Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno

Nacional
Segunda

Nacional

Casanova, J.,

Casanova, J.,

ASOCIACION.ILICITA

En este caso, podemos encontrar las figuras de robo agravado y tentativa de robo agravado, ambos en lugar
poblado y en banda.

. También se ha sostenido que “(…) el acto de tentativa es unívoco, porque manifiesta de manera externa e
inequívoca su dirección hacia la realización del ilícito, a diferencia del acto preparatorio, que es por
esencia equívoco, pues no pone de manifiesto esa dirección indudable de la conducta…”.1

“La imputación del delito de asociación ilícita como delito independiente (…) cuando se reprime al mismo
tiempo que el robo al cual califica, agravándolo, es notoria a todas luces su absorción por la figura
calificada y no puede, en consecuencia, ser objeto de imputación como delito independiente en cuanto
preexiste al de robo."2

"No es correcto reprochar por dos veces al agente, una misma conducta —por cualquier título que sea—, si
ello ocurre, se desnaturaliza de manera incuestionable el claro sentido liberal de nuestro orden
institucional."3

Buenos Aires, noviembre 24 de 1953.

"Si el delito de asociación ilícita previsto por el art. 210 del cód. penal resulta absorbido por el de robo en banda
descrito por el art. 167, inc. 2° o si ambos delitos son concurrentes; y en este último caso, si es aplicable el art. 54
o el art. 55 del mismo código".

El doctor
Santa Coloma
dijo:

En la causa Zamudio M., resuelta el 6 de junio del año ppdo., adhiriendo al voto del doctor Vera Ocampo que
emitió su opinión en primer término, estuve de acuerdo con la doctrina sustentada en ese fallo al sostenerse que
"si los acusados constituidos en asociación ilícita para cometer delitos indeterminados, cometen el previsto por el
art. 167, inc. 2° del cód. penal, deben ser condenados por este delito y el de asociación ilícita en concurso real".
Como se trata del mismo asunto o problema jurídico que motiva la presente convocatoria a tribunal plenario,
adelanto con lo dicho mi confirmación afirmativa al segundo supuesto del cuestionario a resolver, posición que
implica, después de nuevo y atento estudio del asunto, distinta opinión a la sustentada por el exponente en la
causa Sanbujnek, L., fallada el 23 de junio de 1950 (Rev. LA LEY, t. 59, p. 398, fallo núm. 28.429).
Habiéndose ya establecido por el tribunal plenario de fecha 29 de junio de 1944 (Rev. LA LEY, t. 35, p. 616, fallo
núm. 17.703), registrado en el t. 5, p. 604 de la colección de fallos de esta cámara que la banda a que se refieren
los arts. 166, inc. 2°, 167 ibídem y 184, inc. 4° del cód. penal debe reunir para funcionar como calificante de tales

1
(D’Alessio- Divito, Código Penal comentado y anotado, 2da edición ampliada y actualizada, Tomo I, La Ley, página 694).
2
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, “Casanova, J.”, 24/11/1953.
3
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, “Casanova, J.”, 24/11/1953.
delitos los elementos de la asociación ilícita contemplada en el art. 210 de la citada ley de fondo, creo que la
solución del asunto en estudio no puede ofrecer mayores dificultades.
Ello resulta de la indiscutible autonomía que caracteriza a este último delito, de tipo eminentemente formal, que
nace y se perfecciona por la sola decisión de tres o más individuos de asociarse para cometer delitos
indeterminados.
La actividad delictual desplegada por esa banda para cometer los delitos de robo y daño antes apuntados, implica
sin duda alguna una decisión independiente de la originaria infracción del art. 210 del cód. penal, susceptible
asimismo de la represión asignada por la ley para el nuevo hecho cometido. Tratándose de cualquier otro delito
que no sean los ya mencionados de robo y daño en banda, es unánime la doctrina y jurisprudencia, tanto de este
cuerpo, como la de todos los tribunales del país, que los sujetos componentes de la ilícita asociación que son
autores de un delito determinado se hacen pasibles de dos sanciones penales en concurso material.
La discrepancia jurisprudencial que involucra el cuestionario se concreta, por lo tanto, en la posición contraria
adoptada en la causa Sanbujnek ya citada y otras similares, al concluirse en éstas, que la doble punición en los
casos de robo y daño implica sancionar dos veces la misma infracción, habida cuenta de que el delito del art. 210,
estaría "de jure" sancionado en los arts. 166, inc. 2°, 167, inc. 2° y 184, todos del cód. penal.
No creo que el acierto acompañe a esta conclusión que da por violada la regla ("nom bis in idem"). En primer
lugar porque nos encontramos en presencia de dos conductas absolutamente independientes, con actividad
agotada en cada caso, idénticas a las que pudieran contemplarse en las que la banda despliega en otros delitos que
no sean el robo y el daño y las que señalé "ut supra" como ligadas por concurso material.
En segundo lugar porque se trata de una circunstancia meramente calificante que no integra la figura del robo o
del daño, en forma tal, que si uno de estos últimos delitos, se realizara en iguales circunstancias de modo, tiempo
y lugar, con la intervención de los mismos agentes ejecutores, pero sin existir entre ellos el vínculo del art. 210 del
cód. penal, estaría siempre configurado el delito de robo o daño.
Esta situación se percibe mejor en el supuesto de que los autores del delito de asociación ilícita hubiesen sido
condenados por esa infracción penal y que "a posteriori" se tuviera conocimiento de haber realizado la misma
banda el de robo o daño calificado, habida cuenta de que la ley así lo ordena, sin que sea dable invocar la condena
anterior (asociación ilícita) como circunstancia "descalificante", figura desconocida en nuestra ley de fondo. La
incongruencia de semejante interpretación se acentúa frente a la acumulación jurídica de las penas, puesto que un
robo en despoblado y en banda tiene como máximo la de 20 años de prisión y mediante la descalificación
(condena anterior por asociación ilícita) y ahora por robo simple, el total de la sanción no podría exceder de 11
años.
En mérito a estas consideraciones, voto por la concurrencia material de los delitos a que se refiere el presente
cuestionario.

El doctor
Sagasta
dijo:

El delito de asociación ilícita que reprime el art. 210 del cód. penal es la reunión de tres o más personas con el
propósito de cometer delitos indeterminados, y que tiene como propósito fundamental, el logro de una
colaboración y protección más o menos estable, vinculada a la actividad criminal de los miembros que la
componen. Estos pueden cometer hechos, unas veces en banda, otras individualmente y otras en que por no llegar
a tres los intervinientes, no se puede agregar al delito, la calificación de haber actuado "en banda", por cuanto
según lo que resulta de la ley, no hay bandas de menos de tres personas.
De modo que la asociación ilícita, determina un estado anterior e independiente de los delitos que luego se
sucedan, y la calificación de actuar en banda, agrava la figura del robo, hurto o daño con esa circunstancia,
porque es un hecho de mayor peligro, que el llevado a cabo por uno o dos miembros de la asociación y respecto
de quienes por ese hecho aislado no cabría la calificante de que se trata.
Voto, en consecuencia, adhiriendo al voto del doctor Santa Coloma en sentido negativo, la proposición presentada
y porque media en el supuesto concurso real.

El doctor
Munilla Lacasa
dijo:
Mi posición respecto del asunto que preocupa la atención del tribunal como tema de esta convocatoria, es
exactamente igual a la del doctor Santa Coloma.
Por respeto a disposiciones anteriores de este cuerpo, cierta vez voté en el sentido de que el robo calificado
absorbía a la "banda" como reza la primera alternativa del cuestionario, pero muy luego, y convencido plenamente
de que se trataba en realidad de hechos distintos, decidí entre otros en el caso que el doctor Santa Coloma trae a
colación, que había concurso y que éste era de orden material.
Refirmo hoy los fundamentos en que tal opinión reposa y la mantengo en un todo. A mi modo de ver, la sustenta
una valoración más correcta de las conductas que realizan quienes primero deciden voluntaria y libremente
"asociarse" para practicar el "oficio" del delincuente, como dice Crivellari, citado por Oderigo en su "Código
penal anotado", hecho que la ley penal erige en delito "per se" y que queda concluido y perfecto por el mero
acuerdo de relativa permanencia y después resuelven cometer en conjunto o separadamente el robo de que este
plenario trata o cualesquiera otra infracción penal en la que a su vez puede gravitar o no la circunstancia anotada o
sea, la que pertenezcan o integren aquella ilícita asociación.
Resulta para mí evidentes que no sólo hay una diferenciación fáctica, sino que también la hay normativa o
dogmática; los hechos son además de independientes, bien distintos, como que distinta es también su formulación
legal y su objetividad jurídica.
Al reprimir entonces cada uno de dichos hechos, no se infringe en manera alguna la regla "non bis in ídem".
Cierto es, que el robo en banda, lo forman dos figuras penales, pero de tan peculiares características, que una de
las que le da tal fisonomía —la banda— cuando concurre a formarlo como entidad penal, ya es en si "ez ante",
delito agotado y completo a diferencia de los casos comunes —el robo con homicidio o el robo con lesiones
graves o gravísimas—, pongo por caso, en que la entidad penal —delito complejo— nace con el mismo contexto
de acción que da vida a sus componentes.
Es por ello y porque la ley traduce en su penalidad el sentido de tales conductas —según el doctor Santa Coloma
lo señala— que en éstos puede hablarse de absorción y en aquél sólo puede verse dos delitos materiales
concursados.
Desde otros aspectos se observa, que la tutela penal va dirigida en cada precepto a intereses de categoría muy
dispar y afloran naturalmente pluralidad de lesiones jurídicas. La asociación ilícita es delito contra el orden
público y el robo, delito contra la propiedad o el patrimonio. Por eso el código con respecto de aquélla hace
excepción a los principios generales y sanciona como delito el acto preparatorio que concreta su sola
formación. Es que una "sociedad" que se constituye con ese fin, única y exclusivamente para delinquir,
debió suponer que produciría y efectivamente produce un estado de verdadera alarma colectiva.
En cuanto a los delitos que cometen los "socios", parece innecesario aclarar que aunque reclamen las distintas
legislaciones la participación simultánea o promiscua de un número variable de personas para que la "banda"
exista o funcione como agravante, entre nosotros, dados los términos legales y lo resuelto especialmente en el
respectivo plenario, en orden a ambos aspectos, basta la acción conjunta de tres o más sujetos.
Por lo demás, cobran vigencia los principios comunes de derecho represivo al conocer la autoridad jurisdiccional
de los delitos de robo o daño cometidos por la "banda" o de otros en los que esa circunstancia no cuenta y va de
suyo, que las nociones generales dadas por los respectivos preceptos en punto a la participación criminal,
comienzo de ejecución del delito, culpabilidad, etc., suministran en los casos ocurrentes, la pauta para
conceptualizar su naturaleza penal y regular su correcto y ajustado juzgamiento.
Por todo lo dicho se advierte, que no se computa dos veces la "banda" en el mismo hecho si ella comete un robo,
sino que si se la computa dos veces, es porque dos son los hechos.
Igual cosa ocurriría, verbi gracia, si la banda roba hoy a Ticio y la semana que viene a Sempropio.
A cada delito su pena y si son dos, o los dos cuentan —como en el ejemplo puesto— con una común
circunstancia de agravación, no veo razón alguna para omitir un delito o para mutilar la figura, en discriminación
carente de base, desde que no rige el "nom bis in idem", ni encuentro tampoco que haya norma o precepto penal
que así lo autorice.
En suma, sería prolijo abundar en mayores consideraciones para apoyar mi postura respecto del problema que nos
ocupa; me basta con remitirme a la fundada opinión y a los claros ejemplos que el doctor Santa Coloma expone y
recordar también los que el doctor Atilio Pessagno mencionó en el tan completo como erudito estudio que hiciera
sobre el tópico y que puede leerse en Fallos, ps. 611 y sigts., especialmente p. 613 del t. 5.
Por tanto, compartiendo ampliamente las conclusiones del doctor Santa Coloma, voto en idéntico sentido que él y
el doctor Sagasta que me precede, es decir, por el concurso real. Así voto.

El doctor
Beruti
 dijo:

Para emitir mi parecer definitivo sobre la cuestión planteada en este plenario, destinado a disipar una larga
vacilación de la jurisprudencia, hago abstracción de las diversas opiniones que al respecto pueda haber expuesto
en pronunciamientos anteriores, y me atengo al nuevo examen que, con el mayor esmero posible, he realizado, del
punto sometido a decisión. Debo ante todo dejar a salvo mi convencimiento de que ninguna de las soluciones que
para el caso se ha propiciado, satisfacen las exigencias de una cumplida técnica jurídica, lo que no es fácil ocurra
cuando los términos de la ley aparecen unos con otros, incompatibles o incongruentes; lo cual no quita que deba
buscarse la solución que más se allegue al perfecto respeto de la garantía constitucional implícita de que nadie
haya de ser punido dos veces por el mismo hecho, garantía que se habrá conculcado si se computa doblemente
una misma circunstancia, sea para castigar, sea para agravar una sanción.
En el caso planteado, entiendo que ese principio fundamental se violaría abiertamente si se admitiera la
concurrente represión por el delito de asociación ilícita y la agravación del robo por la presencia de esa misma
infracción penal y me decido, sin hesitación alguna, por la doctrina sustentada por este tribunal en el caso
Tedesco, que suscribe (Fallos, t. 5, p. 534) mantenida posteriormente en los de Sanbujnek, del 23 de junio de
1950; Culatina, del 30 de abril de 1946; Fernández, del 18 de junio de 1948 (Rev. LA LEY, t. 51, p. 273, fallo
núm. 24.822) y otros más; en dichos pronunciamientos se dejó establecido, a mi juicio, con razón irrebatible, que
la figura del art. 167 constituye un delito complejo, formado por el tipo básico del robo, más el de
asociación ilícita o banda que se incorpora a él como circunstancia agravante. La ley —se agregó— al
unificar en un solo delito complejo dos hechos distintos que de por sí compartan delitos autónomos, ha excluido,
lógicamente la aplicación de las reglas de concurso de los arts. 54 y 55 y, en consecuencia, el agente no queda
sometido a la pena establecida para ambos o para el más grave, sino a la prevista para el único delito complejo,
más severamente reprimido que los simples que lo estructuran; de modo que en el supuesto del art. 167, el delito
de asociación ilícita se encuentra en relación de subsidiaridad con respecto a aquella figura primaria, que
lo contiene íntegramente y podrá funcionar con autonomía sólo si, por cualquier causa, se eliminara el
delito de robo.
Como es dable advertir, la independencia de los hechos no será óbice, en manera alguna, para la configuración de
ese delito complejo, y el principio "nom bis in idem", que se plasma en la implícita garantía individual a que antes
he aludido, aparece así intacto, dentro del invariable criterio de respeto en que se han encausado las decisiones de
este tribunal. Por lo demás, y a mayor abundamiento, es el caso de destacar que los delitos en cuestión, en el
supuesto de que se trata, no presentan las características de absoluta autonomía que, a primera vista y
objetivamente pudiera atribuírseles, y la conexidad que media entre ellos es tan notoria que no cabe desconocer
que la asociación ilícita comporta, sencillamente, un acto preparatorio de aquellos para los cuales fué organizada,
erigido por la ley en delito "per se" en razón de la grave amenaza que, para el orden público, entraña ese
específico acuerdo de voluntad.
En definitiva, pienso que no es correcto reprochar por dos veces al agente, una misma conducta —por
cualquier título que sea— y que si ello ocurre, se desnaturaliza de manera incuestionable el claro sentido
liberal de nuestro orden institucional.
Voto, por lo tanto, afirmando que el delito de asociación ilícita es absorbido por el de robo en banda descripto por
el art. 167, inc. 2° del cód. penal.

El doctor
Oderigo
dijo:

Siempre he pensado que el delito de asociación ilícita concurre materialmente con el de robo que hubiese
cometido la banda y así lo he sostenido, entre otros, en el proceso seguido contra Aureliano Villarreal y otros,
fallado el 20 de junio de 1950, en cuya oportunidad dije:
"Si ambos delitos estuvieran aparentemente configurados por un mismo hecho, claro está que cabría la posibilidad
de absorción de una figura por la otra; pero a poco que se medite sobre esas dos hipótesis legislativas, se advertirá
la imposibilidad de que ambas puedan coincidir en un hecho único; una cosa es asociarse, formar una
banda para delinquir y otra, bien distinta, por cierto, los robos que esa banda cometa; se trata de dos
delitos configurados por hechos independientes, materialmente concurrentes, en el sentido del art. 55 del
cód. penal y, por consiguiente, la doble punición no viola el principio "nom bis in idem"; no se trata de
"idem" sino de "alterum".
Por lo tanto y considerando agotado el asunto mediante los votos de los doctores Santa Coloma, Sagasta y
Munilla Lacasa, emito el mío en el mismo sentido.

El doctor
Soldani
dijo:

Después del meduloso estudio de la cuestión, que han realizado los jueces de cámara que me precedieron nada
nuevo tendría que agregar en apoyo de cualquiera de las soluciones propuestas, pues se ha dado por quienes las
sostienen tan amplio caudal de razones, que ir en procura de otras sería inoficioso.
La jurisprudencia del tribunal que integro ha fluctuado, pero poniendo en cada caso mayor esmero en estudiar la
justa interpretación del asunto y no es de extrañar que en tan loable empeño se dejara de ajustar las resoluciones a
lo que antes se decidiera, sometiendo el problema, si como se aprecia, las opiniones no coinciden, a una más
meditada selección de fundamentos; de ahí las opuestas soluciones que en diversos épocas ha tenido la cuestión,
como lo señalan los magistrados, en sus respectivas exposiciones.
Hoy, como ya lo fué al dictar sentencia en la causa Zamudio, M., el 6 de junio de 1952, mi opinión es que estos
delitos concurren en forma material y así voto, adhiriendo a los fundamentos dados por los doctores Santa
Coloma, Sagasta, Munilla Lacasa y Oderigo.

El doctor
Vera Ocampo
dijo:

Cualesquiera sean las vacilaciones en la jurisprudencia que se hayan producido acerca de la correcta solución que
corresponde al problema en estudio, están justificadas por la singular dificultad del mismo derivada de la propia
naturaleza de los elementos que lo estructuran. No obstante lo dicho un adecuado enfoque del asunto, facilita
advertir a la primera observación, que la equivalencia de banda y asociación ilícita reconocida en decisión
plenaria antecedente, significa no sólo que la figura prevista en el Inc. 2°, art. 167 del cód. penal, no
reprime la simple pluralidad de autores o copartícipes sino que el recordado precepto legal compone un
delito complejo, formado con los elementos de la figura principal, robo (art. 164) y los de la asociación
ilícita (art. 210) como agravante calificativa de la primera. Se da de tal suerte la original composición de
una figura delictiva constituida por un delito instantáneo (robo) y por un delito de estado permanente
(asociación ilícita). Sin duda alguna, son esos caracteres distantes los que contribuyen en modo decisivo a
dificultar en el supuesto en estudio, la interpretación correcta de la relación de las figuras delictivas o del juego
regular del concurso de delitos (arts. 54 y 55). Para lo que considero acertada orientación de criterio al respecto,
destaco que es necesario recordar siempre que la asociación ilícita se presenta como un hecho preexistente que
no se agota en la ejecución del robo al que califica, de donde se sigue que mientras subsista, puede integrar
como agravante cada uno de los delitos de robo que los asociados en banda cometieren, sin que ello importe
una violación al principio "nom bis in idem".
Otra cosa bien distinta es la imputación del delito de asociación ilícita como delito independiente y como
agravante calificativa, a la vez, por las razones enunciadas en Fallo, t. 5, p. 534 que lleva mi firma, a las cuales
hago amplia remisión, porque son convincentes y la solución que propugna, se apoya en el prudente criterio de
estar a lo más favorable a la libertad. Cuando se reprime la asociación ilícita al mismo tiempo que el robó al cual
califica, agravándolo, es notoria a todas luces su absorción por la figura calificada y no puede, en consecuencia,
ser objeto de imputación como delito independiente en cuanto preexiste al de robo, se entiende, aclaración
necesaria tal vez, para explicar el sentido de algún fallo donde se decidió que había concurso real de delitos,
teniendo en cuenta la subsistencia de la asociación con posterioridad al único o último robo cometido en banda.
Adhiero, por consiguiente, a la opinión emitida por el doctor Beruti.

El doctor
Cantadore Van Straat
dijo:

Al emitir voto en la causa Sanbujnek, L., fallada en 23 de junio de 1950, lo hice con adhesión a la doctrina
sustentada por este tribunal en la decisión que se registra en t. 5, p. 534 —caso Tedesco— por entender que tal
solución se ajustaba a las exigencias del principio "nom bis in idem".
El nuevo estudio del problema que plantea esta convocatoria, me lleva a la convicción de que las figuras de
delitos descriptas por los arts. 210 y 167, inc. 2° del cód. penal, son independientes y que no cabe la posibilidad
de absorción de la primera por la segunda, concurriendo ambas en forma independiente, según lo prevé el art. 55
ibídem.

Los jueces preopinantes doctores

Santa Coloma, Sagasta
,
Munilla Lacasa
y
Oderigo
, han fundado con precisos e irrebatibles argumentos tal conclusión, y como para mi parte nada debo agregar a
sus fundados razonamientos, con adhesión a tales votos, emito el mío en idéntico sentido.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede y acorde con lo dispuesto por los arts. 5° de la ley 12.327 y 28 de
la ley 13.998, se establece que el delito de asociación ilícita previsto por el art. 210 del cód. penal, no es
absorbido por el de robo en banda, descripto por el art. 167, inc. 2°, sino que ambos delitos concurren y
que en tal caso, por tratarse de un concurso real, es de aplicación la norma contenida en el art. 55 del
mismo código. —
Mario A. Oderigo
.—
Horacio Vera Ocampo
.—
Antonio L. Beruti
.—
Francisco Santa Coloma
.—
Gregorio A. Soldani
.—
Raúl Munilla Lacasa
.—
Oscar J. Cantadore Van Straat
.—
Práxedes M. Sagasta
. — Ante mí: Fernando Otero.