EL SER HUMANO COMO PERSONA NATURAL

Dr. Marcial Rubio Correa

INDICE POR ARTICULOS

Artículo 1
Artículo 2
Artículo 3
Artículo 4
Artículo 5
Artículos 6 al 12
Artículo 13
Artículo 14
Artículo 15
Artículo 16
Artículo 17
Artículo 18
Artículo 19
Artículo 20
Articulo 21
Artículo 22
Artículo 23
Artículo 24
Artículo 25
Artículo 26
Artículo 27
Artículo 28
Artículo 29
Artículo 30
Artículo 31
Artículo 32
Artículo 33
Artículo 34
Artículo 35
Artículo 36
Artículo 37
Artículo 38
Artículo 39
Artículo 40
Artículo 41
 

Artículo 42
Artículo 43
Artículo 44
Artículo 45
Artículo 46
Artículo 47
Artículo 48
Artículo 49
Artículo 50
Artículo 51
Artículo 52
Artículo 53
Artículo 54
Artículo 55
Artículo 56
Artículo 57
Artículo 58
Artículo 59
Artículo 60

Artículo 61
Artículo 62
Artículo 63
Artículo 64
Artículo 65
Artículo 66
Artículo 67
Artículo 68
Artículo 69

Artículo
"Arrtí
"A cullo 1.1.
tícu 1.-- La pe
pers
rson
ona
a hu
huma
mana
na es suj
ujet
eto
o de de
dere
rech
cho
o de
dessde su
nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
dere
derech
cho
o pa
para
ra to
todo
do cu
cuan
anto
to le fa
favo
vore
rece
ce.. La at
atri
ribu
buci
ción
ón de de
dere
rech
chos
os
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo".

El sentido de este artículo es decir que el ser humano es sujeto de derecho

d erecho desde
la concepción hasta la muerte. En este lapso el sujeto de derecho lo es de dos
maneras: como concebido, entre la concepción y el nacimiento, y como persona,
desde el nacimiento hasta la muerte. Es decir, el sujeto de derecho es un género
que, en relación a los seres humanos, contiene dos especies: el concebido y la
persona.
Podemos, así, damos cuenta que en el primer párrafo hay una inversión de
redacción. En realidad lo que quiere decir es que el sujeto de derecho es persona
desde su nacimiento (pues antes ha sido concebido).
 

El artí
artícu
culo
lo co
cont
ntie
iene
ne cuat
cuatro
ro norm
normas
as que
que po
pode
demo
moss enun
enunci
ciar
ar de la si
sigu
guie
ient
ntee
manera:
La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. (Como hemos
dicho, esto debe entenderse como "el sujeto de derecho es persona desde su
nacimiento").

La vida humana comienza con la concepción.

El concebido es sujeto de derecho para todo cuando le favorece.

Si se trata de derechos patrimoniales, el concebido sólo los recibe si nace vivo.

En este artículo se hallan comprendidos varios conceptos que es preciso abordar.
Ellos son:

Concebido (y concepción)
Persona (y nacimiento).
Sujeto de derecho.

1. CONCEBIDO
El concebido es vida humana que aún no ha nacido pero que tiene existencia
para el Derecho.
Civil se Lahacer
encarga de primera frase del siguiente:
la precisión segundo párrafo
"La vidadel artículo'comienza
humana 1 del Código
con
la concepción".
En otras palabras, el ser humano es concebido desde la concepción hasta el
naci
nacimi
mien
ento
to (m
(mom
omen
ento
to en el qu quee se co
conv
nvie
iert
rtee en pers
person
ona)
a).. Re
Resu
sult
ltaa pues
pues
importantísimo saber cuál es el concepto de concepción.

Para esto tenemos que distinguir dos maneras de entender la concepción, que
son complementarias entre sí y se explican por las urgencias de la vida real. Nos
estamos refiriendo a la concepción como fenómeno biológico y a la concepción
como concepto jurídico.

Como fenómeno biológico, la concepción es la unión del espermatozoide y el

óvulo.
marchaEn ese momento
normalmente se ha producido
en adelante, que hayaelunhecho que determinará,
ser humano más sobre lasitierra.
todo
"Norma
"No rmalme
lmente
nte",
", es dec
decir,
ir, hab
hablan
lando
do de propromed
medios
ios estadí
estadísti
sticos
cos genera
generalme
lmente
nte
aceptados, el nacimiento del ser humano se produce treintiséis semanas luego
de la concepción. Esto quiere decir que la manera de saber cuándo fue concebido
un infante, consiste en contar treinteséis semanas para atrás desde el día de su
nacimiento.

Sin embargo, todos sabemos que este es un promedio estadístico y, como tal, no
expre
exp resa
sa una rea
realid
lidad
ad exacta
exactamen
mentete men
mensur
surabl
able.
e. En otr
otras
as pal
palabr
abras,
as, que hay
individuos que nacen a las treintiséis semanas de concebidos, pero otros nacen
antes y otros después.

Para la biología y la medicina no resulta indispensable saber el momento exacto

en el que el ser
indispensable humano desde
averiguarlo, fue concebido. Sin embargo,
que la concepción para el Derecho
tiene consecuencias sí es
jurídicas:
nace la vida humana y ese concebido adquiere derechos.
 

Por eso, el Derecho ha creado una ficción (1) para determinar la época de la
concepción que dice: La concepción se produce dentro de los primeros ciento
veintiún días, de los trescientos anteriores al nacimiento. Este enunciado no se
halla expresamente establecido en ninguna norma del Código, pero puede ser
fácilmente extraido de la integración de las normas existentes en los artículos
361, y 363 incisos 1 y 3 del Código Civil.
Es una ficción porque la concepción ocurrió en un momento preciso y no durante
ciento veintiún
seismesino días,
y el de un pero tiene laSegún
diezmesino. razonabilidad
parece, laderaza
cubrir el nacimiento
humana no puede de un
nacer
con vida antes del sexto mes ni despu
después
és del décimo aunqu
aunque,e, desde luego, debe
haber alguna que otra excepción.

No hay que perder de vista que la Constitución del Estado, en el inciso 1 del
artículo 2 dice: "El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece"

Por consiguiente, el que está por nacer tiene derechos. En esto tenemos que
diferenciar los derechos patrimoniales de los no patrimoniales.

Los der
derech
echos
os pat
patrim
rimoni
oniale
aless son aquell
aquellos
os que tie
tienen
nen con
conten
tenido
ido eco
económ
nómico
ico::
propie
propiedad
dades,
es, herenc
herencias
ias,, etc.
etc. Los
Los der
derech
echos
os no patrim
patrimoni
oniale
aless son los que no
pueden ser traducidos inmediatamente a valor económico: derecho a la vida, a la
alimentación, a la salud, a la integridad física, etc.
Los derechos no patrimoniales pertenecen al concebido desde la concepción y no
pueden serie negados. Los derechos patrimoniales le serán atribuidos a condición
de que nazca vivo. Es decir, que concebido un niño y teniendo eventualmente la
posibilidad de adquirir un derecho patrimonial, la resolución final del destino de
ese derecho se suspende hasta la época del nacimiento del concebido. Un
ejem
ejempl
ploo ac
acla
lara
rará
rá la cucues
esti
tión
ón (por
(por de
demá
más,
s, un ejejem
empl
plo
o cl
clás
ásic
ico
o que
que pupued
edee
encontrarse en casi cualquier obra de Derecho):
Un varón y una mujer conciben un niño y el varón muere antes que el niño
nazc
nazca.
a. El fal
falle
leci
cido
do es el padr
padree del
del futu
futuro
ro niño
niño y, por
por co
cons
nsig
igui
uien
ente
te,, éste
éste lo
heredará. Pero como la herencia está conformada por derechos patrimoniales,
entonces el procedimiento de declaratoria de herederos se definirá recién cuando
el concebido
entonces nazca:
no será si naceentre
contado vivo los
tendrá derechoEsto,
herederos. a la sucesión
incidentaldemente,
su padre; si no,
puede ser
muy importante por la siguiente razón: si el padre y la madre no estaban
casados civilmente no se heredan uno al otro y, por consiguiente, la madre del
niño no participará en la herencia del varón fallecido. Pero si el niño nace vivo y
luego fallece (inclusive pocos momentos después de nacido), la madre recibirá la
herencia del fallecido en tanto madre del menor y por tanto, en calidad de
heredera de su hijo.

Un asunto importante en lo referente al concebido es el que tiene que ver con el

aborto. Sobre este tema hay diversas teorías hoy en día. Una es la que recoge
nuestro Código y que indica la concepción como el momento inicial de la vida
humana. Otras, señalan que en realidad el ser humano no puede ser considerado
como tal sino en un momento determinado del desarrollo fetal que se sitúa
alrededor
consecuenci
conse del
a, tercer
cuencia, sosti mesestas
sostienen
enen de embarazo.
teorías, elAntes,
teorías, abortoseprod
aborto dice, es antes
producido
ucido sólo un
delembrión. En
tercer mes
no es privación de la vida humana y por tanto no tiene que ser sancionado.
 

El Código Civil peruano, al considerar que la vida humana comienza con la

concepción, ha determinado al propio tiempo que el aborto en cualquier etapa
del embarazo es privación de vida humana y, por consiguiente, del derecho a la
vida. Podría parecer que el tema del aborto es asunto penal no civil, pero hay
que tener en cuenta el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil que dice:
"Las disposiciones
disposiciones del Código
Código Civil se aplica
aplicann suple
supletori
toriamente
amente a las rela
relacione
cioness y
si
sittua
uaci
cion
ones
es ju
jurí
rídi
dica
cass re
regu
gula
lada
dass po
porr ot
otra
rass le
leyyes
es,, si
siem
empr
pree qu
quee no se sean
an
incompatibles con su naturaleza". Por consiguiente, el principio es que la regla de
que la vida
nuestra comienza
parte, con la concepción
no encontramos se aplicadetambién
incompatibilidad al Derecho
naturaleza entre la Penal.
norma Por
del
Código Civil que comentamos, y el Derecho Penal (2).

Finalmente, cabe decir que la protección al concebido es muy antigua en el

Derecho. Ya en Roma el jurista Paulo había dicho:

"El que está en el útero, se mira como ya nacido siempre que se trata de las
cosa
cosass que
que le son
son fa
favo
vora
rabl
bles
es,, au
aunq
nque
ue an
ante
tess de na
nace
cerr de ning
ningun
unaa ma
mane
nera
ra
aproveche a otro". (D.1.5.7.)

Desdee hace
Desd hace al
algu
guno
noss añ
años
os,, la expr
expres
esió
ión
n "e
"ell qu
quee es
está
tá en el útúter
ero"
o" es ya
insuficiente porque ahora puede haber fertilización humana artificial de múltiples
formas, que incluyen hasta la fertilización en probeta (3). Aún en este último
caso,
Códigoese embrión
Civil será una vida humana que merece todos sus derechos para el
del Perú.

2. PERSONA

Persona, en el artículo 1 del Código Civil es el ser humano que ha nacido. No es

el "hombre" porque esa forma de expresarse discrimina a la mujer, lo que no es
permitido por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución del Estado.
Sin embargo, la palabra persona ha sufrido una evolución en los últimos dos
sigl
siglos
os al habe
habersrsee re
reco
cono
noci
cido
do ta
tamb
mbiéién
n qu
quee la
lass inst
instit
ituc
ucio
ione
ness (a
(aso
soci
ciac
acio
ione
nes,
s,
fundaciones, comités, empresas, etc.) tienen carácter de personas jurídicas. Por
lo tanto, el significado jurídico actual de la palabra persona incluye tanto a los
seres humanos nacidos (llamados personas naturales) como a las instituciones
(llamadas personas
En realidad, jurídicas).
estimamos
estimamos que es indistint
indistinto
o habla
hablarr de "ser humano"
humano" y de "persona
natural" en el Derecho. Tal vez, inclusive, debiéramos preferir hablar del ser
humano y reservar la palabra persona para determinadas situaciones técnicas
muy precisas del Derecho. Abona a esto el que los derechos del ser humano en
el ámbito internacional, y particularmente en el de Naciones Unidas, no se llaman
"derechos de la persona" sino "derechos humanos".

La persona tiene personalidad jurídica. La personalidad jurídica es la atribución

de la persona de tener deberes y derechos.
De esta manera, la persona es el ser humano entre su nacimiento y su muerte,
con personalidad jurídica, es decir, con capacidad de tener deberes y derechos.
Si lo importante para el Derecho es el ser humano realmente existente, ccada
ada uno
de nosotros deberá encontrar protección jurídica por el hecho simple y llano de
se
ser
r unentos
documentos
docum hu
huma
mano
no..otorg
que De
Desd
sde
a eel Estad
otorga lue
uego
go,o, son
Estado pa
parraesenciales
iden
identtific
ificar
ar a ca
cada
a da
(partida
(partid se
serr hum
uman
ano,
de nacimiento, o,
nacimiento, librelos
lotas
libreta
electoral, documento de identidad, etc.). Pero estos documentos sólo tienen por
 

finalidad identificar a la persona y carecer de ellos no puede ser equivalente a

que al ser humano se le nieguen sus derechos. Desgraciadamente, eso ocurre
muchas veces en la vida cotidiana.
En países como el Perú, cargados de violencia política y social, incluidas las
actitudes racistas, la importancia de identificar a la persona natural con el ser
humano en sí mismo resulta fundamental para evitar arbitrariedades.
El ser humano tiene hoy una posición privilegiada en el Derecho, merced al gran
desarrollo que han alcanzado los derechos humanos, particularmente en el foro
de
LosNaciones
derechosUnidas y susson
humanos organismos, a partir
derechos que de la Declaración
la humanidad de 1948.
tiene por sí misma, sin
que nadie se los tenga que atribuir (porque quien los atribuye los podría quitar
yeso no es posible tratándose de derechos humanos).
Cada ser humano participa de los derechos humanos por pertenecer a la raza
humana y, por consiguiente, los encarna en sí mismo, teniendo el derecho a
prote
proteger
gerlos
los med
median
iante
te mec
mecani
anismo
smoss jur
jurídi
ídicos
cos (los
(los más con
conoci
ocidos
dos per
pero
o no los
únicos son el Habeas Corpus y el Amparo. También ver luego el artículo 17 del
Código Civil).
Entonces, el ser humano o persona natural, es el individuo perteneciente a la
raza humana que existe entre su nacimiento y su muerte y, en tanto tal, tiene
reconocidos unos derechos que pertenecen a la humanidad misma, que son los
derechos humanos. Correlativamente, el ser humano tiene también deberes y
obligaciones
Los derechosendeellaDerecho,
personaque iremos
están estudiando
contenidos en lapoco a poco. de los Derechos
Declaración
Humanos de Naciones Unidas, en varios otros tratados sobre Derechos Humanos
que le son complementarios, en la Constitución Política del Estado y en el Código
Civil.
Por eso decimos que la persona es la entidad jurídica capaz de ser sujeto de
debe
de bere
ress y de
dere
recho
chos,
s, es dedeci
cir,
r, un ej
ejee de impu
imputa
taci
ción
ón jurí
jurídi
dica
ca de debe
debere
ress y
derechos. Uno de sus requisitos esenciales, en el caso de los seres humanos, es
que el individuo haya nacido. Antes del nacimiento, el humano será sujeto de
derechos como concebido pero no será persona. (En el caso de las personas
 jurídicas de Derecho privado, su existencia comienza el día de su inscripción en
el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley, según consta en el
artículo 77 del Código Civil).
El nacimiento es el proceso biológico por el que el feto se separa del cuerpo
mater
mat erno
no adq
adquir
uirien
iendo
do vid
vidaa cor
corpor
poralm
alment
entee ind
indepe
ependi
ndient
ente.
e. En la hishistor
toria
ia del
Derecho ha habido muchas concepciones sobre el momento preciso en que se
nace. Algunos han señalado que la independencia del feto se muestra en el
momento en que se inician las contracciones de parto en la madre (aunque el
niño no haya salido aún de su cuerpo), y otros que sólo se ha cumplido
cabalmente el nacimiento con el corte del cordón umbilical (o, aún, con el
alum
alumbrbram
amiien
entto de la pla lace
cent
nta)
a).. Ent
ntrre lalass prime
rimera
rass co
cont
ntrrac
acci
cio
ones
nes y el
alumbramiento de la placenta pueden pasar pocos minutos o varias horas. Por
co
cons
nsig
igui
uien
ente
te,, es pr
prec
ecis
iso
o te
tene
nerr un
unaa defi
defini
nici
ción
ón má
máss ex
exac
acta
ta de
dell mome
momentnto
o de
dell
nacimiento. José León Barandiarán, refiriéndose al Código de 1936 pero en
comentario perfectamente aplicable a éste de 1984 dice lo siguiente:

"El nacimiento,
recién parido delpues, en buena
claustro cuenta
materno es el
siempre quehecho
aquéldehaya
que nacido
venga con
a separarse
vida"(4).al
 

Esta separación del claustro materno se realiza cabalmente al cortarse el cordón

umbilical, por lo cual ése será el momento del nacimiento.

Determinar el momento preciso del nacimiento es muy importante porque, como

dice el propio artículo 1 que comentamos, al concebido se le atribuyen derechos
patr
pa trim
imon
onia
iale
less a co
cond
ndic
ició
ión
n de que
que na
nazc
zcaa vi
vivo
vo.. Lu
Lueg
ego
o de la cicita
ta de León
León
Barandiarán, sabemos que el concebido tendrá que llegar vivo al corte del cordón
umbilical para considerarse que nació vivo.

Como
1852) dato
decíaanecdótico,
respecto a vale mirar lo que
los requisitos del el primer Código
nacimiento Civiltenga
para que peruano (de
validez
 jurídica:
"Código Civil peruano de 1852, artículo 4.- El nacido y el que está por nacer
necesitan, para conservar y trasmitir estos derechos: que su nacimiento se
veri
verifi
fiqu
quee pasa
pasado
doss sei
seiss me
mese
sess de su coconc
ncep
epci
ción
ón,, qu
quee vi
vivan
van cuan
cuando
do me
meno
noss
veinticuatro horas y que tengan figura humana".

El requisito de los seis meses de la concepción es correcto también para el

estado actual de la ciencia, como vimos antes, aunque las normas actuales al
respecto son más completas. El requisito de que una vez separado de su madre
el niño viva cuando menos veinticuatro horas es lo que se conoce en la doctrina
como teoría de la viabilidad. Esta teoría sostiene que el niño no sólo debe nacer
vivo sino que
demostrar quedebe demostrar
puede quehay
sobrevivir, es viable, es decir,
que tomar una que puede
medida sobrevivir.
arbitraria y la Para
que
se adoptó fue de veinticuatro horas de vida autónoma. El Código actual, como es
obvio, no sigue ya la teoría de la viabilidad.

El requisito de figura humana es evidentemente un arcaísmo que no puede ser

sostenido más en función de los actuales conocimientos de genética, y también
en función a la consagración que han tenido los derechos humanos.
Hoy es humano y goza de derechos todo ser que haya nacido genéticamente de
humanos, no importando ni sus capacidades, ni su aspecto externo. Hay que
reconocer que en los últimos ciento cuarenta años hemos dado un salto enorme
en este aspecto de la humanización (que por reducido no es poco significativo)
del Derecho Civil.

Una última precisión: en adelante y en la medida que aquí nos ocupamos sólo de
las personas naturales, identificaremos persona con ser humano salvo que se
diga expresamente lo contrario.

3. SUJETO DE DERECHO

El concepto de sujeto de derecho es un género que incluye, en lo que a seres

humanos se refiere, tanto al concebido como a la persona según puede verse del
artículo 1 del Código Civil.

Por ello, su definición repite lo esencial de las que corresponden a concebido y

persona: sujeto de derecho es aquél ser humano, o aquella institución, que
puede tener derechos o deberes y derechos, jurídicamente hablando.
 

Artículo 2
"Artículo 2.- La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de
su embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés
en el nacimiento.
La so
soli
lici
citu
tud
d se tr
tram
amit
ita
a com
comoo pr
prue
ueba
ba an
anti
tici
cipa
pada
da,, con ci
cita
taci
ción
ón de lalass
pers
pe rson
onasas que po
porr in
indi
dica
caci
ción
ón de la so
soli
lici
cita
tant
nte
e o a crcrit
iter
erio
io de
dell Ju
Juez
ez,,
puedan tener derechos que resulten afectados. El Juez puede ordenar de
oficio la actuación de los medios probatorios que estime pertinentes. En
este proceso no se admite oposición".
El reconocimiento judicial del embarazo o del parto consiste en pedir al juez que
loss co
lo comp
mprurueb
ebee de mane
manera
ra qu
quee qu
qued
edee prue
prueba
ba en docu
docume
ment
nto
o pú
públ
blic
ico
o qu
quee
realmente hubo embarazo, parto o los dos. La prueba se limitará al hecho del
emba
em bara
razo
zo o dedell part
parto.
o. y no te
tend
ndrá
rá sign
signif
ific
icac
ació
ión
n dire
direct
ctaa so
sobr
bree as
aspe
pect
ctos
os de
paternidad o de cualquier otra naturaleza.
El reconocimiento judicial del parto o del embarazo puede ser importante cuando
hay,, por ejempl
hay ejemplo,o, derech
derechos
os suc
suceso
esorio
rioss pen
pendie
diente
ntess de det
determ
ermina
inació
ción,
n, en los
cuales podría tener beneficio el concebido de que se trate.
El concepto de interés en el nacimiento requiere ser precisado y en este sentido
debemos reparar en el segundo párrafo del artículo, añadido por el Código
Proces
Pro cesal
al Civ
Civil.
il. Est
Estee segund
segundoo pár
párraf
rafo
o hab
habla
la de la cit
citaci
ación
ón de aqu
aquell
ellos
os cuy
cuyos
os
derechos puedan resultar afectados.
Estas normas, debidamente integradas, indican que el interés de que se trata es
de nanatu
tura
rale
leza
za parti
particu
cula
larr y pu
pued
edee se
serr ec
econ
onóm
ómicico
o (p
(por
or ej
ejem
empl
plo
o as
asun
unto
toss de
herencia) o moral (buena reputación, relaciones especiales pero de naturaleza
 jurídica entre la futura madre y el interesado como por ejemplo matrimonio o
aún esponsales, etc.).

Los intereses de que se trata no tienen que ser necesariamente actuales; pueden
ser también expectaticios, como por ejemplo derechos sucesorios futuros, o
ciertos derechos sujetos a condición (suspensiva o resolutoria) de que el niño
nazca, etc. En síntesis, el interés por el que alguien es citado tiene que ver con la
posibi
pos ibilid
lidad
ad de que sus der
derech
echos
os jur
jurídi
ídicam
cament
entee est
establ
ableci
ecidos
dos,, o jur
jurídi
ídicam
cament
entee
previsibles, queden afectados.
En este sentido, el término interés aquí usado, tiene la connotación del legítimo
interés de que hablan otros artículos del Código, particularmente el artículo VI
del Título Preliminar. Desde luego, tomando en cuenta aquí las dos normas antes
tran
transc
scri
rita
tas,
s, es ev
evid
iden
ente
te ququee la cita
citaci
ción
ón a la cocomp
mpro
roba
baci
ción
ón dedell part
parto o o de
dell
embarazo debe hacerse a todos los interesados y no sólo a algunos de ellos para
que representen a sus familiares. En la citación, por tanto, no se podría aplicar
analógicamente el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil (5).
 _______________________________________________________
 _______________________________________________________
1. Una ficción en el Derecho es un hecho que no ha existido necesariamente en
la realidad, que el Derec
Derecho
ho define y al que le da conse
consecuenc
cuencias
ias jurídicas
jurídicas.. Desde
lueg
luego,
o, las
las fi
ficci
ccion
ones
es se ap
apoy
oyan
an en ar
argu
gume
mentntos
os razo
razona
nabl
bles
es y ti
tien
enen
en sesent
ntid
ido
o
práctico para solucionar situaciones que, de otra manera, sería imposible arreglar
o, en todo caso, recibirían soluciones muy arbitrarias.
2. El problema jurídico y social del aborto es tema que sólo puede ser tratado
integralmente en el ámbito del Derecho Penal y no corresponde a la materia que
trabajamos. Sin embargo, no puede dejar de decirse al respecto lo siguiente: de
un lado, que la Iglesia Católica ha condenado de manera tajante la práctica del
aborto como atentatoria contra la vida humana, y que en el Perú se ha optado
 

por dicha posición, no sin haber tenido una larga discusión. La oportunidad fue la
aprobación del nuevo Código Penal peruano en 1990.
De otro lado, el delito de aborto tal como se aplica en el Perú es verdaderamente
odioso
odioso y dis
discri
crimin
minato
atorio
rio.. Aun
Aunque
que las cif
cifras
ras exa
exacta
ctass no se conoce
conocerán
rán nunca,
nunca,
estudios serios dicen que en el Perú se producen entre 60,000 y 200,000 abortos
delictivos por año. Al mismo tiempo, hay tesis que demuestran que en las
cárc
cárcel
eles
es no hay
hay má
máss de se seis
is a diez
diez pe
pers
rson
onas
as si
simu
mult
ltán
ánea
eame
ment
ntee ac
acus
usad
adas
as o
condenadas por aborto en Lima y, sin excepción, todas las encarceladas son
mujeres (parteras pobres que practican el aborto y se les muere la paciente). Es
rigurosamente cierto, concontra
aborto está enderezado cifraslas
en mujeres
la mano,pobres.
decir que en ella Perú
Quitar vida elhumana
delito de
es
éticamente condenable, pero no lo es mucho menos utilizar los delitos con
criterio de clase y de discriminación social. Sería deseable que a la par de fijar
posiciones de principio en la discusión, todos los que se pronuncian en esta
materia atendieran también a esta clamorosa injusticia de que sólo aparezcan
condenadas mujeres pobres por este delito.
3. Ve
Verr so
sobr
bree este
este te
tema
ma el sigu
siguie
ient
ntee ar
artí
tícu
culo
lo:: BO
BOZA
ZA DIBOS
DIBOS,, BeBeat
atririzz ... Lo
Loss
adelantos de la ciencia y la permeabilidad del derecho: reflexiones en torno a la
"Reproducción Humana Asistida".- En: DERECHO.- Lima, Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1991, núm. 45, pp. 71 Y siguientes.
4. LEON BARANDIARAN, José. Curso Elemental de Derecho Civil Peruano. Lima,
Gráfica Morsom S.A., 1980. p. 84.
5. Hemos tratado este tema de manera más extensa en: RUBIO CORREA, Marcial
.-El interés subjetivo.-
Universidad En: VEspecialmente
de Lima, 1990.- ARIOS AUTORES Tratado
páginas 263 de Derecho
y 300 a 307.Civil.- Lima,

LOS DERECHOS CIVILES

Los código
códigoss civi
civiles
les rec
recogi
ogiero
eron
n tradic
tradicion
ionalm
alment
entee varios
varios de los der
derech
echos
os que
correspon
correspondenden al ser humano. Lo propi
propio o hace el Código Civil peruano
peruano actual. Sin
emba
em bargrgo,
o, a part
partir
ir de 191948
48 se ha prod produc
ucid
ido
o en el mund
mundo
o un
unaa veverd
rdad
ader
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re
revo
volu
luci
ción
ón en mate
materi
riaa de dere
derech
chos
os,, al es
esta
tabl
blec
ecer
erse
se la Dec
Decla
lara
raci
ción
ón de loslos
Derechos Humanos. Naciones Unidas ha dado un gran impulso al desarrollo y
mejor comprensión de los derechos humanos y se ha pugnado porque sean
incorporados en las constituciones de los Estados.

Las últimas constituciones del mundo, y particularmente en América Latina, han

participado de este proceso de desarrollo de los derechos humanos y hoy, el ser
humano
además no de puede ser ya civiles,
las normas jurídicamente entendido
hay que conocersólo
lasaconstitucionales
partir del Derecho Civil:
que se
refieren a sus derechos.
 

Sin embargo, ciertos derechos han sido desarrollados en el Derecho Civil y

pertenecen a sus fueros según opinión generalmente aceptada. En el título que
tratamos ahora, el Código ha colocado los derechos de la personalidad. Iremos
desarrollando su tratamiento conforme aparecen en los diversos artículos.

Artículo 3
"Artículo 3.- Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las
excepciones expresamente establecidas por ley".

Dos son las normas de principio que trae este artículo:

La primera, que toda persona tiene el goce de los derechos civiles. Esto alude a
que los derechos civiles pertenecen al ser humano, se encarnan en cada uno de
nosotros, y por consiguiente no pertenecen sólo a ciertos humanos disciminando
a otros.
En tiempos pasados (y no tan lejanos como pudiera parecer), no todos teníamos
el goce de los derechos civiles. Por ejemplo, las mujeres tenían restringidos
vari
va rios
os de los
los de
dere
rech
chos
os qu
quee sí pe
pert
rten
enec
ecía
ían
n a los
los varo
varone
nes;
s; al
algu
guno
noss có
códi
digo
goss
establecieron que los derechos civiles sólo eran reconocidos a sus nacionales y
no a ciudadanos de otros países; también hubo (hoy casi han desaparecido en el
mundo), discriminaciones en función de diversos criterios, particularmente la
raza.
La segunda norma establece que puede haber excepciones a la regla de que toda
persona
perso na tiene
tiene el goce de los dere
derechos
chos civiles, pero estas excepc
excepcione
ioness deben ser
expre
exp resame
samentente establ
estableci
ecidas
das en la leyley.. Des
Desde
de luego,
luego, la ley puede
puede establ
establece
ecerr
restricciones en el acceso a los derechos pero, en esta materia, habrá que tener
mucho
ucho cuid
cuidaado con
con treress co
cosa
sas:
s: la prim
primer
era,
a, el de
derrec
echo
ho a igua
iguallda
dad
d si
sin
n
discriminaciones que establece el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución; la
segunda, que las leyes no restrinjan normas sobre derechos de la Constitución
porque en ese caso serían inconstitucionales; y, la tercera, recordar que el
artículo IV del Título Preliminar dice que "la ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogía".
El artículo 3 se refiere a los derechos civiles y quiere dar a entender por ellos a
los derechos establecidos en el Código Civil. Sin embargo, somos de la opinión
quee es
qu esta
tass clas
clasif
ific
icaci
acion
ones
es de
debe
ben
n se
serr el
elim
imin
inad
adas
as en vi
virt
rtud
ud de que
que to
todo
doss so
son
n
derechos humanos, que se ejercitan en sociedad. Así se ha venido estableciendo
en el contexto internacional y es una posición más coherente con el actual grado
de evolución de los derechos humanos.

Artículo 4
"Artículo 4.- El varón y la mujer igual capacidad de goce y de ejercicio de
los derechos civiles".

La igualdad jurídica de los sexos no había sido expresamente declarada hasta la

Constitución de 1979, declaración reiterada en la de 1993. Las constituciones
ante
anteri
rior
ores
es ha
habí
bían
an es
esta
tabl
blec
ecid
ido
o la igua
iguald
ldad
ad de totodo
doss fren
frente
te a la le
ley,
y, pero
pero
 

obviamente eso no incluyó "entre todos" a las mujeres. En las normas de

Derecho público un buen ejemplo es que recién en 1956 fue reconocido el voto
universal femenino en el Perú.
En el ámbito de los derechos civiles el problema era aún mucho más grave y,
particularmente, cuando se trataba de la mujer casada: tenía restricciones para
trab
trabaj
ajar
ar fu
fuer
eraa de
dell hoga
hogar;
r; esta
estaba
ba so
some
meti
tida
da en much
muchos
os as
aspe
pect
ctos
os de la vi vida
da
cotidiana a la decisión del marido; debía habitar donde el marido decidiera, etc.

Aun
1980,cuando la Constitución
esas normas siguieron de 1979 formalmente,
rigiendo entró en plena vigencia
y eran el en
leidas 28cada
de julio
uno de
de
los matrim
matrimoni
onios
os civ
civile
iless que se rea
realiz
lizaba
aba,, has
hasta
ta que fuero
fueronn def
defini
initiv
tivame
amente
nte
derogadas por el Código vigente.

En realidad, este artículo cumple la función de norma hermenéutica, es decir, de

pr
prin
inci
cipi
pio
o en ba
base
se al cual
cual debe
debenn in
inte
terp
rpre
reta
tars
rsee to
toda
dass la
lass demá
demáss norm
normas
as de
derechos civiles: en caso de duda sobre el mandato de alguna disposición, ella
deberá ser interpretada bajo el principio de que varón y mujer tienen igual
capacidad de goce y ejercicio de los derechos civiles.

Artículo 5
"Artículo 5. - El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al
honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no
pueden ser objeto de cesión. -Su ejercicio no puede sufrir limitación
voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6".

Este artículo introduce tres principios de Derecho en referencia a los derechos

inherentes a la persona humana:
Son irrenunciables, es decir, el ser humano no puede perderlos por voluntad
propia, aunque ese fuera su deseo.

No pueden ser objeto de cesión, es decir, que el ser humano es el detentador de

esos derechos y no puede transferir la decisión sobre ellos a terceras personas.

El ejercicio de estos derechos

derechos no pued
puedee sufrir limitac
limitación
ión voluntari
voluntaria,
a, a excepción
excepción
de las circunstancias que se prevé en el artículo 6. En cualquier caso, como
veremos, las excepciones a la regla general dependen exclusivamente de la
persona cuyos derechos están en cuestión. Aquí no intervienen ni representantes
ni terceros que puedan decidir por el ser humano mismo.

El Código enumera algunos derechos considerados en este régimen normativo:

- Los derechos a la vida y a la integridad física (también considerados en el inciso

1 del artículo 2 de la Constitución). Sobre el derecho a la vida no hace falta
explicación general porque se comprende perfectamente. Sólo queda decir que
es no sólo un derecho, sino que es también irrenunciable y que por consiguiente
la vida no puede ser eliminada voluntariamente. Por tanto, están excluidos de la
valide
val idezz jurídi
jurídica
ca tan
tanto
to el sui
suicid
cidio,
io, com
comoo las for
formas
mas de eutana
eutanasia
sia.. Fer
Fernán
nández
dez
Sessarego distingue entre eutanasia activa (matar) y pasiva (dejar morir). En su
criterio ambas son prohibidas por el derecho a la vida (6).
 

- El Derecho a la integridad física da al ser humano el derecho de conservar

intacta su estructura anatómica, funcional y su salud en general. Del significado
de todos estos conceptos tratamos más detalladamente al estudiar los artículos 6
al 10 inmediatamente después.

- La libertad. La definición más comprehensiva de la libertad desde el punto de

vist
vistaa ju
jurrídico
dico se hal
alla
la en el lit
liter
eral
al a) de
dell inci
inciso
so 24 de
dell artí
artícu
cullo 2 de la
Constitución} que dice: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe". En realidad, la libertad se trata ahora
bajo forma de "libertades" específicas. La Constitución contiene las siguientes:
a. libre desarrollo (artículo 2 inciso 1);
b. de conciencia y religión (artículo 2 inciso 3);
c. de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento (artículo 2 inciso 4);
d. de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2 inciso 8);
e. de elegir el lugar de residencia y de transitar (artículo 2 inciso 11);
f. de asociación (artículo 2 inciso 13);
g. de contratar con fines lícitos (artículo 2 inciso 14);
h. de trabajo (artículo 2 inciso 15);
i. todo el ámbito de la libertad y la seguridad combinadas en diversas normas que se
hallan en los literales del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.
 j. libertad de enseñanza (artí
(artículo
culo 13);
k. de cátedra (artículo 18);
1. sindical (artículo 28 inciso 1);
m. libre elección de representantes
representantes (artículo 31)
n. de comunicaci
comunicaciónón internacional (artículo 54);
o. de iniciativa privada dentro de una economía social de mercado (artículo 58);
p. de empresa, comercio e industria (artículo 59); y,

El derecho al honor (mencionado en el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución).

El honor es la autoestima de la persona y es lesionado cuando se agravia dicha
autoimagen. Vulgarmente, se piensa que el honor es el buen concepto que los
demás tienen de la persona pero eso, en realidad, se denomina buena reputación
en el Derecho.

El Código es poco riguroso al tratar el tema de los derechos inherentes a la

persona humana porque el texto de su artículo 5 deja abierta la discusión de
cuáles son los no mencionados pero a los que se les aplica este régimen. El
asunto no es tan fácil de resolver como parece.
Si revisamos el artículo 2 de la Constitución, encontraremos varios derechos que
podr
po dría
ían
n ser
ser co
cons
nsid
ider
erado
adoss in
inhe
here
rent
ntes
es a la pers
person
onaa hu
huma
mana
na pe
pero
ro a los
los qu
quee
difícilmente se puede aplicar plenamente las consecuencias que prevé el artículo
5 del Código Civil. Veamos:
El derecho a la identidad (Constitución, artículo 2 inciso 1).

El derecho al libre desarrollo (Constitución, artículo 2 inciso 1) que consiste en la

más amplia libertad de cada ser humano para desarrollar su vida según sus
aptitudes y preferencias en un ambiente sano y proclive a su desarrollo personal.

El derecho de igualdad ante la ley, sin discriminación (Constitución, artículo 2

inciso 2).
 

El derecho a la buena reputación (Constitución, art. 2 inciso 7). La buena

reputación es la imagen positiva que los demás tienen de cada ser humano. Este
derecho se vulnera cuando se agravia dicha buena imagen, por ejemplo, a través
del chisme o de la difamación en general. La buena reputación es agraviada aun
cuando los hechos que se divulguen sean ciertos. El ejemplo típico es el de
mostrar que alguien se dedica a la prostitución clandestinamente cuando, en su
vida cotidiana, no da signos de tal actividad. Aunque en efecto la persona ejerza
la prostitución, por su buena reputación está prohibido hacerlo público. Por
supuesto, hay excepciones en ciertos casos como, por ejemplo, para esclarecer
asuntos de naturaleza penal o similares. Pero la regla general es la antedicha.
El derecho a la intimidad personal y familiar (Constitución, art. 2 inciso 7). Este
derecho apunta a mantener la reserva de hechos de la vida individual del sujeto,
o de su entorno familiar. Ver el comentario al artículo 14 poco después.

El derecho a la voz y a la propia imagen (Constitución, artículo 2 inciso 7). La

pr
prop
opia
ia im
imag
agen
en es el coconj
njun
unto
to de rarasg
sgos
os qu
quee iden
identi
tifi
fica
can
n físi
física
came
ment
ntee a un
unaa
persona. Ver el comentario al artículo 15.

El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones (Constitución, artículo 2

inciso 18) (7).

Es cur
curios
ioso
o consta
constatar
tar que a ningun
ninguno
o de estos
estos der
derech
echos
os pue
puede
de apl
aplicá
icárse
rsele
le el
artículo 6 del Código
propia naturaleza de Civil
cadaen víade
uno deellos
limitación voluntaria
lo impide. porque
El artículo 6 sencillamente la
del Código Civil
está enderezado a las limitaciones de los derechos sobre el propio cuerpo, que
tienen vinculación principalmente con el derecho a la vida y el de integridad
física.

De otro lado, el propio Código Civil establece que el consentimiento de la persona

puede hacer renuncia de ciertos derechos evidentemente inherentes a la persona
como por ejemplo la intimidad de la vida personal o familiar (Código Civil,
artículo 14), o el derecho a la imagen (artículo 15 del Código Civil).

Frente a estas constataciones, es obvio que el artículo 5 del Código Civil es

deficiente. Los principios de irrenunciabilidad y de no cesión son efectivamente
aplicables a la vida, la integridad física, la libertad y el honor. También lo son, en
nuestro
pers
person
onalcriterio,
alid
idad
ad y al al derecho
de igua a ad
iguald
ldadun ante
nombre
ante la propio;
le
ley,
y, sinaldisc
sin dilibre
scri desenvolvimiento
rimi
mina
naci
ción
ón.. Pero nodeso
Pero lan
son
aplicables a los demás.

Por su parte, el artículo 6 del Código Civil sólo es aplicable a los derechos a la
vida y a la integridad física. Ni siquiera es aplicable a la libertad o al honor.
Es en los términos de los dos artículos anteriores en los que consideramos debe
entenderse los alcances del artículo 5 del Código Civil.

Artículos 6 al 12

Aunque en este trabajo pretendemos comentar los artículos del Código uno por
uno, en el caso de los numerales sexto al décimo segundo, es preciso hacer un
abordaje primero integral y luego individual de cada artículo (a su vez, en
 

concordancia con el artículo 5) porque, de un lado, tratan todos el mismo tema

y, de otro lado, consideramos que la normatividad existente en el Código Civil a
este respecto es confusa y lleva a conflictos serios de interpretación. Este asunto
se co
comp
mplilica
ca má
máss aú
aún
n si to
toma
mamo
moss en cu cuen
enta
ta la
lass norm
normas
as es
espec
pecíf
ífic
icas
as so
sobr
bree
donación y transplante de órganos que existen en nuestro medio.

"Artículo 6.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos
cuando ocasionen
ocasionen una dismi
disminución
nución permanente
permanente de la integr
integridad
idad física o
cuan
cuando
do de alalgu
guna
na ma
mane
nera
ra se
sean
an co
cont
ntra
rari
rios
os al or
orde
den
n pú
públ
blic
ico
o o a la
lass
buenas
un es
estacostumbres.
tado
do de nenece Empero,
cesi
sidad, deson
dad, válidos
orde
ordenn mé sico
médi su oexigencia
dico quir
quirúr
úrgi corresponde
gico
co o si es
estáa
tán
n
inspirados por motivos humanitarios.
Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres
humanos son regulados por la ley de la materia".

"Artículo 7. - La donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos

que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir
sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta
a consentimiento expreso y escrito del donante".

"Artí
"Ar tícu
cullo 8.
8.-- Es vá
váli
lido
do el act
cto
o po
porr el cu
cua
al ununa
a pe
perrso
sona
na dis
ispo
pone
ne
altruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado,
después de su muerte, con fines de interés social o para la prolongación
de
La la vida humana.
disposición favorece sólo a la persona designada como beneficiaria o
a instituciones científicas, docentes, hospitalarias o bancos de órganos o
tejidos, que no persigan fines de lucro".

"Artículo 9.- Es revocable, antes de su consumación, el acto por el cual

una persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad con
el artículo 6. Es también revocable el acto por el cual la persona dispone,
para despues de su muerte, de todo o parte de su cuerpo.
La revocación no da lugar al ejercicio de acción alguna".
"Artículo 10.- El jefe del establecimiento de salud o el del servicio de
necropsias donde se encuentre un cadáver puede disponer de parte de
éste para la conservación o prolongación de la vida humana, previo
conocimiento de los parientes a que se refiere el artículo 13. No procede
la disposición si existe oposición de éstos, manifestada dentro del plazo,
circunstancias y responsabilidades que fija la ley de la materia.
Los mismos funcionarios pueden disponer del cadáver no identificado o
abandonado, para los fines del artículo 8, de conformidad con la ley de la
materia".
"Artículo 11.- Son válidas las estipulaciones por las que una persona se
obliga a someterse a un examen médico, siempre que la conservación de
su salud o aptitud síquica o física sea motivo determinante de la relación
contractual".
"Artículo 12.- No son exigibles los contratos que tengan por objeto la
real
realiz
izac
ació
ión
n de acacto
toss exc
excepc
epcio
iona
nalm
lment
ente
e pe
peli
ligr
gros
osos
os pa
para
ra la vi
vida
da o la
integridad
integr idad física de una persona, salvo que corres
correspondan
pondan a su actividad
habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a
las circunstancias".
 

1. EL MARCO GENERAL DE TRABAJO SOBRE ESTE TEMA (8).

Estamos aquí ante lo que se denomina en la teoría los derechos a la disposición

del cuerpo (de un ser humano en vida) y al cadáver (restos físicos corporales de
quie
quien
n fu
fuee ser
ser huma
humano
no y fall
fallec
eció
ió).
). Am
Ambo
boss pert
perten
enec
ecen
en a los
los de
dere
rech
chos
os de la
personalidad.

Los derechos
esfera de de
individual la personalidad soncentran
la persona y se derechos
en humanos que
ella misma. pertenecen
Son privativosadel
la
individuo, intransmisibles e imposibles de compartir. Son derechos que se han
desarrollado en el Derecho Civil como emanaciones de la personalidad individual.
En realidad, la doctrina ha discutido si son derechos o si son parte integrante de
la personalidad.
La posición finalmente predominante dice lo primero, es decir, que jurídicamente
al menos, son derechos del ser humano, que emergen de su individualidad y
también pertenecen a ella. Desde luego, no hay derechos que no sean sociales
pues, ahí donde no hay sociedad sino un solo humano sin contacto con los
demás de su especie, no hay sociedad ni tampoco hay Derecho. Pero lo que
quer
qu erem
emos
os si
sign
gnif
ific
icar
ar aq
aquí
uí es que
que mi
mien
entr
tras
as ci
cier
erto
toss dere
derech
chos
os só
sólo
lo pu
pued
eden
en
verificarse al actuar en conjunto con otros (reunión, asociación, contratación,
etc.),
mismo.es connatural a los derechos de la personalidad centrarse en el individuo
Los derechos de la personalidad son subdivididos en dos ámbitos:
Los que pertenecen al sector físico de la personalidad: derecho a la vida, a la
integridad física, a la disposición del cuerpo y al cadáver;

Los derechos que pertenecen

pertenecen al sector
sector incorporal
incorporal de la perso
personalid
nalidad:
ad: derecho a
la propia individualidad, a la imagen, a la intimidad, al honor, varias de las
libertades, igualdad ante la ley, reserva de convicciones, al nombre propio, etc.

Puede verse, así, que en los artículos 6 al 12 estamos tratando con los derechos
que se concretan al sector físico de la personalidad.

Para el desarrollo del marco general de esta problemática, conviene distinguir

entre disposición del cuerpo de una persona en vida y disposición de un cadáver.
cadáv er.
1.1.- El derecho de disposición del cuerpo de la persona en vida.

El de
dere
rech
cho
o de disp
dispos
osic
ició
ión
n de
dell cue
cuerp
rpoo es
está
tá refe
referi
rido
do a var
varia
iass ci
circ
rcun
unst
stan
anci
cias
as
diferentes entre sí. Las principales son:

Disposición de partes del cuerpo humano tales como cabellos, leche materna (a
través del amamantamiento de niños de terceras personas), sangre, etc., que no
suponen el trasplante de órganos o tejidos.
La pr
prob
oble
lemá
máti
tica
ca de los
los tr
tras
aspl
plan
ante
tess de órga
órgano
noss y te
teji
jido
doss qu
quee su
supo
pone
ne do
doss
aspectos:
a. Disposición de partes del cuerpo para trasplante (que supone la ablación
(separación) de órganos del donador.
 

b. Disposición del cuerpo en el receptor para el implante.

Obviamente, la ablación y el implante son dos problemas distintos en el Derecho,
aunque relacionados por la fuerza de las cosas.
La asu
asunci
nción
ón de ririesg
esgos
os en activi
actividad
dades
es dep
deport
ortiva
ivass o lab
labora
orales
les esp
especi
ecialm
alment
entee
peligrosas.

La investigación científica en seres humanos o con partes del cuerpo de seres

humanos.

El
el derecho de disposición
ser humano del cuerpo,
se desprenda de partesse de
refiere entonces
su cuerpo a lacon
físico, posibilidad de que
la finalidad de
transferirlas, de intervenir en un proceso de transplante, de realizar labores
peligrosas, o de colaborar a la investigación científica con material humano o con
todo su cuerpo.
En este sentido, el derecho de disposición del cuerpo tiene un contenido positivo,
quee es
qu está
tá da
dado
do por
por la fac
facul
ulta
tad
d re
real
al de util
utiliz
izar
ar el prop
propio
io cu
cuer
erpo
po para
para es
esta
tass
situaciones antes descritas. Desde luego, el derecho de disposición del cuerpo es
subordinado a otros derechos superiores a él como son el derecho a la vida, el
derecho a la integridad corporal y el derecho a la salud.

Esto quiere decir que la regla general es que la disposición del propio cuerpo está
 jurídicamente aceptada, cuando no vulnera la vida, la integridad corporal o la
salud. Desde
uno, con todasluego, existen excepciones
sus implicancias y matices
teóricas. Lo que sí esque debemos
evidente, tratar
es que el uno por
derecho
a la disposición del propio cuerpo es distinto de los derechos a la vida y a la
salud integral y no puede ser confundido con ellos.

El presupuesto de todo este tema es el derecho a la vida, en la medida que sólo

la vida hace posible la existencia de los demás derechos. Dicen María Teresa
Bergoglio y María Virginia Bertoldi:

"Es un propio derecho "a la vida" y no "sobre la vida", distinción que no es

meramente terminológica sino que alude a la esencia y alcance mismo de este
derecho. Si bien existe un derecho a la vida se da también el deber correlativo de
conservarla. De la existencia de este derecho innato no puede derivarse un poder
omnímodo y soberano sino que, por el contrario, su reconocimiento exige la
fijación de límites. Como todo derecho, supone el ejercicio de una actividad lícita
que no contraríe el fin supremo del hombre y los deberes que guarda con Dios y
la sociedad" (9).

También, y en medida relativa, la integridad corporal es presupuesto del derecho

de disposición del cuerpo.

La normatividad del Código Civil, como hemos visto, dice lo siguiente respecto de
la disposición del cuerpo:

1. Parte de considerar que los derechos a la vida y a la integridad física son

irrenunciables. Como hemos dicho al comentar el artículo 5, esto significa que no
pueden ser vulnerados ni aun por voluntad expresa del titular. Son derechos
pero, en este sentido, también son deberes. (Esta norma pertenece al artículo 5
del Código Civil).
2. Dichos derechos tampoco pueden ser objeto de cesión, es decir, que deben
ser ejercidos por el mismo titular. Son derechos de ejercicio personalísimo y ni
 

siquiera los representantes pueden utilizarlos por sus representados. (Norma

perteneciente al artículo 5 del Código Civil).
3. Sin embargo, se admite que la voluntad del detentador de los derechos pueda
limitarlos (no eliminarlos o reducirlos significativamente). Pero esta limitación
está sujeta a ciertas reglas. (Norma del artículo 5 del Código
C ódigo Civil).
En térm
términ
inos
os ge
gene
nera
rale
less (n
(no
o no
norm
rmat
ativ
ivos
os aú
aún)
n),, la vivida
da pupued
edee se
serr lilimi
mita
tada
da
reduciendo su duración (obviamente, la muerte no es limitación de la vida sino
su eliminación). La integridad física puede ser limitada privándose de partes del
cuer
cu erpo
po,, la
lass que
que pued
pueden en te
tene
nerr mayo
mayorr o memenonorr si
sign
gnif
ific
icac
ació
ión
n en té térmrmin
inos
os
anatómicos, funcionales o de salud integral.
En materia de integridad corporal, además, es preciso hacer varios deslindes.
Dos son importantes: la clasificación de las partes del cuerpo, y las teorías de la
integridad anatómica, la integridad funcional y la salud integral.
Abordaremos estos temas sucesivamente pero antes es preciso hacer una breve
digresión terminológica: cuando se habla de disposición del cuerpo se menciona
tres conceptos sobre lo que se puede disponer: tejidos, órganos y partes del
cuerpo.

Los tejidos son una reunión de células homogéneas que desempeñan una misma
función. Existen siete tejidos básicos: epitelial, conjuntivo, cartilaginoso, óseo,
sanguíneo, muscular y nervioso.

Los órganos son asociaciones de tejidos que adoptan una forma definida y una
función determinada en el organismo: corazón, riñón, pulmón,
p ulmón, etc.
Las partes del cuerpo significan una variada y disimil gama de elementos en la
medida que una parte del cuerpo es cualquier porción de él que pueda ser
separ
separad
ada.
a. As
Asíí se
será
rá part
partee un
unaa uña,
uña, un dededo
do,, un
unaa ma
mano
no o un
unaa ex
extr
trem
emid
idad
ad
superior. En realidad, el concepto parte del cuerpo es un género que incluye
cualquier posibilidad de disposición por el ser humano o a partir del cadáver. En
adelante, hablaremos en género de las partes del cuerpo, salvo cuando hagamos
precisión sobre tejidos u órganos.

1.1.1.- Las partes del cuerpo

Desde el punto de vista jurídico, podemos clasificar las partes del cuerpo en base
a dos variables: renovación y separación. La separación puede subdividirse en
dos circunstancias de hecho: parte ya separada o parte no separada aún. Caben
varias posibilidades:

- Parte renovable y separable no separada: Es el caso del cabello en la cabeza,

de las uñas en los dedos, o del material gen ético dentro del cuerpo (óvulo
dentro de la mujer, o esperma dentro del varón).
- La disposición de cualquiera de estas partes en esta situación no afecta
gr
grav
avem
emen
ente
te la in
inte
tegr
grid
idad
ad an
anat
atóm
ómic
icaa de la pers
person
onaa en la medi
medida
da qu
quee so
son
n
renovables y separables, pero sí afecta la libertad y, dado el caso, la salud (el
caso más grave sería la extracción del
d el óvulo femenino).

- Parte renovable y separable ya separada: es el caso del cabello o las uñas

cortadas, o del material genético fuera del cuerpo. En estos casos, el Derecho
ac
acep
epta
ta como
como regegla
la gene
genera
rall qu
quee es
esta
tass pa
part
rtes
es son
son cocosa
sass que
que pert
perten
enec
ecen
en
 

originariamente a quien las tuvo en su cuerpo. Como cosas ya separadas (y que

por lo tanto no integran su cuerpo), puede disponer de ellas sin afectar ninguno
de sus derechos humanos.
- Parte renovable no separable: es el caso del estómago o del hígado. El cuerpo
humano puede regenerar a ambos órganos, pero si son totalmente extirpados el
ser humano muere. En estos casos, la ablación del organo conduce a la muerte y
por consiguiente se está atentando contra la vida humana. Estas disposiciones
del cuerpo están prohibidas por la doctrina, al margen de que puedan ser o no
útiles a la investigación o la técnica de transplantes.
- Parte no renovable, no separable: es el caso del corazón. Está prohibida en
vida porque conduce a la privación de este derecho.

- Parte no renovable, separable: Es el caso de uno de los dos riñones, que puede
ser extirpado sin causar la muerte, pero de manera tal que no puede ser
regenerado por el organismo. Es una circunstancia que no está proscrita por la
doctrina, pero en este caso hay que atender a otras consideraciones que son las
de la integridad anatómica, funcional o salud integral.

Luego de esta enumeración, se puede muy fácilmente llegar a la definición de

cada una de las variables:

Parte renovable es aquella que puede ser regenerada por el organismo humano
en vida.
Parte no renovable es aquella que no puede ser regenerada por el organismo
humano en vida.
Parte separable es aquella que puede ser separada del cuerpo humano sin
comprometer la vida.
Parte no separable es la que al ser separada del cuerpo, produce la muerte del
ser humano.
Parte separable separada es un asunto de hecho que consiste en que la parte
separable no esté ya unida al cuerpo que le dio origen.

Parte separable no separada es un asunto de hecho que consiste en que la parte

separable aún forme parte del cuerpo que le dio origen y, por consiguiente, se
presenta el problema de que separarla puede significar afectar la libertad física
del sujeto.

1.1.2.- La integridad del ser humano

La integridad a defender en el ser humano puede ser vista desde tres ángulos
bastante distintos entre sí y, en cierta medida, exc1uyentes. Veámoslos.

La integridad anatómica consiste en proteger óptimamente la integridad corporal

del ser humano. La integridad anatómica es más cabalmente lograda como
protección, cuando el sujeto muere sin que le haya sido extirpada artificialmente
una sola parte de su cuerpo. En el concepto de protección de la integridad
anatómica, sólo puede disponerse de las partes separables del cuerpo humano.
 

La integridad funcional sostiene que hay que proteger la funcionalidad del cuerpo
humano. La integridad funcional habrá sido cabalmente protegida si a la muerte
del sujeto, su cuerpo seguía cumpliendo las mismas funciones que al nacer
(salvo, desde luego, las funciones perdidas naturalmente con el transcurso del
tiempo).
tiemp o). De esta manera, y como regla gener
general,
al, separar un pulmó
pulmón,
n, un riñón o
un pedazo de cabello no afecta la funcionalidad del cuerpo humano, sean estas
partes renovables o no renovables.

En cambio, extirpar un ojo afecta la integridad funcional pues, si bien se continúa

c ontinúa
viendo, se pierde
es una función la mirada
solamente estereoscópica,
realizable es ojos
con los dos decir,debidamente
en tercera dimensión, que
coordinados.
Finalmente, está la concepción de la salud integral que indica que la protección
no debe ser sólo anatómica o funcional, sino que debe atender a los aspectos
anatómicos, fisiológicos y emocionales como un todo. Así, probablemente, una
persona que done uno de sus pulmones en vida afectará su salud integral pues,
aun cuando pueda respirar, lo hará con mayores limitaciones que si tuviera dos
pulmones. A la inversa, es probable que se admitiera la donación a un gemelo
quee nece
qu necesi
sita
ta dich
dichoo ór
órga
gano
no de vida
vida o mu
muererte
te po
porq
rque
ue,, de no prod
produc
ucir
irse
se la
donación, el sobreviviente cargaría la terrible culpa sobre su vida, de no haber
permitido que su gemelo sobreviviera. El tema de la salud integral posa aspectos
emocio
emo cional
nales
es y val
valora
orativ
tivos
os de tremen
tremenda
da import
importanc
ancia
ia sob
sobre
re el pro
proble
blema
ma que
tenemos entre manos.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta que la concepción de la salud integral es

la más evolucionada y más humana (aunque no en realidad la más precisa de las
tres en discusión), la regla general doctrinaria será que la disposición de partes
de cuerpo que debe ser más favorecida es aquella en la cual no se afecta ni la
salud integral ni la salud funcional de la persona (aunque sí, evidentemente la
salud
salud ana
anatóm
tómica
ica)) med
median
iante
te la dis
dispos
posici
ición
ón de partes
partes ren
renova
ovable
bles,
s, sep
separa
arable
bles,
s,
separadas.

El artículo 6 del Reglamento de la legislación sobre trasplantes, Decreto Supremo

014-88-SA, muestra una clara inclinación por la idea de la salud integral al decir:
"Los establ
"Los estableci
ecimie
miento
ntoss de salud
salud don
donde
de se rea
realic
licen
en traspl
trasplant
antes
es de órgan
órganos
os o
injertos de tejidos contarán con psicólogos y psiquiatras que evalúen a los
pacientes antes y después de las operaciones. Sus recomendaciones formuladas
por escrito, deberán ser atendidas por el Comité de Trasplantes de Órganos".

También el artículo 10 del mismo Decreto al decir:

"En los casos de donación entre vivos, el médico que autoriza la extracción
ce
cert
rtif
ific
icar
aráá qu
quee pa
para
ra el do
dona
nant
ntee el
ella
la no sisign
gnif
ific
icar
aráá ries
riesgo
go para
para el no
norm
rmal
al
desenv
desenvolvolvimi
imient
entoo de su vid
vida,
a, sin que ell
ello
o supong
supongaa gar
garant
antiza
izarr con absolut
absolutaa
certeza el que pueda ser o no un factor de deficit funcional".

Sin embargo, el propio D.S. 014-88-SA defiende también la integridad funcional

en el inciso e) de su Artículo 15.

La hipótesis en la cual la disposición del cuerpo no puede ser aceptada según

cánones formales, es aquella en la que la cesión será de un órgano no renovable,
no separable.
 

En este sentido, el reglamento de la legislación de trasplantes, Decreto Supremo

014-88-SA sólo permite la ablación de órganos múltiples o tejidos regenerables:

"Artículo 14.- El injerto o trasplante entre vivos sólo puede realizarse:

a. Con órganos que por existir múltiples en el organismo no comprometen la vida
del donante.
b. Con tejidos que por su naturaleza sean regenerables o restituibles.
(...)"

1.2.- Disposición del cadáver

La muerte pone fin a la persona dice el artículo 61 del Código Civil y, por
consiguiente, el cadáver no es un ser humano sino un resto físico de él. En este
sentido, no intervienen ni el derecho a la vida ni la integridad, en cualquiera de
sus formas, como elemento definitorio de las situaciones.
En otras palabras, del cadáver se puede disponer sin afectar derechos humanos
porq
po rque
ue no hahayy se
serr hu
huma
mano
no en élél.. Las
Las at
atad
adur
uras
as form
formal
ales
es,, de
desd
sdee lueg
luego,
o, sí 
permanecen porque los restos humanos merecen especial respeto.
El artículo 2 de la ley 23415 regula el régimen jurídico de los restos mortales de
la persona:

"Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se convierten en

objeto de derecho, se conservan y respetan de acuerdo a ley.
Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, según lo
establecido por esta ley".

A continuación, el artículo 3 de la ley 23415 establece que "Todo órgano o tejido

de un cadáver puede ser utilizado para la prolongación o conservación de la vida
humana o confines de investigación científica".
Doss cosa
Do cosass nos
nos ininte
tere
resa
sa anal
analiz
izar
ar de esesta
tass disp
dispos
osic
icio
ione
nes:
s: la natu
natura
rale
leza
za
correspondiente al objeto material denominado cadáver en el Derecho; y, las
finalidades para las que se puede disponer del cadáver.

1. La primera parte del artículo 2 de la Ley 23415 determina la naturaleza de los

restos mortales de la persona humana.
Dos precisiones sobre estas normas:

En primer lugar, dice que se convierten en objeto de derecho. Esta expresión

equi
equiva
vale
le a deci
decirr qu
quee so
sobr
bree el ca
cadáv
dáver
er y sus
sus part
partes
es inte
integr
gran
ante
tess se pu
pued
edee
establecer ciertos derechos.

Sin embargo, al propio tiempo, establece que los restos humanos se conservan y
respetan de acuerdo a ley, lo que quiere decir que no pasan a ser simplemente
cosas, sino que debe guardarse respeto frente a ellos.

Esta norma tiene que ser concordada con otras ya vistas o anunciadas en el
Código Civil. Particularmente con el artículo 8 según el cual la primera decisión
sobre el cadáver corresponde a la persona cuyo cuerpo es en vida y, si no hubo
voluntad expresada por ella, a su cónyuge o sus parientes más cercanos en
prioridades excluyentes (artículo 13 del Código Civil).

Esta norma debe también ser correlacionada con el artículo 22 del reglamento
(Decreto Supremo 014-88-SA) que dice:
 

"Artículo 22.- Por el hecho de la muerte, la persona que en vida es sujeto de

derecho, se convierte en un objeto especial digno de respeto y piedad.
El cadáver es un objeto especial en cuanto carece de significado económico-
patrimonial y, por ser diferente a todos los demás objetos, no cabe incluirlo en
ninguna de las clasificaciones de bienes a que se refieren la doctrina y la
legislación comparada"
También es importante respecto de esto en el reglamento:
"D.S. 014-88-SA, artículo 31.- La extracción de órganos de personas fallecidas
f allecidas se
efectuará de modo de con
debe ser recompuesto evitar mutilaciones
el mayor esmeroo que
disecciones innecesarias.
su naturaleza exige". El cadáver
Es evidente que el reglamento, de manera armónica con la ley, establece que el
cadá
cadáve
verr es obje
objeto
to de de dere
rech
choo dign
digno
o de resp
respet
eto;
o; qu
quee no ti
tien
enee si
sign
gnif
ific
icad
ado
o
econ
económ
ómicico-
o-pa
patr
trim
imon
onia
iall y qu
quee no es simi
simila
larr a ning
ningun
unoo de los
los ot
otro
ross bien
bienes
es
conocidos en el Derecho. Se debate en doctrina a quién pertenece el cadáver.

En realidad, nuestra legislación no da "propiedad" sobre el cadáver a nadie (10).

El segundo párrafo del artículo 22 del D.S. 014-88-SA antes transcrito parece dar
una explicación razonable para esto: el cadáver es diferente a todos los demás
obje
ob jeto
toss y no ti
tien
enee sign
signif
ific
icado
ado econ
económ
ómic
ico-
o-pa
patr
trim
imon
onia
ial;
l; po
porr el
ello
lo no ha
habr
bráá
"derechos" sobre él, ni menos propiedad. Simplemente, en esto hay que tener en
cuenta que la decisión sobre el cadáver pertenece, como se ha visto, en primer
lugar a la persona cuyo cuerpo fue (si a caso manifestó decisiones antes de su
muerte) o a los parientes (artículo 13 del Código Civil).
2. En lo que se refiere a las finalidades con las que puede ser utilizado el
cadáver, el artículo 2 de la Ley 23415 señala que la disposición puede ser para
"defensa y cuidado de la salud de otras personas" en tanto que el artículo 3 de la
misma ley dice "para la prolongación o conservación de la vida humana o con
fines de investigación científica".
Defect
Def ecto
o ést
éstee de téc
técnic
nicaa legisl
legislati
ativa
va por dos raz
razone
ones.
s. La pri
primer
mera,
a, porque
porque se
establece la misma norma con dos redacciones diferentes. La segunda, porque el
Código Civil, en su artículo 8, habla de utilizar los restos humanos para ''fines de
interés social o para la 'prolongación de la vida humana".

Más allá de los problemas terminológicos que presentan estas redacciones, es

evidente que las partes de los cadáveres pueden servir tanto para trasplante a
otros seres humanos, como para fines de investigación y enseñanza científica
(que indudablemente, es a lo que se refiere el artículo 8 del Código Civil con el
eufemismo de "fines de interés social"). Esto, en nuestro criterio, es correcto.

Por lo demás, el artículo 2 del Reglamento establece lo siguiente a propósito del

tema del interés (social o público, interminable discusión en el Derecho) y de la
investigación:
"Es de interés público toda actividad médica relacionada con la investigación,
obtenc
obtención
ión,, donaci
donación,
ón, proces
procesami
amient
ento
o y sum
sumini
inistr
stro
o de órgan
órganos,
os, tej
tejido
idoss y sus
componentes y derivados para fines de injerto de tejidos, trasplante de órganos
y otras finalidades terapéuticas y científicas". La importancia de la investigación
científica en la materia, queda clara a partir
p artir del texto de este artículo.
 

La regla general sobre la disposición del cadáver es que tal decisión corresponde,
en vida, a la persona cuyo cuerpo será cadáver a su muerte. Cómo hacerlo es un
problema técnico al que nos referimos luego.
Sin embargo, suponiendo que la persona no haya expresado decisión alguna,
entonces los llamados a solucionar la situación deben ser los parientes más
cercanos del fallecido, salvo que no sea posible consultarlos, en cuyo caso será el
médico que atiende al cadáver, o el jefe del centro hospitalario o asistencial
respectivo. A ello nos referimos también posteriormente.

 _______________________________________________________
 _______________________________________________________
6. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos o.. Derecho de las personas.- Lima, Librería
Studium editores, 1986.- pp. 40-41.
7. Somos concientes que esta enumeración es polémica, tanto por los derechos
incluidos en ella, como por algunos que no figuran. En todo caso, nuestra
inte
intenc
nció
ión
n es se seña
ñala
larr los
los ququee a nu
nuest
estro
ro juic
juicio
io form
forman
an papart
rtee de los
los "d
"dem
emás
ás
derechos inherentes a la persona" de que habla en genérico el artículo 5 del
Códi
Có digo
go Civi
Civil,
l, y pr
prop
opic
icia
iarr la discu
discusi
sión
ón aún
aún no ab abie
iert
rtaa en la lass pu
publ
blic
icac
acio
ione
ness
especializadas que comentan el Código.
8. Muchos de los contenidos de esta parte han sido trabajados en base a las
ideas expuestas en el siguiente trabajo: Bergoglio, María Teresa y Bertoldi, María
Virginia. Transplantes de órganos.- Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1983.
9. Bergoglio, María Teresa y Bertoldi, María Virginia. Transplantes de órganos.
Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1983.- p. 21.
10. De la misma opinión es Fernández Sessarego en su obra Nuevas tendencias
en el derecho de las personas.- Lima, Universidad de Lima, 1990.- Nota 14 en la
página 125.

2.- LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS y TEJIDOS.

El trasplante es la sustitución de una parte del cuerpo humano por otra extraída
de otro cuerpo humano o animal, y que cumple las mismas funciones que la
sustituida.

2.1. Precisiones generales.

2.1.1.- Conceptos esenciales.

Existen dos grandes tipos de trasplantes en relación a los po possible

bles
suministradores del material a trasplantar: uno es el trasplante homoplástico que
es rea
eali
liza
zad
do ent
ntre
re in
indi
divi
vidu
duos
os de la especspecie
ie hu
humamanna y, el ot
otrro, es el
heterotrasplante, que es aquel en el que el material de trasplante proviene de
especie no humana. En adelante, nos referimos exclusivamente al trasplante
homoplástico que, desde luego, es el más complejo para el Derecho.
 

En materia de trasplante de órganos tiene que ver parte de lo que hemos

discut
discutido
ido inm
inmedi
ediata
atamen
mente
te ant
antes,
es, per
pero
o el aná
anális
lisis
is de est
estee proble
problema
ma supone
supone
siempre dos aspectos:
El de la ablación del órgano, tejido o parte del cuerpo que se extrae del donante
si está vivo, o de un cadáver.
El del implante en el cuerpo de quien se beneficiará del trasplante.

Porr co
Po cons
nsig
igui
uien
ente
te,, en totodo
do tr
tran
ansp
spla
lant
ntee de
debe
benn ex
exis
isti
tirr dos
dos decl
declar
araci
acion
ones
es de
voluntad: la del donante si está en vida y la del receptor. Son dos voluntades
independi
inde pendientes
entes entre sí, aunque conectadas
conectadas por la sucesi
sucesiónón de los hechos. Si el
mate
ma teri
rial
al de tr tras
asplplan
ante
te se ex
extr
trae
ae de un ca cadá
dáve
ver,
r, hahabr
bráá qu
quee es
esta
tarr a la
lass
dispos
disposici
icione
oness seg
segúnún las cua
cuales
les se pue
puedede obtene
obtenerr par
partes
tes de cadáve
cadáveres
res par
paraa
efectos de trasplantes.
2.1.2.-- Asp
2.1.2. Aspect
ectos
os org
organi
anizat
zativo
ivoss req
requer
uerido
idoss por la leg
legisl
islaci
ación
ón par
paraa efe
efecto
ctoss de
trasplantes.
La legislación vigente en el Perú establece tres aspectos organizativos que son
esenciales para la problemática de los trasplantes de órganos en el Perú: uno
está referido a los establecimientos de salud autorizados para la realización de
trasplantes; el otro al Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos y,
fina
finalm
lmen
ente
te,, el te
terc
rcer
ero
o al Banc
Bancoo de ÓrÓrga
gano
noss y TeTeji
jido
doss pa
para
ra Tras
Traspl
plan
ante
tes.
s.
Abordamos estos temas aquí porque en los comentarios posteriores aparecen
múltiples menciones a lo que aquí veremos. Desde luego, en este acápite sólo
consignamos la normatividad existente, no analizamos si todas o algunas de
estas instituciones existen en la realidad y, si existen, tampoco analizamos cómo
hacen su trabajo.
2.1.2.1.- Establecimientos de salud dedicados a trasplantes de órganos.

Los trasplplaantes de órganos no pu pueeden se serr realizado

doss en cualquier
esta
establ
blec
ecim
imie
ient
nto
o médi
médico
co,, sino
sino só
sólo
lo en al algu
guno
noss ququee de
debe
ben
n cu
cump
mplilirr ci
cier
erto
toss
requisitos, y que serán autorizados por el Ministerio de Salud.

Los requisitos que establece el D.S. 014-88-SA son:

Una organización y régimen de funcionamiento interior que permitan asegurar la
ejecución de tales operaciones en forma eficiente y satisfactoria. (Artículo 5).

Instalaciones y equipos adecuados tales como quirófanos, sala de recuperación y

vigilancia intensiva, sala de aislamiento, laboratorios de bioquímica, inmunología,
hematología y bactereología. (Artículo 5).

El personal médico que participa en las operaciones debe tener calificaciones y

especializaciones adecuadas. (Artículo 5).

Los est
establ
ablec
eciimien
mienttos debe
debenn inc
ncllui
uirr ambi
ambien
ente
tess e insnsta
tala
laci
cio
ones
nes para
ara la
conser
conservac
vación
ión y pre
preser
servaci
vación
ón de ór
órgan
ganosos y tej
tejido
idoss destin
destinado
adoss a tra
traspl
splant
antes.
es.
(Artículo 5).

Deben contar con psicólogos y psiquiatras que evalúen a los pacientes antes y
después de las operaciones. (artículo 6).
 

Según
Segú n el artí
artícu
culo
lo 8 dedell D.
D.S.
S. 014-
014-88
88-S
-SA,
A, el Mini
Minist
ster
erio
io de Sa
Salu
lud,
d, me
medi
dian
ante
te
resolución ministerial, establecerá los demás requisitos que sean necesarios para
estos establecimientos de salud.

Según el artículo 13 del Decreto Supremo 014-88-SA:

"En todo establecimiento de salud autorizado para efectuar trasplantes o injertos
deberá existir un Comité de Comprobación de la Muerte Cerebral y otra de
Trasplantes de Órganos.
El Co
Comi
mité
té de Comp
Compro
roba
baci
ción
ón de la MuMuer
erte
te Ce
Cere
rebr
bral
al es
esta
tará
rá inte
integr
grado
ado poporr el
Director del Establecimiento de salud donde se encuentre el paciente, o por su
representante, por el médico tratante y por un neurólogo o neuro-cirujano.
El Comi
Comitété de Tr
Tras
aspl
plan
ante
te de Orga
Organo
noss es
esta
tará
rá co
comp
mpueuest
sto
o por
por el Dire
Direct
ctor
or de
dell
establecimiento de salud donde se efectúe la operación, o su representante, y
por aquellos médicos especialistas debidamente designados de conformidad con
las disposiciones que regulan el régimen interno del establecimiento, y con los
req
equi
uisi
sittos est
establ
ablec
ecid
idos
os en la Res eso
oluci
lució
ón Mini
Minist
ster
eria
iall que
que auto
autorriz
izaa su
funcionamiento como centro de extracción y trasplante de órganos".
El Comité de Comprobación de la Muerte Cerebral es el mismo grupo que
menciona el artículo 6 de la Ley 23415 y tiene por finalidad comprobar y
certificar la muerte cerebral de una persona. Esto, como se verá, es esencial
para extraer partes de un cadáver para los fines autorizados por la legislación.
(Ver artículos 26 y 27 del D.S. 014-88-SA).

El Com
Comité
ité de Traspl
Trasplant
antee de Órgano
Órganoss aut
autori
oriza
za expres
expresame
amente
nte la ext
extrac
racció
ciónn y
consiguiente implante de un órgano o tejido siempre que se haya producido,
previamente, la certificación del buen estado de salud del donante conforme lo
pr
pres
escr
crib
ibee el ar
artí
tícu
culo
lo 16 dedell D.S
D.S.. 014-
014-88
88-S
-SA.
A. Es ta
tamb
mbié
ién
n resp
respon
onsa
sabl
blee de
dell
cumplimiento de los requisitos establecidos por los artículos 15 y 16 del D.S.
014-88-SA para la realización de trasplantes, cosa que deberá verificar oportuna
y previamente a las operaciones. (Artículos 18,28 Y 29 del D.S. 0l4-88-SA). A su
vez, según el artículo 9 del D.S. 014-88-SA, el Jefe del Comité de Trasplante de
Órganos informa al receptor de todas las medidas de seguridad adoptadas para
el buen resultado de la operación.
2.1.2.2.- Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos.

El Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos fue creado por el artículo

10 de la Ley 23415 (modificado por la Ley 24703) y está regulado en los
artículos 36 al 40 del D.S. 014-88-SA.

Su finalidad es registrar la voluntad de las personas de ceder o no sus órganos o

tejidos para fines de trasplante o injerto después de su muerte. (Art. 36 del D.S.
014-88-SA).

El registro tiene carácter obligatorio, esto es, que la voluntad positiva o negativa
respecto de esta temática, sólo puede constar del Registro que comentamos.
Ningún otro documento de funcionario público, notarial o privado, puede valer
como expresión de voluntad en este ámbito del Derecho. A la misma vez es de
libre determinación porque registrarse en él o no, y en sentido de autorizar o no
 

autori
autoriza
zarr la disp
dispos
osic
ició
ión
n de
dell ca
cadá
dáver
ver,, es at
atri
ribu
buto
to ex
excl
clus
usiv
ivo
o de la pe
pers
rson
onaa
involucrada.

El Consejo Directivo es la máxima autoridad del Registro Nacional de Donantes

de Órga
Órgano
noss y Te
Teji
jido
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s. Está
Está pres
presid
idid
ido
o po
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Minist
stro
ro de Salu
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forman
an part
partee de él rerepr
pres
esen
enta
tant
ntes
es de
dell Inst
Instit
itut
uto
o Peru
Peruan
ano
o de
Seguridad Social, de la Sanidad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, del
Colegio Médico del Perú, del Colegio de Abogados de Lima, de la Asociación
Peruana de Facultades de Medicina y de la Sociedad Peruana de Trasplantes de
Órganos (art. 38 del D.S. 014-88SA).
Los establecimientos de salud autorizados para realizar trasplantes de órganos
contarán con una copia actualizada del Registro Nacional (art. 39 del D.S. 014-
88-SA). Desde luego, esta norma tiene por finalidad que las consultas de la
voluntad declarada de las personas para trasplantes de órganos, pueda ser
consultada de inmediato, sin necesidad de referirse al órgano administrativo del
Registro, lo que podría demorar las operaciones y hacer perder los órganos o
tejidos de que se trate en cada caso.

2.1.2.3.- Banco de Órganos y Tejidos para trasplantes.

El Banco de Órga Órganos

nos y Tejid
Tejidos
os para Traspl
Trasplantes
antes fue creado por el artíc
artículo
ulo 12 de
la Ley 23415 modificado por la ley 24703, y es definido por el artículo 41 del
D.S.. 01
D.S 014-
4-8888-S
-SA
A co
como
mo un or organ
ganis
ismo
mo de inte
integr
gracació
ión
n de info
inform
rmac
acio
ione
ness qu
que,
e,
centralizando al mismo tiempo la información sobre pacientes que requieren
tran
transp
spla
lant
ntes es de ór
órgan
ganos
os o de in injejert
rtos
os de teteji
jido
dos,
s, y la info
inform
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ión
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sobr
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dispo
disponi
nibi
bililida
dad
d de órórga
gano
nos,
s, pe
perm
rmit
itee dich
dichos
os tran
transpspla
lant
ntes
es de modo
modo rápi
rápido
do y
eficiente al contar con todos los datos de disponibilidad y necesidad, así como
con los de carácter clínico e inmunológico de cada caso.
Para estos efectos:

Los establecimientos de salud que tienen pacientes que requieren trasplante de

órganos o tejidos, deben proporcionar al Banco los datos clínicos e inmunológicos
de dichos pacientes a fin de que el Banco pueda establecer las prioridades del
caso, y autorizar el consiguiente destino de los órganos disponibles. (D.S. 014-
88-SA, art. 42).

Por su parte, los establecimientos de salud que pueden contar con órganos
disponible
disponibless para transplant
transplantes
es provenien
provenientes
tes de cadáve
cadáveres,
res, deben poner dicha
circunstancia en inmediato conocimiento del Banco. (D.S. 014-88-SA, art. 43).

Es de esta manera, el Reglamento pretende lograr que la información disponible

sobre trasplantes en el país, esté disponible del modo más inmediato. Es muy
importante que el Banco funcione con recursos suficientes para garantizar su
eficiencia, pues resulta obvio que el tiempo es un factor importantísimo en
materia de trasplantes: bien puede suceder que la vida del receptor se extinga
antes de encontrar un órgano para él; bien que un órgano disponible se deteriore
ante
an tess qu
quee pu
pued
edaa sabe
sabers
rsee quié
quién
n lo nece
necesi
sita
ta.. La info
inform
rmac
ació
ión
n ce
cent
ntra
raliliza
zada
da
colaborará a que estos problemas se aminoren significativamente.

2.2.- Características de los trasplantes homoplásticos.

 

Las características que para la teoría tienen los trasplantes homoplásticos son
varias. Abordamos las principales.

2.2.1.- Autorización.

La autorización debe ser dada tanto por el donante como por el receptor si
ambos están en vida. Si el órgano se extrae de un cadáver, entonces habrá que
estar a las reglas específicas para este caso.

2.2.1.1.- Autorización de donación de una persona sobre su cuerpo en vida.

Se acepta que la decisión sobre donación en vida tiene que ser personalísima.

La ley 23415 en su artículo 7 inciso b) establece que para los trasplantes de

órganos y tejidos de una persona viva a otra se requiere: "el consentimiento
expreso del donante".

El Reglamento establece al respecto en su artículo 4:

"D.S. O14-88-SA, artículo 4.- Todo acto de cesión o disposición gratuita de

órganos o tejidos entre personas, o para después de la muerte, responde a una
decisión libre y corresponde única y exclusivamente al propio sujeto."

En el caso de ablación de partes del cuerpo de una persona viva para trasplante,
el artículo 15 inciso c) del D.S. 014-88-SA establece que es requisito: "Que el
donante otorgue su consentimiento en forma libre, expresa y con cien te" .

Finalmente, el artículo 17 del D.S. O14-88-SA requiere que el consentimiento

libre y expreso del donante al que se contrae el inciso c) del artículo 15, se
otorgue separado del consentimiento del receptor, en documento suscrito ante el
Director del establecimiento de salud en el que ha de efectuarse la extracción, o
ante su representante, con firmas legalizadas ante Notario Público.
De acuerdo al inciso a) del artículo 15 del D.S. O14-88-SA se requiere que el
donante vivo sea mayor de edad. Esto, obviamente, porque la decisión tiene que
ser personal, libre y conciente y sólo puede ser otorgada por persona mayor de
edad. Sin embargo, aquí se presentan dos circunstancias:
¿Qué ocurre si el mayor de edad es de aquellos que no puede expresar debida e
indubitablemente su voluntad? En este caso debe tenerse en cuenta la primera
parte del inciso b) del mismo artículo 15 que establece como requisito: "Que el
donante goce de plenas facultades mentales". Es obvio que estos incisos deben
ser tomados como requisitos concurrentes y no paralelos.

¿ Qué ocurre si el donante es menor de dieciocho años, pero plenamente capaz

de ejercicio por virtud del artículo 46 del Código Civil? En este caso chocan dos
conceptos distintos: de un lado, "mayor de edad" puede querer decir "dieciocho
años
añ os".
". De ot
otro
ro,, pued
puedee qu
quer
erer
er deci
decirr "pl
"plen
enam
amen
ente
te ca
capa
pazz de ej
ejer
erci
cici
cio
o de sus
sus
derechos civiles". Si la definición es la primera, entonces para donar hay que
tener dieciocho años. Si la definición es la segunda, entonces hay que ser
plenamente capaz aunque no se tenga dieciocho años. Por consideraciones de
solidaridad y de técnica legislativa, nosotros opinamos que en este caso la
interpretación adecuada es la de ser "plenamente capaz aunque se sea menor de
dieciocho años". (ver respecto de esto, nuestro comentario al artículo 42 en
páginas posteriores).
 

Cuando pasamos a analizar las reglas según las cuales se puede autorizar la
limitación de los derechos a la vida y a la integridad corporal, encontramos
normas correctas pero también varios problemas de coherencia en el Código
Civil. Los exponemos a continuación.

1. El Código distingue correctamente dos situaciones diferentes: la de actos de

disposición que deben realizarse en vida del donante (artículos 6 y 7), Y la de
disposición luego de la muerte, es decir, disposición sobre el cadáver (artículos 8
y 10).
2. Las disposiciones de los artículos 6 y 7 presentan complicaciones por las
siguientes razones:

Es evidente que los artículos 6 y 7 tratan universos secantes. El artículo 6 pone

requisitos a todo acto de disposición del propio cuerpo, en tanto que el artículo 7
trata de las donaciones de partes no renovables. Por consiguiente, la donación de
partes renovables está legislada sólo en el artículo 6, en tanto que la de partes
no renovables está legislada en ambos (artículos 6 y 7). La redacción de las
normas, desde luego, no da esta impresión a primera vista y ello se refuerza
porque el artículo 5 en su parte final se refiere exclusivamente a las excepciones
del artículo 6, cuando debiera hacer referencia a los artículos 6, 7 Y 9.

El artículo 6 prohíbe la disposición del cuerpo en dos casos.

El primero es cuando se ocasione una disminución permanente de la integridad
física. Dos cosas hay que anotar aquí: la primera que se toma la opción teórica
de la integridad anatómica antes que la integridad funcional o la salud integral (a
contrapelo, el artículo 7 sí elige la opción de la salud integral en su primera
pr
proh
ohib
ibic
ició
ión)
n).. La sesegu
gund
nda,
a, qu
quee en re
real
alid
idad
ad sósólo
lo pued
puedee hahabe
berr dism
dismin
inuc
ució
ión
n
permanente de la integridad física cuando se dispone de una parte no renovable,
cuyo tratamiento específico parece ría estar en el artículo 7. Por consiguiente,
paraa la dis
par dispos
posici
ición
ón de par
partes
tes no renova
renovable
bless est
están
án las dos proprohib
hibici
icione
oness del
artículo 7 y la primera del artículo 6 (que, por lo demás, no es aplicable a la
donación de partes renovables). Hay que notar, finalmente, que esta norma no
puede ser tomada en su significado literal porque entonces no se podría hacer
disposición alguna de partes no renovables en la medida en que de hecho
producen disminución permanente de la integridad física (por ejemplo, estaría
prohibida la donación de riñones en vida lo que sería terrible dado el avance
médico en materia de trasplantes de riñón y la consiguiente necesidad que se ha
creado en la actualidad en este campo, entre otros). Probablemente, lo que el
Código ha querido decir es que se prohíbe una disminución permanente y dañosa
de la inte
integridad
gridad físic
física,
a, pero eso es algo muy distin
distinto
to y, por lo demás, estaría ya
comprendido en la primera prohibición del artículo 7 (grave perjuicio a la salud
del donante, como se verá luego).

El segundo caso de prohibición del artículo 6 es cuando de alguna manera se

agravie el orden público o las buenas costumbres. Da la impresión que esta
norma es aplicable tanto a la donación de partes renovables como no renovables
dell cuer
de cuerpopo.. Es fáci
fácill im
imag
agininar
arse
se que
que ununaa do
dona
nacición
ón co
cont
ntra
rari
riaa a lalass buen
buenas
as
co
cost
stum
umbrbres
es seserí
ríaa al
algun
gunaa qu quee afec
afecta
tara
ra la sa
salu
lud
d o la inte
integr
grid
idad
ad co
corp
rpor
oral
al de
dell
dona
do nant
ntee de mane
manera ra seria
seria.. Sin
Sin emba
embarg
rgo,
o, es
esta
tarí
ríaa ya co
cont
nten
enididaa en lalass ot
otra
rass
prohibiciones. Da por tanto la impresión de que prohibir la disposición del cuerpo
cuando va contra las buenas costumbres es una expresión global que busca
 

poner freno a circunstancias que no podían ser previstas claramente al legislar.

Es más problemático aún determinar cuándo se agravia al orden público donando
parte del organismo individual. Esta referencia al orden público sólo puede ser
entendida en relación a las finalidades con las que se utilice la parte donada
(pero que también están establecidas en otras normas). En realidad es bastante
difícil dar contenido específico a las buenas costumbres y el orden público en
este caso.

El artículo 7 prohíbe la donación de partes del cuerpo no renovables en dos

circunstancias.
La pr
prim
imer
eraa es cuan
cuandodo se perj
perjud
udic
icaa grgrav
avem
emen
ente
te la salu
salud
d de
dell do
dona
nant
nte.
e. La
prohibición es totalmente pertinente pero cabe preguntarse porqué es aplicable
sólo a la donación de partes no renovables. De hecho, si alguien dona un litro y
medio de sangre en el mismo momento, probablemente estará poniendo en serio
riesgo su salud a pesar que la sangre es un tejido renovable. Por consiguiente, la
norma debiera hallarse en el artículo 6 y no en el 7.
La segu
segund
ndaa pr
proh
ohib
ibic
ició
ión
n es pa
para
ra aq
aqueuell caso
caso en el qu
quee la do
dona
nacición
ón redu
reduzc
zcaa
sensiblemente el tiempo de vida del donante. Como en el caso anterior, la norma
puede muy bien ser aplicada a todo caso de disposición del cuerpo, no sólo a la
de partes no renovables.
Cabe notar aquí el inciso e) del artículo 15 del Reglamento de normas sobre
trasplantes:

"D.S. O14-88-SA, Artículo 15.- Para la extracción de órganos para trasplante de

una persona viva a otra se requiere:
(... )
e) Que se trate de un órgano cuya extracción sea compatible con la vida del
donant
don antee y que no dismin
disminuya
uya gra
gravem
vement
entee su cap
capaci
acidad
dad fun
funcio
cional
nal o red
reduzc
uzcaa
sensiblemente sus años de vida.

(... Y")
Este artículo, de un lado, ratifica los requisitos de preservar la vida del donante y
su espacio de vida pero, de otro, añade el requisito de que no se disminuya
gravemente la capacidad funcional del organismo del donante, perspectiva que
es im
impo
port
rtan
ante
te y no ha sidosido dedesa
sarr
rrol
olla
lada
da en el te
text
xto
o del
del Códi
Código
go Civi
Civil.
l. Si
Sin
n
embargo, como es obvio, en este aspecto el Reglamento no resulta incompatible
con las normas de jerarquía superior y, por consiguiente, hay que reconocer
como protegida en el Perú también la integridad funcional.
A pesar de las prohibiciones que contiene, el artículo 6 establece que son válidas
las disposiciones de partes del cuerpo realizadas en vida, en dos hipótesis: si su
exigencia corresponde a un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico, o
si están inspiradas por motivos humanitarios.
Es obvio que las dos excepciones funcionan en relación a las dos prohibiciones
hechas antes por el propio artículo 6. Pero ¿también funcionan frente a las dos
prohibiciones hechas por el artículo 7?
Aquí la respuesta no es tan clara. De un lado, parecería que no se puede donar
partes no renovables cuando se perjudica gravemente la salud o se reduce
se
sens
nsib
ible
leme
mentntee el titiem
empo
po de vida
vida del
del dona
donant
nte,
e, pero
pero,, de ot
otro
ro la
lado
do,, es
esta
tass
constituyen normas de orden público (porque son de cumplimiento obligatorio) y
porr tant
po tanto,
o, hahaci
cien
endo
do esta
esta in
inte
terp
rpre
reta
taci
ción
ón si
sist
stem
emátátic
ica,
a, ta
tamb
mbié
ién
n val
valdr
dría
ían
n la
lass
 

excepciones del artículo 6 para ellas porque expresamente valen cuando "... de
alguna manera sean (las donaciones) contrarias al orden público ...".
Es obvio que el Código está mal construido en esta parte.
En realid
realidad,
ad, y lue
luego
go de estas
estas disqui
disquisic
sicion
iones,
es, con
conclu
cluir
iremo
emoss dicien
diciendo
do que,
que, en
nuestro criterio, los artículos 6 y 7 tienen una elaboración deficiente que requiere
ser interpretada. Nuestra interpretación es la siguiente:
a. Las limitaciones voluntarias a los derechos ala vida y la integridad física de
que habla el artículo 5 pueden producirse sólo mediante consentimiento expreso
y directo del donante. En el caso de disposición de partes no renovables, se
requiere consentimiento expreso y escrito del donante. En todos los casos hay
que cumplir los requisitos reglamentarios establecidos.
b. La disposición de partes del cuerpo está prohibida en los siguientes casos:
1. Cuando ocasione una disminución permanente y dañina de la integridad
física.
2. Cuando se perjudique gravemente la salud del donante.
3. Cuando se reduzca sensiblemente el tiempo de vida del donante.
4. Cuando de alguna manera se contraríe al orden público o a las buenas
costumbres.
5. Cuando perjudique la integridad funcional (requisito añadido por el D.S.
0I4-88-SA, artículo 15, inciso e).
c. No obstante las prohibiciones anteriores, las disposiciones del cuerpo serán
válidas en los siguientes casos:
l. Si su exigencia corresponde a un estado de necesidad de orden médico o
quirúrgico.
2. o si están inspiradas por motivos humanitarios.
Reconocemos que toda esta interpretación es muy discutible y que podrían
tomarse opciones interpretativas distintas porque la normatividad del Código no
es sistemática. Sin embargo, es la que nos parece más razonable a la luz de lo
expu
ex pues
esto
to.. Ra
Razó
zón
n de
demá
máss pa
para
ra que
que se proc
proced
edaa a un
unaa refo
reform
rmaa le
legi
gisl
slat
ativ
ivaa
solucionando los problemas que actualmente existen.

2.2.1.2.- Autorización para el uso de partes de un cadáver.

Al tratar este tema son importantes dos asuntos: el de las formas de autorización
del uso del cadáver, según las disti
distintas
ntas circunstancias,
circunstancias, y el de la determin
determinación
ación
de la muerte porque, si bien es obvio que para que haya cadáver tiene que haber
muerto la persona, no es tan obvio saber cuándo es que alguien muere y está
autorizada la extracción de partes del cuerpo.

2.2.1.2.1.- Autorización para la disposición de cadáveres.

El artículo 8 del Código Civil es muy claro al establecer que es válido el acto por
el cual una persona dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo para
quee sea
qu sea util
utiliz
izad
ado,
o, de
desp
spué
uéss de su muer
muerte
te co
conn fine
finess de inte
interé
réss so
soci
cial
al o de
prolongaci
prol ongación
ón de la vida human
humana,a, aclarando que la disposició
disposición
n favore
favorecece sólo a la
person
per sonaa des
design
ignada
ada com
comoo ben
benefi
eficia
ciaria
ria o a ins
instit
tituci
ucione
oness cie
cientí
ntífic
ficas,
as, doc
docent
entes,
es,
hospitalarias o bancos de órganos o tejidos que no persigan fines de lucro.
Estos man
Estos mandad
dados
os son cohere
coherente
ntess y ade
adecua
cuados
dos a la doc
doctri
trina
na existe
existente
nte.. Deb
Debee
quedar claro que en este artículo se establece la disposición gratuita tanto al
decir que se dispone "altruistamente", como al establecer que los donatarios
deben ser entidades que no persigan fines de lucro.
 

También es claro que la persona puede disponer de su cadáver tanto para

trasplantes como para investigación y enseñanza científica. Esto es acorde con
los principios que regulan la materia cuando se trata de cadáveres.

En la legislación vigente hay que correlacionar el artículo 8 del Código Civil, con
la segunda parte del artículo 4 de la ley 23415 que establece textualmente:
"Artículo 4.- Toda persona que reciba tratamiento en un establecimiento de
salud, que desee que después de su fallecimiento sus órganos o tejidos sean
usados para trasplantes, deberá manifestarlo expresamente. En su defecto y por
razones de imposibilidad material, podrán otorgar dicha autorización, los padres,
hijos o el cónyuge".
El artículo es muy poco técnico desde el punto de vista legislativo. Analicémoslo
brevemente:
Esta
Es tabl
blec
ecee qu
quee la mamani
nife
fest
stac
ació
iónn ex
expr
pres
esaa de
debe
be se
serr de pers
person
onaa qu
quee reci
reciba
ba
tratamiento en un establecimiento de salud. El defecto consiste en que una
intterpr
in erpret
etac
ació
ión
n esestr
tric
icta
tame
mentntee lite
litera
rall quer
querrí
ríaa de
deci
cirr qu
quee qu
quie
ien
n no es está
tá en
tratamiento, no puede manifestar voluntad de cesión de partes de su futuro
cadáver.
Obviamente, ese no es el caso, sobre todo porque el artículo 8 del Código Civil
establece como norma general (y totalmente razonable), que la persona puede
disponer de su cuerpo para ser utilizado después de su muerte.
En realidad, este aspecto del artículo 4 de la ley 23415 debe ser entendido
correlacionadamente con el 8 del Código Civil de esta manera:

a. Cualquier persona puede disponer de su cuerpo para después de su muerte.

b. Desde luego, también lo puede hacer quien recibe tratamiento
en un establecimiento de salud.
En defecto de la declaración de la persona en vida, la ley 23415 establece que
podrán otorgar la autorización para disponer: "los padres, hijos o el cónyuge".
La frase, obviamente, está pensada con sentido común pero no con criterio
 jurídico y esto podemos mostrarlo muy fácilmente: Imaginemos que un señor
muerto a los cincuentisiete años de edad, tuvo la siguiente historia: dejó de ver a
suss padr
su padrees (a
(aún
ún vivo
vivoss ho
hoyy), a lo
loss vei
eint
ntee año
ñoss de edadad;
d; tuvo
uvo un hij
hijo
extramatrimonial a los veintidós años al que reconoció pero con quien no vivió
nunca; y se casó con su cónyuge de toda la vida a los veintitrés años.

Al final de su vida, su cadáver será dispuesto en primer lugar por los padres; en
segundo lugar por el hijo extramatrimonial y, sólo a falta o en renuncia de ellos,
por la cónyuge de toda la vida. Es obvio que no tiene sentido y, tan cierto es
esto, que el Código Civil señala las prioridades exactamente opuestas en el
artículo 13: primero el cónyuge; luego los descendientes (que, dicho sea de
paso, no tienen que ser sólo hijos pues pueden ser nietos, etc), y en último lugar
los padres.
En nuestro criterio, el orden del Código Civil es mucho mejor en todos los
términos, aunque sólo sea porque el cónyuge debe decidir primero; luego los
descendientes que tienen la mirada del futuro y, finalmente y sólo finalmente, los
ascendientes.
Cabe destacar que según la doctrina generalmente aceptada en Derecho, norma
posterior prima sobre anterior de igual nivel y, en este caso, el artículo 13 del
Código Civil, primaría sobre el 4 de la Ley 23415. Sin embargo, una mención
legi
legisl
slat
ativ
ivaa espe
especí
cífi
fica
ca no ve
vend
ndrí
ríaa ma
mall para
para ev
evit
itar
ar ulte
ulteri
rior
ores
es prob
proble
lema
mass de
redacción e interpretación.
 

En nuestro criterio, por razones formales y de fondo, prima el artículo 13 del

Códi
Có digo
go Civi
Civil,
l, so
sobr
bree el 4 de la le
leyy 23
2341
415,
5, qu
quee trat
trataa ma
mate
teri
riaa si
simi
mila
larr pe
pero
ro
asistemáticamente.
Relacionado a este artículo 4 de la Ley 23415 está el artículo 34 del D.S. 014-88-
SA que establece:
"D.S. O14-88-SA,
O14-88-SA, artículo 34.- De conformidad
conformidad con lo dispu dispuesto
esto en el artículo 4
de la LeyLey N. 2341
23415,5, to toda
da pe
pers rson
onaa que
que reci
reciba
ba tr
trat
atam
amie
ient
nto
o mémédi
dico co de un
esta
es tabl
blec
ecim
imie
ient
ntoo de sa salu
lud d qu
quee de dese
seee quque,
e, para
para de desp
spué
uéss de su mu muer erte
te,, su
suss
órga
órganonoss o te teji
jido
doss se
sean
an ut utililiz
izad
ados
os pa para
ra trtras
aspl
plan
ante
tes,
s, debe
deberárá ma
mani nife
fest
star
arlo
lo
expre
exp resame
samente
nte en un for formulmulari
ario o que sus suscri
cribir
biráá person
personalm
alment
entee al ingingres
resar
ar al
establecimiento de salud, copia del cual deberá remitirse al Registro Nacional de
Donantes de Órganos y Tejidos. No habiéndose producido tal declaración de
volu
vo lunt
ntad
ad por
por im impo
posi
sibi
bililida
dad
d mamate teri
rial
al,, co
corr
rres
espo
pond
nder
eráá a loslos fam
famililia
iare
res,
s, poporr
excepción, interpretar la supuesta voluntad altruista del difunto y prestar, en
consec
con secuen
uencia
cia,, autori
autorizac
zación
ión para
para pro proced
ceder
er a la ablaci
ablación
ón o, en casocaso con contra
trario
rio
oponerse a tal acto de solidaridad.

En su primera parte el artículo tiene los mismos defectos que ya comentamos en

el artículo 4 de la Ley 23415. Sin embargo, tiene de bueno que muestra la
importancia de que el paciente de un establecimiento de salud pueda expresar su
volunt
voluntad
ad sobre
sobre la dondonaci
ación
ón de órg
órgano
anoss en caso
caso de falfallec
lecer.
er. Esto
Esto elimin
eliminarí
aríaa
problemas burocráticos que pueden demorar la ablación por minutos preciosos.
Personalmente, discrepamos de la frase final del artículo que, indudablemente,
"car
"carga
ga"" emoc
emocioiona
nall me
ment
ntee la nega
negati
tiva
va de los
los pa
pari
rien
ente
tess al co
cons
nsid
ider
erar
arla
la una
una
"oposición a tal acto de solidaridad". La ley no puede utilizar lenguaje que
manipule los sentimientos y esta frase lo hace. Por ello consideramos que,
modificada, debería ser incluida en el reglamento de trasplantes diciendo, en
pocas palabras, que cuando un paciente se interna en un establecimiento de
salu
salud,
d, le po
podr
dráá se
serr pr
pres
esen
enta
tado
do un form
formul
ular
ario
io de acacep
epta
taci
ción
ón o ne
negac
gació
ión
n de
donación de órganos para después de su muerte, el que podrá o no ser llenado
por dicho paciente a su entero albedrío.

Una vez concluido el punto de la vinculación entre el artículo 8 del Código Civil y
el 4 de la Ley 23415, es preciso recordar la concordancia del artículo 8 del
Código Civil con el artículo 9, en el sentido que el acto es revocable sin ninguna
responsabilidad subsiguiente.

Por su parte, el artículo 10 del Código Civil, se pone en la circunstancia que la

persona no haya dispuesto de su cadáver en vida, ni en sentido positivo, ni en
sentido negativo. Ante esta situación plantea la posibilidad de que el jefe del
establecimiento de salud o del servicio de necropcias donde se encuentre un
cadáver, pueda disponer de parte de éste para fines de interés social o de
prolongación de la vida humana de dos maneras, según las circunstancias. Al
propio tiempo, la Ley 24703 modifica el artículo 8 de la Ley 23415 estableciendo
otro supuesto en el cual no hay que consultar a los parientes. Las normas son:

1. Cuando se puede consultar con los parientes de la persona a la que perteneció

el cadáver, es imperativo hacerlo antes de disponer de éste. Esto supone que la
persona a la que perteneció el cadáver sea identificada y que sus parientes
muestren la disposición a encargarse del cadáver.
Los parientes aludidos en este artículo son los indicados en el artículo 13 del
Código que, excluyentemente son los siguientes y en este orden:
Cónyuge del difunto. Sus descendientes. Sus ascendientes. Sus hermanos.
 

Nos refe
Nos referi
rimo
moss co
con
n ma
mayo
yorr exte
extens
nsió
iónn a la
lass regl
reglas
as so
sobr
bree as
asen
enti
timi
mien
ento
to de los
los
parientes al comentar el artículo 13. Sin embargo, en este punto es importante
comentar el artículo 12 del Decreto Supremo 014-88-SA dice:
"D.S. 014-88-SA, artículo 12.- En los casos en que por ley deba hacerse la
autopsia o se proceda, por disposición de la persona en vida o por voluntad de
sus familiares, al embalsamiento o incineración del cadáver, es permisible la
ablación de órganos o tejidos para fines de trasplante o injerto".

Esta norma, de menor jerarquía jurídica que el Código Civil, dicta una excepción
a las normas de éste y que consiste en autorizar a los médicos a hacer ablación
de un cadáver al que debe hacerse autopsia obligatoriamente, o al que hay que
incinerar o embalsamar.
El mandato es discutible porque los parientes (o la persona que fue en vida ese
cadáver) no han expresado voluntad para autorizar la ablación. Sin embargo,
hay necesidadadd de hacecerr la autops
psiia o de destruir los órganos po porr el
embalsamamiento o incineración. De esta forma, es razonable entender que sea
posible la ablación porque, de todas maneras, se va a proceder a la destrucción
parcial o total del cadáver en cualquiera de las operaciones antes dichas. Sería
más técnico, sin embargo, que esta excepción figurara en una norma con rango
de ley y no en el Reglamento.

2. Si el cadáver no ha sido identificado (y por tanto no se puede consultar a los

parientes), o si ha sido abandonado, esto es, los parientes no se hacen cargo de
él (porque no quieren, porque desconocen la muerte, o por cualquiera otra
razón), entonces el jefe del establecimiento puede ordenar la disposición del
cadáver directamente. Este es el segundo párrafo del artículo 10 del Código Civil.
3. Por su parte, el artículo 8 de la ley 23415 según queda redactado por la
modificación hecha mediante la ley 24703, dice:

"Ley 23415, artículo 8.- En los casos de accidentes, en que la muerte de una
pers
pe rsononaa se prod
produz
uzca
ca en un Cent Centro
ro As
Asis
iste
tenc
ncia
iall Pú
Públ
blic
ico
o o PrivPrivad
ado,
o, cocomo
mo
co
cons
nsec ecue
uenci
nciaa de
dell ce
cese
se ir
irre
reve
vers
rsib
ible
le de la func
funció
ión
n cecere
rebr
bralal,, es perm
permis
isib
ible
le la
ablación de sus órganos con fines de trasplante, sin que para tal efecto se
requiera del consentimiento de los parientes, referido en el artículo 4 de esta ley
y concordante con el Artículo 13 del Código Civil. Dichos órganos son del Banco
de Órganos y Tejidos para Trasplantes, para su uso gratuito.
La ablación de órganos y tejidos, a que se refiere el presente artículo no es
aplilica
ap cabl
ble,
e, si la pers
person
onaa en vida,
vida, hubi
hubier
eraa deja
dejado
do cocons
nsta
tanc
nciaia ex
expr
pres
esaa de su
oposición en el Registro Nacional de Donantes de Organos y Tejidos, que se crea
por esta ley".
Esta es una excepción adicional a las del artículo 10 del Código Civil, establecida
por ley posterior al Código y, por consiguiente, perfectamente válida.
La disposición está reglamentada en el artículo 32 del Reglamento:
"D.S. 014-88-SA, artículo 32.- En todos los casos de accidentes (accidentes
cerebrovasculares, traumatismos encefalocraneanos,
etc., cualquiera sea la causa) en que se produzca la muerte de una persona,
como consecuencia del cese definitivo e irreversible de la función cerebral es
permisible la ablación de sus órganos o tejidos con fines de trasplante, siempre
que se haya cumplido con la comprobación de la muerte cerebral de conformidad
con lo prescrito en el presente Reglamento.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N. 23415 Y en lo

prescrito en el inciso b) del artículo 23 del presente Reglamento, se presume en
orden al valor supremo de la solidaridad, la voluntad favorable de la persona
 

para la ablación de sus órganos para después de su muerte, con la finalidad de

mejorar la salud o preservar la vida de una persona, salvo que expresamente en
vida manifieste su decisión en contrario y la inscriba en el Registro Nacional de
Donantes de Órganos y Tejidos.

En el caso previsto en el presente artículo no se requiere la autorización de los

familiares para los fines de la extracción de órganos.
Los derechos de los familiares, en lo que concierne al cadáver, son aquellos
establecidos en el artículo 13 del Código Civil".
Existiendo el artículo 8 de la ley 23415 antes referido, la norma es perfectamente
compatible y, por consiguiente, de cumplimiento obligatorio en nuestro criterio.
(En relación al artículo 8 de la Ley 23415 y al 32 del D.S. 014-88SA, hay que
tener presentes, además, el artículo 9 de la ley 23415 yel 33 del D.S. 014-88-
SA, que no comentamos aquí por no tener que ver directamente con nuestra
temática).

2.2.1.2.2.- Declaración de la muerte.

Como fácilmente
fácilmente se podrá comprender,
comprender, resulta
resulta fundam
fundamental
ental para los efect
efectos
os de
lo que venimos tratando, determinar la muerte del ser humano porque a partir
de ella cesa la persona (es decir, el ser humano) y el cuerpo se convierte en
restos mortales de los cuales pueden ser extraidas partes según el segundo
párrafo del artículo 2 de la Ley 23415, y el inciso a) del artículo 23 del Decreto
Supremo 014-88-SA.
El artículo 5 de la Ley 23415 establecía originalmente que la muerte era la
cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardio-
respiratoria. Sin embargo, este artículo fue modificado por la ley 24703 que
considera muerte la cesación definitiva o irreversible de la actividad cerebral. Por
consiguiente, la cesación de la función cardio-respiratoria ha sido eliminada como
criterio para determinar la muerte.
El reglamento trae también norma al respecto. Es muy importante la parte final
de este artículo que va más allá del problema de los transplantes para establecer
cuál es la muerte según el artículo 61 del Código Civil: C ivil:
"D.S. O14-88-SA, artículo 21.- La muerte cerebral de una persona es la cesación
definitiva e irreversible de la función cerebral la misma que tiene traducción
clínica y electroencefalográfica.
La muer
muertete cecere
rebr
bral
al corr
corres
espo
pond
ndee a la muer
muerte te lelega
gall de un unaa pe
pers
rson
ona,
a, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Civil".
Los requisitos de orden técnico según los cuales se comprobará esta muerte
también constan en el reglamento:
"D.S. 014-88-SA, artículo 25.- La comprobación de la muerte cerebral que ha de
permitir la extracción de órganos o tejidos para el transplante, se basa en la
cons
co nsta
tata
taci
ción
ón y co conc
ncur
urre
renc
ncia
ia,, du
dura
rant
ntee tr
trei
eint
ntaa miminunuto
toss al me meno
nos,
s, y a la
persistencia seis horas después del comienzo del coma de los siguientes signos:
a) Ausencia total de respuesta cerebral a estímulos externos, especialmente
nocioceptivos, con pérdida absoluta de conciencia.
b) Ausencia de respiración espontánea.
c) Ausencia de reflejos encefálicos, de pares craneanos y pupilas midriáticas o en
posición intermedia, aun ante estímulos fóticos intensos.
d) ElElec
ectr
troe
oenc
ncefa
efalo
logr
gram
amaa "pla
"plano
no"" de
demo
most
stra
rati
tivo
vo de inac inacti
tivi
vida
dadd bioe
bioelé
léct
ctri
rica
ca
cerebral. Esta comprobación tiene lugar después de dos registros silenciosos e
isoeléctri
isoel éctricos
cos con no menos de treinta
treinta minutos de duración
duración cada uno efectuad
efectuadosos
con un intervalo mínimo de tres horas entre ambos.
 

Los citados signos no serán suficientes ante situaciones de hipotermia inducida

artificialmente o de administración de drogas de preso ras del sistema nervioso
central".
El coma al que se refiere el encabezamiento del artículo es la pérdida del estado
de conciencia en una situación que constituye cuadro previo a la muerte. Los
requisitos que deben confluir, simplificadamente expuestos, son los siguientes:
La ausencia de respuesta a estímulos nocioceptivos consiste en que la persona
no reacciona concientemente a preguntas o demandas de otras personas.
Ause
Au senc
ncia
ia de reresp
spir
irac
ació
ión
n espo
espont
ntán
ánea
ea es un coconc
ncep
eptoto qu
quee no requrequie
iere
re se
serr
explicado.
La ause
ausencncia
ia de re refl
flej
ejos
os ence
encefál
fálic
icos
os en pupupi
pila
lass mi
midrdriá
iáti
tica
cass (a
(ano
norm
rmalalme
ment
ntee
abiertas), o intermedias, consiste en que ante la exposición de los ojos a la luz
intensa (-estímulos fóticos intensos), la pupila no reduce su diámetro como
normalmente sucede por reflejo.
Finalmente, el inciso d) supone la aplicación de electroencefalogramas que dan
como resultado la no existencia de respuesta eléctrica cerebral.
El último párrafo del artículo señala que cuando el cuerpo ha sido sometido a
hipotermia inducida (bajas temperaturas ambientales artificialmente aplicadas) o
a dr
drog
ogas
as de
depr
pres
esor
oras
as,, la exis
existe
tenc
ncia
ia de los
los si
sign
gnosos ante
anteri
rior
ores
es en lo loss la
laps
psos
os
establecidos, no es síntoma de muerte cerebral que pueda ser tomada en cuenta
para la ablación de partes del cuerpo.
Como ya se señaló antes, la muerte tiene además que ser irreversible, es decir,
quee la medi
qu medici
cina
na ti
tien
enee que
que co
compr
mprobobar
ar que
que la ac acti
tivi
vida
dad
d cecere
rebr
bral
al no po podr
dráá
recomenzar, desde luego de acuerdo al estado de sus conocimientos. A esto se
refiere el artículo 24 del Reglamento:
"D.S. 014-88-SA, art. 24.- La extracción de órganos o tejidos de un fallecido
podrá hacerse previa comprobación de la muerte cerebral en base a la existencia
de datos que demuestran fehacientemente la irreversibilidad de las lesiones
cerebrales incompatibles con la vida".
Tan importante como constatar la muerte, es la declaración formal de que se ha
producido y que puede procederse a la ablación. Ello está normado en los
artículos 5 y 6 de la Ley 23415 y también en el reglamento aprobado por Decreto
Supremo 014-88-SA.
El artículo 5, modificado por la ley 24703 establece:
"Para los efectos de .la presente ley, se considera muerte, a la cesación definitiva
e irreversible de la actividad cerebral.
Su constatación es de responsabilidad del médico que la certifica".
A su turno, el texto original y no modificado del artículo 6 de la ley 23415
establece:
"Para declarar la muerte de una persona, por cesación definitiva e irreversible de
la actividad cerebral o de la función cardio-respiratoria, se requerirá el acuerdo
unánime de una junta integrada por: el Director o representante de la Clínica u
Hospital en que se encuentre el paciente, el médico tratante y un especialista
neurológico, acuerdo que constará en acta firmada para tal efecto."
La declaración de la muerte es importante porque la ablación de los órganos a
trasplantar
trasp lantar no puede hacerse
hacerse mucho tiemp
tiempo
o despu
después
és de la muer
muerte
te y, en ciertos
casos, podría ocurrir que la ablación practicada en quien no ha muerto, sea en
realidad un homicidio. El artículo 6, por ello, exige una junta de tres personas
que certifique.

Entre estos dos artículos hay discordancia en cuanto que la versión original del
artículo 5 de la ley 23415, como ya se dijo, establecía que se consideraba muerte
la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardio-
 

respiratoria. Consiguientemente, el artículo 6 hablaba de los dos fenómenos.

Cuando se dictó la ley 24703 se modificó el artículo 5 pero no el artículo 6. De
esta manera, una correcta interpretación indicaría que a partir de la ley 24703 la
situación que permite considerar la muerte es la cesación definitiva e irreversible
de la actividad cerebral, y no la de la función cardio-respiratoria.

La constatación de que se ha producido la cesación definitiva e irreversible de la

actividad cerebral es responsabilidad del médico que la certifica según el artículo
5. Sin embargo, la declaración de que la persona ha muerto corresponde a la
 junta de médicos indicada en el artículo 6. Ese grupo, en el reglamento, es
denominado Comité de Comprobación de la Muerte Cerebral (D.S. 014-88-SA,
artículo 13). Esto, en otras palabras, quiere decir que no se puede declarar la
muerte de una persona por esta causal, y por tanto no puede hacerse ablación
so
sobr
bree su cu
cuer
erpo
po,, a me
meno
noss que
que se hahallllee en cl
clín
ínic
icaa u ho
hosp
spit
ital
al.. Es
Esta
ta es una
una
disposición coherente con los requisitos de infraestructura adecuada para realizar
trasplantes y, por ende, con las disposiciones que establecen que ello en el Perú,
sólo puede realizarse en determinados centros de salud, precalificados para tal
función.
A estas normas, el D.S. 014-88-SA añade dos requisitos adicionales que resultan
razonables y, además, son compatibles con los indicados en las leyes:
La comprobación y certificación de la muerte cerebral se debe efectuar por
acuerdo unánime de los integrantes del Comité de Comprobación de la Muerte
Cerebral (artículo 26).
Los médicos que integran el Comité de Comprobación de la Muerte Cerebral para
una persona, no pueden intervenir como miembros del equipo que realice la
extracción del órgano ni el correspondiente trasplante (artículo 27).
Finalmente, una vez confirmada la muerte se puede mantener la circulación y
respiración del cadáver por medios artificiales para que las partes del cuerpo se
hallen en las mejores condiciones para la ablación:
"D.S. 014-88-SA, artículo 30.- Confirmado el silencio cerebral, de acuerdo al
procedimiento establecido en el artículo 25, podrá mantenerse la circulación y
respiración de la persona fallecida por medios artificiales, al efecto de asegurar
quee lo
qu loss órga
órgano
noss y/o
y/o te
teji
jido
doss se en
encu
cuen
entr
tren
en en ópti
óptima
mass co
cond
ndic
icio
ione
ness para
para el
transplante".

2.2.1.3.- Autorización para el implante.

De acuerdo a la doctrina, y también a la legislación, la decisión para el
implante tiene que ser tan personal como sea posible.
El artículo 15 inciso h) del D.S. 014-88-SA requiere para que el trasplante entre
vivos pueda realizarse: "que la aceptación del receptor sea libre, consciente y
expresa".
Porr su part
Po parte,
e, el ar
artí
tícu
culo
lo 17 del
del mi
mism
smo
o D.
D.S.
S. 01
014-
4-88
88-S
-SAA es
esta
tabl
blec
ecee que
que el
consentimiento libre y expreso del receptor del órgano destinado al trasplante al
que se contrae el inciso h) del artículo 15, deberá otorgar se por separado del
co
cons
nsen
enti
timi
mien
ento
to del
del do
dona
nant
nte,
e, en do
docu
cume
ment
nto
o su
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rito
to ante
ante el Dire
Direct
ctor
or de
dell
es
esta
tabl
blec
ecim
imie
ient
nto
o de salu
saludd en el qu
quee ha de efefec
ectu
tuar
arse
se el im
impl
plan
ante
te,, o su
representante, con firmas legalizadas ante Notario Público.

Parra el ca
Pa caso
so re
rece
cepc
pció
ión
n de pa
part
rtee de un ca
cadá
dávver,
er, es
está
tá el art
artíc
ícul
ulo
o 35 de
dell
reglamento:
 

"D.S.. O 14
"D.S 14-8
-88-
8-SA
SA,, ar
artí
tícu
culo
lo 3535.. - La ac
acep
epta
taci
ción
ón de pa part
rtee de
dell rece
recept
ptor
or al
tran
transp
spla
lant
ntee de un ór órga
gano
no pr
proc
oced
eden
ente
te de un cacadáv
dáverer de
debe
berárá efec
efectutuar
arse
se en
documento debidamente suscrito por el receptor, el médico tratante y el Director
del estab
stable
leci
cimi
mieent
nto
o de sa sallud dononde
de se reali
ealiza
zarrá el tran
transp
splalant
nte,
e, o su
representación, con firma legalizada ante Notario Público".

A pesa
pesarr qu
quee la
lass no
norm
rmas
as sobr
sobree ac
acep
epta
taci
ción
ón de
dell rece
recept
ptor
or so
son
n cl
clar
arís
ísim
imas
as en
concederle la atribución de declarar voluntad sobre esto, hay dos circunstancias
en las que suele aceptarse que la voluntad para la implantación sea dada por
otros:
Cuando la persona que necesita trasplante está en tal estado de gravedad que
no puede expresar su voluntad de manera cabal. En este caso, la expresión de
voluntad sustitutoria de los parientes parece acorde a lo humano pues permitirá,
eventualmente, que la vida del enfermo continúe. Esto sería imposible si el
requisito de la declaración personalísima del receptor es mantenida hasta las
últimas consecuencias. Hay que notar, sin embargo, que la legislación vigente no
contempla expresamente esta excepción que, en realidad, es fruto de integración
 jurídica en base a instituciones como el estado de necesidad y no de
interpretación (y por lo tanto, es tremendamente discutible aunque consistente
en nuestro criterio).

El segundo caso es aquel en el que tratamos de un incapaz civil por razón de

edad, o de otra incapacidad, que le impida expresar su voluntad cabalmente. En
estos casos, aunque en forma diferente a la situación prevista en el párrafo
anterior, estaríamos frente a la misma circunstancia: la vida humana puede
perderse por un excesivo formalismo en la exigencia de la voluntad de recepción.
Por tanto, también pensamos que puede integrarse una solución autorizando a
quienes ejercen la patria potestad, la tutela o curatela, a dar la autorización por
quienes están sometidos a ellos en su capacidad de ejercicio. Desde luego, si no
hubiera padres ni tutor ni curador, habría que recurrir a los otros mecanismos
previstos en el Derecho de Familia y de Menores. Como en el caso del párrafo
anterior, no es esto lo que dice la legislación y por tanto es discutible aunque
consistente. (De paso, hay que notar que el D.S. 014-88-SA exige que el
donante sea mayor de edad en su artículo 15 inciso a), pero no trae igual
exig
ex igen
enci
ciaa de ma
mayoyorí
ríaa de ed
edad
ad en cacaso
so del
del rece
recept
ptor
or.. Esto
Esto faci
facililita
ta nues
nuestr
traa
integración en el sentido aludido).

Consideramós
Consideramós que la legisl
legislación
ación debiera establece
establecerr estas dos excepc
excepciones
iones entre
sus normas para darles cabal validez.

2.2.2.- Subsidiariedad.

Subsidiariedad quiere decir que al trasplante sólo se debe recurrir cuando no hay
otra vía disponible para salvar la vida o restituir la salud del paciente.
Hay quienes distinguen entre subsidiariedad y necesidad, considerando como
nece
ne cesi
sida
dadd el car
carác
ácte
terr impr
impresc
escin
indi
dibl
blee de la op
opereraci
ación
ón de tras
traspl
plan
ante
te pa
para
ra el
receptor. Si bien es cierto que esta diferencia puede ser hecha, preferimos
integrarlo todo en el concepto de subsidiariedad. A hacer esto contribuye que la
legislación peruana también trata en conjunto ambos conceptos.
La norma que establece este requisito es el inciso a) del artículo 7 de la Ley
23415:

"Ley 23415, artículo 7. - Para los trasplantes de órganos y tejidos, de una

persona viva a otra, se requiere:
 

a) La necesidad para el receptor, como la mejor alternativa, del trasplante del

tejido u órgano lesionado por otro similar.
(...)"
Este principio también está recogido en el artículo 14 inciso c. del Decreto
Supremo O14-88-SA que establece:
"Decreto Supremo OJ4-88-SA, Artículo 14.- El injerto o trasplante entre
vivos sólo puede realizarse:
(...)

c) Cu
Cuan
ando
do sign
signif
ifiq
ique
ue para
para el re
rece
cept
ptor
or del
del tras
traspl
plan
ante
te la me
mejo
jorr al
alte
tern
rnat
ativ
ivaa
terapéutica."

2.2.3.- Certificación de compatibilidad.

Cuando sea posible, hay que obtener una certificación de compatibilidad entre
donante y receptor en relación a la parte del cuerpo que será transferida, para
evitar que se produzca la ablación y, luego, no pueda ser hecho el implante o, en
todo caso, al hacerlo se produzca rechazo por el organismo del receptor.
El artículo 7 del D.S. 014-88-SA establece al respecto:
"La compat
compatibi
ibilid
lidad
ad tisula
tisularr ent
entre
re donant
donantee y recept
receptor
or deb
debee cer
certif
tifica
icarse
rse por el
médico especialista que practicó los exámenes".
A su turno, el artículo 15 inciso f) dice:
d ice:
"D.S. 014-88-SA,
014-88-SA, artículo 15.- Para la extrextracción
acción de órganos
órganos para traspl
trasplante
ante de
una persona viva a otra se requiere:
(...)
f) Que se haya certificado por el médico especialista la compatibilidad tisular
entre donante y receptor.
(...)"
2.2.4.-1nformación a las personas involucradas.
La teoría requiere que tanto el donante como el receptor sean informados de
todos los detalles de las operaciones que se realizará, así como de las posibles
secuelas que acarreen. Se estima que el trasplante debe ser hecho con plena
información de estos aspectos a los interesados.

El reglamento indica la forma de dar información al donante:

"D.S. 014-88-SA,
014-88-SA, artículo 15.- Para la extr
extracción
acción de órganos
órganos para traspl
trasplante
ante de
una persona viva a otra se requiere:
(...)
b. Que el donante goce de plenas facultades mentales y haya sido debida y
previamente informado de las consecuencias previsibles de su decisión, tanto en
lo sint
sintom
omát
átic
ico
o co
como
mo en lo ps psíq
íqui
uico
co,, así
así co
como
mo en cucuan
anto
to a la
lass even
eventu
tual
ales
es
repercusiones que la cesión pueda tener sobre su vida de relación personal,
familiar y profesional, y en cuanto a los beneficios que el receptor pueda obtener
con el trasplante.
(...)"
El Decreto Supremo 014-88-SA también establece que se debe dar información
al receptor. La norma es el artículo 9:
"El paciente receptor de un trasplante, cualquiera sea la procedencia del órgano
destinado a tal efecto, debe ser informado por el Jefe del Comité de Trasplante
de Órganos y Tejidos, de todas las medidas de seguridad adoptadas para el buen
resultado de la operación.
 

El Jefe
Jefe de dich
dicho
o Co
Comi
mité
té in
info
form
rmar
aráá ta
tamb
mbié
ién
n al rece
recept
ptor
or so
sobr
bree la ca
calilida
dad
d
concluyente de las pruebas efectuadas para determinar la compatibilidad tisular
entre los tejidos del receptor y los del órgano a trasplantarse, así como de las
reacciones inmunológicas y consiguientes riesgos".

2.2.5.- Revocabilidad.

La do
dona
naci
ción
ón de part
partes
es de
dell cuer
cuerpo
po para
para tras
traspl
plan
ante
tess pued
puedee se
serr revo
revoca
cada
da en
cualquier
cualquier momento, sin generación
generación de respo
responsabil
nsabilidad
idad jurí
jurídica.
dica. Esto, porque se
pretende siempre salvaguardar la salud integral del donante.
El artículo 9 del Código Civil, como ya se vio establece la revocabilidad de los
actos de disposición del cuerpo. Por su parte, el artículo 19 del D.S. 014-88-SA
establece:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Código Civil, el acto de

cesión o disposición de un órgano o tejidos es revocable hasta el momento
mismo de la intervención quirúrgica. El receptor no tiene derecho al ejercicio de
ninguna acción ni podrá reclamar indemnización de parte del donante".

2.2.6.- Buena salud del donante vivo.

Este es un requisito que cumple dos funciones: de un lado, garantizar que el

receptor no se verá perjudicado por la eventual trasmisión de alguna enfermedad
dell do
de dona
nant
ntee y, de ot
otro
ro,, que
que el dodona
nant
ntee mism
mismoo ti
tien
enee posi
posibi
bililida
dade
dess cl
clín
ínic
icas
as
adecuadas de soportar la ablación y mantener su vida después de ella.
Ello está recogido en el inciso d) del artículo 15 del Reglamento:

"D.S. 014-88-SA,
014-88-SA, artículo 15.- Para la extr
extracción
acción de órganos
órganos para traspl
trasplante
ante de
una persona viva a otra se requiere:

(...)

d) Que el donante goce de un estado de salud adecuado para la extracción.

(...)".

El artículo 16 del reglamento añade:

"D.S. 014-88-SA, artículo 16.- La confirmación del buen estado de salud física y
mentall del donante deberá certific
menta certificarse
arse por los médic
médicos
os que efectúen el examen
correspondiente, en documento suscrito tanto por ellos como por el Director del
establecimiento de salud donde se practicó. Los resultados del referido examen
serán puestos en conocimiento del donante.

Los médicos que certifican el estado de salud del donante, serán distintos de
aquellos que efectuarán tanto la extracción del órgano como el trasplante ".

2.2.7.- Gratuidad.

La doctrina se inclina marcadamente a sostener que la donación de partes del

cuerpo para efecto de trasplante tiene que ser gratuita y solidaria. Sin embargo,
no todos están de acuerdo en proscribir o castigar el cobro.
 

La legislación peruana sobre este tema está contenida en los artículos 6 Y 7 del
Código Civil y en el artículo 3 del Decreto
Dec reto Supremo 01488-SA.
Si nos fijamos atentamente en los encabezamientos de los artículos 6 y 7
notaremos una diferencia significativa: el artículo 6 habla de "disposición" del
cuerpo, en tanto que el artículo 7 habla de "donación" de partes no renovables.
Una interpretación estrictamente literal (y extrema) indicaría que las normas del
artí
artícu
culo
lo 6 se ap aplilica
cann a lalass disp
dispos
osic
icio
ione
ness on
oner
eros
osas
as o grat
gratui
uita
tass de papart
rtes
es
renovables, y a las onerosas de partes no renovables, en tanto que el artículo 7
se aplicaría a las disposiciones gratuitas de partes no renovables. Esta, sin
emba
em barg
rgo,
o, es una
una in inte
terp
rpre
reta
taci
ción
ón que
que llev
llevaa a co
cons
nsec
ecue
uenc
ncia
iass norm
normatativ
ivas
as no
razonables en absoluto. La otra posible interpretación es que el Código quiera
dejar abierta la puerta para la disposición onerosa de partes renovables (sangre,
material genético, cabellos, etc.), pero pretenda que la disposición de partes no
renova
ren ovable
bless sólo
sólo debe
debe ser gra gratui
tuita.
ta. Esto
Esto tiene
tiene tambié
también
n pro
proble
blemas
mas por
porque
que el
reglamento de las leyes sobre trasplantes de órganos trae un artículo al respecto
que dice lo siguiente:
Decreto Supremo 014-88-SA, art. 3.- "Ninguna cesión de órganos o tejidos para
trasplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de un cadáver, podrá
realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de compensaciones,
ventajas, beneficios de orden pecuniario, económico o contraprestaciones de
similar o análoga naturaleza. Todo acto en contrario es nulo.
El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurídicamente de
signifi
significaci
cación
ón eco
económ
nómico
ico-pa
-patri
trimon
monial
ial.. Tod
Todaa cesión
cesión o dis
dispos
posici
ición
ón de órgano
órganoss o
tejidos efectuada de conformidad a la ley, responde al supremo valor de la
solidaridad humana".
La pri
primer
meraa parte
parte del artíc
artículo
ulo está
está claram
clarament
entee ref
referi
erida
da a los tra
traspl
splant
antes
es de
órganos y excluye cualquier posibilidad de disposición onerosa del cuerpo. Pero la
segu
segund
ndaa es una
una dedecl
clar
araci
ación
ón gene
genera
rall qu
quee ex
exce
cede
de lo
loss tras
traspl
plan
ante
tess e incl
incluy
uyee
cualquier disposición, inclusive la de sangre.
En resumen, del artículo 7 del Código Civil y el 3 del Decreto Supremo OI4-88-
SA resulta muy claro que la disposición de partes no renovables del cuerpo
humano tiene que ser gratuita. Si damos al OI4-88-SA validez mayor que la que
co
corr
rres
espo
pondndee a los
los tr
tras
aspl
plan
ante
tes,
s, en
ento
tonc
nces
es te
tend
ndre
remo
moss qu
quee coconc
nclu
luir
ir ququee to
toda
da
dispo
disposi
sici
ción
ón dedell cu
cuer
erpo
po titien
enee qu
quee ser
ser grat
gratui
uita
ta ba
bajo
jo sa
sanc
nció
ión
n de nunulilida
dad.
d. Sin
Sin
embargo, el artículo 6 del Código Civil, norma de mayor rango que el Decreto
Suprem
Sup remo,
o, abr
abree la pue
puerta
rta para
para que las parpartes
tes ren
renova
ovable
bless sea
sean
n tra
transfe
nsferi
ridas
das
onerosamente.
A esto cabe añadir que el efecto práctico de la nulidad de una disposición del
cuerpo a título oneroso no existe porque, o las partes mantienen su negocio y en
consecuencia se sobreponen de hecho a la nulidad jurídica, o el vendedor podría
en cualquier caso revocar su disposición en virtud del artículo 9 del Código Civil.

En síntesis, consideramos que el punto de partida es que la redacción de los

artículos 6 y 7 del Código Civil es deficiente en este punto y debe ser corregida
estableciendo claramente si se trata de que sólo algunas disposiciones (o todas)
deben ser jurídicamente hechas a título gratuito. En la situación actual el Decreto
Supremo OI4-88-SA establece la gratuidad total pero, de un lado, se extralimita
 

pues só
pues sólo
lo está
está de
dest
stin
inado
ado a norm
normar
ar tr
trasp
aspla
lant
ntes
es y, de ot
otro
ro la
lado
do,, reco
recort
rtar
aría
ía
ilegalmente la posibilidad tácita de que pudiera haber disposiciones onerosas de
partes renovables, según el artículo 6 del Código Civil.
Sin
Sin emba
embargrgo,
o, ca
cabe
be añ
añad
adir
ir qu
quee en ge gene
nera
rall la do
doctctri
rina
na,, y co
con
n los
los de
defe
fect
ctos
os
seña
señala
lado
doss tamb
tambié
ién
n nu
nues
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traa le
legi
gisl
slac
ació
ión,
n, se incl
inclin
inan
an po porr co
cons
nsid
ider
erar
ar qu
quee la
disposición del cuerpo sea gratuita.

En la sisitu
tuac
ació
ión
n actu
actual
al,, y enentr
tret
etan
anto
to no ha
haya
ya mo
modidifi
fica
caci
ción
ón le
legi
gisl
slat
ativ
iva,
a, la
interpretación quedará en definitiva a criterio de la jurisprudencia, si decide
pr
pron
onun
unci
ciar
arse
se sobr
sobree el pr
prob
oble
lema
ma.. En los
los hech
hechos
os,, si
sin
n em
embabarg
rgo,
o, se sasabe
be que
que
muchas personas disponen onerosamente de partes de su cuerpo y, en la
práctica, no hay sanción o nulidad jurídica viable contra esos actos.

2.2.8.- Trasplante a persona determinada.

Tratándose de ablación de una parte del cuerpo humano de persona viva, se

requiere que sea en favor de receptor determinado. En efecto, no es razonable
privar de una parte de su cuerpo a algún ser humano en favor de un banco de
órganos.

El reglamento de trasplantes trae norma específica sobre esto:

"D.S. 014-88-SA,
014-88-SA, artículo 15.- Para la extr
extracción
acción de órganos
órganos para traspl
trasplante
ante de
una persona viva a otra se requiere:
(...)
g) Que el destino del órgano sea su trasplante a una persona determinada con el
propósito de mejorar sustancialmente su esperanza o condiciones de vida;
(...)"

2.2.9.- Técnica aceptada y no experimental.

La teoría tiende a excluir las técnicas quirúrgicas destinadas a experimentación

cuando se trata de pacientes humanos. Las técnicas a utilizar en el trasplante
deben ser reconocidas y, tienen que haber sido experimentadas antes no en
personas vivas.

2.2.10.- Capacitación profesional.

Los profesionales que realicen el trasplante deben tener la capacitación necesaria

para hacer las operaciones requeridas con seguridad para los involucrados. Así 
ha quedado establecido en dos normas del Decreto Supremo OI4-88-SA:

"D.S. 014-88-SA, Artículo 5.- (...)

El personal médico que ha de participar en las operaciones de extracción y de

transplantes de órga gan
nos o tejidos deber berá tener las calificaciones y
especializaciones adecuadas.

(. .. )"

D.S. 014-88-SA, artículo 20.- "La extracción de un órgano o de un tejido para su

trasplante o injerto, respectivamente, deberá realizarse de preferencia en el
 

mismo
mism o es
esta
tabl
blec
ecim
imie
ient
nto
o de sasalu
lud
d do
dond
ndee se efec
efectu
tuar
aráá el tras
traspl
plan
ante
te y será
será
ejec
ejecut
utad
ado
o por
por un equiequipo
po de mémédi
dico
coss es
espe
peci
cial
alis
ista
tass en coconc
ncor
orda
danc
ncia
ia co
con
n lo
dispuesto en el artículo 5 del presente Reglamento".
2.2.11.- Infraestructura asistencial idónea

El centro de salud donde se verifiquen las operaciones de trasplante debe tener

las instalaciones y equipos necesarios para garantizar la salud de las personas
involucradas.

En relación a capacitación profesional e infraestructura, el artículo 5 del D.S.

O14-88-SA establece:

"La extracción de un órgano o de un tejido para su trasplante o injerto

debe
deberá
rá pr
prac
acti
tica
cars
rsee en es
esta
tabl
blec
ecim
imie
ient
ntos
os de sa salu
lud
d ququee disp
dispon
onga
gan
n de una
una
organización y régimen de funcionamiento interno que permitan asegurar la
ejecución de tales operaciones en forma eficiente y satisfactoria.

Dichos establecimientos deberán contar con instalaciones y equipos adecuados,

tales
tales com
como o qui
quiró
rófan
fanos,
os, sal
salaa de recupe
recuperac
ración
ión y vigi
vigilan
lancia
cia int
intens
ensiva
iva,, sal
salaa de
aisl
aislam
amiien
ento
to,, la
labo
borrat
ato
ori
rio
os de bio bioqu
quíímica
mica,, inm
nmu
uno
nolo
logí
gía,
a, he hema
mato
tollog
ogía
ía y
bactereología.

El personal médico que ha de participar en las operaciones de extracción y de

trasplante de órganos o tejidos deberá tener las calificaciones y especializaciones
adecuadas.
Los establecimientos de salud a los que se contrae el presente artículo deben
incluir ambientes e instalaciones para la conservación y preservación de órganos
y tejidos destinados a trasplantes."

3.- LOS RIESGOS EN ACTIVIDADES DEPORTIVAS O CONTRACTUALES.

Existen actividades deportivas y laborales que constituyen un peligro para la vida

o la inte
integr
grid
idad
ad físi
física
ca de
dell se
serr huma
humano
no.. Y en es
esto
to es prec
precis
iso
o dist
distin
ingu
guir
ir do
doss
aspectos:

Uno es el constituido por las actividades deportivas que se realizan por libre
albe
albedr
drío
ío,, sin
sin qu
quee ex
exis
ista
ta ob
obliliga
gaci
ción
ón de re
real
aliz
izar
arla
las.
s. Tal es el ca
caso
so de ci
cier
erto
toss
deportes de velocidad (carreras de autos, botes o motocic1etas entre otras), o
del alpinismo, box, paracaidismo, etc.

Lo característico en estos casos es que el sujeto realiza estas actividades porque

lo quiere. Puede dejarlas de practicar, o suspender su práctica a mitad del
camino, sin que nadie le pueda exigir jurídicamente lo contrario.

En estos casos, por lo tanto, el único límite es o bien que dichas actividades
estén prohibidas, o bien que haya que cumplir determinados requisitos para
ejercitarlas. Aquí, en otras palabras, nos estamos guiando por el principio de la
libertad individual, recogido en el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la
 

Constitución que dice: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe".

El otro
otro es el ámámbibito
to de la
lass re
rela
laci
cion
ones
es co
cont
ntra
ract
ctua
uale
less (i
(inc
nclu
luid
idas
as en el
ella
lass la
lass
laborales), dentro de las que existe riesgo para la vida o la salud de la persona.
La diferencia estriba en que, como señala el artículo 1361 del Código Civil:
"Código Civil, artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos.

(... )"

En principio, por consiguiente, los contratos que contienen peligros para la vida o
la salud debieran ser cumplidos. Como en ello están en juego los derechos
señalados, entonces se produce una especie de colisión en el Derecho: ¿Qué
protegemos, los derechos de la personalidad, o la validez de los contratos?

Presentada así la cuestión, uno se inclinaría por la respuesta más simple: hay
que proteger los derechos sobre los contratos porque no puede haber principio
 jurídico mayor que la defensa de la vida y la salud del ser humano.

Sin
Sin emb
mbar
argo
go,, la
lass co
cosa
sass no so
son
n tan sisimp
mplles po
porrqu
que,
e, ade
demá
máss de que
que el
cumplimiento de los contratos es algo importante en el Derecho (aunque es
cierto, de mucha menor jerarquía que los derechos a la vida o a la salud),
pueden estar concurriendo las siguientes circunstancias:
La actividad peligrosa de que se trate es la profesión del contratante por lo que,
si damos prioridad absoluta a los derechos a la vida y la salud, estaríamos
poni
po nien
endo
do en cocond
ndic
ició
ión
n de veverd
rdad
ader
eroo priv
privilileg
egio
io a al
algu
guna
nass prof
profes
esio
ione
nes.
s. El
profesional podría incumplir sus contratos de servicios o de trabajo sin expresar
causa,
cau sa, y eve
eventu
ntualm
almententee podría
podría incurr
incurrir
ir en con conduc
ductas
tas dolosa
dolosass o ser
seriam
iament
entee
neglig
neg ligent
entes,
es, inj
injust
ustifi
ificada
cadass por las circircun
cunsta
stanci
ncias,
as, per
pero
o amp
ampara
aradas
das al mis
mismo
mo
tiempo por una posición extrema del Derecho. Podríamos citar el caso de los
buzos, de quienes apagan incendios forestales o petroleros, de los policías, de los
especialistas en demolición, de muchos de los trabajadores de los circos, etc.

La actividad peligrosa puede ser indispensable para la sociedad. Por ejemplo,

quienes investigan el SIDA en un laboratorio, o cuidan a los pacientes de SIDA
de un hospital; quienes arreglan torres de electricidad derribadas; los pilotos de
aeronaves, etc.

Si bien la actividad es peligrosa, las disposiciones de seguridad que pueden

tomarse son considerables y dejan, en realidad, un muy pequeño margen de
riesgo. Tal el caso de las tripulaciones aéreas, de los corredores de automóviles,
etc.

Por lo dicho, es posible y razonable adoptar una posición intermedia que consiste
en co cons
nsid
ider
erar
ar obli
obliga
gato
tori
rios
os lo
loss co
cont
ntra
rato
tos,
s, pero
pero hace
hacerr una
una ex
exce
cepc
pció
ión
n a la
obliliga
ob gato
tori
ried
edad
ad en cier
cierta
tass circ
circun
unst
stan
anci
cias
as.. La no
norm
rmaa qu
quee co
cont
ntie
iene
ne es
esta
tass
prescripciones entre nosotros, es el artículo 12 del Código Civil:

"Código Civil, Artículo 12.- No son exigibles los contratos que tengan por objeto
la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad
 

física de una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se

adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias".

Las disposiciones son las siguientes:

1. No son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos
excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de una persona, si
no corresponden a su actividad habitual o, si correspondiendo a ella, no se ha
adoptado las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias.

2. Son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos
excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de una persona, si
corresponden a su actividad habitual y se adopta las medidas de previsión y
seguridad adecuadas a las circunstancias.

Ambas disposiciones son correctas y, en nuestro criterio, legislan adecuadamente

las varias posibilidades que pueden presentarse en relación a los contratos que
implican peligro para el ser humano.

Complementariamente a esto, está la norma del artículo 11 del Código Civil:

"Código Civil, artículo 11.- Son válidas las estipulaciones por las que una persona
se obliga a someterse a un examen médico, siempre que la conservación de su
salu
salud
d o apapti
titu
tud
d físi
física
ca o ps
psíq
íqui
uica
ca se
seaa mo
motitivo
vo dete
determ
rmin
inan
ante
te de la rela
relaci
ción
ón
contractual".

La norma está referida a aquellas actividades profesionales o laborales en las que

el buen estado físico de la persona debe ser permanentemente controlado. Es el
caso de militares, policías, atletas, pilotos de naves y aeronaves, entre otros.
El Código habla de "estipulacio
"estipulaciones"
nes" y por ellas debe entenders
entendersee cláusu
cláusulas
las de un
contrato (escrito o no escrito). Es decir, el artículo declara de cumplimiento
obligatorio las cláusulas contractuales en las que se produce esa obligación de
someterse a examen médico. Por consiguiente, en la obligatoriedad no puede ser
incorporada una decisión unilateral del contratante. Por esto, el artículo 11 no
hace sino ratificar la obligatoriedad de los contratos, reforzando, sí, la protección
que el Código da a la protección de la vida y la salud.

4.- INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA EN SERES HUMANOS O CON PARTES

DEL CUERPO DE SERES HUMANOS.

Esta asunto envuelve dos problemas distintos: el de la donación de partes del

cuerpo para la investigación científica, y el de la naturaleza de la investigación
científica que se lleva a cabo.
4.1.- Disposición del cuerpo para investigación científica.

La norma principal ya citada antes, es el artículo 3 de la Ley 23415

que establece que "Todo órgano o tejido de un cadáver puede ser utilizado para
la prolongación o conservación de la vida humana o con fines de investigación
cien
cientí
tífic
fica"
a".. Es deci
decir,
r, qu
quee el cuer
cuerpo
po pu
pued
edee se
serr dispu
dispues
esto
to para
para inves
investi
tiga
gaci
ción
ón
científica pero para después de la muerte. No hemos encontrado ni en el Código
Civil, ni en la ley 23415, ni en la ley 24703, ni en el Decreto Supremo 014-88-
 

SA, no
SA, norm
rmaa al
algu
guna
na qu
quee perm
permit
itaa la disp
dispos
osic
ició
ión
n del
del cu
cuer
erpo
po pa
para
ra fine
finess de
investigación.

Desdee lueg
Desd luego,
o, ta
tamp
mpoc
ocoo he
hemo
moss en
enco
cont
ntra
rado
do proh
prohib
ibic
ició
ión.
n. Po
Porr en
ende
de,, aq
aquí
uí no
noss
encontramos ante uno de los muchos enigmas interpretativos del Derecho, que
puede ser sintetizado de la siguiente manera:
Existe una norma según la cual las partes de un cadáver pueden ser utilizadas
con fines de investigación científica.
No existe norma sobre la disposición en vida para la investigación científica.
Es evidente que puede disponerse el cadáver para la investigación científica. Esto
queda clarísimo del artículo 3 de la ley 23415, y también es claro (aunque de
manera eufemística) del artículo 8 del Código Civil cuando dice que la disposición
del cuerpo
cuerpo par
paraa des
despué
puéss de la mue
muerte
rte ben
benefi
eficia
cia a "insti
"instituc
tucion
iones
es cie
cientí
ntífic
ficas,
as,
docentes (...)".

La pregunta difícil de responder es: ¿Puede disponerse del cuerpo en vida para
fines de investigación científica?

Jurídicamente hay dos respuestas posibles:

1. Sí se puede, salvo que sean partes no posibles de disponer para transplantes
homólogos. La razón es evidente: si no se puede disponer de dichas partes para
favorecer a la vida de otro ser humano, menos aún se podrá disponer para
favo
favore
rece
cerr la in
inve
vest
stig
igac
ació
ión.
n. En sínt
síntes
esis
is,, se podr
podráá disp
dispon
oner
er de lalass part
partes
es
renovables y separables. Aun en este caso, si las partes no están separadas, no
hay obligación de separarlas según las reglas de la ejecución de obligaciones y
teniendo
teniendo en cuent
cuenta,
a, parti
particularm
cularmente,
ente, la excepción
excepción del incis
inciso
o 1 del artículo 1150
del Código Civil, en referencia a la ejecución forzada de la obligación de hacer.
2. No se puede, porque al haberse establecido expresamente que procede la
donación de partes del cadáver, se ha prohibido (a contrario) donar en vida. Esto
supone la aplicación del argumento a contrario.
De lo que hemos dicho hasta aquí, estimamos que la respuesta correcta tiene
dos aspectos. El primero, el respeto del principio constitucional de "nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
pr
proh
ohíb
íbe"
e",, es po
posi
sibl
blee disp
dispon
oner
er de lalass pa
part
rtes
es reno
renova
vabl
bles
es se
sepa
para
rabl
bles
es pa
para
ra
investigación científica. El segundo, la causa final del contrato de disposición en
ese caso, es fundamental, es decir, que no se puede donar partes renovables y
separables para cualquier tipo de investigación, sino sólo para aquella que es
aceptable. Esto nos lleva al siguiente punto.

4.2.- Naturaleza de la investigación científica que se lleva a cabo.

La regla ética existente, es aceptar la investigación científica para fines de

mejora de la vida humana existente. No es ético modificar los cánones dentro de
los cuales es dada la vida. El asunto tiene detalles.
Por ejemplo, de acuerdo a esta concepción sería ética toda investigación en
relación a la supresión del dolor físico. Pero sería antiética una investigación
referida, por ejemplo, a estudios genéticos de cómo producir mejores soldados
en probeta, juntando los óvulos y espermatozoides ideales para "fabricar" el tipo
de hum
humano
ano que "se nec
necesi
esita"
ta" par
paraa lab
labor
ores
es castre
castrense
nses.
s. Las dos expres
expresion
iones
es
puestas entre comillas se refieren a manipulación de la especie humana con fines
subalternos yeso no parece adecuado a la especie misma.
 

Sin embargo, sí será aceptable por ejemplo, un estudio genético que busque
eliminar el mongolismo o alteraciones análogas. En cierta medida, esto último es
también manipulación, pero en el sentido positivo de la ciencia que es mejorar la
vida del ser humano.

En definitiva, no hay una respuesta total, cabal y acabada sobre el problema. La

doctrina, la subsecuente legislación y la jurisprudencia, tendrán que abordarla en
el futuro, de acuerdo a sus especialidades e intereses, para buscar una posición
 jurídica crecientemente armónica
armónica frente al problema.
Desde luego, la decisión de disponer del cuerpo, y la naturaleza de la actividad
investigativa, están estrechamente relacionadas con las condiciones de vida y la
moral social de cada entorno.

Artículo 13
Articu
Articulo
lo 13
13.. - A fa
falt
lta
a de de
decl
clar
arac
ació
ión
n he
hecha
cha en vi vida
da,, co
corr
rres
espon
ponde
de al
cónyuge
cón yuge del dif
difunt
unto,
o, a sus des
descend
cendien
ientes
tes,, as
ascend
cendien
ientes
tes o her
herman
manos,
os,
excl
excluy
uyen
ente
teme
ment
nte
e y en es este
te ororde
den,
n, de
deci
cidi
dirr so
sobr
bre
e la ne necr
crop
opsi
sia,
a, la
incineraci
incin eración
ón y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden público
pertinentes".

Estamos hablando de la disposición del cadáver de una persona que, en vida, no

dispuso de él ni afirmativa ni negativamente. Ante esta circunstancia, el artículo
da la didisp
spos
osic
ició
ión
n del
del ca
cadá
dáve
verr al có
cóny
nyug
ugee y los
los pari
parien
ente
tess en una
una grad
gradac
ació
iónn
excl
ex cluye
uyent
ntee qu
quee ti
tien
enee en pr
prim
imer
er lu
luga
garr al có
cóny
nyug
uge;
e; en se
segu
gund
ndo
o lugar
lugar a los
los
descendientes; en tercer lugar a los ascendientes y en cuart. a los hermanos. La
disposición permitida es sobre la necropsia, la incineración y la sepultura. Como
hemos visto, la legislación sobre trasplantes, y el artículo 10 del Código, dan a
los mismos cónyuge y parientes la atribución de resolver sobre la disposición del
cadáver con fines de prolongación de la vida o de investigación y otros de interés
social.
El o la cónyuge es una sola persona y excluye a todos los otros. Por tanto, en
esta decisión no se presenta problema alguno.
Sin embargo, cuando entramos a considerar a las demás personas previstas,
podemos damos cuenta que hay que saber si basta la mayoría de voluntades
concurrentes, o si es que tiene que haber acuerdo total.

El Código no soluciona el problema, ni establece norma supletoria a la voluntad

del cónyuge o de los parientes llamados a decidir. Por consiguiente, se trata de
integrar una norma al respecto.
Para ello habría que tomar en consideración lo siguiente:

Probablemente,
Probableme nte, no se trata de citar a todos los parientes
parientes en cada grado porque
al ser decisiones sobre un cadáver, tienen que ser tomadas rápidamente (sobre
todo
hace sique
se no
trata dehallemos
nos la disposición
ante de
un partes
grupo del cuerpodepara
definido transplante).
personas Esto
que tienen
decisión con quorum de instalación, etc., sino ante un grupo más o menos
amorfo y circunstancial que será consultado sin muchas formalidades. Es obvio,
 

por lo demás, que las consultas las harán los médicos y eventualmente, alguna
autoridad
autoridad pública que esté prese
presente,
nte, si es el caso. No parec
parece,
e, por consiguiente
consiguiente,,
que un requisito de unanimidad en estas ci cirrcunstancias sea lo más
recomendable.

Los parientes pueden disentir entre sí en más de dos posibilidades. Sólo elegir el
cem
cemente
enteri
rio
o don
onde
de ser
erán
án ent
enterr
rrad
ados
os los rerest
sto
os pued
puedee da
darr pie
pie a vavari
rias
as
posibilidades. Por consiguiente, la hipótesis de que la ley busca la unanimidad
tampoco parece emerger de este ángulo del problema.

Al habl
hablar
ar de asce
ascend
ndie
ient
ntes
es y de
desc
scen
endi
dien
ente
tess se es
está
tá dand
dando o pa
part
rtic
icip
ipac
ació
ión
n a
parientes de distinto grado. Parecería un poco absurdo, por ejemplo, que un
nieto recién llegado a la mayoría de edad bloqueara una decisión unánime de sus
tíos sobre el cadáver de su abuelo. Tampoco aquí se abona en pro de la
unanimidad.

La solidaridad que significa donar partes de un cadáver para los fines para los
que ello puede hacerse es muy importante para hacerla pender de la unanimidad
de pa
pari
rien
ente
tes.
s. De hehech
cho,
o, el prprin
inci
cipi
pioo qu
quee ha ad adop
opta
tado
do la le
legi
gisl
slac
ació
iónn so
sobr
bree
transplant
transplantes
es en el Perú es el de facili
facilitar
tar la utili
utilizació
zación
n de las partes del cadáver:
cadáver:
siempre que es posible, la solidaridad de donar se presume cuando no ha habido
expresión de voluntad en vida por parte del fallecido de cuyo 'cadáver se s e trata.

Frente a estos argumentos, puede esgrimirse a favor de la unanimidad que se

tr
trat
ataa de rest
restos
os mo
mort
rtal
ales
es qu
quee me
mererece
cen
n resp
respet
eto
o y pied
piedad
ad como
como se
seña
ñala
la la
legislación. Sin embargo, todo ello puede hacerse también mediante una decisión
mayoritaria, sobre todo, si en cualquier caso hay que respetar las normas de
orden público aplicables (parte final del artículo 13).

En consecuencia, pensamos que cuando se trata de parientes, en este artículo no

debee entend
deb entenders
ersee acuerd
acuerdo
o uná
unánim
nime,
e, sin
sino
o por may
mayorí
oría.
a. Sin emb
embar
argo,
go, som
somos
os
concientes que esta opinión es discutible y que lo más adecuado es que el Código
diga expresamente de qué se trata y, dado el caso, cuál es la norma supletoria
para los desacuerdos de los parientes.

La referencia a las "normas de orden público pertinentes" en la parte final del

artículo merece los siguientes comentarios:

1. Las decisiones de cónyuge o parientes no pueden ir contra las normas de

orden público existentes en relación al cadáver, su necropsia, incineración y
sepult
sep ultura
ura.. Las dec
decisi
isione
oness que con
contra
trarí
ríen
en esto
esto serán
serán nulas
nulas por man
mandat
dato
o del
artículo V del Título Preliminar del Código Civil y del inciso 8 del artículo 219 del
Código Civil.

2. Las normas de orden público a que se hace alusión en este artículo serán
eviden
evidentem
tement
entee leg
legisl
islati
ativas
vas,, per
pero
o tam
tambié
bién
n las pro
proven
venien
ientes
tes de otras
otras fue
fuente
ntes,
s,
según el peso que tienen en el orden jurídico vigente en el Perú (11).

3. Llama la atención que no se prohíba aquí el tomar decisiones contra las

buena
uenass co
cost
stum
umbrbres
es,, cu
cuan
ando
do es un unaa tó
tóni
nica
ca gene
generral del
del Có
Códi
digo
go y esesttá
expresamente establecido en los artículos V del Título Preliminar y 219 inciso 8
del Código Civil. Por lo demás, en la disposición de un cadáver puede haber
multitud de circunstancias en que se agravie las buenas costumbres.
 

Como hemos sostenido en otro trabajo (12), es razonable pensar que las buenas
costumbres forman parte del orden público y, en tanto normas consuetudinarias,
están incorporadas en el artículo 13 que comentamos. Desde luego, lo más
adecuado sería que el Código tuviera un lenguaje uniforme y juntara en todos los
artículos la mención al orden público y las buenas costumbres, o se limitara
exclusivamente a hablar del orden público entendiendo subsumidas en él a las
buenas costumbres.

4. El efecto de decisiones contrarias al orden público, como hemos dicho, es la

nulidad, esto es, jurídicamente no deben ser cumplidas y, si ya lo fueron, deben
ser eliminados sus efectos. Sin embargo, muchas veces la decisión tomada y
ejecutada, será inmodificable por la naturaleza de las cosas. En tal caso, el
Código no prevé sanción efectiva y, por consiguiente, esas decisiones quedarán
firmes.

Artículo 14
"Artículo 14.- La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser
puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha
muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden".

El derecho a la intimidad fue recogido en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución

y aquí se le da un desarrollo adicional, lo que es correcto porque se trata de otro
derecho de la personalidad que cae dentro del ámbito que regula el Derecho
Civil.

El derecho a la intimidad consiste en que todos deben guardar reserva de los

detalles de la vida de cada uno de los demás, en cuanto pertenecen a la esfera
de su vida individual o familiar. Hay que notar que la intimidad tiene dos
componentes que están vinculados pero que son distintos entre sí:

La intimidad de la vida personal que corresponde al círculo individual de cada ser

humano. Es toda la cotidianeidad de su vida, sus características personales, sus
usos, sus relaciones sociales y emocionales, preferencias y demás elementos que
pertenecen
La intimidadade
su la
esfera
vida privada.
familiar que es el conjunto de relaciones de los miembros
de la familia entre sí y la manera como a su vez, esa familia se relaciona con
terceros. Comprende, en síntesis, todos los rasgos de la vida de cada familia
humana en su esfera privada.

Se tratan en conjunto porque en los seres humanos la vida personal y familiar se

entrecruzan de manera permanente y, en realidad, sería muy difícil aislar al
individuo de su medio familiar y, consiguientemente, será imposible aislar su
intimidad personal y familiar en todos los aspectos.
La intimidad no debe ser confundida con el honor (autoestima) ni con la
buena reputación (estima de los demás hacia mí). La intimidad se violenta
cuando un aspecto de la vida personal o familiar es dado a conocer sin el
asentimiento de la persona o, si ella ha muerto, de su cónyuge o parientes,
según el caso y jerarquía establecida en el artículo 14.
La intimidad es vulnerada, inclusive, si el detalle divulgado sin consentimiento
favorece o enaltece a la persona o a su familia. No se trata de lo bueno o lo
 

malo, sino del hecho que la intimidad debe mantenerse encerrada, fuera de
circulación de las informaciones de terceros, a menos que los propios miembros
de la familia o el interesado, sean los que la divulgan o autorizan para hacerlo.

La intervención de los parientes cuando la persona falleció, tiene las mismas

características, y merece los mismos comentarios, que en el artículo anterior.

Es evidente, en este caso, que el derecho a la intimidad sobrevive a la persona

misma, pues desaparecida ésta, el derecho a su intimidad personal y familiar
sigue custodiado.
Hay que notar que no se trata de la misma situación que la herencia: en el
ámbito sucesorio, de lo que se trata es de garantizar que los bienes sean
entregados a los herederos en cumplimiento de un hecho que quedó cabalmente
co
confi
nfigu
gura
rado
do al mo
mome
ment
nto
o de la mu
muererte
te de
dell ca
caus
usan
ante
te,, y que
que só
sólo
lo rest
restaa por
por
descubrir, precisar y determinar. En la herencia, por consiguiente, la persona ya
murió y no tiene más derechos. Al contrario, aparecen los derechos de sus
herederos.

En el caso del artículo 14, es su intimidad la que sigue en vigencia (pueden ser,
perfectamente, convicciones individuales o características muy particulares de
vivir) que no pueden ser divulgadas libremente una vez que esa persona ya no
existe.
Por consiguiente, aquella versión simplificada del artículo 61 en el sentido que la
muer
mu erte
te po
pone
ne fin
fin a la pe
pers
rson
onaa y quque,
e, por
por co
cons
nsig
igui
uien
ente
te,, se te
term
rmin
inan
an la
lass
imputaciones a dicho ser humano que fue, merece ser rediscutido. En materia de
intimidad (como de imagen y de voz según veremos luego), hay ciertos derechos
a la reserva de lo que perteneció a la persona hoy muerta.

Artículo 15
"Artíc
"Artícul
ulo
o 15
15.. - La im
imag
agen
en y la vo
vozz de un
una
a pe
pers
rson
onaa no pu
pued
eden
en se
serr
aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el
asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en ese orden.
Dicho asentimient
asentimiento
o no es necesa
necesario
rio cuando la utilización
utilización de la imagen y
la voz se justifique
desempeñe, por de
por hechos la notoriedad
importanciade la persona,
o interés poroelpor
público cargo que
motivos
de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con
hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No
rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz
atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien
corresponden".
La voz no requiere mayor descripción. La imagen es el aspecto físico de la
persona, o la representación de él. Nótese que no es sólo el aspecto físico sino
cualquier reelaboración o representación a través de las cuales la persona pueda
ser identificada. Se incluyen en la imagen, entre otros, los siguientes elementos:
La fotografía, la pintura y la película donde aparece el ser humano físicamente.
El dibujo y la caricatura.
La silueta
Los rasgos característicos o los defectos físicos visibles.
Los gestos y las actitudes físicas.
 

Dos reglas han sido establecidas en este artículo:

1. La primera está al final del artículo y en nuestro concepto dice que si la
utilización de la imagen o la voz atenta contra el honor, el decoro o la reputación
de la pers
person
onaa a ququie
ien
n corr
corres
espo
pond
nden
en,, en
ento
tonc
nces
es sólo
sólo pued
puedee hace
hacers
rsee con
con
asentimiento de dicha persona, o de los demás con capacidad de autorizar si ella
ha muerto.
2. La segunda regla tiene que tener siempre en mente a la anterior y consiste en
que en que la imagen y la voz no pueden ser utilizadas sin consentimiento del
interesado, o de los demás con capacidad de autorizar si ha muerto, pero sí se
las puede utilizar sin el consentimiento de ellos en cualquiera de los siguientes
casos:

2.1. Cuando la persona tiene notoriedad y la voz y la imagen que van a ser
utilizadas pertenecen a hechos o ceremonias de interés general que se celebren
en público.

Las personas que tienen notoriedad son las conocidas socialmente por lo que
ellas mismas son: artistas, líderes, pensadores, deportistas, etc. Estas personas
tienen una dimensión privada de su vida que está sujeta a la intimidad y otra
dimen
imensi
sió
ón que es pú públ
bliica
ca.. En esta
esta últ
ltim
imaa ca
cabe
ben
n sususs act
actuaci
uacion
ones
es,, su
suss
conferencias de prensa, sus discursos, sus opiniones al pasar por la calle o por
un set de televisión o de radio.
La intimidad de las personas que tienen notoriedad debe ser tan respetada como
la de aquellas que no la tenemos (aunque no se la suela respetar porque es muy
buen
bu en -y cens
censur
urab
able
le-- nego
negoci
cio
o divul
divulga
garl
rla)
a).. Ha
Hayy que
que te
tene
nerr en cu
cuen
enta
ta qu
quee la
excepción que se hace en el artículo 15 se refiere a la imagen y la voz, no a la
intimidad.
La dimensión pública puede ser divulgada si se realiza en ceremonias de interés
general que se celebren en público. Esto último, todavía, merece una precisión:
no todo lo que una persona de notoriedad hace en público puede constituir parte
de la excepción, sino sólo lo que haciéndose en público, tiene interés general. Si
un connotado escritor, por ejemplo, va a un sitio tan público como la playa en
verano, eso no tiene interés general y, por consiguiente, no pueden utilizar ni lo
que allí dijo, ni la imagen de lo que allí sucedió a menos, naturalmente, que él lo
autorice.
2.2. Cuando la persona desempeña un cargo importante y la voz y la imagen que
van a ser utilizadas pertenecen a hechos o ceremonias de interés general que se
celebren en público.
El cargo importante no supone que la persona que lo ocupa sea ella misma de
noto
no tori
ried
edad
ad.. Su
Suel
elee su
suce
cede
derr que
que lo
loss ca
carg
rgos
os im
impo
port
rtan
ante
tess se
sean
an oc
ocup
upad
ados
os po
porr
personas de notoriedad, pero existen excepciones a la regla.

Lo que aquí permite el Código es que se informe sobre hechos y declaraciones

que protagonizan personajes con una posición formal destacada en la sociedad
siempre que sean realizados en hechos o ceremonias de interés general que se
celebren en público. Como en el apartado anterior, no hay que confundir la
intimidad con la imagen y la voz. Tampoco hay que pensar que todo lo que de
voz o de imagen hacen en público, puede ser automáticamente divulgado y hay
una anécdota significativa: el ex-Secretario de Estado de los Estados Unidos de
Nort
No rtea
eamé
méri
rica
ca,, He
Henr
nryy Kissi
Kissinge
nger,
r, fue
fue una
una pe
pers
rson
onaa mu
muyy co
comu
muni
nica
cati
tiva
va co
con
n la
 

prensa. Inclusive, muchas veces bromeó con ella en relación a detalles de su

vida privada. Un día, entre sus múltiples viajes, se hizo tiempo para visitar un
lugar del holocausto judío de la Segunda Guerra Mundial, en el que habían
sufr
sufrid
ido
o su
suss ante
antepa
pasa
sado
dos.
s. La prpren
ensa
sa lo acacom
ompa
pañó
ñó pret
preten
endi
dien
endo
do to
toma
marl
rlee
decl
de clar
arac
acio
ione
ness y foto
fotogr
graf
afia
iarl
rlo,
o, pe
pero
ro Kiss
Kissin
inge
gerr le
less dijo
dijo que
que poporr fa
favo
vorr se
mantuvieran al margen. Así ocurrió porque, a pesar de tratarse de un personaje
muy notorio visitando un lugar público, el evento no era de interés general sino
que pertenecía a la intimidad que debía ser respetada.

2.3. Cuando se trate de hechos de importancia o interés público y la voz y la

imagen que van a ser utilizadas pertenecen a hechos o ceremonias de interés
general que se celebren en público.
Puede aún ocurrir que se trate de circunstancias en las que los seres humanos
involucrados ni tienen notoriedad propia ni ocupan cargos importantes, pero el
evento público en el que participan tiene interés general. Suele ser el caso de
tomas gráficas o declaraciones a propósito de actos públicos (acciones sociales
positivas y relevantes, mítines políticos o campañas electorales entre otros), de
desastres naturales (inundaciones, terremotos, etc.), de accidentes o muertes
causadas por los propios seres humanos (accidentes de tránsito, homicidios,
asesinatos políticos, etc.). En fin, podemos imaginamos muchas circunstancias,
para bien o para mal, en las que el interés es general y por tanto puede hacerse
la excepción.
Nuevam
Nuev amen
ente
te,, sin
sin em
emba
barg
rgo,
o, es prprec
ecis
iso
o te
tene
nerr en cuen
cuenta
ta qu
quee im
imag
agen
en,, vo
vozz e
intimi
intimidad
dad son derech
derechos
os dis
distin
tintos
tos.. Así,
Así, por ejempl
ejemplo,
o, puede
puede ser de induda
indudable
ble
interés general el dar cuenta en imágenes y voz de un asesinato político en
cuanto hecho. Sin embargo, pretender declaraciones de los familiares de la
víctima cuando no quieren hacerlo, o pretender ingresar al velorio privado, o al
entierro mismo si también es privado, es violentar la intimidad porque son
eventos
event os que tien
tienen
en que ver con mucho de lo esen esencial
cial de las relacion
relaciones
es priva
privadas
das
humanas de los sobrevivientes de la familia, entre sí, y con los restos mortales
del fallecido.
Tener en cuenta estas cosas es muy importante en el Perú donde,
desgraciadamente, la violencia existente durante la última década ha llevado a
distorsiones terribles al informarse del dolor humano a través de los medios de
comunicación. Si bien el derecho de informar y de ser informado existe, la
ponderación en la forma cómo se hace es tan importante como esos derechos
porque, al frente, está el derecho a la intimidad de otros que suele resultar
agraviado.
agrav iado. (Y, desde luego, también el impacto
impacto que tiene en la insensibil
insensibilizaci
ización
ón
frente a la violencia pero eso, aunque no puede dejar de ser anotado, no
pertenece a la materia de este trabajo).
2.4. Cuando sea positivo por motivos de índole científica y la voz y la imagen que
van a ser utilizadas pertenecen a hechos o ceremonias de interés general que se
celebren en público.
Entendemos que un motivo de índole científica tiene como causa final el avance
de la ci
cien
enci
ciaa y de
desd
sdee lu
lueg
ego,
o, de la tétécn
cnic
icaa au
aunq
nque
ue no es
esté
té expr
expres
esam
amen
ente
te
considerada aquí. Divulgar detalles de un terremoto puede ser importante para
conocer mejor los efectos de los movimientos telúricos, o para diseñar mejor las
construcciones, por ejemplo. Podrá por tanto mostrarse imágenes o voces que
contribuyan a dar luz en estos aspectos.
 

El avance científico, sin embargo, tiene sus propios cenáculos: las academias de
ciencia, las universidades, los laboratorios, etc. La divulgación a que se autoriza
para fines científicos debe realizarse dentro de esos y otros recintos similares,
pero no alcanzar a la sociedad en su conjunto que, desde luego, no tiene como
función esencial hacer avanzar la ciencia (o la técnica).

Como en los casos anteriores, esta divulgación de imágenes y voces no es

excepción al derecho a la intimidad que deberá ser resguardado hasta donde sea
compatible con el avance científico que se promueve.
2.5. Cuando sea positivo por motivos de índole didáctica y la voz y la imagen que
van a ser utilizadas pertenecen a hechos o ceremonias de interés general que se
celebren en público.

La didáctica es la enseñanza y, por consiguiente, para estos fines también se

podrá utilizar la voz y la imagen. Es el caso de usar trozos de discursos para
clases en colegios o universidades, o incluso de utilizar imágenes donde hay que
aprender de ellas (escuelas de artes plásticas, por ejemplo). La intimidad deberá
ser protegida hasta donde sea compatible con la finalidad didáctica.
2.6. Cuando sea positivo por motivos de índole cultural y la voz y la imagen que
van a ser utilizadas pertenecen a hechos o ceremonias de interés general que se
celebren en público.
Motivos de índole cultural tienen que ver con todo un amplio campo de la vida
humana. Desde luego, aquí entran las llamadas manifestaciones culturales y
artí
artíst
stic
icas
as qu
quee so
son
n co
conc
ncep
epto
toss de us
uso
o co
comú
múnn pe
pero
ro,, ad
adic
icio
iona
nalm
lmen
ente
te,, ha
hayy qu
quee
considerar todo lo que puede ser entendido como cultura.

El concepto de cultura tiene múltiples definiciones. Nos parece particularmente

interesante la que da Juan Ansión: "(...) asumimos que en el enfrentamiento de
los hombres con la naturaleza y con los demás hombres, se generan en el mismo
acto
acto:: 1) prprod
oduc
ucto
toss ma
mate
teri
rial
ales
es,, 2) or
orga
gani
niza
zaci
ción
ón so
soci
cial
al,, 3) co
cono
noci
cimi
mien
ento
tos.
s.
Utilizaremos el concepto de cultura para designar este tercer nivel, con una
advert
adv ertenc
encia
ia import
important
ante:
e: por "conoc
"conocimi
imient
ento"
o" no nos refer
referimo
imoss sol
solame
amente
nte al
conocimiento científico, sino a todo tipo de apropiación de lo real, incluyendo el
conocimiento "práctico", el conocimiento religioso, el conocimiento artístico. El
proceso por el cual una sociedad elabora su conocimiento por el pensamiento y
por la acción es, pues, su cultura. Esta, además de los conocimientos adquiridos,
comprende sobre todo una manera particular de producir conocimiento, es decir,
una .manera particular de apropiación de lo real por el pensamiento y por la
práctica" (13).
Por consiguiente, los motivos culturales por los cuales puede utilizarse la voz o la
imagen de la persona son numerosos y variados. Esto se hace más complejo aún
en países como el Perú, donde coexisten varias culturas todas las cuales tienen
derecho de preservarse, desarrollarse y, desde luego, expresarse. Así, el inciso
19 del artículo 2 de la Constitución dice que toda persona tiene derecho. "A su
identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la Nación ". A su turno, el artículo 17 dice que el Estado
"(...) Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país.
Promueve la integración nacional".
 

Todos estos fenómenos tienen que ser tomados en cuenta al aplicar la norma
que comentamos.

Finalmente, un breve comentario sobre los hechos o ceremonias de interés

general que se celebren en público. Hay que notar que la norma exige la
concurrencia de los dos requisitos: interés general y ceremonia pública.
Podemos planteamos muy fácilmente, frente a esto, cuatro posibilidades:
Celebración en público y de interés general.- Es el caso de un mitin político.
Celebración en público y de interés privado.- El entierro de un ser querido.
Celebración en privado y de interés general.- Muchas veces los organismos
públicos lo hacen: sesión privada del Congreso, etc. También puede convocarse
un congreso de expertos sobre un tema de interés general, pero que trabaja a
puertas cerradas.
Celebración en privado y de interés privado.- Una reunión familiar dentro de
casa.
De estas, sólo la primera posibilidad constituye excepción. Desde luego, no será
fácil clasificar dentro de las cuatro posibilidades anteriores, la infinita gama de
posibilidades que se presentan en la vida real, pero los grandes criterios que
deben iluminar nuestro trabajo son estos.

Artículo 16
"Artíc
"Artícul
ulo
o 1616.-
.- La co
corr
rres
espo
ponde
ndenc
ncia
ia ep
epis
isto
tola
lar,
r, la
lass co
comu
muninica
caci
cion
oneses de
cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter
confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no
pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y,
en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias personales o
familiares en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor,
Muerto el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los
here
hereder
deros
os el der
derech
echo
o de ot otor
orga
garr el re
resp
spect
ectiv
ivo
o as
asen
enti
timi
mien
ento
to.. Si no
hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez.
La pr
proh
ohib
ibic
ició
ión
n de la pu publ
blic
icac
ació
ión
n pó
póst
stum
uma a he
hech
chaa po
porr el au
auto
torr o el
destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de
su muerte".

La Constitución
aunque su texto consagra también la inviolabilidad de papeles y comunicaciones,
es algo diverso:
"Constitución, artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen
efecto legal.
(. .. )"
En base
Civil, a laapreciarse
puede norma constitucional, que tiene jerarquía
que la correspondencia, superior a la
las comunicaciones del Códigoy
telegráficas
cabl
cableg
egrá
ráfi
fica
cass sólo
sólo pued
pueden
en seserr in
inca
caut
utad
adas
as,, inte
interc
rcep
epta
tada
dass o ababie
iert
rtas
as por
por
 

mandamiento motivado del juez y se guarda secreto de los asuntos ajenos al

hecho que motiva su examen.

La rededac
acci
ció
ón de la pa part
rtee in
inic
icia
iall del
del artí
artícu cullo 16 del CódiCódigo
go Civi
Civil,
l, lei
eida
da
desavisadamente, podría hacer pensar que si la correspondencia epistolar, las
comunicaciones o las grabaciones no tienen carácter confidencial ni se refieren a
la inti
intimi
midad
dad de la vida
vida pepers
rson
onal
al y fami
famililiar
ar,, sí pued
pueden
en ser inte
interc
rcep
epta
tadadass o
divu
divulg
lgad
adas
as sin
sin el asen
asenti
timi
mien
ento
to del
del au
auto
tor. r. Es
Esta
ta se
serí
ríaa un
unaa inco
incons
nsti
titu
tuci
cion
onal
al
aplicación del argumento a contrario, porque aun en estos casos, la Constitución
prohíbe la violación de la reserva sobre dichos documentos o comunicaciones.
A la inversa, la redacción del artículo 16 daría la impresión de que la intercepción
de cartas y comunicaciones que tienen carácter confidencial o que se refieren a
la intimidad, sólo puede ocurrir con asentimiento de los interesados, lo que
tampoco es cierto porque el Juez puede ordenar dicha intercepción aun contra la
voluntad de los interesados de acuerdo a la Constitución (y a otras normas
complementarias de menor rango).

De forma tal que la redacción del artículo 16 del Código Civil ha tenido poco en
cuenta el artículo 2 inciso 10 de la Constitución (equivalente del artículo 2 inciso
8 en la de 1979, vigente a la aprobación del Código Civil) y un adecuado trabajo
de fuentes exige que manejemos siempre en conjunto estas dos disposiciones
(sabiendo, desde luego, que prima la constitucional).
Hechas estas aclaraciones iniciales, pasemos a ver el texto mismo del artículo 16
y su significación. Las normas básicas que contiene son las siguientes:
La primera es que la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier
género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se
refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas
o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario.

Dos cosas son importantes aquí. La primera es que esta correspondencia y estas
comunicaciones sí pueden ser interceptadas por el juez de acuerdo a ley, aun
contra la voluntad del interesado. La raíz de esta afirmación está en el artículo 2
inciso 10 de la Constitución.

La segunda, que es una virtud de este dispositivo consiste en que cuando los
textos, comunicaciones o grabaciones de que se trate han tenido emitente y
receptor, entonces no pueden ser divulgados por sólo uno cualquiera de ellos,
sino que tiene que haber el acuerdo de ambos (o de todos si son más). Esto es
evidente desde que, por ejemplo si hablamos de una carta con información
confidencial, una vez hecha pública todos sabrán que ambos compartieron dicho
secreto y puede ser que el que no aprueba la publicación tenga sólidas razones
para no querer que se sepa que compartía tal información.

La norma se refiere a dos circunstancias distintas: intimidad de la vida personal y

familiar que ya la hemos desarrollado antes y, "carácter confidencial".
El "carácter confidencial" tiene que ser dado por la misma persona que emite la
comunicación, por la que la recibe o por ambas. Desde luego, lo secreto es la
carta o comunicación misma pero no el contenido de ella, que puede ser dado a
conocer a terceros o en general, siempre y cuando no se haga mención que fue
comunicado de una u otra forma entre dos o más personas.
 

Los documentos oficiales de carácter confidencial, reservado o secreto se regulan

por normas distintas.
La segunda norma establece que la públicación de las memorias personales o
familiares "en iguales circunstancias", es decir, que se refieran a la intimidad de
la vida
vida pers
person
onal
al y fam
famililia
iarr o qu
quee te
teng
ngan
an carác
carácte
terr co
confi
nfide
denc
ncia
ial,
l, requ
requie
iere
ren
n
autorización del autor.

Por memorias debemos entender relatos y reflexiones relativas a la vida del

autor y extensivas normalmente a su familia. En este caso, nos hallamos ante un
docume
doc umento
nto que sue
suele
le hab
haber
er sid
sido
o esc
escrit
rito
o par
paraa com
comuni
unicar
carlo
lo (cu
(cuand
andoo no para
para
publicarlo). De otro lado, puede ser interesante conocer las memorias de ciertas
pers
pe rson
onas
as de rereno
nomb
mbrere o, in
incl
clus
usiv
ive,
e, de pepers
rson
onas
as ce
cerc
rcan
anas
as a el
ella
las,
s, porq
porque
ue
iluminan la vida de los personajes. Por ello esta regulación especial de las
memorias en el Código Civil, adicional a las reglas normales de protección de la
obra escrita que existen en la legislación de derechos de autor.
Un asunto importante consiste en lo siguiente: dos derechos distintos son el de
la intimidad y el de autorizar la publicación de memorias. Por consiguiente, aun
cuan
cu ando
do se auto
autori
rice
ce la publ
public
icac
ació
ión
n de lalass me
memo
mori
rias
as,, la inti
intimi
mida
dad
d de
debe
be se
serr
resguardada.

Esto es im
Esto impo
port
rtan
ante
te po
porq
rque
ue much
muchasas ve
vece
ces,
s, em
empu
puja
jada
dass po
porr al
algú
gún
n ed
edit
itor
or
sensacionalista que busca hacer dinero, personas oscuras lanzan como gran éxito
sus memorias personales con el solo título de haber sido empleados o amantes
de algún gran artista o político. El afán de lucro desmedido de ciertas sociedades
hoyy ex
ho exis
iste
tent
ntes
es en el mu
mund
ndoo to
tole
lera
ra en la prác
prácti
tica
ca es
esto
toss desma
desmane
ness que,
que, en
realidad, son contrarios al derecho de la intimidad.

Las autorizaciones de que trata este artículo tienen que ser dadas en primer
lugar por el autor (y si fue comunicación, también por el destinatario). Si uno o
ambos han muerto, el asentimiento lo tienen que dar los herederos y si no
hubiese acuerdo entre ellos decidirá el juez.
Como en los casos de los artículos 13 y 14 (pero dando la atribución a los
herederos en vez de a quienes nombran estos dos artículos), el Código no dice si
tiene que haber mayoría o unanimidad.
Aquí hay dos diferencias en relación a los dos artículos anteriores: las decisiones
no tienen que ser tomadas con demasiada prisa (a diferencia de cuando se
decide sobre un cadáver) y los herederos no son un grupo indeterminado o
informe de personas, sino que son un número determinado que, inclusive, es
declarado por los tribunales a través de procedimientos expresos (14).
De tal forma que en este caso, en primer lugar, deberán ser convocados todos
los herederos y no sólo algunos o los que estén más a disposición. En segundo
lugar, ellos tendrán que decidir, pero no se sabe si por unanimidad o por
mayoría. En la medida que las posibilidades parecen ser "sí publicar" o "no
publicar" entonces da
da la impresión que
que si no hay unanimidad decide el juez. Esto
abonar
abo naría
ía a interp
interpret
retar
ar est
estee art
artícu
ículo
lo com
comoo rec
reclam
lamand
ando
o la una
unanim
nimida
idad
d de los
herederos para autorizar la divulgación. En todo caso, lo saludable sería que el
Código corrigiera esta deficiencia normativa y se dictara una norma específica
sobre este tema dentro del artículo 16.

Finalmente, el Código establece que la prohibición de publicación póstuma hecha

por el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a
partir de su muerte.
 

En el concontexto de las normas anteriores, este dispositivo tiene dos

interpretaciones posibles:

a. Una es la literal, es decir, que autor o destinatario no pueden prohibir para

más de cincuenta años la publicación y, en caso que así lo hicieran, el plazo debe
ser
ser re
redu
duci
cido
do a lo loss cinc
cincue
uent
ntaa años
años an
ante
tedi
dich
chos
os.. A pa
part
rtir
ir de est
estee plaz
plazo,
o, los
los
herederos pueden autorizar o no la publicación.

b. Otra es aplicar el argumento a contrario diciendo: si la prohibición sólo puede

durar cincuenta años, entonces a partir de ese momento la publicación es posible
y libre, es decir, ya no hay que pedir autorización a nadie. La diferencia entre
esta interpretación y la anterior no es poca cosa, sobre todo tratándose de
material importante para la historia (pequeña o grande).

Es evid
evidenente
te ququee la re
reda
dacc
cció
ión
n dedell có
códidigo
go es amambibigu
guaa al pe perm
rmit
itir
ir am
ambabass
posibilidades. Sin embargo, hay que notar que, normalmente, cincuenta años
después de la muerte, muchos de los herederos habrán ya fallecido (hermanos,
cónyuge y tal vez hasta descendientes de primer grado). Esto, si suponemos que
quien hizo las cartas o escribió las memorias o hizo las grabaciones (que tanta
import
imp ortanc
ancia
ia tienen
tienen par
paraa ser public
publicada
adass cin
cincue
cuenta
nta año
añoss des
despué
pués),
s), con
contab
tabaa al
mori
mo rir,
r, diga
digamo
mos,s, con
con vevein
inti
tici
cinc
nco
o añ
añosos.. En
Ento
tonc
nces
es,, da la im impr
pres
esió
ión
n ququee la
naturaleza de las cosas parece aconsejar que la interpretación correcta es la
segunda, es decir, que luego de terminado el plazo de prohibición, ya no hay que
pedir permiso a nadie para la publicación. (Desde luego, el tema de los derechos
de autor, materiales e inmateriales, es asunto que se regirá por la ley de la
mate
ma teri
ria.
a. Aq
Aquí
uí no hehemo
moss habl
habladado
o de au auto
torí
rías
as y dere
derech
chos
os,, si
sino
no sósólo
lo de la
posibilidad de publicar o no, que es a lo que se limita el Código Civil).

Artículo 17
"Artículo 17.- La violación de cualquiera de los derechos de la persona a
que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción
para exigir la cesación de los actos lesivos.
La responsabilidad es solidaria".

El artículo establece
la persona acción
que establece el para
títulolos
II casos en los que
de la Sección se libro
1 del ha violado derechos
1 del Código de
Civil.
No establece en el texto mismo, la posibilidad de prevenir la amenaza de los
derechos como sí lo hace, por ejemplo, el artículo II del Título Preliminar con
relación al abuso. La acción es conferida al agraviado o a sus herederos, con lo
que no se aplicaría en este caso la extensión de legitimación procesal que
establece el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil en beneficio de los
familiares.

El segundo párrafo tiene una redacción enigmática porque permite suponer que,
en adición a la cesación de los actos lesivos puede proceder una reparación
pecuniaria que debe operar solidariamente. Esto equivale a decir que el texto del
segundo párrafo se pone en el caso de responsabilidad civil asumida por más de
un sujeto, única hipótesis en la que cabe aplicar las reglas de la solidaridad en
las obligaciones.
texto no menciona Cabe señalar
el caso que
de la Carlos
lesión Fernández
a los derechosSessarego apunta
de la persona que "el
producido
por un solo agente" (16). Sin embargo, creemos que de la ratio del dispositivo
 

puedee bi
pued bien
en ente
entend
nder
erse
se que
que tatambi
mbién
én habr
habráá resp
respon
onsa
sabi
bililida
dad
d ci
civi
vill cu
cuan
ando
do el
causante del daño fuere un solo sujeto.

Este dispositivo debe ser necesariamente concordado con el artículo 1985 del
Código Civil que dice:
"Código Civil, artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que
deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante,
el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido.
Este último artículo, en adición a los daños clásicos, añade el correspondiente a
la persona, sobre el que existe polémica en nuestro medio.
Fernán
Fern ánde
dezz SeSess
ssar
areg
ego
o dice
dice al rerespspec
ecto
to:: "L
"Las
as repeper
ercu
cusi
sion
ones
es dedell dadaño
ño no
patrimonial o daño a la persona son múltiples, como diversos son los derechos
de la persona tutelados por la Constitución y el Código. Se puede atentar contra
el proyecto de vida de una persona, perturbar o alterar su equilibrio psíquico,
inte
inteife
iferi
rirr sin
sin fund
fundam
amen
ento
to en su in inti
timi
midad
dad,, lelesi
sion
onar
ar su hono
honor,
r, at
atri
ribu
buir
irse
se la
paternidad de un objeto de su creación, dañar su prestigio, imputarle acciones
quee no le pert
qu perten
enec
ecen
en,, ob
obst
stac
acul
uliz
izar
ar el libr
libree de
desa
sarr
rrol
ollo
lo de su pe pers
rson
onal
alid
idad
ad,,
entrabar su vida de relación. En todas estas hipótesis, y en aquellas otras que
puedan imaginarse, suele a menudo presentarse, al lado de un daño patrimonial-
daño
da ño emer
emergegent
ntee o lulucr
cro
o ce
cesa
sant
ntee ot
otrro de ordeorden n no patr
patrim
imon
onia
iall dign
dignoo de
reparación en términos de justicia. Aparte, claro está del daño moral entendido
como dolor de afección, pena, sufrimiento" (17).
Este daño a la persona sería reparable pecuniariamente, a pesar de que es
imposible valorizado en el sentido estricto del término, es decir, es imposible
enco
encont
ntra
rarr su eq
equi
uiva
vale
lenc
ncia
ia en dine
dinero
ro.. No ob
obst
stan
ante
te,, Fern
Fernán
ánde
dezz Sess
Sessar
arego
ego
fundamenta la procedencia de esta reparación diciendo:

"(...) la reparación en dinero del daño no patrimonial tiende fundamentalmente a

penalizar pecuniariamente al agente ofensor y, simultáneamente y en ciertos
casos, a satisfacer un sentimiento de venganza de parte del agraviado. En otra
dime
dimensnsió
ión
n la re
repar
parac
ació
ión
n civi
civill pu
pued
edee cump
cumplilirr un
unaa fina
finalilidad
dad disu
disuasi
asiva,
va, que
que
desaliente la comisión de este tipo de daño en agravio de la persona. A nuestro
entender, la reparación del daño no patrimonial ocurre una múltiple función ya
que, según sea el caso, actúa a la vez como un modo de satisfacción a la
víctima, una sanción económica al agresor y de elemento disuasivo. Es decir,
reúne o combina, en diferente dosis o proporción, según el caso, elementos
puestos de relieve por las diversas posiciones brevemente analizadas" (18).

Para Fernando
Fernando de Traze
Trazegnies,
gnies, en cambio, el daño a la persona es una categoría
categoría
innecesaria: "(...) para nosotros, el daño a la persona no es sino una sub-especie
del daño moral, como veremos a continuación. En consecuencia, bastaba la
mención al daño moral en la regla comentada (el artículo 1985)" (19).
Refi
Re firi
rién
éndo
dose
se a lalass pr
prec
ecis
isio
ione
ness que
que en totorn
rno
o al co
conc
ncep
epto
to ha
hace
ce Fe
Fern
rnán
ánde
dezz
Sessarego, y que hemos transcrito antes, dice Trazegnies lo siguiente:
"Basta
"Bas ta inte
interr
rrog
ogar
ar a los
los au
auto
tore
ress fran
france
cese
sess (q
(que
ue fuer
fueron
on los
los cr
crea
eado dore
ress de la
expresión "daño moral") para comprobar que se trata de una referencia amplia a
to
todo
do dadaño
ño no papatr
trim
imon
onia
ial.
l. El PrProy
oyec
ecto
to dedell Có
Códi
digo
go Fran
Franco
co-i
-ita
talilian
ano
o de lalass
obligaciones ilustraba el daño moral en su artículo 85 con los siguientes ejemplos
"lesión corporal, daños que afectan al honor, a la reputación o a la de la familia,
 

a la libertad personal, violación de domicilio o de un secreto, dolor sufrido por los

padres, parientes o cónyuge, en caso de muerte de la víctima". Lalou y Azard
nos dicen clara y directamente que la distinción entre daño material y daño
mora
mo rall co
corr
rres
espo
pond
ndee a es
esaa grgran
an divi
divisi
sión
ón de de
dere
rech
chos
os en
entr
tree lo
loss de
dere
rech
chos
os
patrim
pat rimoni
oniale
aless (de
(derec
rechos
hos rea
reale
less y per
person
sonale
ales)
s) y derech
derechos
os extrap
extrapatr
atrimo
imonia
niales
les
(derechos de la personalidad, derechos de la familia). Las violaciones a los
derechos de la personalidad son, pues, parte del dominio que era conocido como
daño moral" (20).
y luego de decir que no se trata de defender la expresión no feliz de "daño
moral", expresa:
"Pero, más allá de un pleito de etiquetas, lo que importa es si estamos ante uno
o ante dos campos conceptuales: hay que preguntarse si el dolor y el sufrimiento
tienen un tratamiento jurídico diferente de la frustración del proyecto de vida de
una persona o del atentado contra su honor, o si, como lo parecen entender los
 juristas franceses, todo ello tiene un tratamiento similar y, por consiguiente,
pertenece al mismo campo y debe merecer un mismo nombre genérico. Nosotros
estamos dentro de esta última posición" (21).

A no dudarlo, la discusión entre dos juristas de prestigio como los citados,

continuará. Lo que es evidente es que de ambas argumentaciones aparece un
conjunto de matices interesante en torno a la protección de la persona yeso es lo
que pretendemos rescatar: no se trata sólo del sufrimiento o del dolor cuando se
afecta los derechos de la personalidad. También existe un conjunto de valores de
la personalidad que entran en juego y que deben ser materia de protección y,
dado el caso, de traducción a un valor reparable. El espectro de lo que puede
pers
pe rseg
egui
uirs
rsee co
con
n la in
inte
terp
rpos
osic
ició
ión
n de la ac
acci
ción
ón co
cont
nten
enid
idaa en el artí
artícu
culo
lo 17,
17,
concordado con el 1985, es sumamente rico y debe merecer la atención del
profesional del Derecho.

Fernández Sessarego añade algunas críticas interesantes al artículo 17 y que

compartimos:
"Omisiones del artículo 17 dignas de anotar, son las que se refieren a no haber
contem
con templa
plado,
do, de modo
modo exp
expres
reso,
o, la pos
posibi
ibilid
lidad
ad de la acci
acción
ón inh
inhibi
ibitor
toria
ia par
paraa
prevenir la culminación de un daño a la persona, la ausencia de una clara alusión
al derecho a exigir la reparación del daño, la falta de toda referencia a los
diversos daños susceptibles de reparación civil, el retaceo que significa el uso de
unaa fó
un fórm
rmul
ulaa ex
extr
trem
emad
adam
amen
ente
te coconc
ncis
isaa e insuinsufi
fici
cien
ente
te an
ante
te la inne
innega
gabl
blee
importancia del tema materia del artículo "(22).
Indica que, para suplir la parquedad y estas omisiones del artículo 17, el juez
deberá recurrir al artículo 200 inciso 2 de la Constitución (acción de Amparo),
además de a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, en la medida
que complementan la regla del artículo que tratamos"(23).

Sin
Sin em
emba
barg
rgo,
o, la re
refe
fere
renc
ncia
ia a la acci
acción
ón de Am Ampaparo
ro plan
plante
teaa ot
otro
ro prob
proble
lema
ma
conceptual frente al artículo 17 del Código Civil porque la acción que éste
contiene está claramente definida en la legislación (ver la referencia posterior al
Decreto Legislativo 310) y por tanto, bien puede ser entendida como una vía
paralela a la acción de Amparo, y por tanto excluyente de ella, por el inciso 3 del
artículo 6 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley 23506 del 7 de diciembre
de 1982), según el cual no proceden las acciones de garantía constitucional
cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria.
 

Entonces, la persona cuyos derechos han sido vulnerados, está en la alternativa

de recurrir a la Acción de Amparo o a la del artículo 17, pero no a ambas. Esta es
una situación que no ha sido tomada en consideración al dictarse el Código Civil
y sus normas procesales, que son posteriores a la Ley 23506 si de lo que se
trataba era de abrir dos vías que pudieran utilizarse concurrentemente.

En lo que se refiere a la prescripción extintiva de esta acción (artículos 1989 y

siguientes del Código Civil), debemos señalar que se trata aquí de acciones de
naturaleza personal porque se defiende derechos de la acción de otros y, por
tanto, el artículo 17 estaría sometido al plazo de prescripción de que habla el
inciso 1 del artículo 2001, es decir, diez años para la acción personal. El término
inicial de conteo de dichos diez años sería el momento en que comienza la
violación del derecho de que se trate, salvo que sea una violación permanente, lo
que equivale a decir que el plazo vuelve a iniciarse cada día mientras dura la
vulneración del derecho.
No obstante, esto es incongruente con lo establecido en el propio artículo 17 que
prevé "la cesación de los actos lesivos" como el objetivo de las acciones. Por lo
tanto, es evidente que si los derechos ya hubieran sido restituidos, o si el daño
que se les ha efectuado resulta irreparable, entonces la acción devendrá en
improcedente y estaremos a lo que resulte de una acción por responsabilidad
civil respecto de los daños producidos.

Entonces, bien vistas las cosas, esta acción no puede ser sometida al plazo del
inci
inciso
so 1 de dell ar
artí
tícu
culo
lo 20
2001
01.. En este
este asasp
pecto
ecto,, co
como
mo en much
muchos
os ot
otrros de
concordancia entre la parte de prescripción y caducidad y las acciones concretas
exis
ex iste
tent
ntes
es,, se no nota
ta de
defi
fici
cien
enci
ciaa en la el elab
abor
orac
ació
ión
n de
dell Có
Códi
digo
go.. Po
Porr el
ello
lo,,
co
cons
nsidider
eram
amosos qu
quee el ar
artí
tícu
culolo 17 tr
trat
ataa de una
una acacci
ción
ón su
suje
jeta
ta a la co
cond
ndic
ició
iónn
resolutoria de que cese la violación del derecho.

En eseste
te mism
mismo o se
sent
ntid
ido,
o, en
enco
cont
ntra
ramo
moss inde
indepe
pend
nden
enci
ciaa en
entr
tree la ac
acci
ción
ón po
porr
responsabilidad civil que pudiera emerger de la situación, y la contenida en el
primer párrafo del artículo, aunque cuando proceda ésta, podrá ser acumulada a
la de daños y perjuicios (24).
Desde luego, la acción de responsabilidad civil emergente será de naturaleza
extracontractual y se regirá por el plazo de prescripción de dos años que trae el
inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil.

Artículo 18
"Artículo 18.- Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la
forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de
conformidad con la ley de la materia".

Esta norma está relacionada al inciso 8 del artículo 2 de la constitución que dice
que toda perso
persona
na tiene
tiene derec
derecho:
ho: "A la liber
libertad
tad de creaci
creación
ón intelectual,
intelectual, artística,
técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su
producto".

Estamos
der
derechos ante
echos emi lo que
eminen
nentem se
tementdenomina
ente
e esp
espiri lales,
iritua propiedad
tuales intelectual,
, aun cua
cuando
ndo tam que
tambié n es
bién tieun
nenconjunto
tienen con
conten de
tenido
ido
económico. El autor intelectual de una obra o una invención tiene, como primer
 

derecho, el de ser reconocido como autor de tal obra o invención. Este es un

derecho no patrimonial y dura perennemente.

Adicionalmente, y como una emanación del anterior, tiene el derecho de ponerlo

en circulación económica (el escritor de permitir la edición de su libro, el músico
de hacer escuchar su obra musical, etc.) Este es el aspecto patrimonial de la
propiedad intelectual y generalmente las leyes restringen su duración en el
tiempo. Transcurrido el lapso de protección de los derechos patrimoniales de la
propiedad intelectual, se dice que la obra (literaria, musical, etc.), ha entrado en
el dominio público, esto es, que puede ser utilizada o reproducida sin obligación
de retribución al autor.

Por ejemplo, los libros de José María Arguedas, están todavía en la fase de los
dere
de rech
chos
os de auauto
torr y só
sólo
lo pu
pued
eden
en se
serr edit
editad
ados
os ararre
regl
glan
ando
do la obli
obliga
gaci
ción
ón
patrimonial con sus herederos (pues él murió hace años ya). Sin embargo, Los
Comentarios Reales del Inca Garcilaso de la Vega están en el dominio público.
Esto
Esto qu
quie
iere
re dec
decir
ir que
que cu
cual
alqu
quie
iera
ra pu
pued
edee ed
edit
itar
arlo
loss si
sin
n obli
obliga
gaci
ción
ón de paga
pagarr
retribución alguna a nadie pero, sin embargo, siempre deberá consignar al Inca
Garcilaso como autor de ellos.
La propiedad intelectual en el Perú está regimentada por la Ley 13714 y su
reglamento, el Decreto Supremo del 18 de octubre de 1962. Ciertos aspectos de
los derechos intelectuales y patrimoniales del inventor están también entre las
normas de lo que se denomina Propiedad Industrial, y que está legislada en la
parte que subsiste del Decreto Supremo 001-7l-IC/DS del 25 de enero de 1971.
Como puede bien apreciarse, la legislación sobre propiedad intelectual (y de paso
también la de propiedad industrial) son muy antiguas. Este es un campo que se
ha desarrollado enormemente en el mundo durante las tres últimas décadas y el
Perú está largamente retrasado en la adopción de las modernas concepciones.
Los derechos de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial son instrumentos
poderosísimos para el desarrollo de un país (o también para perpetuarlo en el
subdes
sub desarr
arroll
ollo).
o). Deb
Debier
ieran
an mer
merece
ecerr mayor
mayor atenci
atención
ón de la que han te tenid
nido
o en
nuestro país. Desde luego, estimamos correcto que el Código Civil derive su
tratamiento a leyes especiales.

 ________________________________________________________
 ________________________________________________________
13. Ver: RUBIO CORRE
CORREA, A, Marcial ... La invalidez del Acto Juríd
Jurídico.-
ico.- Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989.- p. 129.
14. ANSION, Juan ... Violencia y cultura en el Perú. En: V ARIOS AUTORES. Siete
Ensayos sobre la violencia en el Perú.- Lima, Asociación Peruana de Estudios e
Investigación para la Paz y Fundación Friedrich Ebert editores, cuarta edición,
1989.p.63.
14. Compartimos en esto la opinión expresada por el autor en el siguiente texto:
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos ... Derecho de la Persona.- p. 64.
15. El comentario de este artículo es, en esencia, el que hicimos a propósito de
este artículo en La extinción de acciones y derechos en el Código Civil.- Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989.- pp. 105 a
110.
16. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos ... Exposición de motivos y comentarios al
libro primero del Código Civil Peruano. Derecho de las Personas. En: Código Civil
IV. Exposición de motivos y comentarios. Lima, compiladora Oelia Revoredo de
Debakey, 1985,p.95.
17 lbidem.- p. 88.
18 lbidem.- pp. 89-90.
 

19. TRAZEGNIES, Fernando de ... La responsabilidad extracontractual.- Lima,

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, Parte IV;
Título 1; Capítulo 11; pp. 428 Y siguientes del tomo 11.
20.lbidem.- Parte 11; Título VII; Cap. III; Sección III; p. 109.
21. Loc. cit.
22 FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos ... Op. cit..- p. 94.
23 Loc. cit.
24 Acumular en este caso significa presentar en la misma demanda las dos
acciones: la que reclama la cesación de los actos lesivos y la otra que pide daños
y perjuicios.

Artículo 19
"Artículo 19.- Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre. Este incluye los apellidos".

El nombre
sentido escada
que un derecho y un deber
ser humano tiene para el ser humano.
el derecho a que seEsleun derechopor
designe en un
el
nombre, a que le sea reconocido por todos los demás, a que no le sea cambiado,
y a que no le sea usurpado, es decir, que no sea utilizado por otros como si
fueran él.

Al mismo tiempo el nombre es un deber en el sentido que en la sociedad cada

ser humano debe tener un nombre, no lo puede cambiar a su libre voluntad, y
tampoco lo puede ceder bajo ninguna forma posible ni para ninguna finalidad. Sí 
puede, en cambio, autorizar que otros usen su nombre según veremos al tratar
el artículo 27.
Todo ello se debe a que el nombre es una expresión idiomática que identifica a
cada ser humano ante los demás en la sociedad. Por ello, ese ser humano tiene
el derecho de
identificarse conser
él. identificado
Una sociedadpor
en su nombre
la que y, a humanos
los seres la vez, lanoobligación de
tuvieran una
iden
identi
tida
dadd fi
fija
ja se prpres
esta
tarí
ríaa a ab
abus
usos
os y tetend
ndrí
ríaa rela
relaci
cion
ones
es inte
interp
rper
erso
sona
nale
less
demasiado complejas.
 

El nombre está compuesto de dos partes: el nombre propiamente dicho, y los

apellidos que correspondan a cada persona según las normas posteriores. La
parte final del artículo indica que el nombre incluye los apellidos.

Artículo 20
"Artículo
padre y el20.- Al hijo
primero de matrimonial
la madre". le corresponden el primer apellido del
Según el artículo 361 del Código Civil, el hijo matrimonial es el nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución y tiene por
padre al marido de su madre.
Del hijo nacido durante el matrimonio no hay mayor cosa que decir. Sobre el
nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio
hay que recordar que según hemos visto al comentar el artículo primero del
código en la parte del concebido, el período de la concepción ocurre en cualquier
mome
mo ment
nto
o dedent
ntro
ro de lo loss prim
primer
eros
os cien
ciento
to vevein
inti
tiún
ún días
días de lo
loss tr
tres
esci
cien
ento
toss
anteriores al parto. En consecuencia, lo que se hace en esta parte del artículo es
consid
considera
erarr que el hij
hijo
o nac
nacido
ido hasta
hasta trescie
tresciento
ntoss días
días despué
despuéss de dis
disuel
uelto
to el
matrimonio, fue concebido en vida matrimonial, por la relación entre marido y
mujer.
como laLa disolución
muerte del matrimonio en este caso, puede ser tanto el divorcio
del marido.
El Derecho considera que el hijo nacido en estas condiciones tiene por padre al
marido como una presunción (presunción pater ist se la llama) que es posible
invalidar mediante la negación de la paternidad por el padre (cosa que está
regulada en los artículos 363 y siguientes del Código Civil).
Este hijo matrimonial debe llevar el primer apellido de su padre y el primer
apellido de su madre, antecedidos del nombre o nombres iniciales que le sean
puestos. Como es obvio, esta forma de construir el nombre permite ver quienes
son el padre y la madre. No es la única forma de construir el nombre que existe
en el Derecho comparado. Las variedades existentes son muchas.

Articulo
"Artículo 21
21.- Inscripción del nacimiento
Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del
nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar
el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto,
el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así
como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo
de filiación.
Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador,
bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor
tal hecho, de conformidad con el reglamento.
Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su
hijo con sus apellidos.”

La norma es bastante clara en sí misma, no requiere mayor comentario.

 

Artículo 22
"Artículo 22.- El ado
dop
ptado lleva los ape
pelllido
doss del adop
opttante o
adoptantes".
El artículo 377 del Código Civil dice: "Por la adopción e! adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea". El
artículo 238 del Código Civil dice: "La adopción es fuente de parentesco dentro
de los alcances de esta institución".

A su turno, el artículo 382 del Código dice que nadie puede ser adoptado por más
de una persona, a no ser por los cónyuges, es decir, que en principio el
adoptante es uno sólo pero los cónyuges pueden incorporar en la familia a un
adoptado como hijo de ambos, lo que constituye una medida muy saludable.
s aludable.
Entonces, como resultado de la adopción, el adoptado lleva los primeros apellidos
de su padre adoptivo y, dado el caso, de su madre adoptiva.

Las normas sobre adopción se hallan a partir del artículo 377 del Código Civil.

Artículo 23
"Artículo 23.- El recién nacido cuyos progenitores son desconocidos debe
ser inscrito
estado civil".con el nombre adecuado que le asigne el registrador del
La norma es bastante clara en sí misma, no requiere mayor comentario.

Artículo 24
"Artículo 24.- La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido
agr
greg
ega ado al suyuyo
o y a co cons
nser
erva
varrlo mimien
entr
tra
as no co cont
ntra
raig
iga
a nu
nuev
evo
o
matr
ma triimo
moni
nio.
o. Ce
Cesa
sa ta
tall de
dere
rech
cho
o en ca casso de didivo
vorrci
cio
o o nu
nullida
dad
d de
matrimonio.
Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho a
llevar el apellido del marido. En caso de
d e controversia resuelve el juez".
Es necesario hacer cuatro comentarios breves:

1. Desde que la mujer se casa tiene el derecho a llevar el apellido del marido
agregado al suyo. Este derecho permanece si hay separación de cuerpos y si
enviuda, mientras no contraiga nuevo matrimonio. El derecho cesa por divorcio o
nulidad de matrimonio.

2. "Lle
"Llevar
var el ap
apel
ellilido
do de
dell mari
marido
do agre
agrega
gado
do al su
suyo
yo"" no eq
equi
uival
valee a usar
usar la
preposición "de" antes del apellido del marido, que tiene la connotación de
pertenencia. La costumbre ha permanecido en nuestro medio pero, en rigor, la
mujer puede adosar a su apellido el de su marido y nada más.

3. La mujer no está obligada a llevar el apellido del marido. Puede, estando

casada
casada,, mante
mantener
ner ínt
íntegr
egrame
amente
nte su pro
propio
pio apelli
apellido
do sin adi
adició
ción
n alg
alguna
una.. Est
Esto,
o,
desde luego, incluye el derecho de usarlo y no usarlo alternativamente. En este
 

último caso, sin embargo, la mujer se perjudicará porque no será claramente

identificada por muchos.

4. El caso en el que el juez puede intervenir para resolver controversias, es sólo

el de separación de cuerpos según el texto del artículo. En esta circunstancia,
hayy un
ha unaa sent
senten
enci
ciaa qu
quee ma
mant
nten
enie
iend
ndoo el ví
vínc
ncul
ulo
o ma
matr
trim
imon
onia
ial,
l, disu
disuel
elve
ve la
lass
obligaciones de convivencia (lecho y habitación) así como el régimen patrimonial
de la sociedad de gananciales (artículo 332 del Código Civil).

Si bien la mujer mantiene el derecho de llevar el apellido del marido, en cada

situación se pueden presentar variantes que hagan que el marido no quiera que
su mujer siga portando su apellido. Si las razones que él de resultan atendibles,
en virtud de esta parte final del artículo 24 el juez podrá darle o no la razón al
marido en esta petición.

Artículo 25
"Artículo 25.- La prueba referente al nombre resulta de su respectiva
inscripción en los registros del estado civil".

Loss regis
Lo egistr
tros
os de es
esta
tado
do civi
civil,
l, co
como
mo se ve
verá
rá al anal
analiz
izar
ar lo
loss ar
artí
tícu
culo
loss 70 y
siguientes,
del contienen
ser humano: la inscripción
nacimiento, de tresy de
matrimonio los hechos
muerte. centrales
El nombre, cuyadecomposición
la vida civil
ha sido ya precisada en los artículos anteriores, se inscribe en la partida de
nacimiento.
Cuando haya que probar el nombre de una persona, la prueba concluyente e
irrebatible según el artículo 25 es la partida de nacimiento de los registros de
estado civil.
Normalmente se usa otro tipo de documento para probar el nombre en la vida
cotidiana (en el Perú, la libreta electoral) pero, queda claro de este artículo, esa
es una prue
prueba
ba común,
común, no la prueba
prueba correcta. Desde luego, la libr
libreta
eta elector
electoral
al y
todo otro documento que obtenga el ser humano, tiene que basarse en la partida
p artida
de nacimiento y corresponder con ella en cuanto a contenido.

Es preciso
falta al tratar
si no fuera este tan
porque punto, sin embargo,
a menudo hacer una diferencia
son confundidas las cosas. que no haría
El asunto es
éste: una cosa es que la partida de nacimiento pruebe el nombre del ser humano
(además de quiénes son sus padres, etc.), y otra muy distinta es que para
reconocer
recon ocer derecho
derechoss al ser human
humano,
o, le exijamos
exijamos como condició
condición
n que muestre su
partida de nacimiento.
En otras palabras, el ser humano existe porque tiene vida y, en tanto tal, debe
tener y ejercitar los derechos humanos. Para esto no es necesario que muestre
papel alguno si, en necesidad, reclama su derecho. Lo que queremos decir es
que no se puede negar sus derechos a un ser humano porque no porta (o no
tiene) documentos de identidad aunque, lo que no tenga, sea la partida de
nacimiento.

Es
Esto
to at
atañ
Armadas añee tant
tanto
donde o a lalasspoder
ejercen auto
autori
rida
dade
dessa polí
frente po
la líti
tica
cass co
sociedad como
mo judi
judici
(Zonas cial
de ales
es,, a la
lass Fu
Emergencia), Fuer
erza
zass
como
a la Policía Nacional.
 

Y en esto tenemos que ser cuidadosos en distinguir. Hay derechos que sólo
corresponden al ciudadano, es decir, al que tiene un vínculo de pertenencia
 jurídica al Estado Peruano. Elegir y ser elegido son algunos de ellos, pero
también lo son participar en partidos políticos, postular a elecciones (salvo a las
muni
mu nici
cipa
pale
less en lalass qu
quee pu
pued
eden
en po
post
stul
ular
ar extra
extranj
njer
eros
os),
), pres
presen
enta
tarr acc
accio
ione
ness
 judiciales o reformas constitucionales con recolección pública de firmas, etc. Para
ejercitar estos derechos (y otros muchos más), hay que ser ciudadano y la
condición ser ciudadano se prueba con el documento que certifica que se está
inscrito en el registro electoral, es decir, con la libreta electoral. Por eso, sin
libreta electoral, estos derechos no pueden ser ejercitados.
Pero si alguien no tiene libreta electoral (por la razón que sea), todavía goza de
todos los demás derechos no reservados a los ciudadanos del Estado y que, en
verd
ve rdad
ad,, so
son
n la mayomayorí
ría.
a. Por
Por cons
consig
igui
uien
ente
te,, po
porr ej
ejem
emplplo,
o, si ununaa pepers
rson
onaa
indocumentada presenta un habeas corpus por estar ilegalmente detenida, la
situación es que se está violando un derecho humano (libertad física), en un ser
huma
hu manono qu
quee "n
"noo ti
tien
enee docu
docume
ment
ntos
os"" y, poporr co
cons
nsig
igui
uien
ente
te,, "n
"no
o pu
puededee se
serr
identificado".
Pero dos cosas distintas son la posibilidad de ser identificado y el hecho de gozar
o no de mis derechos. La imposibilidad de identificar a un ser humano no
equivale a privado de sus derechos como humano. Desde luego, esto no quiere
en absol
absolut
uto
o de
deci
cirr qu
quee no pued
puedaa to
toma
marsrsee la
lass deci
decisi
sion
ones
es cocond
nduc
ucen
ente
tess a que
que
obtenga sus documentos y, primero que nada, su partida de nacimiento. Pero,
insistimos, son dos cosas distintas y no pueden ser entremezcladas sin violentar
los derechos del ser humano.

Artículo 26
"Artículo 26.- Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por
su nombre.
Cuando se vulnere este derecho puede pedirse la cesación del hecho
violatorio y la indemnización que corresponda".
Porque la función del nombre es identificadora del ser humano, cada uno de
nosotros tenemos el derecho a que se nos designe por nuestro nombre. Es el
derecho a exigirlosque
nombre incluye se nosy identifique.
apellidos la protecciónComo
que dasabemos por el
este artículo artículo
cubre 19 el
al nombre
en toda su extensión.

El segundo párrafo (25) del artículo contiene referencia a dos acciones:

1. La primera está destinada a pedir la cesación del hecho violatorio. Es una

ac
acci
ción
ón tí
típi
pica
came
ment
ntee pers
person
onal
al y, poporr co
cons
nsig
igui
uien
ente
te,, so
some
meti
tida
da al plaz
plazo
o de
prescripción de diez años del inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil. Sin
embargo, en el plano de los hechos, se puede abrir varias sub-hipótesis que son:

1.1. A la persona se la designa por nombre distinto por una sola vez (de forma
no perm
permananen
entte como
como,, por ejempl
emplo,
o, de ma
mane
nerra oral
oral),
), y el
ellla se enter
nteraa
inmediatamente. En este caso, nos hallamos en una situación en la que la
cesa
ce saci
ción
ón del
del distinta.
denominación he
hech
cho
o Envio
viola
lato
tori
rio
o esen ieste
realidad, mpr
mprococed
edeent
caso,nte
e no
ya una
untiene
a vez cons
consum
sentido umad
adaa la
interponer
la acción de cesación del hecho violatorio, ni menos aún referir su prescripción al
plazo de diez años del artículo 2001 del Código Civil.
 

1.2. A la persona se la designa por nombre distinto de la forma señalada en el

artículo anterior, pero no se entera de inmediato. El problema de improcedencia
posterior es el mismo.

1.3. A la persona se la designa por nombre distinto pero de manera que queda
permanentemente vigente, por ejemplo, en una obra de carácter literario o en un
documento y la persona se entera de inmediato. En este caso, sí sería pertinente
aplicar el principio de la prescripción de la acción a los diez años de producida la
viol
violaci
ación
ón de
dell dere
derech
cho,
o, po
porq
rque
ue ese
ese do
docu
cume
ment
nto
o o esesaa ob
obra
ra te
tend
ndrí
rían
an que
que se
serr
rectificadas o modificadas mediante los procedimientos del caso.
1.4. A la persona se la designa por nombre distinto pero de manera que queda
permanentemente vigente, como se ha explicado en el párrafo anterior, pero el
interesado se da cuenta de ello con posterioridad al hecho. En este caso, también
tend
tendrí
ríaa sent
sentid
ido
o co
cons
nsid
ider
erar
ar el plaz
plazo
o de pres
prescr
crip
ipci
ción
ón de la acc
acció
ión
n se
segú
gún
n loloss
términos del inciso 1 del artículo 2001, pero cabe preguntarse si el término inicial
del plazo está fijado en el momento en que se viola el derecho, o cuando se
informa el perjudicado.

En nuestro entender, y de acuerdo con el artículo 1993, el plazo comienza a

correr desde el momento en que, objetivamente hablando, podía interponerse la
acción, es decir, desde cuando el documento es emitido o la obra literaria
publicada (si de estos casos se trata).
1.5. A una persona se la designa por nombre distinto de manera que la violación
permanece vigente (como en los dos casos anteriores), pero esta violación se
reitera por actos sucesivos similares que constituyen algo semejante a lo que en
el Derecho Penal se denomina delito continuado. Es obvio que el plazo de
prescripción comienza a correr desde la última violación realizada y no desde la
primera.

1.6. A una persona se la designa por nombre distinto de manera que la violación
permanece vigente (como en los tres casos anteriores), y esta violación se
reitera en actos sucesivos e independientes entre sí como, por ejemplo, dos
obra
obrass lite
litera
rari
rias
as dist
distin
inta
tass de
dell mism
mismo
o au
auto
tor.
r. En es
este
te ca
caso
so,, cada
cada vi
viol
olaci
ación
ón es

autónoma
(y de laindependientemente
transcurre), otra y, por consiguiente, el plazo
para cada unaprescriptorio comienza
de ellas desde a correr
que la violación
se hizo pública (no desde que el perjudicado se enteró de ella).

Como pue
Como puede
de apr
apreci
eciars
arsee de estas
estas con
consid
sidera
eracio
ciones
nes,, el pro
proble
blema
ma de defini
definirr la
prescripción de esta acción es sumamente complejo y se ve que el legislador no
ha tomado en consideración las varias hipótesis en base a las cuales es necesario
co
conc
ncor
ordar
dar el ar
artí
tícu
culo
lo 26 concon el 2001
2001 inci
inciso
so l. De lo dich
dichoo an
ante
teri
rior
orme
mentnte,
e,
esti
es tima
mamo
moss que
que los
los cr
crit
iter
erio
ioss ge
gene
nera
rale
less para
para reso
resolv
lver
er la si
situ
tuac
ació
iónn so
son
n los
los
siguientes:

Cuando el daño por nombramiento distinto sea irreparable, pero no permanente,

esta acción deviene en improcedente. Debería legislarse que en este caso no es
aplicable el plazo prescriptorio extenso del inciso 1 del artículo 2001.
Cuando el daño por nombramiento distinto sea permanente y, por consiguiente
subsanable, el plazo prescriptorio corre para cada violación desde el momento en
 

que se produce. Si se trata de una violación que asume forma de hecho

continuado, entonces el término inicial del plazo es el último hecho ocurrido.

El plazo prescriptorio se inicia objetivamente hablando, cuando la violación se

pr
prod
oduc
ucee o se ha
hace
ce pú
públ
blic
ica,
a, se
segú
gún
n la
lass va
vari
rian
ante
tess ante
anteri
rior
ores
es,, y no cu
cuan
ando
do el
interesado se informa de ella.

2. La se
segu
gund
ndaa ac
acci
ción
ón de que
que se tr
trat
ataa en el ar
artí
tícu
culo
lo es la refe
refere
rent
ntee a la
indemnización. Esta acción podrá interponerse cada vez que haya sido producido
un daño, independientemente de la suerte que corra la acción principal sobre
cesación del hecho violatorio analizada arriba. En materia de daño podrán ser
indemnizados según el artículo 1985 el lucro cesante, el daño emergente, del
daño moral y el daño a la persona (se debe tomar nota que sobre este último
existe en nuestro medio una discusión que, en sus términos generales, hemos
descrito al comentar el artículo 17).

Esta acción está sujeta al plazo de prescripción del inciso 4 del artículo 2001
refere
referente
nte a la res
respon
ponsabi
sabilid
lidad
ad ext
extrac
racont
ontrac
ractua
tuall (sa
(salvo
lvo,, des
desde
de lue
luego,
go, que la
violación del derecho al nombre provenga de una relación contractual, en cuyo
caso el plazo de prescripción será de diez años, correspondiente a las acciones
personales).

Artículo 27
"Artículo 27.- Es nulo el convenio relativo al nombre de una persona
natu
natura
ral,
l, sa
salv
lvo
o pa
para
ra fi
fine
ness pub
publi
lici
cita
tari
rios
os,, de in
inte
teré
réss so
soci
cial
al y lo
loss qu
que
e
establece la ley".
En la medida que el nombre es un derecho pero también un deber, como
instrumento de identificación de la persona, no puede establecerse convenio
respecto de él (como por ejemplo transferirlo, prestarlo, darlo en uso, etc.). Esto
generaría una situación en la que nadie, verdaderamente, sabría con quién está
trat
tratan
ando
do o rereal
aliz
izan
ando
do acto
actoss su
suma
mame
ment
ntee impo
import
rtan
ante
tess (e
(ell matr
matrim
imon
onio
io,, po
porr
ejemplo) o inclusive no tan trascendentes. Esta es la norma general que, sin
embargo, tiene tres excepciones:

Por razones publicitarias, es decir, una persona puede autorizar a que su nombre
sea utilizado con fines de propaganda para un producto o un servicio. Este tipo
de convenio se ve a menudo en la vida cotidiana, en la propaganda impresa, así 
como en la radio y en la televisión. Las personas que lo hacen, suelen tener
notoriedad por distintas razones (artistas, deportistas, etc.).

Por razones de interés social. Por ejemplo, es a menudo solicitado el nombre de

ciertas personalidades para sucribir comunicaciones públicas que buscan crear
concie
con cienci
nciaa o imp
impuls
ulsar
ar una decisi
decisión
ón pol
políti
ítica.
ca. Qui
Quiene
eness firman
firman,, evi
eviden
dentem
tement
entee
hacen un convenio que tiene que ver con el interés social porque, equivocados o
no, están ejercitando los derechos de expresión y opinión para orientar a la
sociedad (según ellos creen que debe ser orientada, desde luego).

Cuan
Cu ando
do la leyenasí
circunstancias as í que
las lo es
esttabl
losablec
ecee. pueden
socios Ta
Tall es prestar
el ca
caso
so,
su, nombre
por ej
ejem
empl
plo
a la oempresa
de ci
cier
erta
tass
que
conforman, o en relación a lo ya visto: la aparición del nombre del autor en la
obra que le pertenece (y que puede regularse de muchas maneras), etc.
 

Lo dicho no pretende sino poner ejemplos del tipo de uso del nombre en
convenios. Habrá muchas otras circunstancias que, por supuesto, podrán ser
incorporadas a cada uno de los tres acápites anteriores. Una cosa sí es cierta: si
el convenio sobre uso de nombre de persona natural no puede ser clasificado en
ningun
nin guno
o de los tretress sup
supues
uestos
tos ant
anteri
eriore
ores,
s, ent
entonc
onces
es no estará
estará permit
permitido
ido en
aplicación del artículo 27 del Código Civil.

Artículo 28
"Artículo 28.- Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es
perjudicado por la usurpación de su nombre tiene acción para hacerla
cesar y obtener la indemnización que corresponda".
Usurpar el nombre de otro equivale a utilizar dicho nombre sin tener derecho a
ello porque no es el nuestro. Nuevamente, al hacerlo se facilita la confusión de
identidades yeso perjudica la vida social. Como hemos dicho, el nombre es un
derecho pero también un deber que supone que cada uno usa su nombre y no
usa otro (salvo el caso del seudónimo del artículo 32 pero que no es otro
nombre), ni el de otros.

No hay que
situación en confundir usurpación
la cual dos personas del nombre
tienen con lanombre.
el mismo homonimia, que caso,
En este es aquella
cada
una usa el suyo y no usurpa el del otro aunque, desde luego, si uno es un ángel
y el otro un demonio, aquél se verá perjudicado porque éste tiene su mismo
nombre. Sin embargo, aquí no hay nada que reclamar por usurpación. Lo que
puede hacer el perjudicado es cambiar su nombre (tema que desarrollamos de
inmediato, al trabajar sobre el artículo 29).
La segunda parte del artículo establece dos acciones, como en el caso del artículo
26:
Una para lograr que la usurpación del nombre cese. Es una acción de tipo
estrictamente personal y le son aplicables una a una, las mismas sub-hipótesis
que elaboramos para el artículo 26. A ellas nos referimos.
La última
daño que parte del artículo
se haya otorga
producido. El una
dañoacción
podrápara obtener
incluir la oindemnización
todos del
algunos de los
elementos indemnizables según el artículo 1985 del Código Civil (para lo cual es
preciso tener en cuenta la discusión sobre el daño a la persona que presentamos
en el comentario al artículo 17).

Esta es una acción de responsabilidad civil extracontractual que prescribe en el

plazo de dos años establecido en el inciso 4 del artículo 2001 (salvo que entre
agraviado y agresor haya habido un contrato en cuya ejecución se ha producido
la usurpación del nombre. En este caso estaríamos ante una indemnización por
acción personal que tiene plazo de prescripción de diez años).

Artículo
"Artíc
"Ar ulo 29
tículo 29.-- Na
29. Nadie
die pue
puede
de cam
cambia
biarr su nom
nombre
bre ni hac
hacerl
erle
e adi
adicio
ciones
nes,,
salvo
salvo po
porr mo
moti
tivo
voss ju
just
stif
ific
icad
ados
os y me
medi
dian
ante
te au
auto
tori
riza
zaci
ción
ón ju
judi
dici
cial
al,,
debidamente publicada e inscrita.
 

El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso al cónyuge ya

los hijos menores de edad".

La prueba del nombre resulta de la inscripción en los registros de estado civil

dice el artíc
artículo
ulo 25 del Código Civil y, en consecuen
consecuencia,
cia, nadie puede modificar el
suyo a su libre albedrío, ni cambiándolo ni añadiéndolo.

Sin embargo, la persona puede modificar su nombre siempre que concurran los
siguientes elementos:
1. Un motivo justificado. No hay reglas para determinar cuál puede ser o no un
motivo justificado. Aceptado como talo no, dependerá de la autoridad judicial
encargada de dar la autorización para el cambio de nombre. Algunos ejemplos de
moti
mo tivo
vo just
justif
ific
icad
adoo hahann sido
sido:: qu
quee la pe persrson
onaa ti
tien
enee cocomo
mo ho homó
móni nimo
mo a un
delilinc
de ncue
uent
nte;
e; o qu quee su no nomb
mbrere ti
tien
enee o pu pued
edee lleg
llegar
ar a te tene
nerr un si sign
gnif
ific
icad
ado
o
deshonroso o sarcástico en el idioma; o que esa persona ha sufrido una situación
particular de vida en la que se ha hecho notoria con su nombre para mal y quiere
cambiado: tal el caso, por ejemplo, de alguien que fue injustamente acusado de
un delito por la prensa en gran escándalo social, para después quedar absuelto
porr in
po inoc
ocen
enci
cia.
a. Esto
Estoss sosonn sólo
sólo ejejem
empl plosos poporq
rque
ue la ca casu
suís
ísti
tica
ca pu pued
edee se serr
infinitamente incrementada.
2. Au Auto
tori
riza
zaci
ción
ón jujudi
dici
cial
al,, de
debi
bida
dame
mentntee publ
publicicada
ada e inscr
inscritita.
a. En realrealid
idad
ad,, la
modificación o adición del nombre sólo puede hacerse iniciando un procedimiento
quee el Códi
qu Códigogo de Pr Prococed
edim
imie
ient
ntos
os cacalilifi
fica
ca de no co contnten
encicios
oso,
o, anantete el juez
juez
competente. El juez procesará el caso, le dará la publicidad, que requiere esta
circunstancia para que se puedan presentar al procedimiento los eventuales
interesados en que la autorización de cambio de nombre no se otorgue y, en
función de lo que ocurra, autorizará la inscripción en el registro de estado civil o
convertirá el procedimiento en un juicio contencioso donde el interesado en el
camb
cambio io o adic
adicióión,
n, y qu quie
ien
n o ququie
iene
ness se op opon
onen
en,, liti
litiga
gará
ránn ha
haststaa que
que ha haya
ya
sentencia que haga cosa juzgada en el caso. Las normas vigentes están entre los
artículos 1321 y 1330 del Código de Procedimientos Civiles.

Una vez autorizado el cambio o adición de nombre, lo que quede establecido en

la resolución judicial correspondiente es el nuevo nombre de ese ser humano y el
 juez resolverá que se inscriba en el registro de estado civil. Consecuentemente,
se hará la modificación de partida de nacimiento que corresponda.

En la medida que la modificación haya sido hecha en el nombre del padre o

madre de familia, entonces la segunda parte del artículo 29 extiende los efectos
de dicho cambio a los hijos menores de edad y "al cónyuge si fuere el caso"
porque como ya sabemos, la mujer puede llevar el apellido del marido agregado
al suyo según el artículo 24 (derecho que no corresponde al marido). Por ello el
cambio de nombre sólo afecta al cónyuge cuando ha operado en el marido.

El cambio de nombre también alcanza a los hijos menores de edad porque están
aún
aú n bajo
bajo la papatr
tria
ia po
pote
teststad
ad del
del padr
padre.
e. No a los
los qu
quee ya adqu
adquir
irie
iero
ron
n plen
plenaa
capacidad y la razón de esto es que los últimos ya tienen su propia vida
organizada con su nombre original y cambiario puede traerIes perjuicios de
identi
identifica
ficació
ción
n en materi
materiaa profes
profesion
ional,
al, labora
laboral,
l, etc
etc.. (ve
(ver,
r, sob
sobre
re est
estee tema,
tema, el
comentario que hacemos al artículo 42 del Código en este libro).
Desde luego,
nombre en padres
del o los caso que estos hijos
quisieran a su avez
losasumirIo,
que no alcanza la modificación
es evidente del
que sería muy
fácil calificar
calificar tal situación de "moti
"motivo
vo justi
justificado"
ficado" y otorgarIe
otorgarIess tambi
también
én a ellos el
cambio.
 

Este artículo debe ser concordado con el 74 del Código Civil.

Artículo 30
"Artículo 30.- El cambio o adición del nombre no altera la condición civil
de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiación."

El cambio
altera de nombre
ninguno de los es, exclusivamente,
aspectos jurídicos deunlacambio de Así,
persona. identificación, pero no
no se modifica su
matrimonio, ni sus relaciones de parentesco, ni su situación de propietario,
acreedor, deudor, socio o asociado, miembro de instituciones, etc. Es la misma
persona, con todo su conjunto de derechos y obligaciones, sólo que ha asumido
un nuevo nombre, total o parcialmente distinto del que tenía antes.
También dice el artículo que el cambio de nombre no constituye prueba de
filiación, es decir, que por haber asumido una tercera persona mi apellido, no
puede invocar que es hija mía. La relación nombre-filiación es justamente la
inversa: sólo si se establece la filiación el hijo o hija asume el apellido del padre
o madre (cosa que ya fue vista al trabajar sobre los artículos 20 al 22 y,
particularmente sobre el artículo 21).

Artículo 31
"Artículo 31.- La persona perjudicada por un cambio o adición de nombre
puede impugnarlo judicialmente".

Puede ocurrir que luego que alguien ha logrado cambiar su nombre por el
procedimiento regular de recurrir al juez y lograr su resolución favorable, otra
persona
perso na haya sido perjud
perjudicada.
icada. En tal caso, dice el artículo 31, siempre tiene la
posibilidad de impugnar judicialmente tal cambio.
camb io.
Debe quedar claro que se estará impugnando el nombre jurídicamente atribuible
a la persona que obtuvo el cambio o adición, pues la resolución judicial que lo
reconoció le atribuyó ese nombre para el futuro.

El perj
perjui
uici
cio
o por
característicaspor facto,
de el camb
caque
mbio
ioesoimposible
ad
adic
ició
ión
n describir
de no
nomb
mbre
enrerasgos
pued
puedeegenéricos.
adop
adopta
tarr Además,
much
muchas
as
del propio texto del artículo 31 puede deducirse que no estamos necesariamente
ante el caso en el que el que cambió el nombre asumió con puntos y comas el
nombre del impugnador. Basta que el nuevo nombre cree algunos problemas
significativos de individualización entre uno y otro, para que pueda decirse que
existe perjuicio. El juez tendrá que apreciar las circunstancias al resolver el
 juicio.

En eseste
te caso
caso,, la acci
acción
ón de imimpu
pugn
gnac
ació
ión
n es de natu
natura
rale
leza
za pe
pers
rson
onal
al y es
está
tá
sometida al plazo de diez años de prescripción de que habla el inciso 1 del
artículo 2001. El plazo de prescripción se empezará a contar, en nuestro criterio,
desde que se hace pública la adición o el cambio del nombre, y no desde que el
perjudicado se entera.

Fernández Sessarego opina que "Es evidente que este derecho supone también
la reclamación de daños y perjuicios, si fuera el caso." (26) Pero en este caso la
acción que funciona es la de
d e responsabilidad civil extracontractual de los artículos
 

1969 y siguientes del Código Civil, y está sometida al plazo de prescripción de

dos años del inciso 4 del artículo 2001. El término inicial es el mismo que el
indicado en el párrafo anterior.

Artículo 32
"Art
"Artíc
ícul
ulo
o 32
32.. - El se
seud
udón
ónim
imo,
o, cu
cuan
ando
do ad
adqu
quie
iere
re la im
impo
port
rtan
anci
cia
a de
dell
nombre, goza de la misma protección jurídica dispensada a éste”.
Aquí tenemos que distinguir entre apodo, seudónimo y nombre.

El seudónimo es una manera de llamarse de una persona, con la cual adquire

identificación social en su esfera de actividad pública. No es parte de su nombre
y por consiguiente, el seudónimo no tiene el reconocimiento de orden público de
aquél (27), pero identifica
identifica a la persona extensivament
extensivamentee en la sociedad y, en tal
sentido, cumple función de nombre. El seudónimo no es tal sólo porque una
pers
pe rson
onaa lo ut
utililiz
iza,
a, sino
sino poporq
rque
ue ob
obje
jeti
tiva
vame
ment
nte,
e, se pu
pued
edee me
medi
dirr su car
carác
ácte
terr
identificatorio.

Es en esta condición que el seudónimo está amparado por el artículo 32, es

decir, "cuando adquiere la importancia del nombre" en el sentido de identificar a
la pers
personona.
a. Se
Seud
identificatorios udón
de ónim
la imos
os como
coque
persona mo su
Pabl
Pablo
o Ne
Neru
propio ruda
da,, lleg
nombre.llegar
aron
on a se
serr incl
inclusi
usive
ve má
máss

Fernández Sessarego dice algo que resulta interesante sobre la diferencia entre
seudónimo y nombre: "El seudónimo no se confunde con el nombre en tanto no
es un atributo de la persona (...) De ahí que la persona puede libremente
abandonarlo, cambiarlo, modificarlo, cederlo. Por no ser único, como es el caso
del nombre, la persona puede tener más de un seudónimo, todos los que podrían
gozar de tutela jurídica si con ellos la persona consigue fama, es decir, si el
seudónimo deviene importante en lo que concierne a la indivualización de la
persona" (28).
El apodo es un apelativo que se da a la persona en su entorno familiar o de
amigos, una especie de palabra de cariño o afecto. El apodo no está amparado
por el Derecho. Fernández Sessarego dice: "(...) el sobrenombre no pretende
reemplazar
ley concedealalnombre, por "lo(29)
seudónimo.
seudónimo." que José
su tratamiento jurídico
León Barandi arán no
Barandiarán se equipara
escribió alsito
a propó quedel
propósito la
te
tema
ma:: "L
"Laa pr
prot
otec
ecci
ción
ón al no nomb
mbre
re,, en su do
dobl
blee form
formaa an
ante
tess ex
expu
pues
esta
ta,, de
reconocimiento y de reivindicación, cubre también al seudónimo. El derecho
estima que el seudónimo representa una denominación que viene a identificar a
la persona. Supóngase, así el caso de un actor cinematográfico o de un literato.
La protección no abarca al apelativo ni al apodo" (30).

Por consiguiente, al seudónimo de una persona le serán extensivos todos los

artículos de este título que pueden ser aplicados. Una rápida revisión nos puede
indicar que los artículos aplicables al seudónimo son el 26, 27 Y 28. También,
haciendo analogía, podría aplicársele el 31. Todos los demás son privativos del
nombre.
 ________________________________________________________
 _______________________________________ _________________
25 El comentario
Marcial que sigue
oo. La extinción a este yartículo
de acciones derechosestá
en tomado
el CódigodeCivil.-
RUBIO CORREA,
Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989.- pp. 110-112.
26 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos ... Op. cit..- p. 113).
 

27 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos ... Op. cit..- p. 93.

28 Loc. cit.
29 Loc. cit.
30 LEÓN BARANDIARÁN, José ... Curso Elemental de Derecho Civil Peruano.
Lima, Gráfica Morsom S.A., 1980.- p. 106.

Artículo 33
"Artículo 33.- El domicilio se constituye por la residencia habitual de la
persona en un lugar".

Fernández Sessarego (31) a la par que buena parte de la doctrina, considera

pertinente distinguir aquí residencia, domicilio y morada (esta última también
llamada habitación).

La resi
reside
denc
ncia
ia es un datodato de hehech
cho,
o, de ca cará
ráct
cter
er so
soci
ciol
ológ
ógic
ico,
o, ve
veri
rifi
fica
cabl
blee
objetivamente: es el lugar donde la persona vive usualmente, sola o con su
familia de ser el caso. No encontramos problema en que una persona tenga más
de una residencia, si puede ser ubicada normalmente en cualquiera de ellas. Por
ejemplo, tiene dos casas en la misma ciudad y puede estar, indistintamente, en
una u otra. No hay que confundir esto, sin embargo, con el hecho de que
alguien, por ejemplo, tenga una vivienda en la ciudad donde está todo el tiempo
menos, digamos, los fines de semana del verano, en los que va a una playa. En
este
este últi
último
mo caso
caso,, la habi
habita
taci
ción
ón de la play
playaa no es esestr
tric
icta
tame
ment
ntee ha
habl
blanando
do
residencia porque la persona no vive usualmente allí. Su vida está hecha en
torno a su casa citadina.

El domicilio es un concepto jurídico y puede ser definido como el lugar donde,

según
Puede el Derecho,
ser, se que
inclusive, ubica
la apersona
la persona para
nunca efectos
vaya de sus al
en persona relaciones
lugar queciviles.
tiene
como domicilio jurídico, o que antes viviera allí y ya no vive. A pesar de todo
ello, en ciertas circunstancias su domicilio seguirá siendo el que fijó antes y que
 

ya no es más su residencia (ver en el Código Civil, por ejemplo, la última parte

del artículo 36, el artículo 40 o el primer párrafo del artículo 1239).
Domicilio, por consiguiente, no es lo mismo que residencia. No quiere decir que
allí, efectivamente, se encuentre a la persona. Tampoco quiere decir, en todos
los casos, que la persona vive allí normalmente.

Sin embargo, el Derecho busca en lo posible que sus definiciones de carácter

 jurídico correspondan con la realidad. Es lo más razonable como regla general.
Porr co
Po cons
nsig
igui
uien
ente
te,, el ar
artí
tícu
culo
lo 33 dice
dice qu
quee el do
domi
mici
cililio
o se co
cons
nsti
titu
tuye
ye por
por la
residencia habitual de la persona en un lugar. En otras palabras, la norma
general consiste en que donde está la residencia del sujeto, allí está también su
domicilio. A esta regla hay excepciones, como veremos al comentar los artículos
posteriores.

El Código habla de residencia habitual. La habitualidad es un factor de hecho que

cons
co nsis
iste
te en qu
quee lo usua
usuall pa
para
ra la pers
person
onaa (y su fafami
mililia)
a),, es el tetene
nerr su
suss
actividades de vida cotidiana en un determinado lugar preferentemente que en
otros. Lo usual (hay excepciones, desde luego), es que cada persona tenga una
solaa reside
sol residenci
ncia.
a. Pue
Puede
de frecue
frecuenta
ntarr var
varios
ios lug
lugare
aress en su vid vidaa cot
cotidi
idiana
ana,, per
pero
o
siempre estará referido principalmente, habitualmente, a uno de ellos. Esa será
su residencia y, en principio, también su domicilio para efectos civiles. Las
excepciones son las de quien tiene residencia indistintamente en más de un lugar
(ver comentario
comentario del artículo
del artículo 41). La35) o nodel
fijación tiene residencia
domicilio admiteenreglas
ningún lugar (ver
especiales en
ambos casos.
En el Código derogado se consideraba para determinar el domicilio, el animus de
la persona de permanecer en dicho lugar. Esto llevaba a indagaciones subjetivas
sobre la intención de permanecer o mudarse que sólo oscurecían el problema,
máxi
má xime
me en un unaa so
soci
cied
edad
ad en la que que la
lass gran
grande
dess ci
ciud
udad
ades
es han
han cocompl
mplic
icad
ado
o
tr
trem
emen
enda
dame
ment
ntee la po
posi
sibi
bililida
dadd qu
quee ante
antess exis
existí
tía,
a, de qu quee un
unaa pe
pers
rson
onaa (y
normal
nor malmen
mente
te una famili
familia),
a), tuvier
tuvieraa la mis
mismama res
reside
idenci
nciaa para
para sie
siempr
mpree o casi
si
siem
empr
pre.
e. El Códi
Código
go vige
vigent ntee ha su sust
stit
itui
uido
do esesee el
elem
emen
entto susubj
bjet
etiivo de
determinación del domicilio, por el objetivo de la residencia habitual que, como
resulta obvio, nos parece más adecuado también a nosotros.

Los de
del conceptos
morada.anteriores
La moradadeesdomicilio
un lugaryderesidencia, tienen quepara
estancia transitoria ser diferenciados
la persona y
que, por consiguiente, no tiene la característica de ser habitual. En consecuencia,
no es residencia y tampoco sirve para ser considerado como domicilio. Es el caso
del viajero que pernocta en un hotel, o de quien pasa unas vacaciones en un sitio
alejado de su casa.
Desde luego, habrá circunstancias en las que la morada y la residencia no sean
tan fáciles de distinguir como en nuestros ejemplos. Las posibilidades de la
casuís
casuístic
ticaa son infini
infinitas
tas y por
por,, consig
consiguie
uiente
nte,, aqu
aquíí sól
sólo
o cabe
cabe dar los cri
criter
terios
ios
gene
genera
rale
less en fu
func
nció
ión
n de lo
loss cu
cuál
áles
es ti
tien
enee que
que apli
aplica
cars
rsee el ar
artí
tícu
culo
lo bajo
bajo
comentario.
Una última atingencia consiste en que aquí estamos hablando del domicilio civil,
que es elendomicilio
persona para todos
lo que atañe los efectos
al Derecho. de la vidaexisten
Sin embargo, cotidiana y privada
otros de de
conceptos la
domicilio en el Derecho, por ejemplo, en el ámbito tributario, o en el de las leyes
 

de extranjería.
extranjería. A ellos no nos refe
referimos
rimos aquí y tien
tienen
en que ser estudiad
estudiados
os en las
disposiciones especiales que traen los cuerpos legales especializados.

Artículo 34
"Artículo 34.- Se puede designar domicilio
"Artículo domicilio especial para la ejecuci
ejecución
ón de
acto
actoss ju
jurí
rídi
dico
cos.
s. Es
Esta
ta desi
design
gnac
ació
ión
n sól
ólo
o imimpl
plic
ica
a so
some
metitimi
mien
ento
to a la
competencia territorial correspondiente, salvo pacto distinto".
El carácter jurídico y no fáctico del domicilio queda ratificado en este artículo,
que permite que las personas designen domicilio especial para la ejecución de los
actos jurídicos. Esto equivale a decir que, por ejemplo en un contrato, una
pers
pe rson
onaa qu
quee vive
vive en Tr
Truj
ujilillo
lo pu
pued
edee de
desi
sign
gnar
ar do
domi
mici
cililio
o en Tac
Tacna
na.. To
Todo
doss los
los
involucrados saben que no vive en Tacna, pero no importa y, en todo caso, la
designación de domicilio así hecha es perfectamente válida para el Derecho.
El artículo que comentamos dice que esta designación de domicilio especial sólo
implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente, porque los
tribunales asumen el conocimiento de los juicios, entre otras razones, por el
lugar donde ocurren los hechos a juzgar. Es lo que se llama competencia por
razón del territorio.

No ob
obst
stan
domicilioante
te,, el mi
especial mism
smo
sirva otambién
ar
artí
tícu
culo
lopara
pe
perm
rmit
itee efectos
otros que,
que, me
medi
dian
ante
(comotepor
pac
pacto
to es
espe
pecí
ejemplo cífi
fico
co,, los
hacer el
pagos, enviar documentación, dar avisos no judiciales, etc.).
Por consiguiente, la regla general sigue siendo que el domicilio de cada uno es el
lugar de su residencia habitual. Si en el acto jurídico se señala un domicilio
especial sin más detalles, entonces por aplicación de la primera hipótesis de este
artículo, ese domicilio sólo servirá para la competencia de los tribunales, pero
todas las demás obligaciones deberán ser cumplidas en el domicilio constituido
por la residencia de cada parte. Las partes podrán dar finalidades adicionales al
domicilio especial que fijen, pero ellas tienen que constar expresamente en el
acto jurídico del caso.

Artículo 35
"Artículo 35.- A la person ona
a que vive alternativamen entte o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos".

En los supuestos de este artículo hay que ver las siguientes circunstancias:
Una persona tiene residencia alternativa en varios lugares, lo que ocurre entre
gent
ge ntee adiadine
nera
rada
da o ejejec
ecut
utiv
ivos
os qu
quee debe
deben n real
realiz
izar
ar sus ac acti
tivi
vidad
dades
es co
conn gran
gran
movi
mo vililida
dad.
d. Es
Esta
tass pe
pers
rson
onas
as momora
rann in
indi
dist
stin
inta
tame
mentntee en má
máss de un luga lugar.
r. Po
Porr
ejemplo, tienen una casa, un departamento y una suite en un hotel, pudiendo
dormir, descansar y hacer su vida cotidiana en cualquiera de ellas sin preferencia
habitual por ninguna. En este caso, la residencia será cualquiera de estos lugares
y todos a la vez. Por ende, ocurrirá lo propio con el domicilio. Tiene que quedar
bien en claro que no se trata de alguien que tiene una residencia habitual y
fr
frec
ecueuent ntaa es
espo
porá
rádi
dica
ca o ininte
term
rmit
iten
ente
teme
ment
ntee ototro
ro u ototro
ross luga
lugare
res.
s. Tien
Tienee ququee
tr
trat
atar
arse se de un unaa situ
situac
ació
ión
n en la cualcual a la pe pers
rson
onaa se la pu pued
edee co
cons
nsid
ider
erar
ar
 

re
resi
sidi
dien
endo
do inindi
dist
stin
inta
tame
ment
ntee en cual
cualqu
quie
ierr luga
lugarr de lo loss es
esta
tabl
blec
ecid
idos
os y, po
porr
co
cons
nsig
igui
uien
ente
te,, en to
todo
doss a la ve
vez.
z. A esto
esto se refir
refirió
ió Le
León
ón Ba
Bara
rand
ndia
iará
rán
n co
como
mo
domicilio plural al comentar el
el Código de 1936 (32).
(Este no es el caso de quien vive, digamos, seis meses del año en un lugar y seis
meses en otro. Esto se desarrolla al comentar el artículo 39).

Unaa pers
Un person
onaa ti
tien
enee ocup
ocupac
acio
ione
ness ha
habi
bitu
tual
ales
es en va
vari
rios
os luga
lugare
ress a la ve
vez.
z. Por
Por
ejemplo, dictaoficina
allí con una clasesy,ena una universidad
la vez, tiene uncon ciertade
estudio dedicación
abogado horaria contando
donde ejerce la
profesión. Para efectos laborales, la persona estará domiciliada tanto en la oficina
de la universidad como en el local de su estudio de abogado.

Corolario tácito de lo anterior (no expresamente consignado en la norma), es que

a la persona que tiene casa y lugar de trabajo fijo en sitios distintos, se la
considera domiciliada en cualquiera de ellos para efectos civiles. Así, se me
puede notificar tanto a mi casa, como a mi oficina de abogado. En cualquiera de
los dos lugares, siempre que cumplan con la habitualidad establecida, estaré
debidamente notificado. Esto ya lo había dicho expresamente León Barandiarán:

"La coexistencia al mismo tiempo de dos o más domicilios se presenta en el

supuesto
supuesto de ocupac
ocupaciones
iones habitu
habituales
ales en vario
varioss lugar
lugares,
es, o si una perso
persona
na vive en
un lugar yel tiene
entonces una de
supuesto ocupación
domiciliohabitual en trataría
plural. Se otro. Sin
de mayor dificultad
una persona que se da
tiene
simultáneamente dos o más domicilios y se da así la situación aludida de un
domicilio plural" (33).
En todo
todoss es
esto
toss ca
caso
soss y sus po
posi
sibl
bles
es co
comb
mbin
inac
acio
ione
nes,
s, la pe
pers
rson
onaa pu
pued
edee se
serr
considerada domiciliada en cualquiera de los lugares. En otras palabras, es el
domicilio plural simultáneo de que habla José León Barandiarán.

Artículo 36
"Artículo 36.- El domicilio conyugal es aquél en el cual los cónyuges
viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron".

El domicilio conyugal es fijado por ambos cónyuges según el segundo párrafo del
artículo 290 y esta fijación tiene importancia por varias razones. A guisa de
ejemplo:
1. Es dodond
ndee los
los cócónyu
nyuge
gess de
debe
ben
n re
real
alizizar
ar su vi vida
da en co comú
mún n (a(art
rtíc
ícul
ulo
o 28
2899 de
dell
Códi
Có digo
go Civi
Civil)
l),, y cuy
cuyoo ab
aban
ando
dono
no in inju
just
stif
ific
icad
adoo por
por do doss añ
añosos,, co
cont
ntin
inuo
uoss o
sumando intermitencias, constituye causal de separación de cuerpos o de
divorcio (Artículo 333, inciso 5).
2. Ce
Cesa
sa la obli
obliga
gacición
ón de ununo
o de loloss cócóny
nyug
ugeses de al alim
imen
enta
tarr al ototro
ro cu
cuan
andodo
abandona la casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella (Artículo
291).
3. Los cón
cónyug
yuges,
es, dent
dentro
ro de la cas
casaa que es domicdomiciliilio
o conyug
conyugal,al, pued
pueden en ejer
ejercer
cer
cualquier profesión o industria permitidos por la ley. Para ejercerlos fuera del
domicilio necesitan asentimiento expreso o tácito del otro (Artículo 293).
4. (inembargable,
La casa habita
habitació
ción
n de la familia
fami
inalienable lia puede
puede ser
y trasmisible por conv
convert
ertida
ida La
herencia). en norma
pat
patrim
rimoni
onio
es o fami
el familia
liarr
artículo
489 inciso 1 del Código Civil.
 

5. El cónyu
cónyuge
ge que enviuda
enviuda tiene de
derech
rechoo preferente
preferente a la adjud
adjudicació
icaciónn de la casa-
habitación en la que existió el hogar conyugal, y goza de ciertos privilegios en
torno a. ello (Artículos 731 y 732).
6. Según el De
Derecho
recho Int
Internaci
ernacional
onal Priv
Privado
ado peru
peruano,
ano, la ley del dom
domicili
icilio
o conyugal
rige:
6.1. Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus
relaciones personales (artículo 2077).
6.2. Los efectos de la nulidad del matrimonio, salvo los referentes a los bienes
de los cónyuges,
(artículo 2080). que siguen la ley del régimen patrimonial del matrimonio
6.3. El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos (artículo 2081), así 
como las causas de ellos y sus efectos (artículo 2082).
6.4. En ciertos casos para determinar la filiación matrimonial (Artículo 2083).

Como se puede apreciar de esta rápida y no exhaustiva revisión de normas sobre

s obre
el domicilio conyugal, su determinación es importante para varios asuntos.

En la medida que el domicilio conyugal debe fijarse de mutuo acuerdo, cuando

los cónyuges no llegan a armonizar sus voluntades al respecto, entonces no
habrá domicilio conyugal real porque cada uno irá a vivir donde propone. En este
caso, como aún debe aplicarse ciertas normas en función de dicho domicilio, el
Código prevé que será tenido como tal el último que compartieron los cónyuges.
En este
patent
patentemecaso
nte se
emente la acepta
dif
difere una
erenci
ncia ficción
a ent
entre y es
re domici
dom unoy de
icilio
lio reslos
reside casos
idenci
ncia en anu
a que los nciamo
que
anunci ses ve
amos al
comentar el artículo 33.

Artículo 37
"Artículo 37.- Los incapaces tienen por domicilio el de sus
representantes legales".

En la med ediida que

que loloss repr
pres
esen
enta
tant
ntes
es leg
egal
ales
es eje
jerc
rcen
en pode
poderr so
sobr
bree su
suss
representados, y actúan por ellos en la vida jurídica, resulta completamente
razonable que el domicilio del representante sea el del representado, aunque la
residencia de este último sea distinta a la de aquél. Es otro caso de diferencia
ent
entre
re amb
ambas
cabalmenteasinformado
ins
instit
tituci
ucione
ones.
ques.puede
De esta
esta posible,
ser manera
manera deel los
repre
represen
sentan
tante
asuntos te est
que estará
ará lo amás
interesan su
representado.

La norm
normaa no pr pres
esen
enta
ta mayo
mayorr pr
prob
oble
lema
ma trat
tratán
ándo
dose
se de los
los ca
caso
soss de pa
patr
tria
ia
potestad y de tutela, en la medida que estamos hablando de menores que no
pueden ejercitar por sí mismos sino los actos expresamente autorizados por la
ley (ver artículo 43 inciso 1 del Código Civil).

Sin embargo, sí debe ser matizada cuando se trata de la curatela porque los
incapaces sometidos a ella pueden tener incapacidad relativa o absoluta. El
artículo 581 del Código Civil, en su primer párrafo, dice: "El juez, al declarar la
interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la curatela según el grado
de incapacidad de aquél".

En consecuencia, si la curatela ha sido instituida no para toda la extensión de la

capa
capaci
cida
dad
d del
del cura
curadodo sino
sino só
sólo
lo pa
para
ra cier
cierto
toss as
aspe
pect
ctos
os de su vivida
da,, no
noso
sotr
tros
os
entenderíamos que el artículo 37 se aplica sólo para la capacidad limitada por el
 

 juez en la curatela y que, para todos los demás efectos que el curado puede
ejercitar por sí mismo, su domicilio será establecido por las reglas normales, esto
es, por el artículo 33 y las excepciones que a él se hace en las normas
siguientes. No nos parece razonable que el domicilio de un curado relativo, vaya
a ser el de su curador para todos los efectos. Inclusive, sería inconveniente que
así fuera. Por estas consideraciones, estimamos que el Código está redactado
con poco matiz en esta parte.

Artículo 38
"Artículo 38.- Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar
donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en
el artículo 33.
El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero,
en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el último que
hayan tenido en el territorio nacional".
Este artículo, indudablemente, está mal construido. Veámoslo por partes:
1. La primera norma dice que los funcionarios públicos están domiciliados en el
lugar donde ejercen sus funciones.
2. Añade a continuación que la regla anterior no perjudica, en su caso, lo
dispuesto en el artículo
residencia habitual 33, es en
de la persona decir, que el domicilio se constituye por la
un lugar.
Las únicas explicaciones razonables que parece haber para esta parte final del
primer párrafo son dos:
2.1. Que un funcionario público ejerza sus funciones en una ciudad o territorio, y
tenga residencia habitual en otra ciudad
c iudad o territorio.
Esto no es descabellado pues, perfectamente, puede ocurrir que alguien trabaje
en la ciudad de Lambayeque y viva en Chiclayo, o trabaje en Chosica y viva en
Lima, o trabaje en Huancayo y viva en Jauja.

En este caso, sin embargo, el artículo hubiera sido más claro si dijera que "los
funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones,
salvo que ejerciéndolas en un lugar, su residencia haya sido fijada en otro lugar
cercano".
el servicio La redacción
público, peropuede variar
con este tipopara ser acomodada
de expresión a las normas
se mejoraría mucho que rigen
el sentido
que se quiere dar a la norma.
2.2. Que un funcionario público viaje temporalmente al interior del país de tal
manera que no ha mudado su residencia habitual y, por tanto, sigue estando
domiciliado en el mismo sitio de antes de realizar el viaje temporal.

3. El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero en

ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el último que hayan
tenido en el territorio nacional.
Debemos distinguir la situación del funcionario público del que no lo es, pues
amba
am bass es
está
tán
n cocont
nten
enid
idas
as en la disp
dispos
osic
ició
ión,
n, pe
pero
ro con
con un
unaa dife
difere
renc
ncia
ia:: lo
loss
funcionarios públicos están reglados también en el primer párrafo del artículo 38,
en tanto que las demás personas no.
En referencia al funcionario público y tomada al pie de la letra, esta disposición
es contradictoria con la primera de las tres pues en aquélla se dice que el
 

funcionario público está domiciliado donde ejerce sus funciones, en tanto que en
esta dice que su domicilio es el último que haya tenido en el territorio nacional.
Hayy do
Ha doss as
asun
unto
toss que
que debe
debenn llam
llamam
amos
os la ataten
enci
ción
ón:: un
uno
o es el el elem
emen
ento
to
temporalid
tempo ralidad
ad y otro es exter
exterior-i
ior-interi
nterior
or del país. Ellas son las dos variab
variables
les que
mane
ma neja
ja es
esta
ta te
terc
rcer
eraa norm
normaa fr
fren
entete a la
lass ante
anteri
rior
ores
es en el as
aspe
pect
cto
o de lo loss
funcionarios públicos.

3.1. La temporalidad.- Una posibilidad es que el funcionario público que viaja

"temporalmente"
en en función
el interior del país, de servicio,
tiene por domicilio sólo al exterior
el último o también
que haya tenido aenotro lugar
territorio
nacional pero, si no viaja "temporalmente" sí reside donde ejerce sus funciones.
Entonces nos topamos con el problema de determinar qué es "temporalmente"
en el artículo 38. Femández Sessarego ha comentado así este problema:

"Cabe observar que la idea de temporalidad que recoge el segundo párrafo es,
de suyo, fluida. Si se tratara de un turista debemos calcular que su alejamiento
del país tiene un promedio de treinta días; si es el caso de un científico que viaja
a un cong
congrereso
so,, su au
ause
senc
ncia
ia pu
pued
edee du
dura
rarr si
siet
etee días
días;; si pens
pensam
amosos en un
funcionario diplomático lo normal es que permanezca fuera del país por espacio
de seis años. Entendemos que la previsión del segundo párrafo del artículo bajo
comentario es aplicable sólo al caso del turista del ejemplo, ya que él no cambia
de residencia sino sólo temporalmente, de morada o habitación. Su residencia
continúa ubicada
funcionario en el mismo
diplomático lugar del espacio.
debe considerarse En cambio,
que, según enobjetiva
la tesis la hipótesis del
acogida
por el Código, se ha producido un cambio de residencia ya que se ha trasladado,
normalmente con toda su familia, a vivir o residir habitualmente por seis años
fuera del país " (34).

Consid
Cons ider
eram
amos
os,, co
como
mo Fe Femá
mándndez
ez Se
Sess
ssar
areg
ego,
o, que
que el prob
proble lema
ma se de
dete
term
rmin
inaa
sabiendo si mudó la residencia habitual, o si sólo ha cambiado de morada (es
decir, temporal y accidentalmente). Sin embargo, para esto, no era necesario el
segu
segund
ndoo párr
párraf
afoo de
dell ar
artí
tícu
culo
lo 38 po
porq
rque
ue bast
bastaa la ap
aplilica
caci
ción
ón del
del artí
artícu
culo
lo 33
33,,
ayudado por la teoría elemental que se refiere a la distinción entre domicilio,
residencia y morada.
3.2. El extranjero o el interior.- La otra posibilidad de interpretar el segundo
párrafo
exterior,del
porartículo 38 es
contraste conpensar que
los que se refiere
tienen puestoa los funcionarios
asignado dentro que viajan al
del territorio
nacional (siendo estos últimos aquellos cuya regulación hace la primera parte del
artículo).
Pensar que la variable determinante es ésta no resulta absurdo desde el punto
de vista de quienes se relacionan con él, en la medida que comunicarse con un
funcionario que ha viajado al exterior para los efectos de su vida civil puede
resultar algo complicado para sus contrapartes. A éstas se les hace más simples
las cosas manteniendo el domicilio en territorio nacional del funcionario que
viajó.
Sin embargo, perjudica al funcionario porque, por ejemplo, puede que haya
vivido en el Perú en casa alquilada y, luego, las notificaciones no le lleguen nunca
porque losdocumentación.
envían la nuevos inquilinos (si es que el inmueble no queda deshabitado) no le
 

Si se tratara de funcionarios diplomáticos el asunto es bastante sencillo porque

siempre habrá forma de averiguar en qué país están y cuál es la dirección de la
embajada peruana respectiva. Pero si se trata de otros funcionarios, el problema
de encontrarlos en el exterior puede llegar a ser complicado.

La verdad es que por ningún camino se llega a una interpretación razonable del
texto del artículo, por lo que tenemos que concluir que ha habido deficiencia en
su elaboración. Por consiguiente, tenemos que reconstruir lo que aparentemente
pr
pret
eten
ende
de de
resultados deci
cirr (y,
(y, de
altamente desd
sdee lu
lueg
ego,
o, hace
discutibles). hacerr es
esto
to es al
algo
go qu
quee prod
produc
ucee si
siem
empr
pree

En nuestro criterio, en este artículo hay finalmente tres normas, una general y
dos para casos especiales, lo que pasa es que la manera como están presentadas
lleva a confusión. Estas normas son:
1. "Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus
funciones". Esta es la norma general aplicable a todos ellos, estén en el exterior
o dentro del territorio nacional.
2. Si el funcionario trabaja en un lugar y tiene residencia habitual en uno
distinto, o si viaja temporalmente al interior del país sin variar su residencia
habitual, entonces su domicilio sigue siendo aquél en el que tiene residencia
habitual y no aquél donde se halla su centro de labores.
3. Si un fu func
ncio
iona
nari
rio
o pú
públ
blic
ico
o o cucual
alqu
quie
ierr ot
otra
ra pe
pers
rson
ona,
a, vi
viaj
ajaa al exte
exteri
rior
or
temporalmente, entendiendo por tal adverbio que viaja para regresar y que no
piensa establecer el centro de sus actividades personales en el exterior, entonces
tiene como domicilio el último que haya tenido en territorio nacional.
Así establecidas las cosas faltaría regular dos situaciones más:
La de quién viaja a establecerse definitivamente en el exterior (por cualquier
razón, o como funcionario público).
En nuestro criterio, cambia su residencia habitual y por consiguiente su domicilio.
Esto puede fácilmente obtenerse de la aplicación del artículo 33 del Código Civil.
La del que via
viaja
ja a est
establ
ablece
ecerse
rse def
defini
initiv
tivame
ament
ntee en otro
otro lugar
lugar del territ
territori
orio
o
nacional, distinto
clarísimamente en del que fue39
el artículo suque
domicilio
veremoshasta ahora. Esto y,seentonces,
a continuación halla regulado
no es
problema para la interpretación que hemos concluido antes.

Por consiguiente, estimamos que la interpretación correcta del artículo 38 es la

dada inmediatamente antes, porque respeta hasta donde es posible el texto del
mismo artículo, y porque es consistente con las otras normas que regulan el
pr
prob
oble
lema
ma del
del do
domi
mici
cililio.
o. Co
Cons
nsid
ider
eram
amos
os,, as
asim
imis
ismo
mo,, qu
quee la mu
muyy de
defe
fect
ctuo
uosa
sa
redacción del artículo 38 debe ser modificada para expresar más precisamente el
sentido de sus disposiciones.

Artículo 39
"Artículo
residencia39.- El cambio
habitual de domicilio se realiza por el traslado de la
a otro lugar".
 

El artículo concuerda con el 33 (que establece la norma general para todo lo

referente a la fijación del domicilio) y lo complementa indicando que hay cambio
de domicilio por cambio de residencia habitual.
La norma, como ya hemos visto, permite completar la interpretación de artículos
anteriores, cuando menos en los siguientes sentidos:

Si alguien vive seis meses del año en un lugar y seis meses del año en otro, de
manera
en cada que cambia
lugar en el su vida habitual
momento de un sitio
que reside a otro,
allí. No entonces
se trata aquí está
de lodomiciliado
que León
Barandiarán denominaba antes un domicilio plural, es decir, que la persona
puede ser considerada como domiciliada en cualquiera de los dos sitios. Se trata
de un domicilio que alterna su ubicación.

Si alguien muda su vida habitual a un nuevo lugar, cambia de residencia, se

produzca esta mudanza dentro del país o hacia el exterior.

A la inversa, el que viaja con propósito temporal, esto es, que supone un regreso
bastante cercano, entonces no mudó residencia sino que sólo adoptó una morada
y, por consiguiente, no mudó domicilio. Para estos efectos, es indiferente que la
persona haya viajado al interior o al exterior del país.

Artículo 40
"Artículo 40.- Oposición al cambio de domicilio
El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado
para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta
(30) días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y/o penal a que
hubiere lugar.
El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor,
están facultados para oponer a éste el cambio de su domicilio.
d omicilio.
La oponinib
bilidad al cacammbio de domicilio se ef efec
ecttuará medediiante
comunicación indubitable.”
Esta norma busca dar seguridad jurídica a las partes de una relación obligacional,
estableciendo que si el de
poner en conocimiento deudor de una obligación
los acreedores se muda
este hecho de domicilio,
mediante debe
comunicación
"indubitable". Si no lo hace así, entonces los acreedores tienen todo el derecho
de seguido considerando domiciliado en el lugar que originalmente fijó para tal
efecto, esté o no allí ahora.

Este es otro caso en el cual se nota que residencia y domicilio no son la misma
cosa para el Derecho y que el domicilio puede ser un lugar que no tiene que ver
en absoluto con la residencia de la persona.
Exigir que la comunicación sea "indubitable" plantea el problema de determinar
cuándo no puede dudarse de una comunicación de acuerdo a Derecho, es decir,
cuándo tiene validez sin prueba en contrario. Es evidente que el método más
eficiente es el de una carta notarial, o una notificación por vía judicial si es que
ello es posiblede
comunicación enlalas circunstancias.
que se pueda dar En
fe otras
plena palabras, tendría
y los mejores que ser
caminos sonuna
el
notario o el Tribunal.
 

Artículo 41
"Artíc
"Artícul
ulo
o 41
41.-
.- A la pe
pers
rson
onaa qu
quee no ti
tien
ene
e re
resi
side
denc
ncia
ia ha
habi
bitu
tual
al se le
considera domiciliada en el lugar donde se encuentra".

Es el caso
caso de quie
quien
n no titien
enee re
resi
side
denc
ncia
ia,, no ti
tien
enee "c
"cas
asa"
a".. Es un fenó
fenómemenono
bast
bastan
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mún
n en lalass gr
gran
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dess ciud
ciudad
ades
es de los
los pa
país
íses
es subd
subdes
esar
arro
rollllad
ados
os y
comienza
parq
parque a serlo
ue,, en unaa también
un calle, enen un
calle, losa países
una es
esta
tacidesarrollados.
ción
ón de óm
ómninibuEsa
s ypersona
bus unaaduerme
en un es
esta
taci en un
ción
ón de
subterráneo en los países donde éste existe.

Esa persona no tiene residencia habitual y se la considera domiciliada en el lugar

donde se encuentre. Esta es otra excepción al artículo 33 del Código pero, en
este caso, se le otorga domicilio a quien no tiene residencia.
 ________________________________________________________
 _______________________________________ _________________
31 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos ... Op. cit.- p. 94.
32 LEON BARANDIARAN, José ... Op. cit..- p. 112.
33 Ibidem. - p. 111.
34. FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos... Op. cit..- p. 99.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD

Este título V del libro 1 del Código Civil, regula la capacidad (e incapacidad) de
ejercicio, pero la capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce de los
derechos. Por consiguiente, dediquemos un tiempo breve a esclarecer estos
conceptos.
La capacidad de goce de los derechos es una atribución que tiene la persona, en
el sentido de ser titular de derechos jurídicamente establecidos. La persona
podrá ejercitados por sí misma, o necesitará que otro los ejercite por ella, pero
en totodo
do caso
caso,, es ti
titu
tula
larr de de
dere
rech
chos
os.. La ca
capa
paci
cida
dad
d de go goce
ce se adqu
adquie
iere
re
plenamente con el nacimiento y concluye con la muerte, es decir, pertenece al
ser humano en aquella fase en que se le denomina persona. Por extensión, y con
las limitaciones establecidas en el segundo párrafo del artículo l del Código Civil,
también tiene capacidad de goce el concebido. Por ello es correcto decir que la
plena capacidad de goce se adquiere recién con el nacimiento.

La regla general consiste en que la persona tiene capacidad de goce de todos los
derechos. Sin embargo, como suele suceder, a esta regla hay excepciones en el
sentido
todas lasdecircunstancias.
que no todasLalasnegación
personas
de pueden gozar
capacidad de todos
de goce tiene los
quederechos en
ser expresa
en la ley. Algunos ejemplos de esta capacidad de goce recortada son:
 

Los que están impedidos absolutamente de contraer matrimonio, considerados

en el artículo 241 del Código Civil.

Los que están impedidos de contraer matrimonio en relación a otras personas,

considerados en el artículo 242 del Código Civil.

Los que no tienen la edad indicada en el inciso 2 del artículo 378 no pueden
adoptar.

El cónyuge al que no se le confían los hijos en caso de separación de cuerpos,

divorcio o invalidación de matrimonio, no goza del derecho de ejercer la patria
potestad sobre sus hijos (art. 420).

Los indicados en el artículo 515 del Código Civil no gozan de la capacidad de ser
tutores.

Los tutores no pueden realizar determinados actos para sí mismos, establecidos

en el artículo 538 del Código Civil.

Los indicados en el artículo 867 no pueden otorgar testamento.

Los herederos forzosos desheredados no pueden recibir la cuota de herencia que

teóricamente les correspondía. (Artículo 742).
Loss in
Lo indi
dica
cado
doss en el ar
artí
tícu
culo
lo 13
1366
66 del
del Có
Códi
digo
go Civi
Civil,
l, es
está
tán
n limi
limita
tado
doss en la
adquisición de derechos reales sobre determinados bienes allí establecidos.
Los ejemplos pueden multiplicarse, pero en todos estos casos, la característica
central es que los impedidos no pueden ejercer dichos derechos ni por sí mismos
ni a través de terceros. Es decir, no tienen capacidad de goce.

La capacidad de ejercicio es la atribución de la persona de ejercitar por sí misma

los derechos a los que tiene capacidad de goce. El que es plenamente capaz de
ejer
ejerci
cici
cio
o no ti
tien
enee que
que re
recu
curr
rrir
ir a ni
ning
ngun
unaa ot
otra
ra pe
pers
rson
onaa pa
para
ra ac
acce
cede
derr a su
suss
derechos, es decir, los puede ejecutar por sí mismo. Aunque luego estudiaremos
con más detalle los casos de capacidad e incapacidad, puede decirse como regla
general que admite
de dieciocho años, yexcepciones, que tiene de
que tiene capacidad plena capacidad
goce pero no de ejercicio
ejercicio el mayor
(sino en
contadísimos casos) el menor de esa edad.

La capa
capaci
cida
dad
d de ej
ejer
erci
cici
cio
o pr
pres
esup
upon
onee siem
siempr
pree la ca
capa
paci
cida
dad
d de goce
goce pa
para
ra el
derecho de que se trate. En otras palabras, puede haber capacidad de goce sin la
de ejercicio, pero no puede haber capacidad de ejercicio sobre algo para 10 que
no se tiene capacidad de goce.

Al trab
trabaj
ajar
ar sobr
sobree la capa
capaci
cida
dad
d de ej ejer
erci
cici
cio,
o, te
tene
nemo
moss que
que dist
distin
ingu
guir
ir tr
tres
es
modalidades que tienen que ver con eIla y que son:

La capacidad de ejercicio plena, que es aquella que se obtiene al cumplir los

dieciocho años de edad, siempre que el sujeto no tenga limitaciones que puedan
impedirle ejercer adecuadamente sus derechos (ver artículos 43 y 44 del Código
Civil).
 

La incapacidad de ejercicio relativa que es la que tienen, de un lado, los mayores

de dieciséis y menores de dieciocho años (artículo 44 inciso 1 del Código Civil) y,
de otro lado, los mayores de dieciocho años que quedan incursos en los incisos 2
al 8 del artículo 44 (esto último deberá ocurrir por resolución judicial, pero de
eso nos ocupamos luego). Cuando alguien tiene incapacidad de ejercicio relativa,
puede realizar por sí mismo algunos actos y, otros, aqueIlos para los que es
incapaz, debe realizarlos a través de alguien que tiene poder sobre él (sus
padres que ejerzan la patria potestad, su tutor o curador). El agente que actúa
con Código
del incapacidad relativa,
Civil (en realiza
tanto que un actoabsoluto
el incapaz anulablerealiza
segúnunel acto
artículo 221
nulo) inciso 1
(35).
La incapacidad de ejercicio absoluta que ocurre en dos circunstancias según el
texto del Código: una, en el caso de los menores de dieciséis años indicado en el
artículo 43 inciso 1 (36) y, la otra, en los casos de los incisos 2 y 3 del artículo
43 del
del Có
Códi
digo
go Ci
Civi
vil,
l, qu
quee no
norm
rmalalme
ment
ntee se apli
aplica
can
n a pepers
rson
onas
as mayo
mayore
ress de
dieciocho años por resolución judicial, pero que también podrán ser aplicados a
menores de esa edad cuando, por normas especiales, estuvieran autorizados a
re
real
aliz
izar
ar dete
determ
rmin
inad
ados
os actactos
os po
porr sí mi
mismsmosos (d
(dee estas
estas norm
normas
as habl
hablam
amos
os al
comentar el inciso 1 del artículo 43). El agente que actúa con incapacidad
absoluta realiza un acto nulo según el inciso 2 del artículo 219 del Código Civil
(e
(en
n tant
tanto
o qu
quee el ininca
capa
pazz re
rela
lati
tivo
vo re
realaliz
izaa un acacto
to an
anul
ulab
able
le,, co
como
mo vi
vimo
moss
inmediatamente antes).

De manera que la persona puede estar en cualquiera de estas tres condiciones a

lo largo de su vida. Esto es importante porque, generalmente, la gente piensa
que en relación a este punto las personas sólo podemos ser capaces o incapaces
yeso, como se ve, no es cierto.

Hechas estas aclaraciones conceptuales, pasemos a ver la legisla. ción sobre

capacidad e incapacidad de ejercicio.

Artículo 42
"Artículo 42.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
lass pe
la pers
rson
onas
as qu
quee ha
haya
yan
n cum
cumpl
plid
ido
o di
diec
ecio
iocho
cho añaños
os de eda
edad,
d, sa
salv
lvo
o lo
dispuesto en los artículos 43 y 44".
La edad de dieciocho años es uno de los umbrales importantes en la vida civil de
lass pers
la person
onas
as porq
porque
ue,, pa
para
ra el comú
comúnn de no noso
sotr
tros
os,, si
sign
gnif
ific
icaa el pa
paso
so de la
incapacidad relativa indicada en el artículo 44 inciso 1 a la plena capacidad. A
esto caben dos tipos de excepciones:

El mayor de dieciocho años que queda incurso en los casos de incapacidad de los
artículos 43 y 44 podrá ser declarado incapaz (absoluto o relativo) por resolución
 judicial.

Los mayores de dieciséis que obtienen título oficial que los autorice para ejercer
profesión u oficio, y los varones mayores de dieciséis o mujeres mayores de
catorce años que se casan, adquieren plena capacidad según el artículo 46 que
comentamos luego.
La edad de dieciocho años, en el Perú, se presta a dos confusiones que es
pr
prec
ecis
iso
o desl
deslin
inda
dar.
r. La pr
prim
imer
eraa es la co
corr
rres
espo
pond
ndie
ient
ntee al pa
parr de co
conc
ncep
epto
toss
 

"capacidad de ejercicio" y "ciudadanía". La segunda es la que se refiere al

concepto "mayoría de edad" o "mayoridad".

Sobre lo primero, ocurre que la edad de dieciocho años produce dos efectos
distintos en el Perú: según el artículo 42 del Código Civil, convierte al incapaz
relativo en capaz de ejercicio dentro del ámbito del Derecho Civil. Pero, al propio
tiempo, según el artículo 30 de la Constitución: "Son ciudadanos los peruanos
mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la
inscripción electoral."
documento de identidadLa exigido
confusión
es es más completa,
la libreta electoral aún,
que, porque en el Perú
precisamente, el
es la
constancia de estar inscrito como ciudadano en el Registro Electoral.
Sin embargo, capacidad de ejercicio en Derecho Civil y ciudadanía son dos cosas
distintas. La capacidad de ejercicio, como viene dicho, es la atribución de ejercer
mis derechos por mí mismo. La ciudadanía es una condición de pertenencia a la
comunidad
comun idad políti
política
ca de la que formo parte y en la cual tengo derec
derechos
hos y deber
deberes
es
(votar y ser elegido, participar en partidos políticos, ejercer diversos derechos de
expresión política, etc.)
En la mayoría de casos, desde luego, quien tiene capacidad de ejercicio se
convierte asimismo en ciudadano, pero hay diferencias. La primera de ellas es el
caso de los extranjeros, que pueden ser capaces civilmente (casarse, hacer
contratos,
se etc.),lapero
les otorgue no se convierten
ciudadanía peruana). en
La ciudadanos
segunda son(no
lasalpersonas
menos, hasta que en
indicadas no
el artículo 46 del Código Civil que, adquiriendo capacidad de ejercicio civil, no
podrán votar hasta los dieciocho años porque la Constitución en el artículo 31,
dice: "Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil". En
co
cons
nsec
ecue
uenci
ncia,
a, ununaa muje
mujerr ca
casa
sada
da a los
los cat
cator
orce
ce adqu
adquiririr
iráá ca
capa
paci
cida
dadd ci
civi
vill de
ejercicio pero tiene que esperar hasta los dieciocho años para ser ciudadana y,
por consiguiente, no podrá votar hasta esa edad.

La capacidad de ejercicio tiene que ver con las dimensiones privadas de la

persona humana. La ciudadanía con su participación en la vida pública.
El segu
segun
ndo tem
emaa de cocon
nfu
fusi
sión
ón es el de
dell té
térm
rmiino "m
"may
ayor
oríía de eda
dad"
d" o
"mayoridad". La confusión viene desde mucho tiempo atrás porque el Código
peruano de 1852 sí utilizaba el concepto al decir en sus artículos 12 y 13:
"Código Civil de 1852, artículo 12.- Son mayores las personas que han cumplido
la edad de veintiún años; y menores, las que no la han cumplido".
"Código Civil de 1852, artículo 13.- Por la mayoría se adquiere la capacidad para
todos los actos de la vida civil".
Por consiguiente, en el Código de 1852 sí era claro y distinto hablar de "mayoría
de edad" o "mayoridad". Estos términos se referían a quien tenía veintiún años y
que por consiguiente tenía capacidad de ejercicio. Las dos cosas eran una y
misma. Para evitar confusiones, el propio artículo 12 consideraba menores a los
que no tenían aún veintiún años.
En la actualidad la situación es distinta porque:
Ni el Código Civil ni la Constitución, definen quien es mayor y
quie
quien
n es me
menor
La capacidadnor
dedde
e eda
edad.
d. ' (pero no la ciudadanía), puede adquirirse antes de los
ejercicio
dieciocho años de edad.
 

Por con
consig
siguie
uiente
nte,, las loc
locuci
ucione
oness "ma
"mayor
yor de eda
edad"
d" o "ma
"mayor
yorida
idad"
d" adq
adqui
uiere
erenn
plurisignificación al querer decir "dieciocho años" o "plena capacidad de ejercicio"
(en el Derecho Civil porque, como hemos visto, en el Derecho Constitucional
también querrá decir "ciudadanía" lo que, como puede fácilmente imaginarse,
trae otras complicaciones dependiendo si hablamos de extranjeros o nacionales
y, en este último caso, de quienes tienen derechos ciudadanos y quienes los
tienen suspendidos según el artículo 33 de la Constitución).
y que este no es un problema sólo especulativo, sino que tiene referentes
concretos
El inciso 2 en
dellas normas,
artículo 378puede apreciarse
del Código brevemente de estos dos ejemplos:
Civil dice:
"Código Civil, artículo 378.- Para la adopción se requiere:
(...)

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar
(...)"
No cabe
cabe la memeno
norr du
duda
da que
que aqu
aquíí la pa
pala
labr
braa "m
"may
ayor
orid
idad
ad"" es eqequi
uiva
vale
lent
ntee a
"dieciocho años". No concebimos otra interpretación posible.
El caso distinto es el del artículo 29 del Código Civil:
"Código Civil, artículo 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacer/e adiciones,
salvo
sal vo por motivo
motivoss jus
justif
tifica
icados
dos y med
medianiante
te autori
autorizac
zación
ión jud
judici
icial,
al, debida
debidamen
mentete
publicada e inscrita.
El cambiode
menores o edad".
adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos
Aquí "menor de edad" puede significar "menor de dieciocho años" o, también,
"sometido a la patria potestad". La diferencia es muy importante porque, por
ejemplo, el hijo puede haberse casado a los dieciséis años y la hija a los catorce.
Estas
Est as per
person
sonas
as son ya plenam
plenament
entee capaces
capaces y pro
probabl
bableme
emente
nte han reali
realizad
zado
o
numerosos actos civiles por ellos mismos. Si tomamos el último párrafo del
artícu
artículo
lo 29 en el sigsignif
nifica
icado
do de "menor
"menores
es de diecio
dieciocho
cho años",
años", tendrí
tendrían
an que
cambiar sus nombres, lo que eventualmente haría que tenga que cambiar el de
sus hijos si ya los tienen y, si el que muda su nombre es él y ella usa el apellido
del marido, también ella tendría que modificar su nombre.
En fin, es muchísimo más razonable pensar que cuando el artículo 29 del Código
Civil se refiere a los "menores de edad", en realidad no está hablando de los
"menores de dieciocho años" sino de los "incapaces relativos o absolutos que
todavía
Lo propiopermanecen bajo
puede decirse
decir patria
se del potestad
requisit
requisito o tutela".
o para donación de transp
transplante
lantess entr
entree vivos
que trae el inciso 1 del artículo 15 del Reglamento de Transplantes analizado en
otra parte de este libro:
"Decreto Supremo O14-88-SA, artículo 15.- Para la extracción de órganos para
transplante de una persona viva a otra se requiere:
a. Que el donante sea mayor de edad.
(...)"
En la medida que la autorización tiene que ser hecha con firmas notarialmente
legalizadas según el propio reglamento, hemos preguntado a algunos notarios si
legalizarían la firma de autorización de ablación de un menor de dieciocho años
que tiene plena capacidad de ejercicio en virtud del artículo 46 y nos confesaron
que tendrían que pensado porque, en efecto, la expresión "mayor de edad"
puede querer decir dieciocho años o capaz de ejercicio. (Como hemos adelantado
en páginas yprevias,
capacidad no el denosotros consideramos
dieciocho aquí que
años cumplidos. el requisito
Razones es el de plena
de solidaridad nos
co
cond
nduc
ucen
en a esta
esta co
conc
nclu
lusi
sión
ón.. Po
Porr lo demá
demás,
s, la le
legi
gisl
slaci
ación
ón es
espepeci
cial
aliz
izad
adaa en
transp
transplan
lantes
tes ha mosmostra
trado
do su inequí
inequívoc
vocaa pre
prefer
ferenc
encia
ia por fac
facili
ilitar
tar antes
antes que
 

obstaculizar los transplantes, provistas desde luego las seguridades del caso y
que están consideradas en las propias normas legislativas).
En consecuencia, somos de la opinión que las expresiones "mayor de edad" y su
consiguiente "menor de edad", han pasado a ser antitécnicas en el Derecho y
deben ser sustituidas en cada caso por la expresión "plenamente capaz", "mayor
de dieciocho años" (o "ciudadano" si estamos tratando de Derecho Público). En la
actualidad, tal como lo hemos mostrado, a veces "mayoridad" significa dieciocho
años
años y, a ve vece
ces,
s, plen
plenaa capa
capaci
cida
dad
d (com
(como
o en loloss ca
caso
soss del
del regl
reglam
amen
ento
to de
transplantes y del artículo 29 del Código Civil).

Artículo 43
"Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley.
(...)"
En principio, el absolutamente incapaz es aquel que no puede hacer ningún acto
 jurídico por sí mismo, sino que en ellos debe ser sustituido por quienes tienen
poder sobre él.
El texto de este inciso da la impresión de que salvo ciertos casos en los que la
ley autoriza
es son aabsolutamen
menores
menor menores
absolu detedieciséis
tamente incapacesaños a realizar
de activi
actividad determinados
dad jurídica actos, estos
por sí mismos. Esta
impresión es equivocada.
En efecto, existen varios artículos a lo largo del Código Civil que permiten que
este llamado "incapaz absoluto" pueda realizar determinados actos jurídicos,
pero lo curioso es que en ninguno de ellos la referencia para la capacidad o
incapacidad de ejercicio es los dieciséis años. Veámoslos:
El inciso 4 del artículo 378 del Código Civil establece como requisito para la
adopción, que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
El artí
artícu
culo
lo 455
455 dice
dice qu
quee el me
menonorr cap
capaz
az de disc
discer
erni
nimi
mien
ento
to pu
pued
edee ace
acept
ptar
ar
donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples,
si
sin
n in
inte
terv
rven
enci
ción
ón de sususs pa
padr
dres
es y qu quee ta
tamb
mbié
ién
n pu
puededee ej
ejer
erce
cerr de
dere
rech
chos
os
estrictamente personales.
El artículo 457 dice que el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado
por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio y en
este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal
actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que
adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarios o disponer de ellos.

Según el artículo 458, el menor capaz de discernimiento responde de los daños y

perjuicios causados por sus actos ilícitos. En la parte referente a responsabilidad
civil extracontractual, el artículo 1975 se refiere en general a los incapaces (entre
ellos los menores de dieciséis años, como es obvio) con el siguiente texto:
"Código Civil, artículo 1975.- La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda
obligada po porr el daño que ocasione, siempre que haya actuado con
dis
isce
cern
rnim
imiiento
ento.. El rep
eprresen
esentatant
ntee le
lega
gall de la perso
ersona
na inca
incapa
paci
cita
tada
da es
solidariamente responsable".
Esta segunda norma da mayores precisiones pero, en lo que atañe a nuestro
tema, es evidente que ratifica el principio de responsabilidad de la persona
 

incapaz que actúa con discernimiento. (Desde luego, el incapaz responderá en la

medida que tenga bienes o rentas con las cuales hacerlo).

Según el artículo 530, el menor que ha cumplido

Según cumplido catorce años puede recurrir al
 juez contra los actos del tutor.

Según el artículo 558, el menor que ha cumplido la edad de catorce años puede
pedir al juez la remoción de su tutor.

Según el artículo 646, el pupilo mayor de catorce años puede asistir a las
reuniones del consejo de familia, con voz pero sin voto.
Fi
Fina
nalm
lmeente,
nte, el ararttícul
ículo
o 1358
1358 inindi
dica
ca ququee lo
loss inca
incapa
pace
cess no priv
privad
adoos de
discer
discernim
nimien
iento
to pue
pueden
den celcelebr
ebrar
ar con
contra
tratos
tos relaci
relaciona
onados
dos con las nec
necesi
esidad
dades
es
ordinarias de su vida diaria.

Resulta
Resulta ba
bast
stan
ante
te obvi
obvio,
o, de esta
esta re
revi
visi
sión
ón,, qu
quee el Códi
Código
go co
cons
nsid
ider
eraa inca
incapa
pazz
absoluto a quien no tiene discernimiento y no a quien tiene menos de dieciséis
años. Entonces, la pregunta es: ¿Cuál es la edad del discernimiento?

El discernimiento parece ser la capacidad humana de distinguir el bien del mal y,

al mismo tiemp
tiempo,
o, de desar
desarroll
rollar
ar el pens
pensamient
amiento
o abstracto
abstracto.. Es el momen
momento
to en el
que
más el serahumano
allá, un mundodejacomplejo,
su ego y de
su muchas
mundo propio y concreto
y variadas para proyectarse
interrelaciones, que no
sólo tiene presente sino también sentido de previsión y de futuro. Piaget ha sido
uno de los autores trascendentales para entender el desarrollo del niño. En un
libro que busca sistematizar el pensamiento de Piaget, las autoras dicen:

"Etapa de las operaciones formales: de los once a los dieciséis años.- El niño en
la etapa de operaciones concretas (que es la etapa inmediatamente anterior a la
que tratamos aquí) se ocupa del presente, del aquí y ahora; el niño que puede
utilizar pensamiento operacional formal puede pensar sobre el futuro, sobre lo
abstracto, sobre lo hipotético.

La etapa final de Piaget (ésta que desarrollamos ahora) coincide con el principio
de la ad
adol
oles
esce
cenc
ncia
ia y ma
marc
rcaa el co
comi
mien
enzo
zo de
dell pe
pens
nsam
amie
ient
nto
o abst
abstra
ract
cto
o y el
razonamiento deductivo.
El individuo puede ahoraElconcebir
pensar es ahora
todos los más flexible,
caminos racional
posibles y sistemático.
para resolver un
pr
prob
oble
lema
ma,, y pu
pued
edee mi
mira
rarr un prob
proble
lema
ma dedesd
sdee vari
varios
os pu
punt
ntos
os de vivist
sta.
a. El
adolescente busca soluciones de una manera sistemática (...)

El ad
adol
oles
esce
cent
ntee pued
puedee pens
pensar
ar en totorn
rno
o a pe pens
nsam
amie
ient
ntos
os y "o "ope
pera
rarr so
sobr
bree
oper
op erac
acio
ione
nes"
s" no so sola
lame
ment
ntee so
sobr
bree ob
obje
jeto
toss co
conc
ncre
reto
tos.
s. Pued
Puedee pens
pensar
ar so sobr
bree
concep
con ceptos
tos abs
abstra
tracto
ctoss com
comoo los de espaci
espacioo y tiempo
tiempo.. Des
Desarr
arroll
ollaa un sis
sistem
temaa
interno de valores y el sentido del juicio moral.

Piaget hipotetizó que no emergen nuevas estructuras mentales después de la

etapa de operaciones formales. En adelante, el desarrollo intelectual consiste en
el incremento del conocimiento y en la mayor profundidad de la comprensión de
las cosas. El adulto tiene ya las "herramientas mentales" necesarias para vivir su
vida" (37).
En el Derecho, Enneccerus anota que son los siete años el límite entre la total
incapacidad y el inicio de la capacidad limitada, pero esta edad inicial es para
 

realizar actos de mínima importancia (38). A su vez, nuestro Código establece la

edad
edad expr
expres
esaa míni
mínima
ma de diez
diez años
años en la
lass no
norm
rmas
as qu
quee he
hemo
moss tran
transc
scri
rito
to
anteriormente (art. 378 inciso 4) y menciona muy frecuentemente los catorce
años, que es la edad más cercana a los dieciséis que aparece en las normas
especiales antes transcritas.

Tomando en cuenta estos elementos de juicio, consideramos que confluyen la

psicología moderna y las normas legislativas peruanas en considerar que el
discernimiento
estaría en pleno puede
procesoaparecer aproximadamente
de formación y consolidaciónahacia
los diez años, yaños.
los catorce que Por
ya
co
cons
nsig
igui
uien
ente
te,, esti
estima
mamo
moss qu
quee al
alre
rede
dedo
dorr de los
los diez
diez añ
años
os pu
pued
edee em
empe
peza
zarr a
indagarse si el ser humano cuenta o no con discernimiento. En todo caso, es algo
que tendrá que apreciar el juez que debe resolver el asunto, en un análisis de
caso por caso, pues cada ser humano alcanza el discernimiento en distinto
momento de su desarrollo.

"Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:

(...)
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento
(...)
Como ya hemos indicado, el discernimiento es la capacidad de distinguir el bien
dell ma
de mall el dedesa
sarr
rrol
ollo
lo del
del pe
pens
nsam
amie
ient
ntoo abst
abstra
ract
cto.
o. Qu
Quiéién
n es
está
tá priv
privad
adoo de
discer
dis cernim
nimien
iento,
to, es quien
quien no puede
puede rea
realiz
lizar
ar est
estas
as discri
discrimin
minaci
acione
oness o, cua
cuando
ndo
menos, una de ellas.
Much
Mu chas
as pu
pued
eden
en ser la lass ra
razo
zone
ness por
por la
lass cu
cual
ales
es la pe
pers
rson
onaa es
esté
té priv
privad
adaa de
disce
discern
rnim
imie
ient
nto:
o: ta
tara
rass gené
genéti
ticas
cas o co cong
ngén
énit
itas
as,, ac
acci
cide
dent
ntes
es,, trau
trauma
matitism
smos
os,,
consumo de drogas, etc.

La falta de discernimiento es distinta de las circunstancias de enfermedad mental

que pueda haber y que están tratadas en los incisos 2 y 3 del artículo 44 como
casos de incapacidad relativa.
El ser humano privado de discernimiento no podrá realizar actos por sí mismo y
siempre necesitará
sus padres que los
que ejerzan realicepotestad
la patria su representante: si está
o en defecto en minoría
de ellos de edad
los tutores, y si
es mayor de edad su curador.

Como en todos los casos de incapacidad de mayores de dieciocho años (salvo la

condena penal), la incapacidad sólo puede ser existir jurídicamente como tal
cuando hay una resolución judicial previa en tal sentido (ver artículo 566 del
Código Civil).

"Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:

(...)
3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable".
indub itable".
Se considera importante, para evaluar estas circunstancias, distinguir entre las
limitaciones señaladas congénitas y adquiridas con posterioridad al nacimiento.
 

Los especialistas concuerdan en sostener que el peor problema para asuntos de

capacidad e incapacidad lo tienen los sordos de nacimiento, pues el pensamiento
se halla determinado en gran medida por el lenguaje y éste es esencialmente
auditivo, aunque luego pueda desarrollarse a través de la escritura y otras
form
formalaliz
izac
acio
ione
nes.
s. Po
Porr cons
consig
igui
uien
ente
te,, quie
quien
n titien
enee so
sord
rder
eraa co
cong
ngén
énit
itaa po
podr
dráá
difícilmente alcanzar gran desarrollo en sus capacidades intelectuales.

El so
sord
rdom
omud
udo
o ha re
reci
cibi
bido
do gr
gran
an at
aten
enci
ción
ón de la ci
cien
enci
ciaa y la
lass té
técn
cnic
icas
as de
apre
ap rest
stam
amieient
intelectual. nto
Sio laha
han
n te
teni
nido
do es
sordomudez co
cons
nsid
ider
erab
able
le casi
congénita, éx
éxit
ito
oconpa
para
ra faci
facililita
seguridad tar
r desarrollo
el su de
desar
sarro
roll
llo
seráo
menor que si es adquirida posteriormente y, en este último caso, habrá que ver
cuál
cu ál fu
fuee su gr grad
ado
o de avanc
avancee in
inte
tele
lect
ctua
uall prev
previo
io al hehech
choo que que de
dete
term
rmin
inó
ó la
sordomudez y cuánto se redujo su capacidad posteriormente.

Por su parte, si el ciego sordo es congénito, probablemente no podrá desarrollar

casi su intelecto al no tener más vías para hacerlo que el tacto, el olfato y el
gusto (los tres sentidos que le quedan disponibles). Si un ser humano con
capacidad de ver, de oir o de amba bass devi
vieene luego en ciegos
gosordo,
probablemente pueda haber alcanzado un desarrollo intelectual normal hasta ese
momento y luego lo mantenga o se deteriore más o menos lentamente, según el
aprestamiento que reciba y el uso que de a sus dotes intelectuales.
La existencia de ciegomudos congénitos es verdaderamente rara, pero sí 'puede
ocurrir quever
habrá que se caiga en el
cuál fue estas limitaciones
desarrollo por accidente.
intelectual previo de En este último
la persona caso,
y cuanto
conserva de él luego del problema.
A pesar de todo lo dicho en los párrafos precedentes, es indispensable tener en
cuen
cu enta
ta ququee lalass té
técn
cnic
icas
as psi
psico
coló
lógi
gica
cass de apre
aprest
stam
amieient
nto
o hahann de
desasarr
rrol
olla
lado
do
enormemen
enor memente te en los últimos decenios (y probableme
probablemente
nte es más propio decir en
loss últi
lo último
moss vein
veinte
te añ
años
os),
), de ta tall ma
mane nera
ra qu
quee pe
pers
rson
onas
as cocon
n de
defefect
ctos
os qu quee
normalmente se tendrían como elementos que hacen imposible la comunicación,
empiezan a desarrollar y potenciar sus capacidades. En esta materia es cada vez
máss impo
má imporrta
tant
ntee tetene
nerr la ment
mentee abi abierta
erta a los nue uevo
voss de
desa
sarrrol
rollo
loss que
que
escler
esc leroti
otizar
zarla
la en los pre prejui
juicio
cios.
s. El juez
juez debdeberá
erá con
contar
tar con aseasesor
soría
ía téc
técnic
nicaa
moderna que le permita evaluar solventemente cada caso, para evitar injusticias
y recortes innecesarios de la capacidad.

En la med ediida que la ca capa

paci
cida
dad
d de actactuar
uar su
supo
pone
ne nec
eces
esar
aria
iame
men
nte qu
quee
expr
ex prese
esemo
moss nu nues
estr
traa volu
volunt
ntad
ad,, qu
quie
iene
ness no pu
pued
eden
en ex
expr
pres
esar
arla
la de mamane
nera
ra
indubitable no pueden actuar por sí mismos y deberán tener representante. Si
son mayores de edad, como viene siendo dicho, este representante sólo podrá
ser asignado luego de resolución judicial que declare la incapacidad.
Resulta obvio del texto pero no está demás recordarlo: para que se caiga en esta
incapacidad absoluta son necesarios dos requisitos confluyentes: el defecto a que
se refiere el inciso, y la imposibilidad de expresar indubitablemente la voluntad.
Sólo el defecto, no cumple los requisitos que este inciso exige para declarar la
incapacidad.

Artículo
"Artículo 44
44.- Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
(...)"
 

Los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho son incapaces relativos y,

desd
de sdee lueg
luego,
o, pued
pueden
en re
real
aliz
izar
ar to
todo
doss los
los ac
acto
toss de qu
quee ha
habl
blan
an los
los artí
artícu
culo
loss
diseminados a lo largo del Código, y que hemos resumido al comentar el inciso 1
del artículo 43.

A ellos habrá que añadir el artículo 456 que dice:

"Código Civil, artículo 456.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1358, el
menor quederechos
renunciar tenga más de dieciséis
siempre añospadres
que sus de edadquepuede contraer
ejerzan obligaciones
la patria potestad,o
autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la
restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que
hubiese actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a
tercero".
Es el único artículo que hemos encontrado en el Código, en el cual se menciona
expresamente cosas que puede realizar el mayor de dieciséis
años y menor de dieciocho (en adición, naturalmente, a las que pueden
hacer personas aún menores y que ya hemos transcrito).

"Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

(…)
2. Los retardados mentales.
(…)"

El retardo mental es un cociente intelectual inferior a 69 puntos y se mide con

pruebas reconocidas. No es una enfermedad sino un efecto que se puede deber a
múltip
múl tiples
les causas
causas.. Qui
Quién
én tie
tiene
ne ret
retard
ardo
o mental
mental no ela elabor
boraa correc
correctam
tament
entee su
pensamiento y, por tanto, puede no tener el grado de formulación y expresión de
voluntad que el derecho considera adecuado para actuar por sí mismo.

La escala usada en mediciones es la siguiente:

 _______________________________________________
 _______________________________________ ________
Estado cociente intelectual
------------------------------------------------------------------
Normal 90 - 109
Normal-torpe 80 - 89
Fronterizo 70 - 79
Deficiente mental 69 ó menos

La medi
medici
ción
ón de
dell coci
cocien
ente
te in
inte
tele
lect
ctua
uall es
está
tá co
cond
ndic
icio
iona
nada
da cu
cult
ltur
ural
alme
ment
ntee (p
(por
or
ejemplo, es tan probable que un habitante de la selva amazónica saque bajo
puntaje en un test en base a elementos occidentales, como que un citadino
saque bajo puntaje si lo ponen a distinguir los tonos del verde de memoria).

En ma
mate
teri
riaa de re
reta
tard
rdoo me
ment
ntal
al hay
hay qu
quee te
tene
nerr en cu
cuen
enta
ta es
esta
tass varia
variaci
cion
ones
es
culturales con la finalidad de no perjudicar equivocadamente a la persona. A
cada uno habrá que medido con los instrumentos que son familiares a su propia
constitución espiritual y social.
El retar
etarda
dado
do ment
mentalal no es esttá usua
usualm
lmenentte priv
privaado de disc
discer
erni
nimi
mien
entto.
Simp
Simple
leme
ment
nte,
e, su re rend
ndim
imie
ient
ntoo ininte
tele
lect
ctua
uall es babajo
jo y, poporr co
cons
nsig
igui
uien
ente
te,, en
 

actividades que requieren pensamiento abstracto tendrá que tener incapacidad.

Sin embargo, muchos retardados mentales pueden ejercitar actividades laborales
y otras de la vida cotidiana por sí mismos e, inclusive, las modernas técnicas
terapéuticas logran avances increíbles, precisamente, dando a los retardados
mentales la posibilidad de integrarse a la vida común.

También en esto habrá que tener cuidado al establecer el grado de incapacidad,

con la finalidad de no frustrar el posible desarrollo de quien sufre este problema.
En esta
estaporque
 judicial mat
materi
eriaala es indisp
indispens
ciencia y ensabl
lasable
e una terapéuticas
técnicas capa
capacit
citaci
ación
ón avanzan
perman
permanent
ente
e del
muy per
person
sonal
al
rápidamente
en los últimos decenios.
“Artículo 44.- Son relativamente incapaces:
(...)
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad
(...)”

El deterioro mental es un proceso degenerativo de las capacidades intelectivas

del que se conocen dos modalidades genéricas:
Deterioro mental normal, que se produce por el avance de la edad adulta y que
se inicia aproximadamente a partir de los veinticuatro años.
Deterioro
ca
cara
ract
cter ísttmental
erís icaa depatológico,
ic ser rque
no ser ev
everse
ersi produce
sibl
ble.
e. El capor
so afección
caso más
más co orgánica
cono
nocido yesque
cido el tiene
de la
la
arterioesclerosis en la tercera edad.
Al eval
evalua
uarr el det
deter
erio
ioro
ro ment
mental
al es pr
prec
ecis
iso
o te
tene
nerr en ment
mentee qu
quee ex
exis
iste
ten
n dos
dos
situaciones que parecen deterioro mental pero no lo son:

Una es llam
Una llamada
ada pspseu
eudo
do dete
deteri
rior
oro
o ment
mental
al y co
cons
nsis
iste
te en ma
mani
nife
fest
stac
acio
ione
ness de
deterioro mental que, sin embargo, con un tratamiento adecuado pueden ser
revertidas. Se presenta, por ejemplo, en casos de esquizofrenia. Si el deterioro
es reversible no es el deterioro mental patológico que conduce a una irremisible
pérdida de la posibilidad de interactuar en la sociedad.
Hay otros casos en los cuales la persona da síntomas de deterioro mental en
ciertas partes de
de aplicación de las
la prueba
pruebaspsicológica perovolver
recomiendan en otras no. Enlasestos
a hacer casos,
pruebas delas guías
manera
que se pueda discriminar si muestra una incapacidad intelectual uniforme o si,
por el contrario, lo que se está produciendo es un bloqueo emocional frente a
cierto aspecto de la prueba pero no en la incapacidad de absolverlo.
abs olverlo.

En la medida que ejercer los derechos supone expresar voluntad, en este caso
son indispensables dos cosas: el deterioro mental y el hecho que no se pueda
expresar la libre voluntad. Sólo el deterioro mental no basta para configurar la
incapacidad que norma el inciso.
"Artículo 44.- Son relativamente incapaces:
(...)
4. Los pródigos
(...)”
 

El artículo 584 del Código Civil dice que "Puede ser declarado pródigo el que
tenien
ten iendo
do cónyug
cónyugee o her
herede
ederos
ros forzos
forzosos
os dil
dilapi
apida
da bienes
bienes que exc
excede
eden
n de su
porción disponible".
Como puede verse, la prodigalidad no tiene que ver con aspectos espirituales ni
éticos, sino con la protección de las expectativas de los herederos forzosos. Es un
límite impuesto a la posibilidad de consumir sus riquezas, sobre quien va a ser
here
he reda
dado
do fo
forrzo
zosa
same
ment
ntee de acacue
uerd
rdo
o a la
lass disp
dispos
osic
icio
ione
ness del
del De
Dere
rech
cho
o de
Sucesiones.

Según el artículo 723 del Código Civil, la parte de la herencia de la que no puede
dispo
dispone
nerr libr
librem
emen
ente
te el te
test
stad
ador
or cu
cuan
ando
do ti
tien
enee he
here
rede
dero
ross forz
forzos
osos
os se llam
llamaa
legítima y varía en valor según las circunstancias:

El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente

hasta del tercio de sus bienes (artículo 725); en consecuencia, será pródigo el
que en estas condiciones dilapida más del tercio.

El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta
de la mitad de sus bienes (artículo 726); por consiguiente, será pródigo el que
dilapide más de la mitad de sus bienes en estas circunstancias.

El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los dos párrafos

anteriores, tiene
Por tanto, no la libre
puede ser disposición
consideradodepródigo,
la totalidad de sus
aunque bienes
gaste (artículode727).
la totalidad sus
bienes.
Dos asuntos nos interesa resaltar de la prodigalidad en el Derecho Civil:

1. El CóCódi
digo
go ututililiz
izaa el ve
verb
rbo
o "d
"dililap
apid
idar
ar"" qu
quee en buen
buen ca
cast
stel
ella
lano
no si
sign
gnif
ific
icaa
"malgastar". Femández Sessarego comenta lo siguiente sobre la prodigalidad: "El
inciso cuart. del artículo bajo examen considera a la prodigalidad como causal de
inca
incapa
paci
cida
dad
d rerela
lati
tivava de ejejer
erci
cici
cio.
o. Enti
Entién
énde
dese
se co
como
mo pród
pródig
igo
o al dila
dilapi
pida
dado
dorr
habitual, al que disipa sus bienes, al gastador desordenado o manirroto. °, como
bien lo indica el Diccionario de la Real Academia Española, al que "desperdicia y
consume su hacienda en gastos inútiles y vanos, sin medida, orden ni razón"
(39).
Luego de esto
despilfarra caben (en
sus bienes dos farras
posibilidades de hecho:
y cantinas, o la persona
por ejemplo), efectivamente
o la persona gasta su
dinero, digamos, en obras pías. (Estamos utilizando las dos caricaturas, que por
lo demás ocurren todos los días en la realidad, para presentar las dificultades
 jurídicas que encontramos en esta institución).
institución).

Así pl
Así plan
ante
tead
adas
as la
lass co
cosa
sas,
s, ca
cabe
ben
n do
doss po
posi
sibi
bililida
dade
des:
s: o la prod
prodig
igal
alid
idad
ad en un
problema de sumas y restas y excedida la cuota de libre disposición se incurre en
la causal de incapacidad; o, es un problema cualitativo y entonces, hechas las
sumas y las restas y excedida la cuota de libre disposición, el juez tendrá encima
que apreciar la calidad del gasto y determinar si sólo "dispuso" o si "malgastó".

En una dicotomía como la que hemos planteado antes, no cabe duda que si hay
que entrar a considerar la calidad del gasto, el juez considerará pródigo al de las
farras
ido to y cantinas
toda
da su for y no
fortun a. considerará
tuna. Sin emb
embarg tal
o, al
argo, deríamos
podría
pod las
mosobras
ima pías,
imagin aunque
ginamo
amos s muc en
muchís ello
hísima
imasse haya
s otr
otras
as
posibilidades intermedias: el que gasta su dinero promoviendo grupos artísticos,
o haci
hacien
endo
do do
dona
naci
cion
ones
es a un
univ
iver
ersi
sida
dade
dess y ce cent
ntro
ross de inve
invest
stig
igac
ació
ión,
n, o a la
 

preservación de las especies animales en extinción, o a sectas religiosas en las

que cree.

En la realidad, siempre se ha dicho que la prodigalidad es un asunto de sumas y

restas y que el juez no debe entrar a considerar la cualidad del gasto. Es más,
que el sólo hecho de que gaste en exceso de su cuota de libre disposición, ya es
una dilapidación.

La verdad es yque
crematística queasínoconcebida, la prodigalidad
guarda mucha es una
relación con institución
la variedad esencialmentey
de obligaciones
de criterios ético-sociales que puede manejarse en la vida cotidiana, personal,
familiar y de solidaridad social. Sin embargo, la prodigalidad sigue siendo una
institución de clásica raigambre civil. Nosotros estaríamos por una revisión de su
significado en las actuales circunstancias históricas y sociales, no necesariamente
para eliminarla, pero sí para adecuarla y atemperarla.

2. Además, la prodigalidad es una institución que sólo tiene sentido cuando es

aplicada a quienes han acumulado fortuna. El ejemplo es muy simple: si la
fortuna de una persona son, digamos, seis mil dólares), alguien podría ser
decl
declar
arad
ado
o pr
pród
ódig
igo
o po
porr disp
dispon
oner
er de do
doss mi
mill un dó
dóla
lare
ress si ti
tien
enee có
cóny
nyug
ugee o
descendient
descen dientes.
es. Este ejem
ejemplo,
plo, desde luego, no es una caricatu
caricatura
ra porqu
porquee seis mil
dólares ahorrados ya sería una gran fortuna para el 75% de los peruanos de hoy.
Pare
Pa
pe rece
pers cea obvi
rson
ona oben
vio
o esta
esqu
quees re
tas resu
cisult
circ ltaastan
rcun
unst un
una
acias
anci exag
exager
as erac
pe ació
pero, ión
ro, ncnic
té de
decl
técn clar
icam arar
amen artela habl
ente haincap
inblan
capac
acid
do,idad
ando , ad
es de
lo es
esta
quta
quee
correspondería hacer de acuerdo a los textos legales. La prodigalidad, así, es una
institución que se aplica a estratos sociales y no puede aplicarse a la generalidad
de las personas que conforman la sociedad bajo riesgo de convertida en una
institución terriblemente arbitraria.
En resumen, consideramos que la prodigalidad tiene que ser revisada, tanto
desde el punto de vista de los valores éticos, como desde su adecuación a esta
realidad concreta y discrepamos de su actual significado en la sociedad en que
vivimos. Reformulada y atemperada, podría ser una institución más interesante
que lo que es actualmente.

“Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

(...)
5. Los que incurren en mala gestión.
(...)”
Según el artículo 585 del Código Civil, puede ser declarado incapaz el que, por
mala gestión, ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o
herederos forzosos. El artículo añade que el juez apreciará la mala gestión con
prudente arbitrio.
La institución tiene parecido formal con la de la prodigalidad pero, en realidad, es
bastante diferente porque lo que aquí se está controlando es la habilidad de
gestión de la persona que maneja sus recursos propios. El criterio que asume el
Código
Códig o es que quien pierde más de la mitad de sus bienes no gestiona bien sus
negocios.

Nuestra impresión es que ésta es una concepción precapitalista de la gestión

económica.
gestiona malTiene la resemblanza
y, finalmente, pierde ladel propietario
hacienda de tierras
o, cuando menos,que año
más detras año
la mitad
de ella. Asume valores fijos y permanencia de activos en el patrimonio. Da la
 

impresión de que el capital puede ser siempre medido por el peso de unas (pocas
o muchas) monedas de oro.

La vida contemporánea es bastante distinta: las oportunidades y necesidades de

inversión hacen que los capitales se muevan con mucha rapidez e, inclusive, que
traspasen fronteras. Esto puede estar bien o mal, ser criticable o no, pero es así.
Un buen inversionista no repara tanto en "el peso de monedas de oro", como en
las perspectivas de seguridad y crecimiento que da tal o tal otra actividad o giro
económico.
De otro lado, una inversión que hoy es segura para cualquier analista, mañana
puede ser catastrófica por eventos tan arbitrarios como la muerte o renuncia de
un Ministro de Economía o de un Presidente de la República, por la caída de la
Bolsa de Nueva York, por el estallido de una guerra a veinte mil kilómetros de
distancia, o porque apareció un fenómeno natural que hizo estéril una inversión
de años.

En definitiva, consideramos que tal como está configurada la mala gestión en el

Códi
Có digo
go,, pr
pres
esen
enta
ta pr
prob
oble
lema
mass de aj ajus
uste
te a una
una so
soci
cied
edad
ad si
siem
empr
pree ca
camb
mbia
iant
nte.
e.
Probablemente el Derecho Civil debe tomar precauciones contra el mal gestor en
favor de la familia, pero la institución debería ser repensada y resideñada para
ser más útil.

En cualquier caso, el juez siempre puede apreciar los detalles del caso para saber
si se trató de "mala gestión" o, digamos, sólo de "mala suerte". Sin embargo, de
un lado la preparación del juez para apreciar estas circunstancias puede no ser la
mejor (no es función de un juez tener criterio de comerciante o financista) y, de
otro lado, una legislación mejor hecha siempre es una ayuda para aplicar las
normas.
“Artículo 44.- Son relativamente incapaces:
(...)
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.

(... )"

Tratamos en conjunto estos dos casos porque lo propio hace el artículo 586 del
Código que dice: "Será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad
habitual, o del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas
alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite
asistencia permanente o amenace la seguridad ajena".
Lo primero que hay que notar es que aquí no se establece la incapacidad relativa
de quien consume habitualmente alcohol o drogas de las allí descritas sino que,
en adición a ello, es indispensable que confluya cuando menos uno de los tres
efectos de la parte final de la redacción: exponerse o exponer a su familia a caer
en la miseria; necesitar asistencia permanente; o, amenazar la seguridad ajena.
Si estos tres requisitos, o al menos uno de ellos no confluyen con la ebriedad o
toxicomanía, entonces no se podrá declarar la incapacidad.

La eb
ebri
ried
suspende edad
ad habi
habitu
tual
al y la de
la administración to
toxi
xico
lacoma
maní
níaa (el
droga ex
exis
iste
ten
n cuan
cutambién
alcohol ando
do el es
co
cons
nsum
umid
idor
droga) or qu
queae
pasa
sufrir un síndrome de abstinencia. El síndrome de abstinencia es un estado
orgánico de necesidad de consumo de la droga para restablecer los equilibrios
 

físicos o emocionales. Cae en los supuestos de estos inciso s el que, en adición al

síndrome de abstinencia, y precisamente por el consumo de drogas al que se ve
so
some
meti
tido
do,, pr
prod
oduc
ucee la
lass co
cons
nsec
ecue
uenc
ncia
iass ne
nega
gati
tiva
vass de ex
expo
posi
sici
ción
ón a mi
mise
seri
ria,
a,
necesidad de atención permanente o amenaza a la seguridad ajena.
Drogas alucinógenas son aquellas que producen perturbaciones en la percepción
de la mente y los sentidos, produciendo la impresión de vivir situaciones de
algún modo irreales.

"Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

(...)
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil".

La pena de interdicción civil existía en el Código Penal de 1924,

hoy derogado. En el Código Penal vigente, la pena de interdicción civil ya no
existe y parte de sus efectos están en la pena de inhabilitación. Debemos
entender, por consiguiente, que la incapacidad de que habla este inciso 8 debe
referirse a aquellos aspectos civiles de la pena de inhabilitación del nuevo Código
Penal. Según el artículo 595 del Código Civil, ejecutoriada la sentencia penal que
conlleve la interdicción civil (ahora debe entenderse la pena de inhabilitación que
tenga efectos de interdicción civil), el fiscal pedirá dentro de las veinticuatro
horas, el nombramiento de curador para el penado y también pueden pedir tal
cosa
fiscalelno
cónyuge y lospedido,
hace este parientes del responsable
será interdicto. El de
mismo artículoy añade
los daños que sique
perjuicios el
sobrevengan.

Artículo 45
"Artículo 45.- Los representantes legales de los incapaces ejercen los
dere
derech
chos
os ci
civi
vile
less de és
ésto
tos,
s, se
segú
gún
n la
lass no
norm
rmas
as re
refe
fere
rent
ntes
es a la pa
patr
tria
ia
potestad, tutela y curatela".
Patria potestad, tutela y curatela son poderes de los representantes sobre sus
representados. Aunque esta definición no se utiliza más en los textos legales, el
significado de las tres instituciones sigue siendo el de un poder de una persona
sobr
sobree ot
otra
ra.. Es
Este
te po
pode
der,
r, desd
desdee lu
lueg
ego,
o, ex
exis
iste
te pa
para
ra co
cont
ntro
rola
larr lo
loss ac
acto
toss del
del
representado, pero también para asistido y darle seguridad en sus relaciones
 jurídicas privadas.

El objeto central de los poderes que tratamos es el de que los representados

ejerciten sus derechos civiles a través de los representantes y no, como dice el
text
texto,
o, qu
quee los
los re
repr
prese
esent
ntan
ante
tess le
legal
gales
es ej
ejer
erza
zan
n lo
loss dere
derech
chos
os ci
civi
vile
less de lo
loss
representados. Es un problema de expresión pero que en una lectura desavisada
puede llevar a confusiones más o menos graves.
La patria potestad es ejercida por los padres (o por uno de ellos si el otro no
puede o está impedido) sobre los hijos que no han cumplido dieciocho años de
edad. Está regulada entre los artículos 418 y 471 del Código Civil.
La tutela es ejercida por el tutor sobre el pupilo. Pupilo es un menor de dieciocho
años
años de edad
edad qu
quee no es
está
tá ba
bajo
jo pa
patr
tria
ia pote
potest
stad
ad (y que
que ta
tamp
mpoc
oco
o go
goza
za de
capacidad de ejercicio según los términos del artículo 46 del Código Civil). El
tutor cuida de la persona y los bienes del pupilo. La tutela está regulada entre los
artículos 502 Y 563 del Código Civil.
 

La cura tela que nos interesa en este trabajo se instituye sobre los incapaces
mayores de edad que quedan incursos en cualquiera de los incisos 2 y 3 del
artículo 43, o de los incisos 2 a 8 del artículo 44.
Hay que destacar la norma del artículo 566 que dice:
"Código Civil, artículo 566.- No se puede nombrar curador para los incapaces sin
que preceda la declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8
del artículo 44".
Esta norma es importantísima por la siguiente razón: la norma general consiste
en que el mayor de dieciocho años tiene capacidad de ejercicio. Si quien pasó los
dieciocho años cae en los supuestos de los artículos 43 ó 44, entonces será
incapaz relativo o absoluto, según los casos. Pero esa incapacidad tiene que ser
declarada por alguien que tenga poder de limitar el valor normativo de la regla
general antes señalada. En caso contrario, cada ser humano podría considerar
incapaces a todos o algunos de los demás y la sociedad no tendría orden ni
concierto.

Por ello, sólo el juez puede declarar por resolución judicial la incapacidad de una
persona mayor de dieciocho años, siguiendo el procedimiento denominado de
"interdicción de incapaces" que está regulado entre los artículos 1331 y 1336 del
Código de Procedimientos
este artículo 566. Se hace Civiles. Estodel
excepción esinciso
lo que8 se
deldice un poco
artículo 44, areferido
mediasa en
la
interdicción anexa a una pena, porque en ese caso la resolución judicial ya se ha
producido y no haría falta una segunda.

Artículo 46
Art
rtíícu
culo
lo 46
46.-
.- Fin de la in
inca
capa
paci
cida
dadd de mamayo
yore
ress de 16 añaños
os po
porr
matrimonio o título
"La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por
matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una
profesión u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación
de éste.
Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor
de sus hijos."

El presente artículo es suficientemente claro, por lo cual no requiere comentario.

 ________________________________________________________
 ________________________________________________________
35 Sobre nulidad y anulabilidad, nos extendemos más en el siguiente trabajo:
RUBIO CORREA, Marcial... Nulidad y Anulabilidad - La invalidez del acto jurídico.
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1989.
36 Decimos "según el texto del Código" porque como veremos al comentar el
artículo 43 inciso 1, es falso que un menor de dieciséis años sea absolutamente
incapaz en el Perú. .
 

38 ENNECCERUS, Ludwig ... KIPP, Theodor ... y WOLFF, Martín ... Tratado de
Derecho Civil. Barcelona, Bosch casa Editorial, 1953.- Primer tomo; volumen 1;
cap.III. tit. 1; parágrafo 83; p. 355.
39 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos ... op. cit..- p. 1 lO.

AUSENCIA

La ausencia es una situación jurídica en la que cae una persona que deja de
estar presente en el lugar de su domicilio, con ciertas características que dan un
ento
entorn
rnoo de in
ince
cert
rtid
idum
umbr
bree so
sobr
bree el
ella
la mi
misma
sma,, el ma
mane
nejo
jo de sus
sus rela
relaci
cion
ones
es
personales, familiares y de sus bienes, su eventual posibilidad de retorno y, aún,
sobre el mismo hecho de que siga existiendo. La ausencia no es, pues, cualquier
alejamiento:
configuran el un viaje deque
fenómeno negocios o de Civil
el Derecho descanso, o aún
considera un viaje de aventura no
ausencia.
Carlos Enrique Becerra Palomino plantea así la situación de ausencia:
"(...) la ausencia se refiere a la situación de una persona que:
a) No se encencuentra
uentra en el lugar de su domicilio,
b) Se ignora su paradero,
c) Carece de representante suficientemente facultado
facultado;; y
d) Re Resp
spec
ecto
to de qu
quie
ien
n pu
pued
edee lleg
llegar
ar a du
duda
dars
rsee so
sobr
bree su exis
existe
tenc
ncia
ia con el
transcurso del tiempo" (40).
Para enfrentar la incertidumbre que surge en torno a esta persona, el Derecho
Civil ha establecido desde muy antiguo la institución de la ausencia, que se
gradúa en diversas etapas, según distintas variables pero principalmente dos: el
tiempo
produjoque
(nodura la ausencia
es igual, ininterrumpida,
por ejemplo, el clásicoy las
casocondiciones en las que
de quien anuncia queella
vase
a
comprar cigarrillos a la esquina y no regresa más, que el de un pasajero
embarcado en un avión que nunca llega a destino).
 

En el Perú la ausencia tiene dos manifestaciones jurídicas que son las que
corresponden al titulo VI que hemos empezado a comentar aquí: la desaparición
(artículos 47 y 48) Y la declaración de ausencia (artículos 49 a 60). Sin embargo,
estas son las dos manifestaciones en las que el Derecho establece la presunción
de que el ausente todavía vive en algún otro lugar y, por consiguiente, puede
even
eventu
tual
alme
ment
ntee re
reto
torn
rnar
ar.. De
Deci
cimo
moss qu
quee desa
desapa
pari
rici
ción
ón y auause
senc
ncia
ia so
son
n do
doss
"manifestaciones" y no dos "etapas", porque si bien pueden ser sucesivas en el
sentido
ausencia,deenque primero
realidad la se produzca
segunda jurídicamente
puede la desaparición
ser declarada y luego se
sin que previamente la
haya establecido judicialmente la desaparición.
Sin embargo, la ausencia produce una tercera manifestación que es la muerte
presunta. La muerte presunta se declara, según veremos, por las causales del
artículo 63, y precisamente en los casos en los que alguien no está ya presente
en el lugar de su domicilio, pero de cuya muerte no existe la certeza porque no
se ha encontrado sus restos mortales ni tampoco indicios de ellos. La muerte
pr
pres
esun
unta
ta es
está
tá le
legi
gisl
slad
adaa en
entr
tree lo
loss ar
artí
tícu
culo
loss 63 a 66 dedell Có
Códi
digo
go Civi
Civill y la
comentaremos en su propio lugar, es decir, en el titulo VII que corresponde al fin
de la persona. También es una "manifestación" en el sentido que para declarar la
muer
mu erte
te pr
pres
esun
unta
ta no es ne nece
cesa
sari
rio
o que
que la haya
hayan
n prec
preced
edid
idoo jurí
jurídi
dica
came
mentntee la
desaparición o la ausencia.

Si hace algún tiempo el tema de la ausencia era poco significativo en el Derecho

Civil, hoy ha cambiado radicalmente. La atención al ausente deviene en esencial
cuaand
cu ndoo en el papaís
ís po
porr viol
violen
enci
ciaa po
polí
líti
tica
ca ha
hayy ce
cerrca de die
dieci
cinu
nueeve mil
mil
desaparecidos. Este es un problema de dramática complejidad que escapa al
marco del Derecho Civil, pero que también tiene un importante reflejo en él que
no puede dejar de ser mencionado.

1. DESAPARICIÓN

Artículo 47
"Artículo 47.- Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio
y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero,
cualquier familiar hasta el cuart. grado de consanguinidad o afinidad,
excluyendo el más próximo al más remoto, puede solicitar la designación
de curador interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo
interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los
familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita
como proceso no contencioso.
No proroce
cede
de la dedesi
sign
gna
aci
ción
ón de cucura
rado
dorr si el dedesa
sapa
pare
reci
cido
do ti
tien
enee
representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el
registro público".
La desaparición es la respuesta jurídica a una situación de hecho que tiene los
siguientes elementos:

La persona no se halla en el lugar de su domicilio. Es decir, que no puede ser

encontrada donde jurídicamente corresponde ubicarla. Como sabemos, domicilio
y residencia son distintos. Para que la persona "no se halle en el lugar de su
domicilio" tiene que ocurrir que no puede tomarse contacto con ella luego de
probar todas las posibilidades de determinación del domicilio que son: el lugar de
 

su residencia habitual (artículo 33); el domicilio especial que haya designado

(artículo 34); y que tampoco se le encuentre físicamente en sitio alguno (articulo
41).
Es decir, no es desaparecido quien no se halla en su residencia habitual (no se
sabe donde pernocta ni descansa), pero a quien se puede ubicar escribiéndole a
un ap
apar
arta
tado
do post
postal
al en el qu
quee re
reci
cibe
be norm
normalalme
ment
ntee su co
corr
rres
espo
pond
nden
enci
ciaa y la
responde. Tampoco es desaparecido quien no viviendo en su residencia habitual,
es normalmente
considerársele visto en en
domiciliado losel alrededores y al
lugar donde se que, en consecuencia,
le encuentra puede
según el artículo 41.

No se tiene noticias de su paradero, es decir, no se tiene certeza de donde podría

ser posible ubicarlo y, ni siquiera, se sabe si sigue o no existiendo como persona.

No tiene representante ni mandatario con facultades suficientes (para manejar

suss bi
su bien
enes
es y ne nego
goci
cios
os).
). Be
Bece
cerr
rraa Palo
Palomi
mino
no es
esti
tima
ma que de debi
bieera de
deci
cirrse
"rep
"repre
rese
sent
ntan
ante
te"" o "a
"apo
pode
dera
rado
do"" ante
antess que
que mand
mandat
atar
ario
io y lo prop
propio
io pien
piensasa
Fernández Sessarego (41).
Estos tres requisitos tienen que ser concurrentes para que pueda considerársele
desaparecido desde el Derecho Civil.

La con
consec
pueden secuen
uencia
cia alesjuez
solicitar quedeelprimera
Min
Minist
isteri
erio
o Públic
Público,
instanciao,delo último
cua
cualqu
lquier
ier par
parte
te oint
domicilio inter
eresa
del esada,
da,
lugar
donde se encuentren sus bienes, que nombre un curador interino. Comprobada
la desaparición, el juez deberá
d eberá proceder a nombrar dicho curador.

En lo que se refiere a quién es "parte interesada", es decir, a qué tipo de interés

es requerido para solicitar al juez que se nombre curador por desaparición,
estimamos que se trata de los intereses económicos o morales de los que habla
el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil. Si bien sólo se habla de parte
interesada y no "legítimamente interesada" como usa el artículo VI citado, hay
que notar que el artículo 49, en una situación simétrica, habla de legítimo
interesado. Por consiguiente, para el legislador que el interés tenga el calificativo
de legítimo o no lo tenga, no afecta sustantivamente la calidad del concepto.

Los intereses que se pretende proteger pueden ser actuales o expectaticios (42).
Según el artículo 2030 inciso 2, la resolución que declare la desaparición debe
ser ins
inscri
crita
ta en el Reg
Regist
istro
ro Per
Person
sonal
al de los Reg
Regist
istros
ros Púb
Públic
licos.
os. Como
Como señ
señala
ala
Fern
Fe rnán
ánde
dezz Sess
Sessar
areg
egoo (43)
(43),, la de
desa
sapa
pari
rici
ción
ón es un he hech
choo que
que no requ
requie
iere
re
declaración judicial y en efecto tal declaración no ocurre porque sólo se nombra
el curador de bienes. Sin embargo, dicha resolución deberá ser inscrita en el
registro personal de todas maneras por razón de la norma que comentamos.
Respecto de este tema se recomienda revisar los artículos referentes al Registro
Personal
Perso nal y las dispo
disposicion
siciones
es gene
generales
rales sobre Regis
Registros
tros Públicos, ubicadas en los
artículos 2008 a 2023 del Código Civil.
Otras normas del Código aplicables a la desaparición son el artículo 274 inciso 3;
el artículo 597 y el 616 utilizados en el comentario del siguiente artículo; el
artículo 796 inciso 6 y el artículo 2030 inciso 2.
 

Artículo 48
"Artículo 48.- La curatela a que se contrae el artículo 47 se rige por las
disposiciones de los artículos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes".
Este artículo remite genéricamente a todas las normas referentes a la curatela.
Sin embargo, dentro de ellas, el artículo 597 se refiere específicamente a nuestro
tema:

"Código Civil, artículo 597.- Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido

de su domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo 47, se
proveerá a la curatela interina de sus bienes, observándose lo dispuesto en los
artículos 569 y 573. A falta de las personas llamadas por estos artículos, ejercerá
la curatela la que designe el juez".

El art
artícu
ículo
lo 569 establ
establece
ece a qui
quiene
eness cor
corres
respon
pondede prefer
preferent
enteme
emente
nte ejerce
ejercerr la
curatela como curado res legítimos y el artículo 573 complementa estas normas
indicando que a falta de curador legítimo, la curatela corresponde a la persona
que designe el consejo de familia (legislado éste entre los artículos 619 y 659 del
Código Civil. Ver particularmente el artículo 638).
Seg
egú
ún el art
artícul
ículo
o 61
616
6 del Códig
ódigo
o CiCivi
vil,
l, "L
"Laa cu
cura
rattel
elaa de los bien
bienes
es del
del
desa
desapa
pare
reci
cido
do cecesa
sa cuan
cuando
do re
reap
apar
arec
ecee o cu cuan
ando
do se le decl
declar
araa au
ause
sent
ntee o
presuntamente muerto".
La desa
desapa
pari
rici
ción
ón es así
así ununaa ma
mani
nife
fest
stac
ació
ión
n te
temp
mprarana
na de
dell al
alej
ejam
amie
ient
ntoo de la
persona. Por ello si se declara cualquiera de las otras manifestaciones jurídicas
del alejamiento (ausencia o presunción de muerte), los efectos cambian: en la
ausencia se dará posesión temporal de los bienes del ausente a sus herederos
fo
forz
rzos
osos
os y en la mumuer
erte
te pr
pres
esun
unta
ta se
será
rá un fall
falleci
ecido
do pa
para
ra to
todo
doss lo
loss efec
efecto
toss
 jurídicos. Desde luego, la otra posibilidad es que la persona reaparezca en cuyo
caso tratado como desaparecido deja de tener sentido y también en este caso
debe cesar el efecto de la desaparición.

Un asun
asuntoto im
impo
port
rtan
ante
te es qu
quee co
como
mo la desa
desapa
pari
rici
ción
ón ha si
sido
do de
decl
clar
arad
adaa po
porr
resolución judicial, en caso que la persona regrese tendrá que hacerse
hac erse un trámite
 judicial para que sea el juez quien revoque su anterior resolución. Esto no es
necesario en la ausencia ni en la muerte presunta porque ellas, a su vez, son
declaradas judicialmente.

2. DECLARACIÓN DE AUSENCIA

Artículo 49
"Artíc
"Artícul
ulo
o 49
49.. - Tr
Tran
ansc
scur
urri
ridos
dos do
doss añ
años
os des
desde
de que se tu tuvo
vo la úl
últi
tima
ma
notici
noticia
a del des
desapa
aparec
recido
ido,, cua
cualqu
lquier
iera
a que teng
tenga
a leg
legíti
ítimo
mo int
interés
erés o el
Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia.

Es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el

del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes".
 

La declaración de ausencia se produce en circunstancias más graves que la

simple desaparición, pues han transcurrido dos años desde la última noticia del
desaparecido. Esta última noticia puede ser de cuatro tipos:
Su presencia física en el lugar de su domicilio. En este caso, el término inicial del
plazo de dos años será el último día que se le vió. Se supone que luego de
alejado del lugar, no ha vuelto a entrar en comunicación.

Un hecho comprobable,
determinado aeropuerto, por ejemplo,
o puerto, que tomó
o terminal un avión
terrestre, etc.yEldesembarcó en del
término inicial un
plazo será el día de esta circunstancia, debidamente
d ebidamente probada,
Una co
Una comu
muni
nica
caci
ción
ón ininme
medi
diat
ata,
a, po
porr ej
ejem
empl
plo,
o, un
unaa llllam
amad
adaa te
tele
lefó
fóni
nica
ca,, un
unaa
comunicación por facsímil o telégrafo y similares. En el caso del teléfono la
comunicació
comun icación
n es dire
directa
cta e instan
instantánea
tánea y en los otro
otross casos, el lapso entre dejar
el mensaje y comunicado es muy breve de manera que el término inicial del
plazo de dos años tendría que ser la fecha de la llamada telefónica (debidamente
comprobada, desde luego), o del envío de la comunicación de que se trate en los
otros casos.

Una comunicación diferida, por ejemplo, el envío de una carta. En este caso,
transcurre un lapso que puede ser significativo entre el envío y la recepción.
Becerra Palomino
término inicial sostiene,
del plazo conaños
de dos razón creemos, de
el momento que aquí hay
emisión que tomar como
(44).

Sobre el legítimo interés y la participación del Ministerio Público, es aplicable el

comentario que hicimos sobre estos puntos al artículo 47.

La declaración de ausencia es judicial, es decir, hecha por los tribunales. La

competencia es establecida alternativamente para el juez del último domicilio
que tuvo el desaparecido, o del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus
bienes. La norma de competencia es simétrica a la del artículo 47, pero si se
design
des ignó
ó curado
curadorr int
interi
erino
no por des
desapa
aparic
rición
ión,, pro
probab
bablem
lement
entee la dec
declar
laraci
ación
ón de
ausencia debería pedirse ante el mismo juez. Tal vez el Código debió dictar esta
disposición.

Sin embargo,
no es como
necesario queyasesehaya
ha dicho, para que
procesado proceda laladeclaración
previamente de ausencia
desaparición. Esto es
obvio desde que el artículo 49 no establece este paso previo como uno de los
requisitos.

Según el inciso 2 del artículo 2030 del Código Civil, la declaración de ausencia
debe inscribirse en el Registro Personal de los Registros Públicos.

La ausencia, además de en esta parte del Código, está tratada en diversos

artículos: 274 inciso 3; 318 inciso 4; 319; 326; 334; 466 inciso 2; 616; 637;
638; 653; 654; 796 inciso 6; 855 inciso 2; 987; 1307; 1651 Y 2069.
El artículo 364 también menciona al marido ausente, pero esto da la impresión
de no referirse a la declaración de ausencia que tratamos aquí, sino al hecho
físico
propiode no haber
ocurre con elestado
artículopresente en aquí
1758 pero el lugar durante el tiempo
sí, obviamente, dela parto.
se refiere Lo
personas
que están a la distancia pero no a los ausentes porque eso no tendría sentido. La
 

plurisignificación de la palabra ausente, debe ser tenida en cuenta al analizar e

interpretar las normas que la contienen.

Artículo 50
"Artículo 50.- En la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la
pose
posesi
sión
ón te
temp
mpororal
al de lo
loss bi
biene
eness de
dell au
ause
sent
nte
e a qui
quiene
eness se
serí
rían
an su
suss
herederos forzosos al tiempo de dictarla.
Si no hubiere persona con esta calidad continuará, respecto a los bienes
del ausente, la curatela establecida en el artículo 47".
De acuerdo a este artículo, en la declaración judicial de ausencia ocurrirán dos
cosas:
El efecto patrimonial inmediato es el otorgamiento de la posesión temporal de los
bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictar la
resolución judicial del caso.
Nótese que no se abre la sucesión del ausente, porque ello equivaldría a abrir su
eventual testamento y, en todo caso, a transferir sus bienes a los herederos. En
vez de ello, lo que se les reconoce es "posesión temporal", es decir, no la
propiedad sino el ejercicio de hecho de la propiedad, respaldado por el derecho
(que es a lo que equivaldría esta posesión temporal de derecho).

Los herederos forzosos están indicados en el artículo 724 del Código Civil: son
los hijos y los demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el
cónyuge. Según el artículo 729 del Código el orden y las preferencias de los
herederos forzosos entre sí se regula de acuerdo a las reglas de la sucesión
intestada. Las normas aplicables para este caso son
s on los artículos 816 y 817.
Hay que tener en cuenta la norma del inciso 2 del artículo 855 que establece:

"Artículo 855. - La partición judicial es obligatoria en los siguientes casos:

(...)
2. Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes
se haya dado posesión temporal de sus bienes".
Si no existen herederos forzosos, entonces lo único que queda por hacer es
inst
instit
itui
uirr un cura
curado
dorr de bien
bienes
es dedell au
ause
sent
ntee (s
(sii no hahabí
bíaa si
sido
do de
decl
clar
arad
ado
o
desaparecido), o mantener el que se s e le nombró entonces.

Respecto de esto, todos los autores que han escrito sobre la materia critican que
el Código diga que "continuará" la curatela establecida en el artículo 49 porque,
como ya hemos visto, para la declaración de ausencia no hace falta que se haya
establecido judicialmente la desaparición.

Artículo 51
"Artículo 51.- La posesión temporal de los bienes del ausente, a que se
refiere el artículo 50, debe ser precedida de la formación del respectivo
inventario valorizado.
 

El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesión y

goza de los frutos con la limitación
limitación de reser
reservar
var de éstos una parte igual
a la cuota de libre disposición del ausente".

El mandato de la primera parte del artículo obliga a que antes de entregar la

posesión temporal de los bienes del ausente, se formule un inventario valorizado.
Esta es una exigencia correcta porque no se está transfiriendo la propiedad sino
sólo la posesión,
que ocurre es quecon
suloprolongado
cual la propiedad quedarefuerza
alejamiento jurídicamente en el ausente.
la suposición Lo
de que no
retornará y en tal virtud se permite la distribución de sus activos. En cualquier
caso, si el ausente retornara, se le restituirá el patrimonio que tenía y se
distribuyó y éste constará en el inventario valorizado.

El segundo párrafo dice dos cosas importantes:

que el poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesión que
constan en el Código entre los artículos 896 y 922. Hay que destacar de todo ello
que según el artículo 896, "La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más
poderes inherentes a la propiedad". En consecuencia, el poseedor legítimo como
es el caso de estos herederos forzosos, tiene la atribución de gozar de todos los
derechos inherentes a la propiedad (con las limitaciones que se establece en los
artículos subsiguientes, desde luego). Esto quiere decir que, como el verdadero
propietario noloestá
la práctica es másen el lugar,
c ercano
cercano se le aestá
posible dando unmisma.
la propiedad derecho de posesión que en

Goza de los frutos con la limitación de reservar de éstos una parte igual a la
cuota de libre disposición del ausente. Es decir, el poseedor temporal hace suyos
los frutos de los bienes del ausente, pero de ellos debe dejar intocada la cuota de
libre disposición que, según las circunstancias, puede ser el tercio de los bienes
(artículo 725 del Código Civil), o la mitad de los bienes (artículo 726). Por
supu
su pues
esto
to,, re
resu
sult
ltaa ev
evid
iden
ente
te que
que si el auause
sent
ntee no titien
enee he
here
rede
dero
ross forz
forzos
osos
os
tampoco habrá posesión temporal de sus bienes, por lo que el artículo 727 del
Código no puede ser aplicado a este caso.

Artículo 52
"Artículo 52.- Quienes hubieren obtenido la posesión temporal de los
bienes del ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de
necesidad o utilidad con sujeción al artículo 56".

En la medida que los poseedores temporales no son propietarios, no pueden

realizar los actos de enajenación (transferencia de la propiedad del bien) ni de
impo
im posi
sici
ción
ón de grgrav
avám
ámen
enes
es (que
(que pupued
eden
en si
sign
gnifi
ificar
car el rema
remate
te de
dell bien
bien o su
transferencia a terceros).
Se hace la excepción de los casos de necesidad o utilidad en los cuales, de
acue
acuerd
rdoo al ar
artí
tícu
culo
lo 56,
56, para
para en
enaj
ajen
enar
ar o grav
gravar
ar ti
tien
enen
en qu
quee cu
cumpmplilirs
rsee do
doss
condiciones: autorización judicial y disposición sólo de lo que sea indispensable.

Artículo 53
"Artículo 53.- La declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el
registro de mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el
 ausente .

Según el artículo 2036 del Código Civil, se inscribe en el Registro de Mandatos y

Poderes
Poder es de los Registr
Registros
os Públicos, los instrument
instrumentos
os en que conste el manda
mandato
to o
el poder, y aquellos instrumentos en los que conste la sustitución, modificación y
extinción del poder o mandato, de ser el caso.

La de
decl
clar
arac
ació
ión
n de au
ause
senc
ncia
ia de
dete
term
rmin
inaa que
que si ex
exis
istí
tíaa un repr
repres
esen
enta
tant
ntee o
apoderado del ausente, (el código habla de mandatario en el artículo 47) sus
funciones concluyan
posesión temporal pues
a los los bienes
herederos de los
forzosos que
que se encargaba serán dados en
existieren.

En la medida que según el artículo 2038 el tercero que de buena fe y a título

oneroso contrata sobre la base del mandato o poder inscrito en el registro del
lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por las extinciones de
dicho mandato no inscritas, es indispensable que la resolución de declaración de
ausencia sea inscrita en el registro para que cualquiera pueda enterarse que el
representante o apoderado que dejó el ausente, ya no tiene tal calidad por
resolución judicial. (El tercero se considera informado con la inscripción en el
registro porque, de acuerdo al artículo 2012, se presume sin admitir prueba en
cont
contrrari
ario, que totoda
da pers
perso
ona ti
tien
enee co
cono
noci
cimi
mien
ento
to de
dell cont
conteenido
nido de lalass
inscripciones).

Como ya Personal
Registro se dijo antes, también
de los la declaración
Registros de ausencia
Públicos, según debe
el inciso ser artículo
2 del inscrita 2030
en el
del Código Civil.

Artículo 54
"Artículo 54.- A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión
temp
tempor
oral
al de lo
loss bi
biene
eness del au
ause
sent
nte,
e, se pr
proc
ocede
ede a la des
desig
igna
naci
ción
ón de
administrador judicial".
El administrador judicial de bienes comunes se instituye para que ejerza la labor
de administración de los bienes y distribución de las rentas a los propietarios. Es
much
mu cho
o más
más simp
simple
le que
que exexis
ista
ta un admi
admini
nist
stra
rado
dorr co
comú
mún,
n, a ququee to
todo
doss lo
loss
interesados, en asamblea, pretendan ser eficientes en la realización de esta
administración. En general puede decirse que a mayor cantidad de herederos
forzosos del ausente, mayor probabilidad, y conveniencia, que se designe un
administrador judicial. La norma del artículo 54 es práctica y sabia en este
sentido.

Según la disposición, no se requiere ni unanimidad ni mayoría para designar el

admini
adm inistr
strado
ador.
r. Basta
Basta que lo sol
solici
icite
te cua
cualqu
lquier
ieraa que hay
hayaa obteni
obtenido
do pos
posesi
esión
ón
temporal. Aquí el Código sacrifica la decisión mayoritaria en pos de lograr una
situación más segura para todo el caudal del ausente. Esto es razonable desde
que todavía no se puede presumir que haya muerto pero, sin embargo, sus
bienes son repartidos a sus herederos forzosos en una posesión temporal que
para efectos prácticos, como vimos, se parece lo más posible a una propiedad. Y
como todo ello ocurre por mandato de la ley, creemos que hay razón suficiente
para que la propia ley tome precauciones para la buena administración de dichos
bienes.
 

Artículo 55
"Artículo 55.- Son derecho
"Artículo derechoss y oblig
obligacione
acioness del administrador
administrador judicial de
los bienes del ausente:
1. Percibir los frutos.
2. Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al
patrimonio que administra.
3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señale el juez,
la cuota a que se refiere el artículo 51.
4. Distribuir regularmente entre las personas que señala el artículo 50
loss sa
lo sald
ldos
os didisp
spon
onib
ible
les,
s, en prprop
opor
orci
ción
ón a su suss ev
even
entu
tual
ales
es de
dere
rech
chos
os
sucesorios.
5. Ej
Ejer
erce
cerr la re
repr
pres
esent
entac
ación
ión ju
judi
dici
cial
al de
dell au
ause
sent
nte
e con la
lass fa
facul
culta
tade
dess
especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen
actos de disposición
6. Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere conveniente al
patrimonio bajo su administración, previa autorización judicial.
7. Rendir cuenta de su administración en los casos señalados por la ley".

En realidad, los siete incisos de este artículo no son "derechos y obligaciones" del
administrador sino sus funciones, que deben ser ejercitadas discrecionalmente
salvo las precisiones que le sean establecidas en la ley o por el juez. Al ejercitar
esas funciones el administrador puede ejercer su discreción pero, al mismo
tiempo, será responsable de los daños que se produzcan por sus errores.

En general, las atribuciones señaladas son claras y no nos sugieren mayores

comentarios. Sólo uno breve sobre el inciso cuart. en el que no se establece cual
es la periodicidad de distribución de los saldos y que, por consiguiente, tendrá
que ser establecida por el juez (lo que es razonable porque la periodicidad de
que se trate deberá depender de las circunstancias, de la naturaleza de los
bienes y las rentas, etc.).

Artículo 56
"Artículo
"Artículo 56.
56.-- En cas
caso
o de nece
necesid
sidad
ad o uti
utilid
lidad
ad y pre
previa
via aut
autori
orizac
zación
ión
 judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en
la medida de lo indispensable".

El administrador administra y no dispone. Por lo demás, los bienes son del

ausente y no de los poseedores temporales, como ya ha quedado establecido.
Por consiguiente, no es razonable que esos bienes puedan ser enajenados (es
decir, transferidos en propiedad) o gravados (porque los bienes gravados pueden
ser rematados o transferidos en propiedad de diversas maneras y según los
casos). Sólo en caso de necesidad o utilidad y en la medida de lo indispensable,
el administrador puede enajenar o gravar previa autorización judicial.
En el Derecho, por necesidad se entiende lo que no puede ser de otra manera, es
decir, que al utilizarse esta causal tiene que demostrarse que es indispensable
disponer o gravar el bien porque de otra manera no se soluciona la situación
planteada, a fin de lograr la autorización judicial.
 

Por utilidad se entiende una situación en la que si bien no es posible probar la

necesidad, sí se puede demostrar que disponer o gravar el bien es útil (es decir,
es una buena alternativa), para solucionar el problema que existe.
De cualquier forma, en el espíritu del Código (y en la buena razón también), está
el pr
prin
inci
cipi
pio
o de qu
quee en mamate
teri
riaa de bien
bienes
es de
dell au
ause
sent
nte,
e, la disp
dispos
osic
ició
ión
n o el
gravamen
grava men de sus bienes tienen que ser la última alternativa
alternativa en ejecución
ejecución y que
debe preferirse todas las otras que resulten razonables.

Artículo 57
"Artículo 57.- En lo no previsto por los artículos 55 y 56 se aplican las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles sobre administración
 judicial de bienes comunes".
Debe entenderse que ahora son de aplicación las normas del Código Procesal
Civil.

Artículo 58
"Artíc
"Art ícul
ulo
o 58
58.-
.- El có
cóny
nyug
ugee dedell au
ausesent
nte
e u ot
otro
ross he
here
rede
dero
ross fo
forz
rzos
osos
os
econ
ec onóm
ómiica
came
mentnte
e de
depe
pend
ndiien
ente
tess de él, qu quee no re reci
cibi
bier
eren
en renenta
tass
suficientes para atender a sus necesidades alimentarias, pueden solicitar
al juez la asignación de una pensión, cuyo monto será señalado según la
cond
co ndic
ición
ión ec
econó
onómi
mica
ca de loloss so
soli
lici
cita
tant
ntes
es y la cua
cuant
ntía
ía de
dell pa
patr
trim
imoni
onio
o
afectado.
Esta pretensión se tramita conforme al proceso sumarísimo de alimentos
en lo que resulte aplicable".

Según el texto de la norma, queda bastante en claro cuál es la situación en la

que el cónyuge del ausente puede pedir esta pensión.
Sin embargo, no queda igualmente claro quiénes más pueden hacerlo, porque
deben reunir las siguientes características:

Ser herederos forzosos. Esto sí queda claro del artículo 724 del Código Civil:
"Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los
demás ascendientes, y el cónyuge".

Pero: ¿son todos los herederos forzosos indicados en el 724, o sólo los que de
entre ellos han tenido acceso a la posesión temporal de los bienes? La primera
re
resp
spue
uest
staa es qu
quee lo
loss qu
quee ha
han
n te
teni
nido
do acces
acceso
o a la po
pose
sesi
sión
ón tetemp
mpor
oral
al es
está
tánn
incluidos de todas maneras pero, ¿los excluidos por ser de menor orden? En
cierto sentido, podemos decir que los que pertenecen a los órdenes excluidos no
son herederos forzosos con derecho actual sino expectaticio y el Código no
protege a estos intereses en materia sucesoria. Por ello estimamos que los
excluidos de la posesión temporal, también lo están de la posibilidad de recibir la
pensión.

Ser económicamente dependientes del ausente. ¿Cuál es el alcance de esta parte

del artículo? Puede referirse a los que ya dependían del ausente antes que se
 

alejara; puede referirse a quienes requieran alimentos del ausente, sea este
requerimiento previo o posterior a su alejamiento.

En nue
nuestr
straa opi
opinió
nión,
n, la dep
depend
endenc
encia
ia del ausent
ausentee sól
sóloo puede
puede ser est
establ
ableci
ecida
da
 jurídicamente por la obligación actual de dar alimentos.

En otras palabras, consideramos que el artículo 58 beneficia exclusivamente a los

herederos forzosos que han tenido derecho a acceder a la posesión temporal de

alosre
bienes
reci
cibi del
birr alim
al ausente
imen
ento y,l de
toss de
del au entre
ause
sente, ellos,
nte, seaa sólo
se que ayalosloque
que hutengan
hubi
bieran un
eran te derecho
teni
nido
do an
anteactual
tes
s del
del
alejamiento o que lo obtengan luego.
El requisito que ha establecido el artículo es que obtengan rentas que no sean
suficientes para satisfacer sus necesidades alimentarias. Este punto deberá ser
evaluado por el juez antes de autorizar la pensión.
El mont
montoo de la pe pens
nsiión será
será gr
grad
adua
uad
do po
porr el jue
uezz se
segú
gún
n do
doss cr
crit
iteerio
rios
complementarios: la condición económica de los solicitantes y la cuantía del
patrimonio afectado.

La pensión que se entregue será una deuda del patrimonio del ausente y deberá
descontarse de las rentas antes de la distribución (si hay administrador judicial
de losartículo
2 del bienes 55).
del ausente, la pensión se enmarcaría en la primera parte del inciso

El segundo párrafo es una norma procesal que ha sido introducida en el artículo

por el Código Procesal Civil.

Artículo 59
"Artículo 59. - Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia
por:
1. Regreso del ausente.
2. Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el
ausente con posterioridad a la declaración
3. Comprobación de la muerte del ausente.
4. Declaración judicial de muerte presunta".

Los dos primeros incisos son el fin del alejamiento jurídico del sujeto. En el inciso
1 vuelve física y jurídicamente; en el segundo, no regresa físicamente pero
designa
designa apoderado con lo que su voluntad está representa
representadada nuevamente
nuevamente en el
lugar de su domicilio. Para que produzca efectos, esta designación de apoderado
debe ser realizada con posterioridad a la fecha de la resolución judicial que
declara la ausencia.
La comprobación de la muerte del ausente hace incompatible la posibilidad de
considerar
considerarlo
lo vivo pero ausente
ausente.. La declaració
declaraciónn judicial
judicial de muerte presu
presunta,
nta, que
veremos a continuación, tiene los efectos jurídicos de la muerte natural, salvo
quee si la pe
qu pers
rson
onaa re
reto
torn
rnaa co
conn vida
vida se pupued
edee ha
hace
cerr un reco
recono
noci
cimi
mien
ento
to de
existencia (artículos 67 y 68 del Código Civil).
 

Es importante notar que, en la medida que la declaración de ausencia se hace

porr re
po reso
solu
luci
ción
ón ju
judi
dici
cial
al,, el ce
cese
se de lo
loss efec
efecto
toss de
debe
be ta
tambi
mbién
én hace
hacers
rsee por
por
declaración judicial.

Artículo 60
"Artículo 60.- En los casos de los incisos 1 y 2 del artículo 59 se restituye
a su titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La petición
se tr
tram
amit
ita
a co
como
mo pr
proc
oces
esoo no cocont
nten
enci
cios
oso
o co
conn ci
cita
taci
ción
ón de ququie
iene
ness
solicitaron la declaración de ausencia.
En los casos de los incisos 3 y 4 del artículo 59 se procede a la apertura
de la sucesión".

El primer párrafo indica que producido el regreso del ausente, o nombrado el

apoderado al que se refiere el inciso 2 del artículo anterior, se restituye el
patrim
patrimoni
onio
o que hab
había
ía sid
sido
o ent
entreg
regado
ado en pos
posesi
esión
ón tempor
temporal
al a los her
herede
ederos
ros
forzosos.
El artículo dice que la restitución se hace "en el estado en que se encuentre" el
patrimonio. Es decir, que el propietario reaparecido no tiene derecho a recuperar
su patr
patrim
imon
onio
io exact
exactam
amen
ente
te co
como
mo lo dejó
dejó,, si
sino
no qu
quee en bas
basee al inve
invent
ntar
ario
io
valorizado que se hizo según el artículo 51, deberá añadirse lo que lo beneficie y
rest
restar
arse
se lo que
que lo perj
perjud
udiq
ique
ue,, adem
además
ás de to toma
mars
rsee en co
cons
nsid
ider
erac
ació
ión
n la
lass
disposiciones y gravámenes de bienes que se haya autorizado según el artículo
56. Aunque nada se dice, consideramos que se le deberá restituir el tercio de los
frutos que los poseedores temporales debían retener según el artículo 51 del
Código. El ausente no podrá pedir el resto de los frutos que correspondieron por
derecho a los poseedores temporales, también según el artículo 51.
Desde luego, la administración de los bienes entregados en posesión temporal
(sea por los herederos forzosos directamente o sea por el administrador judicial),
está sometida a todas las responsabilidades que la ley exige para estos casos,
según la buena o mala fe que se haya tenido alllevarla adelante, con todos los
matices del caso.
 ________________________________________________________
 _______________________________________ _________________
40 BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique ... Ausencia y muerte presunta en el
Códi
Có digo
go Civi
Civill de 1984
1984.. En:
En: DEDERE
RECH
CHO,
O, Lima
Lima,, Fo
Fond
ndo
o Ed
Edit
itor
oria
iall de la PoPont
ntif
ific
icia
ia
Universidad Católica del Perú, 1991; num.
41 lblbid
idem
em.-.- p. 4242.. Tamb
Tambiéién
n FERN
FERNAN
ANDE
DEZ
Z SESESS
SSAR
AREG
EGO,
O, CaCarlrlos
os oo
oo.. Nu
Nuev
evasas
tendencias en el derecho de las personas.- p. 131.
42 No es éste el lugar de fundamentar afirmaciones como ésta porque habría
que hacer digresiones extensas al tema central. Sin embargo, las razones de
estas y otras afirmaciones sobre el problema del interés pueden encontrarse en
dos trabajos nuestros: Título Preliminar.- Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Univ
Un iver
ersi
sida
dad
d Ca Cató
tólilica
ca de
dell Perú
Perú,, vari
varias
as ed
edic
icio
ione
nes,
s, cap
capít
ítul
ulo
o VI;
VI; y, El inte
interé
réss
subjetivo.- En: Tratado de Derecho Civil- Tomo 1 - Título Preliminar.- Lima,
Universidad de Lima, 1990.- pp. 253 y siguientes.
43 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos ... Nuevas tendencias en el derecho de las
personas.- p. 131.
44 BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique ... Op. cit..- p. 56.
 

1. MUERTE

Artículo 61
"Artículo 61.- La muerte pone fin a la persona".

Con la muerte termina la existencia del ser humano y por tanto, deja de ser
sujeto de deberes y derechos. Todas sus relaciones y situaciones jurídicas se
cancelan en cuanto a ella misma, aunque algunas pueden ser transferidas a los
herederos. En este sentido, la persona no se volatiliza del Derecho con la muerte
sino que, desapareciendo como centro de imputación de deberes y derechos,
deja aún huella y efectos.

Algunos ejemplos de lo que significa decir que con la muerte la persona deja de
ser sujeto de deberes y derechos, son los siguientes:
Deja de ser padre o madre, o cónyuge. Sus situaciones jurídicas se extinguen.
 

Se cancelan todas sus obligaciones personalísimas. Así, el cuadro encargado al

gran pintor deja de ser obligatorio de pintarse; la conferencia magistral del sabio
ya no será exigible, etc.
Si existía algún juicio por responsabilidad penal contra la persona, se archiva
definitivamente y ya no podrá seguir el juzgamiento.
Al propio tiempo, ejemplos de la huella y efectos que deja la persona luego de su
muerte son:
Su voluntad testamentaria deberá ser cumplida con obligatoriedad jurídica.
Sus
Sus obligaciones no personalísimas
decisiones sobre disposición de deberán serdeberán
su cadáver asumidas
serpor sus herederos.
acatadas.
Su intimidad, su imagen y su voz
v oz permanecen protegidas y sólo
pueden ser dispuestas con autorización de sus herederos.
Su prohibición de publicación póstuma estará en vigencia un plazo máximo de
cincuenta años.

Entonces, el efecto de la muerte de una persona en la vida jurídica no es simple

sino complejo, y conduce a varias situaciones que no pueden ser simplificadas al
punto de decir que la persona desaparece del derecho en el instante que fallece.

La discusión de cuándo ocurre la muerte ha sido larguísima y sin posibilidad de

lleg
llegar
ar a un cons
consen
enso
so defi
defini
niti
tivo
vo.. En el Perú
Perú,, un
unaa no
norm
rmaa regl
reglam
amen
enta
tari
riaa ha
establecido un criterio de Derecho positivo que soluciona la discusión cortando el
nudo gordiano. Es el artículo 21 del Decreto Supremo 014-88-SA:
"Decreto Supremo 014-88-SA, artículo 21.- La muerte cerebral de una persona
es la cesación
cesación definitiv
definitivaa e irreversi
irreversible
ble de la función cerebral la misma que-tiene
que-tiene
traducción clínica y electroencefalográfica.

La muer
muerte
te ce
cere
rebr
bral
al corr
corres
espo
pond
ndee a la muermuerte
te le
lega
gall de un
unaa pe
pers
rson
ona,
a, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Civil".
Hemos desarrollado ampliamente los detalles que involucra este artículo del
Decreto Supremo 014-88-SA (y otras normas que le son referidas) en el punto
2.2.1.2.2. del tratamiento de los artículos 6 al 12 del Código Civil en este
trabajo.

Artículo 62
"Artículo 62.- Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió
primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay
trasmisión de derechos hereditarios".

Esta es un
Esta unaa no
norm
rmaa clás
clásic
icaa de
dell Dere
Derech
cho
o Civi
Civill a prop
propós
ósit
ito
o de la mu
muer
erte
te.. El
problema al que se refiere es aquella situación en la que dos o más personas
murieron sin que se pueda probar cuál de las dos murió primero. Desde luego,
probar quien murió antes que otro no es, en general, una situación que se
necesite probar muy a menudo por lo que el problema tiene un número de
aplicaciones reducido, pero puede ser importante en ciertas circunstancias. Sobre
todo tiene que ver con los problemas hereditarios, como se puede ver fácilmente
de la parte final del artículo. Un ejemplo aclarará rápidamente lo que haya
quedado oscuro de esta explicación:
 

Supongamos un varón y una mujer que no están casados (y que no tienen

derecho a heredarse entre sí). Esta pareja tiene un hijo. Supongamos que la
madre es una persona acaudalada y hace un viaje con el hijo en avión. El avión
se estrella y los dos mueren. Si el hijo murió luego que la madre, la hereda y, al
morir él, lo hereda su padre. En otras palabras, el hijo podría ser el vehículo de
trasmisión de la riqueza de su madre a su padre. Sin embargo, como el artículo
62 dice que se les reputa muertos al mismo tiempo sin trasmisión de derechos
hereditarios, entonces el hijo no hereda a su madre y el padre no tiene qué
heredar
heredarel de
según su hijo.
orden La here
herencia
establecido ncia
en el de esa mujer
Código irá a susen
y que aparece otros herederos
herederos816
los artículos forzosos
y 817
(a menos que haya dejado testamento en cuyo caso habrá que atenerse a sus
disposiciones en lo que fueren legales).

2. DECLARACI6N DE MUERTE PRESUNTA

Artículo 63
"Artículo 63. - Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea
indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del
Ministerio Público en los siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del
desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad.

2. Cuando hayan transcurri

transcurrido
do dos años si la desapa
desaparici
rición
ón se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir
de la cesación del evento peligroso.
3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado
o reconocido".
La declaración de muerte presunta es una tercera manifestación de la ausencia
del sujeto del lugar de su domicilio. También es la más grave aunque no
definitiva. La más grave porque equivale para todo efecto práctico inmediato a su
muerte física. No definitiva porque siempre podrá ser posible que si el ausente
no ha muerto, exija un reconocimiento de existencia en el futuro. Sin embargo,
es probable- que luego de su muerte presunta, este reconocimiento de existencia
no le devuelva su vida anterior plenamente y, en ciertas circunstancias, habrá
perdido hasta su cónyuge.

La mue
muerte
rte pre
presun
sunta
ta se dec
declar
laraa cuando
cuando las cir
circun
cunsta
stanci
ncias
as per
permit
miten
en sup
supone
onerr
razonablemente que el ausente murió. No hay prueba definitiva de que la muerte
haya ocurrido, pero sí un amplio margen de seguridad.
El pr
prim
imer
er su
supu
pues
esto
to es qu
quee ha
haya
yan
n tr
tran
ansc
scur
urri
rido
do diez
diez añ
años
os de
desd
sdee la
lass últi
última
mass
noticias o cinco si tuviere más de ochenta años de edad.

Si alguien no retorna a su domicilio transcurridos diez años, lo más probable, en

efecto, es que haya muerto o, en todo caso, una ausencia tan prolongada hace
un poco innecesario mantener la presunción de que sigue vivo y que retornará.
La regla sobre cómo debe controlarse el plazo de diez años sobre las últimas
 

noticias, fue ya comentada a propósito del artículo 49 y lo dicho allá es aplicable

aquí.

La norma especifica que será un plazo de cinco años desde las últimas noticias si
el ausente tuviere más de ochenta años de edad. La edad añade peligro o
posibilidad de muerte a la desaparición.

La redacción del inciso primero es ambigua en lo que toca a la edad de ochenta

años.
momentoFernández Sessarego"La
de desaparecer: considera
diferenciaque
deltiene que haber
dispositivo tenido con
del Código esa eledad al
citado
artículo
artículo 611 del Código de 1936 reside
reside en que éste último prescri
prescribía,
bía, como uno
de los supuestos para la declaración de muerte presunta, el discurrir del tiempo
suficiente para que la persona cumpliese la edad de ochenta años, mientras que
el actual numeral señala, para tal efecto, el transcurso de cinco años desde la
fecha en que el desaparecido hubiera cumplido tal edad" (45).
Pero de la lectura del inciso, no aparece contundentemente que el ausente tenga
que tener ochenta años cuando desaparece. Más bien, la redacción sugiere que
al transcurrir cinco años de la desaparición, el ausente tuviera ochenta años, es
deci
de cir,
r, qu
quee hu
hubi
bier
eraa desa
desapa
pare
reci
cido
do a lo
loss se
sete
tent
ntic
icin
inco
co añ
años
os.. Se
Segú
gún
n el prop
propio
io
Fernández Sessarego, éste era el requisito en el Código de 1936 y no se ve bien
por qué hay que cambiarlo por vía interpretativa cuando existen antecedentes
tan
que sólidos. En consecuencia,
ser cumplidos nosotros opinamos
no en el momento que los ochenta
de la desaparición sino enaños tienen
cualquier
momento entre los cinco y los diez años de la regla general de la primera parte
del inciso 1 que comentamos.

El inciso segundo se pone en la situación que la ausencia se haya iniciado en

circunstanc
circunstancias
ias de peli
peligro
gro de muer
muerte.
te. El plazo,
plazo, dice, corre a parti
partirr de la cesaci
cesación
ón
del evento peligroso. El caso típico es el de quien no vuelve a ser encontrado
luego de participar en una operación de guerra, o el de quien es sacado de su
casa por un comando armado no identificado.
En estos casos es razonable pensar que si la persona no regresó en el transcurso
de dos años, falleció en el evento de que se trate. Por supuesto, si se trata de un
acto repentino y de final inmediato (como el secuestro por un comando armado)
el plazo de dos años se cuenta desde esa fecha. Si se trata de una guerra, habrá
que empezar
Segunda a contar
Guerra el plazo
Mundial, entredesde que ella finaliza.
la desaparición En de
y el fin casos como elpuede
la guerra de la
transcurrir cinco años, es cierto, pero es el margen de seguridad razonable y
generalmente aceptado.

El inciso tercero habla de la certeza de la muerte, sin que el cadáver sea

encontrado o reconocido. Esto ocurrió, por ejemplo, con varios integrantes del
equipo de futbol profesional del Alianza Lima, que cayó en un avión al mar frente
a las costas de Lima, y puede ocurrir con un alpinista que cae un precipicio de,
digamos trescientos metros, cuyo cadáver no se encuentra nunca. En este último
inciso, es el único en el que la declaración de muerte presunta puede ser hecha
con relativa rapidez.

Según el inciso 2 del artículo 2030 del Código Civil, la resolución que declara la
mu
muer
erte
te pr
Públicos.pres
esun
unta
ta debe
debe in
insc
scri
ribi
birs
rsee en el Regi
Regist
stro
ro Pe
Pers
rson
onal
al de lo
loss Re
Regi
gist
stro
ross
 

Además de los artículos de esta parte del Código, se refieren a la muerte

presunta los siguientes: 274 inciso 3; 319; 616 y 709.

Artículo 64
"Artículo 64.- La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio
dell de
de desa
sapa
pare
reci
cido
do.. Di
Dich
cha
a re
reso
solu
luci
ción
ón se in
insc
scri
ribe
be en el re regi
gist
stro
ro de
defunciones" .
El matr
matrimimon
onio
io del
del au
ause
sent
ntee qued
quedaa disu
disuel
elto
to y se inscr
inscrib
ibee en el regi
regist
stro
ro de
defunciones. En otras palabras, disuelve la vinculación matrimonial. El cónyuge
del ausente es ahora viudo para todos los efectos de su vida personal y, desde
luego, puede volver a contraer matrimonio sin bigamia (en referencia a este
tema y su evolución en caso de que vuelva la persona cuya muerte se presume,
ver el artículo 68).

Artículo 65
"Artículo 65.- En la resolución que declara la muerte presunta se indica
la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del
desaparecido".
En todo este aspecto de la muerte presunta, el Código no dice nada sobre
cuándo ha de entenderse producida la muerte. Becerra Palomino (46) opina que
al establecerse en este artículo la obligatoriedad de indicar la fecha probable (y si
es posible también el lugar), lo que se pretende es que para todos los efectos
prácticos la muerte presunta se tenga como ocurrida en dicha fecha. Es una
opin
op inió
ión
n co
comp
mple
leta
tame
ment
ntee ra
razo
zona
nablblee y la co
comp
mpar
arti
timo
mos,
s, au
aunq
nque
ue hu
hubi
bier
eraa si
sido
do
deseable que el Código diera expresamente la norma al respecto, para evitar
problemas interpretativos.
De esto se deduce que la resolución que declara la muerte presunta no es
constitutiva de dicha muerte, sino declarativa de la misma.
Si bien compartimos esta posición con Becerra Palomino, hay que anotar que la
redacción del artículo 319, en lo referente a muerte presunta, parece decir que la
sociedad de gananciales fenece en la fecha de declaración de muerte presunta,
que es la fecha de la resolución judicial correspondiente. Es un desajuste en la
concordancia del Código que habría que solucionar con una modificación.

Artículo 66
"Artículo 66. - El juez que considere improcedente la declaración de
muerte presunta puede declarar la ausencia".

De acuerdo a lo que se acredite en el procedimiento establecido para declarar la

muerte
el caso presunta,
argumentosel juez según su
suficientes sano
para criterio, podrá
considerar considerar
que el ausente que no hay en
ha fallecido y,
comO medida de precaución, podrá declarar la ausencia en vez de la muerte
 

presunta. No hay mayor aporte de criterios para la toma de esta decisión en el

Código, por lo que el criterio del juez será el factor definitorio.

La norma es clara en sí misma y consideramos que su operación es bastante fácil

de entrever en relación a los incisos 2 y 3 del artículo 63, pero no lo es tanto
frente al inciso l.

En el caso del inciso 1, se puede declarar la muerte presunta cuando hayan

transcurrido
desaparecido diez años
tuviere desde
más las últimas
de ochenta añosnoticias delHay
de edad. desaparecido o cinco
que notar que si el
el plazo
de alejamiento que se establece para declarar la ausencia es de dos años y aquí 
de cinco y de diez. Es obvio que la no presencia de la persona es mucho más
seria no sólo cuantitativamente en el inciso 1 del artículo 63. Además, podría
perfectamente suceder que la ausencia ya hubiera sido declarada hace tres u
ocho años. En ese caso, ¿cabría sólo ratificarla?

Ante estas consideraciones, estimamos que en el caso de este inciso, sería muy
discutible
discutible que el juez esté en condi
condicione
cioness de sustitui
sustituirr la muerte presunta por la
ausenc
aus encia
ia ent
entend
endien
iendo
do raz
razona
onable
blemen
mentete las cos
cosas
as (au
(aunqu
nque,
e, des
desde
de luego,
luego, una
interpretación exclusivamente literal del artículo 66 sí podría hacerlo).

3. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA

Artículo 67
"Artículo 67.- La existencia de la persona cuya muerte hubiere sido
 judicialmente declarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de
cualquier interesado o del Ministerio Público. La pretensión se tramita
como
com o pro
proces
ceso
o no cont
contenci
encioso
oso,, con cit
citaci
ación
ón de qui
quiene
eness sol
solici
icitar
taron
on la
declaración de muerte presunta".
La circunstancia que plantea este artículo es aquella en la que se declaró la
muerte presunta de un ser humano y éste reaparece. Como cada uno tiene
derechos que no le pueden ser arrebatados mientras existe realmente, entonces
habrá que hacer un reconocimiento de existencia y reponerle los derechos en la
medida de lo posible (pues no todo lo que le perteneció, ni todas las relaciones
que tuvo pueden restablecerse automáticamente) .

La prueba de la supervivencia puede ser su presencia física en el que fue el lugar

de su domicilio (con las pericias que acrediten su identidad, desde luego), o
cualquier
cualquier otra prueba indubit
indubitable
able de que existe en otro lugar. El Códi
Código
go no dice
en el artículo 67 que para el reconocimiento de existencia la persona tenga que
estar presente. Las reglas sobre prueba están en el Derecho Procesal Civil.
Están autorizados para pedir el reconocimiento de existencia el mismo sujeto,
cualquier otro interesado o el Ministerio Público. Este último actúa porque en el
caso hay un interés social de solidaridad y es el reconocer la existencia de un ser
humano que, a pesar de estar físicamente presente, ha sido declarado muerto
presunto por el Derecho.
El Código Procesal Civil ha establecido el procedimiento indicado en la parte final
 del artículo.

Becerra Palomino anota un tema distinto al de el reconocimiento de existencia,

pero
pero que
que tien
tienee vinc
vincul
ulac
ació
ión
n co
con
n él po
porr co
cons
nsti
titu
tuir
ir ta
tamb
mbié
ién
n fina
finaliliza
zaci
ción
ón de la
declaración de muerte presunta:
"Cabe acotar, asimismo, otro hecho que también destruye la presunción de
muer
mu erte
te:: la co
comp
mpro
roba
baci
ción
ón de mu
muer
erte
te en fech
fechaa dist
distin
inta
ta a la indi
indica
cada
da en la
res
esol
oluc
ució
iónn qu
quee de
decl
clar
araa la mu
muer
erte
te pres
presun
unta
ta (a(asp
spec
ectto no cocon
nte
tem
mplad
plado
o
expresamente en el Código).
La imimpo
port
rtan
anci
ciaa de elello
lo estr
estrib ibaa en que
que pu
puededen
en exis
existi
tirr here
herede
dero
ross dist
distin
into
toss a
quienes tenían tal calidad en la fecha declarada en la muerte presunta. De darse
tal caso,
caso, qui
quiene
eness res
result
ultara
arann ser herherede
ederos
ros a la muerte
muerte com
compro
probad
badaa podrán
podrán
eje
jerrcita
citarr la ac
accició
ón pepeti
tittor
oriia de hereren
enci
ciaa (art
art. 66
664)
4),, la mi
mism
smaa ququee es
imprescriptible" (47).
Inclusive puede ocurrir que, antes de morir en el sitio donde moraba, el ausente
hubiera hecho un testamento que, indudablemente, tendría valor y debería ser
observado. Nos parece obvio que el Código debería tratar la situación con una
norma exp xprresa aunququee, vía interpre
pretación, se puede llegar fá fáccil y
coherentemente a la misma solución.

Artículo 68
"Artículo
"Artículo 68. - El rec
reconoc
onocimi
imiento
ento de exi
existe
stenci
ncia
a no inv
invali
alida
da el nuev
nuevo
o
matrimonio que hubiere contra ido el cónyuge".

Ardua discusión ha habido sobre la norma del artículo 68 con posterioridad a la

publicación del Código Civil. Las posibilidades de solución son varias pero pueden
resu
resumi
mirs
rsee en trtres
es gran
grande
dess al
alte
tern
rnat
ativ
ivas
as,, que
que fuer
fueron
on lalass ex
expr
pres
esam
amen
ente
te
consideradas en distintos momentos de la elaboración y aprobación del Código:

Que el re
Que reco
cono
noci
cimi
mien
ento
to de ex
exis
iste
tenc
ncia
ia no inva
invalilide
de el nuevo
nuevo matr
matrim
imon
onio
io de
dell
cónyuge.

Que sí lo in
Que inva
valilide
de y, en co
cons
nsec
ecue
uenc
ncia
ia,, ser
sería
ía trat
tratad
ado
o co
como
mo un ma
matr
trim
imon
onio
io
invalidado contraido de buena fe (artículo 284 del Código Civil).

Que el cónyuge del reaparecido que contrajo nuevo matrimonio, elija entre el
anterior y el actual.

En realidad, opinamos que cualquiera que sea la norma que se dicte, la situación
emer
em erge
gent
ntee de lo
loss hech
hechos
os es en re
real
alid
idad
ad dolo
doloro
rosa
sa y co
comp
mplilica
cada
da y ning
ningun
unaa
solución es adecuada.
De todas ellas la menos adecuada nos parece la de dejar al cónyuge que está en
los
los dos
dos mamatr
trim
imon
onio
ios,
s, el
eleg
egir
ir cu
cuál
ál co
cont
ntin
inúa
úa.. Pu
Pued
edee lleg
llegar
ar a se
serr un
unaa pres
presió
ión
n
psicológica muy seria y no es razonable someter a esa prueba a un ser humano.

Las otras dos son gruesamente equivalentes en nuestro criterio porque siempre
habrá, cuando menos, una persona perjudicada.
 

Desde el punto de vista del ausente que regresa, es obvio que sufre un serio
transtorno en su vida personal y familiar con la regla por la que se ha optado
pero, a menos que le hubiera sucedido algo verdaderamente inusual en el mundo
actu
actual
al,, es mu
muyy difí
difíci
cill qu
quee no te
teng
ngaa la me
meno
norr po
posi
sibi
bililida
dad
d de co
comu
muni
nica
carr su
existencia
existencia a su familia por un lapso prolongado
prolongado como el que, en cualquie
cualquierr caso,
se requiere para llevar adelante el procedimiento de declaración de muerte
presunta. Por supuesto, existen casos de presos y rehenes de grupos criminales,
políticos o terroristas (en el Perú y otros lugares del mundo) que son retenidos
por mucho tiempo.
secuestradas y, porSin embargo, en
consiguiente, noesos casosdeclarar
es dable se sabelaque las personas
muerte están
presunta. Por
estas consideraciones, creemos que la solución que adopta el Código en este
artí
artícu
culo
lo re
resu
sult
ltaa ra
razo
zona
nabl
blee a pe
pesa
sarr qu
que,
e, de to
todas
das ma
mane
nera
ras,
s, cau
causa
sa un dadaño
ño
personal y familiar al que retorna (y que eventualmente pudo estar ausente sin
su voluntad y sin poder comunicarse).

Artículo 69
"Artículo 69.- El reconocimiento de existencia faculta a la persona para
reivindicar sus bienes, conforme a ley".
Si la pe
pers
rson
onaa ret
etor
orna
na,, ti
tien
enee de
dere
rech
cho
o a recu
recupe
pera
rarr su
suss bien
bienes
es po
porq
rque
ue er
eraa
propietaria de ellos y en realidad, nunca lo dejó de ser pues la declaración de
muerte presunta era eso mismo, una presunción que no puede ser opuesta a la
realidad concreta.

Las reglas de la reivindicación son procesales y civiles. En lo civil, dos son las
reglas generales que pueden ser resaltadas en un texto como éste: en primer
lugar, que reivindicar un bien es uno de los poderes jurídicos de la propiedad
(artículo 923 del Código); y, en segundo lugar, que la acción reivindicatoria es
impr
impres
escr
crip
ipti
tibl
ble,
e, au
aunq
nque
ue no prproc
oced
edee co
cont
ntra
ra aq
aque
uell qu
quee ad
adqu
quir
irió
ió el bien
bien po
porr
prescripción (artículo 927 del Código Civil).

En realidad, es imposible determinar cuál será la situación de los bienes de esta

persona pues ello dependerá de quién los recibió en herencia o legado y qué hizo
con ellos. Compr
Comprender
ender todas las posibi
posibilidade
lidades,
s, exige hacer un análisis detal
detallado
lado
del problema de la propiedad y de su transferencia, cosa que escapa a los
marcos
mar cos de est
estee tra
trabaj
bajo.
o. Ferná
Fernánde
ndezz Ses
Sessar
sarego
ego (48(48)) enu
enunci
nciaa alguna
algunass regla
reglass
básicas que resumimos a continuación:

El juez apreciará la buena o mala fe con que hayan actuado las personas que
poseen
pos een los bie
bienes
nes del aus
ausent
entee para
para det
determ
ermina
inarr las con
consec
secuen
uencia
ciass del caso
caso
respecto de la posesión, de las disminuciones de valor, del régimen de frutos,
etc.
Los que hubieran adquirido los bienes de buena fe han hecho bien todo tipo de
enajenación o de pago y sobre éstos, el propietario no tiene reclamo posible.
Los actos de disposición y gestión de sus herederos son firmes aunque el
pr
prop
opie
ieta
tari
rio
o está
está en cacapac
pacid
idad
ad de susust
stit
itui
uirs
rsee en lalass rela
relaci
cion
ones
es co
cons
nsti
titu
tuid
idas
as
durante el tiempo de su desaparición, es decir, asumir los créditos respectivos.
Tiene derecho a reclamar el precio pendiente de pago de bienes que hubiesen
sido vendidos
vendidos y a reivindicar
reivindicar aquéll
aquéllos
os adquiridos
adquiridos con el produ
producto
cto de la venta de
los que le pertenecían.
 

Puede exigir el cumplimiento de obligaciones consideradas extinguidas a raíz de

su muerte pero, añadimos nosotros, no podrá reclamar créditos ya sujetos a las
reglas de la prescripción o la caducidad.
La declaración
declaración de existencia no impid
impidee el curso de las presc
prescripcio
ripciones
nes extintivas
extintivas,,
ni de las caducidades, ni de la usurpación.
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45 FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos o.. Derecho de las personas.- p. 133.
46 BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique... Op. cit. .- pp. 58-59.
47 BECERRA
hemos citado.PALOMINO. Carlos Enrique
Becerra Palomino cita, a su...vez,
Op.acit..-
Jorgep.Solari
66. AlAguela.
final del texto que
48 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos ,.. Derecho de las personas.- p. 140.