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5. Medios de protección

Además de los mecanismos de teclamos por via administrativa que 1(;

usuarios tienen, el medio de protección que en última instancia pued~'.
resultar más efectivo es el amparo. La C.N. reconoce legitimación activ¡(;'
para interponer la acción de amparo al afectado, al Defensor del Pueblo''y''
a las asociaciones de consuniidores y de usuarios (art. 43, párrafo 2°) (,{
Se plantean dudas respecto de los supuestos en que cada uno de los actores' CAPITULO XIV
legitimados que la norma enuncia puedan accionar. Interpretando la ley dé(" GARANTIAS CONSTITUCIONALES
consumidor, anterior a la reforma que incorpora el arto42 C.N., parte de'
la doctrina sostuvo que para el caso de afectación de un interés subjetivo~ Hugo Zanata
corresponde accionar al consumidor; si en cambio el interés es colectivt.
a las asociaciones y al Ministerio Púb1i¿o.Pero después de la reforma, n¿;~
está claro que los consumidores por si no puedan demandar' invocando~~
derechos de incidencia ¿olectiva, siempre que se mantenga la doctrina ded- . I. Garantías constitucionales
caso "Ekmekdjian cl Sofovich", a la vez que se repare que el arto43 C.N:;'
cuando otorga acción de amparo en 10relativo a derechos de incidencia.'" l. Introducción
colectiva, menciona en primer término, al afectado :'1 luego a los otros;.
actores sefl.a.lados(3'). • . ."
Expresábamos en el desarrollo de los capltulos precedent~s, que uno
de los presupuestos insoslayables que el Estado debla asegurar en sus
constituciones o leyes, era el respeto por los derechos y libertades
fundamentales del hombre.
V. Tratados de der~chos humanos
Pero advertlamos también, que no basta ese reconocimiento, si ante
Si bien no forman 'parte de este Capitulo de "Nuevos Derechos y:'~ el ataque o avance de la autoridad o particulares, éstos no gozan de
mecanismos idóneos para ser protegidos o restablecidos, transformándose
Garantlas", no podemos dejar de mencionar los nuevos derechos incorpo: ....
en definitiva tales .derechos, en verdaderas declaraciones abstractas
rados por los tratados de derechos humanos con jerarqula constitucional."
carentes de operatividad.
(art. 75 inc. 22 C.N.), de modo particular por la Convención Americana,~'
sobre Derechos Humanos, destacando la importancia que han tenido por':;' Nuestra Constitución Nacional (C.N.) y todo el ordenamiento jurldico
su influencia nOrmativay jurisprudencial, como lo hemos analizado en el": ha creado toda una serie de garantlas protectoras de las personas ya sea
Cap. VIII.de este Manual. que estén presente en un proceso en sentido amplio, o en verdaderas
acciones judiciales tendientes al recupero de los derechos y libertades.
Asilos arts. 1°,5°,18,19,23 injine, 28, 29, 33,.43, 75 inc.22, etcétera, C.N.,
como asl también los tratados internacionales de derechos humanos
(TT.DD.HH.) conjerarqula constitucional, de acuerdo a lo dispuesto por
el arto75 inc. 22 C.N., que amplian dichas garantlas.
(34) El arto 43 C.N. y la acci6n de amparo serán tratados extensamente en el capitulo <-

siguiente. .
(35) Confr. GELLI, Maria A., op cit., p. 336.
35Q Ricardo Haro
Manual de Derecho Constitucional 351
2. Concepto de garantfa
3. Las garantías en nuestra Constitución Nacional

Podemos afirmar que las garantias son los medios, instrumentos. a. La Constitución de 1853
mecanismos o remedios que la Constitución o las leyes reconocen a los
individuos. para asegurar, resguardar o proteger el pleno ejercicio Con la Constitución de 1853/60, se inicia el proceso formal de
de los derechos y libertades individuales o colectivos. constituclOnalIzaclón de los derechos y garantlas, consagrando en especial
Joaquin V. González, entiende que "las garantías son todas aque- en el arí. 18, las garantias fundamentales de cada uno de los individuos a
llas seguridades y promesas que ofrece la Constitución al pueblo las q~e debemos agregar las sancionadas por las distintas reform~s
argentino y a todos los hombres, de que sus derechos generales y , constitucIOnales, que lejos de limitarlas, las ampliaron a las ya existentes,
especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y como sucediÓ en la reforma de 1994, que incorporó en el arí. 43 C,N" entre
por el pueblo mismo y se consiguen, ya porque son inherentes a toda
otras. las garantias del amparo, habeas data y habeas corpus.
sociedad de hombres libres e iguales, ya porque se ha querido
o
Estas garantias las podemos esquematizar de la siguiente manera:
reparar errores o abusos del pasado". Art. 18:
Juan Francisco Linares, destaca las siguientes acepciones del vocablo 1. Tutela judicial efectiva.
gararitla: 2. Debido proceso.
a) estrict£sima, que contiene sólo los procedimientos judiciales suma- 3. Juez natural.
rios y reglas procesales, como las acciones de habeds corpus, de amparo 4. Principio de iegalidad.
y habeas data; o •

5. No autoincrirninación,
b) estricta. que involucra, además de la. anterior, todos los procedi- 6. Inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados.
mientos judiciales protectores de la libertad, como juez natural, defensa en 7. Prohibición de aplicación de pena de muerte,
juicio, derecho a ofrecer pruebas, recursos ordinarios y extraordinarios, etc.;
8. Protección del reo en el cumplimiento de condena O' esperando
c) amplia, que comprende las garantias politicas del Estado, del derecho sentencia. o

constitucional del poder, división de poderes, periodicidad de las funciones,

Art. 43: 1. Acción de amparo. 2. Habeas data. 3. Habeas corpus.
igualdad ante la ley, responsabilidad de los funcionarios públicos, etc,;
d) ampl£sima, comprensiva también de todas las instituciones consti- 00

tucionales, incluso la Constitución escrita y rigida, en el marco de los

derechos reconocidos. n. Las garantías del debido proceso del arto 18 C.N.
Nuestro análisis estará dirigido a las garantias consagradas en nuestro
texto constitucional, tanto en el ar1. 18, las impllcitas derivadas del arto33 Solemnemente proclama nuestro arto 18 CN: "Ningún habitante de
y las incorporadas en el ar1.43 C.N., como asi también, las reconocidas en la NaCión puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
los TT.DD.HH conjeraÍquia constitucional y que integran su plexo según al hecho de proceso, ni juzgado por comisione's especiales, o sacado
los prescribe'el arto 75 inc. 22 C.N. de los Jueces designados, por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
Este conjunto de normas plasmadas en la C.N., las leyes, o los
Virtud de orden escrita de autoridad competente.' Es inviolable la
TT,DD.HH" constituyen todo un arsenal de derechos y garantlas que
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
tienen como objeto fundamental la protección de la persona humana,
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
de sus derechos y libertades ínsitos a su dignidad humana.
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos
352 Ricanlo Ha'" Manual de Derecho Constitucional 353

podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos. ':'. " Para muchas, el derecho a la tutela judicial efectiva, es el derecho
.para siempre la pena de muerte por causas pollticas, toda especie de ~,;, iL a lajurisdicción, al acceso a lajusticia, que tiene todo individuo, de acudir
tormento y los azotes. Las cdrceles de la Nación serán sanas y limpias,"'r~;. ff sin limitaciones ante 'el Poder Judicial para deducir una pretensiónjuridica
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda c.'~~~~:. y obtener una sentencia justa.
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá .~,~tj¡:' ¡¡'o Creemos que el derecho a tutela judicial efectiva comprende entre
de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice". '_::(~: <5:',. otros: 1) derecho de acceso al órgano judicial independiente; 2)
Estas garantías, Cama bien dice Midón, identifican "al conjunto de . derecho de deducir una pretensión jurldiCa; 3)' derecho a obtener úna
instituciones dogmático-procesales o de contenido de futuras leyes sentencia justa, es decir, fundada lógica y jurldicamente conforme al
que la Constitución establece por adelantado, como obligación de. orden jurldico vigente. 4) derecho al cumplimiento efectivo de la
hacer o de no hacer, a fin de que existan procedimientos razonables, sentencia 5) derecho a la doble instancia o recurso legalmente
claros, rápidos y justos para que la libertad jurldica del individuo previsto conforme al orden procesal vigente.
encuentre adecuada protección ". Veamas las aspectas más relevantes
de las garantias .en sentida estricta, cansagradas en este articula.
b. El debido proceso

a. 'La tutela judicial efectiva Esta garantia está intimamente vinculada con la anterior, es decir, Can
el derecho a la tutelajudicial efectiva y surge expresamente del arto 18 C.N.
La pratección ljel individua frente al Estada u .otras individuas, se ve Coincidimos Can Ekmekdjian y Bidart Campos, en que esta garantia se
encuentra incluida en la anterior qu'e reviste un carácter amplio, y que se
garantizada cuandó aquél cu~nta' dentra del sistema jurídico, can las
define camo derecho a la jurisdicción.
herramientas o mecanlsmos que permiten que esos derechas reconocidos
en la Canstitución o las leyes, no se transformen en meras declaraciones El debido proceso ,"constituye -según Maria Angélica Gelli- una
garantla constitucional, amplia e innominada, con aspectos acije.
formales. .-
tivos y sustantivos ". Cabe distinguir entre el debido proceso adjetivo
Una de esas elementales garantías, es la "tutela judicial efectiva". o formal, en el cual se exige como condición sine qua non, el
Esta garantia o derecho como d~seemos denominarla, no surge expresa- ,:;; cumplimiento de re"quisitos procesales durante el desar.rollo del trámite
mente de la Canstitución farmal, pero si implicitamente de las arts. 18y 33 . j a procedimiento, que establecen la C.N. y las leyes procesales, como
C.N. y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.{':- son v.gr., el derecho de defensa: a ser oido, a .ofrecer pruebas, para asi
(en adelante C.S.).;. .obtener una sentencia fundada,
Can la reforma de 1994, se otorgó jerarqufaconstitu¿ional en virtud del~f' En cambio, cuando nos referimos al debido proceso sustantivo o
arto 75, inc. 22, C.N., a los TT.DD.HH., que sean receptados con esa,~ sustancial, hacemos ,referencia a los aspectos materiales o contenidos
supremacia. Así par ejempla la Canvención Americana sobre Derechos.:, litigiosos del proceso. Sagüés entiende por tal, aquel que se refiere a "la
Humanas (en adelante CADH), (pacto de San José de Costa Rica), en su 'c necesidad de que las sentencias sean valiosas en si mismas, esto es que
ar!. 8' dispone:' "... t'oda persona tiene derecho a ser olda, con los,"; sean razonables ". En .otraspalabras, el debida pracesa sustancial alcanza
debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un j~ez o ,~: al cantenida de la decisión, habilitanda su control de razanabilidad.
tribunal competente, independiente e imparcial ... " (en igual sentido el '/ Esta garantla del debido proceso, está receptada en el extenso art,.
arto 14 del Pacta Internacional de los Derechas Civiles y Politicos (en"•. 8' de la CADH, o en el arto 14 del PIDCP; o en la Declaración Americana
adelante PIDCP). " de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante DADDH), que en el arto
 354 Ricardo Ha", .C Manual de Derecho Constitucional 355
.~~'1
~,'J.

XXVI, bajo el titulo "Derecho a un proceso regular" establece: "... toda ,.~!'
' El principio que rige en materia penal como rector, constituye una
persona acusada de un delito tiene derecho a ser olda en forma.} .g,,!,antla, sobre la que Ricardo Núf'lez (1) entiende que "el principio' de
imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormerlte ":. , . ite:' legalldad de la represIón traducido por la regla nullum crimen nulla
est~blecidos de acuerdo a las leyes ... " (similarmente, la Declaración .:~~ ~{' , poena sine praevia lege poenali, significa que la configuración de
Umversal de Derechos Hwnanos (en adelante DUDH) en su arto 10).t'!;¡i;f" i,~;:~ una infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia
.:';:;,.: que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de
l~~>
las facultades ejecutivas y, judiciales, pues nadie eÚá' obligado a
hace~ lo que la ley no manda ni privado de hacer lo que ella no
C. El juez naturpl !ir!,,'
prohIbe (art. 19 CN.) ".
~?J'-'
.,'
Esta garantia se encuentra ratificada por otras normas constituciona-
El arto 18 C.N. exp'resa que ningún habitante de la Nación.puede ser>:;;; ;¡'f,/. les, vgr., el arto 14 al establecer que "Todos los habitantes de la Nación
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los juecei,t ~.;':,",:gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen-
designado por la ley antes del hecho de la causa ... ". Cabe aclarar que -<o'ten su ejercicio "; el arto 19: "ningún habitante de la Nación será
la "designación" se refiere a que la ley haya establecido previamente el .;J>.,. ~j;: obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
tribunal con su determinada competencia, es decir, el "órgano institución", ,V'Z',' "01;: prohibe "; el arto 99 inc. 3, cuanto prohibe al Podér Ejecutivo dictar
y no la "designación" de una concreta persona que aswna el tribUnal, el {' ;~,' decretos de necesidad y urgencia en "... materia penal .., "; el arto39 que
"prgano persona", .~ j, ~/k.
prohibe expresamente al cuerpo electoral, a través de la iniciativa popular,
presentar proyectos de ley sobre "... materia penal".
En este tópico la C.N. estableció verdaderas "obligaciones de n~c.'
hacer", prohibiciones .para los poderes del Estado. Asi, el ar!. 23 en e¡':! También tiene recepción en la CADH, en su arto9": "Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse,
e'stado de sitio, establece que durante esta suspensión de las garantias '-"ir:
no fueran delictivos según el derecho aplicable ".
constitUcionales, ".,'. no podrá el presidente de la República condenar¡4i!.
por si, ni aplicar.penas ... ':. El arto 109 C.N. cllando dice: "En ningún:,'fi! En consecuencia, podemos extraer la trascendencia de esta garantia
caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, ':'i':i;, ~nla .estructura del Estado para afianzar el magno principio de la seguridad
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las{~¡
¡urldica, por cuanto consagra el principio de que nadie puede ser penado sin
,Juicio previo, es .•decir, aquel proceso, en que se cwnplan las etapaS
fenecidas", '.:~~~t.
básiCa:'de acusación, defensa, prueba y sentencia; también consagra por
Esta garantia encuentra eco igualmente en los TT.DD.HH. con ':; las senas razones dadas supra, el principio de la irretroactividad de la ley
jerarquiii constitucional, tales como en la CADH arto8" inc 1; o en el PIDCP:,', penal, salvo en el caso de la ley'penal más benigna, que aun siendo
en su arto 14 inc 1. sanCIOnadacon posterioridad, beneficia y mejora, la situación tanto del
imputado, como del procesado y del condenado.

d. El principio de legalidad

Esta garantia se encuentra consagrada en el arto 18 de C.N. receptandó~

el principio de legalidad en materia penal, cuando expresa: "NingÚlf.
..
, habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado eri.
(1) NÚ'REz.Ricardo, Manual de derecho penal, Parte general Marcos Lerner Cba 19'99
ley ;;rnterior al hecho del proceso .., ". ' / p.64. ." ., •
356 Manual de Derecho Constitucional 357
e. El' principio de la "no .Qutoincriminación lO
.Es importante destacar que el alcance constitucional que' debemos
.asignarle al concepto "domicilio" es amplio. 'En todos los casos que se
Siguiendo con el análisis de las diversas garantias, el arto 18 C.N. proceda al registro domiciliario, deberán observarse minuciosamente los
expresa que " ... nadie puede ser obligado a declarar contra si requisitos que los códigos procesales exigen para su habilitación excepcio-
mismo ... ". Es cierto que esta garantia está vinculada especlficamente nal y la orden que emane de un juez competente ..
al proceso en matera penal; es decir, que estamos haciendo referencia Esta garantla está prescripta en los arts. 9' y 10 de la DADDH: "Toda
a la autoincriminación penal, por lo que no podemos obviar su estrecha persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio 'y a la
vinculación con otro principio constitucional que le es precedente, como inviolabilidad y circulaci6n de su correspondencia" (en similar senti-
el "principio de inocencia" del que goza toda persona, hasta tanto no. do, el PIDCP, arto 17; ia DUDH en su arto Ü).
se haya probado fehacientemente su culpabilidad y una sentencia, asl Esta importante garantla se funda igualmente en la protección de la
lo declare. .. intimidad y privacidad de la persona humana. Ahora bien, para
El derecho a "no dedarar contra sí mismo ", con base en la dignidad Ekmekdjian, "la correspondencia" alcanza "no s610 las cartas o papeles,
e integridad humana, está reglamentado legalmente, V.gr., en el Código sino también las comunicaciones telef6nicas, los discos, los soportes
Procesal Penal de la Nación, ley 23.984, cuyo arto 296 establece que el magnéticos de computadoras (diskettes), el correo electr6nico, los
imputado puede abstenerse de declarar y en ningún caso se le requerirá facsímiles, casetes, etc. ".
juramento de decir verdad, ni que tampoco se lo puede coaccionar,
amenazar, inducir, a declarar contra si, bajo responsabnidad del funcionario
que asl obtenga la confesión y la sanción de nulidad que importará para esos g. Prohibici6n de aplicaci6n de pena de muerte
actos del proceso. .
En el ámbito' inteniacional, la CADH en su arto 8', 2. g), expresa: Esta garantla tiene su origen en nuestra historia institucional que nos
"Derecho a no ser obligado a declarar. contra sí mismo, ni a confesar-
muestra tiempos de tremendas guerras y persecuciones en que se llegaba
se culpable ".
a aplicar la pena de muerte por causas pollticas. Ello impulsó a nuestros
Por tanto, la declaración y confesión del procesado es válida cuando constituyentes de 1853 -sobre la base del antecedente del decreto de
fuere espontánea, pero siempre que a aquél se le .haya informado por la Urquiza de 1852 que ya fijaba la prohibición de la pena de muerte por
autoridad competente, de la imputación que se le atribuye, de que tiene causas pollticas- a 'darle expresa recepción en el arto 18 C.N.: ..... Quedan
derecho a la asistencia letrada para su defensa, y de abstenerse de abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas ... ;".
declarar, todo ello hajo pena de nulidad de tales actos. Esta garantia exige ciertas precisiones. Si atendemos a su contenido
. literal, podemos concluir que dicha norma, s610 hace referencia a la
prohibici6n de la aplicaci6n de la pena de muerte por causas polfti-
f Inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados cas, no así con respecto a la pena de muerte por delitos comunes. Ello
si
motivó discrepancias y debates respecto a era posible su implantación
;
para estos últimos.
Aquí igualmente los constituyentes procuraron preservar la seguridad
e intimidad de la persona. El arto 18 C.N. reza: "... el dClmicilio es Pero esta incertidumbre cesó no sólo por su no implantación, sino
además porque a partir de la vigencia en nuestro ordenamiento juridico de'
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
la CADH, cuyo arto 4' incs. 2, 3, 4, S, 6, especialmente consagra la
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué Justificativos
prohibición de'1a pena muerte por causas pollticas, como asi tamhién por
podrá procederse a su allanamiento y ocupaci6n ... ". .
causas o delitos comunes. Asl expresa ..... Inc. 1: Toda persona tiene
358 Ricardo Hara
~~$J.;
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~;~:
..
.
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Manual de Derecho Constitucional

-359
"lf.
derecho a que se respete su vida ... Inc. 2: En [os países que' no han' :.... 1k' humanamente y con e[ respeto debido a la dignidad inherente a[ ser
abolido [a pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por [os delitos '~~~_;;;;;. ~h humano. 2. a) Los procesados estarán separados de [os condenados,
más graves, en cumplimi~nto de sentencia ejecutoriada de tribunal ~1~
~f~ salvo circunstancias excepcionales... b) Los menores procesados
competente y de co~fonmdad con una ley que establezca tal pena, .. ;(~~it. estarán separados de [os adultos y deberán ser .llevados ante [os
dictada con anteriorIdad a [a comiSIón del delito. Tampoco se exten_.;;- . tribunales de Justicia con la celeridad posible para su enjuiciamiento.
derá su aplicación a delitos a [os cuales no se la aplique actualmente. ;~~, 3. E[ régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finali-
Inc. 3: No se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han dad esencial será la reforma y [a readaptq.ción" (en similar sentido, la
abolido. Inc. 4: En ningún caso se puede aplicar [a pena de muerte por CADH, art. 5°, ¡nc. 2 y, asimismo, los incs. 4, 5, 6).
delitos políticos, l1i comunes anexos con los políticos. Inc. 5: No se
impondrá la pena de muerte a personas que, en e[ momento de [a
comisión del delito, tuvieran menos de dieciocho años de edad o más
de setenta, ni se [e aplicará a las mujeres en estado de gravidez. Inc.'
m. Las garantías del 'art. 43 C.N.
6: Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar
amnistía, el indulto o la conmutación de [a pena, [os cuales podrán ser l. La reforma de 1994
concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte
mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad com- Con la reforma de 1994, se avanza con .el proceso de
petente ". Similares disposiciones contienen el PIDGP y la Convención constitucionalización de las garantlas que ya hablan tenido recepción por
sobre los Derechos del Niil.o (en adelante'(C.D.N.) en el arto 6°, incs. 2, 3, vlajurisprudencialo legislativa En el seno de la Convención Constituyente,
4,5,6 yen el arto 37 inc.a, respectivlimente. el tema fue objeto de intenso debate, ratificándose la necesidad de su
incorporación al texto constitucional, de modo especial en el arto 43 C.N.,
en el que se receptaron las siguientes garantías: 1) Acción de amparo; 2)
Acción de habeas data, y 3) Acción de habeas corpus.
h. Protección del r~o en e[ cumplimiento de condena o esperando
Analicemos ahora cada una de dichas garantías, mostrando cuáles son
sentencia sus lineas vertebrales, desde una perspectiva normativa, doctrinaria' y
jurisprudencia!. .
Esta es otra de las garantlas consagradas en el arto 18 C.N., que tiene
por finalidad excelsa "la protección de la persona humana, cuando ésta
se encuentra privada de su libertad, sea que se encuentre condenada
con pena privativa firme o en la espera de sentencia a dictarse por e[ IV. La acción de amparo
tribunal competente ".
El ar.t. 18 expresa: "... [as cárceles de la Nación serán sanas y l. Concepto,
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas ... n, redacción que no diferencia, si la garantla comprende a las En la búsqueda de una noción conceptual especifica sobre el amparo,
personas condenadas y a las que se e!1cuentra a la espera de una sentencia, podrfamos expresar que es una acción judicial destinada a garantizar
distinción si realizada por los TT.DD.HH. el pleno y eficaz ejercicio de [as libertades y derechos constituciona-
Con idéntica finalidad de resguardar a la persona y su dignidad les, distintos a la libertad flsica' o ambulatoria que protege el habeas
humana, dichos tratados avanzan sobre el tema. Asl, v.gr., el PIDCP en corpus, o a la información sobre la persona e intimidad, que protege
su arto 10; expresa: l. Toda persona privada de libertad será tratada el habeas data.
 , ,;M"f"..ü.r

360 Ricardo Hara Manual da Derecho Constitucional 361

Esta conceptualización supone una genérica que considera la acción condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida
de amparo, como aquélla que protege las groseras violaciones a todos los .sin orden de autoridad competente y sin' expresión de causa que
derechos y garantias constitucionales y, podo tanto, es comprensiva del justifique dicha restricción "... "Que basta la comprobación inmedia-
amparo especifico, pero además de las otras variantes como el habeas 'ta para que la garantla constitucional invocada sea restablecida por
corpus, el habeas data y otros de origen legal. los jueces en su integridad, sin .que pueda alegarse en contrario la
Veamos ahora la acción de amparo especifica o en sentido estricto. inexistencia de una ley que la r,!glamente: las garantlas individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
~~~!i~
. ,,;;:;.&.1. .t.', consagradas por la Constitución.e independientemente de las leyes
.:.!~,~:.. ¡c:: , .reglamentarias ... " .
2. La recepción 'jurisprudencial de la acción de amparo "Jt"r ..

.
. ~~,~r~.~~
La acción de amparo surgió en el ordenamiento jurldico argentino 'o.; •...í:=c,:¡ 2,'
"Que en consideración al carácter y jerarquEa de los principios
de la Carta Fundamental relacionados con los derechos individuales,
esta Corte Suprema, en su actual composición y en la primera
como una creación jurisprudencial o pretoriana de la e.s. Luego de un ',;'>',\
oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto, se aparta de
secular proceso de negación en la protección inmediata de derechos :'o;~:'~- osi de la doctrina tradicional declarada por el tribunal en cuanto
constitucionales -distintos al de la libertad física protegida de antafio por el ';;:-,,::i'
relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos.'
habeas corpus- el tribunal se aparta de su doctrina tradicional y consagra ',/Iit ::: o judiciales la protección de las garantlas no comprendidas estricta-
judicialmente el amparo, aun cuando no existieran nprmas procesales que '}:'.'i' 5., mente en el habeas corpus ".
lo habilíten. Posteriormente vendrá la r~cepción por via legislativa. Por ello, ;''''; ,~,
a continuación abordaremos.las diversos antecedentes tanto jurispruden- {
ciales como legislativos:, '"' . b. El caso "Samuel Kot"
La fábrica textil de la cual era duefto el actor, es ocupada por los
a, El leading pase "Angel Siri" empleados, imposibilitando el ingreso a sus dueftos. Ante ello, Kot realiza
denuncias ante la policia yen sede pen¡J.lpor supuesto delito de usurpación,
El actor, era propietario del diario de Mercedes, que fue clausurado
las que fueron rechazadas en primera y segunda instancia, en razón de que
con custodia policial del local. Ante ello, planteó acción de habeas corpus,
los ocupantes no detentaban la posesión sobre el inmueble, sino que la
pero invoca en su escrito que se le habian vulnerado los derechos
ocupación radicaba en un conflicto laboral. Kot interpone entonces recurso
constitucionales de imprenta, de trabajar, de propiedad, etc, (arts. 14,17, .""',, .
extraordinario ante la e.s., con base en los fundamentos de la sentencia del
y 18 e.N.). La demanda fue rechazada en primera y.segunda instancia, "'J~e~' ,.caso "Siri", destacándose que a diferencia de éste, ahora el acto lesivo no
llegando a la e.s. por via del recurSOextraordinario federal. . <'~~ ~~, proviene de autoridad pública, sino de particulares, los trabajadores.
El alto tribunal en sentencia del 27/12/1957 (2), innova radicalmente su ':~~.:;. $;.
El tribunal, en sentencia del 5/9/1958 (J),luego de un meduloso análisis
inveterada doctrina negatoria, consagrando la supremacia de los derechos '{:::~F';"i.
• 11;'¡1t
",- ••,•.:J'¡" y fundamentaéión, resolvió hacer lugar a la protección de los derechos
constitucionales aun ante la omisión legislativa procesal e,n]a matena. :::~;'fi~.'
constitucionales invocados por la recurrente. Luego de declarar que la
Es imprescindible recordar algunos de los fragm:~tos del fallo, para:';~~~~} distinción entre restricciones ilegitimas provenientes de autoridad pública
advertlT 'la trascendencia del declsono de la e.s.: ... la hbertad de, ,l'''t~.;" de las de actos de particulares, no es esencial para la protección constitu-
imprenta y de trabajo que asegurari los arts. 14,17 Y 18 de la e.N., en las:~t~~ cional de los derechos. Entre otras consideraciones, dijo: "En el mismo
:':f~{
(2) Fallos 239:459.

f\
"i'.l il/i'
.. ~L
(3) Fallos 241 ,295.
362 Ricardo Haro Manual de Derecho Constitucional 363

sentido, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aproba- analizados en su amplitud, pues ello corresponde según las universidades
da por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 10 de tanto a la Cátedra de Derecho Procesal Constitucional como a I~~
diciembre de 1948, establece en su arto 8': toda persona tiene derecho seminarios que se dan sobre la temática de esa asignatura.'
a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que En su arto l' declara la procedencia del amparo contra actos estatales
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reco- y no contra actos de particulares. En 1968, la ley 17.454 que reformó el
nocidos por la Constitución o por la ley". Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN),
" siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, ilegitimi- incorporó la procedencia del amparo contra actos de particulares.
dad de una restricción cualquiera a algunos de los derechos esencia-
les de las personas, así como el daño grave e irreparable que causarfa
remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, 4. La acción de amparo en la CN.
administrativos o judiciales, corresponde que Jos jueves restablezcan
de inmediato el derecho restringidO, por la rápida vía del recurso de
En cumplimiento de los términos del pronunciamiento del Congreso de
amparo .
la Nación, explicitado en la ley 24.309 Declarativa de la Necesidad de la
"Que, como surge de las consideraciones que anteceden, se
reforma, la Convención Constituyente se sancionó el arto 43 C.N. en el que
hallan reunidas en este caso las condiciones necesarias para la
receptó ya a nivel constitucional las acciones de amparo, habeas corpus
procedencia del recurso de amparo deducido. Los hechos de la causa y habeas data.
revelan de modo indudable que existe una restricción ilegítima de los
derechos constitucionales Invocados por el recurrente: desde luego,
el de propiedad; también y, sobre todo, el de la libertad de trabajo, a. Marco regulatorio del amparo genérico y de los "especificas"
pues lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldío o improduc- Como lo hemos sefialado, el marco normativo del amparo en el orden
tivo, sino una fábrica en funcionamiento y mediante la cual el propie- federal, está dado por el arto 43 C.N. y las leyes 16.986 y 17.454 (arts. 321,
tario ejerce su actividad económica de fabricante ". 498 Y concs. del CPCCN).
En sintesis y de ambos pronunciamientos se puede concluir que la C.S. Asimismo, se han sancionado .leyes sobre amparos en materias
afirmó: 1) Que los derechos reconocidos en la Constitución son especificas que se han dado en llamar "amparos especiales". Asi, v.gr.,
operativos; 2) Que la falta de reglamentación no es obstáculo para su tenemos: a) El amp,aro impositivo (art. 182 ley 11.683); b) El amparo
protección; 3) Que la violación sea a un derecho constitucional; 4) electoral (arts. 10, 11 Y 147 del Cód. Electoral Nacional); c) El amparo
Que esa violación del derecho sea palmaria, real, manifiesta y que en materia aduanera (arts. 1160, 1161, ley 22.415); d) El amparo
provoque un gravamen irreparable a su titular. sindical (art. 47 ley 23.551); e) El amparo en materia de la "seguridad
social" (art. 2' ley 24.655); f) El amparo por mora de la administración
(art. 28 ley 19.549).
3. Recepción legislativa: la llamada ley 16.986 y el CPCCN . Por otra parte, el amparo tiene recepción en los TT.DD.HH., aunque
no con idéntica denominación. Asi, la CADH, en el arto 25.1, expresa que
"toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
Es en 1966, es decir, nueve aflos después del caso "Siri", se sanciona recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
la ley de amparo 16.986 (en realidad un decreto ley por haber sido dictado contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
por un gobierno de facto), que aún rige en nuestros dias a pesar de los la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal
proyectos pendientes de sanción en el Congreso de la Nación. DejamoS violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
expresa constancia de que los aspectos procesales de dicha ley, no serán funciones oficiales" (en similar sentido, la DUDH, en su arto .8').
 .
.' ~

,.. b El =pa'" ,. d ,=" ::~~::30.><

"Toda persona puede interponer acción expedita'y rápida de ~)l~~
.:~ í Manual de Derecho Constitucional 365

'otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige

:;¡" .para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la
amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contrá ~'.~?f.~~'
presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas que ante la ineficacia de
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en .:?'>.S;v ~> los procedimientos ordinarios, originan un dafto concreto y grave, sólo
forma actual o inminente lesion, restrinja,' altere o amenace, Con .:;~/..: (:;. eventualmente reparable por esta v!a urgente y expeditiva" ('l.
arbitrariedad O ilegalidad manifiesta, derechos y garantlas recono"'l~i;. ~;;'
cidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez' t~,;., . b. Siempre que no exista otro medio judicial más idóneo
..~..Ll:l;:.;:.., ~.~L
podrá declara.r. la inc.onstitucionalidad de la norma en que se.funde,.~.':-.
eI acto u Oml$l Ón Ie,nva.
~ ",
':~i_,'"
~'l~;
Este enunciado ha generado una importante controversia en la doctri.
l~.

, '~~
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discri•. 'Si\$.::~~..:
~ na en relación a cuál es el alcance que debe asignársele. En definitiva, si
. """;r;;" ¡q
minación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la ":i#'.",,,,•. E" ....
la vía del amparo es subsidiaria o principal. Tradicionalmente se aceptó el
-
competencia. al usuarz:o y al consumidor, as! como a los derechos de .:'~;~1;t-rd.'
~- " criterio del arto 2° inc. a, de la ley 16.986, cuando expresa que la acción de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y • !1i';"ti'f amparo no será admisible. cuando: " ... existan recursos o remedios
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a . "~$;:;¡¡¡;' judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del
la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". '.,'~~¡;n\é derecho o garantla constitucional de que se trate ". Esto llevó en la
.:;;.t:~:,!f-. práctica a que, cuando el "afectado" en su derecho acudia al amparo, se
":1:;1>,1/- frustraba en su intento, ya que antes debía agotar las vías administrativas,

5. El amparo individUal: análisis de sus cláusulas '"""

..¿.~.';~~:'
"-; cuando tal vez el dalla ya era irreparable.
El texto del arto 43, parece haber superado este escalfo, cuando
. .' ':'1: ., :~~ expresa: "siempre que no .exista' otro medio judicial más idóneo", lo
Pasamos ahora a d~sarrollar el sentido de las diversas cláusulas del ::;1",";1'~~ cual importa prima facie, la no obligación previa de agotar otras vías
primer párrafo del arto43.C.N. que se refieren al "amparo individual". f~:
~J;:g~: adminis~ativas o judiciales, para acudir al amparo.
"JjfA. {~ La locución "más idóneo" importa en nuestra opinión, que la decisión
amp:~o Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de '.~:~ ..':r.~.~;.f.:_....~.::. ;,~~.'.. .::,;.. en determinar si es más idóneo el amparo u otra acción judicial, quedará en
. .;;. ~_ manos del lesionado en su derecho optar por qué vía ocurre ..
Cuando el arto43 C.N. hace referencia a la expresión "toda persona .i.:.:-,t'k.:~_;.-;~7' ~'. Esto transforina a la acción de amparo, como una acción directa u
puede interponer acción ", estamos delimitando, por una parte, quién es ;1;,,' alternativa y no subsidiaria. Pero es de destacar que en la actualidad, este
el titular del derecho subjetivo, interés legítimo e interés difuso afectado' carácter asignado provocó una avalancha de demandas de amparos ante la
o amenazado, que puede ser tanto una persona física como jurídica; por otra ~". justicia, transformando la acción de amparo, en un. medio ordinario de
parte, delimitamos la titularidad de la legitimación procesal activa, esJ~L "'" ~. proceso judicial y no en un trámite con característica dinámica, rápida y ágil.
decir, quién puede iniciar la acción de amparo, reclamando 1&protección d~l ;.-i~r¡~i Por otra parte .Felipe Seisdedos- sostiene que lo decisivo resulta la
derecho violado o conculcado. "~;:::'f ~1 ineficacia de los "otros medios judiciales más idóneos", y'ella se presenta
En cuan,to a la naturaleza de acción procesal se advierte ya desde:..i'~:~. cuando la remisión de los "medios judiciales" disponibles, cause un perjui.
la recepciónjurisprudencial como legislativa y por el nuevo arto43, que.el 'X'{~;. ¡r.;... cio irreparable y grave.
proceso es sumarla, de carácter expedito y rápido, estableciendo un trámite .;iif' ;J',.
ágil y de plazos breves.' . ,::¡~;¡;~.
La C.S. ha sostenido que "el amparo es un proceso excepcional,' :'I~;*'if
utilizable' en delicadas y extremas situaciones en las 'que, por carencia de .'::~";.c: !( (4) Fallos 325:396.
-t:;.-
366 Ricardo Hara Manual de Derecho Constitucional 367

Haro, en trabajo inédito, ha afirmado al respecto, que por "via más d. Que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
idónea" se debe entender no la más rápida o expeditiva, sino aquélla que amenace
"atendiendo a la naturaleza de la cuestión planteada", 'permita al tribunal
realizar en el menor tiempo posible, "la mejor justicia" en el caso concreto. Para la procedencia del amparo, uno de los requisitos fundamentales
Es el tribunal el que qebe decidir cuál es la via más idónea para llegar a la es que el acto o restricción lesiva debe ser actual, no debe haber
verdad real y a la protección judicial adecuada. No se trata de pretender transcurrido mucho tiempo, sino que deba ser contemporáneo a la interpo-
la via fácilmente más rápida, "ordinarizando" el proceso de amparo. No se sición de la demanda. Aun cuando no se haya producido esa lesión, la
inminencia de que habla el texto significa que esté próxima a provocarse,
debe caer en posiciones obstaculizadoras que impidan una adecuada tutela
con las consecuencias graves que le puede deparar al titular.
garantista; pero tampoco es posible desvirtuar la "naturaleza excepcional"
del amparo, con argumentos efectistas, pero poco serios. En este sentido, ya en el arl. 2°, inc. e, la ley 16.986 prescribe que la
La e.s. ha sostenido que "la alegada existencia de otras vias acción de amparo no será admisible, cuando: "... no hubiese sido
presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en
procesales aptas que harian procedente el amparo, no es postulable en
que el acto fue ejecutado o debió producirse ... ".
abstracto, sino que depende en cada caso, de la situación concreta de cada
demandante y su evaluáción es propia del tribunal de grado" ('l, "pues la Si iniciada la acción de amparo, durante el trámite del proceso y antes
exclusión del amparo por la existencia de otros recursos no puede fundarse del dictado de la sentencia, el acto lesivo cesó y el titular de la acción
en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por recuperó el ejercicio de su derecho, indudablemente la cuestión deviene
objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o "abstracta" de tratamiento y resolución.
resguardo de competencias" (6) "Proeede el amparo cuando la acción no
ha reducido las posibilidades de defensa del interesado, en cuanto a la e. Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
amplitud de debate y prueba referentes a las cuestiones planteadas y
Esta expresión viene ya acufiada por la e.s. desde el caso "Kot".
decididas" (7).
Ahora bien, ¿cuándo un acto es ilegal o arbitrario.? En cuanto a la
arbitrariedad, según Fiorini (8), el acto arbitrario de autoridad pública, es
c. Contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particu- aquél en que el agente arremete contra la norma vigente y actúa fundado
lares . en su propio criterio. Y respecto de la ilegalidad, con Sagüés opinamos, la
La lesión, restricción o amenaza, puede provenir de actos U omisiones "legalidad de que habla el arto ]0 de la ley 16.986, es la legalidad
tanto de autoridades públicas como de particulares. Recordemos que el arto ".", material, en sentido amplio; es decir, que puede discutirse por vía del
1° de la ley 16.986, sólo hace mención a "actos de autoridad pública" y amparo tanto un hecho contrario a la ley del Congreso, como una
recién con la ley 17.454, se incorpora la protección contra "actos de resolución ministerial, un decreto' o una ordenanza, etc. Lo importan-
particulares" . te en efecto, es que se haya vulnerado un derecho o garantía
constitucional". .
Por otra parte, la e,s, ya sentó en los casos "Siri" y "Kot", que la
ilegalidad o arbitrariedad debe ser palmaria, cierta, real, evidente e
inequívoca.

(5) Fallos 323:3770.

(6) Fallos: 320: 1339. (8) Citado por SAGOÉS,Néstor P., Derecho procesal constitucional, Astrea, Bs. As., 1995,
(7) Fallos 322:792. p. 121.
 368 Rlcanlo Ha", Manual de Derecho Constitucional 369

f Derechos y garant{as reconocidos en nuestra CN., un discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
o una ley ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, asE como a ¡os
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor
Segw, la doctrina originaria de la C.S.,la a~ci6nde amparo procedla par~i
del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
la protecci6n de los derechosy garantías expllcitao impllcitamentereconocidaS;,'
conforme a la .ley, la que determinará los requisitos y formas de su
por la C.N. (idem artol' ley 16.986). Pero la reforma de 1994, en el arto43}'
organización ".
acrecent6 notablemente los derechos y garantias protegidos, incorporandii
junto a los mencionados, los prescriptos en los tratados y en las leyes. ..'• .:'
. ,En cuanto a los tratados, la doctrina de la C.S. a partir del casoilf a. La incorporación y protección de . los derechos de incidencia
"Elcmekdjian cl Sofovich" (1992), reconoci6 la vigencia del derecho dé;'" colectiva
réplica emanado de la CADH, doctrina que ha quedado confirmada en el.. La reforma constitucional de 1994 recept6 el amparo colectivo,
texto del arto 43 reconociendo esos derechos. reconociendo la categorla de derecho de incidencia colectiva, como asl
también ha determinado los sujetos legitimados para accionar en defensa
de la norma en~~, ',~/ Ji de esos intereses.
l g. El juez. podrá declarar la inconstitucionalidad

¡
¡
que se funde el acto u omisión lesiva . ., ¡ .
. Este es uno de los aspectos más que importar¡tes del amparo, en raz6!):"
de que generalmente la acci6n de amparo, conlleva'el planteo de incons,'j:
.';~íM:
~¡¡f'
t _ .

',' b. Análisis del texto

La redacci6n del segundo párrafo del arto 43 ha dado y da lugar a
titucionalidad de una norma, declaraci6n que el texto del arto2' inc. d) de: diversas interpretaciones, por cuanto en primer lugar consagra el género de
la ley 16.986 negaba disponiendo que el amparo no serIa admisible si la': los derechos de incidencia colectiva, con fundamento primero en la
determinación de"la e'vlmtual invalidez del acto requiriese la declara-:., existencia de derechos subjetivos.
ción de inconstituCionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. ,:]. De otro lado, Seisdedos afirma que parece existir acuerdo en que en
[, No obstante ello, l~ C.S. en el caso "Outon" de 1967 ('l, acept6 la:, adelante el amparo es una alternativa procesal empleable para brindar
f.
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma en el amparo, f' protecci6n a los denominados "intereses difusos", "derechos colectivos" o
rt cuando ella respaldase el acto violatorio y fuése manifiestamente incons-:;';; de "pertenencia" o "incidencia colectiva". Mientras que el "interés simple"
i titucional (idem enel caso "Peralta" de'l990). Esta doctrina judicial fue ep ..• s6lo pro cederla en.los casos de materia ambiental.
1, antecedente para que los constituyentes de 1994 adoptaran expresamente. '",
,. Otra cuesti6n consiste en determinar ¿cuál es el significado que debe
e en el texto del arto43 C.N., la posibilidad de la declaraci6n de inconstitu-; asignársele a la locuci6n "afectado"? y a partir de alll, determinar sus
¡.
cionalidad en el proceso de amparo. . incidencia,s en el marco de la legitimaci6n procesal activa del amparo.
~
Bien afirma Maria A. Gelli, que quien sufre unalesi6n en sus:derechos
l;,." subjetivos está legitimado, como persona, para interponer' un amparo
¡
~ 6. El llamado amparo colectivo individual; es obvio que el afectado en alguno de los derechos de incidencia
colectiva está legitimado en otra hip6tesis. Ello ocurriría cuando, aun sin
•r .. -Q
Como 10 hablamos transcripto supra, dice el segundo párrafo del arto padecer un dalla concreto, es tocado, interesado, vinculado, por los efectos
43 C.N.: "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de" del acto u omisi6n lesiva; en esta situaci6n está legitimado, también a titulo
individual, pero con muchos. otros afectados en similar situaci6n.
Esta fue la postura seguida por la C.S., en el caso "Ekmekdjian cl
Sofovich", donde el tribunal habilit6 la procedencia del amparo y su
(9) Fallos 267:215).
 370 Ricardo Haro
~.
;¡T. ' Manual de Derecho Constitucional 371
r':;' tt)'. .
reparación, por entender que el daflo o gravamen alcanzaba al conjunto é{ ,f'" tiene el verdadero sustento en la admisibilidad de la legitimación grupal,
decir, aquellos que pudieran sentirse con igual intensidad, ofendidos po~ él. ;." inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud dé la '
mismo agravio. Es decir, se le adjudica al accionante un cierto tipo dé~' trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger.
representación del grupo afectado en el caso. ,)1 , La C.N, admite en el 2° párr. del art, 43 una tercera categoría de
En definitiva, se encuentran con legitimación procesal activa par~:; derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a
iniciar acciones de amparo: 1) El afectado; 2) El defensor del pueblo;->, intereses individuales homogéneos, en cuyo caso' existe un hecho, único
y 3) Las asociaciones que defiendan esos fines, registradas conform'.'}.r o continuado, que provocala lesión a todos ellos y, por lo tanto, se identifica
"¡¡ a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organiza; , una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
c;ón ". \~::" realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en
"j;
,; Según el texto del arto 43, la acción dé amparo procede: a) Contr~'~
! .~
él se dicte (la inconstitucionalidad) , salvo en lo que hace a la prueba del daflo,
:! toda forma de discriminación; b) En lo relativo a los derechos qué'!"
, protegen: 1) al ambiente; 2) a la competencia; 3) al usuario y 0(:':,
consumidor 'y c) a los derechos de incidencia colectiva. ":"- V. El habeas data
Sostiene Bidart Campos que en los primeros encontramos todo tipo de' ~
discriminaciones grupales en razón de raza, religión, polltica, étnicas, ,'~," ' ,. l. El texto del tercer párrafo del arto 43 c.N. y el bien jurídico tutelado
religiosas, etcétera. En la segunda, todo lo relativo a los derechos cansa. f~~;Z- ~},'
grados en los arts. 41 y 42C.N., ambiente y consumidores y usuarios,;~" !!.i.., "Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
respectiv.amente. En la tercera, en definitiva, todos aquellos que puedan,'': .. :~
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
calificarse comodere5ilios de incidencia colectiva. ' :.~: ~. bancos de datos públicos, o lo privados destinados a proveer informes, y en
l';'
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
C. Jurisprudencia de la C.S.J.N. ~::. confidencialidaq o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto
',',.
_. }}i?.'i~~¿;-.--'
de las fuentes de información periodística".
La C.S. ha afirmado que las asociaciones que tienen por objeto la /y,?~';':h);
lucha contra el S'ida, se encuentran legitimadas para interponer acción de ':~:8]
[:f: Expresamos en los parágrafos anteriores que cada una de las accio-
amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la;.~}% S;' nes descriptas' en el'art. 43 C,N., tierie un objeto claro y concreto: "la
ley 23.798 y de su'decreto reglamentario, fundando su derecho no sólo en \~~~' protección de derechos y garantías ya sean receptados en la C. N" un
el ¡nterés difuso en que se cumpla la ConstitUCIón y las leyes, SinO en su >:'é~"" !f.:' tratado o una ley", Es por ello, que en el tercer párrafo del arto 43, se acoge
carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección ?r:ii,r la acción
tt de habeas data (en adelante HD), consagrando una garantía que
'1j'~?'ll: :Jo:' tiene por objeto proteger tanto la intimidad, la privacidad y el honor,
a la salud (10). " ':",;,;~.¡~•• :,~,.••
t .".
como la honra y la identidad de la persona, mediante la pretensión de '
Cabe destacar asimismo que la C.S. en el caso "Haíabi, Ernesto" del:t~<¡t.~ f'
la veracidad de los datos referidos a ellas existentes en registro o, banco
24/2/09 confirmó la sentencia que, al declarar la inconstitucionalidad de ',:'#1," ([, de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes.
normas que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas Y:#:'t~:
por Internet sin determinar "en qué casos y con qué justificativos", atribuyó!¡;\;:~ f
:~. efectos ergo omnes a la decisión, pues el fundamento de esa amplitud, ~4t;'< ;;.i,
, 2. Marco regulatorio del habeas data
,.
".
'4~~~ No obstante lo expuesto precedentemente, el marco normativo del
(la) Fallos 323:1339. habeas data (H.D.) en el orden federal, amén del arto 43 C.N., por la ley

I[
 372 Ricardo Hara Manual da Derecho Gonsmuclonal 373

25.326, sancionada por el Congreso de la Nación, y su decreto reglame~5:, jlsicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por
tario 1558/2001, en el que se explicitan todos los aspectos que debé~ si o por intermedio de apoderado ", y en el c'aso de personas juridicas,
tenerse presentes en sus normas prácticas de aplicación, a fin de no." se encuentran facultados sus representantes legales o apoderados.
desvirtuar el sentido constitucional de la acción. Asimismo debe atendersé',. En cuanto a legitimación procesal pasiva, es decir, contra quiénes
a lo dispuesto por la disposición N' 1/2003 del 25/6/03 de la Dirección- se puede dirigir el reclamo oacci6n, será el banco o registro de datos
Nacional de Protección de Datos Personales, que clasifica las faltaScY.. públicos, o privados destinados a proveer informes.
gradúa las sanciOnes por infracciones a la ley, en concordancia con los,
arts. 14, 16, 19,33,99 inc. 1, C.N. . .. ; 'c. Requisitos previos
El RD. igualmente tiene recepción en documentos internacionales,
Es importante destacar que a los efectos del reclamo, no es necesario
conjerarquia constitucional, como v. gr., entre otros, los arts. 11, incs. 2, 3~~,
acreditar ni la existencia de agotamiento de la via administrativa, ni
.de la CADH, en concordancia con otras normas, como arto 12 DUDH; art,'
tampoco la arbitrariedad o ilegalidad, como en el proceso de amparo, como
l7, incs. 1 y 2, del PIDCP.' asi tampoco la existencia de dafto patrimonial o moral de la persona
reclamante.
En la práctica, si resulta obligatorio por ley, antes del inicio de la acción
3. La legitimación procesal judicial de RD., que el reclamante proceda a efectuar emplazamiento al
registro o banco de datos respectivo, para que éste informe "los datos, su
a. La legitimación procesal en la eN y en la 'ley 23.526 finalidad yen su caso actualice, rectifique o suprima esos datos", En caso
de no obtener respuesta afirmativa a su reclamo, iniciará la acci6n
La d~terminación, de la legiti~ación procesal activa es más qu~S correspondiente, y esto es importailte para destacar porque en definitiva
trascendente si analiz~os el RD. desde una ópti.ca dinámica, a fin de:': incidirá al momento de la determinaci6n de las costas del juicio.
identificar quiénes pueden deducir el reclamo, El art, 43 C,N, dice que.;,
"toda persona puede interponer esta acción" y el arto 34 de la ley>
23.526 aporta claridad delimitando certeramente quiénes se encuentran.
habilitados para accionar, ya sean "personas fisicas", como las "juridicas",'. 4. El objeto de la acción de habeas data

No obstante lo expresado sobre est,< punto en párrafos anteriores,

b. La legitimación activa y la pasiva
bueno es que a manera de sintesis, podamos seflalar con Bidart Campos,
A diferencia de la acción de amparo colectivo y del habeas corpus,' que el RD. procede para:
en los que la legitimación procesal es amplia, en la acciól)-' de H.D. por el', 1) Conocer u obtener información sobre datos registrados, finalidad
contrario, la legitimación procesal activa, sólo queda reservada a la,' que se persigue con éstos y posibles beneficiarios, como asimismo, fuente
;
persona, ya sea de existencia fisica o juridica, que se siente diréctamentei:¥i de la cual fueron obtenidos.
afectada por la existencia de esos datos erróneos, equivoco s, falsos,;.:) 2) Suprimir o cancelar datos o informaci6n sensible. Según Seisdedos,
discriminatorios, y no a terceros, dado que el interés legitimo debe estar: ...• estos "datos sensibles", hacen a la "confidencialidad de datos referidos
vinculado a identidad, privacidad, intimidad, de la persona reclamante y no? a la raza, color, religión, opiniones, salud, comportamiento sexual".
de terceros. .' 3) Corregir o rectificar o actualizar datos falsos, inexactos, incom-
Por ello el art' 34 de la ley 25,326 establece: la acción de protección';, pletos, equivocos o desactualizados.
de los datos personales o de habeas data podrá ser ejercida por er' 4) Reservar datos que puedan registrarse pero no difundirse porque
afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas son confidenciales. •
 374 Rlcanlo Hara Manual da Darocho Constitucional 375

5. Dos bancos o' registros .l) Razones de interés público: Están referidas a los datos o
informacIón en que esté comprometida de 'manera real concreta e
a. Planteo general de la problemática . . iruninente la seguridad nacional del Estado, sus institucione~, la sOberacla
, : ?l? j;'/ ¡t.',!.
Aqul es menester formular algunas' observaciones en cuanto a la '.;.;~c liS. nacional, pero este rechazo del acceso debe ser fundado, tanto fáctica
~~ri<:';¡~~.
como jurldlcamente, para no tornarse en arbitrario,.
normativa y determinar ¿qué bancos o registros se encuentran involu-'~:t~. ~',:,
crados a través de la posible accIón? :;';<;¡"A'" ~.íi:," 2) Protección de derechos o intereses legEtimos de terceros:
En principio, la norma habilita el reclamo contra cualquier banco 0"11 w,'.,:. Contemplada en el arto 17 inc. 1 in fine, y referida a la protección de
registro público, pero la cuestión no ha sido pacifica en la jurisprudencia, ~;:~ ,"". derechos de terceros, en relación con los doc1!ffientos que contienen juicios
respecto de qué tipo de registros públicos quedan comprendidos y cuáles c" de valor sobre una persona determinada, a fin de proteger el derecho a la
son los limites del reclamo a los efectos de su procedencia, tema sobre el "j- intimidad.
:. cual volveremos más adelante. . 3) Existencia de actuaciones judiciales o administrativas en
En segundo lugar; hace referencia a los bancos o registros de datos ':'.' curs.o:Habilita el rechazo del reclamo cuando el acceso pueda perjudicar
privados que estén destinados a proveer informes, Ello importa admitir, '.'~;;'. . ii:)~'. una mvest1gaclónjudiclal o administrativa, o el normal desenvolvimiento de
que pueden existir bancos de datos privados, pero que no provean informes /;f';;'!£ ~{ la causa, el ejercicio del poder del polic!a, o el principio'de inocencia de
o no estén al alcance de particulares, lo que en principio no habilitarla el ';f,*?? ~t' raigambre constitucional.
'r.'y.'~.~.:.
reclamo frente a éstos. ,,':K~~ ¥1.'
, Vol~iendo al tema de los bancos o registros públicos, se planteó si la';:~~" :2:.
mformacl6n que tengan de be ser pública o al alcance de los partlculares:'",'~¥:' lt', 6. El secreto de las fuentes de información periodlsUca
La cuestión gira en refaclón co.n que, si bien la informació~ o dato. se ~:'.@tt,
encuentra en banco o regIstro publico; no está destmada al publico, DI ar.",~':'.i, \F.' . L~ parte final del tercer párrafo del arto 43 C.N., impone un limite al
. alcance de los particulares. ,..:.¡~;r~:r.. ejercIcIo de la accIón de H.D., al disponer categóricamente que con ella, "no
Esto lleva a pl~tearnos, ¿qué sucede -por ejemplo- con la información ;:~~í;¡ ~. podrá afectarse el secrero de las fúentes de información periodística ".
que consta en las fuerzas. u organismos de seguridad del Estado? ¿Es ;":"~}, ?h
Si bien' el tema de protección en materia period!stica y el derecho de
procedente el reclamo? En el caso "Ganara, Mario E. y otra" (11), después ';ÚJ'~¡;:
de ser rechazado ,mprimera y segunda instancia, la ~,S. admitió la ':.,:j~~ ~ secreto profesional, fue motivo de un prolongado y controvertido debate la
cuestión quedó definitivamente superada con la reforma de 1994. E~ta
procedencia del H.D. ,para tomar conocimiento sobre datos registrados por ;;;;~~ ~;:
prote~ción no sólo lhnita el ejercicio del H.D. -afirma Ekmekdjian- sino que
organIsmos de segundad y Fuerzas Armadas, pero fIJÓ :pautas sobre el ~:;&",,;¡ ~~'
se extiende a cualquIer pretensión judicial o extrajudicial que intente violar
alcance de esta procedencia teniendo en cuenta la seguridad nacional. :~ :,~:
el secreto de la fuente de información periodlstica, por cualquier tipo de
~:.-j:; causa o concepto.
, b. Excepciones al derecho de acceso '-::~,
" En realid.ad, es.ta cláusula no brinda mayor claridad, por lo que
No obstante lo expuesto, la ley 25.326, en su art 17 establece~;}' creemos deCISIVO, dIferenCIal' entre "fuentes de información period£sti-
claramente las excepciones al derecho de acceso en los siguientes casos: :;' ca y registro o banco period£stico ". Opinamos que la prohibición al
progreso de la acción, alcanza a las fuentes de información periodlstica,
como proteccIón del derecho de no revelarlas,
. E~ cuanto a los registros o bancos periodlsticos, que no implican -en
pnnclplo- revelacIón de la fuent~ de información, sino circunstancias
(11) Fallos 322';Z139.
376 . Ricardo Haro Manual de Derecho Constitucional 377

concretas en relación con determinada persona o hechos, sí procedería la arto43, como por ejemplo, el arto 7'.6. de la CADH; arto l' de laDADDH,
acción pero con los límites del primero. y el arto 3' de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
En definitiva, a manera de conclusión creemos que. "El habeas data.":,:
constituye una garantla que tiene dos fases. La primera permite que?
todos los habitantes puedan acceder a las constancias de los archivos'
2. Bien jurldico tutelado
y, por lo tanto, a controlar su veracidad. La segunda, tiene por objeto,~':.
la modificación del registro, substancialmente en dos casos: cuando.•.. !
los datos son falsos o requieren actualización ". . El bien jurídico tutelado ó protegido por la acción de H.C., es la
. protección de la libertad flsica, personal o ambulatoria. Pero el
concepto y alcance de la garantía es actualmente mucho mayor que el dado
y sostenido de manera clásica por la doctrina. En efecto, además de las
VI. El habeas corpus amenazas o detenciones ilegales de autoridad pública, el H. C. procede aun
estando privado de la libertad por sentencia firme, si se menoscaba o
Decimos que tuvo recepción constitucional expresa en 1994, ya que desconoce la dignidad hUlT\ana.
casi la totalidad de la doctrina y de la jurisprudencia desde el comienzo de Según laC.S., dada la especial naturaleza del instituto de RC., "sólo
nuestra vida constitucional, sostenían que el llamado "recurso de habeas. una rápida y eficaz actividad judicial puede lograr su finalidad específica,
corpus", estaba incorporado impl!citamente en el arto 18 C.N., cuando" que no es otra que la de resguardar y proteger en forma inmediata la
prescribe que "nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad'; libertad ambulatoria ... " (12).
competente". Pero como el amparo, también tenia protección legislativa ..,
(leyes 48 y 23.098): Luego de siglos de vigencia efectiva en el plano de la'
legislación y jurisprudencia, la reforma de 1994 incorporó el habeas;
corpus definitiva y expresamente en el texto constitucional, en e14° párrafo' 3. Diversas clases de habeas corpus
del arto 43 C.N. .
Como bien expresa Ekmekdjian, a quien seguimos en este punto, del
arto43 C.N. complementado por la ley 23.098, podemos extraer cinco tipos
o clases de H.C., a saber: .
l. Recepción constitucional, legal y en los tratados internacionales
1) El H,e. reparador, llamado también RC. clásico, es procedente
cuando el derecho lesionado o restringido sea li, libertad física, en los casos
El arto 43 dispone: "Cuando el derecho lesionado, restringido, .: de arresto o prisión ilegal.
alterado o amenazado fuera la libertad fisica, o en caso de agrava-:;';
2) En el H,e. restringido (art. 3.1 de la ley) no hay privación de la
miento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de;'1
libertad, pero sí hay una restricción ilegítima; así, por ejemplo, en los casos
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá .....
de seguimientos, apostación en el domicilio de la persona.
ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez ..
resolverá de inmediato, 17undurante la vigencia del estado de sitio ".
3) El H, e. preventivo-receptado en el citado inciso- como su
. denominación lo indica, aquí a la persona no se la ha privado de la libertad,
Del mismo modo el marco normativo del H.C. en el orden federal, está ..
dado además por la ley 23.098 sancionada en 1984, y los canes. arts. 14,
18, 23, 29, 75 inc. 22, 109 C.N., por los TT.DD.HH. con jerarquía
constitucional, en los que el H.C. es configurado en términos similares al
(12) Fallos 321:3646.
378 'Ricardo Hato Manual de Derecho Constitucional 379

ni se la ha restringido, pero existe casi certeza por conocimientos propioi:, 5. E[ habeas corpus durante e[ estado de sitio
o por información, de que va a ser detenida. ,}
4) El correcrivo (art. 3°.2 de la ley) está íntimamente vinculado a lo"".. Al referirnos a las garantlasconstitucionales, inexorablemente debe.
que manifestamos al analizar el arl. 18 e.N., en particular, "las garantlas"; 010S relacionarlo con el estado de sitio y las 'consecuencias que ocasiona,
para la condena". En efecto, alU expresamos que la privación de la libertad',~; con motivo de la suspensión de' las garantlas constitucionales del arl. 23
ordenad~ por sentenci~ judicial y su co~s~cuente cumplimi~nto ~n sede:~j C.N. Al respecto, cabe destacar que ~l arto4° de la ley 23.098, expresa que
carcelaria o pemtenClana, no debía conslituu un casligo o humillación para:, en el caso de limitación de la libertad flsica en virtud de la declaración del
la persona del reo. Este R.e., se da cuando la autoridad carcelaria, de' estado de sitio, durante el proceso se podrá cuestionar ante el tribunal [a
manera palmaria agrava arbitraria e ilegitimamente las condiciones en qu{:~ , legitimidad de [a declaración del estado d~ sitio; [a correlación e;tre
se encuentra cumpliendo la condena, v.gr. se le priva o restringe liS.: ,.., l'
, [a orden de privación y [a situación que dio lugar a [a declaración de
alimentación, o la prestación de asistencia médica. Además, este H.e. se'~ ,.. : estado de sitio; [a agravación ilegitima en [as condiciones que se
hace extensivo para los familiares de los condenados, cuando en sus visitas"}W-:, cumple [a privación de [a libertad, que en ningún caso podrá hacerse
al lugar de detención, se los somete a requisas abusivas del personal' efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas; y, final.
penitenciario. mente, que se haya respetado el efectivo ejercicio del derecho de opción
5) El H. C. por desaparición forzada de personas, surge en el arto previ~to en el arto 23 e.N.
43 e.N. y tiene un mandato expreso: la protección de la persona y de sus.~ Por su parte, el arto43 e.N. expresamente establece que "... y e[juez
derechos individuales, ante situaciones de aberrantes.violaciones al Estado .:! resolverá de inmediato, aun durante [a vigencia del estado de sitio ... ".
de derecho, persecuciones y la eventual desaparición de éstas. . ,;.. Es preciso destacar al respecto, que el R.e. y su procedimiento, no
se suspende durante, e[ estado de sitio. Lo qu~ ocurre, es que frente a los
poderes de arresto y traslado del presidente en virtud del arto 23 e.N., se
4. Legitimación procesal. ampUanlos ámbitos de la autoridad competente. Pero aun asi, eljuez deberá
,," . realizar los controles que prescribe el arto 4° de la ley y que acabamos de
El arto 43 e.N. expresa que" [a acción de habeas corpus podrá .~~••, ~:., transcribir.
ser interpuesta por e[ afectado, o por cualquiera en su favor ... ", lo ,'::~ú,~;,::' El constituyente .bueno es sef\alarlo. quiso ratificar y consagrar
cual enmarca claramente en manos de quien reside la acción. ;;'~fH<'!f expresamente la preservación de la libertad física aun durante la vigencia
A diferencia del amparo y del habeas data, el H.e. puede ser :{f1?¿ ~;:., , del Estado de sitio, de acuerdo al avance de los criterios de la e.s. desde
deducido tanto por el afectado como por cualquier persona, que tuviera '.i!rlr-
t':, 1957, a través del control de constitucionalidád de razonabilidad ejercido
conocimiento de esa lesión, restricción o amenaza" Esta amplitud para el Xit';" ljij;: sobre las medidas de ejecución dictádas. Por su parte, la ley 23.098 en su
planteo encuentra su fundamento en el bien juridico protegido, y es:A~. ':r~,arl. 6° sanciona la novedosa disposición de facultar expresamente aljuez,
originaria de la inveterada doctrina y del arl. 5° de la ley 23.098 de 1984, "~. .. a realizar el control de oficio de constitucionalidad de las concretas
que diez aftos antes del arto43, expresa con premonitorios términos, que "[a,,' medidas de ejecución sobre la libertad flsica de las personas.
denuncia de babeas corpus podrá ser interpuesta por [a persona ... o;,:
por cualquiera en su favor", .:~~f
Aunque no hable especificamente de "denuncia" el arto 11 in fine, de~;',';~:
la ley admite la posibilidad de que el magistrado actúe de oficio, aun cuando'~j'
no hubiere denuncia concreta, pero éste tuviere conocimiento de que se ,Z; ,~
está afectand~ de manera grave la libertad flsica. y con grave riesgo de :;#y,¡;, ~!
causar daftos meparables sobre la persona y su Vida. '1,1i!' t,,:
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