Manual Sobre Justiciabilidad de Los DESCA - Tomo Uno

Manual sobre
Justiciabilidad
de los Derechos
Económicos,
Sociales, Culturales
y Ambientales
(DESCA)
C H R I ST I A N C O U RT I S
COORDINADOR
TOMO I
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
Q300.113 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) / coordinador Christian Courtis ;
M368m esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación
Ministro Arturo Zaldívar ; preámbulo Guillermo Fernández-Maldonado C. -- Primera edición. -- Ciudad de México, México : Suprema
Corte de Justicia de la Nación, 2021.
1 recurso en línea (2 tomos : ilustraciones, cuadros ; 24 cm.)
En la portada: Derechos Humanos; Escuela Federal de Formación Judicial
Material disponible solamente en PDF.
Contenido: t.1. El papel de los jueces en la protección de los DESCA en la división constitucional de poderes. Estado social
constitucional, garantías y democracia : el papel de las garantías jurisdiccionales en la tutela de los derechos sociales / Gerardo Pisarello
-- Jueces constitucionales, derechos sociales y economía : sobre la legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía /
Rodrigo Uprimmy -- Los derechos sociales y los deberes de cuidado de la administración / José Roldán Xopa -- La deseable sinergia entre
las comisiones de derechos humanos y el poder judicial en México en la protección de los DESCA : propuestas de renovación para una
relación inexistente / Julieta Morales Sánchez -- Fuentes de interpretación. Los principios constitucionales en materia de derechos
humanos y su relación con los DESC / Sandra Serrano y Daniel Vázquez -- Los tratados internacionales de derechos humanos y su
interpretación en sede internacional como fuente de aplicación de los DESCA para los jueces mexicanos / Christian Courtis -- Los DESCA
en la Corte Interamericana y su trascendencia para el poder judicial mexicano / Eduardo Ferrer Mac-Gregor -- Treinta años de adjudicación
de derechos sociales, económicos y culturales en Colombia / Natalia Ángel Cabo -- La experiencia argentina en materia de protección
judicial de los DESCA / Christian Courtis y Sebastián Tedeschi -- Principios, criterios y herramientas de interpretación y tutela. El núcleo
mínimo vital de los derechos sociales / Leticia Morales -- El principio de razonabilidad en la tutela judicial de los DESCA / Aniza García
– Aportes desde el DIDH sobre el principio de igualdad y no discriminación y los DESC / Silvia Serrano Guzmán – La prohibición de
regresividad en materia de DESCA / Christian Courtis – El valor de la metodología : claroscuros en la jurisprudencia mexicana en materia
de derechos sociales / Roberto Lara Chagoyán -- El amparo al servicio de los derechos sociales : orientación para la acción / Francisca
Pou Giménez -- La tensión entre interés legítimo y derechos sociales : una propuesta de solución / Juan Antonio Cruz Parcero -- t.2.
Derechos, grupos de especial protección y situaciones de vulnerabilidad. La protección judicial del derecho a la salud : avances y ejemplos
en perspectiva comparada / Laura Clérico y Liliana Ronconi -- Derecho a la educación : bases para su tutela judicial / Liliana Ronconi -- El
derecho a una vivienda digna y adecuada : experiencias comparadas de tutela judicial / María Silvia Emanuelli y Carla Luisa Escoffié
Duarte -- El derecho a la vivienda como derecho humano en la jurisprudencia argentina / Sebastián Tedeschi -- El enfoque de derechos
de la protección social y su protección judicial / Magdalena Sepúlveda -- El derecho humano al agua / Rodrigo Gutiérrez Rivas -- Apuntes
sobre el sentido y alcance del derecho a un nivel de vida adecuado / Dorothy Estrada Tanck -- Protección judicial del derecho al ambiente
sano en México : avances y desafíos para el poder judicial / Astrid Puentes Riaño -- Judicialización de DESCA y desigualdades
estructurales : el caso de la desigualdad de género ante la SCJN / Tatiana Alfonso Sierra y Ana Micaela Alterio -- Pueblos indígenas,
derecho al territorio y derechos sociales / Rodrigo Gutiérrez Rivas y Daniela Sánchez Carro -- Derechos humanos y desastres :
los deberes del Estado y el poder judicial en su cumplimiento / María Paula Saffon y Mayra Ortiz Ocaña
ISBN 978-607-552-246-3
1. Derechos Humanos de segunda generación – Derecho a protección judicial – Derecho comparado – México 2. Protección de
los Derechos humanos – División de poderes – Jueces 3. Principios constitucionales – Interpretación 4. Derecho internacional de los
Derechos humanos 5. Derechos de los grupos en estado de vulnerabilidad I. Courtis, Christian, coordinador, autor de introducción
II. Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, 1959- , escritor de prólogo III. Fernández-Maldonado C., Guillermo, escritor de prólogo IV. México.
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Derechos Humanos
LC KGF3003
Primera edición: diciembre de 2021
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc
C.P. 06060, Ciudad de México, México.
Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.
El contenido de los documentos que conforman esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión insti-
tucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La edición y el diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación.
Manual sobre
Justiciabilidad
de los Derechos
Económicos,
Sociales, Culturales
y Ambientales
(DESCA)
C H R I ST I A N C O U RT I S
COORDINADOR
TOMO I
Suprema Corte de Justicia de la Nación
Ministro Arturo Zaldívar

Presidente
Primera Sala
Ministra Ana Margarita Ríos Farjat
Presidenta
Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministra Norma Lucía Piña Hernández
Segunda Sala
Ministra Yasmín Esquivel Mossa
Presidenta
Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministro Javier Laynez Potisek
Ministro Alberto Pérez Dayán
Dirección General de Derechos Humanos

Mtra. Regina Castro Traulsen
Directora General
Contenido
Tomo I
Presentación.......................................................................................... XIII
Preámbulo............................................................................................. XVII
Introducción......................................................................................... XXI
PRIMERA PARTE
El papel de los jueces en la protección

de los DESCA en la división constitucional de poderes
Capítulo I
Estado social constitucional, garantías y democracia: el papel de
las garantías jurisdiccionales en la tutela de los derechos sociales
Gerardo Pisarello.................................................................................... 3
I. Introducción........................................................................... 5
II. Los derechos sociales en el constitucionalismo previo a la
consolidación del Estado social............................................... 6
III. El Estado social tradicional como Estado
constitucional restringido........................................................ 8
IV. El proceso “deconstituyente” de los derechos sociales:
una regresión política y jurídica............................................... 14
V
VI
V. Las tareas del Estado social constitucional: mejores garantías,

más democracia....................................................................... 18
VI. La reconstrucción de las garantías institucionales.................... 20
VII. La reconstrucción de las garantías sociales. La ciudadanía
como custodio último de los derechos sociales........................ 35
VIII. A modo de conclusión. Derechos, garantías, democracia:
en busca de los sujetos perdidos.............................................. 40
Bibliografía..................................................................................... 41
Capítulo II
Jueces constitucionales, derechos sociales y economía: sobre la
legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía
Rodrigo Uprimny.................................................................................... 47
Preludio a la reedición de este artículo en 2021.............................. 49

I. Introducción........................................................................... 53
II. Las críticas a la intromisión judicial en la economía................. 56
III. La incapacidad técnica de los jueces constitucionales.............. 61
IV. El “populismo” y la insensibilidad de los jueces frente a
las consecuencias de sus decisiones......................................... 65
V. Sobre el supuesto carácter antidemocrático del control
constitucional de los procesos económicos.............................. 73
VI. Sobre los riesgos de rigidez constitucional............................... 90
VII. Los problemas de inseguridad jurídica.................................... 92
VIII. Los riesgos de desmovilización ciudadana y
politización de la justicia......................................................... 94
IX. Conclusiones........................................................................... 95
Bibliografía..................................................................................... 97
Capítulo III
Los derechos sociales y los deberes de cuidado de la Administración
José Roldán Xopa.................................................................................... 103
I. Introducción........................................................................... 105
VII
II. Los derechos sociales como fines de procesos públicos

de distinto tipo y su control jurisdiccional............................... 109
III. Los DESC y los fines constitucionales...................................... 111
IV. Los deberes de cuidado y
la debida diligencia administrativa........................................... 114
V. El debido proceso de la decisión pública y
las capacidades públicas.......................................................... 120
VI. Los deberes de cuidado y de diligencia y los DESC.................. 128
VII. La discrecionalidad administrativa........................................... 131
VIII. Garantía jurisdiccional de los DESC y política pública............ 134
IX. Conclusiones........................................................................... 139
Bibliografía..................................................................................... 139
Capítulo IV
La deseable sinergia entre las comisiones de Derechos Humanos
y el Poder Judicial en México en la protección de los DESCA.
Propuestas de renovación para una relación inexistente
Julieta Morales Sánchez........................................................................... 147
I. Nota de advertencia................................................................. 149

II. La actividad de las Comisiones de Derechos Humanos
en materia de DESCA.............................................................. 151
III. Razones jurídicas para la construcción de una relación entre
los sistemas jurisdiccional y no jurisdiccional de
derechos humanos.................................................................. 154
IV. Casos paradigmáticos y buenas prácticas en materia de DESCA:
propuestas para la innovación................................................. 169
V. Guía práctica para la incorporación y valoración del
expediente no jurisdiccional en sede judicial........................... 177
VI. A manera de conclusiones....................................................... 184
Bibliografía..................................................................................... 186
VIII
SEGUNDA PARTE
Fuentes de interpretación
Capítulo V
Los principios constitucionales en materia de derechos humanos
y su relación con los DESCA
Sandra Serrano y Daniel Vázquez............................................................. 197
I. Introducción........................................................................... 199
II. La interpretación conforme y el principio pro persona.............. 202
III. Los principios de los derechos humanos................................. 207
IV. Las obligaciones generales....................................................... 215
V. Reflexiones finales................................................................... 222
Bibliografía..................................................................................... 222
Capítulo VI
Los tratados internacionales de derechos humanos y su
interpretación en sede internacional como fuente de aplicación
de los DESCA para los jueces mexicanos
Christian Courtis..................................................................................... 225
I. Introducción........................................................................... 227
II. Los tratados internacionales como fuentes de interpretación
en materia de DESCA.............................................................. 227
III. Fuentes internacionales relevantes en materia de DESCA........ 235
IV. A modo de conclusión............................................................. 259
Bibliografía..................................................................................... 259
Capítulo VII
Los DESCA en la Corte Interamericana y su trascendencia
para el poder judicial mexicano
Eduardo Ferrer Mac-Gregor..................................................................... 271
I. Introducción........................................................................... 273
IX
II. Los DESCA en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.... 275

III. Las reformas constitucionales de 2011 y su impacto en
la protección jurisdiccional de los DESCA............................... 290
IV. La Jurisdicción mexicana y algunos desafíos frente a
la experiencia internacional..................................................... 314
Bibliografía..................................................................................... 317
Capítulo VIII
Treinta años de adjudicación de derechos sociales,
económicos y culturales en Colombia
Natalia Ángel Cabo................................................................................. 327
I. Introducción........................................................................... 329
II. Sobre el carácter evolutivo de la jurisprudencia
y otras precisiones iniciales...................................................... 333
III. La evolución de la jurisprudencia constitucional
en materia de DESC................................................................ 339
IV. La etapa actual: ¿viraje jurisprudencial?................................... 378
V. A manera de conclusión: un balance de 30 años de
adjudicación de los DESCA en Colombia................................ 386
Bibliografía..................................................................................... 392
Capítulo IX
La experiencia argentina en materia de
protección judicial de los DESCA
Christian Courtis y Sebastián Tedeschi...................................................... 403
I. Introducción........................................................................... 405
II. Derechos laborales................................................................... 405
III. Derechos previsionales............................................................ 410
IV. Derecho a la salud................................................................... 415
V. Derechos educativos................................................................ 424
VI. Derecho a la alimentación........................................................ 430
VII. Derechos ambientales y al agua............................................... 432
Bibliografía..................................................................................... 438
X
TERCERA PARTE
Principios, criterios y
herramientas de interpretación y tutela
Capítulo X
El núcleo mínimo vital de los derechos sociales
Leticia Morales....................................................................................... 453
I. Introducción........................................................................... 455
II. Delineando el concepto de núcleo mínimo vital de
los derechos sociales................................................................ 457
III. Estrategias de fortalecimiento del contenido del
núcleo mínimo vital................................................................ 465
IV. El potencial del núcleo mínimo vital en la jurisprudencia........ 472
V. Conclusiones........................................................................... 477
Bibliografía..................................................................................... 478
Capítulo XI
El principio de razonabilidad en la tutela judicial de los DESCA
Aniza García.......................................................................................... 485
I. La justiciabilidad de los DESC como punto de partida............ 487

II. La definición de los derechos y de las condiciones mínimas
como criterios de interpretación.............................................. 490
III. La determinación de las obligaciones que conllevan
los DESC: criterios para su aplicación...................................... 495
IV. Nota sobre el principio de “progresividad”.............................. 498
V. El criterio de “razonabilidad”................................................... 500
VI. El desarrollo de estrategias, planes nacionales e indicadores.... 514
VII. Nota sobre el impacto presupuestario...................................... 518
VIII. A manera de conclusiones...................................................... 519
Bibliografía..................................................................................... 521
XI
Capítulo XII
Aportes desde el DIDH sobre el principio de igualdad
y no discriminación y los DESC
Silvia Serrano Guzmán............................................................................ 529
I. Introducción........................................................................... 531
II. Base normativa de la relación entre el principio de igualdad
y no discriminación y los DESC en el DIDH............................ 532
III. Precisiones sobre las obligaciones derivadas del principio
de igualdad y no discriminación en relación con los DESC...... 535
IV. Casos sobre igualdad y no discriminación en materia de DESC. 540
V. Conclusión.............................................................................. 558
Bibliografía..................................................................................... 560
Capítulo XIII
La prohibición de regresividad en materia de DESCA
Christian Courtis..................................................................................... 565
I. Introducción........................................................................... 567
II. Dos nociones de regresividad.................................................. 567
III. La prohibición de regresividad en la Constitución mexicana
y en el PIDESC........................................................................ 570
IV. Algunas bases para la aplicación de la prohibición
de regresividad........................................................................ 575
V. Algunas aplicaciones jurisprudenciales.................................... 597
Bibliografía..................................................................................... 601
Capítulo XIV
El valor de la metodología: claroscuros en la jurisprudencia mexicana
en materia de derechos sociales
Roberto Lara Chagoyán........................................................................... 611
I. Introducción........................................................................... 613
XII
II. Principio de delimitación: ¿Realmente se trata de un tema

de derechos sociales?............................................................... 615
III. Las particularidades de la interpretación de los derechos sociales. 625
IV. A manera de conclusión.......................................................... 641
Bibliografía..................................................................................... 642
Capítulo XV
El amparo al servicio de los derechos sociales:
orientación para la acción
Francisca Pou Giménez........................................................................... 645
I. Introducción: el amparo constitucionalizado........................... 647

II. El acceso al amparo................................................................. 649
III. La sustanciación del amparo: interludio................................... 668
IV. La resolución y el cumplimiento del amparo........................... 671
V. Conclusión.............................................................................. 689
Bibliografía..................................................................................... 690
Capítulo XVI
La tensión entre interés legítimo y derechos sociales.
Una propuesta de solución
Juan Antonio Cruz Parcero...................................................................... 701
I. Introducción........................................................................... 703
II. El origen del interés legítimo y sus complicaciones.................. 704
III. El desarrollo de los derechos sociales y los derechos humanos. 714
IV. Los criterios de la SCJN sobre interés legítimo......................... 720
V. La tensión entre interés legítimo y derechos sociales................ 729
VI. Propuesta para resolver las tensiones....................................... 732
Bibliografía..................................................................................... 734
Presentación
En los últimos diez años, el derecho en nuestro país ha atravesado una verdadera
revolución. La reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos,
interpretada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dio lugar a un nuevo
paradigma a partir del cual el lenguaje del derecho se ha transformado. En esta
década se amplió el parámetro de regularidad constitucional, se consignaron
herramientas interpretativas novedosas, se estableció la obligatoriedad de las
sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y recien
temente se afirmó la obligación de las y los jueces federales de realizar un control
oficioso de convencionalidad de todas las normas sujetas a su conocimiento,
entre muchos otros desarrollos.
A pesar de estos cambios dramáticos en nuestro sistema, el modelo de formación

y capacitación de personal jurisdiccional y los materiales de apoyo se habían man
tenido estáticos y no evolucionaron a la par. Por ello, desde el inicio de mi ges
tión como Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo
de la Judicatura Federal sostuve la necesidad de consolidar un nuevo perfil de las
personas juzgadoras, sustentado en la formación de las competencias y habilida
des propias del nuevo paradigma constitucional.
En ese contexto, y teniendo en mente las necesidades formativas de nuestros

operadores de justicia, la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema
XIII
XIV Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
Corte y la Escuela Federal de Formación Judicial diseñaron el proyecto editorial

Manuales de Actuación, dirigido especialmente al personal jurisdiccional. Los ma
nuales buscan ser verdaderas herramientas didácticas que, por un lado, faciliten
la resolución de los casos a la luz de los estándares más actualizados en derechos
humanos, y por el otro, contribuyan a la formación especializada en temas esen
ciales para la impartición de justicia.
Así, los manuales abordan temas que han sido poco explorados en la formación
de las y los impartidores de justicia, aun cuando resultan trascendentales para su
labor. Algunos manuales desarrollan conocimientos transversales a la función
jurisdiccional, con independencia de la materia. Otros buscan profundizar sobre
temas específicos en diversas materias como penal, civil o laboral.
Cada manual es coordinado académicamente por una persona experta en el tema.

Por su parte, los capítulos son escritos por personas nacionales e internacionales
que fueron cuidadosamente elegidas a partir de su formación y experiencia. El eje
rector, en todo momento, ha sido fortalecer la impartición de justicia con herra
mientas pedagógicas accesibles, y claras, en línea con nuestra visión de una nueva
formación judicial.
En ese contexto, me complace presentar el Manual sobre protección judicial de los

derechos económicos, sociales, culturales y ambientales que tiene en sus manos.
Como lo indica su título, el manual se enfoca en la defensa de los DESCA en sede
judicial, a la luz de los estándares de derecho internacional de los derechos hu
manos, derecho comparado y de criterios nacionales.
Desde hace varias décadas, la protección de los DESCA es uno de los temas que
ha cobrado gran relevancia en el debate constitucional latinoamericano. Una de
las discusiones más importantes tiene que ver con la legitimidad de los tribunales
para hacer efectivos estos derechos, pues su satisfacción se ubica en el cruce del
mercado, la economía y las políticas públicas: ámbitos tradicionalmente reserva
dos a los poderes democráticamente electos.
En esta línea se sostiene, por ejemplo, que los jueces no deben resolver sobre
derechos de esta naturaleza porque sus decisiones tienen considerables impactos
Presentación XV
presupuestales, además de que requieren de considerar variables complejas de

política pública que los tribunales son incapaces de ponderar, y cuyas consecuen
cias no pueden prever; o bien, porque son decisiones que demandan credencia
les democráticas que los jueces no tienen.
Con todo, aunque existen retos en la adjudicación de los DESCA, ello no significa
que los jueces y juezas no tengan ningún papel relevante en la esfera de los derechos
sociales, o que carezcan de legitimidad para protegerlos. Por el contrario, bien
entendida, nuestra tarea en la defensa de los derechos sociales es una exigencia
constitucional indeclinable.
En efecto, si nuestra Constitución impone a todas las autoridades la obligación

de proteger los derechos humanos de conformidad con los principios de univer
salidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, entonces, es momento
de abandonar la visión obsoleta que concibe a los derechos sociales como un catá
logo de promesas y buenos deseos, y asumirlos cabalmente como normas jurídi
cas con plena exigibilidad.
Esto significa entender que los DESCA obligan a los tribunales a hacer efectivo,
progresivamente, el programa social de nuestra Constitución. Así, es tarea de las
personas juzgadoras asumir un proyecto de interpretación constitucional trans
formador que promueva el cambio social y permita obtener resultados tangibles
en la vida de las personas. No se trata de diseñar políticas públicas en las senten
cias sino de darle contenido y alcance a los derechos sociales que reconoce la
Constitución. En ese sentido, tampoco basta la implementación de políticas desde
el Ejecutivo para abatir la desigualdad y la pobreza, sino que es crucial un papel
activo de todos los jueces y juezas en la interpretación y construcción progresiva
del contenido de estos derechos.
Mediante la interpretación de los derechos sociales, las personas juzgadoras pueden

impulsar a los otros poderes a justificar sus decisiones a la luz de un contenido
robusto de DESCA, lo que detonará un valioso proceso de deliberación interins
titucional y fomentará la responsabilidad política. A golpe de sentencias, pode
mos retroalimentar la labor de quienes toman decisiones de política pública con
XVI Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
parámetros razonables y coherentes basados en derechos humanos. Así entendida,

la justicia constitucional hace una contribución única a la justicia social: que el
diseño de la política pública internalice el respeto pleno de los derechos sociales.
El Manual que tengo el placer de presentar es una herramienta indispensable

para hacer realidad ese objetivo. Con una estructura clara y didáctica, el texto
recoge los estándares emitidos en las sentencias de la SCJN, de otras Altas Cortes
de la región, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y de otros organis
mos en la materia, con el fin de ofrecer a las personas operadoras de justicia de
nuestro país un panorama tanto teórico como práctico de los desafíos conceptua
les y de las experiencias concretas de protección judicial de los derechos sociales.
De manera particular, el manual dedica una primera parte a los fundamentos de

la protección judicial de los derechos sociales a la luz de la teoría democrática y
de la división de poderes. La segunda parte recoge las fuentes nacionales, interna
cionales y comparadas de desarrollo del contenido de derechos sociales. La ter
cera parte analiza los principios, criterios y herramientas de interpretación y tutela
de los derechos sociales, a partir de las fuentes previamente presentadas. Por
último, la cuarta parte aborda la protección judicial de derechos sociales especí
ficos, como los derechos a la salud, educación, vivienda, agua, protección social,
a un nivel de vida adecuado y medio ambiente sano. Para ello, se pone especial
énfasis en la tutela de grupos en situaciones de vulnerabilidad.
Acabar con la pobreza y disminuir la brecha de desigualdad que nos separa a los
mexicanos debe ser una política de Estado fundada en una visión de derechos huma
nos y respaldada por un amplio consenso político y social. En ese contexto, hacer
efectivos los derechos sociales en sede judicial es una exigencia impostergable, y
un paso fundamental para construir una sociedad más igualitaria. El Manual, estoy
convencido, facilitará el cumplimiento de esa labor.
Ministro Arturo Zaldívar

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de Judicatura Federal
Preámbulo
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 constituye la base

sobre la cual se ha erigido el andamiaje normativo e institucional del sistema de
protección internacional de los derechos humanos, cuya influencia sobre el cons
titucionalismo moderno es innegable.
En la histórica declaración se reconocen los derechos mínimos de todas las per

sonas para vivir una vida digna, libres de discriminación. Pero también se sientan
las bases de los principios de indivisibilidad, interdependencia e igual valor de los
derechos humanos sean estos civiles y políticos o económicos, sociales y cultura
les. Pese a que estos principios se ratificaron en la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos (Viena 1993), en los hechos estos dos grupos de derechos siguieron
procesos diferentes.
En la práctica, los derechos sociales no lograron el respeto, protección y garantía

que desde un inicio se concedieron a los derechos civiles y políticos, con el argu
mento de que eran derechos de otra naturaleza —de realización progresiva o
programáticos, pero sin plazos ni indicadores de progreso—. Por un lado, se omi
tió la adopción de medidas para promover su goce efectivo, y tampoco se desa
rrollaron mecanismos internos e internacionales para monitorearlos y exigir su
vigencia.
XVII
XVIII Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
Hoy, tras 45 años de vida del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia
les y Culturales es universalmente aceptado, como una obligación de todos los
Estados, el adoptar medidas rápidas y eficaces hacia la plena realización de estos de
rechos, a su vez el no adoptar medidas regresivas y el satisfacer con carácter
prioritario niveles mínimos y esenciales de estos derechos.
Los estándares internacionales de derechos humanos contribuyen enormemente

a facilitar el efectivo cumplimiento de estas obligaciones, al establecer una referen
cia universal sobre su contenido y alcance. Los estándares y las recomendaciones
de comités de los tratados, procedimientos especiales y el Examen Periódico Uni
versal de la ONU, ponen a disposición de cada Estado —dentro de un adecuado
margen de discrecionalidad— medidas concretas para hacerlos efectivos.
La gravedad de la mencionada disparidad de trato, —que llevó al escaso desarrollo

de la vigencia efectiva y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales— se profundiza en regiones con desigualdades trascendentales, como
ocurre, por ejemplo, en el marco de la pandemia del COVID-19 en América
Latina. A consecuencia de esto, los llamados desde CEPAL y el propio Secretario
General de la ONU de no regresar al modelo de desarrollo que generó tales nive
les de pobreza y desigualdad cobran mayor relevancia, con el fin de colocar a la
persona y sus derechos en el centro. Se trata de un llamado urgente a sumar esfuer
zos hacia el logro de la realización de los derechos sociales como resultado de la
acción del Estado y de la exigencia de la sociedad.
Gracias al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales se erradicó la arcaica concepción de derechos humanos con
diversa jerarquía y exigibilidad. El protocolo pone a disposición de todas las per
sonas un mecanismo internacional para exigir el respeto, protección y garantía
de estos derechos y permite una mayor comprensión de su contenido.
Sin perjuicio de los importantes avances en la esfera del derecho internacional y

del derecho constitucional —entre los que se cuenta sin duda la reforma consti
tucional mexicana de 2011 en materia de derechos humanos—, la implementa
ción efectiva de la exigibilidad de los derechos sociales constituye un enorme
Preámbulo XIX
desafío, tanto para operadores judiciales como para la ciudadanía. La pregunta que
enfrentar es ¿cómo se debe proceder para que los derechos reconocidos jurídica
mente pasen a ser derechos disfrutados de manera efectiva por las personas?
Esta magnífica obra ofrece una reflexión académica y comprometida para cons
truir una respuesta actual y realista a esta pregunta en México. Su utilidad no se
limita a los jueces en su papel de interpretación y protección de estos derechos,
pues es también una herramienta extraordinaria para exigirlo, en particular para
grupos de especial protección o en situación de vulnerabilidad. Expertos nacio
nales y extranjeros nos ofrecen experiencias y visiones innovadoras sobre este
complejo tema, mostrándonos cómo es que constituciones y estándares interna
cionales de derechos humanos pueden ser instrumentos efectivos para la vigencia
de los derechos económicos, sociales y culturales para todas las personas.
Guillermo Fernández-Maldonado C.
Representante de la Oficina en México del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Introducción
Uno de los temas que se ha abierto camino con mayor vigor en las últimas déca
das en el debate constitucional y de los derechos humanos es el de la protección
judicial de los derechos sociales —o, con mayor detalle y amplitud, los también
llamados derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, según la ter
minología usada en el ámbito regional latinoamericano—.
Aunque la tradición constitucional latinoamericana los reconoce hace más de un

siglo —con la experiencia pionera de la Constitución mexicana de 1917—, du
rante mucho tiempo se consideró que se trataba de derechos de carácter mera
mente programático; es decir, sólo destinados a habilitar la acción de los poderes
políticos del Estado y por ende, exentos de control judicial. Una confluencia de
factores —entre ellos, la renovación constitucional en gran parte de América
Latina, y en países emergentes de otras zonas del mundo, además del creciente
desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos en la materia— ha
dado como resultado el florecimiento de experiencias jurisprudenciales com
paradas que, como mínimo, han puesto en duda la supuesta imposibilidad de
hacer justiciables los derechos sociales.
Estas experiencias también han sido acompañadas por un intenso debate teórico
sobre la jurisprudencia y sobre el cambio del papel de la judicatura en la materia.
Superada ya la cuestión de si estos derechos son por naturaleza justiciables, las
XXI
XXII Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
discusiones han girado en torno a cuestiones más prácticas: obstáculos y solu

ciones de carácter procesal, el desarrollo de criterios adecuados de decisión en la
materia, el tipo de reparación o remedio judicial necesario para la adecuada
protección de estos derechos, la necesidad de mecanismos de seguimiento del
cumplimiento de sentencias complejas que requieran un tiempo prolongado de
implementación, o la evaluación de la efectividad de actuación judicial en esta
área, entre otros temas. México no ha sido ajeno a estas discusiones, que se han
instalado progresivamente en el debate académico y en la jurisprudencia mexi
cana, en particular a partir de la reforma constitucional de 2011 en materia de
derechos humanos.
Aunque estos temas tienen paralelos en otros ámbitos jurídicos que han experi
mentado reciente renovación, lo cierto es que muchas de las cuestiones plantea
das requieren revisar conceptos tradicionales, basados en muchos casos en una
comprensión estrecha de los derechos fundamentales como libertades negati
vas con dimensiones exclusivamente individuales. La discusión sobre el papel de
los jueces y el alcance de su actuación en materia de derechos sociales pone sobre
la mesa algunas cuestiones que habían tenido poco desarrollo en la doctrina cons
titucional tradicional, y que obligan a reevaluar y ajustar concepciones tanto de
la idea de derecho fundamental, como de la función de los jueces frente a los
poderes políticos: administración y legislatura.
En el fondo, se trata de reconsiderar el papel de los jueces en democracias cons

titucionales caracterizadas por constituciones que colocan en cabeza de los
poderes políticos responsabilidades importantes en materia social y ambiental.
Sin pretensión de agotar el elenco de cuestiones que han merecido debate, me
limito a anotar algunas relevantes: el alcance del contenido de los derechos socia
les y de sus correlativas obligaciones; los criterios para evaluar el cumplimiento
o incumplimiento de las obligaciones en cabeza de los poderes políticos, el papel
de los jueces ante omisiones totales o parciales de esos poderes; la actuación judi
cial ante el incumplimiento de obligaciones de hacer; el alcance necesariamente
colectivo de remedios o reparaciones que impliquen la puesta en marcha o mo
dificación de servicios o políticas públicas; la necesidad de ajustar instituciones
Introducción XXIII
procesales tradicionales para garantizar la efectividad de los derechos sociales y

de la intervención judicial en la materia.
De modo similar, el debate sobre la protección judicial de los derechos sociales

ha traído a la palestra el papel de los jueces en aquellos casos en los que la realiza
ción o afectación de derechos sociales dependa de la actuación de sujetos privados
—sea porque su realización se haya dejado librada primordialmente al mercado,
como es el caso de los derechos a la vivienda, al trabajo o a la alimentación, sea
porque el Estado ha privatizado total o parcialmente los servicios destinados a
satisfacer derechos sociales, como en el caso de los derechos al agua y a la segu
ridad social—. Esto requiere revisar la concepción según la cual los derechos
fundamentales rigen solamente en relaciones entre individuo y Estado, y desa
rrollar bases para la protección directa o indirecta de derechos sociales en juego
en relaciones entre particulares.
La creciente diversidad y pluralidad de nuestras sociedades agrega otro tema de

reflexión importante en materia de derechos sociales. La visibilización de reclamos
tanto de reconocimiento como de redistribución de distintos colectivos —muje
res, pueblos indígenas, campesinos, personas con discapacidad, adultos mayo
res, colectivos LGTBI, extranjeros, entre otros— ha generado una reflexión crítica
contra un modelo vertical y homogeneizante de instituciones y servicios sociales,
además ha colocado en el debate la cuestión por las formas de satisfacer los de
rechos sociales de manera sensible a la pluralidad y a la diferencia que las cons
tituciones y los tratados de derechos humanos afirman valorar. Por ello, una
parte considerable del debate contemporáneo en materia de derechos sociales
gira en torno a la aplicación del principio de igualdad y de la prohibición de
discriminación. Estos debates se han reflejado de manera creciente en la juris
prudencia dedicada a la materia, y han revertido en la discusión y propuestas de
elaboración de criterios adecuados para la adopción de decisiones judiciales en
este campo.
Por último, a partir de la reforma constitucional en materia de derechos huma

nos, el ordenamiento jurídico mexicano ha reforzado la necesidad de interpre
tación armónica de los derechos fundamentales de fuente constitucional y de los
XXIV Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
derechos humanos emanados de tratados internacionales ratificados por México.

Como he sugerido antes, el derecho internacional de los derechos humanos
ha constituido una fuente importante para la consolidación de una concepción
más exigente del papel del Poder Judicial en la protección de derechos sociales.
Es relevante, entonces, explorar los estándares internacionales desarrollados en la
materia, como guía interpretativa de los derechos sociales que forman parte del
bloque de constitucionalidad, y como resguardo para la correcta realización por
parte de los jueces del control de convencionalidad cuando se trate de la aplica
ción de derechos sociales de fuente internacional.
En este contexto, el objetivo de la presente publicación es el de ofrecer a los jueces

mexicanos y a otros lectores interesados un panorama tanto teórico como práctico
de los mencionados desafíos conceptuales y de las experiencias concretas de
protección judicial de los derechos sociales. Para ello, la obra recoge discusiones
teóricas, criterios de resolución y reflexión sobre ejemplos jurisprudenciales
mexicanos, internacionales —tanto interamericanos como universales— y de
países con tradiciones jurídicas y culturales cercanas a México —en particular,
latinoamericanas—. Cabe aclarar que, aunque el debate conceptual no está ausen
te, la obra tiene una orientación fundamentalmente práctica, destinada a presentar
problemas y desafíos de la protección judicial de los derechos sociales, y a sugerir
—a partir del diagnóstico de dificultades o barreras pasadas o presentes en la
materia, y sobre la base de experiencias nacionales internacionales y compara
das— soluciones operativas que permitan adaptar esas experiencias al contexto
mexicano.
El libro cuenta con el aporte de académicas y académicos de destacada trayecto

ria en el tema, tanto mexicanos como extranjeros. En cuanto a la estructura de la
obra, una primera parte está dedicada a los fundamentos de la protección judi
cial de los derechos sociales a la luz de la teoría democrática y de la división de
poderes. La segunda parte revisa las fuentes nacionales, internacionales y compa
radas de desarrollo del contenido de derechos sociales. La tercera parte se aden
tra en los principios, criterios y herramientas de interpretación y tutela de los
derechos sociales, a partir de las fuentes previamente presentadas. Por último,
la cuarta parte aborda la protección judicial de derechos sociales específicos
Introducción XXV
—como los derechos a la salud, educación, vivienda, agua, protección social,

a un nivel de vida adecuado y medio ambiente sano— y considera la actuación
judicial en la tutela de grupos de especial protección y en situaciones de
vulnerabilidad.
Aunque por razones de extensión fue necesario dejar fuera algunos derechos y
otros temas relevantes, he intentado cubrir esa posible carencia sugiriendo a los
autores y autoras incluir ejemplos ilustrativos sobre cuestiones a las que no
hemos dedicado capítulos específicos, tales como los derechos laborales, y la
protección de los derechos sociales de niños, niñas y adolescentes y de personas
con discapacidad.
Agradezco desde ya a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la iniciativa para

esta oportuna publicación, y espero sinceramente que la obra ayude a consolidar
la ya perceptible tendencia de los tribunales mexicanos a asumir decididamente el
papel de garante de todos los derechos humanos —incluyendo los derechos so
ciales— que le asigna la constitución; ofreciendo mediante estos textos materia
les y herramientas a los operadores judiciales, para que contribuyan al desarrollo
de criterios de decisión adaptados a la realidad y cultura jurídica mexicanas, en
diálogo con las mejores experiencias internacionales y comparadas en la materia.
Christian Courtis
Primera Parte
El papel de los jueces

en la protección de los DESCA en
la división constitucional de poderes
Capítulo I
Estado social constitucional,
garantías y democracia:
el papel de las garantías
jurisdiccionales en la tutela
de los derechos sociales*
Gerardo Pisarello**
* Este articulo está basado en el previamente publicado V. Añon y Courtis, “El Estado social como Estado
constitucional: mejores garantías, más democracia”, en Derechos sociales. Instrucciones de uso, pp. 23-53.
He actualizado y recontextualizado algunas ideas, aunque las tesis centrales del trabajo no han variado.
** Doctor en Derecho y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona, Doctor
Honoris causa por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina (agosto de 2018). Se ha desempeñado
como primer teniente de alcaldía de Economía y Trabajo, Ciudad.
Estado social constitucional, garantías y democracia: el papel de las garantías
jurisdiccionales en la tutela de los derechos sociales. I. Introducción; II. Los
derechos sociales en el constitucionalismo previo a la consolidación del Estado social;
III. El Estado social tradicional como Estado constitucional restringido; IV. El proceso
“deconstituyente” de los derechos sociales: una regresión política y jurídica; V. Las
tareas del Estado social constitucional: mejores garantías, más democracia; VI. La re
construcción de las garantías institucionales; VII. La reconstrucción de las garantías
sociales. La ciudadanía como custodio último de los derechos sociales; VIII. A modo
de conclusión. Derechos, garantías, democracia: en busca de los sujetos perdidos.
I. Introducción
En un sentido amplio, los derechos sociales consisten en expectativas o pretensio

nes de recursos y bienes dirigidos a satisfacer necesidades básicas de las personas.
Esas necesidades suelen estar ligadas a cuestiones como la educación, la salud, la
vivienda o el ingreso. Su reivindicación, en consecuencia, interesa a todas las per
sonas pero sobre todo a los miembros más vulnerables de la sociedad, cuyo acceso
a dichos recursos suele ser residual, y no pocas veces, inexistente.
Es esa caracterización de los derechos sociales como derechos de los desaventa

jados lo que explica que su reclamo suscite, entre quienes poseen una sensibi
lidad igualitaria, emociones favorables.1 Lo cierto, sin embargo, es que a lo largo
de su relativamente breve pero conflictiva existencia histórica, el reconocimiento
político y jurídico de derechos sociales ha operado tanto desde lógicas emanci
patorias como desde lógicas de integración o de control social. Es decir, ha estado
vinculado tanto a políticas orientadas a ampliar la autonomía de grupos vulnerables,
1
Sobre el vínculo entre derechos sociales y el principio de igualdad sustancial ha insistido recientemente,
Ferrajoli, “Derechos fundamentales”, en Derechos y garantías, caps. 3 y 7.
5
6 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
como a políticas de dominación dirigidas a reproducir jerarquías y privilegios,

sometiendo a aquellos a diversas formas de subordinación.2
En las últimas décadas, de hecho, el debate acerca del estatuto jurídico de los
derechos sociales y sus potencialidades garantistas ha tenido como telón de fondo
un insistente ataque a los Estados sociales tradicionales, —favorecido, en buena
medida, por el fracaso del comunismo burocrático y por el agotamiento de los
proyectos socialdemócratas dominantes durante la guerra fría—.3 En ese marco,
y sin ánimo de extenuar un tema cuya complejidad excede el tratamiento que
puede darse en unas pocas páginas, estas líneas pretenden dar cuenta de tres
cuestiones básicas. En primer lugar, indicar de forma sucinta cómo la eficacia
decreciente de los derechos sociales tiene su origen en ciertas “patologías” ya pre
sentes en el diseño político y jurídico del Estado social tradicional. En segundo
término, señalar de qué manera dichas patologías se han ahondado con las diver
sas ofensivas neoconservadoras desatadas contra sus elementos más igualitarios
e incluyentes. Finalmente, sugerir algunas posibles vías —teóricas, pero también
prácticas— para una superación garantista y democrática de los límites del Esta
do social legislativo y, sobre todo, administrativo, y su conversión en verdadero
Estado social constitucional.
II. Los derechos sociales en

el constitucionalismo previo a la
consolidación del Estado social
En su acepción moderna, el constitucionalismo aparece como una técnica dirigida

a limitar, distribuir poder y a garantizar derechos. Alentado por las revoluciones
del siglo XVIII, el constitucionalismo clásico irrumpe con la intención de limitar
el absolutismo político, clerical o policial y de dotar de cierta seguridad jurídica
a las nuevas relaciones económicas que cuestionan el viejo orden feudal. Con ese
2
Para esta distinción entre lógicas de emancipación y lógicas de integración en el constitucionalismo
social moderno, V., Herrera, Confines del constitucionalismo, cap. VII.
3
Para una caracterización institucional e histórica de los distintos modelos de Estados sociales, V., por
todos, Cf., Esping-Andersen, Los tres mundos del estado de bienestar, y Merrien, L’Etat providence.
Estado social constitucional, garantías y democracia: el papel de las garantías ... 7
objetivo se garantizan ciertas libertades contractuales y se otorga centralidad al

derecho de propiedad privada. Los derechos sociales, en cambio, irrumpen como
una reacción a las desigualdades y a la exclusión que el capitalismo temprano
genera y se sitúan en abierta tensión con la lógica que alienta el carácter absolu
to de los derechos patrimoniales. La Constitución republicana francesa de 1793
es quizás uno de los reflejos más acabados de esta tensión.
En esa fase temprana, la relación entre constitucionalismo y derechos sociales se

plantea como una relación formalmente débil, que sólo se reforzará con la eclosión
más acusada de la llamada “cuestión social” hacia la segunda mitad del siglo XIX.
Es entonces cuando, —como producto de la agudización de los conflictos entre
las clases poseedoras y los sectores empobrecidos y excluidos por el capitalis
mo— comienza a plantearse la progresiva constitucionalización de los derechos
sociales, bien a través de su incorporación explícita en los textos constitucionales
de la época, mediante una cierta deconstitucionalización del carácter indisponi
ble e ilimitable de la propiedad privada y de la libertad de contratación.
Mientras, las intervenciones estatales de asistencia a los colectivos más vulnera

bles no pasan de ser más que previsiones inspiradas antes en el pietismo o la
caridad que en la idea de igualdad social. Durante el ciclo constitucional de la revo
lución francesa, como se apuntaba antes, aparece una clara preocupación por el
“derecho a la existencia”, entendido como presupuesto material para el desplie
gue de las libertades personales.4 Asimismo, se recogen de manera tangencial
derechos sociales relativos a la instrucción y los socorros públicos. Pero se trata de
previsiones carentes de una base formal sistemática.
En las constituciones liberal-conservadoras decimonónicas, los derechos sociales

desaparecen, al tiempo que se restringen los derechos políticos que facilitaban su
reivindicación por parte de grupos subalternos. Así, ese Estado liberal se resuelve
en un Estado de pobres, de menesterosos, en donde las intervenciones “sociales”
tienen como principal propósito resolver un problema de orden público suscitado
4
He tratado esta cuestión, entre otros sitios, en Cf., Pisarello, Un largo Termidor. La ofensiva del constitu-
cionalismo antidemocrático.
en los amplísimos márgenes del mercado laboral. Ese modelo de Estado, reticen
te a cualquier tipo de intervención compensatoria en sentido fuerte, delega el
control social a una serie de instituciones de sostenimiento mínimo y disciplina
suficiente que comprenden desde hospitales y conventos hasta casas de caridad
y socorro, asilos y comedores para pobres.5
En ese contexto, los derechos sociales se consagran a menudo como cláusulas

políticas de compromiso, promovidas por élites conservadoras o liberales refor
mistas, como una forma de dotarse de legitimidad y de desarticular los movimien
tos sociales que persiguen un reconocimiento más amplio de sus intereses. La
Constitución francesa de 1848, por ejemplo, recoge por primera vez el derecho
al trabajo. Pero lo hace bajo la presión y vigilancia de los sectores más conser
vadores, que se encargan de desbaratar cualquier avance significativo en el plano
político. Más tarde, en Prusia, el Estado social de Bismarck se convierte en el
paradigma del Estado social paternalista, antiliberal y antidemocrático, que basa
su política en un modelo corporativo y autoritario, pensado para proteger ciertas
estructuras culturales, tales como la familia tradicional, de los efectos disolventes
del mercado y, sobre todo, para neutralizar la creciente presión del movimiento
obrero.
III. El Estado social tradicional

como Estado constitucional restringido
Entre finales del siglo XIX y comienzos del XX, las críticas al capitalismo se agu
dizan y los derechos sociales experimentan un renovado impulso político e in
cluso legal. Enérgicas experiencias reformistas inspiran el surgimiento de Estados
sociales liberal-laboristas en el mundo anglosajón —Gran Bretaña, Nueva Zelan
da y Australia— y sientan las bases de un modelo universalista y socialdemócrata
en los países escandinavos —Suecia, Noruega, Dinamarca—. En el viejo Imperio
ruso y en México, por su parte, tienen lugar ensayos revolucionarios de alcance
diverso.
5
Cf., Alonso, 1999, passim.
En el caso inglés o en el sueco, la generalización del acceso a ciertos recursos y

bienes se abre paso a través de experiencias autogestionarias y de asociaciones de
fraternidad. Sólo más tarde son protegidas a través de regulaciones que, sin em
bargo, no adquieren reconocimiento constitucional formal. El Estado social, en
otras palabras, encuentra reflejo jurídico en constituciones sin una carga social
extensa, pero que admiten limitaciones más o menos amplias a la propiedad
privada o al principio de mercado.
En el caso mexicano o en el ruso, en cambio, el panorama es el inverso. Las pri

meras constituciones revolucionarias recogen un generoso elenco de derechos
sociales y, sobre todo, de derechos laborales. Su alcance efectivo, sin embargo,
resulta limitado, deformado o simplemente cancelado por la realidad política.
La burocratización y el autoritarismo anquilosan el ensayo constitucional eman
cipatorio alumbrado en Querétaro, en 1917. El cerco internacional al régimen
bolchevique y el totalitarismo estalinista, por su parte, tuercen de manera defini
tiva el rumbo del modelo soviético, cuyas “constituciones-balance”, aprobadas
en los años 30 y 70, tienen una virtualidad jurídica claramente limitada.
Otros proyectos intermedios, sugerentes desde el punto de vista normativo, no

logran concretar con éxito ni la vía del reformismo ni la vía revolucionaria. Es el
caso de la Constitución de Weimar, en 1919, o de la Constitución de la República
Española, en 1931. Allí, el fracaso a la hora de proyectar el contenido garantista
de un Estado liberal todavía débil en un Estado democrático y social —o socialis
ta— acaba convirtiéndose en la antesala del Estado totalitario.6
Hacia el final de la segunda gran guerra, todo hace presagiar una crisis terminal
del dominio capitalista. Las luchas sociales se multiplican y el poder social y
político de los trabajadores crece tanto en los países centrales de la economía
6
Los colapsos de Weimar y de la República española ofrecen una lección un tanto obvia con relación al
constitucionalismo del Estado social: las posibilidades de su relativa consolidación, más allá de los
dispositivos institucionales establecidos, están supeditadas en último término a la fortaleza y cohesión
de los actores interesados en su expansión como a la ausencia o debilidad de actores capaces de resis
tirlos. Sobre estas experiencias, Cf., Herrera, op. cit. y Domènech, El eclipse de la fraternidad. Una revisión
republicana de la tradición socialista.
mundial como en los de la periferia y semiperiferia. Sin embargo, la guerra radi

caliza el curso de muchas existencias. El miedo a nuevas variantes, reaccionarias
o revolucionarias, de violencia social, instaura las condiciones favorables para
una experiencia de refundación social.7
Sobre ese trasfondo, justamente, el Estado social se consolida en los países cen
trales como una especie de acuerdo o compromiso implícito, expresado en un
pacto asimétrico entre capital y trabajo: el llamado pacto keynesiano. A tenor de
dicho acuerdo, que permite al capitalismo avanzado disfrutar, en los siguientes
treinta años, de una nueva “época dorada” de expansión sin precedentes, el mun
do del trabajo —sobre todo del trabajo fordista— acepta la lógica del beneficio
y del mercado a cambio de participar en la negociación de la distribución del
excedente social.8
Así, cobra forma una nueva variante de capitalismo, regulado, disciplinado, que
sin embargo no deja de ser capitalismo. Institucionaliza distintos sistemas de
transferencias parciales, pero no consigue remover las desigualdades sociales.
Desradicaliza ciertos conflictos, pero no los elimina. Nuevos espacios de libertad
y dominio, en consecuencia, cobran vida. También el derecho se socializa, con
consecuencias ambiguas:9
a) Por un lado, en efecto, surgen nuevos mecanismos jurídicos de regu

lación que ponen en cuestión el viejo principio civilista de autonomía
e igualdad contractuales y contemplan criterios de compensación para
la parte más débil. La conformación del derecho laborales y de la segu
ridad sociales es un producto evidente de dicha transformación. Y, en
un sentido similar, la introducción de criterios objetivos de responsa
bilidad civil, la irrupción en general del derecho de daños —derecho
de accidentes o infortunios— y la difusión, por fin, de las constitu
ciones sociales, primero en países centrales (con la aprobación de la
Constitución francesa de 1946, la italiana de 1948 y, en menor medida,
7
Cf., Rosanvallon, La crise de l’Etat providence.
8
Cf., De Cabo, Pensamiento crítico, constitucionalismo crítico.
9
Cf., Ewald, L’Etat-providence.
la Ley Fundamental de Bonn, en 1949) y luego también en distintos

países periféricos.
b) Pero se trata, en cualquier caso, de un movimiento que expresa no sólo

la necesidad de compensar a los colectivos más vulnerables por los
efectos más perjudiciales de la lógica capitalista, sino también la nece
sidad de estabilizar ciertos requisitos indispensables para la propia
reproducción pacifica de los intereses mercantiles. El Estado social, en
realidad, actúa como una “mano izquierda” que se ocupa de la cues
tión social y una “mano derecha” que se encarga de garantizar intere
ses económicos de tipo privado. Desmercantiliza, por un lado, una
serie de bienes y servicios que se convierten en eje central de la ciu
dadanía social keynesiana. Pero actúa, por otro, como instrumento de
asentamiento del principio de mercado y generación de mercados se
cundarios, favoreciendo de ese modo los procesos de acumulación
privada.10
Desde el punto de vista constitucional, será principalmente a través de las tesis

del carácter “programático” de los derechos sociales constitucionales como las de
mocracias occidentales emergentes en la posguerra responderán, con mayor o
menor éxito, a las tendencias estructurales hacia la consolidación del Estado
social. Dicha concepción, en realidad, supone admitir una constitucionalización
restringida de los derechos sociales. Estos, en efecto, se consideran mandatos
políticos o, si acaso, normas de efecto indirecto, mediato, que cumplen sobre
todo una función de cobertura, de habilitación, que permite al legislador incur
siones en esferas que el constitucionalismo liberal le vedaba radicalmente. Pero
no adquieren el status de verdaderos “derechos subjetivos”. Mientras los dere
chos civiles clásicos son considerados derechos incondicionados, accionables de
manera directa ante los tribunales, los derechos sociales son presentados como
derechos condicionados, cuya exigibilidad ante órganos jurisdiccionales aparece
inevitablemente supeditada a la previa interposición legislativa y administrativa.
10
Cf., Esping-Andersen, op. cit.
La construcción del Estado social tradicional, en consecuencia, profundiza, en lo

que a los derechos sociales se refiere, el positivismo legalista afincado en la idea
de un poder legislativo —y cada vez más, ejecutivo— políticamente omnipoten
te, con facultades prácticamente incontroladas de gobernar, en su calidad de
señor absoluto del derecho, las condiciones de oportunidad para el desarrollo
del contenido de las normas constitucionales de carácter social. Así, mientras más
corporativista o residual sea el Estado social del que se trate, mayor es su propensión
a configurarse antes como simple Estado legislativo y, sobre todo, administrativo,
que como genuino Estado constitucional. Es decir, como un Estado incapaz de
articular una red garantista para los derechos sociales similar a la diseñada por el
constitucionalismo clásico para la protección de los derechos liberales.
Esto explica, en último término, que los derechos sociales aparezcan a menudo
insertos en una lógica jurídica al mismo tiempo inclusiva y excluyente, en abierta
tensión, en cualquiera caso, con elementos centrales del Estado de derecho
clásico: desde el principio de responsabilidad o de publicidad hasta el propio prin
cipio de legalidad.11 En efecto, en un claro abandono de los principios de genera
lidad y abstracción que inspiran la noción de ley en el Estado de derecho clásico,
las intervenciones del Estado social se muestran propicias a la multiplicación de
espacios de legalidad atenuado y decisionismo administrativo. Tiene lugar, cierta
mente, intervenciones a favor de sectores vulnerables hasta entonces privados de
los beneficios reales de la ciudadanía. Pero son sobre todo aquellos grupos orga
nizados, capaces de presionar corporativas en las instituciones estatales, los prin
cipales beneficiarios de las políticas sociales.
Con el capitalismo fordista como trasfondo, la protección legal de los derechos

sociales se subordina en gran medida a la garantía de los derechos laborales y se
concede, de manera selectiva, al precio de una doble desprotección. Esta última
opera por un lado, desde aquellos colectivos que no consiguen acceder a la ciuda
danía a través del mercado laboral formal: las mujeres, las personas indígenas, las
personas con discapacidad, los migrantes y otras minorías —y a veces mayorías—
11
Cf., Ferrajoli, “Stato sociale e stato de diritto”, en Politica del diritto y Habermas, Facticidad y Validez.
culturales marginadas, y por otro, desde ciertos recursos naturales, como la tierra,
el agua, o los alimentos, esenciales para la satisfacción de las necesidades básicas de
las personas y que, sin embargo, representan para el modelo productivista de desa
rrollo capitalista un objeto de explotación estatal o privada casi ilimitada.
De ese modo, el principio de generalidad tiende a ceder frente a intervenciones de

tipo corporativo o residual, de manera que la prestación de derechos sociales queda
a menudo expuesta a la comisión de delitos y daños ecológicos, a vulneraciones al
derecho de consumo de bienes y recursos básicos o a graves discriminaciones de
género, raciales y de otro tipo.12
Por otra parte, la politización del Estado que permite la articulación de sus tareas
reformistas desde el punto de vista legal tiene lugar al precio de una progresiva
despolitización de la esfera no estatal y privada. La burocratización de la tarea
normativa, por un lado, y la progresiva erosión de la participación ciudadana, por
otro, terminan por relajar no sólo los mecanismos de responsabilidad y de con
trol horizontal entre los poderes públicos sino también los controles ciudadanos
sobre los propios poderes institucionales.
En ese contexto, el tipo de ciudadanía que caracteriza al Estado social tradicional

permite, en principio, reforzar los elementos más progresistas de la democracia
liberal, abriendo incluso espacios de genuina democracia social. Sin embargo, el
esquema de arreglos corporativos sobre los que se asienta expone a las principa
les organizaciones vinculadas a la reivindicación de derechos sociales —partidos
de masa y sindicatos— a severos procesos de oligarquización que acaban por
separarlas de sus bases sociales, convirtiéndolas, en muchos casos, en una prolon
gación burocratizada de las instituciones estatales.
Consecuencia obligada de todo ese proceso es la creciente autoprogramación de

la actuación legislativa, administrativa y jurisdiccional, así como la impunidad
del poder en general. Sin embargo, despojados de límites y controles jurídicos, los
12
Cf., Santos, Reinventar la democracia. Reinventar el estado.
poderes institucionales, lejos de fortalecerse, se debilitan: quedan atenazados por

la multiplicación de pequeñas lógicas burocráticas en competencia entre sí, y se
tornan vulnerables, en último término, al asalto mercantilista de poderes priva
dos de diverso tipo.
A pesar, por tanto, de su impacto en términos igualitarios e incluyentes, la pres

tación de derechos sociales durante el Estado social tradicional no deja de desa
rrollarse en un entorno preñado de componentes paternalistas y clientelistas.
De manera objetiva, el tipo de intervencionismo que los derechos sociales suponen
expresa, por un lado, un medio de costear la reproducción y cualificación de la
fuerza de trabajo —a través de las prestaciones de salud, seguridad social, vivien
da o educación pública— y por otro, un mecanismo de disciplina e integración
social. En cuanto las prestaciones, sólo se obtienen si se ha participado en el pro
ceso productivo como trabajador, aceptando, por consiguiente, las condiciones
del mercado de trabajo.
Una vez más, mientras más corporativo o residual es el Estado social de que se
trate, mayor es la tendencia de las instituciones estatales a concebir los derechos
sociales como concesiones institucionales planificadas “desde arriba”, según cri
terios tecnocráticos, dirigidas a reducir la compleja problemática del trabajador
a la del simple consumidor y la del ciudadano a la de cliente maltratado por las
burocracias estatales.13
IV. El proceso "deconstituyente"

de los derechos sociales:
una regresión política y jurídica
Tras un largo ciclo expansivo que en parte disimula las tendencias patológicas del
Estado social tradicional, sus bases materiales e ideológicas sufren un duro cues
tionamiento. Las crisis económicas y ecológicas que sacuden el capitalismo
industrial, sus transformaciones tecnológicas y productivas, el fracaso del comu
13
Cf., De Cabo Martín, Contra el consenso. Estudios sobre el constitucionalismo de la crisis del estado social.
nismo burocrático y la defección de algunas de las más notorias socialdemocra

cias occidentales, terminan por imponer un nuevo sentido común que altera el
“sentimiento constitucional” predominante.
A partir de la década de 1970, la imposibilidad de compatibilizar la expansión de

las grandes corporaciones con el aumento de los derechos de los trabajadores
acaba por generar presiones inflacionistas imprevistas y una desenfrenada carrera
por la reducción de los costos sociales. Dicho progreso, agravado por la extensión
de los mercados financieros en detrimento de los productivos y por la deslocali
zación de la producción industrial debida al proceso de globalización econó
mica, contribuye a socavar y a fragmentar la base de apoyo sobre la que se había
asentado el contrato constitucional del Estado social de la posguerra.
La Constitución portuguesa de 1976 representa acaso el último intento de llevar

los presupuestos del Estado social hasta sus últimas consecuencias. Otras consti
tuciones posteriores, como la española de 1978, la brasileña de 1988, la colom
biana de 1991 o la sudafricana de 1996, también recogerán, con alcance diverso, esos
principios sociales, que experimentan una relativa generalización desde el punto
de vista normativo. Pero lo harán en un contexto en el que los propios fundamen
tos del Estado social se encuentran ya cuestionados en diferentes frentes. Fractu
rados en sus cimientos democráticos, en efecto, y sin una tradición de garantías
jurídicas lo suficientemente sólida como para resistir los embates regresivos, el
camino para el asalto neoconservador y para su deconstitucionalización formal y
material, queda prácticamente despejado.14
En cuestión de años, los derechos patrimoniales se tornan más fluidos que nunca
y abandonan sus anclajes territoriales. Los derechos sociales, por el contrario, se
vuelven fragmentarios, dispersos y discontinuos. Más aún: en virtud del estrecho
vínculo entre prestaciones laborales y prestaciones sociales, la “flexibilización” de
las primeras conduce a la negación de las segundas. De ese modo, la “deslocali
zación” y “destemporalización” de las relaciones laborales ponen al descubierto
14
Cf., Ferrajoli, Manifiesto por la igualdad.
los límites del proyecto de inclusión del Estado social tradicional. El aumento
de la precariedad y de la desocupación estructural desnuda la brecha existente
entre los derechos relativamente protegidos de una minoría de trabajadores esta
bles y los inexistentes o residuales derechos sociales reconocidos a una gran
mayoría de excluidos o de precarios participes del mercado laboral formal. Desde
las mujeres hasta los migrantes pobres, pasando por toda una serie de colectivos
—niñas y niños, pueblos indígenas, campesinos, desempleados de larga dura
ción, personas con discapacidad— que pasan a engrosar una suerte de infraclase
con escasas posibilidades de inserción.
En el plano inmediato, este proceso debilita la acción reivindicativa de los colec

tivos más vulnerables, que se ve privada de su raíz objetiva y de las posibilidades
de solidaridad horizontal que el propio proceso productivo había favorecido en la
gran fábrica fordista. Así, a diferencia de los intereses vinculados a la expansión
mercantil, de articulación relativamente fácil, los intereses de los colectivos más
débiles no pueden tomarse ya, en el marco de la crisis del Estado social tradicio
nal, como un dato previo. Exigen, por el contrario, una dificultosa y constante
recomposición que altera y desequilibra el pretendido alcance imparcial del pro
grama normativo del constitucionalismo social tradicional.
En ese contexto, las distintas ofensivas neoconservadoras, en su afán de eliminar

aquellos controles políticos al mercado que, desde sus premisas, constituyen un
cepo que atenaza la eficiencia, el crecimiento económico y el ejercicio de la auto
nomía patrimonial, terminan por desatar un escandaloso aumento de las desi
gualdades sociales que reduce de manera drástica la autonomía individual y
colectiva de vastos sectores de la sociedad. Pero, sobre todo, que agudiza los
rasgos más regresivos del Estado social tradicional, incurriendo en nuevas y graves
violaciones de los principios que informan el Estado de derecho e instalando,
con dispar intensidad según el contexto, elementos de una inconfundible regre
sión autoritaria.
Lejos de devolver al principio de legalidad un papel central, de acuerdo con las exi
gencias de un Estado de derecho, lo que la privatización y restricciones en los
servicios públicos suponen es la profundización de las intervenciones selectivas
y clientelares. Las técnicas garantistas arduamente construidas por el derecho

laboral de la posguerra son desarticuladas en beneficio de técnicas de regulación
que introducen criterios propios del clásico derecho privado liberal conservador.
Las políticas públicas, por su parte, son progresivamente reemplazadas por polí
ticas asistenciales precarias y focalizadas, ligadas a grupos excluidos del mercado
laboral formal que, al mismo tiempo, resultan estigmatizados como grupos “no
normales”, culpables de su propia exclusión.
Se abre paso así la conversión, originariamente impulsada en el mundo teórico y

político del Estado social liberal anglosajón, pero cada vez más extendida al ám
bito de los estados sociales del resto de los países centrales y de la periferia, del
welfare al workfare; del Estado social de derechos al Estado social contributivo, de
deberes. Para esta concepción, los derechos sociales incondicionados represen
tan perniciosos ejemplos de “derechos sin deberes” y, por tanto, fuente de irrespon
sabilidad y dependencia para sus destinatarios. De lo que se trataría, en consecuencia,
es de introducir un nuevo pragmatismo caracterizado por el control milimétrico
de los menguantes subsidios sociales y por la obligatoriedad de búsqueda y acep
tación de empleo, con independencia de su calidad y estabilidad.
En la realidad, la severa retórica de los deberes va dirigida exclusivamente a los

estratos sociales más vulnerables y nunca, en cambio, a los “satisfechos”. Los pri
meros tienen que resignar derechos presentados como ingobernables e insacia
bles. Los segundos deben ser “incentivados” y liberados de las incómodas trabas
que suponen los controles políticos y jurídicos.
A resultas de ello, se incentiva una política social residual, de mínimos, para una
ciudadanía también de baja intensidad que, al no poder gestionar ni acceder a la
previsión privada de sus riesgos, sólo puede acudir, de manera dependiente y
subordinada, a un sector público más asistencial que distributivo.15 Y allí donde
esa última y frágil red de contención se quiebra o directamente no existe, el paso
obligado es el del Estado social al Estado carcelario, mecanismo paradigmático
15
Cf., Alonso, Trabajo y posmodernidad: el empleo débil.
de control y represión social en virtud del cual el Estado social neoconservador

embiste simultáneamente contra los derechos de libertad, políticos y sociales y se
hermana, regresivamente, con el victoriano Estado pietista, de pobres, carente de
un proyecto colectivo de construcción social.16
Ocurre así que la reformulación restrictiva y autoritaria del Estado social propues
ta por el pensamiento neoconservador se convierte en una suerte de pendiente
resbaladiza hacia el estado de naturaleza, caracterizado por el inminente desgo
bierno de las expectativas ciudadanas, las intervenciones arbitrarias y un perma
nente caos en los actos más elementales de supervivencia o convivencia.
La gobernabilidad neoconservadora, esgrimida de forma recurrente contra la su

puesta ingobernabilidad de las democracias, supone la estabilidad de los poderes
burocráticos y de mercado, pero no de las personas. La incertidumbre, ligada a la
inestabilidad, pasa a constituir, en el actual escenario, el obstáculo principal para
la reactivación de la esfera pública. La velocidad que el capitalismo tardío imprime
a las transacciones mercantiles, sobre todo en el plano internacional, se convierte
en factor clave para una vertiginosa acumulación de macropoderes, sólo posible al
precio de una constante inseguridad en torno al estatuto de los derechos funda
mentales. A ese terreno movedizo, siempre amenazado, son progresivamente
arrumbados los derechos sociales, pero también, junto a ellos, los clásicos dere
chos civiles y políticos, el derecho a un ambiente sano e incluso, en las relaciones
internacionales, el derecho de los pueblos al desarrollo y el derecho a la paz.
V. Las tareas del Estado social constitucional:

mejores garantías, más democracia
Esta situación de volatilización y eficacia decreciente de los derechos sociales

como producto de su colonización burocrática y mercantil puede reconocerse en
16
El alarmante crecimiento de la población carcelaria en los Estados Unidos, unido al desmantelamien
to de políticas sociales en las administraciones conservadoras de las últimas décadas, es una prueba
cabal de esta tendencia. V., al respecto, el demoledor ensayo de Wacquant, Las cárceles de la miseria;
Gargarella, 2008, passim y Pisarello y Asens, No hay derecho(s). La ilegalidad del poder en tiempos de crisis
y La bestia sin bozal. En defensa del derecho a la protesta.
la historia y la sociología del derecho constitucional recientes. Pero no se deriva de

manera necesaria, ni se encuentra inscrita, en la estructura normativa sistemática
de la mayoría de los textos constitucionales aprobados a partir de la segunda
posguerra, ni tampoco en los tratados internacionales en materia de derechos
humanos que a menudo, reconocen como fuente de derecho en el orden interno
—como lo ha hecho, de manera reforzada, la reforma constitucional mexicana
de 2011 en materia de derechos humanos—.
Por el contrario, estos documentos ofrecen el equipamiento normativo básico

para una recomposición y conversión del Estado social tradicional, propician
do su transformación de simple Estado legislativo y administrativo en verdadero
Estado constitucional y democrático de derecho. De allí que, a diferencia de la
fase de construcción del Estado social, —en la que desde una perspectiva critica,
resultaba necesario “ir” desde la realidad hacia el derecho, para transformarlo—,
se plantee ahora la necesidad de tomarse en serio el derecho positivo para desde
allí, practicar un constitucionalismo activo capaz de influir en una realidad, que,
en buena medida, se presenta como regresiva.17
En las condiciones actuales, la efectividad de un proyecto de este tipo exige una

renovada aproximación al constitucionalismo como instrumento de autoconten
ción política, económica y ecológica, de desaceleración de la acumulación de
poderes y de reconstrucción de la solidaridad entre los miembros más débiles
de la sociedad. Y demanda, por tanto, una profundización, al mismo tiempo garan
tista y democrática, de los principios de difusión, limitación y responsabilidad de
todo poder: de los públicos, pero también de los privados; de los estatales, pero
también de los supraestatales. La profundización de las garantías, en efecto, de
pende la conversión de un Estado social simplemente legislativo y administrativo
en un auténtico Estado social constitucional. De la profundización de la demo
cracia, por su parte, la conversión de regímenes simplemente representativos
y delegativos en genuinas democracias republicanas, social y ecológicamente
garantistas.
17
Cf., De Cabo Martin, Sobre el concepto de ley.
Una estrategia de este tipo, obviamente, ha de repensar la diversa función de los

actores llamados a operar como custodios constitucionales de los derechos socia
les; de los actores institucionales, como el legislador, la administración o los jueces,
pero muy especialmente, de los propios ciudadanos y de los colectivos vulnera
bles, organizados y movilizados. Se trataría, en suma, de promover un modelo
que favorezca la circulación y el mutuo reforzamiento de un sistema multilateral
de protección de los derechos sociales. Una red normativa en la que tanto las ga
rantías institucionales como las sociales o ciudadanas puedan ser definidas, más
allá de los distintos controles intermedios, a través de la opinión y la activa par
ticipación de los interesados directos.18
VI. La reconstrucción de
las garantías institucionales
En un sentido lato, las garantías institucionales constituyen técnicas de protec

ción de los derechos. Esa función de tutela, en efecto, se concreta en el esta
blecimiento de una serie de obligaciones o deberes, de límites y vínculos que,
en resguardo precisamente de los derechos, les son impuestos a los poderes
políticos.
Según quiénes sean los destinatarios de las obligaciones en cuestión, es posible

distinguir, en las Constituciones modernas, dos tipos de garantías. Por un lado,
aquellas que constituyen deberes políticos o legales, dirigidos al legislador, y de
modo indirecto, a la administración. Por otro, aquellas que encierran deberes
jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales, dirigidas principalmente a los jueces o a
otros organismos con competencia para recibir y resolver quejas por vulneracio
nes a derechos —tales como las comisiones de derechos humanos, instituciones
nacionales de derechos humanos u otros organismos semejantes—.19 Mientras
las garantías legales operan como garantías primarias de los derechos, las juris
18
Cf., Cohen y Rogers, Associations and Democracy.
19
Sobre el papel de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos
sociales, Cf., Courtis, Las instituciones nacionales de derechos humanos y los derechos económicos, sociales y
culturales. Apuntes sobre una relación clave. Ver también la contribución de Julieta Morales, en este mis
mo volumen.
diccionales pueden reputarse garantías secundarias, es decir, mecanismos de tu

tela que se activan en caso de insuficiencia o incumplimiento de las primeras.20
La mayoría de estas garantías ha sido desarrollada de manera más o menos eficaz

en lo que concierne a los llamados derechos civiles y políticos. Una recomposi
ción extensiva del estatuto jurídico de los derechos sociales exige tanto la creación
de nuevas garantías adecuadas para su tutela, como la extensión de aquellas ya
previstas, de modo más o menos acabado, para otros derechos y para los propios
derechos sociales, tal como resulta del derecho internacional de los derechos hu
manos como, en buena parte, del constitucionalismo social comparado.21
1. El papel de las garantías

normativas constitucionales
En un sentido normativo estricto, tiene sentido afirmar que el solo reconocimiento

de un derecho constitucional comporta ya alguna forma, más o menos explicita, de
garantía normativa. Así, al tornar “visibles” una serie de intereses y pretensiones
y al incorporarlos en un sistema de normas con fuerza vinculante, el reco
nocimiento de derechos constitucionales encierra ya una serie de límites y víncu
los para el propio legislador y, de manera indirecta, para la administración. Esos
20
Acerca de los fundamentos jurídico-positivos, y no simplemente políticos, de las distintas obligacio
nes estatales en materia de derechos sociales, sobre todo en el derecho internacional de los derechos
humanos, Cf., Abramovich y Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles; Craven, The Interna-
tional Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A perspective on its development y Sepúlveda, The
Nature of the Obligations Under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Además
de la creciente jurisprudencia en la materia desarrollada por tribunales y órganos de tratado regionales,
—Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Comité
Europeo de Derechos Sociales— y por los órganos de tratados de Naciones Unidas —Comité DESC,
CEDAW, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad—, son de indispensable referen
cia dogmática los Convenios de la OIT, las Observaciones Generales del Comité DESC y de otros órga
nos de tratados de Naciones Unidas, y documentos de soft law como los Principios de Limburgo y
Maastricht. Sobre las normas internacionales como fuente de derechos sociales, ver la contribución de
Christian Courtis, en este mismo volumen.
21
La distinción que sigue entre garantías primarias y secundarias puede verse en Cf., Ferrajoli, “Dere
chos fundamentales”, en Derechos y garantías y Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías. En el
constitucionalismo actual ambas garantías vienen a su vez insertas dentro de una garantía adicional:
la rigidez constitucional, que obliga a los poderes constituidos a respetar ciertos procedimientos agra
vados en caso de querer reformar las garantías primaria y secundarias positivamente estipuladas.
límites pueden presentarse como garantías tanto formales como materiales o

sustantivas.
a) Desde un punto de vista formal, en efecto, el Estado constitucional ha desarro

llado una garantía de vital importancia para la protección de derechos: la reserva
de ley. Dicha garantía comporta la obligación de que sea el legislador, en condi
ciones adecuadas de debate, contradicción y publicidad, quien regule materias
que involucren derechos constitucionales, restringiéndose de ese modo los már
genes para el vaciamiento de las competencias del parlamento en beneficio de
sedes administrativas, o peor, mercantiles.
La extensión de esta garantía formal al contenido mínimo, indisponible, de los

derechos sociales, sobre todo cuando sea evidente su conexión con otros dere
chos civiles protegidos, reviste especial relevancia en el actual marco de crisis del
Estado social. Sobre todo, si se tiene en cuenta que muchas de las vulneraciones
de los derechos sociales tienen lugar a través de excepcionales procedimientos de
“urgencia” amparados en razones de “interés general”, en “imperativos económi
cos” o en “situaciones de emergencia”, y desvinculados de los controles discur
sivos y justificatorios que supone su tramitación parlamentaria.
b) Desde un punto de vista material o sustantivo, por su parte, la consagración

constitucional de derechos sociales introduce una serie adicional de deberes diri
gidos al legislador y, en consecuencia, a la propia administración.
1) En primer lugar, una obligación negativa de respeto, es decir, el deber

del legislador y de la administración de abstenerse de interferir en la
libertad de acción y uso de aquellos recursos o servicios básicos que
los individuos o los grupos se hayan procurado por sí mismos, a través
de terceros o del propio Estado. Especialmente cuando los coloca de
bajo del umbral de la pobreza, vulnerando su derecho a un nivel de
vida digna o bien cuando, aun respetándolo, no mejora la posición
de los individuos o grupos más desaventajados.22
22
Cf., Fabre, Social Rights under the Constitution.
Esta obligación, no siempre onerosa ni destinada a aumentar las estruc

turas burocráticas del Estado, podía considerarse secundaria en la fase
de creación y maduración del Estado social tradicional, pero adquiere
especial relevancia en un contexto en el que el desmantelamiento de
los derechos sociales tiene lugar a través del propio Estado, que no deja
de intervenir en las relaciones económicas, alterando activamente
la dirección de su intervención en un sentido no pocas veces violato
rio de derechos sociales ya reconocidos. Se trata, en otros términos, de
un deber que presenta tanto una dimensión objetiva como subjetiva.
• Desde un punto de vista objetivo impone, sino una férrea obliga

ción de irreversibilidad, que comportaría un congelamiento del
modelo económico vigente incompatible con el pluralismo polí
tico, un claro deber de no regresividad.23 Es decir, la obligación de
que las medidas legales que afecten instituciones y servicios pú
blicos en materia, por ejemplo, de educación, salud, seguridad
social o vivienda, respeten siempre el núcleo esencial que, en un
contexto dado, identifica dichas instituciones, quedando prohibida
toda regulación que suponga su aniquilamiento, su velada desna
turalización o la reducción injustificada del alcance de prestacio
nes y servicios previamente reconocidos.
• Desde un punto de vista subjetivo, por su parte, comporta la con

sideración de los derechos sociales, no sólo como expectativas de
prestaciones, es decir como derechos positivos, sino también como
inmunidades frente al poder, es decir, como derechos negativos,
que obligan al legislador y a la administración a no privar a las
personas de recursos básicos que éstas hayan obtenido, sin arbi
trariedad, por sí mismas, de terceros o del propio Estado.
2) En segundo término, la presencia de derechos sociales constitucio

nales encierra asimismo para el legislador una obligación positiva de
23
V., al respecto, la contribución de Christian Courtis, en este mismo volumen.
promoción y garantía. Esto es, un deber de progresividad, complemen

tario de la obligación de no regresividad que permita asegurar, de
manera positiva y gradual, pero en ningún caso postergable sine die,
los bienes y recursos que constituyen el objeto de los derechos, tanto
a través de la creación de estructuras institucionales adecuadas como
mediante el otorgamiento de las respectivas prestaciones.
Una obligación de esta índole, como es natural, exige una transferen

cia de recursos de los sectores más pudientes a los más vulnerables y
la introducción, en consecuencia, de límites y vínculos a los derechos
patrimoniales y a las libertades contractuales. Y supone, no sin ciertas
tensiones estratégicas, diferentes vías de intervención legislativa:
• Por un lado, actuaciones legislativas de garantía diferenciada, dirigi

das a asegurar el acceso a ciertos bienes y recursos a colectivos
concretos, en especial situación de vulnerabilidad. Es decir,
tratamientos jurídicos “desiguales para los desiguales”, diferen
ciados pero razonables —medidas de igualación positiva, accio
nes positivas y medidas de discriminación inversa— con el objeto
de compensar o promover la integración de personas o colectivos
en situación de vulnerabilidad.24
• Por otra parte, actuaciones legislativas de garantía universal, que po

sibiliten la reconstrucción de la generalidad de los derechos
sociales, esto es, asignación a todos los ciudadanos, o mejor, a
todas las personas, de ciertos bienes o recursos, como el acceso
a servicios de salud, la educación pública o el ingreso.
Este último sería, precisamente, el caso de las propuestas de un piso de

protección social, tal como el delineado por la Recomendación 202
de la Organización Internacional del Trabajo (que garantiza cobertura
universal de un paquete básico de salud y un ingreso para todo niño
Cf., Añón, Igualdad, diferencias y desigualdades. V. también las contribuciones de Silvia Serrano, y
24
Micaela Alterio y Tatiana Alfonso, en este mismo volumen.

y niña, personas en edad activa que no puedan obtener ingresos sufi

cientes y personas de edad)25 o de otras propuestas más ambiciosas
orientadas en el mismo sentido, como el de una renta o ingreso básico
universal reconocidos a todas las personas de una comunidad, inde
pendientemente de su estado civil, de su vinculación efectiva o eventual
al mercado formal de trabajo o a otras fuentes de ingreso que puedan
tener.26
A diferencia de las intervenciones selectivas, esta segunda vía de actua

ción legislativa en tutela de los derechos sociales permitiría una re
construcción en sentido sustantivo, y no sólo formal, del principio de
generalidad de la ley. Y aunque aparentemente más costosa, ya que su
financiación exigiría evidentemente reformas tributarias en un sentido
progresivo, bien podría resultar más legítima y eficaz que las prestacio
nes selectivas, en virtud precisamente de su alcance universal. De una
parte, porque permitiría ampliar la autonomía individual y colectiva
de las personas, favoreciendo las condiciones para su autogobierno y
conjurando los elementos de estigmatización, humillación y cliente
lismo que suponen las prestaciones sociales supeditadas a la demos
tración de pobreza o falta de recursos. De otra, porque al simplificar
la gestión de las prestaciones sociales, contribuiría a moderar la co
rrupción y a minimizar, en suma, los costos globales de la mediación
técnico-burocrática característica de buena parte de los regímenes
asistenciales tradicionales.27
La puesta en práctica de derechos sociales universales como el dere

cho a un ingreso garantizado no es incompatible con otras propuestas
25
Ver, al respecto, la contribución de Magdalena Sepúlveda, en esta misma obra.
26
Un elemento central en la justificación de la renta básica y de otras propuestas de transferencia de
ingresos incondicionadas reside en la inclusión en el concepto de trabajo, no sólo del trabajo asalariado
sino también del trabajo doméstico y del trabajo voluntario. Cf., Gargarella, 1995, passim., Pisarello
y de Cabo, La renta básica como un nuevo derecho ciudadano y Raventós, “La renta básica: introito”, en
La renta básica.
27
Cf., Ferrajoli, op. cit.
de garantía legal de los mismos. Sobre todo, con el reparto de empleo

a través de la reducción de la jornada laboral o con la creación de
empleo público, por ejemplo, en áreas tales como el cuidado social
—como la extensión del servicio de guarderías, que permitiría aliviar
la carga de las tareas de cuidado que recaen desproporcionadamente
sobre las mujeres— o la protección del medio ambiente —los llama
dos “empleos verdes”—. De hecho, ambas propuestas, apoyadas en
una necesaria y simultánea distribución de la riqueza, podrían consti
tuir, en el contexto de crisis de generalización del derecho al trabajo
estable y de calidad, la base de un indisponible y universal derecho
social a la existencia autónoma. Un derecho en el mejor de los casos
complementario, pero no dependiente, de la eventual vinculación al
mercado laboral remunerado o de otras prestaciones sociales de las
que se pueda disfrutar.28
3) En tercer lugar, incumbe a los poderes públicos, si no ya la provisión

y gestión directa de los bienes y servicios que comportan el objeto de
los derechos sociales, una irrenunciable obligación de protección de las
personas y grupos más vulnerables frente a afectaciones provenientes
de otros agentes privados, sobre todo cuando éstos se presentan como
verdaderos poderes con capacidad privilegiada de incidencia sobre
los recursos en cuestión.
En efecto, tras el ostensible proceso de privatización y desmercantili

zación experimentado en las últimas décadas, ha crecido el número
de sujetos que, en razón bien de la propiedad, bien de la gestión de
ciertos recursos y bienes básicos, actúan, no ya como simples ciuda
danos, sino como verdaderos poderes privados capaces de incidir de
manera arbitraria en la esfera de elección de otras personas. Ello es
así, en particular, en aquellas relaciones contractuales en las que la
propiedad o gestión privada de bienes y servicios esenciales da lugar
Sobre la articulación entre políticas de reparto del trabajo y de ingresos incondicionales, Cf., Gorz,
28
Miséres du présent, richesse du possible y Raventós, El derecho a la existencia.

a vínculos caracterizados por la subordinación e indefensión de la

parte más débil.
El establecimiento, en estos supuestos, de relaciones jerárquicas, de

desigualdad, obliga al Estado a regular la conducta de los actores pri
vados, a establecer sistemas de supervisión y monitoreo, y a establecer
mecanismos de acceso a la justicia en caso de incumplimiento, por
parte de los actores privados, de sus obligaciones. También justifica
ampliar el grado de aplicación de la llamada Drittwirkung constitu
cional, es decir, la posibilidad de vincular directamente a los poderes
privados y económicos al cumplimiento, en materia de derechos so
ciales, a las ya aludidas obligaciones de respeto, de no discriminación
y, en ciertos casos, de garantía.29
4) Finalmente, y moderando la férrea presunción de legalidad que ha

dado cobertura a las actuación y omisiones “opacas” del Estado social
tradicional, adquiere una nueva dimensión el deber estatal de informa-
ción, es decir, el deber de publicidad y justificación de todos los actos
y omisiones de los que dependa el disfrute efectivo de un derecho.
En lo que respecta a los derechos sociales, ese deber de publicidad se

traduce en la obligación de informar qué medidas, y con qué alcance,
se están adoptando para garantizar el cumplimiento de las obligacio
nes antes mencionadas, incluida la utilización del máximo de los recursos
—humanos, tecnológicos, informativos, naturales y financieros— dis
ponibles para el cumplimiento de los derechos sociales.30
En un esquema institucional interesado en la recuperación del principio

de transparencia en el manejo de los recursos públicos, esta obligación
ocupa un papel fundamental. Por un lado, constituye una garantía de
29
Cf., al respecto, el sugerente análisis de Julio, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares.
30
V., PIDESC, art. 2.1. Igualmente, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observa
ción General núm. 3, sobre la naturaleza de esta obligación.
certeza y seguridad jurídica, en tanto permite a los destinatarios de los

derechos conocer con debida anticipación cualquier posible altera
ción o restricción en la titularidad o el ejercicio de los mismos —in
formación indispensable para alegar ante las instancias respectivas su
derecho al debido proceso y a una tutela judicial efectiva—.
Y, desde una perspectiva más general, representa una eficaz vía de

expansión de los controles ciudadanos sobre los poderes instituciona
les, en la medida en que una justificación endeble o a destiempo
podrían operar como elementos de deslegitimación ante la opinión
pública, mitigando así la impunidad —es decir, la existencia de con
ductas antijurídicas carentes de todo control o sanción— con la que
los órganos estatales suelen actuar en estos ámbitos.
2. El papel de las garantías

jurisdiccionales constitucionales
Ciertamente, la experiencia del Estado social legislativo-administrativo ha ense

ñado que la operatividad de las garantías políticas de los derechos constituciona
les no puede dejarse librada a la benevolencia, a la autorregulación o a la mera
autolimitación de un legislador “virtuoso” o de un poder político “bueno”.31 Mucho
menos cuando las instituciones legislativas y administrativas realmente existen
tes han sido paulatinamente vaciadas de sus facultades de intervención política y
económica o colonizadas por diferentes clases de poderes corporativos.
De hecho, cuando desde posiciones iusrealistas se afirma que los derechos socia
les constitucionales no son auténticos derechos, sino sólo principios orientadores,
o peor, simples flatus vocis, lo que se pretende poner de relieve es, precisamente, que
carecen de adecuadas garantías jurisdiccionales, secundarias, capaces de actuar
en caso de incumplimiento o insuficiencia de las obligaciones legales o políticas
previstas por las garantías primarias.
31
Cf., Ferrajoli,1989, passim.
Las razones esgrimidas para explicar o justificar dicha laguna han revestido un
doble carácter: “político” o de legitimidad, por un lado, y “técnico” o de compe
tencia, por otro:32
a) Desde un punto de vista político, se afirma, las garantías jurisdiccio

nales comportarían una ilegitima usurpación de las competencias
legislativas por parte de funcionarios no responsables ante el electo
rado como son los jueces. Los derechos, por tanto, representarían, de
acuerdo con la llamada objeción contramayoritaria a la justicia cons
titucional, un ilegítimo instrumento de limitación del principio
democrático.
b) Desde el punto de vista técnico, la argumentación va todavía más allá.

Aun admitiendo la legitimidad política de las garantías jurisdicciona
les, se sostiene, éstas resultarían inviables. En primer lugar, porque los
derechos sociales, a diferencia de otros derechos constitucionales, vie
nen con frecuencia recogidos en normas vagas y abiertas que dejan
indeterminado el supuesto de cumplimiento, lo que imposibilita toda
tarea de control. En segundo término, porque la satisfacción de dere
chos sociales encierra la adopción de una serie de medidas vinculadas
a la asignación de recursos y a la evaluación de información relevante
en materia de políticas públicas para las que la jurisdicción simple
mente no está facultada. Así planteados, sin embargo, ninguno de los
argumentos resulta terminante.
Por un lado, la experiencia comparada demuestra que la oposición política a la

introducción de garantías jurisdiccionales de los derechos sociales no redunda
en una mayor democratización del sistema sino todo lo opuesto: opera como
una coartada para dotar de impunidad a la actuación restrictiva de los poderes
políticos en la materia, erosionando así los propios supuestos materiales que ase
guran el funcionamiento del procedimiento democrático.
32
Cfr. Fabre, op. cit.
La introducción de garantías jurisdiccionales en protección de los derechos so

ciales no tiene por qué concebirse, en efecto, como un elemento de amenaza para
los ámbitos de discusión democrática. El contenido mínimo e indisponible de los
derechos sociales constitucionales, de hecho, comporta vínculos y límites para
todos los poderes públicos. “Todas las autoridades, en el ámbito de competencias,
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad”, reza el artículo 1.o constitucional mexicano desde
la reforma de derechos humanos de 2011. Es decir, todos los derechos huma
nos, incluyendo los derechos sociales, comportan vínculos y límites no sólo
para el legislador o para la administración, sino también para los propios jueces
que tienen el deber —y no la simple facultad— de promover la reparación de
las vulneraciones de derechos sociales que puedan tener lugar, bien por acción,
bien por omisión. No se trata, en consecuencia, de legitimar cualquier actuación
de los jueces en materia de derechos, sino sólo aquellas dirigidas a maximizar
su vigencia o, dicho de otro modo, a denunciar y a participar en la reparación
de las violaciones resultantes del fracaso o la insuficiencia de las garantías
primarias.
Provocadas de manera adecuada, en efecto, las garantías jurisdiccionales pueden

introducir un relativo control entre poderes a través de diferentes medidas de
presión sobre el legislador y la administración y operar, así, como un eficaz ele
mento de desbloqueo de las constricciones que a dichos ámbitos de decisión les
vienen a menudo impuestas por presiones corporativas de distinta índole, evi
tando de ese modo el naufragio tecnocrático o simplemente plebiscitario de los
deberes políticos en materia de derechos sociales.33
33
Sobre esta estrategia, más bien procedimental, de fundamentación de la justicia constitucional, Cf., Ely,
Democracy and Distrust. A theory of judicial y Habermas, Facticidad y Validez. De lo que se trataría, en
último término, es de reconstruir dichas posiciones en los términos, no ya de un procedimentalismo
débil, sino más bien de un procedimentalismo fuerte que incluya los derechos sociales constitucionales
básicos. Para un balance de estas posiciones, Cf., Michelman, “Human Rights and the Limits of Consti
tutional Theory”, en Ratio Iuris o Palombella, Constitución y soberanía. El sentido de la democracia cons
titucional. Para una justificación de los derechos sociales orientada a posibilitar y ampliar la participación
democrática, V. Morales, Derechos sociales, constitucionales y democracia. V. n. 21.
Desde esta fundamentación, antes republicana que liberal-delegativa del control

jurisdiccional de constitucionalidad, la apertura de canales jurisdiccionales de con
testación a las medidas legislativas y administrativas de vulneración de derechos
sociales podrían concebirse como paradójicos límites habilitantes dirigidos no a
despolitizar, sino a desburocratizar y desmercantilizar las relaciones jurídicas,
incentivando ámbitos de discusión y deliberación de otro modo insensibles a
las demandas sociales o económicas de la ciudadanía.
Aceptado este punto, tampoco el argumento técnico resulta incontestable. En la

mayoría de los casos, la protección judicial de los derechos sociales no ofrece
menos dificultades ni tiene menos incidencia presupuestaria que la de numero
sos derechos civiles y políticos cuya tutela constitucional resulta en buena medi
da indiscutible.34 De hecho, la dogmática constitucional comparada ofrece un
nutrido elenco de estrategias de protección de los derechos sociales a través de
sedes jurisdiccionales:35
a) Tanto los sistemas de filiación kelseniana como aquellos tributarios

de la judicial review, han previsto o desarrollado mecanismos dirigi
dos a sancionar o, de algún modo, a controlar, las actuaciones legisla
tivas lesivas de la prohibición de regresividad en materia de derechos
sociales constitucionales.
Por ejemplo, autorizando directamente a la jurisdicción constitucional

a expulsar, anular o inaplicar normas o actos jurídicos que vulneren
el contenido esencial o mínimo o que reduzcan injustificadamente el
alcance ya otorgado de los derechos sociales en cuestión. O admitien
do, en casos de lesiones constitucionales producidas por la concesión
discriminatoria de ciertas prestaciones sociales o de compensaciones
34
Cf., Alexy, Teoría de los derechos fundamentales; Gomes Canotilho, “Tomemos en serio los derechos
económicos, sociales y culturales”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales; Palombella, “Dere
chos fundamentales. Argumentos para una teoría”, en Doxa, núm. 22.
35
Para un panorama de casos provenientes de distintos sistemas y tradiciones jurídicas, Cf., Abramo
vich y Courtis, op. cit., Langford, Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en
el Derecho internacional y comparado; Langford et al., La lucha por los derechos sociales. Los fallos judiciales
y la disputa política por su cumplimiento y Pisarello, op. cit.
insatisfactorias a determinados grupos en perjuicio de otros, la utili

zación de mecanismos correctores como las sentencias aditivas de
prestación, que permiten, en cumplimiento del mandato de igualdad
de trato, extender los beneficios de una norma sobre derechos socia
les a colectivos excluidos de manera arbitraria o irrazonable.
En sentido similar, desde una perspectiva más dialógica, dirigida a

evitar que el monopolio legislativo en la reparación de la inconstitu
cionalidad se convierta en simple monopolio jurisdiccional, es posi
ble concebir controles de tipo preventivo, como en el sistema francés o
irlandés. O modular los efectos de las decisiones judiciales a través de
mandamientos, recomendaciones y reenvíos al legislador o a la admi
nistración, instándolos a que, en un plazo razonable, rediscutan y
reparen, a través de alguno de los distintos medios que se encuentran
a su alcance, la situación de inconstitucionalidad derivada de la afec
tación de derechos sociales.36
Concebidas en un sentido proactivo y no simplemente condescendien

te, las sentencias de inconstitucionalidad sin nulidad, las sentencias
aditivas de principio y otros tipos de sentencias “bilaterales” pueden
representar vías incisivas para promover controles intermedios: garan
tistas, sí, pero idóneos al mismo tiempo para impulsar y expandir, y
no para sofocar, el debate democrático acerca de lo declarado “indeci
dible”, que no “indiscutible”, por la Constitución en materia de dere
chos sociales.37
b) Una perspectiva de este tipo, por otro lado, valdría incluso para con
trolar aquellos casos en los que la vulneración de derechos sociales
36
Cf., Gargarella, 2014, passim y Rodríguez Garavito, “Activismo dialógico y el impacto de los fallos
sobre derechos sociales”, en Revista Argentina de Teoría Jurídica.
37
Acerca de la jurisprudencia constitucional italiana referida a sentencias aditivas de “prestación” y de
“principio”, V., Moscardini, 1997, passim. Para una exposición más amplia de otros tipos de sentencias
bilaterales utilizadas en Europa, Cf., Aja, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la
Europa actual.
tiene lugar en razón de omisiones absolutas en su desarrollo. Nada justi

fica, en efecto, la impunidad e irresponsabilidad de los poderes públi
cos ante una situación de morosidad inconstitucional. También aquí
cabría pensar, en última instancia, en la posibilidad de requerimientos
jurisdiccionales al legislador o a la administración para que informen,
para que hagan público, en suma, qué medidas y con que alcance, han
adoptado para satisfacer, hasta el máximo de los recursos disponibles,
los derechos sociales concretamente afectados. Además, naturalmen
te, de exigir, llegado el caso, reparaciones para casos de afectación
concreta.38 Se trata, por lo demás, de alternativas en ningún caso desco
nocidas en el ámbito de la responsabilidad estatales o de los prestadores
de servicios públicos prevista en el derecho administrativo, ni en el de la
responsabilidad de los particulares contemplada en el derecho civil.
c) Con todo, la gran mayoría de los casos vinculados con la vulneración

de los derechos sociales tiene como protagonista a la administración, y
está vinculada con el incumplimiento o el cumplimiento parcial, insu
ficiente o insatisfactorio de su deber de garantía de los derechos —tí
picamente, de sus deberes de prestación o provisión, o de sus deberes
de regulación o supervisión o monitoreo de actores privados que pue
dan afectar derechos sociales—. La experiencia comparada muestra la
posibilidad de empleo fructífero de acciones tales como la de amparo,
tutela o protección, acciones populares, class actions, acciones declara
tivas de certeza y otras acciones previstas en los ordenamientos proce
sales para proteger derechos sociales. Un rasgo común de la experiencia
comparada ha sido la necesidad de ajuste de aquellas acciones diseña
das a partir de un modelo puramente individual —reflejo, sin duda,
38
Sobre todo en aquellos casos en los que el abanico fáctico de medidas disponibles para el legislador
o para la administración se vea restringido, bien por las propias circunstancias de satisfacción del dere
cho en cuestión —el tratamiento de ciertas enfermedades exige la adopción de determinadas medidas
sanitarias y no de otras, las medidas alternativas disponibles en casos de desalojos están restringidas por
las efectivamente existentes en un contexto concreto, etc.—, bien en razón de expectativas previas
creadas por los propios poderes públicos, de acuerdo al principio venire contra factum propium non
valet.
de su empleo para proteger el derecho de propiedad—, para dar cabida

a planteos que permitan el tratamiento judicial y la adopción de re
medios de alcance colectivo.
Dicho esto, tampoco parece concluyente el argumento que pretende rechazar la

posibilidad de introducir garantías jurisdiccionales de los derechos sociales en
razón de la vaguedad de las normas que los contemplan.
Una cierta vaguedad semántica, en efecto, es un rasgo no sólo inherente al leguaje

jurídico sino al propio lenguaje natural. En el caso de los derechos constituciona
les, encierra, además, una exigencia derivada del principio de pluralismo jurídico,
que prefiere una cierta apertura a la utilización de minuciosas cláusulas de detalle.
Ahora bien, esa apertura relativa, de la que no está exento ninguno de los derechos
constitucionales —piénsese en el contenido en absoluto inequívoco del derecho
a la vida, o de la libertad de expresión—, no equivale a ininteligibilidad, y menos
aún, a inutilidad. La indeterminación de una norma sea que contemple dere
chos civiles y políticos, sea que recoja derechos sociales, no supone indetermina
bilidad absoluta, ni semántica ni fáctica, por lo que es deber de los operadores
jurídicos colmarla, bien mediante una hermenéutica controlada, sistemática y
debidamente motivada, bien mediante el perfeccionamiento del propio lenguaje
constitucional.39
La creciente jurisprudencia internacional sobre casos que involucran derechos

sociales es una prueba del afianzamiento de un “quinto método de interpretación”40
construido a partir de las experiencias de derecho comparado, incluso en orde
namientos pertenecientes a tradiciones jurídicas diversas.41
39
Caso, este último, que exigiría, evidentemente, la reforma del texto constitucional, como lo ha hecho
el constituyente mexicano con la reforma sobre derechos humanos de 2011.
40
Cf., Häberle, “The Constitutional State and Its Reform Requirements”, en Ratio Juris, núm.1.
41
Así, una aproximación auténticamente “cosmopolita” al método comparativo permite recoger intere
santes muestras de una jurisprudencia en materia de derechos sociales desarrollada, de manera directa
o indirecta —a través de la protección de otros principios constitucionales—, en ordenamientos semi
periféricos como el sudafricano, el indio, el colombiano, el argentino o el brasileño. Cf., Abramovich y
Courtis, op. cit; Langford, op. cit. V. n. 35; Langford et al., op. cit. V. n. 35 y Pisarello, op. cit., V. n. 21.
Dichas experiencias, especialmente relevantes en el ámbito de los órganos de tra

tados de Naciones Unidas —en especial, aunque no únicamente, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, los comités de expertos de la Orga
nización Internacional del Trabajo o las instancias regionales de derechos huma
nos, como la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, revelan
las múltiples posibilidades de participación jurisdiccional en el manejo de la in
formación necesaria para precisar el contenido dogmático de las obligaciones
estatales de un estado determinado en materia de derechos sociales.
VII. La reconstrucción de las garantías

sociales. La ciudadanía como custodio
último de los derechos sociales
Ahora bien, si el papel de estas garantías políticas y jurisdiccionales resulta esen

cial a la hora de recomponer el estatuto efectivo de los derechos sociales, conviene
no perder de vista que un programa constitucional de garantías institucionales de
derechos, por más exhaustivo que fuera su diseño, resultaría incompleto, irrea
lista y, en última instancia, fútil, sin la existencia y permanente promoción de
múltiples y robustos espacios ciudadanos en condiciones de garantizar socialmente
la eficacia de las aludidas garantías institucionales y de conjurar su ya probada
tendencia a la autoprogramación.42 Sin una clara identificación de las obligacio
nes y de los sujetos obligados, los derechos pierden toda su fuerza reivindicativa.
Pero los obligados, a su vez, sólo son concebibles si existen actores capaces de
obligar.
A diferencia, por tanto, de las garantías primarias y secundarias, que comportan

obligaciones para los poderes institucionales, las garantías sociales representan al
mismo tiempo un deber y un derecho de los ciudadanos y de los colectivos vul
nerables en general.
Y no se trata, como pretende cierto comunitarismo de cuño schmittiano, de supe

ditar la eficacia de la Constitución a la existencia de una comunidad prepolítica,
42
La centralidad de las garantías sociales es apuntada por Ferrajoli, Derecho y Razón, passim.
homogénea, sin la cual todo programa normativo resultaría vacuo. Más bien, se
trata de recordar que todo proyecto garantista constreñido a operar en el contexto
de sociedades complejas no puede sino descansar en la articulación, no ya unita
ria, pero sí plural, de actores sociales capaces de recoger, perfeccionar y profun
dizar una cultura constitucionalista en materia de derechos sociales. Dicho en
otros términos: no en la praxis virtuosa de la sociedad o de una clase única conce
bidas como sujetos de gran formato, sino en una pluralidad de actores con derechos
y deberes de presionar y participar directamente en la formulación y activación
de las garantías institucionales de los derechos, así como de procurarse mecanis
mos de autotutela de los mismos. Y ello, tanto por razones de legitimación como
de eficacia.
a) De legitimación, ya que sólo un amplio proceso deliberativo y dialó

gico impulsado desde abajo, por los propios colectivos involucrados,
puede propiciar un esquema de derechos sociales no sólo para los “sin
derechos”, sino con los “sin derechos”. Es decir, no meras concesiones
tecnocráticas, paternalistas, y por lo tanto revocables, que conciban a
los destinatarios de los derechos antes como objetos que, como sujetos
de las políticas sociales, sino apropiaciones plurales y autoconscien
tes de la defensa e interpretación de los derechos constitucionales por
parte de los potenciales afectados. Conquistas autónomas, en suma,
que permitan crear, en un proceso de continuada actividad instituyente
—y llegado el caso, constituyente— verdaderos espacios de contrapo
deres sociales con los que contrarrestar la tendencia a la autoprogra
mación de las burocracias administrativas integradas por expertos o
su cooptación por los poderes mercantiles.43
b) De eficacia, ya que, aunque mecanismos delegativos de participación

como el voto pueden ser eficaces para impulsar leyes, no siempre lo
son para gestionar su aplicación. En ese sentido, las organizaciones cívi
cas y sociales pueden, a través de su intervención directa, suministrar
43
Cf., Capella, Los ciudadanos siervos y Castoriadis, Ciudadanos sin brújula.
información “de campo” sobre las necesidades prioritarias de las per

sonas de las que el Estado no dispone, además de un mejor control en la
articulación, aplicación y seguimiento de las políticas sociales respec
tivas. Lo cual, en definitiva, también contribuye a reducir los costos
del “esfuerzo del bienestar”: piénsese en áreas como salud, educación,
seguridad en el trabajo, control en la construcción de viviendas o
monitoreo ambiental, donde un control ciudadano de la ejecución de
la normativa respectiva bien puede resultar más eficiente —y menos
corrompible— que la de un cuerpo compuesto exclusivamente por
inspectores y funcionarios administrativos.
Así, es necesario potenciar los mecanismos de participación ciudadana en la ela

boración y puesta en marcha de las diferentes garantías institucionales legales,
administrativas y jurisdiccionales.
1) Frente a las versiones que reducen el principio democrático al ejercicio

periódico del derecho de voto o a la intermediación de los partidos
políticos, es preciso, más que nunca, ampliar los márgenes de parti
cipación ciudadana en la elaboración de garantías legales. Para ello,
deben potenciarse las diferentes vías de petición parlamentaria directa
y, sobre todo, las iniciativas legislativas ciudadanas vinculadas a la maxi
mización de derechos sociales, las cuales, a diferencia de los referenda
sobre temas de desarrollo local, permiten un mayor grado de reflexión
y deliberación colectiva en torna a las preguntas y respuestas priorita
rias que han de ser elevadas a las instituciones.
También en ese sentido, es importante prestar atención a las diferentes

variantes de presupuestos participativos en los que los propios ciuda
danos participan de manera directa tanto en la asignación de una
parte de los recursos presupuestarios como en el control de la ejecu
ción misma del presupuesto.44
44
Mecanismo sensiblemente diferente a aquellos en los que el control presupuestario se delega a un
órgano de expertos como los tribunales de cuentas.
Estas experiencias de participación legislativa, atractivas precisamente

en la medida en que han conseguido sortear la simple manipulación
plebiscitaria, parten de la necesidad de socializar la política para ob
tener un mejor reparto de la riqueza y pueden considerarse, en ese
sentido, como un alternativa garantista, posible y deseable, tanto al
paternalismo distributivo sin autogestión como a la participación es
téril incapaz de incidir en las formas de producción y apropiación de
la riqueza.45
2) Naturalmente, la elaboración de garantías legislativas adecuadas no

asegura de manera definitiva la tutela efectiva de los derechos socia
les. La participación ciudadana, individual o colectiva, ha de exten
derse también a los procedimientos de elaboración de las disposiciones
administrativas en materia de derechos sociales que les afecten, inclu
yendo el acceso a archivos, a registros y a otras fuentes de información
relevantes, así como la intervención en audiencias públicas en las que
puedan hacer sentir sus voces.46
3) Finalmente, en lo que respecta a la participación en la elaboración de

garantías jurisdiccionales, es posible pensar en ciertos mecanismos pro
cesales de tutela colectiva, como las acciones populares o las de interés
público. Este tipo de recursos, impulsados en contextos constituciona
les tan diversos como los de Estados Unidos, India, Sudáfrica, Colom
bia o Argentina, permiten sortear los límites individualistas de las
concepciones tradicionales de los derechos subjetivos, facilitando la
articulación de demandas de efectos colectivos o grupales impulsadas
tanto por los propios afectados —grupos sin agua, sin techo, sin tie
rra— como por asociaciones cívicas —de consumidores, de ambien
talistas, de derechos humanos— interesadas en su representación.
Se trata, en ese sentido, de acciones que alientan la proliferación de
45
Cf. Genro y Souza, 2000, passim.
46
Acerca de estas posibilidades, Cf., Castellà, Los derechos constitucionales de participación política en la
administración pública.
comunidades más amplias de interpretación jurídica y constituyen un

medio idóneo para provocar e incidir en jurisdicciones de otro modo
inermes y conservadoras, al tiempo que contribuyen a reducir los
gastos de justicia derivados de la multiplicación de recursos indivi
duales. La introducción, tanto en el texto constitucional como en la
Ley de Amparo, de la noción de interés legítimo como criterio de legi
timación activa, y la evolución interpretativa de la Suprema Corte
mexicana sobre la necesidad de modular el alcance de los remedios
judiciales de acuerdo con la naturaleza del objeto del litigio constitu
yen buenas señales a este respecto.47
Pero la garantía jurisdiccional de un derecho social tampoco se agota en el acceso

a la justicia, y ni siquiera en el pronunciamiento de una sentencia favorable. Es ne
cesario, además, como ha demostrado la experiencia comparada en la ejecución
de sentencias complejas, involucrar a los afectados en el seguimiento de la ejecu
ción de las mismas, verdadera garantía de su eficacia.
De lo que se trataría, en suma, es de favorecer la posibilidad de que las personas

accedan a los ámbitos en los que se desarrollan las garantías políticas y jurisdic
cionales como a lugares, espacios o escenarios predispuestos por las institucio
nes, pero en los cuales sujetos diversos a ellas desarrollan su propia actividad.
Ciertamente, estas vías de participación pueden complementarse con otras formas

de autotutela directa de los bienes y recursos que constituyen el objeto de los de
rechos sociales. Desde una perspectiva externa democrática, en efecto, la construc
ción de un Estado social constitucional ha de verse también como un proceso
abierto, inacabado, cuya interpretación y desarrollo incumbe no sólo a los opera
dores jurídicos formalmente autorizados, sino también a los propios ciudadanos.
En este sentido, el ejercicio de ciertos derechos de autonomía, como el derecho de

asociación, de huelga, de petición, de autogestión, e incluso la propia desobediencia
47
V., al respecto, la contribución de Francisca Pou, en esta misma obra.
civil puede, llegado el caso, operar como fuente de cuestionamiento del derecho
vigente pero inválido en su cotejo con las disposiciones constitucionales y conver
tirse, así, en un valioso mecanismo de defensa y actualización de la Constitución.48
VIII. A modo de conclusión.

Derechos, garantías, democracia:
en busca de los sujetos perdidos
Una vez más, la efectividad de este esquema de garantías depende no sólo de su

adecuado diseño normativo e institucional, como de la existencia y promoción,
no ya, como se ha apuntado, de un agente social unitario, sino de múltiples acto
res capaces de hacer valer los derechos sociales en, fuera, contra e incluso, más
allá de los órganos estatales en su conjunto.
Desde esas premisas, el propio vínculo entre garantías políticas, jurisdiccionales y

sociales ha de definirse, no tanto como una relación de jerarquía y subordinación,
sino más bien, como una relación circular de controles recíprocos y permanentes.
Es decir, como un modelo, no unilateral, sino multilateral de reparación de las
vulneraciones de los derechos sociales.
Mejores garantías y más democracia, en suma, podrían ser las consignas impul
soras del programa de reforma necesario para propiciar la conversión del contra
dictorio Estado social legislativo y administrativo en verdadero Estado social
constitucional, y de las actuales democracias, simplemente delegativas, en autén
ticas democracias republicanas.
Ahora bien, el éxito de un programa de este tipo y sus posibilidades de arraigar

en el lenguaje de lo jurídico dependen de una simultanea recreación del lenguaje
y la actuación en lo político y en lo social. Por eso, precisamente, sólo pueden
fundarse en la constante articulación de contrapoderes democráticos, políticos y
48
Cf., Estévez Araujo, La Constitución como proceso y la desobediencia civil; Gargarella, 2005, passim y
Pisarello y Asens, op. cit.
sociales, no ya como un simple complemento de la estrategia de los derechos, sino

como la única alternativa realista para garantizar su efectividad.49 En este senti
do, no se exagera si se afirma que la lucha por los derechos, como nunca antes,
sólo puede prosperar como construcción, colectiva y conflictiva, de los sujetos
de los derechos.50
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1995.
49
Cf., Barcellona, Democrazia: quale via di scampo?; Santos, op. cit. y Herrera, op. cit.
50
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Capítulo II
Jueces constitucionales,
derechos sociales y economía:
sobre la legitimidad y conveniencia del
control constitucional a la economía
Rodrigo Uprimny*
* Profesor titular Universidad Nacional de Colombia, investigador del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad “Dejusticia” e integrante del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas 2015-2022.
Jueces constitucionales, derechos sociales y economía: sobre la legitimidad y
conveniencia del control constitucional a la economía. I. Introducción; II. Las
críticas a la intromisión judicial en la economía; III. La incapacidad técnica de
los jueces constitucionales; IV. El “populismo” y la insensibilidad de los jueces frente
a las consecuencias de sus decisiones; V. Sobre el supuesto carácter antidemocráti
co del control constitucional de los procesos económicos; VI. Sobre los riesgos de
rigidez constitucional; VII. Los problemas de inseguridad jurídica; VIII. Los riesgos
de desmovilización ciudadana y politización de la justicia; IX. Conclusiones.
Preludio a la reedición
de este artículo en 2021
Este artículo fue publicado en 2001, bajo el título “Legitimidad y conveniencia

del control constitucional de la economía”, simultáneamente en dos revistas uni
versitarias colombianas: la revista Núm. 12 Derecho Público de la Universidad de
los Andes y la revista Precedente Núm. 1 de la Universidad Eafit. Luego fue reim
preso en otras ocasiones en la primera mitad de esa década; por ejemplo, en el
libro editado por Germán Burgos en 2003 sobre independencia judicial en Amé
rica Latina y el libro publicado por Dejusticia, del cual fui coautor, junto con
Mauricio García y César Rodríguez en 2006.1
Cuando escribí originariamente el artículo era magistrado auxiliar de la Corte Cons

titucional colombiana y el texto se inscribía en un debate intenso que se dio en
esos años en Colombia, tanto a nivel académico como político, en torno a la juris
prudencia sobre derechos sociales de ese tribunal. Algunos economistas y juristas
ortodoxos criticaron duramente esas intervenciones judiciales, supuestamente
1
V. Burgos, Independencia judicial en América Latina: ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? Y Uprimny, García, et
al., ¿Justicia para todos? Derechos sociales, sistema judicial y democracia en Colombia.
49
por sus efectos macroeconómicos negativos, lo cual suscitó su defensa por parte
de algunos constitucionalistas cercanos a la Corte, como era mi caso, sin perjui
cio de que fuéramos críticos de algunas decisiones específicas del tribunal.
La polémica fue muy intensa en esos años: no sólo era una controversia acadé
mica, sino que tenía claras connotaciones políticas, ya que algunos pretendían
reducir las competencias de la Corte para decidir esos casos. Este artículo hacía
parte entonces de la defensa de la legitimidad de la intervención de la Corte en
esos ámbitos.
¿Por qué acepté entonces que este artículo fuera republicado 20 años después,
sin casi ninguna modificación, cuando es un texto de circunstancia y que hace
parte de un campo que ha sido muy dinámico en estas dos décadas, como es el
relativo a la justiciabilidad de los derechos sociales y la intervención de los jueces
en estos ámbitos? Mi respuesta es sencilla: el texto me sigue gustando y comparto
aún la esencia de sus tesis. Además creo que, a pesar de que originariamente fue
un texto de circunstancia y en cierta forma de combate, pues se inscribía en la
defensa de las orientaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional en ma
teria económica y social, es un artículo que tiene un valor teórico más allá de ese
debate coyuntural en Colombia pues es una justificación general de la justiciabi
lidad de los derechos sociales y de la intervención, obviamente prudente, de los
jueces constitucionales en decisiones económicas. Este debate sigue siendo actual
y pertinente, por lo que la argumentación del artículo sigue siendo relevante.
Si hoy abordara este mismo tema tal vez plantearía en forma distinta algunos pun
tos y, sobre todo, desarrollaría más ciertos aspectos, que no son abordados sistemá
ticamente en el texto. Esos cambios de énfasis derivan de los notables desarrollos
doctrinarios y de la rica experiencia judicial nacional en esta materia de estas
dos décadas, que permite hoy no sólo un enfoque comparado más fecundo en este
campo, sino que ciertos temas nuevos adquieren gran prominencia. Por ejemplo,
cuando escribí mi texto en el año 2000, para ser publicado en 2001, el tribunal cons
titucional sudafricano no había decidido aún el célebre caso Grootboom, que ha
sido muy influyente en los debates teóricos y comparados sobre la posibilidad y
conveniencia de la justiciabilidad de los derechos sociales. Recordemos que ese
caso hizo cambiar la posición de un autor influyente, como Cass Sunstein, quien
Jueces constitucionales, derechos sociales y economía: sobre la legitimidad... 51
había sido muy escéptico frente a la posibilidad de la protección judicial de los

derechos sociales, pero que consideró que esa sentencia sudafricana mostraba que
era posible “un modelo de derecho administrativo de justiciabilidad de los dere
chos sociales”, que permitía amparar esos derechos, pero respetando las prerro
gativas democráticas de los órganos políticos.2 En ese período tampoco se había
desarrollado claramente en el ámbito académico la distinción entre constituciona
lismo fuerte y constitucionalismo débil, que es, a mi juicio, uno de los desarrollos
teóricos más importantes en derecho constitucional comparado. Así, el artículo
seminal de Gardbaum, que introduce el tema, con la idea de que existe un mo
delo “Commonwealth” de constitucionalismo, que se opone tanto a la tradición de
supremacía parlamentaria, asociada al constitucionalismo francés, como a la su
premacía judicial, vinculada al constitucionalismo estadounidense, es de 2001.3
Igualmente, los artículos de Tushnet, que popularizan la distinción entre formas
fuertes y débiles de justicia constitucional, son posteriores a mi artículo y serán
recogidos en un influyente libro suyo de finales de esa década.4 Finalmente, las re
flexiones sobre la implementación y el impacto efectivo de estas decisiones pro
gresistas de la justicia constitucional sobre derechos sociales estaban apenas
empezando. Por ejemplo, sólo años después publicaríamos con Mauricio García
un artículo que evalúa si ese tipo de decisiones tenía o no un verdadero impacto
emancipador.5 Varios años después, Julieta Rossi, Malcolm Langford y César
Rodríguez editaron un libro que abordaría más sistemáticamente el tema en pers
pectiva comparada.6
Estos desarrollos académicos y jurisprudenciales me llevarían hoy a enfatizar

otros temas, que son centrales en el debate actual sobre justiciabilidad de dere
chos sociales y que, en este artículo, por el momento en que fue escrito y por su
propio propósito, apenas esbocé. La razón es que la experiencia de estas décadas
2
Cf., Sunstein, Social and Economic Rights? Lessons from South Africa. Disponible en SSRN: https://ssrn.
com/abstract=269657 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.269657
3
Cf., Gardbaum,The New Commonwealth Model of Constitutionalism” en The American Journal of
Comparative Law.
4
Cf., los artículos de Tushnet de 2008, passim.
5
Cf., Uprimny, García Villegas, 2005, passim.
6
Cf., Langford,Rodriguez y Rossi, passim.
ha mostrado que la justiciabilidad de los derechos sociales es legítima, necesaria

y representa un avance democrático indudable. Sin embargo, esta misma expe
riencia ha mostrado también que ciertas intervenciones judiciales en este campo
han sido problemáticas, por ejemplo, porque no tienen impactos reales, o erosionan
la deliberación democrática, o terminan beneficiando esencialmente a las clases
medias y altas, —debido a los problemas de acceso a justicia— con lo cual termi
nan siendo regresivas en términos distributivos. Por eso creo que hoy es necesario
debatir cuáles son las formas de justiciabilidad que potencien sus virtudes demo
cráticas y reduzcan sus posibles riesgos y efectos contraproducentes. En algunos
textos posteriores he intentado intervenir en esas discusiones,7 defendiendo una
perspectiva de justiciabilidad de los derechos sociales, que no sólo logre amparar
efectivamente los derechos de las personas afectadas sino que, además, sea técnica
mente sólida y tenga en lo posible impactos redistributivos y fortalezca la delibe
ración ciudadana. Y en ese debate surgen al menos tres temas decisivos: i) el
problema de cuáles son los mejores diseños procedimentales e institucionales de
una justicia constitucional que asuma la justiciabilidad de los derechos sociales;
ii) el análisis de la implementación y de los impactos efectivos de las decisiones ju
diciales sobre derechos sociales; y iii) la discusión sobre cuál es la mejor forma
de argumentar y sustentar las decisiones judiciales sobre derechos sociales.
Todo esto muestra que hoy no basta fundamentar la justiciabilidad de los dere
chos sociales, como intento hacerlo en este artículo, sino que es necesario ir más
lejos: es necesario debatir qué formas debería adoptar esa intervención judicial.
Sin embargo, el debate sobre la fundamentación de la justiciabilidad de los derechos
sociales sigue siendo relevante, al menos por dos razones: i) porque la aceptación
de la justiciabilidad de los derechos sociales sigue siendo una posición aún mi
noritaria en el derecho comparado, por lo que el debate persiste; y ii) porque, en
todo caso, el reexamen de esa discusión es importante ya que las mejores obje
ciones a la justiciabilidad pueden también ser vistas como advertencias de los
7
Uprimny “The Enforcement of Social Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases and
Debates”en Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor?; “La
judicialización de la política en Colombia: casos, potencialidades y riesgos” en Sur. Revista Internacional
de Derechos Humanos y Uprimny, Durán, Equidad y protección judicial del derecho a la salud en Colombia.
escépticos acerca de los posibles efectos negativos que podrían tener ciertas formas
de justiciabilidad, por lo es importante tomar en serio esos temores. Por todo ello
creo que este artículo sigue siendo relevante y decidí aceptar su reimpresión,
prácticamente en su forma original. Lo único que hice fue corregir algunos proble
mas menores de redacción y eliminar algunas referencias que estaban demasiado
ligadas a la coyuntura colombiana de finales de siglo.
I. Introducción
En uno de sus textos, Amartya Sen señala que “la economía moderna se empo
breció en forma sustancial debido a la distancia que se ha abierto entre la ética y
la economía”,8 ya que, como consecuencia de ese divorcio, la ciencia económica
ha tenido una visión estrecha de las motivaciones del comportamiento humano
y del significado del desarrollo social. Pero a su vez, señala Sen, este distanciamien
to también ha perjudicado a la ética, que ha perdido la posibilidad de usar el fino
instrumental analítico de la economía, para enriquecer sus visiones, y en especial
para poder tomar en cuenta en sus análisis normativos las complejas interdepen
dencias que existen entre los comportamientos de los distintos agentes sociales.
Esta reflexión de Sen puede ser proyectada a la relación, también bastante pro
blemática, que se ha dado entre la economía y el derecho. La separación acadé
mica que durante mucho tiempo ha existido entre esas disciplinas ha tenido
efectos empobrecedores para ambas. La economía ha solido desconocer la im
portancia que tienen la dimensión normativa y los arreglos institucionales en el
comportamiento de los agentes económicos y en el significado del propio desa
rrollo, mientras que el olvido de los condicionamientos económicos puede llevar
al análisis jurídico a moverse en abstracciones desvinculadas de la dinámica ob
jetiva de los procesos sociales.
Es cierto que en los últimos años existen interesantes propuestas académicas que
buscan precisamente acercar el derecho y la economía. Bástenos citar los siguientes
8
Amartya Sen, On ethics and economics, p. 108.
dos ejemplos. De un lado, los trabajos de la llamada escuela neoinstitucionalista,

y en especial la obra de Douglass North, han enfatizado el enorme impacto que
tienen los arreglos institucionales como presupuestos de funcionamiento de los
mercados, que es una forma de reconocer, desde el campo económico, la impor
tancia del derecho y de las instituciones en los procesos económicos. De otro
lado, la llamada escuela del “análisis económico del derecho”, también conocida
como de “derecho y economía”, liderada por las obras —no siempre compatibles
—de autores como Posner y Calabresi, ha incorporado una parte considerable
del instrumental analítico de la economía, en especial de la microeconomía, como
criterio para evaluar las reformas legislativas y las decisiones judiciales, que es
una forma de reconocer, desde el derecho, la pertinencia de la lógica económica
en el análisis normativo.
Sin importar cuál sea nuestra opinión sobre la riqueza de esas escuelas, es indu
dable que ellas son significativas en la medida en que intentan establecer puentes
entre los análisis económicos y las discusiones jurídicas. Y esa perspectiva puede
orientarnos sobre la manera como deberíamos enfocar el debate que ha suscitado
la jurisprudencia económica de la Corte Constitucional, por llamar de alguna
manera las decisiones de ese tribunal que han afectado la política económica del
Estado colombiano. Esta controversia puede ser la oportunidad para un diálogo
enriquecedor entre las perspectivas de economistas y juristas sobre el papel que
debe jugar tanto el derecho en general, como la justicia constitucional en particu
lar, en la definición y ejecución de la política económica en una democracia. Pero
lo cierto es que, hasta ahora, la polémica ha tendido a acentuar la separación
entre los análisis económicos y los estudios jurídicos, no sólo por las innecesarias
diatribas que economistas y juristas han intercambiado sino, además, porque
incluso los estudios más serios no han logrado romper la unilateralidad de las
perspectivas. Un ejemplo significativo es el primer trabajo de Salomón Kalmanovitz
sobre el tema, en donde ese autor intenta un análisis sistemático y comprensivo
de la jurisprudencia económica de la Corte, pero se queda en una visión pura
mente externa de las decisiones del juez constitucional, como lo muestra incluso
el propio título de su artículo.9
9
El título de su texto, es una renuncia explícita a entrar en un análisis de los aspectos jurídicos de la
jurisprudencia de la Corte, V., Kalmanovitz,“Las consecuencias económicas de los fallos de la Corte
En este contexto, este artículo busca abandonar las posturas puramente defensi
vas, y si se quiere “gremiales”, de economistas y abogados, a fin de intentar un
diálogo constructivo entre nuestras perspectivas. No se trata de eludir el debate,
que debe ser vigoroso como corresponde a la academia, ni de ocultar las diferen
cias que existen dentro de las mismas disciplinas, pues en ocasiones puede haber
mayores controversias entre los abogados o los economistas sobre el papel juga
do por la Corte Constitucional. Pero creo que conviene abandonar las defensas a
ultranza y las diatribas, con el objeto de favorecer una discusión interdisciplina
ria sobre el papel de la justicia constitucional en el diseño y ejecución de la polí
tica económica en una democracia.
Para adelantar esa discusión, conviene comenzar por distinguir las diversas face
tas del problema, ya que la polémica sobre la jurisprudencia económica de la Corte
plantea cuatro interrogantes, que se encuentran interrelacionadas pero que son
diversas. En primer término, un problema de fundamentación: ¿es posible y legí
timo que exista un control constitucional de la economía? En segundo término,
uno que es institucional: ¿cuáles son los diseños procesales más adecuados para
el desarrollo de la justicia constitucional en este campo? En tercer término, existe
un problema hermenéutico: ¿es necesaria alguna forma especial de interpretar y
aplicar la Constitución en materia económica o son válidas las herramientas argu
mentativas ordinarias? Y finalmente, uno empírico, referido al trabajo de la Corte:
¿qué tan acertadas o equivocadas han sido sus decisiones?
Todos estos distintos problemas son interesantes e importantes, pero el debate

sobre la fundamentación tiene una prioridad lógica y metodológica, pues si con
cluimos que no es legítimo que la justicia constitucional intervenga en la econo
mía, las otras preguntas pierden mucha de su relevancia. Por ello, el capítulo se
centra en discutir si es legítimo y conveniente que exista un control judicial de
constitucionalidad de los procesos económicos. El texto comienza entonces por
reseñar las principales razones que algunos estudiosos aducen en contra del
control constitucional de la economía, para luego intentar responder a cada una
Constitucional” en Economía colombiana. Eso no es un defecto sino una opción metodológica perfecta
mente válida, pero que mantiene la separación entre las discusiones jurídicas y los análisis económicos.
de ellas, y mostrar así las posibilidades y límites de la intervención de los jueces

constitucionales en esa esfera.
II. Las críticas a la intromisión

judicial en la economía
Según algunos analistas, los tribunales constitucionales no deben conocer de asun

tos económicos por muchas razones, que pueden ser englobadas en seis objecio
nes básicas.
Un primer tipo de críticas cuestiona la idoneidad técnica de los jueces constitu

cionales en este campo, por lo cual su intervención produce malas políticas eco
nómicas. Según estas objeciones, los jueces no son expertos en estos temas, y por
ende, son muy altos los riesgos de que se equivoquen, debido a su falta de cono
cimientos técnicos en la materia.
Directamente ligado a lo anterior, un segundo tipo de críticas cuestiona la ten

dencia de los jueces a ser “botaratas”, en la medida en que no tienen en cuenta
las restricciones presupuestales, ya que no les corresponde la difícil tarea de
cobrar los impuestos y obtener los recursos para financiar las políticas sociales.
Permitir que los tribunales intervengan en la política económica y decreten gasto
sería por lo tanto inconveniente, dado que podría conducir a una suerte de “po
pulismo judicial”. Según estos planteamientos, estos riesgos son mayores en los
países del Tercer Mundo con escaso desarrollo de las fuerzas productivas, como
Colombia, pues hoy en día, en general, las intervenciones judiciales en las decisio
nes económicas pretenden realizar los derechos sociales, lo cual implica casi
siempre erogaciones presupuestarias importantes. Sin embargo, en estos países,
la posibilidad de financiar efectivamente la satisfacción de la totalidad de los de
rechos sociales es todavía muy precaria, por lo cual son aún más altos los peligros
de que caigamos en un populismo judicial, que tenga efectos macroeconómicos de
sastrosos. Jugando con las palabras, habría entonces que concluir que, al decidir
estos casos económicos, los jueces “fallan” mucho, y que en los países subdesa
rrollados sus “fallos” son aún mayores.
Un tercer tipo de críticas se funda en la filosofía democrática y participativa, pues

parte de la idea de que, en las democracias, los parlamentos y los gobiernos son
quienes tienen derecho a decidir sobre el modelo económico del país y sobre la
orientación del gasto público, porque al fin y al cabo para eso fueron electos por
las mayorías políticas. La intervención judicial en la economía sería en ese senti
do antidemocrática, ya que los tribunales constitucionales, compuestos por jue
ces no electos, impondrían su filosofía económica y arrebatarían a las mayorías el
derecho que tienen a tomar las opciones básicas sobre el desarrollo social y eco
nómico de un país.
Directamente ligado a lo anterior, un cuarto tipo de reparos considera que la in

tervención de las cortes constitucionales en la economía desfigura y deslegitima
la función de las constituciones en las complejas sociedades pluralistas contem
poráneas. Según estas perspectivas, la anulación por el juez constitucional de
determinadas decisiones económicas implica una inevitable “constitucionali
zación” de un cierto modelo de desarrollo, pues el tribunal estaría señalando que
algunas estrategias económicas no caben dentro del ordenamiento jurídico o, a
veces, que sólo una determinada política es posible. Lo anterior tiene dos efectos
perversos: de un lado, introduce una excesiva rigidez en el manejo económico,
porque para modificar una estrategia económica podría ser necesaria una muy
dispendiosa reforma constitucional; y, de otro lado, la exclusión por el juez cons
titucional de ciertas opciones económicas, que pueden ser apoyadas por grupos
importantes de la población, implica que esos sectores sociales pueden a su vez
sentirse excluidos de la constitución —que pierde entonces apoyo y legitimidad
social—. La constitución dejaría de ser un marco pluralista, en donde caben la
mayor parte de opciones y modos de vida de los ciudadanos, para convertirse en
la expresión de ciertas doctrinas económicas y determinados modelos de desa
rrollo: aquéllos que son más apreciados por los magistrados.
Un quinto tipo de críticas se basa en consideraciones de seguridad jurídica, y

argumenta que la intervención de los jueces constitucionales en esta esfera pone
en peligro la certeza de los contratos y de las regulaciones debido a que, en cual
quier momento, una ley podría ser anulada por razones de constitucionalidad
—muchas veces con efectos retroactivos—. Esta inseguridad jurídica tendría
graves efectos sobre el desarrollo, pues aumentaría considerablemente los costos

de transacción y desestimularía la inversión, ya que los agentes económicos no
lograrían conocer con exactitud cuáles son las reglas jurídicas aplicables.
Un sexto tipo de críticas invoca los efectos perversos que esas injerencias judicia
les en la economía tienen sobre el sistema político y sobre la propia administración
de justicia. Según estas objeciones, la intromisión de los tribunales en las políticas
económicas erosiona la participación democrática, puesto que los ciudadanos
reemplazan la lucha electoral y la movilización política por la interposición de
acciones judiciales. Además, esta “judicialización” de la política económica aca
rrea casi inevitablemente una “politización” —en el mal sentido del término— de
la justicia, porque los tribunales y procesos se convierten en escenarios e instru
mentos de estrategias de los actores políticos, lo cual afecta la independencia
judicial y desestabiliza en forma profunda el papel del sistema judicial como
garante de los derechos de las personas y de las reglas del juego democrático.
Igualmente grave, según estas perspectivas, es que este proceso puede comportar
una sobrecarga del aparato judicial, que empieza a asumir con dificultad tareas que
no le corresponden y para las cuales carece de los medios técnicos y materiales
necesarios. Así, la transferencia de la resolución de los problemas económicos a
los jueces, y en especial al tribunal constitucional, puede terminar por afectar la
propia legitimidad de la administración de justicia, que no tiene en el largo plazo
la capacidad de enfrentar tales retos.
Las críticas que he reseñado muy brevemente no son para nada deleznables, pues
se basan en argumentos teóricos razonables y en experiencias históricas desafor
tunadas. Así, es indudable que en general los jueces, por su formación profesio
nal, no suelen ser expertos en el manejo de las variables económicas y tienden a
ignorar las consecuencias financieras de sus fallos.
Además, es cierto que a veces los tribunales constitucionales han tenido inter
venciones antidemocráticas, ya que han bloqueado —o al menos obstaculizado
duraderamente— los cambios económicos, invocando filosofías personales o ar
gumentos formalistas para anular políticas económicas masivamente apoyadas
por la ciudadanía y por los órganos de elección popular. El ejemplo clásico, pero
no el único, fue la actitud de la Corte Suprema de los Estados Unidos en las pri
meras décadas de este siglo. Entre 1905 y 1937, ese tribunal anuló leyes que
establecían salarios mínimos o jornadas máximas de trabajo con el argumento de
que violaban la libertad contractual, y de esa manera entorpeció la puesta en
marcha de políticas sociales, y en especial el desarrollo del New Deal de Franklin
Delano Roosevelt.10 El caso más célebre, por cuanto simboliza este proceso, fue
Lochner vs. New York de 1905, en donde la Corte anuló una ley de ese Estado que li
mitaba la jornada de trabajo a diez horas diarias, con lo cual la jurisprudencia dio
preferencia al liberalismo económico sobre los criterios de las mayorías, el plura
lismo económico y la búsqueda de la igualdad social.
El activismo judicial de ese tribunal en materia económica en dicha época se acom

pañó de una pasividad y complacencia sorprendentes en materia de eventuales
violaciones a los derechos civiles. Así, mientras anulaba las leyes de intervención
económica por supuestamente afectar la libertad contractual, la Corte Suprema
defendía la constitucionalidad de las leyes que establecían la segregación racial
en el sur de los Estados Unidos, —por cuanto consideraba que éstas no desconocían
la igualdad en virtud de la tristemente célebre doctrina de “separados pero igua
les” —desarrollada en el caso Plessy vs. Ferguson de 1896. Incluso cuando Estados
Unidos había vivido una guerra civil que estuvo en gran parte motivada por la
idea de abolir la esclavitud y lograr una mayor igualdad entre las razas.
En consecuencia, no siempre los tribunales constitucionales han sido paladines

de la justicia, por lo cual los ciudadanos no pueden depositar ciegamente en ellos
toda su confianza para la construcción de un mundo justo. Es más, muchos ana
listas consideran que los jueces en general, y en especial los tribunales constitucio
nales, pueden ser muy poderosos para bloquear de manera durable las tentativas
de progreso social, mientras que su eficacia para producir reformas emancipato
rias es muy limitada.11
10
La bibliografía sobre este tema, y en general sobre el papel de la Corte Suprema en el sistema político
estadounidense, es inmensa. V., Sunstein, The Partial Constitution; Tribe, American Constitutional Law.
11
Rosenberg, The Hollow Hope. Can Courts Bring About Social Change?
En ese mismo orden de ideas, también creo que los críticos aciertan en señalar
que una judicialización excesiva de la política económica —y de la política en
general— puede ser muy negativa para la dinámica democrática y para el propio
aparato judicial, pues no sólo puede generar un exceso de expectativas en las
posibilidades de que unos tribunales providenciales materialicen la justicia social
sino que, además, acentúa la desmovilización ciudadana. Y ambas cosas son per
judiciales para la administración de justicia y el desarrollo democrático, de suerte
que las victorias democráticas de los movimientos progresistas ante la justicia
constitucional terminan por ser muchas veces ilusorias, ya que la decisión judi
cial conduce a la pasividad ciudadana y los propios tribunales no tienen los
medios necesarios para poner en marcha las reformas sociales.
Los riesgos de un gobierno de los jueces —en especial en el ámbito económico—

y sus efectos perversos sobre el desarrollo, la democracia, y la legitimidad misma
de la constitución no son entonces meramente hipotéticos, razón la cual muchos
países han tendido a limitar el papel de la justicia constitucional en este campo.
Así, en Estados Unidos en los años treinta, luego de vigorosas críticas por parte
de la opinión pública y de amenazas del presidente Roosevelt de modificar la
composición de la Corte Suprema, ese tribunal varió, a partir del caso West Coast
Hotel Co vs. Parrish de 1937, su jurisprudencia en materia de libertad contrac
tual, y reconoció la posibilidad que tenían las mayorías democráticas de establecer
normas diversas para la intervención estatal en los procesos económicos. En la
práctica, después de esa verdadera “revolución constitucional”, como la denominan
algunos autores,12 la Corte Suprema asumió los criterios del juez Oliver Holmes,
quien en su célebre voto disidente en el caso Lochner había indicado que “la
constitución no pretende adoptar una particular teoría económica, sea ésta pa
ternalista, o de una relación orgánica entre los ciudadanos y el Estado, o del
`laissez faire´”. Según Holmes, la función de un juez constitucional no es determi
nar la corrección de una determinada política o doctrina económica pues, en una
democracia, las mayorías tienen derecho a experimentar y a convertir sus opiniones
12
Cf., Sunstein, The partial constitution.
económicas en ley, y las constituciones están hechas para personas con puntos de
vista muy diferentes. A partir de esa sentencia, la Corte Suprema de los Estados
Unidos se ha abstenido, casi totalmente, de cuestionar las políticas económicas
de los órganos políticos.
Igualmente, y tal vez orientada por esa evolución estadounidense, la doctrina y

la jurisprudencia constitucionales alemanas consideran que la Carta de Bonn es
“neutra” desde el punto de vista económico, a fin de permitir que el legislador
elija la estrategia de desarrollo que a su juicio sea la más adecuada. Por ello, el
control ejercido por el Tribunal Constitucional sobre la orientación de esas polí
ticas ha sido muy escaso. De manera similar, en España, el sector mayoritario de
la doctrina y las orientaciones básicas de la jurisprudencia constitucional consi
deran que la Constitución de 1978 no incorpora un modelo económico específico,
sino que es un texto abierto en esta materia, por lo cual son posibles políticas
distintas e incluso contradictorias.13
Existen pues críticas poderosas a la intervención de los tribunales constituciona

les en la economía. ¿Significa lo anterior que debemos suprimir a la Corte Cons
titucional colombiana cualquier posibilidad de entrar a examinar la legitimidad
de las decisiones de política económica? ¿O que esta competencia debería estar
radicada en una sala económica especial, como lo han planteado otros críticos?
No lo creo, porque las objeciones anteriores, a pesar de que son relevantes y no pue
den ser ignoradas, no son contundentes, como intentaré mostrarlo a continuación.
III. La incapacidad técnica

de los jueces constitucionales
Comencemos entonces con las críticas sobre la incapacidad técnica de los tribu
nales constitucionales para decidir asuntos económicos, pues creo que son las
más fáciles de responder —a pesar de que aparentemente son las más efectis
tas—. De hecho, el argumento sobre la falta de conocimientos económicos de los
13
Papier, “La ley fundamental y el orden económico”, en Benda, Manual de Derecho Constitucional.
jueces es fácilmente rebatible, debido a que en derecho existen los peritos, las
audiencias y los conceptos técnicos, precisamente para que los tribunales se fa
miliaricen con los alcances de los temas que no conocen, sean estos económicos
o de otra naturaleza.
Y si se acepta que un juez puede decidir un homicidio con base en un concepto

médico, un asunto contractual a partir de un peritazgo arquitectónico o químico,
o una discusión sobre derechos de las comunidades indígenas tomando en cuenta
análisis antropológicos, ¿por qué no podrá pronunciarse sobre un asunto financie
ro o sobre una política macroeconómica? ¿Cuál es la especial dificultad de la ciencia
económica frente a otras disciplinas, igualmente complejas, como la medicina, la
ingeniería o la antropología? No parece que exista, como lo demuestran los per
manentes pronunciamientos de los jueces y tribunales de otros países sobre com
plejas materias económicas. Así, si quisiéramos un ejemplo reciente, bastaría
recordar la decisión, en noviembre de 1999, del juez federal Thomas Penfield
Jackson de los Estados Unidos, quien señaló que la empresa Microsoft, del pode
roso Bill Gates, tiene un control monopólico de los sistemas operativos y ha
abusado de ellos en perjuicio de los consumidores. Esta decisión judicial llevó a
la intervención de la más poderosa empresa del mundo, en el más estratégico de
los sectores, como es la informática y el Internet.
Con todo, podría objetarse que el anterior ejemplo no es relevante, ya que en ese
caso el juez no retiró del ordenamiento jurídico una disposición legal de conte
nido económico, sino que se limitó a aplicar sus mandatos, mientras que las
críticas a la Corte Constitucional colombiana derivan de que ésta ha anulado, o
incluso modificado, el alcance de las políticas económicas y de las normas finan
cieras aprobadas por el Congreso o por el Gobierno.
Pero ese reparo tampoco es admisible, por cuanto en derecho comparado no es

inusual que los jueces constitucionales controlen las leyes de contenido econó
mico. En este campo, el ejemplo tal vez más impactante es el Tribunal de las
Comunidades Europeas de Luxemburgo, que tiene, como uno de sus cometidos
esenciales, la tarea de controlar que las legislaciones de los países de la Comunidad
y las decisiones de los jueces nacionales se adecuen a las normas comunitarias,
las cuales han tenido esencialmente un contenido económico. Ese tribunal puede
entonces ser caracterizado como una especie de Corte Económica Internacional.14
Y el anterior no es el único caso de una incidencia decisiva de los jueces en asun

tos económicos complejos y de gran trascendencia. Así, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional español, en la sentencia 103 de 1983, consideró que un modelo de
seguridad social basado en la compensación del daño era contrario a la Consti
tución, y lo sustituyó por uno fundado en la protección frente a la necesidad o la
pobreza económica.15 Por su parte, el Consejo Constitucional en Francia, uno de
los países más temerosos del “gobierno de los jueces”, tuvo una intervención
importante en el control de las nacionalizaciones adelantas por el gobierno socia
lista en 1981, al declarar en la sentencia del 16 de enero de 1982 la inconstitu
cionalidad de las normas que regulaban el cálculo de las indemnizaciones, por
desconocer el derecho de propiedad.16 Igualmente, el tribunal constitucional
austríaco, en sentencia del 24 de enero de 1997, anuló, por violar la igualdad,
una norma que obligaba a ciertas sociedades a realizar pagos anticipados en rela
ción con el impuesto de sociedades. Los efectos fiscales de esa sentencia, sólo
para 1996, fueron de casi 400 millones de chelines y, según los analistas, “las
repercusiones indirectas que las consideraciones de la sentencia en relación con
el principio de igualdad pueden tener en la promulgación de nuevas leyes tribu
tarias no pueden ser estimadas ni siquiera aproximadamente”.17
¿Podemos entonces seguir sosteniendo que el mundo de la economía y de los

negocios no debe estar contaminado por el derecho constitucional y por las deci
siones judiciales?
Además, el argumento de la falta de conocimientos económicos por parte de los

jueces conduce a resultados antidemocráticos, pues tampoco los parlamentarios ni
14
Tomo este ejemplo de una conferencia dictada por Manuel José Cepeda en la Universidad de los
Andes el 23 de marzo de 1999.
15
Prieto Sanchís, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, p. 40.
16
Pardo, El consejo constitucional francés, p. 51.
17
Schaffer, “Austria: La relación entre el tribunal constitucional y el legislador” en Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual.
los ciudadanos suelen ser peritos en esta materia. ¿Significa ello que las decisio
nes macroeconómicas deben ser sustraídas del debate ciudadano y radicadas en
el cuerpo selecto de los sabios que conocen de estas materias, como el FMI o el
Banco de la República? Esto no parece tampoco razonable.
En síntesis, es cierto que la teoría económica no siempre es un asunto fácil, ya

que las dinámicas sectoriales y los procesos macroeconómicos a veces son muy
complejos, y su lógica puede incluso vulnerar el sentido común. Así, para quien
no ha trabajado mínimamente esas materias, puede parecer incomprensible que
un hecho aparentemente afortunado para un país —como puede ser el descu
brimiento de enormes reservas petroleras— pueda tener efectos negativos en
virtud de la llamada “enfermedad holandesa”, que tiende a generar economías
rentistas y a afectar desfavorablemente al sector industrial nacional. Es cierto tam
bién que las explicaciones de algunos economistas complican, más allá de lo
necesario, la presentación de esos fenómenos.
Sin embargo, eso no significa que los mecanismos económicos sean incomprensi
bles, puesto que un buen concepto académico permite que una persona razonable
—como se espera que sean los jueces— entienda la dinámica básica de esos
procesos. Así, volviendo a nuestro ejemplo de la enfermedad holandesa, no se
necesita ser Einstein para entender que un incremento súbito y masivo de las
exportaciones de petróleo, que no sea adecuadamente controlado por las autorida
des económicas, genera un ingreso considerable de divisas que tiende a sobrevaluar
la moneda local, lo cual favorece las importaciones y disminuye la competitividad
de las exportaciones nacionales, y puede por ende tener efectos negativos para la
industria nacional que trabaja en bienes “transables”, esto es, en bienes vincula
dos al mercado internacional.
Es pues válido exigir que los jueces tomen en cuenta los conocimientos especia
lizados de las materias sobre las cuales van a tomar una decisión. Pero una cosa
es exigir esa consulta a los expertos, y otra muy diferente sostener que los jueces
sólo pueden decidir en las materias en que sean ellos mismos especialistas, por
lo cual la Corte Constitucional colombiana no puede conocer de asuntos econó
micos y debería existir a su interior una sala económica para esas materias. Si esa
crítica fuera válida, entonces debería también ponerse en funcionamiento una

“sala médica” para estudiar los derechos de los pacientes, una “sala antropológica”
para decidir los casos de comunidades indígenas, e incluso, como dijo irónicamen
te en una entrevista radial uno de los magistrados de la Corte Constitucional, una
“sala cuna” para analizar los casos de los derechos de los niños. Esa fragmenta
ción de la justicia constitucional aumentaría considerablemente la inseguridad
jurídica, pues no existiría un órgano de cierre con la facultad de unificar la inter
pretación de la Constitución.
Por último, conviene destacar que el control constitucional de las políticas eco
nómicas puede tener efectos positivos, en términos de transparencia de las polí
ticas públicas, pues el debate judicial obliga a quienes toman determinadas
decisiones a defenderlas en un lenguaje que sea accesible a quien es lego en la
materia, ya que deben explicar y convencer a los jueces de la legitimidad consti
tucional de las estrategias económicas. De esa manera, la población tiene tam
bién oportunidad de entender mejor cuáles son las razones éticas, políticas y
económicas que justifican determinadas decisiones públicas, cosa que estimula la
democracia porque incrementa el control ciudadano a las autoridades y alimenta
el debate y la deliberación política.
IV. El "populismo" y la insensibilidad

de los jueces frente a las
consecuencias de sus decisiones
Las objeciones por la falta de conocimientos económicos de los tribunales no son

entonces convincentes. En ese mismo contexto, la crítica basada en la falta de
sensibilidad de los jueces por las consecuencias financieras de sus fallos es en
parte válida, pero insuficiente, pues desconoce ciertas particularidades de la fun
ción judicial y el papel del derecho en una sociedad democrática.
Así, es indudable que una decisión judicial deja de ser adecuada, por bien fun
damentada que se encuentre a nivel normativo, si tiene resultados catastróficos
en la práctica. Los buenos jueces no pueden ignorar totalmente los efectos de sus
decisiones, y por ello, en todos los campos —en especial en materia económica—,
es razonable que los tribunales presten consideración a las posibles consecuen

cias de optar por una u otra determinación. Tal fue precisamente la razón por la
cual la sentencia C-700 de 1999 decidió mantener por algunos meses el sistema
UPAC, a pesar de considerar que era inconstitucional, con el fin de evitar vacíos
normativos capaces de generar graves traumatismos económicos. Dijo entonces
la Corte Constitucional que era necesario consagrar un plazo para permitir que la
ley “establezca las directrices necesarias para la instauración del sistema que haya
de sustituir al denominado UPAC, sin que exista un vacío inmediato, por falta de
normatividad aplicable”. Sin embargo, esa prudencia judicial de la Corte fue
criticada por ciertos comentaristas, e incluso por algunos de los magistrados que
aclararon su voto, quienes consideraron que era lógicamente inconsistente, y con
trario a sus funciones, que la Corte decidiera mantener en el ordenamiento una
disposición que era inconstitucional, por lo cual la sentencia debió declarar su
inexequibilidad, sin importar las consecuencias.
Como vemos, si la Corte declara la inmediata inconstitucionalidad de una norma

económica, entonces se la crítica por no tener en cuenta los efectos de esa decisión;
pero si, debido a las consecuencias traumáticas de una inexequibilidad inmedia
ta, la Corte decide mantener temporalmente en el ordenamiento una disposición
que ha constatado que es inconstitucional, se la cuestiona por no cumplir sus
funciones de guardiana de la supremacía de la Constitución. Como dice el dicho,
“palo porque bogas y palo porque no bogas”.18
18
V., el artículo de López Michelsen, en El Tiempo, en donde afirma que “mal puede la Corte mantener la
vigencia de una disposición inconstitucional, cuando su misión es la guarda de la Constitución y, preci
samente, si hay determinación, es sobre por cuál de los dos conceptos se opta: si la ley es inconstitucio
nal, para no aplicarla, o si es constitucional, para mantenerla”. En el mismo sentido, ver la aclaración
de voto de los magistrados Alfredo Beltrán y José Gregorio Hernández a la sentencia C-700 de 1999, en
donde arguyen que “riñe con la lógica jurídica que lo que es inconstitucional prolongue su existencia
en el tiempo con posterioridad al fallo en el que así se declara por esta Corporación”. A pesar de su
aparente fuerza, estas críticas son infundadas y desconocen el derecho constitucional contemporáneo,
que admite las constitucionalides temporales, o lo que es lo mismo, las inconstitucionalidades diferidas.
Además, estas objeciones se basan en una confusión conceptual. Una cosa es que el juez constitucional
precise si una norma legal viola o no la constitución, que es un acto de conocimiento, y otra que decida
declarar su inexequibilidad, anularla, o retirarla del ordenamiento, que es una decisión. Como dirían
algunos filósofos, como Austin, la constatación de la contradicción entre la ley y la constitución es un
acto en donde el lenguaje juega una función puramente descriptiva, mientras que en la declaración de
inexequibilidad estamos frente a un acto “performativo”, pues el juez transforma el mundo jurídico con
su pronunciamiento. Por ende, no existe ninguna contradicción en que un juez constitucional constate
Es pues válido que se exija de los jueces una cierta valoración de los eventuales
efectos de las sentencias. Sin embargo, en un régimen que reconoce los derechos
de la persona, una cierta insensibilidad de los jueces por las consecuencias —fi
nancieras o políticas— de sus decisiones es también recomendable, pues implica
que existe una autoridad estatal —el juez— que estará dispuesta a proteger cier
tos valores, sin importar que su decisión sea impopular o cueste mucho al erario
público. En eso consiste precisamente la independencia judicial, que es una de
las grandes conquistas del Estado de derecho. O imaginen ustedes, ¿en qué que
darían los derechos humanos si los jueces se abstuvieran de proteger al inocente
por el temor a las reacciones sociales ante un fallo absolutorio, o de condenar al
Estado por el daño ocasionado por sus agentes en razón los efectos financieros
negativos de esa decisión sobre el equilibrio fiscal?
El siguiente es un ejemplo, entre muchos otros, que me parece ilustrativo de las

bondades que significa para el Estado democrático que los jueces tengan una
cierta insensibilidad financiera. En Estados Unidos, en numerosas oportunidades
los jueces y tribunales han decretado órdenes para mejorar las condiciones de las
prisiones, con el objeto de que éstas se adecuen a estándares mínimos de digni
dad humana. Esa intervención judicial, a pesar de que supone un gasto público
cuantioso, ha sido considerada necesaria, dado que la sociedad y el sistema polí
tico no parecen desvelarse mucho por la suerte de los presos, quienes carecen de
la incompatibilidad de la disposición acusada con la constitución, pero decida no anularla, como lo ha

hecho, en innumerables ocasiones, el Tribunal Constitucional alemán, que precisamente distingue en
tre la verificación de la contradicción de una ley con la constitución o “inconstitucionalidad simple”, y
la decisión de anularla. V., “El Tribunal Constitucional Federal Alemán”, en Tribunales constitucionales
europeos y derechos fundamentales. ¿Y por qué recurre el tribunal alemán a esa distinción? Precisamente
para tener en cuenta los efectos de las sentencias, pues ¿qué sucede si el juez constitucional concluye
que una norma es inconstitucional, pero su anulación inmediata genera una situación peor, desde el
punto de vista de los valores constitucionales, que la de preservar la disposición en el ordenamiento?
¿Debe el tribunal anular la norma, a pesar de esos efectos de la decisión? No es razonable, ya que estaría
generando una situación constitucionalmente más crítica. ¿Debe entonces declararla constitucional?
No es procedente, ya que la norma es en sí misma inconstitucional. En tales casos, la única alternativa
parece ser la constitucionalidad temporal o la inconstitucionalidad diferida, a fin de permitir que el
legislador modifique, en un plazo prudencial, la disposición inconstitucional. Por ello, en la sentencia
C-221 de 1997, en donde estudió in extenso los fundamentos y la necesidad de este tipo de sentencias,
la Corte concluyó que dicha situación explica “la aparente paradoja de que la Corte constate la incons
titucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia, ya que en estos casos resulta
todavía más inconstitucional la expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por los graves
efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales”.
voto, y son políticamente impopulares y vistos como una amenaza para la socie
dad. ¿Quién podría entonces interesarse por su suerte?19 En tal contexto, como
lo señaló el juez Brennan de la Corte Suprema de ese país, “las cortes han emer
gido como una fuerza crítica detrás de los esfuerzos para mejorar las condiciones
inhumanas”. ¿Y por qué ese papel? La respuesta de Brennan es ilustrativa: “Aisla
das, como están, de las presiones políticas, e investidas con el deber de aplicar la
Constitución, las cortes están en la mejor posición para insistir en que las con
diciones inconstitucionales sean remediadas, incluso si el costo financiero es
significativo”.20
Lo anterior muestra que, si los jueces decidieran exclusivamente tomando en cuenta

las consecuencias eventuales de su determinación, entonces dejarían de ser jue
ces independientes para convertirse en órganos políticos, y el derecho perdería
todo su sentido como instancia normativa de cohesión social. En efecto, defen
der que los jueces tomen sus decisiones con criterios puramente “consecuencia
listas” —es decir, basados únicamente en los eventuales efectos del fallo— puede
conducir a una politización extrema de la administración de justicia, con graves
efectos sobre la seguridad jurídica y sobre los derechos individuales. Y esto por
las siguientes razones.
De un lado, como lo sabe cualquier sociólogo o economista que haya estudiado

un poco el tema, conocer con precisión los efectos sociales de una decisión judi
cial es, en muchos casos, no sólo una labor muy ardua, sino que conduce a con
clusiones encontradas entre los propios investigadores. Por ejemplo, y retomando
el caso del fallo del juez federal Jackson sobre Microsoft, muchos economistas
están en desacuerdo acerca de su impacto sobre los consumidores. Para algunos, esa
decisión estimula la competencia y debería favorecer a los usuarios, en razón de
la disminución de los precios y la oferta de productos diversificados; otros, en
19
En Colombia ha sucedido algo similar con la Corte Constitucional, la cual, mediante la sentencia T-153
de 1998, declaró que las condiciones de hacinamiento de las prisiones colombianas constituían un
“estado de cosas inconstitucional”, y ordenó al gobierno tomar las medidas estructurales necesarias
para remediarlo dentro de un lapso determinado.
20
V., su voto concurrente, en el caso Rhodes vs. Chapman de 1981. En ese voto, Brennan relata las con
diciones inhumanas de muchas prisiones estadounidenses y los esfuerzos judiciales por mejorarlas.
cambio, argumentan que el dominio del mercado de Microsoft había tenido un

efecto positivo, ya que había logrado estandarizar los sistemas operativos de las
computadoras. Por ende, si las ciencias sociales empíricas no logran ponerse de
acuerdo sobre qué podría suceder si un funcionario judicial falla de determinada
manera, entonces ¿qué puede hacer el juez que quiera decidir con base en las con
secuencias de su fallo, sino basarse en una evaluación subjetiva de lo que pueda
acontecer? Es por ello que, Niklas Luhmann ha criticado vigorosamente esta orien
tación consecuencialista, al considerar que conduce “hacia una sociologización
masiva e irreflexiva de la aplicación del derecho, sin que la propia sociología pro
porcione instrumentos o teorías para ello”.21
De otro lado, incluso si lográramos determinar con precisión las consecuencias de

la decisión, de todos modos, el grado de subjetividad judicial sería muy impor
tante, ya que, salvo en el mundo ideal de los óptimos paretianos —toda sentencia
favorece unos intereses, mientras que afecta negativamente a otras personas—.
En tales condiciones, ¿cuál es la decisión óptima? No es posible determinarlo sin
que exista un juicio de valor, explícito o implícito, sobre cuáles de esos intereses
ameritan mayor protección judicial en el balance global de pérdidas y ganancias.
Con todo, algunos economistas podrían argumentar que las anteriores objecio
nes no son válidas, por cuanto en muchos casos existe un amplio consenso aca
démico sobre los posibles efectos de una decisión y, además, el análisis económico
ha ideado herramientas que permiten evaluar si un determinado resultado es
mejor que otro, inclusive en aquellos eventos en donde hay ganadores y perde
dores, por lo que podría haber análisis consecuencialistas objetivos. Por ejemplo,
conforme al llamado criterio Kaldor-Hicks, el paso de la situación A a la B implica
un beneficio social, incluso si ha habido personas negativamente afectadas por el
cambio, siempre y cuando aquéllos que se beneficiaron con la modificación sean
potencialmente capaces de compensar a aquéllos que fueron perjudicados. Sin
embargo, incluso esa metodología sofisticada no evita los juicios de valor, pues
se basa en la capacidad de pago de los sujetos sin tomar en cuenta los problemas
21
Luhman, Sistema jurídico y dogmática jurídica, p. 16.
de equidad, con lo cual se introducen distorsiones notables. Así, que A “desee”

pagar una cantidad mayor que B por un objeto X no significa que obligatoriamente
produzca mayor bienestar social que el objeto quede en manos de A. Puede su
ceder simplemente que A tiene mucha mayor capacidad de pago que B y que por
eso puede pagar más que éste por el objeto X, aunque B requiera más de él obje
tivamente.22 Por eso creo que Guido Calabresi, considerado como uno de los
fundadores del llamado análisis económico del derecho, tiene razón cuando con
cluye que una evaluación puramente consecuencialista de una decisión jurídica,
basada en la maximización de la riqueza, no puede ser éticamente neutral.23
Fuera de las consideraciones previas, una actitud consecuencialista de los jueces

plantea el riesgo de que el sistema jurídico se oriente con criterios puramente uti
litarios. Ahora bien, la concepción utilitaria es, para determinadas disputas, una
perspectiva interesante de análisis y evaluación, pero en materia de derechos in
dividuales es peligrosa, ya que puede conducir a una disolución de esos derechos
con miras a favorecer la consecución de objetivos colectivos que incrementen el
bienestar general. Así, con criterios utilitarios, habría que eventualmente conside
rar correcta la decisión del juez que resuelve aceptar la tortura de un detenido,
en razón de que de esa manera la policía logró desarticular una peligrosa banda de
secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran podido ocasionar esos delin
cuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido. Es obvio que
esa conclusión resulta inaceptable en una democracia constitucional fundada en
la dignidad humana.
22
Un ejemplo elemental ilustra esa paradoja. Supongamos, siguiendo un ejemplo dado por Harrison,
en el que dos personas, una rica y otra pobre, quieren una botella de leche. El pobre la desea desespe
radamente y está dispuesto a entregar su último dólar por ella. El rico no desea tomarse la leche, pero
le parece divertido mirar qué efectos produce la caída de ese líquido en un charco, y por ese gusto es
taría dispuesto a pagar dos dólares. Conforme al criterio Kaldor-Hicks, produce más bienestar que el
rico acceda a la leche.
23
En este punto, Calabresi se distancia considerablemente de otro de los representantes de este mo
vimiento, el juez Richard Posner, quien defiende la supuesta neutralidad valorativa del análisis econó
mico del derecho, en la medida en éste que se funda en la “ciencia” económica. Calabresi objeta que la
comparación ética es inevitable, pues la “identidad y el mérito de los ganadores y perdedores se hace
esencial”. Cf., Hierro, “La pobreza como injusticia (Dworkin vs. Calabresi)”, en Doxa: Cuadernos de filo-
sofía del derecho, pp. 15-16.
De esa manera, una rama judicial puramente consecuencialista deja de ser una
administración de justicia centrada en la protección de derechos y en la aplicación
de normas, y deviene un órgano puramente político, que para decidir evalúa y
clasifica intereses conforme a valoraciones subjetivas. Es precisamente para evitar
esa disolución del sistema jurídico que la democracia postula que los jueces de
ben decidir con base en las pautas normativas del ordenamiento jurídico, pues
sólo así se logra una cierta seguridad jurídica. Como dice sugestivamente Luhmann,
el “ciudadano tiene que prever las decisiones del sistema jurídico. Precisamente
por eso la decisión de este sistema jurídico no puede basarse a su vez tan sólo en la
previsión de sus propias consecuencias. Esto obligaría al ciudadano a prever las
previsiones”.24 Resulta entonces, por lo menos extraño, que muchos economis
tas que critican la inseguridad jurídica provocada por la Corte Constitucional
tiendan a creer que la solución es que la jurisprudencia tome más en serio los
efectos financieros y sociales de los fallos, cuando es muy posible que ese tipo de
práctica judicial sea menos segura jurídicamente. Por formularlo paradójicamen
te, un análisis consecuencialista parece llevar a la conclusión de que lo mejor es
que los jueces no sean consecuencialistas.
En tales condiciones, para que el derecho pueda normativamente regular la vida en

sociedad, es necesario que existan órganos judiciales dispuestos a aplicar sus
mandatos; por ello, lo propio de un juez es que debe decidir primariamente con
forme al derecho vigente, y no de acuerdo con un cálculo consecuencial sobre los
efectos de su decisión. Esto no excluye una cierta valoración de esos efectos, pero
la misma no puede convertirse en el elemento decisivo en la solución de las con
troversias judiciales.
En ese sentido, son relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia, en la
sentencia del 15 de diciembre de 1995, cuando rechazó la solicitud de una de las
partes en el proceso que había pedido que no se tomara una determinada deci
sión por los graves efectos económicos que tendría. Dijo entonces esa corpora
ción judicial que “las consecuencias prácticas de cualquier decisión jurisdiccional
24
Luhman, op. cit., p. 68.
deben sopesarse cuidadosamente”, pero que “no puede llegarse hasta el punto de
distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicación futura
por causa de las repercusiones que puede tener una resolución judicial. Como
máximo, tales repercusiones podrían ser tenidas en cuenta para decidir, en su
caso, si procede, con carácter excepcional, limitar los efectos de una sentencia en
el tiempo”.
En síntesis, los jueces no pueden ignorar totalmente los efectos de sus decisiones,
pues la actitud según la cual se debe hacer justicia, aunque perezca el mundo no
parece razonable en una democracia. Por ello, es necesario que los tribunales
constitucionales consulten y escuchen a los expertos y peritos en estas materias
y de que, de ser posible, cuenten incluso con equipos técnicos capacitados de
economistas que puedan asesorarlos de manera imparcial. Lo cierto es que, en la
práctica, la Corte Constitucional colombiana ha tratado de avanzar en ambas
direcciones, no sólo en el campo económico sino en muchos otros temas, como
lo muestran numerosas sentencias en donde ha tomado decisiones basándose en
amplias consultas a los expertos y en donde ha evaluado cuidadosamente las
eventuales consecuencias de su determinación.25
Sin embargo, los cálculos consecuenciales, de tipo puramente económico y socio

lógico, no pueden ser el criterio esencial de la decisión judicial. En ese contexto,
la distinción propuesta por Amartya Sen26 entre un análisis que sea “sensible a las
consecuencias” y un análisis “totalmente consecuencialista” resulta muy sugestiva,
25
V., sentencia C-320, fundamentos 15 y 16, en donde la Corte evaluó las consecuencias eventuales de
su decisión de limitar el alcance del “pase” o los derechos deportivos. Sobre consultas a expertos, V.,
sentencia SU-510, relativa a un conflicto entre libertad religiosa y autonomía cultural de la comunidad
indígena Arhuaca, en la que la Corte consultó a una gran cantidad de expertos en el tema. Igualmente,
véase la sentencia SU-337, sobre el consentimiento informado en casos de hermafroditismo o ambigüe
dad genital, en donde la Corte consultó a los principales expertos nacionales e internacionales en la
materia. Y en el tema económico, véase la sentencia C-481, relativa al alcance de la autonomía del Banco
de la República, en la que la Corte consultó a numerosos expertos y examinó la principal literatura
económica sobre la materia, al punto de que, según el prestigioso economista Jorge Iván González, esa
sentencia es “una pieza maestra de análisis de las interacciones macro de la política económica”, que
debería incluirse en “los cursos de macroeconomía aplicada”, ya que “resume muy bien el debate nacio
nal e internacional sobre la forma como la actividad monetaria afecta la actividad real”. González, In
compatibilidades entre el modelo económico liberal y el Estado social de derecho”, en Construyendo
democracia. El papel de la Corte Constitucional en la consolidación del Estado democrático. p. 34.
26
Amartya, “Rights and Capabilities”, en Morality and Objectivity. A Tribute to J.L. Mackie, p. 136.
pues uno de los retos más difíciles e interesantes de una buena dogmática cons
titucional es incorporar esa dimensión consecuencial, a fin de construir argu
mentaciones que sean sensibles a las consecuencias, sin que el derecho se disuelva
en un puro cálculo pragmático de los eventuales efectos financieros y sociales de
las sentencias. Y es obvio que éste es un terreno en donde el trabajo interdiscipli
nario entre juristas y economistas puede ofrecer resultados fecundos, que mejo
ren la calidad de la argumentación constitucional.
Por todo lo anterior, la acusación de parte de los órganos de dirección económica

y de algunos gremios de la producción de que el tribunal constitucional no debe
participar en las controversias económicas, porque no comprende la dinámica
económica, no deja de evocar el reproche clásico de muchos policías contra los
jueces, según el cual los funcionarios judiciales no deberían inspeccionar la acción
policial, porque no comprenden verdaderamente qué es luchar contra la delin
cuencia. En ambos casos, pareciera que la motivación subyacente es eliminar los
controles judiciales a esas actividades. Esto nos lleva pues a estudiar otra ob
jeción contra el control constitucional de la economía, y es la siguiente: ¿que tan
legítima es esa intervención judicial en una democracia?
V. Sobre el supuesto carácter

antidemocrático del control
constitucional de los procesos económicos
Las críticas sobre el carácter antidemocrático del control constitucional de las

decisiones económicas de los órganos legislativos son mucho más profundas y
difíciles de responder, ya que remiten a discusiones filosóficas y jurídicas muy
complejas. En efecto, estas objeciones se fundan, en el fondo, en una aplicación
al campo económico de la llamada “dificultad contramayoritaria” —según la su
gestiva expresión de Bickel—,27 con la cual se ha querido impugnar la legitimi
dad del control constitucional en todos los campos. Este cuestionamiento podría
ser formulado así: ¿cómo es posible aceptar que en una democracia unas pocas per
sonas, que no fueron electas popularmente, sean capaces de anular las decisiones
27
Cf., Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics.
tomadas por los representantes del pueblo? ¿Es acaso compatible el control cons
titucional con el principio de mayoría, que es el fundamento de un régimen de
mocrático? O, por el contrario, ¿no implica ese poder exorbitante del tribunal
constitucional la incorporación, en nuestras constituciones, de un elemento aris
tocrático que es incompatible con el principio democrático?
Resulta ingenuo intentar resolver, en unos pocos párrafos, estos arduos interro
gantes, que han dado lugar al desarrollo de algunas de las reflexiones más profun
das e interesantes en teoría constitucional.28 Además, no es procedente entrar de
lleno en estas discusiones, pues en la actualidad no se está cuestionando el con
trol constitucional en general o al menos eso parece —sino únicamente la inter
vención de la Corte y de los jueces de tutela en el ámbito económico—. Sin
embargo, no es tampoco posible dejar totalmente de lado esta discusión, pues si
en general el control judicial de constitucionalidad es antidemocrático, entonces
también es ilegítimo en relación con las políticas económicas. Por ello, lo que haré
a continuación será intentar resumir brevemente las justificaciones más lúcidas
del control constitucional, para luego examinar si existen especificidades en el
ámbito económico que expliquen la exclusión de la intervención de los jueces
constitucionales en tales esferas.
1. La llamada "dificultad contramayoritaria"

y una defensa democrática del
control constitucional29
Existen tres justificaciones clásicas del control constitucional, que fueron formu
ladas desde los orígenes de esta institución en El Federalista Núm. 78 de Hamilton
28
La literatura sobre el tema es muy extensa, sobre todo en Estados Unidos. Así, fuera del texto ya
clásico de Bickel, V. supra, una de las obras contemporáneas más influyentes es la de Ely Democracia y
desconfianza. Desde enfoques diversos, V., Cappelletti, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucio
nal, en Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales; Elster y Slagstrad, Constitutionalism
and Democracy; Nino, La constitución de la democracia deliberativa. Para una buena síntesis del debate, V.,
García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional y Gargarella, La justicia frente
al gobierno.
29
En este aparte me baso mucho en los textos citados en la nota anterior, y en especial en los trabajos de
Nino, aunque no los citaré sistemáticamente para evitar que la exposición sea demasiado engorrosa.
y en la célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury vs.

Madison de 1803, y que fueron retomadas posteriormente por otros autores como
Hans Kelsen. Primero, estos textos argumentan que, si la constitución es una
norma suprema o una ley fundamental, entonces alguien debe garantizar que las
normas de inferior jerarquía no la desconozcan; y ese papel sólo lo pueden jugar
los jueces o un tribunal constitucional, y no el legislador ni el jefe de Estado, por
cuanto la constitución busca precisamente limitar a los órganos políticos.
Segundo, y directamente ligado a lo anterior, esa supremacía de la constitución es

considerada necesaria para asegurar un gobierno limitado y no arbitrario, pues si
la constitución no existiera o no fuera una norma suprema, el parlamento podría
hacer lo que quisiera, lo cual pone en riesgo los derechos de las personas.
Tercero, la constitución contiene los mandatos del pueblo soberano, mientras que
los legisladores son simplemente sus representantes. Por ende, el tribunal cons
titucional, al anular una ley, no está contradiciendo la voluntad popular e impo
niendo su criterio sobre los legisladores. Por el contrario, esa anulación lo único
que hace es ratificar una voluntad popular superior encarnada en la constitución,
la cual prima sobre los deseos de las distintas mayorías históricas. Como dice
Hamilton en El Federalista Núm. 78, la anulación de las leyes por el tribunal cons
titucional “no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre
el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos, y que
donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se encuentra en opo
sición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gober
narse por esta última antes que por las primeras”.
Estas justificaciones tienen elementos válidos y sustanciales, que permiten que

aún sigan siendo importantes. Por ejemplo, es indudable que si asumimos que la
Constitución es una norma de superior jerarquía que vincula al legislador, es
necesario concluir que debe haber un control constitucional ejercido por un
órgano judicial o semijudicial. Así, según Kelsen, sólo la existencia de un tribu
nal constitucional con esas características asegura la vinculación del legislador a
la constitución porque, como dice el jurista vienés, “no es, pues, con el propio
parlamento con quien hay que contar para hacer efectiva su subordinación a la
Constitución”;30 por lo cual hay que concluir que “una constitución que carezca
de la garantía de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Constitu
ción plenamente obligatoria, en sentido técnico”.31
Sin embargo, un examen crítico muestra que esas justificaciones clásicas son
insuficientes. Así, el argumento sobre la fuerza normativa de la constitución y
su supremacía no resuelve el problema, sino que simplemente lo desplaza, pues
inevitablemente surgen nuevos interrogantes: ¿por qué las constituciones deben
ser consideradas normas y por qué deben tener una fuerza normativa superior a
la de las leyes? ¿No es acaso más democrático considerarlas simplemente docu
mentos políticos que guían la acción de los órganos políticos, a fin de permitir
que las mayorías puedan gobernar sin ataduras?
Por su parte, el argumento relativo al gobierno limitado es también discutible, en

la medida en que el control judicial de constitucionalidad convierte a los jueces
constitucionales en órganos supremos del ordenamiento, ya que son depositarios
de la última palabra sobre el alcance de la norma fundamental, con lo cual devie
nen, en cierta forma, un órgano jurídicamente infalible. Así, el juez Jackson de la
Corte Suprema de Estados Unidos decía explícitamente: “No tenemos la última
palabra porque seamos infalibles, sino que somos infalibles porque tenemos la
última palabra”.32 Nuevas preguntas surgen entonces: ¿quién garantiza que el tri
bunal constitucional no se desborde a su vez, con lo cual el gobierno deja de ser
limitado? ¿Por qué no considerar que la soberanía del parlamento asegura mejor
que el control constitucional los derechos de las personas y el carácter limitado
del gobierno? Y si de todos modos va a existir un órgano supremo, ¿no es mejor
que sea el parlamento, que tiene origen democrático, y no el tribunal constitucio
nal, que carece de esa legitimación? Al fin y al cabo, podría aducir un demócrata, al
menos a los congresistas podemos no reelegirlos si no nos gusta lo que hacen, pero
¿qué podemos hacer con los jueces del tribunal constitucional?
30
Kelsen, “La garantía jurisdiccional de la constitución”, en Escritos sobre la democracia y el socialismo,
p. 129.
31
Idem, 150.
32
V., su voto concurrente en el caso Brown vs. Allen de 1953.
Finalmente, la justificación de Hamilton, basada en la idea de que el juez consti

tucional se limita a expresar la voluntad del pueblo contenida en la constitución,
es cuestionable desde tres puntos de vista: i) no es históricamente claro que las
asambleas que hacen las constituciones sean más democráticas que los congresos
que hacen las leyes, ni existe ningún mecanismo que permita concluir que en
estas asambleas se manifiesta el pueblo, mientras que en las legislaturas operan
únicamente sus representantes; ii) incluso si aceptáramos que la constitución efec
tivamente fue obra del pueblo (por ejemplo, porque fue aprobada por un refe
réndum), ¿cuál es la razón para que generaciones posteriores deban ajustarse a
los mandatos de una constitución que no tuvieron la oportunidad de aprobar?;
y iii) la tesis de Hamilton supone que una constitución tiene un sentido inequí
voco y no está sujeta a controversias, pues si el texto implica debates hermenéu
ticos y existen interpretaciones disímiles y contradictorias sobre su alcance, como
suele suceder, entonces resulta difícil sostener que el tribunal constitucional lo
único que hace es ejecutar la voluntad popular constituyente.
Las defensas clásicas, sin ser irrelevantes, no son entonces concluyentes. No obs
tante, eso no significa que no exista la posibilidad de fundamentar democrática
mente el control constitucional, dado que existen justificaciones contemporáneas
que son mucho más convincentes. Ellas reposan, a mi juicio, sobre dos ideas ele
mentales, pero profundas y complementarias: los “defectos” y “paradojas” del
principio de mayoría, y la importancia de los derechos fundamentales en las socie
dades contemporáneas.33
Así, en primer término, la democracia no puede ser concebida simplemente como

el gobierno incondicional de las mayorías, por cuanto esa concepción conduce a
una anulación de la propia democracia. En efecto, supongamos que una mayoría
política ocasional aprueba una norma en virtud de la cual delega todo el poder
en un dictador, o establece que las leyes aprobadas por esa mayoría no podrán
ser cambiadas en el futuro. ¿Debemos aceptar esa decisión por ser expresión del
33
El lector atento notará que, aunque no sigo literalmente sus textos, mis deudas teóricas con Ely y
Nino, y en especial con este último, son enormes. Y es que no pretendo ser original, sino simplemente
incorporar al debate colombiano unas reflexiones muy sugestivas pero que, desafortunadamente, no son
suficientemente conocidas en nuestro medio.
principio de mayoría? No parece posible, pues dicha determinación acaba con la

operatividad futura de ese principio democrático. Por consiguiente, existen algu
nas cosas que no pueden ser decididas por el principio de mayoría, pues si lo
permitimos, corremos el riesgo de que ese principio se anule a sí mismo, ya que
una mayoría ocasional trataría de autoperpetuarse en el poder, modificando las
reglas de los procesos electorales o imponiendo el silencio a sus oponentes. Hay,
entonces, aspectos que no deben ser debatidos ni decididos en el proceso demo
crático, por cuanto constituyen las reglas mismas del juego democrático, al repre
sentar el presupuesto del funcionamiento del principio de mayoría.
La democracia y el principio de mayoría, si quieren ser funcionales y perdurar, han

de admitir que no deben tocar ciertos temas, a saber, aquéllos que definen el pro
ceso democrático. Por ello, como sugiere un analista, la democracia, si quiere
preservar sus manos —esto es, subsistir como democracia— debe atarse un poco
las manos, es decir, aceptar que ciertos asuntos, y en especial las reglas del juego
democrático, quedan sustraídas del debate democrático.34
Esto es lo que explica los pactos constituyentes, la supremacía de la constitución

sobre las leyes ordinarias, y la legitimidad democrática del control judicial de cons
titucionalidad. En efecto, dichos pactos representan el acuerdo sobre las reglas
del juego democrático; deben tener supremacía sobre las leyes, pues es la única
forma de que esas reglas no puedan ser afectadas por el debate democrático ordi
nario; y, finalmente, para que esas reglas de juego sean respetadas, es necesario que
exista un guardián que las haga cumplir. Y como es obvio, ese garante del cum
plimiento del juego democrático no puede a su vez pertenecer a las mayorías, pues
precisamente pretende controlarlas. Debe ser un órgano independiente, esto es,
algo parecido a un tribunal constitucional, sin importar el nombre que se le dé.
Por ende, si bien no tiene un origen democrático, el juez constitucional cumple
un papel democrático esencial, en tanto que es el guardián de la continuidad del
proceso democrático.
34
Holmes, “Precommitment and the paradox of democracy”, en Constitutionalism and Democracy, p. 232,
para quien la paradoja de la democracia es que “sin atarse las manos, el pueblo no tendría manos”.
La anterior justificación del control constitucional se vincula además a la importan

cia que tienen los derechos fundamentales en una sociedad democrática. La idea
es que muchos de esos derechos son, en primer término, presupuestos procesa
les del funcionamiento de la democracia, pues mal podría existir un verdadero
debate democrático si no se garantizan la libertad de expresión y de moviliza
ción, los derechos de asociación, los derechos políticos, etc. La existencia de esos
derechos es, en esa medida, un elemento esencial para que la democracia pueda
realmente ser considerada un régimen en donde los ciudadanos son libres y deli
beran para autogobernarse. Pero para que esas personas sean verdaderamente
libres, es además necesario asegurarles unas condiciones mínimas de dignidad,
que les permitan desenvolverse como individuos autónomos. Los derechos fun
damentales representan esos bienes, que se consideran indispensables para que
todas las personas gocen de la dignidad necesaria para ser ciudadanos verda
deramente libres, iguales y autónomos. En ese sentido, tales derechos aparecen
también como una suerte de presupuestos materiales del régimen democráti
co, porque sin ciudadanos libres e iguales, mal podríamos hablar de gobierno
democrático.
En consecuencia, si los derechos fundamentales son tanto presupuestos proce

sales como materiales de la democracia, es obvio que estos derechos deben ser
garantizados, independientemente de la opinión de las mayorías. Esto explica la
sugestiva idea de Ronald Dworkin, según la cual los derechos constitucionales
constituyen, en el sentido riguroso del término, cartas de triunfo contra las mayo
rías y la persecución del bienestar colectivo, pues sólo se puede decir que una
persona A tiene derecho a hacer una conducta X si la mayoría no puede evitar
que A realice X, aun cuando la mayoría considere que la realización de X dismi
nuye su bienestar. Es por tanto lógico que tales derechos sean asegurados por
una institución que no pertenezca a las mayorías, como puede ser el tribunal
constitucional. En tal contexto, si los derechos fundamentales son, y perdonen la
redundancia, fundamentales para la democracia, es obvio que al asegurar su rea
lización el juez constitucional cumple una función democrática esencial.
Las reflexiones precedentes conducen finalmente a otra conclusión, que constituye

una tercera justificación del control constitucional, y es la siguiente: la democracia,
para que conserve aquellos elementos por los cuales es un régimen digno de ser
respetado y obedecido, no puede ser tampoco pensada como un gobierno de las
mayorías en beneficio de las mayorías. La democracia utiliza como criterio de
decisión el principio mayoritario, por cuanto en materias complejas y en organi
zaciones numerosas es imposible alcanzar el consenso, que parece ser el único
criterio de justicia aceptable en nuestras sociedades pluralistas. El principio de
mayoría opera entonces como una especie de consenso imperfecto, y por eso pa
rece el mecanismo más adecuado y justo de decisión.
Pero esto no significa que las mayorías que controlan el parlamento puedan gozar
exclusivamente de los beneficios de las políticas que allí se decretan, mientras que
descargan sus costos en las minorías que no pueden acceder al poder. De hecho,
la idea del consenso, que es la que justifica el principio de mayoría, implica que
es justa aquella decisión que toma en consideración de manera imparcial los in
tereses de todos los eventuales afectados por esa determinación. La democracia
no es por consiguiente una tiranía de la mayoría, sino un régimen basado en el
principio de mayoría que debe procurar satisfacer igualitariamente los intereses
de todos. Las mayorías tienen el derecho de optar por determinadas políticas,
siempre y cuando esas estrategias tomen en consideración, de manera imparcial,
los intereses de todos los gobernados. Por lo tanto, también debe existir un órgano
que asegure la imparcialidad de los resultados del proceso democrático. Y, por
las mismas razones que señalé anteriormente, esta institución debe ser indepen
diente de las mayorías, es decir, debe ser algo como un tribunal constitucional.
Conforme a lo anterior, y utilizando la terminología sugerida por Luigi Ferrajoli,35

aunque los tribunales constitucionales carecen de legitimidad democrática for
mal, pues no tienen origen en la voluntad popular, lo cierto es que gozan de una
legitimidad democrática sustancial, en la medida en que aseguran los derechos
fundamentales y protegen la continuidad e imparcialidad del proceso democrá
tico. El control judicial de constitucionalidad tiene entonces una amplia justificación
democrática. Y esto explicaría que la tendencia dominante, a nivel mundial, sea la
35
Ferrajoli, Derecho y razón, teoría del garantismo penal, p. 855.
existencia de alguna forma de justicia constitucional, en general por medio de la

introducción de cortes especializadas en la materia: los tribunales constitucionales.36
Esto no significa, sin embargo, que cualquier intervención del juez constitucional
sea legítima, puesto que, si desborda estas funciones de protección del proceso
democrático y garantía de los derechos humanos, su actividad es cuestionable en
términos democráticos. Una cosa es entonces defender democráticamente cierta
forma de control judicial de constitucionalidad, que es lo que he intentado hacer
en los párrafos precedentes, y otra muy diferente es respaldar ciegamente toda
intervención de los jueces constitucionales. Una obvia pregunta surge: ¿tiene la
regulación de la economía ciertas especificidades que justifican que se excluya
al juez constitucional de este campo?
2. La especificidad del ámbito

económico y el problema de la
"justiciabilidad" de los derechos sociales
Algunos críticos podrían compartir las anteriores consideraciones sobre la legiti

midad democrática del control constitucional, y sin embargo argüir que, en ma
teria económica, los tribunales constitucionales no deben intervenir, o al menos
deben hacerlo de manera muy prudente y limitada, debido a que estas decisiones
son mucho más delicadas, ya que implican una reorientación del gasto público y
de las dinámicas financieras, con consecuencias macroeconómicas que los jueces
no pueden prever adecuadamente. Ésta me parece que es, en cierta medida, la
posición de Kalmanovitz, quien defiende la labor de la Corte Constitucional en
36
Así, después de la Segunda Guerra Mundial, varias democracias importantes —como Italia y Alema
nia— adoptaron cortes constitucionales. Luego de la caída de sus dictaduras, en los años setenta, Por
tugal y España también incorporaron un tribunal constitucional. En los años noventa, una vez caído el
comunismo, casi todos los países de Europa oriental introdujeron tribunales constitucionales. Incluso
Francia, el país más temeroso del gobierno de los jueces, ha adoptado una forma de justicia constitu
cional. En África, también algunos países, como Sudáfrica, tienen control constitucional. En Asia, la
Corte Suprema de India ha ejercido una función esencial como juez constitucional. Y en las Américas,
no sólo existen los países con una tradición importante de control constitucional, como Argentina,
Colombia, Costa Rica, Estados Unidos, México y Venezuela, sino que en los últimos años otras naciones
han adoptado alguna forma de control constitucional, como Bolivia, Ecuador y Guatemala.
el campo de las libertades individuales y de la limitación de los poderes excesivos

del Congreso y del Presidente, pero cuestiona duramente sus intervenciones en
la regulación del sector financiero y la economía.37
Según estas perspectivas, ni siquiera el argumento de los derechos sociales es

suficiente, ya que éstos no pueden ser satisfechos de la misma forma que los de
rechos civiles y políticos, por la sencilla razón de que la realización de los primeros
implica, en general, el ordenamiento de un gasto público a partir de recursos que
no son infinitos, mientras que la protección de los derechos civiles clásicos no
implica ese tipo de erogaciones. Por ende, podría continuar la objeción, si la Corte
Constitucional decide inaplicar o anular una regulación legal para satisfacer un
determinado derecho social en una situación específica, pueden seguirse varios
efectos complejos y delicados: de un lado, si es un caso de tutela y la Corte limita
su decisión a la situación particular, y la singulariza, paradójicamente el tribunal
constitucional podría estar propiciando una violación al principio de igualdad,
pues sólo gozarían de ese derecho social aquellos peticionarios que tuvieron la
suerte de que su tutela fuera seleccionada y decidida por esa corporación judicial,
cosa que no parece muy compatible con los valores constitucionales del Estado
social de derecho. Si, por el contrario, con el fin de evitar esa afectación de la
igualdad, la Corte establece una regla general que cubra todos los casos que tienen
ciertas características, que en el fondo es lo jurídicamente correcto, porque los
jueces deben fallar guiados por el principio de universalidad que obliga a tratar
de la misma manera los casos semejantes,38 esa decisión puede tener consecuen
cias financieras y presupuestales muy complejas.
Es posible que la determinación genere desequilibrios en campos que el juez

constitucional no podía prever, agudizando por ejemplo una recesión o un déficit
fiscal, o que la sentencia sustraiga recursos importantes que estaban destinados
a satisfacer otros derechos sociales, con lo cual, la determinación del juez consti
37
Kalmanovitz, op. cit., p. 124.
38
La exigencia de universalidad es tan importante que es, para muchos teóricos contemporáneos, el
requisito elemental de racionalidad de toda decisión judicial. V., Alexy, Teoría de los derechos fundamen-
tales. La Corte Constitucional explicó en detalle ese principio en los fundamentos 48 y ss. de la sentencia
SU-047 de 1999.
tucional podría convertirse, paradójicamente, en un factor de violación de dere

chos fundamentales. Por ejemplo, algunos criticaron la sentencia C-136 de 1999,
que extendió el impuesto del dos por mil a las transacciones interbancarias, argu
mentando que ésta habría obstaculizado el descenso de las tasas de interés y, con
ello, habría introducido un nuevo factor recesivo en la economía. Otros han cri
ticado las tutelas en donde la Corte ha ordenado medicamentos por fuera del plan
obligatorio de salud para ciertas enfermedades catastróficas, en razón de que esas
providencias estarían desequilibrando el sistema de seguridad social, de suerte
que, a veces, por atender a uno de esos enfermos, es posible que se deje de vacunar
a centenares de niños. Así, según Kalmanovitz, con este tipo de sentencias, “la
Corte le está resolviendo el problema a un paciente, pero está comprometiendo
el derecho a la salud de 12 millones de colombianos que cotizan responsable
mente”.39 No entro a analizar, por el momento, la validez de estas críticas; sim
plemente las cito como una ilustración del tipo de objeciones que se formulan a
estas decisiones judiciales.
Por todo ello, concluirían los críticos, los tribunales constitucionales deben abs
tenerse de invocar el Estado social de derecho y los derechos sociales para inter
venir en los procesos económicos, ya que es imposible satisfacer todos esos
derechos al mismo tiempo. Las decisiones sobre asignación y distribución de
los recursos económicos —por definición escasos— para la realización de esos
derechos, debe entonces, según tales enfoques, dejarse a los órganos políticos, no
sólo porque ellos tienen la responsabilidad de financiar esas políticas, sino ade
más porque se adecua más a la filosofía democrática que las mayorías sociales
decidan acerca del modelo de desarrollo y adopten las estrategias económicas para
lograr la justicia social. Por lo anterior, muchos autores importantes, y algunos
sistemas constitucionales, han negado una verdadera eficacia jurídica a los dere
chos sociales.
Por ejemplo, en su clásica teoría de la constitución, Carl Schmitt distingue entre

los verdaderos derechos fundamentales, que son aquéllos de la tradición liberal,
39
Kalamovitz, op. cit., p. 125.
y los derechos sociales, que son a lo sumo mandatos al legislador, pero que no
deben ser considerados derechos fundamentales subjetivos, dado que no pueden
ser exigidos judicialmente. Por esas mismas razones, algunas constituciones, como
la de India o la de España, no establecen expresamente “derechos sociales”, sino
que proclaman “principios sociales”, precisamente con el ánimo de evitar que las
garantías sociales sean concebidas como derechos subjetivos, que puedan ser
invocadas directamente ante los jueces. En el mismo sentido, en el debate sobre
la reforma a la declaración de derechos de Canadá, en 1992, el llamado “Comité
Beaudoin Dobbie” prefirió adoptar una Carta Social, basada en una declaración
de “compromisos sociales”, en vez de recurrir a una proclamación de derechos
sociales justiciables. Las razones invocadas fueron las siguientes:
Estos compromisos son, en muchos aspectos, tan importantes para los canadienses
como sus derechos y libertades; pero son diferentes. Estos compromisos expresan
objetivos, no derechos, y abarcan responsabilidades enormes. Por consiguiente,
aunque son materias apropiadas para ser reconocidas en la Constitución, los ór
ganos electos deben conservar la atribución de decidir cómo es la mejor forma de
cumplirlos. Creemos que los temas tratados en la Carta Social son resueltos mejor
por medios democráticos.40
Las anteriores objeciones no son deleznables, ya que nadie puede negar las enor
mes dificultades que plantea la protección judicial de los derechos sociales, debido
a su carácter esencialmente “prestacional”, esto es, a que su satisfacción supone
una acción estatal, a fin de que la persona pueda acceder a un bien o servicio,
como la alimentación, la educación, la salud o la vivienda.41 Las órdenes judiciales
para realizar esos derechos tienen por tanto, sin lugar a dudas, efectos complejos
sobre las dinámicas económicas, el gasto público y el arbitraje de recursos eco
nómicos escasos, en especial en los países del Tercer Mundo como el nuestro. Sin
embargo, el reconocimiento de esa dificultad no implica la consecuencia que
40
Jackman, “Constitutional Rhetoric and Social Justice: Reflections on the Justiciability Debate”, en
Social justice and the Constitution: Perspectives on a Social Union for Canada, p. 18.
41
Para análisis profundos de la complejidad jurídica y conceptual de esos derechos, V., Alexy, op. cit,
p. 435; Prieto Sanchís, Los derechos sociales, cit. Arango, “Los derechos sociales fundamentales como
derechos subjetivos”, en Pensamiento Jurídico.
algunos intentan extraer, que es negar toda eficacia jurídica o “justiciabilidad” a

esos derechos sociales, con miras a concebirlos como pautas puramente progra
máticas que el legislador podría desarrollar, pero que no pueden ser exigidas por
la vía judicial.
En primer término, sin negar la especificidad de los derechos sociales, es indu

dable que la oposición entre los derechos civiles, que supuestamente implicarían
únicamente abstenciones u obligaciones “negativas” del Estado, y los derechos
sociales, que implicarían prestaciones “positivas” de las autoridades, debe ser
matizada, pues ni los derechos sociales implican únicamente prestaciones positi
vas para el Estado, ni los derechos civiles y políticos generan únicamente deberes
de abstención. La situación es más compleja. Así, muchos derechos sociales no
establecen una prestación sino un mandato de respeto de parte de las autoridades,
como sucede con el derecho de sindicalización de los trabajadores, que implica
ante todo que el Estado no interfiera en el desarrollo de estas asociaciones. Y, más
importante aún, la garantía de los derechos civiles supone, en muchos casos, no
sólo claras prestaciones positivas, como sucede con el derecho de defensa que incluye
el deber del Estado de suministrar un abogado al acusado pobre, sino que, además,
la vigencia efectiva de las libertades más clásicas, como la intimidad, requiere
que existan unas autoridades policiales y judiciales capaces de amparar a las
personas contra las agresiones a sus derechos por parte de los otros ciudadanos.
Por ello, como lo han mostrado Holmes y Sunstein,42 la protección de todos los
derechos, incluso de las libertades civiles, tiene costos económicos y supone un
arbitraje entre usos alternativos de recursos escasos. Por ende, si el argumento
fuera exclusivamente de costos y de ordenamiento de gasto por la vía judicial,
entonces habría también que eliminar las decisiones judiciales para amparar los
derechos civiles, porque esas intervenciones también implican, en muchas oca
siones, erogaciones presupuestarias.
De otro lado, el argumento sobre la absoluta libertad de los órganos políticos y

de las mayorías para optar por cualquier modelo económico se basa, en el fondo,
42
Holmes, Sunstein, The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes.
en un deseo de eliminar toda fuerza normativa al contenido social de la Consti

tución y a los pactos internacionales que reconocen derechos sociales. Y eso es
inaceptable ya que, así como no puede existir una verdadera democracia sin una
garantía de la libertad de expresión y una protección del debido proceso, la in
corporación de los derechos sociales parte del supuesto de que no puede existir
una verdadera deliberación democrática si no existe una cierta igualdad social y no
se garantiza a las personas al menos una satisfacción básica de sus necesidades.
En efecto, ¿quién puede razonablemente negar que la falta de alimentación, salud,

vivienda o educación afecta la dignidad humana, y por ende disminuye la capa
cidad de las personas para ser ciudadanos autónomos? Como lo señaló Rousseau
hace más de doscientos años en El contrato social, el ejercicio de la libertad demo
crática supone un mínimo de igualdad fáctica, a fin de que “ningún ciudadano sea
suficientemente opulento como para comprar a otro, ni ninguno tan pobre como
para ser obligado a venderse”. Esto muestra entonces que una democracia cons
titucional genuina supone el reconocimiento de al menos tres tipos de derechos
constitucionales: unos derechos de defensa contra el Estado, a fin amparar la auto
nomía de la persona y protegerla contra el gobierno arbitrario; unos derechos a
la igual participación política o derechos de ciudadanía política, que tienen su
expresión más clara en la universalidad del voto; y finalmente, unas garantías
materiales, que configuran una suerte de “ciudadanía social”, pues sólo con
ellas existirán verdaderamente ciudadanos libres e iguales.43
Esta dimensión social de la ciudadanía y de la dignidad de la persona justifica y

explica que la Constitución haya incorporado derechos sociales —como el derecho
a la vivienda o el derecho a la salud— que tienen fuerza normativa. Por consi
guiente, las mayorías políticas no son totalmente libres para escoger cualquier
política económica, puesto que, como lo explicamos anteriormente, un derecho
constitucional es precisamente algo que ha sido sustraído del debate democrático,
porque se considera que debe ser garantizado, independientemente de la opinión
43
Sobre esta ampliación de los derechos y de la ciudadanía, V., el ya clásico sociológico de Marshall,
Class, Citizenship and Social Development. Para un análisis de esta evolución: Uprimny, La dialéctica de los
derechos humanos en Colombia.
de las mayorías, por su importancia para asegurar un mínimo de dignidad huma

na y para preservar el propio proceso democrático.
En tales circunstancias, el reconocimiento constitucional e internacional de los

derechos sociales implica que las distintas estrategias económicas deben estar
orientadas a realizar progresivamente esos derechos, que son entonces límites a
la libertad que tienen las mayorías para optar por distintas políticas económicas.
Por ello, incluso en países cuyas constituciones prefirieron hablar de “principios
sociales” en vez de “derechos sociales”, la jurisprudencia ha terminado por seña
lar que esos principios son verdaderas normas, que deben ser aplicadas por los
jueces y que condicionan la validez de las leyes expedidas por los parlamentos.
Ahora bien, siguiendo el argumento desarrollado en el punto anterior, si los de

rechos sociales son límites normativos que deben ser respetados por las mayorías
políticas, pues es obvio que alguien debe garantizar que tales límites no sean
violados, si no queremos que los derechos sociales tengan una pura eficacia retó
rica. Y nuevamente es claro que ese alguien debe ser un órgano contramayorita
rio, como el tribunal constitucional, dado que se trata precisamente de controlar
que las mayorías cumplan con el deber de realizar esos derechos a fin de mate
rializar la ciudadanía social.
En ese orden de ideas, creo que las dificultades de las decisiones relativas a la
realización de los derechos sociales no impiden que el tribunal constitucional se
pronuncie sobre estos temas. Es más, es su deber hacerlo, por cuanto así lo orde
nan la propia constitución y los pactos de derechos humanos. No obstante, esas
dificultades tienen consecuencias sobre la función judicial que no deben ser igno
radas. Así, el juez constitucional no puede intervenir en este campo de la misma
manera que como lo hace en relación con los derechos civiles y políticos, al menos
por dos razones, íntimamente relacionadas con el carácter esencialmente presta
cional de los derechos sociales: i) la progresividad del deber estatal de realizar esos
derechos y ii) la amplia libertad que tiene la ley para delimitar el contenido mis
mo de esos derechos y configurar los mecanismos para su satisfacción.
En primer lugar, conforme a los pactos internacionales, la constitución, y la doctri

na más autorizada, la obligación que tiene el Estado —y en especial el legislador
y el ejecutivo— de asegurar la vigencia de los derechos sociales debido precisa

mente a su carácter predominantemente prestacional, no es idéntica a los debe
res que tiene el Estado en relación con los derechos civiles y políticos. Es por ello
que, estos textos señalan que tales derechos no son de aplicación inmediata inte
gral sino de “realización progresiva”, ya que su satisfacción depende de la dispo
nibilidad de recursos. Por ende, la labor interpretativa del juez constitucional es,
sin lugar a dudas, más difícil en este campo, pues debe no sólo tener en cuenta
el problema de la existencia de recursos limitados para satisfacer distintos dere
chos, sino que, además, debe tomar en cuenta el principio de progresividad.
Sin embargo, es claro que la progresividad no implica una ausencia total de justi
ciabilidad —esto es, una imposibilidad de control judicial— dado que el Estado
debe, de todos modos, conforme a los pactos internacionales, adoptar todas las
medidas que sean necesarias, y hasta el máximo de los recursos disponibles según
su grado de desarrollo, con el objetivo de lograr progresivamente la plena efectivi
dad de los derechos sociales prestacionales. Esto explica que existan obligaciones
inmediatas controlables judicialmente, pues —como han señalado los intérpre
tes autorizados de estos pactos— el Estado debe tomar medidas para la realización
de esos derechos cuanto antes ya que, si se abstiene de hacerlo, incurre en una
violación de estos compromisos internacionales que es justiciable. Así, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, máximo
intérprete del Pacto de las Naciones Unidas sobre esta materia, ha sintetizado el
sentido y alcance de este deber de realización progresiva, en los siguientes términos:
Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las
realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar
la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra
parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón
de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con res
pecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una
obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr
ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo
en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y
en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se
disponga.44 (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones

Unidas, 1991). 45
En segundo lugar, como hemos visto, los derechos sociales suponen una presta
ción pública, ya sea porque el Estado directamente distribuye el bien o servicio
respectivo, ya sea porque las autoridades subsidian a las personas que carecen
de recursos a fin de que éstas satisfagan su necesidad por otras vías, como puede
ser el mercado. Esto significa que el Estado debe determinar la manera como presta
el servicio o suministra los subsidios y, por consiguiente, debe arbitrar los corres
pondientes recursos, organizar los procedimientos de distribución a la población,
e incluso, en ocasiones, establecer entidades específicas encargadas de llevar a
cabo esas tareas. Como lo señaló la sentencia SU-111 de 1997 de la Corte Consti
tucional, estas características confieren al legislador un papel decisivo en el desa
rrollo de tales derechos, porque corresponde en principio a los representantes
del pueblo realizar los diseños institucionales y tomar las decisiones presupues
tales para lograr su satisfacción.46
El control constitucional no puede, entonces, ignorar el papel enorme que tiene la

ley en la concreción del contenido de los derechos sociales y en la definición
de los mecanismos para su realización. Pero una cosa es reconocer la amplia liber
tad que tiene el legislador para desarrollar distintas estrategias con miras a satis
facer los derechos sociales, —las cuales incluso pueden ser contradictorias en el
tiempo según los cambios de mayorías políticas— y otra muy diferente es inferir
de ese hecho que no puede haber un control constitucional sobre las políticas
económicas y sociales.
Así las cosas, las anteriores reflexiones permiten concluir que la intervención de
los jueces constitucionales en la política económica, a fin de satisfacer los derechos
44
Cf., Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
45
Sobre el alcance de estas obligaciones, ver también los cuatro informes del Relator de Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas publicados en 1989, 1990, 1991 y 1992.
46
En el mismo sentido, ver las sentencias C-222 de 1992 y C-189 de 1987 del Tribunal Constitucional
Español, que resaltan la libertad de configuración del legislador para escoger medios distintos para
cumplir con los fines sociales del Estado.
sociales y los mandatos constitucionales, es más compleja y difícil, y requiere una

mayor responsabilidad de su parte. No obstante, dicha intervención no es en sí
misma antidemocrática, por cuanto a ella se aplican exactamente las mismas
razones que justifican el control constitucional en general: si bien estos jueces
carecen de legitimidad democrática formal, pues no son, ni deben ser, electos popu
larmente, sus intervenciones en esta materia son sustantivamente democráti
cas, ya que se orientan a preservar la dignidad de las personas y a materializar la
ciudadanía social, y en esa medida contribuyen a asegurar la continuidad e im
parcialidad del proceso democrático.
Esto no significa, obviamente, que toda intervención de los tribunales constitucio

nales en este ámbito sea adecuada; algunas decisiones pueden ser perjudiciales,
por una mala ponderación de los derechos y principios constitucionales en
conflicto, o antidemocráticas, por una extralimitación del juez en sus competen
cias. Es además innegable que el examen precedente ha mostrado que los derechos
sociales, por su dimensión prestacional, no se adaptan fácilmente a las institucio
nes y técnicas jurisdiccionales, lo cual hace que el control constitucional en este
campo sea más difícil y requiera de jueces muy competentes y de construcciones
conceptuales depuradas y sofisticadas. Pero creo que es absolutamente legítimo
que exista un cierto control constitucional a la política económica, porque las
mayorías democráticas no son totalmente libres, en cuanto deben plantear estra
tegias de desarrollo que logren progresivamente una satisfacción de los derechos
sociales de la población.
VI. Sobre los riesgos

de rigidez constitucional
Una vez mostrada la posibilidad técnica y la legitimidad democrática del control

constitucional de la actividad económica, cierro el artículo analizando las críticas
relacionadas con los supuestos efectos perversos de esas intervenciones judicia
les sobre la naturaleza pluralista de las constituciones, la seguridad jurídica y la
política democrática.
El análisis adelantado en los puntos precedentes es suficiente para concluir

que no es cierto que el control judicial de las políticas de desarrollo y una cierta
constitucionalización del tema económico provoquen por sí mismos una desna

turalización de la constitución, ni que ésta pierda su legitimidad y su carácter
pluralista. En efecto, una constitución que reconoce los derechos sociales no
puede ser absolutamente neutra en materia económica, como tampoco es neutra,
en política criminal, una constitución que reconoce el debido proceso penal y
prohíbe la tortura, pues en ambos casos, la ley fundamental está excluyendo
ciertas opciones políticas a las mayorías democráticas.
Así, no puede el Congreso invocar el principio democrático para poner en marcha

una estrategia contra el delito fundada en la tortura sistemática y en el desco
nocimiento masivo del derecho de defensa de los acusados. En ese mismo orden
de ideas, tampoco pueden las mayorías democráticas poner en marcha estrate
gias de crecimiento contrarias a los derechos sociales prestacionales, o fundadas
en la eliminación del derecho de huelga de los trabajadores. Es por tanto indu
dable que ciertas opciones económicas son inconstitucionales. Esto no significa
que la Constitución excluya la posibilidad de que existan múltiples alternativas de
desarrollo, pero todas dentro de los marcos que fijan los derechos sociales.
La constitución de un Estado social, fundado en los derechos sociales, debe enton

ces ser “abierta” aunque no “neutra”, sin que ello acabe el pluralismo y socave la
legitimidad del ordenamiento jurídico. En efecto, como dice la doctrina espa
ñola, “una constitución abierta no es lo mismo que una Constitución vacía y
desprovista de fuerza jurídica”,47 porque si tuviera tal carácter dejaría de ser una
constitución. En ese mismo sentido, desde sus primeras sentencias, la Corte Cons
titucional señaló que si bien las mayorías pueden optar por muy diversas políti
cas económicas, la Constitución de 1991 no es “un texto neutro que permita la
aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de decisión polí
tica deben de una parte respetar los límites impuestos por el conjunto de dere
chos, y de otra operar conforme a los valores y principios rectores que la Carta
consagra, así como procurar la plena realización de los derechos fundamentales”,
—sentencia C-040 de 1993 —.
47
Cf., Asenjo, La Constitución económica española.
Así pues, el control judicial de la economía no erosiona el pluralismo de la Cons

titución. Sin embargo, esta preocupación es relevante, ya que la defensa del ca
rácter pluralista de la Carta permite orientar el sentido de la jurisprudencia que
deben elaborar los tribunales constitucionales en todos los campos, pero en es
pecial en el tema económico. En efecto, si la Constitución pretende ser un marco
de coincidencias entre puntos de vista disímiles, entonces, en lo posible, el juez debe
evitar adoptar fórmulas demasiado rígidas, salvo que el texto constitucional se las
imponga inequívocamente, por cuanto estaría cerrando las posibilidades de que
exista una deliberación democrática que permita encontrar distintas opciones a
un determinado problema.
Por ello, como bien lo destaca Nino, los jueces, al ejercer el control constitucio
nal, no deben descartar políticas que resulten del debate democrático únicamente
porque consideran que existen otras mejores, pero en cambio “pueden, y deben,
adoptar medidas que promuevan el proceso de deliberación pública o la consi
deración más cuidadosa por parte de los cuerpos políticos”.48 Los jueces deben
entonces preferir las decisiones que hagan más vigoroso el debate democrático,
y por el contrario rechazar aquellas determinaciones que arrebatan, sin razones
convincentes, la resolución de un problema a la decisión ciudadana, ya que una
de las funciones decisivas del control constitucional es “contribuir a mejorar la
calidad del proceso de discusión democrática y toma de decisiones, estimulando
el debate público y promoviendo decisiones más reflexivas”.49
VII. Los problemas

de inseguridad jurídica
Las críticas sobre la inseguridad jurídica generada por la posibilidad de que un

juez constitucional anule una regulación legal no me parecen tampoco convin
centes. En efecto, esas críticas parten de los siguientes dos supuestos: i) que ni el
congreso ni el ejecutivo son fuentes de inestabilidad jurídica y ii) que la anulación
48
Nino, La constitución... cit., p. 292.
49
Idem, 293.
de una ley inconstitucional es fuente de inseguridad jurídica. Pero esas dos supo
siciones son muy discutibles. De hecho, muchos estudios empíricos han mostra
do que, en Colombia, la legislación cambia con enorme rapidez y genera una
vida efímera de las normas, que impide su asimilación por los operadores jurídi
cos. Para ello basta pensar en las numerosas reformas tributarias que se han
realizado en los últimos años. No es pues cierto que la principal fuente de ines
tabilidad normativa se encuentre en los jueces constitucionales.
Pero hay más. La anulación de una ley por el tribunal constitucional pretende, en
muchas ocasiones, proteger precisamente la seguridad jurídica de los ciudadanos
en sus derechos frente a variaciones caprichosas de las normas legales por parte
de los órganos políticos. Así, por tomar un ejemplo elemental, supongamos que
el Congreso, por medio de una ley, o el gobierno, en virtud de un decreto legis
lativo, establece un impuesto retroactivo, y que la Corte lo declara inconstitucio
nal por violar el mandato constitucional según el cual los tributos no pueden ser
retroactivos. ¿Generó inseguridad jurídica esa decisión de la Corte, al retirar del
ordenamiento una norma legal? No lo creo. Esa sentencia de inconstitucionali
dad lo que hace es fortalecer la confianza de los agentes económicos de que en
ese sistema jurídico no existirán impuestos retroactivos, lo cual reduce su incer
tidumbre sobre cuáles serán las reglas jurídicas aplicables a sus transacciones
económicas. Por ello, muchos autores defienden la constitucionalización de cier
tos aspectos del manejo económico y su control por un tribunal independiente,
justamente como un mecanismo para lograr una cierta seguridad jurídica frente
a la volubilidad y variabilidad de criterios de los órganos políticos.
No es cierto entonces que el control constitucional de la economía implique

por sí mismo una mayor inseguridad jurídica. Con ello no estoy negando que, en
ciertos casos, el comportamiento concreto de la justicia constitucional pueda
llegar a generar inestabilidades normativas agudas, que obstaculicen el desarrollo
de un país. Pero eso no sería un defecto intrínseco a la intervención de los jueces
en la economía, sino que derivaría de otros factores, como podrían ser ciertos
diseños procesales o la excesiva variabilidad de los criterios interpretativos de la
justicia constitucional.
VIII. Los riesgos de desmovilización

ciudadana y politización de la justicia
Las críticas sobre el efecto negativo del control constitucional de la economía en

el aparato judicial y el sistema político no deben tampoco ser ignoradas, pero no
son concluyentes. Así, como intento mostrarlo en otro lugar,50 sin duda una “ju
dicialización” excesiva de la política en general, y de la política económica en
particular, puede ser inconveniente para la justicia, que tiende a politizarse y a
sobrecargarse de tareas que tal vez no pueda cumplir. Y esa judicialización puede
también generar efectos negativos en la participación ciudadana y en la propia
cultura democrática. Sin embargo, no creo que esos peligros, que son reales, basten
para condenar cualquier activismo judicial para satisfacer derechos sociales.
En este campo, el modelo teórico ofrecido por Mauricio García Villegas51 para
analizar los riesgos y las potencialidades del activismo judicial en una democra
cia me parece muy útil y sugestivo, pues evita las conclusiones simplistas. Según
García, tres variables son centrales para valorar el activismo: i) la actitud progre
sista o no progresista de los jueces, ii) su competencia o incompetencia en térmi
nos técnicos y de conocimiento del asunto, y iii) que exista o no una participación
política eficiente para desarrollar los derechos sociales.52 De acuerdo con esto, el
activismo más antidemocrático sería aquél realizado por jueces incompetentes,
que toman decisiones muy conservadoras, en momentos históricos en que hay
una amplia movilización democrática, tal y como lo hizo la Corte Suprema de
50
Uprimny, “Jueces, narcos y política: la judicialización de la crisis política colombiana”, en Tras las
huellas de la crisis.
51
García Villegas, Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los derechos sociales
en el constitucionalismo colombiano”, en El caleidoscopio de las justicias en Colombia.
52
He modificado aquí la denominación que el autor confiere a algunas de sus variables y he adaptado
un poco su modelo. En particular, García, siguiendo a Duncan Kennedy, califica de activista a un juez
que trata “la decisión judicial como un poder autónomo y creativo destinado al desarrollo económico y
político de la sociedad”. Esta definición me parece restrictiva, ya que sólo hace referencia al “activismo
progresista”. Sin embargo, puede haber un “activismo conservador”, que es propio de aquellos jueces
que consideran que ejercen un “poder autónomo y creativo” pero para evitar ciertos cambios sociales.
Por ello, creo que conviene distinguir entre si el juez tiene o no una actitud activista, y el sentido polí
tico que podemos atribuir a esa actitud. Es obvio que no siempre es fácil definir si una decisión es
materialmente progresista o conservadora, pero esa variable me parece central.
Estados Unidos en las primeras décadas del siglo XX. En cambio, en ese mismo
país, el activismo de la llamada Corte Warren durante los años cincuenta y sesen
ta es más admisible, pues impulsó, o al menos acompañó y legitimó, los cambios
democráticos de ese período.
El ejemplo de las sentencias de a Corte Constitucional colombiana sobre el siste

ma UPAC es muy ilustrativo al respecto. La situación de los deudores se agravó
en gran medida por la indiferencia de los órganos políticos, que no tomaron
medidas de alivio cuando era evidente que, al ligar el cálculo de la UPAC al DTF y
no a la inflación, el efecto combinado del aumento de las tasas de interés, el incre
mento del desempleo y la caída de los precios de la vivienda hacía que las deudas
se volvieran impagables. Sin embargo, cuando la Corte intervino en el tema para
defender a los deudores hipotecarios, sus decisiones fueron cuestionadas como
un activismo judicial excesivo y antidemocrático. Ahora bien, ¿podía la Corte abs
tenerse de intervenir cuando era evidente que esa situación afectaba fácticamente
el derecho a la vivienda y los otros órganos estatales se mostraban indiferentes
ante la situación de los deudores hipotecarios? No lo creo, pues la Corte hubiera
renunciado a su deber de defender la supremacía de la Constitución y amparar
los derechos sociales de la población. ¿Habría podido evitarse esa intervención
judicial en la política económica? Por supuesto, si los órganos responsables de la
política económica hubieran tomado a tiempo las medidas adecuadas. Pero lo que
resulta inaceptable es que, desde su pasividad, los otros órganos de poder cuestionen
a un tribunal que intentó solucionar un problema social complejo y dramático.
En tal contexto, en muchos eventos, la solución a un eventual activismo excesivo

de la Corte Constitucional no consiste en recortar sus competencias, sino en
impulsar la participación democrática y fortalecer la intervención de los otros
órganos del Estado en la realización de los derechos fundamentales.
IX. Conclusiones
En este trabajo he intentado mostrar que los derechos sociales son derechos de la
persona, y que su realización es esencial para la continuidad e imparcialidad del
proceso democrático, por lo cual debemos admitir algún control judicial sobre
las decisiones económicas. Preservar el control constitucional sobre las decisio

nes económicas es defender la eficacia jurídica de los derechos sociales, cosa que
es importante para la consolidación democrática en un país como Colombia, con
desigualdades profundas y niveles intolerables de pobreza. En estas situaciones,
la defensa de la fuerza normativa de los derechos sociales adquiere aún mayor
sentido, precisamente porque las necesidades insatisfechas de las personas son
enormes.53 La Corte Constitucional ha tenido entonces razón en entrar a analizar
esos temas, y en defender vigorosamente los derechos sociales, pues si quere
mos construir un verdadero Estado social de derecho, debemos, parafraseando a
Dworkin, tomar en serio los derechos sociales.54
Sin embargo, el artículo también ha mostrado la complejidad conceptual de los

derechos sociales y las dificultades objetivas que existen para protegerlos judi
cialmente de manera adecuada. Estos obstáculos son aún mayores en contextos
de pobreza e inequidad, como los que dominan en Colombia y en América Latina,
pues los recursos son más escasos y las carencias que deben ser colmadas mayores.
La paradoja es evidente: en estas sociedades, el constitucionalismo social y la
protección judicial de los derechos sociales son más necesarios que en los países
desarrollados, pero tienen menores condiciones de posibilidad. Esto plantea de
safíos teóricos indudables al punto de que, como sugiere Eduardo Cifuentes, “el
proceso constituyente latinoamericano está en mora de una nueva construcción
teórica”, ya que el activismo constitucional de contenido social en estos contex
tos de pobreza no se adapta fácilmente a los esquemas teóricos desarrollados en
otras latitudes. Además, esta situación pone a los jueces constitucionales latino
americanos frente a retos hermenéuticos formidables, porque deben ser capaces
de defender la fuerza normativa de los derechos sociales, en contextos fácticos
que hacen muy problemática la aplicación judicial de esos mismos derechos.
Pero no sólo el amparo judicial de los derechos sociales es difícil, sino que además
tiene limitaciones e incluso puede afectar el dinamismo y la creatividad de los
movimientos sociales. Por tal razón, considero que la justicia constitucional puede
53
Cifuentes, “El constitucionalismo de la pobreza”, en Lecturas Constitucionales Andinas.
54
Dworkin, Los derechos en serio.
llegar a ser importante para el progreso democrático, siempre y cuando se la

entienda como un componente de luchas sociales más amplias. Y es que, como
dice ilustrativamente Benjamin Barber, “la democracia sólo puede sobrevivir
como democracia fuerte, asegurada no por grandes líderes sino por ciudadanos
responsables y competentes. Las dictaduras efectivas requieren grandes líderes. Las
democracias efectivas requieren grandes ciudadanos.”55 La democracia, más que
grandes jueces, requiere entonces de grandes ciudadanos. La realización de las
promesas sociales de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para
dejárselo únicamente a los jueces constitucionales.
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Capítulo III
Los derechos sociales y los deberes
de cuidado de la Administración
José Roldán Xopa*
* Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.
Los derechos sociales y los deberes de cuidado de la Administración. I. Intro
ducción; II. Los derechos sociales como fines de procesos públicos de distinto tipo
y su control jurisdiccional; III. Los DESC y los fines constitucionales; IV. Los debe
res de cuidado y la debida diligencia administrativa; V. El debido proceso de la
decisión pública y capacidades públicas; VI. Los deberes de cuidado y de diligencia
y los DESC; VII. La discrecionalidad administrativa; VIII. Garantía jurisdiccional
de los DESC y política pública.
I. Introducción
La educación, la salud, el trabajo, la seguridad social, la alimentación, la vivien

da, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a gozar del progreso cien
tífico, el agua, componen parte del conjunto de derechos identificados como
económicos sociales y culturales —DESC— y cuya formalización simiente se
encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu
rales —PIDESC—.1 Enumerarlos, a estas alturas de la obra en la que se incor
pora esta colaboración, probablemente resulte ya reiterativo, pero es necesario
para explicar el propósito de este capítulo. En primer término, porque resulta
insuficiente su formalización en algún instrumento internacional o nacional para
garantizarlos: esto último requiere transitar de los libros a la realidad —esto es, que
los derechos sean efectivos en las condiciones de vida de los seres humanos—.
Así, no basta que la norma establezca el derecho humano al agua, por ejemplo,
sino que los seres humanos accedan efectivamente a ella, y no a cualquier agua, sino
en las condiciones de suficiencia, salubridad, aceptabilidad, accesibilidad física,
1
ONU, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Disponible en: https://
www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx.
105
asequibilidad.2 La garantía de los derechos tiene como horizonte su efectividad,

esto es, que en la realidad los seres humanos tengan condiciones de vida adecua
das, de bienestar, en fin, dignas.
Planteado lo anterior, la cuestión a analizar se centrará en las posibilidades que

en tal propósito o finalidad tiene la función jurisdiccional y la relevancia que en
ello tienen los deberes de cuidado y de debida diligencia de los órganos adminis
trativos en la efectividad de los DESC. ¿Cuál es la relación entre los DESC y el
cuidado y la diligencia?
Ilustraré la relación con un ejemplo: el derecho a la salud se actualiza, por supues

to, si se tiene acceso a los servicios médicos, o se provee de medicamentos, pero
también, como lo ha evidenciado la pandemia, requiere se informe adecuadamen
te a la población sobre los riesgos a su salud y las mejores formas de enfrentarla,
o se dote al personal médico del equipo adecuado para atender a la población y
disminuir el riesgo de contagio, previendo las partidas presupuestarias necesa
rias; por ejemplo, tanto en la normalidad como en situaciones extraordinarias se
requiere que el personal de salud atienda adecuadamente a la población, se ad
quieran los medicamentos en condiciones de oportunidad, calidad y cantidad
suficientes, o bien, se dé la información y se tomen las medidas que maximicen
la protección de la salud pública. El mejor derecho a la salud es el resultado, por
una parte, de que haya buenos servicios de salud, buenos insumos y equipo mé
dico y, por otra parte, de que se minimicen los riesgos, errores o fallas, tales como
la mala práctica médica, el desabasto de medicamentos, la imprevisión o insuficien
cia presupuestal. Buenos derechos dependen de que la función pública se realice
responsablemente, entendiendo a la responsabilidad en sus vertientes de res
ponsabilidad prospectiva —buen desempeño— como retrospectiva —consecuen
cias por ilicitudes—.3 En ambas está presente el comportamiento diligente de los
actores públicos —instituciones y personas—, sea para mejorar el desempeño y
2
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 64/292. Disponible en: https://www.un.org/
spanish/waterforlifedecade/human_right_to_water.shtml.
3
Las ideas de responsabilidad prospectiva y retrospectivas son desarrolladas por Garzón Valdés, “El
enunciado de responsabilidad”, en Doxa, pp. 259-286.
Los derechos sociales y los deberes de cuidado de la Administración 107
los resultados, así como para disminuir riesgos, evitar daños por irregularidades
o actuaciones indebidas. Dicho esto, la cuestión de esta colaboración reside en
analizar la importancia de la función jurisdiccional en el tratamiento de los de
beres de cuidado y de debida diligencia en el control de la actividad administra
tiva y sus efectos en los derechos sociales.
La función de los órganos públicos y la responsabilidad por el rol están relacio

nados con la consecución de objetivos.4 Tales objetivos están determinados por
el propio concepto de responsabilidad en su sentido prospectivo que, en palabras
de Isabel Lifante, son funciones públicas que se integran en un marco institucio
nal formalizado y jerarquizado, definidas por su conexión con fines o estados de
cosas considerados valiosos que justifican comportamientos de cuidado y atención.
Ahora bien, tales funciones públicas tienen diferentes centros de imputación: orgá
nicos o institucionales y personales o subjetivos. Los primeros tienen como cen
tro de imputación a entidades, organizaciones u órganos públicos cuenten o no
con personalidad jurídica; los segundos, son los seres humanos que desempeñan
algún cargo o función pública y que asumen una responsabilidad por el rol o cargo
en el marco institucional formalizado y jerarquizado.
Ocupar un determinado rol o cargo en el marco de una institución social compro

mete con la persecución de los fines que justifican su propia existencia y la bús
queda de bienestar, las metas o propósitos de la institución.5
La cuestión tiene su complejidad. La experiencia jurisdiccional en el tratamiento

y valoración de los deberes de cuidado es más visible en materias tales como la
responsabilidad extracontractual del Estado o las responsabilidades administra
tivas de los servidores públicos.6 La apreciación anterior propia de un enfoque de
4
Larrañaga, “Responsabilidad de rol y directrices”, en Doxa, p. 560.
5
Lifante, “Responsabilidades en el desempeño de funciones públicas”, en Anuario de Filosofía del Dere-
cho, p. 66.
6
Una revisión del portal del Semanario Judicial de la Federación. Disponible en: https://sjf2.scjn.gob.mx/
busqueda-principal-tesis, arroja 35 tesis a la voz “debida diligencia”, 8 a “deberes de cuidado”, 238 a
“negligencia”, la mayor parte de ellas asociadas a las materias señaladas.
las materias jurídicas puede sesgar su relevancia respecto de los DESC. Sin em
bargo, esto no es necesariamente así, si focalizamos las distintas facetas de su
efectividad. Agrego otro ejemplo: el derecho a la educación comprende las con
diciones en las cuales los menores acceden a los servicios educativos que pro
porciona el Estado. Una buena educación no se realiza si las niñas y los niños se
encuentran en un ambiente hostil que impide su pleno desarrollo. La debida
diligencia que el Estado debe observar en el cumplimiento de sus deberes ante el
derecho a la educación, están presentes en el siguiente criterio:
BULLYING ESCOLAR. EXISTE UN DEBER DE DEBIDA DILIGENCIA DEL ESTA

DO PARA PROTEGER Y GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LOS MENORES DE
ACUERDO CON EL PRINCIPIO DE SU INTERÉS SUPERIOR.
El deber de proteger el interés superior del menor en cualquier contienda judicial

donde se vean involucrados los derechos de los menores constituye una doctrina
reiterada de esta Suprema Corte. Cabe señalar que la protección constitucional
que merecen los niños no se equipara a la que debe recibir cualquier otro grupo
vulnerable. La mayor protección a sus derechos no sólo se justifica por su situa
ción de mayor vulnerabilidad, sino también por el interés específico de la socie
dad en velar porque los menores alcancen su pleno desarrollo. En este sentido, el
principio del interés superior ordena a todas las autoridades estatales que la pro
tección de los derechos del niño se realice a través de medidas “reforzadas” o
“agravadas”, y que los intereses de los niños sean protegidos con mayor intensi
dad. Por lo anterior, en los casos en los que el sujeto pasivo de determinado tipo
de violencia sea un menor, el juzgador debe partir de que la diligencia del Estado
al proteger y garantizar dichos intereses debe ser particularmente elevada, tanto
por la situación de especial vulnerabilidad en la que generalmente se ubican los
menores, como por los devastadores efectos que la violencia y/o la intimidación
pueden producir en personas en desarrollo.7
7
Registro digital: 2010140 Instancia: Primera Sala de la SCJN, Tesis: 1a. CCC/2015 (10a.), p. 1639
Tipo: Aislada Amparo directo 35/2014. 15 de mayo de 2015. Unanimidad de cuatro votos de los
Ministros: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien formuló voto concurren
te, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quien formuló voto con
currente. Ausente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana
María Ibarra Olguín. Esta tesis se publicó el viernes 09 de octubre de 2015 a las 11:00 horas en el Sema-
nario Judicial de la Federación.
El ejemplo citado muestra la relevancia que los deberes de cuidado tienen en la

actuación del Estado para garantizar los derechos de las personas. Que el Estado
como complejo institucional y sus agentes —seres humanos que ejercen un car
go— cumplan sus deberes de garantizar los derechos humanos comprende que
actúen cumpliendo los deberes de cuidado y de diligencia. Dichos deberes, en
tanto componentes de las decisiones públicas, pueden ser objeto de examen ju
risdiccional en la valoración de la regularidad constitucional o de legalidad de
actuaciones de la Administración que involucren derechos sociales.
Siendo los DESC el fin o estado de cosas a lograr en la realidad y, consecuente

mente, el objeto de protección jurídica, los medios de acción jurisdiccional —sean
estos de constitucionalidad: amparo, controversias, acciones, o de legalidad: de
nulidad, de responsabilidad patrimonial, de responsabilidad administrativa—
deben apreciarse como distintas vías que conducen o deberían conducir a garantizar
sus fines constitucionales. Cada medio de control jurisdiccional de las adminis
traciones públicas entraña su propia problemática jurídica, su técnica de establecer
la litis, sus formas de legitimación procesal, los posibles efectos de la sentencia, etc.
Sin embargo, pese a las diferencias entre medios procesales, a la manera de un
prisma, todos ellos conciernen a un mismo núcleo compartido de derechos. Sea
que la materia de los procesos consista en normas generales, actuaciones admi
nistrativas, omisiones, daños personales o patrimoniales, abusos de poder o po
sibles actos de corrupción, la cuestión que se destacará en esta colaboración en
aquellas cuestiones que forman parte de procesos de decisión pública, capacida
des institucionales y desempeños personales en los cuales el cuidado y la diligen
cia son condiciones necesarias para la adecuada satisfacción de los derechos
sociales.
II. Los derechos sociales como

fines de procesos públicos de
distinto tipo y su control jurisdiccional
La efectividad de los derechos sociales se verifica en las condiciones de bienestar

de la población. Un referente universal que permite apreciar el estado de dichas
condiciones es el Informe sobre el Desarrollo Humano del Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo que anualmente se publica, y que recoge datos sobre la
esperanza de vida al nacer, niveles educativos, condiciones de vida digna, entre
los principales.8 En México, la información más completa sobre el estado de los
derechos sociales puede encontrarse en los informes anuales de Consejo Nacio
nal para la Evaluación de la Política Social —CONEVAL—9 y del Instituto Nacional
de Estadística, Geografía e Informática —INEGI—.10
Las referencias anteriores tienen el propósito de destacar la vinculación que

tiene la efectividad de los derechos sociales con procesos gubernamentales y admi
nistrativos complejos, propios de la política pública y sus diversos componentes
jurídicos: los fines o cometidos constitucionales del Estado en materia de dere
chos sociales, los sistemas de planeación y programación, los presupuestos pú
blicos, la implementación de las políticas, el ejercicio presupuestal, los servicios
públicos prestacionales y los programas de apoyos sociales, los actos prestacio
nales, los actos administrativos, la actuación —acciones u omisiones—, la activi
dad administrativa material, la evaluación de las políticas y del gasto. Es en estos
procesos administrativos en los cuales puede verificarse el control jurisdiccional
de las Administraciones Públicas, y, en consecuencia, las peculiaridades, alcances
y problemática de la intervención judicial. En buena medida, de ello depende
que se presenten cuestiones complejas en sede jurisdiccional como lo es la rela
ción entre control/política pública y discrecionalidad administrativa. Es en este
contexto en el que el examen de los deberes de cuidado y la debida diligencia
tienen su función en la garantía de los DESC y en el que se realiza la función
jurisdiccional. Lo anterior implica pensar a las administraciones como vehículos
de realización de los derechos, en palabras de Courtis.11
8
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre el desarrollo humano 2019. Disponi
ble en: http://hdr.undp.org/sites/default/files/hdr_2019_es.pdf.
9
Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, Informes de Evaluación de la Polí
tica Social, Disponible en: https://www.coneval.org.mx/Evaluacion/IEPSM/Paginas/default.aspx.
10
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, página oficial. Disponible en: https://www.inegi.org.
mx/. En el portal puede localizarse información temática sobre salud, educación, vivienda, medio am
biente y empleo.
11
Cf., Courtis, “Prólogo” en Políticas Públicas y Derechos Humanos.
III. Los DESC y los fines constitucionales
En tanto derechos humanos, los DESC deben ser garantizados por el Estado en un
claro mandato de cumplimiento de deberes de optimización: debe favorecerse
“la protección más amplia”, las autoridades están obligados a garantizar los dere
chos humanos de conformidad con los “principios de universalidad, interdepen
dencia, indivisibilidad y progresividad”, se prohíben los tratos discriminatorios
por cualquier razón que afecte la dignidad de las personas o menoscabe sus de
rechos. Así mismo, la influencia, que, en la cultura, la argumentación y en la in
terpretación jurídica, tiene la consideración de que los derechos son formulables
como principios, seguido de lo cual éstos constituyen mandatos de optimización,
incorpora operaciones decisorias tendentes a lograr los mejores resultados posi
bles. Un ejemplo de tal interpretación se encuentra en el siguiente criterio:
PRINCIPIO DE PONDERACIÓN. CONTENIDO Y ALCANCES EN RELACIÓN

CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Los derechos fundamentales, entendidos como principios, constituyen mandatos de

optimización, en la medida en que son normas que ordenan que algo sea realiza
do en la mayor medida posible, en atención a las perspectivas fácticas y jurídicas.
La realización de tales perspectivas se relaciona con el principio de ponderación, el
cual conlleva la creación de una jerarquía axiológica entre principios y objetivos en
controversia y conduce a cambiar el valor comparativo de éstos. Dicho principio
se integra, a su vez, con los siguientes subprincipios que expresan la idea de opti
mización: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. A través de
los subprincipios de idoneidad y de necesidad se logra la optimización de las pers
pectivas fácticas. El primero de los mencionados (idoneidad) es una manifesta
ción de la idea del Óptimo de Pareto, de acuerdo con el cual, una posición puede
ser mejorada sin que resulten perjuicios para otra, lo que implica excluir la apli
cación de medios que, como mínimo, perjudiquen la realización de un principio
sin favorecer al menos uno de los objetivos a cuya consecución debe servir. El sub
principio de necesidad postula que, de dos medios que favorezcan igualmente
bien a un primer objetivo, se elige aquel que afecte menos intensamente a un segun
do objetivo. Finalmente, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
se circunscribe a la optimización de las perspectivas jurídicas y se identifica con
la denominada “ley de la ponderación”, la cual postula que, cuanto mayor sea el

grado de incumplimiento o menoscabo de un principio, mayor debe ser la impor
tancia de la satisfacción del otro.12
La idea de los derechos como principios y su semántica como mandatos de opti

mización, —es decir, de que su finalidad sea realizada “en la mayor medida de lo
posible, en atención a las perspectivas fácticas y jurídicas”—, conduce a incorpo
rar a los deberes de cuidado y de diligencia en la revisión de la corrección de la
actuación de las administraciones públicas. La diligencia es parte de una buena
Administración como condición de maximización de los derechos.
SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPRENDER

OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO.
El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu

rales prevé obligaciones de contenido y de resultado; aquéllas, de carácter inme
diato, se refieren a que los derechos se ejerciten sin discriminación y a que el
Estado adopte dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orien
tadas a satisfacer las obligaciones convencionales, mientras que las de resultado o
mediatas, se relacionan con el principio de progresividad, el cual debe analizarse
a la luz de un dispositivo de flexibilidad que refleje las realidades del mundo y las
dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de los dere
chos económicos, sociales y culturales. En esa lógica, teniendo como referente el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental contenido en el artículo 12 del citado Pacto, se impone al Estado Mexicano,
por una parte, la obligación inmediata de asegurar a las personas, al menos, un
nivel esencial del derecho a la salud y, por otra, una de cumplimiento progresivo,
consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados, hasta el
máximo de los recursos de que disponga. De ahí que se configurará una violación
12
Registro digital: 2022079 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis: I.4o.A.4 CS (10a.),
Tomo II, p. 967. Tipo: Aislada Impedimento 10/2019. Integrantes del Décimo Cuarto Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito. 27 de febrero de 2020. Unanimidad de votos. Ponente:
Patricio González-Loyola Pérez. Secretario: Mario Jiménez Jiménez.
Esta tesis se publicó el viernes 04 de septiembre de 2020 a las 10:13 horas en el Semanario Judicial de
la Federación. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER
CIRCUITO.
directa a las obligaciones del Pacto cuando, entre otras cuestiones, el Estado Mexi
cano no adopte medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupues
tario, judicial o de otra índole, para dar plena efectividad al derecho indicado.13
Alcanzar el nivel más alto posible de derechos requiere, como lo señala el prece
dente citado, “adoptar medidas apropiadas”, entre ellas, las administrativas y
presupuestales; esto es las condiciones para un buen desempeño de las adminis
traciones. En otras palabras, se requiere de una buena administración.
En el derecho comparado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —TJUE—

ha reiterado en diversos casos, que la obligación de diligencia es inherente al
principio de la buena administración. Así en el caso C-691/15 P, la Sexta Sala del
Tribunal resolvió en noviembre de 2017 lo siguiente:
[…] cuando una parte alega que la institución competente ha cometido un error
manifiesto de apreciación, el juez de la Unión Europea debe verificar si dicha
institución examinó, detenidamente y con imparcialidad, todos los elementos re
levantes del asunto de que se trate, elementos que deben respaldar las conclusio
nes extraídas de ellos […]. En efecto esta obligación de diligencia es inherente al
principio de la buena administración y se aplica de manera general a la actividad
de la Administración de la Unión.14
Las obligaciones de cuidado y de diligencia debida son así elementos integrantes

de las actuaciones administrativas susceptibles de examen por los tribunales, y se
reconducen a la revisión de la actuación institucional y de sus agentes. Los entes
públicos son complejos organizacionales en cuyo seno se desenvuelven las
13
Registro digital: 2007938, Instancia: Segunda Sala de la SCJN, Tesis: 2a. CVIII/2014 (10a.), Tomo I,
p. 1192. Tipo: Aislada Amparo en revisión 378/2014. Adrián Hernández Alanís y otros. 15 de octubre
de 2014. Mayoría de tres votos de los Ministros: Alberto Pérez Dayán, José Fernando Franco González
Salas y Luis María Aguilar Morales. Ausente: Sergio A. Valls Hernández. Disidente: Margarita Beatriz Luna
Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretaria: Georgina Laso de la Vega Romero. Esta tesis se publi
có el viernes 14 de noviembre de 2014 a las 09:20 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
14
Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Asunto C-691/15 P, Apartado 35. Disponible
en: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=CF84D7EC2A190790F9FFF6B1A
389C2B9?text=&docid=197001&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&c
id=3894610.
actuaciones de los seres humanos que, al ocupar un cargo, realizan actuaciones

individuales que pueden ser examinadas en el contexto de la buena gestión ad
ministrativa como medio para la realización de los fines del Estado: la efectividad
de los derechos humanos. La diligencia y el cuidado son susceptibles de ser valo
rados, de acuerdo con el profesor Juli Ponce, el test de razonabilidad, como técnica
de control, debe apreciar:
[…] la debida diligencia y el debido cuidado en la ponderación (empática) de los

hechos, intereses y derechos involucrados en la toma de decisión para posibilitar
que ésta sea la mejor posible en cada caso, en coherencia con su fundamento reco
gido en el expediente administrativo y su motivación explicitada.15
Una vez establecida la pertinencia de considerar a los deberes de cuidado y de

diligencia en el control jurisdiccional, se requiere abordar la precisión concep
tual de tales deberes.
IV. Los deberes de cuidado

y la debida diligencia administrativa
Los órganos administrativos y quienes ejercen funciones sus funciones actúan en

el marco de las competencias y los deberes que la norma establece, sea como
autoridad en sus funciones de regulador, policía, o en su carácter de satisfactor de
derechos prestacionales. La diligencia debida y los deberes de cuidado derivan,
por tanto, de fuentes normativas de distinto rango y con diversas modalidades.
Constitucionalmente, sea por su propio texto, o bien por las fuentes que integran
el “bloque de constitucionalidad”, los deberes de cuidado y de diligencia se
fundan, como se ha dicho, en el mandato general de desempeño para promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos en condiciones de progre
sividad y evitando la regresividad. A lo anterior se agregan preceptos constitucio
nales que establecen condiciones específicas de derechos sociales: en el caso de
15
Ponce Solé, La lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar
jurídico de diligencia debida, p. 45. V., contribución de Aniza García Morales, en esta obra.
la educación, “la mejora continua” —art. 3—. Los servidores públicos están obli
gados por los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficien
cia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones
—art. 109— ; los recursos económicos de que dispongan la Federación, las en
tidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad
de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y
honradez para satisfacer los objetivos de destino —art. 134—; el sistema de pla
neación democrática del desarrollo nacional imprimirá solidez, dinamismo,
competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la
independencia y la democratización política, social y cultural de la nación —art.
26—; el Estado es responsable de los daños patrimoniales que cause por su acti
vidad administrativa irregular y deberá indemnizarlos —art. 109 —.
A partir de estos fundamentos constitucionales, es posible construir los procesos

de la acción pública cuya función es la de optimizar los derechos. El proceso gu
bernamental comprende la planeación y programación —que diagnostica pro
blemas públicos, establece la política pública y sus fines—, la presupuestación
en función del establecimiento de fines —los objetivos de la política pública—
que deben ser observados en el ejercicio del gasto, los principios que deben ser
observados en la actuación —mejora regulatoria, procedimientos y actos— ad
ministrativa pertinente a los derechos sociales; la evaluación y medición de sus
resultados —evaluación de la política social por el CONEVAL y la estadística a
cargo del INEGI—.
Tratándose de los deberes exigibles al servidor público, la Ley General de Res

ponsabilidades Administrativas establece como directriz de conducta: “actuar con
forme a una cultura de servicio orientada al logro de resultados, procurando en
todo momento un mejor desempeño de sus funciones a fin de alcanzar las metas
institucionales según sus responsabilidades” —art. 7, fracción V—; así como
“administrar los recursos públicos que estén bajo su responsabilidad, sujetándose
a los principios de austeridad, eficiencia, eficacia, economía, transparencia y hon
radez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados” —Fracción VI—.
¿Cómo se concretan tales deberes tratándose de derechos sociales? Los debe

res generales de cuidado y diligencia tienen que ser valorados considerando los
contenidos y fines constitucionales de los DESC. Los derechos sociales atienden

a una racionalidad en la que el mejoramiento de las condiciones de vida en ge
neral y la desigualdad en particular están en la base como valores constitucio
nales. Las condiciones de desventaja, discriminación, pobreza y los objetivos de
condiciones de vida dignos, son sus referentes.
El Artículo 2 del PIDESC es ilustrativo:
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar

medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación interna
cionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclu
sive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio

de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacio
nal o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
[…]
En contrapartida, las medidas que el Estado tome para afectar los derechos
deben observar:
Además, todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto

requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por re
ferencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.16
16
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Núm. 3, párr. 9. Dis
ponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=IN
T%2fCESCR%2fGEC%2f4758&Lang=en. V., sobre este punto, la contribución de Christian Courtis en
este volumen.
Junto con tales referentes en los que el Estado es el obligado, se colocan los de
beres de cuidado y de diligencia exigibles a tanto a las administraciones públicas
como a los servidores públicos. La precisión conceptual de dichos deberes re
quiere la ubicación de quienes ejercen un cargo en la relación jurídica del servicio
público. A diferencia de relaciones jurídicas como las civiles o mercantiles, las
administrativas atienden a racionalidades diversas. Así en el derecho privado,
los estándares tienen como modelo el del buen “padre de familia” o del “ordena
do empresario”.17 En común, la semántica del cuidado o la diligencia se relaciona
con las “precauciones que la ley o el buen sentido aconsejan adoptar en el desa
rrollo de una actividad para evitar daños previsibles”.18
En el caso del derecho administrativo, la doctrina especializada y la jurispruden

cia ha formulado el modelo del “buen servidor público”. Ponce Solé refiere que
en el estándar de diligencia debe observarse un:
[…] cuidadoso servidor público, actuando solo en ausencia de conflictos de inte

rés, con la información necesaria, teniendo en cuenta los factores relevantes y
otorgando a cada uno de los mismos su debida importancia en la decisión , exclu
yendo de su consideración todo elemento irrelevante, motivando suficiente y con
gruentemente la misma en relación con la fundamentación existente en el
expediente y agotando la diligencia en el caso de manejo de caudales públicos y
afectación de derechos constitucionales.19
El estándar de diligencia debida corresponde al tipo de responsabilidad del ser

vidor público atendiendo al perfil o rol del cargo.20
El perfil o rol del cargo tiene relación funcional con fines de la organización
administrativa. Al servidor público le son exigibles los deberes y estándares de
17
Ponce Solé, La lucha... cit., p. 118.
18
Diccionario de la Real Academia Española, Voz “diligencia”.
19
Ponce Solé, op. cit., p. 129.
20
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado en diversas sentencias la relevancia
que para garantizar los derechos de las personas (investigación penal), el personal del Estado sea “idóneo
y capacitado” (Fernández Ortega vs. México, párr. 194; Rosendo Cantú vs. México, párr. 178).
diligencia por razón del cargo. Éstos atienden a diseños institucionales cuya lógica
depende de la aptitud de la organización para cumplir sus deberes —la efecti
vidad de los derechos sociales, por ejemplo—. El perfil del cargo determina las
condiciones personales que debe satisfacer quien lo ejerza, y a partir del cual le
son exigibles sus deberes: para ocupar el cargo “x”, se requiere contar con título
profesional de “y” y “z” años de experiencia. Si persona que ocupa tal cargo no
los reúne, o bien, carece alguna dispensa para ser designado sin reunirlos, no son
situaciones por las que se le releve de cumplir el estándar de desempeño y de
diligencia exigibles al cargo.
Como lo he expresado en otro momento,21 lo anterior es consecuencia natural de

la función de garante exigible al Estado. La procuración de bienes públicos, la
garantía de los derechos es exigible a la organización pública sólo bajo el supues
to de que sus órganos funcionan adecuadamente y de que hace el mejor uso de
sus recursos disponibles. De esta suerte, la exigibilidad de comportamientos a los
servidores públicos que correspondan a su rol supone que estos cuentan con
las capacidades requeridas para ocupar el cargo —en tanto deben cumplir con el
perfil y asumen contar con los conocimientos y pericias—. Al Estado le es exigi
ble, por conducto de sus agentes, el cumplimiento de sus deberes de cuidado y
diligencia, en tanto estándares de desempeño derivados de los derechos y princi
pios que configuran su actuación —mandatos de optimización—.22
Los deberes de cuidado y de diligencia y, consecuentemente, el descuido o la

negligencia, pueden tener diversos contextos normativos para su determinación
o valoración. Es posible que el ordenamiento establezca mediante reglas la dili
gencia o cuidado debidos. A la manera de una señal de tránsito que establece
el límite máximo de velocidad, este límite fija a su vez el cuidado debido. Tal es la
función de reglas técnicas que establecen indicadores sobre máximos o mínimos.
La regulación general sobre normalización que se concreta en las Normas Oficiales
21
Roldán, “Responsabilidad patrimonial del Estado y el régimen de responsabilidades administrativas,
en perspectiva de justicia correctiva”, en Jurídica, p. 25.
22
Al respecto existe una amplia literatura que conceptualiza a los derechos humanos y a las normas de
fin con mandatos de optimización. Alexy, “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado
constitucional democrático”, en Derechos y Libertades, pp. 63-146.
Mexicanas —NOMs— cuya finalidad está directamente relacionada con los ries
gos que bienes y servicios puedan tener sobre la salud de las personas o el medio
ambiente.23
La determinación de la conducta de cuidado y de diligencia debida atendiendo

a la normativa, puede estar determinada a la manera de regla, pero también pue
de estar sujeta a márgenes en los que es el ser humano el que tiene la carga de un
actuar diligente y cuidadoso. Tales márgenes de actuación están acotados por las
condiciones institucionales del servicio público. Además de la normativa aplica
ble a la actuación, el servidor público debe, en principio, actuar bajo estándares
de profesionalidad, dependiendo del perfil requerido para ocupar el cargo y la
presunción de conocimiento que se genera al aceptarse el cargo.
Los sistemas de evaluación del desempeño, presupuesto por resultados, evalua

ción por resultados, indicadores incorporados a los programas, generan un corpus
que bien puede denominarse soft law o derecho referencial o indicativo, que esta
blece los fines u objetivos que establecen parámetros relevantes para evaluar sus
conductas individuales y el desempeño institucional.
La técnica y el conocimiento científico disponibles expresados como evidencia

para tomar decisiones se constituyen como elementos de información relevan
tes para valorar la diligencia y el cuidado en contextos de incertidumbre.24 Por
ejemplo ¿cuáles son las medidas de cuidado que el Estado debe adoptar para que las
niñas y niños asistan a las instalaciones escolares en una situación de pandemia?
La diligencia —y el cuidado—, es también un concepto mensurable como están

dar y no como regla, con flexibilidad y capacidad para atender circunstancias
cambiantes. Al decir de Keren Paz, las reglas “adolecen de sobre inclusión o subin
clusión, mientras que los estándares permiten un resultado que se adapta a la
lógica subyacente a la norma jurídica”25 La determinación jurisdiccional de los
23
Las NOMs se encuentran reguladas en la Ley Federal de Metrología y Normalización.
24
V., Esteve Pardo, El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia,
pp. 189-204.
25
Keren Paz, Derechos de daños, igualdad y justicia distributiva, p. 225.
deberes de cuidado y de diligencia en sede jurisdiccional debe considerar los

anteriores elementos: reglas, principios, evidencias, estándares.
V. El debido proceso de la decisión

pública y las capacidades públicas
La efectividad de los derechos sociales depende de buenos procesos decisorios y

de buenas administraciones. Que haya políticas públicas y programas de gobierno
requiere que existan diagnósticos de los que se derivan metas y acciones, procesos
presupuestarios, evaluaciones de impacto regulatorio, indicadores que permitan
medir los resultados de las acciones públicas y evaluación de los mismos. Los
anteriores son elementos que aumentan la probabilidad de tener buenos resulta
dos. Junto a tales procesos decisorios, se agregan capacidades institucionales que
estructuren los recursos humanos, de información, presupuestales y materiales.
Los procesos administrativos que posibilitan que las decisiones se basen en evi
dencia, en la mejor información disponible y midan y evalúe los resultados tienen
mayor probabilidad de dar mejores resultados que aquellas actuaciones que sean
improvisadas. La relevancia de la política pública para la progresividad de los
DESC se destaca en el siguiente precedente:
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. DEBER DE ALCAN

ZAR SU PLENA PROTECCIÓN PROGRESIVAMENTE.
Una vez satisfecho el núcleo esencial, los derechos económicos, sociales y cultu
rales imponen al Estado una obligación de fin, toda vez que dichas normas esta
blecen un objetivo que el Estado debe alcanzar mediante los medios que considere
más adecuados, partiendo de la premisa de que el pleno goce de los derechos
sociales no se puede alcanzar inmediatamente, sino de manera progresiva. De esta
manera, los órganos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo deben diseñar una
política pública mediante la cual se garantice el pleno goce de los derechos eco
nómicos, sociales y culturales. Ahora, este deber implica que tiene que existir una
política pública razonable para alcanzar el objetivo impuesto por el derecho en
cuestión. En este sentido, los tribunales deben analizar si la medida impugnada se
inscribe dentro de una política pública que razonablemente busque alcanzar la
plena realización del derecho social. Sin embargo, son las autoridades administra
tivas y legislativas quienes en principio están en una mejor posición para determi
nar cuáles son las medidas adecuadas para alcanzar la plena realización de los
derechos sociales, por tanto, al analizar la razonabilidad de la medida los tribuna
les deben ser deferentes con dichas autoridades.26
El precedente citado es de la mayor relevancia. La referencia hecha a la política

pública como el marco institucional general en el que los DESC pueden tener
una mejor realización no es más que la presencia de lo que he denominado el
“debido proceso de la decisión pública” y de la idoneidad de los órganos consti
tucionales para definirla. Es en este marco en el que el control jurisdiccional
tiene su proximidad con la política pública y en el que adquiere sentido hablar
de activismo judicial, auto restricción y deferencia judicial.
La política pública considera emplear una metodología que requiere precisar una
situación problemática que debe ser pública, un objetivo o finalidad de resolverla
o, al menos, mejorar la situación por medio de intervenciones públicas.27 Definir
un problema público concerniente a los DESC significa presentar como una si
tuación problemática: por ejemplo, la desnutrición de niñas y niños que se en
cuentran en situación de pobreza o el desabasto y retraso en el suministro de
medicamentos para quienes padecen cáncer. La definición del problema da razo
nes para la intervención pública y el sentido de dirección de la intervención pú
blica para precisar su objetivo, la información pertinente y los recursos necesarios
y disponibles para mejorar su efectividad.
26
Registro digital: 2015129, Instancia: Primera Sala de la SCJN, Tesis: 1a. CXXV/2017 (10a.), Tomo I,
p. 217., Tipo: Aislada Amparo en revisión 566/2015. Miguel Ángel Arce Montiel y otros. 15 de febrero
de 2017. Mayoría de tres votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Re
bolledo, quien formuló voto concurrente, y Norma Lucía Piña Hernández, quien reservó su derecho
para formular voto concurrente. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho para
formular voto particular. Ausente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
Secretarios: José Ignacio Morales Simón y Arturo Bárcena Zubieta.
Esta tesis se publicó el viernes 29 de septiembre de 2017 a las 10:38 horas en el Semanario Judicial de la
Federación.
27
Existe una amplia literatura sobre políticas públicas de la cual es posible beneficiarse desde el derecho
y que abunda en la(s) metodología(s) para el diseño de las intervenciones públicas. En México V., Aguilar,
Política Pública; Bardach, Los ocho pasos para el análisis de las políticas públicas.
Que haya una política pública mejora la posibilidad de que haya efectividad en
los DESC. Es posible que la metodología de la política pública se encuentre esta
blecida como parte integrante de los procesos de actuación pública, de manera
que resulta un contenido obligacional a cargo de la autoridad, o bien puede estar
implícito. Los sistemas de planeación en los distintos órdenes de gobierno supo
nen procesos de política pública, al igual que la programación y presupuestación.
En este sentido, el artículo 134 constitucional señala que los recursos públicos se
administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez “para
satisfacer los objetivos a los que estén destinados”, planteando, precisamente, la
situación de mejoría o estado de cosas que se busca con la acción pública.
En materia de derechos sociales el presupuesto público debe destinarse a un

objetivo, esto es a una situación de mejoría de la situación problemática definida
previamente —salud, educación, vivienda, etc.— Que haya una política pública
minimiza la improvisación en las acciones públicas, y aumenta la posibilidad de
mejorar las condiciones de vida al incorporar en el proceso decisional informa
ción, evidencia, previsión y provisión de recursos económicos e institucionales.
El derecho a un buen Estado, a buenas administraciones supone mejores procesos
decisionales y de implementación: esto es, el derecho a políticas públicas como
parte del debido proceso.
La función jurisdiccional respecto de procesos gubernamentales y su vecindad

con la política pública no están exentos de dificultades. Cuestiones tales como el
proceso presupuestario, la definición de recursos o el ejercicio del gasto, han
sido problemáticas en nuestro sistema de control constitucional. Un ejemplo de
esto es la tesis aislada emitida por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Admi
nistrativa del primer Circuito cuyo rubro es:
PRESUPUESTO DE EGRESOS DE LA FEDERACIÓN, CONTRA SU APROBA

CIÓN (DECRETO) POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS, ES IMPROCEDENTE EL
JUICIO DE AMPARO”, [la cual señala:]
La aprobación del Presupuesto de Egresos de la Federación es una facultad exclusiva

de la Cámara de Diputados, prevista en el artículo 74, fracción IV, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por otra parte, el presupuesto está
dirigido a regular el ejercicio del gasto público y, en ese sentido, es un acto material
mente administrativo con contenido y finalidad de administración de los recursos
públicos, que proviene de una colaboración entre el Poder Ejecutivo Federal que
lo proyecta y la Cámara de Diputados que lo aprueba. Así, en la medida en que es
una facultad exclusiva, se erige como una potestad soberana y discrecional, por
que únicamente puede ser ejercida por la Cámara de Diputados, con exclusión de
la de Senadores que, en este rubro, deja de ser colegisladora, porque no participa
en la aprobación de una iniciativa que origine una ley en sentido formal y mate
rial. En estas condiciones, si la aprobación (decreto) del presupuesto es un acto de
colaboración republicana y su ejercicio es exclusivo de la Cámara de Diputados,
se trata de un acto soberano, inherente a la representación que ésta ostenta. Por
tanto, contra dicho acto el juicio de amparo es improcedente, porque la acción
constitucional no puede incidir en el ejercicio de esa facultad exclusiva.28
Dicho criterio dificulta el control de una de las partes más relevantes en la garan
tía de los derechos sociales. Los derechos sociales requieren recursos públicos y
estos dependen principalmente del presupuesto público. Los derechos tienen
costos, en palabras de Sunstein y Holmes.29 Los buenos derechos requieren de
buenos presupuestos públicos.
El argumento central de la tesis transcrita radica, no en una causal de improce

dencia legal, sino en la interpretación construida a partir de los conceptos de
soberanía y discrecionalidad en la decisión, soslayando la instrumentalidad que el
presupuesto tiene para los derechos. Si bien en el diseño y aprobación del presu
puesto cabe la discrecionalidad, ésta se encuentra acotada por la propia Consti
tución. El Artículo 134 constitucional proporciona partes de la clave para su
control constitucional.
Los recursos públicos deben “satisfacer los objetivos para los que están desti
nados”, establece el precepto. Lo anterior significa, como se ha dicho, que todo
28
Registro digital: 2015444, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis: I.8o.A.4 CS (10a.),
Tomo IV, p. 2516, Tipo: Aislada, OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
DEL PRIMER CIRCUITO. Queja 75/2016. Colectivo Chuhcán, A.C. y otra. 16 de junio de 2016. Unani
midad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretaria: Lucero Concepción Hernández Sánchez. Esta
tesis se publicó el viernes 27 de octubre de 2017 a las 10:37 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
29
V., Sunstein y Holmes, El costo de los derechos.
recurso presupuestal debe tener “objetivos”, los cuales requieren de su asociación

con la programación la cual debe contener el estado de cosa —la finalidad— que
se propone conseguir; tales como la disminución de la pobreza, mejoramiento de
los indicadores nutricionales, mejoramiento de los niveles educativos, disminu
ción de las adicciones. Si un gasto social carece de objetivos, su regularidad cons
titucional sería cuestionable. Los deberes de cuidado de los recursos públicos
asociados a los principios de eficiencia y economía serían afectados. Imagine
mos el siguiente caso:
En la entidad federativa “X” se aprueba un rubro de gasto en el Presupuesto de Egre

sos para “apoyos sociales” que debe ejercer la Legislatura local. Tal rubro de gasto
no se encuentra relacionado con algún programa gubernamental que derive de la
planeación. Solamente fue incorporado en la discusión del presupuesto a partir
de una negociación entre los grupos parlamentarios. Su monto es superior al gasto
social destinado a la población indígena, o con discapacidad y, como se indica, se
ejercerá discrecionalmente por la Legislatura y no por la Administración Pública.
El ejemplo coloca varias cuestiones a examinar ¿el Legislativo es un órgano cons

titucionalmente adecuado para ejercer rubros de gasto social o bien corresponde
a la Administración? ¿La soberanía y discrecionalidad son ámbitos de actuación
pública que validan constitucionalmente la decisión legislativa? Y finalmente ¿el
Presupuesto público es susceptible de control constitucional?
En el análisis y posible respuesta, a mi juicio, deben considerarse criterios de

corrección funcional; esto es, si constitucionalmente corresponde a la Adminis
tración Pública el ejercicio del presupuesto destinado a gasto social. La posible
respuesta se relaciona directamente con la forma en que se garantiza de mejor
manera el cuidado sobre el manejo de los recursos públicos. Este cuidado tiene
que ver con el mejor procedimiento para garantizar el objetivo de política públi
ca. En la decisión debe considerarse como escenario 1: a) un proceso de presu
puestación en el que hay una política pública, b) población destinataria para ser
beneficiada, c) la definición de un estado de cosas que se busca lograr, d) la po
sibilidad de evaluar los resultados, e) reglas de operación para el ejercicio del
gasto. En contraste, en el escenario 2: la decisión es improvisada y de amplia
discrecionalidad en el ejercicio del gasto a cargo del Legislativo, órgano que ca
rece de capacidades institucionales para ejercer funciones de administración del
gasto social. El principio de corrección funcional empleado por diversos tribuna
les constitucionales consiste en:
[...] principio de corrección funcional, [...] exige al Tribunal y al juez constitucional

que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúen las funciones y competen
cias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de
modo tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional y democrático, como
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente
garantizado.30
Los procesos de decisión entre la Administración y el Legislativo son diversos.

La primera, órgano que constitucionalmente tiene en su titular el monopolio de la
iniciativa presupuestaria, al que antecede un proceso de presupuestación com
plejo, cuenta con mayores recursos técnicos y funcionales para desempeñar
funciones de política social. Dicho en palabras sencillas, se trata de una función
administrativa ajena a las funciones legislativas y a su ámbito presupuestario
delimitado por sus funciones constitucionales. Es obligación de los Estados, tra
tándose de los DESC hacer uso hasta el máximo posible de sus recursos presu
puestarios. Al respecto la Corte ha resuelto:
DERECHO HUMANO A LA SALUD. EL ESTADO TIENE LA OBLIGACIÓN DE

ADOPTAR TODAS LAS MEDIDAS NECESARIAS HASTA EL MÁXIMO DE LOS
RECURSOS DE QUE DISPONGA PARA LOGRAR PROGRESIVAMENTE SU PLE
NA EFECTIVIDAD.
Hechos: Una persona promovió juicio de amparo indirecto en contra de la omi

sión de un Hospital Regional del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) de
entregarle oportunamente el medicamento que requiere para el control de la enfer
medad que padece el cual, por su parte, se limitó a justificar esa falta de entrega
por la inexistencia física del medicamento.
30
Tribunal Constitucional del Perú, Exp. 05156-2006-AA, fundamentos jurídicos 17 a 21.
Criterio jurídico: La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

determina que, en aras de garantizar el derecho humano a la salud, el Estado debe
adoptar las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, su plena efectivi
dad. En esa tesitura, tiene la carga de la prueba de demostrar que realizó el esfuerzo
para utilizar todos los recursos que están a su disposición para satisfacer, con ca
rácter prioritario, sus obligaciones mínimas requeridas en materia de salud.
Justificación: Lo anterior, en virtud de la diferencia entre la “incapacidad” y la

“renuencia” del Estado a cumplir con dicha garantía, en atención a que la “inca
pacidad” del Estado para garantizar el derecho humano a la salud parte de su
obligación de adoptar las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, o bien, justificar que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos
los recursos de que dispone para garantizar ese derecho; mientras que la “renuen
cia” del Estado se presenta cuando no está dispuesto a utilizar el máximo de los
recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la salud, violando en
tonces las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12 del Pacto Inter
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De ahí que las violaciones
del derecho a la salud pueden producirse por no adoptar las medidas necesarias
que emanan de las obligaciones legales, como no contar con políticas o legisla
ción que favorezca el nivel más alto de salud posible, o no hacer cumplir las leyes
existentes en la materia.31
La no adopción de las medidas necesarias constituye el caso de incumplimiento

de la debida diligencia ante necesidades previsibles, ante las cuales existe un
31
Registro digital: 2022889, Instancia: Primera Sala de la SCJN, Tesis: 1a. XV/2021 (10a.), Tomo II, p. 1224.
Tipo: Aislada Amparo en revisión 226/2020. 11 de noviembre de 2020. Cinco votos de las Ministras
Norma Lucía Piña Hernández, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Ana Margarita
Ríos Farjat, y los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Juan Luis
González Alcántara Carrancá. Ponente: Juan Luis González Alcántara Carrancá. Secretarios: Pablo Fran
cisco Muñoz Díaz y Fernando Sosa Pastrana.
Amparo en revisión 227/2020. 11 de noviembre de 2020. Cinco votos de las Ministras Norma Lucía
Piña Hernández, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Ana Margarita Ríos Farjat,
y los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Juan Luis González Alcán
tara Carrancá. Ponente: Ana Margarita Ríos Farjat. Secretario: Juan Jaime González Varas.
Esta tesis se publicó el viernes 26 de marzo de 2021 a las 10:29 horas en el Semanario Judicial de la
Federación
deber jurídico de prever la adquisición de insumos necesarios requeridos por

los derechohabientes.
Por otra parte, las capacidades institucionales también comprenden el capital

humano de las administraciones. Hay mayor probabilidad de éxito si los funcio
narios que participan en las decisiones públicas satisfacen los perfiles del cargo
que aquellas instituciones que integren a su personal a partir de las relaciones de
lealtad política o personal. Los anteriores componentes constituyen los elementos
básicos de buenos gobiernos y buenas administraciones. En palabras de Alexy, no
hay buenos derechos sin buen Estado, por lo que hay derecho a un buen Estado.32
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado en diversas sen

tencias la relevancia que, para garantizar los derechos de las personas, el personal
del Estado sea “idóneo y capacitado”.33 Para ilustrar la cuestión me apoyaré en el
siguiente caso:
• El ciudadano francés Paul Henri Giménez demandó al Estado mexicano

(Secretaría de Gobernación y Secretaría de Comunicaciones y Trans
portes) por los daños causados por el impacto en tierra del avión,
propiedad de la Secretaría de Gobernación, que transportaba a su
titular, Juan Camilo Mouriño. El entonces Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa determinó la responsabilidad considerando,
entre otras cuestiones, que la Secretaría de Comunicaciones y Trans
portes, omitió “cumplir con las atribuciones a su cargo, relativas a la
supervisión de los adiestramientos y capacitación recibidos por los
pilotos de la aeronave”,34 pues se encontraron deficiencias e irregu
laridades en los expedientes de la tripulación relacionados con los
entrenamientos obligatorios para la obtención de sus certificados de
32
Alexy, op. cit., pp. 21-42.
33
Corte IDH, Fernández Ortega vs. México, párr. 194; Rosendo Cantú vs. México, párr. 178.
34
V., Tribunal Federal de Justicia Administrativa, Sentencia del juicio 7002/11-17-01-1/1154/13-PL-
08-04, pp. 297-298. Disponible en: http://sentencias.tfjfa.gob.mx:8080/SICSEJLDOC/faces/content/
public/consultasentencia.xhtml;jsessionid=DyfShSdhoBzXASEt9tzAK97OHBFuu6G6GcFHJF3Qd3x_
DCPKdh4l!1270312885
capacidad para operar aviones como el tripulado. La finalidad de la

supervisión a cargo de la Administración es “garantizar el transporte
seguro y eficiente de personas y bienes en el espacio aéreo mexicano”,
lo que en el caso no se realizó. La carencia del entrenamiento adecua
do se estimó como una de las causas que contribuyeron a la desacele
ración de la aeronave al realizar la maniobra del aterrizaje y a la falta
de familiaridad con los sistemas de navegación.
El caso involucra el derecho a la salud y a la reparación integral de su afectación.

En el caso, los pilotos no satisfacen el perfil del cargo. Un ejercicio de abstracción
lleva a plantear su posible aplicación para aquellos casos en los que los servidores
públicos no satisfagan los perfiles del cargo. Los deberes de cuidado y de diligen
cia supone cierto grado de conocimiento de la materia en la que se actúa y de las
consecuencias previsibles de la actuación. El perfil del cargo crea una presunción
de conocimiento en quien lo ocupa y, consecuentemente, que el servidor público
cuenta con la capacidad para conocer los posibles daños o consecuencias de su
actuar. La no satisfacción del perfil del cargo aumenta el riesgo de errores y fallos
en las decisiones públicas.35
VI. Los deberes de cuidado

y de diligencia y los DESC
¿Tratándose de DESC, los deberes de cuidado y de diligencia requieren satisfacer

un estándar específico? Un caso que, para efectos de lo tratado en esta colabora
ción, resulta emblemático es el caso de Talía Gonzales Lluy vs. Ecuador. El caso
resuelto por la Corte Interamericana involucra los derechos a la salud y a la edu
cación de una menor de edad a partir de actos del Estado que afectaron su plan
de vida. Atendiendo a las condiciones del caso, el estándar de diligencia debida
exigido al Estado es un estándar de “obligación especial”. Dice la sentencia:
315. Tomando en consideración i) que en el presente caso la integridad de Talía

estaba en juego; ii) la consecuente urgencia derivada de su condición de niña con
35
Esta consideración se encuentra desarrolladas de manera más amplia en Roldán, “Responsabilidad
patrimonial... cit.”
VIH, y iii) la crucial importancia en la resolución de los procesos para el acceso de

Talía y su familia a una reparación por daños y perjuicios, la Corte concluye que
existía una obligación especial de actuar con debida diligencia, y que esta obliga
ción no fue cumplida por el Estado.36
En el caso se analiza una situación en la que la exigencia de obligaciones especia

les atiende no solamente al tipo de derechos, sino a las condiciones específicas
de la población afectada.
Los tribunales nacionales han considerado de especial gravedad casos en los que
se afectan los derechos de menores, incrementando el estándar de diligencia.
BULLYING ESCOLAR. CONSTITUYE DE LA MAYOR RELEVANCIA SOCIAL

EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA DE LOS CENTROS
ESCOLARES.
Es de la mayor importancia que las instituciones educativas y las personas que

desarrollan la docencia cumplan con la debida diligencia los deberes a su cargo,
en tanto a nivel convencional y legal existe la obligación de las autoridades, insti
tuciones educativas, padres, representantes legales o cualquier otra persona que
tenga a su cargo a un niño, de protegerlo contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido
el abuso sexual. De esta forma, es severamente reprochable la conducta negligente
tanto del instituto como de su personal docente, pues no obstante que era su
obligación generar un ambiente escolar adecuado y crear instrumentos de con
ducta que protejan a los estudiantes contra el abuso y el acoso por parte de otros
estudiantes o del personal, fueron totalmente omisos, e inclusive permitieron dicha
violencia, colocando no sólo al menor en una situación de riesgo, sino generando
un ambiente inadecuado para todos los alumnos.37
36
V., Corte IDH, Gonzales Llluy y otros v. Ecuador. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_298_esp.pdf.
37
Registro digital: 2010483 Instancia: Primera Sala de la SCJN, Tesis: 1a. CCCLII/2015 (10a.), Tomo I,
p. 952. Tipo: Aislada Amparo directo 35/2014. 15 de mayo de 2015. Unanimidad de cuatro votos de
los Ministros: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien formuló voto concu
rrente, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quien formuló voto
concurrente. Ausente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria:
Los casos referidos tienen otro elemento en común: la omisión de los deberes
de diligencia debida. En el caso de omisión, la determinación de estándares de
debida diligencia es fundamental para determinar cuándo se derivan responsabi
lidades de un actuar que no se realizó. Se está presente ante una omisión cuando
existe el incumplimiento de una obligación de hacer o una omisión del deber de
vigilancia. Se distingue entonces la omisión de la simple inactividad.38 El deber
jurídico puede ser explícito y de cumplimiento imperativo o bien derivarse de
principios y deberes tuitivos. La doctrina establece como elementos de la respon
sabilidad por omisión: i) la existencia de un deber de actuar, ii) la omisión del deber
de actual por el Estado, y iii) que la actividad debida sea materialmente posible.39
Un ejemplo en el que los deberes tuitivos a cargo del Estado se afectan, se expre
sa en el siguiente precedente:
BULLYING ESCOLAR. ESTÁNDAR PARA ACREDITAR LA NEGLIGENCIA DE

UN CENTRO ESCOLAR.
En casos de acoso escolar, cuando se demanden omisiones de cuidado a la escuela,

el hecho ilícito o la conducta dañosa será la negligencia del centro escolar; en dicho
caso deberá corroborarse: (1) la existencia del bullying; (2) la negligencia de la
escuela para responder al acoso escolar; (3) el daño físico o psicológico; y (4) el
nexo causal entre la negligencia y el daño. A fin de probar la negligencia, tendrá
que demostrarse que la escuela omitió cumplir con la debida diligencia que le
exige prestar un servicio educativo a menores de edad; esto es, con sus deberes
de proteger la dignidad e integridad del menor garantizando el ejercicio efectivo de
su derecho a la educación en un ambiente libre de violencia o acoso escolar.40
Ana María Ibarra Olguín. Esta tesis se publicó el viernes 27 de noviembre de 2015 a las 11:15 horas en
el Semanario Judicial de la Federación.
38
Ahumada Ramos, La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas: elementos estructurales:
lesión de derechos y nexo causal entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos, p. 237.
39
Idem, p. 238.
40
Registro digital: 2010340 Instancia: Primera Sala de la SCJN, Tesis: 1a. CCCXXIII/2015 (10a.), Tomo I,
p. 955., Tipo: Aislada Amparo directo 35/2014. 15 de mayo de 2015. Unanimidad de cuatro votos de
los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien formuló voto concu
rrente, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quien formuló voto
concurrente. Ausente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana
María Ibarra Olguín.
La exigencia de una diligencia reforzada tratándose de derechos sociales se en

cuentra también presente en el derecho comparado.
El profesor Ponce Solé refiere la sentencia STC 10/2014 del Tribunal Constitucio
nal español. El Tribunal conoce un recurso de amparo impugnando la sentencia
del Tribunal de Justicia de Castilla y León que estima la validez de la resolución de
la autoridad administrativa que ordena que un menor se escolarice en un colegio
público de educación especial. La mayoría del Tribunal estimó adecuada la reso
lución recurrida. Sin embargo, el profesor Ponce Solé llama la atención sobre los
votos de los magistrados Ortega Álvarez y Xiol Ríos:41
Analizando la citada resolución, se puede constatar que se limita a afirmar, escueta

mente, que, visto el informe psicopedagógico realizado sobre el menor, se acuerda
que siga escolarizado en el centro de educación especial. En el mencionado informe
psicopedagógico se ponen de manifiesto, desde un punto de vista estrictamente
científico, las deficiencias que padece el menor y se recomienda la escolarización
del menor en un centro de educación especial; sin embargo, nada se dice sobre el
coste o la oportunidad de que la Administración lleve a cabo los ajustes necesarios
para que el menor, con los apoyos oportunos, pudiera integrarse en un centro
de educación ordinario, como reiteradamente han solicitado los padres desde el
principio.
La opinión disidente, con la que Ponce coincide, tiene apoyo entre otros funda
mentos en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,
la cual establece que la educación debe ser inclusiva y solamente de manera
excepcional en centros de educación especial. Por tal razón, la motivación de la
resolución es insuficiente, al omitir ponderar la alternativa de enviarlo a una es
cuela ordinaria.
VII. La discrecionalidad administrativa
La discrecionalidad administrativa ha sido conceptualizada como un marco o

margen en el que la Administración tiene una serie de opciones —cualquiera de
41
Ponce Solé, op. cit, p. 131.
ellas válida si no se rebasan tales márgenes—.42 A partir de lo anterior, se tiene

que las posibles decisiones son entre sí jurídicamente indiferentes. La considera
ción de los deberes de diligencia y de cuidado en la discrecionalidad conduce a
internalizarlos en la decisión discrecional” esto es, la decisión debe maximizar
tales deberes.
Si se toma en cuenta que el Estado tiene un deber de maximizar los resultados

de efectividad de los derechos humanos, las opciones de posible actuación tienen
una relación de medio/fin, de manera que debe elegirse aquella modalidad de
actuación que maximice el cuidado y la diligencia para maximizar el resultado y
minimizar los posibles daños y esto debe formalizarse, por ejemplo, en la moti
vación de los actos administrativos, o bien en los procesos públicos vinculados
a DESC.43
Así, el derecho administrativo no solamente limita y racionaliza el poder; también

—en palabras de Schmit-Assman— debe garantizar el adecuado cumplimiento
y ejecución de los objetivos, y de facilitar la acción administrativa y su eficacia.
“Ello obliga, entre otras consecuencias, no sólo a utilizar el canon de la prohibi
ción de exceso —principio de proporcionalidad— sino también el de prohibición
de defecto”, dice el profesor Schmitt-Assman.44
El siguiente precedente muestra cómo deben proporcionarse los medicamentos

establecidos en el cuadro básico previsto normativamente, no admitiéndose el
defecto en la prestación de los mismos y rechazándose por ende la justificación
bajo el argumento de discrecionalidad. El criterio va más allá: implica que la
institución de salud en particular, y las autoridades del Estado en general, debie
ron prever la disposición de recursos económicos necesarios para su adquisición.
No hacerlo afecta el cuidado debido en el proceso de prestación del derecho a la
salud y de seguridad social.
42
Esteve Pardo, Lecciones de derecho administrativo, p. 103.
43
Ponce Solé, “Procedimiento administrativo, globalización y buena administración”, en Derecho admi-
nistrativo global. Organización, procedimiento, control jurisdiccional, p. 142.
44
Schmitt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema, p. 26.
MEDICAMENTOS DEL CUADRO BÁSICO Y CATÁLOGO DE INSUMOS DEL

SECTOR SALUD. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL INS
TITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL (IMSS) SOBRE CUÁLES COMPRAR,
DEBE GARANTIZAR EL DERECHO A LA SALUD DE SUS DERECHOHABIEN
TES, MEDIANTE EL SUMINISTRO DE LOS MEDICAMENTOS RECONOCIDOS
COMO INDISPENSABLES PARA EL TRATAMIENTO DE SUS ENFERMEDADES.
Hechos: El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) negó a uno de sus derecho
habientes el suministro de un medicamento, reconocido por los médicos del propio
organismo como indispensable para el tratamiento de su enfermedad, porque a pesar
de estar contenido en el Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud,
no lo estaba en el Cuadro Básico de Medicamentos de dicha institución. Inconforme
con lo anterior, el paciente acudió al juicio de amparo, en el cual, la Juez del cono
cimiento otorgó la protección de la Justicia Federal para el efecto de que se le
proporcionara. Inconforme con lo resuelto, la autoridad responsable interpuso
el recurso de revisión, en el cual, entre otras cuestiones, argumentó que la adqui
sición del medicamento solicitado tendría un impacto económico elevado, en
perjuicio de sus demás obligaciones, e invocó como fundamento de su decisión el
artículo 50 del Reglamento Interior de la Comisión Interinstitucional del Cuadro
Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud, que le confiere la facultad de deci
dir qué medicamentos comprar, en función de lo que dispongan sus políticas
institucionales, el impacto y disponibilidad financieros correspondientes.45
Criterio Jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito establece que el ejercicio de

la facultad discrecional del IMSS para decidir qué medicamentos del Cuadro Bá
sico y Catálogo de Insumos del Sector Salud comprar; esto en función de lo que
dispongan sus políticas institucionales y el impacto y disponibilidad financieros
correspondientes. No debe tener como resultado una deficiente e insuficiente
atención médica a sus derechohabientes sino, por el contrario, debe responder a la
45
SCJN, Registro digital: 2022301, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis: I.4o.A.200 A
(10a.), Tomo III, p. 1838. Tipo: Aislada CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINIS
TRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 84/2020. Subdirectora Médica del Hospital
General de Zona No. 48, dependiente de la Delegación Norte del Distrito Federal del Instituto Mexicano
del Seguro Social. 22 de septiembre de 2020. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.
Secretarios: Aideé Pineda Núñez y Rogelio Pérez Ballesteros. Esta tesis se publicó el viernes 23 de octubre
de 2020 a las 10:33 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
consecución de sus finalidades, tal como garantizar el derecho a la salud de éstos,

—lo que incluye el suministro de los medicamentos considerados por los médi
cos del instituto como indispensables para el tratamiento de sus enfermedades—.
Justificación: La discrecionalidad administrativa consiste en que el legislador con

fiere a determinadas autoridades, mediante una norma habilitante, la consecución
de ciertos fines o consecuencias. Esto, sin describir y menos detallar los medios
para conseguirlo, implicando que el órgano facultado disponga de libertad crea
tiva para elegir o diseñar los medios que se estimen más adecuados —mérito y
oportunidad—. Tal función debe ejercerse con eficacia, razonabilidad y acorde
con el fin previsto en la norma habilitante o valores y principios de los derechos
fundamentales, que gobiernan la creación y operación del orden jurídico en su
conjunto. El resultado debe ser orientar los recursos disponibles con la máxima
eficiencia para el cumplimiento de la máxima expansividad y eficacia de los dere
chos fundamentales. De ahí que las deficiencias o impertinencias en políticas pú
blicas, como es la regulación o limitación a los medicamentos que no se encuentren
en el cuadro básico, no pueden ser razones válidas para restringir o anular discre
cionalmente el núcleo mínimo de los derechos fundamentales, como lo son la
vida y la salud, que los Jueces se encuentran obligados a proteger, en acatamiento
al artículo 1.o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Lo señalado por Schmitt-Assman y lo referido en el precedente citado, conducen

a subrayar la pertinencia de apreciar en las técnicas y estándares de revisión
judicial —por ejemplo, el test de proporcionalidad o de razonabilidad— no
solamente los problemas de exceso sino también de defecto en la actuación
administrativa.
VIII. Garantía jurisdiccional

de los DESC y política pública
La relación entre justicia y política pública es compleja.46 Si se retoma lo antici

pado en el apartado V de esta colaboración, la política pública propiamente dicha
se identifica como una metodología para enfrentar problemas públicos cuyos
46
V., para el caso colombiano, Gómez Pinto, El juez de las políticas públicas.
principales rasgos se dejaron anotados. En consecuencia, no toda actuación pú

blica legislativa o administrativa es una política pública.
Una primera cuestión se presenta cuando la política pública es el objeto de con

trol de manera mediata o inmediata. La relación de mediatez se da cuando lo que
se reclama es una norma general o una actuación administrativa que es la expresión
formal de una política pública; la de inmediatez se da cuando es directamente la
aplicación de la política pública la que se ubica en la relación causal en la afecta
ción de los derechos. Tal distinción también supone la posibilidad de diferenciar
el objeto de reclamación. Una segunda cuestión se refiere al alcance del control
jurisdiccional sobre la política pública y, las capacidades o limitaciones que los
órganos jurisdiccionales tienen en la definición de la política pública.
La primera cuestión puede ser ilustrada con los siguientes precedentes: el razo
namiento relativo a la política pública deriva de una acción de inconstitucionali
dad, por lo que opera sobre una cuestión abstracta formulada mediante una
interpretación conforme. La interpretación constitucional determina el sentido
de la acción pública y las conductas de quienes ejercen la tutela ante personas
que se encuentran en situación de espectro autista. Los deberes de cuidado indi
cados tienen que “coadyuvar” a que las personas se puedan valer por sí mismas.
Deben respetar la capacidad de agencia de manera que la tutela no puede llegar
a sustituir las decisiones de las personas en dicha situación.
ESPECTRO AUTISTA. LOS ARTÍCULOS 6, FRACCIÓN VII Y 10, FRACCIÓN

XIX, DE LA LEY GENERAL PARA LA ATENCIÓN Y PROTECCIÓN DE PERSO
NAS CON ESA CONDICIÓN RECONOCEN UN MODELO DE ASISTENCIA EN
LA TOMA DE DECISIONES.
El hecho de que los citados preceptos legales prevean que las personas con la
condición del espectro autista cuentan con la libertad de tomar decisiones por sí
o “a través de sus familiares en orden ascendente o tutores”, de manera alguna
puede ser interpretado en el sentido de que las personas que, conforme al sistema
jurídico ejercen la tutela sobre la persona con la condición del espectro autista,
puedan sustituir sus decisiones, sino que ésta goza de su derecho inescindible de
manifestar su voluntad, la cual deberá respetarse y acatarse, a pesar de que no se
estime “adecuada” acorde a los estándares sociales. Es decir, la persona con la

condición de espectro autista puede ser ayudada para adoptar decisiones, pero es
ésta quien en última instancia las toma; máxime que la interpretación de las dis
posiciones legales referidas no puede desvincularse de las finalidades y principios
que persigue la ley en comento, a saber, “impulsar la plena integración e inclusión
a la sociedad de las personas con la condición del espectro autista, mediante la
protección de sus derechos y necesidades fundamentales”, por lo que cualquier
política pública en materia del espectro autista, debe dirigirse a “coadyuvar a que
las personas con la condición del espectro autista se puedan valer por sí mismas”.
En ese contexto, se colige que el tipo modelo que pretendió adoptar el legislador
al emitir la referida ley es, precisamente, el atinente al de asistencia en la toma de
decisiones, como salvaguarda de la voluntad y libertad de las personas con la
condición del espectro autista, sin restringir sus facultades de adoptar decisiones
legales por sí mismas, pero reconociendo que en determinados casos, se les puede
asistir para adoptar sus propias decisiones legales dotándoles para ello de los
apoyos y las salvaguardias necesarios, para que de esta manera se respeten sus
derechos, voluntad y preferencias.47
La mención a la política pública deriva de la inferencia que realiza la Corte del

texto de la ley, explicitando una regla de trato observable por quienes siendo
sujetos públicos o privados ejercen tutela y el ámbito de decisión de personas en
situación de autismo. La aproximación a la política pública resulta mediata. El si
guiente precedente, a diferencia del razonamiento anterior, plantea la hipótesis
47
Pleno de la SCJN, Registro digital: 2012309, Décima Época, Materias(s): Constitucional, Tesis: P. XIII/2016
(10a.), Tomo I, p. 561. Tipo: Aislada Acción de inconstitucionalidad 33/2015. Comisión Nacional de
los Derechos Humanos. 18 de febrero de 2016. Mayoría de siete votos de los Ministros Margarita Beatriz
Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, quien reservó su derecho a formular voto concu
rrente, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Norma Lucía Piña Hernández, Javier Laynez Potisek, Alberto Pérez
Dayán y Luis María Aguilar Morales; votaron en contra: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, José Ramón
Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Eduardo Medina Mora I. Ponente: Alberto Pérez Dayán.
Secretaria: Georgina Laso de la Vega Romero. Nota: Esta tesis aislada se refiere a las razones contenidas
en la sentencia dictada en la acción de inconstitucionalidad 33/2015, publicada en el Semanario Judicial
de la Federación del viernes 1 de julio de 2016 a las 10:05 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de
la Federación, Décima Época, Libro 32, Tomo I, julio de 2016, página 49. El Tribunal Pleno, el veintitrés
de junio en curso, aprobó, con el número XIII/2016 (10a.), la tesis aislada que antecede. Ciudad de
México a veintitrés de junio de dos mil dieciséis. Esta tesis se publicó el viernes 19 de agosto de 2016
a las 10:27 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
de que sea la aplicación de la política pública la que cause, de hecho, afectaciones

a los derechos.
DISCRIMINACIÓN INDIRECTA O NO EXPLÍCITA. SU DETERMINACIÓN RE

QUIERE EL ANÁLISIS DE FACTORES CONTEXTUALES Y ESTRUCTURALES.
El parámetro de regularidad constitucional del derecho a la igualdad y a la no

discriminación reconoce que esta última ocurre no sólo cuando las normas, las
políticas, las prácticas y los programas invocan explícitamente un factor prohi
bido de discriminación —categoría sospechosa—, sino también cuando éstas son
aparentemente neutras, pero el resultado de su contenido o aplicación genera un
impacto desproporcionado en personas o grupos en situación de desventaja his
tórica, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable. Ahora bien,
para poder establecer que una norma o política pública que no contempla una
distinción, restricción o exclusión explícita sí genera un efecto discriminatorio en
una persona, por el lugar que ocupa en el orden social o al pertenecer a determi
nado grupo social —con el consecuente menoscabo o anulación del reconocimien
to, goce o ejercicio de los derechos o libertades fundamentales—, es necesario
introducir factores contextuales o estructurales en el análisis de la discriminación,
ubicándose entre estos factores las relaciones de subordinación en torno al género,
la identidad sexo-genérica, la orientación sexual, la clase o la pertenencia étnica; las
prácticas sociales y culturales que asignan distinto valor a ciertas actividades en
tanto son realizadas por grupos históricamente desaventajados, y las condiciones
socioeconómicas. Estos factores pueden condicionar que una ley o política públi
ca —aunque se encuentre expresada en términos neutrales y sin incluir una dis
tinción o restricción explícita basada en el sexo, el género, la orientación sexual,
la raza, la pertenencia étnica, entre otros —finalmente provoque una diferencia de
trato irrazonable, injusta o injustificable de acuerdo con la situación que ocupen
las personas dentro de la estructura social.48
48
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2017989, Tesis: 1a. CXXI/2018
(10a.), Amparo directo en revisión 2730/2015. Rebeca Rocha Aranda, su sucesión. 23 de noviembre de
2016. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario
Pardo Rebolledo, quien formuló voto concurrente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Norma Lucía Piña
Hernández. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretaria: M.G. Adriana Ortega Ortiz. Esta tesis se
publicó el viernes 28 de septiembre de 2018 a las 10:37 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 58, Septiembre de 2018, Tomo I, página 841.
El precedente tiene como mérito apreciar una posible situación de hecho y hacerlo
a partir de factores contextuales y estructurales.
En los casos señalados, los tribunales interpretan o valoran la política pública a

partir de su efecto sobre los derechos —salud, discriminación, autonomía per
sonal—, sin sustituir a la Administración o a la legislatura en la definición de
políticas públicas, Que, en su función jurisdiccional, los tribunales realicen po
lítica pública o valoren la política pública a partir de la que estimen como apro
piada, los ubica en una posición para la cual se requiere examinar diversas
cuestiones.
Me limitaré a enunciar algunos problemas y limitaciones que tiene el juez para el

diseño de políticas públicas. En primer término, la atribución constitucional de
las funciones correspondientes a la justicia y diferenciadas de las legislativas y
administrativas: definir políticas públicas no es en principio función jurisdiccio
nal. En segundo término, las limitaciones que los procedimientos jurisdicciona
les y las capacidades institucionales de los tribunales plantean para comprender
la metodología de las políticas públicas. Los procedimientos jurisdiccionales
usualmente tratan problemas individualizados y no problemas públicos; se cir
cunscriben a la pretensión procesal, a la litis planteada, a los agravios de las
partes, a la información que se les provee en la fase probatoria, a la decisión del
conflicto bajo reglas de derecho. La política pública, en cambio, atiende a un esce
nario de información abierta, a la participación de diversos expertos, a la consi
deración de la escasez de recursos, a decisiones estratégicas a la evaluación de
resultados. Es en estos límites en los que se ubica la deferencia de los tribunales
frente a la Administración. En todo caso, cabe recalcar que corresponde a los
jueces controlar que las políticas públicas —en abstracto o en su aplicación con
creta— se adecuen a los parámetros impuestos por la Constitución, por los tra
tados de derechos humanos y por la legislación y la normativa derivada que da
contenido a esos derechos. A mayor incumplimiento de estos parámetros, menor
deferencia con la Administración.49
49
V., Abramovich, Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles.
IX. Conclusiones
El propósito de este capítulo es el de resaltar la relevancia de los deberes de cui

dado y de diligencia en la garantía de los DESC. El enfoque desde la perspectiva
del control judicial requiere apreciar a la función administrativa y a las adminis
traciones públicas y su función de garante primario de los DESC desde una
perspectiva más amplia. La efectividad de los DESC lleva a considerar a los pro
cesos y a las instituciones administrativas como generadores e implementadores
de políticas públicas. Desde esta perspectiva, los deberes de cuidado y de dili
gencia son parte de los problemas que explican las insuficiencias institucionales.
Así, la deficiencia en el servicio público y la negligencia son parte de las cinco
principales causas de denuncia y de responsabilidades administrativas —junto
con la contratación pública, el daño a la hacienda, y la omisión de integrar infor
mación en los poderes ejecutivos estatales—.50 Así como se presenta como pro
blema, también forma parte de las soluciones. Para tal propósito se requiere que
sea considerada como elemento central de los procesos decisorios en la administra
ción, sea en sus funciones o bien como una cuestión orgánica. En tal entendimien
to, se requiere conceptualizar a los deberes de cuidado y de diligencia a partir de
la racionalidad de la función pública y de los fines constitucionales de la admi
nistración. Como deber público, se reconduce a las relaciones jurídicas de impu
tación tanto a los entes público como a quienes ejercen cargos públicos. En este
trabajo se proponen elementos que apuntan a una conceptualización y de aplica
ción cuya reflexión debe ser profundizada y que tiene el propósito de presentar
algunos elementos útiles para la decisión judicial.
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Capítulo IV
La deseable sinergia entre las
comisiones de Derechos Humanos
y el Poder Judicial en México
en la protección de los DESCA.
Propuestas de renovación
para una relación inexistente
Julieta Morales Sánchez*
* Profesora de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México (UNAM). Investigadora Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo
Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT). Maestra y Doctora en Derecho por la Facultad de
Derecho de la UNAM y Doctora en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha
(España). Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Chiapas.
La deseable sinergia entre las comisiones de Derechos Humanos y el Poder
Judicial en México en la protección de los DESCA. Propuestas de renovación
para una relación inexistente. I. Nota de advertencia; II. La actividad de las Co
misiones de Derechos Humanos en materia de DESCA; III. Razones jurídicas para
la construcción de una relación entre los sistemas jurisdiccional y no jurisdiccio
nal de derechos humanos; IV. Casos paradigmáticos y buenas prácticas en materia
de DESCA: propuestas para la innovación; V. Guía práctica para la incorporación
y valoración del expediente no jurisdiccional en sede judicial; VI. A manera de
conclusiones.
I. Nota de advertencia
Las Comisiones, Defensorías o Procuradurías de Derechos Humanos son instan

cias cuya actividad compromete una parte significativa del presupuesto público.
A lo largo del tiempo, éstas han fortalecido sus actividades; la lucha por su auto
nomía ha sido permanente. No obstante, y a pesar de los múltiples recursos de
toda índole que se invierten, su trabajo tiene prácticamente nula incidencia en el
ámbito judicial. Las instituciones nacionales de derechos humanos1 y el Poder
Judicial han transitado en dos vías que corren paralelas, alguna con más retraso
que la otra, pero que no encuentran puntos de interacción en pro de la protec
ción de los derechos humanos.
En el presente trabajo se propondrán herramientas para que quienes laboran en

el Poder Judicial empleen los productos de la actividad no jurisdiccional a fin de
garantizar derechos económicos, sociales, culturales y ambientales —DESCA—
entre ellas, por ejemplo, recomendaciones de casos concretos o generales, estu
dios e informes temáticos y de situación, que pueden ser fuente para la actividad
1
Si bien el término Instituciones Nacionales de Derechos Humanos es adecuado y es el más usado
particularmente en el ámbito internacional, en el presente trabajo se empleará el de Comisiones de
Derechos Humanos para referirse a las mismas.
149
jurisdiccional. El Poder Judicial puede y debe utilizar con mayor frecuencia e

intensidad el trabajo de las Comisiones de Derechos Humanos para la identifica
ción de actos y omisiones violatorias de la Administración, así como para acreditar
su negligencia o aquiescencia, pero también para visibilizar situaciones estructu
rales de exclusión y discriminación.
Por supuesto que abordar este tema tiene un reto enorme: remover muchos tabúes
y dogmas que han perdurado por décadas o centurias en México. En razón de lo
anterior se invita al lector a entrar a la lectura de este trabajo con apertura, ánimo
innovador y de deconstrucción para entender la realidad nacional en el primer
cuarto del siglo XXI.
Es fundamental reconocer el alto valor probatorio del expediente no jurisdic

cional, así como de sus informes, estudios y recomendaciones generales. Se ha
cuestionado que el expediente de las Comisiones de Derechos Humanos —en
adelante CDH— sea considerado como prueba en sede judicial, particularmente
en materia penal. Entre los argumentos en contra se encuentran: i) que el están
dar probatorio no es el mismo en delitos que en violaciones a derechos humanos
—aunque en algunas ocasiones ambos pueden coincidir— en uno se busca esta
blecer una responsabilidad individual o grupal específica y en el otro la respon
sabilidad es institucional; ii) que la naturaleza de las CDH genera procedimientos
más flexibles por lo que el resultado de las investigaciones no es totalmente
“confiable”.
Sin desconocer estos y otros argumentos, es preciso señalar que, del contenido
de las recomendaciones, por ejemplo, los jueces pueden desprender elementos
para la interdependencia o indivisibilidad de los derechos humanos, así como para
el uso del Derecho Internacional. Hoy el Poder Judicial está exigiendo a los jus
ticiables una serie de requisitos para ejercer el control de convencionalidad y el
principio pro persona, como se verá más adelante, los cuales pueden obtenerse
muy fácilmente de las recomendaciones emitidas por las CDH. En éstas los ele
mentos solicitados ya fueron procesados y no se tiene que complejizar el acceso
a la justicia para las personas.
La deseable sinergia entre las comisiones de Derechos Humanos y el Poder Judicial... 151
Por lo anterior, en el presente trabajo se establecerán una serie de propuestas

para vincular los ámbitos jurisdiccional y no jurisdiccional de protección de dere
chos humanos. En suma, se abordará cómo podría la labor de las CDH —na
cional y estatales— ser útil para la protección judicial, particularmente de los
DESCA; por ejemplo, en casos/recomendaciones concretas y en estudios temáti
cos o informes de situación. Se buscará darles pistas a los jueces mexicanos para
adjudicar derechos sociales.
El gran cuestionamiento del que se parte es: ¿cómo podría el Poder Judicial aprove
char el trabajo de las CDH en el campo judicial? Y la respuesta que se planteará
versa sobre el entendimiento de los productos de la actividad no jurisdiccional
como criterio probatorio del contexto o como evidencia del previo conocimiento
de la Administración de una alegada violación; o como indicio de la falta de vo
luntad de la Administración para solucionar y ofrecer reparación en casos de
alegada violación —es decir, violaciones a derechos humanos no sólo por acción
sino también por omisión, negligencia, falta o insuficiencia de servicio, aquies
cencia o falta de fiscalización de servicios brindados por entidades privadas—.
Por lo que la premisa de este trabajo es que existe la obligación de explotar en

mayor medida —o al menos, en alguna medida— el valor probatorio del expe
diente no jurisdiccional o las actuaciones de las CDH en la sede judicial; en virtud
de que son órganos de creación constitucional y comparten un mismo mandato:
la defensa del orden constitucional-convencional y de la dignidad humana.
La lectura del siguiente trabajo tiene como fin cuestionar —y si se es más ambi
cioso, quizás derruir— algunos paradigmas decimonónicos aún imperantes
dentro del Poder Judicial.
II. La actividad de las

Comisiones de Derechos Humanos
en materia de DESCA
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos —en adelante, CNDH— ha

reconocido en relación a los DESCA que parte de su actividad ha permitido
“visibilizar su complejidad en relación con otros derechos, además de contribuir

al desarrollo de estándares —así como a— la promoción de políticas públicas
desde una perspectiva progresiva y progresista”.2
En esta materia la CNDH realiza actividades de promoción, difusión, protección

y defensa. En cuanto a la defensa, la CNDH ha emitido una serie de recomendacio
nes sobre diversos temas tales como: a) régimen de descargas —Recomenda
ciones 10/2017, 56/2019 y la 3/2020—; b) concesiones —Recomendaciones
11/2018, 31/2019 y 1/2020, en las que se analizaron problemáticas relacionadas
con la accesibilidad y disponibilidad, conflictos en la gestión y administración del
agua y fenómenos de acaparamiento y exclusión—; c) medio ambiente, vivienda
y servicios ambientales —Recomendación General 26 sobre áreas naturales pro
tegidas y Recomendaciones 62/2018, 12/2019, 91/2019—; y, d) protección,
conservación y recuperación de especies, como de la vaquita marina y la totoaba
—Recomendación 93/2019—.3
Además, durante los años 2017 a 2020 se emitieron diversas recomendaciones

vinculadas con DESCA que se podrían agrupar, a fin de mostrar patrones de rei
teración, en los siguientes grupos:
• Vinculadas con derecho al agua, contaminación de ríos con aguas re

siduales y proyectos industriales: Recomendaciones 10/2017, 1/2020,
3/2020, 57/2020 y 72/2020.
• Vinculadas a derecho a la vivienda, familias damnificadas por huracanes
o tormentas, servicio de luz eléctrica y fallecimiento por electrocu
ción: Recomendaciones 68/2018, 76/2018, 9/2020, 55/2020, 56/2020
y 89/2020.
• En materia laboral y ejecución de laudos: Recomendación General
41/2019 sobre incumplimiento de Laudos Firmes y Recomendaciones
64/2020, 65/2020, 67/2020, 71/2020 y 79/2020.
2
CNDH, Actividades de promoción de los DESCA, Disponible en: http://informe.cndh.org.mx/menu.
aspx?id=60072#lda61037
3
Ibidem; V., Idem, Recomendación 91/2019. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/comunica
do/3584/comunicado-4522019; Idem, Recomendación 93/2019. Disponible en: https://www.cndh.org.
mx/comunicado/3492/comunicado-4122019
La CNDH se ha pronunciado sobre una diversidad de temas vinculados a los

DESCA, los cuales son muestra de la interdependencia e indivisibilidad que exis
te entre todos los derechos humanos. Aunado a las anteriores y a manera de
ejemplo pueden verse:
• Recomendación 12/2019 sobre el Parque Nacional Cañón del Sumi

dero en Chiapa de Corzo, Estado de Chiapas, supra mencionada.
• Recomendación 62/2018 por la explotación de carbón mineral en el Mu
nicipio de Sabinas, Estado de Coahuila de Zaragoza, supra mencionada.
• Recomendación 3/2018 sobre el derecho a la consulta indígena en el
Proyecto Integral Morelos.
• Recomendación 67/2017 sobre la remoción de manglar para la reali
zación del desarrollo “Malecón Cancún” (Proyecto Tajamar) en Quin
tana Roo.
• Recomendación 60/2017 sobre personas jornaleras agrícolas en el
Estado de Coahuila de Zaragoza.
• Recomendación 2/2017 sobre personas jornaleras agrícolas del Valle
de San Quintín, Ensenada, Baja California.
Entre otras de las Recomendaciones Generales emitidas en materia de DESCA

se encuentran:4
• Recomendación General 36/2019 sobre la situación de la población

jornalera agrícola en México.
• Recomendación General 34/2018 sobre el efecto del monto del salario
mínimo en la dignidad de las trabajadoras, los trabajadores y sus familias,
y su relación con el pleno goce y ejercicio de sus derechos humanos.
• Recomendación General 32/2018 sobre la contaminación atmosférica
urbana.
• Recomendación General 26/2016 sobre áreas naturales protegidas,
supra mencionada.
4
Las cuales pueden verse en: Idem, Recomendaciones presentadas por la CNDH. Disponible en: https://
desca.cndh.org.mx/inicio/recomendaciones_CNDH
Y también hay informes especiales y estudios sobre temas como: pobreza; protec
ción de ríos, lagos y acuíferos; nuevo modelo laboral; ciudades sostenibles; bio
diversidad; protección de la salud; y, salario mínimo.5
Como puede verse la actividad de la CNDH vinculada a los DESCA se ha ido

fortaleciendo y ampliando a una multiplicidad de temas. La CNDH creó la Sexta
Visitaduría General para atender a los DESCA en 2012,6 por lo que el abordaje
de problemáticas vinculadas a los DESCA también ha sido progresivo. Asimismo,
hasta la reforma de derechos humanos del 10 de junio de 2011, las CDH tenían
3 materias fuera de su conocimiento: asuntos jurisdiccionales, electorales y labo
rales. Justamente la reforma 2011 les dio competencia en materia laboral7 en
todo lo que no implique el ámbito jurisdiccional, —esta limitación aún sigue
existiendo—. Por lo tanto, las CDH entraron tardíamente al tema laboral.
III. Razones jurídicas para la construcción

de una relación entre los sistemas jurisdiccional
y no jurisdiccional de derechos humanos
Se puede pensar en una serie de motivos por los cuales, al momento de conocer un
caso, jueces, magistrados y ministros deben considerar las actuaciones, pruebas
y conclusiones a las que arriban las CDH. A esto se abocará el presente apartado.
Ciertamente, existen diferencias entre en ámbito judicial y el de las CDH: amén
de la mayor variedad y de objeto de las acciones judiciales —civiles, penales,
administrativas, constitucionales, laborales—, frente al carácter más restringido
5
Cf., Idem, Pronunciamientos, estudios e informes especiales. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/
pronunciamientos-estudios-informes-especiales?field_fecha_creacion_value%5Bmin%5D=&field_fe
cha_creacion_value%5Bmax%5D=&keys=&items_per_page=10&page=5
6
Cf., Linares Martínez, La Sexta Visitaduría General de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y los
DESCA. Disponible en: https://repositorio.lasalle.mx/bitstream/handle/lasalle/607/Núm.23_P.193-199.
pdf?sequence=1&isAllowed=y
7
Cf,. Kurczyn Villalobos, “La reforma constitucional en materia de derechos humanos laborales”, en
Revista Latinoamericana de Derecho Social, pp. 207-214. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/
rlds/n14/1870-4670-rlds-14-207.pdf
de la actuación de las CDH, las decisiones judiciales tienen autoridad de cosa

juzgada y son de carácter vinculante, mientras que las recomendaciones de las
CDH no tienen tal carácter.
No obstante, es fundamental que se construya una relación de doble vía entre

ambos sistemas nacionales. Específicamente desde el ámbito judicial se debe gene
rar apertura al ámbito no judicial; una relación basada en el pleno respeto de las
competencias, independencias y autonomías.
Dicha relación puede y debe producirse por los motivos que a continuación se
expondrán:
• Ambos sistemas comparten finalidad y objetivos, como la obtención

de justicia y el combate a la impunidad.
• En general, las reformas de derechos humanos de 2011 acercaron a

ambos sistemas: con el principio pro persona, con la interpretación
conforme y con las obligaciones previstas en el párrafo tercero del
artículo 1º constitucional8 que corresponden a todas las autoridades,
incluidas las de ambos sistemas.9
• Las CDH comprometen una parte significativa del presupuesto públi

co, y cuenta con peritos expertos, con personal e infraestructura física
y tecnológica que le permiten realizar investigaciones profundas y es
pecializadas de los casos a fin de detectar las acciones y omisiones que
pueden contrariar no solo los derechos sino las normas y dar indicios
de responsabilidades, no solo institucionales sino también específicas
o individuales.
8
Obligaciones de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Así como los deberes
de prevenir, investigar, sancionar y reparar violaciones a derechos humanos.
9
Para profundizar en dicha reforma y sus implicaciones, Cf., García Ramírez, y Morales Sánchez, Cons-
titución y derechos humanos. La reforma constitucional sobre derechos humanos.
• Desde sus inicios, las CDH han sido más abiertas al Derecho Interna
cional y tienen más experiencia en el uso de las herramientas citadas,
desde antes de las reformas de 2011; mientras que el Poder Judicial
ha sido por mucho tiempo más conservador y reservado frente al uso
de tratados y jurisprudencia internacional. Por ello, a los Poderes Ju
diciales federal y locales, a pesar de sus relevantes esfuerzos de capa
citación y aunque la reforma 2011 tiene ya una década de vigencia les
ha costado trabajo hacer operativos el principio pro persona y el con
trol de convencionalidad; además del contenido del párrafo tercero
del 1º constitucional. Incluso encontramos criterios que han preten
dido exigir al justiciable lo que es obligación de los jueces hacer, como
se dijo supra.
Por ejemplo, el Poder Judicial Federal emitió jurisprudencia por la que exige que
para que se aplique el principio pro persona se requiere el cumplimiento de una
carga básica, a cargo de justiciable.
[El] test de argumentación mínima exigido para la eficacia de los conceptos de

violación o agravios es el siguiente: a) Pedir la aplicación del principio relativo o
impugnar su falta por la autoridad responsable; b) señalar cuál es el derecho hu
mano o fundamental cuya maximización se pretende; c) indicar la norma cuya
aplicación debe preferirse o la interpretación que resulta más favorable hacia el
derecho fundamental; y d) precisar los motivos para preferirlos en lugar de otras
normas o interpretaciones posibles. Los anteriores requisitos son necesariamente
concurrentes para integrar el concepto de violación o agravio que, en cada caso,
debe ser resuelto.10
En el mismo sentido, los requisitos para la realización del control de convencio

nalidad se han complejizado, descargando nuevamente a los jueces de su obligación
10
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Principio pro persona como criterio de interpretación
de derechos humanos. Test de argumentación mínima exigida por el juez o tribunal de amparo para la
eficacia de los conceptos de violación o agravios, Tesis: XVII.1o. P.A.J/9, l. 23, t. IV, p. 3723.
de “conocer el derecho”, impartir justicia y ejercer dicho control, para trasladar a

los ciudadanos la carga del análisis.11
Claramente esto es un exceso para la población, particularmente en México, con

los niveles de pobreza y exclusión que ya de por sí obstaculizan el acceso a la
justicia. Los requisitos que se están exigiendo al ciudadano común pueden extraerse
del informe, estudio o de la recomendación de la CNDH. Por lo que sólo bastaría
que el juez tenga a la vista dicho instrumento o documentos para satisfacer dichos
requisitos mínimos y cumplir así con su obligación constitucional de aplicar el
principio pro persona o realizar el control de convencionalidad.
Las CDH tienen más experiencia en el entendimiento y manejo de herramientas

para la defensa de los DESCA. Tradicionalmente los poderes judiciales han esta
do separados y alejados de esa perspectiva de derechos, particularmente frente a
los difusos y colectivos. A este punto se regresará infra: por ahora solamente se
mencionará como ejemplo de la titularidad difusa la Recomendación 34/2015
“Sobre el caso de la afectación al patrimonio cultural de la Nación, derivado de
los daños ocasionados a la escultura ecuestre del Rey Carlos IV de España, cono
cida como El caballito, en el Centro Histórico de la Ciudad de México”, del 22 de
octubre de 2015. En ella se estableció que el agravio causado por los daños a
dicho monumento histórico no afectaba solamente a los quejosos o a los habitan
tes de la Ciudad de México, sino que trasciende a la sociedad entera, toda vez
que el derecho al patrimonio cultural tiene una titularidad difusa. Por lo que en
el Informe 2015 de la CNDH se sostuvo: “El impacto poblacional de las recomen
daciones emitidas en el presente ejercicio es de 3´567,357 víctimas y 194 quejosos
de violaciones a derechos humanos. Asimismo, cabe mencionar que en la Reco
mendación 34/2015 se establece como víctima a toda la población mexicana, la
cual de conformidad con el INEGI es de 119´530,753 personas, dado que se trata
11
Cf., Idem, Control difuso de constitucionalidad ex officio. Sus presupuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia, Tesis XXVII.1o.(VIII Región) J/8 (10a.), l. 1, t. II, p. 953.
de daños al patrimonio cultural de la Nación”.12 Esto es una muestra de por qué

la perspectiva de las CDH es fundamental en sede judicial.
En las sentencias, específicamente de amparo, pueden y deben incluirse garan

tías de no repetición. Justamente en los informes, estudios o recomendaciones de
las CDH se establecen una serie de directrices de acción o propuestas o deberes
de los distintos órganos del Estado a fin de combatir la problemática.13
Los órganos judiciales tienen el deber de allegarse de elementos de convicción

para mejor proveer: la actividad realizada por órganos del Estado mexicano, las
CDH son una fuente ideal. Ciertamente, el Poder Judicial puede evaluar el peso
probatorio de un expediente producido por una CDH, y no está obligado ni por
sus conclusiones de hecho ni por sus recomendaciones. Pero cuando la actividad
investigativa de la CDH ha sido realizada a cabalidad, con respeto al debido pro
ceso y el derecho de defensa y ofreciendo a la Administración la oportunidad de
fundamentar su acción o inacción, parece un despropósito ignorar la tarea como
si no hubiera existido. Cabe subrayar que, al igual que la Administración, las CDH
son órganos públicos, de carácter constitucional o legal, de modo que su actuación
regular también debe estar revestida de una presunción de legitimidad. El expe
diente investigativo de las CDH debe tener al menos un papel indiciario —y sus
recomendaciones razonablemente formuladas pueden constituir una guía para
la decisión judicial— y, sin duda alguna, leerse como una constatación de que la
Administración ya fue advertida por una alegada violación y sin embargo decidió
no repararla.
A continuación, se presenta una tabla que muestra el número de recomendacio

nes y productos de la actividad no jurisdiccional en los últimos 5 años:
12
CNDH, Informe de Actividades del 1 de enero al 31 de diciembre de 2015, p. 23, Disponible en: http://
informe.cndh.org.mx/uploads/principal/2015/Informe_2015_resumen_ejecutivo.pdf
13
V., Idem, Informe especial sobre la situación de los derechos de niñas, niños y adolescentes en centros de
asistencia social y albergues públicos y privados de la República Mexicana, pp. 254-270, Disponible en:
https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/documentos/2019-11/IE-ninas-ninos-adolescentes-cen
tros-albergues.pdf; V., Idem, Recomendación General Núm. 39/2019 sobre los derechos de niñas, niños
y adolescentes ante el incremento de sobrepeso y obesidad infantil, pp. 214-253, Disponible en: https://
www.cndh.org.mx/sites/default/files/documentos/2019-10/RecGral_39.pdf
Recomen Pronunciamien
Recomen Acciones de
Recomen dación por tos, estudios
Año daciones inconstitucio
daciones14 violaciones e informes
generales15 nalidad17
graves16 especiales18
2016 71 5 1 23 24
2017 81 3 5 30 9
2018 91 3 8 50 22
2019 99 7 14 86 46
2020 90 2 11 108 7
Por supuesto hay que considerar que hay otras formas de conclusión de expedien
tes ante las CDH, y de éstas también pueden desprenderse elementos relevantes
para el ámbito judicial. La CNDH ha dicho que,se deben destacar aquellas for
mas de conclusión de los expedientes de queja que, sin la necesidad de llegar a
la emisión de una recomendación, brindan a las personas agraviadas soluciones
a sus quejas. En primer lugar, se colocan los casos que son resueltos mediante la
conciliación entre las partes; en segundo lugar, los que son solucionados durante
el trámite; en un siguiente sitio, los que se quedan sin materia para seguir cono
ciendo del expediente de queja, en virtud de que la autoridad —por intervención
de la CNDH— tomó las medidas necesarias para resolver la violación a los dere
chos humanos, entre otros.19 Sin embargo, en estos expedientes también hay
indicios que pueden ser relevantes en sede jurisdiccional. Se estima pertinente
cerrar este apartado con una reflexión de Christian Courtis, sobre la justiciabili
dad de los DESCA:
14
Idem, Recomendación. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/tipo/1/recomendacion
15
Idem, Recomendaciones Generales. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/tipo/226/recomendacio
nes-generales
16
Idem, Recomendación por Violaciones Graves. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/tipo/225/
recomendacion-por-violaciones-graves
17
Idem, Acción de Inconstitucionalidad. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/tipo/209/accion-de-
inconstitucionalidad
18
Idem, Pronunciamien tos, estudios e informes especiales. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/
pronunciamientos-estudios-informes-especiales
19
Idem, Informe de actividades del 1 de enero al 31 de diciembre de 2018, pp. 44-45. Disponible en: http://
informe.cndh.org.mx/uploads/principal/2018/IA_2018.pdf
típicamente, los jueces suelen hacer frente a situaciones de hecho muy definidas,
por lo que los procesos judiciales no son necesariamente el mejor foro para evaluar
los indicadores empíricos, necesarios para entender el panorama completo de las
variables que caracterizan las complejas políticas públicas en ámbitos como la
salud, educación, seguridad social o vivienda... Los argumentos a favor de la jus
ticiabilidad de los DESC no pueden ser diferentes de los argumentos a favor de la
justiciabilidad de los derechos humanos en general: dar voz a los titulares de dere
chos y ofrecerles formas de reparación en caso de violación, someter a las autori
dades obligadas a formas de control en caso de incumplimiento de sus obligaciones
legales (constitucionales y convencionales), proteger los derechos de las minorías
y de los grupos desfavorecidos frente a las decisiones sesgadas de la mayoría polí
tica, ofrecer medios para la solución de situaciones de inseguridad jurídica y de
conflicto de interpretación de la ley y, por último —desde el punto de vista del
diseño institucional de las democracias constitucionales— canalizar la idea del con
trol mutuo de los poderes (frecuentemente ilustrado con la imagen de “frenos y
contrapesos”) y defender la supremacía de la Constitución[...]20
1. Dilemas de la interpretación judicial

en torno a las Comisiones de Derechos
Humanos: ¿Interacción o indiferencia?
Paradójicamente, en lugar de discutirse con mayor profundidad en qué medida

la actuación de las CDH puede aportar prueba y criterios relevantes al Poder
Judicial, la justicia mexicana parece haber dedicado mayor esfuerzo a cuestio
nes bastante menos relevantes; por ejemplo, si la decisión de una CDH de no
iniciar o de archivar una investigación es susceptible de ser revisada por vía de
amparo.21
20
Courtis, “El derecho a la alimentación como derecho justiciable: desafíos y estrategias”, en La protec-
ción judicial de los derechos sociales, pp. 93-94, Disponible en: http://www.oas.org/en/sedi/dsi/docs/dere
chos-sociales.pdf
21
V., Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tesis: 1a./J. 23/2018 (10a.), l. 59, t I, p. 716, en la que
la Primera Sala de la SCJN resolvió la Contradicción de Tesis 183/2017 y estableció la jurisprudencia
de rubro “Procede el Juicio de Amparo cuando la Comisión Nacional de Derechos Humanos desecha
un recurso de impugnación por improcedente”, entre otros precedentes que discuten la misma cuestión
ociosa. Cabe preguntarse para qué ordenarle judicialmente a una CDH que adelante una investigación, si
ni los hechos acreditados por la investigación ni las recomendaciones efectuadas van a ser tenidas en
cuenta por el Poder Judicial.
En algunos casos judiciales se ha tratado el valor de las recomendaciones de

las CDH:
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada

1a.XLVII/98, de rubro: “RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. VALOR DE LA
RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMA
NOS.”, en relación con la validez jurídica de la recomendación de la Comisión Nacio-
nal de Derechos Humanos, estableció que no puede constituir prueba plena que tenga
como efecto anular, modificar o dejar sin efecto las resoluciones o actos contra las cuales
se hubiese presentado la queja o denuncia respectiva; por tanto, la recomendación de la
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (ahora Ciudad de México),
que también tiene la misma naturaleza que la de la Comisión Federal, no constitu-
ye un medio de prueba que pueda desvanecer la responsabilidad penal del sentenciado.
En estas condiciones, los planteamientos relativos a los actos de tortura durante la
detención del sentenciado que derivan de la propia recomendación, tampoco
pueden servir de fundamento para hacerlas valer en el incidente de reconocimien
to de inocencia y, con ello, invalidar la sentencia condenatoria, pues si bien con-
forme a la jurisprudencia de derechos humanos emitida por los tribunales federales
deben anularse e invalidarse las pruebas ilícitas, lo cierto es que esos criterios sólo
pueden hacerse valer en las instancias procesales correspondientes hasta antes de
que la sentencia constituya cosa juzgada; por consiguiente, el planteamiento que
se realiza en el incidente de reconocimiento de inocencia es improcedente [cursi
vas propias].22
Como se menciona en el criterio anterior, desde 1998 se ha establecido el valor de

una recomendación de la CNDH para efectos del reconocimiento de inocencia:
De conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley de la Comisión de De

rechos Humanos, el valor de una recomendación de la comisión en cuestión, no es sufi
ciente como para desvirtuar la validez jurídica de las pruebas que se aportaron en la
causa penal federal y que se valoraron en las instancias correspondientes. Estas reco
22
Idem, Reconocimiento de inocencia. Los planteamientos relativos a los actos de tortura durante la
detención del sentenciado, derivados de la recomendación de la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal —ahora Ciudad de México—, emitida al haberse presentado la queja respectiva, no
pueden hacerse valer en el incidente relativo, a fin de invalidar la sentencia condenatoria, Tesis I.6o.P.92
P (10a.), l. 48, t III, p. 2140.
mendaciones únicamente determinan la veracidad de su contenido y solamente

se dará pauta a que las instituciones a quienes se encuentran dirigidas procedan a su
conocimiento, lo que difiere desde luego de la actualización por prueba plena de
los hechos denunciados por el recurrente, con el fin de anular, modificar o dejar
sin efecto las resoluciones o actos contra los cuales se hubiese presentado la queja
o denuncia.23
En torno a la entrega de pruebas o documentos que se encuentren en manos de la

CNDH se ha afirmado:
Los preceptos mencionados establecen, en esencia, que dicha comisión no está

obligada a entregar ninguna de sus pruebas a la autoridad a la cual dirigió una
recomendación, y tampoco a particulares, pero agrega que si dichos elementos
le son solicitados, ella decidirá, discrecionalmente, si los entrega o no. Por tanto,
si las disposiciones mencionadas no prohíben la entrega de pruebas, documentos
o copias a los particulares, sino que al respecto otorgan una facultad discrecional a
la comisión, cabe concluir que no violan el derecho a la información ni, concomi
tantemente, la garantía de audiencia.24
Sin embargo, también se precisó que:
Es cierto que el artículo 48 de la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Hu

manos [sic], y el 104 de su reglamento interno, otorgan facultades discrecionales
a dicha comisión para decidir si se entregan o no, a las partes interesadas en un pro
cedimiento seguido ante el mismo organismo, copia de las constancias que obren
en el expediente relativo... Sin embargo, tal facultad discrecional en modo alguno
debe llegar al extremo de negar la expedición de constancias y pruebas solicitadas por
quien hubiera comparecido al procedimiento relativo como parte interesada para exhibir
las como pruebas en un procedimiento judicial o jurisdiccional que la propia ley de la
comisión prevé en su artículo 32, como opciones simultáneas, anteriores o posteriores
a la queja que ante dicha comisión se presente, pues tal negativa se traduce en una limi-
23
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Reconocimiento de inocencia. Valor de la recomenda
ción de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, Tesis: 1a. XLVII/98, t. VIII, p. 344.
24
Idem, Derecho a la información y garantía de audiencia. Los artículos 48 de la Ley de la Comisión Nacional
de Derechos Humanos y 104 de su Reglamento Interno, no los violan porque aun cuando establecen como
facultad discrecional la expedición de documentos y copias, no la prohíben; Tesis: P. XLVI/2000, t. XI, p. 74.
tación a las posibilidades de defensa del solicitante, violándose de tal manera su garantía
de audiencia.25
En torno al acceso a la información y la prohibición de invocar el carácter reser

vado de ésta cuando se trata de las violaciones graves a derechos humanos, se
indicó que la CNDH “cuenta con plena aptitud jurídica y técnica para determinar
si la información solicitada por los particulares en los asuntos de su competen
cia se relaciona con violaciones graves a los derechos fundamentales y, en esa
medida, si esos datos se encuentran regidos por el principio de máxima publicidad
[…]”26 Un criterio relevante que muestra el respeto que se tiene por el ámbito no
jurisdiccional y la relevancia de las recomendaciones —y de cómo éstas sí pro
ducen efectos o cambian situaciones jurídicas— es el siguiente:
Para obtener la suspensión de un acto reclamado es necesario que concurran todos

y cada uno de los requisitos que establece el artículo 124 de la Ley de Amparo, a
saber, que lo solicite el quejoso, que no se contravengan disposiciones de orden público
ni se cause perjuicio al interés social y, que se trate de actos cuya ejecución sea de
difícil reparación; además, que se haga una ponderación simultánea de la apariencia
del buen derecho en los casos que así se requiera. Pues bien, cuando el acto recla-
mado se emite en cumplimiento a una recomendación emitida por la Comisión Nacional
de los Derechos Humanos no se satisface el segundo de los requisitos aludidos, esto es,
los de la fracción II del referido artículo 124, debido a que es evidente que la sociedad
está interesada en que se acate dicha recomendación, puesto que se trata de una deter-
minación proveniente de un órgano no jurisdiccional defensor de la Constitución, por tal
razón, resulta improcedente conceder la suspensión contra una determinación que par-
ticipe de esa naturaleza; máxime si, además, el objeto tanto del acto reclamado
como de la recomendación de la aludida comisión, es permitir que se adopten
medidas tendentes a preservar la vida, integridad y seguridad de las personas.27
25
Idem, CNDH. La negativa a expedir copia de constancias relativas a los expedientes de queja a las partes
que la solicitan para exhibirlas en juicio, viola la garantía de audiencia, aun cuando se aduzcan razones de
confidencialidad, Tesis: P. XLVIII/2000, t. XI, p. 65.
26
Idem, CNDH. l. 44, t. I, p. 276.
27
Idem, Suspensión. Resulta improcedente concederla cuando el acto reclamado fue emitido en cumplimien
to a una recomendación de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Tesis: VIII.A.C.5 K (10a.),
l XIII, t. 4, p. 2830.
En torno a la procedencia del amparo frente al incumplimiento de una recomen

dación se ha establecido:
es de concluirse que si las recomendaciones de las comisiones de derechos huma

nos (que tampoco constituyen actos de autoridad para efectos del amparo), no
tienen el carácter de vinculantes, al no existir una obligación legal de su acatamien
to forzoso, ni un procedimiento constitucionalmente creado hasta el momento
para lograr asignarles ese carácter, es evidente entonces que el comportamiento indi
ferente o de omisión respecto de acatar o no el contenido de las sugerencias (no órdenes)
contenidas en la recomendación de que se trate, no representa el incumplimiento a un
deber por parte del órgano estatal o Estado mismo al que se dirija, como acto de autori-
dad para los efectos del amparo, de acuerdo con la normatividad constitucional
y legal existente en este país, hasta este momento; de manera que la pretensión
de reclamar mediante el juicio de garantías, por sí mismo y genéricamente, un posible
“incumplimiento” al contenido de una recomendación de alguna comisión de derechos
humanos, sea nacional o internacional, produce la actualización de la causal de impro-
cedencia a que se refiere el artículo 73, fracción XVIII, en relación con el artículo
1o., ambos de la Ley de Amparo [cursivas propias].28
Sin embargo, posteriormente también se sostuvo:
Independientemente de que el incumplimiento a una recomendación emitida por

una comisión de derechos humanos (nacional o internacional), no pueda ser re
clamable en el amparo por sí misma, subsiste la posibilidad de que los actos de afec-
tación de derechos fundamentales previstos en la Constitución Federal, mencionados o
abarcados por la aludida recomendación, puedan ser de tal naturaleza (como la priva
ción ilegal de libertad personal), que haga procedente el juicio de amparo para su
salvaguarda, no por un posible incumplimiento a una recomendación, sino por la directa
violación al derecho fundamental per se.29
28
Idem, Improcedencia. Causal prevista en la fracción XVIII del artículo 73, en relación con el artículo
1o., ambos de la Ley de Amparo, cuando se reclama por sí mismo el posible incumplimiento de una
recomendación emitida por alguna Comisión de Derechos Humanos, nacional o internacional, Tesis:
II.2o.P.76 P, t. XVIII, p. 1120.
29
Idem, Derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Federal y aludidos en la recomenda
ción de alguna Comisión de Derechos Humanos, amparo procedente en el caso de, Tesis: II.2o.P.68 P,
t. XVIII, p. 1737.
Finalmente, es relevante también recordar cuál fue la postura de la SCJN frente a

los informes de la CNDH y la antigua facultad de investigación de violaciones
graves de derechos humanos que estaba contenida en el artículo 97 para la pri
mera y que, en 2011 fue trasladada a la CNDH. Pero mientras la SCJN tenía dicha
facultad reconoció: “Los referidos informes tienen una gran importancia en la
calificación de los hechos, para que a juicio del Máximo Tribunal, presuntivamente
las violaciones a las garantías individuales puedan tener la calidad de graves” aun
que precisó que era “necesario aclarar que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación no está constreñida a dichos informes, o a algún otro, respecto de los hechos
que fueron investigados y en cuanto a las conclusiones a las que se arribe”.30
2. Posibles aportaciones de la
actividad de la CNDH al poder judicial:
¿Retroalimentación o intromisión?
Antes de comenzar con este apartado, se estima pertinente recordar que:
• Las recomendaciones no son obligatorias ni vinculantes; tampoco son

actos de autoridad para efectos de amparo.
• Un amparo sí procede contra la decisión de la CNDH de desechar un
recurso de impugnación por improcedente.
• Particularmente en sede penal o amparos, no es válida la recomenda
ción para acreditar per se la inocencia; pero frente a situaciones especí
ficas como tortura o afectaciones al debido proceso, o violaciones a
DESCA, debe considerarse a la recomendación como uno de los elemen
tos probatorios a ser valorados por el juez a su libre arbitrio.
Aunque la capacidad de realizar peritajes e investigaciones exhaustivas de las

CDH, particularmente a nivel local, varían considerablemente en orden a sus
30
Idem, Facultad de investigación prevista en el artículo 97, segundo párrafo, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos. Para ejercerla, los informes rendidos por la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos constituyen un dato relevante para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis:
P. XLVIII/2007, t. XXVI, p. 19.
recursos materiales e infraestructura, la colaboración entre ambas sedes es fun

damental para evitar que se dupliquen los esfuerzos o se desperdicien tiempo y
recursos económicos y humanos ya de por sí escasos. Piénsese en los peritajes que
van desde aquellos vinculados a tortura a través del Protocolo de Estambul, hasta
aquellos sobre impacto ambiental.31
Ahora bien, como se ha dicho, en México las CDH se han caracterizado desde su
creación por un uso más desprejuiciado del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Por ello es necesario que juzgadores conozcan la estructura y conteni
do de las recomendaciones. Muchas de ellas, por ejemplo, incluyen una narración
interesante y pormenorizada de los hechos, así como análisis de contexto y uso
de abundante de tratados internacionales, soft law y jurisprudencia interamerica
na.32 Esto es fundamental para el ejercicio de la interpretación conforme y del
principio pro persona, así como para el cumplimiento de las obligaciones conte
nidas en el párrafo tercero del artículo 1º constitucional.
En este sentido, para realizar el control de convencionalidad, se requiere conocer

y manejar no sólo las normas internacionales, —tanto soft law como hard law— o
tratados propiamente dichos, sino también es necesaria la interpretación que ha
realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos —CorteIDH— y otros
órganos de supervisión de tratados ratificados por México. Por lo anterior, las
recomendaciones, informes especiales y estudios de las CDH son fundamenta
les para el ámbito judicial, que cuenta con menos experiencia en ese rubro. Ade
más, esto funge como una herramienta para facilitar la comunicación entre las
dos vías de defensa.
Pablo González Domínguez afirma que “México sostuvo históricamente una po
sición restrictiva respecto a la posibilidad de una amplia incorporación del DIDH
31
Cf., CDHDF, Recomendación 1/2011 sobre Violaciones a los derechos humanos cometidas en el con
texto de la obra pública denominada “Sistema Vial de Puentes, Túneles y Distribuidores al Sur-Poniente de
la ciudad de México (Supervía Poniente)”. Disponible en: https://cdhcm.org.mx/wp-content/uploads/
2014/03/reco_1101.pdf
32
V., a nivel local y a manera de ejemplo, Idem, Recomendación 02/2019. Disponible en: https://cdhcm.
org.mx/wp-content/uploads/2019/06/Reco_022019.pdf; Idem, Recomendación 01/2020. Disponible
en: https://cdhcm.org.mx/wp-content/uploads/2020/10/Recomendaci%C3%B3n-01-2020-2.pdf
en el derecho interno, y una cierta reticencia a estar sujeto a una supervisión

internacional estricta en materia de derechos humanos”33 y esta postura aún se
observa ampliamente en sede judicial.
No obstante, es preciso señalar que el sistema jurisdiccional de protección de

derechos humanos tuvo que responder a la reforma constitucional 2011, a los man
datos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y comenzar a usar el Derecho
Internacional —en adelante, SCJN— en Expedientes Varios 912/2010 y la Contra
dicción de Tesis 293/2011. Por otro lado, el sistema no jurisdiccional de las CDH
fue más progresista en el tema y utilizó herramientas convencionales previamen
te a 2011. Sin embargo, hay que reconocer que existieron casos paradigmáticos
en el Poder Judicial Federal en torno a la protección de los DESCA, como lo fue
el caso Mininuma,34 en los que la Justicia empleó estándares internacionales para
fundamentar sus decisiones.
Por ello es fundamental la colaboración:
lo que interesa [son] las interrelaciones o interdependencia entre los poderes del
Estado, e igualmente entre los diferentes órganos del Estado, para lograr satisfacer
el fin público, el interés general. Eso es lo que importa e interesa en un Estado
democrático social de Derecho […] todos los poderes del Estado deben colaborar
entre sí […] para un mejor ejercicio de sus propias funciones.35
si bien la línea divisoria entre lo administrativo y lo jurisdiccional no es siempre

clara, resulta evidente que lo que se encuentra vinculado a la organización de la
oficina o despacho judicial o, por ejemplo, las decisiones administrativas sobre
33
SCJN, “Capítulo introductorio. El nuevo marco de la relación entre el Derecho Internacional y el
Derecho Nacional en México”, en La Reforma Constitucional en Derechos Humanos: Una década transfor-
madora, p. XVIII.
34
Cf., Juez Séptimo de Distrito en el estado de Guerrero, Amparo Indirecto 2007-1157/II; Gutiérrez
Rivas, “La justiciabilidad del derecho a la salud en México y en el Sistema Interamericano de Derechos
humanos”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Disponible en: https://www.sitios.scjn.
gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2019-03/18_GUTIÉRREZ_REVISTA_CEC_
SCJN_NUM_5-535-550.pdf
35
Rojas Franco, “Las relaciones jurídico-institucionales entre el Ombudsman y la administración de
justicia en Costa Rica”, Revista Jurídica Online, pp. 30 y 31. Disponible en: https://www.revistajuridi
caonline.com/wp-content/uploads/2006/10/20_las_relaciones_juridico.pdf
organizaciones de Salas o Tribunales puede estar más claramente dentro de la temá

tica a ser supervisada y vigilada por el Ombudsman.36
[así] si la razón de ser de la intervención del Ombudsman es el respeto de los

derechos humanos, hay dos límites para esa acción. Uno es el límite trazado por
el respeto a la independencia de la administración de justicia. Ambas nociones y
lógicas la independencia del sistema vis a vis la atribución del Ombudsman de
supervisar —no tienen por qué estar en oposición y colisión si se entienden dos
cosas fundamentales. Primero, que la independencia y autonomía, como se ha
dicho, no son un fin en sí mismas sino ingredientes para una actuación imparcial
del sistema judicial. Segundo, que en un Estado democrático de Derecho el obje
tivo final del ordenamiento jurídico, y por tanto del sistema judicial, es asegurar
un ordenamiento fundado en el respeto a la dignidad del ser humano... El otro
límite es el de los derechos humanos. La razón de ser de la actuación defensorial
es la defensa de los derechos de las personas debiendo actuar en la medida en que
ellos puedan verse vulnerados como consecuencia de la acción u omisión del
sistema […] la relación entre el servicio de administración de justicia y el Ombuds
man puede y debe ser de colaboración.37
En ese orden se ha señalado que:
la investigación no jurisdiccional —que así se llama la que realiza el Ombuds

man— es una investigación paralela que tiene como sentido final ayudar y coadyu
var a la administración de justicia. El resultado de la investigación del Ombudsman
no a va a ser para contradecir la justicia, sino que lo que el Ombudsman hace es
presentarlo a la administración de justicia para efectos de que ésta pueda mejor
resolver.38
Se trata entonces de considerar los elementos probatorios del expediente no juris

diccional, lo cual no significa que las recomendaciones sean obligatorias.
36
García Sayán, Ombudsman y administración de Justicia. Disponible en: http://www.portalfio.org/wp-
content/uploads/filebase/congresos_y_asambleas/congresos_y_asambleas_(ii,_iv,_v,_vi,_viii,_ix,_xi,_
xii,_xiii,_xiv,_xv)/1998_carpeta_iii_congreso_-_lima/FIO.IIICON.0019-1998.pdf
37
Ibidem.
38
Valladares, “El Ombudsman como canal de acceso a la justicia”, en Revista del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/R06718-2.pdf
Adicionalmente se tiene que considerar que el sistema judicial representa la vía

de acceso a la justicia internacional; es decir, a través de él se satisface el requi
sito de previo agotamiento de recursos internos que permite a las personas acudir
ante instancias internacionales, particularmente ante el Sistema Interamericano
de Protección de Derechos Humanos. Por ello es importante que todos los órga
nos del Estado mexicano colaboren para evitar que se incurra en responsabilidad
internacional. Por lo tanto, los órganos jurisdiccionales pueden nutrirse de los no
jurisdiccionales a fin de evitar que el Estado mexicano en su conjunto sea condenado
en instancias internacionales por no haber prevenido, investigado, sancionado ni
reparado violaciones a derechos humanos. Así, despreciar el expediente no juris
diccional en sede interna significa exponer a México a una condena internacio
nal, y esto debe ser entendido por jueces, magistrados y ministros. Más aún, la
existencia de un expediente no jurisdiccional con recomendaciones ante la iden
tificación de una violación puede constituir justamente un indicio para las ins
tancias internacionales de que la alegada violación era conocida por el Estado, y
que sin embargo ni la Administración ni el Poder Judicial hicieron mucho por
corregirla y ofrecer reparación. Cabe, por lo contrario, promover la congruencia
de la actuación de las autoridades dentro del mismo Estado Mexicano frente a vio
laciones a derechos humanos; es decir, amparos y recomendaciones.
IV. Casos paradigmáticos

y buenas prácticas en materia de DESCA:
propuestas para la innovación
En este apartado se realizará una breve comparación entre la actividad no juris

diccional y la jurisdiccional realizada en tres grandes casos. Las resoluciones se
produjeron posteriormente a las reformas de derechos humanos y de amparo de
2011. Lo anterior tiene como finalidad mostrar la retroalimentación que pudo
haberse dado, o aún puede darse, en los asuntos en mención:
• Derecho al agua y derechos colectivos de pueblos indígenas en el caso

del “Acueducto Independencia”
• Derechos a la salud, alimentación adecuada y consulta indígena en el
caso de la soya transgénica
• Derechos a la salud, a un medio ambiente sano y a la alimentación

adecuada en el caso del uso de plaguicidas —herbicidas (glifosato)—
y del maíz transgénico.
En los tres casos que se abordarán a continuación, pueden observarse procesos

que se desarrollan de forma cuasi paralela, además se puede detectar una tenden
cia que, si bien no es generalizada, si es significativa: primero se despliega la
actividad de la CNDH y, después, el proceso en sede judicial —a través de ampa
ros—. Este último no hace referencia a las recomendaciones de la CNDH pero la
comisión sí menciona la existencia de amparos; es decir, la retroalimentación
solamente es de una vía y no de doble vía.
En cuanto al uso exclusivo de las recomendaciones, supra se estableció que la

actividad de las CDH es variada y que hay múltiples tipos de determinaciones.
No obstante, en el presente apartado solamente se hará referencia a recomenda
ciones por ser el producto principal no jurisdiccional y únicamente para efec
tos ejemplificativos. A continuación, se procederá a abordar de forma somera los
casos seleccionados como muestra.
• Derecho al agua y derechos colectivos de pueblos indígenas en el caso del

“acueducto Independencia”.
La Recomendación 37/2012 de la CNDH fue emitida el 9 de agosto de 201239 y el

Amparo en Revisión 631/20140 fue resuelto el 8 de mayo de 2013. A pesar de que
el Amparo fue resuelto posteriormente, en él no se cita la recomendación de la
CNDH, pero en esta sí hay referencia a diversas determinaciones judiciales.
Incluso en el párrafo 78 de la Recomendación se sostiene:
Para esta Comisión Nacional, el hecho de que el gobierno del estado de Sonora,
a través del organismo descentralizado Fondo de Operación de Obras Sonora Sí,
39
CNDH, Recomendación 37/2012. Disponible en: https://www.cemda.org.mx/wp-content/uploads/
2012/08/Recomendación-37-2012-2.pdf
40
SCJN, RA 631/2012. Disponible en: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/Deta
llePub.aspx?AsuntoID=144699
omitiera cumplir con una orden dictada por autoridad judicial, evidenció una
falta de respeto a la cultura de la legalidad que deberá ser investigada por las ins
tancias respectivas, a fin de deslindar las responsabilidades que conforme a derecho
procedan.
En la recomendación se reconocen violaciones a los derechos de acceso a la justi

cia, al desarrollo, al agua, a la salud, a la audiencia, al debido proceso y la consul
ta. Adicionalmente se mencionan los artículos constitucionales y los instrumentos
internacionales relativos a los citados derechos. También se menciona la juris
prudencia de la Corte IDH y la actividad de la Comisión Interamericana de De
rechos Humanos —CIDH—. Derivado de la investigación se presentó queja ante
la Contraloría estatal y el órgano interno de control de una Secretaría de Estado
federal, así como la denuncia de hechos ante la autoridad ministerial.
Dentro del Amparo en revisión 631/2012 se tuvo como acto reclamado la autoriza
ción para la construcción del proyecto denominado “Acueducto Independencia”,
el mismo que en la recomendación. Llama la atención que en un Amparo resuelto
a casi dos años de vigencia de la reforma de 2011 se siguiera hablando de las
“Garantías individuales violadas”, pese al cambio de lenguaje incluido en el ar
tículo 1º constitucional.41
El amparo coincide con la recomendación citando al Convenio 169 OIT e indica que:
Si bien este derecho a la consulta no se encuentra desarrollado ampliamente en la

norma constitucional, es en el ámbito internacional, específicamente en el Conve
nio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes, en donde encontramos dimensiones más am
plias, las cuales deben ser tomadas en consideración por todas las autoridades, y
en específico, por la responsable, dada su obligatoriedad.42
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia también cita jurisprudencia

de la Corte Interamericana, tal y como lo hizo previamente la recomendación de
41
Idem, p. 3.
42
Ibidem.
la CNDH. Y confirma el otorgamiento del amparo. De este amparo derivaron di

versas tesis aisladas entre la que se encuentra la de rubro: “Comunidades y pue
blos indígenas. Cualquiera de sus integrantes puede promover juicio de amparo
en defensa de los derechos fundamentales colectivos”.43
Como puede verse existen una serie de elementos comunes entre ambos pronun
ciamientos, por lo que las recomendaciones emitidas previamente al conocimiento
de los amparos podrían y deberían edificarse como un instrumento relevante al
momento de analizar los casos y elaborar las sentencias.
• Derechos a la salud, alimentación adecuada y consulta indígena en el caso

de la soya transgénica
La Recomendación 23/2015 de la CNDH, sobre la vulneración al derecho a una

consulta libre, previa e informada, en perjuicio de diversas comunidades indíge
nas, fue emitida el 28 de julio de 2015.44 En ella se hacen menciones específicas
a la problemática referente a la violación del derecho a una consulta libre, previa e
informada; para participar de la decisión que derivó en la indebida aprobación
del permiso para liberación al ambiente en programa piloto, de organismos gené
ticamente modificados, —específicamente para la siembra de soya genéticamente
modificada— en perjuicio de varias comunidades indígenas, maya, huasteca,
náhuatl, pame, tepehua, popoluca, totonaca, chol, mame, tzeltal y tzotzil —ubi
cadas en los Estados de Campeche, Quintana Roo, Yucatán, Tamaulipas, San Luis
Potosí, Veracruz y Chiapas—. En la recomendación se refieren y sistematizan 8
amparos presentados y la Controversia Constitucional 32/2012. Se alegaron alte
raciones a la biodiversidad de flora y fauna que causan daños en la salud, alimenta
ción, economía y medio ambiente. La CNDH señaló que solamente se pronunciaría
sobre derecho a la consulta ya que no se le brindaron elementos sobre las otras
violaciones señaladas.
43
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Comunidades y pueblos indígenas. Cualquiera de sus
integrantes puede promover juicio de amparo en defensa de los derechos fundamentales colectivos,
Tesis: 1a. CCXXXV/2013 (10a.), l XXIII, t. 1, p. 735.
44
CNDH, Recomendación 23/2015. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomen
daciones/2015/Rec_2015_023.pdf
Igual que en el caso anterior, en la recomendación se cita jurisprudencia de la

Corte IDH, así como el Convenio 169 de la OIT.
En sede judicial se ventiló el Amparo en Revisión 241/201545 el cual fue resuelto el

4 de noviembre de 2015, posteriormente a la recomendación de la CNDH. El acto
reclamado fue el mismo. El Juez de Distrito amparó a los quejosos. La Segunda
Sala de la SCJN modificó la sentencia recurrida, pero sin cambiar lo esencial, es
decir, ampara y protege a los quejosos. En dicha sentencia jamás se menciona a
la CNDH ni recomendación alguna.
• Derechos a la salud, a un medio ambiente sano y a la alimentación adecuada

en el caso de uso de plaguicidas-herbicidas (glisofato) y del maíz transgénico
La Recomendación 82/2018, “Sobre la violación a los derechos humanos a la alimen

tación, al agua salubre, a un medio ambiente sano y a la salud, por el incumplimiento
a la obligación general de debida diligencia para restringir el uso de plaguicidas
de alta peligrosidad, en agravio de la población en general”, fue emitida el 26 de
diciembre de 2018.46
En dicho instrumento se estableció:
la COFEPRIS […] señaló que existen alrededor de cuatro mil registros sanitarios
con vigencia indeterminada, incluyendo […] 134 con glifosato; todas ellas sus
tancias consideradas como peligrosas, ya sea por ser probables cancerígenos o
perturbadores endócrinos en humanos conforme a la OMS o altamente tóxicos
para el medio ambiente y otros organismos.47
La Recomendación en cita analiza el impacto del uso de plaguicidas en el medio

ambiente y la salud humana, así como el marco jurídico aplicable que regula la
45
SCJN, RA 241/2015. Disponible en: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/Deta
llePub.aspx?AsuntoID=177252
46
CNDH, Recomendación 82/2018. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomen
daciones/2018/Rec_2018_082.pdf
47
Ibidem.
identificación, clasificación, autorización para la producción, distribución, uso y

restricción de los plaguicidas En este último rubro analiza el principio precauto
rio, estándares internacionales y marco jurídico nacional en materia de plaguicidas
—en materias de salud, sanidad vegetal y ambiental—. Se enuncia normatividad
constitucional, legal y convencional —tanto soft law como hard law—, así como
jurisprudencia consultiva y contenciosa de la Corte IDH, y se aborda la vulnera
ción de los siguientes derechos humanos: al acceso al agua salubre; a un medio
ambiente sano; y a la salud en su modalidad de protección y prevención de enfer
medades. En dicho instrumento se relacionan múltiples estudios, informes y do
cumentos. El análisis de la CNDH es integral ya que menciona lo señalado por el
Comité sobre Derechos del Niño en torno al uso de pesticidas, así como la higiene
en el trabajo y medio ambiente refiriéndose al Convenio 170 sobre la Seguridad en
la Utilización de los Productos Químicos en el Trabajo de la Organización Inter
nacional del Trabajo —OIT—. El Informe de la CNDH de 2020 establece que el
estatus era “aceptada con pruebas de cumplimiento parcial”.48
Pero es hasta dos años después que se publicó el Decreto Presidencial:
por el que se establecen las acciones que deberán realizar las dependencias y enti
dades que integran la Administración Pública Federal, en el ámbito de sus compe
tencias, para sustituir gradualmente el uso, adquisición, distribución, promoción
e importación de la sustancia química denominada glifosato y de los agroquí
micos utilizados en nuestro país que lo contienen como ingrediente activo, por
alternativas sostenibles y culturalmente adecuadas, que permitan mantener la
producción y resulten seguras para la salud humana, la diversidad biocultural del
país y el ambiente.49
Este Decreto busca eliminar progresivamente el uso de glifosato hasta su sustitu

ción total a más tardar el 31 de enero de 2024, así como del maíz genéticamente
modificado en la alimentación y ya no permitir su siembra en México.
48
Idem, Informe de Actividades 2020, Disponible en: http://informe.cndh.org.mx/recomendaciones.aspx
49
DOF, Versión vespertina del DOF del 31 de diciembre de 2020. Disponible en: https://www.dof.gob.mx/
nota_to_imagen_fs.php?codnota=5609365&fecha=31/12/2020&cod_diario=290221
Se han promovido 17 juicios de amparo indirecto en contra de dicho Decreto,

por 16 empresas y una asociación civil. En 15 de los amparos, los jueces han
negado la suspensión definitiva y únicamente se habían concedido dos medidas
cautelares de carácter provisional: una a la empresa Monsanto Comercial, S. R. L.
de C. V., y la otra al Consejo Nacional Agropecuario, A. C. (CNA).50
El Amparo Indirecto 313/2021 fue interpuesto Monsanto, filial de Bayer, para

eximirla de la aplicación del Decreto Presidencial.51 El 7 de mayo de 2021, el
Juez Sexto de Distrito determinó negar la suspensión definitiva,52 ya que no se
encontraba satisfecho el requisito contenido en la fracción II del artículo 128 de
la Ley de Amparo, esto es que la suspensión del acto reclamado no traiga como
consecuencia perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de or
den público. Además, el juez hizo referencia a que “es de vital importancia velar
por proteger la salud de las personas que habitan el país” y consideró “el princi
pio de precaución, procedente de la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro, mismo
que se encuentra contemplado en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el
Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, de los que México
es parte”.53
Por otro lado, se encuentra el Amparo Indirecto 289/2021, interpuesto por el Con
sejo Nacional Agropecuario —CNA—, para eximirla de la aplicación del Decreto
Presidencial de referencia.54 El 21 de mayo de 2021, el Juez Octavo de Distrito en
Materia Administrativa de la Ciudad de México resolvió en el mismo sentido,
negando la suspensión definitiva al CNA, haciendo público el fallo el 24 de mayo
50
CONACYT, Comunicado de Prensa 217, El Conacyt aporta evidencia científica sobre los efectos nocivos del
glifosato. Disponible en: https://www.conacyt.gob.mx/Comunicados-217.html
51
Campaña Nacional sin Maíz no hay País, Carta a Lic. Francisco Javier Rebolledo, en donde exigimos NO
dar suspensión definitiva a Bayer-Monsanto. Disponible en: http://sinmaiznohaypais.org/archivos/2002;
Cf., Greenpeace México, Casi 3 mil piden a Juez ratificar fallo emitido a favor de Monsanto. Disponible en:
https://www.greenpeace.org/mexico/noticia/10011/10011/
52
Juez Sexto de Distrito, Acuerdo del 7 de mayo de 2021. Disponible en: https://www.dgepj.cjf.gob.mx/
siseinternet/Actuaria/VerAcuerdo.aspx?listaAcOrd=22&listaCatOrg=728&listaNeun=27799223&lista
AsuId=1&listaExped=313/2021&listaFAuto=07/05/2021&listaFPublicacion=10/05/2021
53
CONACYT, Comunicados. Disponible en: https://www.conacyt.gob.mx/Comunicados-217.html
54
Campaña Nacional sin Maíz no hay País, op. cit.
de este mismo año 2021.55 También se interpuso el juicio de Amparo 146/2021,

el cual se resolvió negando la suspensión definitiva.56
En torno a los derechos a un ambiente sano y a una alimentación adecuada, hay

que reiterar lo afirmado por la Relatora de la ONU respecto a que ningún alimento
contaminado por plaguicidas puede considerarse adecuado. En este tenor, debe
recordarse que el glifosato fue calificado como “probablemente cancerígeno” por
la Agencia Internacional para la Investigación sobre el Cáncer, —IARC por sus
siglas en inglés— de la Organización mundial de la Salud —OMS— en marzo
de 2015.57
El Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología ha sostenido que:
El glifosato es el herbicida más usado en todo el mundo; fue introducido al mercado

por la empresa Monsanto en 1974 con su formulación más conocida, el Roundup®.
En 2015 la Organización Mundial de la Salud (OMS) lo clasificó como probable

carcinógeno para humanos (Grupo 2A), después de revisar cerca de 1,000 estu
dios científicos, y demostró que este herbicida puede operar a través de dos ca
racterísticas: genotoxicidad (daño en el Ácido Desoxirribonucleico, ADN) y
estrés oxidativo (daño celular por la presencia de radicales libres). En 2019 el
Departamento de Salud del gobierno de los Estados Unidos publicó un perfil
toxicológico del glifosato que coincide con el reporte publicado por la OMS.
En 2020 se publicó la 5a edición de la Antología toxicológica del glifosato, que
integra 1,108 investigaciones científicas sobre los efectos del glifosato en la salud
y el ambiente.58
55
CONACYT, op. cit.; Campaña Nacional sin Maíz no hay País, op. cit.
56
Jueza Decimosegundo de Distrito en Materia Administrativa de la Ciudad de México, Acuerdo de fecha
23 de marzo de 2021. Disponible en: https://www.greenpeace.org/static/planet4-mexico-stateless/2021/
04/6cd2bae4-versimex-suspension-negada.pdf
57
Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre el derecho a la alimen-
tación, A/HRC/34/48, párr. 40. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/34/48; Cf., ONU, Informe
de la Relatora Especial sobre el derecho a la alimentación, Disponible en: https://documents-dds-ny.
un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/017/90/PDF/G1701790.pdf?OpenElement
58
CONACYT, Expediente científico sobre el glifosato y los cultivos GM. Disponible en: https://www.conacyt.
gob.mx/PDF/Dossier_formato_glifosato_.pdf
V. Guía práctica para la incorporación

y valoración del expediente no
jurisdiccional en sede judicial
Cómo se ha visto existe una tendencia dentro del Poder Judicial Federal a no con
siderar y ni siquiera citar el expediente y recomendaciones de las CND.
Si bien se puede entender la historia y orígenes de la división de estas dos fun

ciones, es preciso repensarla actualmente. Las constataciones de hecho del expe
diente y las recomendaciones pueden ser fuente útil de información y elementos
para la decisión judicial de los casos: ciertamente son susceptibles de ser evalua
das por el juez, pero existen elementos que pueden ilustrarlo e informar su cri
terio para una decisión más justa y constitucional-convencional.
A fin de ayudar a tender ese puente entre los dos ámbitos sujetos a estudio en
este trabajo, se propondrán una serie de pasos que pueden seguirse para la con
sideración de las constancias del expediente no jurisdiccional y las recomenda
ciones vinculadas a los casos presentados ante la jurisdicción, a fin de ayudar a
los jueces que decidan transitar por esta nueva vía de colaboración, independiente
y autónoma. Los pasos propuestos a realizar, de forma enunciativa y jamás limi
tativa, serían los siguientes:
• Búsqueda y obtención: Revisar los hechos del caso planteados en la

promoción del justiciable y detectar si éste refiere alguna actuación
ante las CDH que conste en alguna recomendación, recomenda
ción general, recomendación por violaciones graves a derechos hu
manos, informe especial o estudio —en adelante a todos ellos se les
denominará “documento”—. En caso de que no se proporcionen da
tos, la Secretaría respectiva debe proceder a una búsqueda rápida de
las recomendaciones emitidas e informes, a nivel local o federal se
gún el caso a través del buscador de su preferencia con base en los
hechos narrados más relevantes. En caso de que la presunta víctima
mencione la recomendación o resolución no jurisdiccional, propor
cione datos o la dirección electrónica de la misma o la presente como
elemento de prueba, el juzgador debe realizar su revisión conforme

a los pasos siguientes:
Búsqueda de datos o de alguna mención

sobre el “documento” de las CDHs en el
Recepción del asunto escrito inicial del justiciable
en sede judicial
Identificación del “documento” de CDHs

ya sea que:
* El justiciable lo cite directamente o lo pre

sente como elemento de prueba;
* La secretaría lo individualice en su propia

búsqueda.
Es posible que el Poder Judicial, federal o local, alegue que el realizar

búsquedas de cada caso —cuando el justiciable no ofrece informa
ción respecto a sus actuaciones ante las CDH— viene a sumarse a su
ya pesada carga de trabajo. Sin embargo, es relevante entender que
una búsqueda en internet es algo rápido y, a la larga, les economizará
muchísimo tiempo al aprovechar el trabajo ya realizado por las CDH.
• Revisión y extracción: Revisar los hechos expuestos en el “documento”

de la CDH e identificar si hay coincidencias o no con los hechos
materia de amparo o acción judicial. Es importante señalar que los do
cumentos referidos pueden ayudar para identificar situaciones estruc
turales o hacer análisis de contexto, por lo que es irrelevante que en
ellos no figure el justiciable directamente como víctima ya que el for
mato de los “documentos” no revela nombres —salvo cuando el justi
ciable lo presente como prueba en juicio—. Además, cuando hablamos
de DESCA (que pueden incluir dimensiones difusas y colectivas),

se debe tener perspectiva amplia ya que el justiciable puede ser parte
del grupo afectado o contar con interés legítimo para la promoción del
amparo. Por lo tanto, es fundamental detectar hechos o cuál es el grupo
afectado con perspectiva difusa o colectiva.
En razón de lo anterior, los hechos violatorios de derechos humanos

deben ser analizados por el juzgador con amplitud y valorando los
elementos de contexto que demuestren o representen indicios para
acreditar en sede judicial, las acciones, omisiones, sentencias o normas/
determinaciones (legales o administrativas) violatorias de derechos,
en las que ha incurrido la autoridad señalada como responsable. En caso
de que haya coincidencia en los hechos expuestos y/o presuntas víc
timas se procederá a su análisis. Para ayudar a lo anterior se pueden
contestar las siguientes preguntas:
1. ¿Cuáles son los hechos que se narran en el

documento de la CDHs?
2. ¿Cuáles son las acciones, omisiones o normas

(legislativas, administrativas) o determinaciones
de la autoridad que se alegan como violatorias de
derechos humanos?
3. ¿Las anteriores coinciden, completa o parcial

mente, con los actos reclamados en el amparo o
Revisión y extracción
con los hechos sujetos a conocimiento judicial?
4. Establecer los puntos de semejanza existente

en los hechos.
5. ¿Cuál es la colectividad o grupo que sufrió la

violación a sus derechos humanos? ¿El quejoso
o promovente en vía judicial se encuentra dentro
de ese grupo?
• Detección y sistematización de elementos de contexto o situaciones estruc-

turales: Identificar y ordenar los elementos de contexto que puedan
desprenderse de los documentos y las relaciones de causa-efecto que
pudieron producirse en relación con los hechos, así como proceder a
elaborar un listado de derechos afectados —a la luz de los principios
de interdependencia e indivisibilidad—.
Aquí es importante entender cómo se pueden detectar situaciones a

estructurales u omisiones reiteradas de la administración —federal,
local y municipal— o patrones de conducta de servidores públicos.
Para ello puede ser útil contestar las siguientes preguntas a partir de
la información que obra en el “documento” de las CDH o del expe
diente judicial.
Es importante precisar que estas situaciones estructurales o contextuales

que se desprendan del “documento” de la CDH deben ser considera
das como elementos de prueba; por lo cual están sujetos al proceso de
valoración de prueba que se realiza bajo el libre arbitrio del juez. Las
preguntas que pueden coadyuvar al fin anteriormente descrito son:
1. ¿Cuáles fueron las acciones u omisiones viola

torias de derechos humanos?
2. ¿Cuáles son los derechos humanos afectados?

Siempre teniendo la perspectiva de interdependen
cia e indivisibilidad de los derechos humanos
Detección y
3. ¿Qué autoridades estuvieron involucradas en
sistematización de
los hechos?
elementos de contexto
o situaciones 4. ¿Cuál ha sido el descargo, respuesta o justifi
estructurales cación dada por las autoridades?
5. ¿Se observan reiteraciones en las acciones u

omisiones? ¿las autoridades incurren en los mismos
hechos o son omisos/negligentes ante las múlti
ples solicitudes y señalamientos de las víctimas?
6. ¿Se puede observar una línea o patrón de con

ducta que sea incentivado por las autoridades o,
al menos, no combatido?
7. ¿Se han documentado otros casos similares en

los que se esté reproduciendo la violación?
8. Identificar claramente las circunstancias que

marcaron el desarrollo de los hechos. Ello tiene
como finalidad dar respuesta a dichas situacio
nes estructurales o contexto adverso a los dere
chos, a través de las garantías de no repetición
que se establezcan en la sentencia.
• Valoración e incorporación de elementos probatorios: Una vez que se

identificó el “documento” vinculado a los hechos materia de la acción
judicial, así como las condiciones estructurales, se debe ponderar los
elementos probatorios en él contenido y valorar si procede consi
derarlos o no dentro del expediente judicial. Citar en el proyecto de
resolución/sentencia los elementos probatorios adicionales que se des
prenden del documento de la CDH respectiva, así como la valoración
realizada por el juzgador.
* Identificar los elementos que se despren

den del expediente “defensorial” y que
pueden servir como prueba dentro del jui
cio respectivo.
Valoración e * Extraer referencias del “documento” de

incorporación de las CDHs que sean útiles para acreditar los
elementos probatorios hechos violatorios de derechos humanos.
* Allegarse de elementos de convicción

que deben ser valorados dentro del expe
diente judicial para mejor proveer.
Identificar en el “documento”,
• Integración del marco normativo aplicable lato sensu: tanto el marco cons
titucional y convencional —normas de soft law, tratados y jurispruden
cia internacional que interpreta dichos tratados— utilizado y aplicable
a los hechos del caso y a los derechos afectados, a fin de integrar el
“parámetro de control de regularidad constitucional” o “bloque de
constitucionalidad” que será la base para el análisis de los hechos.
• Ejercicio ex oficio del control de convencionalidad: El juzgador debe proce

der a la valoración y, de ser pertinente, eventual empleo del parámetro
integrado en el punto anterior dentro del expediente judicial a fin de
cumplir con la obligación judicial de realizar el control de constituciona
lidad-convencionalidad de los actos, normas, omisiones o sentencias.
* Vinculado al listado de derechos humanos afecta

dos que se obtuvo en el punto 3, consultar el “do
cumento” de las CDHs para elaborar un registro de
las disposiciones de los tratados internacionales,
Constitución y leyes en los que se encuentran reco
nocidos dichos derechos.
* Detectar la jurisprudencia interamericana e inter

nacional referida en el “documento” de la CDH y
Integración del marco
valorar su aplicabilidad al caso específico sujeto
normativo aplicable
a conocimiento judicial.
lato sensu y ejercicio
ex officio del control * Integrar el “parámetro de control de regularidad
de convencionalidad constitucional” base para el contraste de los actos,
omisiones, normas o sentencias y valorar su consti
tucionalidad y convencionalidad.
* Dentro de las normas que integran el parámetro

detectar posibles contradicciones y/o diferencias de
extensión en el reconocimiento y/o limitación de dere
chos y utilizar el principio pro persona para optar por
la norma o interpretación más favorable.
• Cumplimiento de principios y obligaciones constitucionales en el caso: Ana

lizar integralmente el caso para verificar que se haya cumplido con los
principios pro persona al momento de contrastar, aplicar e interpretar
las normas aplicables. También debe verificarse el cumplimiento de los
principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y pro
gresividad/no regresividad, así como las obligaciones y deberes conte
nidos en el párrafo tercero del artículo 1º constitucional.59
Para este fin se pueden contestar preguntas con

base en la información contenida en el docu
mento de la CDH respectiva:
1. ¿Cuáles son las obligaciones incumplidas? ¿Qué

principios o criterios se han utilizado para eva
luar la conducta u omisión juzgada
2. ¿Se ha garantizado el acceso equitativo al

Cumplimiento ejercicio de los derechos en juego? ¿Existió algún
de principios y tipo de discriminación o faltó implementar al
obligaciones guna medida afirmativa para la igualdad?
constitucionales
3. Las medidas adoptadas o las omisiones en
en el caso
las que se incurrió ¿afectan la progresividad del
derecho?
4. ¿Se cumplieron con los deberes de prevenir,

investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos?
• Citar el “documento” utilizado dentro de la sentencia: Es el paso que im

plica el reconocimien to de la relación entre los dos ámbitos de
protección.
59
Como se mencionó: Obligaciones de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos;
y deberes de prevenir, investigar, sancionar y reparar violaciones a derechos humanos.
Finalmente hay que recordar que “los tribunales cuentan con muchas
respuestas posibles —más allá del `sí´ y el `no´— para asegurar el
cumplimiento de un derecho: ellos pueden, por caso, obligar al Poder
Legislativo a satisfacer un derecho en un plazo determinado sin definir
el modo en que debe hacerlo, o a justificar su negativa, o pueden con
vocar a una audiencia pública para que los poderes públicos diseñen
la mejor forma de responder al problema, etcétera”.60 Existen diversas
sentencias en donde ya se ha realizado la sugerencia o establecimiento
de líneas o directrices a seguir para evitar la repetición de los hechos;61
es fundamental que las sentencias contengan garantías de no repeti
ción y los “documentos” de las CDHs son una herramienta relevan
te para este fin, además de que pueden aligerar el trabajo en sede
judicial.
VI. A manera de conclusiones
Las CDH son órganos del Estado mexicano que representan una parte signifi
cativa del presupuesto público. Su actividad se extiende más allá de la clásica
defensa de derechos y emisión de recomendaciones. En todos los “documentos”
emitidos por las CDH se pueden extraer elementos que alimenten o fortalezcan
las decisiones y sentencias en el ámbito judicial. Recomendaciones, recomenda
ciones generales, recomendaciones por violaciones graves, informes especiales,
estudios, entre otros, pueden y deben ser herramientas relevantes y útiles para
jueces, magistrados y ministros.
En el presente trabajo se han mostrado cómo los “documentos” de las CDH son
útiles en materia de DESCA ya que pueden brindar otros elementos de convic
ción y pruebas en el caso, además de permitir extraer de ellos elementos como:
normatividad constitucional, legal y administrativa; normatividad convencional
60
Holmes y Sunstein, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, p. 12.
61
Cf., Morales Sánchez, Políticas públicas y derechos humanos, pp. 137-167, específicamente el apartado
denominado “El rol de los jueces en la definición de las políticas públicas”.
y jurisprudencia internacional o criterios/observaciones/recomendaciones de

organismos internacionales; estándares para la aplicación de los principios de
interdependencia e indivisibilidad, entre otros. Todo ello coadyuva a la aplica
ción en sede judicial del principio pro persona, la interpretación conforme y el
control de convencionalidad.
La separación irrestricta y tajante de dos vías que persiguen el mismo objetivo es

ya insostenible en el primer cuarto del siglo XXI. Se entiende el origen y la tradi
ción a la luz de conceptos decimonónicos de independencia y autonomía, pero
éstas radican más bien en la separación de interés políticos-económicos y de
presiones, particularmente de los Ejecutivos Federal o locales y de los poderes
fácticos. La independencia y la autonomía no se relacionan con el uso sistema
tizado y bajo el libre arbitrio del juez de un “documento” público elaborado
en ejercicio de competencias constitucionales que puede ser utilizado como un
elemento más de prueba dentro de un juicio. Además, dicho “documento” siste
matiza información normativa o legal contrastable por los juzgadores y aporta
indicios.
Lo que es insostenible hoy es la indiferencia y escasa consideración del ámbito

judicial hacia la actividad realizada por décadas en las CDH. Claramente para
que los “documentos” sean valorados en mayor medida en sede judicial, es pre
ciso también que las propias CDH reivindiquen y defiendan su propia autonomía
de los Ejecutivos federal y locales, así como de los poderes fácticos.
El Estado mexicano es uno y el mandato constitucional sobre él es uno tam

bién. El marco convencional aplicable a México, por decisión soberana de nues
tro propio país, es uno también. Todos los órganos del Estado mexicano tienen
la obligación de cumplir y hacer cumplir el marco constitucional-convencional,
que también es uno solo: el derecho internacional es derecho nacional. Es hora
de cuestionar, la ausencia de coordinación entre órganos de protección de
los derechos humanos, y de reconstruir las sinergias, en pro de la dignidad
humana.
Bibliografía
Libros
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Reglamento Interno, no los violan porque aun cuando establecen como
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párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Para
ejercerla, los informes rendidos por la Comisión Nacional de los Dere
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reclamado fue emitido en cumplimiento a una recomendación de la Comi
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Segunda Parte
Fuentes de
interpretación
Capítulo V
Los principios constitucionales
en materia de derechos humanos
y su relación con los DESCA
Sandra Serrano*
Daniel Vázquez**
* Profesora – Investigadora de tiempo completo de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales,
sede México (FLACSO).
** Investigador del tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y profesor
de tiempo parcial de la FLACSO México.
Los principios constitucionales en materia de derechos humanos y su rela-
ción con los DESCA. I. Introducción; II. La interpretación conforme y el principio
pro persona; III. Los principios de los derechos humanos; IV. Las obligaciones;
V. Reflexiones finales; VI. Bibliografía.
I. Introducción
Con la reforma de 2011, el tránsito de las garantías individuales a los derechos

humanos en la Constitución mexicana tiene diversas implicaciones que trascien
den, por mucho, la simple nomenclatura. El reconocimiento de los derechos
humanos establece un grupo de principios sujetos a interpretación y un sistema
de protección llamados a guiar toda actividad estatal. Asimismo, las garantías se
restringían a interpretarse y regularse en el ámbito nacional, mientras que los
derechos humanos son, por su propio desarrollo y naturaleza, transnacionales.
Además, los derechos humanos conllevan una dinámica de aplicación que se
nutre de un grupo de principios y técnicas interpretativas que buscan asegurar la
mayor protección de las personas, mientras que las garantías individuales podían
ser interpretadas como cualquier otra disposición jurídica. Se trata, por tanto,
de un tránsito de las garantías entendidas en un marco de mera legalidad, a un
entendimiento de los derechos como parte de un sistema constitucional e inter
nacional de protección.
Para los derechos económicos, sociales y culturales —DESC—, el cambio cons

titucional implicó su pertenencia a ese sistema de derechos humanos en igualdad
de condiciones con otros conjuntos de derechos como los civiles y los políticos.
199
Aunque algunos derechos sociales, como los laborales o la educación, ya estaban

en la Constitución desde su promulgación en 1917, ocuparon un lugar secunda
rio. Desde la lógica de las garantías individuales solo era derecho exigible aquél
donde se estableciera una obligación correlativa y precisa a una autoridad iden
tificable. En este sentido, la mayoría de los derechos sociales establecidos en la
Constitución se entendieron como normas programáticas sujetas a la decisión
política de las autoridades.1 Hoy queda claro que los derechos económicos y
sociales también requieren materializarse, y esto puede hacerse a partir de prin
cipios de derechos como la identificación del núcleo básico, la progresividad, la
prohibición de regresión y el máximo uso de recursos disponibles.
El elemento clave de la reforma constitucional en materia de derechos humanos

del 2011, y las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que la
implementaron, es la apertura constitucional al derecho internacional. Las figu
ras jurídicas recuperadas en el artículo 1º constitucional y el entramado de la
reforma constitucional están inspiradas en el desarrollo que el Derecho Interna
cional de los Derechos Humanos —DIDH— ha tenido en los últimos treinta años.
Esto, a partir de los avances producidos por los órganos de protección interna
cional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos —Corte IDH— y
los órganos de tratados de las Naciones Unidas, y una comprensión más densa
sobre los derechos humanos y sus vínculos después de la Segunda Conferencia
Mundial de Viena en 1993, donde se reconocen los principios de universalidad,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos.
La reforma fue la conclusión de una serie de modificaciones al propio texto cons

titucional que iniciaron años atrás, como el reconocimiento del derecho a la no
discriminación y al acceso a la información, o el reconocimiento de México de la
jurisdicción de la Corte Penal Internacional en 2005. Para 2011, la Constitución
mexicana poco a poco había adoptado algunos avances producidos en el DIDH,
y había fortalecido el andamiaje de derechos cubiertos, pero se trataron de reformas
1
Brito Melgarejo, “La noción de derechos humanos y garantías individuales en la Constitución mexica
na”, en Cien ensayos para el centenario. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pp. 37-52.
Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4319/6.pdf.
Los principios constitucionales en materia de derechos humanos y su relación con los DESCA 201
dispersas, inconexas y que no terminaban de resolver la forma en que el Estado

mexicano se vincularía con el DIDH, —a pesar de la abundante firma de trata
dos en la materia y de la aceptación de la facultad contenciosa de diversos órga
nos internacionales de protección—. De ahí que la reforma también era necesaria
en términos prácticos.
La reforma propuso modificaciones en cinco ejes: i) la ampliación del conjunto de

derechos; ii) el ensanchamiento de la titularidad de los derechos; iii) la especifi
cación de las obligaciones de las autoridades; iv) el fortalecimiento de las institu
ciones de protección —jurisdiccionales y no jurisdiccionales— y v) el énfasis en
la protección de los derechos desde las políticas públicas.2
En el artículo 1º constitucional se concentra el corazón de la reforma y la razón

por la cual implica un cambio de paradigma: hace de la Constitución un texto
dinámico y abierto. En este artículo se establecen dos reglas de remisión al DIDH,
una cláusula abierta —las personas gozarán de los derechos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales de los que México es parte— y
la interpretación conforme —los derechos deberán interpretarse de conformidad
con la Constitución y con los tratados—.
Además, el artículo 1º identifica los cuatro principios que regulan la operación

de los derechos humanos: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y pro
gresividad; y cuatro obligaciones generales en materia de derechos humanos:
respetar, proteger, garantizar y promover; en términos generales estos principios
y obligaciones tienen dos consecuencias prácticas. La primera, todas las autori
dades, en el ámbito de su competencia, deben cumplir y realizar los derechos
humanos, esto es, la función del Estado se justifica y fundamenta en el cum
plimiento de las distintas obligaciones que conllevan los derechos. En segundo
lugar, las obligaciones permiten identificar las distintas dimensiones de los dere
chos para efectos de interpretación, en la medida en que cada obligación implicará
entender al derecho de una manera distinta.3 Finalmente, el artículo cierra con el
derecho a la no discriminación: columna vertebral del sistema de derechos.
2
Salazar Ugarte, “Camino a la democracia constitucional en México”, en Isonomía, pp. 190-91.
3
Cf., Serrano y Vázquez, Los derechos en acción. Principios y obligaciones de derechos humanos.
En este capítulo hacemos un repaso sobre el sistema de derechos establecido en

el artículo 1º constitucional considerando su utilidad en la labor jurisdiccional
para la protección de los DESC. En la primera parte se recorre la interpretación
conforme y el principio de no discriminación, en la segunda los principios de los
derechos humanos y en la tercera parte las obligaciones generales. Cerramos con
algunas reflexiones finales. En este capítulo no se incluye el derecho a la no dis
criminación porque se analiza en la tercera parte de este Manual. De la misma
forma, no se profundiza en algunos de los principios, criterios o herramientas,
como el núcleo mínimo vital y la no regresividad, porque también se desarrollan
en capítulos específicos.
II. La interpretación conforme

y el principio pro persona
La Constitución establece dos cláusulas para regular la relación entre los dere
chos humanos de origen nacional y aquellos de origen internacional. A la primera
se le llama cláusula abierta y la segunda interpretación conforme. El primer párrafo
del artículo 1º constitucional establece la cláusula abierta en este sentido:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.
En este sentido, los derechos humanos que protege el orden jurídico mexicano
tienen dos fuentes, por un lado, son aquellos que están establecidos directamente
en el texto constitucional y, por otro, todos aquellos que se encuentren en alguno
de los tratados internacionales firmados por México. Ello implica que:
i. Los derechos humanos pueden encontrarse en distintos instrumentos

jurídicos y no únicamente en la Constitución, y
ii. Los derechos humanos de origen internacional pueden encontrarse

en distintos tipos de tratados y no solo en aquellos específicos sobre
derechos humanos. Lo que protege la Constitución son los derechos

humanos sin importar el tipo de tratado en el que se encuentren.
Puede ser un tratado de derecho de los refugiados, de derecho penal
internacional o, incluso, uno comercial.
Se trata de una cláusula abierta porque la Constitución es dinámica: pueden in

corporarse nuevos derechos a partir del desarrollo del DIDH y de los tratados
que sean ratificados por México. Por ejemplo, hasta el 13 de octubre del 2011, la
constitución mexicana no contemplaba el derecho a la alimentación, aunque
solía recuperarse de forma indirecta a partir del derecho a la salud. Es en esta fecha
que se adicionó un párrafo en el artículo 4º constitucional que dice: “Toda per
sona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado
lo garantizará”. Suponiendo que dicho párrafo no se hubiera adicionado, la cláu
sula abierta establecida en el artículo primero constitucional permite garantizar
el derecho a la alimentación de todas las personas que se encuentran en el terri
torio mexicano a través de la aplicación directa tanto del artículo 25 de la Decla
ración Universal de los Derechos Humanos, como del artículo 11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos donde se
reconoce el derecho a la alimentación de todas las personas.
Cada avance en el DIDH también hace parte del texto fundamental y debe ser
atendido por las autoridades. De esta forma, la Constitución permanece abierta
para actualizarse e incorporar mayores protecciones. Lo anterior implica que la
Constitución va más allá de su texto específico y se integra con derechos que
provienen de distintas fuentes. No olvidemos que los derechos humanos se encuen
tran en constante construcción, y que esa construcción puede darse en el DIDH.
Un buen ejemplo en estos días es el derecho al internet. Hasta antes de la pandemia
ocasionada por el COVID-19, probablemente poca gente consideraría la relevancia
de contar con internet de forma tal que se le diera un estatus de derecho humano.
No obstante, la pandemia y la necesidad de quedarse en casa hizo evidente el
impacto en la desigualdad y en el ejercicio de derechos que hay entre tener ser
vicios de conectividad y no tenerlos, por lo que hoy es más sencillo pensar en
que tarde o temprano, el internet se consolide como un nuevo derecho humano.
De ser así, su reconocimiento en algún documento internacional tendrá como

consecuencia que lo sea también para las autoridades mexicanas.
Por su parte, la interpretación conforme regula la relación de la constitución con el

DIDH: las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de confor
midad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia fa
voreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
La interpretación conforme de los derechos humanos debe ser realizada por

todas las autoridades del país, lo que incluye a todos los servidores públicos, ya
sean judiciales, legislativos, administrativos o de organismos autónomos. De acuer
do con la Suprema Corte de Justicia de la Nación —SCJN—, la interpretación
conforme tiene dos acepciones:
A. Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del
país, al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano, deben
interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los
cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las per
sonas la protección más amplia.
B. Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay

varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo
de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que
hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución
y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte,
para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.4
La primera forma de mirar a la interpretación conforme implica una interpreta

ción armónica, donde lo que se busca es que todos los derechos se entiendan de
forma consistente, de tal suerte que se conjugue lo nacional con lo internacional.
Ello supone incorporar la interpretación de los derechos y no los derechos por sí
4
Cf., SCJN, Expedientes Varios 912/2010.
solos. La interpretación conforme, en sentido amplio, requiere armonizar el con

tenido de las normas constitucionales e internacionales, a fin de dotar de conte
nido a los derechos humanos. Ello se debe llevar a cabo por medio de un “sistema
de reenvíos”, por el que debe realizarse una interpretación sistémica de disposi
ciones que pueden estar en diversas fuentes jurídicas.5 Por ello la preferencia está
en la argumentación sustantiva de los derechos y no en la relación formal entre
las disposiciones jurídicas.
La segunda de las acepciones se circunscribe a aquellos casos donde existen dife

rentes interpretaciones respecto de una disposición, incluso algunas que pueden
ser contradictorias. En este caso, la interpretación conforme, en tanto interpreta
ción relacional, implica que los operadores jurídicos deben ceñirse a aquella in
terpretación que realice de mejor manera los derechos humanos contenidos en la
Constitución o en tratados internacionales. La interpretación conforme en senti
do estricto parte de que las disposiciones son constitucionales, pero que existen
interpretaciones diversas y dentro de ellas debe preferirse la que mejor proteja o
realice los derechos. Este aspecto de la interpretación conforme es una preferen
cia interpretativa, mientras que la primera es un ejercicio de armonización inter
pretativa, ya sea que existan o no múltiples interpretaciones.
La interpretación conforme se suele pensar como una herramienta que solo debe
utilizarse cuando se interpreta directamente un derecho. Lo cierto es que cada una
de las instituciones jurídicas y normativas aplicables por las autoridades judicia
les suele responder a un derecho. Así, la interpretación conforme busca que la
forma en que se utilice el derecho, en lo general, se nutra de la interpretación de
los derechos humanos —de origen nacional e internacional—. El funcionamiento
del derecho no está abstraído de los derechos humanos.
Lo anterior no significa, sin embargo, que la interpretación judicial deba detenerse

a analizar cada institución o disposición jurídica de tal forma que se entorpezca
5
Caballero Ochoa, “La interpretación conforme en el escenario jurídico mexicano. Algunas pautas para
su aplicación a cinco años de la Reforma Constitucional de 2011”, en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales II, pp. 37-62.
el funcionamiento judicial. El uso de la interpretación conforme significa que,

en la generalidad de los casos, los derechos y los elementos básicos que permiten
la discusión de la litis —por ejemplo, la obligación de proporcionar alimentos, el
proceso de determinación de intereses, un desalojo etc.— deben ser discutidos a
partir de una interpretación conforme en sentido amplio. Cuando la discusión
requiere el análisis de un derecho en particular, entonces siempre se requerirá la
interpretación en sentido amplio y, de ser el caso, también en sentido estricto.
Para el caso de los DESC la interpretación conforme resulta fundamental porque

permite integrar contenidos y parámetros de los derechos que todavía no han
sido suficientemente desarrollados por los tribunales nacionales, en particular, a
partir de los criterios del Comité DESC y de los procedimientos especiales de
Naciones Unidas en la materia.
La inclusión de las figuras de la cláusula abierta y la interpretación conforme

en la constitución incrementan el derecho constitucional. Hoy, la Constitución
mexicana es el texto de los 136 artículos más todos aquellos derechos humanos
que se encuentren en los tratados internacionales firmados y ratificados por
México. Así, la Constitución ya no es solo el texto como tal, sino que incorpora
a los derechos humanos cuyo origen es en un tratado internacional y que obliga a
las autoridades a entender y aplicar todo derecho a la luz de los avances que esos
derechos tengan en el DIDH.
Habrá casos en donde, por más que nos esforzamos, será imposible compatibi
lizar la interpretación del DIDH con el derecho local; en particular, el derecho
infraconstitucional. Aquí cobra importancia el principio pro persona. Se trata de
una herramienta utilizada en casos donde existan antinomias o contradicciones
normativas o interpretativas. Este principio conlleva una elección normativa o
interpretativa para:
i. Seleccionar la disposición que proteja de mejor manera o que favorez

ca a la persona.
ii. Seleccionar la interpretación que sea más protectora de la persona.
iii. Seleccionar la disposición que restrinja lo menos posible los derechos
de la persona.
A diferencia de la interpretación conforme, el principio pro persona tiene una

meta más sencilla: dada una contradicción, identificar cuál es la norma aplicable
a un caso concreto. El principio pro persona no implica poner a competir a dos
partes en el juicio, por ejemplo, víctima contra imputado. Es una operación de
selección entre normas o interpretaciones contradictorias. Por tanto, no sobrepo
ne los derechos de una persona sobre los de otra. En la aplicación de las leyes, las
autoridades judiciales —y cualquier autoridad pública— deben elegir la norma
más favorable o su interpretación más favorable. De la misma manera, el principio
pro persona también entra en funcionamiento cuando se está ante normas que
restringen derechos. En este caso, el principio implica seleccionar la norma o la
interpretación que menores restricciones implique para el derecho.
Cabe señalar también que, en su vertiente interpretativa, el principio pro persona

busca que el contenido del derecho alcance su mayor nivel de protección posible.
Esto es, parte de una intención expansiva del contenido de los derechos y limi
tativa respecto de las restricciones, de tal manera que siempre se busque el mayor
alcance posible. Al entenderse así, el principio pro persona también se relaciona con
la interpretación conforme en su sentido armónico, pues al integrar los contenidos
normativos se busca ampliar el contenido y alcance de los derechos humanos.
III. Los principios de los derechos humanos
El tercer párrafo del artículo 1º constitucional reconoce cuatro principios de los

derechos humanos: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresi
vidad. Estos principios establecen la dinámica bajo la que operan los derechos
humanos: el vínculo derechos-personas, las relaciones entre derechos y su nece
saria evolución gradual.
1. El principio de universalidad
La universalidad de los derechos humanos se construye en relación directa con la

idea de la igualdad.6 Así, Ferrajoli señala que “universalismo de los derechos
6
Serrano y Vázquez, op. cit.
fundamentales e igualdad jurídica son exactamente la misma cosa”, en tanto la

igualdad jurídica no es más que la idéntica titularidad y garantía de los mismos
derechos fundamentales, “independientemente por el hecho, y, al contrario, pre
cisamente por el hecho de que sus titulares son diferentes entre ellos” .7
La propuesta es que, más que pensar a la universalidad en su debate teórico o

filosófico, necesitamos pensarla como una herramienta que ayuda a hacer viable
y aterrizar el principio de igualdad. La lógica es la siguiente: los derechos huma
nos son universales porque son predicables de todos los seres humanos y por
ello mismo los derechos humanos no pueden ser definidos exactamente igual
para todos y en toda circunstancia. Para ser universales, los derechos necesitan
ser interpretados a la luz de las circunstancias de cada persona. Por ejemplo,
pensemos en un hombre de clase alta que vive en Polanco, y una mujer, indíge
na, hondureña, en condición de pobreza, migrante, que viaja con su hija de 7
años y que en este momento está Tamaulipas, caminando rumbo a EUA. Ambos
tienen todos y los mismos derechos, entre ellos, el derecho a la vida y a la inte
gridad personal. Pero los esfuerzos que debe realizar el Estado para garantizar el
derecho a la integridad personal de la mujer serán totalmente distintos con res
pecto a los que debe realizar para garantizar el mismo derecho con respecto al
hombre. La propuesta es pensar la universalidad en este sentido, no sólo que todas
las personas tenemos los mismos derechos, sino que todas las personas debiéra
mos poder ejercer los mismos derechos. Aquí, en esta segunda elaboración, el
contexto importa. Aplica exactamente igual si lo que pensamos son derechos
económicos y sociales, y lo que tenemos son dos personas que se encuentran en
los lugares opuestos de la escala de ingresos. Una de ellas en el primer decil con
cero ingresos, y la otra en el último decil, con cientos de millones mensuales. Los
esfuerzos del Estado para garantizar los derechos a la vivienda, educación, salud,
alimentación, por mencionar algunos, será totalmente distinta.
Esta forma de comprender a la universalidad requiere entender al derecho en

general, y a los derechos en particular, desde un paradigma donde ambos son
7
Ferrajoli, “El principio de igualdad y la diferencia de género”, en Debates constitucionales sobre derechos
humanos de las mujeres, pp. 13-14.
dinámicos, es decir, no hay un parámetro fijo a partir del cual pueda mirarse a
todas las personas, sino uno donde todos somos igualmente diferentes pero, al
mismo tiempo, igualmente valorados en términos jurídicos.
El aspecto central de la universalidad es que permite pensar a la igualdad desde el

contexto de opresión cotidiana de la gente, sumar al análisis jurídico las relaciones
sociales como factores de desigualdad y, en especial, tener presente que el análisis
de estas relaciones es relevante para poder generar no sólo formulaciones norma
tivas, sino también garantías de efectividad. Pensar a los derechos desde la uni
versalidad lleva a asegurar la efectividad de los derechos humanos. El principio
del efecto útil solo se realiza cuando se caracteriza a los derechos de tal manera
que respondan a las distintas circunstancias y condiciones que enfrentamos los
seres humanos.
La universalidad así entendida tiene dos consecuencias: i) la centralidad del su

jeto de derechos en su contexto y ii) la reinterpretación de los derechos a partir
de las necesidades locales y particulares. La primera tiene que ver con la impor
tancia de considerar el contexto individual, social y estructural de la persona a fin
de identificar sus particularidades y necesidades, mientras que la segunda im
pacta la interpretación de los derechos a la luz del contexto de la persona. Pen
semos entonces la universalidad a partir de cinco herramientas concretas: el
enfoque diferencial del acceso a la justicia, el contexto individual, el contexto
social, el contexto estructural y la reinterpretación de derechos.
A. Enfoque diferencial del acceso a la justicia
El enfoque diferencial de acceso a la justicia es una aproximación al caso en su

conjunto que realiza la autoridad judicial para modificar cada una de las partes
del procedimiento y hacerlo accesible a los requerimientos de cada sector pobla
cional a fin de evitar condiciones de desigualdad. Atiende al proceso mismo y no
a la situación bajo análisis. El objetivo es garantizar que las condiciones procesa
les sean materialmente iguales para las partes y, por tanto, requiere que el proceso
se adecué a las circunstancias de las personas en el juicio.
B. Contexto individual
Consiste en identificar las circunstancias particulares de las personas: quiénes

son, grado de estudio, hijos, profesión, actividad, etc. Lo que interesa es conocer
si alguna de esas circunstancias tiene alguna incidencia en el caso, aunque sea de
forma indirecta. El objetivo de la herramienta es que las autoridades judiciales
identifiquen las condiciones particulares en las que llega a juicio una persona, de
tal manera, que su decisión no implique la imposición de una sanción despro
porcional o con un mayor grado de afectación para la persona involucrada.
La herramienta se utiliza siempre que de las circunstancias del caso se desprenda la

existencia de una situación específica que pone a la persona en un mayor riesgo,
vulnerabilidad o discriminación. Por ejemplo, por ser pobre, no tener educación,
no tener redes familiares o de amigos, etc. En este caso no es necesario que la per
sona parte en el juicio pertenezca, por su identidad, a un sector en situación de
discriminación o subordinación, sino sus condiciones personales.
La identificación del contexto individual debe utilizarse para verificar en qué

medida la situación que se vive se relaciona con ese contexto individual y, por
tanto, tomar las medidas apropiadas para hacerse cargo de ese contexto.
C. Contexto social
Los asuntos deben entenderse en el contexto del sector en situación de discrimi

nación o subordinación al que pertenece la persona a fin de estar en posibilidad
de hacerse cargo de la desigualdad como lo exige el derecho a la igualdad y el
principio de universalidad.
El objetivo de la herramienta es ubicar el caso en las condiciones de subordina

ción que vive un sector determinado, de tal forma que se establezca la relación
entre la persona específica y lo que le sucede al sector en situación de discrimi
nación al que pertenece. Esto es, lo acontecido en un caso específico no sucede
de manera aislada o única, sino que es reflejo de un contexto social de discrimi
nación o subordinación hacia un sector.
La pregunta básica es: ¿lo que sucede o sucedió encuentra su razón de ser en la
pertenencia de una persona a un sector en situación de discriminación? ¿Entre
las personas vinculadas al caso subyace una relación asimétrica de poder? ¿Están
involucradas personas que han sido tradicionalmente discriminadas en virtud
de las llamadas categorías sospechosas? ¿Cuál es el contexto en el que se desarro
llan los hechos?
Lo que interesa es mirar las condiciones que permiten la subordinación del sector,
pero también la forma en que se manifiesta y, finalmente, las posibles soluciones.
Así se aportará información sobre las causas y se acompañará el caso desde la
determinación de medidas de protección hasta la determinación de las medidas de
reparación. En términos prácticos, esto implica que el derecho se nutra de la rea
lidad para reconstituirse y dar respuestas reales a los problemas humanos. Los
derechos no son solo normas generales y abstractas, sino que deben brindar
soluciones.
Se trata, por ejemplo, de la pregunta sobre la razón de género. ¿Lo que sucede, pasa
por una razón de género? Si en el agregado las mujeres tienen menos acceso a los
empleos formales que los hombres, también puede ser que tengan un menor
ingreso, menos acceso a créditos de vivienda o que su límite de crédito sea menor.
Por tanto, el hecho de ser mujeres impacta de manera diferenciada el acceso a
todos esos derechos.
D. Contexto estructural
La universalidad no solo se enfoca en los grupos o sectores históricamente subor

dinados, sino que le interesa mirar a las personas en las distintas posibles desigual
dades, particularmente las económicas y políticas. En este sentido, el contexto
estructural, en tanto redistribución económica y representación política también
impacta el ejercicio de los derechos humanos.
La pregunta básica que desde aquí se formula es cómo la situación económica y

política de la persona afecta el ejercicio de sus derechos. Desde el contexto es
tructural entonces la persona es situada más allá de su pertenencia o no a un
grupo o sector en situación de discriminación, sino respecto de sus carencias

económicas y en cuanto a poder de decisión. Estar en condiciones de pobreza,
por ejemplo, impacta el ejercicio de todos los derechos sociales, desde su acceso
hasta su calidad. Pero también repercute en la capacidad de decidir la propia vida.
Por ejemplo, un obrero en un sindicato de los llamados “blancos” tendrá poco o
nulo poder de decisión respecto a sus condiciones de trabajo y salariales.
E. Reinterpretación de los derechos
Los distintos contextos en los que se sitúa a las personas deben resultar en una
re-caracterización de los derechos que sea capaz de incorporar la situación de la
persona en el sentido de la aplicación de la norma. Surge una lectura de los de
rechos y el derecho a partir de la igualdad, pero no para determinar si la norma
permite o no un trato igual, sino para que una disposición o una institución jurí
dica sea capaz de incorporar los contextos de las personas en el discurso, inter
pretación y aplicación de lo jurídico. Lo que permite es ampliar la base de
interpretación de los derechos, pero también de cualquier institución jurídica, a
fin de comprender las condiciones de una persona o sector social. Esta reinter
pretación se realiza a partir de la propia interpretación conforme a su sentido
armónico y del principio pro persona en su vertiente interpretativa.
2. Los principios de
interdependencia e indivisibilidad
Ambos principios tienen su origen en la falsa distinción que se establecía entre

los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales,
dando primacía a unos u otros. Los principios buscan establecer la relación entre
los derechos humanos, a partir de considerar que unos y otros se refuerzan, y
que no hay jerarquías entre ellos.
La interdependencia lleva a identificar las relaciones condicionantes entre los

derechos, por ejemplo, el derecho al agua se hace necesario para asegurar el dere
cho a la salud. Es decir, existen relaciones entre los derechos que permiten la
existencia y efectividad de unos y otros. Por tanto, la interdependencia supone
la existencia de cadenas lógicas entre los derechos, no abstractas, sino concretas,

atienden a las condiciones de cada caso particular. Asimismo, debe considerarse
que, así como el fortalecimiento de un derecho lleva al de otros, la violación de
un derecho también desencadena otras violaciones.
La indivisibilidad también manifiesta esta unidad de los derechos humanos, pero

para eliminar cualquier tipo de jerarquía entre ellos, de tal forma que todos son
igualmente relevantes. En términos prácticos, esta indivisibilidad reviste especial
importancia, pues permite identificar las causas que originan las violaciones a
derechos humanos. En muchas ocasiones, el origen de actos de represión que
conllevan atentados a la integridad personal, libertad de expresión, libertad per
sonal o un debido proceso, tienen su causa en la violación de derechos sociales.
Por ejemplo, cuando una población que no recibe agua potable se manifiesta y
es reprimida, o cuando un colectivo de trabajadores toma las calles para exigir
mejores condiciones laborales y también son reprimidos.
En resumen, dos son los puntos centrales de estos principios: no hay jerarquías de
derechos, —ninguno es más importante que otro— y todos los derechos están
relacionados. Esto se torna relevante en casos en donde tenemos violaciones
sistemáticas de los derechos humanos. La gobernanza criminal por redes de ma
crocriminalidad es un caso donde se violan derechos civiles y políticos. La pobre
za es otro donde se violan múltiples derechos económicos y sociales. Una persona
que vive en condiciones de pobreza, en especial si es pobreza extrema, sufre de
violaciones a múltiples derechos: seguramente no tiene un trabajo formal, con
prestaciones de ley, evidentemente no tiene un ingreso suficiente, por ende, tam
poco accede al derecho a la alimentación, ni a vivienda digna, normalmente carece
de acceso al agua, y a la educación.
Si bien no hay jerarquías de derechos, lo que sí podemos pensar son derechos

llave, derechos que permitan el acceso a otros derechos, en especial en condicio
nes de violaciones sistemáticas. Por ejemplo, frente a las condiciones de pobreza
extrema, el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social ha
especificado en diversos diagnósticos que la formulación de una política que
permita la salida sostenida y de largo plazo de la pobreza implica apuntalar dos
aspectos: la formación de más empleo formal y el aumento acelerado del salario.

En la medida que las personas tengan empleo formal y un mejor salario, estos dos
derechos servirán como derechos llave para acceder a otros derechos como la
seguridad social, la alimentación, la salud y la vivienda, por mencionar algunos.
3. El principio de progresividad
La progresividad involucra tanto gradualidad como progreso. La primera se refiere

a que la efectividad de los derechos no se logrará de una vez y para siempre, sino
que se trata de un proceso que supone definir metas a corto, mediano y largo
plazos. El progreso evidencia que el disfrute de los derechos siempre debe mejorar.
La progresividad requiere del diseño de planes para avanzar hacia el mejoramiento
de las condiciones de los derechos mediante el cumplimiento de dichos planes.
Los derechos humanos codificados en tratados no son más que un mínimo, su
progresión se halla en manos de los Estados. Acompañado de este principio está
la prohibición de regresión, esto es, una vez logrado el avance en el disfrute de los
derechos, el Estado no podrá disminuir el nivel alcanzado, salvo en ciertas cir
cunstancias —por ejemplo, un grave desastre natural—.8
La progresividad parte de considerar un contenido mínimo de los derechos que los

Estados deben cumplir y a partir del cual los derechos deben progresar. El análi
sis a profundidad de ese mínimo se hace en otro capítulo de este Manual.9 Baste
señalar por ahora que el principio de progresividad se debe entender relacionado
con otros tres: núcleo básico de derechos, prohibición de regresión y máximo uso
de recursos disponibles.
Líneas arriba comentamos que en pleno siglo XXI la universalidad debe entenderse
como que todas las personas deberían ejercer los mismos derechos. Sin embargo,
esto no nos debe llevar a la idea equivocada de que todas las personas deben ser
iguales en todo, cosa que no es ni posible ni deseable. Sino que todas las personas
8
V., al respecto la contribución de Christian Courtis, en esta misma obra.
9
V., al respecto, la contribución de Leticia Morales, en esta misma obra.
deberían poder gozar al menos de los núcleos básicos o contenidos esenciales de

todos los derechos. El núcleo básico del derecho es el conjunto de elementos
que, si no están presentes, es como si el derecho dejara de existir. Por ejemplo,
para la educación, el núcleo básico es la educación básica. Para la alimentación,
al menos la ingesta de calorías mínima diaria. Para el acceso al agua, un número
mínimo de litros de agua por cualquier medio de suministración. Si esas cosas mí
nimas no existieran, el derecho desaparecería por completo.
Una vez que tenemos el núcleo básico del derecho que se debe garantizar a todas
las personas, entonces entra en acción el principio de progresividad: la mejora
sistemática del derecho. De la mano con la prohibición de regresión, una vez que
un derecho se ha mejorado, salvo condiciones extraordinarias, no debe dar marcha
atrás. Por último, la forma de garantizar que esto suceda, que tengamos una mar
cha progresiva del derecho, es que aplicamos el principio de máximo uso de re
cursos disponibles, ya sean materiales, de capital, humanos, legales, de cualquier
tipo. En la medida que el Estado tenga más recursos, el excedente se debe utilizar
para garantizar la progresividad de los derechos.
Como la persona lectora seguro se dará cuenta, estos principios tienen especial
utilidad para concretar las obligaciones a cargo del Estado en materia de derechos
económicos, sociales y culturales, así como para realizar el análisis tanto presu
puestal como fiscal a fin de garantizar los recursos necesarios para el ejercicio
efectivo de esos derechos.
IV. Las obligaciones generales
Los derechos humanos adquieren significado a la luz de las obligaciones generales.

Estas obligaciones son marcos que permiten identificar la conducta estatal espe
rada a partir de los hechos que presenta el problema de derechos humanos y de
la identificación de las distintas dimensiones de la conducta esperada. Cada
derecho humano se comporta de distinta manera al relacionarlo con las obliga
ciones generales. Así, la conducta estatal exigida para el respeto al derecho a la
vivienda será distinta a la exigida para protegerla, garantizarla o promoverla.
Aunque tradicionalmente se han entendido las obligaciones a partir de la simple

dicotomía entre un hacer y un no hacer, las obligaciones en materia de derechos
humanos constituyen un continuo de actos tanto positivos como negativos. De tal
forma que todos los derechos implican tanto acción como no interferencia por
parte de los agentes estatales e, incluso, de los particulares. Así, estas obligacio
nes proporcionan un mapa o guía para determinar qué conducta estatal era la
esperada y, por tanto, precisar la violación a derechos humanos a fin de determi
nar el camino a seguir para su debida reparación.
Conducta
Objetivo Violación de
requerida para Cum-
Obligación respecto del derechos
salvaguardar el plimiento
derecho humanos
derecho
Respetar Mantener Negativa, el Positiva, el Inmediato

Estado se debe Estado la viola
abstener cuando actúa
Proteger Mantener Negativa y Negativa y Inmediato y
Positiva positiva Progresivo
Garantizar Realizar y Positiva Negativa, el Inmediato y
mejorar (acción) Estado la viola Progresivo
cuando no actúa
Promover Mejorar Positiva Negativa, el Progresivo
(acción) Estado la viola
cuando no actúa
Fuente: Serrano y Vázquez, Los derechos en acción. Principios y obligaciones de derechos humanos.
La relación de estas obligaciones con cada uno de los derechos humanos es lo

que nos dará diferentes dimensiones. Por ejemplo, en cuanto al derecho a la salud,
se respeta tal derecho si no se interfiere una consulta con el médico, pero se ga
rantiza siempre y cuando el servicio médico esté disponible, sea de calidad y
suficiente para toda la población. Se protege cuando se generan los mecanismos
de exigibilidad frente a una negligencia médica; y se promueve cuando el gobierno
nos da información sobre nuestro derecho a la salud, y los mecanismos para
hacerlo efectivo. Así, cada obligación nos mostrará una faceta diferente del mis
mo derecho.
Estas obligaciones generales constituyen una base fundamental para la elabora

ción de políticas públicas, pues permiten identificar con precisión las acciones a
seguir para realizar los derechos humanos. Para la labor jurisdiccional también
resultan imprescindibles pues de lo que se trata es de identificar con la mayor
claridad posible cuál era la conducta estatal esperada y cuál fue la que efectiva
mente se llevó a cabo. En las brechas entre lo establecido por las obligaciones a
cargo del Estado, y lo realmente realizado por el gobierno encontramos las violacio
nes a derechos humanos y las fallas institucionales o de prácticas que la permitie
ron. Es decir, las obligaciones nos permiten identificar las debilidades estructurales
propias de los casos de violaciones de los derechos económicos y sociales.
Cada derecho tendrá, al menos, cuatro comportamientos diferentes, uno por cada
obligación y, en consecuencia, cuatro conductas esperadas. Las obligaciones les
dan distintas dimensiones a los derechos humanos, tanto para civiles como para
sociales, como se puede ver en el ejemplo a continuación:
Obligación Libertad de expresión Salud

Respetar No establecer censura previa No impedir el uso de los servicios
de salud
Proteger Supervisión de las concesiones Supervisión de los hospitales
otorgadas para la explotación de privados
los medios de comunicación
Garantizar Crear un marco jurídico apro Crear el marco normativo e insti
piado y las instituciones necesa tucional para dotar a la población
rias para que la población pueda de los medicamentos básicos
difundir sus ideas
Promover Diseñar políticas que tiendan a la Establecer los mecanismos para
ciudadanización de los medios lograr la provisión de todo tipo de
de comunicación medicamentos a la población
Fuente: elaboración propia.

1. Obligación de respetar
Constituye la obligación más inmediata y básica de los derechos humanos, en

tanto implica no interferir con, o poner en peligro los derechos humanos. Esto
es, las autoridades deben abstenerse de violar derechos. Se trata de una obligación
tendiente a mantener el goce del derecho, su cumplimiento es inmediatamente
exigible, cualquiera que sea la naturaleza del derecho. Ninguno de los órganos
pertenecientes al Estado en cualquiera de sus niveles —federal, estatal o municipal—
independientemente de sus funciones —ejecutivas, legislativas o judiciales— debe
violentar los derechos humanos, ni por sus acciones ni por sus acciones. Por
ejemplo, la negativa a brindar atención médica de urgencia es violatoria del de
recho a la salud a la luz de la obligación de respetar.
La obligación de respetar se relaciona con las restricciones a los derechos huma

nos. Si se restringe el goce o ejercicio de un derecho más allá de lo permitido, la
obligación que se viola es la de respetar. Así, una restricción a derechos debe
estar establecida por ley, tener un objetivo o fin legítimo, —la protección de otro
derecho— ser conducente para conseguir ese fin, proporcional —restringir el de
recho en la medida estrictamente necesaria para obtener el objetivo— y ser la
única alternativa o la más viable. Cuando estos requisitos no se cumplen, el de
recho humano se viola a la luz de la obligación de respetar.
2. Obligación de proteger
Se trata de una obligación dirigida a los agentes estatales, en el marco de sus

respectivas funciones, para prevenir las violaciones a los derechos humanos co
metidas por otros particulares. Esta obligación incluye la creación del marco
institucional y jurídico para cumplir ese fin. Se trata de una obligación positiva
del Estado para desplegar múltiples acciones a fin de proteger a las personas de las
interferencias provenientes de los particulares. Por ejemplo, la creación de leyes
penales que sancionen la violación de un derecho.
En un primer nivel, la protección conlleva la obligación de regulación, es decir,

la imposición por parte de la autoridad estatal de prohibiciones o mandatos hacia
los particulares; tales como las obligaciones de limitar la jornada de trabajo y
pagar cotizaciones sociales, la obligación de no verter residuos tóxicos, la de hacer

accesibles a las personas con discapacidad los edificios de uso público o la de
proveer los tratamientos indicados en un plan mínimo obligatorio como condi
ción para operar como prestador privado de salud.
En un segundo nivel, implica para el Estado la obligación de monitorear y super

visar el cumplimiento de esas obligaciones por parte de los particulares; se trate
de empleadores, empresas con capacidad contaminante, prestadores privadores de
salud, establecimientos privados de educación, empresas concesionarias del ser
vicio de agua y otros sujetos privados relevantes. El Estado tiene la obligación de
crear la estructura institucional que permita el monitoreo y supervisión; por
ejemplo, el inspectorado en materia de trabajo, o la superintendencia en materia
de salud o educación; y de dotarla de recursos humanos y materiales suficientes
para permitirles cumplir con su finalidad.
En tercer término, cuando —pese al monitoreo o supervisión— los particulares

concernidos incumplen con sus obligaciones y, así, afectan o pueden afectar dere
chos, corresponde al Estado la creación de mecanismos imparciales, indepen
dientes y efectivos de reclamo o de sanción, que permitan a las víctimas o a quien
las represente demandar la imposición de sanciones y el deber de reparar debi
damente las afectaciones a derechos, intereses legítimos o bienes públicos.
3. Obligación de garantizar
La obligación de garantizar tiene por objeto realizar el derecho y asegurar para

todos la habilidad de disfrutarlos. En este sentido, en palabras de la Corte Inter
americana de Derechos Humanos, la obligación de garantizar implica “el deber
de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos”.10
10
Cf., Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras.
La obligación de garantizar conlleva dos conductas para hacer efectivos los dere
chos humanos:
i. Adoptar medidas. Se refiere a la creación y adecuación de la infraes

tructura legal y la maquinaria institucional de la que depende la rea
lización de los derechos. Cada derecho humano va a requerir de un
desarrollo legislativo, pero también de que instituciones estatales encar
gados de su realización o monitoreo.
ii. Provisión de bienes y servicios para satisfacer los derechos. El Estado

debe proveer a las personas con los recursos materiales necesarios para
que logren disfrutar de sus derechos. El objetivo es asegurar el acceso
al derecho a aquellas personas que de otra forma no podrían obtenerlo.
En este sentido, este deber no implica la provisión de todos los bienes y
servicios para toda la población, sino solo para aquellos que no pue
dan obtenerlos por sí mismos, dado un contexto determinado. Como
hemos mencionado anteriormente, el cumplimiento del núcleo básico
de los derechos cuya garantía requiere la provisión de bienes y servi
cios, constituye una obligación de inmediato cumplimiento, indepen
dientemente del derecho de que se trate. La obligación de progresividad
supone la carga estatal de expandir y mejorar continuamente el acceso
y la calidad de esos bienes y servicios.
En particular para la adopción de medidas para realizar los derechos humanos,

y en particular los DESCA, operan los llamados elementos esenciales que establecen
parámetros a partir de los cuales los derechos deben ser cumplidos y realizados.
Por ejemplo, en materia de derecho a la salud, los parámetros relevantes son:
A. Disponibilidad: que la realización de los derechos sea suficiente. Por

ejemplo, debe existir un hospital cada determinado número de perso
nas, a fin de que sea posible atender a dicha población. Si hay pocos
hospitales y mucha gente, no habrá una disponibilidad suficiente.
B. Accesibilidad: que las personas puedan disponer del derecho y no se

vean impedidas por cuestiones geográficas, económicas o de discrimi
nación. Por ejemplo, el hospital debe estar a una distancia tal que
permita a las personas llegar en tiempo ante una emergencia o bien
que no existan obstáculos excesivamente gravosos que dificulten la
llegada al hospital. Si el hospital está disponible para una población,
pero se encuentra demasiado lejos o un trayecto dificultoso, —por
ejemplo, atravesar un río— entonces estará disponible pero no será
accesible en términos geográficos. Aún más, puede ser que el hospital
esté cerca, pero que para brindar los servicios se cobre una cuota dema
siado alta para la población objetivo, entonces el hospital no será ase
quible. Finalmente, puede que el hospital esté accesible en términos
geográficos y económicos, pero que no brinden atención a las perso
nas de una población indígena. En este último caso, no habrá accesi
bilidad por discriminación.
C. Calidad: que tenga el potencial de lograr el derecho. Siguiendo el

ejemplo del hospital, el personal y los recursos deben ser tales que
efectivamente permitan asegurar una atención médica tal que se ga
rantice el más alto nivel posible de salud. Donde no hay suficiente
personal, equipo, medicamento, etc., aunque se cuente con la infraes
tructura del hospital, no habrá calidad.
D. Aceptabilidad: que se considere a la población objetivo para la reali

zación del derecho. De contar con un hospital en una población indí
gena, este deberá considerar los procesos de la comunidad respecto de
la enfermedad e, incluso, incorporar algunas de las prácticas de dicha
población, por ejemplo, la incorporación de parteras entre el personal
médico. La idea es que estos hospitales y clínicas deben diseñarse e
implementarse considerando el lugar donde estarán y la población
a la que se atenderá.
Como se puede ver, garantizar los derechos no es algo que se puede realizar desde
una sola visión o desde meros parámetros de racionalidad de la política pública.
De hecho, implica incorporar criterios de razonabilidad que busquen hacer efec
tivo el disfrute de los derechos.
4. Obligación de promover
Esta obligación tiene dos objetivos, por una parte, que las personas conozcan sus
derechos y mecanismos de defensa y, por otra, avanzar en la satisfacción del de
recho, esto es, ampliar su base de realización. No se trata de un mero deber pro
mocional, sino que debe tenderse al desarrollo del empoderamiento de los
ciudadanos desde y para los derechos. Ello requiere de una perspectiva que consi
dere a las personas como titulares de derechos y no como meras beneficiarias de
programas sociales. En este sentido, las obligaciones son conceptualizadas como
conductas estatales y no como bienes transferibles.
V. Reflexiones finales
El sistema de derechos humanos reconocido en el artículo 1º constitucional es

tablece las bases para la operación general de los derechos humanos y brinda
posibilidades de interpretación e integración, de determinación de la conducta
estatal esperada y, fundamentalmente, de reconocimiento del papel central de la
persona para lograr el disfrute de los derechos. Ese andamiaje debe ser conside
rado por las autoridades judiciales en sus determinaciones. De lo que se trata es
que los derechos tengan un efecto útil.
El paso que es necesario dar en este momento es internalizar las herramientas

de interpretación, los principios y las obligaciones en la función jurisdiccional, de
tal manera que los derechos humanos no solo aparezcan como meras normas a
citar o a las cuales a recurrir cuando el caso directamente lo exija. La apropiación
de los derechos humanos pasa por internalizar sus mecanismos de funcionamiento
tal como están reconocidos en el artículo 1º constitucional.
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Capítulo VI
Los tratados internacionales de derechos
humanos y su interpretación en sede
internacional como fuente de aplicación
de los DESCA para los jueces mexicanos
Christian Courtis*
* Funcionario de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
donde ha trabajado en temas de derechos económicos, sociales y culturales, desarrollo sostenible y
género, entre otros. Es profesor (en uso de licencia) de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, y ha sido profesor visitante e invitado del ITAM y de otras universidades de América
Latina, Estados Unidos y España.
Los tratados internacionales de derechos humanos y su interpretación en
sede internacional como fuente de aplicación de los DESCA para los jueces
mexicanos. I. Introducción; II. Los tratados internacionales como fuentes de inter
pretación en materia de DESCA; III. Fuentes internacionales relevantes en materia
de DESCA; IV. A modo de conclusión.
I. Introducción
Tomando como base el contenido de los principios constitucionales en materia de

derechos humanos contenidos en el artículo previo, este capítulo ofrece un pano
rama sobre los instrumentos interpretativos que desarrollan el contenido de los
DESCA en sede internacional, y en particular sobre la labor interpretativa del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Comité DESC—. A la
luz del artículo 1ro. constitucional y de la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, esta labor interpretativa constituye una guía para la aplica
ción, por parte de los jueces mexicanos, de los derechos económicos, sociales y
culturales incluidos tanto en la Constitución política como en los tratados inter
nacionales ratificados por México. Se ofrecerán ejemplos concretos —sin preten
sión de exhaustividad— del desarrollo de obligaciones generales y del contenido
de algunos derechos. El artículo incluirá también referencias y ejemplos sobre
otras fuentes internacionales de interpretación útiles.
II. Los tratados internacionales como fuentes

de interpretación en materia de DESCA
De acuerdo con el artículo 1ro de la Constitución Política, “[e]n los Estados Uni
dos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos
227
en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexi

cano sea parte”. En sentido convergente, “[l]as normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los trata
dos internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia”.
De estas normas se desprenden consecuencias normativas de gran proyección.1

La primera es la instauración, por parte de la propia Constitución, de un bloque de
constitucionalidad en materia de derechos humanos,2 constituido por una doble fuen
te: los derechos humanos reconocidos en la Constitución, y los derechos huma
nos incluidos en tratados internacionales ratificados por México.
La segunda es el requerimiento, por parte de la Constitución, de que la interpre

tación de las normas relativas a los derechos humanos sea conforme tanto al
texto constitucional como a los tratados internacionales.3
La tercera es la consagración, en materia de interpretación de derechos humanos,

de la interpretación pro persona.4 Es decir: en caso de que el alcance del derecho
humano en cuestión difiera en el texto constitucional y en el de uno o más tratados
de derechos humanos, debe preferirse la interpretación más amplia y favorable a
la persona titular del derecho de marras.
Antes de analizar el alcance concreto de estas disposiciones en materia de DESCA,

me parece importante plantear algunas cuestiones generales para entender mejor
su significado.
1
V., García, Morales, La reforma constitucional sobre derechos humanos; Salazar, La reforma constitucional
sobre derechos humanos. Una guía conceptual.
2
V., Rodríguez, Arjona et al., Bloque de constitucionalidad en México.
3
V., Caballero, “La cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona (artículo 1ero segun
do párrafo de la constitución)”; Ferrer, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad.
El nuevo paradigma para el juez mexicano”, ambos en La reforma constitucional de derechos humanos: un
nuevo paradigma, pp. 39-62 y 339-429, respectivamente.
4
V., Pinto, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los dere
chos humanos”, en Abregú, Courtis, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, pp. 163-172; V., Caballero, op. cit.; V., Castañeda, El principio pro persona ante la ponderación de
derechos.
Los tratados internacionales de derechos humanos y su interpretación en sede... 229
La primera tiene que ver con la relación del contenido de normas de derechos
humanos de ambas fuentes. Si bien, no pueden descartarse a priori casos de an
tinomia —es decir, casos en los que el contenido de las normas constitucionales
sea incompatible con las de normas de tratados de derechos humanos—, lo cierto
es que se trata más bien de casos aislados o excepciones.5 La regla general es la
contraria: la convergencia, y particularmente la complementariedad, de las nor
mas de derechos humanos reconocidas por la Constitución con las normas de
derechos humanos incluidas en tratados internacionales ratificados por México.6
Como veremos a lo largo del artículo, esta es la regla general en materia de DESCA.
De modo que los desafíos interpretativos en materia de DESCA consisten, en el
contexto constitucional mexicano, principalmente en desarrollar la complementa
riedad y articulación de fuentes constitucionales e internacionales. Profundizan
do el punto: excluyendo las antinomias, las relaciones entre normas de derechos
humanos de fuente constitucional y de fuente internacional pueden ser las
siguientes.
Primero, de redundancia total; es decir, el contenido de la norma constitucional

que reconoce un derecho humano es completamente idéntico a la de la norma o
normas internacionales que reconocen el mismo derecho. Este es un caso impro
bable, no sólo porque el constituyente mexicano suele incluir sus propias formu
laciones de derechos humanos, sino también porque habitualmente existe más de
una norma internacional que reconoce el mismo derecho humano. En particular,
dado que México es simultáneamente parte de dos sistemas internacionales de
5
Diversos críticos, por ejemplo, han señalado la incompatibilidad de la figura del arraigo con normas interna-
cionales de derechos humanos en materia de debido proceso, presunción de inocencia, derecho a la libertad
personal y de tránsito y recurso judicial efectivo. V., Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de México, párrs. 34 y 35., reiterando recomendacio
nes previas al respecto. La existencia de antinomias entre la Constitución y los tratados internacionales
requiere, por supuesto, criterios de solución interpretativa. La sola mención de la mayor jerarquía de la
Constitución por sobre los tratados no constituye una solución adecuada, ya que —como se vio— es
la propia Constitución la que establece la primacía de la solución más favorable a la persona.
6
Un argumento suplementario al respecto lo aporta el hecho de que los principios que informan el
régimen constitucional de los derechos humanos según el artículo 1.o constitucional —universalidad,
interdependencia, indivisibilidad, progresividad e interpretación pro persona— están indudablemen
te inspirados en las normas internacionales de derechos humanos. El hecho de que la Constitución
recoja principios del derecho internacional de los derechos humanos parece una obvia indicación de la
necesidad de interpretación armónica —evitando siempre que sea posible el conflicto— entre las nor
mas de derechos humanos de base constitucional y las de base internacional.
derechos humanos: el universal y el interamericano, aunque también puede ha

ber distintas formulaciones del mismo derecho en dos o más instrumentos del
mismo sistema. De modo que es muy raro el caso en el que las distintas formu
laciones de un mismo derecho, en la constitución y en distintos tratados interna
cionales, sean idénticas.
Segundo, de redundancia parcial; es decir, existen elementos coincidentes, pero:

a) la norma constitucional incluye contenidos no incluidos en las normas inter
nacionales sobre el mismo derecho; o b) las normas internacionales incluyen
contenidos no incluidos en la norma constitucional. En ambos casos, las normas
son complementarias, y el principal desafío que plantean al intérprete —principio
pro persona mediante— es el de la articulación armónica de ambas fuentes, toman
do los elementos más favorables de una y otra. Cabe destacar aquí que, a diferencia
de casos de antinomia, en los que una norma es incompatible con las demás y debe
ser inaplicada, los casos de redundancia parcial no plantean ningún problema
particular de preferencia o desplazamiento: tanto las normas constitucionales
como las internacionales admiten la existencia de una regulación más amplia y
favorable. En el caso de las normas constitucionales, es habitual que la norma
constitucional admita —y más bien requiera— la reglamentación más amplia y
garantista de una norma inferior. En la medida en que no sean incompatibles, es
perfectamente permisible ampliar el contenido del derecho humano de base
constitucional con otra fuente —internacional, legal o reglamentaria—. En sen
tido similar, los tratados internacionales de derechos humanos constituyen pisos
y no techos de contenido de derechos, y por ende admiten expresamente la exis
tencia de normas nacionales —constitucionales o infraconstitucionales— que
amplíen el alcance de un derecho humano consagrado en su texto.
La segunda cuestión general está vinculada con la guía interpretativa que ofrecen
los tratados internacionales de derechos humanos. El punto central es que, en
tanto fuente de derecho, los tratados internacionales no se limitan a su texto,
sino que obligan a tener en consideración las interpretaciones de sus respectivos
órganos de monitoreo.7
7
V., en general, para el caso argentino, Abramovich, Una nueva institucionalidad pública. Los tratados de
derechos humanos en el orden constitucional argentino; V., Pinto, “El valor jurídico de las decisiones de los
Esto responde al menos a dos razones de peso. Primero, al ratificar un tratado

internacional el Estado no sólo adhiere a su contenido sustantivo, sino que también
reconoce competencia interpretativa al órgano designado por ese instrumento
para monitorear su cumplimiento, a través de la aceptación de los mecanismos
previstos en ese tratado, o en instrumentos complementarios como los protoco
los facultativos.
Segundo, al considerar en sede interna la interpretación de los órganos interna

cionales relevantes, las autoridades judiciales evitan la responsabilidad inter
nacional del Estado, que puede hacerse efectiva a través de los mencionados
mecanismos de monitoreo. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación de México ha reconocido la necesidad de tomar en consideración la inter
pretación de los órganos internacionales, inicialmente de las sentencias que involu
craran directamente a México, y posteriormente de otras decisiones que revelen
el sentido de la interpretación del órgano internacional sobre la norma relevante.8
Por lo dicho, aunque las decisiones de la Suprema Corte de Justicia se refieren a
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el razonamiento
que las justifica es también aplicable a los criterios interpretativos elaborados por
los órganos de monitoreo de los tratados del sistema universal de derechos.9
Complementariamente, otros órganos, instrumentos no vinculantes y compro

misos políticos internacionales pueden ser útiles para determinar el alcance de obli
gaciones en materia de derechos humanos en general, y de derechos económicos,
órganos de control en materia de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus

ticia”, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una
década pp. iii-xv y 119-152, respectivamente; V., Para el caso específico de los DESC, ver Abramovich,
Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, pp. 65-116.
8
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, Varios 912/2010, en Seminario Judicial de la Federa
ción y su Gaceta, décima época, Libro I, T. 1, pp. 351-352., (los criterios interpretativos de la Corte IDH
son orientadores para el Poder Judicial de la Federación); Pleno, Contradicción de Tesis 293/2011,
Libro 5, T.I, p. 96 (la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es
vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona).
9
De hecho, la propia Suprema Corte de Justicia ha acudido, por ejemplo, a las Observaciones Generales del
Comité DESC, para determinar el alcance de las obligaciones estatales en materia de DESCA. V. Supre
ma Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, Amparo en revisión 378/2014 caso “Pabellón 13”,
resuelto el 15 de octubre de 2014; Primera Sala, Amparo en revisión 306/2016 caso “Universidad Michoa
cana San Nicolás de Hidalgo”; Segunda Sala, Amparo 9/2018. “caso de las trabajadoras del hogar”, entre
otros.
sociales y culturales en particular. Abundaremos sobre la cuestión más adelante,

basta con dejar sentado aquí que, dada la naturaleza dinámica de las medidas
adecuadas para satisfacer DESCA, la determinación de las obligaciones estatales se
beneficia de documentos o instrumentos que reflejen consensos en cuestiones de
carácter técnico o prácticas consideradas idóneas en materia de políticas públicas.
Estas consideraciones ofrecen elementos necesarios para entender el alcance
las nociones de bloque de constitucionalidad, y de interpretación conforme cuando los
jueces deciden sobre derechos humanos consagrados tanto en la constitución
como en normas internacionales. Respecto del bloque de constitucionalidad, la
idea de que dicho bloque está constituido por las normas de derechos humanos de
base constitucional —y su interpretación jurisprudencial— y por las normas
de derechos humanos incluidas en tratados internacionales —y su interpretación
por parte de los respectivos órganos internacionales de monitoreo—. Respecto
de la interpretación conforme, el recaudo de identificar, además de la o las nor
mas internacionales relevantes, los criterios de interpretación elaborados por los
respectivos órganos internacionales de monitoreo, a efectos de evaluar cuál es la
norma de mayor alcance o más favorable, en línea con el ya recordado principio
pro persona consagrada por el artículo 1ro. constitucional. Este recaudo es impor
tante para evitar el riesgo de que el juez nacional se vea tentado a efectuar una
interpretación propia de la norma internacional, ignorando el criterio fijado en la
sede internacional. El sentido de la interpretación conforme de la norma nacio
nal —constitucional o infraconstitucional— con la internacional es evitar anti
nomias y adoptar una lectura que armonice ambas fuentes. De modo que, en
caso de existir varias lecturas posibles de la norma nacional, el parámetro de
comparación para elegir la interpretación conforme de la norma nacional con la
internacional es el ofrecido por el texto de la norma internacional y por la inter
pretación que le ha dado su respectivo órgano de monitoreo.
Ilustraré lo dicho hasta aquí con un ejemplo.10 El artículo 4.o constitucional con
sagra el derecho humano a la salud en los siguientes términos:
10
Por razones de espacio y de relevancia limito el ejemplo al artículo 4 y al Pacto de Derechos Econó
micos, Sociales y Culturales. Un análisis exhaustivo implicaría revisar también la fracción XVI del
artículo 73 constitucional —que, aunque tiene como objetivo principal delimitar competencias, incluye
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y
modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia
de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general,
conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC—

reconoce el derecho del siguiente modo:
Artículo 12
1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona

al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano

desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del

medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endé

micas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y

servicios médicos en caso de enfermedad.
alguna identificación de medidas a adoptar en materia de salud— y otros tratados internacionales de

derechos humanos ratificados por México que incluyen menciones al derecho a la salud, como el Pro
tocolo de San Salvador, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, la Convención sobre la protección de los derechos de todos los trabaja
dores migratorios y de sus familiares y el Convenio 169 de la OIT, entre otros instrumentos relevan
tes, y la respectiva guía de sus órganos de monitoreo. Para una consideración más completa sobre el
contenido del derecho a la salud, remito al artículo de Laura Clérico y Liliana Ronconi, en este mismo
volumen.
Por lo pronto, de comparar ambos textos, surge que la formulación del derecho
es más estrecha en el texto constitucional —“derecho a la protección de la salud”—,
y más amplia en el PIDESC—“derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental”—11. Sobre el contenido del derecho y las medidas que el
Estado debe adoptar para garantizarlo, el artículo 4to. remite simplemente a la ley,
sin mayor guía, mientras que el PIDESC identifica claramente medidas y temas
de regulación —salud infantil, salud laboral y medioambiental, prevención y tra
tamiento de enfermedades y acceso universal a atención médica—.
A su vez, el órgano de monitoreo del PIDESC, el Comité de Derechos Económi

cos, Sociales y Culturales, adoptó una Observación General en la que sistematiza
el contenido y alcance del artículo 12.12 En ese documento, el Comité DESC
ofrece una guía interpretativa sobre el alcance del derecho y de las respectivas
obligaciones del Estado. Sintéticamente, el Comité DESC señala que el derecho
a la salud implica no sólo el acceso a servicios de salud, sino también la acción
estatal sobre los denominados factores sociales determinantes de la salud. El Co
mité define elementos que caracterizan el contenido del derecho: la disponibili
dad de establecimientos, bienes y servicios de salud, su accesibilidad —que
incluye la no discriminación, la asequilibilidad, la accesibilidad física y el acceso
a la información sobre salud—, su aceptabilidad y su calidad. El Comité delimita
también las obligaciones mínimas esenciales correspondientes al derecho a la
salud, ilustra obligaciones de respeto, protección y satisfacción o garantía en
11
Este argumento no es universal, sino que depende de la comparación concreta de la formulación de
los derechos específicos en las respectivas fuentes — constitución y tratados. Por ejemplo, la formulación
del derecho a la educación en el artículo 3ro constitucional es bastante más extensa que la del artículo
13 de PIDESC, sin perjuicio de que la guía interpretativa producida por el Comité DESC respecto de
ese derecho también deba ser tenida en cuenta para la integración armónica de ambas fuentes.
12
Cf., Comité DESC, Observación General Núm. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud. Por razones de espacio me limito al documento más general. El Comité DESC ha adoptado también
una Observación General sobre salud sexual y reproductiva; V., Comité DESC, Observación General
Núm. 22, relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva. Otros órganos de tratados —como
el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité sobre los Derechos del
Niño— han emitido también recomendaciones y observaciones generales en el marco de sus respecti
vas competencias, que son útiles para determinar el alcance del derecho a la salud para mujeres y niñas,
niños y adolescentes; V., entre otros documentos relevantes, Comité para la Eliminación de la Discrimi
nación contra la Mujer, Recomendación General Núm. 24, La mujer y la salud; V., Comité sobre los
Derechos del Niño, Observación General Núm. 15, El derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud.
materia de salud, ofrece ejemplos de violaciones al derecho y un panorama de

medidas de implementación a nivel nacional.
De acuerdo con lo dicho, entonces: 1) no hay contradicción, sino complementa

riedad entre lo consagrado en la Constitución y lo establecido en el PIDESC en
materia de derecho a la salud; 2) la articulación armónica de ambas fuentes y el
principio pro persona requieren integrar el —escueto— contenido del derecho
establecido en la Constitución, con el alcance considerablemente mayor del PIDESC
y de la guía interpretativa ofrecida por el Comité DESC.
III. Fuentes internacionales

relevantes en materia de DESCA
En línea con lo presentado anteriormente, en esta sección ofreceré un panorama

sobre las fuentes internacionales relevantes en materia de DESCA tanto en térmi
nos de instrumentos internacionales como de guía interpretativa producida por
órganos internacionales competentes. Elegí ordenar estas fuentes en función del
sistema de protección de los derechos humanos al que pertenecen, sin perjuicio
de señalar que, para la interpretación correcta de un derecho específico, es nece
sario armonizar todas las fuentes pertinentes. Expondré entonces las fuentes
relevantes del sistema universal de derechos humanos, del sistema interamerica
no de derechos humanos y, por la particular relevancia que tienen para los dere
chos laborales, el derecho a la seguridad social y otras materias vinculadas con los
DESCA, haré también una breve mención a las fuentes de la Organización Inter
nacional del Trabajo.
Es necesario hacer dos aclaraciones sobre esta exposición de fuentes. Primero,

no es exhaustiva; es decir, no pretende constituir una presentación completa del
contenido de todos los DESCA a partir de estas fuentes.13 Ello, sin perjuicio de
realizar algunos inevitables comentarios sobre contenidos, a modo de ilustración
13
Por ello, la lectura de este artículo debe complementarse con la de los demás trabajos dedicados a
derechos específicos reunidos en la obra.
y de señalamiento del alcance de las fuentes internacionales. Segundo, las mencio

nadas fuentes —tanto instrumentos internacionales como guías interpretativas—
son dinámicas, de modo que es probable que este artículo resulte rápidamente
pasible de actualización. Por ello, sugiero ver el artículo como una invitación para
identificar las fuentes internacionales relevantes, a fin de facilitar la tarea inter
pretativa de los jueces en materia de DESCA. Contando con un panorama de
estas fuentes, es más probable que los intérpretes estén en posición de identificar
novedades relevantes en la materia producidas después de publicada la obra.
1. Sistema Universal de Derechos Humanos
A. El PIDESC y la labor
interpretativa del Comité DESC
Como ya he sugerido supra, los insumos más importantes para integrar el bloque
de constitucionalidad y llevar a cabo una articulación armónica de fuentes en
materia de DESCA provienen del Sistema Universal de Derechos Humanos.
El tratado más relevante en la materia es el Pacto Internacional de Derechos Eco

nómicos, Sociales y Culturales —PIDESC—, adoptado por la Asamblea General
de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, y ratificado por México el 23 de
marzo de 1981. En su catálogo de derechos, el PIDESC consagra: el derecho al
trabajo, los derechos laborales individuales y colectivos, el derecho a la seguridad
social, la protección de la familia, de la maternidad y de la niñez, el derecho a un
nivel de vida adecuado —una suerte de “derecho-síntesis” del Pacto—, el derecho
a la alimentación, el derecho a la salud, el derecho a la educación y los dere
chos culturales —que incluyen el derecho a la protección de los intereses de los
autores de obras científicas, artísticas o literarias, el derecho a participar de la
vida cultural y el derecho a beneficiarse del progreso científico y sus aplicacio
nes—. El Comité DESC ha considerado también como derechos implícitos en el
PIDESC los derechos al agua y al saneamiento, derivándolos de los derechos a un
nivel de vida adecuado, a la alimentación y a la salud. Buena parte de estos dere
chos —aunque no todos— están consagrados también en la Constitución Política
de México, de modo que, según he señalado previamente, la sistematización del
bloque de constitucionalidad requiere articular armónicamente las disposiciones

de ambas fuentes.
En cuanto a las guías interpretativas relevantes, el Comité DESC ha sido el prin

cipal referente del desarrollo del contenido de los derechos consagrados por el
Pacto. El Comité ha llevado a cabo este desarrollo a través de distintas vías, que
varían en términos de generalidad y especificidad, como veremos más adelante.
En primer lugar, el Comité DESC, como otros órganos de tratados del Sistema
Universal de Derechos Humanos, tiene una práctica consistente de adopción de
las denominadas Observaciones Generales, en las que se dedica a la sistematiza
ción sea del alcance de obligaciones de carácter general o transversal en el pacto,
sea del contenido y de las obligaciones emanadas de derechos en particular, sea
de la aplicación del Pacto a sujetos concretos —titulares de derechos como las
personas con discapacidad y los adultos mayores, o sujetos de cuya conducta el
Pacto requiere regulación, como las empresas—. Valorando la utilidad de las obser
vaciones generales, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que “las ob
servaciones efectuadas por el órgano competente, esto es, el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, se constituyen en criterio válido de interpre
tación del Pacto, cumpliendo así una función de complementariedad del marco
normativo de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados”.14
Entre las Observaciones Generales que desarrollan obligaciones de carácter trans

versal, cabe destacar por su importancia conceptual la Observación General Núm. 3,
de 1990, en la que el Comité DESC elabora el alcance de las obligaciones conte
nidas en el artículo 2.1 del Pacto.15 En esa Observación General el Comité señala
que el Pacto no contiene únicamente obligaciones sujetas a progresividad, sino
también obligaciones de carácter inmediato, entre ellas la prohibición de discri
minación y la obligación de adoptar medidas “deliberadas, concretas y orienta
das lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas
14
Corte Constitucional Colombiana, T-270/07, apartado 4.
15
Comité DESC, Observación General Núm. 3, La índole de las obligaciones de los Estados partes,
párrs. 1, 2, 5, 9 y 10.
en el Pacto”. Asimismo, el Comité ofrece criterios para entender el alcance de

la noción de progresividad, enuncia por primera vez que de esta se desprende la
prohibición de regresividad o retroceso, señala que no existen razones para suponer
que los derechos enunciados en el Pacto no pueden ser objeto de tutela judicial
—e identifica algunos ejemplos de disposiciones claramente justiciables—, y ela
bora el sentido de la expresión “hasta el máximo de los recursos disponibles” que
califica la adopción de medidas. El Comité introduce también la noción de obli
gaciones mínimas o básicas, consistentes en asegurar la satisfacción de por lo
menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Esta Observación General
ofrece un marco interpretativo particularmente relevante para entender el alcance
de las obligaciones estatales que emanan de los DESCA tanto de fuente internacio
nal como de fuente constitucional —sin perjuicio de que una interpretación cons
titucional más favorable sería aplicable de acuerdo al principio pro persona—. En
todo caso, cuando no exista una interpretación constitucional más exigente, el
marco conceptual ofrece criterios útiles para efectuar la articulación armónica de
fuentes constitucionales e internacionales en materia de DESC.
Otras Observaciones Generales desarrollan principios y obligaciones transversa

les y son también relevantes para los jueces nacionales. Entre ellas se destaca la
Observación General Núm. 9, de 1998,16 en la que el Comité se aboca a conside
rar la obligación de los Estados de adoptar medidas para garantizar la aplicación
del PIDESC a nivel nacional. Uno de los temas desarrollados en esta Observación
General es de la justiciabilidad de los DESC. Al respecto, el Comité reitera lo
dicho en la Observación General Núm. 3, en el sentido de que “no hay ningún
derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran
mayoría de los sistemas —jurídicos— algunas dimensiones significativas, por lo
menos, de justiciabilidad”. A partir de esta afirmación, el Comité subraya tanto la
exigencia de que los Estados partes provean recursos efectivos —en principio de
índole judicial, aunque los Estados pueden proveer también recursos administra
tivos si estos son adecuados, es decir, “accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces”,
e idealmente sujetos a un recurso judicial ulterior—. En sentido convergente, el
16
Idem, Observación General Núm. 9, La aplicación interna del Pacto.
Comité señala la conveniencia de que puedan invocarse directamente las dispo

siciones del Pacto ante los jueces nacionales. Esta Observación General es de
importancia fundamental para el tema de esta obra —la protección judicial de los
DESCA— y ofrece a los jueces pautas para superar prejuicios y obstáculos ideoló
gicos que niegan a priori la posibilidad y la conveniencia del control judicial de
los poderes políticos en la materia.
Dos Observaciones Generales del Comité tratan la aplicación de la prohibición de

discriminación y del principio de igualdad entre mujeres y varones a los derechos
consagrados por el Pacto. La Observación General Núm. 1617 aborda el alcance de
la cláusula específica de igualdad de género del PIDESC, el artículo 3, de acuerdo
con el cual “[l]os Estados partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a
los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos,
sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”. Por su parte, la Observa
ción General Núm. 2018 desarrolla la aplicación de la prohibición de discriminación,
contenida en el artículo 2.2 del PIDESC, al conjunto de derechos consagrados por
el instrumento. Esta Observación General ofrece un panorama detallado de la
doctrina antidiscriminatoria en su aplicación a los DESC, incluyendo los concep
tos de discriminación formal y discriminación sustantiva, discriminación directa,
indirecta y sistémica, las obligaciones estatales de no incurrir en discriminación y
de adoptar medidas para erradicar la discriminación y la proyección de la prohibi
ción de discriminación a la esfera privada. El Comité se aboca, además, al análisis
de los motivos o factores prohibidos de discriminación, considerando los factores
expresamente prohibidos en el artículo 2.2 del PIDESC —raza y color, idioma,
religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica y na
cimiento—, y otros factores que el Comité encuadra bajo la fórmula abierta “otra
condición social” —entre los que cuenta la discapacidad, la edad, la nacionali
dad, el estado civil y la situación familiar, la orientación sexual y la identidad de
género, el estado de salud, el lugar de residencia y la situación económica y
social—.
17
Idem, Observación General Núm. 16, La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de
los derechos económicos, sociales y culturales.
18
Idem, Observación General Núm. 20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y
culturales.
Finalmente, la Observación General ofrece guía sobre la aplicación de la prohibi

ción en el plano nacional, entre la que se destaca la recomendación enfática de
adoptar legislación antidiscriminatoria aplicable a los DESC, adoptar políticas,
planes y estrategias para eliminar la discriminación, adoptar medidas para com
batir la discriminación sistémica, proveer recursos judiciales u otros recursos
efectivos que permitan denunciar casos de discriminación, —considerando la
inversión de la carga probatoria— y adoptar mecanismos de supervisión, indica
dores y parámetros de comparación para evaluar la efectividad de las medidas
antidiscriminatorias dispuestas.
Un segundo grupo de Observaciones Generales del Comité DESC abordan la siste

matización del contenido de derechos consagrados por el PIDESC. En más de
treinta años de trabajo, el Comité ha cubierto prácticamente todos los derechos
del Pacto —con algunas excepciones menores—, de modo que estas Observacio
nes Generales constituyen un insumo imprescindible como guía interpretativa
de los derechos del Pacto y, por lo dicho anteriormente, de los DESCA consagra
dos en la Constitución mexicana.19
La lista de derechos sobre los que el Comité DESC ha adoptado Observaciones

Generales incluye el derecho a la vivienda,20 el derecho a la alimentación,21 el de
recho a la educación,22 el derecho a la salud,23 el derecho al agua,24 el derecho al
trabajo,25 el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias,26 el dere
cho a la seguridad social27 y los derechos culturales.28
19
Por razones de espacio resulta imposible adentrarse en el contenido de cada Observación General.
Remito para ello a los artículos dedicados a los respectivos derechos incluidos en esta obra.
20
Idem, Observación General Núm. 4, El derecho a una vivienda adecuada; y Observación General
Núm. 7, El derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos.
21
Idem, Observación General Núm. 12, El derecho a una alimentación adecuada.
22
Idem Observación General Núm. 11, Planes de acción para la enseñanza primaria; y Observación
General Núm. 13, El derecho a la educación.
23
Idem, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; y Observa
ción General Núm. 22 El derecho a la salud sexual y reproductiva”.
24
Idem, Observación General Núm. 15, El derecho al agua.
25
Idem, Observación General Núm. 18, El derecho al trabajo.
26
Idem, Observación General Núm. 23, El derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.
27
Idem, Observación General Núm. 19, El derecho a la seguridad social.
28
Idem, Observación General Núm. 17, Derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias
Sin entrar en detalle sobre cada derecho, cabe señalar estas Observaciones Gene
rales —en especial a partir de la Observación General Núm. 12— han adoptado
un esquema común que facilita su lectura y empleo. En general, las Observacio
nes Generales dedicadas a derechos en particular comienzan con una contextua
lización del derecho en el Pacto, subrayando preliminarmente su alcance y las
relaciones de interdependencia con otros derechos. A continuación, se efectúa
una caracterización de rasgos o elementos definitorios del derecho.29 Las Obser
vaciones Generales suelen también analizar la aplicación del derecho de marras a
grupos sociales tales como mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas con dis
capacidad, personas de edad, trabajadores migrantes y pueblos indígenas. Es cons
tante la clasificación de obligaciones pertinentes al derecho de acuerdo a la
tipología empleada por el Comité —obligaciones de respeto, de protección y de
satisfacción o garantía—.30 El Comité también ha hecho un esfuerzo por articular
las obligaciones mínimas esenciales relativas a cada derecho, a las que conside
ra de atención prioritaria para los Estados, y por ilustrar violaciones típicas de los
derechos concernidos. En igual sentido, el Comité sugiere medidas de aplicación
nacional para implementar el derecho correspondiente, entre las que se destacan la
adopción de legislación, planes o programas específicos, garantizando la consulta
y participación de los sectores sociales interesados, la provisión de recursos pre
supuestarios suficientes, la puesta a disposición de recursos judiciales u otros recur
sos efectivos que permitan a los titulares alegar violaciones a los derechos antes
autoridades imparciales e independientes, y la utilización de indicadores y bases
de referencia para monitorear la realización progresiva del derecho.
Por último, el Comité ha adoptado también otras Observaciones Generales de

carácter transversal, entra las que se destacan algunas centradas en la aplicación
o artísticas de que sea autor(a); y Observación General Núm. 21, El derecho de toda persona a parti
cipar en la vida cultural; Observación General Núm. 25, La ciencia y los derechos económicos, sociales
y culturales.
29
Aunque estos varían de acuerdo a cada derecho, algunos elementos (como la disponibilidad, la accesi
bilidad, la adaptabilidad o aceptabilidad y la calidad, o variantes de ellos) se repiten en varios derechos.
30
Sucintamente, las obligaciones de respeto exigen del Estado no interferir en la esfera de autonomía del
titular del derecho. Las obligaciones de protección exigen del Estado adoptar medidas (regulación, super
visión y acceso a recursos efectivos en caso de violación) para prevenir y sancionar la afectación del derecho
por parte de sujetos privados. Las obligaciones de satisfacción, garantía o cumplimiento exigen del Estado
adoptar las medidas adecuadas para facilitar, promover o proveer acceso al bien o servicio que caracteriza
al derecho respectivo, cuando su titular no puede hacerlo por razones ajenas a su voluntad o posibilidad.
del PIDESC a sujetos específicos. Dos Observaciones Generales, pioneras en su

abordaje, están dedicadas a analizar la aplicación del Pacto respecto de titulares de
derechos que forman parte de grupos sociales determinados. Así, la Observación
General Núm. 5 trata de la aplicación del Pacto a las personas con discapacidad,31
mientras que la Observación General Núm. 6 trata de la aplicación del pacto a
las personas adultas mayores.32 Otra Observación General relevante es la dedica
da al alcance de las obligaciones del Pacto respecto de las empresas privadas, que
recoge y aplica a los derechos consagrados en el PIDESC algunas de las nociones
contenidas en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Huma
nos, refrendados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas en
el año 2011.
Amén de las Observaciones Generales, el Comité ha hecho también uso de otros

formatos, como Declaraciones o Cartas Abiertas del Comité a los Estados partes,
para abordar temas más puntuales o de coyuntura. Entre ellas se destacan, por
ejemplo: la Declaración “Evaluación de la obligación de adoptar medidas “hasta el
máximo de los recursos de que se disponga” de conformidad con un Protocolo Faculta-
tivo del Pacto”, de 2007; la Carta dirigida a los Estados partes por el Presidente del
Comité sobre la protección de los derechos consagrados en el Pacto en el contexto
de la crisis económica y financiera de 2012; la Declaración “La promesa de no dejar
a nadie atrás: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y
la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, de 2019; la Declaración sobre la
pandemia de enfermedad por coronavirus —COVID-19— y los derechos econó
micos, sociales y culturales y la Declaración sobre el acceso universal y equitativo a
las vacunas contra la enfermedad por coronavirus —COVID-19—, ambas de 2020.
El mecanismo de supervisión de las obligaciones estatales previsto por el Pacto

es la revisión por parte del Comité de los informes periódicos remitidos por los
Estados. No se trata de un procedimiento de carácter contencioso, sino de un
diálogo abierto y constructivo entre el Comité y los Estados partes, en las que el
31
Idem, Observación General Núm. 5. Las personas con discapacidad. La Observación General Núm. 5 es previa
a la adopción de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en diciembre de 2007,
y en algunos aspectos ha sido superada por ella, aunque mantiene en gran parte su vigencia e interés.
32
Idem, Observación General Núm. 6. Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas
mayores.
Comité subraya pasos positivos, pero también expresa preocupaciones en torno

a la realización de los derechos del Pacto en el Estado respectivo, formulando
recomendaciones pertinentes. Por ello, la lectura de las Observaciones finales del
Comité resulta útil para identificar problemas normativos o de implementación
frente a los que el órgano internacional de supervisión ha detectado posibles si
tuaciones problemáticas relativas al tratado en el Estado Parte.
Tal identificación es una señal de alarma importante para los jueces nacionales,
que debería funcionar como alerta para realizar interpretaciones conformes al
tratado internacional, proveer reparaciones adecuadas y así convertirse en agente
de la correcta implementación del tratado y, de paso, evitar la responsabilidad
internacional del Estado. El Comité DESC ha emitido respecto de México Obser
vaciones finales en 1994, 1999, 2006, 2018. Como ejemplo ilustrativo, me per
mito citar la preocupación y recomendación efectuada por el Comité a México
sobre el tema de esta obra, la protección judicial de los DESC, en sus Observa
ciones finales de 2018:
Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales
5. Si bien el Comité toma nota que los derechos contenidos en el Pacto pueden
ser invocados ante los tribunales y aplicados en decisiones judiciales, le preocupa
que en la práctica las víctimas de violaciones de derechos económicos, sociales y
culturales enfrenten dificultades para acceder a recursos judiciales efectivos, in
cluyendo al juicio de amparo. Asimismo, le preocupa la falta de cumplimiento
efectivo de las sentencias emitidas en juicio de amparo en las que se ha encontra
do violaciones a derechos económicos, sociales y culturales.
6. El Comité recomienda al Estado parte que adopte las medidas necesarias para
garantizar que los derechos económicos, sociales y culturales sean exigibles en
todos los niveles del sistema judicial y para facilitar a las víctimas de violaciones
de tales derechos el acceso a recursos judiciales efectivos, incluyendo al juicio de
amparo. Asimismo, le alienta a llevar a cabo capacitaciones, especialmente entre
jueces, abogados, agentes del orden, miembros del Congreso y otros actores, sobre
el contenido de los derechos del Pacto y la posibilidad de invocarlos ante los tri
bunales, y a llevar a cabo campañas de sensibilización entre los titulares de los
derechos. Le insta a asegurar el cumplimiento efectivo de las sentencias emitidas

a favor de las víctimas de violaciones de derechos económicos, sociales y cultu
rales y le remite a su Observación General núm. 9 —1998— sobre la aplicación
interna del Pacto.33
Por último, la adopción en 2008 y entrada en vigor en 2013, del Protocolo Fa
cultativo al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha abierto la
posibilidad de consideración de comunicaciones o quejas por presuntas violacio
nes al PIDESC por parte del Comité DESC. Aunque México aún no ha ratificado
el Protocolo Facultativo, la jurisprudencia del Comité respecto de otros países
que sí lo han hecho ofrece a los jueces criterios sobre la adjudicación de alegadas
violaciones al Pacto en situaciones concretas, y sirven de guía para la aplicación
del Pacto y de los DESCA consagrados en la Constitución por parte de los jueces
en casos contenciosos, y para la adopción de medidas cautelares en la materia.
Hasta el momento el Comité ha adoptado decisiones de mérito en una serie de
casos relativos al derecho a la vivienda —en particular, sobre la protección contra
los desalojos forzosos—, al derecho a la seguridad social y al derecho a la salud.34
B. Otros tratados relevantes del sistema universal

de derechos humanos y su interpretación
Sería un error, sin embargo, suponer que los instrumentos y desarrollos interpreta
tivos relevantes del Sistema Universal de Derechos Humanos se limitan al PIDESC.
Amén de mencionar la importancia histórica de la Declaración Universal de Dere
chos Humanos, —que no establecía distinciones entre derechos civiles y políticos
y DESC— cabe subrayar que prácticamente todos los instrumentos del sistema
universal de derechos humanos incluyen: sea directamente DESC, sea derechos
o principios transversales o que, por conexidad, son instrumentales para la pro
tección de los DESC. Por razones de espacio es imposible tratar exhaustivamente
el contenido relevante de todos esos instrumentos y sus interpretaciones por los
33
Comité DESC, Observaciones finales sobre a los informes periódicos quinto y sexto combinados de
México, párrs. 5-6.
34
Para comentarios más detallados sobre la jurisprudencia del Comité DESC, remito a los respectivos
capítulos sobre vivienda, protección social y salud de esta obra.
respectivos órganos de tratados en este artículo. Me limitaré entonces a sintetizar

lo que creo son los principales puntos de entrada en los instrumentos relevantes,
y los desarrollos interpretativos más importantes de los órganos de tratados.
Comencemos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Pacto

incluye algunos derechos que suponen importantes solapamientos con dere
chos sociales, como la prohibición de la esclavitud, servidumbre y trabajos for
zosos —art. 8—, la prohibición de la privación de libertad por incumplimientos
contractuales —art. 11—, la prohibición de injerencias arbitrarias en la vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia —art. 17—, la libertad
sindical —art. 22.1—, la protección de la familia —art. 23—, el derecho de los
niños a las medidas de protección que su condición requiere —art. 24— y los de
rechos culturales de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas —art. 27—.
Algunos derechos o principios de carácter transversal, como el acceso a la justicia
y el debido proceso —art. 14— y el principio de igualdad y el derecho a la igual
protección de la ley sin discriminación —art. 26—, son aplicables también a los
DESC reconocidos a nivel nacional.
El Comité de Derechos Humanos, órgano de supervisión del Pacto Internacio

nal de Derechos Civiles y Políticos, ha contribuido a la protección de los DESC a
través de sus interpretaciones efectuadas por vía de Observaciones Generales
y de decisiones ante comunicaciones individuales bajo el Protocolo Facultativo
al Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Así, es destacable la posición del Comité
de Derechos Humanos respecto del derecho a la vida —art. 6—: de acuerdo con
el Comité,
[e]ntre las medidas requeridas para asegurar unas condiciones adecuadas que
permitan proteger el derecho a la vida figuran, cuando fuere necesario, medidas a
corto plazo destinadas a garantizar el acceso de las personas a bienes y servicios
esenciales como la alimentación, el agua, el cobijo, la atención de la salud, la elec
tricidad y el saneamiento, y medidas a largo plazo destinadas a promover y propi
ciar unas condiciones generales adecuadas, como el fortalecimiento de servicios de
salud eficaces en casos de emergencia y operaciones de respuesta a emergencias.35
35
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observación General Núm. 36, Artículo 6: dere
cho a la vida, párr. 36.
En el mismo sentido, el Comité ha dicho que, “[a]unque los Estados partes pue
den adoptar medidas destinadas a reglamentar la interrupción del embarazo,
dichas medidas no deben resultar en la vulneración del derecho a la vida de la
mujer embarazada o de sus otros derechos en virtud del Pacto, como la prohibi
ción de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradante”, subrayando que
[l]os Estados partes deben facilitar un acceso seguro al aborto para proteger la vida
y la salud de las mujeres embarazadas, y en las situaciones en que llevar a término
el embarazo causaría a la mujer graves dolores o sufrimientos, sobre todo en los
casos en que el embarazo es producto de violación o incesto, o el feto presenta
una anomalía grave” y que “deben regular el embarazo ni el aborto de manera
contraria a su deber de velar porque las mujeres no tengan que recurrir a abortos
peligrosos.36
El Comité ha desarrollado también una jurisprudencia importante relativa a la

aplicación del principio de igualdad y la prohibición de discriminación a derechos
sociales, como el derecho a la seguridad social y el derecho al trabajo. Así, por
ejemplo, ha decidido que las distinciones perjudiciales basadas sobre el género37
y sobre la orientación sexual en materia de beneficios de la seguridad social vio
lan el principio de igualdad y la prohibición de discriminación,38 y que los requi
sitos aparentemente neutrales para acceder a un puesto de trabajo, que tienen un
su efecto desproporcionado sobre las mujeres constituyen una forma de discri
minación indirecta por motivos de género.39 El Comité también ha desarrollado
jurisprudencia sobre el respeto a los derechos culturales de las minorías étnicas,
lingüísticas y religiosas.
36
Idem, párr. 9; V., Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, caso Karen Noelia Llantoy Huamán
vs. Perú; , decisión de 24 de octubre de 2005, y caso LMR vs. Argentina, decisión de 29 de marzo de 2011,
en el que el Comité declaró violados los derechos a no ser sometida a tratos crueles e inhumanos, a la
vida privada y a un recurso efectivo y, en Llantoy Huamán, a la protección de la niña, en ambos casos
porque el Estado no garantizó el acceso a la interrupción legal del embarazo.
37
Idem, caso Zwaan de Vries vs. Países Bajos, decisión del 9 de abril de 1987.
38
Idem, caso Edward Young vs. Australia, decisión del 6 de agosto de 2003; caso X vs. Colombia, decisión
del 30 de marzo de 2007.
39
Idem, caso Elena Genero vs. Italia, decisión del 13 de marzo de 2020.
Los tratados del sistema universal inspirados en una concepción antidiscrimina

toria, como la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial, la Convención para la Eliminación de Todas las For
mas de Discriminación contra la Mujer, la Convención para la Protección de los
trabajadores migrantes y sus familias y la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, en general no distinguen entre derechos civiles y
políticos y DESC en orden a la aplicación de la prohibición de discriminación
basada en los factores que constituyen el eje de protección del respectivo tratado
—raza o etnia, género, condición migratoria y discapacidad—. A medida que la
codificación internacional en materia antidiscriminatoria avanzó, se hizo más
explícita y detallada la descripción del alcance de la discriminación prohibida
respecto de DESC en particular y —correlativamente— de las obligaciones posi
tivas del Estado para erradicar la discriminación.
Así, el modelo de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Dis

criminación Racial, adoptada en 1965, era sencillo: simplemente establece que
los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en
todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la
ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico en el goce de los DESC
—art. 5 e—, mencionando en particular los derechos al trabajo y a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo, la libertad sindical, el derecho a la vivienda,
el derecho a la educación y el derecho a participar en las actividades culturales y el
derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales
como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y par
ques. El Comité ha desarrollado el contenido de esta prohibición en algunas
observaciones generales, y ha decidido también casos relativos a discriminación
racial en materia de derechos sociales bajo el procedimiento de comunicaciones
individuales previsto en el artículo 14 de ese instrumento.40
40
V., Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Yilmaz Dogan vs. Países
Bajos, decisión del 10 de agosto de 1988 (despido basado en estereotipos nacionales negativos es dis
criminatorio); L. R. et al vs. Eslovaquia, decisión del 7 de marzo de 2005 (revocación de una política de
vivienda dirigida a satisfacer las necesidades de la población roma constituye una interferencia discri
minatoria del derecho a la vivienda basada en razones de origen étnico).
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación para la

Mujer, adoptada en 1979, va más allá de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial y, amén de prohibir en general la
discriminación basada en el género, incluye obligaciones más detalladas —como
la de modificar los patrones socioculturales de conducta para eliminar prejuicios
y prácticas basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los sexos o en estereotipos de género, como se prevé en el artículo 5 a— e iden
tifica, en relación con derechos humanos específicos, prácticas discriminatorias
a eliminar y medidas a adoptar para asegurar la igualdad de género. Esto incluye
una serie de DESC, dentro de los que se destacan los derechos a la educación
—art. 10—, el derecho al trabajo y los derechos laborales —art. 11—, el derecho
a la salud —art. 12—, el derecho a la seguridad social, los derechos económicos y
culturales —art. 13— y los derechos sociales de las mujeres rurales —art. 14—.
Otras cláusulas del tratado, como las vinculadas con la igualdad de la mujer en
materia de capacidad civil —art. 15— y de asuntos vinculados con el matrimo
nio, incluyendo el derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos —art. 16—, tienen
también proyección importante en materia de derechos sociales de las mujeres.
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha contri

buido a esclarecer el alcance de estas obligaciones a través de algunas Recomen
daciones Generales importantes, entre las que se destacan la Recomendaciones
Generales Núm. 13 sobre igual remuneración por trabajo de igual valor —1989—,
la Núm. 15 sobre mujer y SIDA —1990—, la Núm. 16 sobre trabajo no remune
rado de las mujeres en empresas familiares —1991—, la Núm. 17 sobre medición
del trabajo doméstico no remunerado de las mujeres —1991—, la Núm. 21 sobre
igualdad en el matrimonio y relaciones familiares —1994—, la Núm. 24 sobre mujer
y salud —1999—, la Núm. 29 sobre las consecuencias económicas del matrimo
nio, relaciones familiares y su disolución —2013—, la Núm. 33 sobre el acceso
de las mujeres a la justicia —2015— y la Núm. 36 sobre el derecho de las muje
res y las niñas a la educación —2015—. El Comité también ha efectuado consi
deraciones importantes sobre DESC en Recomendaciones Generales referidas a
mujeres con discapacidad —Núm. 18, de 1991—, mujeres trabajadoras migrantes
—Núm. 26, de 2008—, mujeres de edad —Núm. 27, de 2010—, mujeres en

situaciones de conflicto armado —Núm. 30, de 2013—, mujeres refugiadas —Núm.
32, de 2014—, mujeres rurales —Núm. 34, de 2016—, violencia contra la mu
jer —Núm. 35, de 2017—, género, reducción de riesgos de desastre y cambio
climático —Núm. 37, de 2018— y tráfico de mujeres y niñas en el contexto de
la migración global —Núm. 38, de 2020—.
El Comité ha decidido también casos relevantes en materia de DESC bajo el

procedimiento de comunicaciones individuales establecido en el Protocolo Fa
cultativo a la Convención, en temas relativos a la mortalidad materna,41 acceso
a la interrupción legal del embarazo,42 violencia obstétrica,43 igualdad en materia
de seguridad social,44 estereotipos de género en el ámbito laboral45 y derecho a la
vivienda.46
La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los

trabajadores migratorios y de sus familiares, de 1990, incluye también entre los de
rechos protegidos los DESC, aunque autoriza a los Estados partes algunas distin
ciones de trato —pero no la supresión total de derechos— entre migrantes en
situación regular e irregular. Son relevantes sus disposiciones en materia de prohi
bición de la esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso —art. 11—, prohibición de
encarcelamiento por incumplimientos contractuales —art. 20—, prohibición
de expulsión colectiva —art. 22—, determinados derechos laborales individua
les —art. 25— y colectivos —art. 26—, derecho a la seguridad social —art. 27—,
derecho a la salud —art. 28—, derecho a la educación —art. 30—, derechos
culturales —art. 31— y, respecto de los trabajadores documentados, derecho a
establecer sindicatos —art. 40—, igualdad de trato con los nacionales en materia
de educación, formación profesional, vivienda, servicios sociales y salud, acceso
41
V., Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, caso Alyne da Silva Pimentel vs.
Brasil, decisión del 25 de julio de 2011.
42
Idem, caso LC vs. Perú., decisión del 17 de octubre de 2011.
43
Idem, caso SFM vs. España, decisión del 20 de febrero de 202.
44
Idem, caso Elisabeth de Blok y otras vs. Países Bajos, decisión del 17 de febrero de 2014.
45
Idem caso RKB vs. Turquía. , decisión del 24 de febrero de 2012.
46
Idem, caso Kell vs. Canadá, decisión del 28 de febrero de 2012; caso S.R y E.R vs. Macedonia del Norte,
decisión del 24 de febrero de 2020.
y participación en la vida cultural —art. 43 y, para sus familiares, art. 45— y

protección de la unidad familiar —art. 44—. El Comité respectivo ha desarrollado
algunos criterios interpretativos sobre estos derechos en sus Observaciones Gene
rales Núm. 1: sobre trabajadores domésticos migrantes, de 2011, Núm. 2: sobre
trabajadores migrantes en situación irregular, de 2013 y en dos observaciones
generales conjuntas con el Comité sobre los Derechos del Niño: la Núm. 3 sobre
obligaciones respecto de los derechos humanos de los niños en el contexto de la
migración internacional, y la Núm. 4 sobre principios generales respecto de los
derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional,
ambas de 2017.
Por último, en el marco del repaso de disposiciones e interpretaciones relevantes

en materia de DESC en tratados de carácter antidiscriminatorio, cabe subrayar la
importancia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci
dad, adoptada en 2007. La Convención, siguiendo en gran medida el modelo de
la Convención para Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, consagra ampliamente la prohibición de discriminación por motivos de
discapacidad, especifica en general el alcance de esa prohibición y de la obliga
ción de erradicar la discriminación, y avanza también en la articulación tanto de
obligaciones transversales —como la de accesibilidad, art. 9— como en la especi
ficación de medidas a tomar para erradicar la discriminación en materia de dere
chos específicos. En materia de DESC, se destacan las relativas al derecho a la
educación inclusiva —art. 24—, el derecho a la salud —art. 25—, el derecho
al trabajo —art. 27—, el derecho a un nivel de vida adecuado y a la protección
social —art. 28— y los derechos culturales —art. 30—. La Convención incluye
también formulaciones de derechos novedosas, estrechamente vinculadas con los
DESC, en la medida en que implican la prestación de servicios para lograr igual
dad de oportunidades: así, el derecho a vivir de forma independiente y a ser
incluido en la comunidad —art. 19—, el derecho a la movilidad personal —art.
20—, el derecho a servicios de habilitación y rehabilitación —art. 26— y, como
complemento de los derechos culturales, el derecho a participar de las activida
des recreativas, de esparcimiento y deportivas —art. 30—.
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha contribuido

a la comprensión del alcance de algunos de estos derechos a través de sus Obser
vaciones Generales y de su jurisprudencia bajo el Protocolo Facultativo a la Con

vención. Entre los Observaciones Generales, se destacan el desarrollo del alcance
del derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley, como se prevé en
la Observación General Núm. 1, de 2014, en particular sobre la capacidad jurí
dica de las personas con discapacidad y el consentimiento informado en materia
de tratamientos médicos; las obligaciones estatales en materia de accesibilidad,
como se muestra en la Observación General Núm. 2, de 2014, aplicable a las polí
ticas, programas y servicios destinados a satisfacer DESC; el derecho a la educa
ción inclusiva en la Observación General Núm. 4, de 2016; el derecho a vivir en
forma independiente y a ser incluido en la comunidad localizado en la Observa
ción General Núm. 5, de 2017 y el principio de igualdad y no discriminación
que se encuentra en la Observación General Núm. 6, de 2018, aplicable a los
DESC incluidos en la Convención. En cuanto a su jurisprudencia, el Comité ha
decidido en casos relacionados con los derechos al trabajo,47 salud, rehabilitación
e inclusión en la comunidad,48 movilidad y accesibilidad del transporte público,49
vida familiar en relación con empleo y seguridad social50 y accesibilidad en rela
ción con vivienda.51
Finalmente, el modelo holístico de la Convención sobre los Derechos del Niño

no establece distinciones tajantes entre derechos civiles y políticos, y DESC, Este
incorpora una gama importante de estos derechos, incluyendo los derechos de
niños, niñas y adolescentes a un nivel de vida adecuado —art. 27—, a la seguridad
social —art. 26—, a la educación —arts. 28 y 29—, a la salud —art. 24—, a la
protección contra el abuso familiar —art. 19—, el trabajo infantil —art. 32— y
la explotación sexual —art. 34— , y al descanso y el esparcimiento, al juego y a las
actividades recreativas propias de su edad y a participar en la vida cultural y en
las artes —art. 31—.
47
V., Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, caso VFC vs. España, decisión del 2
de abril de 2019; caso Marie-Louise Jungelin vs. Suecia, decisión del 2 de octubre de 2014; caso AF vs.
Italia, decisión del 27 de marzo de 2015; caso Liliane Gröninger vs. Alemania, decisión del 4 de abril de
2014.
48
Idem, caso HM vs. Suecia., decisión del 19 de abril de 2012.
49
Idem, caso F vs. Austria, decisión del 21 de agosto de 2015.
50
Idem, caso Iuliia Domina y Max Bendtsen vs. Dinamarca, decisión del 31 A 2018
51
Idem, caso Simon Bacher vs. Austria, decisión del 16 de febrero de 2018.
El Comité de los Derechos del Niño también ha contribuido al desarrollo de

contenidos relevantes en materia de DESC, a través de la adopción de Obser
vaciones Generales, y del dictado de decisiones bajo el Protocolo Facultativo de
la Convención relativo al procedimiento de comunicaciones.
El aporte más significativo del Comité en materia de DESC surge de sus Obser
vaciones Generales. El Comité ha dedicado en particular algunas Observaciones
Generales a temas de DESC; entre ellas, su Observación General Núm. 1 sobre
propósitos de la educación de 2001, la Núm. 3 sobre VIH/SIDA y los niños de
2003, la Núm. 4 sobre la salud y desarrollo de los adolescentes también de 2003,
la Núm. 17 sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las
actividades recreativas, la vida cultural y las artes de 2013, y la Núm. 15 sobre el
derecho del niño a la salud del mismo año.
Dos Observaciones Generales abordan principios y derechos transversales en la

Convención, también aplicables a los DESCA: la Núm. 12, sobre el derecho del
niño a ser escuchado —2009— y la Núm. 14 sobre la consideración primordial
del interés superior del niño —2013—. Otra serie de Observaciones Generales
se refieren a categorías particulares de niños, abordando también temas de DESC:
entre ellas, la Núm. 6 sobre niños no acompañados y separados de la familia
fuera de su país de origen —2005—, la Núm. 7 sobre realización de los derechos
del niño en la primera infancia —2005—, la Núm. 9 sobre niños con discapacidad
—2006—, la Núm. 11 sobre niños indígenas —2009—, la Núm. 20 sobre los
derechos del niño durante la adolescencia —2016—, la Núm. 21 sobre niños en
situación de calle —2017—, dos observaciones generales conjuntas con el Co
mité sobre Trabajadores Migrantes —la Núm. 22 sobre obligaciones respecto de
los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional,
y la Núm. 23 sobre principios generales respecto de los derechos humanos de los
niños en el contexto de la migración internacional, ambas de 2017—, y la Núm.
24 sobre niños en el sistema de justicia juvenil —2019—. Otras dos Observacio
nes Generales del Comité abordan temas especialmente relevantes en materia de
DESCA: la Núm. 16 —2013— sobre el impacto del sector empresarial en los
derechos del niño —2013—, y la Núm. 19 sobre la elaboración de presupues
tos públicos para hacer efectivos los derechos del niño —2016—.
Aunque el volumen de casos relativos a DESCA bajo el Protocolo Facultativo rela

tivo al procedimiento de comunicaciones ha sido modesto, el Comité ha adoptado
algunas decisiones en las que ha abordado el alcance de la protección de niños
migrantes,52 incluyendo temas de salud.53
Como lo he señalado en relación con el Comité DESC, cabe subrayar también la

relevancia de que los jueces consulten las observaciones finales y recomendaciones
de los respectivos Comités respecto de México, cuando se trate de casos en los que
se aborden temas de DESCA de personas pertenecientes a los grupos protegido
por los tratados pertinentes —es decir, minorías raciales o étnicas, mujeres, tra
bajadores migrantes, personas con discapacidad o niños, niñas y adolescentes.
C. Procedimientos especiales
Aunque sus interpretaciones no revisten carácter vinculante, los denominados

procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Uni
das han cumplido también un papel importante en la sistematización de conte
nido de los DESCA. No es casual que, dada la histórica falta de atención a estos
derechos, primero la Comisión de Derechos Humanos y luego su sucesor, el
Consejo de Derechos Humanos, hayan decidido, a partir de los años 90s, la creación
de un importante número de mandatos en materia de DESCA, con el propósito de
aumentar su visibilidad y contribuir al desarrollo de su contenido. Así, se han
creado y renovado —entre otros relevantes— los mandatos de los Relatores Es
peciales sobre Derecho a la Vivienda, Salud, Educación, Alimentación, Agua y
Saneamiento, Derechos Culturales, Residuos Tóxicos, Extrema Pobreza, Medio
Ambiente Sano y Sostenible, Formas Contemporáneas de Esclavitud y Deuda
Externa y Derechos Humanos.
52
V., Comité de los Derechos del Niño, caso AD vs. España, decisión del 2 de junio de 2017; caso IAM
vs. Dinamarca, decisión del 25 de enero de 2018; caso MT vs. España, decisión del 18 de septiembre de
2019; caso AB vs. España, decisión del 7 de febrero de 2020; caso SMA vs. España, decisión del 28 de sep
tiembre de 2020; caso MBS vs. España, decisión del 28 de septiembre de 2020.
53
Idem, caso JAB vs. España; decisión del 31 de mayo de 2019; caso VA vs. Suiza, decisión del 28 de
septiembre de 2020.
Complementariamente, otra serie de mandatos —en general dedicados a la pro

tección de grupos— han adoptado la perspectiva de la interdependencia e indi
visibilidad de todos los derechos humanos y, en ese sentido, han abordado
también en su trabajo aspectos relativos a los DESCA. Entre estos, cabe destacar
a los Relatores Especiales y Expertos Independientes sobre Pueblos Indígenas,
Migrantes, Adultos Mayores, Personas con Discapacidad, Violencia contra la Mujer,
y el Grupo de Trabajo sobre Discriminación contra la Mujer.
Los procedimientos especiales cumplen con su mandato a través de la adopción

de informes temáticos, la realización de visitas a países y la intervención ante de
nuncias de violaciones por vía de cartas de alegación o llamados urgentes a los
Estados involucrados. Para los jueces nacionales puede ser útil consultar infor
mes temáticos sobre temas novedosos que les toquen resolver, como marco de
referencia. En el mismo sentido, pueden resultar particularmente útiles las reco
mendaciones hechas por los procedimientos especiales en sus informes de visita
a países y, obviamente, las efectuadas sobre el tema pertinente en visita oficial a
México.
2. Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
Gran parte de los aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos re
lativas al contenido de los DESC son abordadas en el artículo de Eduardo Ferrer
MacGregor incluido en este volumen, de modo que, para evitar duplicaciones, a
él me remito. Me limitaré aquí a algunas observaciones complementarias. Prime
ro, ciertamente el abordaje explícito de DESCA por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos —Corte IDH— tomó impulso a partir de la jurisprudencia
sentada en el caso Lagos del Campo v. Perú, en la que comenzó a aplicar direc
tamente el artículo 26 de la Convención. Esto no significa, sin embargo, que la
Corte nunca hubiera tratado temas vinculados a DESCA: en su jurisprudencia
anterior, la Corte prefirió abordar aspectos relacionados con estos derechos
a) por vía de su conexidad con derechos civiles, b) a través de la aplicación de
principios y cláusulas transversales de la Convención Americana, como los prin
cipios de igualdad y no discriminación, y los derechos de acceso a la justicia,
debido proceso y tutela judicial efectiva, y c) a través del otorgamiento de repa

raciones cuyo contenido incluye acciones y prestaciones relacionadas con DESC.
En relación con la conexidad, la Corte ha hecho una interpretación amplia de los

derechos a la vida y a la integridad personal, derivando de estos derechos obli
gaciones positivas que se solapan con obligaciones relativas a los derechos a la
salud, alimentación, educación y agua, entre otros.54 La Corte ha derivado tam
bién obligaciones vinculadas con DESCA, entre otros, de los derechos a la pro
piedad —en particular en materia de propiedad colectiva de la tierra ancestral de
los pueblos indígenas,55 y también en materia de seguridad social—,56 del dere
cho a la asociación,57 de la prohibición de esclavitud, servidumbre y trabajos
forzados,58 y del derecho de los niños a gozar de medidas de protección.59
En lo que se refiere a los principios y cláusulas de alcance transversal, la Corte ha

aplicado la prohibición de discriminación a temas laborales,60 de seguridad
54
Cf., Corte IDH, caso Ximenes Lopes vs Brasil, párrs. 89-111 y 124-146; caso “Instituto de Reeducación
del Menor vs Paraguay, párrs. 156-171caso Comunidad indígena Yakye Axa vs Paraguay, sentencia de 17 de
junio de 2005, párrs. 161-170; caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay, párrs. 151-178;
caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010, párrs. 194-217; caso
Chinchilla Sandoval vs Guatemala, sentencia de 29 de febrero de 2016, párrs. 166-200; caso Gonzales
Lluy y otros vs Ecuador, sentencia de 1 de septiembre de 2015, párrs. 168-205; caso I.V. vs Bolivia, sen
tencia de 30 de noviembre de 2016, párrs. 154-201. Cabe señalar que la Corte no abandonó la protec
ción por conexidad con el cambio de jurisprudencia producido en Lagos del Campo, y ha decidido en
varios casos que los mismos hechos violan tanto los derechos a la vida y/o integridad persona como los
derechos derivados del artículo 26 de la Convención.
55
Idem, la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001,
párrs. 148-154; caso Comunidad indígena Yakye Axa vs Paraguay, párrs. 124-137; caso Comunidad Indí-
gena Sawhoyamaxa vs Paraguay, párrs. 117-121, caso del Pueblo Saramaka vs Surinam, sentencia del 28
de noviembre de 2007, párrs. 87-96; caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, párrs. 85-89.
56
Idem, Cinco Pensionistas vs Perú, sentencia de 28 de febrero de 2003, párrs. 94-121; caso Acevedo
Buendía y otros vs Perú, sentencia de 1 de julio de 2009, párrs. 80-91.
57
Idem, caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, sentencia de 2 de febrero de 2001, párrs. 156-163; Caso
Huilca Tecse vs Perú, sentencia de 3 de marzo de 2005, párrs. 67-78.
58
Idem, caso de las Masacres de Ituango vs Colombia, sentencia de 1 de julio de 2006, párrs. 150-168; caso
Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs Brasil, sentencia de 20 de octubre de 2016, párrs. 242-293.
59
Idem, caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs Guatemala, sentencia de 19 de no
viembre 1999, párrs. 187-198; caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs Paraguay, párrs. 147-149;
Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, de 28 de agosto de
2002, párrs. 86-91.
60
Idem, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados,
párrs. 128-160.
social,61 de educación62 y de salud,63 y los derechos de acceso a la justicia, debido

proceso y tutela judicial efectiva, dada la amplitud de los artículos 8 y 25, a una
gama importante de DESC, incluyendo los derechos de índole laboral,64 el dere
cho a la seguridad social,65 el derecho a la salud66 y el derecho a la educación.67
En cuanto a las reparaciones, la Corte, amén de indemnizaciones de carácter pecu

niario, ha ordenado reparaciones individuales y colectivas relativas a DESCA,
como el acceso a atención médica y psicológica,68 el acceso a la educación,69 el
acceso a bienes y servicios básicos para la subsistencia, incluyendo alimentación
y agua potable,70 la restitución, identificación, demarcación, titulación y entrega
de tierras,71 acceso a vivienda,72 el reintegro de trabajadores o la oferta de empleo de
similares condiciones a trabajadores injustamente despedidos,73 la adopción
61
Idem, Caso Duque vs Colombia, sentencia de 26 de febrero de 2016, párrs. 94-125.
62
Idem, caso de las Niñas Yean y Bosico vs República Dominicana, sentencia de 8 de septiembre de 2005,
párr. 185; caso Gonzales Lluy y otros v. Ecuador, párrs. 242-291.
63
Idem, caso Chinchilla Sandoval vs Guatemala, párrs. 177, 188, 209-210; caso Gonzales Lluy y otros vs Ecua-
dor, párrs. 204-205; caso Poblete Vilches y otros vs Chile, sentencia de 8 de marzo de 2018, párrs. 125-132.
64
Idem, caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, párrs. 122-143; caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrs. 108-131; caso Canales
Huapaya y otros vs Perú, sentencia de 24 de junio de 2015, párr. 106-131; caso Maldonado Ordóñez vs
Guatemala, sentencia de 3 de mayo de 2016, párrs.71-95 y 109-119; caso Trabajadores Cesados de
Petroperú y otros v. Perú, sentencia de 23 de noviembre de 2017, párrs. 153-185.
65
Idem, caso “Cinco Pensionistas” vs Perú, párrs. 127-140; caso Acevedo Buendía y otros vs Perú, párrs. 69-79.
66
Idem, caso Ximenes Lopes vs Brasil, sentencia de 4 julio de 2006; caso Suárez Peralta vs Ecuador, sen
tencia de 21 de mayo de 2013, párrs. 92-122; caso Chinchilla Sandoval vs Guatemala, párrs. 233-259;
caso Gonzales Lluy y otros vs Ecuador, párrs. 298-317; caso I.V. vs Bolivia, párrs. 292-321.
67
Idem, caso Guzmán Albarracín vs Ecuador, sentencia de 24 de junio de 2020, párrs. 176-194.
68
Ver, entre muchos otros, idem, caso 19 Comerciantes vs Colombia, sentencia de 5 de julio de 2004,
párrs. 277 y 278; caso Gutiérrez Soler vs Colombia, sentencia de 12 de septiembre de 2005, párr. 102;
caso de la “Masacre de Mapiripán” vs Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 312; caso de
la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párrs. 274 y 287; caso Fernán-
dez Ortega y otros vs México, sentencia de 30 de agosto de 2010, párrs. 251 y 252.
69
Idem, caso Fernández Ortega y otros vs. México, párr. 264; caso Gonzales Lluy y otros v. Ecuador, párr. 372.
70
Idem, caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay, párr. 230.
71
Idem, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua, párrs. 153 y 164; caso Comu-
nidad indígena Yakye Axa vs Paraguay, párrs. 211-217; caso del Pueblo Saramaka vs Surinam, párrs. 101,
115, 129-137, 143, 147, 155, 157, 158 y 194(a); caso de las Comunidades afrodescendientes desplazadas
de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs Colombia, sentencia de 20 de noviembre de 2013,
párr. 459; caso Comunidad garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs Honduras, sentencia de 9 de
octubre de 2015, párr. 259.
72
Idem, caso Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala, (Reparaciones), sentencia de 19 de noviembre de
2004; párrs. 105 y 117; Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia, párr. 407.
73
Idem, caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, punto resolutivo 7
de planes de desarrollo para pueblos afectados por las violaciones74 y la realiza

ción de actos públicos de desagravio en la lengua del pueblo indígena afectado,75
entre otros.
También es útil subrayar que, para desarrollar el contenido y los estándares apli
cables a los DESC, tanto por vía de su justiciabilidad directa fundada en el art. 26
o en el Protocolo de San Salvador, como por vía de su protección por conexidad
con derechos civiles, la Corte ha recurrido mayormente a las Observaciones Ge
nerales del Comité DESC; de modo que una parte importante de su doctrina en
la materia es un reflejo de los contenidos y estándares ya mencionados en la
sección dedicada a ese órgano de tratado del sistema universal.
3. Organización Internacional del Trabajo
Aunque no se trata de instrumentos de derechos humanos en sentido estricto, y

teniendo en cuenta las particularidades del sistema en el que se originan —entre
las que sobresale su carácter tripartito: Estados, representantes de los trabaja
dores, representantes de los empleadores— huelga señalar la relevancia de los
convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo en
materia laboral, de seguridad social, de salud y en algunos otros temas, como el
de los derechos de los pueblos indígenas. Estos instrumentos son complementa
rios de los tratados de derechos humanos que incluyen DESCA, y en muchos casos
son relevantes por su mayor nivel de detalle en la definición de las obligaciones
estatales o de las medidas apropiadas para la realización de derechos tales como
el derecho al trabajo, la libertad sindical, el derecho a condiciones justas y equi
tativas de trabajo, la protección contra el despido arbitrario, la aplicación de la
prohibición de discriminación en el ámbito del trabajo, la prohibición de trabajo
infantil y el derecho a la seguridad social.76 Así, y sin ánimo de exhaustividad,
74
Idem, caso Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala, (Reparaciones), párrs. 109-111 y 117; caso Comuni-
dad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay, párrs. 244-245; caso Comunidad garífuna Triunfo de la Cruz y sus
miembros vs Honduras, párr. 289-299.
75
Idem, caso Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala (Reparaciones), párrs. 100 y 107.
76
V., Goldín, “Los convenios internacionales del trabajo. Su impacto en la Argentina”; Gianibelli, “El sistema
de protección de derechos de la Organización Internacional del Trabajo y sus efectos sobre el ordenamiento
interno”, en Abramovich, Bovino, et al., op. cit., pp. 315-354 y 355-388, respectivamente.
vale la pena mencionar algunos de los Convenios y Recomendaciones de la OIT

que pueden resultar trascendentes como fuente para la adjudicación de DESCA
de índole laboral, de seguridad social y otros relevantes.
Todos los denominados “convenios fundamentales de la OIT abordan temas ín

timamente vinculados con derechos humanos. Entre ellos se encuentran el Con
venio 87 sobre la libertad sindical —1948—, el Convenio 98 sobre el derecho de
sindicación y de negociación colectiva —1949—, el Convenio 29 sobre trabajo
forzoso —1930— y su Protocolo de 2014, el Convenio 105 sobre la abolición
del trabajo forzoso —1957—, el Convenio 138 sobre edad mínima —1973—, el
Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil —1999—, el Convenio
100 sobre igualdad de remuneración —1951—, el Convenio 111 sobre la discri
minación en el empleo y la ocupación —1958—.
Otros instrumentos que abordan aspectos relevantes para la protección de derechos

humanos laborales son el Convenio 81 sobre la inspección del trabajo —1947—
y su Protocolo de 1995, el Convenio 122 sobre política del empleo —1964—, el
Convenio 159 sobre la terminación de la relación de trabajo —1982— y la Reco
mendación 166 sobre la terminación de la relación de trabajo —1982—, el Con
venio 131 sobre la fijación de salarios mínimos —1970— y la Recomendación
135 sobre la fijación de salarios mínimos —1970—, el Convenio 155 sobre se
guridad y salud de los trabajadores —1981—, y el recientemente adoptado Con
venio 190 sobre la violencia y el acoso en el trabajo —2019—.
En materia de seguridad social, merecen destacarse el Convenio 102 sobre la se

guridad social —norma mínima de 1952—, que define las “ramas” o contingen
cias de la seguridad social, y la más reciente Recomendación 202 sobre los pisos
de protección social —2012—, adoptada en consonancia con el enfoque de dere
chos humanos.
Finalmente, aunque no se centre en temas laborales, ha resultado particularmen

te relevante tanto para México como para gran parte de América Latina el Con
venio 169 sobre pueblos indígenas y tribales —1989—, que ha constituido una
fuente de inspiración de normas constitucionales y legales en materia de dere
chos de los pueblos indígenas.
En sentido similar al ya manifestado para los tratados de derechos humanos,

para la aplicación de los instrumentos de la OIT debe tomarse en consideración
la labor interpretativa de los órganos respectivos, como el Comité de Libertad
Sindical y el Comité de Expertos. Como en el caso de los órganos de derechos
humanos, los órganos pertinentes de la OIT revisan los informes periódicos en
viados por los Estados partes en los que se da cuenta de las medidas adoptadas
para implementar los instrumentos, y adoptan jurisprudencia en el marco del
procedimiento de reclamaciones colectivas previsto por el art. 24 de la Constitu
ción de la OIT.
IV. A modo de conclusión
He intentado ofrecer, en este capítulo, un panorama de las fuentes internacionales

relevantes en materia de DESCA. Por razones de espacio —y para evitar duplica
ciones con otros capítulos sustantivos— resulta imposible reproducir el contenido
de todos los estándares internacionales pertinentes en la materia. Una razón suple
mentaria es que cualquier intento de enumeración exhaustiva resultaría rápi
damente desactualizado. He optado, más bien, por identificar las fuentes normativas
relevantes, y por ilustrar la tarea interpretativa de los órganos de supervisión,
consignando lo que creo son los aportes conceptuales más trascendentes, y ofre
ciendo además un abanico de ejemplos que permitan al menos vislumbrar los
temas y enfoques adoptados. No se trata de un catálogo completo: se trata más
bien de una hoja de ruta para permitir al juez, al funcionario judicial o al aboga
do iniciar su propia exploración y búsqueda, que debe ser complementada, en lo
posible, con los capítulos del libro dedicados a derechos en particular.
Bibliografía
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, caso Edward Young vs Australia, 2003.
, caso Zwaan de Vries vs Países Bajos, 1987.

Comité de los Derechos del Niño, caso AB vs España, 2020,
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, caso VA vs Suiza, 2020.
, caso MT vs España, 2019.
, caso JAB vs España, 2019.
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, caso S.R y E.R vs Macedonia del Norte, 2020.
, caso Elisabeth de Blok y otras vs Países Bajos, 2014.
, caso RKB vs Turquía, 2012.
, caso Kell vs Canadá, 2012.
, caso LC vs Perú, 2011.
, caso Alyne da Silva Pimentel vs Brasil, 2011.
, caso Iuliia Domina y Max Bendtsen vs Dinamarca, 2018.
, caso Simon Bacher vs Austria, 2018.
, caso AF vs Italia, 2015.

, caso F vs Austria, 2015.
, caso Marie-Louise Jungelin vs Suecia, 2014.
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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-270/07, 17/04/2007, Sentencia

del Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería.
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(Fondo, Reparaciones y Costas).
, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y jubilados de la Contra-

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de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas).
, Caso Canales Huapaya y otros vs Perú, Sentencia de 24 de junio

de 2015 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
, Caso Chinchilla Sandoval vs Guatemala, Sentencia de 29 de febre

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2003 (Fondo, Reparaciones y Costas).
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de 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas).
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de 24 de agosto de 2010 (Fondo, Reparaciones y Costas).
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17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas).
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septiembre de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas).
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de enero de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas).
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del Río Cacarica (Operación Génesis) vs Colombia, Sentencia de 20 de noviem
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raciones y Costas).
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temala, Sentencia de 19 de noviembre 1999 (Fondo).
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, Caso Gutiérrez Soler vs Colombia, Sentencia de 12 de septiembre

de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas).
, Caso Guzmán Albarracín vs Ecuador, Sentencia de 24 de junio de

, Caso Huilca Tecse vs Perú Sentencia de 03 de marzo de 2005

(Fondo, Reparaciones y Costas).
, Caso I.V. vs Bolivia, Sentencia de 30 de noviembre de 2016

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs Paraguay, Sentencia

de 2 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio
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, Caso Maldonado Ordóñez vs Guatemala, Sentencia de 3 de mayo

de 2016 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).
, Caso Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala, Sentencia de 19 de

noviembre de 2004 (Reparaciones).
, Caso Poblete Vilches y otros vs Chile, Sentencia de 8 marzo de

, Caso Suárez Peralta vs Ecuador, Sentencia de 21 de mayo de

2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
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de 23 de noviembre de 2017 (Excepciones Preliminares, Fondo, Repara
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, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs

Perú, Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).
, Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs Brasil, Sentencia

de 20 octubre de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas).
, Caso Ximenes Lopes vs Brasil, Sentencia de 4 de julio de 2006

(Excepción preliminar).
, Primera Sala, Amparo en revisión 306/2016, ponente: Ministro

Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, México, 2016.
, Segunda Sala, Amparo Directo 9/2018, ponente: Ministro

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, Segunda Sala, Amparo en revisión 378/2014, ponente: Minis

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2019.
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Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), 1990.
, Observación General Núm. 4, El derecho a una vivienda adecua-

da, 1991.
, Observación General Núm. 5, Las personas con discapacidad,

1994.
, Observación General Núm. 6, Los derechos económicos, sociales y

culturales de las personas mayores, 1995.
, Observación General Núm. 7, El derecho a una vivienda adecua-

da: los desalojos forzosos, 1997.
, Observación General Núm. 9, La aplicación interna del Pacto,

1998.
, Observación General Núm. 11, Planes de acción para la enseñan-

za primaria, 1999.
, Observación General Núm. 12, El derecho a una alimentación

adecuada, 1999.
, Observación General Núm. 13, El derecho a la educación, 1999.
, Observación General Núm. 14, El derecho al disfrute del más alto

nivel posible de salud, 2000.
, Observación General Núm. 15, El derecho al agua, 2002.
, Observación General Núm. 16, La igualdad de derechos del hombre

y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, 2005.
, Observación General Núm. 17, Derecho de toda persona a bene-

ficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspon-
dan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea
autor(a), 2005.
, Observación General Núm. 18, El derecho al trabajo, 2005.
, Observación General Núm. 19, El derecho a la seguridad social,

2007.
, Observación General Núm. 20, La no discriminación y los dere-

chos económicos, sociales y culturales, 2009.
, Observación General Núm. 21, El derecho de toda persona a par-

ticipar en la vida cultural, 2009.
, Observación General Núm. 22, Derecho a la salud sexual y repro-

ductiva, 2016.
, Observación General Núm. 23, El derecho a condiciones de tra-

bajo equitativas y satisfactorias, 2016.
, Observación General Núm. 25, La ciencia y los derechos econó-

micos, sociales y culturales, 2020.
, Observaciones finales sobre a los informes periódicos quinto y

sexto combinados de México, 2018.
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, caso SFM vs

España, 2020.
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomenda

ción General Núm. 24, La mujer y la salud, 1999.
Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, caso

L. R. et al vs Eslovaquia, 2005.
, caso Yilmaz Dogan vs Países Bajos, 1988.
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, caso VFC vs Espa-
ña, 2019.
, Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos

Humanos del Niño, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos, 2002.
, Opinión Consultiva OC-18/2003, Condición Jurídica y Derechos

de los Migrantes Indocumentados, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos,
2003.
SCJN, Pleno, Expediente Varios 912/2010, ponente: Ministra Margarita Beatriz

Luna Ramos, México, 2010.
, Pleno, Contradicción de Tesis 293/2011, ponente: Ministro

Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, México, 2011.
Capítulo VII
Los DESCA en la Corte Interamericana
y su trascendencia para el
poder judicial mexicano
Eduardo Ferrer Mac-Gregor*
* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual fue presidente y vicepresidente.
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM.
Los DESCA en la Corte Interamericana y su trascendencia para el poder judi-
cial mexicano. I. Introducción; II. Los DESCA en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana; III. Las reformas constitucionales de 2011 y su impacto en la pro
tección jurisdiccional de los DESCA; IV. La jurisdicción mexicana y algunos desa
fíos frente a la experiencia internacional.
I. Introducción
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —Corte

IDH— ha sido pionera en diversos aspectos dentro de los sistemas regionales de
protección de derechos humanos.1 En sus más de cuarenta años de funcio
namiento como tribunal internacional, ha consolidado diversas líneas jurispru
denciales mediante una interpretación evolutiva y progresiva de las disposiciones
convencionales.2
Una de estas aportaciones ha sido su jurisprudencia sobre los derechos econó

micos, sociales, culturales y ambientales —en adelante DESCA o derechos
sociales—. En el sistema interamericano de derechos humanos, la Carta de la
1
Por ejemplo, la jurisprudencia sobre desaparición forzada de personas, derechos de los pueblos indí
genas y en materia de las reparaciones, particularmente las garantías de no repetición.
2
En especial la Corte IDH ha indicado que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos,
cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actua
les”. Cf., Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del
debido proceso legal. OC-16/99. Serie A Núm. 16, párr. 114.
273
Organización de Estados Americanos —en adelante OEA—, la Declaración

Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos —en adelante la CADH o el Pacto de San José— y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador— constituyen los
principales instrumentos que ha interpretado dicho tribunal para proteger de
rechos sociales.
Tradicionalmente la protección de los DESCA se realizó mediante diversos méto

dos “indirectos”, mediante la conexidad con los derechos civiles y políticos,3 el
principio de igualdad y no discriminación,4 las garantías y protección judiciales5
o los denominados “casos complejos de violaciones de derechos humanos”.6 Con el
paso de los años diversas discusiones surgieron sobre la necesidad de abordar de
manera frontal y directa las alegaciones sobre DESCA que las víctimas o la Comi
sión Interamericana consideraban infringidas.7
En el presente estudio se abordará la reciente jurisprudencia sobre la denomina

da “justiciabilidad directa” que tuvo como punto de partida el caso Lagos del
Campos vs. Perú de 2017, que por primera vez declara la violación del artículo 26
del Pacto de San José. En primer lugar, se analizarán los DESCA que han sido
abordados y desarrollados por la Corte IDH bajo esa óptica, así como del artículo
13 del Protocolo de San Salvador. En segundo lugar, se destacarán varios casos
que considero ilustran buenas prácticas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación —en adelante “SCJN”— sobre la temática, destacando posteriormente
algunas problemáticas y desafíos que se plantean, así como posibles acercamien
tos desde la experiencia internacional.
3
Este tipo de protección se daba mediante derechos sustantivos como la vida, integridad, personalidad,
vida privada, libertad de asociación, libertad de expresión o derecho a la propiedad.
4
Especialmente mediante los arts. 1.1 (disposición general de no discriminación, así como las catego
rías prohibidas de discriminación) 24 (igualdad ante la ley) de la CADH.
5
Principalmente desde los arts. 8 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la CADH.
6
Por ejemplo, los fenómenos de desplazamiento forzado interno o intraurbano y las masacres.
7
V., un resumen de dichos debates en Ferrer Mac-Gregor, La justiciabilidad de los derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pp. 149-202.
Los DESCA en la Corte Interamericana y su trascendencia para el poder judicial mexicano 275
II. Los DESCA en la jurisprudencia

de la Corte Interamericana
1. El Protocolo de San Salvador
Este instrumento interamericano otorga la posibilidad de justiciabilidad directa

de los derechos de asociación sindical y a la educación. En cuanto al primero, si
bien la Corte IDH no ha declarado una violación al derecho de asociación sindi
cal, en la OC-21 interpretó que “se consagran derechos a favor de los sindicatos,
las federaciones y las confederaciones, dado que son interlocutores de sus asocia
dos y buscan salvaguardar y velar por sus derechos e intereses”.8 Lo que abre la
puerta para que, eventualmente, se pronuncie en un caso contencioso sobre dicho
derecho tanto de personas físicas como jurídicas.
En cuanto al derecho a la educación, se declara su violación por primera vez en

el caso Gónzales Lluy y otros —2015—.9 Al respecto, se estableció que la víctima
había sido expulsada de la escuela y se le había negado ingresar a otras, ya que al
ser portadora de VIH los maestros “temían que contagiara a sus compañeros”,
lo que ocasionaba en la víctima que fuera objeto de discriminación interseccional
por su condición de mujer, niña, viviendo en situación de pobreza y con VIH.10
Recientemente, en el caso Guzmán Abarracín y otras vs. Ecuador —2020—, tam
bién se declaró violado el derecho a la educación mediante el artículo 13 del
Protocolo de San Salvador, al determinarse la violación del derecho de la víctima,
como mujer y niña, a una vida libre de violencia sexual en el ámbito educativo.11
La Corte IDH expresó que debido a que tenía competencia —por así disponerlo el
artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador— sobre el derecho a la educación,
era innecesario abordar el referido derecho mediante el art. 26 de la CADH.12
8
Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Serie A Núm. 22, párr. 97.
9
Idem, Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Serie C Núm. 298.
10
Ibidem, párr. 290.
11
Idem, Caso Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador. Serie C Núm. 405.
12
Ibidem, párr. 117.
2. El art. 26 de la Convención Americana
La protección directa vía artículo 26 de la CADH se inicia con el referido caso Lagos
del Campo vs. Perú, protegiendo “la estabilidad laboral”, así como “el derecho de
los trabajadores a asociarse para la defensa de sus derechos” —mediante la con
junción de los artículos 16 y 26 de la Convención Americana—. En el referido
caso, la Corte IDH se refiere “a la interdependencia e indivisibilidad existente
entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales,
“puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como
derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aque
llas autoridades que resulten competentes para ello”.13
A partir de entonces la Corte IDH ha declarado la violación de los DESCA vía

artículo 26 en doce casos contenciosos posteriores14 y se ha referido de manera
explícita en dos opiniones consultivas.15 A continuación, para sintetizar los aspec
tos generales que estos casos comparten se abordarán brevemente la metodología
que se ha utilizado para determinar el contenido del artículo 26, el régimen de
obligaciones que incumbe cuando se analizan casos de DESCA, las temáticas y
13
Idem, Caso Lagos del Campo vs. Perú. Serie C Núm. 340, párr. 141.
14
IbIdem; Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú. Serie C Núm. 344; Caso San
Miguel Sosa y otras vs. Venezuela. Serie C Núm. 348; Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile. Serie C Núm.
349; Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala. Serie C Núm. 359; Caso Muelle Flores vs. Perú. Serie C
Núm. 375; Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administra-
ción Tributaria (ANCEJUB- SUNAT) vs. Perú. Serie C Núm. 394; Caso Hernández vs. Argentina. Serie C
Núm. 395; Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Ar-
gentina. Serie C Núm. 400; Caso Spoltore vs. Argentina. Serie C Núm. 404; Caso de los Empleados de la
Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus y sus familiares vs. Brasil. Serie C Núm. 407; Caso Nina vs.
Perú. Serie C Núm. 419; y Caso Guachalá Chimbo y otros vs. Ecuador. Serie C Núm. 423.
15
Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco
de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal —interpretación y alcance de los
arts. 4.1 y 5.1, en relación con los arts. 1.1. y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
OC-23/17 de 15 de septiembre de 2017. Serie A Núm. 23; y Derechos a la libertad sindical, negociación
colectiva y huelga y su relación con otros derechos, con perspectiva de género (Interpretación y alcance de los
arts. 13, 15, 16, 24, 25 y 26, en relación con los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Hu
manos, de los arts. 3, 6, 7 y 8 del Protocolo de San Salvador, de los arts. 2, 3, 4, 5 y 6 de la Convención de Belem
do Pará, de los arts. 34, 44 y 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, y de los arts., II,
IV, XIV, XXI y XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). OC-27/21 de 5 de
mayo de 2021. Serie A Núm. 27.
derechos que han sido desarrollados hasta ahora, así como algunos ejemplos de
reparaciones que se han ordenado.
A. Metodología
En general, la Corte IDH parte de identificar el derecho protegido por el artículo

26 del Pacto de San José acudiendo a las normas de la Carta de la OEA y poste
riormente delimita su contenido recurriendo a la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y al corpus iuris internacional y nacional. Lo an
terior considerando las normas de interpretación a que se refiere el artículo 29 de
la CADH, especialmente los incisos b, c, y d.16
Como primer paso, de acuerdo al mandato establecido en el artículo 26 de la

CADH se requiere determinar si el DESCA estaría contenidos en dicha norma,
siendo necesario hacer —como lo menciona la referida disposición— una remisión
directa a la Carta de la OEA, en la medida en que “se deriv[en] de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura”.
En segundo lugar, se recurre a la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes

del Hombre, atendiendo a que la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-10/89
señaló que “[l]os Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene
y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de
manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en ma
teria de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las
correspondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de la práctica
seguida por los órganos de la OEA”.17
16
Art. 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser inter
pretada en el sentido de: […] ;b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inheren
tes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
17
CADH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del
art. 64. OC-10/89, Serie A Núm. 10, párr. 43.
En tercer lugar, el Tribunal Interamericano indicó que para delimitar el contenido del
derecho también era importante recurrir a los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos, entre los cuales podemos identificar el pro
pio Protocolo de San Salvador o bien otros tratados “generales” —como el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales— o los que se re
fieren a ciertos grupos de vulnerabilidad —como la Convención de Naciones
Unidas para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mu
jer, la Convención de los Derechos del Niño, la Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad—. También es importante
destacar que dentro de lo que la Corte IDH ha entendido como parte del corpus
iuris internacional, ha recurrido al soft law en la materia.18
Asimismo, la Corte IDH ha tenido en consideración si la constitución nacional

reconoce el derecho en cuestión, dependiendo de cada país y cada derecho. Es me
nester señalar que la Corte IDH no solo ha contemplado las constituciones
nacionales, sino también, en el caso de los Estados federados, ha tomado en
consideración las constituciones locales.19
B. Obligaciones en materia de DESCA
Al igual que todos los derechos que se encuentran contemplados en los artícu
los 3 a 25 de la CADH, el Tribunal Interamericano ha indicado que en el caso de los
DESCA también le son aplicables, en primer lugar, las obligaciones generales de
respeto y garantía contenidas en el artículo 1 así como la de adecuación de derecho
interno estipulada en el artículo 2 del Pacto de San José. De igual modo, también
deberían contemplar la prohibición de no discriminación contenida en el artícu
lo 1.1 del mismo instrumento.
18
Por ejemplo, en el caso Lakha Honhat, la Corte IDH, como parte del derecho internacional, tomó en
consideración la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la
Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
19
Idem, la Corte IDH, como parte del derecho nacional aplicable a Argentina, recurrió a la Constitución
provincial de Salta para derivar determinadas obligaciones en materia de DESCA.
Asimismo, ha expresado que, adicionalmente, se pueden identificar tres tipos de

obligaciones como expresión de la especificidad de los DESCA: a) las obligacio
nes de exigibilidad inmediata, b) la obligación de progresividad y c) la prohibición
de regresividad.
En el caso de la primera, el contenido de estas obligaciones estaría relacionada con

aquellas que, per se, no requieren recursos económicos, como la prohibición de
discriminación.20 En cuanto a la obligación de progresividad, la Corte IDH la ha
entendido como el avance gradual de un derecho —teniendo en cuenta los recur
sos disponibles— para alcanzar la plena efectividad del derecho, por lo que al ser
una obligación que implica “un hacer” estaría contemplada como una proyección
de la obligación general de garantía. Finalmente, se encuentra la prohibición de
regresividad, la cual consistiría en que el Estado se debe de abstener de realizar
acciones que puedan menoscabar el nivel del disfrute ya alcanzado de un dere
cho, por lo que al implicar una obligación de “no hacer”, la regresividad estaría
ubicada como una proyección de la obligación de respeto.21
C. Casos y temáticas protegidas por

el Artículo 26 de la Convención Americana
a. Derecho al trabajo
Los primeros tres casos de la justiciabilidad directa de los DESCA mediante el

artículo 26 de la CADH, implicaron distintas facetas del derecho al trabajo. El pri
mero fue el caso Lagos del Campo, dentro de un contexto de relaciones laborales
entre particulares. La Corte IDH consideró que el despido que había sufrido la
víctima por las denuncias que realizó a nivel interno de la empresa en donde
20
En este entendido, por ejemplo, lo referido por la Corte IDH tiene en gran medida un reflejo de lo
estipulado en la Observación General núm. 3 del Comité DESC y que ha sido reiterado en diferentes
observaciones generales posteriores.
21
Si bien la Corte IDH concibió desde el caso el caso Acevedo Buendía y otros la noción de progresividad
y prohibición de regresividad —en gran medida inspirada por la Observación General del Comité
DESC—, no fue hasta el caso Cuscul Pivaral y otros, que desarrolló el contenido de aplicación en lo refe
rente al caso en concreto. En particular pueden verse los párrs. 147 y 148.
laboraba no fue justificado. También estimó que, entre otros, no se habían valo
rado los alegatos de defensa de la víctima, lo cual no fue corregido en las diversas
instancias de justicia y el recurso de amparo no se pronunció sobre los derechos
sustantivos alegados por el señor Lagos del Campo. En consecuencia, la Corte
IDH consideró que el Estado violó los artículos 8.1 y 25.1 de la CADH, en relación
con el artículo 1.1 de la misma. En este caso, cuando la Corte IDH protegió el
derecho a la estabilidad laboral por la falta de justificación en cuanto al despido,
lo hizo desde una perspectiva de la obligación que tienen los Estados de garantizar
que los recursos judiciales protejan los derechos sustantivos, como en este caso
lo era el derecho al trabajo.22
Unos meses después, la Corte IDH declaró nuevamente violado el artículo 26 de

la CADH en el caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros Vs. Perú. A diferencia
del caso Lagos del Campo, el contexto en el que habían sufrido los despidos las
víctimas, habían sido desde el sector público. Adicionalmente, la Corte IDH al
igual que el caso Lagos del Campo analizó la falta de respuesta judicial ante los
despidos injustificados, por lo que analizó el derecho desde la perspectiva de la
obligación de garantía.23
Posteriormente, en el caso San Miguel Sosa y otras, la Corte IDH analizó el despido
que habían sufrido las tres víctimas por razones de discriminación política —en
concreto por firmar el mandato revocatorio del entonces presidente Hugo Chávez—.
En este caso, a diferencia de los dos casos previos, consideró que las violaciones
constatadas —particularmente la discriminación por posición política y el im
pacto en los derechos políticos— “tenían un mismo hecho generador” que era el
despido del sector público de las tres víctimas.24
Durante el 2020 se resolvieron los casos Spoltore vs. Argentina, y Empleados de la

Fábrica de Fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus familiares vs. Brasil, que involucran
otra faceta del derecho al trabajo, relativa a las “condiciones de trabajo equitativas
22
Cf., Caso Lagos del Campo vs. Perú, op. cit., párrs. 141 a 154.
23
Cf., Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú, op. cit., párr. 193.
24
Cf., Caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit., párrs. 108 y 109.
y satisfactorias”. En el primero se aborda cómo la demora del procedimiento

laboral tuvo un impacto en la víctima en su derecho al acceso a la justicia, que
tenía como finalidad una eventual indemnización por una posible enfermedad
laboral. En el análisis del caso se tuvo en consideración la aceptación de respon
sabilidad del Estado respecto de la demora del procedimiento y que la víctima
tenía una discapacidad.
El segundo caso relacionado con la explosión de una fábrica de fuegos artificiales

en la que murieron 60 personas y 6 sobrevivieron —mujeres, niñas y niños— se
desarrolla el contenido sustancial y obligacional de las “condiciones equitativas y
satisfactorias” que garanticen “la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo”.
En la sentencia, la Corte IDH atribuyó la responsabilidad internacional al Estado
debido a que los hechos ocurrieron sin que éste “ejerciera ninguna labor de super-
visión o fiscalización orientada a verificar las condiciones laborales de quienes se
desempeñaban en la fábrica de fuegos, ni emprendiera alguna acción orientada a
prevenir accidentes pese a que la actividad desplegada en la fábrica era caracteri
zada por la normatividad como especialmente peligrosa”.25
En el mismo 2020 se resolvió el caso Casa Nina vs. Perú. La Corte IDH declaró la
vulneración a la estabilidad laboral de un fiscal provisional debido a que su remo
ción se dio por causales “del servicio público” sin una motivación adecuada por
parte de las autoridades internas. Lo anterior llevó a la Corte IDH a declarar la
vulneración del art. 26 debido a que los fiscales no solo deben contar con la garantía
de la inamovilidad en el cargo, sino también la estabilidad en el empleo.26
b. Derecho a la salud
La primera ocasión en que se declaró la vulneración del derecho a la salud fue

en el caso Poblete Vilches y otros vs. Chile. El Tribunal Interamericano analizó la
25
El caso es también importante a la luz de la temática de empresas y derechos humanos. Al respecto,
V. los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos, UN Doc. A/
HRC/17/31, así como CIDH/REDESCA, Informe sobre Empresas y Derechos Humanos: Estándares Intera-
mericanos, OEA/Ser.L/V/II CIDH/REDESCA/INF.1/19, 1.
26
Cf., Caso Casa Nina vs. Perú, op. cit., párr. 108.
violación de obligaciones de carácter inmediato ante la situación de urgencia

que vivió una persona mayor, el señor Poblete en sus dos ingresos en un hospital
público chileno. En particular la Corte IDH estimó también que se violaba el
derecho a la salud por la falta de obtención del consentimiento por sustitución y
agregó que, derechos como el acceso a la información, materializan el derecho
social en cuestión, en este caso el derecho a la salud del señor Vinicio Poblete.27
El segundo caso fue Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala¸ en donde se analizó el
derecho a la salud respecto de 49 personas que viven o vivieron con el VIH, así
como afectaciones a la integridad personal de sus familiares. La Corte IDH anali
zó la violación del derecho a la salud en dos grandes vertientes. Por un lado, lo
relacionado con la falta de tratamiento médico y, por otro, el impacto que había
tenido la atención deficiente de salud para el caso de mujeres embarazadas con
VIH. En cuando al primer componente, la sentencia seccionó en dos periodos
temporales el análisis: i) antes del 2004 y ii) después del 2004. En cuanto al pri
mer momento la Corte IDH estimó que, dado que el Estado no había provisto
tratamiento con anterioridad al 2004 pese a la existencia de legislación interna
que obligaba a ello, violaba la obligación de progresividad —por la inacción del
Estado— contemplada en el artículo 26 de la CADH. Por otro lado, con poste
rioridad a 2004, periodo en el cual el Estado comenzó a proveer tratamiento
médico a pacientes con VIH, el Tribunal Interamericano consideró que no se
habían garantizado los elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la
salud —a saber, accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad—. En cuan
to al impacto que había tenido la atención deficiente de salud en las mujeres
embarazadas con VIH, la Corte IDH analizó la referida vulneración desde una
óptica de la discriminación interseccional de la discriminación por la confluencia
de diversos factores, ello debido a que no se les había practicado a algunas de ellas
tratamientos preventivos de transmisión del VIH a sus hijos.28
En el caso Hernández vs. Argentina, se declaró la responsabilidad internacional

del Estado debido a que no había garantizado una adecuada atención médica del
señor Hernández por sus padecimientos relacionados con la tuberculosis mientras
27
Cf., Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, op. cit., párrs. 100 y ss.
28
Cf., Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala, op. cit., párrs. 103 y ss.
estuvo privado de la libertad, aún frente a las denuncias de su madre, así como
órdenes judiciales que indicaban su pronta atención, las cuales no se ejecutaron
de manera adecuada para proteger su derecho.29
Finalmente, en el caso Guachalá Chimbó y otros vs. Ecuador, la Corte IDH deter
minó que el Estado no tomó ninguna medida para apoyar al señor Guachalá
Chimbo para que pudiera prestar su consentimiento informado para la inter
nación y el tratamiento a los que fue sometido en el Hospital Julio Endara. Esta
falta de consentimiento constituyó una negación de su autonomía como persona,
y de su capacidad de tomar decisiones respecto a sus derechos. Por otra parte, a
la señora Chimbo tampoco se le explicó el diagnóstico de su hijo, cuál sería el
tratamiento, su objetivo, el método, ni los posibles riesgos del mismo. Tampoco
fueron señaladas otras alternativas al tratamiento propuesto. Además, la legis
lación aplicable no incluía la obligación de brindar los apoyos necesarios a las
personas con discapacidad al momento de tomar decisiones. Todo lo anterior
vulneró el derecho a la salud.30
c. Derecho a la seguridad social
En el caso Muelle Flores la Corte IDH analizó el impacto que había tenido la falta
de ejecución de dos sentencias de amparo que habían reconocido el derecho a
favor de la víctima, lo que se traducía como una violación del deber de garantizar
el derecho. Se estimó que la referida falta de ejecución había tenido como conse
cuencia que no sólo se afectara la naturaleza “alimentaria y sustitutiva del salario”,
sino también el derecho a la dignidad y a la integridad personal de la víctima.31
En similar sentido se analizó el caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria ANCEJUB-SUNAT Vs. Perú,
con la diferencia que ahora se veía involucrado el derecho a la pensión de 598
personas.32
29
Cf., Caso Hernández vs. Argentina, párrs. 62 y ss.
30
Cf., Caso Guachalá Chimbo y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C Núms. 423, 110 y ss.
31
Cf., Caso Muelle Flores vs. Perú, op. cit., párrs. 167 y ss.
32
Cf., Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú, op. cit., párrs. 151 y ss.
d. Derecho al medio ambiente sano
La Corte IDH se pronunció en la OC-23, indicando que el derecho al medio

ambiente sano podía entenderse como uno de los derechos justiciables mediante
el artículo 26 de la CADH. Además, precisó que se aplicaban las obligaciones de
respeto, garantía y no discriminación en cuanto al contenido de este derecho.
Añadió que dada la relación que tiene el derecho al medio ambiente sano con otros
derechos, estos pueden ser susceptibles de ser “vulnerables por la degradación
ambiental” —como el derecho a la vida, integridad personal o salud— o derechos
que pueden servir como un “instrumento” para garantizar el derecho al medio
ambiente —como el acceso a la información o el derecho a la participación polí
tica—.33 También se declaró violado este derecho en el Caso de la Comunidad
Lahka Honhat vs. Argentina, que por sus implicaciones particulares con otros de
rechos se abordará a continuación.
e. El derecho al territorio de los pueblos

indígenas y los DESCA: alimentación,
medio ambiente, agua e identidad cultural
El caso de la Comunidad Lakha Honhat vs. Argentina constituyó una nueva mirada
a los derechos de los pueblos indígenas, al considerar que varios DESCA involu
crados se encuentran protegidos por el artículo 26 de la CADH.
En particular existen dos diferencias con respecto a casos previos en la mate

ria, en donde el Tribunal Interamericano subsumía la protección de los DESCA
en el contenido del derecho a la propiedad colectiva. Primero, se hizo una distin
ción implícita entre “tierra” y “territorio”. Y, en segundo lugar, se realizó una
protección diferenciada del territorio mediante el artículo 26 de la CADH, decla
rando y dotando de contenido, por primera vez en un caso contencioso, a los
derechos al medio ambiente sano, a la alimentación adecuada, al agua y a la iden
tidad cultural.
33
V., Medio ambiente y derechos humanos. OC-23/17, op. cit.
En cuanto al primer aspecto, una de las limitaciones que se tenían en esta materia
era que se circunscribía la violación de derechos inmersos en el territorio —pen
semos en el agua—, dentro del concepto de “tierra”, es decir, dentro de un con
cepto de producción. Si bien la Corte IDH ya había indicado que dentro del
concepto de tierras se debe entender comprendido también el de territorios, esta
subsunción de conceptos implicaba que cuando se determinaba la responsabi
lidad internacional, las reparaciones quedaban acotadas a la restitución de la
“tierra” o bien se encontraban dirigidas a subsanar posibles falencias dentro de
los procesos de consulta previa. En el caso Lhaka Honhat, la Corte IDH estimó
la violación del “derecho de propiedad” contenido en el artículo 21 del Pacto de
San José, en virtud de que no se había garantizado de manera suficiente el dere
cho a la propiedad comunal, debido a que el Estado no contaba con mecanismos
adecuados de titulación y demarcación; es decir, no se garantizó el “derecho a las
tierras comunales”.
Por lo que hace al segundo aspecto, relacionado con la protección de los dere
chos sociales, culturales y ambientales del territorio mediante el artículo 26 del
Pacto de San José, la Corte IDH desagregó los componentes que anteriormente
subsumía en “la propiedad comunal”, para dotarlos de contenido e individuali
zar las violaciones a dichos derechos.
Cabe destacar que lo anterior no hubiese sido posible sin la jurisprudencia sobre
la justiciabilidad autónoma y directa de los DESCA, que ha venido desarrollan
do el Tribunal Interamericano desde el referido caso Lagos del Campo. La viola
ción autónoma de los derechos sociales, culturales y ambientales involucrados
fue expresamente solicitada por los representantes de las víctimas en su demanda
ante la Corte IDH, invocando los precedentes del tribunal sobre la materia, res
pecto a los derechos laborales, a la salud, al medio ambiente y a la seguridad
social antes citados. En el mismo sentido se destacan los aportes de los numerosos
escritos de amicus curiae presentados en el caso, algunos de ellos vinculando esta
justiciabilidad con la Agenda 2030 de la ONU y sus Objetivos de Desarrollo
Sostenible. Así, en el caso Lhaka Honhat ya existían una serie de precedentes re
levantes que avalaban el análisis diferenciado de los derechos civiles y políticos
respecto de los DESCA.
De esta forma, la Corte IDH no sólo declaró la violación autónoma, dotando de

contenido, a los derechos a participar en la vida cultural —en lo atinente a la iden
tidad cultural—, al medio ambiente sano, a la alimentación adecuada y al agua,
sino que además abordó, desde mi perspectiva, la verdadera magnitud de las
violaciones que sufren los miembros pertenecientes a estos pueblos y comunida
des, al considerar a éstos como sujetos colectivos de derechos, cuando no pue
den disponer y usar de manera plena tanto la tierra como los elementos inmersos
en el territorio —recursos naturales— que, en conjunto, constituye una visión
holística a la protección de sus derechos.
f. Libertad sindical,
libertad de asociación y huelga
La Corte IDH indicó que el derecho a la libertad sindical, la negociación colectiva

y la huelga son derechos humanos protegidos en el marco del Sistema Interameri
cano por el artículo 26, del Pacto de San José, por lo que las obligaciones de respeto
y garantía resultan de fundamental relevancia para la defensa de los derechos
laborales y las condiciones justas, equitativas y satisfactorias en el trabajo.34 Por
otro lado, la Corte IDH reconoció que los derechos de reunión y libertad de expre
sión, en su relación con la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga,
constituyen derechos fundamentales para que los trabajadores y las trabajadoras, y
sus representantes, se organicen y expresen las reivindicaciones específicas acer
ca de sus condiciones laborales, y puedan participar en cuestiones de interés
público con una voz colectiva.35
El Tribunal Interamericano indicó que el derecho laboral establece un piso míni

mo de protección de los derechos de los trabajadores, por lo cual no pueden re
nunciar a sus derechos laborales reconocidos en la legislación laboral por medio
de la negociación colectiva.36 En segundo lugar, la Corte IDH señaló que los
34
Derechos a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga y su relación con otros derechos, con
perspectiva de género, OC-27/21 párrs. 38-120 y 121-131.
35
Idem, párrs. 132-142.
36
Estados deben garantizar el derecho de las mujeres, en igualdad de circunstancias,

a no ser objeto de actos de discriminación, y a participar de todas las asociacio
nes que se ocupen de la vida pública y política, incluyendo los sindicatos y las
organizaciones de trabajadores y trabajadoras.37 En tercer lugar, añadió que la
autonomía sindical no ampara medidas que limiten el ejercicio de los derechos
sindicales de las mujeres dentro de los sindicatos38 y, finalmente, recalcó que los Es
tados tienen la obligación de adecuar sus legislaciones y sus prácticas a las nuevas
condiciones del mercado laboral, cualesquiera que sean los avances tecnológicos
que producen dichos cambios.39
D. Medidas de reparación
Los apartados de “medidas de no repetición” en las sentencias DESCA tienen

como objetivo evitar que hechos similares perpetúen la situación de violaciones
a derechos que se haya constatado. Para ello estimo que es importante destacar
cuatro casos en donde la Corte IDH incorporó garantías de no repetición de natu
raleza transformadora. Por otro lado, las garantías de restitución también juegan
un papel crucial al momento de materializar la reparación frente a una vulnera
ción de derechos sociales.40
Primero, en el caso Poblete Vilches y otros se incluyeron como garantías de no repe

tición las siguientes: i) Implementar programas permanentes de educación en
derechos humanos dirigidos a los estudiantes de medicina y profesionales médi
cos, así como a todo el personal que conforma el sistema de salud y seguridad
social, incluyendo órganos de mediación, sobre el adecuado trato a las personas
mayores en materia de salud desde la perspectiva de los derechos humanos e
impactos diferenciados en donde se haga referencia al derecho a la salud, al acceso
a la información y a la Sentencia; ii) Informar al Tribunal, sobre los avances que
37
Idem, párrs. 142 y 151-189.
38
39
IbIdem, párrs. 201 a 212.
40
En algunos casos respecto del derecho al trabajo, la Corte IDH ha indicado que no es posible restituir
el derecho ya sea por el transcurso del tiempo, porque el puesto no existe en el esquema laboral nacio
nal o bien por reestructuración de la función pública.
ha implementado en hospital Sotero del Río; iii) Diseñar una publicación o car
tilla que desarrolle los derechos de las personas mayores en materia de salud y
iv) Adoptar las medidas necesarias, a fin de diseñar una política general de pro
tección integral a las personas mayores.41
En segundo lugar, en el caso ANCEJUB-SUNAT, la Corte IDH estimó que dado que
advertía que otros miembros podrían encontrarse en situaciones similares a las
analizadas en el caso, dada la posible falta de ejecución de sentencias judiciales en
cuanto a la nivelación de sus pensiones, estimó conveniente ordenar la creación
de un registro que identifique: a) otros integrantes de ANCEJUB-SUNAT que no
figuraban como víctimas en el caso, y b) otras personas que, no siendo miembros
de dicha asociación, sean cesantes o jubilados de la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria, que enfrentan condiciones similares a las víctimas
del caso.42
En tercer lugar, en el caso Cuscul Pivaral y otros, la Corte IDH ordenó el diseño
de un mecanismo a cargo del Estado para garantizar la accesibilidad, disponibi
lidad y calidad de las prestaciones en salud para las personas que viven con el
VIH. Especificó que el diseño de este mecanismo deberá convocar la participa
ción de la comunidad médica y de otros sectores.43 Se trata de una medida que
busca impulsar a las instituciones estatales para que, de forma deliberativa o
dialógica y con otros sectores involucrados en la atención médica, se diseñen
estrategias y acciones de atención. En este sentido, esta medida busca crear me
dios efectivos para que los DESCA se materialicen en la realidad, que no sólo se
queden plasmados en las decisiones judiciales, sino que, además, sean un medio
en cual los principales interesados puedan ser parte de la toma de decisiones que
les afectarán.
Por último, en el caso Empleados de la Fábrica de Fuegos se ordenó adoptar una polí
tica sistemática de inspecciones periódicas en los locales de producción de fuegos artificia-
41
Cf., Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, op. cit., párrs.232 y ss.
42
Cf., Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú, op. cit., párrs. 225, 226 y 227.
43
Cf., Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala, op. cit., párr. 226.
les, —dirigidas a verificar las condiciones de seguridad y salubridad del trabajo,

así como fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas al almacenamiento de
los fuegos artificiales— por lo que los inspectores deben tener conocimiento en
materia de salud y seguridad y el Estado “podrá acudir a organizaciones como la
OIT y UNICEF, a fin de que brinden asesoramiento o asistencia que pudiere resul
tar de utilidad en el cumplimiento de la medida ordenada”. También se ordenó,
como medida de no repetición, que se diseñe y ejecute un programa socioeconó
mico para la población de Santo Antônio de Jesus, para hacer frente a la falta de
alternativas de trabajo, especialmente para menores de 16 años y mujeres afro
descendientes que viven en condición de pobreza.44
En cuanto a las medidas de restitución, un ejemplo es el mencionado caso Lhaka

Honhat, en el que se ordenó como medida de reparación la identificación de si
tuaciones críticas de falta de acceso al agua o a la alimentación y que el Estado
formule un plan de acción con las medidas a realizarse para mitigar tales situa
ciones. Cabe especificar que en la sentencia se dispuso una serie de objetivos
concretos que dicho plan debe abarcar. Además, es de destacar el fondo de desa-
rrollo comunitario, que si bien no es el primer caso donde se ordena, fue novedoso
al indicar que tiene como objetivo reparar “la identidad indígena”. Para ello, la
Corte IDH ordenó que sea “destinado a acciones dirigidas a la recuperación de
la cultura indígena, incluyendo entre sus objetivos, sin perjuicio de otros posi
bles, el desarrollo de programas atinentes a seguridad alimentaria y documenta
ción, enseñanza o difusión de la historia de las tradiciones de las comunidades
indígenas”.45
44
En la sentencia se refiere que dicho programa debe incluir “la creación de cursos de capacitación
profesional y/o técnicos que permitan la inserción de trabajadoras y trabajadores en otros mercados
laborales, como el comercio, el agropecuario, la informática, entre otras actividades económicas rele
vantes en la región; medidas orientadas a enfrentar la deserción escolar causada por el ingreso de meno
res de edad al mercado laboral, y campañas de sensibilización en materia de derechos laborales y
riesgos inherentes a la fabricación de fuegos artificiales”. Asimismo, dicho programa “debe tener en
consideración las principales actividades económicas de la región, la eventual necesidad de incentivar
otras actividades económicas, la necesidad de garantizar una adecuada formación de los trabajadores
para el desempeño de ciertas actividades profesionales y la obligación de erradicar el trabajo infantil de
acuerdo los estándares del derecho internacional”.
45
Cf., Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina.
Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit., párrs. 331-336 y 337-342.
La Corte IDH ha indicado en la OC-23 que el “control de convencionalidad”

debe realizarse respecto de todos los derechos humanos, sean civiles, políticos,
económicos, sociales, culturales o ambientales.46 Lo anterior es especialmente
importante a la luz de la jurisprudencia de la SCJN sobre el control de conven
cionalidad, en la medida en que la jurisprudencia interamericana resulta vincu
lante siempre y cuando sea más favorable para la persona.47
III. Las reformas constitucionales

de 2011 y su impacto en la protección
jurisdiccional de los DESCA48
El rostro del constitucionalismo mexicano cambió radicalmente debido a las tras

cendentales reformas constitucionales de junio de 2011. La Constitución de
1917 sufrió el cambio más importante en materia de derechos humanos,49 que se
complementa con su “reforma gemela” en materia de amparo.50
El nuevo andamiaje constitucional permitió sentar las bases para ampliar el es
pectro de protección de los derechos humanos en el ámbito interno, brindando
una nueva hermenéutica a través del principio pro persona y precisando obligacio
nes estatales. Entre sus distintos elementos debemos destacar la adición expresa
de una serie de obligaciones contenidas en el artículo 1º constitucional, siendo
fundamentales para el tema de los derechos sociales las obligaciones de respeto,
46
Cf., Corte IDH. Medio ambiente y derechos. OC-23/17, op. cit., párr. 20.
47
SCJN. P./J.21/2014 (10a.): “Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos. Es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona”, SJFG, abril
de 2014, t. II, p. 204.
48
La presente sección se basa en la conferencia impartida el 11 de junio de 2021 en el Congreso Inter
nacional “Impacto de las reformas constitucionales de derechos humanos y amparo 2011-2021”, orga
nizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (9-11 junio, 2021).
49
Sobre el contenido y alcance de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, Cf., Salazar y Car
bonell, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma; y García Ramírez y Morales,
La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011).
50
V., Ferrer y Sánchez, El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la nueva ley de amparo.
Asimismo, en cuanto al juicio de amparo, resulta relevante la concreción de la reforma en la nueva ley
de amparo de 2013, impulsada desde hace tiempo por un sector importante de la doctrina. Al respecto,
Cf., Cossío, et al, La nueva ley de amparo, y Zaldívar, Hacia una nueva Ley de Amparo.
garantía y progresividad.51 Por otro lado, debe destacarse la inclusión de una

“cláusula de estatalidad abierta”,52 que ha permitido ampliar la gama de derechos
que las personas dentro de la jurisdicción mexicana tienen, ya que también com
prende a los derechos humanos que se encuentren previstos “en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”.
A pesar de que nuestra ley fundamental de 1917 fue la primera en establecer

derechos sociales,53 en la realidad no fueron considerados genuinos derechos y
su protección jurisdiccional fue muy limitada.54 En época reciente y previo a la
reforma constitucional de 2011, se habían realizado algunos avances en la mate
ria, siendo una excepción.55
51
Mientras que las obligaciones de respeto se entienden como una abstención del poder estatal, las
obligaciones de garantía implican que los Estados deben adoptar medidas. La obligación de progresivi
dad ha sido concebida como una obligación de garantía ya que implica que se vaya ampliando, gradual
mente, el espectro de un determinado de derecho social. Así encontramos la progresividad normativa y
la progresividad de resultados. Por otro lado, en correlato de dicha obligación se encuentra la obliga
ción de regresividad, que es ubicada como una obligación negativa, es decir, el Estado o sus autoridades
deben abstenerse de disminuir el nivel de disfrute de un determinado derecho, salvo justificaciones que de
berá probar la autoridad (como el uso máximo de los recursos disponibles) que serán valoradas caso
por caso. Al respecto, V., Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales:
apuntes introductorios” en Courtis, Ni un paso atrás, la prohibición de regresividad en materia de derechos
sociales”, pp. 3-52, y la contribución del mismo autor en este volumen.
52
V., Morales, “Protección supranacional de la democracia en Suramérica. Un estudio sobre el acervo
del ius constitutionale commune”, p. 62; Manili, El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino y Astudillo, El bloque y paráme-
tro de constitucionalidad en México.
53
Existe un amplio reconocimiento internacional de la aportación de la Constitución de 1917 al cons
titucionalismo social y en la consagración y difusión del juicio o recurso de amparo como garantía de
protección de los derechos fundamentales. Al respecto, V. los trabajos contenidos en Fix-Zamudio y Ferrer,
Influencia extranjera y trascendencia internacional, México.
54
Como bien señala Cruz Parcero, “La fortuna de los derechos sociales en México no es algo de lo que
podamos presumir, más allá de la hazaña del Constituyente y de un periodo efímero que comenzó con
el cardenismo, pero que desafortunadamente se desvanecieron muy pronto”, Cruz, “Historia y porvenir
de los derechos sociales en México”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 5, pp. 455-
491, en p. 475. p. 37.
55
Uno de los ejemplos resuelto por un juez federal, es el denominado caso Mini Numa sobre la dota
ción de un centro de salud comunitario para una comunidad indígena en Guerrero. V., Gutiérrez y
Rivera, “El caso Mininuma: un litigio estratégico para la justiciabilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales en México”, en Revista de la Facultad de Derecho, pp. 89-122; Acuña, “El caso Mini
Numa. Nuevos rumbos para la protección de los derechos sociales a través del juicio de amparo en
México”, en González y Ferrer, El juicio de amparo. A 160 años de la primera sentencia, pp. 31-50; Cer
vantes, Las estrategias sociales en la exigibilidad de los derechos sociales: el caso Mini Numa, tesis de maes
tría; y Emanuelli, “La justiciabilidad de los DESC en México: retos y avances”, en ¿Hay justicia para los
El nuevo andamiaje constitución, sin embargo, ha permitido que la Suprema Corte

de Justicia de la Nación —SCJN— progresivamente pueda abordar de manera más
integral los análisis que los derechos sociales requieren. Así, la SCJN ha abordado
casos sobre educación,56 cultura,57 salud,58 alimentación,59 medio ambiente,60 o
referidos a pueblos indígenas,61 entre otros, no siempre con la misma consisten
cia y en ocasiones con altibajos.62 A diferencia de casos anteriores a la reforma de
derechos humanos, se advierte un incremento en el diálogo con órganos y orga
nismos internacionales. En algunos casos resulta fluido y robusto, decantando
estándares internacionales que puedan ser aplicados en casos concretos.
Este nuevo andamiaje ha permitido que algunos conceptos clásicos del amparo
mexicano sean redimensionados y reinterpretados, ya que si bien los derechos
sociales tienen una doble naturaleza —individual y social—, el tradicional prin
cipio de la “relatividad de las sentencias” o “fórmula Otero”, ha representado un
obstáculo para abordar posibles soluciones integrales y “sigue representando
un escollo a la protección de los derechos sociales”.63
A continuación, destacaremos amparos resueltos por la SCJN en la última década,

producto de las reformas constitucionales de 2011, a manera de buenas prácticas.
Además de la apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos,
estas decisiones presentan particularidades por los “efectos” que las referidas
sentencias brindan, alejándose de la concepción tradicional de los meramente
derechos económicos, sociales y culturales? Debate abierto a propósito de la reforma constitucional en mate-
ria de derechos humanos, pp. 107-125.
56
V., las siguientes sentencias de la SCJN, Primera Sala: Amparo en revisión 306/2016; Amparo en re
visión 100/2016; Amparo en revisión 1356/2015; Amparo en revisión 1374/2015; Amparo en revisión
750/2015 (Amparos contra la Universidad Michoacana de San Nicolas de Hidalgo por el derecho a la
educación universitaria).
57
Idem, Amparo en revisión 566/2015.
58
Idem, Amparo en revisión 1049/2017, Segunda Sala, Amparo en revisión 251/2016.
59
Idem, Segunda Sala, Amparo en revisión 1219/2015.
60
Idem, Amparo en revisión 242/2018 y Amparo en Revisión 610/2019. Cf., Pérez, “¿Relatividad o
efectividad de las sentencias de amparo?”, en Tiempo de derechos.
61
SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 631/2012.
62
V., Paz y Macías, “La justiciabilidad de los derechos sociales. Altibajos de su interpretación constitu
cional en México”, en Revista Latinoamericana de derecho social, pp. 25-62.
63
González, “Los derechos sociales y su exigibilidad. Algunos problemas para su protección a través del
amparo”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, pp. 455-491, en p. 475.
restitutorios que han caracterizado al juicio de amparo. Como se podrá advertir,

tienen como eje cardinal brindar medidas de reparación que no solo benefician
a la parte quejosa, sino que tienen un impacto mucho más amplio, es decir, ga
rantías de no repetición o con efectos generales en cuanto la naturaleza del derecho
permita un mayor beneficio social.
1. Caso del Pabellón 13:

derecho a la salud
La decisión fue adoptada el 15 de octubre de 2014 por la Segunda Sala de la

SCJN —Amparo en revisión 378/2014—.64 Dentro de los hechos a destacar en
contramos que el 20 de diciembre de 2012, tres pacientes del Instituto Nacional
de Enfermedades Respiratorias “Ismael Cosío Villegas”, demandaron el amparo y
protección de la Justicia Federal en contra de varias autoridades responsables.
Esencialmente reclamaron la omisión de ejecutar el proyecto denominado “Cons
trucción y Equipamiento del Servicio Clínico para Pacientes con VIH/SIDA y
Co-infección por Enfermedades de Transmisión Aérea”, también conocido como
“Pabellón 13”, así como la omisión de autorizar la transferencia de los recursos
suficientes para tal fin.65
Se consideró que los actos reclamados impedían el acceso al goce del más alto
nivel posible de salud; que las autoridades responsables violaban el derecho a
la salud, porque no habían destinado el máximo de los recursos que disponen
para la ejecución del citado proyecto, con lo que se violaba también el derecho a la
vida, porque los enfermos de VIH/SIDA se encuentran expuestos a contagios y
co-infecciones de diversas enfermedades. También señalaron que se les discrimi
naba por cuestiones socioeconómicas, debido a que carecen de posibilidades para
acudir con médicos privados que les puedan brindar el servicio especializado.66
64
La Primera Sala de la SCJN resolvió, de manera reciente, los amparos en revisión 226/2020 y 227/2020
(ambos el 11 de noviembre de 2020). La particularidad de dichas sentencias es que expresamente in
vocan el art. 26 de la CADH así como la jurisprudencia de la Corte IDH en la materia, para fundamentar
el derecho a la salud de los quejosos, estableciendo la obligación del Estado de proveerles de medica
mentos para el VIH. Sin embargo, a diferencia de las decisiones reseñadas en este trabajo, los efectos
son inter partes.
65
SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 378/2014, pp. 2-4.
66
Idem, p. 9.
En cuanto al fondo, destacan algunas cuestiones novedosas. En primer lugar,

la SCJN es llamada a resolver si las autoridades han destinado efectivamente “el
máximo de los recursos disponibles para garantizar el disfrute más alto posible
de salud”. Ante ello, la Segunda Sala indicó que conforme a los estándares interna
cionales —en especial lo desarrollado por las Observaciones Generales Núm. 3
y 14 del Comité DESC—, que aquellos Estados que alegan la “falta de recursos” e
“incumplan” la plena realización del derecho a la salud o bien no aseguren los
niveles esenciales del mismo, deberán
comprobar dicha situación, sino además debe acreditar que ha realizado todos los
esfuerzos posibles para utilizar los recursos que están a su disposición, habida
cuenta que en el uso de su arbitrio para el desarrollo de las políticas públicas, y
para las decisiones atinentes a la distribución o re-distribución de recursos, debe
tomar en cuenta a los grupos vulnerables, así como a las situaciones de riesgo, en
el entendido que se encuentra proscrito que incurra en decisiones que resulten
arbitrarias o discriminatorias.67
La Segunda Sala precisó la litis consistente en determinar si las condiciones en

que se les ha proporcionado la atención médica resultan apegadas al derecho
humano del nivel más alto posible de salud, de manera tal que no se encuentren
indebidamente expuestos a padecer otras infecciones, enfermedades y trastor
nos, que vulneren su integridad personal e inclusive, puedan poner en peligro su
vida.68 En este sentido, a la referida Sala no le pasó inadvertido que las autori
dades responsables ya habían reconocido que el área en el que era brindado el
tratamiento a los pacientes de VIH/SIDA —en el Pabellón 4 del Instituto Nacio
nal de Enfermedades Respiratorias “Ismael Cosío Villegas— resultaba inadecua
do y no cumplía con los estándares de calidad internacional.69
En este sentido, no estaba en controversia cuál era la mejor opción para garanti
zar el derecho a la salud de los pacientes con VIH/SIDA —si la remodelación y
equipamiento del Pabellón 4 o la construcción y equipamiento del Pabellón 13—.
67
Idem, pp. 57 y 58.
68
Idem, p. 44.
69
Ibidem.
Lo que estaba en controversia era si el Estado había realizado todos los esfuerzos
para garantizar este derecho.
En el caso concreto, la SCJN constató que las autoridades responsables no habían

demostrado realizar todos los esfuerzos posibles para utilizar los recursos que
estaban a su disposición, para lograr la plena efectividad del derecho humanos al
nivel más alto posible de salud de los quejosos, ya que se habían limitado a afir
mar la falta de disponibilidad presupuestaria para llevar a cabo las medidas ten
dientes a lograr el objetivo —la construcción o remodelación de los respectivos
Pabellones—, siendo omisas en aportar a juicio el material probatorio en que se
sustentaba su afirmación.70
Uno de los aspectos más trascendentales que presenta esta decisión, es la afirma
ción relativa a la división de poderes en el Estado de derecho. Sobre el tema, la
Segunda Sala apunta que
si bien en principio los tribunales no deben sustituirse en las funciones de los Po
deres Ejecutivo y Legislativo, por cuanto hace a la elaboración de las políticas públi
cas y en la asignación de recursos, lo cierto es que la propia Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos exige al Poder Judicial que contraste la actuación
de dichos órganos democráticos con los estándares contenidos en la propia Ley
Suprema y en los tratados de derechos humanos que forman parte del sistema
jurídico mexicano y que, desde luego, vinculan a todas las autoridades estatales”.71
En cuanto a los efectos de esta decisión, la sentencia refiere a que las autoridades
responsables consideren qué medida resulta más adecuada para poder brindar a
los quejosos el tratamiento médico apropiado a su padecimiento, ya sea a) me
diante remodelación del Servicio Clínico 4, en donde actualmente son tratados o
70
Idem, p. 60. Asimismo, V., las tesis CIX/2014: “DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURA
LES. CUANDO EL ESTADO ADUCE QUE EXISTE UNA CARENCIA PRESUPUESTARIA PARA SU REALI
ZACIÓN, DEBE ACREDITARLO” (GSJF, noviembre de 2014, libro 12, tomo 1, pág. 1190); y CVIII/2014:
“SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPRENDER OBLIGACIONES
INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO” (GSJF, noviembre de 2014, libro 12,
tomo 1, pág. 1190).
71
Ibidem, p. 58.
b) bien mediante la construcción de un nuevo pabellón hospitalario. Además,

agregó una tercera opción: c) en caso de que se acredite que ninguna de las op
ciones sea posible y compatible con las políticas públicas en materia de salud,
deberán realizar las gestiones que estimen pertinentes para que los quejosos, “a
satisfacción razonable —calificada por el juzgador— puedan ser atendidos en
otro hospital o en las clínicas del sector salud para recibir su tratamiento en las
condiciones adecuadas e idóneas a su enfermedad, garantizando el derecho a
obtener el nivel más alto posible de salud”.72
Cabe destacar que la Segunda Sala consideró oportuno indicar cómo ha sido en
tendido el derecho a la salud por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil. También consideró lo previsto en
los artículos 10 del Protocolo de San Salvador y 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, e hizo suyos los criterios de dispo
nibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad del derecho a la salud de acuerdo
con la Observación General No. 14 del Comité DESC.
2. Parque Ecológico del Centenario:

derecho al medio ambiente
La sentencia fue adoptada el 14 de noviembre de 2018 por la Primera Sala de la

SCJN —amparo en revisión 307/2016—. El Ayuntamiento de Tampico, Estado
de Tamaulipas, en la sesión ordinaria de cabildo de 18 de abril de dos mil trece,
aprobó por unanimidad la construcción del proyecto denominado “Parque
Temático-Ecológico Laguna del Carpintero”, consistente en la preparación del
sitio y construcción del “Parque Temático Ecológico Centenario”. En el proyecto
se contemplaba el desarrollo de una superficie de aproximadamente 16 hectáreas
colindantes al humedal “Laguna del Carpintero”, con el fin de recuperar áreas ver
des, fomentar las relaciones humanas de esparcimiento, recreación, deporte, di
fusión cultural para la población del municipio de Tampico, Tamaulipas, así
como la construcción y operación de la “Casa de la Tierra”, la cual formaría parte
de uno de los denominados “Centros de Educación y Vigilancia Climática Global”.
72
Cf, Idem, p. 60.
Para tal efecto y a partir de la autorización de impacto ambiental otorgada por la

Secretaría de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente del Estado de Tamaulipas, las
autoridades municipales —según el dicho de las quejosas—, procedieron a la tala
indebida de manglares y la destrucción del ecosistema del área destinada a las
actividades de preparación para la construcción de dicho Parque, motivo por el
cual dichas peticionarias promovieron juicio de amparo.73
En este sentido, las quejosas afirmaron que los actos reclamados transgreden el
derecho humano a un medio ambiente adecuado previsto en el párrafo quinto del
artículo 4° constitucional, al causar un daño irreversible al ecosistema de hume
dales, manglares y especies terrestres y acuáticas, en perjuicio de los habitantes
de la Ciudad de Tampico.74
La Primera Sala consideró que este asunto revestía especial trascendencia debido
a que, entre otras cuestiones, permitiría precisar “[c]uál es el contenido y alcance
del derecho humano a un medio ambiente sano —entendido como un verdade
ro derecho fundamental, justiciable y exigible— incluyendo aquellos aspectos
de la vida de las personas sobre los cuales se proyecta y los supuestos en los cua
les puede estimarse una vulneración al mismo”.75
Uno de los aspectos a destacar, es que la Primera Sala recurre expresamente a la

Opinión Consultiva Núm. 23 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos —en adelante OC-23—.76 En especial
retoma algunos parámetros fundamentales como lo son: la autonomía del dere
cho al medio ambiente sano —tanto en su faceta individual como colectiva—, las
obligaciones correlativas de los Estados frente al derecho al medio ambiente sano
—derivado de los parámetros vertidos por el Grupo de Trabajo del Protocolo de
San Salvador—, así como la importancia del derecho al medio ambiente y la faceta
ambiental de los derechos.77
73
SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 307/2016, p. 4.
74
Idem, párr. 4.
75
Idem, párr. 3.
76
Idem, párr. 70.
77
En la decisión, para analizar si ha ocurrido una violación al derecho al medio

ambiente, la Primera Sala considera que, aunque en el derecho ambiental nacio
nal e internacional existen diversos principios, en el caso concreto procedería a
analizar los hechos con base en los principios de a) precaución, b) de participa
ción ciudadana, c) in dubio pro natura, y d) no regresión. En aras de destacar al
gunos puntos de esta decisión solo me centraré en los incisos c y d, ya que tanto
el principio precautorio como el de participación ciudadana fueron desarrollados
con muchísima amplitud en la OC-23 por parte de la Corte IDH.78 Así, los aspec
tos novedosos que aporta esta decisión son el abordaje del principio in dubio pro
natura y el principio de no regresión en materia ambiental.
En cuanto al principio in dubio pro natura, la Sala entiende que este se encuentra
ligado al principio de prevención y precaución.79 Así, ante la duda sobre la cer
teza o exactitud científica de los riesgos ambientales, se debe resolver a favor de
la naturaleza. Esto es, si en un proceso existe una colisión entre el medio ambien
te y otros intereses, y los daños o los riesgos no pueden dilucidarse por falta de
información, deberán tomarse todas las medidas necesarias a favor del medio
ambiente. Así, en cualquier conflicto ambiental debe prevalecer, siempre, aquella
interpretación que favorezca la conservación del medio ambiente.80
En cuanto al principio de no regresión en materia ambiental, la Primera Sala con

sideró que si bien el principio de progresividad se traduce en la prohibición corre
lativa de regresividad; lo que implica que una vez que se ha llegado a determinado
nivel de protección, el Estado se encuentra vedado a retroceder en esa garantía;
salvo que se cumpla con un estricto juicio de proporcionalidad, en términos del
cual se demuestre que la medida regresiva es imprescindible para cumplir con un
fin constitucionalmente válido. Así, en materia ambiental “implica la limitación a
los poderes públicos de no disminuir o afectar el nivel de protección ambiental
alcanzado, salvo que esté absoluta y debidamente justificado”.81
78
Cf., Corte IDH. Medio ambiente y derechos, op. cit., párrs. 175-180 y 226-232.
79
Al respecto, V. las diferencias conceptuales de estos dos principios que rigen en materia ambiental en
el marco de la CADH. Ibidem, párrs. 134-140 175-180.
80
SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 307/2016, párrs. 105 y 107.
81
Ibidem.
Además, indica la Sala, el principio de no regresión en materia ambiental está

relacionado con la inclusión de las generaciones futuras en la noción de progre
so, pues se entiende que cualquier disminución injustificada y significativa del
nivel de protección ambiental alcanzado afectará el patrimonio que se transmiti
rá a la siguiente generación.82
También resultan relevantes las consideraciones sobre el “interés legítimo”.83

La referida Sala expresó que “una mayor protección del medio ambiente implicaría
que cualquier persona pudiera reclamar su afectación como un bien común, in
dependientemente su relación específica con el medio afectado, lo cierto es que
los mecanismos de defensa aún no han logrado un desarrollo de índole global
que permita una interacción de esta naturaleza entre los distintos sistemas de
judicialización”.84 En búsqueda de alguna solución “equilibrada” la Sala concluyó
que se actualiza el interés legítimo en un juicio de amparo en materia ambiental,
cuando se acredita que existe un vínculo entre quien alega ser titular del derecho
ambiental y los servicios ambientales85 que presta el ecosistema presuntamente
vulnerado; vínculo que puede demostrarse —como uno de los criterios de iden
tificación, no el único— cuando el accionante acredita habitar o utilizar el “en
torno adyacente”86 del ecosistema, entendiendo éste como su área de influencia87
a partir de los servicios ambientales que presta.88
82
Idem, párr.120.
83
V., las tesis CCXC/2018: “INTERÉS LEGÍTIMO PARA PROMOVER UN JUICIO DE AMPARO EN MA
TERIA AMBIENTAL. OBLIGACIÓN DE LOS JUZGADORES EN SU ANÁLISIS” (GSJF, libro 61, diciembre
de 2018, tomo I, p. 335); y CCLXXXIX/2018: “INTERÉS LEGÍTIMO PARA PROMOVER UN JUICIO
DE AMPARO EN MATERIA AMBIENTAL” (GSJF, LIBRO 61, diciembre de 2018, tomo 1, p. 309).
84
Idem, párr. 149.
85
Según la Primera Sala: “130. Los servicios ambientales se definen y miden a través de pruebas cientí
ficas y técnicas que, como todas en su ámbito, no son exactas ni unívocas; lo anterior implica que no
es posible definir el impacto de un servicio ambiental en términos generales, o a través de una misma
unidad de medición, es más, algunos servicios ambientales se deberán definir a través de pruebas cien
tíficas improbables”. SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 307/2016.
86
Idem, “168. El concepto del entorno adyacente como uno de los criterios para definir la legitimación
activa en el juicio de amparo ambiental, resulta acorde con el principio de participación ciudadana, en
tanto los principales interesados, y obligados, a defender un determinado ecosistema, son sus benefi
ciarios, es decir, aquellos que habitan o utilizan su zona de influencia”.
87
Idem, 165. Las áreas de influencia se refieren a las zonas o espacios geográficos en los que impactan los
servicios ambientales que prestan los ecosistemas y que benefician a los seres humanos y al propio medio
ambiente. Con otras palabras, son las áreas en las cuales las funciones de un ecosistema, entendidas como los
procesos biofísicos que ahí se generan, impactan en beneficio de los seres humanos y del medio ambiente.
88
Idem, párr. 170.
En el caso concreto, la Sala consideró que la transgresión al derecho reclamado era

fundado principalmente por la vulneración de los principios precautorio,89 de no
regresión90 e in dubio pro natura en materia ambiental. Así, la Sala constató que
de [los] autos consta que el Municipio de Tampico, Tamaulipas no contó con la

autorización de impacto ambiental emitida previamente por la SEMARNAT para
desarrollar el denominado “Parque Temático Ecológico Laguna del Carpintero” en
la zona de humedales de que se trata, no obstante que esta Secretaría hizo de su
conocimiento la necesidad de tal autorización”. Lo anterior, a juicio de la Sala,
implicaba que el desarrollo del “Parque Temático Ecológico Laguna del Carpintero”
en una zona con humedales sin una evaluación previa sobre los riesgos o daños
para el medio ambiente, particularmente para las especies de mangle que ahí se
ubicaron, “puso en riesgo el ecosistema en cuestión contraviniendo directamente
el principio de precaución y del principio de in dubio pro natura.91
Por lo tanto, concluyó que “la ausencia de la autorización de la SEMARNAT para

desarrollar un proyecto en una zona de especial protección basta para concluir
que el humedal ubicado en el área está en riesgo y, consecuentemente, a la luz de los
principios de precaución, in dubio pro natura y no regresión en materia ambien
tal, basta para otorgar la protección constitucional.92
En cuanto a los efectos,93 resulta muy interesante la formulación de los mismos

tratándose de este derecho. La Sala reconoce que “el derecho al medio ambiente
89
Idem, “253. Es decir, a la luz del principio de precaución, el Estado mexicano ha determinado que
cualquier actividad que se realice en zonas de humedales exige una protección especial, precisamente,
por constituir, prima facie, un riesgo para el medio ambiente, dado que a estos ecosistemas se les reco
noce un valor muy particular como reguladores de los regímenes hidrológicos, así como hábitat de
diversas especies de flora y fauna; en particular, la normativa mexicana ha decretado que el mangle
blanco, negro y rojo son especies amenazadas”.
90
Idem, 254. “[…] de conformidad con el principio de no regresión, en relación con los humedales, el
Estado mexicano, en términos de la normativa nacional e internacional, ha trazado ya una línea de
protección tendente a conservar este ecosistema, de manera que cualquier decisión que implique dis
minuir este nivel de protección ya alcanzado debe estar debidamente justificada”.
91
Idem, párrs. 255 y 257.
92
Idem, párr. 260.
93
En el amparo en revisión 610/2019, la Segunda Sala de la SCJN consideró que en materia ambiental
aun cuando los efectos de un amparo contra leyes benefician al quejoso, conceptualizar los efectos de
esa manera en realidad no respondería a la naturaleza del derecho en cuestión. Por lo que en este tipo
tiene una especial configuración” por lo que se exige “la flexibilización de los distin
tos principios del juicio de amparo a efecto de hacerlo un medio eficaz para su
protección, directriz que impacta también en materia de efectos” encaminada a
una reparación integral del derecho.94
La Sala observó que “uno de los principales problemas que enfrenta el juicio de
amparo en materia ambiental es la tensión que naturalmente se genera entre el
otorgamiento de la protección constitucional en materia ambiental y el principio
de relatividad de las sentencias”.95 Para solventar esta tensión la Sala recordó que
“a partir de dos mil once, nuestro juicio de amparo se transformó inspirado fun
damentalmente en la necesidad de garantizar de manera efectiva el reconocimiento
y la protección de los derechos humanos, la cual ha conducido a “[…]la necesi
dad de reinterpretar el principio de relatividad de las sentencias de amparo, pues
to que mantener su interpretación tradicional frustra la finalidad sustantiva del
juicio de amparo: la protección de todos los derechos fundamentales”.96
En este sentido, en la sentencia se indicó que uno de los cambios más importan
tes fue la introducción del interés legítimo para poder acudir al juicio de ampa
ro, modificación que implicó la ampliación del espectro de protección de estos
derechos, ante la posibilidad de someter a jurisdicción otro tipo de intereses que
anteriormente no estaban tutelados, como los colectivos o difusos,97 dentro los
cuales se ubica el derecho humano al medio ambiente. Así, la especial configura
ción del derecho humano al medio ambiente, “obliga a reinterpretar el principio
de relatividad de las sentencias con el objeto de dotarlo de un contenido que
permita su tutela efectiva a partir del reconocimiento de su naturaleza colectiva
de casos, el principio de la relatividad de las sentencias podría modularse ante un interés legítimo de
naturaleza colectiva. En este amparo se acude a la tesis LXXXIV/2018: “SENTENCIAS DE AMPARO.
EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD ADMITE MODULACIONES CUANDO SE ACUDE AL JUICIO CON
UN INTERÉS LEGÍTIMO DE NATURALEZA COLECTIVA” (SJFG, septiembre de 2018, libro 58, tomo I,
pág. 1217).
94
Idem, párr. 267. Véase la tesis CCXCIV/2018: “RELATIVIDAD DE LAS SENTENCIAS EN EL JUICIO
DE AMPARO EN MATERIA AMBIENTAL” (GSJF, diciembre de 2018, libro 61, tomo 1, p. 390).
95
Idem, párr. 268.
96
Idem, párr. 269.
97
Cf., Ferrer, Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos.
y difusa. Esto porque si tanto el derecho al medio ambiente sano, como el principio
de relatividad de las sentencias están expresamente reconocidos en la Constitu
ción Federal, resulta que su interacción debe ser armónica, es decir, la relatividad
de las sentencias no puede constituir un obstáculo para la salvaguarda efectiva del
medio ambiente”.98
Los efectos del amparo son de especial relevancia. Si se analizan desde la teo
ría de las reparaciones, la Primera Sala dicta medidas de restitución del dere
cho no solo en la esfera de las quejosas sino del beneficio de la comunidad
—por la propia naturaleza del derecho— indicando que “las autoridades res
ponsables [deberán] [r]ecuper[ar] el ecosistema y sus servicios ambientales
del área en que se desarrolla el Proyecto denominado “Parque Temático Eco
lógico Laguna del Carpintero”.99 Además, de manera excepcional, vincula
a diversas instituciones para ejecutar dicha medida imponiéndoles plazos y
objetivos.100
En cuanto al cumplimiento, la Sala indicó que las autoridades responsables, tanto

las municipales como la SEMARNAT, deben remitir a la SCJN así como al juez de
Distrito encargado del cumplimiento, un informe bimestral detallado sobre el cum
plimiento del Proyecto de Recuperación y Conservación del manglar de la Lagu
na del Carpintero. Para ello, el juez de Distrito “requerirá a la CONABIO y a la
CONAFOR para que, en el término de ocho días, emitan su opinión con relación
a dichos informes de cumplimiento”. Además, estimó que, en términos del prin
cipio de participación ciudadana, estos informes de cumplimiento y opiniones
especializadas deberán publicarse por las autoridades vinculadas y, en específico,
deberán ponerse a disposición de la quejosa a efecto de que manifieste lo que
estime conveniente con relación a las acciones emprendidas para la recuperación
del referido ecosistema y el cumplimiento de la presente ejecutoria.101
98
SCJN. Segunda Sala, Amparo en revisión 610/2019, op. cit., párrs. 270 y 271.
99
Idem, párr. 272 inciso b).
100
101
3. Educación inclusiva para personas

con TDAH: Derecho a la educación
La decisión fue adoptada el 4 de noviembre de 2018 por la Segunda Sala de la

SCJN —Amparo en revisión 31/2018—. En cuanto a los hechos, en septiembre
de 2014, el padre de un menor presentó una queja ante el Consejo Nacional para
Prevenir la Discriminación —CONAPRED—, en contra de un centro educativo
por negar la reinscripción de su hijo al segundo grado de secundaria, así como la
devolución de la documentación oficial del niño. Dicho Consejo emitió su reso
lución en marzo de 2016, en la cual determinó que el personal del colegio realizó
actos de discriminación, ya que el alumno presentaba Trastorno por Déficit de
Atención con Hiperactividad —TDAH—, lo que provocó que esa institución
educativa ejerciera su derecho de reserva de prestar el servicio ante la conducta
violenta del adolescente.102 La institución educativa interpuso recurso de revisión
ante el propio CONAPRED, argumentando que la razón por la cual se negó la
reinscripción al menor fue por su conducta violenta, y no por su discapacidad.
En primer lugar, la Segunda Sala, retomando lo indicado por el Comité de los De
rechos de las Personas con Discapacidad, indicó que los déficits en la capacidad
mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para
negar los derechos de las personas, además de que el derecho a la educación in
clusiva es aplicable a todas las personas con discapacidad. En este sentido, la Sala
consideró que “el modelo de la educación inclusiva surge como respuesta a las
limitaciones de la educación tradicional, calificada como utilitarista y segregadora,
así como a las insuficiencias resultantes de la educación especial y de las políticas de
integración de estudiantes con necesidades especiales dentro del sistema regular
de educación”.103 Además, se afirmó que la educación inclusiva se basa en el prin
cipio de que
siempre que sea posible todos los niños deben estudiar juntos, sin establecer ningún
tipo de diferencias”, ya que todo niño tiene características, intereses, capacidades
102
SCJN, Segunda Sala, Amparo directo 31/2018, pp. 4 y 5.
103
Idem, p. 36.
y necesidades de aprendizaje particulares, por lo que los alumnos con necesida

des educativas especiales deben tener acceso al sistema de educación general y
encontrar acomodo en él mediante una pedagogía centrada en el niño.104
La Segunda Sala señaló que el TDAH es una condición neuropsiquiátrica carac

terizada por la dificultad de poner atención, hiperactividad o impulsividad que
puede persistir hasta la edad adulta, impactando diferentes áreas como la acadé
mica, laboral y social, lo cual en la especie, era lo que presentaba el menor agravia
do. Esto es, existía un vínculo estrecho entre la conducta “indebida” del educando y
dicho trastorno: de ahí que fuera ilegal que la autoridad responsable determinara
que no estuviera plenamente demostrado que la indisciplina escolar del menor
derivara de su discapacidad.105
En este sentido, no pasó inadvertido para la SCJN que el centro escolar tenía cono
cimiento de que el menor había sido diagnosticado con tal padecimiento, lo cual
suponía el deber de que adoptara “medidas razonables” tendientes a lograr la in
clusión del alumno con discapacidad en el sistema escolar, y no a proceder a su
exclusión total del servicio educativo.106
La Segunda Sala estimó que la postura del colegio resultaba flagrantemente viola
toria del derecho a la educación inclusiva, pues los alumnos con necesidades
educativas especiales deben tener acceso al sistema de educación general y en
contrar acomodo en él mediante una pedagogía centrada en el niño. Esto es, fue
discriminatoria la exclusión del alumno con discapacidad del sistema educativo
al que se encontraba integrado, ya que era obligación de la propia institución
educativa brindar una educación que atendiera las necesidades especiales del edu
cando con discapacidad, mediante los ajustes razonables.107
104
Idem.
105
Idem, p. 46.
106
Idem, p. 27.
107
La Segunda Sala precisó que entre los elementos fundamentales que guían la aplicación de la
obligación de realizar ajustes razonables, figuran los siguientes: 1.-Detectar y eliminar los obstáculos
que repercuten en el goce de los derechos humanos de las personas con discapacidad, mediante el
diálogo con la persona con discapacidad de que se trate; 2.-Evaluar si es factible realizar un ajuste
(jurídicamente o en la práctica); 3.- Evaluar si el ajuste es pertinente (es decir, necesario y adecuado) o
En cuanto a los efectos —aunque no se ve reflejado en el engrose pero si en el

formato de lectura fácil—, se indicó que “la Corte resolvió que tu anterior escuela
debe hacer lo siguiente: primero, debe tomar un curso para no volver a violar
el derecho a la educación; segundo, debe darte una disculpa por escrito; y terce
ro, debe pagarle a tus papás por los gastos de inscribirte en una nueva escuela”.108
El primer efecto, si lo analizamos bajo la teoría de las reparaciones, se refiere a
una garantía de no repetición: capacitación de funcionarios.109 Debe destacarse
que la sentencia se apoya en las Observaciones Generales 1 y 4 del Comité de los
Derechos de las Personas con Discapacidad, sobre igualdad ante la ley y educa
ción inclusiva, respectivamente.
4. Caso de las Trabajadoras

del Hogar: Seguridad Social
La decisión fue adoptada el 4 de noviembre de 2018 por la Segunda Sala de la

SCJN —Amparo en revisión 9/2018—. En cuanto a los hechos, el 28 de abril de
2016 en la Unidad Jurídica de la Oficialía de Partes de la Junta Local de Conci
liación y Arbitraje de la Ciudad de México, una trabajadora del hogar demandó
a sus patronas —dado que prestaba sus labores con dos personas diferentes—110
las siguientes prestaciones: indemnización constitucional; pago de salarios caídos,
eficaz para garantizar el ejercicio del derecho en cuestión; 4.- Evaluar si la modificación impone una
carga desproporcionada o indebida; para ello hay que evaluar la proporcionalidad que existe entre los
medios empleados y la finalidad, que es el disfrute del derecho en cuestión; 5.- Velar por que el ajuste
razonable sea adecuado para lograr promover la igualdad y eliminar la discriminación contra las perso
nas con discapacidad. Se requiere un enfoque caso por caso. Entre los factores a tener en cuenta están:
los costos financieros, los recursos disponibles, los efectos de la modificación, las ventajas para terceros, los
efectos negativos para otros y los requisitos razonables de salud y seguridad; 6.- Garantizar que los cos
tos no recaigan sobre las personas con discapacidad en general; y 7.- Velar por que la carga de la prueba
recaiga sobre el garante de los derechos que sostenga que la carga sería desproporcionada o indebida.
SCJN, Segunda Sala, Amparo directo 31/2018, pp. 54 a 56.
108
Idem, p. 1.
109
La referida medida de no repetición ha sido la más recurrida por parte de la Corte IDH en sus deci
siones. Esta medida en cuanto al componente de capacitación no tiene un contenido especifico, ya que
dependerá del caso concreto lo que se dicta como contenido de la capacitación.
110
Al respecto la quejosa manifestó: “1. La suscrita ingresé a prestar mis servicios en fecha 11 de enero de
1959, al ser contratada por la demandada […]; como patrona, y posteriormente al crecer sus hijas a últi
mas fechas también como patrona a la demandada […], quienes me contrataron con la categoría de
doméstica, y con un salario último de […], semanales”. SCJN, Segunda Sala, Amparo Directo 9/2018, p. 5.
aguinaldo, vacaciones, prima vacacional, prima de antigüedad y del tiempo extra

ordinario, así como la inscripción retroactiva ante el Instituto Mexicano del Se
guro Social. Además, demandó de los citados Institutos la determinación de las
cuotas y fincar los capitales consultivos correspondientes.111
La quejosa manifestó que fue contratada para laborar al servicio de las demandadas,
en donde tenía la obligación de cubrir un turno continuo, siendo el caso que, al
realizar funciones de doméstica, esto es, realizar las labores de limpieza, lavado,
planchado, comidas, lavar ropa, platos y áreas comunes de edificios, y para poder
cumplir con ello, laboraba de las 8:00 a.m. a las 17:00 horas de lunes a sábado
de cada semana y sin horas de comidas ni descanso.112
En cuanto al tema que nos ocupa, la seguridad social, la Junta de Conciliación

considero que
en términos del numeral 338, fracción II, de la Ley Federal del Trabajo, es obliga
ción del patrón proporcionar a los trabajadores domésticos, en caso de enferme
dad que no sea de trabajo y no sea crónica, asistencia médica en tanto se logra su
curación; lo que descarta que la parte patronal esté obligada a efectuar la inscrip
ción de tales trabajadores al Instituto Mexicano del Seguro Social; lo que también
está apoyado en el artículo 13, fracción II, de la Ley del Seguro Social, que dispone
que voluntariamente podrán ser sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio
los trabajadores domésticos; por lo que, el patrón no tiene la obligación de hacer
la inscripción ante el referido Instituto de dichos empleados”.
Por lo que,
absolvió a los Institutos Mexicano del Seguro Social “[…] del pago y cumplimien
to de todas las prestaciones reclamadas, dado que al ser [un organismo público
encargado] de prestar los servicios de seguridad social, no [tiene] el carácter de
patr[ón], máxime que no se les imputa hecho alguno y la obligación de inscribir
y efectuar las aportaciones corresponde a los empleadores.113
111
Idem, p. 4.
112
Idem, p. 5.
113
Idem, pp. 6 y 7.
En este sentido, y en cuanto al fondo del asunto, la Segunda Sala estaba llamada
a resolver si el hecho de que los patrones carezcan de la obligación jurídica de
inscribir a los trabajadores domésticos ante el Instituto Mexicano del Seguro
Social, constituye un trato discriminatorio proscrito por el artículo 1 constitucio
nal, así como una violación al derecho humano a la seguridad social tutelado por
el artículo 123, Apartado A, de la Constitución Federal.114
Previo a resolver el fondo, la Segunda Sala notó que debía de analizar integral
mente la regulación que atañe a la seguridad social de las trabajadoras y los tra
bajadores domésticos con el fin de determinar si la exclusión que se reclamaba
era o no contraria al derecho a la seguridad social en igualdad de condiciones.
Así señaló que,
lejos de adoptarse una actitud rigorista o formalista respecto al análisis de los

planteamientos de constitucionalidad de la promovente de amparo, se opta por dar
primacía a la accesibilidad y sencillez con la que deben estar revestidos los recursos
efectivos, como lo es el juicio de amparo, en función de resolver de manera completa
el punto jurídico que fue elevado por la justiciable y de esa forma no dejarla en
estado de indefensión.115
Por ello, la Segunda Sala consideró que analizaría no sólo las disposiciones rela
tivas a la Ley Federal del Trabajo que dieron origen al juicio, sino que además era
necesario incorporar el análisis constitucional del artículo 13 de Fracción II, de
la Ley del Seguro Social,116 ya que era la norma jurídica que establece y funda
menta la exclusión del trabajo doméstico del régimen obligatorio de seguridad
social.
En cuanto al fondo, la Segunda Sala especificó que lo que hace a la aplicación del
principio de igualdad en el caso específico del derecho humano a la seguridad
social, debe tenerse en cuenta que debe garantizarse sin discriminación. Así, la
114
Idem, p. 8.
115
Idem, p. 10.
116
Idem, p. 11.
seguridad social incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o

poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del
privado, “así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección
suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales”.117 La Sala retomó estas con
sideraciones de la Observación General Núm. 19 del Comité DESC.
Para resolver la constitucionalidad de las normas impugnadas, en la sentencia se

recurrió a dos elementos fundamentales que tienen especial incidencia en los
DESCA: a) por un lado un análisis contextual —que en este caso se vio reflejado
en el uso de fuentes estadísticas sobre las personas que principalmente desempe
ñan labores del hogar—;118 y, por otro lado, el impacto indirecto y diferenciado
que las normas, aunque neutras en su redacción, son discriminatorias por un
motivo prohibido —en este caso, el género, ya que en el contexto mexicano son
las mujeres las que principalmente se dedican a esta actividad laboral—.119
La Segunda Sala consideró que es inconstitucional que los patrones no estén obli
gados a inscribir a las empleadas domésticas ante el Instituto Mexicano del Segu
ro Social —IMSS—. Ello, ya que no existía ninguna razón constitucionalmente
válida ni razonable por la cual la Ley del IMSS pueda excluir a las trabajadoras
domésticas del llamado “régimen obligatorio” de seguridad social, lo cual signi
fica que existe una discriminación legal contra esas trabajadoras.120
Al respecto, en la sentencia se estimó que el excluir el trabajo doméstico del ré

gimen obligatorio del IMSS, se afectaba de manera desproporcionada a la mujer,
pues estadísticamente la labor del hogar es realizada preponderantemente por
mujeres —nueve de cada diez personas empleadas del hogar son mujeres según
el INEGI—, grupo social de por sí vulnerable.121 Por ello, al excluirse a las
117
Idem, p. 15.
118
Idem, p. 23.
119
Idem, pp. 32, 33 y 34. V., la tesis XXXI/2019: “TRABAJO DEL HOGAR. EL ARTÍCULO 13, FRAC
CIÓN II, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, CONTIENE UNA FORMA DE DISCRIMINACIÓN INDI
RECTA POR CUESTIÓN DE GÉNERO” (GSJF, libro 66, mayo de 2019, tomo II, p. 1543).
120
Idem, p. 34.
121
Idem, pp. 23 y 38.
empleadas domésticas del régimen obligatorio del IMSS, se ha dejado en un papel

secundario a las mujeres que realizan labores del hogar, quienes resienten inde
bidamente un obstáculo al acceso real a prestaciones sociales que les permitan
encontrarse protegidas contra circunstancias e imprevistos que afecten sus me
dios de subsistencia e ingresos, así como poder generar un proyecto de vida en
condiciones dignas.122
En cuanto a los efectos, consideró que con base en el artículo 1º constitucional,

ante la existencia de normas discriminatorias que afectan la dignidad de un sector
vulnerable, como lo son las trabajadoras del hogar, se encuentra obligado a emitir
directrices que orienten a las autoridades estatales competentes, respecto a la ne
cesidad y el deber que tienen de cumplimentar, de manera efectiva, con la pro
tección y goce del derecho humano a la seguridad social de las trabajadoras
domésticas.123 Ante ello, la Sala concluyó que en este caso se estaba ante una si
tuación que “generaba un problema estructural” y que por ello era necesario
“emprender las medidas necesarias para modificar, estructuralmente, las normas
y políticas públicas que atañen a la seguridad social de ese sector altamente vul
nerable, a fin de que el Estado mexicano pueda cumplimentar con los débitos
relacionados con el pleno goce de tal derecho humano”.124
Así, la referida Sala consideró que atendiendo a la trascendencia sistémica y estruc

tural del problema de discriminación detectado, así como a la obligación derivada
del precepto 1 de la Constitución Federal, era procedente poner a conocimiento del
Instituto Mexicano del Seguro Social, el problema de discriminación detectado
respecto de la exclusión inconstitucional de las trabajadoras domésticas del régi
men obligatorio del Seguro Social, así como dotar “de ciertas directrices” a ese
Instituto a efecto de que pueda atender la violación sistémica al derecho humano
a la seguridad social que se genera ante la aludida discriminación normativa.125
122
Idem, p. 36.
123
Idem, p. 46.
124
Ibidem.
125
Idem, p. 47.
En ese sentido, en tanto que el único acto reclamado lo puede ser el laudo defini
tivo impugnado y, consecuentemente, sólo tiene carácter de autoridad responsable
la Junta que dictó esa sentencia, la autoridad administrativa debe apreciar obje
tivamente la violación al derecho humano a la seguridad social en igualdad de
condiciones, así como las razones que lo sustentan y, con base en ello, valorar en
su propia dimensión el problema jurídico advertido respecto a la indebida cober
tura de seguridad social de las trabajadoras domésticas, determinando, acorde
con sus capacidades técnicas, operativas y presupuestales, las medidas y políticas
públicas concretas que se pueden o deben emprender para solventar, en plazo
prudente, la discriminación de la cual son víctimas las trabajadoras del hogar,
respecto al goce de su derecho humano a la seguridad social.
En la sentencia se consideró que el IMSS debería “implementar un programa

piloto que tenga como fin último, diseñar y ejecutar un régimen especial de segu
ridad social para las trabajadoras del hogar”. Para lo cual señaló un conjunto de
lineamientos mínimos que se deberían observar.126
En cuanto al cumplimiento, la Segunda Sala estimó que la finalidad de los lineamien

tos o directrices, estriba en que, “en un plazo no mayor a 18 meses a partir de la
implementación del referido programa piloto”, el Instituto Mexicano del Seguro
Social, se encuentre en aptitud de proponer al Congreso de la Unión las adecua
ciones normativas necesarias para la incorporación formal del nuevo sistema
especial de seguridad social para las trabajadoras del hogar, en forma gradual, y
en ese tenor, en un plazo no mayor a tres años, se logre obtener la seguridad
social, efectiva, robusta y suficiente a la totalidad de las empleadas domésticas.127
Esta propuesta de ley debió lista estar a mediados del 2020.
126
Se indicó que estas directrices deberían estar enfocadas en “El régimen especial de seguridad social
debe contar con condiciones no menos favorables que las establecidas para los demás trabajadores.
Esto es, deben proporcionarse los seguros de: (I) riesgos de trabajo; (II) enfermedades; (III) maternidad;
(IV) guarderías y prestaciones sociales (V) invalidez y vida; y (VI) retiro, cesantía en edad avanzada
y vejez. El régimen social propuesto debe tomar en cuenta las particularidades del trabajo doméstico.
Es decir, como lo ha determinado esta Corte Constitucional, las especificidades de la labor doméstica
implican que tales trabajadoras sean consideradas como un “grupo de difícil cobertura”. Idem, pp. 48
a 51.
127
Idem, p. 51.
5. Caso sobre la ausencia de

información de asentamientos informales:
derecho a la vivienda
La decisión fue adoptada el 7 de junio de 2020 por la Primera Sala de la SCJN

—Amparo en revisión 635/2019—. Los hechos se basan en que la asociación
civil “Un techo para mi país México” demandó al Instituto Nacional de Estadística
y Geografía —en adelante “INEGI”—, entre otros, por: 1. La omisión consistente
en no haber generado información acerca del número de asentamientos informa
les que existen en México y la población que en ellos habita; 2. La omisión de
no haber realizado ningún censo de población en asentamientos informales en
México, con el objetivo de producir estadística desagregada sobre las personas
en asentamientos informales y el acceso a servicios básicos que conforman el
núcleo esencial del derecho a la vivienda; 3. La discriminación institucional co
metida de manera constante y sostenida en contra de la población que habita en
asentamientos informales en México, al excluirla de los censos de población y de
toda información estadística necesaria para producir indicadores de resultados
para las políticas públicas estatales, y 4. La violación al derecho a la vivienda en
contra de la población que habita en asentamientos informales en México, con
sistente en incumplir su obligación de generar información estadística acerca
de los servicios públicos a los que tienen acceso con el objetivo de que puedan
diseñarse e implementarse las políticas públicas que las autoridades competentes
consideren necesarias para mejorar el ejercicio del derecho a la vivienda de la
población en asentamientos informales.128
En cuanto al fondo, la Primera Sala consideró que los censos de población y

vivienda constituyen la fuente de información estadística más completa sobre
la cual se apoya el conocimiento de la realidad nacional. Lo anterior debido
a que permite identificar el rezago social, así como “los grupos vulnerables, las
necesidades de la población en materias de salud, educación, vivienda, servi
cios públicos, entre otras”, con la finalidad de elaborar planes y programas para
128
SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión 635/2019, p. 4.
mejorar las condiciones de vida de los habitantes en una determinada zona

geográfica.129
La Primera Sala tomó nota de lo indicado por el INEGI en el sentido que no le

correspondía “la prevención, control y solución de los asentamientos humanos
irregulares” sino que dicha atribución le corresponde a las entidades federativas
y municipios”. No obstante, la Primera Sala también notó que el INEGI afirmó
que “reconoce que no ha emitido la información estadística respecto a la clasifi
cación de asentamientos humanos “informales” que refiere la quejosa” pero que
“ha realizado censos, conteos o la medición de la pobreza que incluye a los asen
tamientos informales”. 130
La Sala consciente de la situación de los asentamiento informales o irregulares

estimó pertinente indicar que “[l]os barrios marginales son los asentamientos in
formales más necesitados y excluidos, y se caracterizan por la pobreza y las grandes
aglomeraciones de viviendas en mal estado” y “la inestabilidad del derecho de
tenencia, los habitantes de los barrios no disponen de infraestructura y servicios
básicos, el espacio público y las áreas verdes, y están expuestos de manera cons
tante al desalojo, las enfermedades y la violencia”.131
Retomando la legislación nacional que determina el marco de actuación del

INEGI, en la sentencia se constató que era facultad exclusiva de dicha institu
ción “la emisión de información estadística”, por lo que se desprendía que era
necesaria la emisión de la información estadística en la forma desagregada
o segmentada solicitada por la quejosa, relativa a los asentamientos irregulares o
informales. Lo anterior, para que, con base en la misma, sea posible que las
evaluaciones de resultados de los estudios de medición de la pobreza doten de
los elementos necesarios para abatir esas condiciones de pobreza mediante la
declaración de las zonas de atención prioritarias materia de la asignación presu
129
Idem, párr. 118.
130
Idem, párrs. 108 y109.
131
puestaria respectiva y, por ende, a partir de ello, se elaboren planes y progra

mas que tiendan a mejorar las condiciones de vida de los habitantes de tales
asentamientos.132
En cuanto a los efectos, la Primera Sala expresó que el INEGI deberá i) generar,
obtener, analizar y difundir información estadística de vivienda, en lo relativo a
los asentamientos humanos informales, en lo concerniente a la detentación legal de
la vivienda y su ubicación en zonas geográfica y ambientalmente peligrosas, tomando
como referencia, entre otros, lo descrito en la […] Declaración de Pretoria de la
reunión temática de Hábitat III,133 sobre asentamientos informales. Además, ii) con
forme a su ámbito de atribuciones, capte, procese y publique la información
estadística requerida y permita su comparabilidad, y iii) de no contar con la
aludida información estadística sobre asentamientos humanos informales des
crita en el punto 1, recabe la necesaria en el censo nacional de población y vi
vienda más próximo.134
Cabe destacar que la Primera Sala recurrió a la distinción que hace la Observa
ción General Núm. 3 del Comité DESC sobre obligaciones de carácter inmediato
y obligaciones de carácter progresivo. Igualmente, se apoyó en la Observación
General Núm. 4 del mismo Comité sobre derecho a la vivienda.
132
133
“125. En la sentencia se indicó: En ese sentido, derivado del derecho a una vivienda digna, cobra
relevancia lo relativo a los asentamientos humanos informales (cuya falta de información estadística se
duele la quejosa) que ha sido definidos por la Organización de Naciones Unidas encargada de asuntos
de vivienda (en la Declaración de Pretoria de la reunión temática de Hábitat III, sobre asentamientos infor-
males, que se celebró el siete y ocho de abril de dos mil dieciséis), como áreas residenciales en las cuales:
i. Los habitantes no ostentan derecho de tenencia sobre las tierras o viviendas en las que habitan, bajo
las modalidades que van desde la ocupación ilegal de una vivienda hasta el alquiler informal; ii. Los
barrios suelen carecer de servicios básicos e infraestructura urbana y iii. Las viviendas podrían no cumplir
con las regulaciones edilicias y de planificación y suelen estar ubicadas geográfica y ambientalmente en
áreas peligrosas”. SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión 635/2019.
134
Idem, párr. 138. Véase la tesis V/2021: “DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA. SU DEBIDA OBSER
VANCIA IMPLICA LA OBLIGACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y GEOGRAFÍA
(INEGI) DE EMITIR INFORMACIÓN ESTADÍSTICA EN FORMA DESAGREGADA O SEGMENTADA,
RELATIVA A LOS ASENTAMIENTOS HUMANOS IRREGULARES O INFORMALES” (GSJF, libro 84,
marzo de 2021, tomo II, p. 1221).
IV. La Jurisdicción mexicana

y algunos desafíos frente a la
experiencia internacional
Las reformas constitucionales de derechos humanos y de amparo de 2011 han po

tenciado la protección de los derechos sociales. Como se ha querido ejemplificar
con los juicios de amparo de la SCJN antes expuestos, estas reformas han provo
cado nuevos acercamientos e interpretaciones, que estimo deben consolidarse en
el futuro y servir de referencia para todos los juzgadores. Implican romper con
ciertos esquemas tradicionales, como los efectos particulares de las sentencias
para que trasciendan a los casos concretos, flexibilizando los principios tradicio
nales del juicio de amparo, lo cual resulta esencial en materia de derechos
sociales.
Las nociones tradicionales sobre el carácter programático de los DESCA han sido
progresivamente superadas desde hace tiempo por un sector especializado de la
doctrina135 y de manera progresiva por las altas cortes nacionales y en el ámbito
de la justicia interamericana.136 La problemática hoy no se centra en la justiciabi
lidad de los derechos sociales.137 Los problemas subyacen, a mi juicio, en otros
aspectos o rubros en los que el derecho internacional ya ha tenido la oportuni
dad de adelantarse y pronunciarse.138
En este sentido, considero que al menos tres son los desafíos en materia de dere
chos sociales que se presentan en el escenario mexicano, a saber: a) la excepcio
135
Cf., la clásica obra de Abramovich y Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Asimismo,
V., entre otros, Rossi y Abramovich, “La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el
artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, pp. 457-480.
136
Cf., Langford, et al., La lucha por los derechos sociales. Los fallos judiciales y la disputa política por su
cumplimiento.
137
Pareciera claro que “los distintos argumentos que se han sostenido para señalar que no son derechos
y consecuentemente no pueden ser justiciables están superados con el nuevo artículo 1º constitucio
nal”, Silva, “Presentación” a Cervantes Alcayde, Magdalena, Emanuelli, et al., ¿Hay justicia para los dere-
chos económicos, sociales y culturales? Debate abierto a propósito de la reforma constitucional en materia de
derechos humanos, p. X.
138
V., Langford, et al., op. cit.
nalidad de las medidas que beneficien a otras personas, más allá de la parte
quejosa, b) la formulación de las órdenes dadas en casos en los que dictan medi
das de beneficio colectivo y c) el cumplimiento de las decisiones en derechos
sociales.
En cuanto al primer punto, en el ámbito constitucional mexicano, aquellos asun

tos que profieren medidas que beneficien más allá de la parte quejosa, resultan
de carácter excepcional. Como hemos visto, la regla es que sigue primando la
concepción clásica de la relatividad de las sentencias de amparo. Sin embargo,
los cinco amparos analizados de la SCJN abren la puerta para ir concretando esta
posibilidad, al adoptarse medidas que beneficien a una mayor cantidad de per
sonas, lo que tiene como consecuencia que no tengan que recurrir a la vía judicial
para solicitar la protección del mismo derecho y por hechos similares. Lo ante
rior es particularmente importante en materia de derechos sociales, como ha
quedado analizado y como claramente lo ha expresado la SCJN.139
En cuanto al segundo punto, estimo que puede acudirse a la experiencia de la

Corte IDH. Si bien se ha indicado por este tribunal internacional que frente a
garantías de ejecución compleja se impone establecer “un plazo razonable” para
su cumplimiento, también se indican una serie de lineamientos de seguimiento
—por ejemplo, plazos, cronogramas y tipo de información que se requiere para
evaluar el cumplimiento, indicadores, etc.—, que tienen como finalidad orientar
la medida de reparación. Lo cual debería permitir que la información sea difun
dida y analizada por diversos sectores de la población. Inclusive, el tratamiento de
seguimiento debería ser diferenciado de otros asuntos que no contemplen medi
das generales y que beneficien a un sector amplio de personas.140
Lo anterior está intrínsecamente ligado al último aspecto: el cumplimiento de las

medidas adoptadas. En el año 2018, el Comité DESC indicó en sus Observaciones
139
SCJN, Primera Sala, A.R. 1359/2015, 15 de noviembre de 2017.
140
Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia tiene salas de seguimiento en los cuales periódi
camente dicta “autos de seguimiento” sobre sentencias que han contemplado medidas generales de
violaciones de derechos sociales. Las referidas sentencias son T-025 de 2004 (sobre desplazamiento
forzado interno) y T-760 de 2008 (sobre problemas institucionales del sector salud).
finales sobre México en la implementación del PIDESC, como un motivo de pre

ocupación que “Si bien el Comité toma nota que los derechos contenidos en el
Pacto pueden ser invocados ante los tribunales y aplicados en decisiones judicia
les, […] le preocupa la falta de cumplimiento efectivo de las sentencias emitidas en
juicio de amparo en las que se ha encontrado violaciones a derechos económicos,
sociales y culturales”.141 Por ello sería conveniente dar un seguimiento puntual al
cumplimiento de estos amparos.
Al respecto, la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH han sido contundentes

en que el acceso a la justicia no termina cuando las autoridades competentes emi
ten una decisión o sentencia, sino que requiere además que se garanticen los
medios y mecanismos eficaces para ejecutar las decisiones definitivas, de manera
que se protejan efectivamente los derechos declarados.142 Asimismo, ha estable
cido que la efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El proceso
debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en la
resolución judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamien
to.143 La ejecución de las sentencias debe ser completa, perfecta, integral y sin
demora.144
Las tres cuestiones antes descritas constituyen desafíos importantes y pueden

tener algún mecanismo de solución en la experiencia interamericana y compara
da, no solo en lo que atañe al fondo —cuestión que suele ser más visible para las
juezas y jueces, especialmente por la figura del control de convencionalidad—,
sino también en la forma en la que se elaboran, desarrollan, configuran y super
visan las medidas de reparación que se dictan en los casos de protección a los
derechos sociales, en especial aquellas que tienen una naturaleza de beneficio
general.
141
ONU. Comité DESC, Observaciones finales sobre a los informes periódicos quinto y sexto combina
dos de México, párr. 5.
142
Cf., Corte IDH. Garantías judiciales en estados de emergencia. OC-9/87 de 6 de octubre de 1987.
Serie A Núm. 9, párr. 24, y Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala, op. cit., párr. 169.
143
Cf., idem. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, párr. 73, y Caso Colindres Schonenberg vs. El Salvador,
párr. 101.
144
Cf., Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, párr. 105, y Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miem-
bros vs. Honduras, párr. 244.
Tal y como lo ha advertido la SCJN, se requiere asimilar y comprender que “nues

tro juicio de amparo se transformó” a partir de las reformas constitucionales de
2011.145 Ello implica “la necesidad de reinterpretar” los principios y normas que
rigen a nuestra máxima institución procesal, como verdadera garantía por anto
nomasia en la protección de todos los derechos fundamentales, especialmente
relevante para la tutela de los derechos sociales en los tiempos de la post pande
mia que se avecinan. Como lo sostiene la CEPAL, la pandemia ha evidenciado y
exacerbado las grandes brechas estructurales y los costos de la desigualdad se
han vuelto insostenibles.146 De ahí la importancia de la efectividad del juicio am
paro para la dignidad humana de los más vulnerables y coadyuvar a la anhelada
justicia social.
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Capítulo VIII
Treinta años de adjudicación de
derechos sociales, económicos
y culturales en Colombia
Natalia Ángel Cabo*
* LL.M Universidad de Harvard. Profesora y Directora del Área de Derecho Público, Facultad de Derecho,
Universidad de los Andes.
Treinta años de adjudicación de derechos sociales, económicos y culturales
en Colombia. I. Introducción; II. Sobre el carácter evolutivo de la jurisprudencia
y otras precisiones iniciales; III. La evolución de la jurisprudencia constitucional en
materia de DESC; IV. La etapa actual: ¿viraje jurisprudencial?; V. A manera de con
clusión: un balance de 30 años de adjudicación de los DESCA en Colombia.
I. Introducción
El 4 de julio de 2021, Colombia celebró los 30 años de la Constitución de 1991.

Se trata de un texto ambicioso que trajo varios cambios frente a la anterior cons
titución. Uno de ellos fue la consagración del país como un Estado Social de
Derecho y la adopción de una amplia carta de derechos, dentro de la cual se in
cluyen derechos económicos, sociales y culturales —en adelante DESC—. A di
ferencia de otros procesos constituyentes de la época, en Colombia la inclusión
de DESC en la Constitución no generó mayor controversia. Esto se debió en
buena parte a la composición plural de la Asamblea Constituyente,1 que exhibió
un relativo consenso sobre la necesidad de transformar el modelo de sociedad,
hacia uno en el que se propiciara la participación, la igualdad material y la justi
cia social. El constituyente en 1991, sin embargo, no contempló la posibilidad de
que los DESC fueran justiciables, ni tampoco anticipó que los jueces constitucio
nales en Colombia se convertirían en la principal institución de defensa activa
de estos derechos.2 De hecho, una de las más importantes innovaciones de la
1
Además de los partidos tradicionales, la Asamblea Constituyente fue compuesta por miembros de
minorías políticas, religiosas, sociales, pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes, movimien
tos estudiantiles y miembros de guerrillas desmovilizadas.
2
Noguera, ¿Independencia o Control? Los derechos sociales y los esfuerzos del ejecutivo por el control de la
Corte Constitucional en Colombia, pp. 129-161.
329
Constitución de 1991, la acción de tutela,3 parecía haber sido reservada para la

garantía de los tradicionales derechos civiles y políticos, lejos de ser concebida
como una acción a través de la cual los ciudadanos podrían reclamar derechos como
la salud, la educación, la vivienda, el agua potable o la alimentación.
En buena parte por la falta de compromiso del legislativo y del ejecutivo para
actuar decididamente en la realización de los DESC, desde el momento de su crea
ción, la Corte Constitucional abrió la puerta a la adjudicación de este tipo de dere
chos a través de la acción de tutela. De hecho, al día de hoy, después del derecho
de petición, el mayor número de decisiones en materia de tutela corresponde a
casos en los que están en juego los DESC.4 Como en otro lado he señalado, la
adjudicación de DESC en Colombia está hoy tan interiorizada en su “ADN cons
titucional” que hoy pocos cuestionan si estos derechos son o no justiciables, o si
los jueces deben intervenir o no en su adjudicación. Las discusiones actuales
están más bien encaminadas a debatir cuál debe ser la mejor forma de la inter
vención judicial.5
El objetivo de este artículo es brindar un panorama general, pero comprensivo, de

cómo ha evolucionado la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana
sobre DESC y ofrecer un balance de lo que ha significado la intervención judicial
en las últimas tres décadas, principalmente a través de la acción de tutela.6 Este
recuento le dará al lector un conocimiento general de la jurisprudencia constitu
cional colombiana en materia de DESC, al igual que de las principales discusiones
3
En Colombia hay dos tipos principales de acciones constitucionales: la acción pública de inconstitu
cionalidad y la acción de tutela. La primera habilita a cualquier ciudadano a demandar una norma con
fuerza de ley por estar en contra de la Constitución. Por su parte, la tutela, similar al amparo de otras
jurisdicciones, es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que puede interponer un
ciudadano cuando estima que sus derechos fundamentales son violados o amenazados por la acción o
la omisión de una autoridad pública, o de un particular que cumpla funciones públicas o frente al cual la
persona está en una situación de subordinación o indefensión. Es una acción informal que debe ser
decidida por un juez en el término de 10 días.
4
Corte Constitucional de Colombia. Estadísticas. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.
co/lacorte/estadisticas.php.
5
Ángel Cabo, “The Constitution and the City: Reflections on Judicial Experimentalism Through an
Urban Lens” en European Yearbook of Constitutional Law 2020, pp.157-84.
6
La Corte Constitucional también aborda la garantía de los DESC a través del examen de acciones pú
blicas de inconstitucionalidad. Dado que la mayor actividad sobre los DESC ha sido a través de la tutela
me concentro en los fallos relacionados con esta acción judicial.
Treinta años de adjudicación de derechos sociales, económicos y culturales en Colombia 331
que se han dado con ocasión de ella. Varias de las sentencias que se mencionan en
este escrito han sido objeto de diversos análisis e intensas discusiones académicas
que apenas quedan esbozadas en este escrito. Espero, sin embargo, que la des
cripción que aquí se presenta provoque al lector para hacerse partícipe de esos
debates y discusiones.
Para estos efectos el escrito se divide en tres partes. La primera sitúa brevemente
la discusión en el contexto de las llamadas constituciones transformadoras7 y
resalta algunos aspectos generales a tener en cuenta en el recorrido jurispruden
cial. La segunda describe la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre DESC,
expuesta en cuatro momentos que espero ilustren los cambios en las dinámicas y
aproximaciones del alto tribunal y en la respuesta que este les ha dado a las tra
dicionales controversias alrededor de la adjudicación de los DESC. Aunque es
complejo distinguir la jurisprudencia en momentos, pues los grandes debates y
las diferentes tendencias no han cambiado de forma nítida de un tiempo a otro,
ofrezco una división —un poco arbitraria— que considera fundamentalmente
los cambios en la composición de la Corte. Si bien este criterio no es el único
factor que ha incidido en la evolución de la jurisprudencia en materia de DESC
en Colombia, la llegada de nuevos magistrados y magistradas en diferentes perío
dos permite identificar ciertos virajes en la aproximación judicial. En esta parte
dedicaré una sección más larga a la primera Corte, por ser la fundacional, pero es
pero también capturar lo más significativo de los siguientes períodos.
En la tercera parte ofrezco un balance general de lo que, a mi juicio, ha significado

la adjudicación de DESC en estas tres décadas. Allí no solo resalto las contribu
ciones de la Corte y los debates superados, sino también las discusiones no re
sueltas y los dilemas actuales. Me anticipo aquí en señalar que se trata de un
balance positivo, aunque claro está, no exento de retos. Toda evaluación tiene
que partir de una estimación realista de lo que una Corte puede o no lograr. A mi
juicio el juez constitucional colombiano, como ninguna otra institución, ha ayu
dado a mantener viva la promesa de la garantía de los derechos sociales. Pero lo
7
Klare, “Legal Culture and Transformative Constitutionalism”, en South African Journal on Human
Rights, pp. 146-188.
cierto es que una Corte difícilmente podrá, por sí sola, lograr que se supere un
contexto de profundas desigualdades, escasez y debilidad institucional, como el
que caracteriza a Colombia. Esto, como desarrollaré al final de este escrito, no
significa desechar la intervención judicial, sino que, por el contrario, implica pen
sar cómo activar —incluso a través de los jueces— a las demás instituciones del
poder público para que cumplan sus obligaciones —de hecho, primordiales—
en la garantía de los DESC.
No sobra advertir que en un escrito corto es imposible dar cuenta de todas las
decisiones de la Corte o de todos los debates y discusiones académicas que se
han dado en Colombia a lo largo de tres décadas.8 Aquí simplemente incluyo
algunas de las sentencias más relevantes que ayudan a ilustrar las aproximacio
nes del juez en cada período y que sugieren innovaciones, tendencias y cambios
de jurisprudencia. Sobre las primeras dos décadas existe ya una amplia literatura
que recoge las sentencias más relevantes.9 Apelo a ella —y a mi propia experien
cia de trabajo en la Corte Constitucional—, para realizar la descripción de los
primeros períodos. No obstante, en términos descriptivos, en este artículo hago
un aporte adicional, pues incluyo un relato de lo que ha sido la adjudicación de
DESC en Colombia en la última década —que no ha sido documentada aún
de manera comprensiva—. Además de una lectura de decisiones relevantes, dicho
8
Este escrito se limita a hacer un recorrido por la jurisprudencia de la Corte colombiana, sin entrar en
el análisis o discusión de la jurisprudencia. Sin embargo, no sobra advertir que varias de las decisiones
aquí descritas han sido objeto de una amplia discusión académica. Así mismo, es importante hacer
notar que el artículo deja por fuera varios cuerpos de sentencias que se relacionan con los DESC y que
ameritarían un escrito propio. Esto es, sentencias relacionadas con derechos laborales, con el medio am
biente, con los derechos de los grupos étnicos y, salvo una decisión, con las víctimas del conflicto armado.
Así mismo, se dejan por fuera las recientes decisiones de la Corte sobre salud pública y COVID-19.
9
V., Noguera, op. cit. p. 3; Botero, La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, pp. 1-206;
Saffon, y García-Villegas, “Derechos sociales y activismo judicial. La dimensión fáctica del activismo
judicial en derechos sociales en Colombia”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, pp. 75-107; Landau, “The
Reality of Social Rights Enforcement”, en Harvard International Law Journal, pp. 189-247; Yamin, y
Parra-Vera, “Judicial protection of the right to health in Colombia: From social demands to individual
claims to public debates”, en Hastings International and Comparative Law Review, pp. 431-460; Rueda,
“Legal Language and Social Change during Colombia´s Economic Crisis”, en Cultures of Legality:
Judicialization and Political Activism in Latin America, pp. 25-50; Uprimny, “Should Courts enforce social
rights? The Experience of the Colombian Constitutional Court”, en Justiciability of Economic and Social Rights:
Experiences from Domestic Systems, pp. 355-388; Angel Cabo, y Lovera-Parmo, “Latin American Social
Constitutionalism: From Courts to Popular Participation”, en Social and Economic Rights in Theory and
Practice: Critical Inquiries.
relato se basa en ocho entrevistas semiestructuradas con magistradas, magistrados y

funcionarios de la Corte Constitucional colombiana del período pasado y del actual.10
II. Sobre el carácter evolutivo de la

jurisprudencia y otras precisiones iniciales
En 1998 el profesor Karl Klare usó el término constitucionalismo transformador

para referirse a lo que estaba sucediendo en Sudáfrica luego de la expedición de
la Constitución de 1994 y, en especial, sobre lo que implicaría para la función
judicial en ese nuevo contexto. Según este autor, el constitucionalismo transfor
mador, apela a un proyecto a largo plazo para “transformar las instituciones polí
ticas y sociales de un país y las relaciones de poder en dirección democrática,
participativa e igualitaria”. Este proyecto “connota una empresa de inducir un
cambio social a gran escala a través de procesos políticos no violentos basados
en el derecho”.
El concepto acuñado por Klare ayudó a darle nombre, no solo en Sudáfrica sino
también en otros países, a una apuesta constitucional que, si bien no implica una
revolución, busca propiciar en un cambio profundo en el statu quo.11 Un cambio
que en lo fundamental tiene como norte la garantía de los derechos, incluyendo
la de los DESC. En esta apuesta los derechos no son meras aspiraciones o simples
guías para el desarrollo de políticas públicas, sino verdaderos derechos que con
llevan para el Estado deberes de respecto, protección y realización, y para la
ciudadanía un espacio para poderlos reivindicar y exigir.
Aunque todas las instituciones públicas deben encaminar su actuación a su logro,

en dicho proyecto constitucional es inevitable que los jueces adquieran un rol
protagónico, pues se piensan como actores que ayudarán a “iluminar los pasos a
través del puente” 12 y a revelar las formas en las que las leyes y las prácticas legales
pueden servir de medio para profundizar la democracia y lograr justicia social.
10
Estas entrevistas se realizaron con Alejandro Linares, Gloria Ortiz, Clara Elena Reales, Aquiles Arrieta,
Hernán Correa, Juan Jacobo Calderón, Juan Sebastián Ceballos y Juanita Durán, a quienes agradezco su
tiempo y disposición para responder a mis preguntas.
11
Cf., Sachs, Comunicación personal, passim.
12
Klare, op. cit., V. n. 7, pp. 147.
La Constitución colombiana, al igual que la del país africano, es una constitución

transformadora. Es un documento que mira hacia el futuro y cuya interpreta
ción no se concibe como definitiva, sino sujeta a revisión y mejora. Al igual que
sucede con el país africano, en Colombia también los jueces son —para bien o para
mal— protagonistas del proyecto trasformador. En el caso colombiano, como se
desarrollará en las líneas siguientes, la Corte Constitucional a lo largo de tres dé
cadas ha promulgado una extensa y diversa jurisprudencia constitucional en ma
teria de DESC, que algunos han calificado como la más abundante y progresista
del mundo.13 El alto tribunal expide cerca de 1000 sentencias al año, de las cua
les más del 60% corresponde a decisiones que se relacionan con los DESC. Para los
colombianos, esto no es una sorpresa. Mientras que en las denominadas “socie
dades bien ordenadas”14 hay un reclamo claro por las libertades, muchas veces
por encima de la igualdad, en los llamados países del Sur global las prioridades son
otras: los ciudadanos del común principalmente buscan asegurar unas mínimas
condiciones materiales de vida, que se traducen en reclamos para lograr salud, edu
cación, vivienda, alimentación, entre otros DESC.15
En la siguiente sección ofreceré al lector un recorrido de tres décadas de jurispru

dencia constitucional colombiana en la materia. Sin embargo, para facilitar la com
prensión del recorrido, creo pertinente hacer algunas precisiones iniciales sobre
el porqué del camino progresista de la adjudicación que ha caracterizado a la Corte
colombiana, y sobre algunas de las características generales de la jurisprudencia.
Lo primero es advertir que, además del carácter transformador de la Constitu

ción colombiana, las grandes oportunidades de intervención en DESC del juez
constitucional colombiano son en parte producto del diseño institucional: el alto
tribunal no solo decide en abstracto demandas de inconstitucionalidad en contra
de las leyes dictadas por el Congreso, sino que también conoce de acciones de
tutela interpuestas por ciudadanos que consideran violados o que sus derechos
13
Cf., Yamin y Parra-Vera, op. cit., p. 10.
14
Arango, “Basic Social Rights, Constitutional Justice, and Democracy”, en Ratio Juris, pp. 141-54, ci
tando a Michelman.
15
Ibidem.
han sido amenazados por autoridades públicas y, en ocasiones, por particulares.16

Todas las tutelas del país llegan a la Corte Constitucional, y ella decide cuáles
revisar. La tutela le ha dado un amplio poder a la Corte, pues es una acción judi
cial flexible a la que los ciudadanos pueden acudir con relativa facilidad, y que
concede a los jueces amplias posibilidades de decisión. Por ejemplo, la flexibilidad
de la acción de tutela le ha permitido a la Corte construir grandes casos estructurales
y experimentar con diversos tipos de remedios, a partir de casos individuales.17
De todas maneras, el diseño institucional no es el único factor que explica el

curso que ha tomado la jurisprudencia en estos treinta años. Como se mostrará,
el impulso de la primera Corte en materia de adjudicación en DESC fue tan grande
que a pesar de que ha habido cambios en las aproximaciones y varios momentos de
auto-restricción, la conciencia de que los DESC son justiciables, y que los jueces
tienen un papel central en su avance, se ha mantenido a lo largo del tiempo.
Como dicen algunos, en la década de 1990, aún en el marco de una Constitución
transformadora, la Corte Constitucional hubiera podido tomar otro camino: el
de ofrecer una jurisprudencia más restringida o tardía respecto a la exigibilidad de
los DESC.18 El que no lo haya hecho obedece a diferentes circunstancias. Por un
lado, a la falta de renovación institucional que marcó la etapa inmediatamente
posterior a la expedición de la Constitución de 1991.19 Si bien la Asamblea Cons
tituyente había sido compuesta por un grupo plural de personas que reflejaban
un país diverso y comprometido con una mayor justicia social, esa composición
plural no se trasladó al Congreso. Los partidos tradicionales ocuparon las mayo
rías en el legislativo, y esa rama del poder público no mostró una voluntad deci
dida por materializar las cláusulas sociales de la Constitución. El espacio terminó
siendo llenado por la Corte. Poco a poco se fue gestando una masa crítica en
16
V. Supra, nota 3. Para la revisión de tutelas, los nueve magistrados y magistradas se dividen en salas
de tutelas, compuestas cada una por tres miembros. En ocasiones, con el objeto de unificar la juris
prudencia o por la trascendencia del tema, las tutelas son decididas por la Sala Plena de la Corte.
17
Cepeda-Espinosa, “Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian
Constitutional Court”, en Washington University Global Studies Law Review, pp. 529-700; Uprimny, op.
cit., V. n. 9.
18
Lamprea, Derechos en la práctica. Jueces, litigantes y operadores de políticas públicas de salud en Colombia,
pp. 5-6.
19
Uprimny, op. cit., V. n. 9; Noguera, op. cit., 3.
defensa de la intervención judicial —aunque no unánime o exenta de controver

sias—, hasta el punto en que todos los intentos en estos treinta años para limitar
la tutela con el fin de que el juez constitucional no tome decisiones en asuntos
relacionados con los DESC han “caído en letra muerta”.20
Por otro lado, y quizá por el entusiasmo del momento constitucional, o porque
aún no se vislumbraba el poder que tendría el tribunal constitucional, la primera
Corte21 fue compuesta por personas de tendencia progresista, algunas vinculadas
a la academia, y sin mayores vínculos políticos.22 Esos jueces defendían una vi
sión de derecho antiformalista, en línea con lo que en su momento se denominó
el “nuevo derecho” o “nuevo constitucionalismo”, el cual pone énfasis en la garantía
de los derechos humanos como el centro de la legitimidad democrática. Si bien
con el paso del tiempo se han elegido jueces más conservadores, esa visión pro
gresista aún tiene cabida en el desarrollo jurisprudencial.
Un segundo punto que vale la pena resaltar desde aquí es que a lo largo de treinta
años la jurisprudencia constitucional colombiana ha sido muy variada, lo cual
contradice la caracterización de algunos autores que hablan de un “modelo co
lombiano” de adjudicación de DESC —sobre todo refiriéndose a decisiones es
tructurales—.23 La jurisprudencia en DESC está compuesta por innumerables
decisiones de diverso alcance. Algunas sentencias exhiben un gran activismo de
la Corte, otras no.24 En algunas, los jueces constitucionales han adoptado reme
dios fuertes, en otras suaves o moderados.25 Hay casos estructurales en los que la
20
V., Congreso de la República de Colombia, proyectos 02/99 Senado; 209/05 Cámara – 01/05 Senado;
13/05 Cámara; 15/06 Cámara. Lo único que podría aducirse como excepción es la reforma constitucio
nal sobre sostenibilidad fiscal, que se comenta en la sección III, numeral 5 de este escrito.
21
Cuando hablo de la primera Corte me refiero tanto a los magistrados que ejercieron el cargo en provi
sionalidad por un año, como a los primeros jueces que fueron elegidos en propiedad por el Congreso.
22
Lamprea, op. cit., V. n. 9.
23
V., Landau, “The Colombian Model of Structural Socio-Economic Rights Remedies: Lessons from and
for Comparative Experience”, en Constitutionalism. Old Dilemmas, New Insights, pp. 258-274.
24
V., Saffon y García-Villegas, op. cit., V. n. 9.
25
Se entiende por “remedios fuertes” aquellos en donde la Corte indica con total precisión un determi
nado curso de actuación y se trata de órdenes perentorias. Los remedios suaves, por el contrario, tienden
a delinear objetivos generales y colocan la carga sobre la determinación de la actuación puntual en el
legislativo y agencias de gobierno. Por su parte, los remedios moderados dejan las decisiones de política en
manos de los poderes elegidos, pero marcan unos parámetros claros para medir el progreso. V., Tushnet,
Corte ha concebido una etapa de monitoreo, en muchos otros no. Algunos fallos
exhiben una aproximación principalmente deontológica, otros son caracteriza
dos por una visión consecuencialista de la adjudicación.26 Por ende, sería errado
intentar clasificar la jurisprudencia en categorías fijas o apelar a la ficción de un
modelo colombiano de adjudicación. A mi juicio, es más acertado caracterizar la
jurisprudencia colombiana en DESC como el resultado de un proceso de deci
sión en el que los fallos de una época recogen aprendizajes y discusiones de las
etapas anteriores. Incluso, si se requiere apelar a algún lente conceptual para
comprenderla en su conjunto, es útil recurrir al marco analítico avanzado por
Young de “derechos constitutivos”, en el que se resalta el carácter evolutivo de la
jurisprudencia y su relación no solo con prácticas interpretativas sino con prác
ticas sociales.27
El tercer punto por resaltar, que se relaciona con lo anterior concierne, precisa
mente, a lo que podríamos denominar como “la construcción social de la juris
prudencia”. Es importante enfatizar que el desarrollo jurisprudencial sobre DESC
en Colombia no es el producto de unos jueces aislados que expiden sentencias al
margen de las prácticas y discusiones sociales. Para entender el desarrollo de
esta jurisprudencia hay que advertir la importancia de los casos —a veces muy
Weak Courts, Strong Rights Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law;
Rodríguez, “Beyond the courtroom: The impact of judicial activism on socioeconomic rights in Latin
America”, en Texas Law Review, pp.1669-1698; Dixon, “Creating Dialogue About Socioeconomic
Rights: Strong-Form Versus Weak-Form Judicial Review Revisited”, en International Journal of Constitu-
tional Law, pp. 391-418.
26
Sobre el concepto y discusiones de visiones consecuencialistas y dentológicas en el contexto colom
biano, V., Lamprea, “Derechos Fundamentales y Consecuencias Económicas”, en Revista de Economía
Institucional, pp. 77-103.
27
En términos de Young: “[P]ara dar sentido a la actualidad de los derechos económicos y sociales, es
necesario apartarse del estudio del derecho puramente formal, a pesar de lo arraigados y aceptados que
parecen estar muchos de sus términos. El marco de los derechos “constitutivos” es una construcción
que nos permite reconocer la importancia práctica de la ley, la razón y el hecho social para hacer reali
dad los derechos. Los artefactos legales, incluidas las constituciones, estatutos, tratados de derechos
humanos y decisiones judiciales, pretenden otorgar a los derechos económicos y sociales la autoridad
de la ley formal. La razón, al proporcionar los medios para responder a cuestiones de importancia social,
reciprocidad universal y viabilidad de la satisfacción de los intereses materiales fundamentales, es nece
saria para sustentar los argumentos de que tales intereses equivalen a derechos fundamentales. El hecho
de la aceptación y el consenso de quienes viven bajo la ley, y del reconocimiento de su vigencia, com
pleta el […] edificio analítico central”. Young, Constituting Economic and Social Rights, pp. 288-289.
dramáticos— que los litigantes han puesto a consideración de la Corte y las

ricas interacciones que se han dado entre los jueces, los mismos demandantes,
las otras ramas del poder público y diversos actores como burócratas, organiza
ciones sociales, activistas y académicos. De hecho, hasta los críticos acérrimos
de la Corte han contribuido en el desarrollo jurisprudencial. Como se ilustrará
más adelante, un buen ejemplo de ello se refiere a la larga discusión entre abo
gados y economistas en Colombia sobre la conveniencia o no de la intervención
judicial en materia de políticas públicas. Como bien lo indica el ex -magistrado
Cepeda, la Corte ha estado en “un debate permanente con los economistas en
Colombia, ya que estos diseñan políticas públicas que conciernen derechos
sociales”.28
Finalmente, no sobra advertir que en Colombia el juez constitucional no ha sido

ajeno a las tradicionales críticas en materia de adjudicación de los DESC. Como
es sabido, estas críticas apelan al carácter antidemocrático del juez constitucional,
al posible desconocimiento de la separación de poderes, al costo de los derechos
sociales y al impacto de la adjudicación en términos de equidad.29 Si bien en al
gunos casos, el juez constitucional ha hecho caso omiso de dichas preocupacio
nes, en muchos otros casos, como se ilustrará en la siguiente sección, ha buscado
articular una forma de adjudicación que pretende resolver estos cuestionamientos.
Solo por señalar algunos ejemplos, a lo largo de estos años se ha avanzado en
Colombia una concepción de separación de poderes que va más en línea con
la concepción transformadora de la constitución. Esto es, enfatizar el principio
de colaboración armónica, que implica que las ramas del poder público deban
actuar en conjunto para satisfacer los fines y cometidos estatales. Sin más preám
bulos, la siguiente sección lleva entonces al lector a un recorrido por tres décadas
de jurisprudencia constitucional.
28
Cepeda, Transcript: Social and Economic Rights and the Colombian Constitutional Court, p. 1701, dispo
nible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r27172.pdf
29
Un buen recuento sobre las críticas a la adjudicación de DESC y las respuestas en favor de la misma
puede encontrarse en la contribución de Rodrigo Uprimny, en este mismo volumen.
III. La evolución de la jurisprudencia

constitucional en materia de DESC
1. Primera etapa: el momento de apertura30
No debe sorprender que en un país con enormes carencias y desigualdades como

lo es Colombia, las personas hayan visto en la acción de tutela una vía ágil para
intentar solucionar sus problemas más sentidos, entre otros, el acceso a servicios
de salud, a la educación, a la vivienda y a la seguridad social. Por ende, desde las
primeras tutelas que llegaron a la Corte en el año de 1992, el alto tribunal se vio
enfrentado a discutir si dicha acción procedía o no para adjudicar DESC. En al
gunos de los primeros casos los jueces de instancia señalaban que la tutela no era
procedente, pues el artículo 82 de la Constitución reservaba ese mecanismo
para la defensa de los llamados derechos civiles y políticos, incluidos en el Capí
tulo I, título II de la Constitución, bajo el encabezado de “Derechos Fundamen
tales”. Así, insistían los jueces de instancia, dado que el constituyente había
limitado la tutela a la protección de los derechos fundamentales, y según su inter
pretación estos eran solo los civiles y políticos, no había cabida a adjudicar dere
chos que no estuvieran contemplados como tales en el texto constitucional. Aún
más, los jueces de instancia insistían en que los DESC no podrían ser justiciables
pues no eran de realización inmediata, sino progresiva, y requerían de erogacio
nes económicas para su garantía, lo cual no podía definirse en sede judicial.
La Corte Constitucional, sin embargo, desde el primer año de su creación, recha

zó dicha postura. Para los magistrados de entonces la Constitución no había
definido de manera explícita y taxativa una lista de derechos susceptibles de ser
amparados mediante la acción de tutela, sino que había establecido un catálogo
abierto de derechos. El carácter fundamental de los derechos estaría mediado
más por su contenido material y su relación con los principios y valores consti
tucionales, que por su posición en un determinado capítulo del texto constitu
En esta parte recojo tanto la Corte de transición, que duró tan solo un año, como la de los primeros
30
magistrados nombrados en propiedad.

cional. Esto, a juicio de la Corte, debería ser observado en cada caso, atendiendo
a una interpretación sistemática y axiológica de la Constitución.31A partir de estas
premisas, la Corte Constitucional fue abriendo la compuerta para la adjudicación
de DESC a través de la acción de tutela. Y lo hizo por diferentes vías: i) dando un
alcance expansivo a la cláusula del Estado Social de Derecho32 y posicionando al
juez como su principal garante; ii) reconociendo el derecho al mínimo vital como
un derecho fundamental innominado y iii) desarrollando y aplicando la doctrina
de la conexidad. A continuación, se explica en detalle cada una de estas vías.
1.1 Interpretación de la cláusula

del Estado social de Derecho y el
imaginario del juez constitucional
La sentencia T-406/92 es generalmente citada para ilustrar cómo los primeros

jueces de la Corte le dieron un alcance expansivo a la cláusula del Estado Social
de Derecho, al tiempo que afirmaron su rol protagónico para avanzarlo. En esta
sentencia, que es uno de los primeros antecedentes de adjudicación de DESC en
Colombia,33 la Corte inicia con una frase célebre, que anuncia su futura aproxi
mación constitucional: “el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula
del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica
que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho
y del Estado”.34 El término social, considera la Corte, expresa una transformación
profunda en el modelo de Estado, que se manifiesta de diferentes maneras, entre
otras, a través de “la pérdida de la importancia sacramental del texto legal enten
dido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la jus
ticia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los
hechos”.35
31
Botero, op. cit. V. n. 9.
32
El artículo 1 de la Constitución dispone que Colombia es un Estado Social de Derecho.
33
A la Corte le correspondió decidir una acción de tutela interpuesta por un ciudadano en contra del
gerente de las Empresa Públicas de Cartagena, por no haber concluido con la construcción de un alcan
tarillado para un barrio de dicha ciudad.
34
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-406/92. Fundamento jurídico 2.1.A.1
35
Ibidem, fundamento jurídico 2.1.A.1
Para el alto tribunal, el que se reconozca a Colombia como un Estado Social de

Derecho, va de la mano con un cambio en la interpretación del derecho en la
que el juez juega un rol protagónico: si el valor que subyace al Estado Social de
Derecho es la justicia material, esta solo podrá avanzarse a través de considerar
casos concretos, y es el juez, y no el legislador, el que tiene acceso privilegiado
a ellos. Así, en términos de la primera Corte, la Constitución definió “una nueva
estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en
otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador,
la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales”.36
Aunque la Corte en esta sentencia no dice explícitamente que está adjudicando

DESC, sí manda un mensaje claro de que la tutela puede ser viable para recla
marlos. Por un lado, insiste en que una garantía mínima ese tipo de derechos es
indispensable para la realización de los derechos civiles y políticos. Por otro lado,
se pregunta: ¿qué pasa si el legislador no interviene en el desarrollo de los DESC?:
[¿D]ebe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en

tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de
fuerza normativa o, por el contrario, debe el juez definir el contenido de tales
derechos, anticipándose al legislador y aplicándolos de manera directa a partir del
propio texto constitucional?37
La respuesta de la Corte, en esta y en otras de las primeras sentencias es que, ante la

falta de intervención del legislador en la garantía de los DESC, se abre el espacio
para que “otro órgano, en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con
la única pretensión de garantizar la validez y efectividad de la norma constitu
cional”.38 Una solución opuesta, es decir que el juez no intervenga frente a la
omisión del legislador, a juicio de la primera Corte, desconocería “los valores y
principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos”.39
36
Ibidem, fundamento jurídico 2.1.D.12
37
Ibidem, fundamento Jurídico 3.B.19
38
Ibidem.
39
Ibidem.
1.2 El derecho al mínimo vital como

un derecho fundamental innominado
Además de la interpretación expansiva de la cláusula del Estado Social de Dere

cho, otra de las formas en las que se empieza a abrir la compuerta para la adju
dicación de los DESC es a partir de reconocer el mínimo vital como un derecho
fundamental innominado. Basándose en decisiones del Tribunal Constitucional
Alemán, la primera Corte insiste en que el ordenamiento constitucional colom
biano, al fundarse en los principios de dignidad humana, solidaridad y un orden
justo, protege el derecho fundamental al mínimo vital, el cual entiende inicial
mente como un derecho a la subsistencia o a que se garanticen unas mínimas
condiciones de vida para la persona.40 En términos de la sentencia T-011/98, el
mínimo vital comprende:
los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de

la persona y su familia, no solamente en lo relativo a la alimentación y vestuarios,
sino en lo referente a la salud, educación, vivienda, seguridad social y medio am
biente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de
vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades más elementales
del ser humano.
Así, y a pesar de que el derecho al mínimo vital no está textualmente contemplado

en la Constitución, la Corte consideró que era posible reconocerlo como derecho
fundamental en virtud del artículo 94 de la Constitución, que incorpora en el
ordenamiento constitucional la cláusula de derechos innominados41 y de otros
derechos tales como el derecho a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la segu
ridad social.
Algunos trabajos de la época recogen un panorama detallado de las distintas

formulaciones que articuló la Corte sobre el mínimo vital en el primer período y
40
Sobre las diferentes definiciones y desarrollos de la Corte sobre el mínimo vital V., Arango y Lemaitre,
Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital.
41
Dice el artículo 94 de la Constitución: “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
de los distintos tipos de casos.42 Estos trabajos ilustran que el derecho a mínimo
vital se le reconoció a diferentes actores —principalmente pensionados, mujeres
embarazadas, trabajadores y personas en situación de debilidad manifiesta—, en
una multiplicidad de casos, que incluyen varios sobre reconocimiento y pago
oportuno de pensiones de vejez, jubilación, invalidez o sustitución pensional,
mora en el pago de salarios, omisión en la prestación de atención de urgencias en
salud, omisión en el pago de licencia de maternidad y desprotección absoluta de
personas en situación de debilidad manifiesta.43
Un punto que merece resaltarse, porque servirá de contraste con la jurispruden

cia actual, es el hecho de que en la primera década solo excepcionalmente se
solicitaban pruebas para conocer si la persona podía satisfacer por sí misma la
prestación solicitada pues, en general, se presumía la buena fe del demandante
cuando alegaba ver comprometido su derecho a un mínimo vital. En todo caso,
esta presunción siempre operaba tratándose de personas consideradas de espe
cial protección constitucional.
1.2.1 La doctrina de la conexidad
La tercera vía que abrió la puerta a la adjudicación de DESC por parte de la Corte
fue la llamada doctrina de la conexidad. Al igual que los anteriores criterios,
esta doctrina se formuló también en el primer año de la jurisprudencia. Inicial
mente fue un criterio usado en pocos casos, pero como se discutirá más adelante, con
la expansión de la tutela terminó siendo ampliamente utilizado y, con el tiempo,
también, objeto de no pocas controversias hasta su abandono varios años después
de formulada.
La doctrina de la conexidad se apoya en la idea de que derechos que la Constitu

ción no denomina textualmente como fundamentales, pueden ser protegidos vía
42
Botero, op. cit., V. n. 9; Arango, Lemaitre, op. cit., V. n. 40.
43
Ibidem.
tutela si se demuestra que su protección inmediata es necesaria para salvaguardar

un derecho que indiscutiblemente tiene el carácter de fundamental.44
Esta doctrina fue pensada como una vía a través de la cual el juez podría, excep
cionalmente, adjudicar DESC en su faceta prestacional. Y, de hecho, en la prác
tica así lo fue en un sinnúmero de sentencias, principalmente relacionadas con el
derecho a la salud y a la seguridad social. Por ejemplo, en este primer período, y
como detallaré más adelante, a través de la conexidad se aceptó la procedencia
de la acción de tutela para garantizar el derecho a la salud, cuando se demostraba
que si no se protegía —a través de un medicamento o tratamiento médico—
existiría una afectación inminente al derecho a la vida o a la integridad personal
del actor o la actora.45 Al igual que en relación con el derecho a la salud, varias sen
tencias de la época garantizaban el derecho a la seguridad social, en conexidad
con el recién declarado derecho fundamental al mínimo vital. Esto se daba, por
ejemplo, cuando existía mora en el pago oportuno de las mesadas pensionales y
se comprobaba la inexistencia de otros recursos para la subsistencia de la persona
y, en algunos casos, de su familia.
Cabe aclarar que, en el origen de la jurisprudencia, algunos casos sobre DESC se

exceptuaban del requisito de probar la conexidad. Básicamente, se trataba de los
casos de salud, en los que el tratamiento solicitado estaba incluido en el listado
dispuesto por el sistema de salud —pues se trataba simplemente de dar una orden
para que se cumpliera lo ya dispuesto legalmente—,46 y en los casos de sujetos de
especial protección constitucional, bajo el entendido de que de la Constitución
se deriva una protección directa y prevalente a su favor. Para la Corte, además de
las personas explícitamente señaladas en el texto constitucional como de especial
protección — esto es, los niños, mujeres en estado de embarazo, madres cabeza
de familia, las personas con discapacidad, y el adulto mayor, dicha protección debía
extenderse a las personas privadas de la libertad,47 los soldados heridos en
44
V., Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-571/92, que introduce la doctrina de la
conexidad.
45
Idem, Sentencias T-499/92, T-571/92, SU-039/98; SU-562/99, T-344/99 y. T-457/2000.
46
Botero, op. cit., V. n. 40.
47
V., Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-473/95
combate,48 las minorías étnicas49 y las personas de sectores económicamente vul

nerables de la población.50
1.2.2 Tres áreas que ilustran la jurisprudencia

de la época y el inicio de las grandes discusiones
En los primeros años de la jurisprudencia constitucional, a pesar de que la Corte

permitió la adjudicación de DESC a través de las mencionadas vías, concedió la
tutela en pocos casos, generalmente aquéllos en donde era evidente un estado de
vulnerabilidad extrema de los demandantes.51 Por ello, y a pesar de que se empe
zaba a vislumbrar a un juez activo en materias económicas y de política pública
—que contrastaba con la actitud del juez constitucional bajo la Constitución de
1886—, los primeros años de jurisprudencia en DESC no generaron mayores
controversias, salvo por los reparos de un grupo de economistas sorprendidos con
un naciente juez que intervenía en materias económicas. Por el contrario, entre un
amplio sector de la población se expresó un aprecio por el espacio ocupado por
la Corte en la búsqueda de saldar lo que algunos llamaban una “deuda social”
con los más débiles y desposeídos.52 Sin embargo, a finales de la década de 1990
cuando el país entró en una profunda crisis económica, las decisiones de tutela
terminaron en el “ojo del huracán”, pues se convirtieron en una vía en la que miles
de personas buscaron minimizar el impacto en sus vidas de la contracción eco
nómica que vivía el país, y en la manera de compensar la falta de una respuesta
adecuada por parte del gobierno y del legislador para corregir deficiencias de polí
tica pública.53 Así, mientras que en 1998 se habían radicado ante la Corte 10.872
tutelas, está cifra aumentó a 86.287 en 1999 y a 132.665 en el año 2000.54 Como
bien lo señala Rueda,55 contrario a lo que había sido el comportamiento usual de
48
Idem, Sentencia T-534/92
49
50
51
Rueda, op. cit. V. n. 9; Landau, op. cit. V. n. 9.
52
53
En 1999 la economía colombiana se contrajo en -4,3% y el desempleo alcanzó niveles cercanos al 20%.
54
V., Corte Constitucional de Colombia. Tutelas Radicadas. Disponible en: https://www.corteconstitu
cional.gov.co/lacorte/estadisticas.php
55
Rueda, op. cit., V. n. 9.
los jueces constitucionales en tiempos de crisis —ser deferentes frente a los re
cortes de inversión social o frente a las políticas de ajuste económico del gobier
no—, el juez constitucional colombiano empezó a intervenir en muchos más
casos sobre DESC, y de manera más activa que en los años previos. Si bien hubo
un par de intentos de autorrestricción,56 en general no son los que caracterizan
la actuación de la primera Corte. En términos de uno de los magistrados de esa
época, la jurisprudencia temprana del alto tribunal enfatizaba ante todo el aspecto
individual del derecho, en casos que “reflejaban el sufrimiento humano y la desti
tución […] Como juez no se podía ignorar eso”.57 A continuación, se resaltan tres
áreas de intervención en la materia, que muestran el tipo de decisiones que adop
tó la Corte en dicha época y el surgimiento de algunos debates.
1.2.2.1 El caso de los deudores de vivienda,

las decisiones sobre el UPAC
Aunque no se trata de sentencias de tutela, que es el foco de este escrito, vale la

pena recoger aquí las decisiones constitucionales que en el período en comento
expidió la Corte Constitucional en relación con el derecho a la vivienda. Estas
decisiones son ilustrativas de la crisis económica de finales de la década de 1990
y de la respuesta de la primera Corte frente a los casos puestos a su considera
ción. Por la contracción de la economía, en esa época, cerca de 800 000 deudores
hipotecarios se vieron gravemente impactados por el aumento exponencial de
sus créditos de vivienda, los cuales estaban calculados según un sistema de finan
ciación denominado UPAC. El alza desmesurada de las tasas de interés hizo que
las obligaciones de los deudores del UPAC se disparan y que miles de personas
perdieran sus inmuebles.58 La gravedad de la situación llevó a que varios deudo
res se organizaran, y reclamaran la garantía de su derecho a la vivienda. Inicial
mente lo hicieron a través de manifestaciones en las calles y peticiones al gobierno
56
V., en especial, Corte Constitucional de Colombia, Sentencias SU-111/97 y SU-225/98. En dichas
sentencias la Corte expresó su preocupación por el aparente abuso de la conexidad e intentó delimitar
su alcance. En especial la SU-111/97 presenta una visión distinta a la expuesta en la T-406/92 sobre el
rol judicial, pues insisten en que el juez solo podrá intervenir en el desarrollo de DESC cuando el legis
lador previamente haya definido la materia.
57
Entrevista a Eduardo Cifuentes Muñoz, citada en Lamprea, op. cit., V. n. 18.
58
Se calcula que al menos 200.000 personas perdieron la vivienda.
y al Congreso para que se les otorgara algún tipo de alivio a sus deudas y se re
formara el sistema de financiamiento de los créditos hipotecarios.59 Luego, al no
ver respuesta a sus peticiones intentaron la vía judicial.
Así, entre 1998 y 1999 la Corte profirió varias sentencias sobre el tema, en las que
buscó proteger a los deudores hipotecarios. Primero, dispuso que en relación con
los créditos para vivienda los acreedores no podían impedir el pago anticipado de
la obligación, ni se podía sancionar al deudor por este hecho.60 Segundo, declaró
inconstitucional la norma legal que le daba competencia al Banco de la República
para determinar los valores del UPAC “procurando que ésta refleje los movimien
tos de la tasa de interés de la economía”.61 Según la Corte, incluir como factor de
actualización de los créditos de vivienda la variación de las tasas de interés, gene
raba un desbordamiento de la obligación inicial que iba en contravía del Estado
Social de Derecho, los principios de justicia y equidad, y el derecho a la vivienda
digna. Más adelante, ordenó la reliquidación de los créditos hipotecarios para
aliviar la situación de los deudores62 y exhortó al Congreso a expedir una nueva ley
para la regulación de la financiación de vivienda en Colombia.63
Estos fallos fueron importantes en el sentido de afirmar el derecho a la vivienda

digna como un verdadero derecho que implica obligaciones del Estado para mate
rializarlo. De hecho, alrededor de estos procesos constitucionales hubo una inten
sa participación ciudadana y de organizaciones sociales que encontraron en las
decisiones de la Corte un reclamo a peticiones de antaño.64 El fallo, además,
ayudó a modificar un sistema de financiación de vivienda que en la práctica sí
estaba generando una crisis social. El Congreso expidió una nueva ley de finan
ciación de vivienda, que incluía alivios a los deudores de créditos hipotecarios, y
algunos de sus miembros reconocieron que este cambio no se hubiera gestado
sin la presión de la Corte.65
59
Cf., Uprimny, y García- Villegas; “Corte Constitucional y emancipación social en Colombia”, en
Emancipación social y violencia en Colombia, pp. 463-514.
60
V., Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-252/98.
61
Idem, Sentencia C-383/99.
62
63
64
Uprimny, García-Villegas, op. cit., V. n. 59.
65
Ibidem.
Sin embargo, al mismo tiempo, varios sectores airearon sus más sentidos recla
mos, al considerar que el tribunal constitucional había usurpado las competen
cias del legislador y sus decisiones adolecían de falta de conocimiento en materias
económicas.66 Una crítica adicional, que luego se reforzaría en otros procesos, era
la de señalar que las decisiones de la Corte habían beneficiado principalmente a la
clase media —quienes eran los deudores del UPAC—, afectando la posibilidad de
que en un futuro se pudieran desarrollar proyectos de vivienda de interés social.67
1.2.2.2 El litigio en salud
El litigio en salud es quizá uno de los asuntos más relevantes de este período, pero
también de los más complejos. De hecho, es en los primeros casos de salud donde
se articula la doctrina de la conexidad. Durante los primeros años la Corte decidió
unos pocos casos relacionados con peticionarios en estado de extrema vulnerabili
dad. Por ejemplo, en las primeras sentencias sobre el tema, la T-484/92, y T/505
de 1992, la Corte ordenó la prestación gratuita de servicios de salud a enfermos de
VIH/SIDA, que por su condición económica no podían sufragarlos. En ese primer
año, si bien no se estableció un precedente claro, se empezaron a sentar las bases
para lo que serían desarrollos jurisprudenciales posteriores.
En los años subsiguientes se desarrolla la jurisprudencia, de la mano de la expe

dición de la ley 100 de 1992, por la cual se consagra el sistema general de segu
ridad social en salud. Dicha ley, que buscaba garantizar a la mayor parte de
colombianos acceso a la salud, estableció un modelo complejo en el que concu
rren agentes privados encargados del aseguramiento —empresas promotoras de
salud-EPS—, instituciones públicas y privadas encargadas de proveer los servi
cios y tratamientos médicos —IPS— y el Estado encargado de regular y super
visar el sistema. Conforme a la Ley 100, el acceso a la atención médica depende
de un paquete de beneficios denominado Plan Obligatorio de Salud —POS—.
La Ley 100 dividió el POS en dos sistemas diferentes: i) el régimen contributivo
66
Ibidem.
67
Pérez, “Razones y sinrazones de un debate: La crítica económica de la jurisprudencia constitucional
colombiana”, en Revista Derecho del Estado, pp. 57-94.
para quienes estuvieran empleados o ganaran más de dos salarios mínimos, y

ii) el régimen subsidiado, para quienes estuvieran fuera de la fuerza laboral formal
o ganaran menos de dos salarios mínimos. Los colombianos bajo el régimen con
tributivo recibirían el doble de beneficios que los incluidos en el régimen
subsidiado.68
Aunque la ley 100 amplió el acceso de los colombianos al sistema de salud, desde
el inicio exhibió fallas regulatorias, que con el tiempo se acompañaron de incen
tivos perversos que generaron dificultades en el acceso de algunas poblaciones a
servicios médicos.69 Esto llevó a diferentes personas a reclamar servicios de salud
a través de la acción de tutela. En efecto, después de la expedición de la ley 100,
empezaron a llegar varios casos a la Corte relativos a la denegación de medica
mentos o tratamientos médicos por parte de las EPS. Los más complejos eran
casos de pacientes a quienes se les habían negado el servicio o medicamento por no
estar incluido en el POS. Algunos de esos casos fueron negados, otros concedi
dos. Entre los que procedían, el juez estimaba que había conexidad del derecho
a la salud con la vida biológica, la integridad personal o con la vida digna. Ejem
plos de ello son las sentencias T-67/94, en la que la Corte ordenó que se le brin
dara atención en salud a un menor que tenía una enfermedad neurológica, la
SU-43/95, en la que el alto tribunal concedió la tutela también a una menor a
quien se le negó un tratamiento médico con el argumento de que su enfermedad era
incurable, y la T-271/95 que concedió la tutela a un enfermo de VIH/SIDA a quien
le fue negado un tratamiento con retrovirales, con el argumento de que dichos
medicamentos estaban por fuera del POS.
Poco a poco y en diferentes casos, la Corte fue afianzado una regla para la proceden
cia de la tutela en salud. Esta consistía en que las EPS tendrían la obligación de
suministrar medicamentos no incluidos en el POS cuando: i) la falta del medica
mento excluido ponía en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la digni
dad o la integridad física de la persona; ii) el medicamento no podía ser sustituido
68
Yamin y Parra-Vera, op. cit., p. 434.
69
Ibidem. V., Lamprea, op. cit., V. n. 18; Arrieta-Gómez, “Realizing the Fundamental Right to Health
through Litigation: The Colombian Case”, en Health and Human Rights Journal, pp. 133-145.
por otro de los contemplados en el POS, o que pudiendo serlo el sustituto no

tuviera la misma efectividad que el excluido; iii) que el paciente no pudiera su
fragarlo y no pudiera acceder a él por otro plan de salud; y iv) que el medicamen
to hubiera sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encontrara
afiliado el paciente.70 En todos los casos en que se ordenaba un medicamento o
tratamiento excluido del POS, la EPS podría repetir contra un fondo del Estado
denominado el Fondo de Solidaridad y Garantía —FOSYGA—, que rembolsaba
el costo extra del medicamento o tratamiento.
Aunque en esta época hay dos sentencias que se alejan de esa regla, tratando de
racionalizar la intervención de la Corte en tutelas individuales de salud,71 ellas no
logran desplazar el precedente mencionado, que sigue siendo aplicado en casos
subsiguientes. De hecho, la jurisprudencia de la Corte impacta la regulación,
pues en 1997 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud acepta que even
tualmente pueden ser aceptados medicamentos excluidos en el POS, pero que
deberán solicitarse a los Comités Técnicos Científicos, como una forma de evitar
dicha solicitud por tutela. La línea jurisprudencial en salud continuó con res
paldo de la regulación, aunque es preciso indicar que no mencionó a los tra
tamientos médicos excluidos del POS.
Algunos fallos de esta época fueron controvertidos. Entre ellos se encuentran los
relacionados con la solicitud de tratamientos médicos en el extranjero, que la
Corte ordenó costear, principalmente en casos de menores, cuando no había un
tratamiento eficaz en el país.72 No obstante, lo más complejo de la época fue el
aumento vertiginoso de acciones de tutela en materia de salud.
En 1999 llegaron a la Corte 21.313 tutelas, en el año 2000 a 24.913 y, en el 2001

a 34.226. Este aumento exponencial en la tutela obedeció a múltiples causas,
entre otras, a problemas de regulación y al fracaso de los correctivos que el sistema
había diseñado. Por ejemplo, se evidenció que los comités científicos creados
70
Sobre la evolución de las reglas jurisprudenciales en esta primera etapa, V., Arrieta-Gómez. “Comen
tarios a la creación de jurisprudencia constitucional. El caso del acceso a los servicios de salud”, en
Revista Acción de Tutela, pp. 1752-1785.
71
V., Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-111/97.
72
Idem, Sentencia SU-819/99.
para la solicitud de medicamentos por fuera del POS no habían sido eficaces, pues
las EPS no informaban sobre ellos y los usuarios terminaban entonces acudiendo
directamente a la tutela. Por otro lado, las EPS empezaron a negar constantemen
te medicamentos y tratamientos, incluso aquellos incluido en el POS, bien para
evitar costearlos si la persona no reclamaba o prestarlos solo por una orden de
tutela para así ahorrarse el costo de financiar y cobrar luego ante el FOSYGA.73
A estos problemas se sumaban otros, que influyeron en el aumento exponencial
de las tutelas. Por ejemplo, el POS no se actualizó durante años y el listado incluía
una cantidad de zonas grises donde no era claro si un determinado medicamento
o tratamiento estaba cubierto por el sistema.74 Por si esto fuera poco, varias farma
céuticas incentivaron el uso de la tutela como forma de presionar para que su
medicamento se incluyera en el POS.75
De manera que este período terminó con un dilema para la Corte. Por un lado,
era claro que su jurisprudencia había ayudado a cientos de personas a garantizar
su derecho a la salud y había impulsado algunos correctivos de regulación. No obs
tante, preocupaba el creciente litigio individual en salud por su impacto en la
sostenibilidad del sistema y por una cuestión de equidad: algunos estudios em
pezaban a sugerían que quienes estaban accediendo a servicios de salud vía tute
la, no eran los más vulnerables. Todos estas preocupaciones y dilemas de la época
quedan condensadas en una aclaración de voto del entonces magistrado encar
gado Rodrigo Uprimny, que entre otras consideraciones manifestó:
3 [C]omparto la vocación humanista de esta jurisprudencia de la Corte, que busca

hacer realidad los derechos sociales, a fin de que éstos no se queden en el papel.
Sin embargo, soy también consciente de las debilidades jurídicas y políticas de
la actual doctrina constitucional sobre el derecho a la salud como derecho funda
mental por conexidad, las cuales han sido destacadas por muchos críticos del
trabajo de la Corte en este campo.
73
Arrieta-Gómez, op. cit., V. n. 70.
74
Yamin, Parra Vera, op. cit., V. n. 9.
75
5 A pesar de esas críticas, he decidido apoyar la presente sentencia por una razón
muy sencilla: en este momento no conozco, ni soy capaz de ofrecer, una doctrina
constitucional que sea sustantivamente mejor que aquella que ha elaborado esta
Corte, desde la sentencia T-505 de 1992, en donde protegió el derecho a la salud
de un portador de VIH y ordenó el tratamiento respectivo, sin tomar en conside
ración su costo financiero. Por ello, aunque tengo reservas frente a la jurisprudencia
de la Corte en salud, me siento ética y jurídicamente obligado a respetarla, mientras
no exista una respuesta mejor a los dilemas que estos difíciles casos plantean.76
1.2.2.3 El Estado de Cosas Inconstitucional
Finalmente, otro tipo de sentencias que caracterizan a esta primera Corte son
aquéllas que avanzan una doctrina innovadora, denominada “Estado de Cosas
Inconstitucional” —ECI—, y que hacen parte del origen de las decisiones estruc
turales más conocidas de la Corte colombiana. Por ECI se entiende un estado de
violación masiva y estructural de derechos, que lleva a la Corte a tomar decisio
nes que no solo benefician a quienes interpusieron las tutelas, sino a todos aqué
llos que puedan encontrarse en la misma situación de hecho.77 El ECI involucra
órdenes estructurales, en las que la Corte busca una respuesta coordinada de
diferentes entidades públicas.
La sentencia SU-559 de 1997 inauguró la figura del ECI. En ella, la Corte decidió
el caso de varios profesores que reclamaban que los municipios para quienes
laboraban no los habían afiliado a la seguridad social, a pesar de que les habían
descontado por años de su salario el valor correspondiente a este concepto. Los
municipios demandados reconocían que tenían una obligación legal que no habían
cumplido, pero alegaban que les sería imposible hacerlo por falta de recursos. Más
76
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1207/01. (aclaración de voto. Fundamentos jurídicos
N. 1 y 2)
77
La identificación de una problemática estructural, según la Corte, también ayuda a evitar congestión
en el aparato judicial. Así en la mencionada sentencia, la Corte señaló: “dado que miles de personas
se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera
innecesaria la administración de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficiales
competentes con el fin de que pongan en acción sus facultades para eliminar ese estado de cosas incons
titucional”. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-153/98.
aún, insistían en que, si la Corte les ordenaba pagar, era imposible darle cum
plimiento a dicho mandato. Lo que encontró la Corte es que la situación que
expresaban los demandantes era un problema que se presentaba no solo en los
municipios demandados sino también en otros, que afectaba a miles de docentes
y que tenía como causa “la ejecución desordenada e irracional de la política
educativa”.78 Para la Corte, mientras no se tomaran medidas coordinadas y de
fondo por parte de diferentes autoridades para corregir problemas estructurales,
permanecería un “estado de cosas que pugna con la Constitución Política y que
sujeta a un grupo significativo de educadores a sufrir un tratamiento indigno”.79
Por ende, en la parte resolutiva declaró el ECI y ordenó a diferentes autoridades cum
plir con sus obligaciones legales para corregir la situación, en un plazo razonable.
Después de la sentencia SU-559 de 1997, la primera Corte declaró seis veces más
el ECI, por diferentes razones: i) por el retraso de solicitudes de reconocimiento de
pensiones a más de 30.000 personas;80 ii) por la violación masiva de derechos
de sindicados y procesados detenidos en las distintas cárceles del país;81 iii) por
la falta de existencia de un sistema de seguridad social en salud para las personas
privadas de la libertad;82 iv) por la omisión en la convocatoria de un concurso de
méritos para el nombramiento de notarios;83 v) por la mora prolongada del pago
de mesadas pensionales a los funcionarios de dos departamentos muy pobres:
los departamentos de Bolívar y Chocó;84 y vi) por omisiones en la protección a la
vida de defensores de derechos humanos.85
De estas decisiones, vale la pena detenerse en la sentencia C-153/98, pues se trató

de una de la intervención más ambiciosa de la época para intentar hacer frente a
la indignidad que genera el problema del hacinamiento carcelario en Colombia.
En dicha sentencia la Corte acumuló las acciones de tutela interpuestas por
78
Idem, Sentencia SU-5599/97, fundamento jurídico 30.
79
Idem, fundamento jurídico 33.
80
ídem, Sentencia T-068/98.
81
Idem, Sentencia T-153/98.
82
Idem, Sentencia T-606/98 y T-607/98.
83
84
85
Idem, Sentencia SU-090/00.
reclusos de dos grandes cárceles del país, constató la masiva vulneración de dere
chos fundamentales y declaró el ECI, al tratarse de un fenómeno generalizado que
afectaba a una multitud de personas y cuyas causas eran de naturaleza estructural,
que deberían ser resueltas por el trabajo coordinado de múltiples instituciones.
Para la Corte de la época, el problema del hacinamiento era causado, entre otros
fenómenos, por la ausencia de suficiente infraestructura carcelaria. Por ende,
ordenó al gobierno la creación de un plan de construcción y refacción carcelaria,
el cual tendría como objetivo que se aumentaran los cupos penitenciarios.
1.2.3 Avances, dilemas y controversias

al final del período de la primera Corte
Para concluir esta primera parte, vale la pena resaltar el carácter fundacional de
los primeros años de la jurisprudencia en materia de DESC. La primera Corte se
tomó en serio el compromiso de avanzar dichos derechos y creó los cimientos
para posteriores desarrollos en la materia. Para algunos analistas, esta Corte exhi
bió un activismo extremo. Otros han cuestionado esa afirmación con estudios
empíricos que demuestran que buena parte de las decisiones sobre DESC en ese
primer período no eran en estricto sentido activistas, pues se trataba de órdenes
para hacer cumplir con lo ya dispuesto en la ley.86 Es cierto que en algunas sen
tencias —no en todas— la Corte exhibió un “activismo progresista”,87 caracteri
zado por producir decisiones que expresaban una sentida preocupación por
avanzar los derechos sociales, aunque con algo de insensibilidad por los posibles
impactos de sus decisiones. De todas formas, no fue un período ajeno a una seria
discusión sobre cuál debe ser la actuación del juez constitucional vis-à-vis el rol
de las otras ramas del poder público.
En todo caso, al final del período había varios frentes de discusión abierta. Aún se
escuchaban voces que seguían insistiendo que los DESC no eran justiciables por
ser prestacionales y de desarrollo progresivo y se cuestionaba el uso de la conexi
dad, como un criterio que propiciaba la subjetividad e inconsistencias en la
86
Saffon, García-Villegas, op. cit., V. n. 9.
87
Ibidem.
jurisprudencia. Adicionalmente, se aireaba una preocupación por los temas de

equidad, que se expresaba a través de dos inquietudes: i) la de dejar por fuera
de los beneficios de la adjudicación de los DESC a los más vulnerables, pues eran
ellos quienes tenían mayores barreras para acceder a la justicia, y ii) la de si el
litigio individual, principalmente en salud, estaba generando un impacto no de
seado en las posibilidades del sistema de responder equitativamente a todos los
afiliados. Finalmente, varios economistas y funcionarios del gobierno criticaban
a los jueces por no ser técnicos, por interferir en las competencias de las demás
ramas del poder público y por no ser sensibles al impacto económico de sus
decisiones.
2. Segundo período:
autorrestricción e innovación
La segunda Corte inicia entonces su período en un momento en el que las con

troversias sobre la adjudicación de DESC estaban a la orden del día. Como se
indicó, buena parte de esas discusiones tenía que ver con los debates clásicos en
materia de DESC: sobre si estos derechos eran o no justiciables, sobre el costo de
su realización, sobre el déficit democrático de las cortes, entre otras controver
sias. Algunos de los nuevos magistrados desde el momento de su elección habían
manifestado interés por hacerle frente a esos debates, y venían influenciados por
una creciente literatura académica que abordaba algunas de estas cuestiones.88
Aunque en este período muchas de las decisiones van a ser similares a las de la
primera Corte, se dan otros desarrollos importantes, que ayudan a superar algu
nas de las discusiones de antaño. Primero, se deja de lado la ficción de distinguir
los derechos civiles y políticos y los DESC bajo la premisa del costo del derecho
o de su carácter progresivo, y se empieza a abandonar para bien la doctrina de la
conexidad. Segundo, la Corte comienza a discutir y definir cuál es el contenido
88
Según uno de mis entrevistados tres libros académicos serían muy influyentes en este período de la
Corte, a saber: i) Santos y García, El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia: Análisis Socio-Jurídico;
Abramovich, Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles; Holmes, Sunstein, The Cost of Rights:
Why Liberty Depends on Taxes.
mínimo exigible de los DESC en casos concretos. Tercero, se desarrollan en este

período los más conocidos y ambiciosos casos estructurales de la Corte Constitu
cional, y se inaugura lo que algunos han denominado la jurisprudencia dialógica;
es decir, aquélla en la que el juez busca un balance entre una protección decidida
de los derechos y una mayor deferencia hacia el rol de las demás ramas del poder
público, a través de un productivo diálogo entre autoridades y otros actores.89
Para describir estos cambios haré referencia aquí a cinco sentencias paradigmáti
cas, que son representativas de estas aproximaciones e innovaciones.
2.1 Superar la distinción entre

los derechos y el mínimo exigible
Una de las sentencias más importantes de este período es la sentencia T-595 de

2002. Si bien, no se trata propiamente de un caso de DESC, es uno que le sirve a
la Corte para mostrar que no hay una diferencia tajante —como con anterioridad
se sostenía— entre los derechos civiles y políticos y los DESC. En esa sentencia,
la Corte se ocupó de la demanda de tutela de un hombre que consideraba que la
empresa Transmilenio, responsable del principal sistema de transporte público de
Bogotá, estaba violando sus derechos a la locomoción y a la igualdad, al no haber
adecuado sus buses para que fueran accesibles para usuarios de sillas de ruedas.
El demandante solicitaba a la Corte ordenar la adecuación de los buses, teniendo
en consideración que el legislador ya había expedido una norma que buscaba pro
piciar la accesibilidad en el transporte público.
En esta sentencia la Corte inicia por señalar que el derecho a la locomoción y a

la igualdad del actor y de las demás personas con movilidad reducida se ve com
prometido por la falta de accesibilidad, al tiempo que recuerda que a la luz de la
Constitución y de los tratados internacionales existe una obligación del Estado
de remover los obstáculos que impiden a las personas con discapacidad ser
plenamente incluidos en la sociedad. Para cumplir esta obligación, insiste la Corte,
89
Gargarella, “Deliberative Democracy, Dialogical Justice and the Promise of Social and Economic Rights”,
en Social and Economic Rights in Theory and Practice: Critical Inquiries, pp. 105-120; Dixon, op. cit., 26.
es necesario una intervención positiva del Estado, lo que ilustra la falacia de consi
derar que solo los DESC requieren de una actuación de ese tipo para su garantía.
La Corte, sin embargo, reconoce que para garantizar la accesibilidad de las perso
nas con discapacidad al transporte público son necesarios recursos considerables
y la acción permanente y coordinada del Estado, lo cual requiere de una política
pública, cuya definición no es de competencia del juez sino de los órganos elegi
dos democráticamente.
Dado que de la progresividad depende el goce efectivo de un derecho —en este

caso el de locomoción e igualdad—, y que según los compromisos internacionales
los Estados deben adoptar decisiones serias para avanzar la faceta progresiva de los
derechos, para la Corte el juez constitucional no puede mantenerse pasivo frente
al incumplimiento de dichas obligaciones. Entonces la pregunta que subyace es la
de qué es lo que el juez puede exigir. La respuesta de la Corte en la mencionada
sentencia es que se debe asegurar que el Estado por lo menos diseñe y ponga en
marcha una política pública, generalmente plasmada en un plan, encaminada a
asegurar el goce efectivo de los derechos, y cuyo alcance aumente con el paso del
tiempo, el mejoramiento de las capacidades de gestión administrativas y de la
disponibilidad de recursos. Para la Corte se “desconoce la dimensión positiva de
un derecho fundamental en sus implicaciones programáticas, cuando ni siquiera
se cuenta con un plan que conduzca, gradual pero seria y sostenidamente a garan
tizarlo y protegerlo”.90 Esa política pública o plan, dice la Corte, no puede que
darse escrita, sino que es necesario demostrar que por lo menos se ha iniciado su
implementación, que es fruto de un proceso participativo y que es sensible a los
verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestión.
La Corte, entonces, tutela los derechos a la locomoción y a la igualdad del peti

cionario y ordena a Transmilenio que
en el término máximo de dos años [...] diseñe un plan orientado a garantizar el

acceso del accionante al sistema de transporte público de Bogotá, sin tener que
90
Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002, fundamento jurídico 5.5.1.
soportar limitaciones que supongan cargas excesivas”, y que una vez diseñado el
plan inicie de inmediato su ejecución de conformidad con el cronograma inclui
do en él.
En síntesis, para la época esta sentencia fue novedosa por múltiples razones. En pri
mer lugar, porque de manera explícita, y atado a un caso concreto, la Corte puso
de presente que no hay mayor distinción entre los derechos civiles y políticos y
los DESC. Todos los derechos cuestan y tanto los unos como los otros pueden
tener facetas de protección inmediata y de desarrollo progresivo. Es decir que aquí
la Corte manda un mensaje claro a aquéllos que se resistían a la adjudicación de los
DESC aduciendo su naturaleza prestacional y progresiva. En segundo lugar, esta
sentencia empieza a explorar el tema del núcleo duro o mínimo exigible de los
DESC, que más adelante será desarrollado y precisado. Finalmente, y relacionado
con lo anterior, la Corte empieza a introducir lo que la literatura académica de
nominará como remedios suaves,91 es decir aquellos que no establecen inequívo
camente el curso de acción que deberá seguir el gobierno, sino que le dan espacio
de maniobra a las otras ramas del poder público para definir cómo responder.
La utilización de remedios suaves en este caso es ilustrativa del cambio en la acti
tud de la Corte, que se muestra más sensible a la separación de poderes y a pro
mover un diálogo entre las diferentes ramas del poder público para la solución
de problemas complejos.92
2.2 Diferencia entre decisión y remedios

y el concepto de órdenes complejas
Un fallo que es poco conocido, pero que también va a ser influyente en posterio
res desarrollos de la Corte, principalmente en materia de decisiones estructurales
91
Tushnet, op. cit., V. n. 25.
92
Diferentes autores vienen de tiempo atrás discutiendo qué ventajas y desventajas tienen los diferentes
tipos de remedios. Frente a los remedios suaves, algunos autores resaltan su conveniencia en términos
de separación de poderes y potencial de implementación. Otros, por el contrario, consideran que
la deferencia propia de ese tipo de remedios puede dejar a los actores, y a poblaciones vulnerables
desprotegidas. Sobre la controversia, ver, entre otros: Angel-Cabo, op. cit., V. n. 5; Cano, “Los límites de
la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia”, en Revista Derecho del Esta-
do, pp. 131-158.
sobre DESC —que algunos han denominado de experimentalismo judicial— es

la sentencia T-086/03, en la que por primera vez se hace una distinción entre la
decisión del caso y los remedios, y se introduce el concepto de órdenes comple
jas. En ese caso, a la Corte le correspondió determinar si la actuación de un juez
que modificó una orden de tutela al estudiar un incidente de desacato había in
currido o no en una violación al debido proceso. La orden de tutela en comento
se refería al cerramiento de un relleno sanitario, que el alcalde de un municipio
incumplió por no poder garantizar un lugar alternativo a donde llevar los resi
duos sólidos. El juez que conoció del desacato consideró que este no procedía pues
el alcalde se encontraba en un estado de necesidad. A renglón seguido modificó la
orden original del juez de tutela y le concedió un plazo adicional al alcalde para
que pudiera adelantar el cerramiento.
Lo primero que hizo al Corte en la T-086/03 fue precisar que hay una distinción
entre la decisión de tutelar un derecho y la orden impartida para asegurar el cese
de la violación o amenaza. Si bien, dice la Corte, ambas hacen tránsito a cosa
juzgada, la decisión no se puede modificar, pero la “orden puede ser objeto de
variaciones accidentales siempre que se cumplan los requisitos que apuntan a
asegurar el cumplimiento de lo decidido en la sentencia y el goce efectivo del
derecho tutelado”.93
Como justificación, la Corte trae a colación la norma que desarrolló la acción de

tutela,94 que reconoce la competencia del juez para adoptar las medidas necesa
rias para el cumplimiento de sus decisiones y su facultad de mantener la com
petencia hasta tanto no esté restablecido el derecho en cuestión o eliminadas las
causas de su amenaza. La insistencia del tribunal es que una tutela no puede que
darse escrita y que requiere materializarse a través de acciones eficaces. Algunas
veces, continúa la Corte,
el remedio al que debe recurrir el juez para salvar un derecho, no supone órdenes
simples, ejecutables en un breve término mediante una decisión única del desti
93
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-086/03, fundamento jurídico Núm. 2, párr. 3.
94
Cf., Decreto 2591 de 1991.
natario de la orden, sino órdenes complejas, es decir, mandatos de hacer que gene
ralmente requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y dependen de
procesos decisorios y acciones administrativas que pueden requerir el concurso
de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto considerable de recursos,
todo lo cual suele enmarcarse dentro de una determinada política pública.95
La conclusión de la Corte es que no se desconoce la Constitución cuando se modi

fican o alteran aspectos accidentales del remedio dispuesto para evitar que se siga
o amenace el derecho fundamental de una persona, siempre y cuando se haga en
aquellos casos en que sea necesario para asegurar el goce efectivo del derecho y
dentro de los límites de sus facultades. De todas maneras, insiste en que la facul
tad del juez para modificar órdenes es restringida y, por ende, se debe corroborar,
por ejemplo, que la orden inicialmente proferida nunca garantizó el goce efectivo
del derecho fundamental tutelado o que su protección devino en inane. Esta facul
tad de modificar las órdenes originalmente impartidas en un fallo tiene sentido
en los casos de órdenes complejas, pues
el remedio adoptado suele enmarcarse dentro de una política pública del estado y
puede significar plazos, diseños de programas, apropiación de recursos, elabora
ción de estudios o demás actividades que no puedan realizarse de forma inmediata
y que escapan al control exclusivo de la persona destinataria de la orden original.96
2.3 La madurez del ECI: la sentencia

sobre desplazamiento forzado interno
Las dos sentencias arriba mencionadas son el abrebocas de una de las decisiones
más ambiciosas y relevantes de la Corte Constitucional, la sentencia T-025/04,
sobre desplazamiento forzado interno. Debido al prolongado conflicto armado,
Colombia tiene una de las mayores poblaciones de desplazados internos —PDI—:
casi siete millones de personas. A pesar de esta tragedia humanitaria, la situación
del desplazamiento forzado en Colombia en buena parte era un asunto invisible
95
Corte Constitucional de Colombia, op. cit. 95, fundamento jurídico Núm. 3.2.
96
Ibidem.
para muchas autoridades y para el público en general. Si bien, en 1997, el Con

greso expidió una política pública para responder a la creciente problemática, en
la práctica ésta no fue implementada. Con el tiempo, los desplazados internos
empezaron a recurrir a la acción de tutela para buscar asistencia y protección.
En T-025/04, la Corte acumuló miles de tutelas de desplazados internos y expidió
una de las sentencias más ambiciosas de la jurisprudencia constitucional. En pri
mer término, declaró un ECI, al considerar que la situación de las y los desplaza
dos internos en Colombia constituía una verdadera tragedia humanitaria, cuya
solución requería de la actuación decidida y coordinada de diferentes autori
dades, tanto del nivel nacional como territorial. La sentencia ilustró cómo por
décadas el Estado había dado una respuesta insuficiente a la problemática, que
se expresaba en indiferencia, en no haber asignado recursos suficientes para im
plementar la política pública y en carecer de una estrategia coordinada entre las
diferentes instituciones estatales, entre muchos otros problemas.
La Corte ordenó al Estado en consecuencia: i) diseñar un plan de acción coherente

para responder a la situación de los desplazados; ii) calcular los recursos necesa
rios para implementar el plan de acción y explorar avenidas de inversión real de
esos recursos en la atención de población desplazada; iii) aumentar en el futuro
el presupuesto para atender la situación de los desplazados; iv) asegurar de ma
nera inmediata la protección de un conjunto básico —o núcleo mínimo— de
derechos que le permitieran a la persona en situación de desplazamiento sobre
vivir: por lo menos en un nivel mínimo de garantía del derecho a la alimentación,
a la educación, a la atención médica y a la vivienda. Estas órdenes fueron dadas a
diferentes autoridades y agencias estatales, que de manera coordinada deberían
dar una respuesta efectiva a los desplazados internos.
La decisión sobre los desplazados ciertamente mezcló una visión activista del
juez que considera no puede permanecer pasivo frente a una verdadera tragedia
humanitaria, con una deferencia por el rol de otras ramas del poder público para
poder responder a la situación.97 En lugar de ver la separación de poderes como
97
Arango, “The Human Rights of the Victims of Forced Internal Displacement in Light of the Progressivity
of Economic, Social, and Cultural rights”, en Judicial Protection of Internally Displaced Persons: The Colombian
un obstáculo para la acción judicial, la Corte desarrolló nuevos procedimientos

y remedios diseñados para acomodar dos preocupaciones en competencia: la de
la necesidad urgente de acción judicial debido a la histórica falta de cumplimien
to del ejecutivo y el legislador, por un lado, y la del interés de fomentar el diálogo
democrático y el debate sobre graves problemas que aquejan al país, por el otro.
Por ende, la Corte ordenó al gobierno proporcionar niveles mínimos de protección
dentro de un calendario estricto, pero en otros aspectos no impuso parámetros
fijos. Por ejemplo, no impuso remedios fuertes, como lo había hecho en el ECI de
cárceles en la década de 1990, sino que, por el contrario, dispuso que fuera el go
bierno y el legislador quienes definiera la solución, pero bajo unos lineamientos
mínimos que deberían asegurarse.98
Se le dio al gobierno una opción de “regresión”, que implicaba aceptar que en

determinadas circunstancias excepcionales se podría eliminar elementos del
núcleo mínimo de los derechos, siempre y cuando lo hiciera de manera pública
y explicando claramente las razones para ello.99 Además, la Corte insistió en que
las autoridades deberían otorgar a las organizaciones representantes de la pobla
ción desplazada “oportunidades de participación efectiva” en el diseño e imple
mentación de las medidas correctoras adecuadas.
Quizás el aspecto más novedoso del T-025/04 es el hecho de que la Corte —en
este caso por primera vez— retuvo competencia para monitorear la implementa
ción de la sentencia. La Corte creó un monitoreo permanente que brindó un
importante espacio para el diálogo y el debate entre autoridades, el juez consti
tucional y la sociedad civil. A partir del primer año de la decisión se empezaron
a organizar audiencias públicas y reuniones informales para encontrar respuestas
adecuadas a la situación de los desplazados. La Corte desarrolló un proceso en
el que el gobierno informaba sobre sus acciones, y otras instituciones —como la
Defensoría del Pueblo, organizaciones internacionales y grupos de la sociedad
civil— respondían al informe gubernamental. Para cada área temática, la Corte
Experience, Washington, Brookings Institution (2009), pp. 115-148; Cepeda-Espinosa, “The Constitu
tional protection of IDPs in Colombia”, en Judicial Protection of Internally Displaced Persons: The Colom-
bian Experience, pp. 1-47.
98
Esto sería un ejemplo de remedios moderados. V., supra n. 24.
99
Arango, op. cit., V. n. 97, pp. 127-130.
empezó a rendir una decisión de seguimiento —Autos de Seguimiento—. De esta

sentencia, en este segundo período, empiezan a surgir temas importantes, como
la medición de políticas públicas a través de lo que se denominó indicadores de
goce efectivo de derechos.100 El auto 185/04, por ejemplo, establece por primera vez
lo que se entendería por “incumplimiento”, “cumplimiento bajo”, “cumplimiento
medio” y “cumplimiento alto” de las órdenes impartidas en la decisión.
2.3.1 El abordaje estructural

del litigio en salud
La otra gran sentencia de este período es la 760/08. Como arriba se indicó, el pe
ríodo de la primera Corte había culminado con una discusión amplia sobre el litigio
en salud y el curso de acción que debería seguir el juez constitucional. El tema
continuaría siendo álgido, pues el litigio en salud llegó a su pico más alto entre el
2005 y el 2008. Lo que la Corte entendió en ese entonces es que, si bien las tutelas
de más de una década iluminaban serios problemas de regulación, había que ha
cerle frente de manera estructural. Lamentablemente el legislador se había resis
tido por años a hacer dichos cambios.
En la sentencia T-760/08 la Corte acumuló 22 casos diferentes, con el fin de ilustrar

los problemas más críticos del sistema a la salud y propiciar correctivos. Aunque la
Corte en esta sentencia no declaró el ECI, sus decisiones buscaron soluciones
estructurales frente a diferentes fallas de regulación que expresaban el incum
plimiento del Estado para respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud.
Un primer aspecto por resaltar es que la Corte reafirmó la justiciabilidad del de
recho a la salud, pero en lugar de invocar la doctrina de la conexidad, como en
el período anterior, declaró el derecho a la salud como un derecho fundamental,101
100
Un recuento de la decisión puede verse en Reales y Torres, Los Caminantes Invisibles. La experiencia
de la sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento. Herramientas para el diseño, la implementación y el
seguimiento de políticas públicas con enfoque de goce efectivo de derechos, pp. 1-78, disponible en: https://
www.nrc.org.co/wp-content/uploads/2017/11/Libro-Caminantes-Invisibles.pdf
101
No era la primera vez que lo decía, pues ya lo había mencionado en la T-227/03. Sin embargo, aquí
se recogió con total claridad.
que tiene una faceta de aplicación inmediata y otra de desarrollo progresivo. Para
la Corte los beneficios incluidos en el plan de salud existente eran parte del con
tenido de aplicación inmediata, así como otros servicios esenciales que se habían
reconocido a lo largo de los años, tales como los tratamientos para los pacientes
con VIH. En cuanto a la faceta de desarrollo progresivo, en línea con la sentencia
T-595/02, la Corte consideró que es posible reclamar en sede judicial unas con
diciones mínimas para una adecuada existencia e implementación de la política
pública en salud. Dadas las deficiencias estructurales del sistema de salud, iden
tificadas a lo largo de los años, el alto tribunal consideró procedente ordenar al
gobierno: i) diseñar un plan para corregir problemas regulatorios, ii) obtener
recursos para implementarlo, iii) fusionar los dos niveles existentes del esquema
de beneficios —contributivo y subsidiado— en un sistema unificado —para eli
minar la fuente generalizada de desigualdad entre las personas pertenecientes a
estos dos sistemas—, y iv) crear mecanismos participativos para discutir las refor
mas al sistema de salud y su adecuada implementación.
El fallo de la Corte fue ambicioso en algunos aspectos, en particular la unificación

de los dos niveles de planes de beneficios de salud —aunque ello estaba contem
plado en la misma ley 100/92—. En otros aspectos, la decisión fue moderada y
buscó, como en fallos anteriores, impulsar correctivos por parte del gobierno y del
legislativo sin entrar a definir puntualmente cómo debían lograrlos. De hecho,
buena parte de las órdenes en este caso habían sido recomendadas por expertos
y agencias que participaron en el proceso judicial,102 y otras eran los suficientemen
te abiertas para dejar un amplio margen de maniobra al gobierno y al legislador.
Un efecto inmediato de esta decisión, por lo menos al final de este período, fue la
disminución de las tutelas en salud, que pasaron de 142.952 en el 2008 a 100.490
en el 2009.103
De todas maneras, y al margen del protagonismo de la Corte por sus decisiones,

esto no significa que el período haya culminado sin resistencia. En los casos de
salud seguía la preocupación por el alto volumen de tutelas y las respuestas indi
102
Arrieta, op. cit., V. n. 69.
103
Defensoría del Pueblo, La tutela y el derecho a la salud, Bogotá, Defensoría del Pueblo, p. 16.
viduales, y en el caso de desplazamiento se oían voces de funcionarios que recla

maban por las dificultades de poder cumplir con ciertas órdenes impartidas en
los autos de seguimiento. Los economistas de antaño y altos miembros del go
bierno continuaron con sus reparos sobre el posible impacto de las decisiones en
términos de finanzas públicas.
3. Tercer período:
continuación y resistencia
En materia de DESC, la tercera Corte, se caracterizará por continuar e impulsar el

precedente establecido en las dos etapas anteriores.104 Es una Corte que, si bien
no introdujo grandes innovaciones, incide de manera significativa en la materia,
al ampliar el seguimiento de las decisiones estructurales, ensayar otras formas de
seguimiento y expandir la jurisprudencia en DESC en áreas como el derecho al
agua. A su vez, tiene que enfrentar varios desafíos como una declaratoria de estado
de excepción para limitar el alcance de las decisiones en salud, y una reforma cons
titucional controvertida en su momento, para introducir en la Constitución el
principio de sostenibilidad fiscal y crear el llamado incidente fiscal. A continua
ción, se desarrollan estos puntos.
3.1 La ampliación del seguimiento

de las sentencias estructurales
En materia de desplazamiento forzado esta Corte decidió continuar plenamente

con el seguimiento al cumplimiento a la sentencia T-025/04. Este seguimiento había
sido liderado por el despacho del magistrado ponente, pero debido al crecimiento
del monitoreo, que incluía varias audiencias públicas, instancias de información
técnica y el procesamiento de un gran volumen de informes, se aprobó la crea
ción de un despacho independiente dedicado exclusivamente al seguimiento del
cumplimiento de la decisión. En este período la Corte expidió un alto número de
104
Uno de mis entrevistados me hizo notar que la mayoría de los miembros de esta tercera Corte eran
antiguos jueces de otras cortes o tribunales, lo que explica en buena parte su respeto por el precedente
judicial.
autos de seguimiento. Aunque son muchos, dentro de ellos vale la pena resaltar
el Auto 383/10, en el que la Corte, después de múltiples audiencias públicas con
alcaldes, gobernadores y otros funcionarios, evidenció los problemas de coordi
nación entre la nación y las entidades territoriales para cumplir los compromisos
con la población desplazada. Esto es importante, porque fue la primera vez que
la Corte se vinculó activamente a las entidades territoriales en la tarea de la supe
ración del ECI.105
Ahora bien, siguiendo el ejemplo de la sala de seguimiento a las sentencias sobre

desplazados, en el 2009 la Corte también instaló una sala independiente para
monitorear el cumplimiento de la sentencia T-760/08 sobre salud.106 Sus inicios
fueron complejos, pues tan pronto se instaló el gobierno de la época declaró un
estado de excepción para limitar la acción de tutela en salud y resistir la orden de
la Corte de unificar los planes de salud, conforme había sido dispuesto por el legis
lador. Esta declaratoria de estado de excepción y los decretos con ocasión de ella
propiciaron varias movilizaciones sociales en su defensa.107 Al poco tiempo, la
Corte declaró inconstitucional el estado de excepción, sobre la base de que los pro
blemas que aquejaban al sistema de salud no eran hechos extraordinarios, sino
problemas estructurales conocidos de tiempo atrás. Irónicamente, lo sucedido alre
dedor de este estado de excepción le dio un impulso a la sala de seguimiento de
la sentencia T-760/08,108 quien profirió diferentes decisiones, entre ellas el auto
316/10, a través del cual se crearon diferentes grupos de trabajo entre diversos
actores vinculados o interesados en el sistema de salud. Dichos grupos de trabajo
presentaron informes que ilustraban consensos, desacuerdos y posibles soluciones
a las fallas de regulación, que eventualmente servirían al gobierno para adoptar
correctivos.
Si bien la sala de salud no tuvo una dinámica tan expansiva como la exhibida por
la sala de seguimiento a la sentencia T-025/04, ella ayudó a propiciar un logro
105
Sobre el seguimiento a la sentencia T-025/04 Cf., entre otros, Rodríguez, Rodríguez, Cortes y cambio
social: cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia.
106
V., Corte Constitucional de Colombia. Sala de Seguimiento en Salud, disponible en: https://www.cor
teconstitucional.gov.co/T-760-08/autos%20genericos/
107
Yamin, Parra-Vera, op. cit. V. n. 9.
108
Angel, Lovera-Parmo, op. cit. V. n. 9, citando a Arrieta, A.
importante. Como bien lo ilustra Lamprea, el fallo y el seguimiento contribuye

ron a abrir “una segunda ventana de oportunidad para reformar el sector salud,
esta vez a partir de una perspectiva de derechos”.109 Impulsado por el proceso del
seguimiento de la sentencia T-769, en 2013 el nuevo gobierno propuso una ley
ordinaria y una ley estatutaria para corregir estructuralmente varios problemas
del sistema de salud. Si bien el proyecto de ley no superó el trámite legislativo, la
ley estatutaria sí fue aprobada. Esa ley, en línea con lo dicho por la Corte, declaró
que el propósito del sistema a la salud es la protección del “derecho fundamental”
a la salud.110 Así mismo estableció un marco de protección detallado del derecho a
la salud, que brindó mayor claridad sobre el acceso a los servicios y procedimientos.
Si bien a largo plazo no bajó el volumen del litigio —y hoy subsisten fallas de
regulación—, sí resolvió muchas de sus controversias, de manera que las respues
tas a las tutelas en salud dejaron de ser un asunto de grandes discusiones al inte
rior de la Corte. De todas maneras, la sala de seguimiento a la sentencia T-760 se
mantuvo, aunque con mucho menos impulso.
Finalmente, en relación con decisiones estructurales y salas de seguimiento en

este tercer período se declaró nuevamente un ECI por la situación carcelaria en el
país, y se instaló otra sala permanente de seguimiento. Como antes se ilustró,
en la sentencia T-153/98 la Corte declaró el ECI como consecuencia del haci
namiento carcelario y ordenó al gobierno la construcción de cárceles para hacerle
frente. El gobierno cumplió con la orden diseñando un plan carcelario que culminó
con la construcción y reparación de once cárceles.111 En los primeros diez años
esa solución logró una reducción considerable del hacinamiento carcelario.112
No obstante, a largo plazo, la estrategia contemplada por la Corte resultó insufi
ciente. La Corte retomó el tema de la situación de las cárceles en la sentencia T-388
de 2013, en la que declaró nuevamente un ECI.
En dicho fallo acumuló nueve procesos de tutela que recogen los principales
problemas carcelarios. Basada en informes de expertos, concluyó que buena parte
109
Lamprea, op. cit. V. n. 18.
110
Idem, p. 85.
111
V., Ariza, Torres, “Constitución y Cárcel: La judicialización del mundo penitenciario en Colombia”,
en Revista Direito Práx.
112
Ibidem.
del problema carcelario tiene sus orígenes en una desarticulada, incoherente e

ineficaz política criminal, sin perspectiva de derechos humanos.113 A renglón
seguido, reconoció que, si bien los esfuerzos por la creación de infraestructura
carcelaria habían sido importantes, la solución que se había contemplado en la
sentencia T-153/98 era insuficiente, pues había llevado a que toda la atención de
la administración se concentrara en la creación de nuevos cupos carcelarios, sin
que se atendieran otros aspectos centrales “como los programas de resocialización,
la prestación de servicios de salud y agua potable, la prevención de enfermeda
des, la adecuación de espacios salubres e higiénicos, entre otros”.114
En consecuencia, la Corte dictó diferentes órdenes dirigidas a asegurar el cum

plimiento de mínimos en materia de alimentación, aseo, servicios en salud, alo
jamiento, trabajo y estudio; así como algunas medidas de choque como la
realización de brigadas jurídicas y visitas de cumplimiento en salud. También
estableció lo que llamó una “regla de equilibrio decreciente” según la cual se debe
permitir el ingreso de personas al establecimiento carcelario siempre y cuando
no se aumente el nivel de ocupación y se cumpla con el deber de disminuir cons
tantemente el nivel de hacinamiento.115
A los pocos meses de publicada esta sentencia la Corte expidió un nuevo fallo,
la T-756 de 2015, en la que se reiteró la declaración del ECI y se definieron
lineamientos generales para las autoridades, una línea de base, e indicadores de
goce efectivo de derechos para monitorear avances o retrocesos en la superación
del ECI. Sumado a esto, se promovió un mecanismo de monitoreo al ECI, com
puesto por un “grupo líder” de seguimiento coordinado por la Presidencia de la
República, el Consejo Superior de Política Criminal, un comité interdisciplinario
encargado de diseñar normas técnicas de reclusión y varias mesas técnicas encar
gadas de evaluar el cumplimiento de la sentencia en temas puntuales como salud,
resocialización e infraestructura. Al igual que con la sentencia de desplazados y
113
Ibidem.
114
Ibidem.
115
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-388/13, fundamento jurídico 9.1.4.2.1.
salud se instaló al interior de la Corte una sala de seguimiento a la superación del

ECI en cárceles.116
3.1.1 El caso de Colpensiones:

declaración y levantamiento del ECI
Otro caso interesante de ese período es el de Colpensiones. Aunque se trata tam

bién de un seguimiento a una decisión estructural, merece una sección aparte,
pues es la primera —y, por ahora, única vez— en que la Corte ha declarado la
superación de un ECI y ha dado por clausurado el seguimiento al fallo. Este caso
se relaciona con el tema pensional. En el 2008 la Defensoría del Pueblo prendió
las alarmas al indicar con preocupación el aumento exponencial de tutelas en
materia de derecho de petición, el cual para la fecha ocupaba el segundo lugar
entre los derechos más invocados. La mayoría de estas tutelas eran elevadas en
contra del Instituto de Seguros Sociales —ISS—117 a causa de la atención tardía o
falta de atención de las solicitudes pensionales. Para el año 2012 el ISS era ya la
entidad más demandada con 72.884 tutelas, que equivalían al 17.3% de todos
los casos interpuestos ese año.118 En ese momento, además, el ISS estaría llegan
do a su fin tras un largo proceso de liquidación, y sus afiliados transitarían hacia
la recién creada entidad: Colpensiones. Se anticipaba que con esa transición se
podría profundizar el problema pensional, que se expresaba no solo en el atraso
a la solicitud de pensiones, sino también en las demoras en el cumplimiento de
fallos de tutela, que propiciaban incidentes de desacato y numerosas órdenes
de arresto y multa para los funcionarios de dichas entidades.
La primera decisión de la Corte para abordar estructuralmente este problema

fue el Auto 110/13, en el que se acumularon 4 casos y se declaró la existencia de
un ECI en la transición del ISS a Colpensiones. En ese ECI, básicamente la Corte le
ordenó a Colpensiones hacer un plan y un cronograma para organizarse, superar
116
Ariza, Torres, op. cit., V. n. 111.
117
Defensoría del Pueblo, La tutela y el derecho a la salud. p. 25. El ISS era la entidad estatal encargada la
Corte de la seguridad social. Esta entidad fue liquidada, proceso que inició en 1990 y culminó en el 2012.
118
Idem, p. 134.
las demoras y empezar a cumplir a tiempo con las sentencias judiciales y las soli
citudes pensionales. De la mano con esa orden la Corte también le exigió a la
entidad establecer un orden de prioridades para garantizar al menos la atención
de los más vulnerables. Un aspecto interesante del fallo es que la Corte les otorgó
protección a los funcionarios aceptando anticipadamente que, dada la situación
en la práctica, no era posible cumplir con los términos legales y, por ende, que
los funcionarios no debían ser responsabilizados por esas demoras. En conse
cuencia, la Corte suspendió parcial y gradualmente la ejecución de sanciones por
desacato a tutelas proferidas en contra de los funcionarios responsables tanto del
ISS como de Colpensiones.
Entre el 2013 y el 2015 la Corte hizo un seguimiento detallado a Colpensiones

basado en informes, con indicadores concretos que debían mostrar el avance en
los casos atrasados, pero también en la construcción de capacidad para cumplir
a tiempo con las nuevas solicitudes. Durante la vigencia del ECI la Corte adoptó
7 autos estructurales, 5 autos de revisión de las órdenes y dos autos para mate
rializar sesiones técnicas de seguimiento. En el 2015, a través de la sentencia
T-774, la Corte levantó el ECI. Si bien reconoció que el estado del sistema pensio
nal no era perfecto, y se mantenían algunas vulneraciones de derechos, también
registró un avance significativo: la superación de una afectación estructural y
sistemática de los derechos fundamentales en el escenario arriba descrito. Por
ejemplo, al inició del ECI se identificaron en total 287.159 solicitudes pensiona
les vencidas, mientras que al momento del cierre estas ascendían a 21.329.119
Otro cambio fundamental fue la del cumplimiento de los fallos de tutela. Mientras
que en 2013 había 96.222 tutelas acumuladas de las que sólo se había cumplido
el 19.5%, al momento de levantar el ECI el cumplimiento era de 94.7%.120 Tam
bién pasó de 9600 tutelas nuevas al mes, a aproximadamente 3000.121 Finalmente,
antes de la intervención una solicitud pensional se demoraba años y, con suerte,
meses. En el inventario de casos que se realizó en el 2013 se encontró una solicitud
119
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-774/15, fundamento jurídico Núm. 488.
120
Idem, fundamento jurídico Núm. 560.
121
Idem, fundamento jurídico Núm. 564.
presentada en 1989 que no fue revisada nunca por un funcionario. A mayo de

2016 el tiempo de atención promedio era de 1,5 meses, cuando la Ley da 4 meses
para resolver.
3.1.1.1 El caso de los recicladores

de Navarro: visibilizar la exclusión y
explorar nuevas formas de seguimiento
La sentencia T-291/09 es otra decisión relevante de este período, no solo por el caso
en sí, sino también porque en ella el alto tribunal intentó explorar otras formas de
monitoreo a sus decisiones, que pretendió extender al nivel terrritorial. El caso
se refiere al cierre de Navarro, el basurero municipal de la ciudad de Cali, donde
por décadas cientos de recicladores y sus familias habían trabajado de manera
informal recuperando residuos sólidos. Con el cierre del basurero, los reciclado
res quedaron a su suerte y vieron comprometida su subsistencia. Ayudados por
una ONG interviniente en el proceso, se demostró cómo, a través de diferentes
decisiones administrativas, los recicladores fueron excluidos de la posibilidad de
acceder a su medio de subsistencia: los residuos sólidos. En la sentencia T-291/09,
el tribunal acumuló diferentes tutelas individuales, concedió las tutelas a los re
cicladores de Navarro, pero dictó órdenes estructurales para beneficiar también
a otros recicladores de oficio de la ciudad de Cali. El alto tribunal aceptó que
existían razones ambientales para el cierre del basurero, pero consideró que la
omisión de la autoridad en contemplar un plan para mitigar la situación de vul
nerabilidad a la que estarían expuestos los recicladores tras el cierre de Navarro
desconocía los presupuestos de un estado social de derecho, basados en el prin
cipio de solidaridad y de un orden justo. El tribunal continuó sugiriendo que,
detrás de las acciones de las autoridades públicas, estaban los intereses de unas
pocas corporaciones privadas y privilegiadas, que buscaban tener el control exclu
sivo de lo que ahora es un negocio muy rentable: el de los residuos sólidos.
En efecto, para entonces, el gobierno municipal de Cali había abierto un proceso
de contratación para la recolección de residuos, contrato valorado en más de 1,3
millones de dólares.
La Sentencia T-291 de 2009 contiene diferentes órdenes que no encajan fácilmente

en la categoría de remedios débiles,122 pero tienen la intención de unir institucio
nes y partes interesadas para negociar y coordinar remedios apropiados. Como
punto de partida, el tribunal consideró: 1) que los recicladores deben ser reconoci
dos como actores legítimos —empresarios— en el multimillonario negocio del
reciclaje de residuos sólidos; 2) que los recicladores deben integrarse en los sis
temas modernos de gestión de residuos; 3) que debe suspenderse el actual pro
ceso de contratación de la gestión de residuos y redactarse una nueva licitación
en su totalidad para asegurar la participación de las organizaciones de reciclado
res; 4) que se debe crear un comité ad hoc, con participación de los recicladores,
para redactar e implementar una nueva política; y 5) que el comité ad hoc debe
informar periódicamente sobre el desempeño del proceso de inclusión y el apego
de las autoridades a la decisión de la Corte.
En otro trabajo he presentado un estudio de impacto de esta decisión.123 Lamen

tablemente sus efectos fueron modestos, y el seguimiento descentralizado que
contempló la Corte en este caso sufrió de varios obstáculos, tanto por errores de
la misma Corte, como por hechos que escapan al control del tribunal.124 No obs
tante, como señalé, es un caso que no solo ha sido elogiado internacionalmente
como un precedente importante para los trabajadores informales en Colombia y
en otras partes del mundo,125 sino que también plantea el interesante ejercicio de
buscar alternativas para hacer seguimiento a decisiones estructurales en el nivel
territorial, sin que el monitoreo tenga que estar centralizado en la Corte.
3.1.1.2 El derecho al agua potable como

derecho fundamental y núcleo mínimo exigible
En este tercer período se dan también desarrollos importantes en relación con el

derecho al agua potable como derecho fundamental. Algunos de los casos relevantes
122
Tushnet, op. cit. V. n. 25.
123
Ángel Cabo, op. cit. V. n. 5.
124
Ibidem.
125
“Muck and brass plates. Entrepreneurs, not scavengers”, en The Economist. Disponible en: https://www.
economist.com/the-americas/2009/06/11/muck-and-brass-plates
sobre el tema ya los recoge Gutiérrez Rivas en su contribución en esta misma

obra. Por eso aquí me referiré someramente a dos sentencias que protegen el
derecho al agua potable de personas en situación de pobreza, y que van afian
zando el concepto de garantía de la disponibilidad de un mínimo de agua pota
ble para el goce de otros derechos, principalmente en casos de sujetos de especial
protección.
Un fallo inicial relevante de este período es la sentencia T-546/09. En dicha deci

sión, la corte se pronunció sobre una tutela interpuesta por una mujer, con dos
hijos menores de edad, que indicaba que por su precaria situación económica
tenía una deuda con el acueducto y que a pesar de que realizó un acuerdo de
pago, le fue suspendido el servicio, poniendo en riesgo su bienestar y el de su
núcleo familiar. La Corte, en su parte motiva, hizo consideraciones importantes
sobre la posibilidad de desconexión del servicio a personas en pobreza. Si bien
señaló que toda persona debe cumplir con su compromiso contractual de pago
de servicios públicos, cuando la situación económica del hogar no lo permite, y
en ellos concurren sujetos de especial protección, como los menores de edad,
debe buscarse una solución alternativa para asegurar la vigencia de sus derechos.
Para la Corte, si bien no sería viable una orden en el sentido de prohibirle a la
empresa de acueducto desconectar el suministro a pesar del no pago —pues esto
podría generar un incentivo perverso para que otros no satisfagan cumplidamen
te sus obligaciones— es necesario buscar una alternativa que garantice el acceso
a agua potable de los menores de edad. Así la Corte indica que lo debe suceder
en casos como el descrito, es que a pesar de que se den las condiciones de ley
para la suspensión,
lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio público. Es decir, debe

cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas
cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable126
La Corte no entra a definir cuáles deben ser esas cantidades mínimas que indica
deben ser fijada por la empresa de servicios públicos, en consideración a la cantidad
126
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-546/09, fundamento jurídico Núm. 5.1.
de personas que habitan en el domicilio. Lo que sí hace es sugerir que se tengan

en cuenta estándares internacionales en la materia, principalmente las sugeridas
por la Organización Mundial de la Salud. Después de presentar esta línea argu
mentativa, la resolución del caso sorprende, pues la Corte niega la tutela con el
argumento de que la actora se conectó ilegalmente al suministro de acueducto, y
mal haría la Corte concediendo una tutela a alguien que incurrió en un ilícito.
El problema de la solución de la Corte es que no resolvió la situación de los me
nores quienes, de acuerdo con lo antes señalado, de todas maneras, deberían
gozar de cantidades mínimas de agua potable.
Con posterioridad a esa decisión, la Corte en la sentencia T- 717/10, enmendó el

error y estableció unas reglas jurisprudenciales claras sobre cómo deberían enfren
tarse los casos de desconexión del suministro de agua potable a hogares en situación
de pobreza. Indica la Corte que, en relación con estos casos, el juez debe encontrar
una solución que evite la afectación de los derechos de los menores de edad a
disfrutar de cantidades mínimas e indispensables, de agua potable. Ante eventos
de reconexión irregular, la sanción no puede ser desconectar por completo la
vivienda de los servicios públicos, sino buscar otras alternativas de consecuencias
jurídicas que no pongan en riesgo los derechos de los menores de edad.
Con base en ello, indicó diferentes lineamientos a tener en cuenta dentro de

los cuales se encuentran los siguientes: primero, las empresas de servicios públicos
pueden suspender el servicio ante el incumplimiento de las obligaciones con
tractuales. Segundo, esa suspensión tiene dos límites derivados de los derechos
fundamentales: i) solo puede realizarse con observancia del debido proceso y
ii) no puede tener lugar cuando afecta derechos constitucionales de sujetos de
especial protección. Tercero, los usuarios que pretendan que el servicio les siga
siendo suministrado a pesar de la falta de pago deben: i) informar que en su vi
vienda reside al menos un sujeto de especial protección; ii) que la suspensión del
servicio puede afectar sus derechos, y iii) que el incumplimiento de las obligacio
nes se debe a circunstancias involuntarias e insuperables. Sin embargo, tratándose
de personas en situación comprobada de vulnerabilidad, esas condiciones deben
ser presumidas, y corresponde a la empresa de servicios desvirtuarlas. Cuarto, si
efectivamente concurren las condiciones, la empresa de servicios puede suspender
la forma de prestar el servicio de acueducto, y pasar a suministrar al usuario

cantidades mínimas de agua potable a los sujetos de especial protección consti
tucional, que satisfagan sus necesidades básicas.
3.1.2 Las decisiones sobre sostenibilidad fiscal
Ahora bien: uno de los temas más sensibles de este período se dio alrededor de
una reforma constitucional promovida por el gobierno para incluir en la consti
tución una obligación de todo funcionario, incluidos los jueces, de garantizar en
sus decisiones la sostenibilidad de las finanzas públicas. Una de las finalidades
del gobierno, a la hora de promover la reforma constitucional, era la de intentar
frenar las órdenes de la Corte que implicaran erogaciones significativas del pre
supuesto nacional. A través del Acto Legislativo Núm. 3 del 2011, el Congreso
modificó el artículo 334 de la Carta para incluir la sostenibilidad fiscal127 como un
principio “que debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de
sus competencias, en un marco de colaboración armónica”.128 Para hacer efectivo
este principio en el ámbito de decisiones judiciales, el Congreso también contem
pló en la reforma constitucional, el llamado “incidente de impacto fiscal”, según
el cual el Procurador General de la Nación o un ministro de gobierno, una vez
proferida la sentencia, podrá solicitar la apertura de dicho incidente, cuyo trámi
te será obligatorio, para explicar ante los jueces las “consecuencias de la senten
cia en las finanzas públicas, así como un plan concreto para su cumplimiento y
se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el
objetivo de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal”.129 Ante las preo
cupaciones elevadas por diferentes actores durante el trámite legislativo, el Con
greso incluyó un párrafo final al artículo 334, para precisar que “bajo ninguna
circunstancia autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial,
podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamenta
les, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
127
El principio de sostenibilidad fiscal busca racionalizar las finanzas públicas, de manera que el gasto
público no se incremente por encima de los ingresos.
128
Además del artículo 334 se modificaron los artículos 339 y 346 de la Carta para aplicar este principio
también al Plan Nacional de Desarrollo y la Ley del Presupuesto General de la Nación.
129
Artículo 334, Constitución Política de Colombia.
La reforma constitucional sobre sostenibilidad fiscal fue aplaudida por algunos

sectores como una forma para garantizar a largo plazo la sostenibilidad de las
finanzas públicas y contribuir a la estabilidad macroeconómica del país. Para
otros, sin embargo, la figura compromete el Estado Social de Derecho, interfiere
en la separación de poderes e independencia judicial y propicia que los derechos
queden reducidos principalmente a consideraciones de tipo económico para ser
garantizados.130 Una preocupación central de los críticos era el freno que la refor
ma constitucional acarrearía sobre la garantía y realización de los DESC. Algunos
ciudadanos afines a esta postura demandaron el acto legislativo en cuestión,131
con el argumento de que el Congreso había sustituido la Constitución de 1991,
entre otras razones, por afectar de manera grave la cláusula del Estado Social de
Derecho y la independencia judicial.132
En las sentencias C-288 de 2012 y C-1052 de 2012, la Corte rechazó estos argu
mentos y consideró que el Acto Legislativo 3 de 2011 no sustituía la Consti
tución. Primero señaló que la reforma constitucional no incidía en la definición
de los objetivos esenciales del Estado Democrático de Derecho, pues “no es un
fin constitucional en sí mismo, sino un medio para la consecución de los objeti
vos esenciales” de dicho tipo de Estado. La Corte añadió que la sostenibilidad
fiscal es un criterio orientador que carece de la jerarquía propia de los principios
fundamentales y que debe interpretarse conforme al principio de progresividad
y a la naturaleza indivisible e interdependiente de los derechos. Así, para la Corte,
se trata de un criterio limitado, en tanto no puede ser usado para negar la protec
ción o disminuir el alcance de los derechos fundamentales.
130
V., Arango, “El Estado Social de Derecho y la sostenibilidad fiscal: reforma a la justicia y derechos”,
en Foro.
131
La demanda también atacaba la Ley 1473 de 2011, que desarrolla la llamada regla fiscal.
132
En Colombia, la Constitución señala que la Corte Constitucional conocerá de las demandas contra
reformas constitucionales aprobadas por el Congreso “por vicios de procedimiento en su formación”
(art. 241). No obstante, a partir de la sentencia C-551/03, la Corte desarrolló la doctrina de la sustitu
ción de la Constitución, según la cual solo el constituyente primario tiene la potestad para cambiar los
pilares centrales de la Constitución. Por ende, una reforma constitucional expedida por el Congreso
(como constituyente derivado) será inconstitucional si modifica dichos pilares.
En relación con el incidente fiscal, la Corte consideró que éste no violaba el prin
cipio de separación de poderes, ni la independencia y autonomía judicial, porque
el procedimiento: i) es una instancia de interlocución entre los poderes públicos,
que se explica en el principio de colaboración armónica; ii) no usurpa la función
judicial, pues se limita al debate en sede judicial de los efectos de las sentencias
que profieren las altas cortes, y no de las decisiones que protegen derechos, las cua
les están cobijadas por los efectos de la cosa juzgada y son, por ende, inmodifi
cables; y iii) implica que las altas cortes conservan la competencia para decidir, en
condiciones de independencia y autonomía, si procede la modificación, modu
lación o diferimiento de tales efectos, o si estos deben mantenerse incólumes en
su formulación original.
Luego de aceptarse la reforma constitucional, la Corte empezó a examinar casos

concretos en los que se expresaba el principio de sostenibilidad fiscal. Por ejem
plo, en este período le correspondió determinar si violaba o no la constitución el
hecho de que una serie de normas relativas a la reparación del conflicto armado,
incluyeran un parágrafo relativo a la sostenibilidad fiscal y a los límites impuestos
por el presupuesto nacional como criterio para asegurar la continuidad y progre
sividad de la política pública en la materia. Para los demandantes, los parágrafos
demandados se erigían en límites para la indemnización administrativa y, por
ende, desconocían el derecho a la reparación de las víctimas conforme a los cri
terios establecidos en la jurisprudencia constitucional y en el bloque de constitu
cionalidad. En la sentencia C-753 de 2013, la Corte declaró constitucionales las
normas demandadas, y reiteró que la sostenibilidad fiscal era simplemente un
criterio orientador que no puede interpretarse de manera que limite o desconozca
los derechos de las víctimas a la reparación. Es decir que, si bien era un criterio
a tener en cuenta, este no era óbice para excusar al Estado de garantizar que los
programas administrativos de reparación cuenten con los recursos presupuesta
les suficientes para garantizar a las víctimas sus derechos. No obstante lo ante
rior, el período concluyó con la preocupación de cuál sería en la práctica el
verdadero alcance de la reforma constitucional sobre sostenibilidad fiscal para
la garantía judicial de los DESC.
IV. La etapa actual:

¿viraje jurisprudencial?
La etapa actual —que en este relato inicia en el 2016— es compleja de leer, pues
si bien se han expedido varias sentencias ambiciosas y en línea con la jurispru
dencia anterior, también hay ciertos signos de viraje, principalmente por cam
bios en la composición de la Corte, que empiezan a sugerir una actitud diferente
—mucho más pronunciada que los cambios de actitud de los jueces de pasados
períodos— de las y los jueces en materia de adjudicación de DESC
Sobre lo primero, puede decirse que, al igual que en las anteriores etapas, la Corte
ha expedido varias decisiones ambiciosas, que consolidan los precedentes y líneas
de actuación que habían sido sentadas en los años anteriores. En este sentido, son
varias las decisiones que podrían resaltarse. Algunas de ellas son las decisiones sobre
los derechos de los migrantes venezolanos, en especial la sentencia SU-677/17.
En esa decisión, que unifica la jurisprudencia sobre la materia, la Corte Consti
tucional tuvo a bien insistir en que los extranjeros en Colombia se encuentran
legitimados para interponer una acción de tutela en caso de amenaza o vulnera
ción de sus derechos, y que también procede la agencia oficiosa para actuar en
su nombre. Aún más significativo es que, en dicho fallo, la Corte concluyó que
todo extranjero que se encuentre en el país tiene derecho a recibir atención básica
y de urgencia con cargo al sistema de salud, y que las instituciones de salud están
obligadas a atender el nacimiento de hijos e hijas de extranjeros con permanen
cia irregular en el territorio colombiano y de afiliarlos al sistema de salud una vez
que su nacimiento sea registrado por la Registradora Nacional del Estado Civil.
Diferentes sentencias que buscan garantizar el derecho al agua y la seguridad

alimentaria de la comunidad indígena Wayú en el departamento de la Guajira
merecen también resaltarse como fallos relevantes de este período. Entre los años
2013 y 2015, la crisis provocada por una prolongada sequía en la Guajira colombo-
venezolana, detonó problemas —de tiempo atrás— de desnutrición de los miem
bros más vulnerables de los Wayú: los niños, las niñas, las madres lactantes y los
adultos mayores. Las sentencias T-466 de 2016 y T-704 del 2016 confirmaron
esa difícil realidad, visibilizaron las deficiencias de coordinación de entidades
estatales para dar respuesta a la problemática y dieron órdenes estructurales para

propiciar su respuesta efectiva. Más adelante, se expidió la sentencia T-302/17,
que declaró un ECI y ordenó la creación de un plan de acción, junto con un me
canismo especial de verificación, que “debería incluir indicadores para evaluar su
superación, en componentes tales como: i) mortalidad por desnutrición; ii) preva
lencia de desnutrición crónica; iii) prevalencia de desnutrición global; y iv) pre
valencia de desnutrición aguda”.133
Las sentencias SU-092/21 y la sentencia C-062/21 también son ejemplos de

fallos de este último período que exhiben aproximaciones similares a las que la
Corte había avanzado en épocas anteriores. En la primera, se ampararon los de
rechos fundamentales de la comunidad indígena Jiw de Mapiripán, en peligro de
extinción a causa de la violencia, el desplazamiento forzado y el abandono estatal.
La Corte le dio un plazo de 15 días al gobierno para concertar un cronograma
con las comunidades indígenas, reactivar las brigadas de salud en el territorio, y
entregar agua potable a la comunidad. Así mismo ordenó la intervención coordi
nada de diferentes autoridades para corregir las causas que amenazan la super
vivencia de dicha comunidad. Finalmente, en la C-062/21, la Corte tuvo a bien
ordenar al distrito capital, garantizar el acceso a baños públicos a los habitantes de
calle, como una forma de corregir una situación históricamente invisible, pero que
afecta de manera profunda la dignidad de quienes no tienen lugar de habitación.
Sin embargo, y a pesar de fallos como los anteriores que tienen una aproximación
garantista, similar a la de decisiones estructurales de épocas anteriores, en los
últimos seis años se ha empezado a notar un cierto viraje del alto tribunal en
materia de DESC, que si bien tiene excepciones y no es unánime, se podría carac
terizar como más restrictivo. Ese viraje se expresa principalmente en: i) el desa
rrollo de mayores exigencias procedimentales para admitir casos sobre DESC;
ii) mayor preocupación por el impacto fiscal de las decisiones —cobijadas bajo
la figura de la llamada sostenibilidad fiscal); y iii) cambios en relación con las
decisiones estructurales y de órdenes complejas. A continuación se pasa a expli
car cómo se expresan dichos cambios.
133
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-302/17, fundamento jurídico Núm. 9.1.4.2.
1. Mayores exigencias para la admisión

de tutelas en materia de DESC
Como ya se indicó, el constituyente consagró la tutela para que los colombianos

pudieran acceder a la justicia de manera ágil en defensa de sus derechos. Por
tanto, se establecieron pocos requisitos para su procedencia, a saber: i) asegurar
que la acción se interponga de manera oportuna —inmediatez—; ii) que se acredite
la legitimación en la causa, y iii) que no exista otro mecanismo eficaz de defensa
judicial —subsidiariedad—. Durante muchos años el análisis de la Corte sobre los
requisitos de procedibilidad de la tutela fue laxo. Parte de ello se debió al interés de
mantener esta acción como originalmente había sido concebida: es decir, como
un mecanismo de ágil y de fácil acceso, principalmente para los más vulnerables.
Sin embargo, la Corte actual es mucho más exigente en términos de requisitos
formales y de procedibilidad de la tutela. Entre otros cambios, se mira con rigor el
tema de la subsidiariedad y el de la procedibilidad de la agencia oficiosa, al igual
que se exige que los demandantes articulen con mucha claridad sus argumentos
constitucionales.
En algunos casos esa mayor rigurosidad en lo procedimental ha evitado tutelas

temerarias y ha invitado a que los demandantes sean más responsables a la hora
de poner en funcionamiento el aparato judicial. No obstante, en otros casos, este
interés ha llevado a articular doctrinas de procedibilidad problemáticas, que han
prendido las alarmas sobre el riesgo de que se desnaturalice el carácter informal de
la acción de tutela, y que se generen retrocesos en el acceso a la justicia de perso
nas y grupos de especial protección constitucional.134
Un ejemplo claro de ello es el estándar de procedibilidad avanzado en la sentencia

T-029/18 y utilizado en algunas sentencias posteriores. En ella, la Corte examinó
la tutela de una persona de 61 años, desempleado y con una enfermedad grave.
El demandante alegaba que tenía derecho a una pensión, pero la entidad pensional
134
Carvajal, Los sospechosos de siempre. Tendencias regresivas en la jurisprudencia constitucional colombiana,
disponible en: https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/blog-cec/los-sospechosos-de-siempre-tendencias-
regresivas-en-la-jurisprudencia-constitucional
se negaba a otorgarla, con el argumento de que no tenía suficientes semanas co

tizadas. Una de las primeras cuestiones a analizar en dicho proceso, era el de si a
pesar de que el caso podría controvertirse ante la jurisdicción laboral, la tutela
debía proceder para evitar un perjuicio irremediable, dada la demora del proce
dimiento ordinario y el estado de vulnerabilidad del peticionario. En otros tiempos,
la Corte no hubiera tenido duda alguna en admitir la tutela, pues el demandante, por
su edad, y condiciones de salud, era claramente un sujeto de especial protección.
Sin embargo, la Corte en la mencionada sentencia siguió otra ruta argumentativa
y señaló que, para que se acepte que un accionante se encuentra en estado de
vulnerabilidad. no basta demostrar que el tutelante es una persona en situación
de riesgo o un sujeto de especial protección constitucional, sino que además
se debe constatar que la persona carece de “resiliencia”, concepto que por un
lado define como “capacidad de resistir una situación de riesgo”135 y, por el otro,
“como la capacidad de una persona de satisfacer, por sí misma o gracias a su fa
milia, sus necesidades básicas, mientras obtiene respuesta al problema jurídico
planteado en un proceso judicial ordinario”.136 El salvamento de voto es contun
dente en ilustrar lo problemático de dicho estándar. Por un lado, no solo la pala
bra “resiliencia” es un concepto vago, difícil de determinar, sino que el estándar
que buscó articular la Corte convierte de manera problemática una condición de
la persona en un requisito de procedibilidad.
Por fortuna la Corte parece haber abandonado el llamado “test de resiliencia”. Sin
embargo, como consta en otras decisiones, ha mantenido otros estándares exi
gentes para analizar la procedencia de la tutela, como el llamado “test de vulne
rabilidad”. Si antes se permitía que un accionante pusiera una tutela para reclamar
su pensión de invalidez por el simple hecho de ser un sujeto de especial protección,
hoy ese requisito no basta. Según la Sentencia SU- 556/19, habrá que acreditar
también, entre otros requisitos, que la persona puede encontrarse en una situa
ción de riesgo derivada de otras circunstancias como “i) analfabetismo, ii) vejez,
iii) pobreza extrema, iv) ser cabeza de familia, v) desplazamiento o vi) padecimiento
de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa”,137 y que la
135
Corte Constitucional de Colombia, Salvamento de voto a la Sentencia T-029/18, fundamento jurídico 26.
136
Ibidem.
137
Idem, Sentencia SU- 556/19, fundamento jurídico 105.
falta de reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfac

ción de sus necesidades básicas”.138 Baste decir que, a la luz de este criterio, hay
muchas más inadmisiones que lo que ocurría con anterioridad, y es posible que
los más vulnerables aun tengan más barreras que quienes no lo son para poder
satisfacer las exigencias del test.
Finalmente, en términos de rigurosidad, otra figura frente a la cual hay hoy unas
altas exigencias es la de la agencia oficiosa. Como consta en la sentencia T-091/18,139
y me señaló uno de mis entrevistados, a diferencia de los períodos anteriores, hoy
es muy difícil que, por ejemplo, un personero de un municipio apartado pueda
llegar a ser admitido como agente oficioso para interponer una tutela en nombre
de miembros de su comunidad.
2. Mayor preocupación por el

impacto fiscal de las decisiones
Además de una mayor exigencia en los requisitos de procedibilidad, otra carac

terística de la Corte actual es su mayor preocupación por el posible impacto
económico de sus decisiones. Con mucha más fuerza que en los anteriores perío
dos, las consideraciones sobre lo que se conoce como sostenibilidad fiscal y sos
tenibilidad financiera adquieren una preponderancia central en las consideraciones
de la Corte.
Como me señalaron distintos entrevistados, hoy no hay una decisión sobre DESC
en la que la Corte no se haga de manera inicial la pregunta de si lo que se busca
ordenar se puede financiar y de si es o no sostenible en términos de finanzas pú
blicas. Ello se debe a diferentes factores, entre estos, al cambio en la composición
de la Corte por magistrados más conservadores en lo económico, a la adopción del
138
Ibidem.
139
En este caso el personero municipal de un municipio apartado actuó como agente oficioso de estu
diantes de noveno grado de su municipio, quienes no tenían acceso al derecho a la educación. Según la
Corte, uno de los estudiantes no podía quedar cobijado bajo la protección de la tutela, porque tenía 18
años y en consecuencia el personero no podía haber interpuesto la tutela en su nombre.
acto legislativo sobre sostenibilidad fiscal y al hecho de que cada vez son más
sofisticadas las intervenciones del gobierno en los procesos constitucionales que
abordan materias económicas. Con anterioridad el gobierno se excusaba de cum
plir decisiones judiciales sobre DESC con la simple expresión de que “no hay
dinero”. Hoy, el gobierno presenta cifras, datos y proyecciones, que han exigido de
la Corte un análisis más detallado y profundo en relación con el argumento fiscal.
Un ejemplo ilustrativo de lo que caracteriza al período actual es la discusión que

se dio al interior de la Corte sobre el caso de las llamadas madres comunitarias.
El caso se relaciona con una larga controversia sobre si cerca de 69.000 personas
—en su gran mayoría mujeres— dedicadas al cuidado de niños en edad preesco
lar, como parte de un programa estatal de bienestar familiar creado en 1988, tenían
o no una relación laboral con el Estado. A finales de la década de 1990 y principios
de los 2000, la Corte expidió algunas sentencias en las que indicaba que las madres
comunitarias no tenían una relación laboral con el Estado. Sin embargo, en el 2012,
reconoció que las madres comunitarias enfrentan una situación de discrimina
ción “toda vez que estas reciben una retribución económica que no equivale al
menos al salario mínimo legal mensual de los trabajadores subordinados”.140
En el 2016, la controversia sobre el tipo de vinculación de las madres comunita
rias llegó a un punto álgido, producto de la sentencia T-480 de 2016, decidida
por la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte. En dicho fallo, se concedie
ron las acciones de tutela interpuesta por 106 madres comunitarias, que buscaban
que les fuera reconocido el carácter laboral de su relación con el Estado.
La Sala aceptó la pretensión y reconoció la existencia de un contrato de trabajo

entre las madres comunitarias y el ICBF, al considerar que en dicha relación se
habían configurado los supuestos del contrato realidad, a saber: i) el ejercicio de
una actividad personal del trabajador; ii) la continua subordinación o dependen
cia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del
servicio. A reglón seguido, estimó que desde la creación del programa las madres
comunitarias se habían desempeñado en una relación laboral —de contrato
140
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-628/12.
realidad—, y por ende el ICBF debería pagarles los salarios y prestaciones socia
les causados y dejados de percibir desde 1988.
La reacción a dicho fallo por parte del gobierno no se hizo esperar. La entonces
directora del ICBF anunció ante los medios que solicitaría su nulidad “pues éste
podría llegar a costarle al país 22 billones de pesos” —Nulidad de fallo, 2017.141
Finalmente, la acción de nulidad se interpuso, y la Sala Plena de la Corte Cons
titucional, a través del Auto 186 de 2017, procedió a anular las órdenes emitidas
en la sentencia T-480 de 2016. Aunque la Corte en dicho Auto enfatizó que la sen
tencia se anulaba parcialmente por desconocer precedentes anteriores de la Corte,
como lo confirman todos mis entrevistados, la preocupación central fue el impacto
del fallo en las finanzas públicas.
Esa no fue la única decisión de la Corte en este sentido. De hecho, con posterio
ridad a las mencionadas decisiones, el legislador aprobó un proyecto de ley para
que a las madres comunitarias se les reconociera el carácter de trabajadoras, y
pudieran acceder a derechos laborales y prestacionales.142 El presidente objetó el
proyecto con varios argumentos, entre ellos que el reconocimiento de un subsi
dio permanente de vejez para las madres comunitarias comprometía la soste
nibilidad fiscal, debido al incumplimiento de las cargas deliberativas respecto del
impacto fiscal advertido por el gobierno en el curso del debate legislativo, y al
hecho de que no estaba contemplado en el marco fiscal y de gastos de mediano
plazo un rubro para cubrir los gastos generados por la propuesta legislativa.
En la sentencia C-110 de 2019, la Corte le dio la razón al gobierno y declaró
inconstitucional el proyecto de ley sobre las madres comunitarias. En relación
con la sostenibilidad fiscal, señaló específicamente que el proyecto era inconsti
tucional en la medida en el que había habido un déficit en la deliberación del
Congreso, al no haber discutido suficientemente las observaciones del Gobierno
sobre el impacto de dicho proyecto en las finanzas públicas.
141
Definen sobre nulidad de fallo que favorece a madres comunitarias, disponible en: https://www.elnuevo
siglo.com.co/articulos/04-2017-definen-sobre-nulidad-de-fallo-que-favorece-a-madres-comunitarias
142
V., Congreso de la República de Colombia, proyecto de Ley 127 de 2015 Senado; 277 de 2016
Cámara.
3. Cambios frente al seguimiento

de órdenes estructurales
Finalmente, otra característica del período actual son los cambios de actitud de
los jueces frente a las decisiones estructurales y, en particular, en materia de se
guimiento. Si bien se han declarado ECIs, como el mencionado de los indígenas
Wayú, y varias decisiones estructurales contienen órdenes complejas, aunque no
se haya declarado el ECI, las magistradas y magistrados actuales tienen más reser
vas frente a las sentencias estructurales. Según varios de mis entrevistados, este
viraje responde a diferentes causas, entre otras: i) evitar sentencias muy ambicio
sas que en la práctica no se cumplan y ii) tratar de racionalizar el excesivo trabajo
de la Corte, pues además de los miles de casos que llegan a la Corte anualmente,
las salas de seguimiento de desplazados, salud y cárceles ocupan gran parte del
tiempo y de los recursos de la Corte. De hecho, una pregunta que hoy en día se
hacen los magistrados y magistradas de la Corte es hasta cuándo debe mante
nerse abierto el seguimiento de esos casos.
Ahora bien: dos cambios son claros en este período respecto de decisiones estruc
turales. El primero es la decisión de no abrir más salas de seguimiento manejadas
directamente por la Corte. Eso explica que en casos estructurales la Corte actual
tienda a dar órdenes a los organismos de control para que sean ellos quienes se
encarguen del seguimiento o monitoreo del cumplimiento de la decisión. Por
ahora no se conoce muy bien qué tan efectiva es esa vía para monitorear las órde
nes complejas, pero es un campo que merece seguirse afinando y explorando. Obvia
mente esto requerirá de un mayor compromiso de los organismos de control que
hoy en día, lamentablemente, no lo están exhibiendo.
Un segundo cambio tiene que ver con la intención de los miembros de la actual
Corte de racionalizar las órdenes complejas. Precisamente una magistrada de
la Corte, a quien entrevisté para este escrito, me informó que ese día los miembros
de la corporación acababan de acordar que las salas de tutela —compuestas por
tres miembros— no podrían fallar casos que involucraran declaratorias de ECI o
de órdenes complejas, y de ahora en adelante estos tendrán que ser decididos por
la Sala Plena —compuesta por los nueve miembros—. La medida se adoptó con
el fin de limitar la expedición de ese tipo de decisiones estructurales.
V. A manera de conclusión:
un balance de 30 años de adjudicación
de los DESCA en Colombia
En este escrito he presentado un recuento general de la trayectoria de la jurispru

dencia constitucional en materia de DESCA, resaltando también algunas de las
principales discusiones. Aunque personalmente he tenido críticas y observacio
nes sobre decisiones puntuales de la Corte, considero que de manera general la
actuación del alto tribunal ha sido valiosa en varios sentidos. Es una Corte que
ha tenido que enfrentar los problemas de cada época. Su jurisprudencia se ha ido
construyendo de manera gradual, y varias decisiones han ido incorporando apren
dizajes de tiempos pasados. En general, el juez constitucional colombiano ha
sido innovador al intentar distintas vías en la garantía de los DESC. Así, ha creado
doctrinas y conceptos como la del ECI o el goce efectivo de los derechos, ha expe
rimentado con diferentes remedios y ha construido una “infraestructura legal”
alrededor de los DESC basada en los principios de dignidad, igualdad y solidari
dad. La Corte ha ayudado a darle contenido a los DESC, no solo con desarrollos
propios sino también al incorporar los estándares internacionales, que en el con
texto colombiano hacen parte del bloque de constitucionalidad.
En esa construcción progresiva, y en el esfuerzo de crear un balance, poco a poco

se han ido superando —o por lo menos intentando superar— algunos de los
debates clásicos en materia de adjudicación. Como se ilustró, a la objeción sobre
la imposibilidad de adjudicar DESC por su costo o su carácter progresivo, la Corte
ha dado respuesta a través de ilustrar cómo todos los derechos cuestan y cómo,
incluso, los tradicionales derechos civiles y políticos también pueden tener face
tas de desarrollo progresivo. A la objeción sobre la falta de experiencia técnica de
los jueces, ha contestado por medio de convocar en varios casos a un diálogo
judicial amplio, que ilustra que sus decisiones están lejos de ser tomada de ma
nera desinformada. A la preocupación sobre la equidad a causa de los problemas
de acceso a la justicia de poblaciones vulnerables, su respuesta ha sido la expe
dición de decisiones estructurales que, además de proteger a los demandantes,
buscan garantizar los derechos de todos aquéllos que se encuentren igualmente
situados. A la objeción democrática, ha contestado con decisiones de tipo dialógico
y experimental, que vienen acompañadas con la realización de audiencias públi

cas y sesiones de información técnica. Todo esto no quiere decir que la contro
versia en torno a la adjudicación de DESC haya terminado en el país, o que la
respuesta de la Corte en todos los casos haya sido acertada. No obstante, lo que
sí muestra es a una Corte que a lo largo de estas tres décadas ha hecho un esfuer
zo por innovar y por escuchar y enfrentar algunas de las observaciones que se
hacen sobre su rol.
De todas maneras, como bien lo dice Sandra Liebenberg, determinar si la apuesta

de avanzar los derechos sociales a través de los jueces es exitosa, implica desen
trañar si de manera agregada esta es capaz de mejorar la vida de todos y, en especial
de los más vulnerables.143 Es una evaluación que debe superar los casos indivi
duales para analizar en perspectiva amplia el impacto de la intervención judicial.
Para este balance es necesario moderar las expectativas de lo que los jueces cons
titucionales pueden o no hacer en términos de cambio social. Como señalé en la
introducción, los jueces tienen capacidades y recursos limitados, de manera que
no se puede esperar que por sí solos solucionen los profundos problemas estructu
rales que hay en un país como Colombia. Por eso, quizá la pregunta que sirve
como punto de partida para evaluar comprensivamente su rol es la de qué hubiera
pasado si la Corte Constitucional no se hubiera tomado en serio la adjudicación
de DESC. A la luz de esa pregunta creo que uno podría concluir que el rol del
juez constitucional en el país ha sido positivo.
Por un lado, no me cabe duda de que, sin la búsqueda de la Corte por avanzar los
DESC, estos hubieran quedado solamente en el papel. Hace treinta años los de
rechos sociales en Colombia se entendían como simples aspiraciones y no como
derechos exigibles. Avances en salud, seguridad social o educación se veían más
como un asunto de caridad o de asistencia social, que como un tema de derechos.
En estas tres décadas, la jurisprudencia constitucional ha contribuido positivamente
a que se desplace esa visión caritativa de la intervención estatal. Así mismo, y
apelando a la expresión de Sabel y Simon, las decisiones de la Corte han ayudado
143
Cf., Liebenberg, Socio-Economic Rights: adjudication under a transformative constitution.
a que se “desestabilicen los derechos”, esto es, a activar a las instituciones que
han “incumplido sistemáticamente sus obligaciones y han permanecido inmunes
a las fuerzas tradicionales de corrección política”.144 En este escrito puse como
ejemplo el caso de Colpensiones, y de varias leyes que corrigen problemas de
regulación —entre ellas la ley 1751/01 estatutaria de salud—, y que solo fueron
posibles luego de un fallo judicial. Más aún, frente a otras autoridades, son múl
tiples los casos en los que la jurisprudencia ha ayudado a las otras ramas del
poder público a encontrar caminos para adelantar su función.
Por otro lado, la intervención judicial en DESC ha ayudado a que en Colombia

haya una mayor conciencia y apropiación de los derechos.145 Ya comenté aquí
sobre las movilizaciones que se dieron en Colombia para defender el derecho a
la vivienda y a la salud como derecho fundamental. Sin ir más lejos, en el marco
de las protestas y manifestaciones sociales que ocurrieron en Colombia en el 2019
y principios del 2021, las personas utilizaron con frecuencia el lenguaje de los
derechos sociales para elevar sus reclamos más sentidos.
La apropiación ciudadana de los DESC como derechos exigibles, lo demuestra

también con creces el alto número de acciones de tutela que se han interpuesto
en Colombia a lo largo de los años. Obviamente, discutiremos, el uso masivo de
la tutela en DESC es también problemática e ilustra problemas complejos de la
respuesta estatal. Por ejemplo, el trabajo de Taylor146 muestra que en Colombia
muchas personas no acuden a la tutela no porque tengan fe en que los jueces van
a resolver sus reclamos, o incluso porque tengan fe en los derechos, sino porque
sienten con frecuencia que es a lo único a lo que pueden acudir. De todas mane
ras, y aunque suene esto paradójico, no se trata de un efecto menor. En un país
marcado por la violencia, como es Colombia, que la gente acuda a los jueces para
reclamar sus derechos a cambio de buscar solucionar sus problemas por mano
144
Sabel, Simon, “Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds”, en Harvard Law Review,
pp. 1020.
145
Jaramillo, “La Constitución de 1991 en Colombia: la revolución de los derechos””, en Constitución,
democracia y derechos. Textos escogidos de Juan Fernando Jaramillo Pérez, pp. 62-84.
146
Taylor, Creating sense of obligation: legal mobilization for social rights, disertación doctoral sin publicar.
pp. 1-337.
propia es algo de por sí importante. Como bien lo dijo uno de los primeros magistrados
de la Corte Constitucional, la tutela es un instrumento de paz, pues ayuda a canalizar
la resolución de conflictos por una vía racional y civilizada: la del derecho.
Aunque en Colombia estamos en mora en la realización de estudios empíricos

para conocer el impacto de decisiones judiciales sobre DESC, los que existen han
mostrado aportes importantes de la jurisprudencia. Solo para citar algunos efectos
positivos, piénsese en el estudio de Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco sobre
desplazamiento forzado interno.147 Bajo una mirada nacional, este estudio da cuenta
de que la sentencia T-025/04 contribuyó a: i) hacer visible el problema del despla
zamiento en Colombia; ii) fortalecer las capacidades institucionales y de coordi
nación interinstitucional para atender a la población desplazada, iii) propiciar
que el gobierno destine mayores recursos para atender el problema; y iv) promo
ver espacios de participación y de organización de la población desplazada.
En materia de salud, los estudios de Lamprea,148 Yamin y Parra-Vera149 y Arrieta150

encuentran aportes positivos de la jurisprudencia, particularmente de la senten
cia estructural T-760/08. Entre los efectos, se ilustran un mejor acceso a los ser
vicios de salud y la ampliación de la participación en el diseño y definición de
aspectos centrales del sistema. Por su parte, el estudio de Uprimny y Durán151
sugiere que, si bien las tutelas individuales en salud pueden generar problemas
en términos de igualdad, pues quienes obtienen la mayoría de los beneficios direc
tos son quienes acuden al litigio,
la protección judicial de la salud ha tenido efectos agregados pues ha desencade

nado otros procesos de una naturaleza más estructural; estos impactos generales,
más allá de los casos concretos, terminan muchas veces beneficiando a los secto
res más excluidos y pobres de la sociedad.152
147
Rodríguez-Garavito, Rodríguez Franco, op. cit. V. n. 105.
148
Lamprea, op. cit. 19.
149
Yamin, Parra-Vera, op. cit. V. n. 9.
150
Arrieta, op. cit. V. n. 69.
151
V., Uprimny, Durán, Equidad y protección judicial del derecho a la salud en Colombia, pp. 1-68.
152
Idem, p. 6.
En mi estudio sobre el caso de recicladores, si bien, encontré impactos más mo

destos que los anteriores, apareció con claridad un efecto importante: el del
reconocimiento. Mis entrevistados —personas que viven de la basura— resalta
ron el valor positivo para sus vidas de haber sido vistos con respeto por una auto
ridad y de ser reconocidos por la Corte como personas que hacen una contribución
a la sociedad.153 Y eso me lleva a resaltar, finalmente, lo que considero es uno de
los grandes aportes de la jurisprudencia constitucional: el haber ayudado a hacer
visibles desigualdades e injusticias estructurales en Colombia, ya que solo a par
tir de reconocerlas se pueden llegar a corregir.
De todas maneras, el proyecto de la judicialización en DESC en Colombia no debe

ser idealizado, pues no está exenta de retos. Yo empezaría por los desafíos que
genera el mismo proyecto constitucional. Tenemos una constitución transforma
dora comprometida con garantizar una democracia robusta, derechos fundamen
tales y bienestar para todos. Pero estas constituciones aparecen en aquellos países
que enfrentan lo que se ha denominado la “paradoja del estado social”.154 Los
países en desarrollo que adoptan constituciones comprometidas con la realiza
ción de la democracia y la justicia social a través del derecho son invariablemente
los que tienen las brechas de desigualdad más amplias y los menores recursos
para cumplir estas promesas.155
Un reto puntual, que concierne de manera particular a la Corte Constitucional

colombiana, es el de navegar el exceso de tutelas, que como ya dije en su mayoría
están relacionadas con los DESC. Además de lo que ya se ha dicho sobre los pro
blemas de igualdad, el volumen de tutelas que recibe diariamente la Corte no le
permite a este alto tribunal tomar decisiones pausadas, o incluso apostarle a otros
casos estructurales y a su seguimiento. Como ya comenté, en parte la actitud un
poco escéptica que están exhibiendo los actuales magistrados y magistradas frente
153
Cf., Ángel, Cabo, On Garbage and Courts: Socioeconomic rights enforcement in emerging global Cities.
(disertación doctoral, pendiente de defensa).
154
Cf., Ángel, Cabo, y Lovera, op. cit., V. n. 9, citando a Santos.
155
Cf., García Villegas, “El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio social en América
Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia”, en ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos
sociales y democracia en Colombia.
a las órdenes complejas y su seguimiento, se debe al abrumador número de casos

que tienen a su consideración.
El tema del cumplimiento de las decisiones es otro reto que preocupa no solo a
la Corte sino a varios académicos. De hecho, hoy en día está circulando una ver
sión —cuyo respaldo empírico no se conoce—, de que las autoridades no cum
plen buena parte de los fallos de la Corte. En materia de DESC, a los magistrados
y magistradas actuales les preocupa que el incumplimiento pueda deberse a la
ambición de sus órdenes. Personalmente, comparto la preocupación por el
cumplimiento de las decisiones, pero creo que hay que hacer varias precisiones
sobre las discusiones que cursan actualmente en Colombia alrededor de él. Lo
primero es entender que, si una determinada orden no se cumple al pie de la
letra, ello no significa que el fallo haya sido ineficaz. Baste para esto considerar lo
dicho por diferentes autores constructivistas, que muestran que una decisión de
la Corte no solo es eficaz si se cumple directamente con la orden, sino que es
necesario valorar otros efectos que el fallo pueda generar; tales como propiciar
cambios en las percepciones de los ciudadanos sobre un particular asunto, ayu
dar a que los movimientos sociales redefinan sus estrategias o potenciar el trabajo
coordinado de las autoridades, entre muchos otros efectos.156 Lo segundo es in
sistir en que el incumplimiento de algunos fallos no debe implicar tomar decisio
nes que puedan llegar a ser regresivas. Creo que es un error la tendencia a pensar
que la manera de enfrentar el incumplimiento de las decisiones es la de limitar
en exceso el alcance de los fallos. La vía debe ser otra: ésta empieza por intentar
comprender cuáles son los obstáculos para que algunas decisiones se implemen
ten, y tratar de enfrentarlos a partir de otras aproximaciones innovadoras, como
de hecho lo ha intentado la Corte en varios períodos.
Sobre este punto, de todas maneras creo importante indicar que para potenciar
la implementación es necesario considerar los retos y necesidades puntuales de
cada caso. Como desarrollé en extenso en otro escrito,157 hoy en día no son pocos los
156
McCann, Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization. Language and Legal
Discourse, pp.1-358; Rodríguez, op. cit. V. n. 25.
157
Ángel, Cabo, op. cit. V. n. 5.
académicos que ofrecen fórmulas matemáticas para potenciar los cumplimientos y

efectos de los fallos. Sin desconocer los valiosos aportes de esos trabajos, es im
portante entender que la implementación de los DESC ocurre en contextos y
circunstancias diversas, que no pueden ser adecuadamente abordadas a través de
fórmulas predeterminadas. Más bien, parafraseando a Pérez Fernández, creo que
lo primordial es entender las limitaciones con las que las autoridades y hacedores
de política operan, las dificultades que tienen para dar cumplimiento a los fallos,
y las oportunidades en el terreno que tienen de promover ideales de justicia
social.158
Por último, creo que es preciso aquí advertir un reto que no es menor: los cambios
en la composición de la Corte. Frente a cada cambio de magistradas o magistra
dos de la Corte algunos sectores temen que se presenten retrocesos en la juris
prudencia.159 No les falta algo de razón. Lo cierto es que en estos últimos años la
composición del alto tribunal sí ha cambiado, y todo indica que se dará pronto
un giro significativo que limitará la tendencia progresista en DESC que ha exhi
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158
Idem, p. 166 (citando a Pérez Fernández).
159
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Ponente Carlos Gaviria Díaz.

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Sachs, A. Comunicación personal, 9 de noviembre de 2018.

Capítulo IX
La experiencia argentina en
materia de protección judicial
de los DESCA*
Christian Courtis**
Sebastián Tedeschi***
* Este trabajo se basa en una versión anterior de Courtis y Abramovich, “La justiciabilidad de los derechos
sociales en la Argentina: algunas tendencias”, en La protección judicial de los derechos sociales, 2009, que fue
sintetizada y actualizada.
** Funcionario de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma
nos, donde ha trabajado en temas de derechos económicos, sociales y culturales, desarrollo sostenible
y género, entre otros. Es profesor (en uso de licencia) de la Facultad de Derecho de la Universidad de
latina, Estados Unidos y España.
*** Abogado de la Universidad de Buenos Aires con Maestría en Teoría Críticas del Derecho y la De
mocracia en la Universidad Internacional de Andalucía (España). Profesor Adjunto regular de Filosofía
del Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Coordinador de los Programas sobre Diversidad Cul
tural y de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Defensoría General de la Nación y Defensor
Público Coadyuvante.
La experiencia argentina en materia de protección judicial de los DESCA.
I. Introducción; II. Derechos laborales; III. Derechos previsionales; IV. Derecho a la
salud; V. Derechos educativos; VI. Derecho a la alimentación; VII. Derechos am
bientales y al agua.
I. Introducción
En este capítulo englobamos un conjunto de derechos que tienen diversas trayec

torias de protección en los tribunales argentinos, pero que desde la perspectiva
del derecho internacional de los derechos humanos se agrupan como derechos
económicos, sociales, culturales y ambientales.
En lo que sigue presentaremos una reseña breve de los casos más significativos
sobre derechos laborales, seguridad social, salud, educación, alimentación, agua,
ambiental e indígenas, principalmente por tratarse de decisiones de la Corte Supre
ma de Justicia de la Nación, aunque en algunos casos también relataremos casos de
tribunales inferiores, sobre todo en relación a cuestiones que aún no han llegado
a la instancia suprema para su definición. Excluimos la experiencia argentina sobre
el derecho a la vivienda, que tiene un capítulo específico en este manual.1
II. Derechos laborales
Desde la década de 1940, existe una larga tradición de justiciabilidad tanto de

derechos individuales como de derechos colectivos, relacionados con el trabajo.
1
Ver al respecto la contribución de Sebastián Tedeschi, en este mismo volumen.
405
Las bases de la versión argentina del Estado social datan de mediados de 1940. La
estructura del Estado social argentino residía en gran medida en un proceso de
negociación política y económica entre el Estado, los sindicatos y la patronal.2 Tam
bién a mediados de los años 40 se estableció el fuero laboral, y el litigio judicial
que lleva alrededor de ochenta años en este campo.
En relación con los derechos individuales del trabajo, algunas cuestiones han con
centrado los debates jurisprudenciales. Los tribunales han dedicado algún esfuerzo
a determinar el alcance del principio pro operaris. Algunos ejemplos incluyen la
aceptabilidad de la renuncia de derechos del trabajador,3 el abuso del jus variandi,4
el alcance de la protección contra el despido arbitrario —incluyendo la estabilidad
en el empleo y la base para establecer el monto de las indemnizaciones labora
les—,5 y el equilibrio entre la introducción de premios o incentivos salariales y el
principio de igualdad, la prohibición de discriminación y el respeto de los dere
chos fundamentales no laborales en el ámbito de la empresa.6
Respecto de los derechos colectivos del trabajo, los tribunales argentinos han de
cidido sobre el alcance de la prevalencia de convenios colectivos de trabajo que
suponen una mejora con respecto a las cláusulas de la ley,7 la libertad de formar,
afiliarse a sindicatos y negociar colectivamente,8 y el derecho de huelga.9
2
V., Isuani, Lo Vuolo, et al, El Estado Benefactor. Un paradigma en crisis; Barbeito y Lo Vuolo, La nueva
oscuridad de la política social. Del Estado populista al neoconservador, pp. 24-47.
3
V., Corte Suprema, Padín Capella, Jorge D. c. Litho Formas S. A.; V., Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo Sala IV, Bariain, Narciso T. c. Mercedes Benz Argentina S. A.; V., Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo Sala IV, Reggiardo de Henri, Irma c. EFA; V., idem, Casteñán, Gustavo A. c. Raña Veloso, Raúl y otros.
4
V., idem, III, Prinetti, Jorge M. c. Bagley, S. A.
5
V., Corte Suprema, De Luca, José E. y otro c. Banco Francés del Río de la Plata; Co; idem, Mastroiani, Ri-
cardo A. c. Establecimiento Modelo Terrabusi S. A., entre otros.
6
V., idem, Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani S. A.; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala
H, Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo; idem, Sala K, Arroyo, Gustavo Adolfo y otros c. Jovis S. R. L. y
otros s/daños y perjuicios, entre otros.
7
Corte Suprema, Romano, Adolfo R. y otros c. Usina Popular y Municipal de Tandil, S. E. M.; Cámara Na
cional de Apelaciones del Trabajo Sala VI, Garay Benítez c. Agrest S.A., entre otros.
8
Corte Suprema, Outon, Carlos J. y otros; idem, Asociación de Trabajadores del Estado c. Provincia de Co-
rrientes; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala de Feria, Confederación General de Trabajo de
la República Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional. Existen algunos precedentes restrictivos de la libertad
de formar sindicatos. V., Idem, Sala VI, Asociación del Personal Superior del Congreso de la Nación c. Minis-
terio de Trabajo.
9
Corte Suprema, Beneduce, Carmen J. y otras c. Casa Augusto; idem, Riobo, Alberto c. La Prensa, S. A.;
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Leiva, Horacio y otros c. Swift Armour S. A.
La experiencia argentina en materia de protección judicial de los DESCA 407
A partir del 2001, la composición de la Corte Suprema varió, y nuevas decisiones

modificaron los precedentes anteriores, adoptándose una línea favorable a la de
fensa de los derechos del trabajador10 y recurriéndose más frecuentemente a
instrumentos internacionales de derechos humanos en fallos relevantes.11
Un caso paradigmático fue Aquino12 que involucraba la impugnación constitucio

nal de un cambio legislativo referido a la indemnización por accidentes y enferme
dades laborales. El sistema previo permitía al trabajador que fuera víctima de un
accidente o enfermedad laboral optar entre un régimen de responsabilidad obje
tiva y tarifada, con una menor carga probatoria, y un régimen de indemnización
plena, en el que el trabajador tenía que demostrar la negligencia o la falta de control
de cosas peligrosas por parte del empleador. En septiembre de 1995, el Congreso
aprobó una ley para reemplazar el sistema de indemnización por accidentes y
enfermedades de trabajo. El sistema de indemnización por vía del litigio judicial
fue dejado de lado por un nuevo sistema de seguro obligatorio gestionado por
empresas de aseguramiento privadas.
En este caso, el actor cuestionó la constitucionalidad de la eliminación de la opción

de indemnización integral a favor del trabajador. La nueva composición de la
Corte Suprema, revocando una decisión previa, sostuvo que el nuevo régimen era
inconstitucional. La Corte en sus fundamentos, además del marco constitucional,
10
V., Corte Suprema, Castillo, Angel Santos c. Cerámica Alberdi S.A., 07/09/2004 (inconstitucionalidad
del establecimiento de la jurisdicción federal en materia de accidentes de trabajo) y casos citados en las
notas a pie de página que siguen.
11
Corte Suprema, Vizzoti, Carlos Alberto c. Amsa S.A. s/despido, (inconstitucionalidad de los topes para
la indemnización por antigüedad: la Corte argumenta sobre cláusulas constitucionales, y sobre los
artículos 23 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, XIV de la Declaración Ameri
cana de los Derechos y Deberes del Hombre, 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 11 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 5 de la Convención para la Elimi
nación de Todas las Formas de Discriminación Racial); Milone, Juan Antonio c. Asociart S.A. Aseguradora
de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9688 (inconstitucionalidad del pago en renta periódica de la indem
nización por accidente de trabajo: la Corte cita cláusulas constitucionales y los artículos 5 del Convenio
17 de la OIT, 7 y 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 6 y 7 del
Protocolo de San Salvador). La Corte Suprema pone énfasis en este caso en la obligación de desarrollo pro
gresivo de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2.1 del PIDESC) en relación con la
obligación de mejora continua de las condiciones de vida V. artículo 11.1 del PIDESC.
12
Corte Suprema, Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688.
acudió a estándares internacionales de derechos humanos —entre ellos, a cláu

sulas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Convención Ame
ricana sobre Derechos Humanos y menciona también Observaciones Generales
y Recomendaciones Finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul
turales—. El tribunal sostiene, por ejemplo, que la ley impugnada viola la prohi
bición de regresividad, al adoptar una medida que restringe deliberadamente el
derecho a una compensación plena. El voto concurrente de la jueza Highton de
Nolasco subraya, además, que la cláusula legal impugnada es inconstitucional
por cercenar el derecho del trabajador de acceder a la justicia en procura del
amparo de sus derechos.
En relación al derecho a la sindicalización y a la huelga, en el año 201613 llegó a

la CSJN el caso de un trabajador que reclamó ante la justicia que se lo reincorpo
rara a su puesto de trabajo, ya que había sido despedido por haber participado
en la convocatoria y realización de medidas de fuerza —que no contaron con el
aval de ninguno de los sindicatos que representaban al personal— alegando que
fue víctima de un trato discriminatorio prohibido por la ley. La Corte dejó sin
efecto la sentencia a favor del trabajador y alegó que la normativa de la OIT14
mencionada en la instancia previa no permite sustentar la conclusión respecto de
la titularidad del derecho a declarar una medida de fuerza. Sostiene que las mis
mas, así como otras normas del Derecho Internacional —entre ellas, el art. 8 del
PIDESC— solo reconocen el derecho de declarar una huelga a los sindicatos, es
decir, a las organizaciones formales de trabajadores. La corte rechazó el argu
mento de trato discriminatorio, señalando que las medidas de fuerza en las que
participó el trabajador en modo alguno podían considerarse legítimas, y que la
tensión que provoca el desarrollo de la huelga con los derechos del empleador
13
Corte Suprema, Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio
sumarísimo.
14
Organización Internacional del Trabajo, Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicalización; Organización Internacional del Trabajo, Informe de la Comisión de Expertos en Aplica-
ción de Convenios y Recomendaciones; Organización Internacional del Trabajo, Conferencia Internacional
del Trabajo, 81ra. reunión.
como con derechos de terceros o de la sociedad ha sido resuelta subordinando el

ejercicio del derecho de huelga al cumplimiento de determinadas condiciones o
recaudos; uno los cuales es que la decisión de ir a la huelga sea adoptada por una
asociación gremial.
En el caso Varela15 un trabajador solicitó ante el Ministerio de Trabajo de la Nación,

la Dirección de Inspección Laboral y el gremio, la convocatoria a elecciones de
delegados gremiales. En ese contexto fue suspendido por la empresa por presun
tas impuntualidades. El trabajador cuestionó la suspensión y fue despedido bajo
el fundamento de que su conducta era agraviante. El trabajador promovió enton
ces una demanda por despido discriminatorio por razones sindicales. La Corte
estableció que quien alega la existencia de un motivo discriminatorio debe mos
trar verosímilmente que estaba llevando a cabo una actividad protegida por las
normas que invoca y que la ejercía de modo regular. Consideró que dicho requi
sito fue acreditado en el caso. Para llegar a tal resultado utilizó en sus fundamen
tos la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales
del Trabajo —1998—, pronunciamientos tanto del Comité de Libertad Sindical
como la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones,
así como los arts. 2, 3, 6 y 8.3 del PIDESC y las Observaciones Generales
Núm. 18 y 20 del Comité DESC.
En el caso Ortiz,16 en el que se debatió el motivo del despido de una trabajadora

doméstica y el cálculo de su indemnización, la Corte dispuso que la decisión de
la instancia anterior desconocía las garantías relativas a la retribución justa, al
salario mínimo y a la tutela contra el despido arbitrario invocadas por la actora.
Afirmó, además, que la justicia del salario se determina por dos factores: la esti
mación económica y la exigencia de que se proporcione el sustento de una vida
digna al trabajador y a su familia. Además, se toma en consideración que, a la
hora de determinar la base salarial para el cálculo de las diferencias y de los rubros
derivados del despido, no se puede ignorar que la reclamante es sujeto de “pre
ferente tutela constitucional” y que con arreglo al principio in dubio pro justitia
15
Corte Suprema, Varela, José Gilberto c. Disco S.A. s/amparo sindical.
16
Idem, Ortiz, Graciela c. Serpa de Torres, Nidia y/o Torres, Carlos y/o quien resulte responsable s/ despido.
socialis, la normativa debe ser interpretada a favor de quienes tienden a alcanzar

el “bienestar” una vez aplicada. Se utilizó en los fundamentos, a efectos interpre
tativos, el convenio 131 de la OIT, pendiente de ratificación por nuestro país, el
189 —que entró en vigencia con posterioridad a la disputa—, la Declaración
Universal de Derechos Humanos —art. 23, 3°—, el Pacto Internacional de Dere
chos Económicos, Sociales y Culturales —art. 7°— y la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre —art. XIV—.
La Corte Suprema también decidió en un caso17 en que se solicitaba dejar sin

efecto la cesantía de una trabajadora a quien se le adjudicaba abandono del cargo
sin causa justificada dado que, pese a haber solicitado la licencia de reducción
horaria por lactancia, había dejado de prestar tareas antes de obtener una respues
ta a su petición. La actora sostenía que el empleador había utilizado el derecho a
cambiar los horarios de tareas con el fin de hostigarla laboralmente y aprovechar
se de su situación de reciente maternidad. La Corte sostuvo que la modalidad del
cambio de horario —a pocos días de que la actora se reintegrara a su puesto de
trabajo, luego de la licencia por maternidad y teniendo un niño lactante— podría
haber implicado una violación a sus derechos. Las facultades del empleador de
establecer el horario de prestación de tareas deben compatibilizarse con los dere
chos a la protección contra la discriminación de la mujer, y a la protección fami
liar. Para llegar a tal resultado utilizó, entre otras normativas internacionales, los
arts. 3, 7 y 10 del PIDESC y Observación General Núm. 16, párrafo 24 in fine del
Comité DESC, sobre igualdad entre el hombre y la mujer en materia de DESC.
III. Derechos previsionales
El litigio judicial en material de seguridad social se generalizó en el país en los

años 60, con el crecimiento de reclamos relacionados con la movilidad y con la
fijación del monto de las jubilaciones y pensiones. La mayoría de los reclamos se
fundaban sobre bases legales —y, a la postre, en la interpretación del artículo 14 bis
de la Constitución—, y gran parte de ellos se resolvieron en favor de los peticio
17
Idem, Gallo, María Liliana c/ Provincia de Buenos Aires - Ministerio de Salud s/demanda contencioso
administrativa.
nantes. La Corte Suprema estableció como principios de interpretación constitu

cional en materia previsional: la consideración de los fines tuitivos de las normas
previsionales, la movilidad, la proporcionalidad y el carácter sustitutivo de las pres
taciones con respecto al salario, en razón de su carácter alimentario, el rechazo
de interpretaciones restrictivas y, por lo contrario, la preeminencia de la interpre
tación amplia, a favor de aquellos a quienes las normas previsionales buscan
proteger —denominado “principio de favorabilidad”—, y el principio in dubio pro
justitia sociales.18
Las demandas en materia de seguridad social se volvieron masivas en los años 80

y 90: una parte importante de los reclamos impugnaba la denegatoria del otor
gamiento de jubilaciones y pensiones, o demandaba el reajuste de los montos de
la jubilación o pensión de acuerdo a los criterios establecidos por la ley. También
en este período, la gran mayoría de casos fueron favorables a los demandantes.
18
V., Corte Suprema, Magliocca, José Benedicto, Fallos 234:717 (el límite a la reducción del monto de
jubilaciones o pensiones es la confiscatoriedad); V., Corte Suprema, Casanegra, Alejandro, Fallos
235:783 (el derecho jubilatorio se incorpora al patrimonio desde su otorgamiento; prohibición de con
fiscatoriedad); V., Corte Suprema, Pérez de Da Gracca, Carmen (Viuda) c. frigorífico Anglo, (interpreta
ción favorable a quienes las leyes provisionales pretenden proteger); V., Corte Suprema, Ponzo, Alfredo
Blas G., Fallos 255:306 (proporcionalidad entre haberes de actividad y pasividad); V., Corte Suprema,
López Villanueva, Manuel, Fallos 256:235; V., Corte Suprema, Orsi, Pacífico Héctor c. Nación”, Fallos
258:14 (prohibición de confiscatoriedad de modificaciones previsionales posteriores al otorgamiento);
V., Corte Suprema, Sturiale, Nicolás s/sucesión, Fallos 261:47 (después de dictado y firme el acto admi
nistrativo que otorga la jubilación esta queda amparada por la garantía de la propiedad del art. 17 de la
Constitución Nacional); V., Corte Suprema, Di Fulvio, Antonio, (proporcionalidad entre haberes de
actividad y pasividad); V., Corte Suprema, Pincerolli, Leopoldo s/jubilación; V., Corte Suprema, Berçaitz,
Miguel Ángel c. Instituto Municipal de Previsión Social s/jubilación (proporcionalidad entre haberes de pasi
vidad y actividad, rango constitucional del principio in dubio pro justitia socialis); V., Corte Suprema,
Helguera de Rivarola, María Teresa s/pensión (la inamovilidad absoluta de haberes de jubilación y pensión
es inconstitucional); V., Corte Suprema, Riveros, Olga Yolanda; Incarnato, Arístides Alejandro s/jubila-
ción; V., Corte Suprema, Verón, Antenor Benedicto (el mecanismo de movilidad no puede traducirse en
un desequilibrio de la razonable proporcionalidad que debe existir entre la situación del trabajador
activo y el jubilado, en grado tal que pudiera calificarse de confiscatoria o de injusta desproporción con
la consecuente afectación de la naturaleza sustitutiva de la prestación); V., Corte Suprema, Macchiavelli,
Carlos Jorge c. Nación Argentina; V., Corte Suprema, Zárate Jades y otros c.Provincia de la Pampa (el Con
greso es competente para decidir el mecanismo de movilidad de las pensiones, pero sujeto al control
judicial de razonabilidad); V., Corte Suprema, De Simone, Ricardo Luis; V., Corte Suprema, Farina, Teresa
Carmen; V., Corte Suprema, Agüero, Medardo; V., Corte Suprema, Arin Boeri, Nydia Noemí; V., Corte
Suprema, Ibáñez, Angel Bernabé s/jubilación (proporcionalidad entre haberes de actividad y pasividad,
carácter sustitutivo de la jubilación); V., Corte Suprema, Rolón Zappa, Víctor Francisco (reducción des
proporcionada de haber jubilatorios es inconstitucional).
Desde 1987 funciona un fuero específico para tratar materias de seguridad social.
En 1991 se creó el ANSeS —Administración Nacional de la Seguridad Social—,
que vino a reemplazar a las cajas e institutos previamente existentes y en 1993, se
introdujo un sistema previsional paralelo habilitando a los trabajadores a mante
nerse en el sistema estatal de reparto, o pasarse a un sistema de capitalización indi
vidual, gestionado por empresas privadas ligadas principalmente al sector bancario
y financiero.19 A partir de esa reforma, el Estado modificó los requisitos y condi
ciones del sistema de reparto, con el propósito de incentivar el paso de los traba
jadores al sistema privado de capitalización individual: entre ellos, la desconexión
del monto de las jubilaciones y pensiones del nivel de remuneraciones previo.
El Congreso sancionó leyes para diferir o impedir los juicios contra el Estado en la
materia —por ejemplo, un recurso de apelación ordinaria ante la Corte Suprema
contra decisiones de segunda instancia, que permitió al Estado llevar miles de
casos previamente perdidos al conocimiento del máximo tribunal; otro ejemplo
fue la sanción a la “excepción de falta de recursos” para bloquear el pago de los
montos a los que fuera condenado, en contradicción con la reforma constitucio
nal de 1994, que reforzó la raigambre constitucional de los derechos previsionales
al otorgar jerarquía constitucional a instrumentos y tratados internacionales de
derechos humanos—.20
Tanto las leyes que modificaron el criterio de determinación de los montos de las
jubilaciones y pensiones, como los que establecieron obstáculos procedimenta
les para cobrarlas de acuerdo a lo fijado judicialmente fueron impugnadas cons
titucionalmente. En algunos de esos casos, tribunales de segunda instancia
declararon la inconstitucionalidad de las leyes cuestionadas,21 aunque algunas de
19
Cf., Alonso, Política y Seguridad Social en la Argentina de los 90; Courtis, “Social Rights and Privatisation:
Lessons from the Argentine Experience”, en Privatisation and Human Rights in the Age of Globalisation, pp.
175-205.
20
Sobre los derechos provisionales en el derecho internacional de los derechos humanos, V., Courtis,
“El derecho a la seguridad social en el Derecho Internacional”, en Derechos sociales: instrucciones de
uso, pp. 257-270; Scheinin, “The Right to Social Security”, en Economic, Social and Cultural Rights.
A Textbook, pp. 211-221.
21
V., Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social Sala II, Ciampagna, Rodolfo N. c. ANSes
(inconstitucionalidad de la “excepción de falta de recursos”); idem, González, Herminia del Carmen c.
ANSeS, (inconstitucionalidad del carácter obligatorio de las decisiones de la Corte Suprema en materia
de seguridad social para los tribunales inferiores).
estas decisiones fueron, a su turno, revocadas por la Corte Suprema con una nue
va composición,22 que abandonó así algunos de los principios de interpretación
constitucional fijados anteriormente —en especial a partir del caso Chocobar—.
Como en el caso de los derechos laborales, la nueva composición de la Corte

Suprema de 2003 revocó algunas de las sentencias dictadas por la Corte anterior
sobre la base de fundamentos constitucionales, y amplió la interpretación de los
derechos previsionales a partir de estándares internacionales de derechos huma
nos. Dos ejemplos pueden ilustrar esta tendencia.
En el caso Sánchez,23 la Corte Suprema revirtió el precedente Chocobar, y sostuvo

que: la prohibición de actualizar precios de acuerdo con índices inflacionarios
no era aplicable al sistema previsional; ordenando así al Gobierno a reajustar jubi
laciones desactualizadas de acuerdo a las variaciones del índice generales de
salarios. El voto de la mayoría vuelve a postular el carácter sustitutivo de las ju
bilaciones y pensiones y la preeminencia de la interpretación amplia a favor del
reclamante en la materia, y subraya las vinculaciones entre la movilidad de las
jubilaciones y los derechos a la alimentación, a la vivienda, a la educación y a la
salud, o bien el derecho a un nivel de vida adecuado, para los trabajadores jubi
lados. El fallo abre una multiplicidad de cuestiones de implementación de las
nuevas pautas de movilidad que obligaron a ulteriores precisiones.
La Corte Suprema basa su decisión sobre principios constitucionales: el derecho

a la movilidad de las jubilaciones y pensiones —interpretada en el sentido de esta
blecer una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación
de los activos— y el mandato al Congreso de adoptar medidas de acción positiva
22
V., Corte Suprema, Chocobar, Sixto Celestino c. Caja de Previsión para el Personal del Estado y Servicios
Públicos, 27/12/1996 (convalidando la aplicación de la ley que prohibía el empleo de índices automáti
cos de ajuste a las jubilaciones y pensiones y citando, paradójicamente, la Declaración Universal de
Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos); V., Corte Suprema, Gonzá-
lez, Herminia c. ANSeS, (convalidando el carácter obligatorio de las sentencias de la Corte Suprema para
tribunales inferiores en materia de seguridad social. V., Corte Suprema, Barry, María Elena c. ANSES s/
reajustes por movilidad y Hussar, Otto c. ANSeS s/reajustes por movilidad (las modificaciones procedimen
tales que obligaban a los reclamantes a reiniciar sus demandas violan el derecho al debido proceso).
23
Corte Suprema, Sánchez, María del Carmen c. ANSeS s/reajustes varios, 17/05/2005.
para hacer efectivos los derechos de las personas de edad. También se basa en
instrumentos internacionales de derechos humanos: cita la Declaración Univer
sal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La corte subraya la obligación de desarrollo progresivo de los derechos humanos, y
afirma que la disponibilidad de recursos no puede ser empleada como argumento
para negar o restringir derechos reconocidos. Uno de los votos concurrentes alude
además a la sentencia Cinco pensionistas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (caso Cinco Pensionistas v. Perú, del 28/02/2003).
En Itzcovich,24 la Corte Suprema declaró que una cláusula de la denominada “Ley

de Solidaridad Previsional”, que sujetaba a las decisiones de segunda instancia en
material previsional a una apelación ordinaria ante la propia Corte, era inconsti
tucional.25 La mayoría del tribunal afirmó que el Estado había empleado irrazona
blemente este recurso judicial para demorar pagos de la seguridad social, y que
los principios del debido proceso —aplicados en materia de seguridad social—
exigen celeridad, certeza y previsibilidad. En consecuencia, la Corte juzgó que
la cláusula impugnada afectaba el derecho al debido proceso, en conexión con el
derecho a la seguridad social. La decisión se funda en principios constituciona
les, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —derecho a la pro
tección judicial—, citando también un caso decidido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el caso Las Palmeras, del 12/06/2001.
En Badaro,26 la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de un sistema de

ajuste de las jubilaciones por considerarlo contrario al derecho constitucional a
la movilidad de los haberes previsionales. En su decisión la Corte fijó un marco
orientador para determinar qué tipo de sistema de movilidad podría ser conside
rado adecuado a la luz del precepto constitucional. Así, sostuvo que la movilidad
no es un mero ajuste por inflación, sino que debe guardar una proporción razo
nable con los ingresos de los trabajadores activos, por ser la jubilación una pres
tación sustitutiva de los salarios. Sin embargo, el tribunal consideró que no le
24
Idem, Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios.
25
Poco tiempo después de la sentencia, el Congreso derogó ese recurso ordinario que la Corte declaró
inconstitucional (ley 26.025).
26
Idem, Badaro, Adolfo Valentín c. ANSES s/ reajustes varios.
correspondía definir el sistema de ajuste determinado, ya que esta definición co

rrespondía preferentemente al Congreso de la Nación; el tribunal valoró también
los múltiples intereses en juego que deben ser contemplados y ponderados en la
definición de un mecanismo apropiado de ajuste, su complejidad técnica y su
impacto presupuestario.27 La Corte comunicó al Gobierno y al Congreso la deci
sión a fin de que en un plazo razonable se adopten las medidas correspondientes
para ajustar el sistema de movilidad al mandato constitucional, conforme los
estándares fijados.
En materia de pensiones no contributivas, la Corte Suprema acotó el margen de

discrecionalidad del Estado para establecer criterios para su asignación —tema
de crucial importancia, dado la dificultad de acceso de los sectores más caren
ciados de la población a los regímenes contributivos de seguridad social—. El tri
bunal, en el caso Reyes Aguilera28 consideró por mayoría, aunque con fundamentos
diversos, que las prestaciones sociales no contributivas también están regidas por
las obligaciones constitucionales del Estado en materia de derechos sociales, en
especial cuando esas prestaciones tienden a la protección del derecho a una vida
digna. Por eso resulta aplicable, también en este campo, el examen de la razona
bilidad de las normas y las políticas que las implementan. En el caso, la Corte
consideró que resultaba inconstitucional, por discriminatorio, el requisito de 20
años de residencia en el país, para acceder a una pensión por invalidez absoluta.
IV. Derecho a la salud
El recurso a los tribunales para la protección del derecho a la salud se extendió

en el país de manera consistente a partir de la década de 1990. La crisis social y eco
nómica de finales de los años 80 y 90 llevó a un mayor uso de los tribunales de
justicia como medio de asegurar la inclusión o el mantenimiento de la cobertura
27
La Corte afirma: “Que ello no implica que resulte apropiado que el tribunal fije sin más la movilidad
que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales condiciones econó
micas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y armónicas, debido a la com
plejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer”.
28
Idem, Recurso de hecho deducido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio Reyes Barja en representación de
Daniela Reyes Aguilera en la causa Reyes Aguilera, Daniela c/ Estado Nacional.
de obras sociales y planes privados de salud, y el acceso a tratamiento y medica

ción. Las regulaciones legales han impuesto gradualmente una cobertura mínima
a todos los componentes del sistema de salud.
Recién a partir de la reforma constitucional de 1994 se incluyó en nuestra Carta

Magna una breve mención a la protección de la salud de los consumidores, aun
que su pleno reconocimiento provino de la concesión de jerarquía constitucional
al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a la Con
vención sobre los Derechos del Niño.
Los tribunales han tenido la oportunidad de expedirse en casos en los que se

reclamaban tanto obligaciones positivas —por ejemplo, el acceso a medicación y
tratamiento— como negativas —por ejemplo, la prohibición de rescisión arbitra
ria de un contrato de medicina prepaga—. Los casos se dirigen tanto contra el Es
tado, como contra demandados privados tales como obras sociales, empresas de
medicina prepaga, etc. Los instrumentos internacionales de derechos humanos
han jugado un papel importante en la identificación de un derecho a la salud cons
titucionalmente protegido: sin embargo, la mayoría de las causas —con algunas
excepciones importantes— han sido decididas sobre bases legales. A la fecha, la
Corte Suprema y los tribunales inferiores han acumulado un número importante
de casos en esta materia. Sintetizaremos aquí algunas de las tendencias más im
portantes de esta jurisprudencia.29
La Corte Suprema ha sostenido que el derecho a la salud impone obligaciones

positivas —y no sólo obligaciones negativas— al Estado. El tribunal ha conside
rado que la legislación sancionada en la materia por el Congreso Federal consti
tuye una de las medidas adoptadas por el Estado para cumplir con sus obligaciones
internacionales relativas al derecho a la salud. Por ende, el incumplimiento por
parte de la Administración de obligaciones establecidas por la ley, en especial de
29
Para un recuento más detallado, V., Courtis, “La aplicación de tratados e instrumentos internacio
nales sobre derechos humanos y la protección jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes críticos”,
en La aplicación de los tratados de derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década,
pp. 703-750.
aquellas que imponen el acceso a tratamiento o medicación, abren la posibilidad

de reclamo individual y colectivo por parte de las víctimas, a efectos de exigir su
cumplimiento. La Corte ha dicho que el Estado federal es el garante último del
sistema de salud —independientemente de la existencia de obligaciones en cabe
za de otros sujetos, como las provincias o las obras sociales—.
Uno de los primeros precedentes importantes de la Corte Suprema versó sobre un

reclamo de cobertura individual para un niño con discapacidad. En el caso Cam
podónico de Beviacqua,30 la Corte confirmó una sentencia de segunda instancia
y ordenó al Gobierno a mantener la provisión de medicamentos a un niño con
discapacidad. El Gobierno había entregado previamente la medicación, pero de
cidió interrumpirla, y comunicó a su madre que la provisión previa se había debido
únicamente a “razones humanitarias”, y que la interrupción no constituía una vio
lación de obligaciones legales. La Corte Suprema confirmó la decisión de Cámara,
y estableció que “el derecho a la preservación de la salud —comprendido en el
derecho a la vida— tiene rango constitucional, “a partir de lo dispuesto en los
tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional”.31 Además, sostuvo
que “la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese de
recho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir
en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades
de la llamada medicina prepaga”32 y que “los pactos internacionales protegen
específicamente la vida y la salud de los niños”,33 con referencias explícitas al
artículo 12 del PIDESC. En relación a la obligación del Estado federal, sostuvo
que “para los estados de estructura federal, del tratado se deriva que, sin perjui
cio de las obligaciones establecidas para las entidades que formen la federación,
“el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del
pacto”.34
30
Corte Suprema, Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas.
31
Cf., Campodonico de Beviacqua, op. cit, consid. 16.
32
Ibidem.
33
Idem, consid. 17.
34
Idem, consid. 19, con referencia explícita a la doctrina establecida por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales al Informe estatal suizo, 20 y 23 de noviem
bre de 1998.
En casos similares, la Corte Suprema ha decidido a favor de la cobertura médica

de un niño con discapacidad de escasos recursos,35 de personas con VIH-SIDA,36 de
reclamos de cobertura médica contra personas privadas —como empresas de me
dicina prepaga, obras sociales sindicales y obras sociales estatales—,37 y ha con
cedido medidas cautelares para asegurar el acceso a medicación y tratamiento.38
En sentido similar, también los tribunales inferiores también han decidido casos
un número importante a favor de los reclamantes.39
La Corte Suprema también ha fallado en favor de un reclamo colectivo, que invo

lucraba el incumplimiento estatal de una cláusula de la denominada “Ley de SIDA”,
que obliga al Estado a proveer la medicación necesaria para el tratamiento del
VIH-SIDA. En el caso Asociación Benghalensis,40 una coalición de ONGs demandó
al Estado, solicitando el cumplimiento pleno de una ley sancionada por el
35
Corte Suprema, Monteserin, Marcelino c. Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión
Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Pro-
moción de la Persona con Discapacidad y Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa T., l. H., en
rep.. U. E.G. T.T. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación si leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad),
entre otros.
36
Corte Suprema, A., C. B. C. Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986, dictamen del Pro
curador General de la Nación.
37
Idem, N., L. M. y otra c. Swiss Medical Group S. A., dictamen del Procurador General de la Nación;
Corte Suprema, Martín, Sergio Gustavo y otros c. Fuerza Aérea Argentina - Dirección General Bienestar Pers.
Fuerza Aérea s/amparo, dictamen del Procurador General de la Nación; Corte Suprema, M., S. A. s/ma-
teria: previsional s/recurso de amparo; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal Sala II, R., R. S. c. Ministerio de Salud y Acción Social y otros/amparo; Cámara Nacional de Apela
ciones en lo Civil, Sala C, T., J. M. c. Nubial S.A.
38
V., idem, Alvarez, Oscar Juan c. Buenos Aires, Provincia de y otros/acción de amparo; Corte Suprema,
Duich Dusan, Federico c. C.E.M.I.C. s/ amparo; Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional - Poder
Judicial de la Nación en la causa V. l., R. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ ordinario, entre
otros.
39
V., Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca Sala II, C. y otros c. Ministerio de
Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires (impone tratamiento a un hospital público); Cámara
en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, Sala II, González, Amanda Esther c. Instituto de Previsión
y Seguridad Social de Tucumán y otros/amparo, 15/07/2002 (impone tratamiento a una obra social esta
tal); Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos
Aires Sala II, Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. GCBA s/ otras causas”; idem, Sala I, Centro
de Educ. Médica e Invest. Clínicas Norberto Quirno c. GCBA s/otras causas (convalida la imposición legal de
obligaciones de cobertura sobre prestadores privados); idem, Zárate, Raúl Eduardo c. GCBA s/Daños y
Perjuicios; idem, B. L. E. y Otros c. OSBA s/Daños y Perjuicios (concede indemnización de daños y perjui
cios producidos por denegación o inadecuación del tratamiento médico); idem, Urtasun, Teodoro Alberto
c. Instituto Municipal de Obra Social s/ Cobro de Pesos (impone tratamiento a obra social estatal).
40
Corte Suprema, Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social –Estado Nacional s/
amparo ley 16.688, dictamen del Procurador General de la Nación.
Congreso de la Nación, que garantiza la provisión de medicación para luchar con

tra el VIH-SIDA a los hospitales públicos. La Cámara de Apelaciones concedió el
amparo, y el Estado impugnó esa decisión. La Corte confirmó la decisión de
Cámara, en concordancia con el dictamen del Procurador general de la Nación.
El dictamen del Procurador General, seguido por el voto de la mayoría de la
Corte, señala que el derecho a la salud está reconocido por tratados internaciona
les de derechos humanos de jerarquía constitucional —artículo 12 c— del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los artículos 4.1 y
5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En consecuencia, “[e]l Estado no sólo
debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que
tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejer
cicio de aquéllos no se torne ilusorio”.41 Sobre esta base, el Procurador afirma,
para el caso concreto, que “[d]ichos principios llevan a concluir que el Estado tiene
la obligación de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diag
nóstico y tratamiento de la enfermedad”.42
Otra cuestión recurrente decidida por los tribunales consiste en el problema de

la inclusión y exclusión de planes de salud, en especial por parte de sujetos pri
vados —empresas de medicina prepaga y obras sociales—. Algunos de estos casos
se refieren a cuestiones de discriminación; en otros casos, la cuestión discutida
está relacionada con el efecto del desempleo; dado que la cobertura de las obras
sociales está relacionada con la posición de trabajador formal, el desempleo rompe
este vínculo legal y causa el cese de la cobertura médica por parte de la obra social.
En el caso Etcheverry c. Omint,43 la Corte Suprema decidió que la negativa de una

empresa de medicina prepaga a mantener la cobertura de salud, cuando al recla
mante se le detectó VIH, constituye una violación a los derechos del consumidor
y al derecho a la salud. El demandante era un cliente del plan de medicina pre
paga, a través de un acuerdo realizado a través de su empleador. Cuando quedó
41
Idem, op. cit., consid. X.
42
Ibidem.
43
Corte Suprema, Etcheverry, Roberto E. c. Omint Sociedad Anónima y Servicios, dictamen del Procurador
General de la Nación.
desempleado, solicitó el mantenimiento de la cobertura, a cambio del pago del

servicio. Al detectársele VIH la empresa de medicina prepaga se negó a mante
nerlo en el plan de salud. La Corte Suprema, en concordancia con el dictamen
del Procurador General estableció que las empresas de medicina prepaga “ad
quieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan
desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe
efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como
legalmente establecidas”, dado que su actividad está encaminada “a proteger las
garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas”.
La Corte ordenó a la empresa de medicina prepaga a mantener la cobertura del
plan de salud al actor. El máximo tribunal,44 y otros tribunales inferiores, han
decidido una serie de casos similares.
Otros casos se refieren a la validez constitucional de regulaciones en materia de

salud emanadas de las autoridades públicas. La Corte Suprema decidió un caso
interesante, en el que una asociación civil demandó la nulidad de una resolución
del Ministerio de Salud que reducía la cobertura para la esclerosis múltiple. En el
caso Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta,45 el tribunal confirmó la sentencia de
segunda instancia, que anuló una resolución del Ministerio de Salud que excluía
del Programa Médico Obligatorio —PMO— la cobertura de algunos tratamien
tos relacionados con aquella enfermedad de baja incidencia y alto costo. La Corte
concordó también aquí con el dictamen del Procurador General de la Nación, y
decidió que la resolución impugnada carecía de razonabilidad, y que afectaba
el derecho a la salud consagrado por los tratados internacionales de derechos
humanos.
Los tribunales inferiores también han decidido casos interesantes en material de

derecho a la salud. En el caso Viceconte,46 la Cámara Nacional en lo Contencioso
administrativo Federal tuvo la oportunidad de considerar un amparo colectivo,
44
Corte Suprema, V., W. J. c. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/sumarísimo.
45
Idem, Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud–Estado Nacional s/acción de amparo-
medida cautelar, dictamen del Procurador General de la Nación.
46
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Sala IV, Viceconte, Mariela c. Estado nacio-
nal–Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986.
en el que se planteaba que la virtual interrupción de la producción de una vacu

na, dirigida a erradicar una enfermedad endémica, constituía una violación del
derecho a la salud. La actora actuaba en representación de una población de
alrededor de 3.500.000 de personas, expuestas potencialmente al contagio de la
fiebre hemorrágica argentina. El Estado había destinado previamente financiamien
to para desarrollar la investigación, validado la vacuna, ordenado la producción
de una partida experimental a un laboratorio extranjero, e iniciado el proceso de
vacunación de la población, que de hecho resultó altamente satisfactorio en tér
minos de prevención de la enfermedad. Sin embargo, una serie de cambios políticos
y administrativos llevó a la interrupción de las obras destinadas a la construcción
del laboratorio en el que se produciría localmente la vacuna. Cuando las dosis
ordenadas al laboratorio extranjero se acabaron, el acceso a la vacuna cesó. La ac
tora alegó que la interrupción de la producción de la vacuna violaba la obligación
estatal de prevenir, tratar y controlar las enfermedades endémicas y epidémicas,
consagrada por el artículo 12.2 c) del Pacto Internacional de Derechos Econó
micos, Sociales y Culturales. La Cámara de Apelación dio la razón a la actora, y
ordenó al Gobierno prever las partidas presupuestarias y adoptar las medidas
para asegurar la producción de la vacuna.
Algunos otros casos de la Corte Suprema, aunque no se refieren directamente al

derecho a la salud, han tratado cuestiones directamente relacionadas con temas de
salud. Por ejemplo, en el caso Benítez,47 la Corte se enfrentó a la cuestión de la
realización secreta y compulsiva, sin requerimiento de consentimiento previo, de
un examen de VIH-SIDA a un oficial de la Policía Federal. Como el examen dio
positivo, el oficial fue despedido de la fuerza. Aunque la Corte Suprema afirmó
—con dos disidencias— que no era ilegal que la Policía Federal llevara a cabo exá
menes de VIH-SIDA a sus miembros sin requerir su consentimiento informado,
el tribunal decidió que el despido era injustificado, que constituía un caso de
discriminación por razones de salud, y ordenó su reintegración al cargo. La Corte
siguió para ello los estándares antidiscriminatorios de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
47
Corte Suprema, Benítez, Ricardo Ernesto c. Policía Federal s/amparo.
En relación a la salud mental y a pacientes institucionalizados, en el caso R. M. J.48

la Corte Suprema estableció algunos estándares tales como que: los pacientes
institucionalizados siguen siendo titulares de sus derechos fundamentales. La in
ternación de una persona, sobre todo cuando es involuntaria o coactiva, debe
llevarse a cabo mediante un control judicial adecuado acerca de su necesidad,
oportunidad, duración, condiciones y compatibilidad con los parámetros consti
tucionales y garantías del debido proceso, y debe sustentarse exclusivamente en
el padecimiento de una afección mental —en tanto, en un contexto terapéutico,
represente la posibilidad de evitar que se concreten actos dañosos graves, inme
diatos o inminentes para esa persona o para terceros o bien que la terapia requiera
ineludiblemente el aislamiento del paciente durante algún tiempo—. La medida
de privación de la libertad del paciente debe ser revisada judicialmente mediante
procedimientos simples, expeditivos, dotados de la mayor celeridad. Para llegar
a tal resultado utilizó en sus fundamentos, entre otros instrumentos internacio
nales, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul
turales, así como los “Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental” adoptados por la Asamblea
General de la ONU en su resolución 46/119.
En el caso F. A. L.49 la Corte Suprema ha fallado en un caso en el que se requería

autorización de la realización de la práctica de aborto respecto de una adolescente
de 15 años, quien quedó embarazada como consecuencia de haber sido violada
por su padrastro. En su decisión, entre otros aspectos, el tribunal sostuvo que la
Constitución y los tratados de DDHH no sólo no prohíben la realización de
esta clase de abortos, sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto
de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, digni
dad de las personas y de legalidad —PIDESC arts. 2 y 3—.
La Corte Suprema también ha sentado criterio en un caso en el que los progeni

tores de un niño no cumplían con el calendario oficial y obligatorio de vacuna
ción, amparándose en su derecho de elegir el propio proyecto de vida. El tribunal
48
Idem, R., M. J. s/ insania.
49
Idem, F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
sostuvo que el Estado Argentino ha asumido compromisos internacionales, diri

gidos a promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran los niños,
niñas y adolescentes —entre ellos, art. 12 del PIDESC—, y “no puede desligarse
válidamente de esos deberes con fundamento en la circunstancia de estar los
niños bajo el cuidado de sus padres, ya que lo que se encuentra en juego es el
interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones”.50
En un caso de acción colectiva en el que distintas asociaciones civiles deman

daron al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
—INSSJP— con el objeto de que se reconociera el derecho a la cobertura integral
de prestaciones en favor de las personas con discapacidad beneficiarias de pen
siones no contributivas. La Corte dispuso que “no es posible soslayar el incues
tionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que por
mandato constitucional, deben ser objeto de preferente tutela por su condición
de vulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapa
cidad”51 y calificó al colectivo objeto de la demanda como altamente vulnerable,
no sólo por la discapacidad que padecen sus integrantes sino también por su
delicada situación socioeconómica, lo cual tornaba necesario garantizar el acceso,
en tiempo y forma, a prestaciones de salud relacionadas con la vida y la integridad
física de las personas. Para llegar a tal resultado utilizó en sus fundamentos el ar
tículo 9 del PIDESC.
En el caso Hospital Antártida,52 los beneficiarios de una indemnización concedida

por la mala praxis médica ocurrida durante el nacimiento que le provocó una pará
lisis cerebral con 100% de incapacidad irreversible, en el marco de la quiebra del
Sanatorio Antártida, solicitaron ser considerados acreedores con privilegio espe
cial de primer orden. La Corte declaró la inconstitucionalidad del régimen de
privilegios y verificó un crédito con privilegio especial prioritario frente a cual
quier otro privilegio. Se afirmó que el régimen de privilegios concursales debía
50
Idem, N.N.o U., V. s/ protección y guarda de personas.
51
Idem, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito
Federal e Internacional de Derechos cl Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
s/amparo.
52
Idem, Institutos Médicos Antártida s/ Quiebra s/incidente de verificación (R.A.F. y L.R.H. de F).
ser integrado con las disposiciones previstas en los instrumentos internacionales.

Si bien estos instrumentos no aluden en forma explícita a la prioridad de pago de
las acreencias vinculadas con un deudor devenido insolvente, el deber de reparar
el daño ocasionado a la vida, a la salud y a la integridad física de una persona a raíz
de un hecho ilícito configura una situación excepcional de absoluta vulnerabili
dad, que no podía desatenderse en orden a las exigencias de los tratados interna
cionales aplicables. La Corte consideró inconstitucionales las normas concursales
por no dar una respuesta adecuada, definitiva y acorde con la situación, al no prever
privilegio o preferencia de pago alguno que ampare y garantice el goce de los
derechos constitucionales a la vida y la salud. Por último, también destacó la apli
cación del interés superior del niño al caso. Dentro de la mención del plexo nor
mativo internacional, el Tribunal utilizó en sus fundamentos los artículos 11 y 12
del PIDESC.
V. Derechos educativos
Existe un número comparativamente menor de casos sobre derecho a la educa

ción que hayan sido considerados por los tribunales. Hay, de todas maneras, al
gunas decisiones trascendentes de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales
locales sobre la materia.
El derecho a la educación no estaba incluido explícitamente en la Constitución de

1853/1860. Las referencias a la educación se limitaban al mandato dirigido a las
provincias de “asegurar la educación primaria” —art. 5—, y al reconocimiento
de la libertad de “enseñar y aprender” —art. 14 —. La reforma constitucional de
1994 agregó aspectos sustantivos a la regulación constitucional de la educación.
Primero, otorgó nuevos poderes al Congreso de la Nación en relación con la
educación. El Congreso tiene ahora facultades para “sancionar leyes de organiza
ción y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las
particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelega
ble del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los
valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discrimi
nación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la edu
cación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”
—art. 75 inc. 19 —, y para garantizar el respeto a la identidad y el “derecho a una

educación bilingüe e intercultural” de los pueblos indígenas —art. 75 inc. 17—.
En segundo término, la concesión de jerarquía constitucional a una serie de de
claraciones y tratados internacionales supuso el reconocimiento expreso del
derecho a la educación en los términos de los artículos 26 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el artículo 13 del Pacto Internacional de Dere
chos Económicos, Sociales y Culturales, el 28 y 29 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el 10 de la Convención para la Eliminación de Todas las For
mas de Discriminación contra la Mujer, el 5 de la Convención para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial, y XII de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
La Corte Suprema ha decidido algunos casos en los que se discutían reclamos de

padres en relación con el derecho a la educación. La Corte tuvo la oportunidad
de entender en una acción de amparo en la que un grupo de padres impugnaba
la decisión de la provincia de Tucumán de no seguir las prescripciones de la Ley
Federal de Educación.53 La Ley tiene el objetivo declarado de asegurar la calidad
de la educación, y pretende, respetando el régimen federal, establecer reglas y están
dares mínimos comunes en educación en todo el país.
La provincia de Tucumán decidió no aplicar la ley a parte del ciclo educativo, y

mantuvo el esquema previo. Varios padres presentaron una acción de amparo,
alegando violaciones a la Constitución y a la ley. El principal agravio constitucio
nal articulado era la violación de la igualdad de oportunidades educativas: la
decisión de la provincia de mantener un esquema educativo diferente traería
aparejada la falta de validez de los títulos expedidos en el resto del país. La Corte
decidió a favor de los actores, e invalidó la norma provincial que decidía apar
tarse del régimen de la Ley Federal. La Corte cita la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y señala que mantener el esquema educativo previo afectaría el derecho
de los niños a proseguir sus estudios en otras provincias, y los pondría en des
ventaja en la búsqueda de ciertos puestos de trabajo.
53
Idem, Ferrer de Leonard, Josefina y otros c. Superior Gobierno de la Pcia. de Tucumán s/amparo.
El caso Lifschitz54 involucraba la demanda de una familia de escasos recursos

con un niño con discapacidad. Su madre alegó que el Estado se rehusó a acep
tarlo en una institución de educación especial, aparentemente por falta de vacan
tes. Señaló también que tampoco había transporte público accesible para trasladar
al niño. En el amparo se reclama al Gobierno un subsidio que cubra la asistencia
a una escuela especial privada y transporte para que el niño pueda ir a la escuela.
El pedido se funda en normas de rango legal, y en cláusulas de la Convención
sobre los Derechos del Niño. La Corte Suprema decidió que tanto las cláusulas
legales, como la consideración del interés superior del niño, de acuerdo con la
Convención sobre los Derechos del Niño, daban la razón a la actora, y obligó
al Gobierno a otorgar el subsidio solicitado.
También algunos tribunales locales han decidido casos relacionados con el dere
cho a la educación de niños pertenecientes a minorías. El caso R. C. S.55 trató la
situación de la inclusión de un niño con discapacidad en una escuela regular.
Un tribunal de segunda instancia de Tucumán obligó al estado a poner a dispo
sición del agraviado —un niño en edad escolar primaria con parálisis cerebral—
una maestra integradora para asegurar su integración plena en el aula. La decisión
se fundó en argumentos constitucionales y legales de carácter local.
En el caso Painefilu,56 un juzgado civil de primera instancia de Neuquén acogió una

acción de amparo colectivo presentada por una comunidad mapuche, y obligó al
Gobierno provincial a adoptar las medidas necesarias para asegurar a los niños
de la comunidad educación bilingüe. La Administración había ignorado los recla
mos previos. La jueza ordenó a la Administración a designar a un maestro bilingüe,
con la garantía de la participación de la comunidad en la elección.
En un caso notable decidido por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-

Administrativo de la ciudad de Buenos aires, el tribunal condenó al gobierno a
54
Idem, Lifschitz, Graciela c. Estado Nacional s/sumarísimo.
55
Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, Sala I, R.C.S. y otro c. I.P.S.S.T. y otro s/amparo.
56
Juzgado de 1º Instancia en lo Civil y Comercial de Junín de los Andes, Painefilu, Mariano y otros c.
Consejo de Educación de Neuquén.
construir una escuela.57 Una ley sancionada por la Legislatura local establecía
la construcción de una escuela en un cierto período de tiempo, pero la Adminis
tración ni siquiera había comenzado las obras. El caso fue presentado por el
Asesor Tutelar, en representación del grupo de niños de origen humilde que se
hubiera beneficiado con la construcción del colegio. El tribunal menciona el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención
sobre los Derechos del Niño para justificar su decisión.
En el caso Santoro,58 un tribunal de segunda instancia local consideró que la nega

tiva del Gobierno a aceptar la transferencia de un niño de una escuela a otra era
arbitraria, y revocó la decisión. La sentencia cita la Convención sobre los Dere
chos del Niño.
En el caso Vanzini,59 un tribunal de segunda instancia hizo lugar a una acción de

amparo presentada en beneficio de un alumno de escuela secundaria, que requería
la anulación de un examen, y la fijación de una nueva fecha para realizarlo, dada
su particular condición de salud.
Los tribunales también han condenado al Estado a pagar indemnizaciones por

daños y perjuicios sufridos por alumnos en establecimientos escolares públicos.60
En el caso Castillo,61 ante la acción de amparo colectiva iniciada por un grupo de

madres de alumnos/as de escuelas públicas salteñas y la Asociación por los Dere
chos Civiles —ADC— contra la Provincia de Salta, la Corte declaró la inconsti
tucionalidad del inc. “ñ” del artículo 27 de la ley de educación provincial por
considerar que la norma —que incluía la educación religiosa en horario escolar,
dentro del plan de estudios y con el aval de la respectiva autoridad religiosa—
57
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires
Sala I, Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. c. GCBA s/Amparo.
58
Idem, Santoro, Francisco Roberto y Otro c. GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA).
59
Idem, Vanzini Oscar Alberto c. Colegio Liceo Núm. 1 Figueroa Alcorta s/ Amparo (Art. 14 CCABA).
60
V., Idem, Raimondo Inés Beatriz c. GCBA s/ Daños y Perjuicios.
61
Corte Suprema, Castillo, Carina Viviana y otros c. Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov.
de Salta s/amparo.
bajo la apariencia de neutralidad, tenía decisivos efectos discriminatorios y vio

laba el principio de igualdad y no discriminación que debe orientar e inspirar las
políticas con miras a alcanzar una educación inclusiva que priorice la igualdad
plena de oportunidades. Manifestó, además, que en la Provincia existían patrones
sistemáticos de trato desigualitario hacia grupos religiosos minoritarios y hacia los
no creyentes. También se expresó respecto a la obligación impuesta a los padres
de manifestar, a través de unos formularios, si querían que sus hijos reciban edu
cación religiosa y, en caso afirmativo, en qué creencia. Consideró que dicha prác
tica resulta violatoria del derecho que tiene toda persona de no revelar un aspecto
de su esfera personal en tanto obliga a divulgar una faceta de la personalidad espi
ritual destinada a la dimensión propia de cada individuo. En cuanto a la cons
titucionalidad del texto del art. 49 de la Constitución provincial cuestionada en
la demanda, la CSJN sostuvo que la misma replica casi literalmente las normas
del derecho internacional de los derechos humanos sobre la materia, y no modi
fica las normas del bloque de constitucionalidad federal, razón por la cual cabe
afirmar que respeta los principios de neutralidad del Estado en el ámbito religioso
y de igualdad y no discriminación. Para llegar a estos resultados, la Corte utilizó
en sus fundamentos los articulos 2.2, 3, y 13.3 del PIDESC, y mencionó las Obser
vaciones Generales Núm. 13 y Núm. 20 del Comité DESC.
En un caso decidido por la Corte Suprema,62 una persona con una deficiencia
motriz inició una acción de amparo contra la Universidad Nacional de La Matanza,
dado que esta se negaba a inscribirlo en el profesorado universitario en educación
física bajo el argumento de que no reunía las condiciones físicas para la cursada.
En primera y segunda instancia, se ordenó a la Universidad que el demandante sea
inscripto en la carrera y a efectuar los ajustes razonables en los métodos de examen,
con el fin de que éste no resulte de imposible realización para el actor. Al llegar
a la Corte, la misma desestimó el recurso interpuesto por la Universidad y dejó
firme la sentencia anterior. En su dictamen, la Procuradora General de la Nación
sostuvo que las normas constitucionales e internacionales63 de protección del
62
Idem, Naranjo, Emiliano P. c. Universidad Nacional de la Matanza, dictamen de la Procuradora General
de la Nación.
63
Organización de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
artículo 13.2; Organización de los Estados Americanos, Convención Americana Sobre Derechos Humanos,
derecho a la educación y las referidas a los derechos de las personas con discapaci
dad resultan aplicables en el ámbito de la universidad, sin que pueda alegarse que
ello importa un avasallamiento de su autonomía. Consideró que el nuevo mode
lo social de la discapacidad al que adhirió el Estado argentino implica la realiza
ción de ajustes razonables y la prestación de apoyos técnicos para el goce pleno
de los derechos, entre los que se encuentra un sistema de educación inclusivo en
todos los niveles y la garantía de que las personas con discapacidad tengan acceso
general a la educación superior y a la formación profesional.
En el año 2014, la Dirección Nacional de Información y Evaluación de la Calidad

Educativa del Ministerio de Educación, informó —ante el requerimiento de varias
organizaciones de la sociedad civil— que no producía la misma información para
escuelas comunes que para escuelas especiales, a las que asisten mayoritariamen
te estudiantes con discapacidad, y que tampoco produce información que permita
conocer la cantidad de personas con discapacidad que asiste a escuelas comunes.
A principios de 2015, cuatro organizaciones que trabajan por el derecho a la edu
cación inclusiva iniciaron una acción de amparo contra el Estado Nacional para
requerir que se produzca dicha información. En el año 2017, la CSJN64 confirmó
la sentencia de instancia anterior en la cual se consideró que existía una omisión
por parte del Estado en el cumplimiento de obligaciones asumidas internacional
mente al ratificar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci
dad y se ordenó al Poder Ejecutivo la producción de la información omitida. La Corte
agregó que dicha omisión no sólo cercena el derecho a la información pública,
sino que además obstaculiza el conocimiento de la situación real en que se encuen
tran las personas con discapacidad y la evaluación del grado de cumplimiento de
su derecho a la educación, a la igualdad y no discriminación, imposibilitando
de ese modo el diseño de políticas públicas adecuadas.
artículo 26; Organización de las Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad, artículos 2 y 24; Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, artículos 1 y 3;
Comité Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Núm. 5, párr. 35; Consejo de
Derechos Humanos, Resolución 25/20: El derecho de las personas con discapacidad a la educación.
64
Corte Suprema, Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros c. EN - MO Educación s/amparo ley
16.986.
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Justicia local resolvió en un caso65 en

el que no se le otorgaba el título secundario oficial a un joven con síndrome de
Down, porque, a pesar de haber cursado la primaria y secundaria con un proyecto
pedagógico individual y cumplir sus objetivos, según el Ministerio de Educación
no había cumplido ciertos contenidos considerados mínimos por la normativa
local. En primera y segunda instancia, se declaró la inconstitucionalidad de las
normas locales que se oponían al derecho a la educación de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones y se obligó a la entrega del título corres
pondiente. En primera instancia, para llegar a tal resultado se utilizó en los funda
mentos, entre otros, el art. 13 del PIDESC y la Observación General Núm. 3 del
Comité DESC.
VI. Derecho a la alimentación
El reclamo judicial del derecho a la alimentación era inédito en la Argentina hasta la

crisis económica del 2001. No existe mención del derecho a la alimentación en
el texto constitucional: su base reside exclusivamente en el artículo 11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en los artículos
24.2 c) y 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Desde el estallido
de la crisis del 2001, y el brutal aumento de las tasas de pobreza, algunos casos
relacionados con el derecho a la alimentación llegaron a los tribunales.
La justicia de la ciudad de Buenos Aires ordenó medidas cautelares para que la

Administración incluyera a la actora y a su familiar en un plan alimentario,66 y para
que proveyera de una dieta adecuada a un paciente bajo tratamiento oncológico.67
Casos similares se registraron en las provincias de Entre Ríos68 y Tucumán.69 Además,
65
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires
Sala III, Rodríguez, César Alan c. GCBA y otros s/Amparo.
66
Juzgado de 1º Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires
Núm. 3, C., M. D. y otros c. GCBA s/amparo.
67
V., idem, Núm. 4, González Rayco, Artidoro c. GCBA s/amparo.
68
Juzgado de Menores y Familia Núm. 2 de Paraná, Defensor del Superior Tribunal de Justicia c. Estado
Provincial-Acción de amparo.
69
Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán Sala I, Rodríguez, José Angel y otra c. Sistema
Provincial de Salud y otros/amparo s/medida cautelar.
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,70 en el marco de amparos en los

que se reclamaba el acceso a una vivienda digna, dispuso la incorporación de
las personas en un régimen de subsidios para satisfacer las necesidades de super
vivencia, e incluso en algunos supuestos ordena que dicho régimen garantice un
equivalente al monto del salario mínimo, vital y móvil.
En el caso Defensor del Pueblo,71 del año 2007, la Corte Suprema dispuso medi
das cautelares ordenando al Estado nacional y a la Provincia del Chaco el suminis
tro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas Tobas que habitan
dos departamentos de esta Provincia. La Corte dispuso la medida en el marco de
una acción de conocimiento promovida contra ambos estados por el Defensor
del Pueblo de la Nación, en representación de los derechos colectivos de las co
munidades indígenas afectadas por una situación de extrema pobreza. En el mar
co de la medida cautelar la Corte Suprema pidió información sobre los censos y
registros de población para definir el colectivo afectado, así como sobre los progra
mas de salud, alimentarios y de asistencia sanitaria, de provisión de agua potable,
fumigación y desinfección y los servicios de educación y habitacionales. Desde el
punto de vista procedimental, citó a la parte demandante y a ambos gobiernos a
una audiencia pública en la sede del tribunal.
En el año 2018, la Corte volvió a expedirse en el mismo caso72 dado que un inte
grante de la etnia Qom y presidente de la “Fundación América Originaria”, soli
citó que se admitiera su intervención como litisconsorte en el proceso y pidió la
ampliación territorial de la medida cautelar dictada en materia alimentaria y sani
taria al pueblo Wichi del Departamento Güemes, requiriendo acciones positivas
efectivas del Estado Nacional y la Provincia del Chaco. El demandante adujo, que
pese a la adopción de las medidas y a la cautelar dictada por la Corte, las necesi
dades básicas de las comunidades del llamado Bosque Impenetrable chaqueño
70
V., Suprema Corte de Justicia Provincia de Bs. As., P., C. I. y otro c. Provincia de Buenos Aires s/amparo;
idem, s/amparo-recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley; Suprema Corte de Justicia Provincia de Bs.
As., A., G. C. s/amparo - R.E.N.-R.I.L.
71
Corte Suprema, Defensor del Pueblo c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de
conocimiento.
72
Ibidem.
aún no habían sido satisfechas, y el estado de vulnerabilidad, indefensión y ausen

cia de alimentos en dichas comunidades persistía. La CSJN resolvió que la tutela de
los derechos de los pueblos indígenas que habitan en dichas localidades debían
encauzarse contra el Estado provincial, en el marco de la ejecución de otra senten
cia dictada por la jurisdicción local, en la cual se ordenó a la Provincia de Chaco
que arbitre los recaudos a fin de dar estricto e inmediato cumplimiento a lo pres
cripto por el artículo 37 de la Constitución provincial, 75 inciso 17 de la Cons
titución Nacional, Convenio 169 de la OIT y el Acta Acuerdo celebrada con la
demandante. Sin embargo, en relación a la afirmación de que se habría disconti
nuado la asistencia dispuesta por decisión de la Corte y al tiempo transcurrido
desde los informes presentados por la Provincia del Chaco y el Estado Nacional,
la CSJN requirió a ambos que actualicen el estado de ejecución de los programas
de salud, alimentación, asistencia sanitaria, provisión de agua potable, fumiga
ción y desinfección de las regiones alcanzadas por la medida cautelar decretada.
El 8 de abril de 2021, la Corte declaró que la causa era ajena su competencia

originaria, pero expresó que
resultaba indiscutible que la dignidad de los seres humanos que padecían la situa
ción que había dado origen a las actuaciones, exigía de todos los agentes respon
sables la realización de las medidas coordinadas que hicieran que la intervención
judicial no se transformase en una mera declaración y declamación de derechos,
sino en la concreta y efectiva realización de los presupuestos ineludibles para la
consagración de dicha dignidad.
VII. Derechos ambientales y al agua
La Corte siguió el mismo modelo de remedio judicial colectivo y complejo en el

caso ambiental Mendoza73 por la contaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo.
En este caso, la Corte estableció deberes de información a diversas empresas que
operan en la costa del Río y a los gobiernos nacional, provincial y de la Ciudad
73
Corte Suprema, Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros. V., Suplemento Revista La Ley, con
comentarios de Daniel Sabsay.
de Buenos Aires, con competencia ambiental concurrente en el problema. Tam

bién en este caso la Corte impuso a los gobiernos el desarrollo de un “plan inte
grado basado en el principio de progresividad” a fin de cumplir con la obligación
constitucional definida en la sentencia de proteger el ambiente. La Corte además
fijó un procedimiento de audiencias públicas con participación de las organi
zaciones demandantes y otras organizaciones de la sociedad civil para provocar
una discusión participativa de las propuestas gubernamentales, abriendo así un
mecanismo de supervisión y seguimiento.
Los tribunales argentinos han tratado un creciente número de casos relacionados

con el acceso y la salubridad del agua. Las estrategias legales empleadas han sido
diversas: en algunos casos, la contaminación del agua ha sido presentada como
una violación del derecho a la salud, de derechos ambientales, y aun de derechos
patrimoniales.74 En otros casos, el objeto del litigio ha sido el de exigir la provi
sión de un mínimo obligatorio de agua potable, independientemente de la capa
cidad de pago del o de los peticionantes.75 En algunos casos, los tribunales se han
74
V., Cámara Primera en lo Civil y Comercial de San Isidro, Fundación Pro Tigre y Cuenca del Plata c.
Municipalidad de Tigre y otros/ amparo (la contaminación de aguas subterráneas es ilegal; el gobierno mu
nicipal debe proveer agua potable a los vecinos que sufren la contaminación); V., Cámara de Apelaciones
en lo Civil de Neuquén Sala II, Menores Comunidad Paynemil s/acción de amparo (la contaminación de las
napas por una compañía petrolera es ilícita; el gobierno provincial debe proporcionar agua potable a la
comunidad indígena afectada); V., Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, Defensoría de Menores
Núm. 3 c. Poder Ejecutivo Municipal s/acción de amparo (similar al anterior); V., Cámara Federal de La Plata
Sala II, Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica `18 de Octubre´ c. Aguas
Argentinas SA y otros s/ amparo (medida cautelar que ordena a la Provincia, a la Municipalidad y a la
empresa prestadora del servicio público de agua cesar las acciones que afectan el equilibrio hídrico del
municipio y adoptar las medidas para reestablecerlo).
75
V., Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala II, Villavechia de Pérez Lasala, Teresa c. Obras Sanitarias
de Mendoza S.E. s/acción de inconstitucionalidad (la prestación de servicios de agua potable y cloacas es de
primera y vital necesidad, de uso obligatorio para todo beneficiario posible); Cámara Civil y Comercial
de Mar del Plata Sala II, ACIDECON c. OSSE M.D.P. s/amparo (el corte inmediato de los servicios de
agua por falta de pago es abusivo); idem, Ambientalista del Sur c. Azurix S.A. (medida cautelar que obliga
a la compañía prestadora del servicio de agua a proporcionar agua potable envasada a los usuarios hasta
tanto se supere el problema de contaminación del agua entubada); Juzgado de Primera Instancia de Paz
de Moreno, Provincia de Buenos Aires, Usuarios y consumidores en defensa de sus derechos c. Aguas del
Gran Buenos Aires s/amparo (declaración de inconstitucionalidad de la norma legal que permite el corte
de agua por falta de pago del servicio domiciliario de agua; se ordena a la compañía acabar con los
cortes y reconectar el servicio de quienes hubieran sufrido cortes); Juez Sustituta de Primera Instancia
y 51 Nominación en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba, Quevedo, Miguel Angel, Márquez,
Ramón Héctor, Boursiac, Ana María, Pedernera, Luis Oscar y otros c. Aguas Cordobesas S.A. s/amparo (aunque
referido al “derecho al agua”, mencionando la Observación General Núm. 15 del

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.76
En el caso Kersich,77 un grupo de 25 vecinos promovió acción de amparo contra

la compañía Aguas Bonaerenses S. A. —ABSA—, para que la empresa comience
a realizar los trabajos y tareas necesarios para adecuar la calidad y potabilidad del
agua de uso domiciliario, según los parámetros establecidos por la OMS, y deter
mine el plazo de efectiva adecuación de un proyecto específico. La pretensión se
fundó en que el agua provista por la empresa contiene niveles de arsénico superio
res a los permitidos por la legislación vigente. En cuanto a la cuestión de la natu
raleza colectiva del derecho al agua, el Tribunal señaló que en el caso se procura
la protección de un derecho de incidencia colectiva referido a uno de los compo
nentes del bien colectivo ambiente: el agua potable. Por lo tanto, se trata de un
problema comunitario que, para su mejor solución, debe ser tratado en un pro
ceso colectivo. Acerca de la protección que en el ordenamiento nacional e inter
nacional se brinda al acceso al agua potable la Corte, con invocación del derecho
internacional, recordó que el agua es un recurso natural limitado y un bien pú
blico fundamental para la vida y la salud. Agregó que el derecho humano al agua
es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización
de otros derechos humanos. Hasta tanto se resuelva el problema, la Corte man
tuvo la medida cautelar que ordenaba el suministro de agua potable a los par
ticulares y a las entidades educativas y asistenciales para satisfacer las necesidades
básicas de consumo e higiene personal. Para llegar a tal resultado utilizó en sus
fundamentos el Protocolo de San Salvador y la Observación General Núm. 15
del Comité DESC.
En el año 2019 la empresa minera Barrick Exploraciones Argentinas S. A.78 inició

una acción declarativa solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la
el corte por del servicio por falta de pago no es manifiestamente ilegal, la compañía tiene la obligación
de proveer una cantidad mínima de agua a los afectados).
76
V., Juzgado Civil y Comercial de 8 Nominación de Córdoba, Marchisio, José Bautista y otros s/amparo
(ordena a la municipalidad adoptar medidas para minimizar la contaminación del río Suquía, y a la
Provincia proporcionar una cantidad mínima de agua potable a los peticionantes).
77
Corte Suprema, Kersich, Juan Gabriel y otros c. Aguas Bonaerenses S.A. s/amparo.
78
Idem, Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c. Estado Nacional s/acción declarativa de
inconstitucionalidad.
ley 26.639 que estableció el Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preserva

ción de los Glaciares y el Ambiente Periglacial, denominada “Ley de Glaciares”.
Adujo, entre otras cuestiones la violación del debido proceso legislativo en el
trámite parlamentario de la ley, y que sus previsiones configuraban un exceso en
el ejercicio de las competencias federales de regulación de los presupuestos mí
nimos de protección del ambiente. También argumentó que la Ley de Glaciares
colisionaba con el Tratado de Integración y Complementación Minera celebrado con
la República de Chile; que obligaba a los emprendimientos mineros que al mo
mento de su sanción ya se encontraran en ejecución sobre glaciares y periglacia
res a someterse a una nueva auditoría y que de ello podría derivarse una medida
adicional de protección ambiental, el cese o el traslado. La Corte rechazó la deman
da y sostuvo que el acceso al agua potable es un derecho cuya tutela implica modi
ficar una visión según la cual la regulación jurídica del agua se ha basado en un
modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la
utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la uti
lidad pública identificada con el Estado. De acuerdo con la Corte, el ambiente no
es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del
hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible,
como aquello que respondería a la voluntad de un sujeto que es su propietario.
En otro caso,79 la Comunidad Indígena Eben Ezer inició acción de amparo contra
la provincia de Salta y el Ministerio de Empleo y la Producción, con motivo de
una ley local mediante la cual fueron desafectados como reserva natural ciertos
lotes fiscales y se habilitó al Poder Ejecutivo provincial para ponerlos en venta por
vía de un proceso licitatorio. La comunidad sostenía que su supervivencia depende
de los recursos naturales existentes en esas tierras, y arguyó el quebrantamiento,
entre otros derechos de jerarquía constitucional, del derecho a la vida y a la propie
dad comunitaria de las tierras. La CSJN revocó la sentencia de la Corte de Justicia
de Salta que había rechazado la acción de amparo. Sostuvo que el carácter nega
tivo del resultado al que condujo la sentencia provincial se veía fuertemente
agravado ante los singulares bienes jurídicos que estaban en juego. Citando a la
Corte IDH la Corte expresó que “la cultura de los miembros de las comunidades
79
Idem, Comunidad Indígena Eben Ezer c. provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la Producción s/
amparo.
indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el

mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradiciona
les y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio
de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”. Advirtió que la
relevancia y la fragilidad de los aludidos bienes, deben guiar a los magistrados
no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial, sino
también de los vinculados con la “protección judicial” —prevista en la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos, así como la previsión del Convenio
Núm. 169 de la OIT que dispone que han de instituirse procedimientos adecua
dos en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones
de tierras formuladas por estos pueblos—.
En el año 2009, en un caso en el que la Confederación Indígena del Neuquén,80 con

base en diversas normas de la Constitución Nacional y local, solicitó la inconsti
tucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo local reglamentario de la ley na
cional sobre Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes, la Corte
Suprema de la Nación falló en forma favorable a la Confederación. El caso volvió
a la CSJN en el año 201381 dado que el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén,
al dictar el nuevo pronunciamiento, hizo lugar parcialmente a la demanda y declaró
sólo la inconstitucionalidad de dos incisos de un artículo del decreto. La Corte
consideró que el decreto impugnado era inconstitucional, debido a que tanto la
Nación como las provincias tienen competencia suficiente de reglamentación en
materia de derechos de los pueblos originarios en sus respectivas jurisdicciones,
siempre que ello no implique por parte de los estados provinciales una contradic
ción o disminución de los estándares establecidos en el orden normativo federal.
Sostuvo que dichos estándares federales se encuentran contenidos y especificados
tanto en el marco constitucional como en el Convenio 169 de la OIT, la ley nacio
nal de política indígena y su decreto reglamentario. La Corte afirmó que el decreto
impugnado no prevé el concepto de “autoidentificación” establecido por la ley
nacional y el Convenio 169 de la OIT como un criterio fundamental de inscripción,
80
Idem, Confederación Indígena del Neuquén c. Provincia del Neuquén s/acción de inconstitucionalidad.
81
Idem, Confederación Indígena del Neuquén c. Provincia del Neuquén s/acción de inconstitucionalidad.
además de omitir dar participación previa a las entidades que representan a los
pueblos indígenas del Neuquén, desconociendo así la obligación establecida por
dicho Convenio.
En otro caso,82 la Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena

Neuquina solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de la ley de creación
del municipio de Villa Pehuenia en la Provincia de Neuquén, y del decreto que
convocaba a elecciones para conformar la Comisión Municipal respectiva. Alega
ron que, previo a tomar una decisión de esa índole, la provincia demandada
estaba obligada a realizar una consulta previa para asegurar su derecho a la parti
cipación en los términos previstos en la Constitución Nacional y tratados inter
nacionales con jerarquía constitucional. La CSJN consideró que, en función del
deber de consultar establecido en el Convenio 169 de la OIT, la creación de un
municipio era susceptible de afectar, de manera concreta y directa, a las comuni
dades mapuches en relación con la adecuada protección de su tierra y territorio,
y con sus derechos políticos a participar en el diseño de las instituciones políticas
locales y a decidir en forma autónoma sobre aspectos indispensables que hacen
a la preservación de la vida indígena. Señaló que no cumplir con el deber de
consulta podía implicar un menoscabo del derecho de las comunidades a la auto
determinación y a mantener y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, eco
nómicas, sociales y culturales. Destacó que el derecho a la participación también
se veía afectado porque la regulación del Municipio no contemplaba un mecanis
mo que asegurara la participación permanente de las comunidades indígenas en
el gobierno municipal. Dado que el Municipio funcionaba hacía ya 10 años reco
noció la validez de la creación del mismo, pero condenó a la provincia demandada
a establecer una mesa de diálogo con las actoras para implementar la consulta que
había sido omitida y para diseñar mecanismos permanentes de comunicación y
consulta para los pueblos originarios.
También han producido un apreciable número de sentencias sobre la materia los

tribunales locales, entre los que se incluyen decisiones sobre conflictos relativos a
82
Idem, Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c. Provincia del Neuquén s/ acción
de inconstitucionalidad.
las tierras históricas de comunidades,83 y sobre el reconocimiento de que las di

ferencias culturales y la existencia de conflictos sobre las tierras ancestrales son
razones que justifican el rechazo de acciones penales en contra de miembros de
pueblos indígenas.84
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83
V., Juzgado de 1º Instancia de lo Civil, Comercial y de Minería de Pico Truncado - Provincia de Santa
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cia de Jujuy Sala I, Comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes – Pueblo Cochinota c. Provincia de Jujuy;
Juzgado de 1º Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Núm. 5, IIIª Circunscripción Judicial de Río
Negro, Sede, Alfredo y otros c. Vila, Herminia y otros s/Desalojo; Tribunal Superior de Justicia de Río Negro,
CO. DE. C. I. de la Provincia de Río Negro s/acción de amparo.
84
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Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca Sala II, C. y otros

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02/09/1997.
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, Zárate, Raúl Eduardo c. GCBA s/Daños y Perjuicios, 21/08/2002.
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciu

dad de Buenos Aires Sala II, Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires
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, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil

para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos cl Instituto Na
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, Recurso de hecho deducido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio

Reyes Barja en representación de Daniela Reyes Aguilera en la causa Reyes
Aguilera, Daniela c/ Estado Nacional, 04/09/2007.
, Riobo, Alberto c. La Prensa, S. A., 16/02/1993.
, Riveros, Olga Yolanda, 24/2/1976; Incarnato, Arístides Alejandro

s/jubilación, 31/08/1976.
, Rolón Zappa, Víctor Francisco, 30/09/1986.
, Romano, Adolfo R. y otros c. Usina Popular y Municipal de Tandil,

S. E. M., 31/07/1979.
, Sánchez, María del Carmen c. ANSeS s/reajustes varios,

17/05/2005, confirmado el 28/07/2005.
, Sturiale, Nicolás s/sucesión, 1965.
, V., W. J. c. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades

Civiles s/sumarísimo, 02/12/2004.
, Varela, José Gilberto c. Disco S.A. s/amparo sindical, 04/09/2018.
, Verón, Antenor Benedicto, 15/03/1977.
,Vizzoti, Carlos Alberto c. Amsa S.A. s/despido, 14/07/2004.
, Zárate Jades y otros c.Provincia de la Pampa, 13/08/1981.
Juez Sustituta de Primera Instancia y 51 Nominación en lo Civil y Comercial de la

Ciudad de Córdoba, Quevedo, Miguel Angel, Márquez, Ramón Héctor, Boursiac,
Ana María, Pedernera, Luis Oscar y otros c. Aguas Cordobesas S.A. s/amparo”,
08/04/2002.
Juzgado Civil y Comercial de 8 Nominación de Córdoba, Marchisio, José Bautista

y otros s/amparo, 16/10/2004.
Juzgado de Primera Instancia de Paz de Moreno, Provincia de Buenos Aires,

Usuarios y consumidores en defensa de sus derechos c. Aguas del Gran Buenos
Aires s/amparo, 21/08/2002.
Juzgado de 1º Instancia de lo Civil, Comercial y de Minería de Pico Truncado -

Provincia de Santa Cruz, Paisman, Rubén Alejandro c. Consejo Agrario Pro-
vincial S/Acción de Amparo, 24/03/2000.
Juzgado de 1º Instancia en lo Civil y Comercial de Junín de los Andes, Painefilu,

Mariano y otros c. Consejo de Educación de Neuquén, 17/08/2000.
Juzgado de 1º Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Núm. 5, IIIª Circuns

cripción Judicial de Río Negro, Sede, Alfredo y otros c. Vila, Herminia y otros
s/Desalojo, 12/08/2004.
Juzgado de 1º Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad

de Buenos Aires Núm. 3, C., M. D. y otros c. GCBA s/amparo, 11/03/2003.
, Núm. 4, González Rayco, Artidoro c. GCBA s/amparo, 19/05/2005.
Juzgado de Instrucción Núm. 2 de San Carlos de Bariloche, Fernández, Edgardo

R. s/usurpación, 21/04/2004.
, Guarda, Fidel s/ Usurpación, 10/11/2004.
Juzgado de Menores y Familia Núm. 2 de Paraná, Defensor del Superior Tribunal

de Justicia c. Estado Provincial-Acción de amparo, 28/06/2002.
Organización de los Estados Americanos, Convención Americana Sobre Derechos

Humanos, 7 al 22 de noviembre de 1969.
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Suplemento Revista La Ley, Comentarios de Daniel Sabsay, 11 de julio de 2006.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala II, Villavechia de Pérez Lasala, Teresa c.
Obras Sanitarias de Mendoza S.E. s/acción de inconstitucionalidad, 05/02/1990.
Suprema Corte de Justicia Provincia de Bs. As., A., G. C. s/amparo - R.E.N.-R.I.L.

30/10/2013.
, As., B.A.F. c. Provincia de Buenos Aires s/amparo-recurso extraor-

dinario de inaplicabilidad de ley, 03/07/2013.
, As., P., C. I. y otro c. Provincia de Buenos Aires s/amparo, 14/06/2010.
,Leiva, Horacio y otros c. Swift Armour S. A., 06/07/1984.
Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, Defensoría de Menores Núm. 3 c. Poder

Ejecutivo Municipal s/acción de amparo, 02/03/1999.
, Puel, Raúl s/daño, 12/03/1999.
Tribunal Superior de Justicia de Río Negro, CO. DE. C. I. de la Provincia de Río

Negro s/acción de amparo, 16/08/2005.
Tercera Parte
Principios, criterios y herramientas

de interpretación y tutela
Capítulo X
El núcleo mínimo vital
de los derechos sociales
Leticia Morales*
* Doctora en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Profesora e investigadora de
tiempo completo de la Universidad Austral de Chile, Directora del Programa de Doctorado en Derecho
de la de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UACh.
El núcleo mínimo vital de los derechos sociales. I. Introducción; II. Delineando el
concepto de núcleo mínimo vital de los derechos sociales; III. Estrategias de forta
lecimiento del contenido del núcleo mínimo vital; IV. El potencial del núcleo míni
mo vital en la jurisprudencia; V. Conclusiones.
I. Introducción
En los últimos años, el discurso de la existencia, fundamentación y protección de

los derechos sociales, económicos y culturales ha ido cobrando cada vez mayor
fuerza tanto en el ámbito de protección internacional como en el de los sistemas
jurídicos nacionales.1 El objeto de los debates, sin embargo, ha ido variando.
Mientras antes se discutía si los derechos sociales podían ser considerados “ver
daderos derechos” a la par que los derechos civiles y políticos, hoy esa discusión
ha sido ampliamente superada. Los trabajos actuales tienen el objetivo de rebatir
la crítica de la falta de determinación del contenido de estos derechos y de las
obligaciones, y la consiguiente dificultad de la intervención judicial como garan
tía de protección.
Una de las elaboraciones conceptuales de mayor relevancia teórica y práctica para

dar cuenta de esas dificultades, es la noción del “núcleo mínimo vital” de los de
rechos sociales o también denominado “contenido mínimo esencial”. La noción
del núcleo mínimo vital pretende encontrar una salida al dilema en que se encuen
1
En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos se emplea la expresión “Derechos
Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales” —o la nomenclatura agregada DESCA—. Por simpli
cidad y agilidad en el estilo de redacción utilizaré “derechos sociales” como denominación genérica.
455
tran los gobiernos, fundamentalmente en Latinoamérica, para cumplir con las

obligaciones emanadas de las constituciones políticas, a partir de la inclusión de
los derechos sociales, y de los compromisos asumidos en los pactos y tratados
internacionales de protección de derechos humanos.2
En efecto, el establecimiento de los derechos sociales en los ordenamientos jurí

dicos domésticos, y el creciente peso del derecho internacional de los derechos
humanos, presentan un desafío más allá de lo puramente teórico. Estamos tam
bién frente a una cuestión práctica que consiste en determinar a qué tienen derecho
las personas, cuando su sistema jurídico establece una serie de previsiones en su
favor; así como, para evaluar las decisiones legislativas y las decisiones jurisdic
cionales que dictan los tribunales de justicia de acuerdo con ellas o no, de manera
de que los gobiernos puedan mostrar la efectiva realización de estos derechos. Para
ello, se ha vuelto primordial brindar herramientas que permitan precisar el con
tenido de los derechos sociales, y correlativamente, de las obligaciones de los
gobiernos en tanto sujetos obligados, así como fundamentar su justiciabilidad.
Este trabajo propone articular, en primer lugar, un concepto de núcleo mínimo

vital y de las obligaciones esenciales de efecto inmediato de los derechos sociales
para aportar claridad a la cuestión fundamental acerca de su contenido y del nivel
mínimo exigible de protección. En segundo lugar, se examinan las principales
tesis sobre el núcleo mínimo esencial en el derecho internacional relacionadas con
la indivisibilidad, interdependencia, e igual relevancia de todos los derechos hu
manos, mostrando además cómo el desarrollo de estos principios por parte de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sirve como pauta
interpretativa indirecta para resguardar los derechos sociales en los países de la
región latinoamericana. Por último, se muestra mediante ejemplos prácticos
la forma en que tribunales judiciales nacionales han sido capaces de proteger par
ticulares derechos sociales por vía de la exigencia del núcleo mínimo vital, supe
rando las críticas de no justiciabilidad.
2
V., Pautassi,“ Límites en la agenda de reformas sociales. El enfoque de derechos en la política pública”,
en Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, p. 182.
El núcleo mínimo vital de los derechos sociales 457
De esta manera, el trabajo contribuye a ofrecer herramientas interpretativas nece

sarias para la tutela de los derechos sociales, económicos y culturales por parte
de los tribunales de justicia, ayudando a identificar el núcleo mínimo vital y las
obligaciones esenciales de efecto inmediato.
II. Delineando el concepto de núcleo

mínimo vital de los derechos sociales
Con el objeto de medir el cumplimiento de los derechos sociales a nivel interna

cional se han ido articulando una serie de estándares que tienen como efecto servir
de pauta interpretativa en el plano doméstico. Entre esos estándares, nos ocupa
remos en este capítulo del núcleo mínimo vital o contenido mínimo esencial y su
relación con los recursos disponibles y las obligaciones de efecto inmediato.3
Junto a estos, hay que tener en cuenta también los desarrollos teóricos de los
principios de progresividad y no regresividad, la garantía de ejercicio sin discri
minación y el resguardo del principio de igualdad, la obligación de protección de
las personas y grupos más vulnerables —“sujetos de especial protección”— y las
garantías de acceso a la justicia.4
El concepto de núcleo mínimo vital puede ser originariamente rastreado en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, que luego es recogida en el sis
tema jurídico.5 Su plasmación jurídica en la Ley Fundamental de 1949 se encuen
tra en el artículo 19.2 según el cual: “En ningún caso un derecho fundamental
puede ser afectado en su contenido esencial”. Le precede una rica jurisprudencia
emanada en forma conjunta de varios tribunales superiores.6 La contribución
3
En este trabajo las expresiones “núcleo mínimo vital” y “contenido mínimo esencial” son empleadas
como sinónimas. El análisis de un núcleo mínimo vital requiere examinar paralelamente la noción de
las obligaciones mínimas de efecto inmediato.
4
Estos temas están desarrollados en las contribuciones de Aniza García Morales, Silvia Serrano, Christian
Courtis y Roberto Lara Chagoyán, en este mismo volumen.
5
Cf., Petit, “El diálogo entre doctrina, constitución y cortes para el establecimiento de los contenidos
mínimos de derechos sociales fundamentales, La convergencia de categorías”, en Estudios Constitucionales,
pp. 206-207 y 215-216, y bibliografía allí citada.
6
Courtis, Los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos económicos, sociales y culturales. Experiencias
comparadas de justiciabilidad, pp. 28-29.
teórica de estos órganos consiste en sostener que cada derecho tendría un núcleo
mínimo esencial que no debería ser afectado por el legislador, por tanto, el órga
no judicial competente tiene a su cargo proteger ese contenido esencial, que es
una garantía institucional más de la carta fundamental.7
Los fundamentos que se esgrimen para justificar la adopción de un núcleo mínimo

esencial de los derechos sociales suelen remitir a valores morales como la digni
dad, el bienestar, la autonomía, o la exigencia de satisfacción de las necesidades
básicas, entre otros, sustentados en alguna teoría de la justicia social; y también
se señala su importancia para la realización de valores democráticos.8
El contenido mínimo se inserta dentro del concepto de derecho subjetivo. Un de

recho subjetivo es aquel en el que encontramos tres elementos relacionados entre
sí: un sujeto titular, el objeto consistente en una pretensión-obligación, y un sujeto
obligado. Así, un sujeto tiene un derecho como pretensión si existe una obliga
ción activa o pasiva de otro sujeto respecto del primero.9 Con respecto a los de
rechos sociales, el lugar de sujeto titular lo ocupan las personas a las que los
sistemas jurídicos reconocen como tales. El sujeto obligado a su satisfacción es el
Estado.10 El objeto alude a aquello de naturaleza económica, social, cultural y am
biental a lo que se tiene derecho. Ahora bien, esta caracterización de la pretensión
tiene un alto grado de generalidad, que no desaparece con su formulación en las
constituciones políticas contemporáneas.11 De ahí que los esfuerzos teóricos y
7
Cf., Petit, op. cit., p. 207.
8
Existen diversos argumentos de justificación normativa de la noción de un núcleo mínimo de dere
chos sociales con base en distintas concepciones de la justicia social. Para una revisión y examen crítico
de las principales teorías de justificación de los derechos sociales V., Morales, «The Discontent of Social
and Economic Rights”, en Res Publica, pp. 257-272. A los efectos de formular y defender la noción del
núcleo mínimo vital no es necesario argumentar una conexión especial con un valor subyacente. Cf.,
“Tasioulas, Minimum Core Obligations: Human Rights in the Here and Now”, Nordic Trust Fund and The
World Bank, 2017, p. 1.
9
Se trata de la noción hohfeldiana de derecho subjetivo en sentido estricto. V., una discusión de los distintos
sentidos de derecho subjetivo en Morales, Derechos sociales constitucionales y democracia, pp. 47-53.
10
También pueden ser sujetos obligados los terceros particulares o privados, como corporaciones o
individuos por ejemplo en su carácter de empleadores, según la regulación de los derechos sociales en
los distintos sistemas jurídicos. La doctrina internacional de derechos humanos lo denomina “efecto
horizontal de los derechos”. V., la contribución de Silvia Serrano, en este volumen.
11
La falta de determinación de los enunciados constitucionales sobre derechos es un rasgo común que
afecta a todos los derechos fundamentales civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y ambientales.
prácticos se dirijan a precisar el contenido de estos derechos y obligaciones, a ma

nera de sortear la objeción de su indeterminación.
La noción del núcleo mínimo vital tiene la finalidad de precisar un contenido

jurídico mínimo para las pretensiones indeterminadas de los derechos sociales.12
Lo anterior consistiría en una estrategia minimalista, de acuerdo con Young, se
gún la cual se trataría de maximizar las ganancias minimizando las expectativas.13
La determinación del núcleo esencial de cada derecho permite fijar el contenido
mínimo a partir del cual es posible diseñar indicadores para monitorear el desa
rrollo progresivo de las políticas públicas sobre derechos sociales. De acuerdo
con Parra Vera, “el contenido esencial es el conjunto de niveles básicos de cada
derecho social, razón por la cual es el parámetro al que se debe someter toda in
tervención de los poderes públicos sobre el correspondiente derecho”.14
Las obligaciones correlativas que adquieren los Estados con el reconocimiento

de los derechos sociales son de dos tipos: a) obligaciones de garantizar niveles mí
nimos o esenciales de los derechos; y b) obligaciones de progresividad.15 Las pri
meras son de efecto inmediato, es decir, generan el deber correlativo de asegurar
la vigencia del núcleo mínimo de cada derecho desde el momento de su incorpo
ración. En cambio, las segundas, en tanto están condicionadas por la existencia
La diferencia es que la consagración primigenia de los derechos civiles y políticos ha permitido un desa
rrollo jurisprudencial de sus contenidos que se ha ido precisando a lo largo de cientos de años, mientras
que, respecto de los DESCA, su incorporación a la mayoría de las constituciones data de hace algo más de
cincuenta años, por lo que puede observarse un progreso notable recién en los últimos años, tal como
se muestra en este trabajo. Cf., Morales, op. cit., pp. 48-49.
12
Young, “The Minimum Core of Economic and Social Rights: A Concept in Search of Content”, Boston
College Law School Faculty Papers, p. 113.
13
Idem, pp. 113-114. Este enfoque no significa que los derechos sociales se vuelvan demasiado limita
dos o restrictivos, en tanto que es necesario complementarlo con las obligaciones de cumplimiento
progresivo para su completa protección. V., Chowdhury, Judicial Adherence to a Minimum Core Approach
to Socio-Economic Rights – A Comparative Perspective, p. 6; y Tasioulas, op. cit., pp. 27-28.
14
Parra Vera, “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad”, en Ni un paso
atrás. La prohibición de regresiva en materia de derechos sociales. p. 54.
15
Estas obligaciones se encuentran previstas en los Principios de Limburgo sobre la aplicación de Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, principio 25, UN doc. E/C 4/1987/17; Principios
de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, principio 9; CDESC,
Observación General Núm. 3, párr. 10, UN doc, E/1991/23; Convención Americana sobre Derechos
Humanos, artículo 26 y del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, artículo 1.
de recursos requieren la adopción de medidas para avanzar en forma gradual y

progresiva hacia su plena realización.
Tanto a nivel internacional como regional, los esfuerzos actuales se dirigen a precisar
indicadores de progreso de los derechos sociales, en tanto que estos son parte de las
herramientas útiles para hacerlos exigibles.16 Estos indicadores permiten monitorear
la satisfacción del contenido mínimo esencial de cada uno de los países y el progreso
en cuanto a la realización de los derechos sociales, lo cual debe ser distinguido del
progreso económico y social de cada país.17 El artículo 2.1 del Pacto Internacional
Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC— establece:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar

medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación inter
nacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, in
clusive en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aquí reconocidos.
El Comité del PIDESC sostiene que existe un umbral mínimo esencial de satis
facción de cada derecho que debe garantizar por lo menos niveles esenciales de
los derechos del Pacto, considerado como contenido inderogable. En un primer
momento el Comité afirmó que esa obligación surge del artículo 2.1 del Pacto,
sosteniendo que “un Estado en el que un número importante de individuos está
privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo
y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está
cumpliendo sus obligaciones”.18 Esto significa que cada Estado tiene la obligación
de asegurar ese estándar mínimo con independencia de la situación social y eco
nómica que atraviesen los Estados ya que de lo contrario carecería de su razón
de ser.19 Los Estados, por lo tanto, no pueden ampararse en la falta de recursos
16
V., Asamblea General de la OEA, Normas para la confección de informes periódicos previstos en el
artículo 19 del Protocolo de San Salvador, passim.
17
Cf., Parra, op. cit., p. 55.
18
CDESC Observación General Núm. 3 La índole de las obligaciones de los Estados Partes párr. 1 del
art. 2 del Pacto, párr. 10.
19
Ibidem. UN doc, E/1991/23 párr. 10.
disponibles para justificar un accionar que lleve a un grupo de la población por

debajo del estándar mínimo de protección de este derecho. En este sentido, el
contenido mínimo esencial debería determinarse con independencia de los re
cursos disponibles.20
Incluso en situaciones de limitaciones presupuestarias o escasez grave de recursos,

el Comité ha señalado que deben adoptarse medidas para proteger a las personas
más vulnerables de la sociedad.21 Con posterioridad, el Comité precisó la posi
ción sobre la garantía del contenido mínimo esencial, afirmando que un Estado
“no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento”.22
De acuerdo con Abramovich y Courtis, estaríamos en una segunda etapa de la
jurisprudencia del Comité caracterizada por la prohibición absoluta de incum
plimiento de las obligaciones mínimas inderogables.23 La obligación de proteger
un contenido mínimo esencial de cada derecho se complementa con la obligación
que tiene el Estado de utilizar, para la satisfacción de los derechos sociales, el
máximo de los recursos disponibles.
El derecho internacional reconoce la imposibilidad fáctica por parte de algún Es

tado de satisfacer de forma inmediata y en toda su extensión todos los elementos
que forman el contenido de los derechos sociales. Sin embargo, eso no significa que
no se siga obligación alguna. De acuerdo con el Comité existen obligaciones de
carácter inmediato, que consisten, además de la ya referida satisfacción del con
tenido esencial, en la adopción de medidas por parte del Estado para la plena
efectividad de los derechos reconocidos. Dichas medidas “deben ser deliberadas,
concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en
el Pacto”.24 La carga de justificar por qué ha no ha progresado o si ha retrocedido,
está del lado del Estado. De ahí que no cabe presumir la diligencia en la adopción
20
Sobre la irrelevancia conceptual de la escasez de recursos para la determinación del contenido de los
derechos sociales, V., Morales, op. cit., pp. 85-93.
21
CDESC, Observación General Núm. 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párr 1 del
art. 2 del Pacto) UN doc, E/1991/23, párr. 12.
22
CDESC, Observación General Núm. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, párr. 47.
23
Cf., Abramovich, Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, pp. 90-91.
24
CDESC, Observación General Núm. 3 La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párr. 1 del
art. 2 del Pacto), UN doc, E/1991/23, párr. 2.
de esas medidas. Corresponde al Estado, ante un reclamo concreto, y no a las per

sonas, demostrar que se han realizado todos los esfuerzos posibles, teniendo en
cuenta el máximo de recursos disponibles para cumplir con sus obligaciones
en materia de derechos sociales.25 Además de introducir la noción de contenido
mínimo esencial, el Comité ha ofrecido en sus Observaciones Generales, criterios
para identificar ese contenido para derechos específicos contenidos en el PIDESC.26
Es claro que estos criterios interpretativos del Comité son vinculantes para los Es
tados partes del Pacto. No obstante, la corrección interpretativa del núcleo míni
mo esencial y de las obligaciones de efecto inmediato no se sigue únicamente del
respaldo del Comité u otros órganos internacionales.27 El carácter jurídico vincu
lante de estas nociones podría reforzarse mediante su inclusión explícíta en un
tratado, o mediante su evolución en una norma de ius cogens del derecho inter
nacional.28 La adopción de consensos políticos internacionales sobre contenidos
mínimos universales, como los Objetivos de Desarrollo Sostenible, pueden cons
tituir también referencias importantes para identificar el núcleo mínimo esencial
de derechos sociales en particular.
Un ejemplo de regulación de soft law en el ámbito internacional de la exigencia

de contenidos mínimos esenciales se encuentra en la Recomendación sobre los
pisos de protección social, 2012 —R202, 2012— adoptada por la Organización
Internacional del Trabajo —OIT—.29 Considerando las normas de la OIT sobre la
seguridad social y la necesidad de proporcionar orientaciones a los países miem
bros para establecer pisos de protección social que se adapten a las circunstancias
y niveles de desarrollo de cada país, la R202 dispone en el párrafo 4 que:
Los Miembros, en función de sus circunstancias nacionales, deberían establecer lo

más rápidamente posible y mantener pisos de protección social propios que incluyan
25
Cf., Pautassi, op. cit., p. 200.
26
V., las contribuciones sobre los derechos a la vivienda, salud, educación, protección social y agua, en
este mismo volumen.
27
Cf., Tasioulas, op. cit., p. 1.
28
Ibidem.
29
La R202 fue adoptada el 14 de junio de 2012 en el marco de la 101ra sesión de la Conferencia Inter
nacional del Trabajo.
garantías básicas en materia de seguridad social. Estas garantías deberían asegurar

como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan
acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que
aseguren conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como
necesarios a nivel nacional.30
La Recomendación detalla a continuación en el párrafo 5 que estos pisos de pro

tección social tendrían que incluir al menos las siguientes garantías básicas de
seguridad social:
a) acceso a un conjunto de bienes y servicios definido a nivel nacional, que cons

tituyen la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad, que
cumpla los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad;
b) seguridad básica del ingreso para los niños, por lo menos equivalente a un nivel
mínimo definido en el plano nacional, que asegure el acceso a la alimentación, la
educación, los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios necesarios;
c) seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo defi
nido en el plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener
ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad
e invalidez, y;
d) seguridad básica del ingreso para las personas de edad, por lo menos equiva
lente a un nivel mínimo definido en el plano nacional.
En el resto del documento se incorporan indicaciones sobre el aseguramiento de

la sostenibilidad financiera, fiscal y económica de los pisos de protección social
nacional, estrategias nacionales para extender la seguridad social y mecanismos
de seguimiento, entre otras obligaciones de carácter progresivo. Si bien los pará
metros mínimos se dejan a la definición a nivel nacional, en los párrafos 4 y 5 se
brindan pautas precisas de las garantías básicas que cada país debe considerar
como parte del piso mínimo de protección de la seguridad social.
30
OIT, Recomendación sobre los pisos de protección social, R202, párr. 4. Énfasis agregado.
La noción de un núcleo mínimo de los derechos sociales sirve además para dar
respuesta a las críticas contra la exigibilidad o justiciabilidad de estos derechos
por su inherente indeterminación. Esta segunda arista de la crítica apunta a la
imposibilidad propia de los derechos sociales para protegerlos en sede judicial
por la falta de precisión de aquello a lo que se tiene derecho, como notablemente
se suele ejemplificar con el derecho a la salud.31 Como se mencionó antes, las posi
ciones críticas rechazan la justiciabilidad de los derechos sociales a partir de la
objeción de la indeterminación de su contenido. De allí que se extiende la crítica
también al ámbito de la revisión de las políticas públicas sociales y económicas,
las que deberían quedar fuera del control judicial, y sujetas a la discrecionalidad
política.
Es así que, la noción de un núcleo mínimo esencial está vinculada con su utilidad
para responder a importantes preguntas sobre la justiciabilidad de los derechos
sociales. Se ha interpretado en este sentido que “la idea de una obligación de
un núcleo mínimo sugiere que hay grados de satisfacción de un derecho y que un
cierto nivel mínimo tiene prioridad sobre una realización más extensa del derecho”.32
En esto radica su valor: en guiar la acción de los Estados respecto del cumplimiento
de sus obligaciones mediante pautas interpretativas que establecen prioridades en
la asignación de recursos. De acuerdo con Tasioulas, la noción de obligaciones
mínimas “ayuda a resolver el problema de cómo priorizar el cumplimiento de las
obligaciones de derechos humanos en contextos de recursos limitados a través de
establecer un estándar mínimo que se aplica a todos los Estados con indepen
dencia de sus diferencias”.33
31
El derecho a la salud es uno de los derechos sociales que mayores dificultades presenta por su notoria
vaguedad e indeterminación, por lo que genera desafíos propios y parecería injusto usarlo para ilus
trar la crítica contra todos los derechos sociales. V., Young, Constituting Economic and Social Rights, p. 76.
La objeción de la indeterminación suele agravarse con el cargo de insaciabilidad. Una forma de dar cuenta
de este cargo V., Morales, op. cit., pp. 92-93.
32
Bilchitz, “Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core: Laying the Foundations for Future Socio-
Economic Rights Jurisprudence”, en South African Journal on Human Rights, p. 13.
33
Tasioulas, op. cit., pp. 14-15. Existen, sin embargo, en la doctrina y en el activismo de los derechos
sociales, quienes desconfían de la utilidad y coherencia de esta noción. En el ámbito académico, V., un
riguroso y extenso estudio en Young, op. cit. quien presenta una posición crítica sobre su conveniencia
como doctrina legal.
III. Estrategias de fortalecimiento

del contenido del núcleo mínimo vital
Las principales tesis sobre el contenido mínimo esencial en el derecho interna

cional se conectan en sus inicios con los principios de indivisibilidad, interde
pendencia, e igual relevancia de todos los derechos humanos. En la Declaración
y Programa de Acción de Viena de 1993 se reitera la idea de conexión entre dere
chos incluida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en los Pactos
Internacionales de derechos civiles y políticos —PIDCP— y de derechos econó
micos, sociales y culturales —PIDESC— de 1966, declarando que “todos los
derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están rela
cionados entre sí”.34 En el mismo sentido lo hacen los Principios de Limburgo
relativos a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia
les y Culturales de 1986, y las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1997.
Estos principios fundamentales del derecho internacional de los derechos huma

nos contribuyeron a superar las alegaciones de distinto status y naturaleza entre
los derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos sociales, económicos
y culturales por el otro. Si hubiera que marcar diferencias entre esas dos categorías,
no serían cualitativas sino de grado, en tanto que todos los derechos implican
obligaciones positivas y negativas.35 Y todos ellos son parte integral del derecho
internacional y tienen la misma importancia para la dignidad humana.36
El artículo 6 de las Directrices de Maastricht precisa los tipos de obligaciones que

se siguen de los derechos sociales: las obligaciones de respetar, proteger y cumplir.
Al igual que los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y
culturales imponen sobre los Estados tres tipos de obligaciones distintas: las obli
gaciones de respetar, proteger y cumplir. El incumplimiento de cualquiera de estas
34
ACNUDH, Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, parte I, párr. 5.
35
Abramovich, Courtis, op. cit., pp. 24-25.
36
V., Directriz, Núm. 4.
tres obligaciones constituye una violación a dichos derechos. La obligación de

respetar requiere que el Estado se abstenga de obstaculizar el goce de los derechos
económicos, sociales y culturales. Así, el derecho a la vivienda se infringe si el Es
tado lleva a cabo expulsiones forzosas arbitrarias. La obligación de proteger exige
al Estado prevenir violaciones a estos derechos por parte de terceros. Así, el no ase
gurar que los empleadores privados cumplan las normas básicas de trabajo podría
constituir una violación al derecho a trabajar o a condiciones de trabajo equitati
vas y satisfactorias. La obligación de cumplir requiere que el Estado adopte las
medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, legales y de otra índole ade
cuadas para lograr la plena efectividad de dichos derechos. Así, podría constituir
se una violación si el Estado no proporciona la atención primaria de salud esencial
a las personas que lo necesiten.
Las obligaciones esenciales mínimas que se siguen de los derechos sociales im
ponen exigencias de cumplimiento inmediato respecto de todos los Estados Par
tes.37 Estas se caracterizan por tres rasgos: “(a) inmediatez: demandan inmediato
cumplimiento; (b) completitud: deben ser satisfechas por completo en todo mo
mento, y (c) universalidad: vinculan a todos los Estados con independencia de las
diferencias en riqueza y otros recursos”.38 De esta manera, la noción del núcleo
mínimo vital sirve para identificar un subconjunto de obligaciones con efecto
inmediato que deben ser garantizadas por todos los Estados sin distinción del
grado de desarrollo económico y social. Se distinguen así de las obligaciones de
progresiva efectividad, cuyo cumplimiento en el tiempo está vinculado con el nivel
de recursos disponibles.39
Los tribunales de justicia han desarrollado una extensa jurisprudencia de exigi

bilidad de las obligaciones esenciales mínimas de forma indirecta, por vía de in
terpretar que los derechos civiles y políticos incluyen esos contenidos mínimos
de los derechos sociales.
37
Cf., Tasioulas, op. cit., p. 10.
38
Idem, p. 12.
39
V., la contribución de Aniza García Morales, en este mismo volumen; V., Forman, “Can Minimum
Core Obligations Survive a Reasonableness Standard of Review Under the Optional Protocol to the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights?” en Ottawa Law Review, pp. 569-572,
acerca de las tensiones entre el criterio de razonabilidad y el estándar del núcleo mínimo, y una pro
puesta de reconciliación.
1. La tradición judicial de garantía

indirecta de los derechos sociales
En los años 1980 la Corte Suprema de la India, de manera pionera, adoptó una
posición especialmente activista interpretando el derecho a la vida de forma am
plia. El máximo tribunal interpretó que las exigencias sociales expresadas en las
directrices políticas formaban parte de los derechos fundamentales que están con
tenidos en la Constitución, haciéndolos indirectamente ejecutables. Así, la Corte
Suprema amplió el alcance del derecho fundamental a la vida previsto en el
artículo 21 de la Constitución, incluyendo también el derecho a la alimentación.
Sostuvo que los medios necesarios para vivir forman parte del derecho fundamen
tal a la vida, por lo tanto, la privación de alimentos “no sólo despojaría a la vida de
su efectivo contenido de significado sino que haría a la vida imposible de vivir”.40
La Corte Suprema también consideró que el derecho a la vida comprendía “el
derecho a la alimentación, el derecho a la vestimenta, el derecho a medioambien
te decente y a un alojamiento razonable en donde vivir”.41 Más adelante, la Corte
volvió a emplear el mismo criterio interpretativo respecto del derecho a la vivien
da, afirmando que “es el deber del Estado construir viviendas a tarifas razonables
y hacerlas accesibles a los pobres […] para dotar de significado al derecho a la
vida”.42
Similar estrategia ha sido seguida por varios tribunales de la región latinoameri

cana, tales como los de Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México, entre otros.
Verbigracia, en la mayor parte de casos que en los últimos años han llegado a la
Corte Suprema de Justicia de Chile sobre el derecho a la salud se reclama por
el incumplimiento de obligaciones de prestación positiva por el Estado y los
prestadores de servicios —por ejemplo, por falta de provisión de medicamen
tos— que ponen en riesgo la vida y la integridad física de las personas. La Corte
Suprema ordenó en 2018 al Fondo Nacional de Salud —FONASA— financiar
40
Corte Suprema de India, Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation, AIR 1986 SCC 180,
41
Idem, Shantistar Builders vs. Narayan Khimalal Totame, AIR 1990 SCC 630-633.
42
Idem, Ahmedabad Municipal Corporation v. Nawab Khan Gulab Khan & Ors, AIR 1997 SCC 121.
los medicamentos requeridos por una menor con atrofia muscular espinal, sos
teniendo que:
si bien es cierto los miramientos de orden económico constituyen un factor a tener

presente por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas
no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la inte
gridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor
rango en el ordenamiento jurídico, esto es en la Constitución Política de la Repú
blica, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos.43
La posición de la Corte chilena muestra un compromiso con su función de ga

rante de los derechos fundamentales, afirmando que el derecho a la vida debe
ser entendido como un derecho “que constituye un bien jurídico superior y de
carácter absoluto” y que el Estado tiene una obligación positiva de garantizar su
mantención.44 Para la Corte el derecho a la vida es prioritario y por tanto no admite
la invocación de consideraciones de carácter económico, si bien no ofrece mayo
res argumentos en apoyo de su postura.45
2. Las pautas interpretativas en

la jurisprudencia interamericana
La Corte Interamericana de Derechos Humanos —Corte IDH— ha ido desarro

llando pautas interpretativas a nivel regional para la protección de personas y
grupos vulnerables a través de la consideración de derechos como la vida, la in
tegridad personal y el acceso a la justicia. Se ha ocupado también de desarrollar
en sus decisiones estándares en el marco de las obligaciones de respetar, proteger
y garantizar los derechos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
43
Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol Núm. 25.009-2018, considerando 8º. Para un análisis de la
evolución de la jurisprudencia chilena respecto de la protección del derecho a la salud en relación con
el derecho a la vida, V., Zuñiga, “El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la Cons
titución: una relación necesaria”, en Estudios Constitucionales, pp. 37-64.
44
Cf., Sentencia Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol Núm. 43.250-2017, considerando 6º.
45
V., un análisis crítico acerca de la escasa fundamentación de las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia de Chile, en Morales, “Judicial interventions in health policy: Epistemic competence and the courts”,
en Bioethics, pp. 6-7.
El Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala fue pionero en la consideración

de un concepto amplio de “vida digna” en el que la Corte vinculó el derecho a la
vida con las condiciones materiales mínimas de existencia.46 Asimismo, en el Caso
del Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, la Corte estableció estándares de
protección de condiciones materiales mínimas que deben garantizar los Estados
en relación con los derechos de niñas y niños.47 Así, constatada la situación pau
pérrima en la que se encontraban los internos, la Corte sostuvo que entre las
obligaciones que deben asumir los Estados como garantes del derecho a la vida
y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, “es la de procu
rarle a éstas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras per
manecen en los centros de detención”.48
La Corte IDH también analizó las condiciones de extrema y especial vulnerabili

dad de comunidades indígenas en Paraguay y las implicancias para sus derechos
a la salud y educación en el marco del concepto de “vida digna”, en el Caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa49 y en el Caso de la Comunidad Indígena Xákmok
Kásek.50 Con relación a este último, la Corte se ocupó de elaborar una incipiente
noción de un estándar de protección que asegure un “mínimo vital”. Al analizar
el alcance del derecho a la vida, evaluó los insuficientes servicios de acceso y cali
dad de agua, alimentación, salud y educación, y determinó que Paraguay había
incumplido con las prestaciones mínimas necesarias para proteger el derecho a
la vida digna de los miembros de la comunidad en situación de riesgo real e inme
diato.51 En sus conclusiones, la Corte sostuvo que el Estado no adoptó las medi
das positivas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones, que razonablemente
podían esperarse para prevenir o evitar el riesgo a la vida de esas personas.52 Por
lo tanto, considero que se trataba de un patrón de discriminación sistemática
y estructural en perjuicio de esta comunidad.53 Una vez más la Corte puso de
46
Cf., Corte IDH. Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.
47
Corte IDH, Caso del Instituto de Reeducación del Menor “Coronel Panchito López” vs. Paraguay.
48
Idem, párr. 159.
49
Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay.
50
Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay.
51
52
Idem, párr. 234.
53
Idem, párr. 266.
relieve la innegable interdependencia entre todos los derechos y su relevancia en

la protección integral de la persona.
La Corte IDH también adoptó el enfoque de la exigibilidad de las obligaciones de

efecto inmediato en relación con violaciones del derecho del trabajo y su conexión
con otros derechos de libertad en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia.54
Después de haber cometido masacres contra la población civil, grupos paramili
tares, en complicidad con miembros de las fuerzas armadas colombianas, robaron
ganado de las víctimas, y forzaron a diecisiete campesinos a recoger y trasladar
el ganado robado al territorio controlado por los grupos paramilitares, sin pago
y bajo amenazas de muerte.
La Corte sostuvo que la prohibición del trabajo forzoso tenía efecto inmediato y
que en el caso el Estado colombiano violó la prohibición de la esclavitud y servi
dumbre y el derecho a la libertad personal de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos a la luz del Convenio 29 de la Organización Internacional
del Trabajo.
De esta forma, la Corte IDH ha ido avanzando para generar una importante línea
jurisprudencial en torno a las obligaciones derivadas de los derechos laborales y
la vinculación con los derechos de libertad. No obstante, la Corte dispuso la
protección judicial indirecta de derechos laborales y previsionales en algunos
casos previos.55 El reciente caso Lagos del Campo vs. Perú,56 representa un hito por
su referencia directa con la violación del artículo 26 sobre el desarrollo progresivo
de los derechos económicos, sociales y culturales del Pacto de San José.57 En este
54
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 145-168.
55
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá; Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú.
56
Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú.
57
CADH, artículo 26. Desarrollo Progresivo. “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providen
cias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
caso el Estado peruano fue condenado por la Corte IDH declarando la responsa
bilidad internacional por el despido irregular del señor Lagos del Campo de su
puesto de trabajo, vulnerando su derecho a la estabilidad laboral, el derecho a la
libertad de expresión, el derecho a la libertad de asociación y el derecho al acceso
a la justicia. Una vez más la Corte IDH reafirmó la doctrina de la interdepen
dencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos, y los derechos eco
nómicos, sociales y culturales, los que consideró “integralmente y de forma
conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles”.58 Asimis
mo, señaló que el “incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuan
do los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para
proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del
derecho al trabajo imputables a terceros”, lo cual incluye “el hecho de no proteger
a los trabajadores frente al despido improcedente”.59
De acuerdo con el voto concurrente del juez Ferrer Mac-Gregor esta decisión
marca un momento histórico de la jurisprudencia de la Corte IDH a través de la
superación de la idea de los derechos sociales como “buenas intenciones” conte
nidos en instrumentos internacionales, “para pasar a ser exigibles ante las instan
cias competentes”.60
Como hemos visto, el recurso a los principios de indivisibilidad, interdependen

cia, e igual relevancia de todos los derechos humanos se extiende más allá del
sistema de protección interamericano. En este sentido, se ha destacado que el Caso
Lagos del Campos es un exitoso ejemplo de diálogo judicial entre el ámbito de pro
tección interamericano y los tribunales de justicia nacionales. Para el juez Caldas,
en este precedente “se suman decisiones judiciales de nivel interno que han reco
nocido ya la justiciabilidad de los DESCA con aquellas realizadas en el ámbito
internacional”, demostrando que la Corte observa y reconoce las decisiones de
los tribunales constitucionales.61
58
Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú, párr. 141.
59
Idem, párr. 147.
60
Idem, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor, párr. 48.
61
Idem, voto razonado del juez Roberto F. Caldas, párr. 7.
IV. El potencial del núcleo

mínimo vital en la jurisprudencia
Como se mencionó previamente, la cuestión de la justiciabilidad de los derechos

sociales es uno de los debates que mayor atención ha generado por los desa
fíos prácticos que presenta. Sin embargo, no se trata sobre si pueden los tribuna
les de justicia intervenir en la protección de los derechos sociales o no.62 En la
actualidad hay consenso en que los tribunales de justicia tienen el deber de pro
teger los derechos sociales. Lo que se discute es cuánta intervención estaría jus
tificada mediante un examen de “las formas de satisfacer derechos sociales de
manera sensible a la pluralidad y a la diferencia que las constituciones y los tra
tados de derechos humanos afirman valorar”.63
Encontramos un creciente desarrollo de la justiciabilidad de los derechos sociales

en la jurisprudencia internacional e interamericana de los derechos humanos, así
como en diversos tribunales alrededor del mundo. Algunos de ellos, al fundamen
tar su decisión, han recurrido de manera expresa a la noción del núcleo mínimo
vital en tanto contenido exigible de satisfacción inmediata.
Por supuesto, no debería esperarse que los tribunales de justicia intenten

brindar
en un caso una definición exhaustiva y concluyente de lo que queda incluido

dentro de cada uno de estos derechos.64 Sin embargo, en para resolver un caso
individual sobre la afectación de un derecho social se necesita alguna especifica
ción de las obligaciones impuestas por el derecho en relación con ese caso par
ticular. Y para ello, alguna noción del contenido del derecho es necesaria en tanto
que las obligaciones se correlacionan con aquello a lo que una persona puede
exigir en virtud de tener un cierto derecho.
62
Los ejes de ese debate estaban dados por la objeción de la falta de legitimidad democrática del poder
judicial y la objeción de falta de la falta de competencia judicial. V., una revisión y discusión de estas
críticas en Morales, op. cit., pp. 209-233.
63
V., Introducción de Christian Courtis, en este volumen.
64
Cf., Bilchitz, op. cit., p. 8.
Así, frente a un reclamo particular por la violación de un derecho social —por

ejemplo, el derecho de acceso a los servicios de cuidado médico—, cabe esperar
que el tribunal de justicia se embarque en un análisis sobre qué incluye mínima
mente este derecho.65 Recién a partir de comprender y precisar el contenido del
derecho, puede el tribunal examinar si las medidas adoptadas por el gobierno
cumplen con la obligación de satisfacer su núcleo mínimo vital.
Los ejemplos de los sistemas jurídicos nacionales que examinaremos a continua

ción son una ilustración de la forma en que los tribunales judiciales han sido
capaces de proteger particulares derechos sociales recurriendo a la noción del
núcleo mínimo vital y de las obligaciones mínimas de efecto inmediato, superan
do las críticas de no justiciabilidad por la falta de determinación de estos dere
chos y de sus obligaciones correlativas.
1. La jurisprudencia colombiana
a la vanguardia
La Corte Constitucional colombiana se destaca por haber desarrollado un exten

so cuerpo de jurisprudencia sobre la protección de los derechos sociales que es
ampliamente considerado en el mundo como progresista.
En 2008 la Corte Constitucional de Colombia resolvió un caso emblemático en el

que ordenó la reestructuración del sistema de salud colombiano.66 Esta decisión
significó la finalización de una enorme cantidad de acciones de tutela por la pro
tección del derecho a la salud.67 La Corte colombiana incorporó en su decisión
un compromiso con el estándar del núcleo mínimo vital mediante la determina
ción del contenido esencial del derecho a la salud, y la imposición de obligaciones
de inmediato cumplimiento a cargo del Estado, como la provisión de medicamen
tos esenciales y el financiamiento de tratamientos médicos para demandantes sin
65
Idem, p. 6.
66
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-760.
67
V., Yamin, Parra Vera, “Judicial Protection of the Right to Health in Colombia: From Social Demands to
Individual Claims to Public Debates”, en Hastings International and Comparative Law Review, pp. 101-129.
los recursos necesarios. Especialmente relevantes son un número de puntos hechos

por la Corte sobre el derecho a la salud y las obligaciones mínimas. En primer
lugar, la Corte sostuvo la existencia de un derecho constitucional de toda perso
na “a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera”, en el sentido de
servicios indispensables “para conservar su salud, cuando se encuentre compro
metida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad”.68 En segundo
lugar, la Corte precisó que los servicios de salud requeridos pueden no estar in
cluidos dentro del plan obligatorio de salud —POS— y sin embargo formar parte
del derecho a la salud. Así el derecho a la salud, según jurisprudencia reiterada
que contempla la Corte, es vulnerado cuando:
i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la inte
gridad personal de quien lo requiere; ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y iv) el servicio médico
ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.69
Y en tercer lugar, la Corte suscribió la noción del núcleo mínimo vital y las obliga
ciones mínimas, entendidas como obligaciones de efecto inmediato y no sujetas
a cumplimiento progresivo, las que pueden ser objeto de la acción de tutela:
“Cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas
coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño irreparable, este
puede reclamar la protección judicial inmediata del derecho”.70 Esto es, hay obli
gaciones que requieren acciones de cumplimiento inmediato en virtud de la seve
ridad y urgencia de la situación y por tanto son justiciables.71
68
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-760, punto 4.4.1.
69
Idem, punto 4.4.3.2.2., pág. 81.
70
Idem, punto 3.3.2., pág. 29.
71
Sobre la acción de tutela por el mínimo vital dirigida a las personas económicamente más desaventa
jadas en Colombia, V., Lemaitre, “El Coronel sí tiene quien le escriba: la tutela por mínimo vital en
Colombia”, en SELA 2005 Derecho y Pobreza.
La Corte, en lugar de brindar una determinación comprehensiva del contenido

del derecho a la salud y de las obligaciones correlativas, “llamó a un amplio diá
logo público sobre el contenido del nuevo POS”, y por tanto, sobre la extensión
del derecho al cuidado de la salud en Colombia.72 Su llamado al diálogo resultó
eventualmente en la promulgación en 2015 de la nueva Ley Estatutaria 1751
sobre el derecho a la salud,73 dando muestras de una colaboración productiva
entre la judicatura y el legislativo en la determinación del contenido del derecho
fundamental a la salud.
2. La elaboración incipiente
en la jurisprudencia mexicana
El uso de un estándar del núcleo mínimo vital en México por parte de la Supre
ma Corte de Justicia de la Nación —SCJN— es relativamente reciente. En un
inicio, este criterio fue plasmado en la forma de un derecho constitucional autó
nomo al mínimo vital por la Suprema Corte con motivo de la promoción de un
amparo en contra de la normativa sobre el impuesto empresarial de tasa única.74
En los amparos en revisión 1780/2006 y 811/2008, la SCJN se pronunció sobre
la existencia del derecho al mínimo vital como un límite para el legislador tribu
tario en la imposición de tributos.75
La Primera Sala de la SCJN resolvió que el “derecho constitucional al mínimo

vital cobra plena vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución General”.76 Para la Corte, este
72
Cf., Yamín, Parra Vera, op. cit., p. 118.
73
Ley Estatutaria 1751 por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan
otras disposiciones, D.O. 49427.
74
V., DOF, Decreto mediante el cual se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley
del Impuesto sobre la Renta —LISR—, del Código Fiscal de la Federación, de la Ley del Impuesto Es
pecial sobre Producción y Servicios, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, y se establece el Subsidio
para el Empleo; Ley del Impuesto sobre la Renta, arts. 177 y 178.
75
Cf., Pelayo, “El mínimo vital como estándar para la justiciabilidad de los derechos económicos, socia
les y culturales”, en Revista electrónica Metodhos, pp. 46-48.
76
SCJN, Tesis 1a. XCVII/2007, Derecho al mínimo vital en el orden constitucional mexicano, Novena Época,
en Semanario Judicial de la Federación y su Gacetamkj Tomo XXV, p. 793.
criterio sirve como “presupuesto del Estado Democrático de Derecho”, el cual

“requiere que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales que
les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar que los go
bernados participen activamente en la vida democrática”.77
Con posterioridad, la Suprema Corte incorporó directamente la tesis del núcleo

mínimo vital que debe ser protegido por el Estado. Al resolver un amparo en el
que se reclamaron diversas omisiones en relación con la distribución y aplicación
efectiva del gasto público educativo, la Primera Sala señaló que el derecho a la edu
cación tiene un núcleo que impone una obligación de garantía sobre el Estado.78
En 2015, la Primera Sala de la SCJN al decidir un amparo sobre la vulneración

del derecho fundamental a la cultura se refirió expresamente al deber de proteger
el núcleo esencial del derecho y su vinculación con las Observaciones Generales
3 y 21 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como a la
jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, y del derecho
constitucional comparado.79 La Suprema Corte afirmó que “los derechos sociales
atribuyen un deber incondicional de proteger su núcleo esencial. Así, dichos de
rechos imponen un deber de resultado, es decir, el Estado mexicano tiene un deber
de garantizar de manera inmediata la protección del núcleo esencial”, justificado
en el ataque a su dignidad.80 Luego la SCJN incorpora la distinción entre tipos de
obligaciones:
Cuando los tribunales adviertan que una vulneración a un derecho social afecta
la capacidad de los quejosos para vivir dignamente, deberán declarar que se viola el
núcleo esencial del derecho. […] puede decirse que existe una distinción entre
distintos niveles de protección en los derechos sociales: (i) un núcleo esencial que
protege la capacidad de las personas de vivir dignamente que impone al Estado
77
Ibidem; SCJN, Primera Sala, Sentencia recaída en el Amparo de Revisión 2237/2009, 24/2010,
121/2010, 204/2010, 507/2010.
78
Idem, Sentencia recaída en el Amparo en Revisión 323/2014.
79
Idem, Sentencia recaída en el Amparo en Revisión 566/2015.
80
Idem, p. 21.
obligaciones de cumplimiento inmediato e ineludible en caso de una vulneración;

(ii) cuando se sobrepase ese núcleo esencial, un deber de alcanzar progresivamen
te la plena realización del derecho; y (iii) un deber de no adoptar injustificada
mente medidas regresivas.81
Es así que, la Primera Sala ha ido generando notablemente una jurisprudencia que
incorpora la noción del núcleo mínimo esencial con la finalidad de garantizar la
dignidad de las personas, justificando la existencia de una obligación inmediata
y un estándar de protección más fuerte cuando se vulnera ese mínimo, al amparo
del derecho internacional de los derechos humanos y de las interpretaciones de
sus órganos.82
V. Conclusiones
El desafío de la justiciabilidad de los derechos sociales significa continuar avan

zando en la superación de los obstáculos teóricos acerca de la determinación del
contenido de los derechos sociales y sus obligaciones correlativas. A la vez impli
ca que las y los jueces, así como quienes ejercen la abogacía y las autoridades
administrativas, tengan la voluntad de utilizar las herramientas interpretativas
para la garantía de los derechos sociales. La adopción del estándar del contenido
mínimo vital de los derechos sociales y de las obligaciones mínimas de efecto
inmediato representan herramientas potentes y útiles dirigidas a transitar ese
camino hacia la protección efectiva de estos derechos para todas las personas con
independencia de su condición socioeconómica.
Desde el derecho internacional y regional de protección de los derechos huma

nos, y contra algunas voces críticas, los tribunales de justicia de los estados
democráticos constitucionales están llamados a adoptar un rol asertivo en la ad
judicación de los derechos sociales para la protección de las personas más pobres
de nuestras sociedades.
81
Idem, p. 24.
82
Cf., Simón, “El núcleo esencial de los derechos económicos, sociales y culturales: una buena estrate
gia de adjudicación”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, pp. 375.
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Capítulo XI
El principio de razonabilidad
en la tutela judicial de los DESCA
Aniza García*
* Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (UCM). Colaboradora honorífica en
el Departamento de Derecho Constitucional, UCM.
El principio de razonabilidad en la tutela judicial de los DESCA. I. La justicia
bilidad de los DESC como punto de partida; II. La definición de los derechos y de
las condiciones mínimas como criterios de interpretación; III. La determinación
de las obligaciones que conllevan los DESC: criterios para su aplicación; IV. Nota
sobre el principio de progresividad; V. El criterio de razonabilidad; VI. El desarrollo
de estrategias, planes nacionales e indicadores; VII. Nota sobre el impacto presupues
tario; VIII. A manera de conclusiones.
I. La justiciabilidad de los DESC

como punto de partida
La concepción liberal que en su origen inspiró el sistema de derechos humanos

derivado de la Declaración Universal, supuso un obstáculo para el desarrollo e
implementación de los derechos económicos, sociales y culturales —en adelante,
DESC—, que los principios de indivisibilidad e interdependencia entre los dere
chos, que debían informar el sistema, no pudieron contrarrestar.
Frente a la potencialidad que tempranamente mostró la aplicación del Pacto In

ternacional de Derechos Civiles y Políticos —en adelante, PIDCP—, y de su
Protocolo Facultativo en materia de denuncias individuales, el desarrollo e im
plementación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul
turales —en adelante, PIDESC— se vieron enormemente dificultados por la falta
de compromiso de los Estados para asumir plenamente sus obligaciones. Par
ticularmente, en relación con el alcance y la exigibilidad de estos derechos. Estas
limitaciones permearon, asimismo, los propios sistemas constitucionales de un
buen número de Estados que, todavía hoy, interpretan los DESC como principios
programáticos de realización gradual, cuya eficacia está irremediablemente supe
ditada a su voluntad política y a la disponibilidad de recursos.
487
De hecho, el largo proceso que llevó a conseguir, en diciembre de 2008, la apro

bación del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económi
cos, Sociales y Culturales —en adelante, Protocolo PIDESC— en materia de
denuncias, refleja con claridad la dificultad para lograr el consenso en torno a su
naturaleza y alcance. Aunque ciertamente, la andadura iniciada con su entrada
en vigor, en mayo de 2013, parece cerrar definitivamente la controversia sobre
los DESC como auténticos derechos exigibles.
El progreso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos —en adelante,

DIDH— debe evaluarse atendiendo esencialmente a su impacto en la eficacia de
los derechos en el ámbito nacional —por ser éste el ámbito natural para su ejer
cicio—. Habría que decir que, en relación con los DESC, aunque son considera
bles los avances en la especificación de su contenido y de las obligaciones que
conllevan —elementos que ya recogen muchos ordenamientos jurídicos nacio
nales, por ejemplo, del constitucionalismo latinoamericano más reciente—, la
situación es menos halagüeña en relación con su justiciabilidad.
En efecto, el trabajo realizado por los diferentes órganos del sistema de Naciones
Unidas, y por los propios sistemas regionales de protección, está teniendo un im
pacto cada vez mayor en los ordenamientos nacionales. Particularmente, la labor
de los Comités de expertos creados por los propios tratados, interpretándolos a
través de sus Observaciones Generales —en adelante, OG— y de sus observacio
nes finales a los informes periódicos que les presentan los Estados, así como el
trabajo de las Relatorías temáticas, han permitido la especificación del contenido
de los derechos, la concreción de las condiciones mínimas para su ejercicio y la de
terminación del alcance de las obligaciones que de ellos se derivan. Asimismo,
este desarrollo ha favorecido una reconfiguración más garantista del sistema de
derechos, que hoy ya aparece recogida en los textos constitucionales más avan
zados, en lo siguiente una puntualización de estos avances:
• La ampliación del catálogo de derechos por la individualización de

algunos que hasta ahora se entendían incluidos en derechos más
amplios —como en el caso del derecho al agua y el derecho al sa
neamiento, derivados del derecho a un nivel de vida adecuado—, por
un lado, y la apertura del catálogo de derechos más allá del propio texto
El principio de razonabilidad en la tutela judicial de los DESCA 489
constitucional, para entender incluidos otros derechos internacional

mente reconocidos que tienen su fundamento en la dignidad de la
persona; Por otro lado,1
• La concreción del contenido de los derechos y del alcance de las obli
gaciones que conllevan para los Estados, lo que refleja más claramen
te la indivisibilidad e interdependencia entre todos ellos.2
• La incorporación definitiva del principio de igualdad como eje del
sistema,3 y la atención prioritaria de los grupos más vulnerables.
• El reconocimiento de los distintos niveles de obligación —positivas y
negativas— en relación con el conjunto de los derechos.4
• La obligación de que los órganos competentes apliquen los derechos
conforme a su interpretación más favorable —principio pro persona—.5
• La aplicación directa de los derechos internacional o constitucional
mente reconocidos, con independencia de que exista, o no, desarrollo
normativo.6
• La eficacia horizontal o frente a terceros de los derechos.7
• El deber de incorporar el enfoque de los derechos a la legislación y las
políticas públicas destinadas a su implementación, y la obligación de
garantizar la participación efectiva y significativa de la ciudadanía.8
• El deber de desarrollar mecanismos de evaluación de las normas y
políticas públicas, para asegurar su eficacia y garantizar la transparen
cia y la rendición de cuentas.9
1
V., Constitución Política de Colombia, artículo 94; V., Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, artículo 22; V., Constitución de la República de Ecuador, artículo 11.7; V., Constitución
Política del Estado de Bolivia, artículo 13.II.
2
V., Constitución Política del Estado de Bolivia, artículo 13; V., Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, artículo 19.
3
V., Constitución Política del Estado de Bolivia, artículo 14; V., Constitución de la República Bolivaria
na de Venezuela, artículo 21; V., Constitución de la República de Ecuador, artículo 11.
4
V., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1.
5
V., Constitución Política de la República de Ecuador, artículo 14.4; V., Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, artículo 1; V., Constitución Política de Colombia, artículo 93; V., Constitu
ción Política del Estado de Bolivia, artículo 13.VI.
6
V., Constitución de la República de Ecuador, artículo 11.3.
7
V., Constitución Política de Colombia, artículo 86; V., Constitución de la República de Ecuador, artícu
lo 88; V., Constitución Política del Estado de Bolivia, artículo 128.
8
V., Constitución de la República de Ecuador, artículo 11.8.
9
V., Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 66 y 141; V., Constitución de la
República de Ecuador, artículo 100.
• La obligación de contar con recursos adecuados y efectivos para su

reclamación.10
En relación con este último aspecto, la aprobación y entrada en vigor del Protocolo
PIDESC representan, sin duda, un salto cualitativo; habilitan la aplicación directa
de estos derechos —con independencia de que medie regulación legal— y su
protección mediante mecanismos reforzados de garantía. Es decir, se abre la vía
para la exigibilidad directa de los DESC en el ámbito internacional, porque las per
sonas y grupos de personas pueden denunciar ante el Comité de Derechos Econó
micos, Sociales y Culturales —en adelante, CDESC— posibles vulneraciones.
Ahora bien, el reto pendiente es que a nivel nacional los operadores políticos
incorporen al desarrollo normativo de los derechos y a las políticas destinadas
a su implementación, los progresos relativos a la especificación de su contenido,
sentido y alcance y que, en su aplicación, los operadores jurídicos utilicen los cri
terios y estándares del Comité cuando se trate de adjudicar los DESC en casos
concretos.
II. La definición de los derechos

y de las condiciones mínimas
como criterios de interpretación
Además de su definición, el CDESC ha ido desarrollando en sus OG el contenido

normativo de derechos específicos, determinando aquellos elementos o condi
ciones mínimas que deben satisfacer los bienes y servicios destinados a hacerlos
efectivos:
10
Idem, artículos 26 y 27; V., idem, artículo 11.
También respecto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos —una de las primeras
constituciones sociales, pero que fue decantándose por una concepción liberal y rígida del sistema de
derechos— se ha dado un paso importante para adaptarla a los avances en esta materia, mediante las
reformas de agosto de 2001 —carácter pluricultural de la nación—, abril de 2009 —derechos cultura
les—, octubre de 2011 —derecho a la alimentación—, febrero de 2012 —derecho al agua y al
saneamiento—, y particularmente la reforma de junio de 2011 que actualizó el sistema de derechos
conforme a los principios y estándares del DIDH.
• Disponibilidad: los bienes o servicios públicos destinados a la satis

facción del derecho deberán ser suficientes y proveerse de manera
continuada.
• Accesibilidad: los bienes y servicios deben ser accesibles a todas las
personas, sin discriminación, incluida su accesibilidad económica o
asequibilidad.
• Aceptabilidad: los bienes o servicios deben ser culturalmente apropia
dos, respetuosos de las minorías, y sensibles a los requisitos del géne
ro y el ciclo de vida.
• Calidad: los bienes o servicios se ajustarán a los estándares de calidad
que resulten aplicables.11
Estos parámetros generales aplicados al contenido concreto de cada derecho

—salud, vivienda, alimentación, educación, agua y saneamiento— favorecen su
adecuada implementación y facilitan a los órganos de control —judiciales o cuasi
judiciales— una valoración rigurosa de su eficacia; se trata de un enfoque que se
viene aplicando ya en los ámbitos nacional, regional e internacional.
Así, por ejemplo, en relación con el derecho a la vivienda, el CDESC ha estable

cido en su OG 4 que su adecuación vendrá determinada, por lo menos, por los
siguientes elementos: la seguridad jurídica en la tenencia, la disponibilidad de
servicios e infraestructuras; gastos soportables que no comprometan la satisfac
ción de otras necesidades básicas; condiciones de habitabilidad, una ubicación
aceptable y adecuación cultural.12 Igualmente, el Comité Europeo de Derechos
Sociales —en adelante, CEDS— en aplicación de la Carta Social Europea —en
adelante, CSE— o la Carta Social Europea Revisada —en adelante, CSER—, al
analizar los informes periódicos que someten a su consideración los Estados, ha
establecido como criterio esencial de la adecuación de la vivienda que ésta cuente
con servicios básicos de agua y saneamiento. Mientras que en relación con los
11
V., CDESC, Observación general Núm.14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud,
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párr. 12.
12
V., idem, Observación general 4, El derecho a una vivienda adecuada, párrafo 1 del artículo 11 del
Pacto, párrs. 7 y 8.
Estados que sólo están vinculados por la versión original de este instrumento que
no incluye el derecho a la vivienda, el CEDS ha optado por una interpretación
ampliada del artículo 11 —derecho a la protección de la salud— para valorar las
medidas de prevención y protección adoptadas contra la contaminación del
agua, como parte de los estándares de salud pública aplicables a la política de
vivienda. Así, en sus Conclusiones del 2003 sobre el informe presentado por el
Estado francés, dejaría establecidos los criterios esenciales que debe satisfacer
la noción de vivienda adecuada:
• Un alojamiento seguro desde el punto de vista sanitario y de la salud

debe contar, como condiciones mínimas, con todos los servicios bási
cos, incluido el acceso a agua, calefacción, eliminación de residuos,
saneamiento y electricidad.
• Las condiciones o estándares mínimos de habitabilidad deben apli
carse no sólo respecto de las viviendas de nueva construcción, sino
gradualmente, también respecto del parque de vivienda ya existente;
y que deben garantizarse tanto si la vivienda se ocupa en propiedad
como en alquiler.
• Las autoridades públicas deberán adoptar medidas destinadas a impe
dir la interrupción de los servicios de agua, electricidad y teléfono.
En el marco del sistema de denuncias colectivas, el CEDS ha especificado estos

criterios. En la Reclamación ERRC contra Bulgaria, declara el persistente incum
plimiento por parte del Estado de su obligación de garantizar el derecho a la vi-
vienda adecuada y de reducir, con miras a su eliminación, el número de personas
sin techo; y reitera que para considerarla habitable, la vivienda debe satisfacer
condiciones de seguridad estructural que conllevan acceso a saneamiento, red
eléctrica y agua, calefacción, servicios higiénicos, recogida de basura, espacio su
ficiente y seguridad en la titularidad.
Asimismo, en aplicación del derecho de la familia a protección social, jurídica y

económica —artículo 16— y el principio de no discriminación —artículo E—, el
CEDS entendió que el Estado no había adoptado medidas suficientes para garan
tizar a la comunidad gitana afectada el acceso a una vivienda adecuada provista
de los servicios básicos. Y si bien admitió que, según sus prioridades y recursos,
los Estados tienen un margen de discrecionalidad para elegir las medidas que
están obligados a adoptar para hacer efectivos los derechos, dichas medidas deben
satisfacer los criterios de razonabilidad del plazo, progreso medible y financia
ción consistente con el máximo de recursos disponibles. Concluyó que, en este
caso, la falta de adecuación de las viviendas y la falta de servicios, constituían una
vulneración de los artículos 16 y E de la Carta.13
También la interpretación extensiva del derecho a la vida ha permitido establecer

criterios para potenciar su alcance. El Comité de Derechos Humanos —en ade
lante, CDH—, encargado de supervisar la aplicación del PIDCP, ha mantenido
este enfoque al sostener que entre las medidas previstas para proteger el derecho
a la vida:
[…]se encuentran, según proceda, las medidas destinadas a garantizar el acceso

sin demora de las personas a bienes y servicios esenciales, como los alimentos , el
agua, el alojamiento, la atención de la salud , la electricidad y el saneamiento, y
otras destinadas a promover y facilitar condiciones generales adecuadas, como el
fomento de servicios de salud de emergencia eficaces, operaciones de respuesta de
emergencia —incluidos los bomberos, los servicios de ambulancia y las fuerzas
policiales— y los programas de viviendas sociales.14
Igual tratamiento ha dado a este derecho la Corte Interamericana de Derechos

Humanos —en adelante, Corte IDH—, por lo menos desde el caso de los “Niños de
la Calle”,15 y más adelante en casos que involucran la protección de tierras comu
nales de comunidades indígenas.16
13
V., CEDS, European Roma Rights Centre vs. Bulgaria.
14
V., CDH, Observación general Núm. 36, Artículo 6: derecho a la vida, párr. 26.
15
Además, en un voto concurrente, los jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli señalaron que “La pri
vación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio; se extiende igualmente a la privación
del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al
mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos,
sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos”.
Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales) y otros vs. Guatemala, párr. 144.
16
V., idem, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, párr. 214.
En el Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay la Corte señaló

que el Estado, al no haber garantizado su derecho a la propiedad comunal, había
afectado el derecho a una vida digna de sus miembros y, en consecuencia, decre
tó que:
[…]mientras la Comunidad se encuentre sin tierras, dado su especial estado de

vulnerabilidad y su imposibilidad de acceder a sus mecanismos tradicionales
de subsistencia, el Estado deberá suministrar, de manera inmediata y periódica,
agua potable suficiente para el consumo y aseo personal de los miembros de la
Comunidad; brindar atención médica periódica y medicinas adecuadas para con
servar la salud de todas las personas, especialmente los niños, niñas, ancianos y
mujeres embarazadas, incluyendo medicinas y tratamiento adecuado para la des
parasitación de todos los miembros de la Comunidad; entregar alimentos en
cantidad, variedad y calidad suficientes para que los miembros de la Comunidad
tengan las condiciones mínimas de una vida digna; facilitar letrinas o cualquier
tipo de servicio sanitario adecuado a fin de que se manejen efectiva y salubremente
los desechos biológicos de la Comunidad; y dotar a la escuela ubicada en el asen
tamiento actual de la Comunidad, con materiales bilingües suficientes para la
debida educación de sus alumnos.17
Por otro lado, en dos casos recientes sobre el derecho a la salud en relación con
personas en situación de vulnerabilidad —Poblete Vilches contra Chile y Guachalá
Chimbo y otros contra Ecuador— , la Corte ha utilizado el criterio de accesibilidad
económica en los términos desarrollados por el CDESC, para determinar si los
poderes públicos habían garantizado el derecho de esas personas en el sentido de
asegurar que el pago por los servicios de atención de la salud y aquellos relacio
nados con los factores determinantes básicos de la salud, efectivamente satisfa
cían el principio de equidad.18
17
Idem, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párr. 221; Caso de la Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa, vs. Paraguay, párrs. 230-232; Caso de la Comunidad Indígena Xákmok kásek vs. Paraguay,
párr. 301; Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs.
Argentina.
18
De hecho, en el Caso Guachalá Chimbo la Corte entendió vulnerado el derecho a la salud por entender
que el Estado había incumplido la obligación de asegurar que los servicios de salud resultaran accesi
bles, dada la falta de acceso a los medicamentos por parte de la víctima. V., idem, Caso Guachalá Chimbo
y otros vs. Ecuador, párrs. 141-142 y 150; Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, párrs. 120-121.
En definitiva, estos estándares o condiciones mínimas no constituyen solamente

criterios orientativos para los Estados en la formulación del marco normativo y
el diseño e implementación de sus políticas; sino también criterios aplicables
cuando se trata de la adjudicación de derechos en casos concretos. Aplicar estos
criterios para determinar la adecuación de los servicios que dan contenido a
los DESC —vivienda, salud, educación, alimentación, agua y saneamiento—,
permite a los operadores jurídicos valorar la razonabilidad de las medidas —nor
mas, políticas, planes y programas— que adoptan los poderes públicos para
hacerlos efectivos. Y esta cuestión es esencial para la garantía de los derechos;
porque si las leyes como expresión de la voluntad popular establecen derechos e
imponen a los poderes públicos obligaciones concretas para proveerlos, el hecho
de que los tribunales aseguren su eficacia debe considerarse no tanto como una
interferencia en la división de poderes, sino como un refuerzo imprescindible del
principio democrático.19
III. La determinación de las

obligaciones que conllevan los DESC:
criterios para su aplicación
Junto a la especificación del contenido de los derechos y de las condiciones míni

mas para su ejercicio, la determinación del alcance de las obligaciones que impo
nen a los Estados constituye otro elemento que favorece su efectiva implementación
en el ámbito nacional. El CDESC viene aplicando a estos derechos el catálogo
general de obligaciones desarrollado en el ámbito del DIDH, de acuerdo con el
cual, los derechos imponen al Estado deberes de respeto, protección y garantía.
De conformidad con la obligación de respeto, los Estados deben abstenerse de obs

taculizar el disfrute de los derechos, y asegurar que no se produzcan interferen
cias. La obligación de protección exige al Estado actuar con la debida diligencia y
adoptar las medidas oportunas, es decir, articular un sistema regulador eficaz
y medidas de supervisión independiente, para evitar que actores no estatales
19
V., International Commission of Jurists, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cul-
tural Rights. Comparative Experiences of Justiciability, Ginebra, pp. 79-80.
—individuos o empresas— impidan u obstaculicen el ejercicio de los derechos.20

Por último, la obligación de garantizar o cumplir “exige a los Estados facilitar,
proporcionar o promover el disfrute de un derecho cuando los titulares de ese
derecho, por razones que van más allá de su voluntad o su capacidad, no pueden
hacerlo”;21 para lo cual, deben adoptar las medidas oportunas, bien sean legisla
tivas, administrativas, sociales, presupuestarias, etcétera.
Ahora bien, estos tres niveles de obligación —respeto, protección y garantía—,

deberán articularse con otros deberes de alcance general, que sí exigen satisfacción
inmediata. En primer lugar, la obligación de no discriminar y de abordar decidida
mente las situaciones de desigualdad en relación con la realización de los derechos.
En segundo lugar, el deber de alcanzar progresivamente la eficacia de los DESC;

esta obligación, derivada del artículo 2.1 del Pacto, supone el compromiso de los
Estados de:
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación

internacionales, especialmente económica y técnicas, hasta el máximo de los recur
sos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropia
dos, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aquí reconocidos.
Ello implica avanzar, tan expeditamente como sea posible, en la realización de estos
derechos y conseguir cuanto antes, por lo menos, un nivel aceptable de implemen
tación. En contraposición, los Estados asumen la prohibición de adoptar medidas
20
Sobre el alcance de estas obligaciones en relación con los DESC, V., Langford, “Substantive Obliga
tions”, en The Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A
Commentary, pp. 203-251.
En relación con los derechos concretos, V., CDESC, Observación general 4, El derecho a una vivienda ade
cuada, párrafo 1 del artículo 11 del Pacto; Observación general 7, El derecho a una vivienda adecuada,
párrafo 1 del art. 11 del Pacto; Observación general 12, El derecho a una alimentación adecuada, art. 11;
Observación general 13, El derecho a la educación, art. 13 del Pacto; Observación general 14, El derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; Observación general 15, El derecho al agua, arts. 11 y 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
21
ACNUDH, Informe sobre la aplicación normativa de los derechos económicos, sociales y culturales,
párr. 11.
regresivas; es decir, aquellas que pudieran suponer un retroceso respecto de los

estándares de satisfacción conseguidos.
En tercer lugar, la obligación de satisfacer por lo menos y de manera prioritaria,

el contenido mínimo de cada derecho. En efecto, existe para los Estados un deber
impostergable de asegurar la satisfacción de los niveles esenciales de los DESC; y
con el fin de favorecer el cumplimiento de esta obligación de carácter inmediato,
el Comité, en sus OG, especifica ese contenido mínimo respecto de los derechos
concretos.22
Asimismo, asegurar la disponibilidad y el acceso a recursos adecuados y eficaces

para hacer efectivos los DESC, constituye otra obligación impostergable para los
Estados. Según ha señalado el propio Comité, aunque el PIDESC no establece
expresamente esta obligación:
[…]los Estados Partes que pretendan justificar el hecho de no ofrecer ningún re
curso jurídico interno frente a las violaciones de los derechos económicos, socia
les y culturales tendrán que demostrar o bien que esos recursos no son `medios
apropiados´ según los términos del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o bien que, a la vista de los demás
medios utilizados, son innecesarios. Esto será difícil demostrarlo, y el Comité
entiende que, en muchos casos, los demás medios utilizados puedan resultar ine
ficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales.23
22
V., Griffey, “The `Reasonableness´ Test: Assessing Violations of State Obligations under the Optional
Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, en Human Rights Law
Review, pp. 287-288; CDESC, Observación general 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes,
párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, párrs. 10-14. Sobre el contenido mínimo de derechos específicos, V.,
idem, Observación general 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párr. 43; Observación general 15, El
derecho al agua, arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
párr. 37; idem, Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional de De
rechos Económicos, Sociales y Culturales: La pobreza y el Pacto Internacional de Derechos Económi
cos, Sociales y Culturales, párrs. 17 y 18; idem, Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta
el “máximo de los recursos de que disponga” de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto,
párr. 6; V., contribución de Leticia Morales, en este mismo volumen.
23
V., CDESC, Observación general 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del artículo 2
del Pacto, párrs. 2 y 3.
Más aún, apelando a la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos, y

al hecho de que todos ellos presentan por lo menos alguna dimensión justiciable,
deberá rechazarse “una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales
y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales”.24
IV. Nota sobre el

principio de "progresividad"
Establecer el alcance del deber de lograr progresivamente la plena efectividad de

los DESC, en los términos del artículo 2.1 del Pacto, constituye una de las cues
tiones que el Comité ha entendido fundamental, dado el riesgo de que los Estados
postergaran indefinidamente su realización. Por tanto, el Comité abordó tempra
namente esta cuestión:
[…]el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras pro
gresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivoca
damente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una
parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades
del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase
debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del
Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la
plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación
de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo.
Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspec
to requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente
por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto
del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.25
Estableció entonces que los Estados deben adoptar medidas claras y concretas,
deliberadas y consistentes, dirigidas a la satisfacción de sus obligaciones derivadas
24
V., idem, Observación general 9, La aplicación interna del Pacto, párrs. 9-11.
25
V., idem, Observación general 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto), párrs. 9 y 10.
del Pacto. Se trata, por tanto, de una obligación que impone al Estado realizar
actuaciones en una dirección determinada, si bien las medidas concretas que se
adopten —legislativas, administrativas, presupuestarias, sociales, etc.— pueden
depender del contexto.
Así, el hecho de que este instrumento reconozca que el avance hacia la realiza
ción plena de algunos derechos pueda estar limitado por la escasez de recursos, no
debe convertirse en obstáculo para la adopción inmediata de medidas orientadas
a ese fin, destinando de manera prioritaria el máximo de recursos disponibles:
[…]lo que se perfila claramente en todos los contextos son dos estrategias diferentes:
mejorar progresivamente el nivel de servicio para cumplir plenamente el contenido
normativo de los derechos humanos […] y los principios de derechos humanos
—efectividad vertical—; y avanzar progresivamente hacia el disfrute en condicio
nes de igualdad de los derechos […] , centrándose en las personas a las que el
servicio no llega o llega en medida insuficiente —efectividad horizontal—.26
Además, no basta con demostrar que efectivamente se destina el máximo de re

cursos disponibles, sino también que esos recursos se emplean del modo que
tengan la mayor repercusión posible en la realización de los derechos.27 En otras
palabras, se trata por un lado de avanzar progresivamente hacia un acceso universal
a los bienes y servicios que dan contenido a los DESC —vivienda, salud, educa
ción, agua, saneamiento, alimentación, etc.—, procurando llegar a más personas; y
por otro, del avance progresivo hacia mejores niveles de servicio, cumpliendo
plenamente las normas de derechos humanos.28 Así, pues, aunque la disponibi
lidad de recursos:
condiciona la obligación de adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato de

la obligación, de la misma forma que el hecho de que los recursos sean limitados
26
ONU, Informe del Relator Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, párr.
8. Documento A/HRC/45/10 .
27
V., idem, párr. 60; ACNUDH, Documento A/66/255, párr. 15.
28
V., idem, Informe del Relator Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, párr.
80. Documento A/70/203.
no constituye en sí mismo una justificación para no adoptar medidas. Aunque se

demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación
del Estado Parte de velar por el disfrute más amplio posible de los derechos eco
nómicos, sociales y culturales, habida cuenta de las circunstancias reinantes.29
En definitiva, el deber de avanzar progresivamente hacia la plena realización de los

derechos, interpretado a la luz del PIDESC, impone a los Estados la obligación de
dar pasos concretos y deliberados en esa dirección; y a los operadores jurídicos
— en los ámbitos internacional, regional y nacional — la tarea de determinar en
los casos concretos si, y hasta qué punto, un Estado cumple con dicha obligación.
V. El criterio de "razonabilidad"
Una evaluación de los DESC atendiendo a su contenido, a las condiciones míni

mas para su ejercicio y a las obligaciones que imponen a los poderes públicos,
favorece sin duda su garantía. Pero es necesario, igualmente, que los operadores
jurídicos tengan en cuenta el contexto específico al valorar la eficacia de estos
derechos en los casos concretos; y que sea en este marco en el que analicen la
necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad de las políticas destina
das a hacerlos efectivos.
Esto es, precisamente, lo que exige el Protocolo al CDESC en el marco del pro
cedimiento de denuncias; es decir, para determinar si existe o no vulneración de
los DESC en un determinado caso, el Comité deberá valorar la razonabilidad de las
medidas adoptadas por los Estados teniendo en cuenta la proporcionalidad de
las mismas, el nivel de desarrollo, la situación económica y si el Estado ha actuado
de conformidad con el principio de igualdad y la prohibición de discriminación.
De hecho, la aplicación y alcance del criterio de razonabilidad —que quedaría

finalmente recogido en el artículo 8.4— sería objeto de debate durante el proceso
que finalmente llevaría a la adopción del Protocolo PIDESC. Se trataba de deter
29
CDESC, Documento E/C.12/2007/1, párr. 4.
minar la pertinencia de este principio para establecer la validez de las normas y

políticas adoptadas por un Estado para satisfacer sus obligaciones en materia de
DESC. En opinión de la entonces titular del Alto Comisionado de Naciones Uni
das para los Derechos Humanos —en adelante, ACNUDH—, la clave era que los
órganos judiciales y cuasi judiciales del ámbito nacional, igual que ocurre en el
internacional, examinaran la razonabilidad de las medidas adoptadas por un Es
tado, a la luz de sus recursos y circunstancias.30
Ello no supone, evidentemente, que dichos órganos —nacionales o internacio

nales— determinen qué leyes, políticas y programas deben poner en marcha los
Estados para avanzar en la implementación de un derecho; porque como se ha
dicho ya, los Estados tienen un amplio margen de decisión para optar por unas
u otras medidas, —siempre que las mismas resulten compatibles con la realización
de los derechos—. Se trataría, más bien, de disponer de las herramientas apropia
das para establecer en qué casos un Estado incumple sus obligaciones respecto de
los DESC debido a la falta, insuficiencia o deficiencia de las medidas adoptadas;
y de instarle a reparar de manera oportuna posibles vulneraciones.31
Ahora bien, convendría señalar en este punto que aunque tratándose de los
DESC la cuestión estriba, esencialmente, en determinar si las decisiones adop
tadas por los poderes públicos en relación con las leyes, políticas y programas
destinados a satisfacer —progresivamente— el acceso a la salud, a la vivienda, a
la alimentación, a la educación, o al agua y al saneamiento, resultan compati
bles con el contenido, sentido y alcance de sus obligaciones al respecto, en
ocasiones el criterio de razonabilidad se aplica igualmente para establecer la
validez de ciertas medidas que en una determinada situación suponen restrin
girlos o limitarlos.
30
V., ONU, Declaración de Louise Arbour, Alta Comisionada para los Derechos Humanos en la tercera
sesión del Grupo de Trabajo de composición abierta establecido por la Comisión de Derechos Humanos
para considerar opciones relativas a la elaboración de un protocolo facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Disponible en https://newsarchive.ohchr.org/EN/New
sEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=6011&LangID=E
31
Ibidem.
1. La limitación de derechos
y el criterio de razonabilidad
Los Estados tienen respecto de los DESC, como se ha indicado antes, la obliga
ción de lograr progresivamente su plena efectividad; esta obligación tiene un con
tenido concreto y supone, en contraposición, la prohibición de adoptar medidas
de carácter regresivo. Por tanto, existe una fuerte presunción en el sentido de que
la adopción de una medida que suponga retroceder, en cualquier sentido, res
pecto del estándar de protección alcanzado, constituye un incumplimiento de
dicha obligación.
Más aún, el Comité ha interpretado que una medida regresiva que afecte el con
tenido mínimo de los derechos del PIDESC, será inválida en cualquier circuns
tancia; mientras que, si no lo afecta, será en principio ilegítima, salvo que el
Estado lo justifique suficientemente, con una carga probatoria alta.32
Asimismo, cuando un Estado adopta una medida regresiva, el CDESC examinará:
• Si existe una justificación razonable para ello.

• Si se han valorado exhaustivamente posibles alternativas.
• Si ha habido una participación genuina de los grupos afectados en el
examen de las medidas y alternativas propuestas.
• Si las medidas pudieran resultar directa o indirectamente discrimi
natorias.
• Si las medidas tendrán una repercusión sostenida en el ejercicio de los
derechos o un efecto injustificado en los derechos adquiridos, o si se
priva a alguna persona o grupo del acceso al contenido mínimo de
ese derecho.
• Si se ha realizado un examen independiente de las medidas a nivel
nacional.33
32
V., Rossi, “La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales”, en Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales,
pp. 79-115; V., la contribución de Christian Courtis, en este mismo volumen.
33
V., CDESC, Observación general 19, El derecho a la seguridad social (artículo 9), párr. 42; Young, “Pro
portionality, Reasonableness, and Economic and Social Rights”, en Boston College Law School Faculty Papers.
Por último, el Comité ha establecido parámetros para evaluar los casos en que un
Estado pretenda justificar una medida regresiva, alegando limitación de recursos:
• El nivel de desarrollo del país.

• La gravedad de la presunta infracción, teniendo particularmente en
cuenta si la situación afecta al disfrute de los derechos básicos del
Pacto.
• La situación económica en ese momento, teniendo particularmente
en cuenta si el país atraviesa un período de recesión económica.
• La existencia de otras necesidades importantes que el Estado deba
satisfacer con los recursos limitados de que dispone.
• Si el Estado trató de encontrar opciones de bajo costo.
• Si el Estado recabó cooperación y asistencia internacionales.34
En definitiva, el CDESC entiende que incluso en aquellas situaciones donde exis

tan limitaciones graves de recursos, se mantiene la obligación de que los Estados
actúen para asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos y el deber de
proteger a los grupos más vulnerables.35
Pero esta limitación general respecto de la adopción de medidas que tengan o

pudieran tener carácter regresivo, no supone que los derechos —internacional
o constitucionalmente reconocidos— no puedan someterse a ciertos límites, que
se considerarán legítimos —de acuerdo con lo dispuesto por el propio PIDESC
—art. 4— siempre que estén establecidos por ley, que no desvirtúen su natura
leza y que respondan exclusivamente al objeto de promover el bienestar general
en una sociedad democrática. En los términos de la jurisprudencia constitucio
nal española:
El derecho fundamental de que se trata no es incondicionado o absoluto, sino que

queda delimitado en su contenido tanto por su naturaleza como en atención a su
función. Aunque el derecho se impone en su contenido esencial al legislador,
34
V., CDESC, Documento E/C.12/2007/1, párr. 10.
35
V., idem, Observación general 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto), párrs. 11-12.
puede este establecer limitaciones y restricciones a su ejercicio que, respetando ese

contenido y los imperativos del principio de igualdad, se ordenen, desde la pers
pectiva constitucional, a un fin legítimo y en términos proporcionados a esa válida
finalidad. Limitaciones y restricciones legales que habrán de aplicarse, en especial
por los órganos judiciales, mediante resolución especialmente motivada y no in
cursa en desproporción en relación con aquella finalidad.36
Se trataría, entonces, de establecer si una medida regresiva está justificada en una

situación específica, y si efectivamente constituye la opción que menos restringe
el derecho en el caso concreto. Es decir, determinar si realmente un Estado avanza
de manera progresiva en la realización de un derecho o, en cambio, ha adoptado
una medida que resulta contraria al enfoque de los derechos, inútil, innecesaria
o desequilibrada.37
En los términos del Tribunal Constitucional español, en ningún caso las limita
ciones a un derecho pueden obstruirlo más allá de lo razonable; y, por tanto:
[…]todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que

las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido —SSTC
69/1982, FJ 5, y 13/1985, FJ 2—, ha de atender a la proporcionalidad entre el
sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone
—STC 37/1989, FJ 7—, y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial
—SSTC 11/1981, FJ 10; 196/1987, FFJJ 4 a 6; 12/1990, FJ 8, y 137/1990, FJ 6—.38
Entonces, para determinar si existe o no vulneración de uno o más derechos en

un caso concreto, el CDESC evaluará la proporcionalidad de las medidas adop
tadas, el nivel de desarrollo del país, su situación económica, y si el Estado ha
36
V., Tribunal Constitucional Español, STC 69/2021, FJ 4.e.
37
Según el criterio del Tribunal Constitucional, para comprobar si una medida impeditiva (restrictiva)
del ejercicio del derecho (de reunión) “supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario cons
tatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el
objetivo propuesto —la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes—; si, además, era
necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propó
sito con igual eficacia; y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, pon
derada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios
sobre otros bienes o valores en conflicto”, idem, STC 55/1996, FJ 5.
38
Idem, STC 154/2002, FJ 8.
actuado de conformidad con el principio de igualdad y la prohibición de discri

minación. Pero el criterio de razonabilidad, en el marco del Protocolo PIDESC, le
exige también tener en cuenta:
• Hasta qué punto las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas

y orientadas al disfrute de los DESC.
• Si el Estado ejerció sus facultades discrecionales de manera no discri
minatoria y no arbitraria.
• Si la decisión del Estado de no asignar recursos disponibles se ajustó
a sus obligaciones en virtud de las normas internacionales de dere
chos humanos.
• Si el Estado ha optado por los instrumentos normativos que menos
limitan los DESC.
• El orden cronológico en que se adoptaron las medidas.
• Si las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situación
de las personas y grupos desfavorecidos, y si se dio prioridad a las
situaciones graves o de riesgo.39
Este enfoque ya se intuía en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos —en adelante, TEDH—, desde el caso Sunday Times contra Reino Unido
—1979—, que involucraba los daños ocasionados por la comercialización a finales
de los 50 de un medicamento con efectos sedantes que contenía talidomida, y
que provocaría que los niños nacidos de mujeres que lo habían consumido du
rante el embarazo sufrieran malformaciones. El Sunday Times, entre otros perió
dicos, publicó un artículo analizando el problema, y la farmacéutica reaccionó
promoviendo una demanda en la que alegaba que dicha publicación suponía un
desacato al tribunal, porque el caso continuaba sub judice. Efectivamente, la Cá
mara de los Lores prohibió su publicación por entender que impedía una adminis
tración de la justicia imparcial. Así pues, al analizar el artículo 10 del Convenio
39
V., CDESC, Documento E/C.12/2007/1, párr. 8; Griffey, op. cit, pp. 321-322.
En otros términos, para valorar la actuación del Estado en relación con la progresiva realización de los
DESC, pueden plantearse preguntas como: ¿cuál es la situación actual en el país?, ¿cuáles son las difi
cultades?, ¿qué medidas deben adoptarse para superar esas dificultades?, ¿en qué plazo y movilizando
qué recursos? V., CDES, Documento A/HRC/45/10, párr. 6.
Europeo de Derechos Humanos —en adelante, CEDH—, el Tribunal señaló la

necesidad de asegurar un equilibrio entre el ejercicio por parte de la prensa del
derecho a la libertad de expresión que le garantiza el párrafo 1, y lo dispuesto en su
párrafo segundo respecto de sus posibles restricciones, siempre que estén previstas
en ley, y que constituyan “medidas necesarias, en una sociedad democrática, para
la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del
orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la pro
tección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad
del poder judicial”. Según el criterio del TEDH, que la medida restrictiva del de
recho sea necesaria, no implica simplemente que resulte admisible, normal, útil,
razonable u oportuna, sino que se corresponda con una “necesidad social impe
riosa”, que resulte proporcionada respecto del fin legítimo que se persigue, y que
los motivos alegados para justificarla resulten pertinentes y suficientes.40
También la Corte IDH ha utilizado estas pautas en su Opinión Consultiva OC-5/85,

en la que se debatía la compatibilidad de la colegiación obligatoria de periodistas
con la libertad de expresión consagrada en el artículo 13 de la Convención Ame
ricana sobre Derechos Humanos —en adelante, CADH—. Según el criterio de la
Corte, “la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de
expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a
satisfacer un interés público imperativo”. Entiende por tanto que entre varias
opciones para alcanzar un objetivo debe elegirse la que restrinja en menor medida
el derecho. Y en consecuencia, no basta con acreditar que una ley cumple un pro
pósito útil u oportuno; sino que “la restricción debe ser proporcionada al interés
que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo”.41
Es decir, la cuestión sería establecer si el medio elegido por el legislador para llevar
adelante la política pública, es efectivamente el que impone menos restricciones
al derecho en juego, en este caso, la libertad de expresión; porque “de existir otros
medios menos restrictivos, pero igualmente idóneos para alcanzar las finalidades
TEDH, Caso Sunday Times Sentencia 6538/74, párrs. 59 y 62.

40
41
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas, Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos, párr. 46.
de determinada política pública, la limitación del derecho en cuestión no sorteará

el test de razonabilidad”.42
2. Las medidas positivas a la luz

del criterio de "razonabilidad"
El mismo enfoque desarrollado en el epígrafe anterior, resulta aplicable cuando no

se trata propiamente de limitación de derechos, sino del deber de adoptar medi
das positivas destinadas a la implementación de los DESC.
Así, en la reciente sentencia del mencionado caso Guachalá Chimbo, la Corte

Interamericana señaló que respecto de las personas con discapacidad surgen
obligaciones específicas para la atención de su salud porque se hace necesario un
apoyo adecuado para que puedan ejercer de manera efectiva sus derechos. Y para
determinar la razonabilidad de las medidas adoptadas por el Estado, la Corte recoge
el criterio del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el sen
tido de que los ajustes razonables son parte intrínseca de la obligación, de cum
plimiento inmediato, de no discriminar en el contexto de la discapacidad y que,
“un ajuste es razonable si logra el objetivo —o los objetivos— para el que se
realiza y si está diseñado para satisfacer los requerimientos de la persona con
discapacidad”.43
En el conocido caso Grootboom la Corte Constitucional sudafricana parte, en

principio, de una interpretación más bien deferente del criterio de razonabilidad,
entendiendo que su aplicación no implica establecer si pudieron adoptarse otras
medidas, sino —simplemente— determinar si las efectivamente adoptadas re
sultan razonables a la luz de las obligaciones derivadas de los derechos interna
cional y/o constitucionalmente reconocidos:
42
Pedernera Allende, “Razonabilidad y racionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema argenti
na: dos ejemplos trascendentes”, en Revista Jurídica Universidad de San Andrés, Disponible en: https://
udesa.edu.ar/revista/revista-juridica-de-la-universidad-de-san-andres-nro-7/articulo/razonabilidad-y-1
43
V., Corte IDH, Caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador, párrs. 102 y 170-171; CDPD, Observación
General 6, La igualdad y la no discriminación, párrs. 23 y 25.
Cuando un juez considere la razonabilidad de las medidas, no valorará si otras

medidas pudieron ser tomadas, si hubiesen sido más favorables, o si se hubiese
podido utilizar el presupuesto de otra manera. La cuestión a decidir será en cam
bio, si las medidas efectivamente adoptadas fueron razonables. Es necesario reco
nocer que existe un amplio espectro de medidas que pueden ser adoptadas por el
Estado para cumplir con sus obligaciones constitucionales, y muchas de ellas
pueden considerarse razonables. Cuando se demuestra que lo son, puede decirse
que la obligación se encuentra cumplida.44
La Corte, sin embargo, establecería algunos parámetros que favorecen una inter
pretación más amplia de este principio. Por un lado, señaló que si se tienen en
cuenta los tres elementos clave que definen la obligación a cargo del Estado —el
deber de adoptar medidas legislativas y otras medidas razonables, —para alcanzar
progresivamente la realización del derecho, en el marco de los recursos disponi
bles—,45 en este caso referida al derecho a la vivienda, la adopción de medidas
legislativas, por sí sola, resulta insuficiente. Las medidas legislativas deberán es
tar respaldadas por políticas apropiadas y programas implementados adecuada
mente. E igual que la legislación, las políticas públicas y los programas deben ser
razonables tanto en su concepción, como en su implementación. “La formulación
de un programa es sólo el principio en el camino para lograr el cumplimiento de
las obligaciones. El programa debe también ser razonablemente implementado.
Un programa razonable que no sea razonablemente implementado no cumple con
la obligación constitucional”.46
44
Síntesis del caso: Los demandantes alegaron que el Estado había vulnerado su derecho constitucional
a una vivienda adecuada —sección 26— y el derecho de los niños a un refugio (sección 28), al haberles
desalojado del asentamiento irregular en que se encontraban, sin proporcionarles un alojamiento pro
visional adecuado, en tanto accedían a una vivienda permanente. El Tribunal Constitucional declaró
que el Estado efectivamente vulneraba el derecho a una vivienda adecuada, por considerar que la polí
tica de largo plazo destinada a proveer vivienda a bajo costo no era razonable y resultaba inconstitucio
nal, en la medida en que omitía atender las situaciones de necesidad extrema como la de las personas
sin hogar. Constitutional Court of South Africa, Case CCT 11/00, párr. 41.
45
V., idem, párr. 38.
46
Idem, párr. 42.
Efectivamente, en su Observación General 3 ya el propio el Comité señaló que, si bien el PIDESC hace
referencia expresa a la adopción de medidas legislativas como un instrumento adecuado para alcanzar
la plena efectividad de estos derechos, ésta no agota las obligaciones de los Estados, y que resultan
igualmente apropiadas otras medidas como las de carácter administrativo, financiero, educativo o social.
Por otro lado, la Corte estableció que la determinación de un contenido mínimo

para el derecho, podía facilitar la valoración de la razonabilidad de las medi
das;47 pero que, en todo caso, un elemento fundamental para satisfacer dicho
estándar es que la medida no excluya a una parte significativa de la sociedad.
Y ésta constituye otra cuestión que el CDESC ha puesto de relieve reiteradamente.

Los Estados Parte del Pacto tienen el deber de proteger a los miembros o grupos
más desfavorecidos, aun en momentos de limitaciones graves de recursos, adop
tando programas específicos para ello.48 Según el criterio sostenido por la Corte
en este caso, las personas “cuyas necesidades son las más urgentes de satisfacer y
quienes se ven más desvalidos para ejercer sus derechos, no pueden ser ignora
das por las medidas adoptadas a fin de garantizar el goce de los derechos”. No se
trata, por tanto, de demostrar simplemente que las medidas elegidas para avan
zar progresivamente hacia la realización de los DESC son capaces de producir un
avance estadístico —cuantitativo—; esto puede no resultar suficiente para satis
facer el criterio de razonabilidad.49
Los Estados “deben conseguir un equilibrio entre las medidas a corto plazo y a
largo plazo a fin de garantizar el suministro sostenible de servicios de alcance
universal, pero dando prioridad a la prestación de servicios básicos para todos
antes de mejorar los servicios que ya está recibiendo una parte de la población”.50
Asimismo, la Corte recogería en su sentencia el principio de indivisibilidad e inter-

dependencia entre los DESC, estableciendo que, al evaluar las políticas o medidas
adoptadas por un Estado para determinar el grado de cumplimiento de sus obli
gaciones, no se puede perder de vista esa conexidad e interacción.51
V., CDESC, Observación general 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto), párrs. 4 y 7.
47
Constitutional Court of South Africa, Case CCT 11/00, párr. 33.
48
V., CDESC, Documento E/C.12/2007/1, párr. 4.
49
V., Constitutional Court of South Africa, Case CCT 11/00, párrs. 43 y 44.
50
ONU, Informe del Relator Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, párr.
31. Documento A/HRC/18/33.
51
V., Constitutional Court of South Africa, Case CCT 11/00, párr. 24.
Entonces, de acuerdo con los criterios sostenidos por la Corte en el caso Grootboom,
las políticas o programas públicos deben ser evaluados en cuanto a su formula
ción, verificando que resultan acordes con el contexto social y económico; que
son inclusivos y atienden prioritariamente a los sectores más vulnerables; que prevén
medidas a corto, mediano y largo plazo; que permiten adaptarse a posibles cam
bios, y que suponen un avance en la satisfacción de los derechos. Y es necesario
que, a la luz del criterio de razonabilidad, se valoren igualmente la capacidad
institucional y los recursos disponibles para su adecuada implementación.52
Esta interpretación de la Corte, como se ha indicado ya, prevalecería al adoptarse el

Protocolo PIDESC que dispone en su artículo 8.4 que, en el examen de las comuni
caciones por posibles vulneraciones a estos derechos, el Comité “considerará hasta
qué punto son razonables las medidas adoptadas por el Estado Parte de conformi
dad con la parte II del Pacto. Al hacerlo, el Comité tendrá presente que el Estado Parte
puede adoptar toda una serie de posibles medidas de política para hacer efectivos
los derechos enunciados en el Pacto”. Durante la negociación del Protocolo, sin
embargo, se debatió largamente sobre esta cuestión, en un contexto en el que todavía
algunos Estados plantearon dudas respecto del carácter justiciable de los DESC, o
por lo menos, respecto de que todos ellos fueran igualmente justiciables.53
52
Habría que decir, sin embargo, que más adelante en el Caso Mazibuko —2009— que involucraba el
derecho al agua, la Corte Constitucional sudafricana aplicaría de manera mucho más restrictiva el cri
terio de razonabilidad al examinar una política pública, entendiendo que correspondía a los poderes
legislativo y ejecutivo —en mejores condiciones para valorar las condiciones sociales y la disponibili
dad presupuestaria— determinar su contenido; y centrando su análisis sólo en el propio ordenamiento
constitucional. Esto, sin tener en cuenta la perspectiva del DIDH que sí había incorporado en su sen
tencia Grootboom, y a la que el propio artículo 39 constitucional remite como criterio de interpretación.
De hecho, el criterio sostenido por la Corte se apartaría también de lo decidido por el tribunal de primera
instancia y, particularmente, por el tribunal de apelación que, en cambio, habían reconocido incluso un
contenido mínimo cuantitativo al derecho —hasta 42 litros de agua por persona y día—, su interrela
ción con otros derechos, y exigían al Estado adaptar sus políticas a estos requerimientos. La Corte en
tendió que estos tribunales habían ido demasiado lejos al establecer un contenido normativo específico
al derecho, y que la política adoptada por el Estado —una provisión de 25 litros y la utilización de
medidores de prepago— resultaba razonable, legal y no discriminatoria, en la medida en que perseguía
una finalidad legítima —reducir el derroche de agua—. Para un análisis de esta sentencia, V., Stewart,
“Adjudicating Socio-Economic Rights under a Transformative Constitution”, en Penn State International
Law Review, pp. 487-512; Bautista, El Derecho Humano al Agua y Saneamiento frente a los Objetivos de
Desarrollo del Milenio (ODM). Disponible en: https://www.ohchr.org/documents/issues/water/contribu
tionssustainability/eclac7.pdf
53
Esta cuestión llevaría a algunos Estados a plantear la opción de un Protocolo “a la carta”, en el que los
Estados quedarían obligados sólo respecto de determinados derechos o elementos del Pacto para
Otros Estados, en cambio, manifestaron su preocupación concretamente respec

to de la inclusión del criterio de razonabilidad, por entender que su aplicación
podía limitar excesivamente el margen de los Estados para diseñar libremente
sus políticas; sugirieron, como alternativa, otros criterios como el margen de apre
ciación, el margen de discreción o la irrazonabilidad. En todo caso, se impuso la
idea de asumir como válidas las opciones elegidas por un Estado, mientras se trate
de medidas apropiadas para cumplir con la realización progresiva de los DESC
y resulten compatibles con el alcance de las obligaciones derivadas del Pacto.54
Es decir, para respetar el amplio margen de discrecionalidad que tiene un Estado
al elegir los medios a través de los cuales implementa un derecho, hay una cierta
presunción sobre la razonabilidad de las medidas por las que optan los poderes
públicos.
Pero el alcance del principio de razonabilidad pretende ser más amplio, y abordar
de manera integral el examen de las actuaciones estatales incorporando los crite
rios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Que los poderes públicos estén
democráticamente legitimados para optar por unas u otras medidas para hacer
efectivos los derechos, en ningún caso puede suponer renunciar definitivamente
a la revisión judicial —o cuasi judicial— de las mismas. De hecho, cuando el
contenido de los DESC está normativamente definido, el rol de los tribunales en
su adjudicación no difiere del que tradicionalmente vienen desempeñando cuan
do se trata de un derecho civil o político.55
Es decir, si bien de conformidad con el principio de soberanía democrática

los Estados disponen de un margen considerable para definir el contenido de sus
normas y políticas públicas, cuando se trata de hacer efectivos los derechos ese
margen tiene como limitación la razonabilidad de esas medidas, dado un contexto
concreto. Por tanto, dichas leyes y políticas deberán:
efectos de las denuncias por posibles vulneraciones. V., ONU, Informe del Grupo de Trabajo de com
posición abierta sobre un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia
les y Culturales en su primer período de sesiones, párrs. 24, 65 y 66; Porter, “The Reasonableness
of Article 8(4). Adjudicating Claims from the Margins”, en Nordic Journal of Human Rights 39,
pp. 43-44.
54
V., Griffey, op. cit, p. 295.
55
V., Young, International Commission of Jurists, pp. 81 y 90.
• Plantearse en clave de derechos, incluido lo relativo a su financiación.

• Garantizar los principios de igualdad, no discriminación y atención prio
ritaria de los sectores más vulnerables.
• Satisfacer el contenido normativo de los bienes y servicios destina
dos a su realización —disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad—.
• Garantizar la sostenibilidad, la participación significativa de la ciuda
danía en la toma de decisiones, la transparencia en la gestión y la habi
litación de mecanismos adecuados de rendición de cuentas y de
evaluación.
Más aún, en el ámbito del Derecho Comparado y a partir del desarrollo llevado a
cabo por el Tribunal Constitucional alemán, se han establecido pautas para aplicar
el principio de razonabilidad a la determinación de la validez de una medida —bien
sean normas, planes o políticas públicas—, mediante tres subprincipios:
• Adecuación: que se persiga un fin constitucional y socialmente relevante,

y la capacidad abstracta del medio para llegar al fin.
• Necesidad: que la medida resulte indispensable, y sea la menos restric
tiva entre medidas igualmente eficaces.
• Proporcionalidad en sentido estricto: que exista una relación razonable
entre la medida y su finalidad.
En otros términos, se trataría de asegurar que la medida es idónea e indispensa

ble, y que la relación entre la medida y su finalidad es razonable. Y para compro
bar que efectivamente se satisfacen dichos estándares, la medida puede someterse
al siguiente escrutinio:
• En relación con la existencia y contenido de la finalidad: ¿la norma

que instrumenta la medida tiene o se propone un fin? y, en caso afir
mativo, ¿cuál es su naturaleza y ámbito?
• En relación con la constitucionalidad o legitimidad del fin: ¿el fin es
constitucional, o legítimo en casos supranacionales?
• En relación con la adecuación de los medios: ¿los medios elegidos por

la norma son idóneos o eficaces para lograr el fin propuesto?
• En relación con la necesidad de la medida adoptada: ¿son los medios
instrumentados los más eficientes, o hay alternativas más convenien
tes a la finalidad buscada y al derecho regulado?
• En relación con la proporcionalidad de los medios: ¿existe una ade
cuada relación entre los costes de las medidas y los beneficios que
reportan?
• En relación con el —respeto del— contenido esencial del derecho: ¿los
medios afectan la esfera de funcionamiento razonable del derecho re
gulado, o bien lo alteran, restringen, limitan o afectan?56
En definitiva, dado que la implementación de los DESC es compleja y admite una

multiplicidad de opciones, no se trata en ningún caso de imponer al Estado una so
lución determinada, sino de valorar si las actuaciones de los órganos encargados
de su realización satisfacen el criterio de razonabilidad, teniendo en cuenta el alcan
ce de esas obligaciones y el contexto específico. Hace falta, entonces, superar el
análisis meramente formal de si una norma, política o programa resulta razonable,
coherente e inclusivo, e ir más allá para establecer si resulta, además, compati
ble con un enfoque extensivo de los derechos.
Y es éste el enfoque con base en el cual los operadores jurídicos nacionales

deben valorar, y de hecho, valoran ya, la razonabilidad de las medidas adoptadas
por un Estado para la implementación de los DESC en un caso concreto. Pero
el escrutinio debe ir más allá de la mera racionalidad de dichas medidas, que
podría verse satisfecha simplemente con la oportuna conexión entre los medios
elegidos y el propósito o finalidad que se persigue, sin entrar a valorar si es justa
o apropiada, o si hay otros medios posibles e incluso mejores que hubieran po
dido utilizarse.
56
V., Toller, “Justicia en la toma de decisiones y discrecionalidad estatal. La armonización de derechos
y bienes públicos mediante un análisis de razonabilidad a partir de un caso de vacunación obligatoria”,
en Persona y derecho. Revista de fundamentación de las instituciones jurídicas y de derechos humanos,
pp. 109-146; Maldonado Muñoz, “El principio de razonabilidad y su aplicación al estudio de validez
de las normas jurídicas”, en Ius Humani. Revista de Derecho, pp. 139-174.
Entonces, no basta con establecer que se trata de una medida coherente y capaz
de producir un determinado resultado; aplicar de manera rigurosa el criterio de
razonabilidad implica valorar sustantivamente y, por ende, con un mayor activis
mo, la adecuación de las medidas, atendiendo al contexto y sin perder de vista
que lo que está en juego es la eficacia de los derechos.57
En todo caso, esta evaluación —por parte de los órganos nacionales, regionales
o internacionales— de las medidas destinadas a la realización de los DESC exige,
necesariamente, disponer de información precisa y rigurosa; lo que constituye
otra de las cuestiones sobre la que es necesario incidir.
VI. El desarrollo de estrategias,

planes nacionales e indicadores
Como se ha señalado ya, actualmente el marco jurídico —internacional, regional

y nacional— en materia de derechos proporciona elementos suficientes para
orientar el desarrollo de los DESC, impulsar el avance hacia su plena realización
y determinar su nivel de cumplimiento o satisfacción. Los elementos normativos
que ofrece el catálogo de obligaciones y que el Comité viene aplicando a los DESC,
impregnan ya los más avanzados sistemas constitucionales facilitando su desa
rrollo legal y la formulación de políticas públicas en clave de derechos, así como
proporcionando criterios para determinar su efectividad y garantizar su eficacia.
Pero los organismos especializados de derechos humanos plantean la necesi

dad de desarrollar otros parámetros que faciliten la evaluación del nivel de cum
plimiento de las obligaciones estatales en materia de derechos en general, y de
DESC en particular.
Por un lado, destacan la importancia de formular estrategias nacionales o planes

de acción como instrumentos para la implementación y protección de los derechos.
En el caso de los DESC, se trataría de planes y programas destinados a asegurar el
V., Courtis, “Rationality, reasonableness, proportionality: testing the use of standards of scrutiny in the
57
Constitutional review of legislation”, en 4 Constitutional Court Review, p. 39; Young, op. cit.
acceso a los bienes y servicios públicos que les dan contenido —vivienda, salud,
educación, alimentación, agua, saneamiento, etc.—. Y para garantizar la eficacia
de estos planes, y asegurar que incorporan el enfoque de los derechos, es esencial
que establezcan con claridad los fines, las prioridades, el programa de actuaciones
y un plazo preciso para alcanzar los objetivos. Deberán garantizar, igualmente, el
principio de no discriminación, la participación efectiva de la ciudadanía, la coor
dinación entre los distintos actores involucrados y la rendición de cuentas.58
Tal como establece el propio Comité en sus OG, el desarrollo de estrategias y

planes nacionales para la implementación de los DESC constituye, en sí mismo,
un aspecto relevante de las obligaciones de los Estados; en consecuencia, no
desarrollarlos, o no incorporar a aquéllos la perspectiva de los derechos, impli
caría que el Estado incumple sus obligaciones básicas.59 Pero, además:
[…]la noción de realización progresiva, exige inevitablemente que los Estados

y los mecanismos de vigilancia de los derechos humanos supervisen los avances
logrados a lo largo de un período de tiempo hacia la plena realización de los de
rechos económicos, sociales y culturales y obliga a la comunidad de derechos hu
manos a diseñar herramientas para supervisar dichos cambios.60
Por tanto, los sistemas de derechos humanos recomiendan el desarrollo de indi

cadores cuantitativos y cuantitativos que permitan valorar de manera efectiva,
objetiva y sistemática los progresos realizados, y detectar posibles deficiencias
para introducir oportunamente los cambios y ajustes necesarios.61
58
V., Griffey, op. cit, pp. 289-290; CDESC, Documento A/HRC/18/33, párr. 36.
59
V., Langford, op. cit., p. 232; CDESC, Observación general 4, El derecho a una vivienda adecuada, pá
rrafo 1 del art. 11 del Pacto, párr. 12; Observación general 12, El derecho a una alimentación adecuada,
art. 11, párr. 21; Observación general 13, El derecho a la educación, art. 13 del Pacto, párr. 52; Observación
general 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párr. 43; Observación general 15, El derecho al agua, arts.
11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párr. 37; Observación
general 18, El derecho al trabajo, art. 6 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Cultu
rales, párr. 31; idem, Observación general 19, El derecho a la seguridad social, art. 9, párr. 41.
60
ACNUDH, Documento E/2011/90, párr. 8.
61
El ACNUDH ha definido la noción de indicadores, como aquellas “informaciones concretas sobre el
estado de un objeto, acontecimiento, actividad o resultado que pueden estar relacionadas con las normas
de derechos humanos; que abordan y reflejan las preocupaciones y principios en materia de derechos
El mismo enfoque adoptaría el CEDS, al menos desde el caso FEANTSA contra

Eslovenia, de 2008, que involucraba la pérdida de derechos habitacionales por
parte de aquellos arrendatarios que habiendo gozado del alojamiento hasta 1991,
no podían convertirse en propietarios porque la expropiación y nacionalización
de las viviendas que ocupaban se había revertido en favor de los propietarios
originales. Al abordar las posibles vulneraciones —al derecho a la vivienda en
relación con el derecho de la familia a protección social, jurídica y económica y
la prohibición de discriminación—, el CEDS establecería que, a la luz de la CSE,
los Estados deben:
• Adoptar las medidas legales, financieras y operativas necesarias para

avanzar progresivamente en la realización de los objetivos de la CSE.
• Desarrollar estadísticas que reflejen debidamente las necesidades, los
recursos disponibles para satisfacerlas y los resultados conseguidos.
• Desarrollar sistemas de monitoreo de las estrategias adoptadas.
• Establecer un cronograma para evitar que se posponga indefinida
mente la consecución de los objetivos planteados en cada etapa.
• Prestar especial atención al impacto que las políticas y medidas adop
tadas pudieran tener particularmente respecto de los sectores sociales
más vulnerables.
Asimismo, advirtió que la adopción de legislación, incluso si satisface los están

dares del DIDH, no supone, por sí misma un avance en la realización de los de
rechos, si no se asegura la aplicación práctica de las normas mediante políticas
específicas, respecto de las cuales se prevea un cronograma de cumplimiento y
financiación suficiente —utilizando hasta el máximo de recursos disponibles—
humanos y que pueden utilizarse para evaluar y supervisar la promoción y la efectividad de los dere
chos humanos”. Asimismo, ha establecido criterios para una adecuada selección de indicadores, distin
guiendo entre distintos tipos y recomendando su uso combinado y la desagregación de datos: “[el]
objetivo es vincular el compromiso y la aceptación, por parte del Estado, de las obligaciones contraídas
con arreglo a las normas internacionales de derechos humanos —indicadores estructurales—, las ini
ciativas realizadas para cumplir las obligaciones por medio de la puesta en práctica de medidas de po
lítica y de programas —indicadores de proceso— y los resultados de esas iniciativas teniendo en cuenta
la efectividad de los derechos humanos de las personas afectadas —indicadores de resultados—. Los
indicadores elegidos deben reflejar todo el espectro de las obligaciones de los Estados en relación con
el respeto, la protección y el cumplimiento de los derechos humanos”. Idem, párrs. 2 y 12-17.
para su implementación, y que los titulares de los derechos, sin discriminación,

cuenten con mecanismos de reclamación, incluidos recursos judiciales para ha
cerlos efectivos.62
El método destinado a evaluar el progreso —determinar si ha habido avances,

estancamiento o retroceso—, deberá utilizar valores de referencia —metas u obje
ticos mensurables a alcanzar en un determinado plazo—, para reflejar íntegra
mente el enfoque de los derechos, y desagregar los datos con especial atención a
los grupos más vulnerables.63 Así, sin perder de vista que los avances en la eficacia
de los derechos deben analizarse siempre teniendo en cuenta el contexto —re
cursos disponibles, limitaciones estructurales, opciones de política y diferentes
prioridades —, los indicadores y mecanismos de evaluación— pues así es que
permitirán:
• Formular mejores políticas y vigilar los progresos realizados.

• Determinar los efectos no deseados de leyes, políticas y prácticas.
• Determinar qué actores están influyendo en la realización de los
derechos.
• Poner de relieve si esos actores están cumpliendo sus obligaciones.
• Advertir de antemano posibles violaciones y poder adoptar medidas
preventivas.
62
V., CEDS, FEANTSA vs. Eslovenia, Reclamación 53/2008.
63
V., PNUD, Derechos humanos y Desarrollo humano para la libertad y la solidaridad, Informe sobre
Desarrollo Humano, pp. 99; CDESC, Documento E/C.12/2007/1, párr. 11; Documento A/HRC/18/33,
párr. 36; ACNUDH, Documento A/HRC/45/10, párr. 29; CDESC, Documento E/2009/90, párrs. 20-26
y 41.
En relación con el derecho al agua y al saneamiento, la Relatoría puso de manifiesto la relevancia de indi
cadores debidamente desglosados para evaluar el progreso, el orden de prioridades en la asignación del
gasto público, los avances y las posibles deficiencias en la implementación de esos derechos —ACNUDH,
Documento A/HRC/18/33—, párr. 65, e incluso en un Informe sobre violaciones a estos derechos, la
Relatora incluyó un Anexo con información específica sobre esta cuestión —Idem, Informe sobre Vio
laciones corrientes de los derechos humanos al agua y el saneamiento—. Abordó igualmente la cuestión
en su Informe relativo a los Objetivos de Desarrollo del Milenio —ODM—, en relación con el contenido
normativo —disponibilidad, calidad, aceptabilidad, accesibilidad y asequibilidad— de los derechos al
agua y al saneamiento —idem, Informe de la Experta independiente sobre la cuestión de las obligacio
nes de derechos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento, Obligaciones de
derechos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento, párrs. 22-35—.
• Fortalecer el consenso social respecto de decisiones difíciles que deban

adoptarse frente a la limitación de recursos.
• Sacar a la luz cuestiones que han sido desatendidas o silenciadas.64
Ciertamente, el desarrollo de herramientas adecuadas y rigurosas para la evaluación

de las medidas adoptadas por los Estados para dar cumplimiento a sus obligacio
nes en materia de derechos, estarían destinadas, en primer término, a la rendición
de cuentas por parte de los operadores políticos frente a la ciudadanía; y esto
aplica igualmente respecto de la evaluación de los Estados por parte de los orga
nismos regionales e internacionales que se encargan de vigilar la aplicación de los
instrumentos de derechos humanos. De hecho, las recomendaciones de estos orga
nismos se basan, con frecuencia, en la información estadística disponible.
Pero estas herramientas pueden resultar igualmente útiles para determinar la efi
cacia de los derechos en los casos concretos. Es decir, siempre que los planes y
políticas establezcan objetivos, medios y plazos, y que se disponga de información
—cuantitativa y cualitativa— suficiente para evaluar los resultados, se contará
con elementos de análisis adecuados para que los operadores jurídicos valoren la
razonabilidad de esas medidas en los casos concretos, e incluso para que hagan
seguimiento del cumplimiento de sus sentencias.
VII. Nota sobre el

impacto presupuestario
El contenido de los DESC y el alcance de las obligaciones que de ellos se derivan

para el Estado, ponen de manifiesto la necesidad de incorporar el enfoque de
los derechos también al aspecto presupuestario. La implementación del marco
64
V., PNUD, op. cit., p. 89. Asimismo, según el ACNUDH, entre las funciones de los indicadores esta
rían: a) corroborar los análisis normativos de las evaluaciones de los derechos humanos; b) establecer
medidas más claras para aplicar políticas y programas públicos; c) establecer criterios objetivos para
supervisar los avances logrados en pro de la plena realización de los derechos, y d) servir de fundamen
to para las denuncias contra quienes están investidos de responsabilidad, como las autoridades guber
namentales, en los tribunales y otros mecanismos de reparación. V., ACNUDH, Documento E/2011/90,
párr. 22.
normativo que desarrolla los derechos internacional y constitucionalmente recono

cidos a través de políticas públicas, estrategias nacionales y programas concretos
exige, necesariamente, asignación presupuestaria. Y a su vez, los presupuestos pú
blicos constituyen una fuente de información útil para analizar las preferencias y
prioridades del Estado, y evaluar la eficacia de sus medidas.
Aunque los presupuestos no están necesariamente estructurados en función de

los derechos, y ello podría dificultar la evaluación de las medidas, lo cierto es que
el análisis presupuestario proporciona información sobre los recursos de que dis
pone un Estado, y sobre qué proporción se asigna a los DESC en general y a cada
derecho en particular, y permite determinar si se prioriza la atención de la pobla
ción más vulnerable.
El margen de decisión de los Estados en relación con su política presupuestaria es

amplio; y nuevamente, ellos pueden optar válidamente por distintas alternativas.
Pero en todo caso, es posible establecer si, y hasta qué punto, un Estado cumple
la obligación de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que dis
ponga”, y si se producen avances, estancamientos o retrocesos en el gasto público
destinado a satisfacer progresivamente estos derechos.65 La información que pro
porciona el análisis presupuestario permite, por tanto, poner en perspectiva y
cuantificar las actuaciones del Estado; y en esta medida, favorece también una
aplicación más eficaz del principio de razonabilidad al evaluar las políticas públi
cas destinadas a la implementación de los DESC.
VIII. A manera de conclusiones
Como se ha indicado al inicio de este artículo, la aprobación y entrada en vigor

del Protocolo PIDESC ha supuesto un avance decisivo en la consolidación de
estos derechos como auténticos derechos exigibles. También coloca al principio
de razonabilidad como criterio esencial para determinar si, y hasta qué punto, las
medidas por las que opta un Estado para implementar los DESC, efectivamente
65
V., idem, Documento E/2009/90, párrs. 47-54.
se ajustan a la obligación de lograr progresivamente la plena efectividad de estos

derechos.
Esta cuestión, tendrá sin duda un impacto en el ámbito nacional, donde deberá
potenciarse la incorporación del enfoque de los derechos a la regulación norma
tiva y al diseño e implementación de políticas públicas relacionadas con los
DESC, y consolidarse de manera definitiva su plena exigibilidad. No se puede
perder de vista que la justiciabilidad de los derechos tiene un doble efecto sobre
su eficacia. Primero, obviamente, como garantía secundaria para asegurar su
goce y ejercicio en aquellos casos en que se producen interferencias omisiones o
vulneraciones; pero también como un proceso que permite ir perfilando su con
tenido y alcance lo que, a su vez, retroalimenta la formulación y aplicación de las
normas y políticas destinadas a su realización, favoreciendo su garantía.
En la aplicación de los DESC, el juez deberá contrastar la razonabilidad de la regu

lación y de las medidas elegidas para su realización, valorando su adecuación y
proporcionalidad, asegurando el respeto de su contenido esencial y garantizando
su eficacia. En esta medida, y aunque en el marco del Estado constitucional el
principio de división de poderes mantiene su plena vigencia, el Poder Judicial
“ha adquirido cierta preeminencia en la tarea de ser garante final de la Constitu
ción y de los derechos por ella consagrados.66
Los operadores jurídicos nacionales tienen, por tanto, un papel fundamental, y

el criterio de razonabilidad les proporciona una herramienta flexible y sensible al
contexto, para abordar reclamaciones y establecer si las actuaciones de los pode
res públicos efectivamente se ajustan al desarrollo progresivo de los DESC y a su
interpretación más garantista e inclusiva, atendiendo prioritariamente las necesi
dades más urgentes.
66
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Capítulo XII
Aportes desde el DIDH
sobre el principio de igualdad
y no discriminación y los DESC
Silvia Serrano Guzmán*
* Master en Derecho Internacional por la Universidad de Georgetown y Master en Argumentación Ju
rídica por la Universidad de Alicante. Directora Asociada de Iniciativa del O’Neill Institute for National
and Global Health Law de la Universidad de Georgetown, donde también es Profesora Adjunta.
Aportes desde el DIDH sobre el principio de igualdad y no discriminación y
los DESC. I. Introducción; II. Base normativa de la relación entre el principio de
igualdad y no discriminación y los DESC en el DIDH; III. Precisiones sobre las
obligaciones derivadas del principio de igualdad y no discriminación en relación
con los DESC; IV. Casos sobre igualdad y no discriminación en materia de DESC;
V. Conclusión.
I. Introducción
Este capítulo aborda la relación entre el principio de igualdad y no discrimina

ción y los derechos económicos, sociales y culturales —en adelante, DESC— en
el derecho internacional de los derechos humanos —en adelante, DIDH—, con
la finalidad de sistematizar las obligaciones de México en la materia, así como los
principales aportes que provienen del ejercicio interpretativo de los tratados que
contienen dichas obligaciones. Todo con el objetivo de que la labor judicial de
decisión de casos sobre igualdad y no discriminación en materia de DESC esté
informada tanto por dichas obligaciones como por las vías de resolución de los
desafíos que suelen presentar estos casos.
Para ello, el capítulo se divide en tres partes. La primera aborda la base normativa
de la relación entre el principio de igualdad y no discriminación y los DESC en
el DIDH. La segunda plantea algunas precisiones generales sobre el alcance del
principio de igualdad y no discriminación que son de utilidad para el conocimien
to de casos. Y la tercera se concentra en concretar los diferentes tipos de casos
que se han conocido en el DIDH sobre igualdad y no discriminación en materia
de DESC, planteando la naturaleza de los problemas jurídicos en cada caso y los
aspectos más relevantes de la adjudicación de los mismos.
531
II. Base normativa de la relación

entre el principio de igualdad y
no discriminación y los DESC en el DIDH
La relación entre el principio de igualdad y no discriminación y los DESC en el

DIDH se encuentra prevista en los propios tratados internacionales de los que
México es parte. Esta relación se expresa de, al menos, tres maneras en los refe
ridos tratados.
La primera y más obvia es la incorporación de una obligación general y transver

sal de no discriminación en los propios instrumentos que tiene como objeto de
regulación específica los DESC. Así, en el ámbito del sistema universal, el artícu
lo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales1
—en adelante, PIDESC— señala que:
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio

de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacio
nal o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Por su parte, en el ámbito regional, el artículo 3 del Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales2 — en adelante Protocolo de San Salvador— replica
de manera prácticamente literal la misma obligación general y transversal de no
discriminación.
También en el ámbito regional, al artículo 26 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos3 —en adelante, CADH; la única disposición explícita sobre DESC
en este tratado— le resulta aplicable la obligación también general y transversal
de no discriminación prevista en su artículo 1.1 en los siguientes términos:
1
México es parte desde el 23 de marzo de 1981.
2
México es parte desde el 16 de abril de 1996.
3
Aportes desde el DIDH sobre el principio de igualdad y no discriminación y los DESC 533
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y

libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda per
sona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condi
ción social.
El giro interpretativo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en

adelante, Corte IDH— en cuanto a la justiciabilidad directa de los DESC bajo el
artículo 26 de la CADH no es un tema pacífico ni en la doctrina ni en la propia
jurisprudencia, pero excede el objeto de este capítulo.4 Sin embargo, sí es rele
vante mencionar que los DESC que hasta ahora se han considerado protegidos
por dicha disposición —y que por lo tanto les aplica la obligación de no discrimi
nación prevista en el artículo 1.1 de la CADH— son: salud, educación, seguridad
social, trabajo, agua, alimentación adecuada, derechos culturales y medio ambien
te sano. Es decir, estas disposiciones obligan a los Estados Parte de los respecti
vos tratados, como México, a que todas las personas bajo su jurisdicción gocen
de los DESC protegidos en los mismos, sin discriminación.
La segunda es en el marco de tratados internacionales que no tienen por objeto

de regulación específica los DESC, pero que sí contemplan un derecho autóno
mo de igualdad ante la ley e igual protección de la ley que, por sus propios tér
minos y tal como ha sido interpretado, se proyecta al ordenamiento jurídico
interno de los Estados —incluyendo, por supuesto, los DESC protegidos por
dicho ordenamiento—. Tal es el caso del artículo 265 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos —en adelante, PIDCP— y del artículo 246 de la
CADH.
4
V., la contribución de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en este mismo volumen.
5
“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de
la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opi
niones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”, PIDCP, art. 26.
6
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección de la ley”, CADH, art. 24.
Así, los Estados Parte de estos tratados, como México, están obligados por el prin
cipio de igualdad y no discriminación respecto de los derechos protegidos en su
ordenamiento jurídico, incluyendo los DESC. En el caso de la CADH, esta relación
que se proyecta al derecho interno, es adicional a la protección sin discrimina
ción de los DESC protegidos por el artículo 26 de la CADH y que ya se mencionó
arriba.
Y la tercera es la incorporación de una serie de DESC en tratados internacionales

que tienen por objeto de regulación la situación de un grupo particular y que
incluyen la protección de los DESC en algunas de sus disposiciones. Tal es el caso
de los tratados que tienen como objetivo central eliminar la discriminación con
tra ciertos grupos, como es el caso de la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer7 —en adelante, CEDAW—8
y de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial9 —en adelante, CERD—.10También es el caso de los trata
dos que regulan la situación más general de ciertos grupos y que incluyen tanto
un listado de DESC como una obligación general y transversal de no discrimina
ción. Dentro de este grupo, se encuentra la Convención sobre los Derechos del
Niño11 —en adelante, CDN—12 y la Convención sobre los Derechos de las Per
sonas con Discapacidad13 —en adelante, CDPD—.14
7
8
Por ejemplo, CEDAW, arts. 10, 11 y 12 se refieren a la discriminación contra la mujer en el ámbito
educativo, laboral y de salud; mientras que Idem, artículo 1, incorpora la definición de discriminación
contra la mujer que aplica transversalmente al tratado.
9
México es parte desde el 20 de febrero de 1975.
10
Por ejemplo, CERD, art. 5 e), se refiere a la discriminación racial en el trabajo, la educación, la salud,
la vida cultural, la vivienda, entre otros; mientras que Idem, artículo 1, incorpora la definición de dis
criminación racial que aplica transversalmente al tratado.
11
México es parte desde el 21 de septiembre de 1990.
12
Por ejemplo, CDN, arts. 24, 26, 28 y 31 regulan los derechos a la salud, seguridad social, educación
y participación en la vida cultural; mientras que Idem, art. 2 contempla la obligación general y transver
sal de no discriminación.
13
México es parte desde el 17 de diciembre de 2007.
14
Por ejemplo, CDPD, arts. 24, 25, 27, 28 y 30, regulan los derechos a la salud, a la educación, al tra
bajo, alimentación y vivienda adecuadas, protección social y participación en la vida cultural, mientras
que los artículos 4.1 y 5, contemplan la obligación general y transversal de no discriminación.
Bajo estos tratados, entonces, los Estados Parte, como México, están obligados
a asegurar el goce, sin discriminación, de los DESC previstos en los mismos y de
los cuales sólo se han planteado algunos ejemplos. De esta manera, la relación
entre los DESC y el principio de igualdad y no discriminación cuenta con amplia
base normativa en el DIDH y esto ha dado lugar a desarrollos más específicos
sobre dicha relación en el marco de los distintos mecanismos creados para la
interpretación y supervisión de los respectivos tratados y que serán materia de las
siguientes secciones de este capítulo.
III. Precisiones sobre las obligaciones

derivadas del principio de igualdad y
no discriminación en relación con los DESC
1. La naturaleza inmediata de las obligaciones
El tema de la naturaleza de las obligaciones estatales en materia de DESC ha sido

y sigue siendo materia de debate en el DIDH. Esto se debe a que, a diferencia de
los derechos civiles y políticos, la plena efectividad de los DESC suele estar sujeta
a realización progresiva y condicionada por el máximo de los recursos disponi
bles.15 Es por ello que es imprescindible aclarar que, aún en el contexto de los
DESC, la obligación de no discriminación no está sujeta a dichas modulaciones,
sino que se trata de una obligación exigible de manera inmediata.
Así lo indicó el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —en

adelante, el Comité DESC— desde su Observación General Núm. 3:
En particular, aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuen

ta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta,
también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas, dos resultan
particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones
contraídas por los Estados Partes. Una de ellas consiste en que los Estados se
15
V., por ejemplo, PIDESC, art. 2; Protocolo de San Salvador, art. 2; CADH, art. 26.
“comprometen a garantizar” que los derechos pertinentes se ejercerán “sin discri

minación[...]” [el resaltado no corresponde al original].16
En la misma línea ha sido interpretado en el sistema interamericano. En el caso

Poblete Vilches y otros vs. Chile, la Corte IDH indicó que:
Asimismo, este Tribunal destaca que del contenido del artículo 26 se desprenden
dos tipos de obligaciones. Por un lado, la adopción de medidas generales de ma
nera progresiva y por otro lado la adopción de medidas de carácter inmediato. […]
Respecto de las obligaciones de carácter inmediato, éstas consisten en adoptar
medidas eficaces, a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestacio
nes reconocidas para cada derecho [el resaltado no corresponde al original].17
Esto significa que los Estados no pueden invocar la cláusula de progresividad o

la falta de recursos disponibles para justificar ningún supuesto de discriminación
en el goce de los DESC.
2. Las dimensiones formal y sustantiva
Existe consenso en el DIDH sobre que el principio de igualdad y no discrimina

ción es complejo e incorpora tanto una dimensión formal como una dimensión
sustantiva como lo explicó detalladamente el Comité DESC en su Observación
General Núm. 20 en la cual indicó que:
Para que los Estados partes puedan “garantizar” el ejercicio sin discriminación de
los derechos recogidos en el Pacto, hay que erradicar la discriminación tanto en la
forma como en el fondo:
a) Discriminación formal. Para erradicar la discriminación formal es preciso ase

gurar que la Constitución, las leyes y las políticas de un Estado no discriminen
por ninguno de los motivos prohibidos […].
16
CDESC, Observación General Núm. 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, (párr. 1
del art. 2 del Pacto).
17
Corte IDH, Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, párr. 104.
b) Discriminación sustantiva. Abordando únicamente la forma no se conseguiría

la igualdad sustantiva prevista y definida en el artículo 2.2. En el disfrute efectivo
de los derechos recogidos en el Pacto influye con frecuencia el hecho de que una
persona pertenezca a un grupo caracterizado por alguno de los motivos prohibi
dos de discriminación. Para eliminar la discriminación en la práctica se debe pres
tar suficiente atención a los grupos o individuos que sufren injusticias históricas
o son víctimas de prejuicios persistentes en lugar de limitarse a comparar el trato
formal que reciben las personas en situaciones similares. Los Estados partes de
ben, por tanto, adoptar de forma inmediata las medidas necesarias para prevenir,
reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan o perpetúan la discri
minación sustantiva o de facto.18
En el ámbito regional, estas dimensiones han ratificadas recientemente por la

Corte IDH en su Opinión Consultiva sobre derechos a la libertad sindical, negocia-
ción colectiva y huelga, y su relación con otros derechos con perspectiva de género, así:
[…] el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos concepciones: una

relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y una relaciona
da con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a
grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor
riesgo de ser discriminados.19
Estas dos dimensiones del principio de igualdad y no discriminación implican

que los Estados tienen distintos tipos de obligaciones y que una vulneración a
dicho principio puede tomar muchas formas. En cuanto a las obligaciones, sig
nifica que los Estados tienen la obligación negativa de no realizar diferenciacio
nes injustificadas en el goce de los DESC, así como la obligación positiva20 de
adoptar medidas para enfrentar la desigualdad real en dicho goce particularmente
18
CDESC, Observación General Núm. 20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales
y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto), párr. 8; Idem, Observación general Núm. 16, La igualdad
de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artícu
lo 3).
19
Corte IDH, Opinión Consultiva 27, Derechos a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, y
su relación con otros derechos, con perspectiva de género, párr. 158.
20
Para un desarrollo más profundo sobre las razones que fundamentan las obligaciones positivas de los
Estados en materia de igualdad y no discriminación, V., Saba, Más allá de la igualdad formal ante la ley.
en el caso de los grupos desaventajados.21 Respecto de las distintas formas que

puede tomar una vulneración al principio de igualdad y no discriminación, en la
sección 3 de este capítulo se señalan casos concretos que ejemplifican supuestos
de discriminación directa, indirecta, encubierta, así como algunos parámetros en
materia de medidas de acción afirmativa o medidas positivas frente a situaciones
de discriminación estructural.
3. Las categorías protegidas
Un punto importante sobre el principio de igualdad y no discriminación en el

DIDH es que existe consenso en que los listados de categorías protegidas no son
taxativos sino enunciativos. Muchas de estas cláusulas incorporan la referencia
“otra condición social” o fórmulas similares, que en la práctica han permitido
la inclusión de otras categorías no explícitamente previstas en el tratado. Así, la
Corte IDH ha indicado que:
Al interpretar la expresión “cualquier otra condición social” del artículo 1.1. de la

Convención, debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de
los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio del principio pro
homine. Del mismo modo, este Tribunal reitera que los criterios específicos en virtud
de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana, no constituyen un listado taxativo o limitativo sino meramente enun
ciativo. Es así como, la redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con
la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras cate
gorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas […].22
En la práctica, la Corte IDH ha considerado categorías adicionales utilizando los

siguientes criterios para su inclusión como categorías análogas a las previstas en
el artículo 1.1 de la CADH: “i) rasgos permanentes de las personas de los cuales
21
Sobre la justificación de que normas antidiscriminatorias abarquen una protección de grupos histó
ricamente subordinados más allá de la protección individual con base en una serie de categorías, V.,
Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, en Philosophy & Public Affairs, pp. 107-177.
22
Corte IDH, Opinión Consultiva 24, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo
sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos deriva-
dos de un vínculo entre parejas del mismo sexo, párr. 70.
éstas no pueden prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente

marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes para una dis
tribución equitativa de bienes, derechos o cargas sociales”.23
Este entendimiento de no taxatividad coincide con el de órganos de tratados del

sistema universal y, en lo relevante para este capítulo, con el del Comité DESC,24
que ha explicado el tema recordando que la discriminación varía según el con
texto y evoluciona con el tiempo. Agregó que:
la discriminación basada en `otra condición social´ exige un planteamiento flexible

que incluya otras formas de trato diferencial que no puedan justificarse de forma
razonable y objetiva y tengan un carácter comparable a los motivos expresos reco
nocidos […] estos motivos adicionales se reconocen generalmente cuando reflejan
la experiencia de grupos sociales vulnerables que han sido marginados en el pasa
do o que lo son en la actualidad.
Algunos de los motivos incluidos bajo esta fórmula son la discapacidad, la edad,
la nacionalidad, el estado civil y la situación familiar, la orientación sexual e iden
tidad de género, el estado de salud, el lugar de residencia y la situación económica
y social.25
Otro tema relevante vinculado con las categorías protegidas es el de interseccio

nalidad y su relevancia jurídica en la interpretación y aplicación adecuada del
principio de igualdad y no discriminación en sus dos concepciones. El Comité
DESC se ha referido a la obligación de los Estados de darle particular consideración
y adoptar medidas específicas para combatir la “discriminación acumulativa [que]
afecta a las personas de forma especial y concreta”.26 Igualmente, el Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad describió la “discriminación múl
tiple”, como la que refleja “la situación en la que una persona experimenta dos o
más motivos de discriminación, lo que conduce a una discriminación compleja
23
Idem, Caso I.V. vs. Bolivia, párr. 240.
24
CDESC, Observación General, Núm. 15, párr. 15.
25
26
o agravada”, mientras que entiende “discriminación interseccional” como “una

situación en la que varios motivos interactúan al mismo tiempo de forma que son
inseparables”.27
Por su parte, la Corte IDH ha definido la discriminación interseccional como una

forma específica de discriminación que es ocasionada no sólo por múltiples factores,
sino por la intersección de dichos factores, de forma tal que, si alguno de dichos
factores no está presente, la discriminación tendría una naturaleza diferente.28
De esta manera, al resolver casos sobre igualdad y no discriminación respecto de

los DESC, es fundamental tener en cuenta tanto el carácter enunciativo de dichas
cláusulas, como la noción de interseccionalidad.
4. Las obligaciones frente

a actores no estatales
Una última precisión general sobre la aplicación del principio de igualdad y no

discriminación en relación con los DESC es que, como ocurre en general respec
to de la protección internacional de los derechos humanos, la misma se proyecta
a las relaciones entre particulares respecto de las cuales los Estados mantienen
obligaciones. Así, los Estados tienen unas obligaciones de prevención y respuesta
frente a posibles supuestos de discriminación en el goce de los DESC por parte
de actores no estatales, como ejemplificaremos con algunos casos en la siguiente
sección.
IV. Casos sobre igualdad y

no discriminación en materia de DESC
En esta sección se incluyen ejemplos concretos de casos sobre igualdad y no dis

criminación en materia de DESC, organizándolos a partir de las distintas formas
que puede tomar una vulneración al principio de igualdad y no discriminación,
27
CDPD, Observación General Núm. 3, Sobre las mujeres y niñas con discapacidad, párr. 4 c).
28
Corte IDH, Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador, párr. 290.
considerando su carácter complejo y varias dimensiones. Para ello se formula en

cada subsección una breve conceptualización del tipo de caso a que se refiere y
luego se incluyen los aspectos centrales de algunos casos seleccionados que
ejemplifican aportes importantes para la adjudicación de casos análogos.
1. Las diferencias de trato injustificadas
Esta concepción responde al entendimiento más clásico e individual del princi

pio de igualdad y no discriminación: todas las personas son iguales y, por lo
tanto, tienen los mismos derechos y obligaciones, y deben ser tratadas de manera
igualitaria por la ley en situaciones comparables. Bajo esta dimensión del princi
pio de igualdad y no discriminación, los Estados tienen obligaciones de natura
leza negativa puesto que deben abstenerse de efectuar diferencias de trato en
situaciones comparables, salvo que exista justificación objetiva y razonable.29
En estos casos, el primer paso de análisis consiste en determinar si efectivamente

se configuró una diferencia de trato en una situación comparable. Una vez esta
blecido lo anterior, en el DIDH se ha utilizado un juicio de proporcionalidad en
forma de juicio de igualdad, para evaluar la convencionalidad de dicha diferencia
de trato.30 Este juicio de proporcionalidad implica la evaluación escalonada de:
i) la finalidad invocada por el Estado y su legitimidad; ii) la relación de idonei
dad o de medio a fin entre la diferencia de trato y dicha finalidad; iii) la relación
de necesidad o la inexistencia de medios menos lesivos e igualmente idóneos; y
iv) la relación de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la ponderación de
si el grado de logro de la finalidad legítima se encuentra justificada por el grado
de afectación generada por la diferencia de trato.31
29
Idem, Opinión Consultiva Núm. 4, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización, párr. 56.
30
También aplicado en el derecho constitucional comparado y en el derecho internacional de los dere
chos humanos como método de adjudicación en casos de restricciones o limitaciones en el ejercicio de
los derechos.
31
Corte IDH, Caso González Lluy... cit., párr. 357 y nota al pie 307. Para un estudio doctrinario profundo
y detallado sobre el juicio de proporcionalidad, V., Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales; V., Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations.
El juicio de proporcionalidad puede ser aplicado con distintos niveles de inten

sidad, de manera más o menos estricta, atendiendo a las circunstancias de los
casos concretos. Utilizado como juicio de igualdad, en el sistema interamericano
la intensidad del escrutinio suele estar fundamentalmente vinculada a si la dife
rencia de trato estuvo relacionada o no con alguna categoría protegida por el
artículo 1.1 de la CADH.32
Algunos ejemplos de casos de diferencias de trato arbitrarias en materia de DESC

son: Duque vs. Colombia, Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador, Guachalá y otros vs.
Ecuador, resueltos por la Corte IDH; Simone Andre Diniz vs. Brasil, resuelto por la
CIDH; y X vs. Colombia, resuelto por el Comité de Derechos Humanos.
En los casos Duque vs. Colombia y X vs. Colombia, la Corte IDH y el Comité de
Derechos Humanos, respectivamente, tuvieron que resolver el mismo problema
jurídico. Ambos casos se relacionan con la exclusión de parejas del mismo sexo
del régimen de pensión de sobreviviente. Conforme al modelo de adjudicación
en este tipo de casos, la Corte IDH y el Comité de Derechos Humanos debían
analizar si esta diferenciación legal en materia de seguridad social estaba jus
tificada o era discriminatoria. La conclusión en ambos casos fue que la dife
renciación legal era discriminatoria, puesto que Colombia ni siquiera intentó
justificarla, por lo que no fue necesario realizar un juicio de proporcionalidad a
partir de una finalidad clara por parte del Estado.33
Estos dos casos permiten ejemplificar dos temas mencionados anteriormente.

Por una parte, el carácter enunciativo y no taxativo de las categorías prohibidas
de discriminación. Ni el PIDCP ni la CADH contempla la orientación sexual como
una categoría explícita en sus cláusulas de no discriminación, pero tanto el Comité
de Derechos Humanos como la Corte IDH reiteraron su criterio de considerarla
32
Sobre las limitaciones en ciertos casos del uso del juicio de proporcionalidad —aún estricto— en
casos de desventaja estructural de grupos y la necesidad de incorporar otros elementos —como el dé
ficit de reconocimiento y de redistribución— en la argumentación judicial de los casos, V., Clérico y
Aldao, “Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: La igualdad como redistribución y reconocimiento”, en Lecciones y Ensayos, pp. 141-179.
33
CDH, Caso X vs. Colombia, párr. 7.2; Corte IDH, Caso Duque vs. Colombia, párr. 124.
incluida. Por otra parte, en estos dos casos se evidencia la protección de DESC
por la vía del principio de igualdad y no discriminación y su proyección al
ordenamiento interno, —aún en el marco de tratados que, como el PIDCP, no
contemplan en su articulado estos derechos—.
El caso Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador trata de la infección con VIH de una niña
de corta edad como consecuencia de una transfusión de una sangre que, debido a
graves deficiencias del banco de sangre, no fue sometida a las pruebas necesarias
para garantizar su seguridad. El componente del caso relevante para este capítulo
es que la víctima fue impedida de acudir al colegio público como consecuencia de
ser una niña viviendo con VIH y bajo al argumento de la protección de los demás
niños y niñas.
De su análisis, cabe de destacar la inclusión de la condición de salud y, en particu

lar, la condición de vivir con VIH como una categoría protegida bajo el artículo
1.1 de la CADH.34 Además, en relación con una mayor intensidad en el escrutinio
de una diferenciación basada en las categorías previstas en dicho artículo, la Corte
IDH procuró ofrecer más claridad sobre las implicaciones concretas de un escru
tinio estricto:
La Corte resalta que el efecto jurídico directo de que una condición o característica
de una persona se enmarque dentro de las categorías del artículo 1.1 de la Con
vención es que el escrutinio judicial debe ser más estricto al valorar diferencias de
trato basadas en dichas categorías. La capacidad de diferenciación de las autorida
des con base en esos criterios sospechosos se encuentra limitada, y solo en casos en
donde las autoridades demuestren que se está en presencia de necesidades imperio
sas, y que recurrir a esa diferenciación es el único método para alcanzar esa nece
sidad imperiosa, podría eventualmente admitirse el uso de esa categoría […].35
En este marco, la Corte resalta que tratándose de la prohibición de discriminación

por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Con
vención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa
34
Idem, Caso Gonzales Lluy... cit., párr. 255.
35
Idem, párr. 256.
y de mucho peso, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para
realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar susten
tadas en una argumentación exhaustiva. Además, se invierte la carga de la prueba,
lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía
un propósito ni un efecto discriminatorio.36
La Corte IDH consideró que las autoridades nacionales basaron su decisión en

especulaciones y en sus propios prejuicios y estereotipos sobre los riesgos vincu
lados al VIH y, por lo tanto, la exclusión de la víctima del ámbito educativo no
guardó relación de idoneidad, necesidad ni proporcionalidad estricta respecto de
la justificación de proteger a los demás niños y niñas. Por lo tanto, la Corte IDH
concluyó que el Estado violó el derecho a la educación y el principio de igualdad
y no discriminación.37
El caso Guachalá Chimbo y otros vs. Ecuador se relaciona con la desaparición de

una persona con discapacidad en un hospital psiquiátrico de carácter público.
El aspecto relevante de este caso para el tema de igualdad y no discriminación,
es que tanto la internación de la víctima como los tratamientos médicos recibidos
no fueron precedidos de su consentimiento informado. Como consecuencia de
ello, la Corte IDH concluyó que el uso de la discapacidad de la víctima “para
justificar que era innecesario su consentimiento informado para el internamiento
y administración forzada de tratamientos médicos […] constituyó discriminación
en razón de la discapacidad”.38 Aunque en este caso no se trató de una diferen
ciación prevista en una ley propiamente, sino más bien de una práctica, no por
ello deja de ser un caso de discriminación directa pues el trato diferenciado en
cuanto a la posibilidad de brindar el consentimiento informado en materia de
salud, se debió a la discapacidad.
El cuarto ejemplo de casos de tratos diferentes injustificados es el caso Simone

Andre Diniz vs. Brasil que trata de un anuncio laboral para trabajo doméstico en
36
Ibidem.
37
Idem, párrs 260-274.
38
Idem, Caso Guachalá Chimbo y otros vs. Ecuador, párr. 173.
el que se indicaba dentro de los requisitos que la persona fuera “de preferencia
blanca”. La víctima, una mujer negra, llamó telefónicamente para preguntar por
la oferta de empleo y al responder una pregunta sobre el color de su piel, le indi
caron que no cumplía los requisitos para el trabajo. La denuncia de discriminación
racial presentada ante las autoridades nacionales fue archivada. En este caso, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos —CIDH—, estableció la res
ponsabilidad internacional de Brasil por no haber garantizado el derecho de la
víctima a no ser discriminada por motivos de raza, particularmente por el tra
tamiento dado a su denuncia en un contexto general de impunidad de este tipo
de situaciones.39 Esta decisión es relevante en cuanto al rol que tienen las autori
dades nacionales frente a denuncias de tratos discriminatorios en el ámbito labo
ral por parte de actores no estatales.
2. Los impactos diferenciados de

medidas aparentemente neutrales
Los anteriores son casos clásicos de discriminación directa en los que existe una
intención de diferenciar, donde se somete a escrutinio dicha diferencia a la luz de
las razones aportadas para justificarla. Pero la discriminación también puede
ocurrir de manera indirecta, es decir, por los efectos de ciertas medidas que son
aparentemente neutrales pero que tienen efectos adversos diferenciados en cier
tos grupos vulnerables, asociados a las categorías protegidas por las cláusulas de
no discriminación. A diferencia de los casos en la sección anterior, la adjudica
ción de estos debe tener presente que la intención discriminatoria es irrelevante,
siendo lo determinante los impactos reales de la medida impugnada en un grupo
protegido.40 Como se verá, en ocasiones este impacto plantea debates probatorios
importantes, pudiendo ser necesario acudir a fuentes estadísticas para la debida
resolución de los casos.
39
CIDH, Caso Simone Andre Diniz vs. Brasil, párrs. 95-134.
40
Sobre la naturaleza y controversias jurídicas en casos de discriminación indirecta, V., Collins y Khaitan,
“Indirect Discrimination Law: Controversies and Critical Questions”, en Foundations of Indirect Discri-
mination Law, pp. 1-30.
En el DIDH existe un amplio reconocimiento de la prohibición de discrimina

ción indirecta tanto explícitamente en algunos tratados, —como es el caso de la
CEDAW,41 la CERD42 y la CDPD—43 por vía de interpretación respecto de otros
—como es el caso del PIDCP,44 el PIDESC45 y la CADH—46.
Algunos ejemplos de casos de discriminación indirecta en materia de DESC son

Elena Género vs. Italia, resuelto por el Comité de Derechos Humanos; Trujillo
Calero vs. Ecuador, resuelto por el Comité DESC; y DH y otros vs. República Checa,
resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El caso Elena Género vs. Italia se relaciona con los requisitos de estatura en Italia
para poder acceder a una posición permanente en el cuerpo de bomberos. A pesar
de que se había desempeñado como parte de dicho cuerpo de manera voluntaria
por 17 años, su candidatura fue rechazada debido al incumplimiento del mínimo
de 1.65 cm de estatura previsto en la legislación interna para dicha posición,
siendo su estatura aproximadamente de 1.60-1.61 cm.
El Comité de Derechos Humanos analizó el caso como uno de discriminación

indirecta en la medida en que el requisito estaba formulado en términos aparen
temente neutrales, pero en la práctica, excluía a la mayoría de las mujeres italianas
de acceder a dichas posiciones. Para llegar a esta conclusión, el Comité tomó
nota de la estatura promedio de las mujeres en Italia, correspondiente a 1.61 cm.47
Determinado el impacto diferenciado de este requisito en las mujeres, el Comité

evaluó la justificación aportada por el Estado. Al respecto, indicó que aunque
perseguía la finalidad legítima de asegurar la efectividad del trabajo del cuerpo
de bomberos, no logró demostrar la necesidad y proporcionalidad específica del
requisito de estatura, ni las razones por las cuales una estatura menor no podría
41
CEDAW, art. 1.
42
CERD, art. 1.
43
CDPD, art. 2.
44
CDH, Caso Elena Genero vs. Italia.
45
CDESC, Observación General Núm. 20.
46
Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica.
47
CDH, Caso Elena Genero vs. Italia, párr. 7.4.
ser compensada con otros criterios como masa corporal, entre otros. En ese sen
tido, consideró que Italia incurrió en discriminación indirecta en el acceso a este
puesto de trabajo.48
Es de destacar que, en consonancia con la naturaleza estructural del caso y su

relación con la dimensión más sustantiva del principio de igualdad y no discri
minación, el Comité de Derechos Humanos recomendó medidas de no repetición,
además de la reparación individual a la víctima. En particular, recordó que el
Estado está obligado a prevenir violaciones similares en el futuro, en particular
mediante la reforma de la legislación nacional que regula las condiciones de acce
so al cuerpo de bomberos.49
El caso Trujillo Calero vs. Ecuador trata del rechazo de la solicitud de jubilación por
parte de una mujer que hizo aportes al sistema equivalentes a 29 años de trabajo,
siendo aproximadamente la mitad de ellos aportes voluntarios mientras llevaba a
cabo trabajo de cuidado de sus hijos en el hogar. A pesar de que inicialmente las
autoridades le indicaron que cumplía con los requisitos para acceder a la pen
sión, luego le fue informado tardíamente que ello no era así, debido a una sus
pensión temporal en sus aportes.
Un aspecto importante del caso es la aplicación de la noción de interseccionalidad.

El Comité DESC destacó que la víctima “es una adulta mayor, con una crítica
situación económica y problemas de salud, y que la intersección de las discrimi
naciones alegadas en razón de género y edad la hace particularmente vulnerable
a ser discriminada en comparación con la población en general”. La consecuencia
de esta valoración fue la aplicación de un escrutinio particularmente estricto.50
En cuanto al análisis de discriminación, el Comité DESC destacó que aunque el

régimen de seguridad social ecuatoriano estaba formulado de manera neutral, de
hecho afectaba desproporcionadamente a las personas que realizaban labores
48
Idem, párr. 7.5.
49
Idem, párr. 9.
50
CDESC, Caso Trujillo Calero vs. Ecuador, párr. 19.2.
de cuidado que, a su vez, según la información pública disponible, eran en su

mayoría mujeres. El Comité consideró esta información como un indicio sufi
ciente de discriminación indirecta y le trasladó al Estado la carga de demostrar
lo contrario. Sin embargo, el Estado se concentró en alegar la neutralidad de la
norma y no su impacto en la práctica, por lo que el Comité DESC consideró di
cha fundamentación inadecuada para desvirtuar la discriminación indirecta.51
Otro componente importante del caso, al igual que en el anterior, es el de las

recomendaciones en materia de reparación. El Comité DESC recomendó refor
mas generales al sistema de pensiones, particularmente para corregir la discrimi
nación indirecta encontrada. Así, recomendó al Estado lo siguiente:
adoptar las medidas legislativas y/o administrativas especiales que sean pertinen
tes para garantizar de hecho que hombres y mujeres disfruten del derecho a la
seguridad social, incluido el acceso a una pensión de jubilación, en pie de igualdad,
incluyendo medidas para corregir los factores que impiden a las mujeres que reali
zan trabajo del hogar no remunerado cotizar en los planes de la seguridad social.52
Por último, en el caso DH y otros vs. República Checa el Tribunal Europeo de De
rechos Humanos —en adelante TEDH— abordó la problemática de la segrega
ción de niños romaníes en ámbito educativo como consecuencia de una política
que, tras la realización de unos exámenes y con el consentimiento de los padres,
ubicaba a ciertos niños y niñas en escuelas para quienes tuvieran “deficiencias
mentales” y no fueran aptos para acudir a las escuelas ordinarias.53
En este caso emblemático de discriminación indirecta, el TEDH consideró en

primer lugar la información estadística disponible para establecer el impacto
desproporcionado de la política educativa en cuestión. Con base en esta informa
ción concluyó que aunque el porcentaje exacto de niños Roma en las escuelas
denominadas especiales era difícil de establecer, había suficiente evidencia de
que el número era desproporcionadamente alto y que los niños Roma eran envia
51
Idem, párrs. 19.3-19.5.
52
Idem, párr. 23 e).
53
TEDH, Caso DH y otros vs. República Checa, párrs. 19-28.
dos mayormente a esas escuelas. En consecuencia, determinó que aunque la

política estaba diseñada en términos neutrales, de facto, tuvieron un impacto
considerablemente mayor en este grupo de niños.54
De manera similar al Comité DESC y al Comité de Derechos Humanos, una vez

establecido el impacto diferenciado, el TEDH analizó la finalidad de la medida y
su proporcionalidad. Consideró que aunque el Estado buscaba una solución para
la educación de los niños y niñas con necesidades especiales, la medida adoptada
generó una segregación que afectó desproporcionadamente a las víctimas.55 Este
caso es un buen ejemplo del uso de la estadística para probar casos de discrimi
nación indirecta, particularmente en el primer paso de análisis, esto es, la deter
minación de la existencia de un impacto adverso desproporcionado en un grupo
protegido.
3. La discriminación encubierta
En este punto se aborda otro tipo de discriminación que se da cuando los Estados
niegan que la diferencia de trato tuvo lugar con base en alguna de las categorías pro
tegidas. En estos casos existe un intento expreso de negar o encubrir que la ver
dadera razón de la actuación estatal estuvo asociada a alguna de las categorías.
El elemento característico de estos casos es que la posible discriminación, casi

siempre, va a estar encubierta detrás del ejercicio de una facultad legal o de una
apariencia o velo de legalidad. Por ello, el análisis no puede estar dirigido exclusi
vamente a determinar la legalidad o ilegalidad de la actuación estatal. Estos casos
se distinguen de los de los de discriminación directa, en los que el factor diferen
ciador aparece de manera clara y explícita y el Estado debe justificar la diferencia
ción. También se distinguen de los de discriminación indirecta, en los que la
intención es irrelevante. En estos casos la intención sí es relevante, pero está en
cubierta, y el modelo de adjudicación debe ser capaz de descubrirla.
54
55
Idem, párr. 208.
Así, las controversias se suelen centrar en si la finalidad declarada por el Estado

para justificar su actuación efectivamente corresponde a la realidad, o si se trató
de una actuación discriminatoria oculta bajo el manto de dicha finalidad decla
rada y amparada en una facultad legal. En estos, el concepto de desviación de
poder resulta útil para resolver la controversia que plantean.
Un ejemplo de discriminación encubierta en materia de DESC es el caso San Miguel

Sosa y otras vs. Venezuela —resuelto por la Corte IDH—. Este caso se trata del des
pido de tres mujeres de una entidad estatal, específicamente del Consejo Nacional
de Fronteras en el año 2004, tras incluir sus firmas en la convocatoria a referendo
revocatorio contra el entonces presidente Hugo Chávez Frías. Las víctimas alega
ron que el despido fue una represalia en el ámbito laboral por esta actuación. Por
su parte, el Estado de Venezuela argumentó que el despido se basó en la aplica
ción de una cláusula del contrato laboral que otorgaba al empleador la facultad
discrecional de dar por terminados los servicios sin motivación, y que ello tuvo
lugar en un contexto de restructuración de la institución.
La CIDH, en su Informe de Fondo, hizo algunas consideraciones relevantes sobre

el tipo de prueba y la carga probatoria en este tipo de casos. La CIDH indicó que
“en estos casos la prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia”56
y, al evaluar la respuesta obtenida por las víctimas en los recursos judiciales a
nivel nacional, señaló que “las autoridades judiciales a cargo de resolver este tipo
de casos deben tener presente que las formas encubiertas de discriminación gene
ralmente no cuentan con prueba directa y, por lo tanto, la carga de la prueba no
puede recaer de manera absoluta en la persona que alega la discriminación como
ocurrió en el marco de estos recursos”.57
La Corte IDH también fue clara sobre la irrazonabilidad de un modelo de adju

dicación de estos casos en los que se exija prueba directa y se ponga la carga en
quien alega la discriminación. Específicamente, indicó que:
56
CIDH, Informe Núm. 75/15. Caso 12.923, párr. 151.
57
Idem, párr. 189.
si bien no “puede exigirse al empleador la prueba diabólica del hecho negativo de

la discriminación” […], en ese tipo de casos es prácticamente imposible para el
recurrente demostrar “fehacientemente” un nexo causal, con pruebas directas, entre
un trato discriminatorio y la decisión formal de terminar los contratos, tal como
exigió el juzgado que resolvió el amparo.58
La Corte IDH, entendiendo la naturaleza encubierta de la discriminación alega

da, evaluó todos los elementos indiciarios y de contexto que tenía a su disposi
ción para concluir que, en realidad, el despido fue una discriminación por
motivos de opinión política y no obedeció a las razones declaradas formalmente
por el Estado.59 Cabe destacar que la Corte IDH consideró que, en este tipo de
casos, la determinación de la verdadera finalidad de medida encubierta bajo un
velo de legalidad, es suficiente para establecer la discriminación, sin tener que
acudir a un juicio de proporcionalidad como juicio de igualdad. En palabras de
la Corte IDH:
No corresponde analizar este caso como […] un caso de diferencia de trato direc
ta —en que se evaluaría la objetividad y razonabilidad de la justificación aportada
por el Estado—.
[...] este caso […] ellas fueron discriminadas por una desviación de poder, encu
bierta con el velo de legalidad de aplicación de una cláusula contractual que se
justificó como discrecional, lo cual hace que un juicio de igualdad no sea aplicable
propiamente en autos.60
Esta importante aclaración de la Corte IDH evidencia que los casos de igualdad
y no discriminación, incluyendo los relacionados con DESC, no necesariamente
se resuelven mediante un modelo único de adjudicación y que, según su natura
leza, algunos modelos pueden ser pertinentes para ciertos tipos de casos pero no
para otros.
58
Corte IDH, Caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela, párr. 192.
59
60
Idem, párr. 164.
4. La exigencia de medidas positivas

frente a desventajas estructurales
Como se indicó anteriormente, la dimensión sustantiva del principio de igualdad

y no discriminación se encuentra ampliamente reconocida en el DIDH y resulta
de particular relevancia en el contexto de los DESC. Ya la prohibición de discrimi
nación indirecta independientemente de la intención es una manifestación im
portante de dicha dimensión, como se desarrolló en la sección respectiva. En esta
sección se abordan otras expresiones de la dimensión sustantiva del principio de
igualdad y no discriminación, relacionadas con las medidas de acción afirmati
va61 y otras medidas positivas exigibles a los Estados para compensar situaciones
de discriminación o desventaja estructural.
A. Las medidas de acción afirmativa
Tanto el texto de la CEDAW como de la CERD y sus respectivas interpretaciones

aportan elementos importantes para guiar a los Estados en la adopción de estas
medidas. No sobra recordar que estos dos tratados incorporan la protección de
ciertos DESC en relación con el principio de igualdad y no discriminación en cuan
to a los grupos respectivos. Además, el Comité DESC, al interpretar el PIDESC, se
ha referido a las medidas de acción afirmativa, en relación con la discriminación
sustantiva, indicando que, para erradicarla, “en ocasiones los Estados partes pueden
verse obligados a adoptar medidas especiales de carácter temporal que establez
can diferencias explícitas basadas en los motivos prohibidos de discriminación”.62
Así, la CERD indica que:
las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado

progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran
la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones
61
Sobre una propuesta de justificación de las medidas de acción afirmativa en el derecho internacional
de los derechos humanos, V., O´Hare, “Equality and Affirmative Action in International Human Rights
Law and Its Relevance to the European Union”, en International Journal of Discrimination and the Law,
pp. 3-45.
62
CDESC, Observación General Núm. 20, párr. 9.
de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades

fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siem
pre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distin
tos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de
alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.63
Por su parte, la CEDAW señala que:
la adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal

encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se con
siderará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de
ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desi
guales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos
de igualdad de oportunidad y trato.64
En la misma línea de lo que indican textualmente la CEDAW y la CERD en su

propio articulado, el Comité DESC en su interpretación de la prohibición de
discriminación bajo el PIDESC se ha anticipado a posibles tensiones entre las
medidas de acción afirmativa y la dimensión más formal del principio de igual
dad y no discriminación, aclarando que “esas medidas serán legítimas siempre que
supongan una forma razonable, objetiva y proporcionada de combatir la discri
minación de facto y se dejen de emplear una vez conseguida una igualdad sustan
tiva sostenible” y que “aun así, algunas medidas positivas quizás deban tener
carácter permanente”.65
En sus Recomendaciones Generales 32 y 35, respectivamente, el Comité CERD

y el Comité CEDAW desarrollaron en mayor detalle algunos aspectos de las de
finiciones de las medidas de acción afirmativa en las respectivas convenciones.
Así por ejemplo, entre otras cosas, el Comité CERD indicó que “no son una excep
ción del principio de no discriminación, sino que forman parte integrante de su
63
CERD, artículo 1.4.
64
CEDAW, artículo 4.1.
65
Idem, párr. 9.
significado y son esenciales para el propósito de la Convención de eliminar la

discriminación racial y promover la dignidad humana y la igualdad efectiva”.66
Agregó que la referencia a “fin exclusivo” impone una limitación a los objetivos
aceptables de estas medidas y que los motivos de las mismas deben inferirse cla
ramente de la naturaleza de las propias medidas, los argumentos esgrimidos por
las autoridades para justificarlas y los instrumentos concebidos para ponerlas en
práctica.67 También precisó que no es necesario que exista una discriminación
histórica demostrada para convalidar un programa de medidas especiales y que
lo importante es corregir las disparidades existentes independientemente de su
origen, e impedir que se produzcan nuevos desequilibrios. Igualmente aclaró
que estas medidas no deben confundirse con derechos permanentes reconocidos
a grupos especiales, lo que implica que los titulares de esos derechos permanen
tes pueden beneficiarse también de las medidas especiales.68
En cuanto al elemento de temporalidad, el Comité CERD señaló que debe me

dirse a partir de si las medidas alcanzaron de manera sostenible los objetivos por
los que se aplicaron.69 Agregó que el plazo varía según los objetivos, los medios
utilizados para alcanzarlos y los resultados de su aplicación.70 Esto conlleva la
necesidad de un sistema continuo de seguimiento de la aplicación y los resultados
que utilice métodos de evaluación cuantitativa o cualitativa, según proceda.71
A pesar de estos parámetros, son escasos los casos puntuales en los cuales se ha
considerado la responsabilidad internacional de un Estado por no adoptar medi
das de acción afirmativa. Una aproximación cercana al tema se dio en el caso S.N
y E.R vs. Macedonia del Norte, conocido por el Comité CEDAW. Este caso trata del
desalojo del asentamiento en el que se encontraban dos adolescentes embaraza
das de la etnia romaní, lo que dio lugar a que se quedaran sin vivienda ni aten
ción médica.
66
CEDR, Recomendación General Núm. 32, Significado y alcance de las medidas especiales en la Con
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, párr. 20.
67
Idem, párr. 21.
68
Idem, párr. 15.
69
Idem, párr. 27.
70
Ibidem.
71
Idem, párr. 35.
En lo relevante para este capítulo, el Comité de la CEDAW recordó que el derecho

a no ser objeto de discriminación no solo implica tratar a las personas en pie de
igualdad cuando se encuentran en situaciones similares, sino también tratarlas
de manera diferente cuando se encuentran en situaciones diferentes. Destacó que
pese a ser menores de edad y estar embarazadas, fueron tratadas del mismo modo
que las demás personas desalojadas, y se quedaron sin hogar y en condiciones de
extrema indigencia. El Comité de la CEDAW afirmó que el Estado no “adoptó
medidas especiales de carácter temporal orientadas a satisfacer las necesidades
concretas y urgentes de las menores romaníes embarazadas en el caso particular
del desalojo” y, por lo tanto, estableció la responsabilidad internacional del Estado
y recomendó una serie de medidas de no repetición, incluyendo medidas de ca
rácter temporal para enfrentar la discriminación interseccional que enfrentan las
mujeres y niñas romaníes.72
Por otra parte, existen algunos aportes en el derecho europeo y en el derecho

constitucional comparado sobre cómo resolver casos en los cuales una persona
desfavorecida por una medida de acción afirmativa a favor de otros grupos con
sidera que dicha medida es discriminatoria.
Por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —en adelante TJUE—

se ha pronunciado sobre la proporcionalidad de medidas de acción afirmativa en
el ámbito laboral que favorecen a las mujeres pero que son alegadas por los hom
bres como casos de discriminación con base en el sexo. En estos casos, el TJUE, con
una aproximación de cautela hacia las medidas de acción afirmativa, ha conside
rado que tales medidas son aceptables, siempre y cuando no exijan una prioridad
automática e incondicional al sexo subrepresentado. Específicamente, indicó que
una medida como esta no es desproporcionada a la finalidad legítima de eliminar
la desigualdad en el ámbito laboral, siempre que en cada caso se permita una
discrecionalidad al tomador de decisiones para evitar el carácter absoluto de la
prioridad.73
72
CEDAW, Caso S.R y E.R vs. Macedonia del Norte, párrs. 9.3 y 9.4.
73
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Caso Marschall vs. Land Nordrhein-Westfalen.
La Corte Constitucional colombiana también ha conocido reclamos sobre medi

das de acción afirmativa en el ámbito laboral. En la sentencia C-115/17 analizó
la constitucionalidad de una norma relativa a un programa de focalización del
desarrollo empresarial en jóvenes menores de 28 años. Al revisar el cargo de su
puesta inconstitucionalidad por violar el principio de igualdad, la Corte Consti
tucional, consideró que se trató de una medida:
razonable, proporcionada y progresiva en cuanto al contenido prestacional del

derecho constitucional al trabajo, que propende por la consecución de fines
constitucionales como la prosperidad general, la vigencia de un orden justo y, en
particular, la prosperidad de los jóvenes […]. [S]i bien es cierto que no es una me
dida con vocación a ser aplicada respecto de toda la población, sino a un segmen
to específico de la misma [la norma] no discrimina a la población que supere
dicha edad […] sino que toma en cuenta la situación particularmente difícil en la
que se encuentran los jóvenes menores de 28 años y que requiere una atención
especial por parte del Estado.74
Para llegar a esta conclusión, la Corte Constitucional sí entendió que el problema

jurídico era uno de diferencia de trato directa con base en la edad y que, como tal,
exigía la evaluación de la medida bajo un juicio de igualdad a la luz de la justifica
ción aportada, pero hizo una distinción en cuanto a la intensidad del escrutinio
del juicio de igualdad, determinando que, por tratarse de una medida de acción
afirmativa, su constitucionalidad debía se evaluada mediante un escrutinio interme
dio. Con esto, la Corte Constitucional no excluye la posibilidad de que una medi
da de acción afirmativa sea violatoria del principio de igualdad, pero establece que
el escrutinio no es estricto, creando las condiciones para su permisibilidad cuando
estén adecuadamente diseñadas para cumplir la finalidad que persiguen.75
B. Otras medidas positivas
Además de las medidas de acción afirmativa, en el DIDH se ha venido consoli

dando la exigencia a los Estados de otras medidas positivas para revertir las des
ventajas estructurales de ciertos grupos.
74
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-115/17.
75
Ibidem
Un buen ejemplo de ello es el caso Empleados de la Fábrica de Fuegos en Santo

Antonio de Jesús y sus familiares vs. Brasil, resuelto por la Corte IDH. Este caso trata de
la explosión de una fábrica de fuegos artificiales en la que fallecieron 60 personas
y seis quedaron heridas, mayormente mujeres y niñas y niños afrodescendientes
en situación de pobreza. La Corte IDH declaró una serie de violaciones, entre
otras, por la falta de supervisión y fiscalización de la fábrica. Específicamente,
analizó el derecho a las condiciones justas y equitativas de trabajo desde varias
perspectivas. En lo relevante a este capítulo, la Corte IDH dio el paso de empezar
a llenar de contenido lo dicho en casos anteriores sobre la obligación estatal de
“revertir o cambiar situaciones discriminatorias”, considerando la inercia prolon
gada del Estado.76
Así, es de destacar que la Corte IDH constató una situación de discriminación

estructural por motivos de pobreza, ratificando que la CADH prohíbe la discri
minación por posición económica y que en casos anteriores había determinado
que las violaciones de derechos humanos estuvieron acompañadas de situacio
nes de exclusión y marginación por la situación de pobreza de las víctimas, iden
tificando la pobreza como un factor de vulnerabilidad que profundiza el impacto
de la victimización. Además, en aplicación de la noción de interseccionalidad, la
Corte IDH indicó que las víctimas “se encontraban en una situación de pobreza
estructural y eran, en una amplísima mayoría, mujeres y niñas afrodescendientes,
cuatro de ellas estaban embarazadas y no contaban con ninguna otra alternativa
económica más que aceptar un trabajo peligroso en condiciones de explotación”.
Agregó que “la confluencia de estos factores hizo posible que una fábrica como
la que se describe en este proceso haya podida instalarse y operar en la zona y
que las mujeres, niñas y niños […] se hayan visto compelidos a trabajar allí”.77
Establecida la discriminación estructural por diversos motivos prohibidos de dis

criminación, la Corte IDH constató que el Estado tenía conocimiento de esta si
tuación y a pesar de ello “no adoptó ninguna medida que pueda ser valorada por
76
Corte IDH, Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus y sus familiares vs.
Brasil, párr. 186.
77
Idem, párr. 197.
la Corte como una forma de enfrentar o de buscar revertir la situación de pobreza

y marginación estructural de las trabajadoras de la fábrica de fuegos, con aten
ción a los factores de discriminación que confluían en el caso concreto.78
Este caso es importante porque, aunque en ocasiones anteriores la Corte IDH

había hablado de discriminación estructural a modo de contexto para visibilizar
riesgos agravados de violaciones de derechos humanos, incluyendo el ámbito
laboral,79 en esta ocasión la Corte dio el paso necesario de analizar de manera
autónoma la falta de medidas para enfrentar o buscar revertir la exclusión y mar
ginación estructural subyacente y que dio lugar a las violaciones principales en
el caso.
Este enfoque tuvo claras consecuencias no sólo en la determinación de la respon

sabilidad del Estado sino en las reparaciones que incluyeron la implementación
de “un programa de desarrollo socioeconómico especialmente destinado para la
población” del municipio que haga frente “a la falta de alternativas de trabajo”.80
V. Conclusión
En el DIDH el principio de igualdad y no discriminación y la protección de los

DESC están íntimamente relacionados. Esta relación se deriva claramente de
los propios tratados internacionales de los que México es parte, así como de las
interpretaciones autorizadas de los mismos.
En términos generales, al momento de adjudicar estos casos es fundamental tomar

en cuenta el carácter inmediato y no sujeto a realización progresiva del principio
de igualdad y no discriminación en relación con los DESC, la naturaleza enuncia
tiva y no taxativa de las cláusulas de no discriminación, la noción de interseccio
nalidad cuando es pertinente. y el rol que tienen las autoridades nacionales frente
78
Idem, párr. 200.
79
Idem, Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil.
80
Idem, Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus y sus familiares vs. Brasil,
párr. 318.18.
a actos de discriminación por parte de actores no estatales en distintos ámbitos

relacionados con los DESC.
En este texto se han expuesto ejemplos tanto del sistema universal como del sis
tema interamericano y, a título orientador, del sistema europeo de derechos huma
nos, respecto de los principales tipos de casos sobre igualdad y no discriminación
en materia de DESC.
Así, en el capítulo se describieron: i) casos de diferencias de trato injustificadas

en los que la discriminación operó de manera directa en los ámbitos de la segu
ridad social, salud, trabajo y educación; ii) casos de impactos adversos diferen
ciados de medidas aparentemente neutrales en los que la discriminación operó
de manera indirecta en los ámbitos del trabajo, la seguridad social y la educa
ción; iii) un caso de discriminación encubierta en el que quien discrimina oculta
deliberadamente su intención discriminatoria en el ámbito del trabajo; y iv) ca
sos y algunos puntos importantes a considerar en cuanto a medidas de acción
afirmativa y otras medidas positivas exigibles a los Estados ante situaciones de
desventaja estructural.
Debido a la complejidad y múltiples dimensiones del principio de igualdad y no

discriminación, los tipos de casos a los cuales están expuestas las autoridades
judiciales pueden variar ostensiblemente. De esta manera, los problemas jurídi
cos que plantean los distintos casos no son homogéneos y, por ello, es importante
tener presente cuál de las dimensiones del principio de igualdad y no discrimi
nación está comprometida en cada caso para que el proceso de adjudicación sea
capaz de responder de la manera más justa y fundamentada a la naturaleza de la
discriminación que se alega.
Este capítulo es un intento de ofrecer algunas fuentes de consulta importantes

para orientar ese proceso, recordando que las autoridades judiciales tienen un
rol preponderante en la materialización los compromisos internacionales asumi
dos por México en materia de igualdad y no discriminación y DESC, y que la
adecuada decisión de estos casos cumple, además, un rol preventivo de la respon
sabilidad internacional del Estado.
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Capítulo XIII
La prohibición de regresividad
en materia de DESCA
Christian Courtis*
* Funcionario de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
donde ha trabajado en temas de derechos económicos, sociales y culturales, desarrollo sostenible y
género, entre otros. Es profesor (en uso de licencia) de la Facultad de Derecho de la Universidad de
latina, Estados Unidos y España.
La prohibición de regresividad en materia de DESCA. I. Introducción; II. Dos
nociones de regresividad; III. La prohibición de regresividad en la Constitución
mexicana y en el PIDESC; IV. Algunas bases para la aplicación de la prohibición de
regresividad; V. Algunas aplicaciones jurisprudenciales.
I. Introducción
El presente trabajo busca introducir la cuestión de la prohibición de regresividad o

retroceso y los principales problemas de interpretación que ella plantea.1 La prohi
bición de regresividad forma parte del bagaje teórico tanto del derecho internacio
nal de los derechos humanos, como del derecho constitucional mexicano. En este
artículo identificaré las bases normativas de la prohibición de regresividad en la
Constitución Política mexicana y en el Pacto Internacional de DESC —PIDESC—.
A continuación, ofreceré algunos criterios para su interpretación y aplicación,
tanto local como internacional, a partir de la elaboración efectuada por el Comité
DESC —Comité DESC— y de órganos y tribunales internacionales y de otras
jurisdicciones nacionales.
II. Dos nociones de regresividad
Para empezar, es útil distinguir dos nociones posibles de regresividad. Por un

lado, es posible aplicar la noción de regresividad a los resultados de una política
1
Este artículo actualiza y adapta las ideas presentadas en Courtis, Ni un paso atrás. La prohibición de re-
gresividad en materia de derechos sociales y en Abramovich y Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, pp. 92-116.
567
pública —regresividad de resultados—. En este sentido, la política pública desarro

llada por el Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relación
con los de un punto de partida temporalmente anterior, elegido como paráme
tro. Esta aplicación de la noción de regresividad requiere, por ende, indicadores
o referencias empíricas. La noción de regresividad puede ser aplicada a cada in
dicador empleado en particular, o bien a la evaluación conjunta de varios indica
dores que permitan una consideración general de los resultados de una política
pública.
Por otro lado, la noción de regresividad puede aplicarse a normas jurídicas; es

decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma —regresivi-
dad normativa—. En este sentido —no empírico sino normativo—, para determi
nar que una norma es regresiva, es necesario compararla con la norma que ésta
ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o res
tringe derechos o beneficios concedidos por la anterior.2 Parte de este artículo se
dedicará a ofrecer algunos criterios para la aplicación de esta noción.
¿Qué proyecciones tienen estas dos nociones de regresividad sobre la exigibili

dad judicial de los derechos sociales? Puede decirse que, al menos en el contexto
de la cultura jurídica dominante en América Latina, la noción de regresividad
normativa resulta mucho más adecuada a la estructura de la argumentación judi
cial sobre normas que es común a los países de la región. Al comparar una norma
anterior y una posterior, el estándar de juicio de regresividad normativa consiste
en evaluar si el nivel de protección que ofrece el ordenamiento jurídico ante una
misma situación de hecho ha empeorado. Este tipo de juicio es similar a varios
2
Similar distinción es recogida por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Dere
chos Humanos, que diferencia indicadores estructurales, indicadores de proceso e indicadores de resultado.
Los indicadores estructurales son susceptibles de respuesta por sí o por no, y permiten evaluar la incor
poración de instrumentos normativos de desarrollo y garantía de los DESC. Los indicadores de proceso
y de resultado son indicadores variables, que permiten evaluar a través de la captación de datos empí
ricos la realización progresiva de un derecho, y para ello emplean escalas numéricas, que cobran sentido
en comparación con los registros anteriores y posteriores, y en relación con bases de referencia o metas.
Cf., OACNUDH, Indicadores de derechos humanos. Guía para la medición y la aplicación. En los términos
adoptados en este artículo, los indicadores estructurales permiten evaluar la progresividad o regresivi
dad normativa, y los indicadores de proceso y de resultado permiten evaluar la progresividad y regre
sividad de los resultados de una política pública.
La prohibición de regresividad en materia de DESCA 569
tipos de juicios comunes a muchas ramas del derecho, en los que se compara el
nivel de protección de dos normas jurídicas distintas que versan sobre la misma
situación de hecho. En materia penal, por ejemplo, se refleja en la evaluación de la
norma penal más benigna; en materia laboral, en la evaluación de la norma labo
ral más favorable; en materia de derecho de los negocios internacionales, en la
evaluación de la cláusula del país más favorecido. En el mismo derecho interna
cional de los derechos humanos, en caso de coexistencia de dos normas de alcance
distinto en el derecho internacional, o en el nacional y en el internacional, el
principio pro persona, prescribe la prevalencia de la norma más favorable a la per
sona humana. En material procesal, la denominada prohibición de la reformatio
in pejus ofrece otro ejemplo de comparación de normas —en este caso individua
les— de acuerdo con su carácter más o menos gravoso.
Más adelante presentaré algunas sugerencias para la aplicación concreta del están
dar de juicio en materia de prohibición de regresividad, que —como se verá—
no difieren mayormente de las que corresponden a otros estándares de juicio
conocidos en los derechos nacionales y en el derecho internacional.
Bastante más difícil resulta la aplicación judicial de la noción de regresividad de

resultados. Aunque no puede descartarse a priori alguna posibilidad de empleo
judicial de esta noción de regresividad, lo cierto es que varios obstáculos dificul
tan ese empleo. En primer lugar, la escasa tradición de litigio sobre la base de
pruebas que requieran la sistematización de datos empíricos ante los tribunales
locales de la región. En segundo lugar, problemas vinculados con la relación de
causalidad —la imputación del resultado regresivo en materia de indicadores a
la política adoptada por el Gobierno en la materia—. Corresponde al litigante
demostrar esta relación de causalidad, y esto puede generar dificultades de prueba
—en especial si se discute sobre el grado de incidencia de factores que estuvieran
fuera del control o de la posibilidad de previsión del Gobierno—. Es altamente
probable, además, que para explicar resultados de una política pública —en ma
terias tales como salud, vivienda, educación, alimentación, asistencia social—
sea el propio Gobierno el que amplíe el número de datos y variables involucrados
en la discusión, de modo que la cuestión tienda a convertirse en una discusión
general acerca del acierto o desacierto de la política de marras.
Cabe recordar que los tribunales están acostumbrados a juzgar sobre problemas
litigiosos muy delimitados: por ende, proponer la discusión en sede judicial de una
gran serie de variables relacionadas con la política pública en cuestión puede dar
lugar rápidamente a una actitud de rechazo de la cuestión por parte de los jueces,
bajo argumentos de falta de competencia técnica o política. En tercer lugar, aun
cuando se verificara la regresión de los indicadores en la materia correspondien
te, y se pudiera imputar esa regresión a la política llevada a cabo por el Gobierno,
queda abierto el problema del remedio adecuado. Salvo que se trate de una materia
en la que las medidas a adoptar estén muy bien identificadas por las normas apli
cables, es posible que surjan dificultades relacionadas con la determinación del
remedio adecuado —en todo caso, el juez podrá ordenar que se tomen medidas
y se dé cuenta de ellas, pero difícilmente entre en el terreno del diseño concreto
de una política pública, mucho menos cuando se trate de una política de carácter
general—.
Lo dicho sugiere que la noción de regresividad en los resultados de una política

pública tendrá limitada cabida en sede judicial: parecen bastante más adecuados
para el empleo de argumentos vinculados con esa noción los mecanismos de
seguimiento periódico de las políticas públicas; tales como los ofrecidos por los
mecanismos de informes previstos por los tratados de derechos humanos del
Sistema Universal, u otros similares a nivel local, como las evaluaciones periódi
cas de instituciones nacionales de defensa y protección de los derechos huma
nos, u “observatorios” de organizaciones de la sociedad civil. En todo caso, del
resultado de este tipo de evaluaciones periódicas puede surgir la evidencia de
problemas que requieran la adopción de medidas normativas, o el litigio judicial
frente a normas regresivas o prácticas que puedan identificarse como causantes de
los resultados regresivos.
III. La prohibición de regresividad en la

Constitución mexicana y en el PIDESC
De acuerdo al artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi

canos, “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obliga
ción de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibili

dad y progresividad”. Como veremos, la prohibición de regresividad se deriva
directamente de la obligación de progresividad en materia de derechos humanos
y, en particular, de DESCA. La obligación de progresividad no sólo tiene en
México base constitucional,3 sino que también está contenida en tratados inter
nacionales de derechos humanos ratificados por México: entre ellos, el PIDESC
—art. 2.1—, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci
dad —art. 4.2—, la Convención Americana sobre Derechos Humanos —art;
26— y el Protocolo de San Salvador —art. 1—.
La fuente de todas esas disposiciones es el artículo 2.1 del PIDESC, por lo que no
es de extrañar que el desarrollo más extenso de la noción de progresividad y de
la correlativa prohibición de regresividad corresponda a la labor interpretativa
del Comité DESC, órgano de supervisión de ese instrumento internacional. Por
ello, y porque México es parte del PIDESC y las interpretaciones de los órganos
internacionales de supervisión de tratados constituyen una guía ineludible para
la interpretación de los derechos y de las obligaciones contenidos tanto en el
Pacto como en el texto constitucional,4 basaré este trabajo principalmente en los
aportes del Comité DESC en la materia —sin perjuicio de emplear algunas otras
fuentes como ejemplo—.
El art. 2.1 del PIDESC establece que:
[c]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar

medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación inter
nacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos
de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropia
dos, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efecti
vidad de los derechos aquí reconocidos.
3
V., en este sentido, SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 306/2016, párrs. 110-111, 114-117, 128.
V., también, Serrano y Vázquez, Los derechos en acción. Obligaciones y principios de derechos humanos,
pp. 109-112.
4
Para un desarrollo de estos argumentos, ver mi contribución sobre los tratados internacionales como
fuente de DESCA, en este mismo volumen.
La noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el

reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el Pacto
supone una cierta gradualidad. Así, el Comité DESC expresa en su Observación
General Núm. 35 que “[el] concepto de realización progresiva constituye un
reconocimiento del hecho de que la plena realización de los DESC generalmente
no podrá lograrse en un período corto de tiempo. En este sentido la obligación
difiere significativamente de la contenida en el artículo 2 del PIDCP, que supone
una obligación inmediata de respetar y asegurar todos los derechos relevantes”.
“Sin embargo” —continúa la Observación General—“el hecho de que el Pacto
prevea que la realización requiere un cierto tiempo, o en otras palabras sea pro
gresiva, no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligación de
todo contenido significativo. Se trata por un lado de un mecanismo necesariamente
flexible, que refleja las realidades del mundo real y las dificultades que representa
para todo país el aseguramiento de la plena realización de los DESC. Por otro
lado, la frase debe ser leída a la luz del objetivo general, que constituye la raison
d´être del Pacto, es decir, el establecimiento de obligaciones claras a los Estados
Partes al respecto de la plena realización de los derechos en cuestión. Por ende,
impone la obligación de moverse tan rápida y efectivamente como sea posible hacia
la meta” —párr. 9—. De allí que la noción de progresividad implique un segun
do sentido, es decir, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar
las condiciones de goce y ejercicio de los DESC.6 El Comité recalca al respecto
que las medidas que el Estado debe adoptar para la plena efectividad de los
derechos reconocidos “deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el
cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el Pacto” —párr. 2—.
5
Cf., Comité DESC, Observación General Núm. 3, “La índole de las obligaciones de los Estados partes”.
6
Cf., la interpretación de la CIDH, referida al art. 26 de la Convención Americana: “Si bien el artículo
26 no enumera medidas específicas de ejecución, dejando que el Estado determine las medidas admi
nistrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten más apropiadas, expresa la obligación jurídica
por parte del Estado de encarar dicho proceso de determinación y de adoptar medidas progresivas en
este campo. El principio del desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera tal que
constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos”. Cf., CIDH, Informe sobre la
Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, p. 25. En el mismo sentido, Segundo Informe sobre
la Situación de los Derechos Humanos en Perú, párrs. 6 (que repite lo dicho en el Informe sobre Ecuador)
y 11 (“El carácter progresivo con que la mayoría de los instrumentos internacionales caracteriza las
obligaciones estatales relacionadas con los DESC implica para los Estados, con efectos inmediatos, la
obligación general de procurar constantemente la realización de los derechos consagrados sin retroce
sos”, con cita de la Observación General Núm.3 del Comité DESC, y de los Principios de Limburgo).
V., también Corte IDH, caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú, párr. 103, entre otros precedentes.
Esta interpretación es abonada por el sentido de una de las cláusulas claves del
PIDESC, su artículo 11.1. La disposición establece que:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona

a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación in
ternacional fundada en el libre consentimiento.
El artículo 11.1 resume en gran medida el significado de los DESC: la garantía de

un nivel de vida adecuado, y la identificación de los componentes mínimos a
tener en consideración para dar sentido a esa noción de adecuación. Adicional
mente, el Pacto requiere la mejora continua de las condiciones de existencia, es decir,
la progresividad en el sentido de progreso, o ampliación de la cobertura y protec
ción de los derechos sociales.
De esta obligación estatal de implementación progresiva de los DESC, pueden

extraerse algunas obligaciones concretas. La obligación mínima asumida por el
Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir, la prohibición de
adoptar políticas y medidas, y por ende de sancionar normas jurídicas, que em
peoren la situación de los DESC de los que gozaba la población al momento de
adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora “progresiva”.
Dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultá
neamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los dere
chos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes.7 La obligación
asumida por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogación o reducción de
los derechos vigentes contradice el compromiso internacional asumido. En palabras
del Comité DESC, en la citada Observación General Núm. 3, “[m]ás aún, cual
quier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa
7
En sentido similar Fabre, Social Rights under the Constitution. Government and Decent Life, pp. 53-55,
quien, sin embargo, considera que la prohibición sólo alcanza las medidas que empeoren la situación
del derecho con el efecto de llevar a su titular debajo del umbral mínimo necesario para llevar una
“vida decente”.
consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de

los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que se dispone”, —como se ve en el párr. 9—.8
En el mismo sentido, las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los DESC9

consideran violatorias de los DESC “la derogación o suspensión de la legislación
necesaria para el goce continuo de un derecho económico, social y cultural del que
ya se goza” —Principio 14 a—, “la adopción de legislación o de políticas mani
fiestamente incompatibles con obligaciones legales preexistentes relativas a esos
derechos, salvo que su propósito y efecto sean el de aumentar la igualdad y mejo
rar la realización de los DESC para los grupos más vulnerables” —Principio 14 d—
y “la adopción de cualquier medida deliberadamente regresiva que reduzca el
alcance en el que se garantiza el derecho” —Principio 14 e—.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha referido a esta

obligación, es los siguientes términos:
103. Como correlato de lo anterior [la obligación de progresividad] se desprende

un deber — si bien condicionado — de no regresividad, que no siempre deberá
ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un
derecho. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas ha señalado que “las medidas de carácter deliberadamente
re[gresivo] en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos
en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el
contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Esta
do] disponga”. En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considerado
que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Ame
ricana, se deberá “determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente
8
V. infra, el Comité DESC ha repetido esta noción de manera constante en sus Observaciones Generales
referidas a derechos en particular.
9
Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los DESC, adoptadas por un grupo de expertos que
tuvo lugar entre el 22 y el 26 de enero de 1997 en la ciudad holandesa de Maastricht, constituye un
instrumento interpretativo al que acuden con frecuencia los órganos de supervisión de tratados inter
nacionales en materia de DESC. V., UN Document E/C.12/2000/13.
peso”. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable
cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate.10
Entre los tribunales nacionales, la Corte Constitucional colombiana se destaca

por haber efectuado una interesante síntesis de su propia jurisprudencia en la
materia. De acuerdo con la Corte:
“Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (1) cuando
recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (2) cuan
do aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo
derecho;(3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos des
tinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva
siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de
verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación —por ejem
plo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad
y adaptabilidad—”.11
IV. Algunas bases para la aplicación

de la prohibición de regresividad
1. Noción general y fundamentos
Desde el punto de vista conceptual, la obligación de no regresividad constituye

una limitación que imponen los tratados de derechos humanos pertinentes y,
eventualmente, la Constitución12 sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo alrededor
10
Corte IDH, caso Acevedo Buendía y otros, “Cesantes y jubilados de la Contraloría” vs. Perú, párr. 103.
11
V., Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-298 de 2016.
12
La prohibición de regresividad no es ajena al derecho constitucional comparado. V., Konrad Hesse,
Grunzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, pp. 86-87; López Guerra, “Un Estado
social”, en de Esteban y López Guerra, El régimen constitucional español. Para otros desarrollos de la
prohibición en el derecho comparado, V., las contribuciones de Campos, Pisarello, Sarlet y Suárez, en
Courtis, Ni un paso atrás, op. cit. V., también, Uprimny y Guarnizo, “¿Es posible una dogmática adecuada
sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana”,
Documento de trabajo, y otros ejemplos comparados en Nolan, Lusiani y Courtis, “Two steps forward,
¿no steps back? Evolving criteria on the prohibition of retrogression in economic and social rights”, en
Nolan, Economic and Social Rights after the Global Financial Crisis, pp. 121-145.
de las posibilidades de reglamentación de los DESC. La obligación veda al legis

lador y al titular del poder reglamentario, la adopción de reglamentación que
derogue o reduzca el nivel de los DESC de los que goza la población. Desde la
perspectiva del titular del derecho, la obligación constituye una garantía de man
tenimiento de los DESC de los que goza desde la adopción del tratado de derechos
humanos que los consagre, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción y de
toda mejora que hayan experimentado desde entonces. Se trata de una garantía
de carácter sustantivo, es decir, de una garantía que tiende a proteger el conte
nido de los derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación inter
nacional, y el nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento
de su obligación de progresividad, haya producido una mejora.
En cuanto al fundamento de esta prohibición, señalaré aquí dos fuentes de justi

ficación, que servirán como principio para proyectar el alcance —y los posibles
límites— de la figura. En mi opinión, en la prohibición de regresividad en de
DESC convergen dos tipos de fundamentos.
El primero está ligado a nociones clásicas del Estado de derecho liberal, nacidas
centralmente a la luz de la protección del derecho de propiedad y de los intereses
patrimoniales. Se trata de la seguridad jurídica, y de la protección de la confianza,
nociones que es posible reconducir al valor de la previsibilidad —central en el
paradigma del Estado de derecho liberal, y en su concomitante favor por el fun
cionamiento del mercado—. Pues bien, la prohibición de regresividad supone la
extensión de este principio al campo de las posiciones jurídicas creadas por nor
mas y medidas de carácter social. Se trata, en alguna medida, de la consecuencia
de la adopción de un modelo de Estado de derecho de carácter social, o Estado
social de derecho. En el modelo liberal clásico, sólo los intereses vinculados a la
protección de intereses patrimoniales merecían protección en términos de previ
sibilidad; las medidas de corte social adoptadas por el Estado quedaban libradas
—dada la ausencia de contraprestación por parte de sus beneficiarios— a la
discrecionalidad estatal, y por ende podían otorgar beneficios en forma precaria,
ser modificadas o revocadas sin limitación. Por lo contrario, en el Estado social
de derecho se extiende la protección de la confianza y el estatuto de seguridad
jurídica también a las conquistas sociales, de modo que, en lugar de beneficios

revocables, las normas de orientación social también conceden derechos con
vocación de estabilidad.
El segundo fundamento tiene que ver con el contenido material del principio del
Estado social, que es el de la satisfacción para todo ser humano de ciertas necesida
des consideradas básicas, a la luz de la noción de dignidad humana y del desa
rrollo material y científico de nuestras sociedades. Esta noción es la que da sentido
al reconocimiento de derechos sociales en tanto derechos, y no sólo como con
cesiones graciosas o caritativas. Las proyecciones de este principio son varias: tal
vez la más importante sea la consideración preferencial de aquellas personas que
están en peor situación, es decir, que no logran satisfacer por sus propios medios
las necesidades consideradas básicas.
La doctrina del Comité DESC recoge este principio del siguiente modo: “Los Esta
dos partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condicio-
nes desfavorables concediéndoles una atención especial. Las políticas y la legislación,
en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya
aventajados a expensas de los demás”.13 El principio también se refleja en las
reflexiones del Comité relativas a la mala asignación presupuestaria en materia
de derechos sociales, que privilegie a aquellos que se encuentran en mejor posi
ción socioeconómica a expensas de quienes están en peor situación. Así, en mate
ria de derecho a la salud, el Comité señala que:
[u]na asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una dis
criminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben
favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser
accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en de
trimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte
mayor de la población.14
13
Cf., Comité DESC, Observación General Núm. 4, El derecho a una vivienda adecuada, párr. 11.
En sentido similar, Observación General Núm. 13, El derecho a la educación, párrs. 26, 32, 53, 55.
14
Idem, Observación General Núm. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud,
párr. 19.
En la misma línea, considera que “la asignación inadecuada de recursos públicos

que impiden el disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en
particular las personas vulnerables o marginadas” constituye una violación a las
obligaciones de cumplir que emanan del Pacto.15 En el caso del derecho al agua,
el Comité afirma:
[u]na distribución inadecuada de los recursos puede conducir a una discrimina

ción que quizá no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben redundar
de manera desproporcionada en beneficio de los servicios e instalaciones de su
ministro de agua que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción
privilegiada de la población; esos recursos deben invertirse más bien en servicios e
instalaciones que redunden en beneficio de un sector más amplio de la población.16
También considera que:
[t]odos los pagos por servicios de suministro de agua deberán basarse en el principio
de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén
al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad
exige que no recaiga en los hogares más pobres una carga desproporcionada de
gastos de agua en comparación con los hogares más ricos.17
La prohibición de regresividad puede ser entendida, en este contexto, como una

veda a las normas y medidas estatales que, por debilitar o retraer el nivel de pro
tección otorgado, reinstauran obstáculos para la satisfacción de sus necesidades
básicas, o, en términos más amplios, hacen renacer obstáculos de carácter econó
mico y social que limitan de hecho la libertad y la igualdad de las personas, e
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de
todos en la organización política, económica y social de un país.18 En este senti
do, la prohibición de regresividad opera como cláusula de control jurídico del
15
Idem, párr. 52. En el mismo sentido, párrs. 36, 37 y 43.
16
Idem, Observación General, Núm. 15, El derecho al agua, párr. 14.
17
Idem, párr. 27. V., también párrs. 7, 12-16, 26, 29, 37 y 44.
18
Parafraseo la “cláusula Basso”, que define las tareas del Estado social en la Constitución italiana
—art. 3, Constitución italiana—.
cumplimiento, por parte de los poderes políticos, del mandato del Estado social
y de las cláusulas de pactos internacionales de derechos humanos que imponen
al Estado obligaciones en materia social. Dado que el contenido de las necesidades
consideradas básicas, las posibilidades de desarrollo de las personas y las áreas
de participación se amplían con el tiempo y con el progreso material y científico de
nuestras sociedades, el umbral de protección, y por ende, las posiciones consoli
dadas no susceptibles de derogación o supresión, también tienden a ampliarse
progresivamente.
Es importante agregar aquí que la consideración preferente de las personas que

están en peor situación también puede constituir una fuente de modulación de
la prohibición, en la medida en que, como se verá, el interés en la estabilidad abso
luta de las posiciones jurídicas de quienes están en mejor situación puede ser
contrabalanceado por la necesidad de asegurar la satisfacción de necesidades
básicas de quienes están en peor situación. Como veremos, las alegaciones esta
tales en este sentido requieren de una carga justificatoria alta; que logre demos
trar, entre otras cosas, por qué para satisfacer las necesidades básicas de quienes
están en peor situación era necesario empeorar la situación de quienes están en
mejor situación, y no acudir a algún otro medio menos lesivo.
2. Prohibición de regresividad y razonabilidad
Este tipo de obligación no resulta extraño a la tradición jurídica iberoamericana:

responde a características similares que el principio de razonabilidad de la reglamen
tación de los derechos, incorporado o inferido a partir de casi todas las Constitu
ciones de la región,19 y reflejada también en pactos internacionales de derechos
19
V., por ejemplo, Constitución argentina, art. 28: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en
los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”; Constitu
ción chilena, art. 19.26: “los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o comple
menten las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia”; Constitución ecuatoriana, art. 18: “Las leyes no podrán restringir el
ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”; Constitución guatemalteca, art. 44: “Serán nulas
ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan
o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”.
humanos.20 De allí que parte del desarrollo teórico que propongo para la obliga
ción de no regresividad recurre como fuentes a la doctrina y jurisprudencia elabo
rada a partir del principio de razonabilidad.21 La razón principal que funda esta
semejanza la brinda el hecho de que ambos principios tienen como objeto al
aseguramiento del debido proceso sustantivo: como ya hemos dicho, se dirigen
al control sustancial o de contenido de la reglamentación de los derechos.
Debido a esta similar estructura conceptual, puede afirmarse que la consagración

de la prohibición de regresividad agrega un nuevo criterio al control de razona
bilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción
de normas que reglamentan DESC. En efecto, la obligación de no regresividad
implica un control “agravado” del debido proceso sustantivo: de acuerdo con la
concepción tradicional de la razonabilidad, el parámetro al que quedaban sujetos
el legislador y el Poder Ejecutivo se vinculaba exclusivamente criterios de racio
nalidad;por ejemplo, la no afectación de la sustancia del derecho, el análisis de la
relación medio/fin que propone la norma, el análisis de proporcionalidad, etcétera.
Evidentemente, un mismo derecho puede ser pasible de varias reglamentaciones
razonables, de modo que el principio de razonabilidad excluye las reglamenta
ciones irrazonables, pero permite que el legislador o el Poder Ejecutivo elijan,
dentro de las opciones razonables, la más conveniente de acuerdo a su aprecia
ción política.
La obligación de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas con la ra

cionalidad, otras limitaciones vinculadas con criterios de evolución temporal o
20
V., por ejemplo, CADH, arts. 30 y 32.2; PIDCP, arts. 5.1, 12.3, 18.3, 19.3, 21, 22.3 y 25; PIDESC,
art. 4; Protocolo de San Salvador, art. 5. V., también dos instrumentos internacionales de soft law espe
cíficos, los denominados “Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” —Naciones Unidas, Consejo Económico y Social,
UN Doc. E/CN.4/1985/4, Annex, 1985— y los ya mencionados Principios de Limburgo relativos a la
Aplicación del Pacto Internacional de DESC.
21
Una razón ulterior para vincular los desarrollos constitucionales e internacionales consiste, justamen
te, en la mutua alimentación de los criterios constitucionales y de los provenientes de instrumentos
internacionales de derechos humanos en esta materia. Al respecto, V., Moncayo, “Suspensión y restric
ción de derechos y garantías constitucionales. El aporte de las convenciones internacionales al Derecho
Público argentino”, en Abramovich, et al., La aplicación de los tratados de derechos humanos en el ámbito
local. La experiencia de una década (1994-2005), pp. 53-75.
histórica: aun siendo racional, la reglamentación propuesta por el legislador o

por el Poder Ejecutivo no puede empeorar la situación de reglamentación del derecho
vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud de su goce. De modo que,
dentro de las opciones de reglamentación posibles, los poderes políticos tienen
en principio vedado elegir supuestos de reglamentación irrazonable y, además,
elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de
goce de los DESC vigentes.22
El debido proceso sustantivo no es más que un estándar o patrón para determinar,

dentro del margen de arbitrio que tienen el legislador o el poder reglamentario,
hasta dónde se pueden restringir válidamente los derechos consagrados por las
normas a reglamentar, o dicho en otros términos, cuál es el espacio concreto de
discrecionalidad que puede ser utilizado por el legislador o el órgano ejecutivo, al
regular un derecho consagrado en la Constitución, en los tratados internacionales
o en la ley. Si bien el debido proceso sustantivo ha sido concebido originalmente
22
V., al respecto, las gráficas palabras de un tribunal argentino, al aplicar la prohibición de regresividad
a un caso de expulsión del peticionante de un plan de vivienda:
“La discontinuidad de las prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de no retroceso social,
consagrado en algunos de los tratados con jerarquía constitucional citados en el considerando III.2,
esto es, la prohibición de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los derechos socia
les. De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de
personas que se encuentran en una situación de precariedad socio-económica —esto es, el reconocimien
to de un status jurídico básico de inclusión social—, su vigencia no puede eliminarse posteriormente
sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la admi
nistración cumple con las tareas constitucionalmente impuestas y, en consecuencia, amplía el ámbito
de protección de los derechos de los más necesitados, está obligada a abstenerse en el futuro de desa
rrollar actividades que atenten contra esa situación.
La obligación de no regresividad constituye una limitación constitucional a la reglamentación de los
derechos sociales, que veda en consecuencia a las autoridades públicas la posibilidad de adoptar medi
das que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la población, más aún si se encuentra en
situaciones de extrema precariedad y exclusión social. El Comité de DESC ha sostenido al respecto, que
un deterioro en las condiciones de vivienda, atribuible a decisiones de política general contradice, a
falta de medidas compensatorias concomitantes, las obligaciones dimanantes de los arts. 4 y 5.1 del
Pacto Internacional de DESC —Observación General, Núm. 4 —. En igual sentido se ha pronunciado
la CIDH, al sostener que las condiciones de vigencia y acceso a los derechos sociales no pueden redu
cirse con el transcurso del tiempo, porque ello configura una violación al art. 26 de la Convención
Americana. En consecuencia, una vez garantizado el derecho a través de los diversos programas imple
mentados a tal efecto, no podría luego la Ciudad denegarlo por las supuestas inconductas en las que
habría incurrido el demandante”. Cf., Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tri
butario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, “Morón, Jorge Luis c/GIBA s/amparo —art. 14
CCBA—”, 08/10/2003, considerando IV.2.
en el derecho estadounidense como una limitación de las facultades reglamentarias

del Congreso destinada primordialmente a proteger la libertad individual, hoy en
día se trata de una garantía genérica que tutela a la totalidad de los derechos
fundamentales.
Aunque definir con precisión la totalidad de los extremos que pueden estimarse
en un juicio de razonabilidad excede los límites de este trabajo, bastará sin em
bargo enunciar algunas nociones a efectos de aclarar, al menos inicialmente, el
modo en que se integra al estándar de debido proceso sustantivo o control de
razonabilidad con la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.
Las normas constitucionales y las de tratados sobre derechos humanos que con
sagran derechos son por naturaleza de mayor generalidad que las leyes que las
reglamentan o que se dictan en su consecuencia. El campo de significados posi
bles de la norma constitucional es mayor que el de la norma legal, y el de ésta, a
su vez, mayor que el de la norma reglamentaria inferior. El legislador está en
consecuencia habilitado a crear derecho dentro del límite o del marco de conte
nidos posibles de la norma constitucional o internacional —art. 28 de la Consti
tución argentina y otros similares de Constituciones iberoamericanas, arts. 30 y
32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4 del PIDESC,
art. 5 del Protocolo de San Salvador—. Esta regla de subsunción es aplicable
también a las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo.
Las restricciones de los derechos fundamentales —incluso de los DESC y otros

derechos consagrados por instrumentos internacionales de derechos humanos—
establecidas por el órgano legislativo en ejercicio de su poder reglamentario o
poder de policía, no han de ser infundadas o arbitrarias sino razonables, es decir,
justificadas por los hechos y las circunstancias que les han dado origen, y por las
necesidades de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionales a
los fines que se procura alcanzar con ellas.
De tal modo, una primera cuestión vinculada a la razonabilidad de la reglamenta

ción es que la “especie legal” no sea directamente contraria al “género constitucio
nal”. Esto es, que no viole el principio de subsunción, pulverizando, desnaturalizando
o destruyendo la “sustancia” o “contenido esencial” del derecho que reglamenta,23 o

reconociéndolo más allá de los límites de su definición, de un modo exorbitante,
afectando así otros derechos constitucionales. En sentido similar, el artículo 4 del
PIDESC, el artículo 5 del Protocolo de San Salvador y otras cláusulas similares de
pactos e instrumentos internacionales de derechos humanos,24 disponen que las
limitaciones legales al ejercicio de los derechos consagrados en el instrumento
sólo podrán establecerse en la “medida compatible con la naturaleza” del derecho
reglamentado, o bien “en la medida que no contradigan el propósito y razón de los
mismos”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha hecho alu
sión a este límite.25
La segunda cuestión es que la restricción de los derechos se encuentre justificada

por los hechos o circunstancias sociales que le han dado origen y por los fines
lícitos perseguidos por la norma. En cuanto a los fines perseguidos por las nor
mas, es sabido que al poder de policía del órgano legislativo se le reconocieron
históricamente objetivos más amplios a medida que el Estado asumió un papel
más activo de intermediación en la economía, en representación del denominado
bienestar general, y aun a costa de restringir tradicionales libertades individuales,
23
Constitución argentina, art. 28: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, que supone una “sustan
cia” de los principios, garantías y derechos anterior a su reglamentación por vía legal. Similar función
cumple la llamada garantía del contenido esencial del derecho, originaria de la tradición constitucional
alemana —art. 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn, art. 19.2: “en ningún caso se podrá afectar el
contenido esencial de un derecho fundamental”—, y reflejada en el art. 53.1 de la Constitución espa
ñola —“Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades”—. La noción de “contenido esencial del derecho fundamen
tal” corresponde a la noción de “sustancia” del derecho, originaria de la tradición constitucional
estadounidense.
Sobre la noción de contenido esencial de los derechos fundamentales, V., Gavara de Cara, Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo: la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
ley fundamental de Bonn; Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, pp. 66-80;
Häberle, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamental y Prieto Sanchís, “La limitación de
los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, en Justicia constitucional
y derechos fundamentales, pp. 217-260.
24
V., por ejemplo, Principios de Limburgo, principio 56: “La restricción `compatible con la naturaleza
de esos derechos´ requiere que una limitación no deberá interpretarse o aplicarse en menoscabo de la
naturaleza intrínseca de un determinado derecho”.
25
V., respecto de la libertad de circulación, Corte IDH, caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 124, con
cita de la Observación General, Núm. 27 del CDH, que señala literalmente que “las restricciones no
deben comprometer la esencia del derecho”.
como las de contratar o ejercer el comercio o la industria. En tal sentido, sostuvo

desde entonces la jurisprudencia constitucional, la restricción tiene su funda
mento en el propósito de tutelar bienes o intereses generales cuya protección se
confía al Estado, y para ello, la misma Constitución concede al poder legislativo
y a la administración la facultad de dictar las leyes y reglamentos que resulten
convenientes para poner en ejercicio los poderes atribuidos al gobierno de la
Nación. Sin embargo, el artículo 4 del PIDESC establece en relación con los fines
de la norma reglamentaria un elemento adicional, al disponer que los derechos
consagrados en el Pacto podrán someterse únicamente a limitaciones determina
das por ley con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad
democrática. La Corte Interamericana de Derechos Humanos —al igual que su
par europeo— desarrolló una interpretación similar a partir de los artículos 29 c)
y d) y 32.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.26
La tercera cuestión del juicio o control de razonabilidad de las normas reglamen

tarias de derechos fundamentales es la determinación de la adecuada propor
cionalidad entre las restricciones y los antecedentes y fines de la medida. Como
ha sostenido la Corte Suprema argentina, el análisis de la eficacia de los medios
arbitrados por el legislador es ajeno a la competencia jurisdiccional, a la que sólo
incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea
resolver si son o no proporcionados a las circunstancias o motivos que originan
el dictado de la norma27 y a los fines que la justifican.28 En consecuencia, el objeto
de decisión se refiere a si es o no admisible la consiguiente restricción de los de
rechos individuales afectados. En situaciones de emergencia se le ha reconocido
al Congreso un mayor margen de regulación, aun en materia de derechos socia
les.29 En el mismo sentido, y a partir de precedentes de la Corte Europea de
Derechos Humanos, la Corte Interamericana requiere, desde un punto de vista
sustantivo, que las restricciones a derechos humanos sea necesarias y proporcio
26
V., Corte IDH, OC-5/85, “La colegiación obligatoria de periodistas, arts. 13 y 28 CADH”, párrs. 41,
42, 44 y 46; caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr. 120; caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrs. 129 y
132-133; caso Kimel vs. Argentina, párrs. 68-94; caso Castañeda Gutman vs. México, párrs. 185-193.
27
Cf., por ejemplo, Corte Suprema de Argentina, caso Pedro Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes.
28
Idem, caso Nordensthol, Gustavo Jorge c. Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado”.
29
Idem, caso Soengas, Héctor R. y otros c. Ferrocarriles Argentinos.
nales —amén del requisito de lograr un objetivo legítimo en una sociedad demo
crática, que he comentado en el párrafo anterior—.30
Como se ve, el control de razonabilidad de la reglamentación, limitación o res

tricción de un derecho fundamental es una noción instaurada tanto en la tradición
constitucional comparada, como en la de los órganos supervisión de los tratados
internacionales de derechos humanos. El análisis de regresividad de una norma
no hace más que agregar un criterio temporal suplementario a dicho control.
3. Criterios para determinar la regresividad
Ahora bien, ¿cuándo puede afirmarse que una norma que reglamenta o implemen
ta un derecho social es regresiva respecto de otra? Lo será en principio, partiendo
de la definición del art. 2.1 del PIDESC, cuando la norma impugnada limite,
restrinja o reduzca la extensión o el sentido de un derecho social, o le imponga a
su ejercicio condiciones que con anterioridad no debían sortearse. Es decir que
el juicio que el impugnante de la norma deberá proponer es de tipo comparativo,
poniendo en evidencia de modo concreto que la norma impugnada es menos
favorable para el titular del derecho que la sustituida.
En cuanto a los parámetros para realizar tal comparación, es útil recurrir por
analogía a los criterios utilizados en el derecho laboral para discernir la articula
ción entre normas, partiendo de la primacía del régimen o norma más favorable
para el trabajador.
Cuando se trata de resolver conflictos entre cuerpos normativos diversos, sobre

la base del principio de la norma o el régimen más favorable al trabajador, la
doctrina iuslaboralista distingue dos criterios básicos: el de la acumulación y el del
conglobamiento. El criterio de la acumulación implica la aplicación de lo dis
puesto en las normas comparadas sumando todo lo que hay en ellas que resulte
30
V., entre otros, Corte IDH, OC-5/85, op. cit., caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párr. 155; caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica, párr. 120-123; caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrs. 96, 129 y 132-133; caso
Kimel vs. Argentina, párs. 72-94.
más favorable al trabajador. El método del conglobamiento, que tiene en cuenta

el carácter unitario de cada norma o régimen, hace la comparación en conjunto,
y excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régi
men y la de otro prescindiendo del respectivo carácter unitario, por lo que, tras
la comparación, se aplica sólo la norma o el régimen que en su totalidad resulta
más favorable. Un método intermedio es el denominado “conglobamiento por
instituciones”, en el cual se toma como unidad de comparación el conjunto de
normas “relacionadas con cada una de las instituciones del derecho del trabajo”,
aplicándose la norma que regula de modo más favorable cada una de las institu
ciones comparadas.31
Para decidir cuál podría ser el criterio aplicable, es necesario tener en cuenta
algunas consideraciones prácticas. El método del “conglobamiento” tiene a su
favor la consideración completa del sistema establecido por la norma: este punto
es especialmente relevante, dado que, en materia de reglamentación de derechos
sociales, frecuentemente nos enfrentamos a regímenes complejos, que requieren
una evaluación en conjunto. Sin embargo, en su contra juega el hecho de que la
declaración de inconstitucionalidad tiene carácter restrictivo, y opera como ulti-
ma ratio del control judicial de la actividad de los otros poderes. Este principio
impone circunscribir la declaración de inconstitucionalidad a los aspectos par
ticularmente impugnados, sin perjuicio de la validez del resto de la norma. El mé
todo de la “acumulación” tiene las virtudes y los defectos inversos: se ajusta más
fácilmente a la filosofía del carácter restrictivo del control de constitucionalidad,
pero es poco respetuoso de la unidad sistemática de un cuerpo normativo, per
mitiendo la comparación de normas aisladas, alejadas del contexto sistemático
en el que se insertan.
A la luz de estos argumentos, el análisis por instituciones parece ser el que brinda
la solución más adecuada para determinar cuándo una norma es regresiva, ya
que permite equilibrar ambos intereses: circunscribe el análisis de regresividad al
31
Este último criterio, elaborado por la jurisprudencia italiana, fue el adoptado para regular la relación
entre el convenio colectivo de trabajo y la ley, es el que adopta el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo ar
gentina. V., López, et al., Ley de Contrato de Trabajo comentada, pp. 36 y ss.; Goldín, “Concurrencia,
articulación y sucesión de normas en el derecho del trabajo”, en Derecho del Trabajo XLVI-B, pp. 934 y ss.
contenido concreto de las normas que regulan una determinada institución de

modo menos favorable para el titular del derecho, manteniendo incólume el resto
de la norma, y permite el análisis de una institución completa, respetando la nece
sidad de análisis sistemático en mayor medida que el método de la acumulación.
4. Inversión de la carga probatoria,

estándar de juicio y límites de la prohibición
Ahora bien, ¿cuáles son las consecuencias que acarrea la sanción de una ley o de
un reglamento regresivo? La regresividad ¿constituye per se una razón de incons
titucionalidad o de invalidez a la luz de los tratados internacionales de derechos
humanos? De acuerdo con el esquema sugerido, la regresividad constituye un
factor agravado del análisis de razonabilidad. Por ello, la prueba de que una nor
ma es regresiva determina una presunción de invalidez o de inconstitucionali
dad, transfiriendo al Estado la carga de argumentar a favor de la racionalidad de
la legislación propuesta. Analizaré a continuación los dos elementos que configu
ran este cuadro: la inversión de la carga probatoria y el estándar de juicio que
debe emplear el juez ante la articulación por parte del Estado de una defensa de
la validez de la norma impugnada —tema que introduce la cuestión de los lími
tes de la prohibición de regresividad—.
En cuanto a la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, su aplicación al

análisis de razonabilidad de las leyes no ha sido ajena, por ejemplo a la jurispru
dencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.32 Esta corte desarrolló la
noción en el marco del cuestionamiento de normas tachadas de discriminatorias,
es decir, que sugieran prejuicio contra minorías raciales o de otro tipo. En el marco
del derecho antidiscriminatorio, desde el punto de vista procesal, corresponde
al demandante demostrar la existencia de una discriminación normativa a partir
del empleo de una de las denominadas categorías sospechosas.33 La preocupación
central que ha justificado la elaboración de esta noción es la de erradicar aquella
32
Cf., Linares, Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución,
p. 213.
33
V., Tribe, American Constitutional Law, pp. 1465-1553; Stone, Et. al., Constitutional Law, pp. 495 y ss.
acción gubernamental “teñida de prejuicio contra minorías discretas e insulares”:

el tipo de prejuicio “que tiende a afectar la operación de aquellos procesos polí
ticos en los que habitualmente confiamos para la protección de las minorías”.34
Acreditado por el demandante el empleo en una norma jurídica de una categoría
sospechada como criterio para efectuar una distinción legal, la carga de la prueba
se invierte y corresponde al Estado la justificación de la medida.
Como principio, entonces, cuando se crea una distinción en función de alguno

de los factores enumerados en normas que establecen una prohibición expresa de
discriminación, ya sea que se trate de previsiones constitucionales o de tratados
internacionales de derechos humanos, existe una presunción de ilegitimidad de
la norma o medida diferenciadora.
En el plano internacional, en relación con la alegación —destinada a justificar

una diferencia de trato— de factores de diferenciación expresamente vedados, la
Corte Europea de Derechos Humanos se pronunció en el caso Abdulaziz, Cabales
y Balkandali, sentencia del 25 de mayo de 1985. En ese caso se planteó en forma
directa una discriminación por razón de raza, nacimiento y sexo en la legislación
de inmigración británica, que concedía derechos de entrada a las mujeres de inmi
grantes hombres, negados a los maridos de las mujeres inmigrantes. Estas medidas
afectaban especialmente a inmigrantes de procedencia india. La Corte Europea
sostuvo que “se puede destacar que la progresión hacia la igualdad de los sexos
constituye hoy un objetivo importante de los Estados miembros del Consejo de
Europa”. Y de ello extrae que “sólo razones de mucho peso podrían llevar a estimar
compatible con el Convenio una distinción fundada en el sexo”.35 La Corte Inte
ramericana de Derechos Humanos también ha adoptado explícitamente el criterio
de la inversión de la carga probatoria en casos de discriminación.36
34
Idem, p. 1465, citando la famosa frase del Juez Stone en el fallo United States v. Carolene Products Co.,
304 U.S. 144, 152-53 núm. 4. Como se sabe, la Corte Suprema estadounidense ha considerado catego
rías sospechadas —aunque con distinto énfasis— la utilización de la raza y de la etnia, la condición de
extranjero, la condición de hijo extramatrimonial y el género. V., Stone, Seidman, et al, Constitutional
Law, pp. 528-689.
35
Cf., Corte Europea de Derechos Humanos, caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali vs. Reino Unido”, cit.,
párr. 78. La Corte ha repetido este razonamiento en casos posteriores con respecto a otros factores
enumerados en el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como el origen nacional. V.,
por ejemplo, casos Gaygusuz vs. Austria, párr. 42; Koua Poirrez vs. Francia, párr. 46, entre muchos otros.
36
V., Corte IDH, caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador, párrs. 260-274.
Si se traslada el esquema al análisis de regresividad, al demandante corre enton

ces con la carga de demostrar inicialmente el carácter regresivo de la norma,
acreditando que el grado de protección ofrecido por la nueva norma constituye
un retroceso con respecto al existente con la norma anterior. Probado esto, la
norma se presume inválida,37 y corresponde al Estado la carga de acreditar que,
pese a ser regresiva, la norma es justificable.38
En cuanto al estándar de juicio, manteniendo congruencia con la presunción de

invalidez que pende sobre toda norma regresiva, la jurisprudencia estadouniden
se ha desarrollado el criterio denominado escrutinio estricto —strict scrutiny—: la
carga de demostración de la administración es alta, y en caso de duda, el juez
deberá inclinarse por la inconstitucionalidad.39 El estándar es aplicable ante las
37
Cf., Comité DESC, Observación General, Núm. 13, El derecho a la educación: “la admisión de medidas
regresivas adoptadas en relación con el derecho a la educación, y otros derechos enunciados en el Pacto,
es objeto de grandes prevenciones”, párr. 45; Observación General, Núm. 14, El derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud: “(a)l igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto,
existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación
con el derecho a la salud”, párr. 32. En el mismo sentido, Observación General, Núm. 15, El derecho al
agua, párr. 19; Observación General, Núm.17, El derecho de toda persona de beneficiarse de la protección
de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de que sea autora, párr. 27; Observación General, Núm. 18, El derecho a trabajar, párr. 21
y Observación General, Núm. 19 El derecho a la seguridad social, párr. 42.
38
V., SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión, op. cit., párr. 125. Cf., Comité DESC, Observación General,
Núm.13: “(s)i deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene la obligación de
demostrar que fue implantada tras la consideración más cuidadosa de todas las alternativas y que se justifica
plenamente en relación con la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del apro
vechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga el Estado Parte”, párr. 45. En el mismo
sentido, Observación General, Núm.14 párr. 32; Observación General, Núm. 15, párr. 19; Observación
General, Núm.17, párr. 27; Observación General, Núm.18, párr. 21; Observación General, Núm.19, párr.
42; Observación General, Núm. 21, El derecho de toda persona a participar de la vida cultural, párr. 46; Observación
General, Núm. 22, El derecho a la salud sexual y reproductiva, párr. 38, y Observación General, Núm. 23, El
derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, párr. 52. El Comité adoptó en mismo criterio en su
Declaración “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos de que dispon
ga” de conformidad con un Protocolo Facultativo al Pacto”: “El Comité observa que, cuando no se adoptan
medidas o éstas son de carácter regresivo, corresponde al Estado Parte probar que la decisión pertinente se
basó en el examen más exhaustivo posible y que está debidamente justificada en relación con la totalidad de
los derechos enunciados en el Pacto y por el hecho de que se utilizaron plenamente los recursos dispo
nibles”. V., Comité de DESC, Declaración “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo
de los recursos de que disponga” de conformidad con un Protocolo Facultativo al Pacto”, párr. 9.
En sentido similar, la demostración de que las limitaciones a los DESC tienen “el exclusivo objeto de
promover el bienestar general en una sociedad democrática” —art. 4, PIDESC— está a cargo del Estado
—Principios de Limburgo, Principio 54—.
39
V., SCJN, op. cit.: “Sin embargo, de una interpretación funcional del artículo 1o. Constitucional,
puede concluirse que dichas circunstancias están sujetas a un escrutinio estricto, pues implican la restricción
de un derecho humano especialmente relevante para la autonomía personal, para el funcionamiento de
ya comentadas categorías sospechosas en caso de discriminación, y en general ante

la revisión judicial de restricciones a un derecho fundamental: corresponde al
Estado la demostración estricta de la necesidad y racionalidad de la distinción,
la existencia de un “interés imperioso” —compelling interest— que justifique la
medida adoptada. En estos casos, no basta con que el Estado demuestre sólo la
legitimidad del fin y la mera racionalidad de la medida: debe justificar su impe
riosa necesidad. De acuerdo con Tribe, una de las aplicaciones de este criterio
consiste en la anulación de normas jurídicas, sea por la insuficiente relación
medio-fin, sea por la debilidad del interés que pretenden satisfacer. Bajo esta luz,
alegaciones tales como el interés estatal en la eficiencia, conveniencia o el ahorro,
por su generalidad, serían insuficientes para justificar la medida impugnada.40
La Corte Suprema estadounidense ha aplicado la regla del escrutinio estricto, por
ejemplo, en casos de imposición de requisitos de residencia para el ejercicio del
derecho a divorciarse41 o a la obtención de ayuda social,42 el establecimiento de
requisitos discriminatorios para ejercer derechos tales como los de votar,43 acce
der a la justicia,44 casarse,45 etcétera.
Criterios similares han empleado la Corte Europea de Derechos Humanos en

casos de discriminación,46 de restricción de derechos47 y de revisión de legis
lación retroactiva que afecte disputas judiciales pendientes en las que el Estado es
parte.48Por su parte la Corte Interamericana ha aplicado estos criterios también
la democracia deliberativa, para la igualdad real de las personas y para el bienestar y desarrollo de la
sociedad”, párr. 124.
40
V., Tribe, op. cit., p. 1453.
41
Así, Corte Suprema estadounidense, caso Sosna vs. Iowa, 419 U.S. 393.
42
Por ejemplo, idem, Shapiro vs. Thompson, 394 U.S. 618.
43
Por ejemplo, idem, Harper vs. Virginia State Board of Elections, 383 U.S. 663; Kramer vs. Union Free
School District No. 15, 395 U.S. 621.
44
Por ejemplo, idem, Reynolds vs. Sims, 377 U.S. 533.
45
Por ejemplo, idem, Loving vs. Virginia, 388 U.S. 1.
46
V., por ejemplo, Corte Europea de DH, casos Abdulaziz, Cabales y Balkandali vs. Reino Unido, cit., párr.
78; Burghartz vs. Suiza, párr.27; Karlheinz Schmidt vs. Alemania, párr. 24; Smith y Grady vs. Reino Unido,
párr. 94; Fretté vs. Francia, párr. 34; S.L. vs. Austria, párr. 36; Karner vs. Austria, párr. 37 y Kozak vs.
Polonia, op. cit., párr. 92, entre otros.
47
Por ejemplo, idem, caso The Sunday Times vs. Reino Unido, parr. 59, entre muchos otros.
48
V., idem, casos The National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society y The
Yorkshire Building Society vs. Reino Unido”, párrs. 107 y 112; Stran Greek Refineries y Stratis Andreadis
vs. Grecia, párr. 49, y Aćimović vs. Croacia, párr. 23.
en casos de discriminación49 y de restricción de derechos,50 imponiendo un es

crutinio estricto y, por ende, exigiendo para la justificación de tales medidas una
fundamentación rigurosa y de mucho peso.
Aplicando este esquema al caso de la regresividad: acreditada ésta por parte del
actor, cabe al Estado la carga de demostrar la estricta necesidad de la medida.51
Esto supone la demostración por parte del Estado de: a) la existencia de un inte
rés estatal calificado; b) el carácter imperioso de la medida y c) la inexistencia de
cursos de acción alternativos menos restrictivos del derecho en cuestión.
En este cuadro, las posibilidades de argumentación del Estado son estrechas. Las
Observaciones Generales Núms. 3, 13, 14, 15, 17 y 18 del Comité DESC fijan
los términos del posible marco argumentativo del Estado. Por un lado, la medida
regresiva sólo se justifica si el Estado demuestra que ha considerado cuidadosa
mente medidas alternativas y que existen razones de peso para preferir aquélla,
“el Estado Parte tiene la obligación de demostrar que fue implantada tras la
consideración más cuidadosa de todas las alternativas”, Observación General
Núm. 13, párr. 45;“corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado
tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles”, Observación
General Núm. 14, párr. 32; “corresponde al Estado Parte demostrar que se han
aplicado tras un examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posi
bles”, Observación General Núm. 15, párr. 19; “el Estado parte tiene la carga de
probar que fue implantada tras una cuidadosa consideración de todas las alterna
tivas”, Observación General Núm. 17, párr. 27; “[l]os Estados parte tienen la carga
de probar que han sido introducidas tras la consideración de todas las alternati
vas”, Observación General Núm. 18, pár. 21; “[S]i se adoptan medidas delibera
49
V., Corte IDH, casos Atala Riffo y niñas vs. Chile, op. cit., párr. 124; caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador,
op. cit., párrs. 257, 260-274.
50
Idem, OC-5/85, “La colegiación obligatoria de periodistas, arts. 13 y 29 de la Convención”, del 13 de
noviembre de 1985, párr. 46; casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrs. 121-122 y Ricardo Canese vs.
Paraguay, párr. 96; caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, párrs. 68-94.
51
Cf., Comité de DESC, Observación General, Núm. 3: “Además, todas las medidas de carácter delibe
radamente regresivo […] requerirán la consideración más cuidadosa[…]”, párr. 9. En el mismo senti
do, Observación General, Núm. 13, párr. 45; Observación General, Núm. 14, párr. 32; Observación
General, Núm. 15, párr. 19; Observación General, Núm. 17, párr. 27; Observación General, Núm. 18,
párr. 21; Observación General, Núm. 19, párr. 42; Observación General, Núm. 21, párr. 46; Observa
ción General, Núm. 22, párr. 38, y Observación General, Núm. 23, párr. 52.
damente regresivas, corresponde al Estado Parte probar que las han adoptado tras
un examen minucioso de todas las alternativas posibles y que están debidamente
justificadas habida cuenta de todos los derechos previstos en el Pacto, en el con
texto del pleno aprovechamiento del máximo de los recursos de que dispone el
Estado Parte”, Observación General Núm. 19, párr. 42; “si se tomase deliberada
mente una medida de este tipo, el Estado parte tiene que probar que lo ha hecho
tras un cuidadoso examen de todas las opciones y que la medida está justificada
teniendo en cuenta la totalidad de los derechos reconocidos en el Pacto”, Obser
vación General Núm. 21, párr. 46; “[c]uando un Estado parte trata de introducir
medidas regresivas, por ejemplo en respuesta a una crisis económica, tiene que
demostrar que esas medidas son temporales, necesarias, no discriminatorias y
que respetan al menos sus obligaciones básicas”, Observación General Núm. 22,
párr. 52; “[s]e deben evitar las medidas regresivas y, si se adoptan, el Estado parte
tiene la carga de probar su necesidad”, Observación General Núm. 23, párr. 38;
Observación General Núm. 23 —“El derecho a condiciones de trabajo equitati
vas y satisfactorias”—, “[c]uando un Estado parte trata de introducir medidas
regresivas, por ejemplo en respuesta a una crisis económica, tiene que demostrar
que esas medidas son temporales, necesarias, no discriminatorias y que respetan
al menos sus obligaciones básicas”, párr. 52.
Por otro lado, el Comité también establece las condiciones y contenido de la po
sible justificación: la medida “deberá ser justificada plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento
pleno del máximo de los recursos de que se dispone” —Observación General
Núm. 3, párr. 9; Núm. 13, párr. 45; Núm. 14, párr. 32; Núm. 21, párr. 46—; el
Estado deberá demostrar que las medidas regresivas “están debidamente justifi
cadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en el
contexto de la plena utilización del máximo de los recursos de que dispone
el Estado Parte” —Observación General Núm. 15, párr. 19; Núm. 18, párr. 21;
Núm. 19, párr. 42—.
Esto significa que el Estado sólo puede justificar la regresividad de una medida
demostrando a) que la legislación que propone, pese a implicar retrocesos en
algún derecho, implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto, y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone,

incluyendo los que provenga de la cooperación internacional, y que, aun así,
necesita acudir a ella para proteger los demás derechos del Pacto. Estas limitaciones
resultan sumamente importantes, ya que el Estado no puede utilizar argumentos
generales de política pública, disciplina fiscal o referirse a otros logros financie
ros o económicos, sino que debe señalar concretamente qué otros derechos pre
vistos en el Pacto —es decir, DESC, y no cualquier otro derecho— se vieron
favorecidos por la medida.
En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha articulado los

siguientes criterios para evaluar la justificación de una medida regresiva por par
te del Estado:
[las] acciones y omisiones que impliquen regresión en el alcance y tutela de un

derecho humano sólo pueden justificarse si:
a) Se acredita la falta de recursos;
b) Se demuestra que se realizaron todos los esfuerzos necesarios para obtenerlos,

sin éxito;
c) Se demuestra que se aplicó el máximo de los recursos o que los recursos de que se
disponía se aplicaron a tutelar otro derecho humano —y no cualquier objetivo
social— y que la importancia relativa de satisfacerlo prioritariamente era mayor”.52
En las Observaciones Generales Núms. 14, 15, 17, 19 y 23, el Comité establece
otro límite a las posibilidades justificatorias del Estado, que —dada su vincula
ción con un elemento común a todos los derechos del Pacto, el contenido mínimo
esencial u obligaciones básicas— también es generalizable a los demás derechos
consagrados por el Pacto. En el párr. 43 de la Observación General Núm. 14,
referida al derecho a la salud, el Comité recuerda que, en línea con lo dicho en la
Observación General Núm. 3, que “los Estados Partes tienen la obligación funda
52
SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión, op. cit., párr. 128.
mental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada

uno de los derechos enunciados en el Pacto”. A continuación, en el par. 48, señala
que “[l]a adopción de cualesquiera medidas regresivas que sean incompatibles
con las obligaciones básicas en lo referente al derecho a la salud, a que se hace
referencia en el párrafo 43 supra, constituye una violación del derecho a la salud”.53
Esto significa que, de acuerdo a la interpretación del Comité, el PIDESC establece
una prohibición absoluta de medidas regresivas que tengan como efecto el incum
plimiento de la obligación de satisfacer niveles esenciales del derecho a la salud, y,
por extensión del criterio, de cualquier otro derecho. Dicho en otros términos: la
sanción de medidas normativas que empeoren la situación de goce de derechos
del Pacto hasta el punto de excluir a personas del acceso al contenido mínimo
esencial de esos derechos siempre constituye una violación del Pacto, sin que pueda
ser justificada por el Estado.54
La Observación General Núm. 19 sobre el derecho a la seguridad social ordena

y agrega algunos criterios que el Comité tomará en consideración en caso de que
el Estado alegue la necesidad de las medidas regresivas. Estos criterios reflejan el
contenido de una carta enviada por el presidente del Comité a los Estados partes
del PIDESC, referida a la compatibilidad de las medidas de austeridad adopta
das en el contexto de la crisis económica y financiera desatada en el año 2008.55
De acuerdo con este documento, cuando el Estado pretenda defender medidas
regresivas adoptadas, el Comité examinará detenidamente:
53
En el mismo sentido, Comité de DESC, Observación General, Núm. 14, párr. 47: “Cabe señalar sin
embargo que un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento
de las obligaciones básicas enunciadas en el párrafo 43 supra, que son inderogables”. Si el Estado no
puede justificar su incumplimiento del contenido mínimo esencial del derecho, a fortiori, tampoco puede
justificar la adopción de medidas regresivas que signifiquen retroceder desde un estado de cumplimiento
a un estado de incumplimiento de ese contenido mínimo esencial. En igual sentido, Observación Gene
ral, Núm. 15, párr. 42, Observación General, Núm. 17, párr. 42: Observación General, Núm. 19, párr.
64, Observación General, Núm. 23, párrs. 53 y 78.
54
El criterio es similar al propuesto por Fabre, op. cit., pp. 53-55.
55
V., Comité DESC, Carta de fecha 16 de mayo de 2012 dirigida a los Estados partes en el Pacto Inter
nacional de DESC por el Presidente del Comité de DESC, Disponible en: http://tbinternet.ohchr.org/_
layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCESCR%2fSUS%2f6395&Lang=en
V., idem, Declaración “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos
de que disponga” de conformidad con un Protocolo Facultativo al Pacto”, párr. 9.
a) si hubo una justificación razonable de las medidas; b) si se estudiaron exhaus

tivamente las posibles alternativas; c) si en el examen de las medidas y alternativas
propuestas hubo una verdadera participación de los grupos afectados; d) si las me
didas eran directa o indirectamente discriminatorias; e) si las medidas tendrán
una repercusión sostenida en el ejercicio del derecho a la seguridad social o un
efecto injustificado en los derechos adquiridos en materia de seguridad social, o
si se priva a alguna persona o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable de
seguridad social; y f) si se hizo un examen independiente de las medidas a nivel
nacional.
A nivel nacional, la Corte Constitucional colombiana ofrece también una síntesis

de su doctrina al respecto: La jurisprudencia constitucional ha consolidado una
serie de criterios para determinar en qué casos se desconoce el principio de no
regresividad —o prohibición de regresividad— de los derechos sociales y colec
tivos, expuestos y sintetizados en los siguientes términos:
[…] cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, correspon

derá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida
busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una eva
luación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente
para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas
alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no
afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido;
(5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja” […]
En todo caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser particularmente
estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o
grupos de personas especialmente protegidos por su condición de marginalidad
o vulnerabilida.56
De lo dicho se desprende que la prohibición de regresividad es una prohibición

prima facie, que exige al Estado, en caso de pretender que se avale una medida
regresiva, una carga particularmente gravosa de justificación. Ante la demostra
ción de la adopción por el Estado de una medida de corte regresivo, se presume
56
Cf., Corte Constitucional colombiana, sentencia C-298 de 2016.
su invalidez y la carga de la prueba de su permisibilidad se traslada al Estado. El es

tándar de juicio para considerar justificada y por ende permisible la medida regre
siva es alto. Así, en principio, quedan excluidas de la posibilidad de ser justificadas
las medidas regresivas que afecten niveles mínimos esenciales del derecho en
juego. Con respecto a las demás medidas regresivas, las razones a las que puede
acudir el Estado para justificar la medida regresiva son taxativas y limitadas. El Es
tado sólo puede justificar su adopción cuando se conjuguen estos tres factores:
cuando haya efectuado una cuidadosa evaluación de las alternativas, incluyendo
la evaluación independiente y la participación de los grupos afectados, cuando el
objetivo perseguido por la medida sea el de proteger la totalidad de los derechos
del Pacto —en especial, cuando la restricción del derecho de quienes pertenecen
a grupos que se encuentran en mejor situación esté destinada a satisfacer las ne
cesidades de quienes no logran cubrir por sí mismos el contenido mínimo esen
cial de los derechos en juego—, y cuando la adopción de la medida haya tenido
en consideración el máximo de los recursos disponibles, aun los provenientes de
la cooperación internacional.
Pueden observarse aquí algunas similitudes importantes con el juicio de razona

bilidad: el Pacto fija al Estado una limitación absoluta —el cumplimiento del
contenido mínimo esencial del derecho, similar a la prohibición de afectar la
“naturaleza” o “sustancia” del derecho—, y le exige, para poder justificar la medida,
la demostración de un fin legítimo —la mejora del estado de goce de la totalidad
de los derechos establecidos por ese instrumento—, de razones estrictas para la
justificación de la necesidad de la medida —la evaluación cuidadosa de alterna
tivas, y la consideración del máximo de los recursos disponibles antes de adoptar
la medida—. A ello puede agregarse, en línea con los requisitos generales de
permisibilidad de la restricción de derechos humanos, el examen de la proporcio
nalidad de la medida adoptada. Para ello, resulta útil el empleo de un juicio de
ponderación, tal como el propuesto por Robert Alexy,57 a través del cual evaluar
la proporcionalidad estricta del sacrificio del derecho restringido, en comparación
57
V., Alexy, “Los derechos fundamentales, la ponderación y la racionalidad” y “Sobre la ponderación y
la subsunción. Una comparación estructural”, ambos en Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio
de proporcionalidad, pp. 107-117 y 163-180, respectivamente; Prieto Sanchís, “El juicio de pondera
ción”, en Justicia constitucional y derechos fundamentales, pp. 175-216.
con la importancia del objetivo perseguido; que, como hemos dicho, sólo puede
ser la mejora del estado del goce de la totalidad de los derechos del Pacto para
quienes se encuentren en peor situación.
Dada la presunción de invalidez de las medidas regresivas, en caso de duda, habrá

que estar en contra de la validez de la norma, ya que la demostración concreta de
retroceso en el goce de un derecho hecha por el demandante no habrá sido con
movida por el intento del Estado de probar que la medida ha mejorado el goce
de otros derechos previstos en el Pacto o en la Constitución.
V. Algunas aplicaciones jurisprudenciales
Presentados ya los criterios de interpretación, los ilustraré con algunos ejemplos

concretos de aplicación jurisprudencial de la prohibición de regresividad, con
signados en forma sucinta y sin pretensión de exhaustividad.
A nivel internacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ofrece

un ejemplo interesante y a la vez pionero en la aplicación explícita de la prohibi
ción de retroceso. En su Informe de fondo del caso “Asociación Nacional de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social”, la Comisión analizó una ale
gada violación al artículo 26 referida al derecho a la seguridad social. Los peticio
nantes alegaban que una reforma constitucional que tuvo lugar en el Perú había
convalidado reducciones en los niveles de pensiones ya otorgados a ciertos pen
sionados, y por ende era violatoria de la prohibición de regresividad contenida
en el artículo 26 de la Convención. La Comisión consideró, entre otras cuestiones,
que las razones esgrimidas por el Estado —la necesidad de asegurar la viabilidad
del sistema pensionario a futuro y eliminar inequidades, promoviendo el acceso
y la mejora de las prestaciones de los pensionistas no beneficiados por el régimen
de nivelación derogado— eran justificadas, y decidió que la reforma no implicó
una regresión incompatible con el artículo 26 de la Convención Americana.58
58
Comisión IDH, Informe Nº38/09, Admisibilidad y Fondo, Caso 12.670, Asociación Nacional de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, párrs. 141-146.
Aunque no menciona explícitamente la prohibición de regresividad, el Comité

para la Eliminación de la Discriminación para la Mujer, decidió, en una co
municación tramitada bajo el Protocolo Facultativo a la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que
la derogación de un régimen público de prestaciones de maternidad para tra
bajadoras autónomas —que dejó a esas trabajadores sin cobertura— constitu
yó una violación a la obligación estatal de implantar la licencia de maternidad
con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del
empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales, contenida en el art. 11.2
b) de la Convención.59
En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya ha empleado la prohibi

ción de regresividad como criterio para decidir casos sometidos a su competencia.
Por ejemplo, en el caso Universidad Michoacana San Nicolás de Hidalgo,60 la Corte
consideró que, una vez establecida la gratuidad del nivel de enseñanza universi
tario, el restablecimiento de una matrícula paga constituye una medida regresiva
injustificada y por ende viola el derecho a la educación. La Suprema Corte emplea,
como parámetro para evaluar la justificación del Estado, criterios inspirados en
la doctrina del Comité DESC.61 En el caso Parque Temático Ecológico Laguna del Car
pintero, la Suprema Corte aplicó la prohibición de regresividad a un caso de temática
ambiental.62 En esa causa, el tribunal examinó la compatibilidad constitucional
de un proyecto por el cual se creaba un parque temático en una zona de hume
dales y manglares. En su análisis, la Corte articula los principios de precaución
y de no regresión en materia ambiental,63 concluyendo que el proyecto mencionado
59
V., Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, caso Elisabeth de Blok y otras. vs.
Países Bajos, consids. 8.7-8.9.
60
SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión, op. cit.
61
Idem, párrs. 110-133, en particular párrs. 120-121 y 126.
62
Idem, pp. 20-22. Sobre la aplicación de la prohibición de regresividad en materia ambiental, Cf.,
Amaya Arias, El principio de no regresión en el derecho ambiental.
63
La Corte afirma que “[…] de conformidad con el principio de no regresión, en relación con los hu
medales, el Estado mexicano, en términos de la normativa nacional e internacional, ha trazado ya una
línea de protección tendente a conservar este ecosistema, de manera que cualquier decisión que impli
que disminuir este nivel de protección ya alcanzado debe estar debidamente justificada”, Amparo en
Revisión 307/2016, cit. pp. 70-71.
puso en riesgo el ecosistema y ordenando a la autoridad responsable, por ende,

que se abstuviera de llevarlo a cabo.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una amplia jurisprudencia

en materia de prohibición de regresividad desde el año 2000, cuando reconoció
la jerarquía constitucional de esa prohibición en materia de DESC.64 Así, por
ejemplo, entre muchas otras decisiones, la Corte Constitucional decidió que la
disposición que ordenaba la cofinanciación del pasivo pensional de las universi
dades públicas entre las universidades y el Gobierno Nacional era regresiva e
injustificada;65 estimó no regresiva la modificación del requisito para acceder a la
pensión de invalidez consistente en haber cotizado 25 semanas en los últimos 3
años, una vez cotizado el 75% de las semanas requeridas;66 consideró regresivas
pero justificadas, las disposiciones que reformaron el Código Sustantivo del Tra
bajo sobre disminución del costo de los despidos injustificados, la extensión de
la jornada diurna hasta las 10 de la noche y la disminución de la remuneración
por trabajo en días festivos;67 declaró regresiva e injustificada, y por tanto incons
titucional, la disposición que aumentaba la cuantía para recurrir en casación en
materia laboral;68 resolvió que la modificación a los términos para gozar del sub
sidio familiar, en el caso de empleados de pequeñas empresas, a pesar de ser re
gresivo estaba justificado;69 juzgó no regresivas una serie de modificaciones a una
ley que destinaba recursos para la vivienda de interés social;70 empleó la prohibi
ción de regresividad como guía para la interpretación de una disposición sobre
el financiamiento del sistema de salud, declarándola constitucional siempre que
se la interprete de acuerdo con el criterio expresado por el tribunal, es decir,
64
V., Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-1165 de 2000, en la que consideró regresiva e
inconstitucional la disminución del porcentaje de los aportes al sistema subsidiado de seguridad social
en salud.
65
Idem, Sentencia C-507 de 2008.
66
67
68
69
70
vedando la disminución de recursos del sistema:71 y consideró que la reducción

de los tiempos para adoptar la decisión de conceder o rechazar licencias ambien
tales no era regresiva y estaba justificada.72
La Corte Suprema argentina ha hecho mención explícita la prohibición de regre

sividad en varias sentencias. Así, en el caso Aquino, consideró regresiva y por ende
inconstitucional la derogación por parte del Congreso argentino de la opción por
la indemnización civil plena en casos de accidentes de trabajo, en el marco de una
ley que reemplazaba el sistema anterior de acciones civiles por un sistema de segu
ro obligatorio.73 En el caso ATE, el tribunal consideró regresiva e injustificada, y
por ende inconstitucional, una rebaja salarial de alrededor del 20% para trabaja
dores municipales dispuesta por el gobierno local bajo argumentos de emergencia
económica.74 La Corte también consideró regresiva la derogación de la participa
ción de los representantes de los trabajadores y de los empleadores en la entidad
de gestión del seguro social obligatorio para trabajadores rurales.75 En sentido
similar, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires declaró re
gresiva y por ende inconstitucional una norma que agravaba las condiciones de
acceso y de cobertura de un programa de atención para familias en situación
de calle.76
Diversos tribunales constitucionales europeos han empleado también la prohibi

ción de regresividad para determinar la constitucionalidad de medidas de recorte de
derechos. El Tribunal Constitucional portugués cuenta con varios precedentes al
respecto: declaró inconstitucionales la derogación de la legislación que instituyó
el sistema nacional de salud,77 la suspensión del pago de beneficios sociales a
71
72
73
V., Corte Suprema argentina, caso Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley
9688, consid. 10
74
Idem, caso Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad, del 18/06/2013, consid. 9.
75
Idem, caso Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/
acción de amparo, consid. 6.
76
V., Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, caso Ministerio Público —
Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. GCBA s/acción declarativa de inconstitu-
cionalidad, del 12 de junio de 2010.
77
V., Tribunal Constitucional de Portugal, sentencia Núm. 39/84 del 11/04/1984.
empleados púbicos y pensionados,78 y una serie de propuestas de medidas de

austeridad que incluían recortes a los salarios del sector público y la imposición
de un impuesto “solidario” de tasa fija.79 El Tribunal Constitucional húngaro con
sideró inconstitucionales los recortes a prestaciones sociales implementadas de
conformidad con las restricciones del FMI.80 El Tribunal Constitucional de Letonia
se declaró la inconstitucionalidad de una ley aprobada en un esfuerzo por reducir
el déficit presupuestario del Estado mediante el recorte de pensiones, por estimar
que era violatoria del derecho a una pensión porque el Estado había omitido
considerar otras alternativas menos restrictivas.81 El Tribunal Constitucional Alemán
ha sostenido que las modificaciones regresivas a los sistemas de protección social
deben ser compatibles con el derecho fundamental a la garantía de un mínimo
vital que sea consistente con la dignidad humana, determinando en el caso que
los beneficios resultantes de los recortes eran evidentemente insuficientes.82
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78
Idem, sentencia Núm. 353/2012, del 5/07/2012.
79
Idem, sentencia Núm. 187/2013, del 5/04/2013.
80
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81
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participar de la vida cultural.
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reproductiva.
, Observación General Núm. 23, El derecho a condiciones de

trabajo equitativas y satisfactorias.
Capítulo XIV
El valor de la metodología:
claroscuros en la jurisprudencia
mexicana en materia de
derechos sociales
Roberto Lara Chagoyán*
* Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante. Director Nacional del Programa de Derecho del
Tecnológico de Monterrey.
El valor de la metodología: claroscuros en la jurisprudencia mexicana en ma-
teria de derechos sociales. I. Introducción; II. Principio de delimitación: ¿Real
mente se trata de un tema de derechos sociales?; III. Las particularidades de la
interpretación de normas de derechos sociales; IV. A manera de conclusión.
I. Introducción
En nuestra región como en el mundo, el Estado Constitucional se desarrolla bajo

la amenaza de cuatro males reales o potenciales: la arbitrariedad, el autoritaris
mo, el despotismo y la exclusión social. La arbitrariedad y el despotismo atentan
directamente en contra del debido proceso y de los derechos democráticos,
mientras que el autoritarismo y la exclusión social lo hacen con respecto a los
derechos de libertad y los derechos sociales. Para hacer frente a estas amenazas
—escribe Josep Aguiló— es necesario que se cumplan dos condiciones: i) que se
atribuya a los derechos un papel de fundamentación; y ii) que se atribuya a la
práctica constitucional un rol esencialmente interpretativo de dichos derechos.1
En México se ha avanzado, aunque de forma vacilante, en estas dos empresas.
Los avances han impactado de forma desigual en los diferentes tipos derechos:
en los derechos democráticos y de libertad, el avance ha sido más notorio que en
el debido proceso, y más aún con relación a los derechos sociales que son, sin
duda, los más rezagados.
En efecto, mal que bien, los derechos democráticos, de libertad y debido proceso
han sido desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional durante
1
Aguiló, En defensa del Estado Constitucional de Derecho, pp. 18-20.
613
las últimas tres décadas, especialmente a partir de las reformas constitucionales

de 1994, 2011 y 2013, mediante las cuales, respectivamente, se dio a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación —SCJN— el carácter de auténtico tribunal consti
tucional, se colocaron en primer plano los derechos humanos y se intentó —aun
que sin mucho éxito— modernizar el juicio de amparo. Sin embargo, la evolución
no ha sido la misma en materia de derechos sociales.
No es difícil entender esta discrepancia, ya que definitivamente es más fácil para

los jueces operar con derechos civiles y políticos que con los derechos sociales,
porque, para empezar, el juicio de amparo fue pensado —y sigue estando perfi
lado— para los primeros y no para los segundos. Por su parte las obligaciones
correlativas son, asimismo, de más difícil cumplimiento;2 y finalmente, la aplica
ción de los derechos sociales exige mayores esfuerzos argumentativos e interpre
tativos, por la naturaleza de los enunciados jurídicos que los contienen.
De este modo, nuestra jurisprudencia ofrece un panorama de claroscuros, ya que

es posible encontrar buenas y no tan buenas sentencias en materia de derechos
sociales.3 Para escribir este trabajo elegí dos casos: uno afortunado y otro desafor
tunado. La elección no fue arbitraria. Busco, por un lado, dar alguna orientación
de cómo no se debe argumentar en materia de derechos sociales, y por otro, se
ñalar a los operadores jurídicos cómo sí debe hacerse. Los dos casos me permitirán
exponer, con la mayor claridad de la que soy capaz, algunas pautas metodológi
cas al servicio de los operadores jurídicos, intentando sobre todo aterrizar en la
práctica algunos aspectos de la teoría. Aclaro que los nombres de las personas
2
No pasa inadvertido, como bien lo sostienen Courtis y Abramovich, que tanto los derechos sociales
como los civiles generan obligaciones positivas y negativas para el Estado, ya que ambos implican cos
tos. Sin embargo, es evidente que los derechos sociales pueden resultar más caros que los civiles y po
líticos, por lo que el cumplimiento de las sentencias y la reparación correspondiente se hace también,
más difícil. Tal situación, aunada a la facilidad de sobreseimiento propia del juicio de amparo, resulta
tentadora para ciertos operadores jurídicos, especialmente aquellos que no asumen el papel civilizato
rio del Estado de Derecho. Cf., Abramovich y Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles.
3
Entre las buenas, véase: el AR 315/2010: interés legítimo para los no fumadores; el AR 323/2014: derecho
a la educación; el AR 378/2014: derecho a la salud de enfermos de VIH/SIDA; el AR 251/2016: suminis
tro de medicamentos a cargo del Estado; el AR 307/2016: derecho al medio ambiente; o el AR 566/2015:
derecho a la cultura. Ejemplos de decisiones no tan buenas son: el AR 241/2015: derecho a la consulta de
los pueblos indígenas; y el AR 1242/2015: acceso a los servicios de internet de banda ancha de una
comunidad indígena, entre muchos otros.
El valor de la metodología: claroscuros en la jurisprudencia mexicana en materia ... 615
protagonistas de los casos han sido cambiados, por cuestiones de confidenciali

dad. Sin embargo, los hechos y los argumentos son absolutamente fidedignos.
El plan de trabajo es el siguiente. En un primer apartado, de la mano del caso

Bahía de Banderas ADR 3516/2013,4 expondré lo que en otros trabajos he llamado
principio de delimitación de las sentencias,5 mediante el que se establece cómo debe
plantearse un problema en una sentencia. Asimismo, presentaré un estándar orien
tado a identificar problemas sobre derechos sociales. A lo largo del apartado,
expondré varias críticas a la sentencia mencionada.
En un segundo apartado, mediante el análisis del caso de la Universidad de San

Nicolás de Hidalgo AR 750/2015,6 me referiré a varias pautas metodológicas nece
sarias, a mi juicio, para asegurar un correcto abordaje de un caso sobre derechos
sociales, a saber: los rasgos de la interpretación constitucional; cómo deben ad
judicarse los derechos sociales; la distinción entre reglas, principios en sentido
estricto y directrices; y la ponderación de ambos. Dado que los derechos sociales
suelen expresarse mediante normas jurídicas en modo de directrices, expondré
la estructura del argumento llevado a cabo por la Primera Sala de la SCJN. Final
mente, presentaré algunas conclusiones.
II. Principio de delimitación: ¿Realmente

se trata de un tema de derechos sociales?
1. Bahía de Banderas
El 30 de junio de 2006, Guillermo Portales celebró un contrato de promesa de com

praventa respecto de un departamento en la —para entonces— futura Torre Co
balto, en el Municipio de Bahía de Banderas, en lo que se conoce turísticamente
como “Nuevo Vallarta”. La torre está en la primera línea de mar, en una exclusiva
y lujosa zona de playa. El departamento no había sido construido aún en el
4
Cf., SCJN, ADR 3516/2013.
5
Lara, Manual Mínimo de Argumentación Jurídica. La razón en la práctica, p. 128.
6
Cf., SCJN, AR 750/2015.
momento de la firma, pero en el contrato se especificó que constaría de cocina,

comedor, estancia, terraza y dos habitaciones, sobre una superficie de 129.46
metros cuadrados, por un precio de un poco más de 420,000.00 dólares ameri
canos —un poco más de $ 8,300,000.00 pesos mexicanos de la actualidad—.
Una vez construido el departamento, resultó que una de las habitaciones no tenía
ventanas y daba al pasillo del elevador, mientras que la otra tenía vista al mar.
El comprador se inconformó, porque —dijo— no fue lo que él acordó que com
praría. La empresa afirmó que el departamento corresponde estrictamente con lo
pactado y documentado. El desacuerdo no se hizo esperar. Guillermo acudió a
los tribunales a demandar la nulidad absoluta del contrato, porque a su juicio
había existido un error en el objeto y además el departamento se había edificado
en contra de las disposiciones de orden público, lo cual lo hacía ilícito. El juez de
primera instancia declaró la improcedencia de la acción ejercitada, porque deter
minó que no existió ningún vicio de la voluntad, ni ilicitud en el objeto. La Sala
de Apelación confirmó esa decisión. Guillermo promovió un amparo directo en
contra de dicha resolución, en el que argumentó, entre otras cosas, que la auto
ridad responsable violó el artículo 25 de la Declaración Universal de los Dere
chos Humanos que establece el derecho a una vivienda digna, entendido como una
casa habitación que reúna las instalaciones eléctricas, drenaje, luz natural y ven
tilación. Este artículo —agregó— debió ser interpretado a la luz de los artículos
4° Constitucional, así como los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento del Desa
rrollo Urbano y Construcción para el Municipio de Bahía de Banderas en el Estado
de Nayarit.7
El Tribunal Colegiado concedió el amparo al señor Portales para el efecto de que la

Sala responsable fundara y motivara su decisión con respecto a los argumentos
7
El artículo 84 se refiere a la iluminación de las construcciones. Tiene nueve fracciones. Solo la primera
de ellas resulta aplicable al caso: “Artículo 84. La iluminación y ventilación de los edificios se regirá por
lo siguiente: I. En edificios para vivienda u oficinas, todas las piezas habitables deberán tener ventila
ción e iluminación por medio de vanos que darán directamente a patios o a la vía pública. La superficie
total de las ventanas libres de toda construcción será por lo menos de un quinto de la superficie del piso
de cada pieza y la superficie libre para ventilación deberá ser cuando menos de dos tercios de la super
ficie de la ventana”. Por su parte, los artículos 85 y 86 se refieren, respectivamente, a la iluminación de
las cocinas y baños, y a la iluminación artificial”.
del quejoso con relación a los derechos sociales. Al cumplir con lo ordenado, en
una nueva resolución, la sala responsable volvió a confirmar la sentencia de pri
mera instancia, básicamente por considerar que, al tratarse de una vivienda de
lujo, y no de interés social, no resultaban aplicables las normas que reconocen el
derecho social a una vivienda digna.
En un segundo amparo, Guillermo argumentó que la autoridad responsable emi

tió un razonamiento “racista y discriminatorio” contrario a lo establecido en el
artículo 1° Constitucional, que prohíbe de manera determinante la discrimina
ción basada en la condición social, económica, cultural, religiosa, sexual, étnica
etcétera. Para él, el hecho de que se trate de un departamento de lujo con un
valor tasado en dólares americanos y no una casa de interés social, no justifica
que se excluya de la protección constitucional e internacional. Para el quejoso, si
las habitaciones no cuentan con iluminación ni con ventilación natural, “no pue
den ser consideradas dignas ni decorosas”, de conformidad con el artículo 4°
Constitucional.
Esta vez el Tribunal Colegiado negó el amparo. El artículo 4° constitucional

—sostuvo— se refiere al derecho a contar con una vivienda con los requisitos
mínimos de habitabilidad y accesibilidad. Agregó que, de acuerdo con el folleto
informativo número 21 de la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los
Derechos Humanos que invocó el propio quejoso, la “asequibilidad” se refiere a
que la vivienda no es adecuada si su costo pone en peligro o dificulta el disfrute
de otros derechos humanos por sus ocupantes; mientras que la “accesibilidad”
se refiere a que la vivienda no es adecuada si no se toman en consideración las
necesidades específicas de los grupos desfavorecidos y marginados.
Inconforme, el señor Portales interpuso un recurso de revisión. En él, reiteró sus

anteriores argumentos sobre discriminación y racismo, y agregó que la Constitu
ción establece el derecho humano a una vivienda decorosa y adecuada sin ninguna
restricción cualitativa ni cuantitativa, por lo que el derecho no debe restringirse
ni asociarse solamente a un determinado sector de la población. Para él, el hecho
de que se trate de una vivienda de lujo no implica que deba quedarse fuera de la
protección de los derechos sociales.
La Primera Sala de la SCJN, al resolver el recurso, consideró que Guillermo Porta

les tenía la razón. Los principales argumentos de la sentencia son los siguientes:
El derecho a una vivienda digna no se limita a la vivienda popular. Para la Primera

Sala, el hecho de que el derecho fundamental a una vivienda digna y decorosa
haya tenido como origen el deseo de satisfacer una necesidad colectiva, no debe
traducirse en que es un derecho limitado a la vivienda popular. Lo anterior, por
que el derecho no debe ser excluyente, ya que corresponde, en principio, a todo
ser humano en lo individual, por ser una condición inherente a su dignidad.
El contenido del derecho: el estándar mínimo. Para la Primera Sala, el contenido del
derecho a una vivienda digna y decorosa no se satisface con el mero hecho de
que las personas tengan un lugar para habitar, sino que es necesario que cumpla
con los requisitos mínimos indispensables para ser considerado como tal, ya que
en caso contrario no se daría efectividad al objetivo perseguido por el constitu
yente permanente.
Excepciones a la normatividad aplicable. Para la Corte, cualquier excepción al cum

plimiento de la normatividad aplicable en materia de vivienda digna, tiene que
estar plenamente justificada, y en su caso, autorizada; además, debe hacerse del
conocimiento del comprador de la vivienda antes de su adquisición. En este
sentido, todo desarrollador inmobiliario debe acreditar que cuenta con la autori
zación para exceptuar el cumplimiento de algún requisito impuesto por la nor
matividad aplicable, o justificar plenamente las razones por las cuales decidió no
incorporar dicho requisito a la vivienda. Por lo demás, la Sala sostiene que los
compradores tienen expedito su derecho para demandar el cumplimiento de
la normatividad o la recisión o nulidad del contrato con la indemnización
correspondiente.
Violación del derecho a una vivienda digna entre particulares. A juicio de la Primera
Sala, y derivado de varios precedentes, los particulares desarrolladores de vivienda
tienen la obligación de cumplir con las normas de derechos humanos, en particu
lar, con aquellas vinculadas con el derecho fundamental a la vivienda adecuada,
ya que es una expectativa básica de la sociedad que estas personas cumplirán con
la normativa aplicable. En consecuencia, dado que en el caso concreto la inmo
biliaria condicionó el cumplimiento del estándar mínimo de acceso a la vivienda

digna al hecho de que no fue pactado en el contrato, la Sala concluyó que ese
derecho fundamental fue violado en perjuicio del quejoso, por lo que determinó
conceder el amparo.
La SCJN determinó conceder el amparo para que la responsable emitiera otra

resolución en la que determinase dos cosas: i) si el departamento cumple en forma
estricta con la normatividad aplicable; y ii) si existe prueba fehaciente de que el
vendedor comunicó al comprador en forma expresa y clara —sin necesidad de
contar con especialistas en ingeniería o arquitectura— que la recámara número 2
no tendría ventanas con vista al mar. Solo en caso de que ambas cuestiones resulta
ren positivas, la responsable decía determinar si la acción era o no improcedente.
2. El problema de no saber
plantear un problema
Una de las cuestiones más elementales de un proceso de argumentación judicial

consiste en saber entender cuál es el problema que va a resolverse para, después,
plantearlo adecuadamente. Para ello, es importante, en primer lugar, determinar
cuáles son los extremos del conflicto, es decir, cuáles son las pretensiones de
cada una de las partes involucradas con la mayor objetividad posible, y cum
pliendo con el deber de imparcialidad —esto es, con el deber de independencia
judicial en el proceso.8
No debe pasar inadvertido que en un proceso judicial las partes exponen su pro
pia versión del problema. Por ello, aunque parezca obvio, el autor de la sentencia
debe analizar esas argumentaciones con la mayor objetividad posible, y solo hasta
que ha identificado cabalmente cuáles son “todas” las tesis defendidas, con sus
respectivas premisas y posibles consecuencias, deberá fijar el punto controvertido.
No resulta extraño que algún argumento de las partes logre persuadir, de entrada,
al proyectista, ya que ese es el propósito de cualquier argumento. Sin embargo,
8
Aguiló, op. cit., pp. 75-77.
este debe recordar que, antes de tomar partido, está obligado a leer y entender
todas las razones. Algo parecido a lo que aconseja el famoso detective Sherlock
Holmes: “Es un craso error capital teorizar antes de tener datos. Sin darse cuenta,
uno empieza a deformar los hechos para que se ajusten a las teorías, en lugar de
ajustar las teorías a los hechos”.9
En nuestro caso fue claro que la Primera Sala no cumplió con ese “deber meto
dológico” de entender y plantear adecuadamente el problema, porque no se detuvo
a analizar si realmente se trataba de un caso sobre derechos sociales.
El primer y principal error de la Primera Sala, al plantear el problema, fue no haber

advertido ni resuelto una cuestión de calificación, en la termología de MacCormick.
Estas tienen lugar, de acuerdo con García Godínez, “[…] cuando lo que se trata
de probar no es la verdad o falsedad de ciertos hechos (o declaraciones de hechos),
sino que esos hechos son instancias (particulares) de los términos (universales)
que aparecen en el enunciado normativo”.10 El legislador distingue entre dolo
y culpa, entre robo calificado y robo simple, entre homicidio y feminicidio, etc.
Un problema de calificación se presenta, pues, cuando el operador jurídico parte
de una determinada definición —como premisa mayor— para argumentar si el
hecho probado —premisa menor— encuadra o no en ella. La conclusión es
el resultado de dicho razonamiento.
En nuestro caso, era necesario contrastar los hechos probados en el juicio para
determinar si calificaban o no como un caso de violación de derechos sociales.
Para ello, habría sido necesario partir de una definición, es decir, de una premisa
mayor. Hagamos el ejercicio.
Los derechos sociales tienen las siguientes características, a decir de Prieto Sanchís:
a) no pueden ser pensados sin una intervención relevante del Estado — o, al
menos, más relevante que en los derechos civiles y políticos—; b) tienen un ca
rácter eminentemente prestacional; c) los titulares son sujetos que precisan cierta
9
Conan Doyle, “Escándalo en Bohemia”, en Las aventuras de Sherlock Holmes, pp. 12-13.
10
García, Los criterios de corrección en la teoría del razonamiento jurídico de Neil MacCormick, p. 82.
asistencia debido a sus carencias de carácter estructural; d) son derechos de

igualdad material o sustantiva, —igualdad en la ley— y no meramente formal
—igualdad ante la ley—; e) tras los derechos sociales existen normas de organi
zación —secundarias— que se interponen entre el derecho y la obligación; y
f) surgen como despliegues o exigencias objetivas de la idea del Estado social que
mucho más tarde podrán articularse en forma de derechos subjetivos —con los
derechos civiles y políticos sucede lo contrario: empiezan siendo subjetivos y
pasa mucho tiempo para lograr objetivarse—.11
Los hechos probados, la premisa menor, fueron los siguientes: a) se celebró un

acuerdo de voluntades entre un comprador y un vendedor a propósito de un bien
inmueble de lujo; b) las características del bien quedaron estipuladas en el con
trato e, incluso, se acompañó de un croquis; c) la relación jurídica era de tipo
horizontal, y no de supra-subordinación, porque deriva de una relación contractual
convencional en la que surgen una serie de derechos y obligaciones por ambas
partes, con las consecuencias jurídicas respectivas en caso de incumplimiento; y
d) existió una discrepancia —típica del Derecho de las obligaciones— sobre el
objeto del contrato y el acuerdo de voluntades.
Si sometemos estos hechos al estándar de Prieto Sanchís, podemos concluir que

en esa relación jurídica no estaba involucrado ningún tipo de derecho social: 1) un
contrato de compraventa privada no requiere una intervención relevante del Estado,
—como la mediación o la facilitación— puesto que las partes actúan de manera
libre, y solo precisan del registro público de la propiedad, y de otros servicios
administrativos adyacentes al negocio jurídico; 2) la compraventa de un depar
tamento de lujo en un club náutico en una zona exclusiva de Nuevo Vallarta no
puede reputarse como prestacional desde ningún punto de vista; 3) el comprador
en el caso concreto no precisa la asistencia del Estado porque no se conoce que
pertenezca a un sector desaventajado de la sociedad o que padezca desigualdad
estructural; 4) la relación comercial no se planteó en ningún momento para paliar
una situación de desigualdad material o sustantiva; 5) para resolver el conflicto
11
Prieto, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Derechos sociales y derechos de
las minorías, pp. 19-26.
generado fue necesario aplicar normas primarias —que reconocen derechos e

imponen obligaciones— y no secundarias o de organización que fungieran como
medios para alcanzar algún grado de satisfacción de tipo social; y 6) la relación
jurídica —la compraventa del departamento de lujo— se estableció en términos
de derechos subjetivos y sus correlativas obligaciones de ambas partes, y no par
tió del Derecho social de carácter objetivo.
3. Universalidad y generalidad
La Corte, siguiendo el argumento del recurrente, se planteó el problema de si uno

de los derechos sociales reconocidos en el artículo 4º constitucional es o no uni
versal, es decir, si se refiere o no a todas las personas sin exclusiones de ninguna
especie. Su respuesta fue que sí lo es y que, por ende, debía concederse el ampa
ro al quejoso.
El argumento anterior es defectuoso, porque confunde entre generalidad y uni

versalidad. La universalidad rige independientemente del grado de generalidad
de la norma, que no es otra cosa que el mayor o menor número de casos a los
que se aplica. Decidir con criterios de equidad supone una excepción al princi
pio de generalidad, pero no al de universalidad.12 De este modo, todos los dere
chos humanos —incluyendo los sociales— son universales, pero su generalidad
está acotada por el número de casos a los que se aplica. Así, por ejemplo, los de
rechos de los trabajadores, de los grupos indígenas o los adultos mayores son
universales, porque deben ser reconocidos, sin distinción alguna, a cualquier
trabajador, indígena o adulto mayor, pero no podrían ser invocados, respectiva
mente, por Salinas Pliego, Andrés Roemer o el hijo menor del presidente, Jesús
Ernesto López Gutiérrez, sencillamente porque estas personas no son destinata
rias de esos derechos. Así, Guillermo Portales tampoco es destinatario al derecho
social a una vivienda digna.
Al haber confundido universalidad con generalidad, la Corte planteó y resolvió

un pseudoproblema que, sin embargo, aparentaba ser interesante: ¿el artículo 4º
12
Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, p. 555.
constitucional, en lo relativo al derecho a una vivienda digna se refiere solamente

a vivienda de interés social o a todo tipo de vivienda, incluyendo la de lujo? Con
ello, se desvirtuó el problema jurídico que realmente surgió entre el comprador
y el vendedor. Como se vio en el resumen del caso, se trató de un problema de
naturaleza contractual y de mera legalidad, en el que el comprador se obligó a com
prar un bien a partir de un acuerdo de voluntades que los jueces calificaron como
válido, y porque en el juicio, el actor no logró probar su acción. Es obvio que,
más allá de si fue o no jurídicamente correcta esa determinación, es decir si hubo
o no un vicio del consentimiento o un vicio oculto en la cosa, lo cierto es que la
vía para impugnarla no puede ser en modo alguno la jurisdicción constitucional,
y mucho menos alegando la “violación del derecho social de un acaudalado
comprador”.
4. El problema de la dignidad
Otro error de la sentencia fue considerar que en el caso estaba involucrado el

valor de la dignidad. Un ingrediente indispensable para determinar si se está o no
ante un caso de derechos sociales es el de la dignidad como concepto normativo,
es decir, como una exigencia de deber ser: todas las personas deben ser tratadas
como fines y no como medios, parafraseando a Kant. El quid de los derechos
sociales radica, precisamente, en la necesidad de dignificar —devolver la digni
dad— a ciertos grupos de personas que no tienen satisfechas sus necesidades
básicas de alimentación, vivienda, vestido, salud, educación etcétera. Ese dese
quilibrio debe ser atendido por el Estado a través, precisamente, de políticas
públicas, legislación y actos de adjudicación de derechos sociales.
Entre las múltiples concepciones sobre la dignidad, encontramos la de Martha

Nussbaum, quien afirma que la dignidad debe entenderse en términos de capa
cidades, es decir, de posibilidades efectivas que tiene una persona para lograr
ciertos funcionamientos básicos como alimentarse, protegerse de la intemperie,
acceder a la salud, etcétera.13 Cuando una persona se encuentra estructuralmente
13
Citada por Morales, “El núcleo esencial de los derechos económicos, sociales y culturales. Una buena
estrategia de adjudicación”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, p. 394.
atrapada en un determinado estatus social caracterizado precisamente por la in

satisfacción de esos bienes básicos, entonces puede decirse que dicha persona
necesita de los mecanismos estatales para paliar o mejorar, aun cuando sea gra
dualmente, su situación de vulnerabilidad.
Así entendidas las cosas, conviene preguntarnos si en el caso de Guillermo Por

tales, el opulento comprador que se quejó ante la Corte porque le vendieron un
departamento de lujo en la playa en el que a una habitación le faltan ventanas, es
un caso en el que se involucre el valor de la dignidad. La respuesta es obvia.
5. Breve sugerencia metodológica
Así pues, fijar cuidadosamente la cuestión debe entenderse como un auténtico

deber a cargo de los jueces. Para cumplir con él se sugiere, además de evitar los
errores ya descritos, utilizar el método de la pregunta para plantear el problema
en la sentencia. La pregunta sirve para traducir el problema a un código binario,
característico de la resolución judicial de conflictos.14 Por ello, deberá formularse
de tal manera que pueda ser contestada con un “sí o no”, con lo cual logrará guiar
hacia la solución del conflicto tanto al autor de la sentencia como a sus destina
tarios: otros jueces, las partes, los justiciables, los académicos y el público en
general. En una sentencia como la de Guillermo Portales, podrían haberse hecho
varias preguntas de ese tipo, tales como: ¿El problema jurídico versa sobre dere
chos sociales? ¿El quejoso es titular de un derecho social? ¿Todos los conflictos
derivados de una relación contractual deben ser analizados con base en el valor de
la dignidad humana?
Cuando un problema se plantea mal es muy poco probable que la decisión sea
correcta, aun cuando pueda estar bien argumentada. Como dice Manuel Atienza,
es posible estar coherentemente equivocado. Por ello, se reitera que el punto de
partida de la argumentación —entender y plantear adecuadamente el problema—
debe ser cuidado en extremo por parte de los juzgadores.
14
Atienza, op. cit., pp. 430-431.
III. Las particularidades de la

interpretación de los derechos sociales
Una vez que el operador jurídico se aseguró de que el caso que va a resolver versa
sobre un genuino problema de derechos sociales, y de que lo planteó de forma ade
cuada, debe analizar, esto es, aislar todos los componentes del problema para
valorarlos en específico y así poder determinar cuáles son las cuestiones que re
quieren una solución previa al problema de fondo. En otras palabras, conviene
distinguir entre el problema principal a resolver y las cuestiones necesarias para
ello. Neil MacCormick15 creó una conocida tipología de problemas o cuestiones
a fin de distinguir los casos fáciles de los difíciles. Los primeros son aquellos cuyas
premisas —normativa y fáctica— no presentan mayores dificultades, porque son
claras y precisas; es decir, no existen dudas sobre ellas. Por lo tanto, esos proble
mas se resuelven mediante un sencillo ejercicio de subsunción o justificación
interna. Los segundos casos, en cambio, presentan ciertas dificultades o cuestio
nes que deben ser resueltas previamente mediante un ejercicio de justificación
externa. El autor escocés asoció las cuestiones de relevancia y de interpretación a
la premisa normativa, y las de prueba y calificación —como el del caso anterior—
a la premisa fáctica. Más tarde, Manuel Atienza enriqueció esta clasificación agre
gando otras cuatro categorías de cuestiones: procesales; de discrecionalidad; de validez
y de ponderación, que pueden sin embargo reconducirse a las primeras cuatro.16
En el caso de los derechos sociales, es muy probable que se presenten varias de

estas cuestiones, dependiendo del caso concreto. Sin embargo, lo más seguro es
que se presenten problemas de interpretación y de ponderación, ya que los materia
les jurídicos que contienen este tipo de derechos suelen ser a menudo principios.
Por lo demás, en el caso de la interpretación, se presenta un problema adicional:
¿Es diferente, en términos cualitativos, la interpretación constitucional que la
interpretación legal? A continuación, mediante un ejemplo real, responderemos
esta pregunta.
15
Cf., MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory.
16
Atienza, op. cit., pp. 432-439.
1. San Nicolás de Hidalgo
El 6 de agosto de 2010, se publicó en el Periódico Oficial del Gobierno Consti

tucional del Estado de Michoacán de Ocampo, el Decreto número 213, mediante
el cual se reformaron y adicionaron los artículos 138 y 139 de la Constitución
Política del Estado. Hacia el final del artículo 138, que establece el derecho de
todo michoacano a recibir educación preescolar, primaria, secundaria, media
superior y superior, se establece que “toda educación que el Estado imparta será
gratuita”. Y en el artículo Tercero Transitorio, se establece que el cumplimiento
de las obligaciones correlativas a la gratuidad será gradual.
El 30 de noviembre de 2012, la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidal

go y el Gobierno del Estado celebraron un convenio de colaboración para la im
plementación de la gratuidad de la educación media superior y superior. En él, el
gobierno se comprometió a cubrir los gastos de inscripción de todos los alumnos
durante los ciclos escolares de 2011 y 2012. Esa luna de miel duró muy poco, ya
que, para el siguiente ciclo, el gobierno no renovó el convenio, y aunque la Uni
versidad asumió ese gasto hasta 2013, al año siguiente determinó no continuar
con el subsidio, por falta de recursos.
El 27 de febrero de 2014, Josefa Domínguez promovió un amparo indirecto en

contra de la falta de previsión presupuestal, a cargo del gobernador, para el pago
de las inscripciones; y en contra de la orden de la Universidad de suspender el
subsidio. Básicamente, argumentó que las autoridades responsables violaron en su
perjuicio su derecho a la educación, porque la medida adoptada —la suspensión
del subsidio de las inscripciones— es regresiva y, por ende, contraria a los artícu
los 2.1 del Pacto Internacional de los DESC; 26 de la Convención Americana;
13.2 inciso `C´ del Pacto Internacional de DESC; y 13.2 inciso `C´ del Protocolo
Adicional a la Convención Americana en materia de DESC.
El 20 de junio de 2014, la Juez Cuarta de Distrito concedió el amparo a la que

josa, bajo el argumento de que la Universidad “[…]debe respetar la gratuidad de
la educación superior establecida en la Constitución Local, y que si bien alegó la
falta de recursos, no demostró haber realizado todas las gestiones necesarias para
obtenerlos, carga que le correspondía en virtud del principio de progresividad

previsto en el artículo 1 constitucional, que prohíbe adoptar medidas regresivas,
a menos que la autoridad demuestre exhaustivamente tal necesidad” [página 31
de la sentencia].
La Universidad recurrió la sentencia argumentando esencialmente que su auto

nomía le permite autogestionarse y, por ende, cobrar las cuotas de inscripción; que
en realidad no hay gratuidad, puesto que los impuestos sufragan la educación.
Asimismo, alegó que ningún derecho humano es absoluto y que, por lo tanto, el
titular del derecho debe hacer algún esfuerzo para satisfacerlo, especialmente
si se toma en cuenta que la universidad pasa por una crisis económica. Para la
Universidad, el artículo 138 de la Constitución Local no le es aplicable, porque
se dirige sólo a la administración pública directa o desconcentrada que depende
directamente del Poder Ejecutivo, pero no al sector paraestatal autónomo. Final
mente, argumentó que no hay regresión alguna, puesto que el propósito de la
reforma se cumplió por un tiempo y persiste como una expectativa de renova
ción que depende de la disponibilidad presupuestal.
Por su parte, la Primera Sala de la SCJN determinó confirmar la sentencia recu

rrida. En esencia, argumentó que, partiendo de que el artículo 3º constitucional
establece el contenido mínimo del derecho a la educación, es constitucionalmen
te admisible que algunas de las características del derecho a la educación básica,
como su gratuidad, puedan extenderse a la educación superior. Para la Corte es
claro que la educación superior pública, en principio, no necesariamente debe ser
gratuita, pero no está prohibido que lo sea, ya que la gratuidad puede ser progresiva.
Incluso —afirma— la protección del derecho es más intensa en México, porque
abarca la educación preescolar, primaria y secundaria, mientras que en el ámbito
internacional se limita a la educación primaria. Termina señalando que, incluso
en el caso de que la autoridad responsable se viera en la necesidad de realizar una
medida regresiva, tendría que haberlo justificado reforzadamente en cumplimien
to del artículo 1º constitucional; así, tendría que a) acreditar la falta de recursos;
b) demostrar que realizó todos los esfuerzos necesarios para obtenerlos, sin
éxito; y c) demostrar que se aplicó el máximo de los recursos para tutelar otro
derecho humano —y no cualquier objetivo social— y que la importancia relativa
de satisfacerlo prioritariamente, era mayor. La autonomía universitaria, por cierto,

no la consideró como razón suficiente para realizar la medida regresiva.
Los efectos de la sentencia fueron: 1) el Gobernador del Estado deberá transferir

a la Universidad los recursos necesarios para garantizar la gratuidad de las ins
cripciones de la quejosa hasta el nivel licenciatura; y 2) la Universidad y sus
autoridades deberán evitar cobrar a la quejosa las cuotas de inscripción durante
su educación superior.
2. Los rasgos de la
interpretación constitucional
En el caso anterior, la Corte resolvió un problema de interpretación constitucio

nal. En concreto, determinó cómo debe ser entendido el artículo 3º constitucional
con relación al problema planteado, consistente en una acción regresiva relacio
nada con la gratuidad de la educación reconocida por los artículos 138 y 139 de
la Constitución de Michoacán.
En sentido estricto, un problema de interpretación en general consiste en deter

minar cuál debe ser el sentido o significado del texto de una norma, ya sea porque
el texto es dudoso o porque existe más de un significado posible.17 La interpreta
ción constitucional, por su parte, está condicionada por dos propiedades que
tienen las constituciones, pero no las leyes, a saber: 1) la rigidez constitucional,
y 2) la apertura regulativa. La rigidez, como se sabe, es la propiedad que permite
a las constituciones alargar su carácter de lex superior a lo largo del tiempo para
garantizar su supremacía sobre cualquier lex posterior —incluyendo las constitu
ciones locales—. La apertura regulativa es la propiedad que tienen las normas
constitucionales de ser aplicadas mediante procesos de deliberación valorativa,
17
Estos problemas pueden originarse por imprecisiones de lenguaje, tales como la ambigüedad o va
guedad; porque no es claro cómo ese texto debe articularse con otros que ya existen en el sistema, como
son las antinomias y las lagunas conceptuales; porque no es clara la intención del autor de la norma (la
diferencia entre lo que se quiso decir y lo que se dijo); porque es problemática la relación existente entre
el texto y las finalidades o propósitos a los que ha de servir (con independencia de lo que haya querido el
autor); y finalmente, porque es dudoso cómo debe entenderse el texto de manera que sea compatible
con los valores del ordenamiento. Atienza, op. cit., pp. 436-437.
que no tienen las leyes.18 Estas dos propiedades exigen al intérprete constitucional
mayor compromiso con la dimensión valorativa del Derecho, lo que se traduce
en una actitud no formalista ante las fuentes, ante el concepto de validez y ante el
propio ejercicio interpretativo.
En el siguiente cuadro muestro algunas diferencias entre la interpretación de nor

mas constitucionales constitucional y la interpretación de la ley:
Cuadro 1. Acentos en la interpretación constitucional y legal
Interpretación
Interpretación
de normas
de la ley
constitucionales
Componente
- +
autoritativo
Componente
+ -
valorativo
Principios y
+ -
valores
Interpretación
literalista e - +
intencionalista
Formalismo - +
De acuerdo con Aguiló, en la interpretación de las normas constitucionales el

componente autoritativo tiene menos importancia que el valorativo; mientras
que en la interpretación de la ley sucede lo contrario. Por ello, en la interpretación
de la Constitución los principios y valores juegan un papel mucho más protagónico
que en la interpretación de la ley. De este modo, se explica y se justifica que la
18
Aguiló, op. cit., p. 42.
interpretación literal y la intencionalista tengan mucho más sentido en la inter

pretación de la ley que en la de la constitución.19
En el caso de la Universidad Nicolita, la Primera Sala entendió que el artículo 3º

constitucional contiene principios y valores que debían ser interpretados de for
ma abierta, esto es, no de forma literalista ni tampoco intencionalista. En efecto,
al considerar que el precepto establece un contenido mínimo del derecho a la
educación y que, por ello, es “constitucionalmente admisible” que algunas de las
características del derecho a la educación básica, como su gratuidad, puedan
extenderse a la educación superior, demostró que en el caso concreto debía pre
servarse el equilibrio entre la rigidez y la apertura regulativa. Si la Corte hubiera
considerado que el artículo 3º debía ser interpretado como cualquier ley secundaria,
podría haber resuelto, mediante una interpretación literalista, que la constitu
ción michoacana se habría apartado del texto legal de la CPEUM.
3. ¿Cómo deben ser adjudicados

los derechos sociales?
Si asumimos la tesis de la diferencia interpretativa entre Constitución y ley,

entonces también debemos asumir que cuando se trata de interpretación de
preceptos constitucionales que contienen derechos sociales, el operador jurídico,
como se dijo antes, debe mostrar una actitud interpretativa algo distinta a la que
tendría frente a cualquier otro tipo de interpretación.
En la sentencia de la Universidad Nicolaita, la Corte asumió que el artículo 3º de

la CPEUM contenía un principio y no una regla. ¿Cómo distinguir entre reglas y
principios?
19
Con todo, esta diferenciación no se comparte de forma unánime por los teóricos del Derecho. Ferrajoli
y Dworkin son críticos de la teoría de la diferencia, aunque desde posturas diametralmente opuestas.
Para el italiano, en la creación de normas —legales o constitucionales— rige el principio de la voluntad
y no el de la verdad —voluntas, non veritas, facit legem—; mientras que en la aplicación e interpretación
de las normas —legales o constitucionales— rige el principio de la verdad y no el de la voluntad
—veritas, non voluntas, facit legem—. Así, de acuerdo con Ferrajoli, no habría —no debería haber— di
ferencias sustanciales entre la interpretación constitucional y la legal. Desde el otro extremo, Dworkin
también niega la tesis de le diferencia, pero asumiendo que toda actividad interpretativa —de normas
legales y constitucionales— se rigen por principios y valores. Aguiló, op. cit., p. 45.
A. Reglas y principios
Para llevar a cabo una buena interpretación constitucional, lo primero que debe
hacerse es entender y asumir la diferencia entre reglas y principios, para lo cual,
es sumamente importante no cometer la falacia de la falsa oposición asumiendo
que las reglas y los principios están divorciados. Desgraciadamente, no son pocos
los juristas —teóricos y prácticos— que incurren en esta falacia hasta el grado tal
que dividen al mundo de manera maniquea, simplista e, incluso ridícula, entre
“principialistas” y “no principialistas”. Las reglas y los principios no se oponen,
sino que se complementan. El llamado “constitucionalismo de los derechos” se
caracteriza por reconocer que en los sistemas jurídicos coexisten ambos tipos de
normas.
Pero empecemos un poco más atrás. Los sistemas jurídicos contienen normas
deónticas o regulativas —que obligan, prohíben o permiten realizar algo, como los
tipos penales o las normas sobre el pago de impuestos— y constitutivas —que en
dadas determinadas circunstancias, constituyen ciertos estados de cosas y provo
can cambios normativos, como las reglas necesarias para constituir un matri
monio o para hacer válido un contrato—. A su vez, las primeras pueden ser de
dos tipos: reglas y principios. Las reglas pueden ser de acción —que obligan, prohí
ben o permiten alguna conducta específica, como la obligación de pagar el IVA, el
homicidio o fumar en espacios especialmente designados— o de fin —que esta
blecen que, dadas determinadas circunstancias, un sujeto tiene la obligación de,
o tiene prohibido o permitido, elegir el mejor de los medios a su alcance para
alcanzar un determinado fin o un estado de cosas, como las normas relativas a la
custodia de los menores—.
Los principios, por su parte, pueden serlo en sentido estricto —formulaciones nor
mativas de estructura categórica, con condiciones de aplicación abiertas, dirigi
das a regular la conducta de los órganos aplicadores del Derecho—20 o directrices
20
Los principios en sentido estricto tienen aplicación en los siguientes supuestos: a) cuando no existen
reglas específicas para ser aplicadas a un caso concreto; b) cuando las reglas sí existen, pero son inde
terminadas; y c) cuando las reglas existentes contradicen los principios que las justifican u otros prin
cipios del sistema. Atienza y Ruiz, Ilícitos atípicos, p. 18.
o normas programáticas —mandatos que establecen la obligación de procurar

obtener objetivos económicos, sociales, etcétera, fijados de manera muy gené
rica—.21 Existe cierto paralelismo entre los principios en sentido estricto y las
reglas de acción, por un lado; y las directrices y las reglas de fin, por otro. El si
guiente cuadro muestra está muy conocida clasificación:
Cuadro 2. Reglas y principios
Conviene aclarar que la división entre principios en sentido estricto y directrices,

de Atienza y Ruiz Manero, no es compartida por Alexy, para quien los principios
son de un solo tipo y se corresponden con las directrices. En efecto, para este úl
timo autor, los principios son “mandatos de optimización que pueden ser cum
plidos en diferente grado y que la medida ordenada de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades fácticas sino también de las posibilidades jurídicas”.22
Para Atienza y Ruiz Manero solo las directrices serían mandatos de optimización.
Las ventajas de separar los principios en sentido estricto y las directrices son, en
palabras de Atienza, las siguientes:
21
La literatura sobre reglas y principios es amplia. Por todos, V., Atienza y Ruiz, Las Piezas del Derecho,
pp. 6-19; Idem, Ilícitos atípicos, pp. 16-20; Atienza, El Derecho como argumentación, pp. 168-169; y
Atienza, Curso de argumentación jurídica, pp. 437-439.
22
Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, p. 86.
[L]a doble articulación de los principios (en directrices y principios en sentido

estricto) es preferible al modelo uniformizador alexiano [porque] tiene, me parece,
una doble ventaja argumentativa: 1) la jerarquía que se establece en favor de los
principios en sentido estricto (su prevalencia frente a las directrices) es lo que con
figura el elemento más importante del “orden débil” entre principios del que —con
razón— habla Alexy; y 2) la dualidad interna de los principios permite mostrar
(yo creo que con más nitidez que el modelo de Alexy) que la racionalidad de los
principios no es sólo de tipo económico o instrumental, sino también político-
moral.23
Pues bien, los derechos sociales están contenidos típicamente —aunque no exclu
sivamente—en los principios conocidos como directrices porque, precisamente,
son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos de manera gradual, de
acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas que se tengan. Veamos algunos
ejemplos de la constitución mexicana:
Cuadro 3. Disposiciones que contienen directrices
Derecho social Texto de la disposición jurídica

Derecho a la educación Artículo 3º. Toda persona tiene derecho a la educación.
El Estado […] impartirá y garantizará la educación inicial,
preescolar, primaria, secundaria, media superior y superior.
Derecho a la Artículo 4º, p. 1o. Toda persona tiene derecho a la ali
alimentación mentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo
garantizará.
Derecho a la salud Artículo 4º, p. 4o. Toda Persona tiene derecho a la pro
tección de la salud. La Ley definirá las bases y modalida
des para el acceso a los servicios de salud y establecerá la
concurrencia de la Federación y las entidades federativas
en materia de salubridad general…
23
Atienza, “A vueltas con la ponderación”, en La razón del Derecho. Revista Interdisciplinaria de Ciencias
Jurídicas, p. 9. Disponible en: www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/amh_MA_13174.pdf.
Derecho social Texto de la disposición jurídica

Derecho al agua Artículo 4º, p. 6º. Toda persona tiene derecho al acceso,
disposición y saneamiento de agua para consumo personal
y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y ase
quible. El Estado garantizará este derecho…
Derecho a una vivienda Artículo 4º, p. 7º. Toda familia tiene derecho a disfrutar
digna y decorosa de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instru
mentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.
Derecho a una niñez Artículo 4º, p. 9º. […] Los niños y las niñas tienen dere
protegida cho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación,
salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución,
seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigi
das a la niñez.
Derecho a la cultura Artículo 4º, p. 12º. Toda persona tiene derecho al acceso
a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta
el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus dere
chos culturales. El Estado promoverá los medios para la
difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversi
dad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones
con pleno respeto a la libertad creativa.
Derecho a la práctica Artículo 4º, p. 13º. Toda persona tiene derecho a la cul
del deporte tura física y a la práctica del deporte. Corresponde al Esta
do su promoción, fomento y estímulo conforme a las leyes
en la materia.
Como puede verse, en todas estas disposiciones se puede advertir una estructura
categórica, propia de los principios en general, y una cláusula de optimización,
propia de las directrices, en particular.24 El contenido de las normas ahí contenidas
24
La lista que el lector encuentra en el cuadro anterior es meramente ejemplificativa. No significa que
todo derecho social necesariamente deba ubicarse en una directriz. Solo trato de señalar que en la redacción
es eminentemente prestacional, asistencial y programático, según la caracteriza

ción de Prieto Sanchís. Por lo demás, es claro que, aunque en principio todas las
personas, en lo individual, somos titulares de estos derechos, estas normas fue
ron pensadas por el constituyente para proveer de estos bienes a ciertos grupos
de la población que, por razones de desigualdad estructural, no los tienen
garantizados.
En la sentencia de la Universidad Nicolaíta, es posible advertir el carácter de direc

triz del derecho a la educación en el siguiente párrafo:
132. En nuestro sistema jurídico, el derecho humano a la educación básica

(preescolar, primaria y secundaria) y media superior, debe ser garantizado por el
Estado mexicano cumpliendo las características de disponibilidad, accesibilidad
(no discriminación, universalidad, accesibilidad material y económica), aceptabi
lidad y adaptabilidad.
En este enunciado interpretativo, —como en muchas otras partes de la senten

cia— la Sala establece las condiciones de aplicación que no están descritas de
manera expresa en el texto constitucional. Asimismo, destaca el carácter progre
sivo y programático del derecho y, en términos de Alexy, habla de las posibilida
des fácticas y jurídicas necesarias para la optimización del derecho.
Ahora bien: ¿cómo se aplican los principios y, en particular, las directrices?
B. La ponderación como
método para aplicar los principios
La ponderación es la forma argumental diseñada para aplicar los principios y así

resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos cuando juegan en sen
tido contrario. Si se trata de una colisión entre principios en sentido estricto, el es
quema de la ponderación sería el siguiente.25
constitucional prima el lenguaje de las directrices para los derechos sociales. En la práctica es perfecta
mente posible que el operador jurídico reconozca derechos sociales en otro tipo de materiales jurídicos,
o que de ese reconocimiento derive genuinas reglas.
25
Idem, El Derecho como argumentación, p. 171.
• En la situación concreta S, el principio P1 y el principio P2 —que

tienen condiciones de aplicación abiertas— establecen exigencias nor
mativas contrapuestas; por ejemplo, permitido q y prohibido q.
• En la situación concreta S, dadas las circunstancias C, un principio
prevalece sobre el otro; por ejemplo, P2 sobre P1.
• Por lo tanto, en esa situación y dadas esas circunstancias, está justifi
cado dictar una norma que establece que si p, —un conjunto de pro
piedades que incluye las derivadas de las circunstancias C— entonces
está prohibido q.
Y, de acuerdo con Alexy —para quien todos los principios serían como las directri-
ces— los elementos de la estructura de la ponderación son los siguientes: a) la ley
de la ponderación; b) la fórmula del peso y c) las cargas de argumentación. La ley de
la ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación
de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del
otro”.26 Siguiendo esta ley, la ponderación puede dividirse en tres pasos:27
• Primer paso: es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afec

tación de uno de los principios.
• Segundo paso: se define la importancia de la satisfacción del principio
que juega en sentido contrario.
• Tercer paso: debe definirse si la importancia de la satisfacción del prin
cipio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro.
La fórmula de peso todavía tiene tres variables:
• Primera: (A) El grado de afectación de los principios en el caso concreto.

• Segunda: (Pes) El peso abstracto de los principios relevantes; según la con
cepción de valores predominante en la sociedad: por ejemplo, a la vida
puede asignársele un valor superior al de la libertad.
26
Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, pp. 161 y ss.
27
Idem, “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucio-
nal, p. 32.
• Tercera: (S) La seguridad de las apreciaciones empíricas que se refieren a

la afectación que la medida examinada en el caso concreto proyecta
sobre los principios relevantes.
La fórmula del peso viene a decir que el peso del principio Pi en relación con el
principio Pj, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cociente entre
el producto de esas tres variables referidas al principio Pi, por un lado, y el pro
ducto de las mismas variables referidas al otro principio, Pj, por el otro:
Ai x Pes i x Si
Pes i, j
Aj x Pes j x Sj
Alexy atribuye, además, un determinado valor numérico a las variables que bien
puede resumirse de la siguiente manera: en cuanto al grado de afectación tanto
de los principios (A) como del peso abstracto (Pes), la afectación o peso puede ser
leve, con un valor de 1; media, con un valor de 2; o intensa, con un valor de 4.
Y en cuanto a la seguridad de las premisas fácticas, si son seguras, se le asigna el
valor 1; si son plausibles, 0.5; y si son no evidentemente falsas, 0.25. En caso de
un “empate” deberán aplicarse las cargas de la argumentación: reglas orientadoras
que permiten a los operadores decantarse por uno de los principios en conflicto
con base en ciertas prioridades que son generalmente aceptadas. Por ejemplo, la
regla que establece una prioridad en favor de la libertad, el principio pro persona,
el mínimo vital, etcétera.
Atienza ha criticado el “excesivo afán sistematizador de Alexy” y considera que

ofrece más desventajas que desventajas, porque “no aporta nada en términos de
rigor, pero que puede contribuir a la confusión, en cuanto ha llevado a pensar a
muchos —aunque no sea esto exactamente lo que piense Alexy— que la clave
de la argumentación en esos casos radica en la fórmula en sí, y no —como pare
cería obvio que tendría que ser— en la atribución [discrecional] de los valores
respectivos”.28 Por ello, el profesor asturiano propone otro tipo de ponderación

específico para las directrices.
4. La ponderación entre directrices
La primera gran diferencia entre la ponderación entre principios en sentido estricto

y la ponderación entre directrices es que en la segunda no se parte de una colisión
propiamente dicha. Lo que detona la necesidad de ponderar directrices es la de
concretar un objetivo de tal forma que esa concreción no afecte al resto de los
objetivos valiosos establecidos en el sistema.
La segunda diferencia radica en que en la ponderación entre principios en senti

do estricto produce, como solución, una nueva regla de acción, mientras que la
ponderación entre directrices produce tanto reglas de acción como de fin. Recuér
dese que, las reglas de acción prohíben o permiten alguna conducta específica,
como la obligación de pagar impuestos; mientras que las reglas de fin establecen
que, dadas determinadas circunstancias, un sujeto tiene la obligación de —o
tiene prohibido o permitido— elegir el mejor de los medios a su alcance para al
canzar un determinado fin o un estado de cosas, como las reglas necesarias para
tener una demanda como presentada.
Finalmente, la tercera diferencia tiene que ver con los sujetos protagonistas.
La ponderación entre principios en sentido estricto es propia de los jueces cons-
titucionales; mientras que la que se hace entre directrices lo es de los legisladores
y las autoridades administrativas. La razón de lo anterior es que el segundo tipo
de ponderación demanda mucha más discrecionalidad que la primera. En todo
caso, los jueces tienen la misión de vigilar o controlar las ponderaciones prove
nientes de los otros poderes, esto es, comprobar que no se hayan sobrepa
sado los límites establecidos en las reglas y principios en sentido estricto del
sistema.
28
Atienza, “A vueltas con la ponderación”, op. cit., p. 7.
Cuadro 4. Diferencias entre los tipos de ponderación
Ponderación entre
principios en Ponderación entre directrices
sentido estricto
Punto de partida Una colisión entre Necesidad de concretar un objetivo
principios social
Producto de la Una regla de acción Reglas de acción y de fin
ponderación
Sujetos Jueces constitucionales Legisladores, autoridades administra
protagonistas tivas. Los jueces sólo vigilan los
límites constitucionales de esas
ponderaciones.
De este modo, la estructura del razonamiento ponderativo de las directrices, de

acuerdo con Atienza, estaría compuesto por dos fases: una primera, que debe
hacerla el creador de la medida legislativa o la política pública, y una segunda, a
cargo de los jueces a manera de control. La primera tendría una estructura espe
cífica, y la segunda podría revestir la propia de las reglas de fin:
Primera fase:29
• La directriz D —cuyas condiciones de aplicación son abiertas— esta

blece la obligación de obtener el fin F.
• Si se establecen las normas N1, N2… Nn, entonces se alcanzarán los
fines F´1, F´2…. F´n.
• Si se establecen las normas N1, N2… Nn, entonces no quedan afec
tados de manera esencial otros fines —distintos de F— o valores del
ordenamiento.
• Por lo tanto, está justificado establecer las normas N1, N2…Nn.
29
Idem, El Derecho como argumentación, p. 175.
Segunda fase (esquema argumentativo de las reglas de fin):
• En las circunstancias X, es obligatorio procurar alcanzar F.

• Si no se realiza la acción M, no se alcanzará F.
• En este caso concreto se dan las circunstancias X.
• Por lo tanto, es obligatorio realizar la acción M.
En el caso de la Universidad de San Nicolás de Hidalgo, el esquema anterior quedó

satisfecho en ambas fases.
Primera fase:
1. El artículo 3º constitucional —vigente en 2016— establece que todo

individuo tiene derecho a recibir educación, con el fin de desarrollar
armónicamente todas las facultades del ser humano y de fomentar en
él, el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos y la conciencia
de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia.
2. Si se establecen las normas relativas a la gratuidad de la educación
—fracción IV—; entre muchas otras, entonces se alcanzarán los fines
señalados en el párrafo anterior.
3. Si se establecen las normas del párrafo anterior, entonces no quedan
afectados de manera esencial otros fines —distintos de F— o valores
del ordenamiento, tales como la igualdad, la no discriminación, la liber
tad religiosa, etcétera
4. Por lo tanto, está justificado establecer las normas relativas a la gratui
dad de la educación.
Segunda fase:
1. Para alcanzar los fines del derecho social a la educación, es obligatorio

evitar la regresividad del derecho. Para ello, debe considerarse como
constitucionalmente admisible que algunas de las características del
derecho a la educación básica, como su gratuidad, puedan extenderse
a la educación superior, ya que la gratuidad puede ser progresiva.
2. El juez distrito concedió el amparo a la quejosa, porque la autoridad

responsable determinó cobrar las cuotas de inscripción, pero no jus
tificó la falta de recursos; ni realizó todos los esfuerzos necesarios para
obtenerlos. Si la Corte no confirma esa sentencia, —de forma motiva
da y fundada— entonces no se alcanzarán los fines del derecho social
a la educación.
3. En el caso concreto se presentan las circunstancias descritas en la
premisa 1.
4. Por lo tanto, es obligatorio confirmar la sentencia recurrida.
IV. A manera de conclusión
El desarrollo de los derechos sociales en la jurisprudencia mexicana sufre de alti

bajos. Mediante dos ejemplos paradigmáticos resueltos por la SCJN, he expuesto
algunos errores y algunos aciertos en la adjudicación de ese tipo de derechos, con
el fin de mostrar a los operadores jurídicos el valor de la metodología argumen
tativa. Para terminar, recogeré, de forma sinóptica, las pautas metodológicas mos
tradas con anterioridad.

Cierro este trabajo con una recomendación tan sencilla como profunda: los ope
radores jurídicos, especialmente los jueces, están llamados a defender el Estado
Constitucional de Derecho frente a la arbitrariedad, el autoritarismo y el despo
tismo presentes, en mayor o menor grado, en todo gobierno. También tienen el
deber de poner su conocimiento y su trabajo al servicio de los valores del Dere
cho para, entre otras cosas, contribuir a paliar la exclusión social. Esos deberes no
resultan en modo alguno supererogatorios, porque vienen acompañados de un
enorme poder: el de interpretar el Derecho y decidir los conflictos bajo su mejor luz.
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SCJN, amparo directo en revisión 3516/2013., Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, Ponente: Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo,
resuelto por mayoría de cuatro votos el 22 de enero de 2014.
, amparo en revisión 750/2015, Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, Ponente: Ministra Norma Lucía Piña Hernández,
resuelto por mayoría de cuatro votos el 20 de abril de 2016.
Capítulo XV
El amparo al servicio de los derechos
sociales: orientación para la acción
Francisca Pou Giménez*
* ITAM, México.
El amparo al servicio de los derechos sociales: orientación para la acción.
I. Introducción: el amparo constitucionalizado; II. El acceso al amparo; III. La sus
tanciación del amparo: interludio; IV. La resolución y el cumplimiento del amparo;
V. Conclusión.
I. Introducción:
el amparo constitucionalizado
El amparo es una vía procesal con raíces históricas profundas que se remontan a
mediados de siglo XIX.1 Aunque ello es motivo de orgullo para la comunidad
jurídica mexicana, también lo es de enormes desafíos. La regulación constitucio
nal y legal del amparo se ha modificado, pero muchos de sus rasgos siguen sien
do los que tenía en un inicio, cuando la Constitución no operaba como norma
jurídica directamente aplicable y cuando el elenco de derechos, cuya garantía ju
dicial se solicitaba, era mucho más acotado que el actual.
Lo mismo sucede con las interpretaciones jurisprudenciales; aunque han surgido

interpretaciones nuevas que modulan algunas de sus dimensiones de operación,
subsisten un buen número de criterios todavía influyentes que obedecen a
entendimientos que han perdido vigencia. Muchos de los giros que siguen domi
nando la operatividad del amparo derivan, por ejemplo, de la función que por
décadas cumplió como mecanismo de control de legalidad, no de constitucio
1
Para una visión panorámica, V., Cossío, Sistemas y modelos de control de constitucionalidad en México;
Mijangos, Historia mínima de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; Fix-Zamudio, Ensayos sobre el
derecho de amparo.
647
nalidad.2 Muchos otros se ajustan a los reclamos típicamente asociados a los de
rechos patrimoniales, no a los derechos fundamentales —como ocurre con varias
causas de improcedencia—.
Ante ello, es importante destacar dos cosas. La primera es que, a pesar de lo

apuntado, el margen para la transformación del amparo por la vía interpretativa
es enorme. Como veremos en este escrito, la misma Suprema Corte ha dado en
los últimos años pasos agigantados en la modificación de interpretaciones que
frustraban la garantía de los derechos en los términos exigidos por la actual
Constitución. La segunda es que, adaptar procesalmente el amparo es una obliga
ción: el derecho procesal debe estar al servicio del derecho sustantivo y del amparo;
en particular, debe ser capaz de operar como el recurso efectivo de protección de
los derechos garantizado por el artículo 25 de la Convención Americana.3 Ello no
significa, como a veces se caricaturiza, dejar de lado las reglas procesales cuando
en un caso concreto entran en conflicto con nuestras intuiciones de justicia sus
tantiva. Implica, más bien, transformar paulatinamente esas reglas procesales para
que den un cauce ordenado al acceso a la justicia, —un servicio público— en
lugar de operar como barreras infranqueables que lo frustran cotidianamente.
El presente capítulo recoge ideas y criterios jurisprudenciales encaminados a

apoyar el uso del amparo para la protección de los derechos sociales, económicos,
culturales y ambientales —en adelante, derechos sociales—. La limitada extensión
del mismo obligará a dejar muchas cosas afuera. La transformación de la práctica
exige prestar especial atención a la identificación de criterios de la Suprema Corte
que abren la funcionalidad de la vía en tres grandes puntos de su arquitectura
2
A partir de 1888, la Corte declaró que la garantía de exacta aplicación de la ley del artículo 14 incluye
la posibilidad de reclamar en amparo todas las resoluciones judiciales en las que se considere que existe
una incorrecta aplicación de la ley, no solo cuando se aplican leyes penales. Cf., Mijangos, Op. Cit., p. 94.
3
Convención Americana, art. 25: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.2.
Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las
posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,
de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
El amparo al servicio de los derechos sociales: orientación para la acción 649
general: la puerta de entrada al amparo —legitimación y procedencia—, su diná

mica de sustanciación y su puerta de salida —resolución y cumplimiento—. En esta
ocasión nos detendremos en el primer y tercer punto, refiriéndonos al segundo
solo a modo de breve interludio. Sin embargo, es tan importante como los aspec
tos particulares que se abordan en cada uno de estos rubros enfatizar su interco
nexión mutua: de nada sirve suscribir teorías grandiosas sobre el contenido
esencial, la proporcionalidad o la incorporación de estándares interamericanos
en las consideraciones jurídicas de las sentencias si ello se proyecta sobre una
selección injustamente estrecha de reclamos, —producto de la aplicación de reglas
de legitimación y procedencia que desconocen planteos legítimos—. De nada sirve
tampoco la generosidad inicial si ello no se traduce en la emisión de resolutivos
con vocación de tener un impacto en el mundo, coherentes con la ratio decidendi,
sino en amparos formales cuyos efectos no están siquiera explicitados.
La aproximación a la administración judicial del amparo debe estar presidida en

todo momento por esta perspectiva sistemática, teniendo especial atención a la
necesidad de interpretarlo holísticamente para que cumpla en su conjunto su
función protectora. A ella hay que añadir la proyección de una perspectiva sisté-
mica —consciente de la función del amparo en el orden jurídico mexicano y de
la necesidad de que opere como una vía especializada y distintivamente eficaz
de protección de derechos—; una perspectiva histórica —conocedora del cambio
en las funciones constitucionales de esta vía procesal a lo largo del tiempo—; y
una perspectiva comparada —atenta al hecho de que el amparo hace parte de un
conjunto de mecanismos especializados habituales en el derecho comparado, que
acoje vías análogas o incluso más potentes de protección de derechos donde en
contrar bases funcionales comunes e inspiración—.
II. El acceso al amparo
La puerta de entrada al amparo es uno de sus puntos críticos. La justicia federal ha

operado con frecuencia como una máquina de expulsión de reclamos; como se
decía en el Poder judicial, “cuando cae, la Ley de Amparo se abre por el artículo
73” [hoy 61, regulador de las causas de improcedencia]. Por descontado, la pre
sión por desechar o sobreseer deriva en parte de un diseño institucional que ha
hecho del amparo una especie de tercera instancia en cualquier juicio, entre otras
funciones, transformándolo en una institución paquidérmica. Como sea, que el
amparo sea reorientado con éxito hacia el desempeño de sus funciones centrales
—con espacio suficiente para la garantía de derechos sociales— exige ampliar la
procedencia de algunos reclamos y disminuir la de otros.
1. Legitimación activa: quién
El amparo es una vía procesal que se activa a instancia de parte, no de manera

oficiosa. Lo pueden interponer todas las personas físicas y, cuando están en juego
derechos de naturaleza o afectaciones colectivas de derechos individuales, lo
pueden interponer grupos o comunidades. Existen algunas reglas especiales de
oportunidad y tramitación dependiendo de que tipo de persona que solicita un
amparo y las circunstancias en las que se encuentra —personas privadas de liber
tad, familiares de personas desaparecidas, menores, núcleos agrarios, etc.—.4
En los últimos años en México se ha dado una intensa discusión sobre si pueden
interponer amparos las personas jurídicas.5 La práctica histórica las ha puesto
en el centro de la fenomenología del amparo —sobre todo en los años locos del
amparo fiscal—6 y la Ley de Amparo les confiere esta posibilidad expresamente.7
En gran parte, ello está ligado a su funcionamiento como amparo-casación: si las
personas jurídicas son parte de los juicios ordinarios civiles, laborales o adminis
trativos y se parte de la premisa de que la Constitución convierte en un derecho
la correcta o exacta aplicación de la ley,8 se hace difícil excluirlas de la posibilidad
de interponer un amparo que la reivindique. Pero ciertamente, una vez que se
4
Ley de Amparo, arts. 6-16 —reglas sobre promoción y representación— y 17-18 —plazos—. Las reglas
son más generosas cuando está en riesgo la vida, libertad personal o la integridad personal, hipótesis
en la que el amparo cumple funciones de habeas corpus. V., Comisión Nacional de Búsqueda de Perso
nas, El amparo buscador: una herramienta contra la desaparición forzada de personas. Guía para familiares
y personas juzgadoras.
5
V., Cruz Parcero, Fajardo, Derechos de personas jurídicas. Sobre las posturas del Sistema Interamericano y
la Suprema Corte en México; Cruz Parcero, Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos, cap. 5.
6
V., Elizondo, “La industria del amparo fiscal”, en Política y gobierno, pp. 349-383.
7
Ley de Amparo, art. 6, primer párrafo.
8
V., supra, n. 2.
transita a un paradigma de protección constitucional de derechos humanos, la

práctica mexicana debería ajustarse al modelo estándar en el derecho constitu
cional comparado —e interamericano—. Esto es: reconocer legitimación a las
personas jurídicas solo cuando ello es necesario y congruente con la protección
de los bienes e intereses centralmente cobijados por el derecho de que se trate.9
Ello divide a los derechos en esencialmente tres grupos: aquellos de los que no
son nunca titulares las personas jurídicas, — vida, integridad personal, salud,
educación, protección social o interrupción del embarazo—; aquellos que se les
reconocen siempre o casi siempre, como acceso a la justicia, asociación o algunas
facetas de libertad de expresión; y aquellos que están en la zona de penumbra y
suscitan siempre debate, como el honor o la inviolabilidad del domicilio.
Es obligado decir, en cualquier caso, que, en México, parte de la discusión en

torno a los derechos de las personas jurídicas, es solapadamente, una discusión
sobre otro aspecto que no está nada claro en la Constitución: el estatus —funda
mental o no— y el alcance de ciertos derechos como el derecho de propiedad, la
libertad de empresa o las garantías tributarias del artículo 31 de la Constitución.
Pensemos en estas últimas: si una concluye que lo que la fracción IV del artículo
31 consagra es un derecho fundamental a la equidad y la proporcionalidad de los
impuestos, sería raro excluir a las personas jurídicas de su titularidad. Lo que
genera dudas es, seguramente, la justificación de insertar esas garantías entre las
fundamentales y dedicar recursos judiciales de máxima intensidad y cobertura a
este tipo de problemas —y no a otros—.
Las personas jurídicas públicas no son titulares de derechos fundamentales, sino

de obligaciones orientadas a garantizar su pleno disfrute y, por lo tanto, no están
legitimadas para interponer un amparo.10 La excepción tradicional la establece el
artículo 7º de la Ley de Amparo, según el cual las personas morales de derecho
público pueden excepcionalmente interponerlo cuando la ley o el acto que recla
9
Cf., Díez-Picazo, Sistema de derechos fundamentales. Sobre los derechos de las personas jurídicas en el
contexto interamericano, V., Corte IDH, OC 22/16.
10
V., Ley de Amparo, art. 5, fracción I, segundo párrafo; V., SCJN, Tesis 2a./J. 128/2017 (10a.), Personas
morales oficiales. Carecen de legitimación para promover el juicio de amparo en su carácter de autoridad, con
independencia de las violaciones que aduzca, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 47,
Tomo II, p. 1022.
men afecte sus intereses patrimoniales, en el contexto de relaciones que las sitúan
en un plano de igualdad con los gobernados.11
La Corte ha tenido un par de casos recientes interesantes, sin embargo, que la han
llevado a reconocer legitimación, además, a organismos públicos como Procura
durías y Defensorías, institucionalmente responsables de la defensa de ciertos
derechos. En el ADR 1498/2018, la Segunda Sala resolvió la revisión de un ampa
ro directo interpuesto por la Procuraduría Ambiental y de Ordenación del Ambiente
del Distrito Federal —hoy CDMX—, en su propio nombre y en representación del
interés legítimo de los habitantes de la Ciudad, en defensa del derecho de estos
últimos al medio ambiente sano y al disfrute de un ordenamiento territorial ade
cuado para su salud y bienestar.12 El Colegiado había desechado el amparo por
falta de legitimación, al tratarse de una autoridad pública que no defendía inte
reses patrimoniales propios. La Corte observó que, ciertamente, la Procuraduría no
se hallaba en ninguno de los dos supuestos contemplados por la legislación de
amparo: persona moral oficial que ejerce imperio —no legitimada— o persona
moral que actúa sin imperio en defensa de sus intereses patrimoniales —legiti
mada—. Se hallaba en una categoría tercera, de representación sui generis de
intereses legítimos de las ciudadanas, por mandato expreso de su Ley regulado
ra.13 La Corte estimó que si la Procuraduría está legitimada para actuar ante la
jurisdicción contencioso-administrativa —en representación del interés legítimo
de las ciudadanas en la preservación del medio ambiente y otros derechos frente
a actos de autoridad que los vulneren o amenacen— sería extraño que no pudie
ra interponer un amparo contra la sentencia resultante si no los protege, y las
dejaría en indefensión; a juicio de la Corte la Procuraduría está legitimada para
interponer un amparo directo como lo están en general las partes de cualquier
juicio ordinario cuando se consideran que en el mismo o en la sentencia resul
tante se produjeron violaciones de derechos.14
11
Cf., Ley de Amparo, art 7; V., SCJN, Sentencia recaída sobre la Contradicción de Tesis 39/2015.
12
Cf., SCJN, Sentencia recaída al ADR 1498/2018; En el mismo sentido, AD 25/2018. Sobre la cuestión
de la legitimación para representar afectaciones colectivas de derechos humanos, V., Courtis, “El dere
cho a un recurso rápido, sencillo y efectivo frente a afectaciones colectivas de derechos humanos”, en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, pp. 33-65.
13
Cf., SCJN, Sentencia recaída al ADR 1498/2018, p. 30.
14
Idem, 31-34.
Estos criterios ponen ya en juego el vector que ha suscitado la discusión más

intensa en estos años, centrada en el tipo de afectación que permite a los sujetos
legitimados interponer exitosamente un amparo. Esta discusión se vehicula como
una discusión en torno al tipo de interés que permite activar la vía. Desde el
2011, la Constitución establece que se necesita ser “titular de un derecho o de un
interés legítimo individual o colectivo, siempre que se alegue que el acto recla
mado viola los derechos reconocidos en esta Constitución y con ello se afecte su
esfera jurídica, ya sea de manera directa o en razón de su especial situación frente
al orden jurídico”.15 Con la excepción del amparo contra sentencias, cuya interpo
sición exige ser “titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal
y directa”.16 Ello supone una ampliación respecto de la regla histórica, que exigía
en todos los casos un interés “jurídico”, imaginado bajo la horma del derecho
subjetivo clásico como un reclamo en cuyo contexto una persona concreta tiene
el deber de hacer o evitar algo igualmente concreto respecto de otra.
En el contexto de litigio sobre derechos sociales la apertura a las afectaciones

de interés legítimo, individual o colectivo, son cruciales. Ello implica trascender la
imaginación jurídica tradicional, capturada por las afectaciones a los derechos de
libertad y patrimoniales. Lo que sea o no una afectación de derechos fundamen
tales o humanos se define, lógicamente, desde el bloque de los derechos, leído a la
luz de los principios generales de interpretación del artículo 1º —universalidad,
indivisibilidad, interdependencia, progresividad y no regresividad, pro perso
na— y de las obligaciones estatales respecto de los derechos listados en la misma
sede —respetar, promover, proteger y garantizar—. Si algo puede ser razonable
mente adscrito, prima facie, al contenido de un derecho —haya o no argumentos, al
final del proceso, para que prevalezca— y existe un acto que afecte de una ma
nera identificable a la esfera jurídica de sus titulares, existe interés legítimo y legi
timación. En caso de duda, el reclamo debe ser procedente y ser examinado en
su caso con mayor detenimiento en el transcurso del análisis de fondo.
La Corte ha emitido varios casos de referencia sobre el nuevo entendimiento del

interés legítimo que muestran la notable flexibilidad de la nueva fórmula del 107
15
CPEUM, art. 107, fracción I, primer párr.
16
Idem, segundo párr.
—afectación en el disfrute de los derechos derivada de una “especial situación

frente al orden jurídico”—.17 Un caso clave es sin duda el cuarto amparo de la
“saga Oaxaca” sobre matrimonio igualitario, el AR 152/2013 —Oaxaca IV—, que
no es centralmente sobre derechos sociales sino civiles, aunque con repercusio
nes en un ámbito jurídico más amplio. En su contexto la Corte reconoció interés
para impugnar la regulación del matrimonio en Oaxaca a personas que no querían
casarse —y no lo habían solicitado en el Registro—, pero que se sentían estigma
tizadas y desaventajadas por una norma que definía el matrimonio como la unión
entre un hombre y una mujer. La Corte la conceptualizó como una norma que
podía impugnarse como autoaplicativa, con efectos discriminatorios continua
dos, sin necesidad de acto de aplicación, que proyectaba una afectación distinti
va sobre las quejosas.18
Importante resulta también lo sentado en dos casos, el ADR 1387/2012 y el ADR

992/2014 —discriminación precontractual—, que posibilitan la judicialización
de la discriminación laboral precontractual —algo esencial para que la judica
tura coadyuve a la progresiva constitucionalización del mercado de trabajo—.19
Las violaciones de derechos en el contexto laboral derivan con frecuencia de las
condiciones contractuales o extracontractuales de trabajo y pago, o de despidos
injustificados, pero también de lo que ocurre en el espacio pre-contractual donde
se decide a quién se contrata y en qué condiciones.
En el segundo de los casos mencionados, una mujer de más de cuarenta años se

sintió degradada e indignada por una oferta laboral publicada en un periódico que
solicitaba mujeres menores de 25 y 35 años para los puestos de recepcionista y
organizadora de eventos, respectivamente. En algún caso análogo anterior, la Corte
17
V., P./J. 50/2014 (10a.), “Interés legítimo. Contenido y alcance para efectos de la procedencia del
juicio de amparo (interpretación del artículo 107, fracción I, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos)”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 12, Tomo I, p. 60. extraída
de la Contradicción de Tesis 111/2013, donde el Pleno interpreta la reforma de 2011 a raíz de una con
tradicción de criterios entre las dos Salas.
18
Analizando este importante amparo V., Alterio, “La Suprema Corte y la justiciabilidad de los mensajes
estigmatizantes”, en Alterio, A. M. y Niembro Ortega, R., La Suprema Corte y el matrimonio igualitario en
México; V., Pou, “Estereotipos, daño dignitario y patrones sistémicos: la discriminación por género y
edad en el mercado laboral”, en Revista Discusiones, pp. 147-188.
19
Cf., SCJN, Sentencia recaída al ADR 1387/2012; ADR 992/2014.
había destacado la necesidad de encontrar un vínculo entre la persona y las empre

sas demandadas y había discutido en torno a la presencia o ausencia de interés.
En las instancias judiciales anteriores en esos mismos casos también se había

apuntado que, para poder recibir protección, la persona debía haber solicitado el
empleo, haber sido rechazada y demostrar que el rechazo estaba asociado a su
pertenencia a un grupo articulado en torno a categorías sospechosas.20 La Corte
cambió el criterio y reconoció que había afectación suficiente. Ciertamente, se trata
de revisión de amparo directo: contra sentencias. La quejosa seguramente pensó
que en este tipo de caso es difícil justificar que hoteles o empresas restauranteras
realizan actos “equivalentes a actos de autoridad” y en lugar de amparo indirecto
interpuso un juicio de responsabilidad civil extracontractual por daño moral, y
posteriormente amparo contra la sentencia.21
Dado que existe, con todo, una interpretación jurisprudencial que insta a sobreseer
un amparo directo cuando, de ser indirecto se sobreseería, la discusión sobre
afectación e interés es muy relevante.22 En esta ocasión la Corte, sin referirse expre
samente a la cuestión del interés, observa que si la persona ha solicitado o no el
empleo puede ser relevante a la hora de determinar qué efectos ha tenido el acto
discriminatorio, pero no para dejar de analizar en sus términos el reclamo de
constitucionalidad.23
Finalmente, hay que destacar el AR 307/2016 —Laguna del Carpintero—, donde

la cuestión de la legitimación resulta central. Lo reclamado en el caso era el inicio
20
Cf., SCJN, Sentencia recaída al ADR 968/2010.
21
Sobre la procedencia del amparo contra particulares, V., infra, pp. 10-12.
22
V., SCJN, P. LXXXI/99 (9a), Conceptos de violación y agravios en el amparo directo en revisión. Son inope-
rantes si respecto del precepto u ordenamiento legal que se estima constitucional se actualiza una hipótesis
respecto de la que sería improcedente el juicio si se tratara de amparo indirecto, Seminario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo X, p. 40; P. LVIII/99 (9a), Conceptos de violación inoperantes en amparo
directo. Lo son si plantean la inconstitucionalidad de una norma general respecto de la cual, si se tratara de un
juicio de amparo indirecto, se actualizará alguna causal de improcedencia, Seminario Judicial de la Federa
ción y su Gaceta, Tomo X, p.53; En el mismo sentido, la 2a. /J. 96/99 (9a), Conceptos de violación inope-
rantes. Lo son en amparo directo si plantean la inconstitucionalidad de una norma general respecto de la cual,
si se tratara de juicio de amparo indirecto, se actualizaría alguna causal de improcedencia, Seminario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Tomo X, p. 78.
23
V., SCJN, Sentencia recaída al ADR 992/2014, p. 42.
de las obras para construir un parque temático “ecológico” en la Laguna del Car
pintero, Tampico, con destrucción de manglar y sin los correspondientes per
misos de la Secretaría de Medio Ambiente —SEMARNAT—.24 El amparo venía
sobreseído por falta de interés y la Primera Sala dedica el grueso de la resolución
a esclarecer este punto. La Jueza de distrito había considerado que las quejosas
tenían un mero “interés simple” pues, aunque estaba demostrada la existencia de
los actos reclamados, “no demostraron mediante prueba contundente haber su
frido algún deterioro en su salud o la afectación al medio ambiente a causa de la
construcción del Parque”.25 Si bastaran sus afirmaciones, decía la jueza, “cualquier
persona que alegara vivir cerca del lugar donde se construye una obra pública
pudiera tener por ese simple hecho copado su interés legítimo”.26
Ante este planteo la Corte observa, ejemplarmente en este sentencia, que para
resolver la cuestión resulta “necesario entender a cabalidad la especial configura
ción del derecho humano al medio ambiente, para a partir de ello poder deter
minar cuál es su núcleo esencial de protección, cuáles son los fines que persigue
y cómo se inserta en la esfera jurídica de la persona, pues solo este entendimiento
integral del derecho permitirá conocer las formas en que puede actualizarse su
vulneración”.27 Y eso es lo que hace: reconstruir cuidadosamente el contenido
prima facie del derecho al medio ambiente.28 Después de ello regresa a la cuestión
del interés y destaca la necesidad de encontrar “un prudente equilibro” en la
“tensión entre la protección efectiva del derecho y el desbordamiento de los sis
temas judiciales ante la posibilidad de que cualquier persona pueda reclamar
su afectación,”29 al tiempo que observa que en el contexto del amparo no rige un
24
Cf., Idem, AR 307/2016; V., el comentario respectivo en la contribución de Astrid Puente, en este
mismo volumen.
25
Idem, párr. 17.
26
Idem, párr. 23.
27
Idem, párr. 64.
28
Idem, La Corte destaca su fundamento en la solidaridad, la prevalencia en su contexto de las obliga
ciones sobre los derechos; su carácter autónomo —no derivado del derecho a la salud—, aunque inter
dependiente con otros derechos e integrante de la idea de desarrollo sostenible; su naturaleza colectiva
y difusa; sus grandes principios rectores —precaución, in dubio pro natura, participación ciudadana y
no regresión—, su vínculo con la noción de “servicios ambientales”, que definen los beneficios que
otorga la naturaleza al ser humano. Y tras analizar los distintos ecosistemas se enfoca en la regulación y
protección de los humedales, párrs. 102, 109, 124.
29
Idem, párr. 150.
sistema de acción popular. Este equilibrio lo encuentra en la idea de asociar el

interés legítimo con una situación en la que se tiene una relación específica con
el objeto de protección, de carácter particular o derivado de una regulación social
o grupal, que permita hablar de un “agravio diferenciado” en comparación con el
resentido por el resto de integrantes de la sociedad.30 En la materia específica
ambiental, observa, tener interés legítimo “depende de la especial situación que
guarda la persona o comunidad con el ecosistema que se estima vulnerado, par
ticularmente, con sus servicios ambientales”,31 siendo uno de los posibles crite
rios para identificar la relación entre la persona y los servicios ambientales —no
el único— el concepto de “entorno adyacente”.32 Sobre esa base reconoce legiti
mación a la quejosa que vivía en el entorno adyacente al parque, rechazando la
legitimación de la otra.33
En los últimos años la Suprema Corte ha dictado sus primeras sentencias reco
nociendo legitimación por afectación de un interés legítimo colectivo. Los casos de
medio ambiente, y en particular los derivados de la judicialización de los graves
daños provocados por el vertido de sulfato de cobre acidulado en los ríos Sonora
y Bacánuchi en 2014, han resultado cruciales.34 En el AR 365/2018 la Corte con
cluye que el hecho de que la SEMARNAT no hubiera consultado a los integrantes
de la comunidad de Bacánuchi antes de autorizar a una empresa para construir
y operar una presa de jales mineros que alteraba sus vías tradicionales de comuni
cación y su entorno; con independencia de lo que estableciera la normatividad
aplicable, violaba su derecho a participar de manera informada en los asuntos
que pueden afectar su derecho al medio ambiente sano.35 El amparo había sido
sobreseído por la Jueza de Distrito por falta de interés legítimo de las quejosas,
30
Idem, párr. 154: “Es por ello que se ha dicho que quien alega un interés legítimo se encuentra en una
situación jurídica identificable, surgida de una relación específica con el objeto de protección que alega,
ya sea de carácter particular o derivado de una regulación sectorial o grupal que le permite hacer valer
una afectación a su esfera jurídica precisamente a partir de la expresión de un agravio diferenciado al
resto de los demás integrantes de la sociedad”.
31
Idem, párr. 155.
32
33
Idem, párr. 170.
34
Agradezco a Luis Miguel Cano la ayuda y orientación que me prestó en la localización y análisis de
estos casos.
35
Cf., SCJN, Sentencia recaída al AR 365/2018.
determinación revertida por el Colegiado, que sí había apreciado afectación co

lectiva, conclusión que confirma la Corte al conocer del recurso vía facultad de
atracción.36
En el AR 640/2019, varios de los afectados por la contaminación denunciaron su

falta de participación en los procedimientos administrativos sancionadores con
tra las empresas, en los programas de remediación y monitoreo de ellos deriva
dos y en el fideicomiso constituido por las empresas para pagar reparaciones y
daños.37 La Corte, sin embargo, no les reconoce interés legítimo respecto de las
medidas correctivas impuestas en la resolución: como personas físicas habitantes
de la comunidad adyacente al daño ambiental, o directamente afectadas, podrían
exigir el cumplimiento de las medidas correctivas impuestas en la resolución,
pero no la resolución en sí misma considerada, que únicamente afectaba al sujeto
visitado.38 Lo mismo sucedía con el Fideicomiso, sin perjuicio de los otros medios
de defensa que pudieran tener como fideicomisarios.39 Sí les reconocía interés
para impugnar el convenio celebrado entre la Procuraduría Federal de Protección
al Ambiente —PROFEPA— y las empresas sobre las acciones de remediación, re
paración y compensación de daños ambientales y a la salud pública, y reparación
de daño material derivado del derrame.40 Las leyes de la materia prevén la parti
cipación de las personas físicas habitantes de la comunidad adyacente al daño
ocasionado al ambiente en dichos convenios, sin que exista prueba en el expe
diente de que las quejosas intervinieron. Previo a la aprobación de los Programas
de Remediación de las zonas 1 a 5, las autoridades debieron darles participación.
En el AR 407/2019, la Segunda Sala reconoció de nuevo interés legítimo a las
habitantes de los municipios aledaños para impugnar los dictámenes sobre la
calidad del agua de la Comisión Federal para la Protección Contra Riesgos Sani
tarios —COFEPRIS— que permitieron la reapertura de pozos de agua tras el
derrame.41 Respecto de los alegatos de fondo, que denunciaban la permisión de
36
Idem, p. 6.
37
Idem, AR 640/2019.
38
Idem, párr. 40-48, 53, 55.
39
Idem, párr. 78.
40
41
Cf., SCJN, Sentencia recaída al AR 407/2019, pp. 21-22.
niveles de metales superiores a los permitidos por la OMS, la Corte no les da la

razón: las NOMs mexicanas estaban línea con la normativa internacional y los
pozos las respetaban —incluidos los dos respecto de los cuales se había otorgado
inicialmente el amparo, sobre la base de una transcripción errónea de la norma
tiva sobre niveles de arsénico y manganeso—.
En el AR 302/2020, la Corte decidirá si una asociación civil cuyo objeto es la

protección de los derechos de los migrantes tiene interés legítimo para interpo
ner un amparo que denuncie la violación de sus derechos —lo cual evitaría las
largas listas de nombres que ahora son habituales en el tipo de amparo mencio
nado, aunque todos puedan promover mediante el mismo representante—.42
Ciertamente, si se consolida la posibilidad de este tipo de litigio también debería
explorarse de qué manera se puede garantizar que no surjan conflictos graves
entre los grupos en nombre de cuyo interés se litiga y estas instituciones.
Para cerrar este apartado, vale la pena recordar que, para poder interponer un
amparo contra una sentencia, la Constitución sigue exigiendo un interés jurídico.
La idea es, sin duda, que lo resuelto en el contexto de un juicio diseñado para
asegurar un determinado equilibrio entre dos partes no resulte impugnable por
cualquier tercera: es necesario que esta demuestre tener un interés fuerte. Ello no
significa que no haya casos que plantean dudas interpretativas. En la CT 353/2015
—evicción del domicilio conyugal—, por ejemplo, la Corte se pronuncia sobre
casos en los que ciertas mujeres son expulsadas de su vivienda, domicilio que
compartían en su día con sus exparejas, cuando se ordena la evicción por incum
plimiento del contrato de alquiler firmado entre esas exparejas y un familiar suyo
—típicamente su padre, exsuegro de la persona que habita el domicilio— con
posterioridad a que el inmueble se convirtiera en domicilio conyugal.43 La Supre
ma Corte da la razón a los tribunales que sostienen que la mera posesión no
justifica el interés jurídico para impugnar en amparo la sentencia que condena a
la ex pareja a entregar y desalojar el inmueble.44 Sí demostraría interés jurídico,
42
Idem, AR 302/202, turnado a la Ministra Ana Margarita Ríos Farjat.
43
Cf., SCJN, Sentencia recaída a la Contradicción de Tesis 353/2015.
44
Idem, pp. 21-22
no de manera directa pero sí indirecta, aportar un título o causa jurídica que

sirva de sustento a su posesión sobre el inmueble.45 En su voto particular, el Mi
nistro Ortiz Mena observa, acertadamente, que no reconocer legitimación al único
cónyuge que habita el inmueble implica no reconocer interés jurídico a quien
realmente resiente una afectación de derechos personal y directa, dejándola en es
tado de indefensión.46 Para Ortiz, expulsarla del inmueble que fue domicilio con
yugal sin haberla oído y vencido en juicio viola su derecho de audiencia.47 Es claro
que también el derecho a la vivienda queda afectado de manera importante, lo
cual apunta a la necesidad de construir cuidadosamente criterios más diversifica
dos en torno a esta cuestión.48
2. Legitimación pasiva: contra quién
Un rasgo característico del amparo mexicano —que lo diferencia por ejemplo del
español o el alemán, que no permiten cuestionar las leyes— es la enorme ampli
tud en cuanto a autoridades y tipo de actos que permite impugnar. Nos podemos
amparar contra actos u omisiones de todo tipo de autoridades, con algunas excep
ciones derivadas del listado del artículo 61 de la Ley de Amparo: poder de refor
ma de la Constitución, Consejo de la Judicatura Federal, Suprema Corte, Tribunal
Electoral, Tribunales Colegiados, etc.49 Como veremos más adelante, estas exclu
siones parecen vincularse con la idea de que los actos de estas autoridades deben
ser impugnados en vías distintas al amparo, no inciden en el goce de derechos
fundamentales o son constitucionalmente discrecionales.
El amparo también protege frente a violaciones de derechos fundamentales o

humanos que ocurren en las relaciones entre particulares. Esta protección opera por
dos vías: mediante el amparo directo —contra sentencias— y mediante el ampa
ro indirecto —contra actos y normas—. La vía del amparo directo como garantía
de derechos en las relaciones entre particulares está disponible desde siempre
45
Idem, p. 32.
46
Idem, Voto particular del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, p. 4.
47
Idem, p. 5.
48
V., la contribución de Silvia Emanuelli y Carla Escoffié, en esta misma obra.
49
Ley de Amparo, art. 61, fracciones I-VII y XV.
—desde el siglo XIX—50 pero solo surge una vez que se ha agotado la vía judicial
previa. Dado que muchos juicios ordinarios —laborales, civiles, familiares, mer
cantiles— resuelven controversias entre particulares, el amparo interpuesto
contra las sentencias resultantes es una vía de garantía de eficacia horizontal de
derechos. A la vista de las nuevas responsabilidades constitucionales de los jue
ces locales y federales —incluida, desde 2011, la posibilidad de ejercer control
difuso de constitucionalidad— el amparo directo debería ser cada vez más inne
cesario, pues los derechos deberían quedar resguardados en la resolución de la
controversia inicial en sede de jurisdicción ordinaria. En el pasado, esto no ha
sido siempre así y algunos de los criterios más importantes sobre eficacia hori
zontal de los derechos los ha dictado la Suprema Corte al revisar sentencias de
amparo directo.
En muchas ocasiones, sin embargo, puede resultar más conveniente reaccionar

frente a la acción de los particulares mediante un amparo indirecto, pues el amparo
directo exige agotar un juicio previo que puede durar años y no ofrece la posibi
lidad de solicitar la suspensión del acto reclamado —algo que sí permite el am
paro indirecto—. Desde el año 2013, la fracción II del artículo 5 de la LA establece
que “para los efectos de esta ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad
responsable cuando realicen actos equivalentes a los de la autoridad, que afecten
derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas
por una norma general”. Este artículo permite interponer amparos contra particu
lares en términos muy flexibles: todo depende de qué significado se otorgue a la
noción de “actos equivalentes a los de una autoridad” y a la noción de que sus
funciones “estén determinadas” por una norma general.
La Corte ha mantenido a veces una postura restrictiva según la cual un acto equi
valente al de una autoridad es un acto “que dicte, ordene, ejecute o trate de ejecutar
algún acto en forma unilateral y obligatoria, o bien, que omita actuar en determi
nado sentido”, exigiendo además que “sus funciones estén determinadas en una
50
La Suprema Corte admitió la posibilidad de interponer amparo contra sentencias (previa declaración
de inconstitucionalidad del artículo de la Ley de Amparo que lo prohibía) en el famoso amparo Vega de
1869. V., Mijangos, op. cit., pp. 65-69.
norma general que le confiera las atribuciones para actuar como una autoridad
del Estado, cuyo ejercicio, por lo general, tenga un margen de discrecionalidad”.51
Es claro que hay muchas otras maneras de pensar la noción de “actos equivalen
tes a los de una autoridad” y, sobre todo, la noción de “funciones determinadas
en una norma general”, expresión que parece exigir la existencia de una norma
que regule de algún modo esas funciones, pero de ninguna manera la de una nor
ma que le confiera expresamente la atribución de actuar como una autoridad del
Estado y, además, con un grado de discrecionalidad. Para los efectos del litigio en
DESCA, las actuaciones de los particulares involucrados en la prestación de ser
vicios públicos —educación, salud, transporte, suministro de energía, etc.— es
tán, a mi juicio, indudablemente incluidas, como lo pueden estar seguramente los
medios de comunicación, los bancos o las aseguradoras. En un caso interpuesto
por la comunidad indígena hñähñu contra Telmex, la Segunda Sala determinó que
se trata de una cuestión que no puede decidirse en el auto de admisión o dese
chamiento: debe ser objeto de análisis detenido tras la admisión.52 En otro caso
que no llegó a la Corte pero que fue muy comentado, un Tribunal Colegiado negó
la calidad de autoridad al conglomerado de medios MVS, revirtiendo el criterio
del Juez de Distrito, quien la había reconocido tras la interposición de un amparo
por la periodista Carmen Aristegui.53 La Segunda Sala no ha reconocido la cali
dad de autoridad a las administradoras de fondos de pensiones —Afores— y a
las notarías cuando realizan funciones fiscales por cuenta del Estado,54 pero en
51
SCJN, Sentencia recaída a la Contradicción de Tesis 423/2014, pp. 40-41.
52
Idem, Tesis 2a /J. 54/2012 (10a), Auto inicial de trámite de la demanda de amparo: no es la actuación
procesal oportuna para analizar si el acto reclamado proviene de una autoridad para efectos del juicio de amparo,
Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro X, Tomo 2, p. 929; Sentencia recaída Recurso de
Queja 23/2014.
53
V., Juez Octavo de Distrito en materia administrativa del Distrito Federal, Sentencia recaída al Amparo
Indirecto 675/2015; Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Senten
cia recaída al Recurso de Queja 139/2015.
54
V., SCJN, Tesis 2a./J. 112/2015 (10a.), Administradoras de fondos para el retiro (afores). Al retener el im
puesto sobre la renta derivado de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, no tienen el carác-
ter de autoridad para efectos del juicio de amparo, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
23, Tomo II, p.1797; Cabe, sin embargo, suponer que sí tienen carácter de autoridad cuando la contro
versia está vinculada con el pago de las pensiones, ya que actúan como delegatario estatal de la satisfac
ción del derecho a la seguridad social. V., Idem, 2a./J. 127/2015 (10a.), Notarios públicos. No son autoridad
para efectos del juicio de amparo en los casos en que calculan, retienen y enteran el impuesto sobre adquisición
esos casos es posible interponer el mismo amparo contra las autoridades fiscales
o contra la normativa correspondiente. Sí se han admitido algunos casos contra
universidades privadas y entidades bancarias a nivel de Tribunal Colegiado.55
Se trata, en definitiva, de una cuestión respecto de la cual la jurisprudencia es

todavía cambiante y prospectiva. Qué tanto se desarrolle interpretativamente la
noción de “particular que realiza actos equivalentes a los de una autoridad” de
penderá sin duda de al menos tres factores: la magnitud y funciones del poder
privado; lo bien o mal que funcione la garantía de derechos en sede de jurisdicción
ordinaria por la vía del control difuso; y qué tan receptivos estén los tribunales
frente a la obligación estatal de “proteger” los derechos. Vale la pena subrayar
esto último: muchos de los problemas que se enfrentan en las interacciones con
empresas de servicios, aseguradoras o entidades bancarias y financieras serían evi
tados con una correcta regulación legislativa, y una manera de exigirla es interpo
ner amparos contra las autoridades reguladoras y legislativas por incumplimiento
de su obligación de proteger los derechos contra violaciones derivadas de la actua
ción de agentes privados.
3. Objeto de impugnación: contra qué
De nuevo, la tutela de los derechos sociales en México debería beneficiarse extra

ordinariamente de la flexibilidad y amplitud del objeto del amparo: cualquier tipo
de acción fáctica o normativa —actos, normas, vías de hecho, actuaciones com
plejas— u omisión fáctica o normativa, pública o privada —dentro de los paráme
tros precisados— puede ser objeto de impugnación.
Un rasgo que amplía todavía más el alcance del amparo es que las normas se
pueden impugnar cuando entran en vigor y las personas empiezan a resentir sus
de inmuebles, porque actúan como auxiliares de la administración pública, Seminario Judicial de la Federa
ción y su Gaceta, Libro 22, Tomo I, p. 510.
55
Para un caso contra una universidad privada, V., Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrati
va del Segundo Circuito, Sentencia recaída al Recurso de Queja 54/2013; AR 260/2013. Para el caso de
entidades bancarias, V., Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito,
Sentencia recaída al AR 25/2020; Decimosegundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, Sentencia recaída al AR 135/2020.
efectos —en este caso, se ha dicho siempre en la jerga judicial, se impugnan

como autoaplicativas— o bien cuando son aplicadas por una autoridad en un
caso concreto —como heteroaplicativas—. En ambos casos hay reglas sobre plazos
temporales de impugnación, pero es importante detectar los márgenes que conce
den las reglas. Que una norma le sea aplicada a una persona le abre a esta última
la posibilidad de impugnarla en amparo, aunque lleve mucho tiempo en vigor. Por
otro lado, aunque tradicionalmente en el caso de normas que se consideraban auto
aplicativas, no impugnarlas al entrar en vigor llevaba a decretar el sobreseimiento
por consentimiento implícito, la Corte permitió en Oaxaca IV la impugnación sin
acto de aplicación de la norma que definía el matrimonio como unión entre
hombre o mujer. Como acertadamente destacó la Corte, se trataba de una norma
con efectos estigmatizadores continuados, creando una situación que se prolon
ga día con día mientras la discriminación legislativa no se subsane, lo cual per
mite impugnarlas en cualquier tiempo.56
La impugnación de omisiones está llamada a tener una centralidad especial en el

litigio DESCA. Como es sabido, la violación de derechos sociales deriva en muchas
ocasiones de lo que los poderes públicos no hacen o hacen a medias —insufi
cientemente—. ¿Cómo se identifica una acción u omisión estatal o privada?
Necesariamente desde el bloque de los derechos, atendiendo a sus dimensiones
institucionales de goce y al alcance que pueda adscribirse a las obligaciones esta
tales de respetar, proteger y garantizar. Las omisiones, además, facilitan el acceso
a la justicia en tanto se pueden impugnar, sin límite de tiempo, mientras subsisten.
Las carencias de la regulación educativa o de salud en términos de no garantía de
adecuada calidad, accesibilidad sin discriminación, o trato digno aceptable, por
ejemplo, se pueden presentar como omisiones y ser impugnadas en cualquier
tiempo.
El artículo 61 de la Ley de Amparo da una lista de actos que, por excepción, no

pueden ser impugnados —apartados I-VII y XV—: adiciones o reformas a la Cons
titución; actos de la Suprema Corte; actos del Consejo de la Judicatura Federal;
resoluciones dictadas por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación;
56
Cf., SCJN, Sentencia recaída al AR 152/2013, párrs. 126-128.
actos del Congreso de la Unión o de sus cámaras en colaboración con otros po
deres que objeten o no ratifiquen nombramientos para ocupar ciertos cargos
públicos; resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito; resoluciones o
declaraciones del Congreso Federal, sus dos Cámaras o de las Legislaturas esta
tales en declaración de procedencia y juicio político, y elección, suspensión o
remoción de funcionarios cuando las Constituciones correspondientes les con
fieran la facultad de resolver discrecionalmente; resoluciones o declaraciones de
las autoridades competentes en materia electoral. Algunas de estas hipótesis pa
recen estar justificadas en la necesidad de preservar la distribución funcional de
competencias —por ejemplo, que no se pueda interponer amparo contra actos del
Tribunal Electoral— y en el hecho de que contra ellos proceden otras vías de
defensa —esos mismos actos de la autoridad electoral o las sentencias de los Tri
bunales Colegiados—, mientras que otras más remiten a actos que se consideran
terminales, o no constitucionalmente reglados —nombramientos de altos cargos,
resoluciones emitidas en el contexto de juicios políticos, reformas a la Constitu
ción—. A veces, sin embargo, surgen pequeños espacios de indefensión, que los
tribunales de amparo deben remediar interpretando estas reglas a la luz de los prin
cipios de trasfondo —los jueces, por ejemplo, pueden quedar en indefensión
ante ciertos actos del Consejo de la Judicatura frente a los cuales no existen otros
medios de defensa—.
Otra de las hipótesis listadas en el artículo 61 LA remite a actos y normas que ya

han sido objeto de análisis en un amparo —apartados VIII-XI—. Pero las que han
resultado sin duda más problemáticas son las listadas en los apartados XII a XXII
—exceptuado el XV, ya mencionado, sobre resoluciones de las autoridades
electorales—. A ellas se han vinculado causas de improcedencia que han tenido
tradicionalmente un espacio amplísimo pero que, en el contexto del amparo cons
titucionalizado, están destinadas a tener un rol marginal.
Entre esos actos están en primer lugar los actos consentidos expresa o tácitamente
—apartados XIII-XIV—. Sin embargo, como es sabido, el consentimiento respec
to de la violación de derechos fundamentales o humanos no es válido. Además
de titularidades subjetivas, los derechos humanos tienen una dimensión objetiva
que los convierte en un orden público que debe informar la totalidad de la acción
pública y privada con independencia de las reacciones subjetivas de las perso

nas.57 Las personas no pueden “consentir” ser torturadas, esclavizadas, contrata
das por debajo de las garantías laborales constitucionalmente establecidas o
privadas de atención sanitaria básica. Excepcionalmente, hay derechos cuyo alcan
ce no es totalmente insensible a la conducta de sus titulares —pensemos en el
derecho a la intimidad— pero en ningún caso ello habilita a convertir el no con
sentimiento en una condición para que se active la garantía judicial de los derechos
más básicos. En segundo lugar, están los actos consumados de modo irreparable
—apartados XVI-XVII—. De nuevo, será extraño encontrar una instancia de
dicha causal. En muchas de las hipótesis en las que los tribunales la han apreciado
en el pasado tenía todo el sentido declarar la existencia de una violación de dere
chos e identificar el rastro de efectos que había dejado en el mundo. Pensemos
por ejemplo en los amparos interpuestos ante la denegación de la interrupción
legal del embarazo, que por desgracia ha sido masiva. Hasta que cambió el crite
rio hace cuatro años al resolver el AR 601/2017, sobre denegación de aborto en
caso de violación, la Corte sobreseía los casos por efectos consumados porque
cuando el expediente se analizaba habían pasado ya nueve meses —en detrimento
de la identificación y reparación de las violaciones perpetradas y de las garantías de
no repetición—.58
En tercer lugar, están los actos no definitivos —apartados XVIII-XX—. El amparo

mexicano, como la tutela colombiana, procede solo cuando se han intentado y
agotado las vías administrativas o judiciales previas —aunque la LA prevé algu
nas excepciones cuando, por ejemplo, esas vías alternativas no permiten solicitar
la suspensión del acto reclamado—. Aunque no hay nada malo en este rasgo de
diseño —y puede asociarse a un encomiable deseo de reservar estos mecanismos
para los casos que más los necesitan— es necesario interpretarlo en todo mo
mento bajo los parámetros interamericanos, atentos a no obligar a las personas a
57
Para un ejemplo de formulación clásica de esta idea en la doctrina constitucional alemana de posguerra
que tanto contribuyó a darle difusión V., Häberle, “El concepto de los derechos constitucionales”, en
Problemas actuales de los derechos; Schneider, “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales
en el Estado constitucional democrático”, en Revista de Estudios Políticos.
58
acudir a vías no aptas para proporcionar la protección que se busca.59 En cuarto

lugar, están lo que podemos llamar actos inocuos, por no afectar el interés jurí
dico o legítimo de las personas o haber cesado en sus efectos —apartados XII, XXI
y XXII—. Sobre lo primero ya hemos dicho mucho, y sobre lo de la cesación de
efectos, es necesario repetir lo dicho respecto de los actos consumados: hay que
agudizar la mirada, pues la práctica tradicional no siempre ha detectado efectos
no cesados respecto de los cuales el análisis de constitucionalidad resulta necesa
rio. Finalmente, la Ley de Amparo incluye una cláusula residual de improceden
cia, destinada a cubrir los demás casos en los que la improcedencia derive de lo
dispuesto en la Constitución o en la Ley de Amparo —apartado XXIII—.60 Por
ahí se cuelan todos los mitos sobre lo que el amparo no puede proteger, y es claro
que bajo el imperativo de la interpretación pro persona, el lugar de la cláusula
residual debería ser, a su vez, residual —si no nulo—.
Más allá de la interpretación de cada una de las causales, el problema de la prác

tica histórica ha sido su manejo conjunto. En muchas ocasiones y haciendo exac
tamente lo mismo, las personas pueden ser expulsadas de la justicia por haberse
tardado demasiado —acto consentido— o por haberse precipitado —acto no
definitivo—, por haber sido hipersensibles —acto inocuo— o insuficientemente
sensibles —acto consumado—. La interpretación de este tipo de causales de im
procedencia —aunada la famosa inoperancia, conceptualmente asociable a la
cláusula residual de improcedencia, así como a otras causas de “deficiencia” ar
gumental en el contexto del amparo— han constituido una barrera infranqueable
para el acceso a la justicia. En un nuevo marco, su interpretación debe ser restric
tiva y cuidadosamente adaptada a las condiciones de justiciabilidad de cada de
recho. Como dijo la Primera Sala en el caso de la Laguna del Carpintero, exigir por
ejemplo una prueba tradicional de daño cuando se denuncian violaciones al
derecho al medio ambiente sería desconocer la sustancia normativa del derecho
y el rol que en su contexto juega el principio de precaución.61
59
V., Faúndez, “El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pp. 43-122.
60
Cf., Ley de Amparo, art 61, fracción XXIII: “En los demás casos en que la improcedencia resulte de
alguna disposición de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o de esta Ley”.
61
V., supra, n. 21.
III. La sustanciación del amparo:

interludio
No hay oportunidad en esta ocasión de detenernos en la fase de sustanciación del

amparo y en las reglas que deben orientar la evaluación sustantiva de los argu
mentos elevados en su contexto, a la luz del parámetro normativo correspondiente.
Basta decir que la sustanciación de la vía está regulada en la Ley de Amparo y es
difícil de entender: es abigarrada y llena de términos técnicos. Existen dos gran
des modalidades de trámite, dependiendo de si el amparo es indirecto —contra
actos y normas— o directo —contra una sentencia—.62 El amparo contra actos
o normas permite solicitar la suspensión de sus efectos, e incluye la celebración
de una audiencia de alegatos y prueba. El amparo contra sentencias no incluye
ninguna de las dos cosas. Hay cuatro puntos especialmente críticos con vistas a
la transformación de la práctica, que apuntaré brevemente.
El primero se relaciona con la justicia cautelar y su instanciación estelar en el con

texto del amparo indirecto: la suspensión. La reforma de 2013 modificó la regu
lación de la institución haciéndola menos categórica y más atenta al caso concreto
—arts. 125-158 LA— pero mantuvo el sistema de garantías y contragarantías
económicas que, salvo excepciones, lleva aparejado y que frustra el acceso a la
justicia para muchas personas. Dos desarrollos deben ser monitoreados: los casos
en los que el sistema de garantías económicas se declare inaplicable —como dijo
la Corte en la CT 270/2016, Tajamar, que correspondía hacer en los casos de medio
ambiente,63 cuando se cumplan ciertas condiciones— y los casos de concesión
de la suspensión con efectos colectivos, como han hecho algunas juezas de dis
trito recientemente en casos sobre regulación energética.64 En todo caso, cabe
señalar que, en materia de DESCA, en los casos en los que lo que se ataca es una
62
La denominación de amparo directo o indirecto parece tener que ver con la competencia atribuida
a la Suprema Corte históricamente. Antes de la creación de los Tribunales Colegiados el amparo directo
era conocido en primera y única instancia por la Suprema Corte, mientras que el indirecto era conocido por
los Jueces de Distrito y por la Suprema Corte en via de revisión. Ignacio Burgoa habla de amparo uni-
instancial y bi-instancial. V., Burgoa, El juicio de amparo, pp. 391 y ss.
63
64
Idem, V., Incidente de suspensión 118/2021 y su acumulado 120/2021.
omisión o actuación insuficiente, la eficacia de las medidas cautelares supone no

limitarlas a la suspensión, sino —adecuándolas al objeto de la pretensión caute
lar— extenderlas a órdenes urgentes de hacer, siempre que se verifique la afec
tación irreparable del derecho en caso de demora. Piénsese, por ejemplo, en la
denegatoria de tratamientos médicos de emergencia, o a la necesidad de asegurar
vacantes escolares, o al pago de prestaciones de carácter alimentario.
El segundo se relaciona con el desarrollo de la actividad jurisdiccional: recepción

del informe de las autoridades, celebración de audiencia, reglas sobre recepción de
material probatorio —pensada para ser excepcional— y rol general de la juzgadora.
De nuevo, destacaría al menos dos puntos: el primero, el tema pendiente de que
la Ley permita a las autoridades fundar y motivar sus actos y normas ex post,
salvando defectos originarios —artículo 117, último párrafo—.65 Aunque la
práctica sea que las quejosas amplían la demanda a la vista de las explicaciones
de la autoridad, ello le permite a esta última intentar “sanar” violaciones que pro
bablemente ya produjeron efectos y se pueden repetir.
El segundo tiene que ver con el rol activo o pasivo de la juzgadora. En Laguna del
Carpintero, la Corte dijo que en los casos presididos por una situación de desi
gualdad de poder —político, técnico, económico— entre la autoridad responsable
y el vecino, ciudadano, habitante, poblador, afectado, beneficiario, usuario, con
sumidor, y para no tornar ilusoria la protección del medio ambiente y en función
del principio de participación ciudadana, la jueza debe adoptar medidas que
corrijan esa asimetría mediante dos herramientas: la reversión de la carga de la
prueba conforme al principio de precaución y la adopción de un papel activo para
allegarse de los medios de prueba necesarios.66
El tercer punto tiene que ver con la delimitación de la litis y el juego entre el prin
cipio de estricto de derecho, la suplencia de la queja. La lectura no formalista
65
Para una crítica a este y otros puntos, V., Cárdenas, “La nueva Ley de Amparo”, en Cuestiones constitu-
cionales, p. 395.
66
V., supra n. 21, AR 307/2016, párr. 238; Sobre las potestades de los jueces de amparo para allegarse
de elementos empíricos necesarios para resolver los casos, V., Cossío, Mejía et al., El uso de evidencia
científica y opinión experta en las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
de los argumentos y el principio de mayor beneficio en el estudio de los mismos.

El amparo histórico ha vivido entre dos aguas sin aparente terreno intermedio: el
principio de estricto derecho, que trata los alegatos de quien interpone el amparo
bajo las reglas del derecho privado y supervisa estrictamente los contornos y la
corrección y completitud formal de los argumentos, y las hipótesis de “suplencia
de la queja” —en una lista de hipótesis que la reforma del 2013 amplía— donde
la juzgadora puede rehacer prácticamente la demanda, con vistas a otorgar el
amparo si existe cualquier tipo de base para ello.67 Dos técnicas intermedias inte
resantes que han surgido en los pasados años son la alusión a la “cuestión efecti
vamente planteada” o a la “causa de pedir”, que insta a leer los argumentos en su
mejor luz en todos los casos, y la doctrina del “mayor beneficio”, desarrollada
por la Corte para el análisis de casos penales68 y ahora recogida en el artículo 189
de la Ley de Amparo, según el cual “el órgano jurisdiccional de amparo procederá
al estudio de los conceptos de violación atendiendo a su prelación lógica y privile
giando en todo caso el estudio de aquellos que, de resultar fundados, redunden
en el mayor beneficio para el quejoso”. “En todas las materias”, continúa, “se
privilegiará el estudio de los conceptos de violación de fondo por encima de los
de procedimiento y forma, a menos que invertir el orden redunde en un mayor
beneficio para el quejoso”.
El cuarto punto tiene que ver con la integración del parámetro de regularidad o con
trol que debe presidir la resolución final del caso: la delimitación de la premisa
jurídica. Se trata de cuestiones abordadas por la Corte y analizadas exhaustiva
mente por la academia mexicana en los años recientes.69 Quizá sea suficiente con
destacar que, tras una etapa de indefiniciones y algo de resistencia al uso pleno de
las fuentes externas de derechos humanos, hemos entrado a una etapa de mucha
mayor maduración.70 La jurisprudencia de los últimos años muestra un uso fluido
e integrado de fuentes internas y externas, sobre todo en los casos de derechos
67
V., Ley de Amparo, art 79.
68
V., SCJN, Sentencia recaída al ADR 1987/2006; ADR 468/2010; ADR 2334/2009; ADR 1891/2010;
ADR 1397/2011.
69
V., Astudillo, El bloque y el parámetro de constitucionalidad en México; Caballero, Sánchez, (eds.) Dere-
chos constitucionales e internacionales Perspectivas, retos y debates; Medina-Mora, Salazar, et al., Derechos
humanos y restricciones. Los dilemas de la justicia; Cruz Parcero, op. cit.
70
Cf., Serrano, La recepción de los criterios interamericanos en las Cortes de Colombia y México: de las ideas
a los resultados, pp. 142 y ss.
sociales —un área donde la jurisprudencia histórica es escasa o inexistente y

los criterios de fuente externa proveen una orientación indispensable—. Incluso
respecto de los puntos más problemáticos, como el criterio según el cual cuando
en la Constitución hay restricciones expresas a los derechos, las mismas deben
prevalecer por encima de normas de fuente internacional más favorables sobre el
mismo punto,71 se aprecian algunos signos positivos de evolución.72
IV. La resolución y
el cumplimiento del amparo
El amparo es una vía de control de la constitucionalidad de actos y normas con

efectos para las partes, no generales. Este rasgo se ha llamado en México “princi
pio de relatividad” o “fórmula Otero”, en recuerdo del jurista que peleó por la
incorporación del amparo, con este diseño de efectos, en el Acta Constitutiva y
de Reformas de 1847 y posteriormente en la Constitución de 1857.73 Pero la
fórmula Otero no es más que la versión mexicana de los efectos inter partes típi
cos del control de constitucionalidad descentralizado o difuso que encontramos
en muchos países de América.74 El matiz es que el amparo no es una vía descen
tralizada sino semi-descentralizada —o semi-concentrada— porque del mismo no
conoce cualquier jueza, sino sólo las juzgadoras federales —o más exactamente,
una parte de ellas, puesto que existen juezas federales que se ocupan de la admi
nistración ordinaria de justicia civil, penal o administrativa en los ámbitos que
caen bajo la esfera competencial de la Federación—.
Es muy común en México escuchar críticas a los efectos inter partes del amparo.
Se destacan los problemas que representa que, una vez la Corte ha señalado en
71
72
V., Pou, “El principio pro persona a diez años de la reforma de derechos humanos”, en La reforma
constitucional sobre derechos humanos (2011-2021). Una evaluación con perspectiva de futuro.
73
V., González, “Pasado y futuro de la anulación de leyes según el Acta de Reformas (1847-1857)”, en
AAVV, Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio. El amparo había sido incorporado a la Constitución
de Yucatán unos años antes, en 1841, de la mano de Manuel Crescencio Rejón.
74
Cf., Pou, “Supreme and Constitutional Courts: Directions in Constitutional Justice”, en Handbook
of Law and Society in Latin America; Fernández-Segado, La justicia constitucional: una visión de derecho
comparado.
una sentencia la inconstitucionalidad de un precepto legal, las personas deban

interponer su amparo para beneficiarse de ello; incluso cuando existe jurispru
dencia vinculante que obliga a las juezas a fallar en un determinado sentido, las
personas deben incurrir en los costos asociados a la interposición del amparo
para evitar que se les aplique la norma inconstitucional —algo con un claro impac
to socioeconómico disparejo—. Sin embargo, no es del todo sorprendente que
mecanismos como el amparo no tengan efectos generales. Las vías desconcentra
das o semi-desconcentradas multiplican los puntos de inicio de posibles juicios
de inconstitucionalidad de la ley. Si acabaran en cada ocasión en invalidaciones
con efectos generales, su impacto en la obra legislativa sería muy grande y preo
cupante desde la perspectiva democrática. Alternativamente, podrían llevar a un
escenario en el que las juezas dejaran pasar muchas de las inconstitucionalidades
para no causar una disrupción tan grande. Hay alguna lógica en que las vías de
control que permiten la invalidación de las normas con efectos generales permi
tan atacar la constitucionalidad de leyes en abstracto solo durante un periodo
temporal, a instancias de una serie limitada de actores políticos —en los países
que siguen la pauta kelseniana clásica— o a instancias de cualquier ciudadano
—en Colombia y en otros países con acción pública de inconstitucionalidad—
pero ante una instancia única: la Suprema Corte o la Corte Constitucional. Del
mismo modo, tiene alguna lógica que en aquellas vías que permiten a cualquier
jueza, de modo incidental, en el transcurso de la resolución de cualquier contro
versia, examinar la constitucionalidad de la ley, la consecuencia de su incompa
tibilidad con la Constitución sea la inaplicación en el caso concreto, y no su
invalidación general.
El problema del amparo, entonces, no es tanto que no tenga efectos generales,

sino que ha estado asociado a una práctica de confección de resolutivos aquejada
de varias patologías. Así, ha sido frecuente el dictado de resolutivos inanes que no
imponen obligaciones precisas a las autoridades públicas ni las obligan a reme
diar y compensar con efectividad su actividad irregular y a no repetirla. También
lo ha sido la no concesión —o incluso inadmisión o sobreseimiento— de ampa
ros sobre la base de que ello hubiera implicado dar a la vía efectos generales,
convirtiendo la fórmula Otero en una vía para prejuzgar los méritos de cualquier
planteamiento —en particular los que implicaban entrar al análisis de la política

pública—.
En los apartados que siguen, veremos que la Constitución y la Ley de Amparo no

ponen obstáculo alguno para la transformación de la práctica mexicana de reso
lutivos en la línea que demanda la efectiva protección de los derechos, informada
por las categorías interamericanas siempre que sea apropiado. Después de ello
identificaré algunas de las innovaciones remediales que ofrece la jurisprudencia
de la Suprema Corte de los pasados años con especial potencial para intensificar
la garantía de los derechos sociales: órdenes de legislar, ordenes simples y órdenes
complejas. A la luz de ello, en el siguiente apartado subrayaremos que la entrada
en escena del interés jurídico colectivo, así como la judicialización de casos de
derechos sociales que exigen evaluación de decisiones de política pública, gene
ran naturalmente una reconfiguración del principio de relatividad, dando entra
da a efectos colectivos y a efectos generales colaterales. A ello hay que añadir la
existencia de tres mecanismos que, más allá de la confección de los resolutivos,
amplían los efectos de las determinaciones de amparo: la existencia desde el 2011
de la posibilidad de que la Corte invalide con efectos generales, en una votación
ad hoc, normas declaradas inconstitucionales en vía de amparo; las posibilidades
que encierra la emisión y uso de jurisprudencia temática; y la posibilidad de modi
ficar una de las reglas más nocivas y anómalas que incluye nuestro ordenamiento:
la que asume que la administración pública no está vinculada por la jurisprudencia.
1. La flexibilidad remedial del amparo
El tenor literal de los artículos 74 y 77 de la Ley de Amparo no ofrece obstáculo

textual alguno para desarrollar una práctica remedial robusta. La fracción V del ar
tículo 74 dispone que la sentencia de amparo debe contener, entre otras cosas,
[l]os efectos o medidas en que se traduce la concesión del amparo, y en caso de

amparos directos, el pronunciamiento respecto de todas las violaciones procesales
que se hicieron valer y aquellas que, cuando proceda, el órgano jurisdiccional
advierta en suplencia de la queja, además de los términos precisos en que deba
pronunciarse la nueva resolución.
El artículo 77 establece, por su parte, que “[l]os efectos de la concesión del am
paro serán:
I. Cuando el acto reclamado sea de carácter positivo se restituirá al quejoso en el

pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban
antes de la violación; y
II. Cuando el acto reclamado sea de carácter negativo o implique una omisión,
obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho de que se trate y a cumplir
lo que el mismo exija.
En el último considerando de la sentencia que conceda el amparo, el juzgador de

berá determinar con precisión los efectos del mismo, especificando las medidas que
las autoridades o particulares deban adoptar para asegurar su estricto cumplimien
to y la restitución del quejoso en el goce del derecho […].
Como se puede observar, hay una mención explícita a la necesidad de que las
sentencias especifiquen las medidas en las que se traduce la concesión del ampa
ro, determinen con precisión sus efectos, así como la instrucción de que en los
amparos contra sentencias se determinen “los términos precisos” en que debe
dictarse la nueva resolución. También las enfáticas alusiones a la restitución del
pleno goce del derecho violado parecen dar una base apropiada para desplegar
todo tipo de medidas remediales. Ha habido alguna discusión, sin embargo, entor
no a la significación que hay que dar al hecho de que se hable de “restituir” al
quejoso en el goce del derecho y a la necesidad de “restablecer las cosas al estado
que guardaban antes de la violación”. Parece, ciertamente, que en su tenor literal
la expresión no tiene en cuenta los convincentes argumentos de la Corte Intera
mericana sobre la necesidad de emitir en ciertos casos reparaciones transforma
doras que no regresen la situación al estado que guardaba cuando la violación se
produjo, cuando ello se corresponde con un estado de cosas estructuralmente
generador de violaciones continuadas de derechos, sino que la transformen, como
precondición para evitar violaciones futuras.75 Es claro, sin embargo, que es posi
75
Cf., Corte IDH, caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México.
ble interpretar la idea de “estado anterior a la violación” como un escenario de no

violación de derechos, alineando sin demasiado problema, como resulta impera
tivo hacer, nuestras fuentes constitucionales internas y externas.
Por otro lado, en la Corte se ha dado alguna discusión sobre la interpretación de la

palabra “restituir”. En el AR 706/201576 —un caso de matrimonio igualitario—
los quejosos habían solicitado, con apoyo en criterios interamericanos, que ade
más de declararse inconstitucionales las normas, la violación de derechos fuera
reparada mediante una disculpa pública, la publicación de la sentencia y las in
demnizaciones de los daños causados. La Corte, sin embargo, subrayó las disa
nalogías entre los tipos de violaciones que se conocen a nivel interno y a nivel
interamericano, enfatizó la finalidad exclusiva de “restituir al estado anterior”,
subrayó la imposibilidad de reparar monetariamente en amparo —salvo en los
casos de cumplimiento sustituto por total imposibilidad de ejecución de los tér
minos originales—. La Corte destacó que ninguna disposición de la Ley de Am
paro permite a las juezas decretar medidas de satisfacción o no repetición,
similares a las que dicta la Corte IDH.77 La verdad, sin embargo, es que tampoco
se lo impide, y las bases generales de la Constitución mexicana de los derechos
pueden hacerlo aconsejable en algunos casos. Sin duda puede haber motivos para
no convertir el amparo en una vía indemnizatoria, y esa parece ser la preocupa
ción central y legítima de la Corte. Más allá de ello, no hay motivos para inter
pretar restrictivamente una palabra —“restituir”— que está en la Ley de Amparo
desde antes de que la Corte IDH distinguiera entre distintos tipos de medidas
remediales. La evolución general de la práctica de confección de resolutivos por
parte de la Corte misma da buena muestra de la flexibilidad las bases legales en
este punto.
Un segundo aspecto para mencionar en el contexto de la arquitectura reparatoria

del amparo es el de los mecanismos de supervisión. Como ha puesto de relieve
la literatura socio-jurídica latinoamericana en la década pasada, la efectividad de
las sentencias parece depender del modo en que se articulan tres dimensiones
76
77
Idem, p. 68.
básicas: el razonamiento jurídico que fundamenta la sentencia, sus resolutivos o

remedios, y la existencia o no de mecanismos de supervisión, siendo la existencia
de mecanismos fuertes de monitoreo de esencial importancia para asegurar la
efectividad.78 La práctica jurisdiccional mexicana se ha caracterizado por no dejar
la jurisdicción abierta o dar instrucciones expresas sobre monitoreo de cum
plimiento. Ello está vinculado, con toda seguridad, a la existencia de un proceso
de cumplimiento de la sentencia profusamente regulado en la Ley de Amparo.
Ese procedimiento ha funcionado siempre muy mal y en la reforma del 2013 se
modificó para hacerlo más realista y, en la medida de lo posible, más efectivo.79
Desde la perspectiva de la transformación de la práctica, lo interesante es que el
cumplimiento queda a cargo de la juzgadora que conoció del amparo en un primer
momento, quien abre un proceso que podría reimaginarse, si existieran los re
cursos, como un mecanismo de supervisión —en el estilo que prefigura, como
veremos, la sentencia del caso de la Laguna del Carpintero—.
2. Órdenes de legislar
En los últimos años, la Corte se ha animado a incluir un tipo de resolutivo poco

controvertible desde la perspectiva constitucional sistémica: órdenes de legislar.80
Un caso de orden especialmente minimalista, en un ámbito distinto al de los de
rechos sociales pero importante desde una perspectiva igualitaria es la que dio la
Corte en el AR 1359/2015 —ley de publicidad oficial—, donde la Corte ordena
cumplir la orden de legislar en materia de publicidad oficial que un transitorio
de la Constitución incluía expresamente.81
Más interesante resulta, por menos obvio y más estructural, el AD 9/2018 —tra
bajadoras del hogar—, donde la Corte ordena que se remedie legislativamente la
78
Cf., Rodríguez, Rodríguez, Juicio a la exclusión: el impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en
el Sur Global.
79
V., Ley de Amparo, arts. 192-209.
80
V., Abramovich, Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles; Abramovich, “El rol de la justicia
en la articulación de políticas y derechos sociales”, en Abramovich, Pautassi, La revisión judicial de las
políticas sociales. Estudio de casos.
81
V., SCJN, Sentencia recaída al AR 1359/2015.
inconstitucionalidad derivada del hecho de que los trabajadores domésticos

quedaran fuera del llamado “régimen obligatorio” de la seguridad social —su afi
liación era opcional—.82 La Segunda Sala acertadamente aprecia en el caso discri
minación indirecta por género, habida cuenta de que nueve de cada diez empleadas
del hogar son mujeres, según el INEGI, así como violación del derecho a la segu
ridad social. A pesar de que, observa la Corte, se trata de un amparo directo, —y
en sentido estricto la autoridad responsable es la Junta laboral emisora del laudo
impugnado, y no autoridades administrativas y legislativas a quien se pueda vincu
lar como se podría en el contexto de un amparo indirecto—83 la Corte apela a las
obligaciones estatales del artículo 1º de la Constitución e insta al Instituto Mexi
cano del Seguro Social —IMSS— a reformar la política pública; y le ordena ade
más activar las acciones necesarias para presentar al Congreso de la Unión, en
tres años, una reforma a la legislación que “logre obtener la seguridad social, efec
tiva, robusta y suficiente a la totalidad de las empleadas domésticas.84
La Corte, además, da un buen número de lineamientos generales para la confec

ción del “programa piloto” que, mientras tanto, “en un plazo prudente que podría
ser al término de 2019”, debía aprobar el IMSS, solicitando las partidas presu
puestarias necesarias: cobertura no menos favorable que la recibida por otros
trabajadores que cubra riesgos de trabajo, enfermedad, maternidad, guarderías y
prestaciones sociales, invalidez y vida, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez;
consideración de las particularidades del trabajo doméstico —realizado por perso
nas que constituyen un grupo altamente vulnerable, de ingresos irregulares, con
frecuencia vinculadas a más de un empleador, a veces sin contrato de trabajo,
variabilidad en las horas trabajadas, existencia de prestaciones en especie, etc.—.
La Corte añade que debe resultar de fácil implementación para los patrones para
que no eludan su cumplimiento y no debe obligarlos a inscribirse formalmente
como empleadores ante el Servicio de Administración Tributaria, dadas sus cir
cunstancias generales.85
82
Idem, AD 9/2018, relacionado con el AD 8/2018.
83
Idem, p. 47.
84
Idem, p. 51.
85
Idem, pp. 48-51.
3. Órdenes simples
Otra modalidad de resolutivo es aquel en el que la Corte da una orden simple o

un conjunto de órdenes simples y concretas a personas u organismos determina
dos. Un primer ejemplo podemos encontrarlo en los dos amparos sobre cuotas
universitarias en Michoacán, el AR 750/2015 y el AR 170/2016.86 En ambos casos,
alumnos de la Universidad Michoacana de San Nicolás Hidalgo —una univer
sidad pública— se habían inconformado contra una resolución del Consejo uni
versitario en la que se notificaba el fin de la gratuidad de los estudios de
Preparatoria y Licenciatura, en un marco en el que la Constitución estatal garan
tizaba desde hacía varios años la educación gratuita en todos los niveles, incluido
el medio-superior —Preparatoria— y superior —Licenciatura—. La Corte no
tuvo dificultades para concluir que se trataba de una regresividad no justificada, a
la vista de la nula expresión de razones que había acompañado la medida, más
allá de la mención superficial a la falta de recursos. En la parte resolutiva, la Corte
da dos órdenes: a) el Gobernador del Estado debe transferir a la Universidad
Michoacana los recursos necesarios para garantizar la gratuidad de la educación
que reciba la parte quejosa hasta el nivel licenciatura, lo que incluye, al menos,
los recursos necesarios para cubrir las cuotas de inscripción y b) la Universidad
Michoacana y sus autoridades deben abstenerse de vulnerar la gratuidad de la
educación superior que reciba la parte quejosa, esto es, como mínimo, evitar
cobrarle las cuotas de inscripción durante su educación superior.87
Como sucede en dos casos antecedentes importantes dictados por la Corte en

materia de derechos civiles, el AR 237/2015 —marihuana lúdica—88 y el AR
1358/2015 —inconstitucionalidad del estado de interdicción— , la Corte supera
lo que había sido el resolutivo tradicional en estos casos: limitarse a hacer la decla
ratoria de inconstitucionalidad del acuerdo de la universidad —o de los artícu
los correspondientes de la Ley General de Salud y del Código Civil, en los otros
dos casos— con la finalidad de garantizar la efectividad del amparo ante la posi
bilidad de una actitud renuente u omisa la autoridad. En el caso de la marihuana,
86
V., SCJN, Sentencia recaída al AR 750/2015; AR 170/2016.
87
Idem, párr. 206.
88
Idem, Sentencia recaída al AR 237/2015.
no solo declara inconstitucional el artículo que prohíbe otorgar la autorización, sino

que ordena al Director Ejecutivo de Regulación de Estupefacientes, Psicotrópicos
y Sustancias Químicas de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos
Sanitarios —COFEPRIS— que otorgue dicha autorización a los quejosos. En el caso
de la persona injustamente declarada interdicta no solamente declara inconstitu
cional la legislación, sino que precisa qué tipo de actividades y decisiones debe
poder realizar y en qué condiciones.89
Otro ejemplo lo encontramos en el famoso caso del Pabellón 13, el AR 378/2014.90

Este amparo fue interpuesto por personas seropositivas al VIH que recibían tra
tamiento en el Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias, pero en instala
ciones en las que entraban en contacto con muchos de los pacientes del hospital, lo
cual los ponía en un riesgo innecesario de contraer infecciones oportunistas. Las
autoridades médicas competentes, conscientes de la situación, habían encargado
el proyecto de construcción de un nuevo pabellón dentro del recinto hospitalario
y habían asignado presupuesto para ello. Antes de la conclusión de la obra, sin
embargo, las autoridades anunciaron que no había recursos y los trabajos se in
terrumpieron. La Corte otorgó el amparo sin demasiada dificultad y a la hora de
diseñar los resolutivos —quizá porque realmente fue uno de los primeros casos
en los que daba justiciabilidad a los derechos sociales— ofreció tres opciones a
las autoridades responsables, aun instándolos a brindar en todo caso a los quejo
sos el tratamiento más apropiado para sus dolencias: remodelar el Servicio Clíni
co 4, donde eran tratados; acabar de construir el Pabellón 13; o, de presentarse
dificultades acreditadas dentro de las posibilidades de la política pública en ma
teria de salud, hacer gestiones para la atención de los quejosos en otro hospital
donde se les proveyera tratamiento en condiciones idóneas, garantizando el de
recho a obtener el nivel más alto posible de salud.91
Habida cuenta de que en el caso las mismas autoridades habían seleccionado la

construcción del Pabellón 13 como la adecuada y habían iniciado el proceso,
89
Idem, p. 90.
90
Idem, Sentencia recaída al AR 378/2014.
91
Idem, p. 60.
la flexibilidad de la Corte al permitir alternativas parece algo excesiva, aunque

ciertamente era uno de los primeros casos de derecho a la salud que resolvía y la
prudencia es entendible dentro de la lógica del patrón incrementalista que suele
seguir.92
Finalmente, otros ejemplos de casos en los que la Corte se ha animado a dar ór
denes simples directas son los que tienen que ver con entrega de medicamentos.
En el AR 251/2016 —medicación para la salud mental—, la Segunda Sala conoció
el caso de un hombre que acudió al Instituto Nacional de Psiquiatría.93 Ahí lo diag
nosticaron y le dijeron qué medicamentos tenía que tomar, pero le informaron
que no podían dárselos: debía apuntarse al Seguro Popular y solicitarlos allá —los
medicamentos están incluidos en el Cuadro Básico—. El señor interpuso un am
paro contra la directora del Hospital y el director de Servicios Clínicos, que en su
informe consideraron perfectamente justificadas sus acciones, debido a que la ley
no los obliga a entregar medicamentos a los pacientes ambulatorios. La Corte, sin
embargo, confirma el amparo otorgado por una Jueza de Distrito, quien apreció
violación de los derechos de petición, fundamentación y motivación y salud,
ordenando al hospital la emisión de una nueva determinación y la entrega de los
medicamentos. A su juicio, que la ley no lo prevea expresamente no le impide al
hospital efectuar una entrega de medicamentos que es debida en protección del
derecho a la salud consagrado en los tratados y la constitución. Tras abundar en
la importancia de la salud mental, citar fuentes de derecho internacional de los
derechos humanos y destacar que su garantía incluye el suministro de medica
mentos, la Corte señala que están incluidos en el Cuadro Básico y que en dos
ocasiones la Segunda Sala ha obligado incluso a entregar algunos que están fuera
del mismo —AR 921/2014 y AR 896/2015—.94 La Corte considera que las auto
ridades debían haber encontrado alguna base jurídica expresa o bien “evidenciar de
modo contundente” que la diferencia de trato tenía sustento objetivo y racional.
No lo hicieron y la Sala no detecta “conexión alguna entre que una persona esté
92
Para un análisis más detallado de esta resolución, V., Pou, “Los albores de la justiciabilidad del derecho
a la salud en México: el caso Pabellón 13”, en Morales, Ronconi, et al., Interamericanización de los DESCA.
El caso Cuscul Pivaral de la Corte IDH, pp. 501-534.
93
94
Idem, párr.
hospitalizada o no y su necesidad de recibir medicamentos para su correcto

tratamiento”.95 Un último aspecto interesante de esta sentencia es que la Corte se
preocupa por indicar que el deber de referir es un deber de enviar a las personas
al lugar donde sí les darán las cosas, no una manera de sacárselas de encima. En el
caso, la respuesta que se le proporcionó al señor no es una verdadera “referencia”:
lo que le hicieron en el Instituto aumentó su vulnerabilidad.96
4. Órdenes complejas
Antes de mencionar algunos casos de referencia en materia de derechos sociales,

vale la pena recordar dos antecedentes de temática distinta, pero sin duda muy
relevantes en el camino de la Corte hacia la construcción de resolutivos de órde
nes complejas. El primero es el AR 554/2013 —Mariana Lima Buendía—, donde
la Corte abordó un terrible caso de feminicidio.97 Aunque todo apuntaba a la
culpabilidad del esposo de la víctima, policía de profesión, tras una investigación
llena de carencias e irregularidades, el ministerio público concluyó que Mariana
se había suicidado y determinó el no ejercicio de la acción penal. La presentación
de un amparo por parte de Irinea Buendía —madre de Mariana— ante la citada de
terminación llevó a un primer amparo donde un Juez de Distrito ordenó que
dicha investigación se realizara de manera eficaz, y posteriormente a una senten
cia de revisión de la Primera Sala de la Corte, donde el alcance de la protección
federal se amplía y se confeccionan unos resolutivos claramente presididos por
toda la gama de dimensiones conceptuales remediales desarrollado por la Corte
interamericana.
En primer lugar, se ordena realizar una nueva investigación, pero se especifican

las condiciones que debe satisfacer para que sea una investigación con perspec
tiva de género y bajo los estándares de especial diligencia, identificando el abani
co de exigencias que ello impone a los órganos investigadores y juzgadores con
el fin de no recrear los obstáculos que habían destruido la eficacia de la investi
95
Idem, párr. 59.
96
Idem, párr 113.
97
V., SCJN, Sentencia recaída al AR 554/2013.
gación anterior. Además, la Corte ordena que se investiguen todas las irregulari
dades cometidas por agentes estatales y se sancione a los responsables, lo cual
naturalmente incentiva la no repetición de las conductas negligentes que habían
dominado el caso. En tercer lugar, la sentencia lanza una apelación más amplia a
la necesidad de que “el sistema de justicia debe ser capaz de reparar el daño rea
lizado por parte de las autoridades y de impulsar un cambio cultural”, y a la ne
cesidad de que se responsabilice no solo por lo que ocurre en casos de violaciones
específicas sino buscar disuadir un cambio de conducta en la sociedad y de po
tenciales actores”.98 Finalmente, la sentencia también refiere la existencia de repa
raciones administrativas en el contexto de la Ley General de Víctimas, a las cuales
los familiares pueden acceder con independencia de las reparaciones ordenadas
en una decisión judicial.99
El segundo caso es del AR 203/2017 y sus acumulados —Ayotzinapa—, que no son

de la Corte, sino de un Tribunal Colegiado de Circuito, pero que sin duda están
entre los que más innovan en el diseño remedial en México hasta la fecha.100
En respuesta a las gravísimas violaciones de derechos cometidas durante la inves
tigación de los hechos relacionados con la muerte y desaparición de los estudian
tes de la Escuela Normal de Ayotzinapa, la sentencia no solo exige reponer el
proceso penal con la finalidad de que se investiguen exhaustivamente los posi
bles actos de tortura de las personas peticionarias de amparo, sino que ordena la
creación de una Comisión Especial de Investigación para la Verdad y la Justicia
—CEIVJ—, conformada por el Ministerio Público federal, la Comisión Nacional
de los Derechos Humanos y los representantes de las víctimas, así como por orga
nismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
y la Organización de las Naciones Unidas, recomendando incluso el regreso del
98
Idem, pp. 106-107.
99
V., Quintana, K., “La obligación de reparar violaciones de derechos humanos: el papel del amparo
mexicano”, en AA.VV., ¿Cómo ha entendido la Suprema Corte de Justicia de la Nación los derechos en la
historia y hoy en día? Estudios del desarrollo interpretativo de los Derechos. Como destaca Quintana, la sen
tencia además tiene una dimensión de satisfacción para los familiares de la víctima, pues la narración
de hechos, contextos y fallas de investigación que incluye se relaciona con el derecho a la verdad en su
vertiente reparatoria, y que el caso sea designado con el nombre de Mariana y su consiguiente transfor
mación en un referente para la lucha contra la violencia de género es también una medida de satisfacción
para su madre y familiares.
100
V., Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, Sentencia recaída al AR 203/2017.
Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes —GIEI—. Esa Comisión

sería responsable de impulsar la investigación de los hechos y de explorar las líneas
de investigación y teorías del caso desechadas por la Procuraduría, sin asumir sin
embargo las labores de acusación de delitos propias del Ministerio Público.101
Ya en el ámbito de los derechos sociales, un caso importantísimo en la evolución

de la práctica remedial es el AR 307/2016 —Laguna del Carpintero—, anterior
mente mencionado por sus también innovadores criterios sobre reconocimiento
de interés legítimo. La Corte destaca los términos poderosos del artículo 77 frac
ción I de la Ley de Amparo, que en el caso del amparo contra actos positivos insta
a restituir el pleno goce de la garantía, “restableciendo las cosas al estado que
guardaban antes de la violación y precisándose en todo caso, los efectos de dicha
protección, así como las medidas que las autoridades o particulares deban adop
tar para asegurar el estricto cumplimiento y la restitución del quejoso en el goce
del derecho”102 y da a las autoridades responsables dos órdenes, una simple y una
compleja: que se abstengan de ejecutar los actos reclamados consistentes en el desa
rrollo del parque temático cuestionado, y que emprendan la recuperación del
ecosistema y los servicios ambientales del área en el que se desarrolla el proyecto
del Parque temático.103
Además de esta segunda orden compleja, el diseño remedial del fallo ofrece tres
importantes novedades. La primera es la creación de la figura de las “autoridades
coadyuvantes” en el cumplimiento, a las que otorga plazos breves —30 días— para
que procedan a realizar ciertas actividades. En particular, la Corte insta a la Co
misión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad —CONABIO—
y a la Comisión Nacional Forestal —CONAFOR— a coadyuvar en el proceso de
cumplimiento diseñando los planes de recuperación.104 Con ello la Corte supera
uno de los obstáculos que han dificultado por décadas la emisión de resolutivos
101
Sobre este caso V., Saffon, Pou, “La Comisión de investigación de Ayotzinapa: un remedio adecuado
para violaciones complejas a derechos humanos”, en Reparaciones a derechos humanos en el sistema jurí-
dico mexicano, interamericano y comparado.
102
SCJN, Sentencia recaída al AR 307/2016, párr. 266.
103
Idem, párr. 272.
104
efectivos: la idea de que no se puede vincular al cumplimiento del amparo a nin

guna autoridad distinta a las estrictamente identificadas como responsables, por
que ello equivaldría a condenarlas sin haber sido vencidas en juicio. En esta
ocasión la Corte parece adoptar por fin la premisa de que la necesidad de coope
rar en el cumplimiento de medidas necesarias para reaccionar a una violación de
derechos es algo intrínseco a su condición de autoridad, y más específicamente una
instancia de cumplimiento de las obligaciones estatales respecto de los derechos
del artículo 1º y del mandato de protección al medio ambiente del artículo 4º de
la Constitución.105 Como vimos, la Corte apelaría también a las obligaciones del
artículo 1º en el caso trabajadoras del hogar, para vincular al cumplimiento del fallo
a autoridades distintas a las señaladas como responsables.106
La segunda novedad es el establecimiento de un sistema de monitoreo: cada dos

meses, las autoridades deben informar al Juez de Distrito responsable del cum
plimiento y también a la Corte de los avances.107 La tercera novedad es que la
Corte se preocupa por el impacto financiero del fallo, cuestión que hasta ahora
no había sido importante debido al minimalismo remedial imperante en la prác
tica judicial: La Corte observa que, en atención a lo dispuesto en la Ley Federal
de Responsabilidad Ambiental, la SEMARNAT, las autoridades municipales res
ponsables y la empresa tercero interesada deberán convenir un esquema de
financiamiento del proyecto de recuperación, y que para tales efectos, la Secretaría
debe tomar en cuenta que el Municipio y la empresa, al haber puesto en riesgo
el ecosistema de manglar e incluso haber talado mangle, han incurrido en infrac
ciones expresas listadas en la Ley General de Vida Silvestre y la Ley General de
Equilibrio Ecológico.108
Un segundo caso de órdenes complejas es el AR 640/2019, ya mencionado entre

la serie de asuntos en que derivó de la judicialización del vertido minero tóxico
en el río Sonora. Según se especifica en el párrafo 147, la protección constitucional
se concede para el efecto de que las autoridades responsables, en el ámbito de sus
105
Idem, párr. 276.
106
V., supra, n. 72.
107
SCJN, Sentencia recaída al AR 307/2016, párrs. 282-284.
108
competencias, hagan tres cosas: organizar una reunión pública en la que den
cierta información puntual a los quejosos; darles oportunidad de expresar su
opinión, escucharla y tomarla en consideración del modo que la Corte indica; y
una vez hecho lo anterior y escuchadas también las empresas, emitir una nueva
determinación respecto del cumplimiento de las medidas correctivas impuestas
en la resolución que puso fin al procedimiento administrativo, el cumplimiento
del convenio sobre remediación y los fines del fideicomiso.
Aunque enunciadas de este modo parecen órdenes bastante simples y puntuales,

el detalle con que la Corte las desarrolla las convierten en realidad en un progra
ma que exige la coordinación de un número importante de autoridades y actores.
En la reunión, por ejemplo, deben explicar a los quejosos: en qué consiste el
Convenio de 15 de septiembre de 2014 para la realización de acciones con el ob
jeto de remediar, reparar y compensar los daños ambientales, de salud y materia
les derivados del derrame; en qué consisten las medidas ambientales puestas en
operación dentro de los Programas de Remediación de las zonas uno a cinco; cómo
se llegó a la determinación y qué medios se utilizaron para concluir que se alcan
zaron los niveles de remediación propuestos y autorizados respecto de la zona
uno y que los niveles de contaminación se identificaron como aceptables; cómo
se llegó a la determinación y qué medios se utilizaron para concluir que se cumplie
ron las medidas correctivas precisadas en la resolución de 2 de marzo de 2015;
cómo se llegó a la conclusión de que se cumplió la cláusula segunda del convenio de
15 de septiembre de 2014 y cómo se cercioraron de que los fines del fideicomiso
habían sido cumplidos.109 Con el mismo grado de detalle la Corte desarrolla las
implicaciones del darles,
oportunidad de manifestar sus preocupaciones y posibles sugerencias, con la fina

lidad de que las opiniones de los quejosos sean escuchadas y las autoridades las
tomen en cuenta”, además de añadir que todo es “en el entendido de que la opor
tunidad que tendrán los quejosos de exponer sus puntos de vista incluye la obli
gación de la autoridad de recibir, desahogar y valorar las pruebas que estimen
convenientes para apoyar sus manifestaciones.110
109
Idem, pp. 68-69.
110
Idem, pp. 69-70.
5. Efectos individuales, colaterales,

grupales, colectivos y generales
La evolución en la positivización legal e interpretativa del “interés” como llave de

acceso al amparo ha abierto la puerta a nuevos sujetos legitimados y a la justicia
bilidad de nuevos derechos. Ello ha repercutido automáticamente, como hemos
visto en los apartados anteriores, en la transformación de los efectos e impacto
práctico del “principio de relatividad”.
En primer lugar, hay que registrar la existencia de lo que podemos llamar efectos
generales meramente colaterales, que son los que derivan de la adopción de medi
das necesarias para proteger a una quejosa o conjunto de quejosas determinadas,
pero que naturalmente repercuten en más personas. Pensemos en los casos en los
que remediar la violación exige emitir legislación, como el caso de la empleada
del hogar, en un caso como Pabellón 13, en cuyo contexto la construcción de las
nuevas instalaciones o la remodelación de las existentes beneficiará a un número
indeterminado de pacientes, o en muchos de los reclamos de accesibilidad, aco
modo y ajuste razonable, algunos de los cuales se avienen a soluciones persona
lizadas mientras que otros llaman naturalmente a la adopción de cambios de
arquitecturas institucionales y procesales que beneficiarán al número indefinido
de personas que las usen.
En segundo lugar, los amparos por interés jurídico o legítimo colectivo naturalmen
te dan lugar a actuaciones públicas o privadas con efectos grupales o colectivos. En los
casos de consulta previa, por ejemplo, o en las otras instancias de participación
en los procesos de remediación y reparación que ejemplifican los casos derivados
del derrame tóxico en el río Sonora, el amparo naturalmente tiene un impacto
grupal o colectivo, en consonancia con la identidad de quienes lo solicitan. Ello
sin perjuicio, por descontado que, si las autoridades responsables estiman que
existen otros colectivos o grupos igual de interesados y afectados por ciertas
actuaciones, o necesitados de la misma prestación de un servicio, puedan convo
carlos a todos, y no solo a las personas que interpusieron el amparo. Pero con
independencia de ello, cuando el problema que se litiga y resuelve afecta a un
grupo determinado o determinable —pensemos en la falta de medicamentos
para ciertos padecimientos en un hospital, o en problemas que afectan a deter

minados grupos de alumnos en una escuela—, los resolutivos deberían benefi
ciar a todo el grupo.111
En cualquier caso, hay que recordar que, más allá de lo que derive de la factura de
los resolutivos, existen varios recursos en el ordenamiento jurídico mexicano que
expanden la eficacia de los criterios adoptados en vía de amparo. La jurispruden-
cia vinculante es, en todos los países, un mecanismo indirecto de extensión de
efectos, en cuanto vincula a los jueces inferiores a fallar en un sentido determi
nado. En amparo y para el caso de la Suprema Corte, tradicionalmente la vincu
lación derivaba de la reiteración de un criterio en cinco casos ininterrumpidos,
con votación de cuatro votos en Sala y ocho en Pleno. Desde la reforma judicial de
11 de marzo de 2021, un solo precedente —apoyado por la mayoría de cuatro u
ocho votos, según se esté en Sala o Pleno, respectivamente— resulta vinculante.112
Por otro lado, desde la reforma de 2011, la Suprema Corte tiene posibilidad
de emitir una declaratoria general de inconstitucionalidad de normas calificadas de
inconstitucionales en jurisprudencia por reiteración, mediante la celebración
de una votación autónoma. La mecánica prevista en el 2011 era que, cuando en
amparo indirecto se declaraba inconstitucional una norma por segunda vez se
notificaba al Congreso respectivo, y cuando se alcanzaba el quinto precedente
y se formaba jurisprudencia, el legislador tenía 90 días naturales para modificar o
derogar la norma. Pasado este plazo, y con la excepción de las normas generales
en materia tributaria, la Corte podía adoptar la declaratoria por una mayoría de
ocho votos.113 Desde la reforma de marzo de 2021, el primer precedente —ahora
vinculante para todas las juezas del país— se notifica ya a la autoridad, y la Cons
titución dispone que pasados 90 días, la Suprema Corte “emitirá” la declaratoria
general, siempre que fuera aprobada por una mayoría de ocho votos, como dando
la idea de que, por norma, eso es lo que la Corte debería hacer.114 Se elimina
además la exclusión de las normas tributarias. La mecánica “dialógica” se man
tiene, pero se aceleran extraordinariamente los tiempos.
111
Agradezco a Christian Courtis sus comentarios y sugerencias sobre este punto.
112
CPEUM, art. 94, párrafo decimosegundo; Ley de Amparo, arts. 222 y 223.
113
CPEUM, art. 107, fracción II, versión vigente antes de la reforma de 11 de marzo de 2021.
114
Idem, versión vigente tras la reforma de 11 de marzo de 2021.
En cuarto lugar, me gustaría mencionar brevemente un recurso existente pero poco

conocido y debatido: jurisprudencia temática o “genérica”, que es la que alberga
criterios sobre contenidos constitucionales cuya fuerza normativa no necesita
ajuste en el caso concreto —que rigen siempre—.115 Aunque se trata de un recur
so notablemente delicado, pues son criterios destinados a ser usados más allá del
“ancla” del caso y de los hechos que los originaron, lo cierto es que “generaliza”
criterios de constitucionalidad y debería poder operar en el ámbito de los dere
chos sociales si se considera de uso legítimo en el ámbito de los derechos de
propiedad.
Finalmente, quisiera referirme a una ausencia que, si fuera eliminada, reforzaría

poderosamente el goce generalizado de los derechos: la ausencia de una norma
que diga expresamente que la administración está obligada a cumplir la jurispruden-
cia. Sobre la base de lo que se expresa en la Ley de Amparo, que se refiere a las
autoridades obligadas por la jurisprudencia y se limita a mencionar órganos del
poder judicial, se ha entendido que la administración pública no está vinculada por
ella.116 Como resultado, se dan situaciones tan absurdas como la negativa de los
Registros civiles, por ejemplo, a celebrar matrimonios igualitarios en jurisdicciones
115
Aunque la práctica de emitir jurisprudencia temática se remonta largos años atrás, las tesis que mejor
precisan su naturaleza y funcionamiento son más recientes: V., SCJN, Tesis 2a. CXVIII/2016 (10a), Ju
risprudencia temática. Los artículos 94 de la constitución política de los estados unidos mexicanos y
215 al 226 de la ley de amparo no la prohíben, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
36, Tomo II, p. 1553, derivada de la Contradicción de Tesis 174/2016, según la cual “[l]a jurispruden
cia es temática cuando se advierte que el tema interpretado es previsible que esté presente en otras
disposiciones estatales o federales diversas, por lo cual, en acatamiento al artículo 17, párrafo segundo,
de la Constitución Federal, es conveniente que para brindar seguridad jurídica en forma inmediata al
resto del orden jurídico, se genere un criterio que abarque el mayor número de casos que en un futuro
se presenten, tomando en cuenta, además, que los artículos 94, párrafo décimo, constitucional y 215
al 226 de la Ley de Amparo, no prohíben la emisión de criterios de mayor cobertura respecto de los
casos que los originaron. También V., Idem, Tesis 2a./J. 98/2019 (10a), Revisión en amparo indirecto.
Los tribunales colegiados de circuito están facultados para determinar la aplicación analógica de una
jurisprudencia de la suprema corte de justicia de la nación o si tiene el carácter de temática o genérica
en uso de su competencia delegada (abandono de las tesis 2a. CIII/2009, 2a. CXCVI/2007 y 2a. CLXX/2007),
Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 67, Tomo III, p. 1987; Tesis 2a./J. 112/2019
(10a), Revisión en amparo indirecto. Los tribunales colegiados de circuito deben verificar si existe
jurisprudencia aplicable que resuelva la materia de constitucionalidad que actualice su competencia
delegada, previo a declararse legalmente incompetentes (derivada de los mismos precedentes que la
anterior), Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 69, Tomo III, p. 2344.
116
Ley de Amparo, art. 217.
cuya legislación discriminatoria ha sido ya declarada inconstitucional, con la

excusa de que las leyes y reglamentos a los que deben ceñirse no han sido modi
ficados. La vinculación de la administración a la jurisprudencia constitucional
debe considerarse parte del respeto a la fuerza normativa de la Constitución, a la
que están sujetas todas las autoridades del país. La reforma judicial del 2021 dejó
pasar una vez más la oportunidad de hacerlo explícito. Quizá en lugar de obsesio
narse por la vinculatoriedad inmediata de cualquier criterio adoptado en amparo
—algo que puede tener un preocupante efecto boomerang si en algún momento la
Corte empieza a emitir criterios que retroceden— podría prestarse atención a esta
sencilla manera de constitucionalizar la vida cotidiana de las personas, que eli
minaría un residuo propio de la mecánica del Estado legislativo, no del Estado
constitucional.
V. Conclusión
Este capítulo ha mostrado algunas de las posibilidades que ofrece el amparo para
la protección de los derechos sociales. Lo ha hecho enfatizando los cambios que la
misma Suprema Corte ha impulsado en su jurisprudencia reciente, lo cual hace
inmediatamente “segura” su incorporación a los argumentos de las partes y a las
sentencias del resto del Poder Judicial mexicano.
Lo que ha hecho la Corte no es sino dar los primeros signos de acuse de recibo,
en el ámbito del amparo, de los fuertes mensajes normativos que derivan de la
constitución reforzada de los derechos creada hace diez años por la reforma cons
titucional del 2011. Lo que hemos visto es una jurisprudencia “procesal” todavía
cambiante —sin que haya que sorprenderse por ello— pero que indudablemen
te ha avanzado en la dirección correcta y que, mediante reinterpretaciones y en
algunas ocasiones hasta inaplicaciones de la abigarrada Ley de Amparo —un ver
dadero tabú en el contexto de una institución sacralizada—, ha abierto espacios de
justiciabilidad inimaginables hace una década.
El recorrido no alcanza a identificar todos los casos relevantes, ni profundiza en

temas respecto de los cuales se pueden escribir libros enteros, y por su orientación,
más allá de referencias puntuales, no refiere al ingente cuerpo de trabajo acadé
mico desarrollado en torno a muchos de los puntos que tocamos. Esperamos,

con todo, que sea un elemento preliminar de apoyo e inspiración tanto para las
juzgadoras como para quienes se animan a solicitar protección judicial cuando
se desconocen los derechos sociales —esas litigantes con frecuencia heroicas que
dan pasos argumentativos cruciales sin los cuales ninguno de los cambios anali
zados hubiera sido posible—.
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, Pleno, Amparo Directo en Revisión 307/2016, ponente: Minis

tra Norma Lucía Piña Hernández, México, 2018.

tro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, México, 2018.

, Pleno, Amparo en Revisión 237/2015, ponente: Ministro Artu

ro Zaldívar Lelo de Larrea, México, 2017.
, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 170/2016, ponente:

Ministro José Ramón Cossío Díaz, México, 2016.
, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 1387/2012, ponen

te: Ministra Olga María del Carmen Sánchez Cordero, México, 2014.
, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 1387/2012, Voto

particular del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, México, 2014.

Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, México, 2014.


te: Ministro José Ramón Cossío Díaz, México, 2007.


te: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, México, 2010.

te: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, México, 2011.

te: Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, México, 2011.
, Primera Sala, Amparo en Revisión 1359/2015, ponente: Minis

tro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, México, 2017.

Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, México, 2014.

,, Primera Sala, Amparo en Revisión 307/2016, ponente: Minis

, Primera Sala, Contradicción de Tesis 353/2015, ponente:

Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, México, 2018.
, Primera Sala, Contradicción de Tesis 293/2013, ponente:

Ministra Olga María del Carmen Sánchez Cordero, México, 2013.



Eduardo Medina Mora I., México, 2018.
, Segunda Sala, Amparo Directo en Revisión 1498/2018, ponen

te: Ministro José Fernando Franco González Salas, México, 2018.
, Segunda Sala, Amparo en Revisión 251/2016, ponente: Minis

tro Javier Laynez Potisek, México, 2019.

tra Ana Margarita Ríos Farjat, México, 2012.

tro Alberto Pérez Dayán, México, 2014.

tro José Fernando Franco González Salas, México, 2018.

tra Yasmín Esquivel Mossa, México, 2020.


, Segunda Sala, Contradicción de Tesis 270/2016, ponente:

Ministro Alberto Pérez Dayán, México, 2017.
, Segunda Sala, Contradicción de Tesis 39/2015, ponente: Minis

tro José Fernando Franco González Salas, México, 2015.
, Segunda Sala, Contradicción de Tesis 423/2014, ponente:

Ministro Alberto Pérez Dayán, México, 2015.
, Tesis P./J. 50/2014 (10a.), Interés legítimo. Contenido y alcance

para efectos de la procedencia del juicio de amparo (interpretación del artículo
107, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos),
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 12, Tomo I, p. 60.
, Tesis P. LXXXI/99 (9a), Conceptos de violación y agravios en el

amparo directo en revisión. Son inoperantes si respecto del precepto u orde
namiento legal que se estima constitucional se actualiza una hipótesis respecto
de la que sería improcedente el juicio si se tratara de amparo indirecto, Sema-
nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, p. 40.
, Tesis P. LVIII/99 (9a), Conceptos de violación inoperantes en ampa-

ro directo. Lo son si plantean la inconstitucionalidad de una norma general
respecto de la cual, si se tratara de un juicio de amparo indirecto, se actualizará
alguna causal de improcedencia, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo X, p. 53.
, Tesis 2a./J. 128/2017 (10a.), Personas morales oficiales. Carecen

de legitimación para promover el juicio de amparo en su carácter de autoridad,
con independencia de las violaciones que aduzca, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Libro 47, Tomo II, p. 1022.
, Tesis 2a./J. 112/2015 (10a.), Administradoras de fondos para el

retiro (afores). Al retener el impuesto sobre la renta derivado de la subcuenta
de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, no tienen el carácter de autoridad
para efectos del juicio de amparo, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Libro 23, Tomo II, p. 1797.
, Tesis 2a./J. 127/2015 (10a.), Notarios públicos. No son autoridad

para efectos del juicio de amparo en los casos en que calculan, retienen y enteran
el impuesto sobre adquisición de inmuebles, porque actúan como auxiliares de la
administración pública, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
22, Tomo I, p. 510.
, Tesis 2a /J. 54/2012 (10a), Auto inicial de trámite de la demanda

de amparo: no es la actuación procesal oportuna para analizar si el acto recla-
mado proviene de una autoridad para efectos del juicio de amparo, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro X, Tomo 2, p. 929
, Tesis 2a /J. 96/99 (9a), Conceptos de violación inoperantes. Lo son

en amparo directo si plantean la inconstitucionalidad de una norma general
respecto de la cual, si se tratara de juicio de amparo indirecto, se actualizaría
alguna causal de improcedencia, Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta, Tomo X, p. 78.
Capítulo XVI
La tensión entre interés
legítimo y derechos sociales.
Una propuesta de solución
Juan Antonio Cruz Parcero*
* Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Investigador titular C en el Instituto de
Investigaciones Filosóficas de la UNAM.
La tensión entre interés legítimo y derechos sociales. Una propuesta de solu-
ción. I. Introducción; II. El origen del interés legítimo y sus complicaciones; III. El
desarrollo de los derechos sociales; IV. La tensión entre interés legítimo y derechos
sociales; V. Los criterios de la SCJN sobre interés legítimo; VI. Propuesta para resol
ver las tensiones.
I. Introducción
En este trabajo abordaré algunos problemas de la teoría del interés legítimo —y

conceptos afines como el de interés jurídico— y su relación con los derechos
humanos, especialmente con los derechos sociales.1 Presentaré algunas tensiones
que existen entre las teorías del interés legítimo y las teorías de los derechos hu
manos. La comprensión histórica del origen de la noción de interés legítimo
ayudará para entender estas tensiones a partir de conocer el contexto socio-his
tórico bajo el cual surgió tal noción. La teoría del interés legítimo —y jurídico—
tuvo su origen en el Derecho administrativo del siglo XIX, especialmente en
Alemania, Francia e Italia, en un momento en que las funciones regulatorias del
Estado se fortalecían frente al derecho privado. Por su parte la teoría de los dere
chos humanos contemporánea, y la forma en que entendemos los derechos so
ciales, ha tenido un desarrollo teórico-doctrinal y jurisprudencial relativamente
reciente. La teoría del interés, que se ha retomado en nuestra legislación, obedece
entonces a un marco teórico pre-derechos humanos, lo que hace difícil de con
ciliar con la reforma constitucional en materia de derechos humanos. Como
1
Hablaré de derechos sociales en general para referir a los llamados derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales. Utilizo esta manera de hablar de los derechos humanos, consciente de que las
clasificaciones tradicionales son equívocas.
703
veremos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha alcanzado una inter

pretación que supere a la doctrina tradicional. La figura del interés legítimo se
utiliza como una noción relacionada con la legitimidad procesal que obstaculiza
la interposición de demandas sobre violaciones a derechos. Propondremos enton
ces posibles formas de sortear este obstáculo hasta en tanto no exista una reforma
para eliminar el requisito del interés legítimo que se establece en la Constitución.
II. El origen del interés legítimo

y sus complicaciones
Rudolf Von Ihering el jurista alemán que encabezó la importante escuela conocida
como jurisprudencia de intereses, definió en el siglo XIX la noción de derecho
subjetivo como un interés jurídicamente protegido. De aquí que estas dos nocio
nes centrales —derechos e intereses—, están ligadas hasta nuestros días. También
en el siglo XIX surgió una teoría en el entonces novedoso derecho público para
determinar la posición del ciudadano frente a la administración pública, la teo
ría del interés legítimo, en un tiempo donde los derechos constitucionales con
sistían principalmente en derechos civiles y políticos. La doctrina de derecho
administrativo que se desarrolló en Alemania, Francia e Italia en ese siglo retomó
la noción de interés como un concepto central. Sin embargo, cada una de ellas
tuvo un desarrollo particular, por lo que no podemos hablar de una única teoría
del interés legítimo.
Luis Medina Alcoz, en un excelente libro sobre el tema, señala que no es muy pro
ductivo analizar las diferentes definiciones que se han ofrecido del interés legíti
mo —o de otras nociones afines como “interés jurídico”, “interés simple”, “interés
desprotegido”, etc.— en abstracto: lo importante es comprender por qué surgió
la noción, los problemas que trató de resolver y las concepciones y circunstancias
de la época en que la teoría fue formulada. A Medina, le preocupa entender por
qué en España la noción de interés legítimo se utiliza hoy día, a diferencia de otros
países, “como una posición activa que habla nada más que de legitimación procesal”.2
2
Medina Alcoz, Libertad y autoridad en el Derecho administrativo. Derecho subjetivo e interés legítimo: una
revisión, p. 25.
La tensión entre interés legítimo y derechos sociales. Una propuesta de solución 705
En México también cumple una función de legitimación procesal, pero dista de

los mismos alcances que en España.
El contexto en que surge la noción del interés legítimo es un periodo de transi

ción entre,, una concepción iusnaturalista del derecho y de los derechos civiles y
políticos —ligados a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, del Estado liberal heredado de la revolución francesa, donde el Estado
debía proteger los derechos de los ciudadanos— por un lado, y por otro, desde
una nueva forma de entender el Estado y el derecho, a los que se les comenzó a
atribuir la función de desarrollar fines sociales —bienestar, justicia—. Esto repre
sentó en aquella época, como sostiene Medina Alcoz, “un auténtico cambio de
paradigma, una reacción antiindividualista que marcó huella en el pensamiento
jurídico de entonces y hasta ahora”.3 El derecho objetivo dejó de estar al servicio
de la libertad individual para buscar el bienestar general mediante una forma
jurídica novedosa que fue la regulación orientada a fines sociales. Por ello la defi
nición de derecho subjetivo se convirtió bajo este paradigma en la protección de
un interés jurídicamente protegido por el Estado. La centralidad de Ihering en
esta etapa fue fundamental:
[…] antes de Ihering, el Derecho era un mecanismo liberal para armonizar volun
tades individuales que asegura que cada cual elija sus fines; después de él, es un
mecanismo social para conciliar los objetivos del individuo con los intereses del
grupo. Es la transformación que sintetiza la definición de derecho subjetivo como
«interés jurídicamente protegido». Este concepto expresa no el simple gusto por las
disquisiciones intelectuales, sino nada menos que una visión revolucionaria del
derecho subjetivo que presupone una concepción completamente nueva del De
recho objetivo, del Estado y del propio hombre.4
Se trata de un cambio que respondió a la transformación del Estado y de la eco

nomía en la Europa de la segunda mitad del siglo XIX. El Estado comenzaba a
convertirse en un Estado de bienestar donde se podía intervenir en la economía
3
Idem, p. 71.
4
Idem, p. 72.
para dirigirla; donde el derecho civil, especialmente el sacrosanto derecho de pro

piedad se concibió como limitado debido a la función social que jugaba.
Medina Alcoz observa agudamente que, en esta transformación, se producen dos

fenómenos en el ámbito jurídico: la desvinculación de la acción respecto del
derecho subjetivo y la ruptura de la correlatividad entre derecho subjetivo y obli
gación. Por una parte, el derecho objetivo cobra centralidad en la medida en que
permite al Estado perseguir fines a través de la regulación. La acción judicial
se desvincula así del derecho subjetivo, en la medida en que el Estado permite
hacer uso de la acción judicial para exigir algún interés protegido por el derecho
objetivo sin que necesariamente existiera un derecho subjetivo reconocido en las
normas que reconociera una titularidad individual. Los procesalistas comenza
ron a usar el término “legitimación”.5
El otro fenómeno, el de la ruptura del principio de correlatividad, implicó que el

Derecho objetivo se desdoblaba en dos tipos: el que, por estar orientado a satis
facer intereses individuales, atribuía derechos subjetivos y era judicialmente
exigible, y el que, por no proteger intereses individuales, no atribuía derechos
subjetivos y tampoco podía exigirse ante los tribunales por más que su incum
plimiento produjera perjuicios. Este perjuicio asociado a una norma —o a su
incumplimiento— dejaba de concebirse como condición suficiente para la pro
tección judicial.6
El derecho subjetivo se convierte en un interés jurídicamente tutelado por el

Estado en beneficio de un individuo al otorgársele la posibilidad de hacer uso de
una acción procesal, pero entonces surgen múltiples situaciones en que los indi
viduos se ven beneficiados por el derecho objetivo sin que se les reconozca un
derecho subjetivo. Esos beneficios —y los perjuicios que se generan o podrían
generarse por el incumplimiento de las obligaciones— no eran exigibles. La teoría
del interés generó entonces el concepto de “interés jurídicamente desprotegido”
para referir a un “efecto reflejo” del derecho objetivo destinado a proteger intereses
generales sin conferir derechos subjetivos —intereses jurídicamente protegidos—.
5
Idem, p. 80.
6
Idem, p. 81.
Fue en el ámbito del Derecho Administrativo donde la teoría funcionalista y fina

lista logró mayor penetración, y donde hasta nuestros días subsiste. El derecho
privado, pese a haber tenido una enorme influencia del funcionalismo —recor
demos la idea misma de la función social de la propiedad, la enajenación forzosa
por causa de utilidad pública, la expropiación administrativa, instituciones que
supusieron una restricción de la propiedad privada—, logró mantenerse bajo los
principios de la autonomía de la voluntad y del individualismo de la tradición
iusnaturalista. En la doctrina administrativa europea se afianzó la idea de que las
leyes administrativas miran al interés público y no al privado como en el derecho
civil; su fin era el bienestar general y no el individual, y su protección se enco
mendó a una burocracia que opera bajo el principio de jerarquía y responsabili
dad, no al de una magistratura independiente.7 Con ello, se comenzaron a trazar
las fronteras entre el derecho administrativo y el derecho civil, y de algún modo
a redefinir los límites entre lo público y lo privado. Aquí es importante recordar
que el Estado no era todavía un Estado constitucional como lo conocemos ahora:
todavía era la Ley y no la Constitución, la que prevalecía. La Constitución era to
davía considerada más un pacto político que la norma suprema.
El nuevo problema que generó el modelo de protección finalista del derecho

administrativo en términos de Medina Alcoz,
[…] era lisa y llanamente si el ciudadano perjudicado por la infracción de la ley que
obliga a la Administración a actuar mediante órgano competente, a dar audiencia,
a motivar resoluciones, a orientar el ejercicio del poder hacia un determinado
interés público o a librar la licencia reglada, puede hacer valer derechos subjetivos
correlativos y, por tanto, posiciones merecedoras, en cuanto tales, de protección
judicial plena.8
El problema entonces se trató de si ese derecho objetivo dispuesto para la protec

ción de fines o intereses generales, y no de intereses individuales, podía reclamar
se individualmente. El derecho administrativo entonces se opuso a la concepción
7
V., Idem, pp. 89-90.
8
Idem, p. 92.
individualista del derecho civil, para la cual era inconcebible tener obligaciones
sin derechos. El “interés público” o el “interés general” se presentaron como la
justificación para la negación del derecho subjetivo en tanto posición correlativa
de la obligación de la Administración. Los intereses públicos eran intereses tute
lados, pero técnicamente aparecían como “intereses jurídicamente desprotegi
dos” —también “interés menos tutelados” o “interés simple”—.9
Este modelo apuntaló a sistema político autoritario, muy alejado del ideal demo
crático de la revolución francesa. Algunos lastres de la doctrina administrativa
del interés no se han podido superar: los mismos administrativistas y, más recien
temente, algunos procesalistas constitucionales, no han sabido adecuarse y com
prender las transformaciones ocurridas especialmente después de la Segunda
Guerra Mundial con la aparición de los derechos humanos, el fortalecimiento de
la democracia y el modelo constitucional de derecho. No obstante, existen ya
voces críticas que advierten la necesidad de superar la teoría del interés y en par
ticular la noción de “interés legítimo”.10
1. El origen del "interés legítimo"
Responder a los muchos problemas que nos han generado las nociones de “inte
rés legítimo” y de “interés jurídico” no es algo que podamos hacer solamente vi
sualizando la escasa doctrina nacional y las decisiones judiciales. Ambas suelen
reflejar confusiones y contradicciones como he señalado ya en otra parte,11 y
como más adelante veremos nuevamente. En este apartado trataré de sintetizar
algunos momentos importantes en el desarrollo de la idea del interés —legíti
mo— en el contexto de su aparición en Europa: veremos algunos rasgos relevan
tes que tuvo en Francia, Alemania, Italia y España.
9
Idem, pp. 93-94.
10
Hay que señalar la diferencia entre esta teoría que estamos criticando y la teoría del interés que se
utiliza en la fundamentación de los derechos. Aunque ambas provienen de la idea de Ihering de enten
der los derechos como intereses, se trata de dos teorías muy diferentes.
11
V., Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos, pp. 175-200; Idem, “El concepto de interés legítimo y su
relación con los derechos humanos. Observaciones críticas a Ulises Schmill y Carlos de Silva”, en
Isonomía, pp. 185-213; Idem, Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos, pp. 97-118.
A. En el sistema francés del siglo XIX se produjo un cambio muy impor

tante en la concepción del derecho y de la división de poderes. Si el
poder judicial autónomo se había conceptualizado para que los ciu
dadanos pudieran defenderse frente a los actos de la administración y
dirimir sus conflictos frente a otros ciudadanos, la Constitución de
1799 encomendó al Consejo de Estado ejercer jurisdicción para resol
ver los asuntos administrativos y velar por los intereses de la adminis
tración. Las obligaciones de la administración creadas por el derecho
objetivo se establecen en beneficio de las personas, pero no en tanto
individuos sino como colectividad; por ende, carecen de derechos sub
jetivos correlativos. Con el tiempo se permitió que el individuo que se
consideraba afectado por un acto de la administración pudiera recu
rrirla por vía administrativa bajo la figura del recurso por exceso de
poder, surgió así la idea del “interés”, que no se identificaba con un
derecho subjetivo. El objetivo del recurso en la doctrina francesa fue
controlar la legalidad de los actos administrativos en beneficio del in
terés general, no en beneficio del individuo, aun cuando éste hubiera
accionado la maquinaria.
Medina Alcoz ha apuntado que el Consejo de Estado —pese a conce

birse bajo este modelo autoritario— en la práctica resultó un órgano
independiente y experto que logró proponer soluciones heterodoxas
y, a la vez que sometió a la administración a la ley, logró también garan
tizar los intereses individuales. Por ello, la importación de este exitoso
modelo y la teoría del interés de inspiración autoritaria a otros países,
sin haber atendido a las prácticas garantistas desarrolladas por el Con
sejo de Estado, se tradujo en reforzar la visión autoritaria que le había
dado origen.12 La noción de interés se convirtió así, en otros lugares
donde se recibió, en una traba para la afirmación efectiva de los dere
chos individuales frente a los excesos del poder público.13 El éxito del
12
Medina Alcoz, op. cit., p. 110.
13
Ibidem.
modelo francés sirvió para ocultar las consecuencias que tuvo el mo
delo en otros países como el nuestro.
B. En Alemania, al comienzo de la segunda mitad del siglo XIX, corrían

tiempos antiliberales que cristalizaron con la unificación del segundo
imperio alemán y más adelante con la era bismarckiana. La influencia
de Ihering en la consolidación del derecho público alemán es incues
tionable. La teoría del interés se presentó como una superación de la
teoría de la voluntad anclada en el iusnaturalismo y la ideología liberal.
George Jellinek, influido por Ihering, negó que el derecho administra
tivo tuviera derechos subjetivos y negó la correlatividad entre deberes
del Estado y los derechos subjetivos. Simplemente hay ocasiones en
que las normas de derecho público producen resultados que favore
cen a individuos determinados, sin que ello implique ampliar su esfera
jurídica. Este beneficio es un “derecho reflejo” o un “interés de hecho”
carente de protección judicial, no hay un derecho público subjetivo.14
En todo el ámbito del derecho objetivo destinado a proteger los inte
reses públicos no encontramos derechos públicos subjetivos. De esta
forma se hacía prevalecer al grupo, al interés general, sobre el interés
individual.15
Sería hasta después de la Segunda Guerra Mundial cuando los dere

chos subjetivos se reivindicaron en el derecho alemán, cuando los
derechos fundamentales constitucionales se entenderían como posi
ciones garantizadas, cuando Jellinek es reinterpretado y se construye
una teoría muy influyente sobre los derechos fundamentales que nos
ha llegado principalmente a través de Robert Alexy y Peter Häberle.16
14
Jellinek distinguió dos tipos de derechos: el derecho privado subjetivo y el derecho público subjetivo.
Los primeros los conceptualizaba básicamente como lo hacía la doctrina civilista, los segundos son
derechos completamente creados por el Estado, se tutela sólo aquello reconocido por el Estado y entre
ellos se encuentran tres categorías: el status negativo o libertatis (libertades individuales), el estatus
positivo o civitatis (prestaciones en beneficio de intereses individuales) y el status activo o activae civita-
tis (derechos de participación política). Cf., Medina Alcoz, op. cit., p. 135.
15
Idem, pp. 131-137.
16
V., Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, pp. 247 y ss (capítulo V).
C. En el caso del derecho italiano, como explica Medina Alcoz, surgió la

noción del “interés legítimo”, entendida como una posición jurídica-
subjetiva, pero sin ser un derecho subjetivo. Nuevamente aquí apareció
el carácter autoritario de la jurisdicción administrativa que dependía
del Ejecutivo y se diferenciaba de la jurisdicción ordinaria. La legisla
ción procedimental italiana asumió una teoría donde el interés legíti
mo era algo distinto al derecho subjetivo debido a la menor protección
judicial que recibía. En la explicación del jurista italiano Santi Roma
no, se distinguió la obligación correlativa de derechos, del deber que no
tenía derechos correlativos; las normas del derecho administrativo
imponían entonces deberes, no obligaciones. Los ciudadanos tenían
solamente intereses relacionados con esos deberes y, en ocasiones, el
ordenamiento podía otorgarle acciones frente a la infracción de los
deberes. El objetivo de la acción era que la administración cumpliera
adecuadamente con su “función”, en esos casos quedaba protegido
el “interés legítimo” del ciudadano, sin que éste se transformara en un
derecho subjetivo.17
Al igual que en Francia, en Italia se afirma el “interés legítimo”, en contra

posición al derecho subjetivo, en el marco de un proceso administra
tivo que brinda menos garantías que la jurisdicción ordinaria, pues en
ella suele prevalecer el interés general. Prevalece entonces en la figura
italiana del “interés legítimo” la idea de un “ciudadano sin derechos”.18
D. Medina Alcoz comenta que la academia y la judicatura italiana actual

han tratado de darle la vuelta a la tradición autoritaria del interés
legítimo. También ha tenido lugar una serie de cambios a las normas
procesales y las competencias que hacen a la justicia administrativa
una justicia autónoma, de modo que la pregunta que se hacen es ¿por
qué seguir manteniendo la noción de “interés legítimo”, si su función
17
Idem, pp. 116-121; Sobre Santi Romano V., l a voz “Deberes. Obligaciones”, en Fragmentos de un dic-
cionario jurídico, pp. 89-95.
18
La expresión la retoma Medina Alcoz de Feliciano Benvenuti, Il nuovo cittadino. Tra libertà garantitta e
libertà attiva, p. 78.
era diferenciar una forma de protección más débil? En Italia son cada
vez más las voces de juristas jóvenes que discuten la utilidad la figura
del “interés legítimo”. Sin embargo, en tanto la noción todavía figura en
la Constitución Italiana —art. 103— y en el Nuevo Código del Proceso
Administrativo —arts. 7 y 133—, el ordenamiento italiano sigue exi
giendo un concepto normativo de interés legítimo, pues de él depen
de la distribución de asuntos entre jurisdicciones. El costo del esfuerzo
teórico y judicial italiano por mantener la figura del interés legítimo
ha sido su aislamiento, pues impide que otros juristas europeos alcan
cen a entender de lo que están hablando, y en una era de construcción
de un ius publicum europaeum, el precio de mantener una categoría
vetusta y antiliberal es quizá demasiado alto.19En España la llegada de
la idea del interés o del interés legítimo ocurrió hasta el siglo XX des
pués de la Guerra Civil. Durante el siglo XIX el derecho subjetivo se
entendió como correlativo de las obligaciones impuestas a la Admi
nistración; quienes luchaban por una justicia administrativa más am
plia, independiente y profesionalizada. Al respecto, nos dice Medina
Alcoz, empuñaban como principal arma el derecho subjetivo correla
tivo de todas las obligaciones legales de la Administración.20 Durante
la dictadura de Franco y, por influencia del autoritarismo europeo, se
importaron las doctrinas alemana, francesa e italiana sobre el interés.
Solamente en casos donde el derecho administrativo regula relaciones
horizontales —por ejemplo, las relaciones contractuales—, entre la
Administración y el ciudadano —norma de relación—, se entiende
que se imponen obligaciones y derechos subjetivos correlativos. Las
normas que protegen intereses generales —norma de acción—, que
regulan la organización, los procedimientos, aunque impongan límites a
la Administración, no atribuyen derechos subjetivos correlativos. Se ad
mitió entonces la figura del interés “directo” o “legítimo” para que el
ciudadano pudiera rectificar los actos de la Administración, aunque
sólo para asegurar el interés público. Así, si alguien solicitaba una
19
Idem, pp. 127-129.
20
Idem, p. 190.
licencia a un Ayuntamiento y esta le era negada, podía recurrir si, por

ejemplo, en vez de haber votado tres concejales como lo establecía
la norma, hubieran votado sólo dos. Su recurso no le permitía recla
mar el otorgamiento de la licencia por no tener un derecho subjetivo,
solamente que la decisión cumpliera con la formalidad, por lo cual
el Ayuntamiento podría negarle la licencia, pero cumpliendo con el
procedimiento.21
2. El derecho subjetivo y el interés

legítimo en el modelo constitucional
Hemos mencionado que después de la Segunda Guerra Mundial se produjo un

giro importante en el derecho europeo. La introducción de los derechos funda
mentales en Alemania, su desarrollo doctrinal en el derecho constitucional y en
la filosofía del derecho, al lado de la consolidación del modelo democrático y del
Estado de Derecho como marco, generaron una reconceptualización importante.
Los derechos subjetivos entendidos como derechos fundamentales se convierten

en el eje de compresión de la Constitución y el derecho administrativo se comen
zó a entender como “derecho constitucional concretizado”.22 Ya no es la Ley el
referente más importante. Bajo esta idea todo el derecho administrativo objetivo
pasó a considerarse derecho subjetivo bajo la condición de que se perjudique al
titular del derecho. Las obligaciones de la Administración generan entonces tan
tos derechos subjetivos como obligaciones existan.
La gran diferencia ahora es que la noción de derecho subjetivo o derecho funda

mental no se corresponde con la idea decimonónica que contemplaba solamente
a los derechos civiles —revestidos de una teoría de origen iusnaturalista—. El ad
ministrado pasó a ser titular de derechos y merecedor de protección judicial.
21
Retomo libremente el ejemplo de García-Trevijano, Tratado de derecho administrativo, p. 561. que
menciona Medina Alcoz, op. cit., pp. 182-183.
22
La expresión, nos dice Medina Alcoz, proviene de Fritz Werner, presidente del Tribunal Supremo
Administrativo entre 1958 y 1969; Cf. op. cit., p. 186.
Pero el reto que supone la aparición de los derechos humanos, incluso para la
misma concepción de los derechos fundamentales, apenas se vislumbra enton
ces, y será fruto de desarrollo muy posterior
III. El desarrollo de los derechos

sociales y los derechos humanos
La idea de los derechos consagrada en la Declaración de Derechos del Hombre

y del Ciudadano de 1789, que fue resultado del pensamiento iusnaturalista que
defendía la idea de los derechos naturales al lado de la existencia de otros dere
chos civiles y políticos producto del contrato social, transitó por un proceso de
desprestigio durante el siglo XIX. La doctrina alemana defendió una visión técni
ca de los derechos subjetivos, al principio todavía vinculada a sus orígenes ius
naturalistas a través de la teoría de la voluntad; pero como ya vimos, la teoría del
interés vendría a significar una oposición a tales orígenes y otra manera de enten
der los derechos subjetivos como el resultado del derecho objetivo producido
por el Estado.
Fue entonces ya en un contexto ampliamente dominado por la teoría del interés

donde la idea de los derechos sociales cobró fuerza. La idea de los derechos
sociales no tuvo un origen en el siglo XIX como a menudo se piensa, ya desde la
Asamblea Nacional francesa que aprobó la Declaración de 1789 algunos dere
chos sociales como el de la educación y la asistencia social —que incluía alimen
tación, vestido, vivienda y salud— fueron defendidos y discutidos, aunque no
aprobados por circunstancias coyunturales.23 Más adelante se incluirían en la
Constitución de 1791, que sin embargo no entró en vigor. Su origen estuvo en las
ideas jacobinas de los revolucionarios franceses, pero también en pensadores me
nos radicales —Brissot, Pétion, Vergniaud, Gensonné, Barère, Marat, Danton,
Sieyès, Condorcet y Pine—. Pero junto a esta idea apareció otra igualmente
importante: la idea de un Estado protector, el germen del welfare state. Sin em
23
V,. García Manrique, La libertad de todos. Una defensa de los derechos sociales; V,. Cruz Parcero, “Funda
mentos filosóficos de los derechos económicos”, en Derechos económicos: una aproximación conceptual,
pp. 11-88.
bargo, los derechos sociales no tuvieron la suerte de cristalizar en un contexto

democrático donde se les había teorizado, sino que aparecieron en el ambiente
autoritario de la Alemania bismarckiana del siglo XIX.
El historiador Samuel Moyn ha insistido en la importancia de este origen, espe

cialmente en la relación con el ideal distributivo de la igualdad material, es decir,
un ideal de justicia social y económica. Este ideal incluye la idea de suficiencia
de crear tanto un mínimo de bienestar material entre ciudadanos, como un techo
que constriña la acumulación de riqueza material.24
Se pensó que el Estado tenía la obligación de intervenir en la economía: que la

pobreza no era un estado natural, sino algo que podía modificarse. La idea de los
impuestos progresivos a la riqueza, de un Estado responsable, interventor y redis
tribuidor vieron su origen a finales del siglo XVIII, pero no sería Francia sino en
Alemania, casi un siglo después, donde el welfare state surgiría. El derecho al tra
bajo se convertiría en el siglo XIX en el principal derecho social, primero como
una exigencia a un salario mínimo que permitiera la subsistencia; después, de la
mano de las ideas marxistas sobre el plusvalor, se reivindicaría como el derecho
a un salario justo.25
Los derechos laborales se reconocieron en diversas legislaciones de Europa y

en los Estados Unidos. No obstante, desde varios puntos de vista, su reivindica
ción como derechos subjetivos estuvo en crisis. Por una parte, como vimos antes,
la idea de los derechos del hombre y del ciudadano de inspiración iusnaturalista
estaba ya desprestigiada; en el derecho público, debido a la teoría del interés los
deberes de la Administración, se concibieron sin derechos subjetivos correlati
vos. Por otra parte, los movimientos obreros más radicales, como los marxistas,
rechazaron el lenguaje de los derechos, apostando no por reformas, sino por la re
volución que acabara con el capitalismo.26
24
Moyn, No bastan. Los derechos humanos en un mundo desigual, Valencia, pp. 53 y ss.
25
Idem, p. 54.
26
Rosanvallon, La sociedad de iguales, pp. 213 y ss.
Muchos de los derechos sociales como la educación, la salud, la asistencia social,

el trabajo, etc., necesitaban de un estado activo, un estado interventor, asegurador,
distribuidor de un derecho público que regula, no solo estableciendo prohibicio
nes y obligaciones de hacer, sino facultando a la Administración y al Legislador a
alcanzar fines sociales, —dejándoles márgenes amplios de discreción para selec
cionar las medidas más adecuadas para el logro de fines y valores—. Pero el de
recho administrativo no contenía la idea de los derechos subjetivos, y los derechos
sociales terminaron siendo normas programáticas.
En 1917 el Constituyente mexicano, como resultado de una lucha revoluciona

ria, reconocería el derecho a la educación —artículo 3º—, el derecho a la tierra
en modalidades privadas y colectivas —artículo 27—, y una serie de derechos
la
borales —artícu lo 123—. Dos años después, la Constitución de Weimar
—1919— reconocería algunos derechos sociales y se desataría en toda Europa el
reconocimiento constitucional de estos derechos. Incluso en los Estados Unidos,
aunque no hubo cambio constitucional, Roosevelt presentaría el New Deal
—1933-1938— como un ambicioso programa para salir de la Gran Depresión
de 1930. Este momento, siguiendo al constitucionalista Bruce Ackerman, fue de
facto un momento constitucional, que se cristalizaría en la famosa Segunda Carta
de Derechos que presentó el entonces presidente, en su discurso del Estado de la
Unión en 1944, —donde ya se anticipaban algunos derechos sociales que luego
formarían parte de la Declaración Universal de los Derechos Humanos—.27
Terminada la Segunda Guerra, derrotados el fascismo y el nacional-socialismo, se

había generado un amplio consenso entre los países aliados en torno al Estado
de bienestar, que se presentaba como modelo alternativo el comunismo soviético.
Fue por ello que cuando se discutió en el seno de la UNESCO de la recién confor
mada Organización de Naciones Unidas —ONU— el proyecto de una Declara
ción Universal de Derechos Humanos, la introducción de los derechos sociales
no tuvo resistencia. Aunque es verdad, —como lo sostuvo el filósofo cristiano
Jacques Maritain, integrante de la comisión redactora— donde no había acuerdos
V., Sunstein, Las cuentas pendientes del sueño americano. Por qué los derechos sociales y económicos son
27
más necesarios que nunca, pp. 73-74.

era en los fundamentos de estos derechos.28 Y es verdad que no había un acuerdo

sobre lo que significaba la idea misma de los derechos humanos, pese a que la
idea estaba históricamente conectada a las ideas iusnaturalistas y los derechos de
la Declaración francesa; dichas ideas estaban ya muy desprestigiadas. El iusposi
tivismo, por su parte, tampoco era una concepción que podía conciliarse con el
propósito mismo de hacer una declaración universal de derechos, que sirviera
como un marco ético-político al nuevo orden internacional.
Los derechos humanos de la Declaración Universal en 1948 requirieron un nue

vo marco conceptual que comenzó a construirse. Desafortunadamente irrumpió
la Guerra Fría entre los bloques occidental y el soviético, que tuvo como uno de
sus escenarios de confrontación ideológica la disputa por los derechos humanos.
De un lado en bloque occidental muchas voces se alzaron para abogar por una
noción reduccionista donde solamente los derechos civiles y políticos se consi
deraban genuinos derechos humanos. Del otro lado, en el bloque soviético se
enfatizó que la realización de los derechos sociales era una precondición para
aceptar los derechos civiles y políticos. En diciembre de 1966, en un mismo acto,
la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó dos instrumentos: el Pacto In
ternacional de Derechos Civiles y Políticos —PIDCP— y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC—. El PIDCP contem
pló la creación del Comité de Derechos Humanos para su supervisión y moni
toreo. El PIDESC tuvo que esperar hasta 1985 para que se creara el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Las supuestas razones técnicas y doctrinales que se esgrimieron entonces para

separar lo que había nacido unido, estaban fuertemente ideologizadas, sería ya
hasta las últimas décadas del siglo XX cuando se revisarían a profundidad tales
razones y se desmontarían una a una para mostrar que se trataba de una pseudo
distinción.29
Pese a ese tránsito tortuoso para la idea misma de los derechos humanos, volve
ría a surgir con fuerza la idea de que tanto derechos civiles y políticos como los
28
V., Glendon, A World Made New. Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human Rights.
29
Para esta discusión V., Abramovich, Courtis, Los derechos sociales como derechos, passim.
derechos económicos, sociales y culturales —se añadirían también otros dere

chos como los ambientales y al desarrollo—, forman parte de una unidad y que
su reconocimiento, defensa, protección y promoción no deben estar condiciona
das, ni jerarquizadas. En la Segunda Conferencia Mundial sobre Derechos Hu
manos de Viena —1993—, se estableció que:
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y

están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos
humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y
dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios his
tóricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren
sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
En esta fórmula de compromiso se reconciliaban el universalismo de los dere

chos defendido por los países del Norte global y cierto relativismo cultural defen
dido por países del Sur global. Los derechos sociales quedaron nuevamente
integrados sin oposición del Norte a la idea básica de los derechos humanos.
Este reconocimiento formal, en realidad venía a dar cuenta de una concepción
de los derechos humanos, que ya en la doctrina se venía imponiendo desde hacía
unas décadas.
Una consecuencia, también de la Conferencia de Viena, fue el desarrollo de las

obligaciones derivadas de los derechos humanos. La idea básica es que todos
los derechos implican obligaciones tanto negativas como positivas —frente al
falaz argumento que se había desarrollado durante la Guerra Fría de que los de
rechos civiles y políticos sólo implicaban obligaciones negativas y los derechos
sociales implicaban obligaciones positivas— y que por ello unos no costaban y
los otros eran demasiado onerosos—. Se enfatizarán tres tipos de obligacio
nes: las de respeto, las de protección y las de garantía. Las de respeto implican
abstenciones del Estado de prácticas que pongan en riesgo o que vulneren los
derechos humanos —las abstenciones no suponen que no pueda resultar costoso
su cumplimiento para un Estado—. Las de protección implican también medidas
positivas de diversa índole para evitar que terceras personas vulneren los dere
chos humanos de otros. Las de garantía implican llevar a cabo medidas positivas
de orden legislativo, administrativo, judicial y político para lograr el disfrute y el
pleno ejercicio de los derechos humanos.
La concepción más expandida de los derechos humanos fue la que los explicaba
en términos de derechos morales, que requerían de positivización y que servían
para justificar la imposición de deberes, además se asociaron a una idea de exi
gencia de estándares mínimos —necesidades básicas—, que fue particularmente
exitosa en la era neoliberal que comenzaría en la década de 1970. Esta concep
ción permitió superar otro de los falaces argumentos de la posguerra: que los
derechos sociales no eran genuinos derechos porque no podías exigirse por vía
judicial. La nueva concepción permitió que en diversos países se comenzara a
experimentar un proceso de judicialización de estos derechos sociales —como
en los casos de Colombia, Brasil, Argentina, Sudáfrica, India, los mismos Estados
Unidos—. La idea de que todos los derechos humanos, incluidos los dere
chos sociales, son derechos exigibles se hizo realidad.30
No se puede dejar de señalar que este tránsito de los derechos sociales —desde
ideas meramente políticas o como posiciones con una escasa protección debido
a reconocerse meramente como intereses o intereses legítimos frente al derecho
administrativo—, no ha sido sencillo y no ha tenido el mismo avance en todos
los países todavía. México, por ejemplo, es de los países más conservadores, que
han dilatado su implementación judicial, sin dejar de reconocer que en los últi
mos años hay mayor interés por su protección y que contamos ya con algunos
ejemplos relevantes de sentencias de la Suprema Corte de Justicia.
Pero a donde nos conduce nuestro relato es que este discurso, el de los derechos
humanos, tuvo importantes repercusiones en la concepción de los derechos cons
titucionales. Aquí México también haría un tardío reconocimiento en su consti
tución con la reforma del artículo 1º del 2011, donde se reconoce explícitamente
30
V., Langford, et. al., La lucha por los derechos sociales. Los fallos judiciales y la disputa política por su
cumplimiento.
a los derechos humanos y reconoce tanto su fuente local, la Constitución, como

la externa, los tratados que el país ha suscrito y ratificado en esta materia.
La llegada de este lenguaje, de los compromisos conceptuales que trae consigo

—pues no se trata de un cambio meramente terminológico como algunos quisie
ran pensar para mantener el statu quo—, presenta una serie de retos para su
adecuada implementación, retos que pasan por una revisión de las doctrinas que
usamos los juristas, jueces y abogados.31 Como he sostenido en otro lugar, la
protección de los derechos humanos tanto a nivel regional —Corte Interameri
cana y Comisión Interamericana de Derechos Humanos— como a nivel interna
cional, no pasa por el registro teórico del interés legítimo. El desarrollo teórico y
procesal de la protección de los derechos humanos es ajena, se ha movido en
un nivel distinto, al de la teoría del interés o el de los intereses difusos. Catego
rías de legitimación procesal como el “interés legítimo” son previas y ajenas en
la teoría de los derechos humanos y a las instituciones que los protegen a nivel
internacional.
Nuestro país con la reforma constitucional de junio del 2011 colocó a los dere
chos humanos en el eje de un nuevo modelo constitucional. El problema es que
introdujo también la noción de “interés legítimo” en el centro del principal ins
trumento de protección judicial de los derechos constitucionales en nuestro país,
el juicio de amparo.
IV. Los criterios de la SCJN

sobre interés legítimo
Con la reforma del 2011, se reformó el artículo 107 Constitucional que regula
el juicio de amparo. La reforma cambió el concepto de “interés jurídico” por el de
“interés legítimo”, como requisito de legitimación. Cabe subrayar que la idea del
legislador fue dar una mayor apertura al juicio de amparo, que se entendía como
un recurso muy restringido en su práctica, al exigirle al demandante demostrar
un interés jurídico; que en la práctica se traducía en exigirle demostrar que es
31
Para más detalles V., Cruz Parcero, Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos.
titular de un derecho subjetivo y la existencia de una lesión o perjuicio directo

al mismo. La introducción del interés legítimo provocó cierto entusiasmo, pues
implica flexibilizar los estrictos criterios que teníamos para acreditar la legitimi
dad procesal en el juicio de amparo.32 Si el quejoso no acredita el interés legítimo
se actualiza una causal de improcedencia contemplada en la Ley de Amparo
—Art. 73, f. XVIII, relacionada con el art. 107, f. I de la Constitución—.
Los tribunales colegiados y la SCJN han elaborado una serie de criterios juris
prudenciales y tesis aisladas sobre este concepto. Aquí no podré dar cuenta de
todos los aspectos de este tratamiento, haré mención de la contradicción de tesis
111/2013 resuelta por el Pleno, donde se planteó la cuestión de cuál es el conte
nido y alcance del interés legítimo para efectos de la procedencia del juicio de
amparo.33 El estudio de la SCJN ofrece un panorama histórico y una evaluación
de los cambios más importantes, especialmente el ocurrido con la reforma del
2011. Siguiendo este relato se nos dice que la Constitución de 1917 en el texto
original del artículo 107 referente al juicio de amparo solamente señalaba que las
controversias se seguirán “a instancia de la parte agraviada”. En 1951 se consignó
en la fracción I de ese mismo artículo que “el juicio de amparo se seguirá siempre
a instancia de parte agraviada”. De 1917 a 2011 el texto constitucional no aclaró
qué debía entenderse por “parte agraviada”. Fue la Ley Amparo la que se ocupó
de dotar de contenido a esta expresión.
La ley de Amparo —1936— señalaba en su artículo 4º que “el juicio de amparo

únicamente puede promoverse por la parte a quien perjudique el acto o la ley
32
El concepto de “interés legítimo” no es del todo nuevo en nuestro sistema, pues ya había sido con
templado en el derecho administrativo del entonces Distrito Federal. Los mismos Tribunales Colegiados
y la SCJN se habían pronunciado sobre este concepto. Puede verse la Contradicción de tesis 69/2002
resulta por la Segunda Sala, de donde surgieron las jurisprudencias con rubros: INTERÉS LEGÍTIMO
E INTERÉS JURÍDICO. AMBOS TÉRMINOS TIENEN DIFERENTE CONNOTACIÓN EN EL JUICIO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, y INTERÉS LEGÍTIMO, NOCIÓN DE, PARA LA PROCEDEN
CIA DEL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO
FEDERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVI, pp. 241-242.
33
De esta resolución resultó la tesis jurisprudencial de rubro: INTERÉS LEGÍTIMO. CONTENIDO Y
ALCANCE PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO (INTERPRETACIÓN
DEL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 12, Tomo I, p. 60. Registro digital:
2007921.
que se reclama”, la interpretación de la SCJN es que se trataba de un “perjuicio

directo por parte del acto o ley combatida”. Hasta el 2 de abril del 2013, la Ley
no sufrió modificaciones en este aspecto.
Por su parte, el artículo 73 de la Ley de Amparo —1936— señalaba en su frac

ción VI, que el juicio de amparo resultaba improcedente “contra actos que no
afecten los intereses jurídicos del quejoso”. Fue la ley —no la Constitución—, la
que exigió que la parte agraviada tuviera un “interés jurídico”. En la reforma de
1953 dicha fracción se convirtió en la V.
La SCJN, en la contradicción de tesis 111/2013, sostiene que, durante la vigencia

de la Ley de Amparo de 1936, se mantuvo una misma interpretación sobre el
interés jurídico “identificando al mismo con un perjuicio directo a la esfera jurí
dica del quejoso a partir de la titularidad de un derecho público subjetivo, esto
es, se requería una lesión directa e inmediata en la persona o patrimonio del
quejoso, situación que debía ser susceptible de apreciación objetiva”. Pero esto no
es del todo preciso, pues existen muchos matices en las tesis emitidas en aquellos
años que muestran varias ideas sobre el tema. La visión del Pleno en la contra
dicción de tesis sugiere que la interpretación llevada a cabo durante décadas
obedecía al texto de la misma Constitución, pero ello no es necesariamente así.
Como he sostenido en otra parte, hay demasiados matices y complicaciones
en los criterios que se adoptaron, influencias doctrinales confusas que genera
ron un absurdo en su interpretación al requerir que el agraviado acreditara tener
un interés jurídico —derecho subjetivo— que consistía en demostrar tener una
acción procesal para reclamar tal interés o derecho: el absurdo es que el juicio de
amparo mismo no se consideraba esa acción protectora. El requisito impuesto
servía bien en general para los derechos contractuales y de crédito, pero resulta
ba imposible de cumplir para la mayoría de los derechos sociales regulados por
normas administrativas.34
Esta interpretación conservadora impedía que los derechos sociales tuvieran al
guna posibilidad de ser reclamados por la vía del amparo, pues al tratarse de
34
Sobre este problema V., Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos, cap. 7 pp. 175-200.
derechos que, aunque habían sido reconocidos constitucionalmente, fueron de

sarrollados legislativamente a través de leyes regulatorias, quedaban sin vías de
exigencia judicial o administrativa, por lo que era prácticamente imposible para
una persona agraviada probar que había un interés jurídico —derecho subjeti
vo— afectado, en los términos definidos por la jurisprudencia. La ambigüedad
de los criterios y su falta de certeza sobre lo que exigían provocaba que los jueces
tuvieran un poder discrecional muy amplio para desestimar las demandas y poder
decidir cuáles atendían y cuáles no.
En la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación, que surge a conse

cuencia de la reforma constitucional de junio del 2011, el Poder Judicial tiene
que desarrollar la idea del interés legítimo, que se presentó como una apertura
al juicio de amparo. La reforma reconocía explícitamente en su artículo 1º a los
derechos humanos —tanto de fuente constitucional como de tratados internacio
nales—, y en cuento al juicio de amparo se modificó el artículo 107 para quedar
como sigue:
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución,
con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos
que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo

tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo indi
vidual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos
reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de
manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, adminis

trativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo
que se afecte de manera personal directa.
Las controversias de que habla el artículo 103 Constitucional refiere a las que
surgen de normas generales y actos de autoridad que violan derechos —garan
tías— constitucionales o los derechos humanos.
Para la SCJN la nueva redacción del 107 en torno al interés legítimo establece
una distinción: i) para la promoción del amparo indirecto se mantuvo la exigen
cia de que lo haga la parte agraviada bajo dos supuestos: a) que sea titular de un
derecho, o b) titular de un interés legítimo individual o colectivo, ya sea que se
afecte su esfera jurídica de manera directa o en virtud de su especial situación
frente al orden jurídico; y ii) para efecto de actos o resoluciones provenientes de
tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, se mantuvo la exigencia de ser
titular de un derecho subjetivo, manteniendo el criterio tradicional que había sos
tenido el Poder Judicial Federal y la Suprema Corte previo a la reforma.
En abril del 2013 se publica una Nueva Ley de Amparo y en ella se establece:
Artículo 5º. Son partes en el juicio de amparo:
I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo
o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma,
acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1º de la
presente Ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídi
ca, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden
jurídico.
El interés simple, en ningún caso, podrá invocarse como interés legítimo. La auto
ridad pública no podrá invocar interés legítimo.
El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos

cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aun en el su
puesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan un per
juicio análogo y provienen de las mismas autoridades.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, adminis

trativos, agrarios o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho
subjetivo que se afecte de manera personal y directa;
La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los tér
minos de esta Ley.
Como se advierte, la Nueva Ley de Amparo introdujo otros problemas, pues

sustituye en el primer párrafo de la fracción I la titularidad de los derechos hu
manos —de las que hablan los artículos 1º, 103 y 107 Constitucionales—, por
la titularidad de un derecho subjetivo y luego habla del interés legítimo indivi
dual y colectivo.
En el desarrollo jurisprudencial de la SCJN, —en la contradicción de tesis 111/2013

en particular— no se advierte nada de esto, aunque en seguida de la transcrip
ción del artículo 5 fracción I, se alude a la reforma constitucional en materia de
derechos humanos y se reconoce que se trata de un nuevo paradigma constitu
cional que consiste principalmente en:
[…](i) los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados de

los cuales México sea parte integran un mismo conjunto o catálogo de derechos;
(ii) la existencia de dicho catálogo tiene por origen la Constitución misma; (iii) dicho
catálogo debe utilizarse para la interpretación de cualquier norma relativa a los
derechos humanos; y (iv) las relaciones entre los derechos humanos que integran
este conjunto deben resolverse partiendo de la interdependencia y la indivisibilidad
de los derechos humanos —lo que excluye la jerarquía entre unos y otros—, así
como del principio pro persona, entendido como herramienta armonizadora y
dinámica que permite la funcionalidad del catálogo constitucional de derechos
humanos.
La síntesis me parece acertada, aunque casi nunca se subraya que (i), (iii) y (iv)
significan, entre otras cosas, reconocer de modo explícito que todos los derechos
sociales reconocidos en tratados —como el Pacto Internacional de Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales, entre otros—, son derechos humanos que deben
protegerse por la vía de amparo.
La Suprema Corte y el Poder Judicial Federal, se han centrado en interpretar los

alcances y significado del interés legítimo, sin atender mayormente a las impli
caciones de la protección de los derechos humanos —artículo 107, f. I—, que
refiere también a los derechos sociales. Así, la protección —e interpretación— de
lo que me parece principal, se atiene a la protección —e interpretación— de lo
accesorio, en este caso el interés legítimo.
Para nuestro máximo tribunal el interés legítimo se encuentra entre un interés

simple y un interés jurídico: requiere de una afectación a la esfera jurídica enten
dida en un sentido amplio, ya sea porque dicha intromisión es directa, o porque
el agravio deriva de una situación particular que la persona tiene en el orden
jurídico —“ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial
o grupal”—; implica un vínculo entre una persona y una pretensión que requiere
de un interés actual y real, no hipotético, es decir, una afectación cierta en la es
fera jurídica apreciada bajo un parámetro de racionalidad —lo cual remite a “una
lógica que debe guardar el vínculo entre la persona y la afectación aducida”—.
El interés legítimo se asocia con una situación del demandante que surge de ese
vínculo entre la afectación que reclama y el objeto de su pretensión, “tal situación
goza de una lógica jurídica propia e independiente de alguna conexión o deriva
ción con derechos subjetivos”, nos dice la SCJN volviendo a las doctrinas decimo
nónicas que tratan de desvincular el interés legítimo de los derechos. Y lo cierto
es que, conscientes o no de esto, lo que se genera ahora es esa desvinculación entre
derechos humanos e interés legítimo. Pero si así es —como parece ser para la Su
prema Corte—, parecería mejor ocuparse de desarrollar interpretativamente las
implicaciones a la protección constitucional a todos los derechos humanos, de
lo que implica ser titular de un derecho —humano— como refiere el artículo
107 Constitucional.35
La vía que nos señala la Suprema Corte es que, para ser protegidos de la violación
afectación de un derecho humano, se exige mostrar un interés legítimo —que luego
no debe guardar ningún vínculo con tales derechos, porque de otro modo sería un
interés jurídico—, lo cual parece desacertado.
Volviendo a la interpretación del artículo 107 Constitucional —que debe ser una
interpretación conforme y bajo el principio pro persona—, la SCJN acota que tal
35
Hasta donde tengo noticia la SCJN se ha ocupado del tema de la titularidad de los derechos humanos
principalmente al abordar el problema de las personas jurídicas —personas morales—, lo cual por
cierto hizo con resultados criticables. V., Cruz Parcero, Fajardo Morales, Derechos de las personas jurídi-
cas. Sobre las posturas del Sistema Interamericano y la Suprema Corte en México.
interpretación del interés legítimo aplica solamente al primer párrafo de la frac

ción I, pues el segundo párrafo alude a actos o resoluciones provenientes de tri
bunales judiciales, administrativos o del trabajo, ante los cuales el quejoso deberá
aducir ser titular de un derecho subjetivo —y debe entonces tener un interés
jurídico—.
Pues bien, el interés legítimo según estos razonamientos del máximo tribunal se
refiere solamente al caso del amparo indirecto, pues para el amparo directo se re
querirá de un interés jurídico —derecho subjetivo—. Para la procedencia del
amparo indirecto caben dos posibilidades según la Suprema Corte:
[…] tratándose de la procedencia del amparo indirecto —en los supuestos en que
no se combatan actos o resoluciones de tribunales—, quien comparezca a un juicio
deberá ubicarse en alguno de los siguientes dos supuestos: (i) ser titular de una fa
cultad otorgada expresamente por el orden jurídico, es decir, alegar una afectación
inmediata y directa en la esfera jurídica, producida en virtud de tal titularidad; o
(ii) en caso de que no se cuente con tal interés, la Constitución ahora establece la
posibilidad de solamente aducir un interés legítimo, mismo que será suficiente
para comparecer en el juicio.
Lo primero que hay que subrayar es que los derechos humanos a que refiere el
artículo 107 quedan definidos como facultades otorgadas expresamente por
el orden jurídico, y para su procedencia parece seguirse el criterio más estricto de
probar una afectación inmediata y directa en la esfera jurídica —lo que nos reen
vía al concepto de interés jurídico del que la reforma quería apartarse—. En caso
de no contar con tal interés —jurídico—, nos dice que existe la posibilidad de
aducir un interés legítimo —individual o colectivo—, que implica una afectación
a la esfera jurídica en sentido amplio, lo cual genera un interés cualificado, actual y
real, “un interés jurídicamente relevante y protegido, lo cual forzosamente con
llevaría a reconocer, que una posible concesión de amparo generaría un beneficio
en la esfera jurídica del quejoso.”
Es aquí cuando se vuelve a producir el revoltijo de apreciaciones “teóricas”, una

vuelta a las tesis tradicionales de la SCJN, donde a fin de cuentas los derechos
humanos se terminan disolviendo en el viejo interés jurídico, y el “nuevo” interés

legítimo que pretende ser más flexible, se utiliza para vaciar de contenido sustan
cial a las demandas que alegan una afectación de derechos humanos, con las
mismas consecuencias que las tesis autoritarias del siglo XIX.
Para poder determinar la caracterización que se hace del interés legítimo sería
necesario aclarar qué es: a) un interés cualificado, b) un interés actual y real, c) un
interés relevante y protegido, d) que genera un beneficio en la esfera jurídica del
quejoso, e) qué es la esfera jurídica de una persona. Todas estas expresiones fami
liares en la jerga jurídica carecen de elaboración conceptual o jurisprudencial; son
nociones indeterminadas y vagas que poco sirven para esclarecer lo que pretenden
aclarar. Los lineamientos que ofrece la Suprema Corte, que reconoce que se trata
de un “concepto jurídico de enorme complejidad”, finalmente esclarecen muy
poco y, de nueva cuenta y como ocurría antes, se deja a los juzgadores poderes
discrecionales muy amplios para admitir o rechazar una demanda de amparo ale
gando ahora falta de interés legítimo.
Si se compara el resultado de esta interpretación con las interpretaciones anterio

res a la reforma o con la doctrina también previa a la reforma —y que por tanto en
nada consideraban el impacto de los derechos humanos—, veremos que la carac
terización es prácticamente la misma. ¿Dónde queda entonces el “esfuerzo” de
la SCJN de ofrecer una interpretación conforme o considerar el parámetro de la
interpretación pro persona? Simplemente lo que se ha hecho fue reestablecer o
confirmar las interpretaciones tradicionales: volver a la confusión que permite dele
gar a los jueces y tribunales amplios poderes discrecionales para decidir caso por
caso. Así lo reconoce explícitamente la Suprema Corte cuando sostiene que:
[d]ebido a su configuración normativa, la categorización de todas las posibles si

tuaciones y supuestos del interés legítimo, deberá ser producto de la labor cotidia
na de los juzgadores de amparo al aplicar dicha figura jurídica. Es decir, el criterio
contenido en la presente sentencia no constituye un concepto cerrado o acabado
sobre el interés legítimo, sino que contiene los elementos suficientes para adaptar
se a diversas situaciones, así como notas distintivas para no confundirse con otros
tipos de interés.
La Suprema Corte considera que su caracterización amplia del interés legítimo es

coherente con el principio pro persona y con el nuevo paradigma constitucional
porque, al dejar abierta la posibilidad de que sean los jueces quienes decidan,
ello resulta acorde con la protección de derechos. Pero pienso que no es así: la
SCJN equivoca el valor que puede tener la discrecionalidad en un sistema jurí
dico. No es valioso para un sistema de protección de derechos que los jueces
tengan tanto poder para determinar la procedencia de una demanda de amparo.
Sencillamente ese poder se puede traducir, como ha sido en nuestro sistema, en
utilizar esa discrecionalidad como válvula de escape para deshacerse del exceso
de trabajo. Estamos ahora justo donde estábamos antes de la reforma.
O más bien, casi justo donde estábamos, porque, aunque doctrinal y jurispruden
cialmente no hemos avanzado, sí existe un cambio de actitud por parte de un sector
amplio de juzgadores que precisamente en medio de esta confusión se inclinan por
ser más abiertos y sensibles a reclamos de derechos humanos. La diferencia ahora
es que tienen más elementos constitucionales para entrar y conocer de problemas
relacionados con derechos humanos, que antes eran más difíciles de conocer;
tales como los problemas ambientales, los problemas de comunidades indígenas,
los problemas sobre la salud o la seguridad social, entre otros. Pero el cambio está
ahí, en la actitud y no en los criterios jurisprudenciales que son básicamente los
mismo.
V. La tensión entre interés

legítimo y derechos sociales
El problema que podemos advertir en el uso del concepto de interés legítimo como
criterio de legitimación del quejoso en el juicio del amparo, es que finalmente
sirve para desdibujar la idea de la protección de los derechos humanos y lo que
afecta particularmente a los derechos sociales.
Ello es así porque, como advertimos, al hacerse uso de la vieja doctrina del inte
rés con ella se rechaza la idea de derechos. Al exigirse que se muestre el interés
legítimo, como requisito de procedencia de la acción de amparo, se acepta que
quien tiene tal interés legítimo por definición no tiene un derecho. Lo que tiene
es algo que de suyo tiene menos importancia, y lo que se protegerá en todo caso
no es un genuino derecho humano. La doctrina del interés supone también que
estos intereses legítimos solo de manera excepcional prevalecerán frente a intere
ses públicos o colectivos. Con esto se reduce la fuerza misma de la pretensión.
Lo que observamos es una tensión no resulta entre el peso de los derechos hu
manos —individuales o colectivos—, frente a los intereses generales presentes en
la legislación y la función discrecional de la administración pública.
Históricamente en el siglo XIX la balanza se inclinó en favor de garantizar la

inmunidad de los intereses generales frente a los individuales, para lo cual se
construyó la categoría del interés o del interés legítimo. Hoy día la tensión ha
generado mayores complicaciones porque los derechos humanos están constitu
cionalizados, nuestro orden jurídico también se ha constitucionalizado y la lista de
derechos humanos abarca ahora prácticamente cualquier interés legítimo que
uno pueda imaginar —cualquier interés jurídicamente relevante—.
Para Medina Alcoz, refiriendo a la situación del interés legítimo en España, exis
ten más razones para cambiar que para mantener la tradición de hablar sobre este
concepto. El concepto actual no consigue nada que no proporcione el concepto
de derechos —humanos—, pero sí hace más difícil la comunicación con otros
ordenamientos, con las bases del Estado de derechos y con las discusiones teóri
cas de derecho constitucional, filosofía del derecho y ética.36
Los derechos humanos y en particular los derechos sociales están relacionados

con toda la regulación administrativa —salud, seguridad social, medio ambien
te, comunicaciones, energía, medios de comunicación, urbanismo, servicios pú
blicos, consumidores, impuestos, etc.—; el derecho objetivo que regula todas estas
materias pretende proteger entonces no solo bienes públicos e intereses generales
—colectivos—, sino la garantía de los derechos a la educación, la salud, el medio
36
Medina Alcoz, op. cit., p. 248. Retomo la idea del autor que habla de derecho subjetivo y yo lo retomo
hablando de derechos humanos, lo cual no es una distorsión sino una precisión sobre la terminología
que usa nuestra constitución.
ambiente, vivienda, agua, alimentación, seguridad social, etc. También es cierto

que las medidas que se adoptan para la protección de un derecho o de un fin pú
blico, aun cuando no impliquen un abuso de poder o una desviación de la lega
lidad, bien pueden afectar directa o indirectamente derechos de otros sujetos en
lo individual o de un grupo determinado o hasta a amplios colectivos. Esta es una
realidad que es consecuencia necesaria de la garantía de los derechos, de su interre
lación y progresividad. Por ello, suele exigirse a la Administración una justifica
ción de sus actos —muchos de ellos discrecionales necesariamente por obedecer
a reglas de fin y a directrices—, que debe implicar una ponderación de los dere
chos y fines en juego, y una evaluación técnica de las relaciones medio-fin de
las acciones o medidas adoptadas —que suelen seleccionarse entre distintas
alternativas—.37
En un Estado constitucional, donde debe prevalecer la protección de los dere

chos humanos, el acceso a la justicia debe garantizarse a través de la flexibilidad
y simplicidad para acceder a la jurisdicción. Al ser el recurso de amparo el medio
más importante y constitucionalmente establecido con el propósito de la defensa
de los derechos humanos tendría que configurarse como un recurso más accesi
ble y los conceptos que forman parte del mismo texto constitucional y la ley de
amparo, servir a este propósito.
En un modelo constitucional se presenta entonces la tensión entre, por un lado,

las facultades discrecionales de la Administración y el Legislador para poder per
seguir fines y valores valiosos para la sociedad a través de normas de fin —aun
que no solo, también los poderes pueden estar reglados de forma más estricta—.
Lo anterior implica también, proveer a sus decisiones de cierta inmunidad aun
37
Para abundar sobre esto V., Lifante Vidal, Contra la corrupción, Estado de Derecho y transparencia.
La autora ha desarrollado las bases para explicar la responsabilidad administrativa que deriva del uso
de normas de fin —reglas de fin y directrices—. Su trabajo reivindica la necesidad de estas normas que
implican poderes discrecionales para que el Estado pueda perseguir fines valiosos. Sin embargo, su
utilización plantea el problema de cómo controlar—incluido el control judicial— la actuación de fun
cionarios que usan estos poderes. El combate a la arbitrariedad o la corrupción no puede consistir,
como algunos suponen erróneamente, en eliminar los poderes discrecionales: la opción consiste en
aprender a justificar su uso y a controlar los procesos de deliberación, justificación y evaluación —pon
deración— que implican.
cuando lesionen, restrinjan o afecten derechos de algunas personas —dado que

la consecución de tales fines no siempre puede ser armónica ni conciliar todos
los derechos o intereses en juego— y, por otro lado, debe garantizar la tutela
efectiva, el acceso flexible a la jurisdicción a toda persona o grupo que sienta lesio
nados sus derechos de manera directa o indirecta. En un Estado Constitucional
donde se protegen derechos humanos, esa inmunidad —relativa— que pueda
merecer la decisión de la autoridad —administrativa o del legislador—, depen
derá de que exista un balance razonable entre los derechos e intereses en juego,
y que desde luego no exista arbitrariedad, ilegalidad o corrupción en la medida.
En el siglo XIX el interés legítimo resolvió la tensión de modo favorable a garan

tizar la inmunidad de la Administración haciendo que prevalecieran los fines y
objetivos públicos. Hoy día el interés legítimo sigue jugando el mismo rol, cuando
ya el modelo de Estado es muy diferente y las prioridades deben ser otras.
VI. Propuesta para resolver las tensiones
La forma de resolver este entuerto doctrinal y jurisprudencial pasa por apartar

nos lo más posible de las viejas coordenadas de la autoritaria teoría del interés.
Entender los problemas que se quieren resolver y proceder sin subterfugios a
enfrentar tales problemas.
Aunque la doctrina administrativa contemporánea y la teoría jurídica son cada

vez más conscientes de que el problema del interés legítimo se trata de un pseudo
problema —y que quizá lo mejor sería abandonarla—, lo cierto es que las mis
mas constituciones y la legislación siguen haciendo uso de estas nociones, por lo
que no es viable jurídicamente dejar de hablar de este concepto.
La salida que veo consistiría, primero, en que la misma SCJN revise críticamente su
línea jurisprudencial en la cual ha reciclado la forma como tradicionalmente había
abordado y definido en concepto de interés legítimo.
En segundo lugar, hacer de nuevo un ejercicio para redimensionar ese concepto en

el marco de una teoría constitucional de los derechos humanos, donde lo principal
es afianzar la noción de derechos humanos, incluidos los derechos sociales, y

plantearse los problemas de la legitimación procesal que ellos involucran. Antes
de buscar definir el interés legítimo, determinar las implicaciones y alcances que
tiene la legitimación procesal en los casos de derechos como la salud, educación,
medio ambiente, servicios públicos, alimentación, etc. Recordemos que el artícu
lo 107 Constitucional, fracción I, habla primero de “quien aduce ser titular de un
derecho”. Un derecho aquí, de acuerdo con una interpretación conforme, es sobre
todo un derecho humano o un derecho constitucional —y desde luego compren
derá también otros derechos reconocidos por las leyes u otras fuentes—. Estos
derechos incluyen una lista extensa de derechos civiles, políticos, económicos,
sociales, culturales, ambientales, al desarrollo. Muchos de estos son de carácter
individual y otros son de carácter colectivo —como los derechos de los pueblos
indígenas o de sindicatos—. Cabe, por supuesto, dada la alegación de la afec
tación de un derecho humano, exigir al quejoso una argumentación razonable
sobre la relación entre el derecho que alega y el acto u omisión de la autoridad
que impugna. Pero es necesario erradicar la idea de que el perjuicio debe ser
personal o exclusivo: por definición, una parte importante de los incumplimien
tos de la administración en materia de derechos sociales y ambientales tienen
alcances colectivos, —por lo que nadie está, en esos casos, en condición de demos
trar una afectación exclusiva—. La negación de tutela judicial, en los casos de
afectación colectiva de un derecho, genera además la paradoja de que cuanto
más extendido es el daño que genera la acción u omisión recurrida, menor con
trol judicial se ejerce sobre ellos.
En tercer lugar, el “interés legítimo” no puede resultar en una figura que condi
cione la legitimidad procesal de quienes son titulares de derechos humanos o
aducen serlo: por ello, debería cumplir otro propósito. Medina Alcoz ha sugeri
do, para el caso español, definirlo como la situación activa que permite al ciuda
dano exigir el cumplimiento de la legalidad que abre márgenes de discrecionalidad
administrativa, donde el ordenamiento no garantiza un resultado específico, pero
sí un derecho al correcto ejercicio de la discrecionalidad.38
38
Medina Alcoz, op. cit., pp. 272-273.
Queda el problema de cómo conseguir que un sistema judicial no se vea sobrepa

sado por demandas de personas que reclaman la violación de todo tipo de dere
chos por parte de las autoridades y el legislador, y de personas que consideran
que los procesos no fueron respetados. La estrategia hasta ahora ha sido ofrecer
a los jueces —anteriormente, a la misma administración— una teoría que permite
clasificar tipos de intereses —jurídicos, legítimos, simples, luego difusos, etc.—,
y con ello convertir al amparo en un recurso técnicamente complejo y altamente
discrecional desde su acceso. Y el problema con esta forma de resolver un pro
blema institucional, es que es por sí mismo violatorio de derechos humanos.
La alternativa que propongo es resolver —una parte del problema— en favor del
acceso a la justicia, y a un recurso que atienda de fondo las quejas por violaciones
a derechos humanos y por falta de justificación y ponderación adecuadas por
parte de autoridades administrativas y legislativas. Concedo que el otro problema,
muy serio e importante, queda por ser resuelto y aquí no lo abordo. Sin embargo,
no es un problema que no tenga otras formas de discutirse. La misma experiencia
de otros sistemas judiciales, más flexibles que el mexicano, podría ofrecer vías
para resolver el problema de exceso de demandas, sin que ello se traduzca en
cerrarle la puerta de la justicia a las personas.
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DISTRITO FEDERAL”, Tesis: 2a./J. 142/2002, Semanario Judicial de la Fe-
deración y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, Diciembre de 2002, página
242, registro digital 185376.
La formación editorial de esta obra fue elaborada por la
Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sis
tematización de Tesis. Se utilizaron tipos ITC Berkeley de 10
y 11 puntos, Futura 12, 13 y 19 puntos. Diciembre de 2021.

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Primera edición: diciembre de 2021

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Ministro Arturo Zaldívar

Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá

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El papel de los jueces en la protección

V. Las tareas del Estado social constitucional: mejores garantías,

Preludio a la reedición de este artícu­lo en 2021.............................. 49

II. Los derechos sociales como fines de procesos públicos

I. Nota de advertencia................................................................. 149

II. Los DESCA en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.... 275

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I. Introducción: el amparo constitucionalizado........................... 647

A pesar de estos cambios dramáticos en nuestro sistema, el modelo de formación

En ese contexto, y teniendo en mente las necesidades formativas de nuestros

Corte y la Escuela Federal de Formación Judicial diseñaron el proyecto editorial

Cada manual es coordinado académicamente por una persona experta en el tema.

En ese contexto, me complace presentar el Manual sobre protección judicial de los

presupuestales, además de que requieren de considerar variables complejas de

En efecto, si nuestra Constitución impone a todas las autoridades la obligación

Mediante la interpretación de los derechos sociales, las personas juzgadoras pueden

parámetros razonables y coherentes basados en derechos humanos. Así entendida,

El Manual que tengo el placer de presentar es una herramienta indispensable

De manera particular, el manual dedica una primera parte a los fundamentos de

Ministro Arturo Zaldívar

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 constituye la base

En la histórica declaración se reconocen los derechos mínimos de todas las per­

En la práctica, los derechos sociales no lograron el respeto, protección y garantía

Los estándares internacionales de derechos humanos contribuyen enormemente

La gravedad de la mencionada disparidad de trato, —que llevó al escaso desarrollo

Gracias al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sin perjuicio de los importantes avances en la esfera del derecho internacional y

Aunque la tradición constitucional latinoamericana los reconoce hace más de un

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En el fondo, se trata de reconsiderar el papel de los jueces en democracias cons­

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De modo similar, el debate sobre la protección judicial de los derechos sociales

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Por último, a partir de la reforma constitucional en materia de derechos huma­

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En este contexto, el objetivo de la presente publicación es el de ofrecer a los jueces

El libro cuenta con el aporte de académicas y académicos de destacada trayecto­

—como los derechos a la salud, educación, vivienda, agua, protección social,

Agradezco desde ya a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la iniciativa para

El papel de los jueces

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Preludio a la reedición de este artículo en 2021.............................. 49

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