Ambien Tales

C a p ít u l o I
DELITOS DE CONTAMINACIÓN
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
Uno de los retos más importantes de las Naciones en el umbral del

Tercer Milenio, importa la conservación de un Medio Ambiente adecuado
para el sostenimiento de la vida humana, así como del resto de especies
(flora y fauna) que habitan en el planeta tierra. Si es que en el siglo IXX se
hablaba con furor del surgimiento de los derechos de «tercera generación»,
de los «derechos económicos, sociales y culturales»; es de verse que en la
actualidad impera el debate en los foros sobre la necesidad de proteger y
cautelar eficazmente el Medio Ambiente.
Se debe reconocer a los grupos «ecologistas», el hecho de que el
Medio Ambiente haya tomado la palestra en el estado actual de la discusión,
concientizando a todos los sectores de la población, en el sentido de actuar
responsablemente cuando se ejercen determinadas actividades que pueden
resultar lesivas al Medio Ambiente.
De hecho que cuando nos referimos al Medio Ambiente, hacemos alu
sión a un término «omnicomprensivo», al abarcar una serie de conceptos
privativos de la Ciencia Jurídico-Ambiental. Es por ello que resulta funda
mental tratar de aproximarnos a las definiciones elementales que recoge
dicha parcela del orden jurídico.
Diseñar una estrategia de tutela del Medio Ambiente supone articular
una serie de respuestas jurídicas, de hacer uso de todos aquellos medios de
control social con que cuenta el Estado para prevenir, controlar y sancionar
todos aquellos comportamientos que puedan propiciar una afectación a di
cho interés jurídico.
222 D erecho penal - Parte especial: Tomo IV
Si es que partimos de una política-social en puridad «preventiva», an

clamos en el empleo de una serie de mecanismos, herramientas e instru
mentos dirigidos a controlar focos de riesgos. El Derecho Positivo no puede
esperar que se produzcan daños reales y visibles al Medio Ambiente para
intervenir ante concretas y específicas actividades humanas.
La industria, el comercio, la minería, los negocios en general, exteriori
zan actividades económicas indispensables, tanto desde un plano sistémico
como individual; significan actuaciones que son regladas por una serie de
normas, por toda una frondosa legislación que en su conjunto se orienta a
evitar la causación de riesgos para los bienes jurídicos fundamentales. Nor
mas de seguridad, disposiciones de salubridad, etc., sin embargo, aparecen
también otras leyes que van más allá, es decir, establecen determinados
estándares, en cuanto a los ruidos, al uso de ciertas sustancias químicas,
amén de cautelar el Medio Ambiente.
La sociedad de riesgo, a la cual nos encontramos adscritos, implica el
reconocimiento de actuaciones riesgosas, esto es, «permitidas» por el De
recho positivo vigente, pero dicha valoración de licitud adquiere otros ribetes
cuando dicha actuación supera los límites de tolerancia permitidos. Dicho en
otros términos: la generación de un foco de riesgo es el baremo valorativo
que determina cuando una conducta humana, ingresa a un terreno antijuridi
cidad, sea éste administrativo, civil y penal; a partir de un criterio ex -ante y
ex -post respectivamente.
La Ley General del Ambiente - Ley N° 28611, en su artículo 24.1, esta
blece que toda actividad humana que implique construcciones, obras, servi
cios y otras actividades, así como las políticas, planes y programas públicos
susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, está
sujeta, de acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Am
biental - SEIA, el cual es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional.
La ley y su reglamento desarrollan los componentes del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental.
Sin duda, cuando ingresamos al campo fecundo de la modernidad de
la juridicidad, podemos sostener con corrección que hemos de postular la
gravitancia del «Derecho del Consumidor» y del «Derecho del Medio Am
biente».
La juridicidad ha de encontrar respuestas eficaces al problema de la

«Contaminación Ambiental», que tantos perjuicios ocasiona a la humani
dad. El Perú, en definitiva, no es ajeno a dicha descripción del ecosistema,
pues basta dar una mirada a las urbes y zonas rurales de nuestro país para
advertir la inmensa contaminación ambiental que inunda nuestras calles y
parques.
T ítulo XIII: Los delitos ambientales 223
Una ingente zona industrial, comercial, de negocios en general, que se

localiza en lugares céntricos sin observar las prescripciones y ordenanzas
sobre la materia; dichas industrias emiten evacúan una serie de gases tóxi
cos, ruidos molestos, filtraciones y otras radiaciones que día a día ingresan a
los pulmones, de los transeúntes, pudiendo generar enfermedades bronco-
pulmonares así como displicencias en la piel y en el tejido adiposo. Así tam
bién, la flora, los árboles, plantas y otras especies de la flora silvestre sufren
en su hábitat natural, al recibir un aire totalmente contaminado que impide su
florecimiento y normal crecimiento.
Qué decir del tráfico vario, donde se observan miles de automóviles,
combis, buses, camiones y otros vehículos que expanden una serie de gases
tóxicos en su recorrido. Las calles del Cercado de Lima, del Centro Históri
co, son unas de las más contaminadas, tal como se ha indicado en estudios
recientes, realizados por las entidades estatales competentes; hasta el punto
de decir que ya no se respira en puridad “oxígeno”, sino más bien “monóxido
de carbono” así como otras sustancias contaminantes(238). Una salida novedo
sa e interesante es la introducción al mercado automotor de automóviles con
motor de “gas natural”, instituye una alternativa que se ajusta a los patrones
ecológicos permitidos.
No entendemos cómo las autoridades ediles y del Sector Ejecuti
vo permiten que unidades vehiculares sumamente antiguas puedan seguir
circulando en el país, constituyendo focos permanentes y continuos de
contaminación ambiental, al descargar una serie de gases tóxicos que, de
forma directa, afectan a la salud de las personas; lógicamente, cuando ha
blamos per se de los «Delitos Ambientales» no nos referimos a la punición
de aquellas afectaciones y/o lesiones que se producen en la vida, cuerpo y
salud de los ciudadanos, pues dichos resultados han de ser cubiertos por
los injustos penales típicos que tutelan los bienes jurídicos personalísimos,
pues cuando hacemos alusión a esta esfera de la criminalidad, se identifi
ca un bien jurídico colectivo, macro-social o dígase supra-individual, cuya
lesión no está supeditada a la causación efectiva de un perjuicio material al
tratarse de tipos penales de peligro, como se dirá más adelante.
Según constataciones de la Fiscalía Provincial Especializada en Materia Ambiental,

en un operativo donde se intervinieron a 17 vehículos de servicio público, 15 de ellos
arrojaron más del 300% de niveles de hidrocarburos permitidos en cada metro cúbico
de aire que se respira en el Cercado de Lima, en franca contravención a las normas de
tránsito y a lo previsto en el DS N° 047-2001-MTC. También se realizado mediciones
de los niveles de contaminación sonora producida por el ruido y bocinas de los vehí
culos en tres puntos de la Av. Abancay, llegando en uno de los casos la contaminación
de los ruidos molestos a los 74.1 Decibles de los 70 que normalmente son permitidos
en el día y 60 en las noches, para zonas comerciales.
Se deben tomar medidas drásticas, inmediatas, en base a políticas de

gestión «multi-sectoriales»(239), si es que en realidad se quiere hace algo al
respecto, que puedan generar herramientas de control, prevención y sanción,
ante estos comportamientos socialmente negativo. En tal entendido, no
puede esperarse que ocurran los acontecimientos catastróficos para actuar
de forma decidida, se deben articular acciones en realidad preventivas.
Según el modelo descriptivo del estado de las cosas, el emprendimien
to por parte de los Estados de políticas públicas definidas por el «Asunto Am
biental», asumiendo el reto de barajar alternativas, posibilidades y soluciones
a las graves amenazas para la salud y supervivencia de sus conciudadanos,
sobre todo en países industrializados, donde los riesgos son mayores. Como
expresa C aldas V era , hoy se habla de una crisis ecológica no tanto por el
crecimiento demográfico y el bienestar, sino por una actitud irresponsable
del hombre frente a la naturaleza; no porque la tierra esté perdiendo sus
propiedades desde el punto de vista físico, lo cual implica que el problema
ambiental es político, dado que compromete a los poderes públicos(240).
De hecho, el problema del Medio Ambiente se genera por la propia
conducta humana, que se manifiesta por medio de la depredación de los
recursos naturales, con el empleo de armamentos químicos y nucleares, con
la instalación de plantas industriales, con los nuevos diseños inventivos de la
ciencia y la tecnología, cuyo propio afán de avance y desarrollo a traído en
escena nuevos riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, que toman
lugar en el terreno ambiental. Es decir, lo que se produce es la propia des
trucción por parte del individuo de las bases existenciales de la humanidad.
El artículo 74° de la Ley General del Ambiente define como «respon
sabilidad general», que: “ Todo titular de operaciones es responsable por las
emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se gene
ren sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia
de sus actividades. Esta responsabilidad incluye los riesgos y daños am
bientales que se generen por acción u o m is ió n mientras el artículo 78° (in
fine) recoge la «responsabilidad social de la empresa», prescribiendo que el
Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prác
ticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo
que ésta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de
un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y
buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.
(239) Vide, al respecto, R eátegui S ánchez , J.; La Contam inación A m bien tal com o delito en el
Código Penal. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 171-172.
(240) C aldas V era , J.; Delitos contra los recursos naturales y e l m edio am biente, cit., p. 58.
Todas las personas tienen el legítimo derecho de gozar de un ambiente

sano, adecuado e idóneo para poder interrelacionarse con los demás, así
como una aspiración en estricto individualista; de forma que la gestión
ambiental ha de ocuparse de esta tarea esencial, estando de por medio los
instrumentos y mecanismos jurídicos apropiados para ello, partiendo desde
un basamento «ius-constitucional». Esto implica, a la vez, que todos los
actores comprometidos, sobre todo las empresas, en el marco de su objeto
social, ajusten su accionar a las políticas sociales de gestión ambiental. De lo
que estamos hablando, es que se pueda garantizar «calidad de vida», como
un concepto que se entrelaza en la idea de los derechos fundamentales
individuales y la tarea de procurar un Medio Ambiente de calidad; (...) la
protección del medio ambiente aparece en la Constitución como uno de los
elementos integrantes de la calidad de vida, pero, eso sí, como un elemento
indispensable aunque no único(241).
El artículo 31.1 de la Ley General del Ambiente, describe que el Es
tándar de Calidad Ambiental - ECA es la medida que establece el nivel de
concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos,
químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de
cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las
personas ni al ambiente. Según el parámetro en particular a que se refiera, la
concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos.
Por su parte, la Ley Fundamental en su artículo 66° dispone que los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
El Estado es soberano en su aprovechamiento; mientras que los artículos
67° y 68° (in fine), establecen que el Estado determina la política nacional
del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales y que
está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las
áreas naturales protegidas.
Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y
recursos naturales. Estos últimos constituyen una especie dentro del género
de los elementos naturales, destinado a satisfacer necesidades humanas(242>;
mientras que el concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica
su manejo sostenible, mediante actividades de caracterización, evaluación,
planificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y
control conducentes a asegurar la producción sostenible y la conservación
de la diversidad biológica, los recursos naturales y el ambiente, anota
C aillaux Z azzali. Por esto es que el instrumento de la Evaluación de Impacto
J ordano F raga, J.; La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado, cit., p. 106.
H undskopf E xebio ,O.; D e l A m biente y los R ecursos N aturales. En: La Constitución
Comentada, T. I, cit., p. 918.
Ambiental se convierte en un mecanismo objeto de proyección y medición de

resultados, donde todas las partes involucradas deben participar para lograr
un consenso(243).
La Carta Política consagra en el inc. 22) artículo 2o que todo hombre
tiene el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de su vida.
El máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, en la senten
cia recaída en el Proceso de Inconstitucionalidad N° 0048-2004 (“ Regalías
Mineras"), ha declarado en su Fundamento 17 lo siguiente:
“El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado
por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio
ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve{244).
En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos
se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso
en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva
de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto
supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1o déla
Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho queda
ría, así, carente de contenido.
Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a
que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un me
dio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los
poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza
también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades
económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente”.
Por su parte, la Ley N° 28611 - Ley General del Ambiente, recoge en
su artículo 11° los denominados “Lineamientos ambientales básicos de las
políticas públicas”, considerando los siguientes lineamientos:*2
4
<243> C aillaux Z azzali, J.; Política Ambiental.

En: La Constitución Comentada, T. I, cit., p. 931.
(244) C anosa U sera , Raúl. Constitución y m edio am biente. Madrid: Dykinson-Ciudad
Argentina Editorial, 2000. cit., p. 101.
a. El respeto de la dignidad humana y la mejora continúa de la calidad de

vida de la población, asegurando una protección adecuada de la salud
de las personas.
b. La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la preven
ción y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las
fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de
tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comerciali
zación y disposición final más limpias.
c. El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo
la conservación de la diversidad biológica, a través de la protección y
recuperación de los ecosistemas, las especies y su patrimonio gené
tico. Ninguna consideración o circunstancia puede legitimar o excu
sar acciones que pudieran amenazar o generar riesgo de extinción de
cualquier especie, subespecie o variedad de flora o fauna.
d. El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y rurales, incluyendo la
conservación de las áreas agrícolas periurbanas y la prestación am
bientalmente sostenible de los servicios públicos, así como la conser
vación de los patrones culturales, conocimientos y estilos de vida de
las comunidades tradicionales y los pueblos indígenas.
e. La promoción efectiva de la educación ambiental y de una ciudadanía
ambiental responsable, en todos los niveles, ámbitos educativos y zo
nas del territorio nacional.
f. El fortalecimiento de la gestión ambiental, por lo cual debe dotarse a
las autoridades de recursos, atributos y condiciones adecuados para
el ejercicio de sus funciones. Las autoridades ejercen sus funciones
conforme al carácter transversal de la gestión ambiental, tomando en
cuenta que las cuestiones y problemas ambientales deben ser consi
derados y asumidos integral e intersectorialmente y al más alto nivel,
sin eximirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la
protección del ambiente, incluyendo la conservación de los recursos
naturales.
g. La articulación e integración de las políticas y planes de lucha contra la
pobreza, asuntos comerciales, tributarios y de competitividad del país
con los objetivos de la protección ambiental y el desarrollo sostenible.
h. La información científica, que es fundamental para la toma de decisio
nes en materia ambiental.
i. El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse teniendo
en cuenta la implementación de políticas de gestión ambiental y de
responsabilidad social.
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, NATURALEZA DIFUSA

El bien jurídico constituye el constructo basilar, sobre el cual el Dere
cho penal asienta su legitimidad en el marco de un Estado Social y Demo
crático de Derecho; quiere decir, que la inclusión de los comportamientos
«penalmente prohibidos», de relevancia jurídico-penal, deben tener como
correlato un interés digno y merecedor de tutela penal, en el sentido de que
la protección punitiva se alce como un imperativo categórico para asegurar
la subsistencia de los bienes jurídicos fundamentales.
Nuestros catálogos penales, fieles a un orden filosófico humanista,
comienzan el listado delictivo, con aquellos injustos típicos que atentan los
bienes jurídicos anclados en su núcleo más duro; v. gr., delitos contra la vida,
el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la libertad, etc.
La concepción descrita devela una naturaleza «atomista» e «indivi
dual» de la caracterización dogmática que ha de guiar las formulaciones
políticas criminales, que si bien pudo resultar una visión adecuada hace más
de dos siglos, con el emprendimiento del «Derecho penal liberal»; hoy en día,
se muestra como obsoleta e inapropiada para conducir la política penal del
tercer milenio.
La nueva descripción de las estructuras sociales, en base a una fas
tuosa redefinición de las actividades humanas, nos muestran una nueva cos-
movisión del mundo, que no puede ser dejado de lado por la Ciencia Jurídica,
menos por el Derecho penal, concordante con una visión ius-constitucional.
La sociedad post-industrial, apegada a auge significativo de la
productividad empresarial, industrial, etc., da lugar a incidencias notables en
la vida cotidiana de los mortales(245). Basta salir a la calle para tropezarse con
toda una gama de riesgos, de amenazas latentes para los intereses jurídicos
fundamentales. Peligros que no se perciben de forma material, según la
concepción tradicional de los daños que se exteriorizan en la realidad, sino
de forma casi imperceptible, pero con efectos poderosamente dañinos, que
requieren ser neutralizados, controlados y prevenidos, si es que realmente se
quiere cautelar el futuro mismo de la humanidad. La contaminación del Medio
Ambiente es una de las amenazas más latentes, de mayor potencialidad
perjudicial para la existencia de toda vida que se asienta en la tierra.
El «Medio Ambiente» importa la plataforma esencial coexistencial
de toda la humanidad, contidio sine qua non para la supervivencia de la
raza humana, de la flora y de la fauna. Un sistema que compromete el
(245) Vide, al respecto, P eña C abrera , R.; Código P en a ! Com entado, cit., p. 322.
mundo actual y las generaciones futuras; en palabras de S chünemann, (...) la

explotación indiscriminada de hoy significa la miseria de mañana(246).
Podemos sintetizar al objeto de protección jurídico-penal de la

siguiente forma: “Aquel sistema, soporte fundamental sobre el cual han de
desarrollarse adecuadamente todos los seres vivos que habitan sobre la
tierra, es decir, un Medio Ambiente que con propiedad, pueda garantizar
el desarrollo sostenible de toda existencia vital así como el de las próximas
generaciones, de ahí que se consagre su valor constitucional"(247).
La protección del ambiente exige una concepción diacrónica -
calculada a largo plazo, que también incluya la garantía de condiciones
humanas dignas para las próximas generaciones(248).
Decir que el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalizado es
afirmar la consagración al más alto rango de un valor que nuestra sociedad
considera digno de protección y promoción, escribe J ordano F raga. Desde
un punto de vista práctico, el reconocimiento del bien jurídico significa la
existencia de un grupo normativo destinado a garantizar su protección, pero
también el carácter de principio informador respecto al resto del ordenamiento
jurídico(249).
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 0048-
2004/PI, ha sosteniendo lo siguiente: “El Tribunal Constitucional considera
que el medio ambiente, entendido sistemáticamente como el conjunto de fe
nómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos,
encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación
que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana”.
Constituye un bien jurídico «supra-individual», pues su titularidad no
recae en una sola persona, sino al colectivo de la sociedad; es por ello que
puede hablarse en este caso de «intereses difusos»; (...) es decir, de los
que se hallan presentes de «modo informal y propagado a nivel de masa
(246) S chünemann , B.; Sobre la dogmática y ¡a política crim inal d el Derecho p en al..., cit., p.
206.
<247) Barrero C áceres , en la doctrina colombina, escribe con respecto del modelo del medio
ambiente, que el primer rasgo se refiere a la consideración de que el medio ambiente
es la condición de posibilidad de supervivencia de los seres humanos, el segundo
de que se trata de una derecho fundamental y el tercero la obligación del Estado de
garantizar del medio ambiente; es decir, garante de un derecho fundamental; lo obliga
a realizar acciones tendientes a lograr la indemnidad del ambiente; La contam inación
am biental com o delito de resultado, cit., p. 88.
(248) T iedemann , K.; E l D e re ch o P e n a l A m bien tal A lem án en su contexto E uropeo y Mundial.

En: Derecho Penal y nuevas formas de Criminalidad, cit., p. 207.
(249) J ordano F raga , J.; La Protección del Derecho a un M edio Am biente Adecuado, cit., p. 80.
en ciertos sectores de la sociedad»(250); cuya esencia toma lugar a partir de

su directa relación con los bienes jurídicos individuales; al margen de que
estos comportamientos prohibidos puedan ocasionar daños cuantificables a
personas determinables.
En estos casos, las repercusiones negativas del deterioro del medio
ambiente afectan a la sociedad en su conjunto. Piénsese, por ejemplo,
en la contaminación atmosférica, en la destrucción de un paisaje, en la
desaparición de una especie protegida(251).
Dicha concepción gravita también en el campo procesal, tal como se
desprende del artículo 82° del CPC de 1993.
El artículo invocado, ha previsto normativamente que en el caso de
afectación de bienes jurídicos colectivos, en cuanto a la vulneración de in
tereses que pertenecen a toda una comunidad de gentes (medio ambiente),
aparece la institución jurídico-procesal denominada “Patrocinio de intereses
difusos”, cuya titularidad se le ha conferido a una serie de instituciones pú
blicas y asociaciones civiles legalmente constituidas; como el Ministerio Pú
blico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades
Campesinas y/o Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental.
Así se desprende de su tenor literal, cuando se dispone lo siguiente: “Interés
difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como
el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor”. En
estos casos, no se requiere la efectiva causación de un daño, pues basta la
realización de una conducta que coloque en un estado de aptitud de lesión
al interés jurídico tutelado.
El precepto invocado debe entenderse desde un doble baremo a sa
ber: primero, que el patrocinio difuso podrá ejercerlo cualesquiera de las
instituciones públicas y/o privadas antes mencionadas, como representantes
de la comunidad afectada, en el marco de su jurisdicción territorial; segundo,
cuestión distinta aparece cuando los efectos perjudiciales de la conducta da
ñosa ha provocado una afectación directa a la salud física y/o mental de una
persona -debidamente individualizada-, por lo que esta cuenta con plena
legitimación material y procesal, para acudir en mérito a su propio derecho,
a la tutela jurisdiccional efectiva, reclamando una Indemnización por daños
y perjuicios. Consecuentemente, debe entenderse que ambas pretensiones
(difusa y la individual) no son excluyentes entre sí, más bien complementa
rias, pues ambas cuentan con la legitimatio ad causam, es decir, son titula
(25°) Boix R eig , J./J areño L eal, A.; Com entarios a l Código Penal, Vol. III, cit., p. 1593.
(251) J ordano F raga, J.¡ La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado, cit., p. 80.
res de derechos subjetivos, pudiendo hacer valer dicho derecho ante quien
corresponda, en la vía judicial competente. No obstante, debe distinguirse
entre la legitimidad activa para interponer una acción de Daño Ambiental,
con aquella que se basa en el propio derecho del individuo de ser indemniza
do, cuando los efectos perjudiciales de la acción contaminante han recaído
sobre su esfera personal.
A decir de S chünemann, tanto el verdadero interés de protección que
se encuentra detrás del tipo penal como el bien de protección captado
directamente por éste, sólo pueden estar constituidos por los bienes
ecológicos mismos{252).
Sobre lo dicho, cabe anotar que la legitimidad del bien jurídico «Medio
Ambiente», viene caracterizada por su estrecha vinculación con los bienes
jurídicos de orden personal, es decir, la vida, el cuerpo y la salud de las
personas; pues las tipificaciones penales que el legislador ha glosado en el
Título XIII del CP, responden a una idea reforzada e anticipada de la tutela de
los intereses jurídicos personalísimos, en cuanto a una visión sistémica del
estado de las cosas, como un bien jurídico en esencia funcional.
La justificación axiológica no ha de entender que el Medio Ambien
te -com o bien jurídico-, no cuente con autonomía sustantiva y procesal;
todo lo contrario, son las propias particularidades y singularidades de este
interés jurídico, que determinan una independencia reguladora, que se ma
nifiesta en una penalización separada de los delitos que atentan contra la
vida, el cuerpo y la salud.
La protección necesaria del medio ambiente acaba a menudo en un
menoscabo de los intereses de los individuos vivos, quienes, por cierto, si
son lesionados en su integridad física, pueden adoptar por completo una
función de representación del medio ambiente maltratado, pero el hecho
de que conserven su integridad física no indica necesariamente también la
integridad de los bienes jurídicos ecológicos*(253).
A nuestro entender, las posibles afectaciones que pueda presentar el
Medio Ambiente, pueden perfectamente ser conciliables con aquellos daños
que puedan aparecer en la integridad física de los individuos; sin embargo,
la titularidad de la ofensa en el primer caso ha de recaer en la sociedad en
su conjunto, mientras que en el segundo de los casos, en las mismas per
sonas que son mermadas en la integridad de sus intereses fundamentales,
mediando la tipificación de tipos penales distintos. Sin embargo, la /ex lata ha
querido también recoger dichas lesiones, de conformidad con el contenido
S chünemann , B.¡ Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho penal..., cit., p. 219.
S chünemann , B.¡ Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho p en al..., cit., p. 219.
normativo previsto en los últimos párrafos del artículo 305° del GP, es decir,
cuando por efecto de la contaminación se producen lesiones graves o la
muerte de una persona.
Según la postura de E ser , el alcance fundamental de la protección,
puede deducirse de dos factores: en primer lugar, de los objetos protegidos:
la cuestión, en suma, de si junto a determinados bienes ambientales
individuales se protegen, también, todas las especies ambientales y, por
último, aunque no en importancia, el ecosistema en su conjunto; de otra
parte, de la intensidad de protección, a cuyo respecto puede distinguirse
entre el aseguramiento de la existencia de cada bien ambiental, el de su
calidad y el de su incolumidad(254).
Sobre el primer punto, cabe recalcar la visión definidamente «antro-
pocéntrica» de la protección jurídica del Medio Ambiente, los recursos natu
rales, así como la fauna silvestre y la flora (bosques), son materia de tutela
legal, en tanto son indispensables para la propia coexistencia del ser huma
no. Dicha declaración no obsta a reconocer que dichos recursos naturales,
así como el desarrollo incisamente en el campo de la genética, para la con
servación de ciertas especies animales, puedan provocar una perspectiva
distinta.
Se dice, entonces, que aparece también la conservación de la diversidad
de especie a la luz de una nueva perspectiva: no sólo como potencial genético
para “cultivos de resistencia” en el ámbito de la flora o con fines de lucha
biológica antiparasitaria (...), sino también de cara a la investigación en el
campo de la tecnología genética, cuyas consecuencias no se nos alcanzan
todavía plenamente(255). A partir de lo anotado, se dice en la doctrina que
se asume una óptica ecocéntrica, dejando de lado una visión estrictamente
antropocéntrica, en la que el objeto amparado por la norma trasciende de
la vida y salud humanas, para materializarse en los distintos elementos que
integran el ambiente natural(256).
La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3, dispone que debe
entenderse, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al
“ambiente” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, quími
cos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual
o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los
factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la
(254) E ser , A.; D e re ch o Ecológico, cit., p. 117.

(256> Cfr., C armona S algado, C.; Delitos contra los R ecursos Naturales, cit., p. 53.
conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimo

nio cultural asociado a ellos, entre otros.
Con respecto al segundo aspecto, cabe precisar que la intensidad de
la protección jurídica del Medio Ambiente no puede ser percibida desde una
visión sólo con respecto a un presente y de los seres vivos, sino de crear
las condiciones necesarias y adecuadas, para que las próximas generacio
nes puedan contar con una vida de calidad; no puede admitirse la idea de
aprovechar los recursos naturales únicamente pensando en el presente, sin
tomar ninguna medida de precaución en interés para el hombre del mañana,
del futuro.
Sostuvimos que el objeto de interés no se reduce a evitar daños y es
tragos al ecosistema, a la biodiversidad y la fauna, sino de articular las bases
de un Medio Ambiente de calidad.
Con ocasión de esta protección de la incolumidad, tiene lugar también,
de manera mediata, el aseguramiento de una cierta calidad existencia!; pues
si en las regiones naturales protegidas, o través de la protección del agua,
se aseguran determinadas condiciones de creación ambientales, también
puede con ello facilitarse al mundo animal y vegetal una existencia en
“nichos ecológicos”(257)2
. Así, es de verse cuando el legislador penaliza en el
9
8
5
artículo 308°-D la figura delictiva del “Tráfico Ilegal de Recursos Genéticos”,
de especies de flora y fauna.
El aseguramiento de la diversidad de especies es, además, importante
para la conservación del equilibrio funcional{258).
En resumidas cuentas, hemos de postular una protección penal
de mayor intensidad, que haya de orientarse no sólo a la conservación y
protección de un Medio Ambiente indispensable para el mantenimiento de
la vida humana, sino también para asegurar un nivel óptimo de calidad de
vida{259).
Los delitos Ambientales constituyen, por otro lado, auténticos tipos de
peligro de la concreta colocación de un estado de riesgo al bien jurídico tute
lado; construcciones dogmáticas, cuyo peligro en algunos casos puede ser
contemplado desde una visión concreta y en otros desde un plano abstracto;
inclusive de lesión (últimos párrafos del artículo 305° del CP). No obstante, es
de verse también que en algunos casos el legislador (Poder Ejecutivo) han,
penalizado meras «contravenciones administrativas», es decir, elevando a la

(259) Así, E ser , A.; D e re ch o Ecológico, cit., p. 129.

categoría de norma penal, puras desobediencias administrativas, conforme

se desprende de los artículos 311° y 312° del CP, en mérito a la sanción de
la Ley N° 29263 de octubre del 2008 y del Decreto Legislativo N° 1084 de
junio del 2008.
Ahora bien, el bien jurídico en esta titulación del corpus punitivo no
presenta una homogeneidad absoluta, como sucede en otras parcelas
de la criminalidad; como es de verse, cuando hablamos de los «Delitos
Ambientales», se agrupan una serie de injustos típicos que vulneran
específicos marcos del Medio Ambiente, con ello el sistema ecológico en
sentido estricto así como los «Recursos Naturales», éste último, a su vez,
comprende la fauna, la flora silvestre, las especies acuáticas, los recursos
genéticos y los bosques, como se revela del contenido de los tipos legales
correspondientes*260*.
El medio ambiente está compuesto por un conjunto de elementos que,
en la complejidad de sus relaciones constituyen el marco, el medio y las
condiciones de vida del hombre, apunta P eña C abrera . En ese sentido los
problemas del medio ambiente afectan a cuestiones tan diversas como los
recursos naturales, los instrumentos de producción, los bienes y servicios,
los residuos, la organización territorial de la socíedad*(261).
No se puede hablar, por tanto, de un solo bien jurídico, sino de una
serie de intereses jurídicos que han sido refundidos en una sola titulación
de la codificación punitiva. Así, por ejemplo, la construcción en zonas
destinadas a viales o bienes de dominio público constituye una grave
infracción urbanística, mas su realización no vulnera, en cambio, el medio
ambiente natural(262).
3. LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO

PENAL
A lo escrito, debe agregarse lo concerniente a la frondosa legislación,

que entra en aplicación en lo que al Medio Ambiente refiere. La concurrencia
de una abundante normatividad en vez de asegurar una protección jurídica
eficaz, puede generar planos confusos de intercesión normativa, en este
caso entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo sancionador, con
(26°) Vide, al respecto, C aldas V era , J.; Delitos contra los recursos n aturales y el m edio
am biente, cit., p. 62; P eña C abrera , R.; Código P e n a l Com entado, cit., p. 322.
(261) P eña C abrera , R.; Código P e n a l Com entado, cit., p. 3 22.

<262> C armona S algado , C.; Delitos contra los R ecursos Naturales, cit., p. 52.
una posible merma al principio del non bis in /c/e/n(263)(264>; existen, por tanto,
ámbitos específicos de «Responsabilidad Penal» y de «Responsabilidad
Administrativa».
El artículo 135° de la LGA, dispone: “El incumplimiento de las normas
de la presente Ley es sancionado por la autoridad competente en base al Ré
gimen Común de Fiscalización y Control Ambiental. Las autoridades pueden
establecer normas complementarias siempre que no se opongan al Régimen
Común. En el caso de los gobiernos regionales y locales, los regímenes de
fiscalización y control ambiental se aprueban de conformidad con lo estable
cido en sus respectivas leyes orgánicas”.
Lo anotado cobra mayor vigencia con la sanción de la Ley N° 29263
de octubre del 2008, al haberse acentuado la relación entre el Derecho penal
y el Derecho Administrativo sancionador; la prohibición penal no puede ser
entendida de forma unilateral, es decir, desde una sola óptica de la norma
jurídico-penal, pues requiere ser integrada por las disposiciones legales ad
ministrativas sobre la materia, dando lugar a lo que se denomina como «Ley
Penal en Blanco». En virtud del cual, el intérprete debe necesariamente remi
tirse a la normatividad extra-penal, si es que pretende completar el contenido
del injusto típico (ambiental).
Se destaca que estas normas encajan en la clasificación de tipos
penales en blanco, cuya legitimidad en el derecho penal ha dado lugar a
numerosas críticas en la doctrina que ha entendido por tales a aquellos cuyo
supuesto de hecho se halla consignado total o parcialmente en una norma
de carácter extrapenal2
(265).
4
2
3
6
La objeción puede salvarse siempre y cuando la normatividad extra
penal sea estricta en su composición normativa, mediando términos claros
y precisos del lenguaje; cuya legitimidad hemos de cifrarla en la compleji
dad de la materia ambiental, en la dinámica y versatilidad de su desarrollo,
implicando la indispensable revisión y constante modificación del Derecho
positivo vigente.
Así es de verse, también que el cumplimiento de «tipicidad penal
de la conducta», supone previamente la constatación de una típica:
«desobediencia administrativa», cuando el legislador hace alusión en la
construcción normativa a la “contravención a leyes, reglamentos o a límites
(263) Así, Boix R eig, J. y otro; Com entarios a l Código Penal, Vol. III, cit., p. 1594.
(264) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis a l nuevo Código P rocesal
Penal, T. I, cit., ps. 90-111; R eAtegui S ánchez, J.; L a Contam inación A m biental com o
d elito..., ps. 184-185.
(265) V elásquez V elásquez, F.; D erech o penal, cit., p. 345.

máximos p e rm is ib le s ante estas hipótesis, primer elemento a saber, en

orden a determinar *g relevancia jurídico-penal del comportamiento, importa
la verificación de la infracción normativa (reglamentaria), para luego verificar
la idoneidad de la acción u omisión para colocar en un verdaderos estado
de riesgo al bien jurídico tutelado. Es decir, la contravención administrativa
ha de configurar la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado,
mas con ello no podemos tener aún el injusto penal, al tener que agregarse
la valoración del efectivo peligro para el interés jurídico, como sucede en
algunos casos de los injustos imprudentes(266). Se habla, por tanto, de un
doble nivel de disvalor. Con ello, se quiere poner de relieve que la categoría
del «injusto penal ambiental» no puede determinarse con la sola puesta en
escena del Derecho Administrativo sancionador y, al revés, con una sola
mirada del Derecho penal. Así en la doctrina nacional, cuando se apunta que
la accesoriedad debe ser en función estrictamente a normas del Derecho
administrativo y no a actos(267).
La vinculación del Derecho penal con el Derecho Administrativo
(Ambiental), se advierte en la especie de subordinación a que se somete la
punición a un acto típico de la Administración(268)2 *. Al respecto, el artículo 304°
9
6
del CP, señala a la letra lo siguiente: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o
límites máximos permisibles mientras que el artículo recoge el siguiente
término: “El que, sin autorización por tales motivos, primer elemento a
saber, en orden a determinar la tipicidad penal del comportamiento, es definir
si el agente infringió la ley o el reglamento o, en su defecto, si ejecutó la
conducta disvaliosa sin contar con la autorización de la autoridad competente.
En este caso, el precepto penal completa su contenido a través de
normas del derecho administrativo, y es su violación lo que constituye materia
de prohibición pena!(269)(270).
Constelación de casos, que advierten una fuerte accesoriedad del
Derecho penal con respecto al Derecho administrativo, ha de verse en el
(266) Vide, al respecto, P rats Canut/ M arqués I Banqué; C om entarios a la P a rte E sp ecial del
Código Penal, T: II, cit., p. 1171.
(267) R eátegui S ánchez, J.; La Contam inación A m bien tal com o d elito..., cit., p. 188.
(268) Así, T iedemann, K.; Relación entre D erech o P e n a l y autorización jurídico-adm inistrativa.
En: Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Traducción de José Luis de la
Cuesta, cit., p. 160.
(269) C aldas V era , J.; D elito s contra los recursos n atu rale s y e l m edio am biente, cit., ps.
68-69.
(27°) A decir, de R eátegui Sánchez, la accesoriedad se destaca, como modelo técnico-le
gislativo, porque aunque exista un verdadero peligro o lesión efectiva a los objetos
ambientales, resultará irrelevante penalmente sino se infringe las normas jurídicas de
protección del ambiente; La Contam inación A m bien tal com o delito ..., cit., p. 181.
artículo 311° del CP, que recoge la figura delictiva de Utilización indebida de
tierras agrícolas, donde la configuración del injusto se encuentra subordinada
totalmente a la contravención de la legalidad extra-penal, que se contempla
en la propia norma penal. En palabras de T iedemann, la forma más fuerte
de dependencia se presenta cuando la norma penal de conducta por sí
sola prescribe la observancia de determinadas decisiones de la autoridad
administrativa y, con ello, de manera exclusiva el injusto administrativo formal
es objeto del tipo delictivo(271)*2
.
3
7
Al margen de la flagrante «Administrativización del Derecho penal»
que se manifiesta en algunas de estas figuras delictivas, en el caso específico
del término «sin autorización», nos preguntamos con razón ¿Qué sucede
cuando el agente establece un vertedero o botadero de residuos sólidos
que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana
o la integridad de los procesos ecológicos, contando con la autorización
de la Administración(272)(273)? Es qué acaso no puede desconocerse que en
una Administración donde campea la corrupción, el soborno y el cohecho,
pueden obtenerse licencias, concesiones y/o autorizaciones deforma ilegal,
donde la resolución autoritativa no ha cumplido en rigor con el proceso de
evaluación que se requiere para aprobar la solicitud. Nos encontramos ante
un tropiezo, que en principio podría generar lagunas de impunidad, pues
conductas peligrosas para el bien jurídico tutelado, quedarían sustraídas
de una efectiva sanción punitiva, lo cual sería político-criminalmente
insatisfactorio. Dicho así: una autorización administrativa formalmente
válida no puede exonerar de responsabilidad penal al autor, cuando es
materialmente inválida.
Por otro lado, se pone en discusión la imposición del legislador, de
subordinar la intervención del Derecho penal en materia ambiental, a
decisiones puras de la Administración, lo cual habría de restarle autonomía
e independencia. De cuño, habrá que indicarse que si bien el ius puniendi
estatal debe actuar generalmente de forma autonómica, no es menos cierto
que en materias -ta n versátiles y dinám icas- como el Medio Ambiente
resulta casi imposible pretender independizar la reacción penal del Estado,
mas eso tampoco ha de conllevar posiciones que conduzcan al otro extremo;
de someter por completo la actuación del Derecho penal. Abogamos por
una resolución intermedia, que tanga como premisa la tarea fundamental del
(271) T iedemann, K.; E l D e re ch o P e n a l A m b ien tal..., cit., p. 218.

(272> Cuestión distinta, resulta de que esa misma conducta pueda a su vez, ser cobijada en
otros tipos penales.
(273) La exigencia de un permiso o certificado válido, hemos de advertir en el caso de los
delitos contenidos en los artículos 308° y 308° del CP (Delitos contra los Recursos
Naturales).
Derecho penal en un Estado Social y Democrático de Derecho: 7a protección

preventiva de bienes jurídicos’*274'1.
En opinión de S chünemann, en el Derecho penal del medio ambiente
naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del
Derecho administrativo, si es que y en la medida en que se entienda por
Derecho administrativo las leyes que regulan el aprovechamiento del
medio ambiente. En tanto que la aplicación de una pena debe tener como
presupuesto, por mandato constitucional, una amenaza penal previa en la
ley escrita, no puede amenazarse con sancionar, ni de hecho sancionar,
aquello que el legislador ha calificado como permitido y, con ello, como no
lesivo socialmente(275).
De hecho, el principio de «unidad del ordenamiento jurídico» ha de
irradiar todo el ámbito de punición, en el sentido de que una conducta que
es permitida por el Derecho Administrativo no pueda ser amenazada con
una pena. No obstante, dicha afirmación no puede dejar de reconocer que
el legislador, a fin de privilegiar ciertos grupos y/o sectores de la economía,
sustraiga de la reacción punitiva, hechos en realidad lesivos para un bien ju
rídico, como aconteció con la dación de los Decretos Legislativos Nos. 1034
y 1044 de junio del 2008.
La problemática descrita podría ser resuelta de la siguiente manera: si

es que se verifica á posteriori que la autorización administración cuenta con
serios vicios de irregularidad, al adolecer de ciertos elementos intrínsecos
de validez, se puede postular la declaratoria de su Nulidad, cuyos efectos
se retrotraen al momento de la emisión del Acto Administrativo, por lo que
quedaría incólume el principio de legalidad (/ex praevia). En estos casos, el
agravio al «interés público» es más que evidente, al ponerse en riesgo un
bien jurídico de gravitancia colectiva.
El artículo 202° de la LPAG - Ley N° 27444(276), dispone al respecto lo

siguiente:
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10°, puede de

clararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando
hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.*2 0
1
(274) Vide, de forma amplia, R eAtegui S ánchez, J.; La Contam inación A m bien tal com o deli
to ..., cit., ps. 181-185.
<275> S chünemann, B.; S o bre la dogm ática y la política crim inal del D e re c h o ..., cit., ps. 209-
210.
<276) De aplicación supletoria según lo dispuesto en la Tercera Disposición Final y
Complementaria de la Ley N° 27444.
202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárqui
co superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto
emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerár
quica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.
Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el

fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello.
En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración.
Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dis
pondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se
produjo.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos adminis

trativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan
quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior,

sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proce
so contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que
prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
Por su parte, la Ley General del Ambiente, en su artículo 7.1, dispone

que las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de sa
lud ambiental y de conservación de la diversidad biológica y los demás
recursos naturales, son de orden público. Es nulo todo pacto en contra
de lo establecido en dichas normas legales.
La fórmula propuesta importa una salida idónea para contrarrestar
una posible accesoriedad del Derecho penal en el ámbito de la Criminalidad
Ambiental; de que hechos en realidad dañosos ingresen a un mar de
impunidad. En palabras de S chünemann, si toda autorización administrativa,
aunque fuera ilegal, excluyera la posibilidad de penalizar, por ejemplo, la
contaminación de aguas, el límite del Derecho penal ya no sería fijado por el
legislador, sino por el Poder Ejecutivo(277).
Con lo expuesto, se ancla a un nivel intermedio, de una interrelación

funcional y normativa entre el Derecho Administrativo sancionador
(Ambiental) y el Derecho penal, sin llegar a soluciones extremas(278), que
hallan de privilegiar una u otra esfera del orden jurídico-público sancionador.2
6
1
S ch ünem ann, B.¡ Sobre la dogm ática y la política crim inal d el D e re c h o ..., cit., p. 210.
Así, S c h ü n e m a n n , B.¡ Sobre la dogm ática y la política crim inal del D e re c h o ..., cit., p.
216.
24 0 D erecho penal - Parte especial: Tomo IV
4. LA REFORMA POLÍTICO CRIMINAL DE LOS DELITOS AMBIEN

TALES, VÍA LA SANCIÓN DE LA LEY N° 29263
La necesidad del Estado peruano por suscribir un Tratado de Libre Co

mercio con los Estados Unidos de Norteamérica, propició toda una reforma
legislativa en varios campos de la Juridicidad. Para el país del norte, resulta
indispensable que el Perú adecúe su Derecho positivo, de acuerdo a cierto
estándar normativo, amén de proteger eficazmente los recursos naturales, la
fauna silvestre, los derechos intelectuales y la propiedad industrial.
De recibo, países en vía de desarrollo como el Perú necesitan promo
ver las exportaciones, la industria nacional, así como el nivel del intercam
bio comercial a un nivel significativo, como motor del desarrollo y despegue
socio-económico de la Nación; generándose un terreno fecundo para la sus
cripción de Tratados de Libre Comercio. Sin embargo, otra cosa es ceder
soberanía, en temas que sólo le incumben a nuestro país, la decisión de
penalizar o de despenalizar una determinada conducta debe manifestar una
decisión soberana del Parlamento, luego de las discusiones que ello amerite.
Entonces, han sido los compromisos contraídos con USA y no la dis
cusión deliberante de los actos involucrados, los que han incidido en la refor
ma político-criminal de los «Delitos Ambientales», contrario a los principios
que rigen un Estado Constitucional de Derecho. Fue entonces, la presión
internacional la que encaminó la protección jurídico-normativa. Dicha infe
rencia no da entender, de forma rayana, que la reforma penal haya sido en
todos los casos equivocada.
En resumidas cuentas, la sanción de la Ley N° 29263 ha implicado la
incorporación de nuevas figuras delictivas, así como una mayor drasticidad
de la escala de pena, se apela -com o es conocido por el legislador-, a los
fines preventivo-generales de la pena. Así, es el caso de los artículos 308o-
A, 308°-B, 308°-C, 308°-D, 310°-A, 310°-B, 310°-C y 314-B; una agravación
sustancial de la reacción punitiva es de verse en el tipo penal contenido en
el artículo 310° del CP (Delitos contra las bosques o formaciones boscosas).
Así, también, se han incorporado mecanismos estrictamente procesa
les, conforme se desprende de los artículos 314°-C y 314°-D, conforme a una
técnica legislativa asistemática.
Si el legislador es de la postura que el Derecho penal es la herramienta

más eficaz para combatir los comportamientos sociales más disvaliosos, se
equivoca, pues la intimidación y/o disuasión que pretende calar en la psique
de los individuos, para que éstos se abstengan de cometer estas conductas,
devela un índice devaluado de rendimiento, como es de observarse en las
últimas reformas penales, que en algunos casos supuso ía sanción de pena
de cadena perpetua(279). Pues, vaya que los robos, secuestros y violaciones

que se siguen cometiendo a gran escala en nuestro país; tampoco se puede
decir que el Derecho penal no despliegue ninguna función en este ámbito de
la criminalidad, claro que lo tiene; pero dicha misión será en realidad débil, si
es que no se aparejan a su vez políticas sociales (medios formales de control
social), dirigidos a reducir ostensiblemente la tala de madera.
EL D ELITO D E CONTAM INACIÓN AM BIENTAL

A r t. 3 0 4 - “E l que, in frin g ien d o leyes, reglam entos o lím ite s m áxim os
p e rm isib le s, p ro v o q u e o realice descargas, em isiones, em isiones de gases
tóxicos, em isiones d e ru ido, filtra c io n es, v e rtim ie n to s o radiaciones con
ta m in a n tes en la atm ósfera, e l suelo, e l subsuelo, las ag u a s terrestres,
m a r ítim a s o su bterráneas, que cause o p u e d a causar p erju icio , alteración
o dañ o g r a v e a l a m b ie n te o sus com ponentes, la c a lid a d a m b ie n ta l o la
sa lu d a m b ie n ta l, según la calificación re g la m en ta ria d e la a u to rid a d a m
b ien ta l, será re p rim id o con p e n a p r i v a t i v a de lib e r ta d no m en or de cua
tro años n i m a yo r de seis años y con cien a seiscientos d ía s-m u lta .
S i e l agen te a ctu ó p o r culpa, la p e n a será p r i v a t i v a d e lib e r ta d no m a yo r

de tres años o p resta ció n de servicios com un itarios d e cu aren ta a ochenta
jo r n a d a s ”J280*
1. CONCEPTOS GENERALES, BIEN JURÍDICO
El Medio Ambiente, después de la vida, constituye el bien jurídico

de mayor relevancia en la sociedad actual, en mérito a un doble baremo
a saber: primero, por la incesante evolución tecno-práctica de la sociedad
Post-industrial, que revela la proliferación de toda una gama de actividades
socioeconómicos, cuyo empleo disfuncional ha generado serias amenazas
a la conservación de un sistema ecológico viable y equilibrado y, segundo,
al pasar en primer plano, en el umbral del Tercer Milenio como un «derecho
fundamental» de las presentes y futuras generaciones de la humanidad.
Importa, entonces, un bien jurídico de primera «línea», cuya relevan
cia hemos de . observarla en el marco del escenario social y político, con la
avanzada notable de los Grupos Ecologistas, con la extensa normatividad
que se ha sancionado al respecto y conforme a las exigencias que su pro
<279> Vide, al respecto, R eátegui S ánchez, J.; L a Contam inación A m bien tal com o delito...,
cit., ps. 171-173.
(“O) «Modificado por el Decreto Legislativo N 01351 de enero de 2018.
242 D erecho penal - Parte especial: T omo IV
tección requiere no sólo en el mundo de hoy sino también de cara al mundo

del mañana.
La «Contaminación Ambiental», sin lugar a dudas, se ha convertido en
la amenaza más latente del mundo moderno, que pone en riesgo la propia
existencia del ser humano, de la humanidad en su conjunto, cuya permanen
cia en el planeta depende de un Sistema Ambiental que pueda garantizar
condiciones de vida de calidad.
En la actualidad se advierte todo un cambio climático, en mérito al de

nominado “Calentamiento Global”, en cuanto a las alteraciones producidas
por la contaminación así como los efectos causados por la acción humana
sobre los medios naturales, haciendo elevar las temperaturas a niveles in
sostenibles, lo cual repercute en las condiciones de vida humana, del desa
rrollo de la fauna y de la flora. Se avizora una serie de peligros, que pueden
generar enfermedades bronco-pulmonares así como la destrucción de cam
pos de cultivo.
’ La Contaminación Ambiental hemos de verla también en la emisión,

propagación y ebullición de una serie de sustancias, de gases tóxicos, que
alteran la composición normal del aire que todo ser humano respira día a día,
pudiendo provocar daños irreversibles que ya se sienten en ciertos lugares
del planeta.
El “esmog”, por ejemplo es una manifestación típica de la Contamina

ción Ambiental, conteniendo una serie de elementos contaminantes que se
expande en la atmósfera, constituido por el ozono a nivel del suelo y partícu
las que se crean en el aire; dando lugar a un campo fecundo de aparición de
enfermedades, conforme se inhale una mayor cantidad de aire contaminado.
Así, puede decirse, en el caso del cáncer en la piel así como las complica
ciones respiratorias; de ahí, que se recomiende a quienes padecen del se
gundo mal, de residir en zonas alejadas a la ciudad. Se sabe que el dióxido,
así como el monóxido de carbono, son agentes potenciales en la generación
de enfermedades; también el mercurio, pues residuos de metales pesados
pueden producir daños sensibles a la población si es que se alimentan de
animales que hayan ingeridos dichas sustancias.
El petróleo que pueda verterse en las aguas, es decir, las ingentes
cantidades de combustible que puede ser arrojado al mar, puede también
propiciar graves estragos a la naturaleza ambiental. Las exploraciones pe
troleras, así como las pruebas de armamentos nucleares, están alterando
el ecosistema. Son las grandes potencias económicas del orbe las más
responsables de todo el deterioro ambiental que se revela en el Tercer
Milenio.
La descripción del estado de la cuestión alcanza también a los ecosis

temas, es decir, las áreas naturales en las cuales se desarrollan seres vivos
(mar, lagos, lagunas, ríos, manantiales, bosques, etc.); es en tal mérito que
se construyen áreas protegidas para la conservación y protección de las
especies (fauna y flora).
Finalmente, en lo que se conoce como el «Efecto Invernadero», una
gran parte de la radicación solar pasar a través de la atmósfera, calentando
la superficie de la tierra; radiación que es reflejada en el suelo y enviada
hacia el espacio. Más parece, que la generación excesiva de los gases de
invernadero hacen que se producen mayores cantidades de radiación infra
rroja, lo cual incide en un calentamiento climático.
Todo lo dicho, describe un panorama desolador: agotamiento de los
recursos naturales, extinción de algunas especies de la fauna y de la flora;
todo ello importa una aguda reflexión que debe traducirse en una distribución
equitativa y compartida de la responsabilidad social y jurídica de los actores.
La contaminación ambiental es el efecto más temible de la no utiliza
ción adecuada de los recursos naturales. Debido a esto, ha ingresado en el
ámbito de lo jurídico, trascendiendo la barrera de lo puramente administrati
vo. Hoy es concebida como un tipo penal en diversas legislaciones(281)2
.
8
No sólo con la intervención del Derecho penal, mediando la tipificación
penal del artículo 304° del CP, es que se puede combatir y reducir ostensible
mente los niveles de Contaminación Ambiental que aqueja al planeta.
Es cierto, que la política criminal en el marco de la “Contaminación
Ambiental”, asume una posición de vanguardia, amenazando con pena a
todos aquellos que realicen cualesquiera de las conductas que se describen
normativamente en el presente articulado; empero, constituye una ceguera
pretender cargar toda la responsabilidad al aparato punitivo del Estado, pues
si no se aparejan otras medidas de gestión multi-sectoriales, será muy poco
lo que pueda hacer esta parcela del ordenamiento jurídico.
En el presente caso, estamos frente a una figura delictiva «omnicom-
prensiva», al cobijar bajo su radio de acción una serie de comportamientos
típicos, así como una diversidad de intereses jurídicos a tutelar*282*, dando
lugar inclusive a todo un tópico de conceptos, que parten de la idea del «Me
dio Ambiente» como plataforma sobre la cual se sostiene el bien jurídico
protegido.
(281) Barrero C áceres, J.; L a contam inación am biental com o delito de resultado, cit., p. 81.
(282) Así, M orales P rats. F.; al referirse al artículo 325° del CP español; Responsabilidad
P e n a l p o r Contam inación Am biental, cit.
E! bien jurídico, por ende, constituye el Medio Ambiente como atmósfera

natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos, por ello se requiere
que esté desprovisto de cualquier sustancia o elemento que tienda alterar
el estado normal de las cosas. Aglutina en su seno: «el suelo, el subsuelo,
las aguas terrestres, marítimas o subterráneas”. Ingresa como protección
jurídico-penal un interés de naturaleza difusa, cuya titularidad recae sobre
el colectivo, sobre personas indeterminadas, sin que ello obste a identificar
sujetos pasivos determinables, cuando la Contaminación Ambiental produzca
daños efectivos a la vida y salud de las personas(283).
Como se puso de relieve en líneas introductorias, la protección jurídi
co-penal no sólo ha de ser percibida desde un plano conservador del siste
ma ecológico, sino también a partir de un estándar de «calidad ambiental»,
tal como se ha dado contenido en el precepto penal en cuestión, siempre
partiendo de báremos, de índices de medición, etc.
Se trata de un tipo penal “mixto”, pues la punición ha de entenderse
desde un ámbito concreto de lesividad hacia el bien jurídico, así como desde
un estado potencial de peligro; deviene, por tanto, en un tipo penal de lesión
y de peligro a la vez, cuya configuración en un plano de valoración ha de inci
dir en el ámbito determinación judicial de la pena y no en una esfera estricta
de adecuación típica, como un elemento definidor dé un plus de «antijuridi
cidad material».
Con todo, el Derecho penal no puede esperar que se produzcan esta
dos perjudiciales de la atmósfera, del suelo o de las aguas, para intervenir
en la esfera de libertad ciudadana, desde una visión que no se inserta en un
plano antropocéntrico, más bien desde un enfoque econcéntrico.
Dicho lo anterior, un sector de la doctrina, de la convergemos, apunta
a interpretar el delito de contaminación como delito de peligro. No haya otra
manera de materializar la preservación para el mañana del medio ambiente
y el desarrollo sostenible, que garantice su no degradación, en los términos
establecidos en la constitución política(284).
Al dar un discurso en puridad “punitivista” no podemos dejar de men
cionar los evidentes obstáculos que pueden presentarse para que se pueda
imponer una sanción penal a los responsables de una Contaminación Am
biental, no sólo por las deficiencias interpretativas y de procesamiento que
pueden develar los operadores jurisdiccionales, sino también por la incrusta
da legislación administrativa que se coloca al frente, qué en la praxis puede
constituir un escollo muy difícil de salvar, para dar paso a la intervención del
(283> Así, C armona S algado, C.; Delitos contra los R ecursos Naturales, cit., p. 55.
<284> Barrero CAceres , J.; La contaminación am biental como delito de resultado, cit., p. 90.
Derecho penal. No menos importante es el tema probatorio, es decir, que

medios probatorios han de emplearse para poder verificarse la existencia
del injusto penal ambiental. No puede desconocerse que la acreditación del
delito de Contaminación Ambiental requiere de pruebas periciales especia
lizadas, de expertos sobre la materia, que no son muchos en nuestro país.
A lo dicho, M orales P rats escribe que es lógico pensar que la
practibilidad y eficacia de las previsiones penales dependa en gran
medida del propio desarrollo e implantación de la legislación ambiental
extrapenal(285).
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Según una lectura del dispositivo legal, no se hace alusión a un ele

mento condicionante de autoría, en el sentido de exigir una cualidad funcio
nal o de otra índole para ser considerado sujeto activo del delito de Contami
nación Ambiental; por lo que se trata de un delito común.
Autores, serán todos aquellos que cuentan con el dominio del
acontecer típico, quienes tienen la posibilidad de frustrar el evento típico,
como protagonistas del suceso delictivo. Dicho dominio funcional puede ser
compartido por varias personas, siempre que en aquéllos concurran todos
los elementos exigibles para el caso de una coautoría(286), de no ser así,
su intervención delictiva ha de ser calificada como «partícipes» (cómplice o
Instigador).
Los efectos perjudiciales del injusto ambiental pueden ser atribuidos a
una persona jurídica, a una empresa que vierte residuos sólidos en el suelo
en el marco de su actividad productiva. Empero, es sabido que estas ficcio
nes legales, estas corporaciones empresariales no cuentan con los elemen
tos necesarios para que pueda formularse la imputación jurídico-penal; de
forma que deben ser identificados debidamente los individuos que ostentan
con el dominio sociai típico, es decir, los gestores de las decisiones que se
toman en los aparatos de representación y control de la societas; levantando
el velo que cubre la estructura social, podremos advertir que personas son
los verdaderos autores del delito.
(285) M orales P rats,F.; R esponsabilidad P en a l p o r Contam inación Am biental, cit.

(286) Vide, al respecto, P eña C abrera Freyre, A.R.; D e re ch o P en al. P arte G eneral, cit., ps.
360-366.
Al constituir un tipo penal común, no será necesario acudir a la fórmula

normativa del Actuaren lugar de otro, al no exigirse cualidad especial alguna
para ser considerado autor a efectos penales.
b. Sujeto pasivo
Al recoger el tipo legal la protección de un bien jurídico supra-indivi-

dual, trataría de un interés difuso de orden colectivo, por lo que la sociedad
en su conjunto sería la agraviada. No obstante, a efectos procesales serán
aquellas instituciones a las cuales se le reconoce el «Patrocinio Difuso», las
cuales asumirán la calidad de denunciantes, en concordancia con lo previsto
en el artículo 82° del CPC.
c. Modalidades típicas
Como es de verse del artículo 304° del CP, se recogen una serie de
modalidades del injusto típico, parece que el legislador ha pretendido abar
car todos los supuestos, a fin de cerrar espacios de impunidad. Dicha es
tructuración típica ha querido abarcar, de forma precisa y detallada, todos
aquellos ámbitos de protección que se desprenden de la idea del Medio Am
biente, a su vez de penetrar en todos aquellos comportamientos disvaliosos,
susceptibles de dañar y/o lesionar el bien jurídico tutelado.
c.1. Normatividad extra-penal, políticas de gestión ambiental,

competencias funcionales
Primer punto a saber, refiere a un presupuesto preliminar, dígase de

conexión con la normatividad extra-penal, en cuanto a la «infracción de leyes,
reglamentos o límites permisibles»; de forma que el legislador condiciona la
tipicidad penal de la conducta, a una desobediencia administrativa, como
indicador de una fuente generadora de peligro y/o riesgo, lo que obedeció
nuestra consideración acerca de un supuesto caso de accesoriedad del
Derecho penal en materia ambiental. A lo cual, cabría decir que dicha
vinculación puede resultar imprescindible para la tarea de definición jurídico-
penal, precisamente la norma administrativa impone a los actores cierto
estándar de actuación que permite delimitar los márgenes de una actuación
permitida y aquella no permitida-, donde la segunda puede dar lugar a un
injusto penal sin es que la conducta cumple con el resto de condiciones de
relevancia jurídico-penal<287>.*
<287) Vide, al respecto, C armona Salgado, C.; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 60.
Título XIII: Los delitos ambientales 247
Dicho lo anterior, el comportamiento penalmente prohibido se instituye

como una norma penal en blanco, donde la remisión a la legislación extra-
penal constituye una labor irreversible del intérprete, en orden a elaborar la
técnica de hermenéutica jurídica, de fijar los alcances normativos del tipo
penal en cuestión. No nos vamos a detener sobre la discusión legitimadora
de esta construcción normativa, sólo diremos que su formulación en sede
extra-penal debe cumplir en rigor con el mandato de determinación, en lo que
respecta a la /ex estricta, en tanto, garantía de certeza y seguridad jurídica.
Si estamos haciendo alusión a una materia como la ambiental, se
conoce que las actividades económicas e industriales, en cuanto a su de
sarrollo e incesante evolución, pueden ir cambiando las valoraciones jurí
dicas, de aquello que puede ser permitido con aquellos que rebasan los
márgenes tolerables. Dicha cuantificación del riesgo, en cuanto a su varia
bilidad, ha de ser recogida por el Derecho positivo, en el sentido de regular
adecuadamente el campo de ilicitud y de licitud; perspectiva política crimi
nal legítima en un orden democrático de derecho.
Cuestión distinta ha de verse en cuanto al conocimiento del agente
potencial: sobre todos los elementos constitutivos, ha de incluirse la norma
extra-penal como categoría del dolo. Según la teoría estricta de la culpabilidad
o de una culpabilidad limitada, las consecuencias jurídicas serían distintas,
mas ello nos lleva a un tema que nos conduce a otro norte de la discusión.
A decir de Bacigalupo, la cuestión de si en las leyes penales en blanco la
existencia de la norma complementaria debe ser objeto de conocimiento del
dolo no es producto de la técnica de remisión, sino de la estructura del tipo
resultante(288).
¿Cuáles son los dispositivos legales a los que se debe remitir el intér
prete, para definir los límites tolerables, los márgenes permisibles que al ser
desbordados y/o contravenidos pueden dar lugar a un delito de Contamina
ción Ambiental?
En primera línea, tenemos que hacer mención a las entidades e insti
tuciones públicas que se encargan de velar por el estricto cumplimiento de
las políticas nacionales y sectoriales sobre el Medio Ambiente. Si hemos
mencionado que la conservación y protección del Sistema Ecológico, de los
Ecosistemas así como de otros recursos naturales, importa un objetivo a ser
trazado desde una política de gestión nacional, no es menos cierto que la
complejidad del tema, amerita la articulación de políticas multisectoriales,
donde intervienen una serie de instituciones y entidades públicas, pues en
dicha política de Gestión Pública Ambiental, toma lugar un proceso de “Des
(288) Bacigalupo , E.; D erech o Penal. P a rte G eneral, cit., p. 150.

centralización”, en virtud del cual se transfieren una serie de funciones de

forma ordenada, en orden a asegurar la capacidad de gestión idónea del
Estado para garantizar la eficacia y eficiencia del diseño institucional. Dicha
propuesta descentralizadora se ajusta plenamente al modelo jurídico-estatal
adoptado en la Constitución Política del Estado. De modo que es una exi
gencia del Estado Nacional formular políticas públicas de gestión ambiental,
que se estructuren sobre una plataforma que contenga líneas y pautas ge
nerales a seguir por el resto de estamentos públicos, a efectos de la sanción
de normativas regionales y municipales, que puedan confluir en objetivos
comunes. Para ello, se debe encargar dicha tarea a órganos especializados,
de expertos -adscritos en la estructura de la Administración-, no olvidemos
que se enfrenta a conductas de mucha complejidad.
Es de verse que una de las principales incorporaciones de la LGA, fue

la estrechísima relación que subyace entre los Estándares de Calidad Am
biental y la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) así como
de los Programas de Adecuación y Normas Ambiental (PAMA); de modo
que se consideran estándares de calidad ambiental al momento de fijar los
parámetros de actuación de los agentes comprometidos.
Las actividades económicas, industriales, mineras, etc., han sujetado

sus respectivas responsabilidades en los denominados «Límites Máximos
Permisibles» (LMP), en virtud de los cuales se establecen los límites tole
rables (riesgos permitidos), conteniendo el máximo de emisiones que cada
agente puede efectuar en el ambiente, a través de cualquiera de los cuerpos
receptores (agua, suelo, sub-suelo). Dicho alud, ha determinado la nece
sidad de establecer LMP, en cada actividad en particular, sin embargo no
todas han fijado dichos estándares, o si lo hicieron, procedieron normativa
mente de manera poco prolija. En tal entendido, puede que en algunos casos
los parámetros normativos, en lo que respecta a los denominados “LMP”, no
reflejen el estado real de las cosas, en la medida que se permitan emisiones
en el ambiente que puedan resultar riesgosas para la conservación y protec
ción de este bien jurídico.
El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) procede en el caso del aire, el

ruido y radiaciones no ionizantes, así también para el supuesto de los recur
sos hídricos.
La evaluación de impacto ambiental o evaluación ambiental (EA)

constituye un elemento central de gestión ambiental, es de naturaleza
preventiva, antes que correctiva, y está destinada a otorgar los elementos
necesarios para un proceso informado de toma de decisiones (tanto de parte
de la autoridad a su cargo como del titular del proyecto); dar a conocer los
potenciales y previsibles impactos que el proyecto puede generar y ayudar a
planificar las medidas que se deben tomar a fin de prevenir, disminuir, mitigar
o (en la medida de lo posible) eliminar tales impactos(289).
Según lo expuesto, la puesta en escena de una política jurídica de
constante análisis y revisión, constituye hoy en día un imperativo categórico,
si es que se quiere contar con una legislación idónea, coherente y eficaz, en
orden a los objetivos perseguidos en materia ambiental. Proposición norma
tiva que ancla definitivamente la relación entre el Derecho penal y el Derecho
administrativo ambiental.
En virtud de lo anterior, se crea en el año de 1994 el Consejo Nacional
del Ambiente - CONAM, como organismo descentralizado, con personería
jurídica de derecho público interno, con autonomía funcional, económica,
financiera, administrativa y técnica, dependiendo del Presidente del Consejo
de Ministros; como organismo rector de la política nacional ambiental, te
niendo por objetivo planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
La Ley N° 28245 del 2004 - Ley Marco del Sistema Nacional de Ges
tión Ambiental (SNGA), dispone en su artículo 2.1, que el Sistema Nacional
de Gestión Ambiental se constituye sobre la base de las instituciones esta
tales, órganos y oficinas de los distintos ministerios, organismos públicos
descentralizados e instituciones públicas a nivel nacional, regional y local
que ejerzan competencias y funciones sobre el ambiente y los recursos na
turales; así como por los Sistemas Regionales y Locales de Gestión Am
biental, contando con la participación del sector privado y la sociedad civil.
Mientras que el artículo 3o (in fine), prescribe que el Sistema Nacional de
Gestión Ambiental tiene por finalidad orientar, integrar, coordinar, supervisar,
evaluar y garantizar la aplicación de las políticas, planes, programas y accio
nes destinados a la protección del ambiente y contribuir a la conservación y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
Por su parte, el artículo 2.2 de la Ley señala que el ejercicio de las
funciones ambientales a cargo de las entidades públicas se organiza bajo el
Sistema Nacional de Gestión Ambiental y la dirección de su ente rector; esto
quiere decir, que toda la política de «gestión pública ambiental» se estructu
ra y define normativamente sobre los lineamientos que a tal efecto define el
SNGA.
El artículo (in fine) describe que las funciones ambientales, a cargo de
las entidades señaladas en el artículo 2o de la presente Ley, se ejercen en
(289) V idal R amos, R.P.; ¿La M inería vs. L as Com unidades C am pesinas? Buscando solucio
n es a los conflictos am bientales en e l Perú. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 111,
diciembre 2007, Año 13, cit., p. 329.
forma coordinada, descentralizada y desconcentrada, con sujeción a la Po

lítica Nacional Ambiental, el Plan y la Agenda Nacional de Acción Ambiental
y a las normas, instrumentos y mandatos de carácter transectorial, que son
de observancia obligatoria en los distintos ámbitos y niveles de gobierno. El
carácter transectorial de la gestión ambiental implica que la actuación de las
autoridades públicas con competencias y responsabilidades ambientales se
orienta, integra, estructura, coordina y supervisa, con el objeto de efectivizar
la dirección de las políticas, planes, programas y acciones públicas hacia el
desarrollo sostenible del país.
La relación que subyace entre transectorialidad y descentralización se
pone de manifiesto en el espacio de actuación desde una perspectiva trans
versal, donde toma lugar la descentralización, el territorio, el espacio urbano
que determina la intervención sectorial.
En lo que respecta a la «competencia» de las diversas entidades sec
toriales, es de verse que ésta ha de recaer en los distintos Ministerios y Or
ganismos Públicos reguladores; a partir de un sistema «competencial com
partido» que se distribuye territorialmente en base a una serie de criterios.
El artículo 6o de la LSNGA señala que las competencias sectoriales,
regionales y locales se ejercen con sujeción a los instrumentos de gestión
ambiental, diseñados, implementados y ejecutados para fortalecer el carác
ter transectorial y descentralizado de la Gestión Ambiental, y el cumplimiento
de la Política, el Plan y la Agenda Ambiental Nacional. Para este efecto, el
CONAM debe asegurar la transectorialidad y la debida coordinación de la
aplicación de estos instrumentos, a través de:
a) La elaboración y aprobación de normas de calidad ambiental, en las
que se determinen programas para su cumplimiento;
b) La dirección del proceso de elaboración y revisión de Estándares de Ca
lidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles, en coordinación con los
sectores y los niveles de Gobierno Regional y Local en y para el proceso
de generación y aprobación de Límites Máximos Permisibles;
c) La dirección del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambien
tal;
d) La administración del Sistema Nacional de Información Ambiental;

e) La elaboración del Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente en
el Perú;
f) El diseño y dirección participativa de estrategias nacionales para la im-

plementación progresiva de las obligaciones derivadas del Convenio
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Convenio de la
Diversidad Biológica y los otros tratados en los que actúe como punto
focal nacional;
g) La formulación y ejecución coordinada de planes, programas y accio
nes de prevención de la contaminación ambiental así como de recupe
ración de ambientes degradados;
h) El establecimiento de la política, criterios, metodologías y directrices
para el Ordenamiento Territorial Ambiental;
i) La elaboración de propuestas para la creación y fortalecimiento de
los medios, instrumentos y metodologías necesarias para inventariar y
valorizar el patrimonio natural de la Nación;
j) La elaboración de propuestas en materia de investigación y educación
ambiental;
k) El desarrollo de mecanismos de participación ciudadana;
l) Directrices para la gestión integrada de los recursos naturales;
m) Lineamientos para la formulación y ejecución de un manejo integrado
de las zonas marinas costeras, así como para las zonas de montaña;
n) La promoción de los Sistemas de Gestión Ambiental en los sectores
público y privado, considerando estándares internacionales;
o) El desarrollo de incentivos económicos orientados a promover prácti
cas ambientalmente adecuadas;
p) El desarrollo de instrumentos de financíamiento de la gestión ambien
tal.
Se pone de relieve -e n la Ley en cuestión-, que el Consejo Nacional

del Ambiente - CONAM es la Autoridad Ambiental Nacional y ente rector del
Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Siendo el CONAM el ente encar
gado de planificar, promover, coordinar, normar, sancionar y supervisar las
acciones orientadas a la protección ambiental y contribuir a la conservación
del patrimonio natural; controlar y velar el cumplimiento de las obligaciones
ambientales; dirimir y solucionar las controversias entre las entidades públi
cas; y ejecutar las acciones derivadas de las funciones otorgadas por la pre
sente Ley, su ley de creación y las normas modificatorias y complementarias.
Constituyendo una función esencial del CONAM, según lo reglado en
los incisos e) y f) del artículo 4o del SNGA, dirigir el proceso de elaboración
y revisión de Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisi
bles. El CONAM elaborará o encargará, bajo los criterios que establezca, las
propuestas de Estándares de Calidad Ambiental (ECAs) y Límites Máximos
Permisibles (LMPs), los que serán remitidos a la Presidencia del Consejo

de Ministros para su aprobación mediante decreto supremo. El CONAM, en
coordinación con los sectores correspondientes, autorizará la aplicación de
estándares de nivel internacional en los casos que no existan ECAs o LMPs
equivalentes aprobados en el país; así como dirigir el Sistema Nacional de
Evaluación del Impacto Ambiental; que debe ser concordado con el artícu
lo 32.1 de la LGA, modificado por el Decreto Legislativo N° 1055, que a la
letra prescribe que: “el Límite Máximo Permisible - LMP, es la medida de la
concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, quí
micos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser
excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y
al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su
cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los or
ganismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los
criterios para la determinación de la supervisión y sanción serán estableci
dos por dicho M in is te rio mientras que el artículo 32.2, dispone que el LMP
guarda coherencia entre el nivel de protección ambiental establecido para
una fuente determinada y los niveles generales que se establecen en los
ECA. La implementación de estos instrumentos debe asegurar que no se ex
ceda la capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo con las normas
sobre la materia.
Según el contenido normativo invocado, se tiene que los «Límites
Máximos Permisibles», así como los «Estándares de calidad ambiental»,
deberán ser regulados vía Decreto Supremo, conforme a los dispositivos
constitucionales pertinentes.
Los dispositivos legales a tomar en cuenta, son los siguientes(290):
DS N° 002-2008-MINAM (Aprueban los Estándares Nacionales de
Calidad Ambiental para Agua)
DS N° 011-2009-EM (Contenido mínimo de la Declaración de Impacto
Ambiental (Día) para ejecución de proyectos de electrificación rural)
DS N° 044-98-PCM (Aprobación de Estándares de Calidad Ambien
tal y Límites Máximos Permisibles), derogado por el DS N° 033-2007-
PCM - Aprueban el Procedimiento para la aprobación de los Estánda
res de Calidad Ambiental (ECA) y Límites Máximos Permisibles (LMP)
de Contaminación Ambiental, cuyo artículo 1o aprueba el Procedimien
to para la aprobación de los Estándares de Calidad Ambiental (ECA)
(29°) |_a Ley N° 26786 de fecha 13 de mayo de 1997 - Ley de Evaluación de Impacto
Ambiental para Obras y Actividades, modificó el artículo 51° del Decreto Legislativo
N° 957, en cuanto a las actividades a desarrollar por parte del CONAM
y Límites Máximos Permisibles (LMP), cuyo proceso es dirigido por

el Consejo Nacional del Ambiente, según las Disposiciones Finales y
Transitorias.
La aprobación del DS N° 011-2009-MINAM ha supuesto que las in
dustrias de harina y aceite de pescado y de plantas de aprovecha
miento de residuos hidrobiológicos que funcionan en el país, han de
adecuarse a los Límites Máximos Permisibles (LMP)(291), mediante la
implementación tecnológica, para así evitar que sus emisiones puedan
generar focos contaminantes en el ambiente
La legislación mencionada ha de ser valorada como un indicador,
que nos indique -e n cada caso concreto-, cuando la conducta genere
un foco de riesgo jurídicamente desaprobado, como primer nivel a tomar
en consideración para la verificación del injusto penal ambiental, que no
necesariamente ha de responder a factores reales de lesividad, en la medida
que una normatividad ambiental que no se ajuste a los indicadores que han
de ser tomados con rigor en la actualidad, puede conllevar la no punición de
la conducta, con arreglo al principio de legalidad. No estamos convencidos
que de la legislación extra-penal pueda con propiedad fijar criterios de
distinción entre el injusto penal y el injusto administrativo, tarea poco fácil
para el juez(292); máxime, si no se han regulado en detalle elementos de
valoración que puedan darnos algunos elementos para ello.
Así las cosas, queda en la práctica totalmente desdibujada la supuesta
delimitación cuantitativa, al igual que la cualitativa también, teóricamente
existentes entre la infracción penal y la administrativa, por lo que, dada la
prioridad que tiene la primera de estas vías respecto a la segunda y atendiendo
a la vigencia del principio ne bis in ídem, en el momento en el que se tenga
conocimiento de que los hechos pueden ser constitutivos de delito, habrá
de paralizarse todo procedimiento administrativo sancionador, mientras la
autoridad judicial no se hubiera pronunciado sobre ellos, debiendo quedar
excluida la sanción de aquella primera clase, de recaer condena penal, y
teniendo que respetarse los hechos que se hubieran declarado probados
Se establece como LMP, de los efluentes que serán vertidos dentro de la zona de
protección ambiental litoral, 20 miligramos por litro para los aceites y grasas, y 100 mi
ligramos por litro para los sólidos suspendidos totales; para ello se debe contar con un
adecuado sistema de disposición final de los efluentes, considerando aspectos, como
la distancia del vertido, profanidad, caudal y corrientes. A tales efectos, el Ministerio
de la Producción, debe aprobar una Guía para la Actualización del Plan de Marco
Ambienta, para que los administrados alcancen el cumplimiento de los LMP, de sus
efluentes pesqueros en concordancia con su Estudio de Impacto Ambiental o PAMA.
En sentido contrario, R e á t e g u i S á n c h e z , J.; La Contam inación A m bien tal com o delito...,
cit., ps. 203-204.
por el juez o tribunal, caso de que la sentencia fuera absolutoria (STC de 3

de octubre de 1983)(293)2.
4
9
A la par se genera la indispensabilidad de contar con mecanismos
e instrumentos tecnológicos idóneos para la verificación y/o constatación
de que la actividad económica haya superado los LMP, un ámbito de espe-
cialización que en el marco de la prueba pericial requiere del mayor rigor
científico y metodológico, a fin de garantizar a los cometidos de la Justicia
Material.
c.2. Estructura y naturaleza jurídico-penal de la técnica de tipi

ficación legal
Ingresar a la descripción de la criminalidad ambiental, supone un viraje

no sólo de conceptualización del estado de las cosas, sino también de la
idoneidad de los elementos dogmáticos para poder resolver adecuadamente
los casos concretos de disvalor antijurídico. Esta recategorización de los ele
mentos dogmáticos ha traído consigo una redefinición también de la política
criminal, incidiendo de forma decidida en la técnica legislativa, partiendo de
la premisa que el bien jurídico, recogido en el Título XIII del CP, es de natura
leza «supraindividual», por lo que la tipificación penal ha de tomar un cauce
distinto, mediando la inclusión de los tipos penales de peligro, sea concreto
o abstracto, donde el adelantamiento de las barreras de intervención punitiva
obedece a un doble factor a saber: primero, que el Derecho penal no puede
esperar que se produzcan lesiones efectivas a los bienes jurídicos funda
mentales, esto es, la vida, el cuerpo y salud de las personas y, segundo,
el Medio Ambiente caracteriza un sistema en sí inmaterial, en algunos casi
imperceptible, pero cuya sustancia en realidad desencadena repercusiones
importantes, tanto desde una perspectiva sistemática como individual, desde
los sistemas ecológicos como la calidad de vida, como aquel estándar que
ha de garantizarse a todos los seres vivos que habitan el planeta Tierra.
Dicho de otro modo: las nuevas tareas preventivas asumidas por el
derecho punitivo, en cuya determinación político criminal ha significado la
construcción de los bienes jurídicos colectivos, ha venido aparejada por la
necesidad de crear tipos de peligro de mayor abstracción valorativa ante la
imposibilidad de estimar de forma concreta el peligro que estas conductas
típicas generan de modo visible y cuantificable{294).
(2M) Citada por C armona S algado, C.; Delitos contra los R ecursos N aturales, cit., p. 62.
(294) pEÑAC abrera F reyre , A.R.; D erech o P e n a l Económ ico, cit., p. 53.
Dicho lo anterior, se pone de relieve en la doctrina que los injustos

ambientales han de dirigirse a tutelar una dimensión estructura-natural de
aquellos factores naturales, ecológicos, necesarios para cautelar un sosteni
miento y conservación equilibrada del medio ambiente y, a su vez, de evitar
aquellos peligros que los efectos contaminantes pueden producir en la vida
humana, así como en el supervivencia de la fauna y de la flora.
Habría que inclinarse, entonces, por la estructuración de un tipo penal
de peligro; no obstante, el legislador se inclinó por un tipo penal «mixto»,
pues la punición de la conducta enjuiciada puede tomar lugar a través de la
acreditación de un daño efectivo o de que aquella pueda causar un perjuicio
u alteración al ambiente o sus componentes, lo que determina dos posibilida
des de estimar la configuración del injusto penal de contaminación ambiental.
Desde un plano estrictamente dogmático, y tal vez político-criminal,
puede resultar muy conveniente la técnica del delito de peligro abstracto,
mas ello puede tener consecuencias muy notables en el marco estrictamen
te probatorio en el Proceso penal, así como develar ciertos indicios de ilegiti
midad, colocando en una suerte de valoración muy discrecional de las auto
ridades funcionales competentes así como de ciertas grietas de inseguridad
jurídica en la Justicia Penal.
Ahora bien, la pregunta sería la siguiente: ¿Cómo ha de constatarse
dicho peligro potencial, y en base a qué intereses jurídicos? Primero, debe
aclararse que debe tratarse de un peligro no solo potencial, sino sobre
todo con idoneidad y/o aptitud suficiente para poder colocar en un real
estado de riesgo a los componentes ambientales (suelo, aguas marítimas
o subterráneas), sin necesidad de advertirse un peligro concreto a la vida
y salud de las personas. Dicha aptitud o idoneidad ha de ser medido, tanto
desde una perspectiva ex -ante como ex -post, en cuanto a la verificación
de que la conducta atribuida al agente, haya generado dicho estado de
riesgo para los intereses jurídicos tutelados por la norma penal, lo cual puede
generar cierta problemática, cuando concurren a su vez otros riesgos que
no ingresan a la esfera de organización del agente, sino a otros factores
causales concurrentes y/o concomitantes(295). Siempre estará presente aquel
instrumento jurídico-procesal denominado in dubio pro reo, que puede, en
algunos casos, sustraer de punición a los verdaderos culpables de estos
graves delitos.
En definitiva, los delitos de aptitud no suponen menos actividad
probatoria que los delitos de peligro concreto, sino que la misma se dirige
a acreditar hechos distintos: el peligro en los delitos de peligro concreto,
(29s> Qfr pEÑAq abrera F reyre, A.R.; D erech o P en a l Económ ico, cit., p. 56.
la idoneidad de la conducta para producir un resultado en los delitos de

aptitud(296)(297)(298). A nuestro entender, ratificamos la naturaleza del tipo penal
como mixto, tanto en lo que respecta a un resultado disvalioso, como una
modalidad típica de peligro concreto, que en realidad consiste en la misma
entidad del llamado delito de aptitud, no consistente en un juicio hipotético,
de tipo apriorístico, sino de la descripción de una acción que con rayana
seguridad pueda producir una lesión al interés jurídico -penalmente
tutelado-(299); donde la lesión no tiene que ver con los bienes jurídicos de
entidad personal, sino con el bien jurídico espiritualizado (Medio Ambiente).
El analizado precepto reclama la constatación, en el caso concreto, de
la aptitud del acto contaminante para producir un peligro ex ante (peligrosidad
objetiva y real de la conducta formulada ex ante) con relación al equilibrio
de los sistemas naturales o a la salud de las personas, y se trata de una
exigencia típica esencial para la conformación del delito, a diferencia de lo que
acontece en los delitos de peligro abstracto estricto sensu, fundamentados
en una presunción general de peligro(300).
En la doctrina colombiana, según lo previsto en el artículo 332° de
su CP, se postula también que la incriminación responde a la categoría
de delitos de peligro concreto, en que la acción de contaminar provoca un
peligro concreto al bien jurídico recursos naturales y medio ambiente(301)(302).
(296)
P ra ts C anut, J.M. y otro; C o m entarios a la P a rte E s p e c ia l d e l Código P en al, T. II, cit.,
p. 1192; B a r r e r o ¿ á c e r e s , J.; La contam inación a m b ie n ta l com o delito de resultado,
cit., p. 92.
(297)
Así, M o r a l e s P r a t s , F.; R esponsabilidad P e n a l p o r C ontam inación Am biental, cit.
(298)
De particular posición es C a r m o n a S a l g a d o , C . ; D elitos contra los R ecursos Naturales,
cit., ps. 63-64.
(299)
En opinión de R e á t e g u i S á n c h e z , en el presente caso estamos ante un peligro concreto
porque el peligro está expresamente indicado en la ley, por tanto dicho peligro es
un elemento del tipo objetivo que podemos definirlo como un estado anormal de
situación riesgosa que de acuerdo a las circunstancias tendrá que ser de carácter
actual e inminente con probabilidad de lesión hacia el bien jurídico protegido, donde
dicha peligrosidad se realiza en base a una presunción juris tantum es decir hay una
inversión de la carga de la prueba a favor del agente, además éste delito es verificable
a través de un juicio de peligrosidad “ex post"-, La Contam inación A m bien tal como
delito ..., cit., p. 222.
(300)
M o r a l e s P r a t s , R; Responsabilidad P e n a l p o r Contam inación Am biental, cit.
(301)
C a l d a s V e r a , J.; Delitos contra los recursos n aturales y e l m edio am biente, cit., p. 80.
(302)
En la doctrina ecuatoriana, a esta consideración llega Morán Herrera, con respecto al
artículo 437-B del CP ecuatoriano; Delitos y Contravenciones P en a le s Am bientales,
cit., p. 557.
Si es que el comportamiento disvalioso produce una afectación en la

vida y/o salud de las personas, habría de verse un Concurso delictivo, mas
el legislador, en esa desesperación por querer abarcarlo todo, dispuso dicho
resultado material antijurídico, como una modalidad agravada contenida en
el artículo 305° del CP(303). Si dichos estadios lesivos se presentan, por
ejemplo la muerte de un comunero, la tipificación penal sería el Homicidio
Culposo, según los alcances normativos del artículo 111° del CP al ser el
bien jurídico preponderante; no pueden ser valorados dos veces un mismo
hecho, por lo que ha de negarse un posible concurso de la agravante con
el tipo de Homicidio, so pena de vulnerar el principio del Non bis ídem
material.
Cuando ha de manifestarse una evidente lesión a los componentes
ambientales, se configura la modalidad «lesiva», que en términos de pena
lidad puede incidir en una mayor descarga del ius puniendi estatal, ponién
dose en relieve una valoración estricta de antijuridicidad material, a tener en
cuenta por el juzgador al momento de la determinación de la pena, siendo
que el marco penal oscila entre los cuatro a seis años de pena privativa de
libertad.
Por otro lado, conviene señalar que en el caso de la aptitud potencial
del riesgo, implica a su vez una contravención administrativa, una infracción
a un dispositivo legal comprendido en el Derecho positivo ambiental, lo que
daría lugar a una doble infracción por un mismo hecho. Tomando en cuenta
que el principio del Non bis in ídem material se manifiesta a través de la
denominada «triple identidad(304)», la discusión estribaría en los fundamentos
de la sanción punitiva, en si el objeto de protección jurídica sería el mismo,
tanto en sede penal como en sede administrativa. A lo cual habría que
responder afirmativamente, pues no advertimos una distinción sustantiva
entre ambos objetos de tutela, en ambos resulta siendo el Medio Ambiente,
en cuanto a la protección, conservación de los componentes ecológicos así
como los recursos naturales.
De lo anterior se deduce que si la conducta constituye per se un injusto
penal ambiental, la Administración ha de abstenerse de ejercitar cualquier
tipo de sanción en contra del agente, a menos que dicho comportamiento
sólo sea constitutivo de un injusto administrativo. Se puede inferir, por tan
to, que la desobediencia administrativa se encuentra refundida en el injusto
(3°3) a Sí, P rats C anut , J.M. y otro; Com entarios a la P a rte E sp e cial d el Código Penal, T. II,
cit., p. 1190.
(3°4) v¡de, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; E xégesis a l nuevo Código P rocesal
Penal, T. I, cit., ps. 90-111.
penal, cuando se menciona normativamente a la vulneración de normas,

reglamentos o los límites máximos permisibles.
Morales P rats, siguiendo el análisis del artículo 325° del CP español,
apunta que dicho tipo penal exige la concurrencia de un acto contaminante,
que debe presentar aptitud generadora del peligro grave para la salud de
las personas o el equilibrio de los sistemas naturales; y en todo caso, el
referido acto contaminante ha de verificarse con infracción de lo dispuesto
en las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio
ambiente(305).
La LGA, es decir, la lex lata, en su artículo 138° conduce a un norte
equivocado, al sostener que la responsabilidad administrativa establecida
dentro del procedimiento correspondiente es independiente de la responsa
bilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos.
En la doctrina nacional, C aro C oria no señala que, en todo caso, la
infracción administrativa puede operar como “indicio de peligrosidad”, de
modo que el Juez deberá constatar caso por caso y conforme a las exigencias
del concreto tipo penal la presencia de una posibilidad de afectación al bien
jurídico(306).
Indicio de peligrosidad, un pronóstico objeto de aptitud de riesgo para
el interés jurídico, que no será suficiente para dar por acreditada la premisa
fundamental, del injusto penal ambiental, pues dicha conducta debe revelar
un potencial riesgo para el bien jurídico.
De todo ello, cabe concluir que en estos momentos la responsabilidad
penal en materia ambiental nacerá, fundamentalmente, de un incumplimiento
del deber de actuación, que puede dar lugar a un delito de resultado/peligro
o a un delito de resultado/lesión, en función a una interpretación doctrinal o
jurisprudencial que se haga de los tipos penales(307).
c.3. Objeto material
La descripción típica -in examen-, hace alusión a una serie de compo

nentes ambientales, de sub-sectores, componentes de lo que hoy conocemos
como «Medio Ambiente»; así se expresan normativamente los siguientes ele-
(305) M orales P rats , F.; Responsabilidad P e n a l p o r Contam inación Am biental, cit.
(306) Citado por R eátegui S á n c h e z , J.; La C o n tam in ació n A m b ie n ta l com o d e lito ..., cit.,
p. 2 0 2 .
(307) P rats C anut , J.M. y otro; Com entarios a la P a rte E sp e cial del Código Penal, T. II, cit.,
p. 1189.
mentas: «la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o

subterránea».
Primer elemento a saber es la «atmósfera»; se dice que es una capa
gaseosa que rodea el cuerpo celeste u otro cuerpo cualquiera(308); constituye
en puridad el marco sobre el cual fluye el aire que respiramos, importa el
área donde se desarrollan los seres vivientes.
El «suelo» ha de ser definido como el área sobre el cual se sostiene
el hombre en su vida natural, así como el sostén de toda manifestación de
vida vegetal. Cada país o región en particular posee un suelo, caracterizado
por su accidentada geografía; el clima, los movimientos telúricos, erupcio
nes volcánicas, etc., generan consecuencias inevitables en la estructura del
suelo. Sin duda, el suelo es un recurso natural que en mayor medida es
perjudicado por la intervención del hombre; los campos de cultivos, los pra
dos y bosques son convertidos permanentemente en espacios de comercio,
industria, de edificios gigantescos, produciendo su inevitable degradación.
Así también, los incendios y la deforestación propician la pérdida de las pro
piedades inherentes al suelo.
La necesidad ambiciosa del hombre por obtener mayor fuente mineral,
sobre todo en la exploración y explotación de pozos petroleros, determina
la transformación del suelo, alterando su natural funcionamiento, agotando
sus riquezas, en mérito a la incesante depredación que toma lugar de forma
continua e incesante.
Por su parte, el «sub-suelo», es la parte que se sitúa por debajo del
suelo, la corteza que adquiere prolongadas dimensiones, donde por lo
general no resulta viable la vida de los seres vivientes. Se dice que es el
terreno que está debajo de la capa labrantía o laborable, o en general debajo
de una capa de tierra*309). El reconocimiento de la parte inferior del suelo y del
lecho marino se exhibe como intrínseca a la naturaleza del territorio (...)(310).
Las «aguas terrestres» forman parte del recurso hidrológico, compues
tas por la combinación de una serie de elementos líquidos, cuyo torrente fluye
y discurre a lo largo de una serie de territorios. Estas aguas se encuentran
en contacto con la tierra, a su vez toman la denominación de ríos y lagos;
los primeros importan corrientes continuas que discurren sobre la superficie
terrestre, que desembocan en el mar; mientras que los segundos, son como
una especie de pozos de agua, donde no se genera la corriente marina a di
(308) J.; Delitos contra los recursos naturales y e l m edio am biente, cit., p. 80.
C aldas V era ,
(309) J.; Delitos contra los recursos naturales y e l m edio am biente, cit., p. 80.
C aldas V era ,
(310) M ontoya C hávez , V.; E l territorio nacional. En: La Constitución Comentada, T. I, cit.,
p. 752.
ferencia de los ríos, depositándose en las depresiones que forman el agua de

las lluvias y de los ríos.
Las «aguas marítimas» son aquellas que bordean los mares, los océa
nos, que cubren grandes espacios territoriales; aquellas que circundan los
continentes, que en algunos casos describen la circunscripción territorial
de algunas Naciones (Isla). En esta nomenclatura podemos identificar las
“aguas libres” y las “aguas adyacentes”; las primeras no están sometidas a
jurisdicción soberana de ningún Estado, y las segundas son las que bañan el
litoral de una determinada Nación, por lo que aquél asume plena soberanía
sobre su extensión, en concreto, sobre la “Zona Económica Exclusiva”, las
doscientas millas marinas en el caso del Perú, según se consagra en el artí
culo 54° de la Ley Fundamental.
El agua -com o ta l-, puede verse contaminada por la acción de diver
sos agentes, sean éstos químicos y gaseosos, como los detergentes, el acei
te, la gasolina y otros elementos tóxicos, afectando de forma considerable
el volumen de oxígeno, lo que implica, en algunos casos, la imposibilidad de
que las especies acuáticas puedan sobrevivir. No sólo ello, sobreviviendo el
animal, éste al formar parte del alimento humano cotidiano, puede generar
daños sensibles al organismo de los consumidores.
c.4. Verbos rectores
La figura delictiva de la «Contaminación Ambiental» toma lugar a

través de la siguiente definición conductiva, que es recogida en el artícu
lo 304° del CP: «provocar o realizar descargas, emisiones, emisiones de
gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes».
Antes de pasar revista a cada uno de los elementos mencionados,
debemos ingresar a definir qué hemos de entender por Contaminación Am
biental. Como se sostuvo líneas atrás, el Medio Ambiente se instituye en todo
un sistema integrador de una serie de conceptos, en los cuales se agrupan
los ecosistemas, los recursos naturales, así como otros factores inherentes
a dicha plataforma omnicomprensiva. Así, dicho ambiente será propicio para
la conservación y desarrollo de la vida humana y demás seres vivientes,
cuando cuenta con las condiciones favorables para garantizar la viabilidad
del sistema, que posibilita la vida en la tierra. Mas no sólo puede hablarse de
la necesidad de proteger y conservar el Medio Ambiente, sino la de procurar
una determinada «Calidad Ambiental».
Dicho lo anterior, la Contaminación Ambiental ha de aparecer cuando

se produce una alteración, un cambio, una modificación en las característi
cas físicas, químicas o biológicas del ambiente, pudiendo afectar de forma

considerablemente la supervivencia de las especies y de la propia vida hu
mana. Por lo general, la Contaminación toma lugar por propia acción del
individuo, o por obra de ciertas sustancias, organismos que pueden generar
estragos en el aire o en las aguas de un determinado territorio. Importan
sustancias que no se encuentran presentes en los sistemas ecológicos, pero
que al penetrar en aquellos, desencadenan niveles altos de concentraciones
tóxicas.
Primera, conducción típica, es la «provocación y/o emisión de descar
gas contaminantes» en la atmósfera, el suelo, el sub-suelo, aguas marítimas
o aguas terrestres.
Mientras el término «realizar» hacer referencia a la ejecución inmediata
de la emisión o vertido, cabe interpretar el término «provocar» como
intervención mediata en dicha ejecución, bien porque se trata de actividades
previas, en ocasiones necesarias, a la ejecución inmediata, bien porque,
en opinión de Rodríguez Devesa, se realiza «una actividad en sí no nociva,
que origina productos secundarios nocivos o que pueden serlo por ulterior
transformación»*311).
La realización en su acepción gramatical supone la concreción efectiva
de la acción u omisión, que haya de generar la emisión de descargas
contaminantes, que efectúa materialmente el autor; por su parte, la
provocación implica una actividad distinta, no determina de forma inmediata
la descarga contaminante, sino que, como actuación anterior, propicia las
condiciones favorables para que tome lugar la acción contaminante, cuya
naturaleza sería la de un acto de complicidad o de instigación*312).
Dicho lo anterior, la modalidad de «realizar» puede manifestarse de
forma directa o indirecta, en términos de una autoría inmediata, o a través de
un tercero, en términos de una autoría mediata.
El avance imparable de la industria, de la explotación minera y
metalúrgica, así como el desarrollo de las plantas de hidrocarburos, plantean
la exigencia de que dichos agentes económicos no emitan o provoquen
descargas de elevados índices de sustancias contaminantes. Como explica
Chung, hoy tenemos un sinnúmero de sustancias químicas y biológicas en
el ambiente que significan un riesgo para la salud porque se encuentran en
altas concentraciones o debido a su naturaleza tóxica*313).
(311) Boix R eig , J. y otro; Com entarios a l Código Penal, Vol. III, cit., p. 1596.
*312) Vide, C armona S algado, C . ; Delitos contra los R ecursos Naturales, cit., p. 57.
(313) C hung , B.¡ Control de los contam inantes quím icos en e l Perú, cit., p. 413.
Las fuentes de constituyentes químicos, según la Organización

Mundial de la Salud (OMS), son de ocurrencia natural o provienen de fuentes
industriales y edificaciones humanas (industrias extractivas como minería,
manufactura y procesos industriales, alcantarillado, residuos sólidos,
escorrentías urbanas, fugas de gasolina), actividades agrícolas (abono,
fertilizantes, pesticidas), tratamiento de agua o materiales en contacto con
agua potable (coagulantes, subproductos de desinfección, tuberías de PVC,
asbesto), pesticidas usados en agua para salud pública (plaguicidas usados
en control de vectores), cianobacterias (lagos eutróficos), etc(314).
Según informes recientes, se advierte que en muchas zonas de la
serranía se han depositado, por años, relaves y humos procedentes de la
explotación indiscriminada de los minerales, así como una serie de sustancias
químicas que se han vertido en las aguas marítimas, como el mercurio. Así,
de forma paradigmática lo que está sucediendo en la Oroya, en cuanto a las
actividades económicas que efectúa la empresa Doe Run, donde funciona
un enorme complejo metalúrgico, donde recientes monitoreos efectuados
por la misma empresa, demuestran que los promedios diarios de dióxido de
azufre exceden entre 80 y 300 veces los límites máximos permisibles que
establece la OMS. Es en tal virtud, que la Sociedad Peruana de Derecho
Ambiental (SPDA) y representantes de la Asociación Interamericana para la
Defensa del Ambiente (AIDA), Earthjustice y el Centro de Derechos Humanos
y Ambiente (CEDHA), han sustentado una acción ante dicho organismo
internacional, exigiendo medidas de carácter urgente para detener una
posible grave contaminación*315*.
En el Fundamento 31 de la STC N° 0048-2004/PI, se dice lo siguien
te: “E/ artículo 67° de la Constitución establece la obligación perentoria del
Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto
de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el
fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas
que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto
de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y
conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las
generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal
C hung ,B.; Control de los contam inantes quím icos en e l P erú, cit., p. 414.
Se señala que se emiten elevados índices de plomo, arsénico, cadmio, y dióxido de
azufre, habiéndose comprobado que más de un 99% de los niños que viven cerca
del complejo sufren de intoxicación de plomo; generando el complejo el 9 9 .7 % de
la emisión de contaminantes al aire. Siendo los efectos: deterioro irreversible del
sistema respiratorio, diferentes tipos de cáncer, daños en el sistema reproductivo, en
el desarrollo y en los órganos vitales.
guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2o, inciso 22) de la Constitu

ción, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos natura
les; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio
dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y
conservación de un disfrute permanente”.
En tesitura, constituye una obligación de las empresas que exploten
recursos naturales, sobre todo en el área metalúrgica, de procurar un apro
vechamiento racional, no sólo en cuanto a la explotación misma de la activi
dad, sino, sobre todo, cumplir con ciertos estándares que permitan cautelar
la conservación de las áreas naturales y evitar la emisión y/o propagación de
gases tóxicos que puedan colocar en un estado de riesgo la sostenibilidad y
calidad del Medio Ambiente, con posible perjuicio de un disfrute equilibrado
de dicho sistema conforme a las necesidades existenciales del ser humano.
La contaminación de los suelos afecta principalmente a las zonas
rurales agrícolas y es una consecuencia de la expansión de ciertas técnicas
agrícolas. Los fertilizantes químicos aumentan el rendimiento de las tierras
de cultivo, pero su uso repetido conduce a la contaminación de los suelos y
las aguas, sucede lo mismo con los plaguicidas utilizados para proteger los
cultivos(316).
En materia minera existen una serie de dispositivos dirigidos a regular
los niveles máximos permisibles para efluentes de líquidos en la industria
Minero-Metal, en emisiones de gases en la industria Minero-Metalúrgicas,
mediante el dictado de las RM Nos. 1196-EM-VMM y 325-96-EM-VMM.
El DS N° 011-2009-MINAM - aprueba los límites Máximos Permisibles
para las emisiones de la Industria de Harina y Aceite de Pescado y Harina
de Residuos Hidrobiológicos.
Los desagües, depósitos de residuos así como una serie de agentes
químicos que pueden filtrarse en las aguas subterráneas, forman los
relaves(317), que son focos de contaminación que, por lo general, pueden
suceder por obra de las actividades industriales, al no instalar sistemas
idóneos de alcantarillado así como otras medidas tecnológicas que tiendan
a neutralizar la contaminación de las aguas. Se requiere de una toma de
conciencia real de las empresas, de invertir y gastar presupuesto suficiente
B.; Control de los contam inantes quím icos en e l Perú, cit., p. 415.
C hung ,
Constituyen desechos tóxicos subproductos de procesos mineros y concentración de

minerales, por lo usual una mezcla de tierra, minerales, agua y rocas.
para procurar que el desarrollo normal de sus actividades no haya de repercutir

en efectos contaminantes para los recursos naturales y los componentes del
Medio Ambiente.
La compleja tipicidad objetiva in examine, trae a colación nuevos su
puestos del injusto típico de contaminación ambiental, mediando la descrip
ción normativa siguiente: «la emisión de ruido, filtraciones, vertimientos o
radiaciones contaminantes».
Entre las grandes amenazas que hacen peligrar el Medio Ambiente, no
sólo encontramos aquellas que, de forma directa, inciden en un efecto con
taminante de los componentes ambientales, sino aquellas que se producen
por obra de comportamientos disvaliosos menos imperceptibles. Basta con
andar por las calles y carreteras del territorio nacional, para poder advertir
los altos niveles de ruidos sonoros que emiten los ciudadanos, sea condu
ciendo su vehículo, ofertando un producto en el mercado, en el marco de
fiestas y reuniones sociales, discotecas y todo lugar público o privado, donde
albergan a numerosas personas. Ni qué decir de las edificaciones, que se
alzan día a día en nuestro país, como parte de una agresiva urbanización
que cunde en muchas de nuestras ciudades.
Años atrás, no se tomaba en serio la Contaminación provocada por las
emisiones de los ruidos sonoros, no se percibía los reales efectos perjudicia
les de dicho fenómeno en el Medio Ambiente. No obstante, se le reconoce
como un agente contaminante, de mayor intrusión en la atmósfera.
Si hemos convenido que los bienes jurídicos que se protegen en
la presente titulación cuentan con un ámbito legitimador, conforme se
aprecia de su vinculación con los intereses jurídicos fundamentales(318), sin
que ello implique anclar de forma estricta en una visión antropocéntrica.
La Contaminación «Acústica(319)», como la podemos denominar, provoca
grandes perturbaciones en el ambiente, cuyos efectos negativos pueden
encontrarse en la capacidad auditiva de las personas, así como en la salud
mental (psíquica). Ruidos molestos, perturbadores, desencadenan efectos
trascendentes en el carácter de los ciudadanos, tal como se aprecia en el
tráfico rodado, donde muchos conductores pierden fácilmente el control de
sus emociones (irritabilidad) así como la concentración.
Se sabe por información médica, que el oído sólo puede soportar
ciertos niveles de ruido, siendo que en algunos casos se sobrepasa esta
medida, cuyo desborde cuente con suficiente aptitud como para causar un
Así, C armona S algado, C.; Delitos contra los R ecursos Naturales, cit., p. 59.
Entendida como un sonido excesivo y molesto, que se produce a través de una
variedad de actividades humanas.
perjuicio, alteración o daño grave en el ambiente o sus componentes (calidad

ambiental o salud ambiental).
Si bien el ruido no se acumula, traslada o mantiene en el tiempo como
otras modalidades de contaminación, también es susceptible de generar gra
ves estragos en el Medio Ambiente, que puede traducirse en una disminu
ción sensible de la calidad de vida de los comunitarios.
Los controles del ruido deben concretizarse en todas las esferas de la
vida social y económica, sea en el ámbito industrial y empresarial, en el ámbito
de la construcción, en los negocios nocturnos y toda actividad que pueda pro
vocar la emisión de ruidos molestos; en este alud, son varias las instituciones
públicas comprometidas, no sólo el Ministerio del Medio Ambiente, pues debe
sumarse el Ministerio de Energía y Minas, de Vivienda y Construcción, de
Comercio Exterior, etc., así como los Gobiernos Regionales y las Municipali
dades. La prevención, control de los impactos acústicos es una tarea de todos,
que empieza por la labor educativa y termina en los derroteros aplicativos del
Derecho penal.
Los LMP han de ser determinados conforme al nivel del ruido sonoro,
fijado como valor normativamente, a partir de la unidad del “Decibel”, unidad
que expresa el nivel de presión sonora tomando en consideración el compor
tamiento del oído humano en función de la frecuencia.
En la doctrina, se hace alusión que la diferencia entre «emisiones»
y «vertidos» no reside en la naturaleza de las sustancias que se emiten
o vierten -material o residuo-, como en el medio en el que se realizan
estas conductas; así pues, mientras las emisiones sólo tendrían lugar en la
atmósfera, los vertidos se producirían en el agua o en la tierra(320).
Por último, ¿qué debe entenderse por «Contaminación Radioactiva»?
Se dice que las denominadas “sustancias radiactivas”, que no están adecua
damente contenidas en recipientes estancos, pueden esparcirse, producien
do la contaminación de superficies, objetos o personas. Dicho fenómeno pue
de acontecer cuando sustancias radiactivas gaseosas, en forma de polvos o
disueltas en agua, arrastradas por el aire o por salpicaduras, llegan al medio
ambiente; aquella que se deriva por la dispersión de materiales radiactivos,
como el uranio, reactores nucleares de centrales energéticas, como sucedió
en Chernóbil. Cuando estas sustancias radiactivas se depositan en la piel de
una persona, hablamos de contaminación radiactiva externa.
Se hace alusión también a la «Contaminación Electromagnética», la
cual es producida por las radiaciones del espectro electromagnético que
<320) Cfr., C armona S algado, C.; Delitos contra los R ecu rsos N aturales, cit., p. 58.
afectan a los equipos electrónicos, dependiendo de la frecuencia de las

ondas electromagnéticas. De forma que el empleo de agentes nucleares
y otros dispositivos electrónicos, susceptibles de emitir grandes descargas
radioactivas, requiere de una regulación muy estricta, a fin de evitar sucesos
dañosos a los componentes del Medio Ambiente; así también la instalación
de centrales eléctricas como de las antenas de celulares, radios y otros afi
nes. Si bien el Perú no es un país que se caracterice por poseer una indus
tria avanzada en armamentos químicos y nucleares, es necesario prever
cualquier tipo de eventualidad que pueda ocasionar impactos ambientales
sumamente nocivos.
La legislación penal española ha tipificado también esta modalidad del
injusto ambiental en su artículo 325°, a pesar de contar con una nomenclatu
ra específica delictiva, relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes.
En la actualidad, la energía nuclear (en definitiva: procedente de
procesos nucleares) se produce mediante la fusión de átomos de uranio o de
plutonio resultantes de la transmutación del uranio. La fusión desprende calor
(y radiaciones ionizantes, derivadas de la liberación de ciertas partículas),
que se transforma inmediatamente en energía mecánica y eléctrica(321).
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
Conforme se expuso en líneas precedentes, el artículo 304° del CP

advierte, según su contenido normativo, un tipo penal «mixto», al contemplar
una forma dual de configuración típica, pues es de verse que la conducta
ha de causar un perjuicio o alternativamente de poder causar un perjuicio
en el ambiente o en sus componentes; quiere decir que la realización típi
ca puede tomar lugar a partir de una doble contemplación de la conducta
disvaliosa: primero, mediando la exteriorización de un comportamiento que
haya supuesto la afectación del componente ambiental, por ejemplo, con la
detectación de que las aguas de un río han sido efectivamente contaminadas
por un desecho tóxico de un agente económico. Debe quedar claro que los
daños, las consecuencias perjudiciales han de recaer sobre los sistemas
ecológicos, sobre el medio ambiente, no al ámbito privativo de los bienes
jurídicos fundamentales, pues de ser así habríamos de aplicar la agravante
prevista en el artículo 305° del CP.
La segunda variante define al contrario, la aptitud de un riesgo jurí
dicamente desaprobado susceptible de poder causar un daño concreto al
bien jurídico tutelado; mediante la verificación ex -a nte y ex -p o s t de la
<321) G onzález R us ,J.J.; Delitos contra la S eguridad Colectiva, cit., p. 98; Cfr., Orts
Berenguer, E.; Com entarios a l Código Penal, Vol. III, cit., p. 1617.
conducta, de acuerdo a un baremo específico de valoración, que puedan

determinar en rigor la «aptitud» de la conducta para poder causar un daño
efectivo al medio ambiente o sus componentes. Si se acredita la infracción
de los LMP -previstos en la norma extra-penal- mas no la entidad sufi
ciente del peligro, el comportamiento será constitutivo de una infracción
administrativa.
Entonces, si la primera modalidad del injusto de contaminación am
biental es de resultado, los actos anteriores que aún no produzcan dicha
eventualidad lesiva han de ser reputados como delito tentado; empero, si
dicha actuación previa significa ya la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico, habría de encajar esta
conducta según los contornos normativos de la segunda modalidad del in
justo en su variante de peligro concreto.
Según la redacción normativa anterior del artículo 304° del CP -antes
de la modificación producida por la Ley N° 29263-, la realización típica
del injusto de contaminación ambiental exigía una multiplicidad de eventos
lesivos o, si se quiere, de una puesta en peligro compleja, al señalar que
el perjuicio habría de recaer en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos.
Problemática que ya no se advierte en la composición normativa actual, al
haber cambiado la conjunción “y” P°r la disyunción “o”; de manera que basta
que se acredite la afectación y/o la puesta en peligro de aptitud de lesión de
algún componente ambiental para dar por consumado el delito(322).
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva -in examine-, sólo resulta reprimióle, en principio,
según una imputación dolosa en la esfera anímica del agente; conciencia y
voluntad de realización típica, el autor dirige su accionar «delictivo» sabiendo
que su conducta resulta susceptible de causar un daño ambiental o de poder
causar dicho evento con rayana seguridad.
Es en este apartado que debemos determinar si la extensión de «cog
noscibilidad» del dolo ha de abarcar también la norma extra-penal, pues no
olvidemos que el artículo 304° del CP, constituye un tipo penal en blanco,
pues la materia de prohibición ha de ser complementada con el contenido
de la normatividad administrativa. A nuestro entender, basta con que el autor
conozca que su conducta, en cuanto a la emisión de gases tóxicos o de rui
dos molestos, puede colocar en estado de aptitud de lesión al bien jurídico
Como señalaba R eAtegui S ánchez , aquello reducía ostensiblemente la eficacia preven

tiva general de la norma penal, hasta focalizarla en una función simbólica negativa; La
contam inación am biental com o delito, cit., p. 159.
tutelado (componentes del Medio Ambiente); requerir que el agente conoz

ca también que está infringiendo una norma extra-penal, de sobrepasar los
LMP, sería una exigencia de alta intensidad, considerando la complejidad y
excesiva frondosidad de esa materia, así como por un aspecto probatorio.
El potencial efecto perjudicial de la conducta es lo que marca la pauta
del aspecto cognoscitivo del dolo, no otros datos a saber, cuya flexibilidad
y continua variación, determinaría consecuencias indeseables. Será, final
mente, la Fiscalía y el juzgador quienes han de valorar si el comportamiento
disvalioso, atribuido al autor, cumple en rigor, con los elementos constitutivos
del injusto de contaminación ambiental.
En lo que respecta a la admisibilidad tipológica del dolo, a nuestro
entender la incriminación no sólo ha de verse con el dolo directo, sino también
mediante la fórmula del dolo eventual(323): «conocimiento del riesgo típico»,
cuyo nivel de virtualidad ha de implicar la frontera con la culpa consciente.
5. MODALIDAD CULPOSA
Según los alcances normativos del principio de mínima intervención,
el Derecho penal ha de intervenir únicamente en aquellos ámbitos sociales,
donde se advierta la comisión de comportamientos insoportables para la so
ciedad, cuya exteriorización ponga en riesgo la existencia y desarrollo de los
bienes jurídicos fundamentales. En tal mérito, el derecho punitivo, al incidir
en una descarga intensa de coacción estatal, ha de guiar su dictado político-
criminal, con un mínimo de racionalidad ética y teleológica.
Dicho lo anterior, la reacción penal ha de importar una respuesta ante
una conducta de alto contenido de disvalor, cuando el sujeto infractor mani
fieste una desobediencia normativa que requiera de una severa reprobación.
Esta conducción ha de verse cuando el autor conduce con conciencia y vo
luntad su quehacer delictivo, sabiendo y queriendo el resultado perjudicial
para el bien jurídico. De ahí que se hable del dolo como factor anímico y
cognoscitivo indispensable para poder sustentar la imputación subjetiva del
injusto penal.
Conforme se desprende de los artículos 11° y 12° del CP, los tipos pe
nales son reprimidos en virtud al dolo del agente; sólo de forma excepcional,
ha de ser reprimida la modalidad culposa, cuando el legislador haya previsto
taxativamente su inclusión en el tipo legal correspondiente, conforme la cláu
(323) Vide, al respecto, P rats C anut , J.M.; Com entarios a la P a rte E sp e cial d el D erech o
Penal, cit., p. 1215.
sula de «Excepcionalidad», cuya aplicación en rigor se sujeta a los principios

de subsidiariedad y de ultima ratio.
El injusto imprudente adquiere sanción legal cuando se trata preferen
temente de bienes jurídicos relacionados íntimamente con (a persona huma
na, v. gr., la vida, el cuerpo y la salud, así como otros intereses jurídicos de
especial trascendencia institucional (Administración Pública).
Someter la punición de la variante a la cláusula de Excepcionalidad,
en el marco de un Estado de Derecho, resulta en realidad importante, amén
de no penalizar una serie de conductas, que si bien expresan una deficiencia
conductiva en un ámbito específico de organización funcional, no cuentan
con suficiente disvalor para ser merecedores y necesitados de pena.
En la presente hipótesis estamos ante un bien jurídico de gran tras
cendencia valorativa del Medio Ambiente, hasta el punto que algunos lo han
catalogado como el interés jurídico de mayor relevancia luego de la vida
humana. En tal entendido, consideramos que la punición de la modalidad im
prudente del delito de contaminación ambiental se corresponde plenamente
con los criterios de una política criminal moderna y, sobre todo, con las ne
cesidades más esenciales de la sociedad moderna.
La base del delito culposo constituye la infracción de un deber o de
una norma de cuidado, que a su vez genere un riesgo jurídicamente desa
probado que produzca una lesión a un bien jurídico.
El sostén del injusto imprudente es, en esencia, objetivo y normativo;
objetivo, pues se requiere verificar mediante actos concretos la contraven
ción de una norma de cuidado, y normativo, pues su configuración se de
riva de un déficit conductivo de los ciudadanos, con arreglo a parámetros
normativos.
El delito imprudente basa su reproche en una base normativa, por
no haberse comportado cuidadosa o diligentemente de acuerdo al deber
de exigibilidad, lo importante es cuadrarse en la esfera de cognición y no
en la voluntad, pues el núcleo del injusto imprudente es de naturaleza
objetiva(324).
Sin duda, la realización de actividades económicas, industriales, em
presariales y otras afines, supone hoy en día una gran responsabilidad. Si
bien el desarrollo socioeconómico de la Nación necesita de un avance im
portante de dichas actividades, ello no obsta a que en su materialización se
tomen todas las medidas de precaución necesarias para no provocar estra
gos y/o daños al Medio Ambiente y sus componentes. Dicho proceder debe
P eña C abrera F reyre , A.R.; D erech o Penal. P a rte G eneral, cit., p. 677.
sujetarse a los LMP, a aquellos marcos de actuación que distinguen un acto

lícito de un acto ilícito. De que la emisión de ciertos gases tóxicos, de ruido y
otras radiaciones no superen los límites establecidos en la norma ambiental,
mediando la adopción de modelos valiosos de conducta.
La configuración del injusto de contaminación ambiental culposo
debe observar varios elementos a saber: primero, superar los LMP, que
se contienen en la norma extra-penal; segundo, que dicha contravención
administrativa genere un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud
de lesión al bien jurídico tutelado, y tercero, que la lesión y/o afectación
de dicho interés sea consecuencia directa del riesgo no permitido, pro
vocado por la conducta del agente.
Con lo dicho, la interpretación de la modalidad culposa - in
exam ine-, debe adecuarse a criterios materiales de punición; en sí, su
penalización sólo podrá admitirse ante la producción de un resultado(325).
En consecuencia, si bien el tipo penal contenido en el artículo 304°
es de naturaleza mixta, no es menos cierto que el Injusto imprudente
de contaminación ambiental, únicamente podrá ser objeto de sanción
penal, cuando se constate un daño al Medio Ambiente o alguno de sus
componente. Descartándose, por tanto, que la realización de un peligro
de aptitud de lesión culposa puede ser alcanzado por una pena. Si no
existe dolo en la esfera subjetiva del injusto, la reacción estatal ha de ser
el Derecho Administrativo sancionador.
6. REFORMA POLÍTICO CRIMINAL DEL DELITO DE CONTAMINA

CION AMBIENTAL - DECRETO LEGISLATIVO N° 1351
El Derecho ambiental es una de las ciencias jurídicas de mayor rele

vancia en la actualidad, la situarse en primera línea de las agendas políticas
gubernativas -tanto nacional como internacional-. Su acusada complejidad
en su estructura legal (regulativa), da cuenta de una materia que requiere de
una permanente revisión y análisis, si es que en verdad quiere cautelarse
que los fines que la inspiran, la protección y conservación del medio ambien
te y el eco sistema pueda ser una realidad insoslayable.
Penetrar en este ámbito de la juridicidad supone manejar, no solo la

cientificidad de su composición dogmática, sino también las líneas matrices
de la «gestión ambiental»; definir las políticas públicas conforme los objetivos
trazados en la normatividad ambiental. Sabedores todos, que la proliferación
de las actividades económicas, industriales y extractivas (minera, explora
(325) Así, P eña C abrera F reyre , A.R.; D erech o Penal. P arte G eneral, cit., p. 681.
ción de hidrocarburos, etc.), generan situaciones de evidente riesgo para el

eco sistema y que éstas se van renovando constantemente, propiciando una
situación cada vez más contaminante (nociva) para los recursos naturales,
por lo que urge siempre una adecuación legal del Derecho positivo vigente,
a fin de asegurar que la ley ambiental incida eficazmente en la vida social,
afianzando su rol «preventivo».
En la era de la modernidad la protección jurídica del «medio ambiente»

debe dejar de ser una simbología normativa llena de buenas intenciones,
para ser un brazo de la ley que actúe de forma preventiva y no ex post,
para determinar únicamente los niveles de responsabilidad atribuidos a los
agentes económicos (contaminantes). Una concientización y compromiso de
todos los actores sociales y económicos para lograr el equilibrio armónico
entre el desarrollo socio económico de nuestra sociedad con la protección
y conservación del medio ambiente en todos sus niveles. No en vano, en
diciembre del 2015, en la ciudad de Lima, se desarrollo la XXX Conferencia
Internacional sobre Cambio Climático o 30° Conferencia de las Partes y 10°
Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las Partes en el Proto
colo de Kyoto (COP20/CMP10). Reunión mundial, celebrada y organizada
por la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
(CMNUCC). El objetivo de la conferencia era el de concluir un acuerdo pro
visional mundial para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero,
conforme se señaló a la opinión pública. Los acuerdos logrados son la pre
sentación de planes nacionales antes de marzo y los compromisos cuantifi-
cables de reducción de gases de efecto invernadero antes de 1 de octubre
de 2015, se aprobó el aporte de 10.200 millones de dólares al Fondo Verde
para el Clima y los países se comprometan a fortalecer políticas de sensibi
lización y educación sobre el medio ambiente
De los diversos planos de actuación legal, la intervención jurídica

más enérgica es la del Derecho penal, pues sus consecuencias jurídicas
expresan la mayor injerencia en el contenido esencial de los derechos fun
damentales, por ello su incidencia aplicativa debe ceñirse a los criterios de
«necesidad» y «merecimiento» de pena, en cuanto a un desvalor cualificado
del comportamiento antijurídico, pero igual debe asegurarse que sus efectos
preventivos tengan rendimiento en la vida práctica y así evitamos el uso pu
ramente simbólico - promocional de la ley penal.
Se dice en la doctrina constitucional-ambientalista, que desde el cam

po científico se aportan, pues, los datos del deterioro ambiental y se propo
nen las medidas restrictivas de la contaminación. Nacen así los standards
admisibles que, cuando son objeto de consenso, cristalizan en normas ju
rídicas que fijan niveles máximos de contaminación o la calidad mínima de
los bienes ambientales(326). Es sabido, que es la Organización Mundial de la

Salud, a nivel internacional y la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO) son los organismos competentes de es
tablecer los límites máximos permitidos de contaminantes; por su parte, en el
país el responsable de aprobar los Estándares de Calidad Ambiental (ECA)
es el Ministerio del Ambiente (MINAM). Según el modelo de una sociedad
política y jurídicamente organizada, queda claro que las conductas huma
nas, en cuanto a su prohibición y permisión, han de cristalizarse en normas,
en cuanto a patrones conductivos basados en los roles que éstas mismas
configuran en la vida del hombre en sociedad.
Al haberse reconocido la complejidad de la materia ambiental, la polí
tica criminal en esta esfera de la delincuencia fijo una línea muy dura de de
pendencia del Derecho penal con la normatividad administrativa, («ley penal
en blanco»(327)), en la medida que la ley extra-penal es la que determina los
llamados «límites máximos permisibles». En otras palabras, la línea divisoria
entre el riesgo permitido y el riesgo jurídicamente desaprobado, determinan
do de esta manera el primer peldaño de imputación objetiva de la conducta
prohibida. A nuestro entender, la materia de prohibición debe sujetarse a
la composición típica del delito de contaminación ambiental, el núcleo del
desvalor de dicha conducta debe establecerse conforme la ley penal, lo otro
es definir un espacio muy estrecho de definición antijurídica de acuerdo a
las normas ambientales administrativas. Desgajarse de esta técnica legisla
tiva, parece ser decisión político criminal complicada ante una materia, cuya
naturaleza se mueve por conceptos de alta complejidad, cuyo estudio exige
altos estándares técnicos de cientificidad. Así, cuando se dice que el legisla
dor sigue optando por utilizar la técnica de ley penal en blanco dada la pro
pia complejidad, diversidad y mutabilidad de la materia objeto de regulación,
tanto respecto de los ámbitos de intervención tutela cuanto respecto de los
concretos factores de degradación medioambiental, que exigen, configuran
los ilícitos penales de acuerdo con esta técnica de tipificación(328>.
<326) C anosa U sera , R.; Constitución y M edio Am biente. DYKINSON, 2000, Argentina, cit.,
p. 25.
(327) D e L a C uesta A rzamendi, indica que la doctrina sigue viendo en este tipo de remisiones
una fuerte contradicción del principio de legalidad y múltiples problemas técnicos,
debido a lo “ilimitado”de la remisión o la complejidad (y continúa reforma) de la nor
mativa administrativa en esta y otra materia, y discute, asimismo, el sentido que debe
atribuirse a la expresión “disposiciones de carácter general protectoras del medio am
biente”; Cuestiones dogm áticas relativas a l delito de contam inación am biental. En:
Revista Penal, 4, cit., ps. 36-37.
<328) D e V icente M artínez , R.; D e re ch o P e n a l d e l M ed io A m biente. En: Tratado de Derecho
Ambiental. Luis Ortega Álvarez y Consuelo Alonso García, cit., p. 293.
Sea como fuese dichos dispositivos legales extra-penales deben cum

plir en estricto con el mandato de estricta legalidad, en cuanto al mandato de
determinación y no constituir en un escollo de la persecución penal estatal.
Como se dice en la doctrina especializada, la exigencia de la contraven
ción de la normativa medio ambiental lleva a una accesoriedad “relativa”
del tipo penal, cuya plena efectividad queda sujeta a la constatación de la
infracción administrativa(329). «Relativa» en cuanto a la valoración de una ley
extra-penal, que incida en la calificación de aquellos comportamientos que
rebasen los límites máximos permisibles, pero otra muy distinta, que la eva
luación si el acto es no jurídico-penalmente relevante sea una atribución de
la autoridad administrativa y no del fiscal. Con ello lo desatinado que puede
resultar, con autoridades como las que tiene el Perú, de muy baja calidad de
gestión y profesionalismo, que se termine otorgando autorizaciones, permi
sos y licencias a personas (naturales y jurídicas), cuya actuación económica
no sea nada ajustada a los estándares ambientales que el mundo moderno
exige(330).
La acotada dependencia «imputativa» es lo que precisamente se ha
llamado la «accesoriedad administrativa» del Derecho penal ambiental. As
pecto que ha traído consigo reparos dogmáticos y de político criminales fun
dados. Primero, porque el Derecho penal constituye una esfera autónoma
del orden jurídico, por lo que su intervención no tiene por qué subordinarse
a las otras parcelas del sistema jurídico y segundo, el grave riesgo que ello
comporta cuando dichos estándares permisibles no son actualizados o dí
gase adecuados a las actividades humanas intrínsecamente contaminantes.
Como nos hemos encargado de precisar en la presente monografía,
fácilmente se puede dar una conducta lesiva para los componentes ambien
tales, pero al no superar los límites máximos permisibles, cae en una into
lerable impunidad, de acuerdo a los dictados del principio de legalidad. De
manera, que nuestra propuesta era de eliminar de lege ferenda esta insos
tenible accesoriedad.
(329> D e L a C uesta A rzamendi,J.L.; Cuestiones dogm áticas re la tivas ..., cit., p. 38.
(33°) D e |_a C uesta A rzamendi, siguiendo a M orales P rats , señala que en una materia tan
intensamente sometida por la legislación a la necesidad de previa autorización admi
nistrativa de los comportamientos peligrosos, en no pocos casos la constatación de
la concurrencia o no de la contravención administrativa acabará llevando a la postre,
el análisis de la existencia o no de autorización, con el riesgo de conversión en la
accesoriedad del acto en la que, en apariencia, venía a ser el derecho o de norma, y
con lo que ello supone de complicación a la vista de “la propia incertidumbre sobre el
instituto de la autorización (efectos, consecuencias de la misma, sobre todo en casos
de error o defecto en su concesión atribuibles a la Administración) en el Derecho ad
ministrativo”; Cuestiones dogm áticas relativas ....cit., p. 38.
El asunto pasa por analizar si la «accesoriedad administrativa» de pa

tente en el Derecho penal ambiental ha sido o no relativizada con la dación
del Decreto Legislativo N° 1351, visto que se ha procedido a eliminar en uno
de los párrafos del artículo 304° del CP, que la tipicidad de la conducta «con
taminante» a los diversos componentes ambientales, deba ser determinada
conforme la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, la autoridad
estatal encargada de calificar jurídico penalmente los hechos atribuidos al
agente es el representante del Ministerio Público y no otra. Precisamente,
esta clase de «prejudicialidad administrativa» es que convertía en un obstá
culo la persecución penal, una suerte de puente de plata hacia la impunidad,
ante un funcionario público desconocedor de las diversas aristas del «Dere
cho penal ambiental» o muy proclive a privilegiar el Derecho administrativo
sancionador sobre el derecho punitivo, creando una probable afectación al
principio del non bis in ídem.
De hecho, se ha dado un paso importante, en orden a garantizar la
eficacia preventiva del Derecho penal ambiental, pero aún insuficiente para
cautelar una real eficacia en la disuasión que debe reportar la amenaza pu
nitiva en la sociedad; para ello eliminar la premisa normativa de la infracción
reglamentaria ambiental, supone una decisión político criminal acertada en
un Estado social y democrático de derecho, la cual esperamos se dé en un
tiempo no muy lejano.
FORMAS AGRAVADAS
Art. 305°.- “L a p e n a p r i v a t i v a de lib e r ta d será no m en o r de cu atro años
n i m a yo r de siete años y con trescientos a m il d ía s-m u lta s i e l a gen te incu
rre en cu alqu iera d e los sigu ien tes supuestos:
1. F alsea u oculta inform ación sobre e l hecho co n ta m in a n te, la c a n tid a d
o c a lid a d de las descargas, em isiones, filtra cio n es, v e rtim ie n to s o ra
diaciones con tam in an tes referidos en e l artícu lo 3 0 4 , a la a u to r id a d
com petente o a la in stitu ción a u to r iz a d a p a r a r e a liz a r labores d e fis
calización o a u d ito ría a m b ie n ta l.
2. O b sta cu liza o im p id e la a c tiv id a d fis c a liza d o ra de a u d ito ría ordena
d a p o r la a u to rid a d a d m in is tr a tiv a com petente.
3 . A c tú a clan destin am en te en e l ejercicio de su a c tiv id a d .
S i p o r efecto de la a c tiv id a d con tam in an te se pro d u cen lesiones g r a v e s o

m u erte, la p e n a será:
1. P r iv a tiv a de lib e r ta d no m en or de cinco años n i m a y o r de ocho años y
con seiscientos a m il d ía s-m u lta , en caso d e lesiones g ra v e s.
2 . P r iv a tiv a de lib e r ta d no m en or de seis años n i m a y o r de d ie z años y
con setecientos cincuenta a tres m il qu in ien tos d ía s-m u lta , en caso de
m u erte'.
1. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS AGRAVANTES
1.1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la canti

dad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimien
tos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304°, a la
autoridad competente o a la institución autorizada para realizar
labores de fiscalización o auditoría ambiental.
La punición de una conducta se determina por su lesión y/o puesta en

peligro de un bien jurídico penalmente tutelado. Una vez que se verifica la
comisión del injusto, los actos que hayan de realizarse a posteriori no son co
penados, pues ya están relacionados a una actividad propia de la delincuen
cia, de no dejar rastros de su conducta criminal, sea borrando las huellas del
ilícito accionar u ocultando todas las evidencias relacionadas con el corpus
delicti. El hecho de esconder ciertas pruebas, de elementos de información
sobre la comisión de un hecho punible, sólo ha de tener relevancia jurídico-
penal cuando es cometido por una persona ajena al autor y/o partícipe del
delito, según se desprende del artículo 405° del CP.
En la hipótesis in examine, nos colocamos frente a un comportamiento
obstruccionista del autor del delito de Contaminación Ambiental, en el senti
do de no colaborar con las agencias de la Administración, en lo que respecta
a toda la información relacionada con los efectos, naturaleza, cantidad, cali
dad del elemento contaminante.
Si queremos revestir de legitimidad la circunstancia agravante, hemos
de vincularla con ciertas obligaciones que el agente adquiere por Asunción
de ciertos deberes, en cuanto a proporcionar toda clase de información rele
vante que tienda a identificar la magnitud e intensidad de la acción contami
nante, a fin de que las autoridades pueda tomar las medidas de precaución
necesarias, en aras de neutralizar, disminuir o hacer cesar los efectos perju
diciales de la conducta antijurídica, con la intención de evitar daños catastró
ficos en los componentes ambientales. En todo caso, la responsabilidad de
evitar un perjuicio lesivo de mayor entidad y/o de hacer cesar las consecuen
cias lesivas de la acción u omisión penalmente antijurídica.
Las circunstancias descritas en el presente supuesto, hace alusión a
información de contenido cuantitativo y cualitativa del hecho contaminante,
en cuanto a las «descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiacio
nes contaminantes referidos en el artículo 304o».
Aspecto a saber, también, es que para se configure este injusto agra
vado, la Administración (ambiental), la autoridad respectiva, debe haber re
querido al agente, la proporción de la información contenida en la norma y,
que éste, en el plazo legal fijado para ello, entrega una información falseada
en su contenido o una información incompleta, es decir, insuficiente, ocultan

do datos de relevancia. Y dicha autoridad debe ser competente para ello, v.
gr., Municipalidades, Gobiernos Regionales, Ministerio del Ambiente, Minis
terio de Energía y Minas, etc.; si el funcionario y/o servidor público no está
revestido con dicha competencia funcional, el hecho será atípico y el servi
dor será pasible de incurrir en un típico de caso de Usurpación de Funciones.
Se habla en un primer término de: «falsificar información», dicha
circunstancia toma lugar cuando el autor consigna una serie de datos que
no se condicen con la verdad de las cosas, mediante la manipulación de
cifras, estadísticas y otros instrumentos que tienden a la alteración de la
descripción hecho contaminante. Dicha falsificación ha de referirse a una
información relevante(331), pues si incide sobre datos intrascendentes, el
comportamiento no ingresa al ámbito de protección de la norma, por ende,
ha de ser castigado conforme el tipo base. Al manifestarse actos que se
conducen a falsear el contenido de documentos, estaríamos ingresando al
radio de acción de las figuras delictivas que atentan contra la Fe Pública;
empero, al estar ya subsumida dicha acción en el articulado, concurre un
Conflicto aparente de normas penales, que por los criterios de especialidad
o de consunción hace inclinar la balanza por el inc. 1) del artículo 305° del
CP. La intercesión normativa, ha de verse también con el tipo penal de
Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, previsto en el artículo 368°
del CP, que al tutelar bienes jurídico distintos, puede provocar a nuestro
entender un Concurso delictivo(332).
En segundo término, se hace alusión a la «ocultación de información»;
dicha conducción típica toma lugar cuando el autor no proporciona todos
los datos necesarios para que la Administración Ambiental pueda realizar
correctamente su trabajo preventivo y fiscalizador. Dicha conducta es en rea
lidad «omisiva», donde el agente no hace lo que la norma le obliga a realizar,
infringe un mandato normativo. La información ha de ser también relevante,
siguiendo las pautas antes anotadas.
1.2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría orde

nada por la autoridad administrativa competente.
Esta circunstancia agravante importa también otra novedad, promovi

da su inclusión en el catálogo punitivo, vía la Ley N° 29263, cuya orientación
se dirige al reforzamiento de las tareas de la Administración, penalizando
aquella actuación renuente del autor del delito, en cuanto sometimiento a la
(331) Vide, al respecto, C armona S algado, C.; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 66.
(332) De otra opinión, Boix R eig , J. y otro; Com entarios a l Código Penal, Vol. III, cit., p. 1601.
actividad fiscaiizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa

competente.
Supone dicho comportamiento una actitud obstruccionista por parte del
agente de contaminación ambiental, en cuanto a potestad fiscaiizadora de la
Administración, que se deriva de los indicios demostrativos que anuncien una
posible comisión de la figura delictiva contenida en el artículo 304° del CP
o simplemente ante la realización de una auditoría ordinaria de la Autoridad
ambiental; esto quiere decir que la presente agravante puede tomar lugar en
un doble nivel secuencial. Primero, cuando ya se hayan advertido evidencias
de una acción contaminante o en el marco de la actividad fiscaiizadora
regular de la Administración(333).
Tanto la obstaculización como el impedimento que efectúa el agente
importan conductas comisivas, al ser indispensable la realización de una
determinada acción para dificultar las labores fiscalizadoras de la Adminis
tración; impidiendo la entrada de los funcionarios públicos, escondiendo la
información, ocultando datos, etc. Ocultando y/o falseando la información,
serían vías obstaculizadoras, propiciando un conflicto normativo con el inciso
anterior; no obstante, dicho apartado delictivo revela mayores elementos de
especificidad.
Por último, las Auditorías que realiza la Administración no necesaria
mente son programadas y avisadas al administrado, pudiendo tomar lugar
de forma inopinada; eso sí, la Auditoría debe haber sido ordenado por la
autoridad funcionalmente competente.
1.3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
Toda actividad económica, sea ésta industrial, comercial, minera, de

explotación de hidrocarburos, etc., requiere necesariamente de una autoriza
ción emitida por la autoridad estatal competente; esto es, de resolución auto-
ritativa, que habilite al administrado, ejercer dicha actividad. Si ejercita dichas
actividades sin contar con la Autorización estatal respectiva, estaría incurso
en una desobediencia administrativa; pero en este caso, no estamos frente
a una infracción administrativa, sino frente a una conducción cualificada del
injusto penal.
La solicitud de una licencia, de una autorización para ejercer deter
minada actividad, supone la iniciación de todo un trámite la Administración
competente, la cual luego de verificado el cumplimiento de los requisitos
pertinentes, emite una resolución autoritativa; por lo que si el agente co
(333) Vide, al respecto, C armona S algado, C.; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 67.
mete la conducta prevista en el tipo base, estando en trámite su solicitud,

estaría incurso en la agravante in examine, en el sentido de que mientras
no se expida la resolución no cuenta con autorización para funcionar. No se
puede admitir, en este caso, que el silencio de la Administración pueda ser
reputado como una aprobación de la autoridad competente, al estar de por
medio intereses estrictamente generales, según lo previsto en el artículo
34° de la LGPA.
No obstante lo dicho, vemos que la redacción normativa hace alusión
a un ejercicio clandestino y no /'/ega/(334)*, de forma que una persona que
no cuenta aún con licencia de autorización, puede no estar actuando
«clandestinamente»; máxime si el administrado presenta su solicitud ante la
Administración, por lo que no se puede decir que actúa clandestinamente*335*,
al exteriorizarse una actuación con evidente conocimiento de la colectividad.
Parece que la agravación se dirige a reprimir con mayor dureza a
aquellos individuos inescrupulosos que realizan actividades económicas
(de por sí peligrosas), cuya realización, sin contar con las precauciones y/o
providencias necesarias, puede generar riesgos latentes sobre los bienes
jurídicos tutelados en la presente titulación. Hemos constatado que en al
gunas ocasiones se advierte la emisión de gases tóxicos, que proceden de
instalaciones industriales y/o comerciales que funcionan clandestinamente,
al margen de la Ley.
1.4. Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones

graves o muerte, la pena será:
1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y

con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves.
Los términos connotan acepciones jurídicas diversas.

En la doctrina nacional C aro C oria , da dos interpretaciones en cuanto a la clandes
tinidad: un primer sentido, puede ir referido a la actividad económica expresado en
que las personas jurídicas no se hallan inscritas en el registro estatal respectivo, es
decir realizan una actividad informal. Es decir, que el lenguaje ordinario se entendería
como sinónimo de “oculto”tanto para los ciudadanos del lugar y para la propia admi
nistración que no tienen conocimiento sobre su existencia. En el segundo sentido se
entendería que la clandestinidad esta referida a la conducta contaminante. La activi
dad sería formal, lo informal e ilícito serían sólo los vertidos; op.cit., p. 299 y ss; para
P rats C anut y otro, por funcionamiento clandestino habrá que entender la actividad de
la industria sin haber obtenido o pedido la debida autorización, aprobación o licencia,
que se prevé en las distintas normas ambientales que regulan la materia (debiéndose
en todo caso acreditar su ausencia en aras de la apreciación de la circunstancia agra
vante); C om entarios a la P a rte E sp ecial d e l D erech o Penal, T. II, cit., p. 1217.
2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y

con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de
muerte.
Según la antigua redacción del artículo 304° del CP, la orientación
teleológica era más acentuada hacia una visión antropocéntrica, de dirigir
la prohibición penal hacia una vinculación directa con los bienes jurídicos
personalísimos. La nueva visión etnocéntrica que perfila y proyecta la políti
ca criminal en materia ambiental, determina un plano de incidencia punitivo
sobre la base de un refuerzo tutelar hacia los bienes jurídicos ambientales;
por tales motivos, la concreción de una afectación a intereses jurídicos per
sonales (vida, el cuerpo y la salud), como consecuencia de una actividad
contaminante, debería ser resuelta, vía la fórmula de un Concurso Real de
delitos, en mérito a la especialidad de los tipos penales que dan inicio al ca
tálogo penal; sin embargo, esta función socio-pedagógica de la norma, que
continuamente imprime el legislador en las reformas penales, determinaron
la inclusión de estos resultados antijurídicos, como Circunstancia Agravante
del delito de Contaminación Ambiental.
Abona nuestra posición el hecho de que la dosimetría penal propuesta
en los dos incisos en cuestión, muestran un marco penal atenuado con
respecto a los tipos penales de Asesinato y de Lesiones Graves. Según ello,
la mejor fórmula sería la aplicación del Concurso Ideal de delitos, entre el
tipo base y los delitos contemplados en el artículos 108° y 121° del CP(336).
Ambos resultados de mayor disvalor, deben ser abarcados por el dolo
del autor; por lo que al menos se exige dolo eventual sobre dichos estados
antijurídicos, no puede admitirse un delito preterintencional. Lo dicho, con
arreglo a los artículos 11° y 12° del CP(337).
Cuando nos referimos al último párrafo del artículo 304° del CP, ten
dríamos que apelar a un Concurso delictivo entre el delito Ambiental -genéri
co-, con un Homicidio o Lesiones Culposas. No se podría decir que el agen
te actuó con culpa, respecto a la Contaminación Ambiental, y dolosamente,
respecto a las lesiones o la muerte de personas. Eso resultaría absurdo.
La muerte, importa (...), el cese definitivo e irreversible de las funciones
cerebrales de una persona, la verificación de la nula actividad etiológica
cerebral(338); dicho dato a saber, debe ser acreditado para que pueda admitirse
la Agravante.
(336) Vide, al respecto, R eátegui S ánchez , J.; La Contam inación A m bien tal com o delito...,
cit., ps. 234-235.
(337) Así, R eátegui S ánchez , J.¡ La Contam inación A m biental com o d elito..., cit., p. 234.
<338) P eña C abrera F reyre , A.R.; D erecho Penal. P arte Especial, T. I, cit., p. 51.
¿Qué pasa si las personas afectadas con la Contaminación Ambien

tal no fallecen, pero se encuentran graves de salud? Si hemos convenido
que los resultados de mayor disvalor -q u e se contienen en el inciso exa
m en- deben estar abarcados, al menos, por dolo eventual, en la esfera
cognitiva del agente y mientras no acontezca dicho resultado lesivo, no
resulta jurídicamente posible la imputación por dicha agravante. Sin em
bargo, la imputación podría formularse en mérito a un delito tentado o, en
su defecto, por la modalidad de producción de Lesiones graves, esta última
de más adecuada, con arreglo a los medios probatorios que habría de ad
juntar la Fiscalía para poder demostrar sus aseveraciones tácticas que dan
lugar a su «Teoría del Caso».
Las «lesiones graves» se configuran cuando el sujeto pasivo sufre

un menoscabo real en cualquiera de las esferas: corporal, fisiológica y/o
mental que no sólo han de reputarse como “típicas”, cuando ameritan una
prescripción facultativa por un tiempo determinado, sino también en virtud
de las consecuencias perjudiciales que se manifiestan en una serie de
circunstancias, v. gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas,
mutilaciones de partes del cuerpo, desfiguraciones, así como cualquier otro
daño en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de “grave”(339).
Si el hecho contaminante a su vez produce la muerte de una persona

así como lesiones graves en otra, habrá que calificar la conducta como un
Concurso Ideal de delitos.
INCUMPLIMIENTO D E LAS NORMAS RELATIVAS AL MANE

JO D E LOS RESIDUOS SÓLIDOS
Art. 306°.- “E l que, sin a u to riza ció n o aprobación d e la a u to r id a d com
p e te n te , establece un ve rte d ero o botadero d e residuos sólidos qu e p u e d a
p e r ju d ic a r g r a v e m e n te la ca lid a d d e l a m b ien te, la sa lu d h u m a n a o la in
te g r id a d de los procesos ecológicos, será rep rim id o con p e n a p r i v a t i v a de
lib e r ta d no m a y o r de cu atro años.
S i e l agen te actu ó p o r culpa, la p e n a será p r i v a t i v a de lib e r ta d no m a yo r

de dos años.
C u an do e l agente, co n tra vin ien d o leyes, reglam entos o disposiciones esta

blecidas, u tiliz a desechos sólidos p a r a la a lim en tación d e a n im a les d esti
nados a l consumo hum ano, la p e n a será no m en o r de tres años n i m a y o r de
seis años y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta d ía s-m u lta
<339> P eña C abrera F reyre , A.R.; D e re ch o Penal. P a rte Especial, T. I, cit., p. 233.
1. BIEN JURÍDICO
Siguiendo la línea argumental -propuesta en los artículos preceden

tes-, hemos de definir al objeto de tutela desde un doble plano a saber:
primero, desde la conservación del Medio Ambiente, como la esfera natural
donde se desarrolla la vida humana así como de otros seres vivientes, y
segundo, en específico, desde los componentes ambientales, en cuanto al
normal desarrollo de los procesos ecológicos.
El artículo 306° del CP reprime una conducción determinada por la ge
neración de focos de riesgo, la realización de conductas, que al rebasar cier
tos parámetros puede producir un peligro lo suficientemente apto como para
afectar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o los procesos
ecológicos.
De lo anterior, se advierte que el Medio Ambiente no sólo es conce
bido como una plataforma esencial para la subsistencia humana y de las
otras especies, sino también, según un determinado estándar de cualidad,
del equilibrio que han de mantener los procesos ecológicos.
El tipo penal in examine es muestra también de una visión etnocéntrica
de los delitos Ambiental y, a su vez, de la tipificación de los delitos de peligro
concreto en correspondencia con la técnica de los bienes jurídicos suprain-
dividuales.
a. Sujeto activo
Según la descripción típica que se desprende del tenor literal del artí
culo 306° del CP, autor puede ser cualquier persona, es decir, no se requiere
de alguna cualidad especial para ser considerado como sujeto activo del
delito.
Todos aquellos que intervengan en comunión de decisión, compar
tiendo el co-dominio funcional del hecho, han de ser calificados como co
autores.
Si quien establece el vertedero de residuos sólidos, ejecuta la acción
sin dolo, mediando una instrumentalización del hombre de atrás, podría dar
se una manifestación de «autoría mediata».
b. Sujeto pasivo
Es la colectividad representada por la idea de los «intereses difusos»,
donde los sujetos ofendidos son indeterminados.
c. Modalidad típica
c. 1. Política de gestión am biental (norm atividad extra-penal)
Una sociedad de consumo -com o la nuestra-, genera diariamente una

cantidad exorbitante de residuos sólidos, en mérito al consumo de una va
riedad de productos, cuya destrucción y eliminación requiere de toda una
política de gestión ambiental, mediando la participación de todos los actores
involucrados.
Se señala que los residuos sólidos constituyen uno de los
contaminantes más importantes; siendo agudizado por el problema de la
expansión de la industria y su inapropiada ubicación así como por la ausencia
de una estrategia integral de manejo de residuos en cada una de las fases
de generación, minimización, segregación en la fuente, reaprovechamiento,
recolección selectiva, tratamiento, transporte, transferencia y adecuada
disposición final(340).
La mejor defensa frente a los residuos es no producirlos, anota Montoro
C hiner, única protección frente a los residuos contaminantes. Pero en tanto
no se logre satisfactoriamente, los residuos son agentes que amenazan el
suelo, las aguas, y el aire, además de tiranizar la estética de las ciudades
mediante los variados sistemas que su recogida ofrece(341)3 .
2
4
La Ley N° 27314 - Ley General de Residuos Sólidos, modificada por el
Decreto Legislativo N° 1065, establece en su artículo 1o que la ley establece
derechos, obligaciones, atribuciones y responsabilidades de la sociedad en
su conjunto, para asegurar una gestión y manejo de los residuos sólidos,
sanitaria y ambientalmente adecuada, con sujeción a los principios de
minimización, prevención de riesgos ambientales y protección de la salud y el
bienestar de la persona humana; mientras que el artículo 14° (in fine) señala
que son residuos sólidos{342) aquellas sustancias, productos o subproductos
en estado sólido o semisólido de los que su generador dispone, o está
obligado a disponer, en virtud de lo establecido en la normatividad nacional
o de los riesgos que causan a la salud y el ambiente, para ser manejados
a través de un sistema que incluya, según corresponda, las siguientes
operaciones o procesos:
(340) A ndaluz W estreicher , C.; M a n u a l de D e re ch o Am biental, cit., p. 405.

(341) M ontoro C hiner , M.J.; Residuos sólidos. En: Derecho del Medio Ambiente y su
Administración Local. Coordinado por Steve Pardo, cit., ps. 495-496.
(342) Sobre su clasificación, ver de forma amplia, A ndaluz W estreicher , C.; M an u al de
D erech o Am biental, cit., ps. 411-414.
1. Minimización de residuos
2. Segregación en la fuente
3. Reaprovechamiento
4. Almacenamiento
5. Recolección
6. Comercialización
7. Transporte
8. Tratamiento
9. Transferencia
10. Disposición final
Por su parte, el Decreto Legislativo N° 1065, en su artículo 4o, esta

blece los denominados «Lineamientos de política», que se enmarca dentro
de la Política Nacional del Ambiente y los principios establecidos en la Ley
N° 28611, Ley General del Ambiente. La gestión y manejo de los residuos
sólidos se rige especialmente por los siguientes lineamientos de política, que
podrán ser exigióles programáticamente en función de las posibilidades téc
nicas y económicas para alcanzar su cumplimiento:
1. Desarrollar acciones de educación y capacitación para una gestión y
manejo de los residuos sólidos eficiente, eficaz y sostenible.
2. Adoptar medidas de minimización de residuos sólidos en todo el ciclo
de vida de los bienes y servicios, a través de la máxima reducción de
sus volúmenes de generación y características de peligrosidad.
3. Establecer un sistema de responsabilidad compartida y de manejo in
tegral de los residuos sólidos, desde la generación hasta su disposi
ción final, a fin de evitar situaciones de riesgo e impactos negativos a
la salud humana y el ambiente, sin perjuicio de las medidas técnica
mente necesarias para el manejo adecuado de los residuos sólidos
peligrosos. Este sistema comprenderá, entre otros, la responsabilidad
extendida de las empresas que producen, importan y comercializan,
bienes de consumo masivo y que consecuentemente contribuyen a la
generación de residuos en una cantidad importante o con característi
cas de peligrosidad.
4. Adoptar medidas para que la contabilidad de las entidades que gene
ran o manejan residuos sólidos internalice el costo real de la preven
ción, control, fiscalización, recuperación y eventual compensación que
se derive del manejo de dichos residuos.
5. Desarrollar y usar tecnologías, métodos, prácticas y procesos de pro

ducción y comercialización que favorezcan la minimización o reapro
vechamiento de los residuos sólidos y su manejo adecuado.
6. Fomentar el reaprovechamiento de los residuos sólidos y la adopción
complementaria de prácticas de tratamiento y adecuada disposición final.
7. Establecer gradualmente el manejo selectivo de los residuos sólidos,
admitiendo su manejo conjunto por excepción, cuando no se generen
riesgos sanitarios o ambientales significativos.
8. Establecer acciones orientadas a recuperar las áreas degradadas por
la descarga inapropiada e incontrolada de los residuos sólidos.
9. Promover la iniciativa y participación activa de la población, la socie
dad civil organizada y el sector privado en la gestión y el manejo de los
residuos sólidos.
10. Fomentar la formalización de las personas, operadores y demás en
tidades que intervienen en el manejo de los residuos sólidos sin las
autorizaciones correspondientes, teniendo en cuenta las medidas para
prevenir los daños derivados de su labor, la generación de condiciones
de salud y seguridad laboral, así como la valoración social y económica
de su trabajo.
11. Armonizar las políticas de ordenamiento territorial y las de gestión de
residuos sólidos, con el objeto de favorecer su manejo adecuado, así
como la identificación de áreas apropiadas para la localización de in
fraestructuras de residuos sólidos, tomando en cuenta las necesida
des actuales y las futuras, a fin de evitar la insuficiencia de los servi
cios.
12. Fomentar la generación, sistematización y difusión de información
para la toma de decisiones y el mejoramiento de la gestión y el manejo
de los residuos sólidos.
13. Definir planes, programas, estrategias y acciones transectoriales para
la gestión de residuos sólidos, conjugando las variables económicas,
sociales, culturales, técnicas, sanitarias y ambientales.
14. Priorizar la prestación privada de los servicios de residuos sólidos,
bajo criterios empresariales y de sostenibilidad.
15. Asegurar que las tasas o tarifas que se cobren por la prestación de
servicios de residuos sólidos se fijen en función de su costo real, ca
lidad y eficacia, asegurando la mayor eficiencia en la recaudación de
estos derechos, a través de cualquier mecanismo legalmente permiti
do, que sea utilizado de manera directa o a través de tercero.
16. Establecer acciones destinadas a evitar la contaminación ambiental,

eliminando malas prácticas de manejo de residuos sólidos que pudie
ran afectar la calidad del aire, las aguas, suelos y ecosistemas.
17. Promover la inversión pública y privada en infraestructuras, instalacio
nes y servicios de manejo de residuos.
De los dispositivos legales aplicables, se desprende una estrategia

global, que involucra tanto a las Instituciones públicas como a los privados
(empresa), en cuanto a la planeación, programación y ejecución de accio
nes, tendientes a neutralizar las posibles consecuencias contaminantes que
se pueden producir por efecto de un mal manejo de los residuos sólidos,
teniendo como órgano rector al CONAM, conjuntamente con el Ministerio
del Ambiente y la autoridad de Salud. Así, la Ley N° 27314, que en su artí
culo 3o dispone que la gestión de los residuos sólidos en el país tiene como
finalidad su manejo integral y sostenible, mediante la articulación, integra
ción y compatibilización de las políticas, planes, programas, estrategias y
acciones de quienes intervienen en la gestión y el manejo de los residuos
sólidos, aplicando los lineamientos de política que se establecen en el si
guiente artículo.
Los PIGARS (iPlanes Integrales de Gestión Ambiental de Residuos
Só//c/os(343)) son instrumentos de gestión ambiental formulados por las
municipalidades provinciales, con participación de la ciudadanía y en
coordinación con las municipalidades distritales, la Autoridad de Salud y las
autoridades competentes previstas en la ley. Tienen por objetivo establecer
las condiciones para una adecuada administración de los residuos sólidos,
asegurando una eficiente y eficaz prestación de los servicios y actividades
de residuos en todo el ámbito de su competencia, desde la generación hasta
su disposición final(344).
Las propuestas contenidas en la norma se orientan básicamente en
una triple línea de acción: primero, en la formulación de políticas de gestión
ambiental, que de forma integral y sistematizada puedan tomar conjunta
mente los actores comprometidos, en el marco de un empleo racional de
los residuos sólidos, incluyendo una propuesta educativa, en lo referente al
reaprovechamiento de dichos residuos; segundo, estableciendo una línea
de responsabilidad compartida, que ha de ser repartida por todos quienes
intervienen en la cadena de producción de dichos elementos, permitiendo, a
su vez, la prevención en la creación de focos de peligro que puedan resultar
perjudiciales para el Medio Ambiente, y tercero, procurar la formalización
(343) Las cursivas son mías.

(344) C.; M a n u a l de
A ndaluz W estreicher , D erecho Am biental, cit., p. 407.
de todos aquellos que se dedican al vertimento de residuos sólidos, propi

ciando un debido control y fiscalización de dichos agentes por parte de la
Administración, así como su correcta ubicación en lugares adecuadas, con
tando con una infraestructura que permita evitar acciones de contaminación
ambiental. Para esto último, ha de identificarse previamente áreas apropia
das para la localización de infraestructuras de residuos sólidos, tomando en
cuenta las necesidades actuales y las futuras, a fin de evitar la insuficiencia
de los servicios.
En tesitura, la gestión y manejo de residuos sólidos no sólo ha de
importar conforme a las necesidades actuales de la sociedad peruana, sino
también en una perspectiva de cara a futuro, de garantizar un Medio Am
biente adecuado, sostenible y de calidad para las generaciones futuras.
En resumidas cuentas, la intervención del Derecho penal se
halla plenamente legitimada, en mérito a la peligrosidad que reviste la
indebida manipulación de los residuos sólidos, para con los componentes
ambientales(345).
c.2. Elementos concurrentes de tipicidad penal
Primer punto a saber, es lo concerniente al funcionamiento «sin autori

zación o aprobación de la autoridad competente, de un vertedero o botadero
de residuos sólidos»; quiere decir que la acción contaminante debe ir revesti
da de una actuación ilegal (administrativa), pues el agente realiza la actividad
de vertimento de residuos sólidos, sin contar con la respectiva autorización
de la Administración.
Como se anotó en líneas precedentes, cualquier tipo de actuación hu
mana que pueda desplegar una incidencia contaminante en el Medio Am
biente debe estar autorizada por la autoridad estatal competente, como una
vía de fiscalización, control y prevención de que dicho funcionamiento se
realice conforme a los dispositivos legales pertinentes, y así evitar una posi
ble contaminación al Medio Ambiente.
Conforme lo anotado, primer nivel de disvalor de la conducta típica,
supone una infracción de naturaleza administrativa, de modo, que el artículo
306° del CP, se adscribe también en la caracterización de las denominadas
leyes penales en blanco; debiendo el intérprete remitirse a una norma extra
penal, si es que pretende complementar la materia de prohibición(346). A su
(345) ASí, P rats C anut, J.M. y otro; Com entarios a la P a rte E sp e cial del D erech o P enal, T. II,
cit., p, 1224.
(346) Vide, al respecto, P rats C anut, J.M. y otro; Com entarios a la P a rte E sp ecial del
D e re ch o Penal, T. II, cit., p. 1224.
vez, se puede decir que dicha contravención normativa es un baremo de

indicación que delimita la idea del riesgo permitido con el riesgo no permitido;
no obstante, este aún no es un dato suficiente para determinar la relevancia
jurídico-penal de la conducta.
El artículo 13° de la Ley N° 27314, establece que el manejo de residuos
sólidos, realizado por toda persona natural o jurídica, deberá ser sanitario y
ambientalmente adecuado, con sujeción a los principios de prevención de
impactos negativos y protección de la salud, así como a los lineamientos de
política establecidos en el artículo 4o.
Resultando que el artículo 22° (in fine) define como Residuos sóiidos
peligrosos, aquéllos que por sus características o el manejo al que son o van
a ser sometidos representan un riesgo significativo para la salud o el am
biente. Sin perjuicio de lo establecido en las normas internacionales vigentes
para el país o las reglamentaciones nacionales específicas, se considerarán
peligrosos los que presenten por lo menos una de las siguientes caracterís
ticas: autocombustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad,
radiactividad o patogenicidad.
Siguiendo las pautas normativas mencionadas, inferimos que no cual
quier residuo sólido puede tomarse en cuenta para la configuración de la
acción típica, únicamente aquellos que puedan representar un verdadero
peligro para ios componentes ambientales o la vida y salud de las personas;
de común idea con la ratio del artículo 307° del CP.
El artículo 27° regula lo referente a las «Empresas Prestadoras de
Servicios de Residuos Sólidos y Empresas Comercializadoras de Residuos
Sólidos», fijándose normativamente lo siguiente: “Sin perjuicio de las compe
tencias municipales, la prestación de servicios de residuos sólidos se realiza
a través de las Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos
(EPS-RS), constituidas prioritariamente como empresa privada o mixta con
mayoría de capital privado. Para hacerse cargo de la prestación de servi
cios de residuos sólidos, las EPS-RS deben estar debidamente registradas
en el Ministerio de Salud, sin perjuicio de las licencias municipales corres
pondientes. Deberán contar con un ingeniero sanitario u otro profesional en
ingeniería colegiado, con especialización y experiencia en gestión y manejo
de residuos sólidos, calificado para hacerse cargo de la dirección técnica
de las prestaciones, bajo responsabilidad. Las EPS-RS deberán contar con
equipos e infraestructura idónea para la actividad que realizan.
La comercialización de residuos sólidos se realiza a través de Empre

sas Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS), con excepción de lo
indicado en el artículo 19° de la presente Ley.
La prestación de servicios de residuos sólidos y la comercialización de

los mismos por microempresas y pequeñas empresas está restringida a los
residuos no peligrosos, conforme a las disposiciones reglamentarias que al
efecto se dicten para promover su participación”.
El artículo 28° define «comprensivamente las Obligaciones de las
EPS-RS y EC-RS», conforme la línea de fiscalización y control que han de
ejercer las instituciones públicas competentes.
Ahora bien, el artículo 32° de la LRS prevé que “los proyectos de in
fraestructura de residuos sólidos del ámbito municipal deben ser aprobados
por la Municipalidad Provincial correspondiente, previa aprobación del res
pectivo Estudio Ambiental por la DIGESA y la opinión técnica favorable del
proyecto, emitida por este organismo.
La construcción y operación de infraestructuras de residuos sólidos en
instalaciones o áreas a cargo del titular de actividades industriales, agrope
cuarias, agroindustriales, de la construcción, servicios de saneamiento o de
instalaciones especiales, son evaluadas, y autorizadas según corresponda,
por las autoridades sectoriales competentes, informando lo actuado a la Dl-
GESA, sin perjuicio de lo indicado en el segundo párrafo del artículo 6 de la
presente Ley.
El Estudio Ambiental y los proyectos de infraestructura para el manejo
de los residuos del ámbito no municipal, a cargo de empresas prestadoras
de servicios de residuos sólidos, así como los que están localizados dentro
de establecimientos de atención de salud, son evaluados y aprobados, por
la DIGESA”.
Según lo expuesto, son las entidades ediles (Municipalidades Provin
ciales), a quienes la Ley ha atribuido la facultad de aprobar los proyectos de
infraestructura de residuos sólidos, previa aprobación del Estudio Ambiental
por la DIGESA; a menos que se trate de proyectos para el manejo de resi
duos no incluidos en el ámbito edil; en dichos casos, será DIGESA la entidad
encargada de evaluar y aprobar el proyecto. Por consiguiente, las Empresas
Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS), así como otras personas
(naturales o jurídicas) que establezcan un vertadero o botadero sin contar
con la autorización y/o aprobación de la autoridad administrativa competen
te, podrán estar inmersos en la tipicidad penal in comento, bajo la salvedad
de que la imputación jurídico-penal se dirija a quienes ostentan el dominio
social típico de la persona jurídica y que dicha conducción esté en condi
ciones de poder: «perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud
humana o la integridad de los procesos ecológicos»
Dicho lo anterior, debe agregarse otro elemento a saber, que el esta
blecimiento del vertadero o botadero de desechos sólidos tenga condición,
dígase aptitud para poder afectar los bienes jurídicos tutelados en el artículo
306° del CP. Por consiguiente, la potencialidad lesiva de la conducta se en

cuentra integrada en la tipicidad penal.
Siguiendo el criterio de interpretación esbozado en el artículo 304° del
CP, estimamos que la presente figura delictiva es manifestación típica de un
tipo penal de peligro concreto; esto es, no se requiere acreditar la causación
efectiva de un resultado perjudicial en el ámbito de protección del interés ju
rídico. Sin embargo, se debe elaborar una valoración muy rigurosa, en tanto
el peligro creado por la conducta del agente contaminante desborde el riesgo
no permitido (infracción de la norma) tenga la aptitud de poder lesionar al
bien jurídico tutelado, tanto desde una perspectiva ex -ante como ex- post.
Aquel comportamiento que no tenga la idoneidad destacada, a lo más,
sólo podrá ser sancionado como una desobediencia administrativa.
La misma interrogante que nos hicimos en el caso del delito de
Contaminación Ambiental, toma lugar también en este apartado de los
Delitos Ambientales: ¿Qué sucede si el establecimiento de vertimento de
desechos sólidos, pese a contar con autorización y/o aprobación, por parte
de la autoridad administrativa puede perjudicar gravemente la calidad del
ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos?
Interrogante que ha de ser resuelta de forma símil que en el caso del
artículo 304° del CP(347).
c.3. Modalidad culposa
Parece ser una política criminal definida, de intensificar la protección

jurídico-penal de los bienes jurídicos ambientales, mediando la penalización
de la modalidad culposa, como se prevé en el segundo párrafo del artículo
306° del CP, que debe ser entendido en común idea con lo reglados en los
artículos 11° y 12° del CP.
En el caso de la hipótesis imprudente, cabe la siguiente objeción: has
ta donde sabemos, el delito culposo únicamente resulta admisible ante la
causación de resultados lesivos, no ante meras puestas en peligro. De modo
que el legislador se excedió al haber normado la punición de un injusto im
prudente, basándose sólo en el disvalor de la acción, lo que atenta al princi
pio de Mínima Intervención y al principio de subsidiariedad.
No obstante lo anotado, cabe indicar que la configuración de la moda
lidad culposa requiere también la constatación de la infracción de una norma
de cuidado, que a su vez genere un riesgo jurídicamente desaprobado con
(347) Vide, al respecto, Boix R eig, J. y otro; Comentarios a l Código Penal, Vol. III, cit., p. 1604.
aptitud de lesión a los bienes jurídicos ambientales, sin que medie un cono
cimiento efectivo y/o virtual del peligro creado por el comportamiento prohibi
do, pues de ser así, la incriminación habría de ser dolosa.
Si la conducta produce, a su vez, la lesión de bienes jurídicos persona
les, la respuesta punitiva ha de recoger un Concurso Ideal de delitos, del tipo
penal in examen con los delitos de lesiones o de homicidio, culposos claro
está.
La realización típica de la figura delictiva in examine adquiere perfec

ción delictiva cuando el agente, al conducir un establecimiento de vertadero
o botadero de desechos sólidos, genera una acción contaminante, con apti
tud concreta de lesión para el bien jurídico protegido; la sola constatación de
la operatividad del establecimiento, sin contar con la autorización y/o aproba
ción administrativa correspondiente, no constituye aún un dato a saber para
que la conducta ingrese al ámbito de protección de la norma (artículo 306°
del CP).
Conforme lo anotado, al tratarse de un delito de peligro concreto, no
resulta admisible la figura del delito tentado-, dejando a salvo que la conducta
que no produzca la entidad de disvalor -fijada normativamente-, pueda ser
reprimida por el Derecho Administrativo sancionador.
Si la conducta típica produce a su vez, lesiones o la muerte de una
persona, habremos de formular la hipótesis del Concurso ideal de delitos,
según lo previsto en el artículo 48° del CP.
La figura delictiva resulta reprimióle a título de dolo; conciencia y vo

luntad de realización típica; el agente sabe perfectamente que el funciona
miento del botadero de desechos sólidos tiene suficiente aptitud como para
generar un riesgo concreto de lesión a los componentes ambientales, la sa
lud humana y/o los procesos ecológicos. Conducción típica, que ha de incluir
la figura del dolo eventual.
La tipicidad subjetiva, aparte del dolo, como esfera cognitiva del agen
te, no requiere un agregado, conforme la idea de un ánimo de naturaleza
trascendente.
Si el agente no cuenta con una base cognitiva suficiente, sobre la enti

dad virtual del peligro creado por su comportamiento, se procede a su puni
ción conforme a la modalidad culposa.
5. AGRAVANTE
Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposicio

nes establecidas, utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales
destinados al consumo humano, ¡a pena será no menor de tres años ni
mayor de seis años y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta
días-multa.
El legislador nacional es muy proclive a normar todo aquel resultado
disvalioso, de mayor antijuricidad material, de cobijar todo aquel resultado
que pueda presentarse en la realidad, como consecuencia de la realización
de un comportamiento típico, olvidando que la codificación punitiva contiene
la fórmula del Concurso Delictivo, que puede resolver perfectamente dichos
acontecimientos.
Bajo el presente apartado se regula una conducta, si se puede de

cir, pluriofensiva, pues ya no estamos hablando únicamente de la puesta en
peligro de un solo bien jurídico, sino que se incluye también la salud de las
personas. Sin dejar de mencionar la salud de los animales, que puede verse
afectada con el consumo de desechos sólidos.
Se dispone como presupuestos previo de tipicidad penal, que el agen

te debe contravenir normas de naturaleza administrativa, de manera que se
configura como una norma penal en blanco.
El artículo 19° de la LGRS establece que la comercialización de re

siduos que van a ser objeto de reaprovechamiento(348) para la obtención de
productos de uso humano directo o consumo humano indirecto, debe ser
efectuada exclusivamente por empresas comercializadoras debidamente re
gistradas ante la Autoridad de Salud, con excepción de los generadores del
ámbito de gestión no municipal en caso que el residuo sea directamente
reaprovechado por otro generador en su proceso productivo; por su parte el
artículo 20° del DS N° 057-2004-PCM - Reglamento de la LGRS, dispone
a la letra que: “Queda prohibida la alimentación de animales con residuos
orgánicos que no hayan recibido previamente el tratamiento establecido en
las normas vigentes”.
De las normas invocadas se colige que la comercialización de resi
duos sólidos que pueden ser aprovechados para uso y/o consumo humano
Conforme lo anota A ndaluz W estreicher , el reaprovechamlento comprende la reuti

lización de residuos sólidos o de alguno de sus componentes a través de métodos
como el reciclaje, la recuperación o la reutilización: M a n u a l de D e re ch o Am biental,
cit., p. 409.
(directo o indirecto), necesita de su inscripción en el Registro que maneja y

dirige la autoridad de salud; entonces, si quien comercializa, usa o emplea
desechos sólidos para la alimentación de animales, destinados al consumo
humano, estará incurso en esta agravante; quedando prohibida la alimenta
ción de animales con residuos orgánicos que no hayan recibido el tratamien
to correspondiente.
Si lo que se pretende tutelar también con esta disposición es la vida y
salud de los ciudadanos, debió haberse fijado un baremo de sustantividad,
el plus de disvalor, de que la alimentación de los animales por parte de di
chos desechos puede generar estragos en su salud, que a su vez pueden
resultar peligrosos para la salud humana. Parece que la inclinación sería por
la tipificación de un delito de peligro abstracto y no de peligro concreto, en el
sentido de una valoración de carácter general, de que el consumo de dichos
productos, por parte de los animales, ha de generar ya una afectación a su
composición orgánica, de modo que el consumo humano de dichos animales
deviene en un riesgo para la salud de los individuos.
Como se anotó en párrafos precedentes, el mayor disvalor de la con

ducta que se contiene del último párrafo del artículo 306° del CP, lo encontra
mos descrito en los alcances normativos del artículo 293° del CP, en cuanto
a la tipificación del delito de Venta de animales nocivos al consumo humano,
donde la tutela jurídico-penal se orienta hacia la «Salud Pública». En efecto,
cuando se comercializa animales con las características definidas en la nor
ma, lo que se coloca en un grave riesgo es la Salud de las personas y no del
Medio Ambiente.
Dicho lo anterior, la fórmula dogmática correcta sería el Concurso ideal

de delitos, entre el tipo base del artículo 306° con el artículo 293° del CP, no
se puede admitir en este caso un concurso entre la agravante y el tipo penal
del 293°, al ingresar en un conflicto que, por criterios de subsunción y/o de
especialidad, hace inclinar la balanza por el último de los mencionados, so
pena de vulnerar el principio del non bis in idem.
TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS

Art. 307.- “E l qu e in grese ile g a lm e n te a l te r r ito r io n a cio n a l', use, em
p le e , coloque, tra s la d e o d isp o n g a sin la d e b id a a u to riza c ió n , residu os o
desechos tóxicos o p elig ro so s p a r a e l a m b ie n te , resu lta n tes d e un proceso
d e p ro d u cció n , extracción , tra n sfo rm a c ió n , u tiliz a c ió n o consum o, será
r e p rim id o con p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d no m e n o r d e cu a tro años n i
m a y o r d e seis añ os y con trescien tos a cu a tro cien to s d ía s - m u lta ”.
a. Sujeto activo
Según la descripción típica en cuestión, autor puede ser cualquier per

sona, no se exige una cualidad especial ni otra condición para ser conside
rado sujeto activo del delito; si la acción ilícita es cometida en el seno de una
persona jurídica, habrá de identificarse a quienes ostentan el dominio social
típico, de cuyo ámbito de organización parta la decisión de realización típica.
Los transportistas, es decir, quienes conducen los vehículos, transpor
tando de forma ilegal residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambien
te, serían a primera vista los autores del injusto penal, mas sí proponemos un
análisis material más riguroso, podemos inferir que dichas personas actúan
contratadas por un tercero, quien ostenta la propiedad de dichos elementos;
por tales motivos, el conductor habrá de ser penalizado según la figura de un
cómplice primario, y si éste participa activamente en la decisión habrá de ser
penalizado como un autor inmediato y el hombre de atrás como inductor.
Puede suceder que aquel que se dedica a ingresar ilegalmente los
residuos sólidos peligrosos, puede ser a su vez quien establece centros de
botadero de desechos sólidos, dando lugar a un Concurso Real de delitos.
b. Sujeto pasivo
La naturaleza supra-individual del bien jurídico tutelado, determina que

sea la sociedad en su conjunto el sujeto pasivo del delito.
c. Modalidad típica
Antes de ingresar al análisis pormenorizado de la conducción típica,
resulta importante destacar lo siguiente: partimos de la premisa que delitos
como los que se glosan en el Título XIII del CP, en vista de la naturaleza
jurídica de los bienes jurídicos tutelados (supra-individual), han de ser cau
telados mediando la tipificación de los tipos penales de peligro, en presen
cia (en su modalidad concreta) y en casos justificados (según su variante
abstracta). Empero, una cuestión distinta es pretender elevar a la categoría
de norma jurídico-penal meras desobediencias administrativas, conforme se
desprende del tener literal del artículo 307° del CP, al sostenerse la realiza
ción típica sobre el marco de una infracción legal (de orden extra-penal). En
tal mérito, se adscribe dicha proyección normativa en la denominada «Ad-
ministrativización del Derecho Penal», contraviniendo los principios rectores
del ius puniendi estatal; por otro lado, manifiesta también la construcción de
una norma penal en blanco.
No obstante lo anotado, puede elaborarse cierta técnica de interpreta

ción que permita el encuadramiento de la conducta en la construcción típica,
según ciertos elementos que permitan deducir la generación de un peligro
para los componentes ambientales, con arreglo a las circunstancias conco
mitantes del caso, a ser valoradas por el juzgador.
La tipicidad penal del artículo 307° del CP es «omnicomprensiva», al
cobijar una serie de verbos rectores, es decir: «ingresar ilegalmente, usar,
emplear, colocar, trasladar o disponer sin la debida autorización (...)».
Primer elemento a saber, es que el «ingreso del desecho o residuo só
lido, ha de proceder de forma ilegal», infringiendo la normatividad pertinente.
El artículo 28° del Reglamento de la LGRS dispone que toda EPS-RS
de recolección, transporte, tratamiento o disposición final de residuos peli
grosos del ámbito de la gestión no municipal, deberá cumplir los siguientes
aspectos técnico-formales, cuando corresponda:
1. Registrarse en la DIGESA;
2. Aprobación sanitaria del proyecto de tratamiento y disposición final por
la DIGESA;
3. Autorización del servicio de transporte en la red vial nacional y la in
fraestructura de transporte vial de alcance regional, otorgada por el Mi
nisterio de Transportes y Comunicaciones y los gobiernos regionales
respectivamente; y,
4. Autorización para operar los servicios indicados en el presente artícu
lo, otorgada por la municipalidad correspondiente, con excepción de lo
señalado en el numeral anterior.
El artículo 30° (in fine) dispone que cuando el tratamiento o disposición

final de los residuos se realice fuera de las instalaciones del generador; éstos
deberán ser manejados por una EPS-RS que utilice infraestructura de resi
duos sólidos debidamente autorizada.
Por su parte, el artículo 31° prevé que los generadores de residuos del
ámbito no municipal podrán disponer sus residuos dentro del terreno de las
concesiones que se le han otorgado o en áreas libres de sus instalaciones
industriales, siempre y cuando sean concordantes con las normas sanitarias
y ambientales y, cuenten con la respectiva autorización otorgada porta auto
ridad del sector correspondiente para lo cual se requerirá de la opinión previa
favorable por parte de la DIGESA.
Siendo necesario que el generador o poseedor de residuos peligrosos
deberá, bajo responsabilidad, adoptar, antes de su recolección, las medidas
necesarias para eliminar o reducir las condiciones de peligrosidad que difi-
cuiten la recolección, transporte, tratamiento o disposición final de los mis

mos. En caso que, en función a la naturaleza del residuo no fuera posible
adoptar tales medidas, se requerirá contar con la conformidad de la Autori
dad de Salud, la que indicará las acciones que el generador o poseedor debe
adoptar (artículo 32°).
Por su parte, la Ley N° 28256 - Ley que regula el transporte terrestre
de materiales y residuos peligrosos, define en sus artículo 1o y 2o, que la
Ley tiene por objeto regular las actividades, procesos y operaciones del
transporte terrestre de los materiales y residuos peligrosos, con sujeción
a los principios de prevención y de protección de las personas, el medio
ambiente y la propiedad. Estando comprendidos en los alcances de la
presente Ley, la producción, almacenamiento, embalaje, transporte y rutas
de tránsito, manipulación, utilización, reutilización, tratamiento, reciclaje y
disposición final. Siendo que su artículo 8o, dispone que los titulares de la
actividad que usan materiales peligrosos sólo podrán contratar los servicios
de transporte con las empresas debidamente registradas y autorizadas por
el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. El Ministerio de Transportes
y Comunicaciones, en coordinación con el Ministerio de Salud, establecerá
las normas técnicas y de seguridad que deben cumplir las empresas de
transportes para los fines de su registro y autorización(349).
De lo anotado se desprende, primero: que no toda persona (natural o ju
rídica), esta legalmente facultada para el transporte y/o disposición final de re
siduos peligrosos; segundo, no sólo ha de estar debidamente registrada ante
la entidad competente, sino también con la autorización que la habilite como
tal; tercero, de adoptar las medidas de seguridad que sean necesarias, a fin
de controlar adecuadamente todo foco de riesgo, y cuarto, que los titulares de
la actividad que usan materiales peligrosas, sólo podrán contratar los servicios
de aquellas empresas, debidamente autorizadas y registradas por el MTC.
En lo que respecta al «objeto material del delito», hemos de remitirnos
al artículo 22° (in fine), que define como Residuos sólidos peligrosos, aquéllos
que por sus características o el manejo al que son o van a ser sometidos
representan un riesgo significativo para la salud o el ambiente. Sin perjuicio
de lo establecido en las normas internacionales vigentes para el país o
las reglamentaciones nacionales específicas, se considerarán peligrosos
los que presenten por lo menos una de las siguientes características:
autocombustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad,
Disposición legal que debe ser aplicada según el desarrollo normativo fijado en el
Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos -
DS N° 021-2008-MTC, modificado por el DS N° 030-2008-MTC.
radiactividad o patogenicidad(350). Mientras que el artículo 27°, establece que

la calificación de residuo peligroso se realizará de acuerdo a los Anexos 4
y 5 del presente reglamento. El Ministerio de Salud, en coordinación con el
sector competente y mediante resolución ministerial, puede declarar como
peligroso a otros residuos, cuando presenten alguna de las características
establecidas en el artículo 22° de la Ley o en el Anexo 6 de este Reglamento,
o en su defecto declararlo no peligroso, cuando el residuo no represente
mayor riesgo para la salud y el ambiente; y,
La DIGESA establecerá los criterios, metodologías y guías técnicas
para la clasificación de los residuos peligrosos cuando no esté determinado
en la norma indicada en el numeral anterior.
Se consideran también como residuos peligrosos; los lodos de los sis
temas de tratamiento de agua para consumo humano o de aguas residuales
u otros que tengan las condiciones establecidas en el artículo anterior, salvo
que el generador demuestre lo contrario con los respectivos estudios técni
cos que lo sustenten.
Tercero, todos los verbos de sustantividad típica, se refunden en una
sola idea: el «empleo y/o uso ¡legal de residuos o desechos tóxicos o peli
grosos para el ambiente», de modo que el autor utiliza estos elementos sin
contar con la autorización estatal correspondiente y/o en contravención a la
normatividad aplicable. El legislador, en mérito a la naturaleza peligrosa de
estos elementos, infiere que su empleo ilegal puede propiciar estados de
riesgo para los componentes ambientales.
Como sostuvimos, no basta a nuestro entender que se infrinja una nor
ma administrativa(351) para dar por cumplimentada la tipicidad penal, debién
dose agregar un plus de disvalor antijurídico, contenido en una valoración de
la conducta, de que ésta contenga la idoneidad {aptitud) de colocar en un
estado de verdadero riesgo al bien jurídico tutelado; el juez, por tanto, tiene
la tarea de verificar que se cumpla con dicha propiedad, conforme a la teoría
del caso que presente el persecutor público. No se puede despojar al Dere
cho penal de sus categorías legitimantes, so pena de oscurecer la frontera
entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. Criterio de corrección material
que se ajusta a un criterio interpretativo sistematizador de los tipos penales
comprendidos en la presente titulación.
Ingresando al marco estricto de la tipicidad penal, es de verse que en
el caso del transporte de residuos sólidos peligrosos, pueden presentarse
(350) Concordante con el artículo 3ode la Ley N° 28256.

(351) La “peligrosidad para el ambiente”, se encuentra descrita en una disposición adminis
trativa, determinante del injusto administrativo, no de la figura delictiva in comento.
dos variantes: que el conductor, que transporta el material no sepa lo que

está llevando, de manera que habríamos que admitir una Autoría Mediata, y
si conoce de la sustancia que está llevando, se daría una Inducción por parte
del titular de la actividad, debiendo responder el conductor a título de autor.
Se señala finalmente en el tipo penal, que los residuos sólidos deben
ser: «resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación,
utilización o consumo».
En la doctrina, se dice que el tratamiento es cualquier proceso, método
o técnica que permita modificar la característica física, química o biológica
del residuo sólido, a fin de reducir o eliminar su potencial peligro de causar
daños a la salud o al ambiente^352*.
La utilización, por su parte, ha de ser estimada como el aprovecha
miento, el rendimiento del bien, conforme los objetivos perseguidos, y el con
sumo, como el empleo directo del residuo sólido.

Según la redacción típica in examine, para efectos de perfección de
lictiva, bastaría con que el acredite que el agente ha ingresado ilegalmente,
usado, empleado, colocado, trasladando o dispuesto del residuo sólido peli
groso sin contar con la autorización correspondiente, es decir, en contraven
ción a la norma extra-penal; no obstante, creemos que debe agregarse ese
plus de disvalor, que sólo puede obtenerse de una valoración de potenciali
dad acerca del riesgo no permitido creado por la conducta del autor.
Conforme lo anotado, ha de ser rechazada la admisibilidad de un delito
tentado.

La incriminación sólo procede a título de dolo; conciencia y voluntad de
realización típica. El agente sabe que está utilizando, trasladando, traspor
tando y disponiendo de residuos sólidos peligrosos, sin contar con la autori
zación estatal correspondiente, debe saber también que dicha desobedien
cia administrativa está generando un riesgo de aptitud lesiva para con los
componentes ambientales.
(352) A ndaluz W estreicher , C.; M a n u a l d e D e re ch o Am biental, cit., p. 411.

LOS DELITOS DE MINERÍA ILEGAL

La actividad minera en el Perú ha experimentado en los últimos años,
un auge expectante, producto de la alta cotización de los minerales en el
mercado internacional; en tal virtud, se podría decir que el crecimiento eco
nómico del país, obedece principalmente a las divisas que esta actividad
económica genera a nuestra patria.
Siendo así, esta proclamada prosperidad económica tiende a reper
cutir positivamente en varios aspectos a saber: -primero, como fuente di
recta de plazas laborales, promoviendo el empleo en varios sectores de la
población; segundo, atrayendo inversiones nacionales y extranjeras, lo que
supone una inyección fuerte de capital, por ende la circulación de valores im
portantes en el sistema económico, esto a su vez implica un ensanchamiento
de ia imposición tributaria, en beneficio de la hacienda fiscal y; tercero, el
progreso socio-económico en los lugares donde toma lugar esta actividad
económica, pues es sabido que determinadas regiones reciben el llamado
“canon minero”, el cual debe ser invertido en directo y exclusivo bienestar de
la población.
Así, como la actividad minera reporta ventajas indudables a nuestra
sociedad, devela también una faz negativa u claroscuro - s i se quiere de
cir-, pues si aquélla no se sujeta a la normativa que regula su actuación,
puede desencadenar riesgos considerables a la integridad del ecosistema,
al medio-ambiente en particular, justamente el Estado, - a partir de una se
rie de regulaciones legales-, pretende que esto no sucede y, no en vano,
ha procedido el Parlamento a tipificar una serie de conductas disvaliosas,
que resultan lesivas para este bien jurídico pluriofensivo, constituyendo un
apartado importante de la criminalidad, en vista de la gran relevancia que ha
adquirido este bien jurídico en el devenir del tiempo.
Lo indicado nos devela un escenario con un Estado, muy preocupado
en fiscalizar y controlar rigurosamente las actividades mineras; si bien cons
tituyen una fuente permanente de crecimiento económico para el país, no es
menos cierto, que éstas deben tomar lugar de forma responsable, diligente y
precavida -co n arreglo al estándar permitido-, a fin de evitar la aparición de
riesgos jurídicamente desaprobados. Tal exigencia la podemos advertir en la
gran cantidad de requerimientos que deben cumplir las empresas en pos de
efectuar actividades mineras así como otras afines, tal como se desprende
de la densa normativa ambiental.
Por otro lado, tenemos un escenario social, protagonizado por secto

res radicales de la sociedad, que se niegan rotundamente a la proliferación
de las actividades mineras -en sus respectivas localidades (regiones)-; lo
que en algunos casos desencadenó movilizaciones masivas de la pobla
ción, mediando una fuerte dosis de violencia, provocando la paralización

de todas las actividades económicas de una ciudad -com o lo sucedido en
Cajamarca-, cuyo estandarte precisamente es la protección del medio-am
biente y el ecosistema. Lo paradójico a todo esto, es que estas demandas se
focalizan única y exclusivamente, contra las empresas formales, contra las
grandes corporaciones -legalmente constituidas-, que antes de empren
der sus actividades, cumplen con todas las exigencias legales y sociales,
que el sistema jurídico-estatal le impone; lo que no quiere decir, que estas
unidades económicas no puedan propiciar focos de riesgo para este bien
jurídico, nuestra reflexión discurre en otros torrentes, en el hecho conocido
-p o r todos-, que así como existe en el Perú una actividad minera formal,
existe una actividad «minera ilegal-informal», que ha venido en aumento en
los últimos años, producto de una serie de factores, que por desidia de este
mismo Estado, no fue objeto de regulación alguna.
La informalidad no es privativa del comercio y la industria, sino que
actividades primarias -com o la minería-, se ha convertido en un terreno fe
cundo para que campe la ilegalidad, sabedores que la alta cotización de los
minerales, hace atractiva dicha actividad, sobre todo por personas de bajan
condición económica, quienes dejan sus acostumbradas actividades, para
dedicarse a la minería artesanal. Algo similar sucede en el tráfico ilícito de
drogas, pues quienes se dedican al cultivo de la hoja de coca, la amapola y
la marihuana, son los comercializadores y/o traficantes, sino campesinos y
lugareños, que inmersos en dicho circuito delictivo, están en la posibilidad
de recibir ingresos más ventajosos, que aquellos que captan por los cultivos
tradicionales. Por consiguiente, no puede obviarse el trasfondo social que
se esconde tras este tipo de comportamientos disvaliosos.
Es de verse, que en el país, no se han dado las condiciones necesarias,

para el desarrollo de la pequeña y artesanal minería, pues muchas de las per
sonas que se dedican a ella, operan sin contar con la respectiva «concesión
minera», de forma que al estar al margen del amparo legal, ejecutan sus acti
vidades en condiciones ambientales riesgosas, por ende, se encuentran sus
traídos de todo control y fiscalización de las entidades estatales competentes.
Se tiene, así, que la minería aurífera -que se realiza sobre todo en Madre de
Dios-, tiende a tomar lugar un impacto ambiental significativo, considerando la
gran cantidad de minerales que se extraen, mediando el empleo de explosivos
y otros productos riesgosos, en latitudes territoriales, que no son aptos para
tal actividad. Dicha descripción del estado de las cosas, muestra un campo
muy fecundo para la aparición de estas conductas disvaliosas, que no sólo son
susceptibles de poner en riesgo los componentes ambientales, sino también
la vida y la salud, de las personas que se dedican a ello, en mérito a las condi
ciones en que toma lugar dicha actividad, así como la hacienda fiscal, que no
percibe los impuestos, que por ley debe recaudar, de todo aquel que explota
los recursos minen*? en el Perú(353).
Se identifica así, toda una compleja red de actuación, en tanto se
han estructurados organizaciones de personas, cuyo objeto es la de extraer
un gran volumen de minerales en zonas como Madre de Dios, Piura, La
Libertad, Puno, lea, Ancash, Cuzco, Apurímac, Lima y Arequipa; fuentes
confiables (agencia de noticias ANDINA), indican que son más de 100 mil
personas que están involucradas en la minería ilegal, donde mujeres y niños
son sometidos a trabajo forzoso por los promotores de la extracción ilegal
de minerales; personas que realizan dichas labores en condiciones infra
humanas, desprovistos de las mínimas condiciones de higiene y salubridad;
podemos estar frente a actos típicos de esclavitud, puesto que algunas de
estas personas son obligadas a realizar estas labores, sin recibir remune
ración alguna. Aspecto que debe considerarse, al momento de trazarse el
rumbo de la política criminal.
Ahora bien, ingresado al campo estrictamente normativo, se advertía
un gran vació sobre la minera artesanal, hasta antes de la dación de la Ley
N° 27651 - “Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la
Minería Artesanal”, en cuyo artículo 2o, se señala lo siguiente: “La minería
artesanal es una actividad de subsistencia que se sustenta en la utilización
intensiva de mano de obra que la convierte en una gran fuente de gene
ración de empleo y de beneficios colaterales productivos en las áreas de
influencia de sus operaciones, que generalmente son las más apartadas
y deprimidas del país, constituyéndose en polos de desarrollo, por lo que
resulta necesario establecer una legislación especial sobre la materia.
La pequeña minería es la actividad minera ejercida a pequeña escala,
dentro de los límites de extensión y capacidad instalada de producción y/o
beneficio establecidos por el artículo 91 de la Ley General de Minería.
La presente ley brinda a la pequeña minería un régimen promocional
con el fin de fortalecer su desarrollo a nivel nacional, con el consiguiente
empleo de mano de obra local y mejora de las condiciones de vida de las
poblaciones aledañas.
La pequeña minería y la minería artesanal comprenden las labores de

extracción y recuperación de sustancias metálicas, no metálicas así como
de materiales de construcción, del suelo y subsuelo, desarrollándose úni
(353) a s¡ |a Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), indica que la mi
nería ilegal genera más de 1,000 millones de dólares al año que no pagan impuestos,
regalías y menos aún genera canon minero; siendo que dicho monto, alrededor de 750
millones de dólares están ligados a la explotación informal de oro.
camente por personas naturales, o conjunto de personas naturales, o per

sonas jurídicas conformadas por personas naturales. Están comprendidas
también las labores descritas que sean desarrolladas por las cooperativas
mineras y/o centrales de cooperativas mineras que, a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley, se encuentren conformadas por otras cooperati
vas mineras y/o centrales de cooperativas mineras, siempre que hayan sido
constituidas sin propósito de lucro, con el fin de procurar mediante el esfuer
zo propio y la ayuda mutua de sus miembros, el servicio inmediato de éstos
y el mediato de la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el Texto
Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas, aprobado por Decreto
Supremo N° 074-90-TR.”
Luego, ya en un ámbito más decisivo y represivo del Estado, es que
se sanciona el Decreto Legislativo N° 1099 - aprobando acciones de inter
dicción a la minera ilegal, en el departamento de Puno y remediación am
biental en las cuencas de los ríos Ramis y Suches; determinando que las
actividades mineras, que se ejecuten sin contar con la autorización de inicio
o reinicio de operación minera, otorgada por autoridad competente, serán
consideradas como ilegales y serán materia de interdicción, es decir que sus
maquinarias, bienes, equipos e insumos serán decomisadas, las que serán
puestas a disposición del Gobierno Regional de Puno{354).
La normativa mencionada tiene como referente, la Ley N° 29815 del
22 de diciembre del 2011, en virtud de la cual el Parlamento de la República,
delega al Poder Ejecutivo, por un plazo de 120 días calendario, la facultad
de legislar en materia de “Minería Ilegal”, incluyendo la interdicción en con
tra de sus actividades. Es así, que se dicta el Derecho Legislativo N° 1101
del 29 de febrero del 2011 - Decreto Legislativo que establece medias para
el fortalecimiento de la fiscalización ambiental como mecanismo de lucha
contra la Minería Ilegal, en cuyo artículo 1o, se establece que: “El presente
Decreto Legislativo tiene por finalidad establecer medidas destinadas al for
talecimiento de la fiscalización ambiental de las actividades de la pequeña
minería y minería artesanal, como mecanismo de lucha contra la minería ile
gal y para asegurar la gestión responsable de los recursos mineros; a fin de
garantizar la salud de la población, la seguridad de las personas, la protec
ción del ambiente y el desarrollo de actividades económicas so stenibles en
el mismo paquete legislativo, se dicta el Decreto Legislativo N° 1102, ya en
el plano estricto de política criminal del Estado, de cuyo preámbulo debemos
citar lo siguiente: “Que, en el marco de las acciones adoptadas por el Estado
en la lucha contra la criminalidad organizada y, particularmente contra las di-
De no ser posible el decomiso, por razones diversas, se determina la destrucción o

demolición de bienes, maquinaria y equipos, que utilicen los mineros considerados
como ilegales.
versas formas delictivas que atenían gravemente contra el medio ambiente y

el ecosistema, resulta necesaria la adecuación de las modalidades delictivas
previstas en el ordenamiento jurídico-penal que atenían contra este interés
supraindividual, que si bien corresponde a la sociedad en general, es asumi
do formalmente por el Estado...". Normativa que propicia la inclusión de los
artículos 307°-A bis 307°-F a nuestra codificación penal, bajo la denomina
ción de los «Delitos de Minería Ilegal».
El Derecho penal ha de intervenir ante todo ámbito social que deve
le un foco latente de riesgo, para la intangibilidad de los bienes jurídicos
fundamentales; es en tal proceder, que la política criminal del Estado debe
reformularse (lege ferenda) cuando la contemplación sociológica, identifica
conductas que resultan nocivas para dichos intereses jurídicos. Y, siendo
que los primeros apartados del Título XIII del CP, no recogen dicha actividad
per se, en armonía con la exigencias del principio de legalidad, es que debe
penalizarse dichos comportamientos055); en el presente caso, la actividad de
la minería ilegal, al cumplir con el principio de «lesividad». Conforme a ello,
se encamina una propuesta de política penal encaminada a reforzar la tutela
este bien jurídico -d e corte pluriofensivo- el Medio Ambiente, apelando a la
función disuasiva de la pena y la seria amenaza de la descripción jurídico-
penal.
Sin duda, estamos frente a un ámbito de plena legitimación de inter
vención punitiva, en tanto la materialidad de las conductas descritas en el
artículo 307°-A, representan un riesgo potencial para la conservación e in
tegridad de los componentes ambientales (la bio-diversidad), dada las con
diciones en que toma lugar la minería ilegal; empero, no puede perderse de
vista, que en estos hechos -ahora luctuosos-, hay un trasfondo social, que
debe ser también analizado y valorado rigurosamente, lo que determina la
imperiosa necesidad de que proceda a una mejor regulación de las zonas
a desarrollar actividades mineras así como sus requisitos, ello en aras de
su formalización; a ello debe aparejarse, a la adopción de medidas para la
protección del Medio Ambiente así como la dación de dispositivos legales
para regular todo lo referente a la salud de quienes se encuentran inmer
sos en esta actividad, una equitativa distribución de la riqueza que genera
la minería, entre todos los actores involucrados y por último incentivar y/o
promover que estos pobladores puedan involucrarse en otras actividades
Así, cuando se señala en el marco introductoria de la Ley, que: “La necesid ad de

ab o rd ar legislativam ente esta p articu lar cuestión en e l m arco ju ríd ic o -p e n a l se halla
p lenam ente justificada en la m edida en que actualm ente e l ordenam iento penal, si
bien prevé figuras delictivas que protegen e l m edio am biente de form a genérica, no
cuenta con un m ecanism o norm ativo que contem ple especiales form as de crim inali
d ad de naturaleza pluriofensiva, com o es la m inería ilegal, en sus diversas form as y
m odalidades”.
(agrícolas y agro-pecuarias), que puedan resultar rentables para su eco

nomía.
En resumidas cuentas, si bien el Derecho penal ocupa un espacio im
portante en la prevención y sanción de estas conductas disvaliosas, no es
menos cierto que si no se completa dicha intervención estatal, con otro tipo
de medidas (extra-penales), el ius puniendi poco podrá hacer en su labor
de contención, de acuerdo al contexto social en que toma lugar la minería
ilegal, lo dicho es importante, en aras de evitar penalizaciones irracionales y
absurdas, puesto que los derroteros punitivos han de recaer, en aquellos que
tienen el dominio y/o control de estas actividades ilegales así como quienes
la financian, mas tengamos cuidado cuando se pretenda castigar, a aquellos
que prácticamente han sido coaccionados, obligados y/o compelidos a rea
lizar labores de exploración, extracción, explotación u otros actos similares;
máxime, cuando son impúberes o carentes de una adecuada educación,
puesto que se convierten en presa fácil de estos sujetos inescrupulosos -
quienes realmente ostentan el dominio del hecho-.
Anclando en los tipos penales en particular, tenemos que el artículo
307°1-A viene a recoger la materialidad típica de los delitos de «minería ile
gal», en cuanto aquellas acciones que importan actos de exploración, extrac
ción, explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o
no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa com
petente. Debiéndose indicar que cualesquiera de dichas acciones típicas,
pueden ser cometidas de forma directa y formal (autoría inmediata) o a tra
vés de otro (autoría mediata); develando una doble particularidad, que debe
verificarse para darse por configurado el injusto típico: -primero, que el agen
te (persona psico-física considerada), realice dichas labores sin contar con
el permiso respectivo, dando lugar a una infracción de orden administrativa y,
luego, -lo que la reviste de lesividad-, es que cause o pueda causar perjuicio,
alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o sa
lud ambiental. En tal entendido, se erige en un tipo penal mixto, en la medida
que su realización típica puede ser en algunos casos, puramente de peligro
y en otros, de resultado; lo que debe ser valorado por el juzgador, al momen
to de la determinación e individualización de la pena. Cabiendo añadir, que
el Ejecutivo ha querido fortalecer las tareas preventivas del Derecho penal,
al haberse incriminado la modalidad «culposa», tal como se desprende del
último párrafo del articulado.
El artículo 307°-B, viene a comprender una serie de «circunstancias
de agravación», conforme a una serie de criterios a saber, entre éstos: -la
calidad y/o naturaleza de la zona en que se desarrolla la actividad minera ile
gal; los medios comisivos empleados por el agente (dragas, artefactos, etc.)
así como aquellos que pueden poner en peligro la vida, salud o el patrimonio
de las personas; en cuanto al disvalor del resultado producido (afectación a

sistemas de irrigación o aguas destinada al consumo humano); por la cua
lidad especial del agente (funcionario o servidor público), que se entiende
debe ser competente en algún área relacionada con el control, vigilancia
o inspección de dichas actividades y; finalmente, la utilización de menores
de edad o de otra persona inimputable, lo que a la postre dará lugar a una
variante de «Autoría Mediata», quedando el “hombre de adelante” (ejecutor
formal del delito) exento de responsabilidad penal, salvo que estemos ante
un acto típico de Instigación (cuando el menor de edad es un adolescente =
infractor de la ley penal). Son dos puntos que merecen destacarse: -prime
ro, que para que se consigue la circunstancia agravante, debe verificarse
la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo base y, segundo, si
que los medios empleados desencadenan las lesiones y/o la muerte de una
persona, se dará un Concurso delictivo de los tipos penales convencionales
con el tipo base.
Por su parte, el delito contenido en el artículo 307°-C - «Financiamiento
de Minería ilegal», implica promover y/o facilitar la comisión de la conducta
descrita en el artículo 307°-A, proveyendo de dinero suficiente, para que se
pueda realizar el acto típico de «minería ilegal»; actividad típica que en rea
lidad puede ser expresión de un acto de Instigación y/o de complicidad, que
ha sido equiparado como una forma de autoría. A parte de lo mencionado, el
mayor reparo sería en cuanto al marco penal, pues resulta que el financista
puede recibir una pena no menor de cuatro ni mayor de doce años de pena
privativa de libertad, mientras que el extractor ilegal de minerales, una pena
no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad, lo
que a todas luces vulnera los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
El artículo 307°-D, describe la conducta de «Obstaculización de la fis
calización administrativa»; tipo penal que no encuentra coherencia sistemá
tica con el bien jurídico protegido -e n la presente titulación-, sino mas bien
viene a tutelar la correcta actuación de la Administración, en cuanto al con
trol y fiscalización de las actividades vinculadas a la minería ilegal.
El artículo 307°-E, comporta un tipo penal encaminado a cerrar todo el
circuito delictivo de la minería ilegal, en el sentido de abarcar todas aquellas
conductas -q u e aún alegadas a una efectiva lesión y/o puesta en peligro-,
significan una contribución importante para que se puedan perpetrar las mo
dalidades típicas comprendidas en el artículo 307°-A del CP; constituyen, por
ende, «actos preparatorios», que por estrictos motivos de política criminal,
resultan siendo punibles, muy a pesar de que no tenga que acreditar, que
dichos insumos o maquinarias no hayan sido utilizadas de forma efectiva en
un acto típico de «minería ilegal». Si el agente, aparte de suministrar dicho in
sumo, a su vez forma parte de quienes extraen o exploran recursos minera
les, ha de ser penado por el tipo base y no por este tipo legal; es decir, quien
incurre en esta conducta delictiva, no puede ser penalizado a la vez, por el
artículo 307°-A, por consideraciones de proporcionaldiad y razonabilidad.
Finalmente, el artículo 307°-F, regula pena de «Inhabilitación», de con
formidad con lo previsto en el artículo 36° inciso 4 del texto punitivo.
REFORMA DEL ARTÍCULO 307-A DEL CP - DECRETO LEGISLATI

VO N °1351
Así como lo hemos sostenido en el apartado del delito de contamina
ción ambiental, la accesoriedad del Derecho penal a la normatividad admi
nistrativa constituye un postulado elemental de la técnica legislativa plas
mada en estas tipificaciones del glosario punitivo. Esta propuesta normativa
es también patente en el delito de minería ilegal, tal como se observa de la
redacción primigenia del artículo 107°-A.
Hemos hecho hincapié en el presente análisis, que la actividad minera
que provoca daños al eco sistema, a los componentes ambientales(356), tiene
dos brazos de actuación, una que toma lugar totalmente al margen de la ley,
aquella minería ilícita, cuyas repercusiones e impacto al orden ambiental y
económica es significativo, la otra, una llamada «informal» que no cumple en
rigor con los presupuestos y formalidades que la normatividad de la materia
exige para ser reconocida como «formal». Estando a una actividad socio
económica que involucra a muchos ciudadanos, sobre todo a los que po
dríamos identificar en la pequeña y mediana empresa. Situación que trata de
ser paleada a través de un marco legal que permita a todas estas personas
acceder a la formalización(357), con ello se logra obtener beneficios de diverso
orden, v. gr., tributario, crediticio, laboral, etc. La posibilidad de emprender
una actividad económica que puede llevar consigo desarrollo y prosperidad
a sus protagonistas, depende de su formalidad, de su amparo legal, de su
reconocimiento jurídico-estatal; cuando ésta se desenvuelve en un marco
<356) “(...), entre los años 2001 y 2015 se han perdido más de 1'800.000 hectáreas de bos
ques amazónicos con tenencia creciente. Entre los factores que han provocado esta
deforestación se detectan: la agricultura de gran, pequeña y mediana escala, la mine
ría aurífera, la construcción de carreteras y el cultivo de hoja de coca (Fuente: diario
El Comercio del 15 de enero de 2017.
(357) Sobre el proceso de formalización de la minería informal, según fuente del diario El
Comercio, uno de los picos del debate lo provocó el Ministerio de Energía y Minas
cuando propuso, en la modificación del Decreto Legislativo N° 1105 -que establece los
seis pasos a seguir en el proceso de formalización-, permitir excepcionalmente el uso
de bombas de succión directa o indirecta, con motores de hasta 25 caballos de fuerza
y mangueras de hasta 6 pulgadas en cauces de ríos o quebradas para la actividad
minera artesanal (Francesca García Delgado).
306
, /
D erecho penal - Parte especial: Tomo IV
de total informalidad, los riesgos son más que evidentes, en el caso de la

minería informal, la imposibilidad de ejecutar una fiscalización y control que
permita sujetar dicha actuación en el ámbito de lo permisible y del riesgo
permitido. A su vez, de verificar que la actividad minera no signifique un acto
depredador del recurso mineral y quienes se encargan de realizar dicha ac
tuación se encuentren premunidos de todas las medidas de seguridad nece
sarias e idóneas para evitar probables afectaciones a la vida y salud de estos
trabajadores. Especialistas en la materia (Delgado Venegas, A.), destacan
que el proceso de formalización favorece al sector minero formal, porque
a este le interesa que los informales se conviertan en aliados del sector en
lugar de plegarse a protestas antimineras.
Precisamente, la marginalidad y clandestinidad de que como se eje
cuta la minería ilegal, en zonas prohibidas, es que la genera situaciones
propias de explotación laboral así como propiciar un terreno fecundo para la
perpetración del delito de trata de personas como de explotación sexual, tal
como lo hemos indicado líneas atrás. También lo serán todas aquellas zonas
que, según lo determine la legislación, tengan una finalidad determinada,
como es el caso de las zonas arqueológicas, las urbanizaciones, los terrenos
que tienen uso agrícola, entre otros(358).
Como lo pone de relieve la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental,
se reconoce (...) sus efectos sociales, en poblaciones específicas, como mu
jeres y niños: “Así mismo, la actividad minera no sólo estimula la informalidad
en el empleo de mano de obra, sino que genera un abuso en el empleo de
niños y mujeres, a los que se les emplea en forma eventual y con remunera
ciones exiguas”. Importante, lo que acota A busada S alah, de que se debe di
ferenciar la minería artesanal de socavón que opera principalmente en zonas
desérticas y que ocupa al grueso de los informales, de la minería aluvial de
oro en las zonas de selva. La primera no incluye necesariamente el procesa
miento metalúrgico, mientras que la aluvial utiliza mercurio que se ventea en
el medio ambiente causando un daño enorme que trasciende al área de sus
operaciones. Al daño que causa esta última modalidad de explotación, hay
que agregar el de la deforestación. (Presidente del Instituto Peruano de Eco
nomía). Queda claro, que es la primera la que genera, provoca graves perjui
cios a los componentes ambientales desde sus diversos aristas, por lo que
el brazo más duro del ordenamiento jurídico, esto es, el Derecho penal debe
descargar toda su energía en esta manifestación de la actividad minera.
H uamán C astellares , D.O.; Aspectos sustantivos y propuestas en torno a l delito de m i

n ería ilegal y delitos conexos. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 62, agosto 2014,
cit., p. 176.
Basados en esta realidad social, es que el Poder Ejecutivo traza una

política social(359)(360)(361) muy particular con la emisión del Decreto Legislativo
N° 1336 - establece disposiciones para el proceso de formalización «minera
integral», declarándose en su exposición de motivos, conforme la delegación
de facultades otorgada por el Congreso de la República, vía la Ley N° 30506,
para legislar sobre diversas materias: entre ellas la contemplada en
el literal b), numeral 1) del artículo 2 de la citada Ley; sobre el perfecciona
miento del marco legal del proceso de formalización de la pequeña minería
y minería artesanal, así como el mejoramiento de capacidades de la Direc
ciones Regionales de Minería para garantizar un adecuado desarrollo de las
operaciones mineras a pequeña escala, de manera sostenible y compatible
con el medio ambiente y a través de un proceso ordenado y simplificado; por
lo que seguidamente se señala que: “(•■•) es necesario emitir disposiciones
que faciliten las acciones de formalización de la pequeña minería y minería
artesanal a nivel nacional, perfeccionando su marco legal”. Entonces, la pre
tensión, es de mejorar, de generar las potencialidades necesarias para que
las entidades estatales encargadas de dirigir y fiscalizar la actividad minera
en el Perú, puedan propiciar las condiciones necesarias para que esta pueda
ejecutarse y emprenderse de forma sostenida y sobre todo en armonía con
la protección y conservación del medio ambiente.
Esta directriz de las políticas públicas, se expresa también en el norte
de las «interdicciones» que toman lugar en las zonas donde se producen los
actos de minería ilegal3
*(362), de alta potencialidad lesiva para los componentes
9
5
ambientales. Así, el Decreto Legislativo N° 1220 - “que establece medidas
para la lucha contra la tala ilegal”, cuyos artículos 1o y 2o, disponen lo si
guiente: “Declárese de necesidad pública, interés nacional y de ejecución
prioritaria las acciones de interdicción contra la tala ilegal y el tráfico ilegal
de productos forestales maderables, así como las actividades relacionadas a
estos”. “Elpresente decreto legislativo tiene como fin garantizarla seguridad
ciudadana, la conservación del Patrimonio Forestal de la Nación, así como
(359) En el marco de una política pública.

(36°) Las cifras obtenidas en la administración gubernamental anterior no son en realidad
esperanzadoras: solo se cuenta con 5000 mineros formalizados de los 70,000 que
iniciaron el proceso, de un total de 200,000 mineros informales en todo el Perú, no
contándose con el número exacto de mineros ilegales.
<361> Importante hacer mención al Decreto Legislativo N° 1293 - declara de interés nacional
la formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal, dispo
niendo en su artículo 1° que su objeto declarar de interés nacional la reestructuración
del proceso de formalización de las actividades de la pequeña minería artesanal a
que se refiere el Decreto Legislativo N° 1105; declarándose de interés nacional la
formalización de las actividades correspondientes a la pequeña y minería artesanal.
Estableciéndose el proceso de formalización minera integral.
(362) En el marco de la formalización de la actividad minera en el Perú.
el cumplimiento de las formalidades tributarias y aduaneras; y el desarrollo

de actividades económicas forestales sostenibles”.
En la doctrina especializada, se señala que el Poder Ejecutivo ha en
tendido que la realización de actividades propias de la minería fuera de toda
regulación administrativa establecida, trae consigo graves repercusiones
para el país. Produce graves daños en el medio ambiente al desarrollarse de
manera antitécnica, genera diversos efectos económicos negativos para la
economía nacional, v.gr promueve el lavado activos y otras actividades delic
tivas como el contrabando y la evasión tributaria; asimismo, propicia todo un
entorno delictivo conexo como la corrupción y la trata de personas, constitu
yendo así una actividad con una severa repercusión y reproche social por la
variedad y gravedad de sus efectos(363).
En el artículo 1o de la ley, se prevé que: “El presente Decreto Legis
lativo tiene por objeto establecer disposiciones para el proceso de formali-
zación minera integral a efectos de que éste sea coordinado, simplificado y
aplicable en el ámbito del territorio nacional”. Se tiene la finalidad del mismo,
regular los dispositivos legales idóneos y eficaces (simplificación adminis
trativa, que permitan un proceso ordenado e integral de la minería informal.
Siendo que el artículo 2o (in fine), que, la «minería informal» es aquella: “Ac
tividad minera realizada en zonas no prohibidas por aquella persona, natural
o jurídica, que se encuentre inscrita en el Registro Integral de Formalización
Minera cumpliendo con las normas de carácter administrativo y además, con
las condiciones previstas en el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la
Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM”.
Siendo el artículo 3o de la Ley, la que define los requisitos para la culmina
ción de la Formalización minera integral.
En lo que a la ley penal corresponde, según el segundo párrafo -incor
porado por el Decreto Legislativo N° 1351-, se criminaliza aquella conducta de
«exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales
metálicos y no metálicos que se encuentre fuera del proceso de formalización,
que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus com
ponentes, la calidad ambiental o la salud ambiental». Visto así la norma, se
tiene primero, la alusión específica de recursos minerales metálicos y no me-
tálicos(364); actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar,
(363) C alderón V alverde , L.; A puntes sobre e l delito de m inería ilegal en e l P erú a poco m ás
de un año desde sus tipificación. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 49, julio 2013,
cit., p. 159.
(364) representante del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMET),
H enry L una ,
indicó a fuentes periodísticas, que el 16% de las concesiones mineras otorgadas en el
Perú, corresponden a minerales no metálicos, destacando por su número las regiones
de Piura, Cajamarca, La Libertad, Ancash, Lima, Junín, lea, Arequipa, Cuzco y Puno,
señalándose en el nororiente destacan los yacimientos de fosfatos; diatomita, sal y
que para ser punible, esto es susceptibles de ser alcanzado por el Derecho
penal, es que debe realizarse fuera del proceso de formalización, por lo que si
quien emprende la actividad minera en el Perú en vías de formalización, pero
aun así cause o pueda causar perjuicio a los componentes ambientales, la
calidad o salud ambiental, estará sustraído del ámbito de punición, por lo tanto
se trataría de una conducta atípica. Advertimos en esta regulación punitiva, un
tratamiento político criminal privilegiado de la minería informal; si bien recono
cemos la necesidad de que estos agentes económicos formalicen su actua
ción, ello no puede tomar lugar sacrificándose la función tutelar del Derecho
penal de los bienes jurídicos más importantes para el individuo y la sociedad.
No solo se cristaliza una Ley «penal en blanco(365)», sino también una suerte de
puente de plata a la impunidad, en cuanto a impedir la persecución penal, por
tanto la imposición del «ius-puniendi» estatal, así como en el caso del delito de
usura, cuando las entidades bancarias y financieras -amparadas por las nor
mas de la SBS- puedan cobrar tasas de interés muy por encima de los fijados
por ley(366), en la presente hipótesis, el afán del Estado de viabilizar el ingreso
de estos mineros a la formalidad, declinar en la decisión soberana del «ius-
imperium», de descargar la sanción penal a todos aquellos que con su obrar
vulneran o ponen en riesgo bienes jurídicos merecedores y necesitados de
tutela penal. El ex ministro del Ambiente, Manual Pulgar Vidal, indicó sobre el
Decreto Legislativo N° 1351, que exonera de responsabilidad penal a aquellos
mineros informales sometidos al proceso de formalización, que: “Esto pone
en riesgo casi 2.000 procesos investigados actualmente por el procurador del
Ministerio del Ambiente y generará impunidad”.
¿Cuándo se puede decir que el agente minero está incurso en un pro
ceso de formalización según las prescripciones del Decreto Legislativo N°
1336? El artículo 4o, dispone que forman parte lntegral(367) de Formalización
Minera: - Los sujetos que cuenten con inscripción vigente en el Registro de
Saneamiento, a que se refiere el artículo 2 del Decreto Supremo N° 029-
2014-PCM(368); los sujetos que formen parte del Registro Nacional de De
yeso, dolomita y arcillas en Pacasmayo, Bagua, y Rioja. Añadió que en Arequipa exis
ten yacimientos de recursos no metálicos que tienen una gran demanda en la industria
moderna, como son los boratos, la ulexita y el potasio, entre otros.
(365) La remisión a una norma extra-penal para determinar la materia de prohibición penal.
(366) Vide, P eña C abrera F reyre , A.R.; D e re ch o P enal. P a rte Especial, T. II, 3era. edición,
IDEMSA, Lima, 2016.
(367) Registro conforme su propia nomenclatura.
(368) Según el artículo 2ode dicha RM, serán objeto del Registro de Saneamiento aquellos
mineros informales que al 19 de abril de 2014 cuenten con estatus vigente en el Re
gistro Nacional de Declaración de Compromisos del Ministerio del sector Energía y
Minas. Mediante Resolución Ministerial del sector Energía y Minas se aprobará el Re
gistro de Saneamiento a los 120 días de concluido el proceso de formalización, con
siderando a los mineros informales señalados en el párrafo precedente que cumplan
claraciones de Compromisos, con inscripción vigente, y que acrediten su

inscripción en el Registro Único de Contribuyentes; excepcionalmente, las
personas naturales que se encuentren desarrollando actividades de peque
ña minería o de minería artesanal de explotación, que cumplan con las con
diciones establecidas en el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM(369), y
que además realicen su actividad en una sola concesión minera, a título per
sonal y que cuenten con inscripción en el Registro Único de Contribuyentes;
las inscripciones de los sujetos referidos en el inciso 3 del párrafo 4.1 del pre
sente artículo, se realizan a partir del 06 de febrero de 2017, y hasta por un
plazo de ciento veinte (120) días hábiles, ante la Superintendencia Nacional
de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT).
Son entonces, varios los requisitos que se requieren para estar incurso
en el proceso de formalización, primero, todo minero debe contar con una
inscripción vigente en el RUC, con las excepciones previstas en la normativi-
dad de la materia, deben efectuar una sola concesión minera a título personal
y, la temporalidad, del 06 de febrero de 2017, y hasta por un plazo de cien
to veinte (120) días hábiles, ante la Superintendencia Nacional de Aduanas
y de Administración Tributaria. Son estos los presupuestos que deben ser
cumplidos copulativamente, por lo tanto, aquellos mineros que por ejemplo,
no cuenten con una inscripción vigente, o que se acojan en forma tardía, es
decir, extemporáneamente a dicho proceso y que como consecuencia de di
cha actividad provoquen un perjuicio o daño a los componentes ambientales
o a la salud ambiental, sí deberán responder por el delito de minería ilegal.
Líneas seguidas, se establece que: “Transcurrido el plazo de ciento
veinte (120) días hábiles señalados en el párrafo anterior, el Ministerio de
Energía y Minas verifica que los sujetos mencionados en el numeral 3 del
párrafo 4.1 del presente artículo, acrediten lo siguiente: - La actividad minera
desarrollada tenga una antigüedad no menor a cinco (05) años; no contar
con Declaración de Compromisos cancelada, como consecuencia de no en
contrarse desarrollando actividad minera; no encontrarse inhabilitado para
realizar actividad minera conforme a lo establecido en el Título Cuarto del
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decre
to Supremo N° 014-92-EM(370). Aquellos sujetos que incumplan con acreditar
los requisitos señalados en el párrafo anterior quedan excluidos del Registro
con la inscripción del Registro único de Contribuyentes. El Registro de Saneamiento

antes referido será de acceso público a través del portal institucional del Ministerio de
Energía y Minas.
(369) Dispositivo legal modificado por el artículo 3odel Decreto Legislativo N° 1040 de junio
de 2008, que define quienes son «productores mineros».
(37°) “i_a concesión minera obliga a su trabajo, obligación que consiste en la inversión para
la para la producción de sustanciales minerales”.
Integral de Formalización Minera. Sin perjuicio de lo antes mencionado, me

diante Decreto Supremo se puede requerir que otras entidades públicas con
competencias vinculadas, ejerzan acciones de verificación de actividades
respecto a lo señalado en el literal a) del presente párrafo. Por consiguien
te, si quien presenta su solicitud de formalización minera, y no cumple con
acreditar tales requisitos, luego de efectuado el control por la autoridad com
petente del MINAM(371), y a su vez se comprueba que la actividad minera rea
lizada ha provocado un perjuicio a algunos de los componentes ambientales,
deberá responder penalmente por dicha conducta antijurídica.
DELITO DE MINERÍA ILEGAL

A rt. 307°-A.- “E l que realice a c tiv id a d de exploración, extracción, ex
p lo ta ció n u otro acto sim ila r de recursos m in erales m etálicos y no m etálicos
sin con tar con la a u to riza ció n de la e n tid a d a d m in is tr a tiv a com petente
que cause o p u e d a causar p erju icio , alteración o daño a l a m b ie n te y sus
com ponentes, la c a lid a d a m b ie n ta l o la sa lu d a m b ie n ta l, será rep rim id o
con p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d no m en o r d e cu atro n i m a y o r de ocho años
y con cien a seiscientos d ía s-m u lta .
L a m ism a p e n a será aplicada a l qu e realice a c tiv id a d d e exploración, ex
tracción, explotación u otro acto s im ila r de recursos m in erales m etálicos
y no m etálicos que se encuentre f u e r a d e l proceso de fo rm a liz a c ió n , que
cause o p u e d a causar p erju icio , alteración o dañ o a l a m b ie n te y sus com
po n en tes, la ca lid a d a m b ie n ta l o la sa lu d a m b ie n ta l.
S i e l agente actuó p o r culpa, la p e n a será p r iv a tiv a de libertad, no m ayor de
tres o conprestación de servicios comunitarios de cuarenta a o ch en ta jo m a d a s”
FORMAS AGRAVADAS
Art. 307°-B - “L a p e n a será no m en o r de ocho años n i m a y o r de d ie z años
y con trescientos a m il d ía s-m u lta , cuando e l delito p r e v is to en e l a n te rio r
artícu lo se com ete en cu alqu iera de los sigu ien tes supuestos:
1. E n zo n a s no p e r m itid a s p a r a e l desarrollo d e a c tiv id a d m in era.
2 . E n áreas n atu rales p ro te g id a s, o en tie rra s de com unidades n a tiv a s,
cam pesinas o in dígen as
3. U tiliza n d o dragas, artefactos u otros in stru m en to s sim ilares.
4 . S i e l agen te em plea in stru m en to s u objetos capaces d e p o n e r en p e lig ro
la v id a , la sa lu d o e l p a tr im o n io de las person as.
5. S i se afecta sistem as de irrigación o agu as d estin ados a l consumo hu
m ano.
<371) Ello implica que dicha autoridad estatal emite la resolución administrativa correspon
diente.
6. S i e l agen te se aprovecha de su condición de fu n c io n a rio o se rv id o r

pú blico.
7. S i e l agen te em plea p a r a la com isión d e l delito a m enores d e e d a d u
otra p erso n a in im p u ta b le ”.
DELITO D E FINANCIAMIENTO D E LA MINERÍA ILEGAL

Art. 307°-C.- “E l que fin a n c ia la com isión de los delitos p r e v is to s en los
artículos 3 0 7 ° - A o sus f o r m a s a g ra va d a s, será re p rim id o con p e n a p r i v a
t i v a de lib e r ta d no m en or de cuatro años n i m a yo r d e doce años y con cien
a seiscientos d ía s-m u lta ”.
DELITO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA FISCALIZACIÓN AD

MINISTRATIVA
Art. 307°-D.- “E l que obstaculiza o im pide la a c tiv id a d de evaluación, con
tro l y fiscalización de la a u to rid a d a d m in istra tiv a relacionada con la m i
n ería ilegal, será reprim ido con p e n a p r iv a tiv a de la lib e rta d no m enor de
cuatro años n i m ayor de ocho años”.
Art. 307-E.- Tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias desti

nados a minería ilegal
“E l que, infringiendo las leyes y reglamentos, adquiere, vende, distribu ye,
com ercializa, transporta, im porta, posee o almacena insumos químicos, con
el propósito de destin ar dichos bienes a la comisión de los delitos de m in ería
ilegal, será reprim ido con p e n a p r iv a tiv a de lib e rta d no m enor de tres años
n i m ayor de seis años y con cien a seiscientos días-m u lta.
E l que adquiere, vende, arrien da, transfiere o cede en uso bajo cualquier t í
tulo, distribuye, com ercializa, transporta, im porta, posee o alm acena m a
quinarias, a sabiendas de que serán destinadas a la comisión de los delitos de
m in ería ilegal, será reprim ido con p e n a p r iv a tiv a de lib e rta d no m enor de
tres años n i m ayor de seis años y con cien a seiscientos días-m u lta.^ 372^
INHABILITACIÓN
Art. 307°-F- “E l agente de los delitos p re visto s en los artículos 3 0 7°-A ,
307°-B , 3 0 7 °-C , 3 0 7 ° - D y 3 0 7 °-E , será adem ás sancionado, de conformi
d a d con e l artículo 36°, inciso 4, con la p e n a de inhabilitación p a r a obtener,
a nombre propio o a través de terceros, concesiones mineras, de labor general,
de beneficio o transporte de m inerales metálicos o no metálicos, a s í como p a ra
su comercialización, p o r un periodo ig u a l a l de la p e n a p rin c ip a l”.
(372)
Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Decre
to Legislativo N° 1107, publicado el 20 abril 2012
C a p ít u l o II
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Cuando hablamos sobre la conservación y protección del Medio Am
biente, hicimos alusión a la responsabilidad que recae sobre el hombre, como
principal agente contaminador y, a su vez, destructor de las áreas naturales,
es decir, la depredación indiscriminada de los llamados «Recursos Natura
les», como el suelo, el agua, la fauna y la flora; lo cual pone en evidencia que
es el mismo individuo quien pone en peligro su propia subsistencia, así como
el de las futuras generaciones.
Los «Recursos Naturales» proporcionan al ser humano las energías,
materias y elementos necesarios, para que éste pueda sobrevivir y desarro
llarse en sociedad, mediando su consumo directo; amén de satisfacer sus
necesidades más elementales.
El consumo indiscriminado de estos recursos toma lugar cuando el
hombre los emplea hacia fines que desbordan el plano existencial, en el mar
co de un aprovechamiento estrictamente económico, comercial, etc. La piel
de algunos animales es empleada en la confección textil para la fabricación
de prendas de vestir, como sucede con la alpaca en las serranías del país.
Los recursos energéticos cada vez se vuelven más escasos; así como
las fuentes hídricas, cuya gran demanda propicia una serie de consecuen
cias perjudiciales para la misma humanidad. Cada vez se necesitan más
recursos, producto del crecimiento geométrico de la población en todo el
planeta.
Una de las razones de esta realidad desoladora, ha de encontrarse en
la proliferación de las actividades comerciales e industriales, al exigirse ma
yor dotación de recursos naturales; aunque no podemos desdeñar factores

culturales y educacionales, que también repercuten en dicho estado.
Si hemos afirmado que se requiere urgentemente de una adecuada
política de gestión ambiental en el Perú, a su vez se necesita de una política
inter-sectorial orientada a la protección y preservación de los Recursos Na
turales, que tienda a poner freno a una serie de conductas disvaliosas, que
afectan y alteran su aprovechamiento racional y sostenible; una de estas
problemáticas ha de verse en el caso de la tala de madera, que de forma
indiscriminada se produce en varias regiones del Perú, lo que ha sido objeto
de respuesta punitiva a través de las tipificaciones penales contenidas en los
artículos 310° y 310°-A del CP.
En definitiva, la redefinición de la política criminal en este ámbito na
tural, se sustenta en criterios criminológicos, y ante la falta de respuesta
positiva por parte del Derecho Administrativo sancionador, lo cual se ajusta
a los principios limitadores del Derecho penal. Sin duda, son las nuevas ta
reas que asume el Derecho penal en el umbral del tercer milenio, que si bien
contradice el programa de un Derecho penal mínimo, no es menos cierto
también, que se ajusta a las nuevas demandas sectoriales que se adscriben
en las nuevas estructuras sistémicas que determinan una modernización de
la política criminal, según el núcleo sustancial del bien jurídico. La moderni
zación del Derecho penal es una corriente imparable, que se colige con las
bases de una dogmática que se corresponde con un Estado Social y Demo
crático de Derecho. Dicha reformulación de la política penal en nuestro país,
se vislumbra con toda nitidez con la dación con la ratio de la Ley N° 29263.
Un manejo racional y adecuado de los Recursos Naturales, importa la
plena asunción de responsabilidad por parte de todos los actores sociales,
en el sentido de entender que su conservación y protección, parte por tutelar
las condiciones ambientales necesarias para la propia subsistencia de la
raza humana. Significa que podamos contar con una reserva natural, tanto
para el presente, como para el futuro, mediando criterios de racionalidad que
se orienten a mantener el equilibrio ecológico.
Una consideración fundamental que atañe al uso sostenible, es la
constatación de que todos los recursos y elementos naturales están ligados
por relaciones de interdependencia; nada en la biosfera ocurre de modo
aislado, sino que existen complicadas redes de interconexiones entre los
diferentes organismos y entre las poblaciones de organismos -incluido el
hombre—con sus medios bióticos y abióticos(373).
(373) A ndaluz W estreicher , C.; M a n u a l de D e re ch o Am biental, cit., p. 56.

La creación de áreas naturales y de reservas ecológicas resulta una

política de gestión adecuada, para proteger los parques y las especies (fau
na y flora), ante un urbanismo de incesante crecimiento.
Cada vez son más las áreas urbanas, industriales y comerciales en
el Perú, reduciéndose las áreas verdes, que son precisamente las que per
miten conservar el oxigeno del aire que respiramos cada día. Una política
urbanística definida por el crecimiento demográfico de la población, incide
notablemente en la reducción de las áreas verdes, lo que debe comprometer
a los municipios, Gobiernos Regionales y vecinos en general, a proponer
ciertas zonas de exclusión, donde se proscriba la construcción de edificios
y centros comerciales, en base al compromiso de proteger los Recursos
Naturales. La concientización de la ciudadanía en este tema es fundamental,
si es que en verdad queremos contar con un Medio Ambiente sostenible y
de calidad.
2. BIEN JURÍDICO
La protección jurídica que ha de ejercer el Derecho penal en el ámbito
de los procesos ecológicos, no se reduce a la tutela estricta de los compo
nentes ambientales, tal como se deduce de la ratio de los artículos 304° bis
307° del CP; al aparecer otros auténticos y autonómicos intereses jurídicos,
que se corresponden con el concepto de Recursos Naturales.
Los Recursos Naturales son todos aquellos elementos -propios de la
naturaleza-, que resultan indispensables para la subsistencia de la vida hu
mana, como medio para la satisfacción de las necesidades más elementales
del hombre.
Si bien partimos de una visión antropocéntrica de la tutela penal, en
cuanto a la estrecha vinculación de los Recursos Naturales para con la exis
tencia del ser humano, no es menos cierto que los nuevos vientos de la polí
tica criminal se conducen a un plano etnocéntrico.
En el marco de la tutela punitiva, recaen una variedad de especies,
tanto animal como vegetal (flora y fauna silvestre), los recursos genéticos (de
flora y fauna silvestre protegidas por la legislación nacional) y, en especial
relieve, los especímenes forestales maderables, conforme se desprende del
artículo 310° del CP y sus derivados.
Como consecuencia de la última reforma, en materia ambiental, se ha
incluido otros tipos legales que hacen referencia a la protección de las tierras
agrícolas y, de forma particular, cabe destacar el artículo 312° que penaliza
la alteración de los planes urbanísticos así como la tutela del ambiente natu
ral o el paisaje urbano o rural (artículo 313°).
Conforme lo anotado, se infiere que las diversas conductas típicas que

se aglutinan en el Capítulo II del Título XIII del CP, responden a específicos y
particulares objetos de protección penal, lo que determina un detenido análi
sis de cada uno de ellos; de manera que la presente capitulación integra una
matizada y renovada concepción de lo que debemos entender por Recursos
Naturales, en comparación con la lege lata que contaba el corpus punitivo,
hasta antes de la dación de la Ley N° 29263. Si se quiere decir, dichos com
ponentes jurídicos han adquirido una mayor autonomía y sustantividad típica,
con la moderna política criminal del Estado.
Lo que sí quiebra la sistematicidad normativa, es la inclusión de tipos
penales concernientes a la contravención de meros deberes funcionales (ar
tículo 314°) que, en todo caso, han de ser cubiertos por figuras delictivas
que se basan precisamente en la infracción de deberes funcionales (Delitos
contra la Administración Pública) y que, por otro lado, pretenden forzar la im
putación jurídico-penal, en el caso de los órganos de representación de las
personas jurídicas, conforme se desprende del artículo 314°-A, sin respetar
los elementos que sostienen dicha responsabilidad, según la institución del
Actuar en lugar de otro, recogida en el artículo 27° del CP.
Finalmente, la inclusión de medidas cautelares, así como de benefi
cios premíales, con arreglo a los artículos 314°-C y 314°-D, al ostentar na
turaleza estrictamente procesal, no tienen cabida en un orden legal sustan
tivo, habiendo bastado la modificación de las leyes procesales pertinentes,
tomando en cuenta la regulación jurídico-procesal prevista en el nuevo CPP.
Pareciese que la urgencia de cómo se sancionó la Ley N° 29263, llevo a la
incorporación de un bloque legislativo sin disgregar debidamente la materia
legislada.
Es de verse que la estructuración típica de los delitos que se glosan

en la presente capitulación, es distinta a la de los injustos típicos del capí
tulo precedente, no se hace alusión normativamente a la lesión y puesta en
peligro de los componentes ambientales, sino a un peculiar comportamiento
que manifiesta una afectación a la protección y conservación de ciertas es
pecies (fauna y flora silvestre) o de los bosques madereros, en cuanto a la
realización de acciones que contravienen la normatividad nacional. Se hace
referencia a la: «adquisición, venta, transporte, importación y/o exportación
de especímenes de flora silvestre no maderable o de especies acuáticas de
la flora y/o fauna silvestre así como a la extracción de especies de flora o
fauna en cantidades y zonas que son prohibidas, etc.».
La infracción de estos tipos penales no está supeditado a la lesión y

puesta en peligro de bienes jurídicos personalísimos, lo que apunta a re
conocer una visión etnocéntrica del interés tutelado por la norma penal, es
decir, la fauna y flora silvestre, así como la riqueza maderera, en cuanto a su

relación con el Medio Ambiente.
Se trataría de delitos de lesión, en la medida que la acción típica
supone una conducta dañina a la conservación de las especies protegidas;
de forma que no debemos confundir el presente tratamiento punitivo con
aquellas figuras que tutelan de forma individual a la especie animal. Acá no
se está penalizando el acto per se de matar a una especie animal, sino la
realización de comportamientos en evidente desmedro a la conservación
de especies de flora o fauna silvestre; se toma en cuenta la especie animal
y vegetal a partir de su relevancia en el Medio Ambiente(374)3
*, cuya afectación
5
7
supondría la perturbación del equilibrio ecológico y un riesgo para el medio
ambiente, que sería el bien protegido de forma mediata(375)(376); que ha de
ser valorado no sólo desde el acto en sí, sino también de sus repercusiones
de cara a futuro.
No obstante, cabe formular dos críticas a la presente legislación penal
sobre los Recursos Naturales; primero, que algunas de las tipificaciones
penales no advierte elementos suficientes de disvalor, en cuanto a la
concurrencia de ciertos factores (equilibrio ecológico, extinción de la especie,
peligro de existencia, etc.), que en consuno puedan servir al intérprete para
delimitar adecuadamente el ilícito penal del ilícito administrativo (non bis in
idemY377) y, segundo, el legislador apeló a un extremado uso de la prevención
general negativa, al haber propuesto marcos penales en suma severos,
conforme a los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad.
(374) En la doctrina especializada, J ordano F raga , pone de relieve que al Derecho

garantizador del medio ambiente, el Derecho ambiental, la temática reconducible
a los recursos naturales le interesa o le incumbe en cuanto ésta afecte al medio
ambiente, y por ello se hace entonces necesaria la ordenación jurídica de la
utilización racional de los recursos naturales: L a P rotección d e l D e re c h o a un M ed io
A m b ien te A d ecuado , cit., p. 96.
(375) Cfr., Boix R eig , J. y otro; Com entarios a l Código P enal, Vol. III, cit., p. 1608.
(376> g jn embarg0i para otros autores, como C armona S algado , no parece conceptualmente
viable la distinción formulada entre un bien jurídico protegido de forma mediata -el
medio ambiente natural- y otro tutelado de forma inmediata -la flora y la fauna-, que
son las especies animales y vegetales las que integran el primero de esos intereses
colectivos referidos y, por lo tanto, no es factible aludir a una específica variación
dentro del único bien jurídico existente, objeto global de protección en este ámbito,
cual es el m edio am b ie n te natural; D elito s contra los R e cu rs o s N aturales , cit., p. 77.
<377) Aspecto en cuestión que puede producir no sólo inseguridad jurídica, sino en algunas
veces impunidad, pues de hecho será la Administración la primera en intervenir ante
esta clase de conductas.
Dicho lo anterior, ha de estimarse a los presentes injustos penales

como de lesión, pero no en sentido naturalístico, sino material, conforme a la
naturaleza jurídica del bien jurídico protegido.
TRAFICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVES

TRE PROTEGIDA, DE ESPECIES ACUÁTICAS, EXTRACCIÓN
ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS Y DEPREDACIÓN DE FLO
RA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA(378)3
9
7
Art. 308°.- “E lq u e adqu iere, v e n d e, tra n sp o rta , alm acena, im p o rta , ex
p o r ta o reexporta p rodu ctos o especímenes d e especies de f lo r a silve stre no
m aderable y /o f a u n a silvestre, sin un p e r m iso o certificado v á lid o , cuyo
origen no a u to riza d o conoce o p u e d e p resu m ir, será rep rim id o con p e n a
p r i v a t i v a de lib e r ta d no m en or de tres años n i m a y o r de cinco años y con
ciento ochenta a cuatrocientos d ía s-m u lta ”.
Art. 308°-A - “S erá re p rim id o con p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d no m en o r

d e tres años n i m a yo r d e cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos
d ía s-m u lta , e l que adqu iere, ven de, tra n sp o rta , alm acena, im p o rta , ex
p o r ta o reexporta p rodu ctos o especímenes d e especies acu áticas de la flo ra
y /o f a u n a silve stre bajo cualquiera de los sigu ien tes supuestos:
1. S in un p erm iso , licencia o certificado vá lid o .
2 . E n épocas, cantidades, ta lla o z o n a s que son p ro h ib id a s o v e d a d a s’*379*
Art. 308°-B .- “E l que extrae especies de flo r a o fa u n a acuática en épocas,

cantidades, ta lla y zo n a s que son p ro h ib id a s o vedadas, o captura especies
sin contar con e l respectivo p erm iso o exceda e l lím ite d e captura p o r em bar
cación, asignado p o r la a u to rid a d a d m in istra tiv a com petente y la ley de la
m ateria, o lo hace excediendo e l m ism o o u tiliz a explosivos, m edios químicos
u otros métodos proh ibidos o declarados ilícitos, será reprim ido conp e n a p r i
v a t iv a de lib e rta d no m enor de tres años n i m ayor de cinco años”.
Art.- 308°-C.- “E l que caza, captura, colecta, ex tra e o p o see produ ctos,
raíces o especímenes d e especies d e flo r a y /o fa u n a silvestre, sin con tar con
la concesión, p erm iso , licencia o a u to riza ció n u o tra m o d a lid a d de a p ro
vech am ien to o extracción, otorgada p o r la a u to r id a d com petente, será r e -
(378) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26 -09-
2015.
(379) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-2015
p r im id o conp e n a p r i v a t i v a de lib e r ta d no m en o r d e tres años n i m a yo r de

cinco años y con cincuenta a cuatrocientos d ía s-m u lta ^ 380K
1. ALCANCES PRELIMINARES
Según lo acotado en párrafos precedentes, los delitos glosados en la
presente capitulación responden a la protección de particulares intereses
jurídicos, la fauna y flora silvestre como manifestaciones de Recursos Na
turales, que se vinculan con el concepto aglutinador del «Medio Ambiente».
Se trata de una sustantividad propia del injusto ambiental, que se re
conduce a específicas variantes de los Recursos Naturales, cuya naturaleza
singular ha merecido una penalización autónoma, conforme se desprende
de los artículos 308°, 308°-A, 308°-B y 308°-C del CP.
Se ha tomado en cuenta para la presente penalización, la necesidad
de reforzar la protección legal y jurídica para la adecuada conservación de
las especies (animales y flora silvestres), amén de prevenir, reducir y con
trolar, los factores que ponen en riesgo la preservación de dichas especies.
Si en los tipos penales in examine, se refiere a especies que son pro
tegidas por el derecho positivo vigente, se entiende que son especies ame
nazadas, las cuales son catalogados por una lista oficial, que de forma pe
riódica debe ser publicada por la autoridad estatal competente (INRENA).
La Autoridad Forestal y de Fauna Silvestre formula y actualiza cada
cuatro años la clasificación oficial de especies de flora y fauna silvestre
en función de su estado de conservación, tomando como referencia
lineamientos nacionales elaborados sobre la base de los conceptos de la
Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), a fin de
establecer las necesidades de protección, recuperación de sus poblaciones
o restauración ecológica de sus hábitats*(381).
Es sobre los lineamientos esbozados, que el Estado ha delineado una
estrategia global, una frondosa legislación que se extiende a una serie de
dispositivos legales, producto de la incesante reforma del Derecho positivo
emprendida por el legislador en los últimos años, producto de las nuevas
demandas sociales y de los compromisos contraídos por el Estado peruano
en los Convenios Internacionales. Entre éstos cabe destacar el Convenio
sobre Diversidad Biológica, ratificado por Resolución Legislativa N° 26181,
el cual regula lo relativo a la conservación de la diversidad biológica, utiliza
(38°) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-
09.2015
(381) A ndaluz W estreicher , C.; M a n u a l d e D e re ch o Am biental, cit., p. 344.
ción sostenible de sus componentes y la distribución justa y equitativa de los

beneficios por su uso.
El artículo 6o del Convenio, referente a las medidas generales de la
conservación y utilización sostenible, establece que cada Parte Contratante
con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares, elaborará estrate
gias, planes o programas nacionales para la conservación y utilización sos
tenible de la diversidad biológica.
En la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú, se ex
pone en su Prólogo lo siguiente: “No resulta excesivo decir que la mega
diversidad del Perú es a la vez su patrimonio y capital natural que posibilitará
la supervivencia no sólo de su población sino de la humanidad. El potencial
de desarrollo de esta biodiversidad salta a la vista si tomamos en cuenta que
ella es centro del origen de especies utilizadas en la alimentación a nivel
mundial (papa, tomate, cacao, ají, frijol) y que en la Amazonia, por ejemplo,
la exportación de productos diferentes de la madera (como la uña de gato, la
sangre de grado, los cueros de animales silvestres) depende en un 100% de
la biodiversidad nativa”.
Se dice también en el documento que: “La Diversidad Biológica es el
capital natural más valioso que posee el Perú. Las 84 zonas de vida, las 11
ecoregiones naturales, y los registros que ostenta en cuanto a la diversidad
de flora y fauna y la aún poco explorada diversidad genética, sitúan al país
en la posibilidad de desarrollar una renta estratégica significativa para el
desarrollo del país”.
El Perú, entonces, cuenta con una ostensible riqueza natural, confor
me a la variedad de especies (flora y fauna), que habitan en una serie de
hábitats, que cubren todo el territorio nacional; de forma que proteger ade
cuadamente estos recursos, importa cautelar un patrimonio Nacional, ge
nerando una suerte de proyección normativa que pretende racionalizar el
aprovechamiento y/o explotación de dichos recursos por parte del hombre.
Protección jurídica que cuenta con un basamento muy sólido en el
caso de la pesca (caza) de especies acuáticas, sabedores de las embarca
ciones -q u e legal o ilegalmente navegan en el territorio marítimo nacional-,
extrayendo muchas veces una cantidad ingente de peces (anchoveta y otras
especies). El Perú ostenta una riqueza ictiológica fastuosa, generando la
obligación del Estado de ejercer una estricta fiscalización en la actividad de
la pesca, no sólo como alimento destinado al consumo humano, sino también
como actividad comercial que involucra a una serie de agentes económicos.
De ahí que se haya tipificado de forma específica aquella conducta que aten
ta contra dicha reserva, según el tenor normativo que se ha estructurado en
el artículo 308°-C del CP (“Extracción ilegal de especies acuáticas”).
Podemos decir que estamos ante el «Patrimonio Forestal Nacional y

de Fauna Silvestre», tal como lo declara el artículo 7o de la Ley N° 27308,
al señalar que: “Los recursos forestales y de fauna silvestre mantenidos en
su fuente y las tierras del Estado cuya capacidad de uso mayor es forestal,
con bosques o sin ellos, integran el Patrimonio Forestal Nacional. No pue
den ser utilizados con fines agropecuarios u otras actividades que afecten la
cobertura vegetal, el uso sostenible y la conservación del recurso forestal,
cualquiera sea su ubicación en el territorio nacional, salvo en los casos que
señale la presente Ley y su reglamento”.
Racionalización en su uso, empleo y utilización, que ha de ser reglado
por el Derecho administrativo, previendo infracciones y, a su vez, todo un
régimen de sanciones, cuando se constate conductas infractoras; por otro
lado, aparece en escena el Derecho penal, reprimiendo aquellas conductas
de mayor disvalor, esto es, cuando se ponga en real peligro la conservación
de las especies de la fauna y flora silvestre, de forma mediata el Medio Am
biente.
El Reglamento de la Ley N° 27308, en su artículo 3.3, establece como
definición al «Aprovechamiento sostenible de recursos forestales no made
rables», como el conjunto de operaciones orientadas al uso de los recursos
de flora silvestre, diferentes a los recursos maderables, que se efectúan me
diante la aplicación de técnicas apropiadas que permitan la estabilidad del
ecosistema y la renovación o persistencia del recurso.
Como se verá en el desarrollo del presente análisis, el Perú cuenta
con una diversidad de legislación relacionada al ámbito Forestal y Fauna Sil
vestre, que se ha ido sancionando en los últimos años, cuyo último referente
fue el Decreto Legislativo N° 1090, que aprueba la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, en el marco de las exigencias contenidas en el Tratado de Libre
Comercio. Dispositivo legal, este último, que fuera derogado por el artículo 1o
de la Ley N° 29382, publicada el 19 junio de 2009, en mérito a las protestas
sociales que se originaron en la ciudad de Bagua en junio del año pasado.
Asonada social que al ser repelida por la PNP, ocasiono varias víctimas, en
tre efectivos policiales y comuneros.
Según lo anterior, se restituye el texto de la Ley N° 27308, Ley Forestal y
de Fauna Silvestre(382), sus modificatorias y demás normas complementarias,
así como su Reglamento DS N° 014-2001-AG; es decir, ha tomado lugar una
reviviscencia normativa producto de la conflictividad social ocurrida en el
país en los últimos tiempos.
(382) En España, rige la Ley 4/1989 de 27 de marzo, de Conservación de los Estados

Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre.
a. Sujeto activo
Según la redacción normativa de los artículos 308°, 308°-A, 308°-B y

308°-C, autor puede ser cualquier persona, los tipos penales no exigen algu
na cualidad especial para ser considerado sujeto activo del delito.
Si la venta, transportación, almacenamiento, exportación u otra activi
dad afín sobre las especies de flora silvestre o de especies acuáticas de la
flora y fauna silvestre es realizada bajo la fachada de una persona jurídica,
ha de identificarse a los verdaderos autores del injusto bajo las definiciones
del «dominio social típico», según la estructura societaria en cuestión.
Cuando interviene un funcionario y/o un servidor público en la realiza
ción delictiva, mediando una actuación y/o omisión que permite al autor per
petrar el delito como partícipe, ha de ser penalizado conforme los alcances
normativos del inc. 3) del artículo 309° del CP.
Cualquier tipo de defecto cognoscitivo, en cuanto al grado de interiori
zación normativo, ha de ser resuelto bajo las aristas del Error de Prohibición
o del Error de Comprensión Culturalmente Condicionado, dependiendo de
las particularidades del caso concreto.
b. Sujeto pasivo
Los Recursos Naturales, como manifestaciones típicas de la natura
leza, pertenecen a toda la sociedad en su conjunto, cuya protección, con
servación y defensa legal la asume el Estado a través de los Estamentos
Públicos competentes.
c. Normatividad extra-penal, como vía de remisión del comporta

miento prohibido
Como es usual en este tipo de delitos, en virtud a su compleja na

turaleza (en mérito a la dinámica y variabilidad con que se estructuran y
recomponen estos recursos), el legislador formula la tipicidad penal en los
articulados del corpus punitivo, de forma incompleta; por tales motivos el in
térprete ha de remitirse a la normatividad extra-penal a fin de complementar
la materia de prohibición.
El objeto material del delito, la diversidad de las acciones típicas, los
márgenes lícitos de actuación, etc., ha de verse del marco normativo pro
puesto por el legislador, en lo concerniente a la protección jurídica de la
fauna y la flora silvestre en el Perú; de modo que no se tiene más remedio
que acudir a esta variopinta legislación administrativa para complementar la

materia de prohibición. Máxime si de las definiciones que puedan extraerse
de este ámbito de la juridicidad, puedan establecerse pautas delimitadoras
entre el injusto penal y el injusto administrativo.
Es preciso aclarar, escribe Á lvarez Halcón, que la protección
jurídica tiene una dimensión meramente disuasoria, de tipo coercitivo,
cuyo incumplimiento puede ser denunciado si se incurren en actuaciones
tipificadas como infracciones administrativas o bien penales si las autoridades
judiciales lo dictaminan mediante sentencia. Las normas protectoras de las
especies silvestres establecen prohibiciones y excepciones a las mismas,
tipificando infracciones y sus respectivas sanciones administrativas, pero
también pueden disponer medidas positivas de gestión ambiental o exigir
que éstas existan en el ordenamiento jurídico de un ámbito territorial(383).
De hecho, las normas que se comprenden en todo el campo del De
recho Público sancionador no pueden ser vistas como una herramienta des
tinada exclusivamente al ejercicio coactivo-estatal, de descargar la sanción
jurídica como consecuencia inmediata de la infracción conductiva, sea ésta
penal y/o administrativa, sino también como una vía óptima para la formación
y/o promoción de conductas valiosas para con la protección y conservación
de la fauna y flora silvestre. Como un ejercicio pedagógico, informador y
comunicativo de ciertos comportamientos que abonen en una correcta pro
tección del bien jurídico tutelado, según los postulados socio-educativos que
se desprenden de las normas jurídico-penales.
¿Qué debemos entender por productos o especímenes de especies de
flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre?
Primero, por «Especie», ha de comprenderse toda entidad biológica
caracterizada por poseer una carga genética capaz de ser intercambiada
entre sus componentes a través de la reproducción natural, según lo previsto
en el artículo 3.35 del Reglamento.
Segundo, los artículos 3.40 y 3.41 (finé) disponen respectivamente que
la «Especie protegida», es la Especie de la flora o fauna silvestre clasificada
en alguna de las categorías de protección que establece la legislación; mien
tras que «Espécimen de flora y fauna silvestre» vendría a ser todo ejemplar
de flora o fauna silvestre, vivo o muerto, así como cualquier parte o derivado
fácilmente identificable.
R.M.; La protección juríd ica de los organism os silvestres en

Á lvarez H a lc ó n , España.
Agencia Medio Ambiental Ibón en el verano de 2000.
Tercero, por «Fauna silvestre» se integran aquellas Especies animales

no domesticadas que viven libremente en su hábitat natural, así como los
ejemplares de especies domesticadas que por abandono u otras causas se
asimilen en sus hábitos a la vida silvestre; excepto las especies, diferentes
a los anfibios, que nacen en las aguas marinas y continentales, las cuales
se rigen por sus propias leyes (artículo 3.45); quiere decir esto, que aquellos
animales que viven en cautiverio, en zoológicos, casas y otros lugares, se
encuentran sustraídos de dicha clasificación, por ende, fuera del ámbito de
protección de la norma jurídico-penal.
Lo dicho debe ser concatenado con los artículos 2.1 y 2.2 de la Ley
N° 27308, que señalan lo siguiente: “Son recursos forestales los bosques
naturales, plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor
sea de producción y protección forestal y los demás componentes silvestres
de la flora terrestre y acuática emergente, cualquiera sea su ubicación en el
territorio nacional”.
Son recursos de fauna silvestre las especies animales no domestica

das que viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas que
por abandono u otras causas se asimilen en sus hábitos a la vida silvestre,
excepto las especies diferentes a los anfibios que nacen en las aguas mari
nas y continentales que se rigen por sus propias leyes.
Cuarto, se hace alusión en las normas penales in comento, que los
productos o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre deben ser
no «maderable», lo que implica que los productos o sus derivados no pueden
ser obtenidos de la transformación de aquella. Se clasifica en este rubro,
el Producto forestal diferente a la madera», como todo material biológico
de flora diferente a la madera, que puede ser extraído del bosque, para su
aprovechamiento, según lo previsto en el artículo 3.73. Así también, en el ar
tículo 3.75 (in fíne), se menciona al «Producto forestal transformado», como
aquellos productos obtenidos de procesos de transformación para su comer
cialización, así como los provenientes de viveros o plantaciones forestales.
El sentido de la prohibición penal se determina no sólo por la reali
zación de la variedad de acciones típicas que se contienen en los artículos
308°, 308°-A, 308°-B y 308°-C del CP, pues debemos agregar un aspecto de
vital importancia, que dichas conductas deben tomen lugar: «sin un permiso
o certificado válido», es decir, que el aprovechamiento comercial de produc
tos de especies de flora y/o fauna silvestre, que se encuentren avalados por
un permiso o certificado válido, serían atípicos, por ende, no susceptibles
de ser alcanzados por una pena. Para ello, debemos saber con precisión
cuando el agente puede estar obrando de forma lícita, para ello crucial, la
remisión a la normatividad extra-penal.
En el Título VI del Reglamento(384) mencionado, bajo la nomenclatura

«Del manejo y aprovechamiento de la fauna silvestre», se establece en los
artículos pertinentes lo siguiente:
Corresponde al INRENA, como órgano encargado de la gestión y ad
ministración de la fauna silvestre, fijar las condiciones técnicas y admi
nistrativas para la conservación, manejo, aprovechamiento sostenible,
caza, captura, transporte, transformación y comercialización de la fau
na silvestre, sus productos y subproductos.
El derecho de aprovechamiento de los recursos de fauna silvestre bajo
cualesquiera de las modalidades establecidas en la Ley, es estableci
do por el INRENA, por especie y por modalidad de aprovechamiento.
El INRENA publica periódicamente las listas de especies de fauna sil
vestre autorizadas para su aprovechamiento con fines comerciales o
industriales, en base a una serie de criterios.
El INRENA directamente o a través de personas naturales o jurídicas
especializadas, supervisa y controla la conducción y funcionamiento
de los zoocriaderos, centros de rescate, centros de custodia temporal
y áreas de manejo; así como el cumplimiento de los respectivos planes
de manejo.
El INRENA mantiene un registro de empresas e instituciones acredi
tadas para la prestación de servicios de monitoreo y evaluación en
zoocriaderos, zoológicos, centros de rescate, centros de custodia tem
poral y áreas de manejo de fauna silvestre, para lo cual el INRENA
aprueba los términos de referencia para dichas empresas así como las
características de su operación.
En el Capítulo II: «Del Manejo y Aprovechamiento de Fauna Silvestre
con Fines Comerciales», se establece lo siguiente:
Las especies de fauna silvestre autorizadas pueden ser manejadas y
aprovechadas con fines comerciales, a través de zoocriaderos y áreas
de manejo de fauna silvestre, conducidos por personas naturales o
jurídicas conforme a las disposiciones de la Ley y el Reglamento.
El Ministerio de Agricultura a través del INRENA aprueba las áreas
adecuadas para el establecimiento de cotos oficiales de caza según
los procedimientos indicados en la Ley N° 26834, Ley de Áreas Natu
rales Protegidas y su Reglamento.
084) Concordancia con lo dispuesto en el artículo 19° de la Ley N° 26821.

En lo referente a los denominados: «Zoocriaderos», como instalacio

nes apropiadas para el mantenimiento, con fines comerciales, de especíme
nes de fauna silvestre en cautiverio, para su reproducción y producción de
bienes y servicios, se dice en el artículo 177°, que toda autorización de fun
cionamiento de zoocriaderos requiere previamente la aprobación del proyec
to del zoocriadero y la publicación de la respectiva Resolución del INRENA.
Aprobado el proyecto, el interesado tiene un plazo no mayor de un (1) año,
para solicitar al INRENA la autorización de funcionamiento del zoocriadero,
adjuntando los siguientes documentos.
Los especímenes reproducidos en zoocriaderos autorizados pertene
cen al titular desde la primera generación (F1).
Luego, se dice en la norma, que en tierras de comunidades nativas,

el INRENA autoriza a la respectiva comunidad para el aprovechamiento de
fauna silvestre, previa aprobación del correspondiente plan de manejo. Así,
la Ley, al disponer que las comunidades nativas y campesinas, previo al
aprovechamiento de sus recursos maderables, no maderables y de fauna
silvestre con fines industriales y comerciales, deberán contar con su Plan
de Manejo aprobado por el INRENA, de acuerdo a los requisitos que señale
el reglamento, a fin de garantizar el aprovechamiento sostenible de dichos
recursos. Según lo previsto en el artículo 15.1 de la Ley, debe entenderse por
plan de manejo forestal, las actividades de caracterización, evaluación, pla
nificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y control
del bosque conducentes a asegurar la producción sostenible y la conserva
ción de la diversidad biológica y el ambiente. El plan de manejo debe incluir
la ubicación de los árboles a extraerse determinados a través de sistemas de
alta precisión con instrumentos conocidos como Sistema de Posición Glo
bal (SPG) u otros similares; siendo también parte integrante de este plan el
Estudio de Impacto Ambiental (EIA), cuyas características son determinadas
en el reglamento.
Las áreas de manejo de fauna, se otorgan mediante un contrato de

concesión a personas naturales y/o jurídicas, a solicitud del interesado o a
iniciativa del INRENA, hasta por veinte (20) años renovables, en superficies
de hasta diez mil (10 000) hectáreas, en las condiciones que se establecen
en el correspondiente contrato.
Las especies incluidas en el Apéndice I de Cites, y aquellas clasifica

das como especies presuntamente extintas, extintas en su hábitat natural, en
peligro crítico o amenazadas de extinción, especies sin información suficien
te y especies no evaluadas, no pueden ser autorizadas para su aprovecha
miento en áreas de manejo.
Los Titulares de las Concesiones, como personas (naturales o jurídi

cas), autorizadas para el aprovechamiento, tienen una serie de obligaciones,
entre éstas, las siguientes:
Cumplir con el plan de manejo y planes operativos anuales aprobados;
Asegurar la integridad de las áreas concedidas;
Respetar las servidumbres de paso, de acuerdo a las normas del de
recho común;
Presentar anualmente al INRENA, dentro de los treinta (30) días si
guientes a la finalización del año, el informe de cumplimiento de las
actividades previstas en el plan operativo anual y de resultados de la
ejecución del plan de manejo aprobado;
Cumplir con las normas de carácter ambiental vigentes;
Presentar un informe del estado de las poblaciones (mediante censos)
y de las cosechas; y,
Presentar un registro de cazadores autorizados en el área de manejo.
La Concesión no puede ser perpetua, en tanto el Titular debe cumplir
con una serie de requerimientos para que se le renueve el plazo de la misma,
conforme a las evaluaciones que el INRENA efectúa, si la opinión es favora
ble la renovación es automática por cinco (5) años.
Dicho lo anterior, podemos llegara las siguientes conclusiones: -primero,
en el marco de la protección jurídica de la fauna y/o flora silvestre, el Estado,
a través de las instituciones competentes (INRENA), ha determinado que el
uso, explotación y/o aprovechamiento de aquellos productos o especímenes
no maderable, haya de tomar lugar de forma racional y supervisada por
los entes correspondientes, en tal virtud, se prevé normativamente la
expedición de Autorizaciones*385) (Concesiones) a aquellas personas que
cumplan con los requisitos correspondientes (planes de manejo). Segundo,
no toda clase de especie de fauna silvestre puede recibir autorización para
su aprovechamiento, pues según determinados criterios, ciertas especies
estarán prohibidas de ser empleadas para fines comerciales, por ende,
toda conducta -q u e asimilada a los verbos rectores-, recaída sobre estos
especímenes será constitutivo de tipicidad penal. En tal entendido, aquellos
que vendan, transporten, importen productos o especímenes no maderables,
Son los títulos habilitantes otorgados por la Autoridad Regional Forestal y de Fauna
Silvestre para el aprovechamiento bajo planes de manejo, de poblaciones de especies
de fauna silvestre con fines comerciales o industriales en predios privados, tierras
de comunidades nativas o campesinas, incluyendo las áreas cedidas en uso, para el
manejo, escribe A n d a l u z W e s t r e i c h e r , C.; M an u al d e D e re ch o Am biental, cit., p. 349.
con una autorización o permiso válido o vigente, no podrán ser pasibles de

una pena, su comportamiento no ingresará al ámbito de protección de la
norma. Este es el baremo que fija la relevancia jurídico-penal; empero, no
delimita con exactitud la frontera entre la desobediencia administrativa y el
injusto penal.
Conforme lo anotado, cabe citar el artículo 24.2 de la Ley, al establecer
que el Ministerio de Agricultura, previo informe técnico del INRENA, puede
declarar vedas por plazo determinado, por especies o ámbitos geográficos
definidos, a la extracción de especies nativas de flora y fauna silvestre, cuyo
aprovechamiento no sea sostenible o se encuentren amenazadas de extin
ción. Las áreas otorgadas en concesión no serán afectadas por vedas, si el
plan de manejo incluye la conservación de las especies.
Si hablamos de una Concesión(386), cuya autorización es otorgada por
un determinado lapso de tiempo, una vez fenecido (20 años), sino no se logra
su renovación y el Titular continúa aprovechándose de los productores o
especímenes de la fauna y flora silvestre, estaría incurriendo en la tipicidad
penal propuesta en los artículos 308° y 308°-A del CP.
Los supuestos de Caducidad de la Concesión se encuentran reglados
en el artículo 18° de la Ley, de forma concreta «los derechos de aprove
chamiento», determinando un posible estado de ilegalidad penal, si es que
el agente continúa explotando los productos y especímenes de la flora o la
fauna silvestre.
Asimismo, es de verse en la hipótesis que la persona (natural o ju
rídica) presente su solicitud ante la Administración, adjuntando su plan de
manejo, mientras no se expida la resolución autoritativa, no estará habilitado
para explotar los productos forestales, por lo que su conducta habría de ser
cobijada bajo los alcances normativos de los tipos penales contenidos en los
artículos 308° y 308°-A, dependiendo de si se trate de una especie de flora
o fauna silvestre terrestre o acuática.
Por otro lado, surge también la interrogante cuando el agente extrae,
adquiere, vende, exporta, importa, etc., productos o especímenes deriva
dos de la flora o fauna silvestre, contando con una autorización o permiso
de la autoridad competente, no obstante, su comportamiento pueda poner
en peligro la supervivencia de una determinada especie. Siguiendo un dic
<386> A decir de A n d a l u z W e s t r e i c h e r , es el título otorgado por la Autoridad Regional Forestal

y de Fauna Silvestre, a si iniciativa o a solicitud de los interesados, en cualquier tipo
de ecosistema autorizado dentro de su rango de distribución natural, para el manejo
de poblaciones de especies con fines comerciales o industriales; M a n u a l de D erecho
Am biental, cit., p. 349.
tado formal de la prohibición formal, convendríamos que dicha conducta

quedaría fuera del ámbito de protección de la norma; empero, en la des
cripción literal de los artículos 308° y 308°-A, se ha determinado que la
autorización o el permiso deben ser válidos, en el sentido de que una au
torización que se haya concedido en franca contravención a los requisitos
exigidos en la normativa, no se constituye en un blindaje de impunidad, por
lo que en dichos supuestos, podría perfectamente declararse la tipicidad
penal del comportamiento, siempre y cuando se declare la Nulidad (inva
lidez) de la autorización y/o permiso de la autoridad competente. Aspecto
que debe ser concordado con la estipulación normativa contenida en el inc.
3) del artículo 309° del CP.
Ahora bien, debe agregarse que todas las especies no maderables y/o
productos derivados de la fauna o flora silvestre, deben estar: «protegidos
por la legislación nacional», es decir, el Derecho positivo vigente debe irra
diarlos de tutela legal y jurídica, mediando su inclusión normativa. Si dichos
productos o especímenes no están amparados por la normatividad nacional,
quedan también fuera de protección punitiva.
Se desprende entonces, un presupuesto formal de reconocimiento le

gal por parte de la autoridad estatal competente, cuya procedencia toma
lugar de forma dinámica y constante, conforme al listado normativo, que al
respecto INRENA elabore; de obligatoria remisión por parte de los operado
res jurídicos para el correcto análisis de adecuación típica.
En resumidas cuentas, la valoración jurídico-penal del comporta

miento prohibido requiere por parte del intérprete de toda una labor inter
pretativa y sistematizadora, del grueso de normas administrativas que regla
esta materia, lo que en definitiva hace complicada dicha labor. Máxime,
si dicha normativa se encuentra en permanente cambio, producto de la
misma naturaleza del objeto material, lo cual incide también en el plano ca
lificador del comportamiento prohibido, conforme los campos de actuación
del Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho penal. Aspecto en
cuestión complicado, al no advertirse mayores elementos de valoración, de
sustantividad que puedan definir con propiedad dicho aspecto de la juridi
cidad, propiciando una débil justificación, en cuanto al empleo del recurso
punitivo.
Como se señaló -líneas atrás-, el intérprete debe agregar un plus de

disvalor, incidiendo en una afectación real del bien jurídico, de que la venta,
adquisición, exportación, importación de productos o especímenes de flora
o fauna silvestre (terrestre o acuática), puedan vislumbrar una extinción de
dichas especies, con ello la perturbación del equilibrio ecológico.
En palabras de C armona S algado, la intervención penal, relativa a la

tutela del medio ambiente, debe prevenir sólo los ataques más graves al
mismo, a juicio del legislador (...)- aquellos que, o bien pongan en peligro
el ecosistema, o bien atentan contra una especie, merecedora de amparo
especial(387).
El principio del non bis in ídem podría verse afectado según lo estipu
lado en el artículo 37°, al exponerse que: “Los mecanismos de control, las in
fracciones y sanciones administrativas a que están sujetos los beneficiarios
de concesiones, autorizaciones y permisos se establecen en el reglamento.
Las sanciones administrativas se aplican sin perjuicio de las acciones civiles
y penales a que hubiere lugar”.
No podemos convalidar la posibilidad de una doble sanción por el mis
mo hecho, si es que concurre la triple identidad que se exige para la presen
cia del non bis in ídem.
OBJETO MATERIAL PROTEGIDO POR LA LEGISLACIÓN NACIO

NAL - DECRETO LEGISLATIVO N° 1237
Los «Recursos Naturales» hacen alusión a aquellos componentes in

herentes a nuestra riqueza geográfica, forman parte de nuestro patrimonio
más valioso, que se ha ¡do transmitiendo de generación en generación. No
podemos desvincular nuestra historia de nuestros Recursos Naturales, en la
medida que su uso y explotación humana en el devenir del tiempo, significó
muchas veces situaciones políticas y sociales de gran calado, no todas pro
misorias -sin duda-, sin embargo su connatural existencia marca un sismó
grafo de como el ser humano protege su propio hábitat.
Cuando nos referimos a las especies silvestres, tanto de la flora y la
fauna, estamos ante una bio-diversidad de incalculable potencialidad, que
nos hace ver ante los ojos del mundo, como un país favorecido por la na
turaleza. Lastimosamente, aquéllas no son adecuadamente apreciados por
todos los peruanos, pues no son pocos los individuos que tratan de sacar
un provecho ilícito de estas especies de la flora y fauna, mediando actos de
venta u exportación; el anverso de la moneda son las reservas naturales que
se han instituido en varios lugares del territorio patrio, con ayuda de organi
zaciones no gubernamentales.
Es de verse, que la Ley N° 27308 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre,
tuvo como objeto normar; regular y supervisar el uso sostenible y la con
servación de los recursos forestales y de fauna silvestre del país, compa-
<387> C armona Salgado, C.; Delitos contra los R ecursos Naturales, cit., ps. 85-86.
tibilizando su aprovechamiento con la valorización progresiva de los servi

cios ambientales del bosque, en armonía con el interés social, económico
y ambiental de la Nación, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 66
y 67 de la Constitución Política del Perú; Ley que quedará derogadas por
la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29763, del
22 julio 2011. Esta última Ley, desde un enfoque más sistémico e integral,
declara que: “La gestión del patrimonio forestal y de fauna silvestre de la
Nación se rige por el enfoque ecosistémico en el marco del Convenio sobre
la Diversidad Biológica, entendido como una estrategia para el manejo inte
grado de las tierras, aguas y recursos vivos que promueve la conservación
y uso sostenible en un modo equitativo. Busca comprender y gestionar los
ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre, conside
rando los factores ambientales, ecológicos, económicos, socioculturales, la
cosmovisión indígena y el ordenamiento territorial y la zonificación ecológi
ca y económica”. Se reconoce la importancia de los ecosistemas silvestres
como espacio de vida, hábitat de la fauna y fuente de agua, así como por su
contribución a la seguridad alimentaria. No puede haber más necesidad que
preservar estas especies, que otorgarles una reforzada protección jurídica
así como de promover sus sostenibilidad a todo lo ancho y largo de nuestro
territorio; es así que se afinca la idea en la Ley, de promover la conserva
ción, la protección, el incremento y el uso sostenible del patrimonio forestal
y de fauna silvestre dentro del territorio nacional, integrando su manejo con
el mantenimiento y mejora de los servicios de los ecosistemas forestales y
otros ecosistemas de vegetación silvestre, en armonía con el interés social,
económico y ambiental de la Nación; así como impulsar el desarrollo forestal,
mejorar su competitividad, generar y acrecentar los recursos forestales y de
fauna silvestre y su valor para la sociedad.
¿Cuáles serían las especies (flora y fauna), protegidos por la «legisla
ción nacional»? Se estipula en la Ley N° 29762, que el Serfor (Sistema Na
cional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre) es la autoridad encargada
de elaborar de forma permanente y actualizar de forma periódica el inventa
rio nacional y la valoración de la diversidad forestal y de fauna silvestre en
coordinación con los gobiernos regionales, gobiernos locales y otras institu
ciones públicas y privadas. Es decir, deben estar previamente inventariadas,
detalladas en la lista respectiva, aquellas especies (flora y fauna silvestre),
que serán objeto de protección jurídica; resultando que la Ley penal con
diciona la finalidad tuitiva del Derecho penal de la flora y fauna silvestre,
especies acuáticas (flora y fauna silvestre), de los recurso genéticos, de los
productos forestales maderables, a que dichas especies y productos sean
protegidos por la «legislación nacional», de modo que aquellas especies que
no están recogidas en la normatividad interna, no podían ser tuteladas por el
derecho punitivo.
332 D erecho penal - Parte especial: T omo IV
La reforma de los artículos 308°, 308°-A, 308°-C, 308°-D y 310°-A,

vía la sanción del Decreto Legislativo N° 1237, supone ahora una protección
jurídico-penal más lata, al no exigirse la presencia de dicho recogimiento
normativo, lo cual consideramos positivo a efectos de tutelar eficaz y ade
cuadamente a toda especie (flora y fauna), recursos genéticos y producto
forestal maderable, al margen de ser o no protegidos por la legislación nacio
nal. «Elemento normativo del tipo», cuyo contenido debe estar en constante
revisión, pues pueden existir una diversidad de especies que no están reco
nocidas en la legislación nacional y, no por ello, no merecedores de tutela
punitiva.
Una política criminal que realmente quiere tender su manto protector
a toda manifestación de la flora y fauna silvestre, de los recursos genéticos
y de los productos forestales maderables, tenía que despojarse de este eti-
quetamiento legal, incapaz de adecuarse a las nuevas descripciones de los
Recursos Naturales en el Perú.
c.1. Extracción ilegal de especies acuáticas
En el supuesto típico contenido en el artículo 308°-B, denominado

«Extracción ilegal de especies acuáticas», amerita un análisis jurídico por
separado, en tanto las actividades que se glosan en dicho tipo legal son
reguladas de forma específica y particular por la legislación administrativa,
considerándose a la pesca como una actividad de especial importancia en
el Perú.
De recibo, el verbo nuclear que más nos interesa para el presente

análisis es la caza, pues esta es la forma por la cual se capturan las especies
marinas, es el término más adecuado a dicha actividad.
Para los presentes fines, hemos de remitirnos a la Ley General
de Pesca - DL N° 25977 y su Reglamento - DS N° 012-2001-PE<388>, en
cuyos primeros articulados se dice lo siguiente: “La presente Ley tiene por
objeto normar la actividad pesquera con el fin de promover su desarrollo
sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos y de asegurar un
aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos, optimizando
los beneficios económicos, en armonía con la preservación del medio
ambiente y la conservación de la biodiversidad.
Son patrimonio de la Nación los recursos hidrobiológicos contenidos
en las aguas jurisdiccionales del Perú. En consecuencia, corresponde al Es
(388) Modificado por el DS N° 018-2008-PRODUCE del 17 de septiembre del 2008.

tado regular el manejo integral y la explotación racional de dichos recursos,

considerando que la actividad pesquera es de interés nacional”.
El artículo 9o de la LGP, modificado por el Decreto Legislativo N° 1027,
dispone que el Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias cien
tíficas disponibles y de factores socioeconómicos, determina, según el tipo
de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de cap
tura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo
pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y demás
normas que requieran la preservación y explotación racional de los recur
sos hidrobiológicos, concordante con el artículo 22° (in fine); así, el artículo
2o del Reglamento, señalando que el Ministerio de la Producción vela por
el equilibrio entre el uso sostenible de los recursos hidrobiológicos, la con
servación del medio ambiente y el desarrollo socio-económico, conforme a
los principios y normas de la Constitución Política, la Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, la Ley General de
Pesca, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Reglamento
de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, y la Ley Gene
ral del Ambiente.
Los derechos administrativos otorgados se sujetan a las medidas de

ordenamiento que mediante dispositivo legal de carácter general dicta el Mi
nisterio.
De los preceptos legales invocados, se infiere que el Estado, si bien
fomenta, promueve y autoriza la actividad pesquera en el mar, donde el Perú
ejerce plena soberanía; a su vez, delimita dicha actividad, en cuanto a las
cuotas permisibles, las temporadas, zonas de pesa y otros aspectos, que
se dirigen a cautelar la extracción racional y preservación de los recursos
ictiológicos.
En el artículo 19° de la LGP, se señala que la extracción es la fase de la
actividad pesquera que tiene por objeto la captura de los recursos hidrobio
lógicos mediante la pesca, la caza acuática o la recolección. Clasificándose
dicha actividad en Comercial (de menor y de mayor escala), siendo el Re
glamento de la Ley, la que ha de fijar el tamaño, el tonelaje de las embarca
ciones pesqueras artesanales, así como los demás requisitos y condiciones
que deban cumplirse para viabilizar la extracción.
Igual que las anteriores figuras delictivas, la realización típica de la
conducta descrita en el artículo 308°-B, requiere de la extracción del recurso
hidrobiológico tome lugar sin permiso de la autoridad administrativa.
El artículo 43° de la LGP, dispone que para el desarrollo de las activi
dades pesqueras conforme lo disponga el Reglamento de la presente Ley,
las personas naturales y jurídicas requerirán de lo siguiente: Concesión, Au

torización, Permiso de Pesca y Licencia, dependiendo de la finalidad de la
actividad así como otros datos relevantes.
Por su parte, el artículo 44° establece que: “Las concesiones, autori
zaciones y permisos, son derechos específicos que el Ministerio de la Pro
ducción otorga a plazo determinado para el desarrollo de las actividades
pesqueras, conforme a lo dispuesto en la presente Ley y en las condiciones
que determina su Reglamento.
En caso de incumplimiento, el Ministerio de la Producción, a través de
los órganos técnicos correspondientes, dicta la resolución administrativa de
caducidad del derecho otorgado que permita su reversión al Estado, previo
inicio del respectivo procedimiento administrativo, que asegure el respeto al
derecho de defensa de los administrados y con estricta sujeción al debido
procedimiento”.
Los artículos: 28° y 29° del Reglamento establecen respectivamente
que complementariamente a lo dispuesto por el Artículo 43° de la Ley, re
querirán permiso de pesca las personas naturales o jurídicas que sin tener
la condición de artesanales, se dediquen a la extracción y recolección de
recursos hidrobiológicos sin uso de embarcaciones.
Están exceptuados del permiso de pesca, las personas naturales que
realicen pesca de subsistencia y deportiva, esta última sin el empleo de em
barcaciones.
Por otro lado, se establece que el permiso de pesca es indesligable
de la embarcación pesquera a la que corresponde. La transferencia de la
propiedad o posesión de las embarcaciones pesqueras de bandera nacional
durante la vigencia del permiso de pesca conlleva la transferencia de dicho
permiso en los mismos términos y condiciones en que se otorgaron. Sólo
realiza actividad extractiva el titular del permiso de pesca.
No procede la autorización de cambio de titular del permiso de pesca,
en caso de verificarse que los transferentes de la embarcación pesquera
cuentan con sanciones de multa que no han sido cumplidas, impuestas me
diante actos administrativos firmes o que hayan agotado la vía administrativa
o confirmadas con sentencias judiciales que hayan adquirido la calidad de
cosa juzgada.
Como toda autorización jurídico-estatal, está sujeta a un periodo de

tiempo determinado, como una vía idónea de control por parte de la Adminis
tración, de que el titular de la Concesión esté cumpliendo a cabalidad con las
exigencia contenidas en la normativa y, a su vez, la posibilidad de declarar la
Caducidad del derecho, cuando se verifique que el Administrado no desarro-
liando la actividad pesquera conforme los fines legales pertinentes. Una vez
que se pierde la vigencia de la concesión, autorización o permiso, el agente
podría estar incurso en la presente figura delictiva, si es que continúa extra
yendo flora o fauna acuática. Así también, si realiza dicha conducta, estando
en trámite la autorización, permiso o concesión.
Si el titular de la concesión, permiso o autorización transfiere a un ter
cero la propiedad o posesión de la embarcación pesquera, este tercero se
convierte en el titular del derecho, por lo que asume las responsabilidades
que puedan tomar lugar.
Finalmente, las actividades de pesca de subsistencia y deportiva, al

no requerir de permiso de pesca, no son susceptibles de estar incursos en
la previsión normativa in examine, al menos que utilicen explosivos, medios
químicos u otros métodos prohibidos en el desarrollo de la actividad.
El legislador ha glosado en el artículo 76° de la LGP, una serie de

conductas cuya tipificación las declara como infracciones administrativas,
comportamientos que a su vez se encuentran recogidos en el artículo 308o-
B del CP, tal como se desprende de los siguientes incisos:
1. Realizar actividades pesqueras sin la concesión, autorización, permiso
o licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las
regulan.
2. Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiológicos no autori
zados, o hacerlo en zonas diferentes a las señales en la concesión,
autorización, permiso o licencia, o en áreas reservadas o prohibidas.
3. Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiológicos declarados
en veda o de talla o peso menores a los establecidos.
4. Utilizar implementos, procedimientos o artes y aparejos de pesca no
autorizados, así como llevar a bordo o emplear aparejos o sistemas de
pesca diferentes a los permitidos.
5. Extraer especies hidrobiológicas con métodos ilícitos, como el uso de
explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros ele
mentos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana o los propios
recursos hidrobiológicos; así como llevar a bordo tales materiales.
6. Abandonar en las playas y riberas o arrojar al agua desperdicios, ma
teriales tóxicos, sustancias contaminantes u otros elementos u objetos
que constituyan peligro para la navegación o la vida, o que deterioren
el medio ambiente, alteren el equilibrio del ecosistema o causen otros
perjuicios a las poblaciones costeras.
La pregunta sería la siguiente: ¿Cómo podemos distinguir el ilícito pe

nal del ilícito administrativo? No queda más que apelar a criterios de disvalor
material, en cuanto a la propiedad de la conducta para afectar la preserva
ción de ciertas especies acuáticas, no advertimos un bien jurídico diverso,
en ambas esferas de la juridicidad, es la protección y conservación de los
recursos hidrobiológicos. De modo que en este ámbito de la criminalidad
pueden presentarse muchos problemas en orden a instaurar la Justicia Pe
nal, sabedores que es el Derecho Administrativo sancionador que, por lo ge
neral, actúa de forma primera. Reafirmando la LGP, la admisibilidad de doble
sanción (penal y administrativa), con arreglo al artículo 79°.
Una de las modalidades típicas contenidas en el artículo 308°-B del

CP, constituye la extracción de especies de flora o fauna acuáticas que son
prohibidas o vedadas; al respecto el artículo 55° del Reglamento, autoriza al
Ministerio de Pesquería determinar las zonas geográficas sujetas a prohibi
ciones o limitaciones para realizar actividades de procesamiento pesquero,
en función de la disponibilidad de los recursos hidrobiológicos, de la capa
cidad de producción de los establecimientos industriales existentes, de la
protección del medio ambiente y de las áreas reservadas por Ley.
Según lo anotado el MP, deberá publicar aquellas zonas definidas

como prohibidas, para la extracción y pesca de recursos hidrobiológicos
que, de antemano, deben tomar conocimiento los agentes económicos, con
arreglo al principio de legalidad y así poder aplicar válidamente el precepto
penal en cuestión.
El artículo 100° del Reglamento, establece que el Ministerio de Pes

quería, por intermedio de la Dirección de Seguimiento, Control y Vigilancia,
así como de las dependencias regionales de pesquería y otros organismos
a los que se delegue dicha facultad, llevará a cabo el seguimiento, control y
vigilancia de las actividades pesqueras, para cuyo efecto implementará los
mecanismos necesarios para el estricto cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los usuarios. Entonces, las conductas prohibidas que hayan de
incurrir los agentes pesqueros, que en ciertos casos hayan de ser cobijados
en el presente articulado penal, son seguidos, constatados y controlados, en
el marco del Reglamento del Sistema de Seguimiento Satelital - SISESAT,
DS N° 026-2003-PRODUCE, siendo sus objetivos los siguientes:
Adoptar medidas de ordenamiento pesquero y aprovechamiento res

ponsable de los recursos hidrobiológicos.
Complementar las acciones de seguimiento, control y vigilancia de las
actividades extractivas.
Preservar los recursos hidrobiológicos cuyo ecosistema se desarrolla

dentro de la zona reservada de las cinco millas marinas o en zonas
que el Ministerio de la Producción establezca como restringidas.
Obtener los medios probatorios necesarios para iniciar, de ser el caso,

los respectivos procedimientos sancionadores.
Recogimiento de evidencias, que en la esfera del Derecho Adminis
trativo sancionador, originó una serie de cuestionamientos por parte de los
agentes pesqueros, en la medida que el dispositivo legal mencionado, le
había otorgado la calidad de prueba fehaciente y de no admitir prueba en
contrario. Calificación jurídico-procesal que hace rajatabla con los elementos
que debe revestir toda evidencia y/o información, para poder ser reputado
como prueba. Lógicamente, las incidencias son distintas en el Proceso pe
nal, pues en dicho procedimiento sólo se puede hablar de «prueba» cuando
las evidencias materiales o los medios probatorios son sometidos en rigor a
los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y bilatera-
lidad, que toman lugar en el curso del Juzgamiento, como se propone nor
mativamente en el nuevo CPP; todas aquellas evidencias que son recogidas
en el trayecto de la investigación penal son medios de investigación y, como
tales, no pueden resultar válidos para sostener una resolución jurisdiccional
de condena, tampoco en el marco del Procedimiento administrativo sancio
nador. Máxime si dicha información es recogida por la misma Administra
ción, institución interesada en la efectividad de la sanción, en tanto no puede
ser considerada como un ente imparcial.
En lo que respecta a la prueba fehaciente, dicha cualidad es incompa
tible con la connotación de dicho concepto terminológico, en el sentido de
que sólo se puede aludir a dicha terminología cuando el juzgador, conforme
al acervo probatorio que se ha actuado en el juzgamiento o dígase en el
procedimiento administrativo, genera suficiente convicción sobre las ase
veraciones tácticas, que en conjunto conforman la denominada «Teoría del
Caso». Todo medio de prueba es susceptible de ser controvertido, es decir,
a todo indicio puede surgir un contra-indicio que refute la validez del prime
ro, no se puede categorizar dicha denominación en un Estado de Derecho,
donde la sanción jurídico-penal o jurídica-administrativa viene limitada por
el denominado principio de Presunción de inocencia o Principio de Ilicitud.
Por lo demás resulta un derecho inalienable del presunto infractor, presentar
aquellas evidencias que tiendan a desvirtuar el sostén de la imputación jurí
dica, según la máxima del derecho de defensa.
Como bien lo ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Exp. N° 5719-2005-PA/TC, si bien las infracciones
o faltas de la actividad pesquera están estructuradas sobre la base de los
reportes del Sistema de Seguimiento Satelital (SISESAT), información que

constituye un medio de prueba en la configuración de la conducta conside
rada como falta dentro de la actividad pesquera. Sin embargo, dicha infor
mación no tiene la calidad de prueba “fehaciente” o “que no admite prueba
en contrarío”, por lo que el agente pesquero o administrado tiene todo el
derecho de ejercer su derecho de defensa dentro del proceso administrativo
sancionador, a efectos de enervar la infracción imputada, contradiciendo los
reportes del SISESAT, sobre la base de medios de prueba que corroboren
las fallas o errores del sistema.
Dicho lo anterior, si dichas evidencias no pueden ser consideradas
como prueba fehaciente en el procedimiento administrativo sancionador,
menos aún en el Proceso penal, primero, porque la calidad de prueba
preconstituida sólo puede ser obtenida por las agencias de persecución
penal (MP, PNP) según lo previsto en el artículo IV del Título Preliminar
del nuevo modelo acusatorio y, segundo, se requiere de que esa evidencia
sea sometida al plano de la Contradicción, que aparece en escena en el
Juzgamiento, conforme las aristas del C de PP, así como del nuevo CPP(389).
Sobre la modalidad típica contenida en la conducta descrita por la:
«extracción de especies de flora o fauna acuática que exceda el límite de
captura por embarcación», toma lugar en un cometido esencial del Estado,
de poner límite a la desmedida caza de ciertas especies ictiológicas en el
país, que últimamente ha puesto en peligro ciertas especies (anchoveta);
constituyéndose Límites en la caza de determinadas especies hidrobioló-
gicas.
Así, se expone en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°
1084 de junio de 2007(390), señalándose lo siguiente: “Que, la experiencia de
los últimos años ha puesto en evidencia que los instrumentos de regulación
aplicados a la actividad extractiva de los recursos anchoveta y anchoveta
blanca dan lugar a una carrera desmedida entre los agentes, quienes
compiten por obtener en el menor tiempo posible la máxima proporción que
les sea posible de la cuota global autorizada para la temporada;
Que, esta carrera por el recurso constituye una seria amenaza para el
medio ambiente, al concentrarse todo el esfuerzo pesquero en cada vez me
nos días de pesca. Esta concentración del esfuerzo pesquero en temporadas
de pesca cada vez más cortas obliga a los armadores a devolver al mar parte
(389) Vide, mas al respecto, P e ñ a C a b r e r a F r e y r e , A.R.; E xégesis a l nuevo Código P ro cesal

Penal, T. I, cit....
<390) Ley que modifica a su vez el artículo 309° del CP, luego modificado por la Ley N°
29263 (formas agravadas): a su vez modifica el artículo 185° del CP; vide al respecto,
P e ñ a C a b r e r a F r e y r e , A.R.; D erech o Penal. P a rte Especial, T. II, cit., ps. 171-176.
de la captura con el fin de no exceder la cuota global; congestiona y conta

mina las bahías por los largos tiempos de espera de los aproximadamente
1200 barcos que coinciden en pocos días en las plantas industriales para
descargar el pescado; e impide un adecuado tratamiento de los deshechos
del proceso de fabricación de harina de pescado, porque las plantas deben
operar al máximo de su capacidad durante un breve período".
En el artículo 1o de la Ley citada, se dice que tiene por objetivo esta
blecer el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extracción
de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringens y an
choa nasus) destinada al Consumo Humano Indirecto, con el fin de mejorar
las condiciones para su modernización y eficiencia; promover su desarrollo
sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos; y, asegurar un
aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos, en armonía
con la preservación del medio ambiente y la conservación de la biodiversi-
dad. De manera complementaria se aplicarán a la extracción del recurso de
anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero contempladas en la Ley
General de Pesca.
Habiéndose fijado como ámbito de aplicación del régimen establecido
por Ley, exclusivamente a los recursos de anchoveta y anchoveta blanca
destinado al Consumo Humano Indirecto y se aplica en el ámbito geográfico
comprendido entre el extremo norte del dominio marítimo del Perú hasta el
paralelo 16°00’00” latitud sur, fuera de las zonas reservadas para la actividad
de pesca artesanal y de menor escala.
Luego, se dice que se asignará un Límite Máximo de Captura por
Embarcación de anchoveta y anchoveta blanca a las embarcaciones que
cuenten con permisos de pesca vigentes para desarrollar actividades
extractivas de dicho recurso en la fecha de entrada en vigencia de la Ley<391).
En el artículo 5o, se regla el denominado «Cálculo del Porcentaje Máxi
mo de Captura por Embarcación (PMCE)», que es determinado por el Minis
terio sobre la base de índices de participación por embarcación. En el caso
de las embarcaciones sujetas al Régimen del Decreto Ley N° 25977 - Ley de
Pesca, el índice de participación se obtiene de la suma de los componentes
que se describen líneas adelante.
Se colige que la realización delictiva ha de ser identificada, cuando
el agente supera el LMPE, sólo en el caso de la anchoveta, para ello debe
contrastarse la conducta con el cálculo, que para tal efecto haya determi
nado del Ministerio de la Producción, vigente y publicado al momento de la
comisión de los hechos (itempus comissi delicti), si no se cumple en rigor con
(391) Artículo 4odel Decreto Legislativo N° 1084.

dichos presupuestos, la conducta no podrá ser penalizada, con arreglo al

principio de legalidad.
En el artículo 28° del Decreto Legislativo N° 1084, se dispone que las
sanciones administrativas se aplicarán independientemente de la responsa
bilidad penal o civil en que pudieran incurrir los infractores. El pago de la
multa no importará ni significará la convalidación de la situación irregular,
debiendo el infractor cesar de inmediato los actos que dieron lugar a la san
ción. Por consiguiente, se incurre en el mismo error de técnica legislativa, de
pretender convalidar una doble sanción por un mismo hecho, sin tomar en
cuenta que concurre la triple identidad que configura el principio del non bis
in ídem material, de suerte que la persecución de este injusto penal estará
plagado de una serie de complicaciones y confusiones, que repercuten en
un estado de inseguridad jurídica para los justiciables.
Finalmente, hemos de analizar el supuesto de: «extracción de espe
cies de flora o fauna acuática mediando el empleo de explosivos, medios
químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos».
La incriminación de esta variante del injusto, se justifica en orden a la

naturaleza de los medios, que utiliza el agente pesquero en la captura de las
especies hidrobiológicas, en mérito a la peligrosidad que éstos revisten para
las aguas marítimas, que puedan verse contaminados como consecuencia
de las sustancias químicas que se vierten en su interior.
El inc. 5) del artículo 76° de la LGP, tipifica como infracción administra

tiva, la extracción especies hidrobiológicas con métodos ilícitos, como el uso
de explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros elemen
tos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana o los propios recursos
hidrobiológicos; así como llevar a bordo tales materiales.
No se revelan elementos de sustantividad suficientes, para poder dis

tinguir el ilícito administrativo del injusto penal, por tales motivos, podemos
agregar un añadido de disvalor en la interpretación normativa, en cuanto a
la idoneidad y/o aptitud de peligro que crea la conducta típica para con los
componentes ambientales.
Si es que el peligro generado por la conducta sobrepasa los límites

permisibles y, a su vez, coloca en riesgo de lesión al componente ambiental
(aguas terrestres y/o marítimas), se reconduciría al tipo penal previsto en el
artículo 304° del CP, en concurso con el presente injusto, siempre y cuando
se detecte que aquélla exceda las cantidades, talla y zonas de pesca que
son prohibidas o vedadas.
c.2. Depredación de flora y fauna silvestre protegida
En el marco normativo del artículo 308°-C, el legislador ha compren

dido una serie de modalidades delictivas, que en puridad se asemejan, tan
to a la descripción típica del artículo 308°, como del artículo 308°-B. Del
primero de los mencionados, se advierte la semejaza en la naturaleza del
objeto material del delito: «especímenes de especies de flora y/o fauna sil
vestre protegidas por la legislación nacional»; mientras que en el segundo de
los nombrados, la similitud ha de verse en el empleo de los verbos típicos:
«caza, captura y extracción».
Se trata, entonces, de una modalidad del injusto típico, que extiende
las variantes típicas que se proponen en el artículo 308° del CP, hacia ac
tividades económicas primarias, como son la caza, captura, extracción y
posesión. Por su parte, el delito del Tráfico ilegal de especies de flora y fauna
silvestre protegida, hace alusión a toda serie de actividades económicas que
se insertan en un plano estrictamente comercial.
En consuno, el artículo 308°-C, vendría a complementar el circuito
delictivo del tráfico ilegal de especies silvestres, a un momento anterior a su
puesta en el comercio; con ello, no puede descartarse que un mismo agente
sea el que cace(392) y a su vez importe el objeto material del delito -dando
lugar a un Concurso Real de delitos-, aunque por lo general, serán personas
distintas las que intervengan en dichos ámbitos de la criminalidad.
Se dirá que en la hipótesis del artículo 308° es un agente comercializa-
dor de las especies silvestres protegidas por la legislación nacional, mientras
que el supuesto del artículo 308°, se trata de un agente depredador de las
especies silvestres protegidas por el Derecho positivo vigente.
Para el legislador, ambos injustos merecen la misma pena, en el senti
do de develar un contenido de disvalor de la misma intensidad.
En cuanto a todo el resto de elementos de tipicidad (penal y adminis
trativa), no aludidos, remítase el lector a los acápites precedentes y subse
cuentes.
En resumidas cuentas, en esta tipificación penal se hace alusión a un
injusto dirigido a tutelar la conservación y debida protección de las especies
silvestres (fauna y flora), amén de evitar su extinción.
(392) Al respecto, remítase a lo artículos: 229° y ss., del Reglamento de la Ley N° 27308.

La consumación de las figuras delictivas contempladas en los artículos
308° y 308°-A, ha de verse cuando el agente adquiera, venda, transporte, al
macene, importe, exporte o reexporte los productos o especímenes de espe
cies de flora silvestre y/o fauna silvestre (que pueden ser también especies
acuáticas); es decir, cuando el autor coloca en el mercado el producto, los
hace ingresar al país o los extrae del territorio nacional, los actos anteriores
que revelen peligrosidad objetiva para el bien jurídico, han de ser calificados
como delito tentado.
A nuestro entender, la propiedad del injusto penal ha de medirse con
forme la idoneidad del comportamiento para poner en peligro la conserva
ción y subsistencia de los especímenes de la flora y fauna silvestre, desde
una consideración etnocéntrica.
En el supuesto del injusto, contenido en el artículo 308°-B, la perfec
ción delictiva se constata de la siguiente forma: cuando el agente logra ex
traer las especies hidrobiológicas, en mayor número al permitido, en zonas
prohibidas, mediante métodos ilícitos o en tiempos de veda, es decir, cuando
los especímenes son extraídos de su hábitat natural, sin necesidad de que
sean objeto de comercialización, venta y/o cualquier tipo de transferencia de
propiedad.
Las modalidades típicas que se aglutinan en el artículo 308°-C, ad
quieren perfección delictiva cuando el agente logra capturar, cazar, colectar
y/o extraer raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre, sin
necesidad de que dichas especies sean objeto de comercialización, venta o
tracto sucesivo alguno, menos que el agente obtenga un provecho.
Todas las figuras delictivas comprendidas en los artículos 308°, 308o-

A, 308-B y 308°-C, resultan reprimibles únicamente a título de dolo; con
ciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que esta vendiendo,
transportando, almacenando, transportando, importando o exportando, pro
ductos o especímenes de flora y/o fauna silvestre (acuática), sin contar con
la autorización, permiso válido o concesión.
Parece ser que el legislador quiso ir más de un aspecto cognitivo pro
pio del dolo: «conciencia del riesgo típico», cuando en el artículo 308° del
CP, incluyo la frase «pueda presumir». La presunción no forma parte de la
cognoscibilidad, como categoría del conocimiento, que la dogmática recogió
para construir el dolo; todo puede presumirse así como todo es previsible
en la vida; las presunciones no constituyen per se estados de convicción de
las cosas, sino la probabilidad de algo que puede deducirse de una serie de
datos a saber. Se emplea el mismo término contenido en el delito de Recep
tación - artículo 194° del CP.
En otras palabras, lo que se reprime es la infracción del deber, de
la debida diligencia, por no haberse informado adecuadamente acerca de
la procedencia del bien(393); si estamos ante un deber cognoscitivo, que no
puede ser identificado a un nivel virtual de conocimiento, concluimos que se
ha incluido subrepticiamente la modalidad culposa, en franca contravención
a los artículos 11° y 12° de la PG del CP.
Según la descripción típica del artículo 308°-B, el agente ha de saber
que está extrayendo especies de flora o fauna acuática en épocas, talla y
zonas que son prohibidas o vedadas; o captura especies sabiendo que no
cuenta con la autorización respectiva o excediendo el límite permisible por
la Ley.
La construcción normativa del artículo 308°-C nos ha de llevar a la
misma conclusión que el párrafo anterior, pues el agente caza, captura,
colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de
flora y/o fauna silvestre, sabiendo que no cuenta con la concesión, permiso,
licencia o autorización correspondiente. Cualquier error sobre dichos
elementos, ha de conllevar un Error de Tipo, que según la elaboración
tipificante se entrecruza con el Error de Prohibición(394).
Ninguna de las figuras delictivas, glosadas en los articulados, exige un
elemento de naturaleza subjetiva de naturaleza trascendente, ajeno al dolo.
TRÁFICO ILEGAL D E RECURSOS GENÉTICOS

A rt. 308°-D - “E l que adqu iere, ve n d e , tra n sp o rta , alm acen a, im p o rta ,
exporta o reexporta, d e fo r m a no a u to riza d a , recursos genéticos d e espe
cies de flo ra y /o fa u n a silvestre, será re p rim id o con p e n a p r i v a t i v a d e li
b e r ta d no m en o r de tres años n i m a y o r de cinco años y con ciento ochenta
a cuatrocientos d ía s-m u lta .
L a m ism a p e n a será aplicable p a r a e l que a sa bien d a s fin a n c ia , de m odo

que sin su cooperación no se h u biera p o d id o com eter la s a c tiv id a d e s señ a
la d a s en e l p r im e r p á rra fo , y a sim ism o a l que las d irig e u o rg a n iza ”.(395)
(393) A.R.; D erech o P enal. P arte Especial, T. II, cit., p. 323.

P eñ a C a b r er a F r e y r e ,
<394) Dicho fenómeno acontece cuando el legislador construye el tipo penal sobre la base
de una contravención legal o el quiebre de una autorización.
095) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015
COMENTARIOS GENERALES
La debida tutela penal de los objetos reconducidos en la presente ca
pitulación, la Flora y Fauna Silvestre -a sí como sus productos derivados-,
conlleva anticiparse a todas aquellas conductas que sean susceptibles de
poder afectar la preservación de estas especies.
En este caso, no hablamos de actividades que se vinculen con la re
colección, caza, venta y/u otro tipo de comercio sobre la especie silvestre
protegida por la legislación nacional, pues el disvalor de la conducta ha de
recaer sobre los Recursos Genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre
protegida.
¿Qué hemos de entender por «Recursos Genéticos de especies de
flora y/o fauna silvestre»?
Primero, por genética, se entiende la ciencia de la herencia. Estudia
las estructuras internas de los seres vivos que determinan las características
propias de cada organismo y la forma en que se transmiten de padres a
hijos. Estas características son particulares, individuales y únicas para cada
planta o animal, lo que permite diferenciarlos de los demás individuos(396).
Recurso Genético es un concepto que integra varios niveles propios
de la biodiversidad, englobando lo siguiente: la fauna y flora silvestre, las
razas o variedades cultivadas y las razas y variedades mejoradas.
Sin duda, los Recursos Genéticos de las especies -q u e se recogen
en el artículo 308°-D-, constituyen un patrimonio de especial valor para el
Perú, dada la variedad de dichos recursos(397), lo que importa que su uso,
aprovechamiento e investigación, se sometan a la normatividad que al
respecto se ha sancionado, según la idea de soberanía así como la protección
jurídico-regional (Decisión 391 de la Junta del Acuerdo de Cartagena).
Los artículos: 13° y 14° de la Ley sobre la conservación y aprove
chamiento sostenible de la diversidad biológica - Ley N° 26839, disponen
respectivamente lo siguiente: “El Estado promueve el establecimiento e
implementación de mecanismos de conservación in situ de la diversidad
biológica, tales como la declaración de Áreas Naturales Protegidas y el
manejo regulado de otros ecosistemas naturales, para garantizar la con
servación de ecosistemas, especies y genes en su lugar de origen y pro
(396) C.; M a n u a l de D e re ch o Am biental, cit., p. 199.

A n d alu z W e s t r e ic h e r ,
(3OT) i_a Diversidad Biológica es la variabilidad de los organismos vivos de cualquier fuente,
incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas
acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte, comprende la diversidad
dentro de cada especie.
mover su utilización sostenible; asimismo, se promueve el establecimiento

de centros de conservación ex situ tales como herbarios, jardines botá
nicos, bancos de genes, entre otros, para complementar las medidas de
conservación in situ”.
El objetivo central de la normatividad nacional, de otorgar tutela legal
y jurídica a los Recursos Genéticos, es de fortalecer la supervivencia de
las especies silvestres (fauna y flora) en sus hábitats naturales, como una
forma de contrarrestar las acciones depredatorias del hombre, así como la
destrucción de las áreas verdes. De ahí que ingrese la terminología científi
ca: los bancos de germoplasma, los centros de rescate y los zoocriaderos.
Así, el artículo 265° del Reglamento de la Ley N° 27308, al establecer que:
“E/ Ministerio de Agricultura promueve ía conservación de los recursos ge
néticos de las especies de flora y fauna silvestre del bosque, dictando, entre
otras, las medidas que faciliten la conservación de especímenes, bancos de
germoplasma, huertos y rodales semilleros de excepcional valor genético,
entre otros".
En la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú - DS N°
102-2001-PCM, se puso de relieve lo siguiente:
“ El Perú posee una alta diversidad genética porque es uno de los

centros mundiales más importantes de recursos genéticos de plantas y
animales.
Es el primer país en variedades de papa, ajíes, maíz (36 especies),

granos andinos, tubérculos y raíces andinas. Tiene un importante número
de especies de frutas (650), cucurbitáceas (zapallos), plantas medicinales,
ornamentales y plantas alimenticias (787 especies).
Posee 128 especies de plantas nativas domésticas con centenares

de variedades y además las formas silvestres de esas plantas (cerca de 150
especies silvestres de papas y 15 de tomates).
De los cuatro cultivos más importantes para la alimentación humana

en el mundo (trigo, arroz, papa y maíz), el Perú es poseedor de alta diversi
dad genética de dos de ellos, la papa y el maíz.
Tiene 4400 especies de plantas nativas de usos conocidos, destacan

do las de propiedades alimenticias (782), medicinales (1300), ornamentales
(1600), entre otras de cualidades tintóreas, aromáticas y cosméticas.
Posee cinco formas de animales domésticos: la alpaca, forma domés

tica de la vicuña (Lama vicugna); la llama, forma doméstica del guanaco
{Lama guanicoe)', el cuy, forma doméstica del poronccoy {Cavia tschudii); el
pato criollo, forma doméstica del pato amazónico (Cairina moschata); Diver
sidad de especies
Expresa la variedad o riqueza de especies dentro de una región, por
ejemplo el número de aves del Perú”.
En el documento precitado, se dice que: “La conservación de la Diver
sidad Biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participa
ción justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los
recursos genéticos mediante, entre otros elementos, un acceso adecuado a
esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes,
teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecno
logías, así como una financiación apropiada”.
De lo anotado, se colige que la necesidad por conservar la preser
vación del sistema genético en nuestro país ha de verse desde un doble
baremo a saber: primero, desde una perspectiva antropocéntrica, en cuanto
a la importancia de los Recursos Genéticos para su desarrollo y avance
sostenido y, segundo, desde un plano etnocéntrico, de la protección misma
de las especies (flora y fauna silvestre).
Ahora bien, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, el tipo
penal no exige una cualidad específica para ser considerado autor a efectos
penales; si la conducción típica es ejercida a través de una persona jurídica,
la imputación jurídico-penal ha de recaer sobre aquellas personas físicas
que detentan el dominio social de sus órganos de representación.
Por su parte, sujeto pasivo es la sociedad, la principal perjudicada con
la extinción de las especies silvestres (fauna y flora); ello al margen de las
incidencias estrictamente procesales.
La modalidad típica exige la «adquisición, venta, transporte, almace
namiento, exportación, importación, o reexportación de forma no autorizada,
de recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por
la legislación nacional».
Como se ha puesto de relieve, en las tipificaciones precedentes, el

legislador no ha incluido en la construcción normativa, algún elemento su
ficiente de disvalor, que permita sustentar la necesidad de tutela penal, es
decir, de que se pueda poner en peligro la supervivencia de ciertas especies
silvestres, cuando se realiza el comportamiento descrito en la norma. Situa
ción que complica en esencia, la tarea delimitadora entre el injusto penal y la
contravención administrativa, con ello la seguridad jurídica que debe imperar
en un Estado de Derecho. Por consiguiente, apelamos a los mismos criterios
esbozados en los otros articulados, definidos en la tarea interpretativa del
tipo legal.
Se trataría en esencia, de una expresión más de la Administrativiza-

ción del Derecho penal, pues ia configuración típica está subordinada bási
camente a una desobediencia administrativa, a ia realización del supuesto
típico: «sin contar con la autorización respectiva».
El artículo 29° de la Ley N° 26839, prevé que mediante norma legal
expresa, se establece el procedimiento de acceso a los recursos genéticos
o sus productos derivados; en este caso, la ley hace alusión al acceso a
los recursos genéticos, mas a no a la posibilidad de adquirirlos, venderlos,
importarlos, etc. Dispositivo legal, que debe ser entendido conforme lo esti
pulado en el artículo 330° del Reglamento de la Ley N° 27308, que a la letra
dice lo siguiente: “La investigación sobre recursos genéticos de flora y fauna
silvestre, se rige por las disposiciones que regulan el acceso a los recursos
genéticos y sus normas complementarias”.
Es del artículo 325° del Reglamento, que encontramos un precepto
que más se asemeja a la conducción típica, cuando se propone que el INRE-
NA otorga permisos con fines de investigación científica o de difusión cultural
en áreas previamente determinadas, salvaguardando los derechos del país
respecto de su patrimonio genético nativo, bajo las condiciones y procedi
mientos establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos
del INRENA.
Si hablamos de un permiso, estamos ante una autorización y, si el
INRENA, expide dichas licencias, también habrá de asumir dicha función,
cuando estamos ante actos de una envergadura ya comercial.
No encontramos en la normatividad administrativa, ni siquiera en el
derogado Decreto Legislativo N° 1090, dispositivo legal que haga mención
expresa a la autorización para la venta, importación, exportación de Recursos
Genéticos de la flora y fauna silvestre, por lo que hemos de remitirnos al
Título VI del Reglamento de la Ley N° 27308(398).
Punto importante a saber es la distinción que hace el Derecho positivo,
de los derechos otorgados sobre recursos biológicos sobre los recursos ge
néticos, en tanto el artículo 27° de la Ley N° 26839, establece que los prime
ros no otorgan derechos sobre los segundos; de modo que el manejo de los
mismos -p o r parte de los particulares-, requiere de una autorización habili
tante. Si el agente, por ende, contando con derechos biológicos, importa y/o
exporta recursos genéticos, estará incurso en la figura delictiva in comento.
(398) Sobre dicho aspecto, ver lo concerniente a la normatividad administrativa del artículo
308° del CP.
La perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra extraer del

país, ingresar al país, adquirir, transportar, almacenar (depositar), colocar en
el mercado de consumidores (venta) los recursos genéticos de la flora y/o
fauna silvestre. No consideramos factible, apreciar un delito tentado, tanto
por motivos dogmáticos como por consideraciones de política criminal.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realización típica, el agente debe saber qué está vendiendo, al
macenando, transportando, importando, etc., recursos genéticos provenien
tes de la fauna y/o flora silvestre, sin contar con la autorización administrativa
correspondiente.
Cualquier error sobre los efectos jurídicos de una solicitud -y a inter
puesta-, ha de ser solucionado vía la fórmula del Error de Tipo. Siendo que
en el presente caso dicha ignorancia se entrecruza normativamente con el
Error de Prohibición, dada la naturaleza de la construcción legal.
Finalmente, el artículo 308°-D señala a la letra lo siguiente: «La misma
pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su
cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el
primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza».
Es sabido, que las diversas variantes de participación delictiva se en
cuentran regladas en la Parte General del CP, conforme al principio de acce-
soriedad en la participación. Así, las formas de Complicidad y de Instigación,
que describen fenómenos de actuación delictiva, de aquellos sujetos que
no cuentan con el dominio funcional del hecho, no obstante, aportan una
contribución esencial para que el autor pueda perfeccionar su plan criminal.
De modo, que la «financiación», como actividad dirigida a facilitar
y/o promover, la venta, adquisición, exportación o importación de recursos
genéticos provenientes de la fauna y/o flora silvestre, importa una
contribución esencial a la realización típica, es decir, imprescindible para que
la proyección delictiva adquiera plasmación típica. Constituye, por ende, una
conducta de Complicidad Primaria, de acuerdo con la previsión normativa
contenida en el artículo 25° del CP, que no necesita estar expresamente
incluido en el tipo penal de la PE, pues su admisión parte de una valoración
independiente, según la interpretación del artículo 308°-C y los principios de
la PG. No obstante, el legislador, por motivos socio-pedagógicos y punitivos,
a la vez, decidió por su inclusión, sin reparar que la Cooperación necesaria,
puede recibir la misma pena que el autor(399), sin dejar de lado, las facultades
discrecionales del juzgador -a l momento de la determinación judicial de la
pena-, según los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
(399> Así, el artículo 25° de la PG.

FORMAS AGRAVADAS(400)
A rt. 309°.- “E n los casos p r e v is to s en los artícu los 3 0 8 , 3 0 8 - A , 3 0 8 - B
y 3 0 8 - C , la p e n a p r i v a t i v a de lib e r ta d será no m en o r d e cu atro años n i
m a y o r de siete años cuando e l delito se com eta bajo cu alqu iera d e los s i
g u ien tes supuestos:
1. C u an do los especímenes, produ ctos, recursos genéticos, m a te ria d e l ilí
cito p e n a l, p r o v ie n e n d e áreas n atu rales p ro te g id a s d e n iv e l n acio n a l
o de zo n a s ve d a d a s p a r a la extracción d e flo r a y /o f a u n a silvestre, se
g ú n corresponda.
2. C u ando los especímenes, prod u cto s o recursos genéticos m a te r ia d e l
ilícito p e n a l, p r o v ie n e n d e las tie rra s o te rrito rio s en posesión o p r o
p ie d a d d e com unidades n a tiv a s o cam pesinas; o, d e la s R e se r v a s Te
rrito ria le s o R e se r v a s In d íg en a s p a r a p u eb lo s in d íg en a s en situación
d e a islam ien to o de contacto in icial, según corresponda.
3. C u ando es u n fu n cio n a rio o s e r v id o r p ú b lico que o m itien d o ju n c io n es
a u to riza , a p ru eb a o p e r m ite la realización de este hecho d elictivo en
su tip o básico, op e r m ite la com ercialización, adqu isición o tra n sp o rte
de los recursos de flo ra y fa u n a ilegalm en te obtenidos.
4 . M e d ia n te e l uso d e arm as, explosivos o su stan cias tóxicas.
5. C u an do se tr a te d e especies d e flo ra y f a u n a silv e stre o recursos g e n é ti
cosp ro te g id o s p o r la legislación n a c io n a l”.
ANÁLISIS EN PARTICULAR DE LAS «CIRCUNSTANCIAS AGRA

VANTES»
a. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia

del ilícito penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel
nacional o de zonas vedadas para la extracción de flora y fauna
silvestre, según corresponda.
Las diversas especies de fauna y flora silvestre, que cuenta nuestro

país, se extienden a todo lo largo del territorio nacional. Resultando, que
cada variedad de estos especímenes, nace, se desarrolla y subsiste en ,un
determinado hábitat natural, propicio para su preservación y existencia.
El Derecho positivo, pone especial énfasis en la regulación de las de
nominadas «Áreas Naturales Protegidas», al definirse en el artículo 16° de
la Ley N° 26839, como: “aquellos espacios continentales y/o marinos del
(4oo) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015
territorio nacional, reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el

Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biológica y
otros valores asociados. Estas áreas se establecen con carácter definitivo y
la modificación de su norma sólo podrá ser autorizada por Ley”.
En el artículo 12° de la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el aprove
chamiento sostenible de los Recursos Naturales, sostiene que: “Es obliga
ción dei Estado fomentar la conservación de áreas naturales que cuentan
con importante diversidad biológica, paisajes y otros componentes del pa
trimonio natural de la Nación, en forma de Áreas Naturales Protegidas en
cuyo ámbito el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales estará
sujeto a normatividad especial. La protección de recursos vivos en peligro
de extinción que no se encuentren dentro de Áreas Naturales Protegidas se
norma en leyes especiales. Las declaraciones de reserva o veda se realizan
por Decreto Supremo”.
Mientras que en el artículo 22° de la Ley N° 26839 se dice que: “El apro
vechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas, y cualquier
otra actividad que se realice dentro de las mismas, sólo podrá ser autorizado
si resulta compatible con la categoría y la zonificación asignada, así como con
ios planes de manejo del área. Estas actividades no deben poner en riesgo el
cumplimiento de los fines y objetivos primarios para los cuales se estableció
el área”.
Dicho lo anterior, se advierte que sí pueden ser aprovechados los Re
curso Naturales que provienen de las Áreas Naturales Protegidas, siempre
que se cuente con la autorización administrativa respectiva y se realicen las
actividades conforme a los fines por los cuales se estableció el área; de for
ma que dicha conducta sería atípica.
Si se entiende, que las figuras agravadas han de contener todos los

elementos constitutivos del tipo base, la presente hipótesis debe recoger en
su construcción normativa, lo referente a una actuación sin permiso o autori
zación como una vía primera de acreditar el disvalor de la conducta.
Es decir, que para la admisión de los tipos base debe evidenciarse que
los productos o especímenes de la flora y/o fauna silvestre (recursos genéti
cos), no procedan de las Áreas Naturales Protegidas.
Con respecto a la «Veda de flora o fauna silvestre», el Reglamento de

la Ley N° 27308 señala que se trata de una medida legal que establece la
prohibición temporal del aprovechamiento de una o varias especies de flo
ra o fauna silvestre, en un ámbito determinado; concordante con el artículo
256° que prevé lo siguiente: “La conservación de los recursos forestales y de
fauna silvestre puede incluir la protección de especies y hábitats que por su
fragilidad, vulnerabilidad o situación amenazada así lo requieran, para lo cual

se establecen medidas especiales como vedas, prohibiciones o regulacio
nes, protección de hábitats específicos, así como medidas de restauración
ecológica”.
En el artículo 276° se dispone que el Ministerio de Agricultura mediante

Resolución Ministerial, previo Informe Técnico del INRENA, puede declarar
vedas temporales para la extracción de especies de la flora y fauna silvestre.
Las vedas deben ser entendidas como aquellas prohibiciones legales

que, por razones justificadas, sanciona la Administración, proscribiendo la
posibilidad de aprovechamiento de los especímenes de la flora y fauna sil
vestre en determinadas circunscripciones territoriales.
Sin embargo, en el artículo 278° se reglan ciertas excepciones cuando

se expresa que la declaración de veda no afecta a las áreas comprendidas
en las concesiones de aprovechamiento de recursos forestales y de fau
na silvestre concedidas conforme a la Ley y el presente Reglamento, ni las
áreas comunales o privadas sujetas a planes de manejo; excepto en los
casos excepcionales que por razones de sanidad o peligro de extinción de
alguna especie, basados en estudios técnicos de peritos acreditados ante el
INRENA, determinen la necesidad de veda temporal. El INRENA en coordi
nación con los respectivos titulares afectados por la vedad, determinará las
medidas para aliviar el impacto de la misma. Quiere decir, que las activida
des en áreas de concesiones de aprovechamiento a particulares así como
en áreas comunales privadas, se encuentran sustraídas de la prohibición
(veda), a menos que motivos de sanidad o peligro de extinción de alguna
especie aconseje lo contrario. Si es que la actividad se realiza bajo los pará
metros normativos descritos, no podemos hablar de una conducta típica de
agravación.
Punto a saber importante, es que la realización de actividades comer
ciales, caza y/o captura de especímenes de la flora y/o fauna silvestre en
zonas vedadas, se encuentra recogida en la descripción normativa de los
artículos 308°-A y 308°-B. Manifestándose una duplicidad regulativa, a todas
luces innecesaria, lo que propicia fórmulas interpretativas contradictorias,
pues hemos, al no poder aplicar ambos artículos a la vez, que en vía de una
consideración racionalizadora del ius puniendi, de optar por los tipos base;
sin embargo, dicha circunstancia sí podría ser tomada en cuenta como cir
cunstancia agravante, para la aplicación de los artículos 308° y 308°-C, lo
cual haría rajatabla con el principio de proporcionalidad. Definitivamente, el
legislador nos pone en el medio de estas encrucijadas en mérito a su defi
ciente técnica legislativa.
b. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos mate

ria del ilícito penal, provienen de las reservas intangibles de co
munidades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situa
ción de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda.
No sólo las Áreas Naturales Protegidasadquieren una tutela intensifi

cada por parte de la legislación nacional, sino también se incluyen en una
categoría especial las llamadas «Reservas Intangibles de comunidades nati
vas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de con
tacto inicial», que, a estimación del legislador, constituye una circunstancia
que merece una mayor pena cuando el agente se aprovecha ilegalmente de
especies de flora y fauna silvestre.
Se supone que los Recursos Naturales que emergen de dichas locali

dades, únicamente pueden ser aprovechadas (consumidas), por los nativos
y/o comuneros que habitan en dicho territorio. Así, el artículo 148° del Regla
mento de la Ley N° 27308, al establecer que las comunidades campesinas
y nativas, conforme a lo dispuesto en el artículo 18° de la Ley N° 26821, Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
tienen preferencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos natu
rales existentes en sus territorios comunales, debidamente reconocidos; en
consecuencia cualquier aprovechamiento sólo procede a expresa solicitud
de tales comunidades.
Por su parte, el artículo 12° de la Ley N° 27308, prevé que las comu
nidades nativas y campesinas, previo al aprovechamiento de sus recursos
maderables, no maderables y de fauna silvestre con fines industriales y co
merciales, deberán contar con su Plan de Manejo aprobado por el INRENA,
de acuerdo a los requisitos que señale el reglamento, a fin de garantizar el
aprovechamiento sostenible de dichos recursos.
Entonces, el acento de mayor disvalor recae en el lugar de proceden
cia de los especímenes o productos de la fauna y flora silvestre, en un territo
rio, que por su importancia para el Estado y sus propios habitantes, merece
una protección punitiva de mayor rigor.
La intervención del Derecho penal no sólo ha de sostenerse en la pre

servación de las especies, sino también de que su aprovechamiento sea
objeto exclusivo de los pobladores que habitan dichas comunidades.
c. Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo fun

ciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho
delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adqui-
sición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente

obtenidos.
Para poder completar la prohibición penal que se desprende de los

artículos 308°, 308°-A, 308°-B y 308°-C, la remisión a la normatividad ad
ministrativa, se erige como un factor fundamental. Siendo que en dichos ar
ticulados se fijó que la realización típica requiere necesariamente de que
la extracción, venta, adquisición, importación, exportación, etc., de los pro
ductos y/o especímenes derivados de la flora y fauna silvestre, debe tomar
lugar sin contar con un permiso o autorización válidos. Si es que suprimimos
el adjetivo de validez, habría de llegarse a la ineludible conclusión de que el
aprovechamiento de dichos Recursos Naturales, que sí tienen el permiso o
la autorización respectiva, no podría ser constitutivo de tipicidad penal. Em
pero, el legislador incluyó la validez de la autorización o del permiso, como
una forma de condicionar la sustracción del comportamiento del ámbito de
punición.
De recibo, la construcción de una norma penal en blanco así construida

trae a colación ciertos riesgos, sobre todo, cuando la relevancia jurídico-pe-
nal de la conducta se subordina a la infracción de la legalidad administrativa.
En tal entendido, el legislador quiso asegurarse de que el aprovechamiento
de dichos recursos naturales, que proceda como consecuencia de un per
miso u autorización inválido, sea también reprimido, sabedores de que en
cualquier ámbito de la Administración Pública pueden concederse autori
zaciones sin que el Administrado cumpla a cabalidad con los presupuestos
reglados en la Ley. Sin que ello implique que de por medio esté presente un
acto de Corrupción.
¿Qué debe ser entendido por un Acto Administrativo «Invalido»? Aquel
acto administrativo susceptible de ser declarado Nulo, por adolecer de los
presupuestos intrínsecos de validez.
Lo anotado, si bien puede resultar indispensable desde un norte de

política criminal, penalizando el agente que pone en peligro la preservación
y conservación de las especies silvestres -e n vías de extinción-, una cosa
distinta es de penalizar la conducta de aquel funcionario y/o servidor público
que aprueba o permite la realización del tipo básico, al develar una mera
infracción de deberes funcionales, cuya sola presencia no puede legitimar la
punición de un comportamiento así concebido.
No olvidemos que los comportamientos de mayor disvalor que se
cometen en la esfera de la Administración Pública, son objeto de una punición
específica, como es de verse del Título XVIII del CP - «Delitos contra la
Administración Pública»(401), construyendo la categoría de los denominados

delitos especiales propios, cuyo fundamento reposa en la infracción de los
principios constitucionales que rigen la actuación de toda la actividad pública
(;funcionarial). Es así, que en su Capítulo II - Sección Primera, se glosaron
aquellos injustos que se perpetran en el seno de la Administración, por
quienes tiene encomendada la función de servir estrictamente a los intereses
generales de la comunidad, según la idea del Estado Social de Derecho.
Apareciendo en dicho alud, las figuras delictivas de Abuso de Autoridad y
de Omisión de Actos Funcionales, cuyo fundamento material reside en el
desbordamiento de la legalidad por parte del intraneus, cuando ejecute una
acción u omisión en evidente contravención a la normatividad, cuando abusa
de las competencias funcionales que la Ley y la Constitución le confiere,
distorsionando los fines naturales de la Administración Pública. Entonces,
la falta a los deberes que pueda acontecer en el marco de la concesión
de estos permisos y autorizaciones administrativas, siempre que concurra
dolo en la psique del autor y sea susceptible de lesionar los intereses de los
particulares, ha de ser reconducida a los artículos 376° y 377° del CP.
De una comparación de los marcos penales entre las figuras de Abuso
de Autoridad y de la agravación -p o r falta de deberes funcionales en materia
ambiental-, se advierte que la punición es mucho mayor en el artículo 309°
que la del 376°. En todo caso, podría plantearse de lege ferenda la inclusión
de esta agravante en la redacción normativa de los artículos: 376° y 377° del
CP, cuando la infracción de los deberes funcionales facilite la comisión de los
delitos ambientales. Consecuentemente, no estamos a favor de su inclusión
en este apartado de la criminalidad, por no corresponderse con criterios
de sistematización material del injusto. El hecho, de que no se produzcan
condenas por Abuso de Autoridad u Omisión de Actos Funcionales, que
tengan como correlato infracciones ambientales, no puede abonar en una
posición contraria(402).
En el CP español de 1995, se ha tipificado en el artículo 329° una conducta parecida;

como se dice por parte de P rats C anut y Marqués I Banqué, el tratamiento específico
de la “prevaricación ambiental”responde al hecho de que el recurso al Derecho penal
es materia ambiental se produce en un contexto de desconfianza hacia la actuación
de la Administración, en una materia en la que ha imperado no sólo la inactividad e
ineficiencia sino en ocasiones también la cesión ante la presión de los intereses en
juego”; La responsabilidad p e n a l de los funcionarios en m ateria am biental. En; Manual
de Medio Ambiente y Administración Local, cit., ps. 463-464; Vide, al respecto,
C armona S algado , C.; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., ps. 69-71.
En cambio, para P rats C anut y Marqués I Banqué, es dable aceptar que se persigue
cierto efecto simbólico, que evite la sensación de tratamiento desigual entre el
particular que es sancionado por contaminar y el funcionario que ha autorizado
dicha contaminación; por tanto, lo que se persigue es la tutela del ambiente frente
a agresiones que recibe, independientemente de quién las ejecute y a través de
T ítulo XIII: Los delitos ambtf.n tat.es 355
No podemos asimilar la acción misma de depredar los Recursos Natu

rales como conducta ya dotada de disvalor, de aquella que permite su reali
zación por medio de una infracción de deberes funcionales; resultando que
la segunda recibe una reacción penal más intensa, lo que atenta contra los
principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
De una lectura integral de la agravación se entiende que la intervención
del funcionario y/o servidor público (intraneus) sería la de una partícipe, de un
cómplice primario del tipo base. Lo cual resulta inconsistente dogmáticamente,
pues la actuación del particular debe ser conducida al tipo base como autor
y, la del funcionario público (intraneus), conforme a los especiales deberes
que contraviene, como autor del delito de Abuso de Autoridad o de Omisión
de Actos Funcionales(403) y si recibió una prebenda, ventaja o dadiva por
parte del particular para faltar a sus obligaciones legales, será reprimido por
el delito de Cohecho.
El apremio por concordar los Acuerdos Comerciales ha llevado al le
gislador a extender la tipificación penal a esferas de organización que deben
ser resueltas en otros apartados de la codificación punitiva.
Ahora bien, para que pueda proceder esta punición, al margen de su
incoherencia sustantiva, debe haberse declarado la invalidez del Acto Ad
ministrativo, pues antes de que se dé dicha declaración debe presumirse su
licitud; por tales motivos, debe acreditarse previamente que el funcionario
y/o servidor público otorgó un permiso o autorización en contravención a los
requisitos legales y, sólo así, podría proceder la persecución penal estatal.
Por su parte «permitir la comercialización, adquisición o transporte de
los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos», habrían de ser esti
madas como conductas que se manifiestan a posteriori, cuando el agente
(extraneus), extrajo o capturó los especímenes de la fauna y/o flora silvestre
y estas son objeto de comercialización.
Se trataría de conductas típicas que habrían de ser encajadas en el
artículo 308° del CP, pero que en razón de la investidura funcional del autor
son reprimidas como una circunstancia agravante. De todos modos, el mayor
reproche culpable debe verificar un prevalimiento de la función pública por
qué comportamientos lo vulnere, por tanto sin que se agote su función en un mero
simbolismo como ocurre en otras figuras; La responsabilidad p e n a l de los funcionarios
en m ateria am biental, cit., p. 465.
Considerando a este tipo legal, como un delito subsidiario, que ha de tomar lugar para
colmar lagunas de impunidad, es decir, por motivos de política criminal; de manera que
no puede operar en el marco de un Concurso delictivo, que al concurrir un conflicto
aparente de normas, habrá de resolverse mediante los principios de especialidad o
consunción.
parte del agénte, de que el autor se haya aprovechado de los poderes que la
confiere el cargo para poder perpetra el injusto típico.
d. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.
Somos sabedores de que la posibilidad de un delito agravado, ha de

estar revestido de un disvalor típico que advierte una mayor sustantividad,
tomando en cuenta los medios que emplea el agente para cometer el ilícito
penal.
Medio comisivos que hayan de revelar una mayor peligrosidad para
el bien jurídico, o de que su uso pueda generarse efectos perjudiciales más
graves a dicho interés o a otros intereses tutelados por el Derecho penal.
La presente hipótesis de agravación hace alusión al empleo de «ar
mas, explosivos o sustancias tóxicas», instrumentos que en puridad pue
den provocar más estragos de los que se pueden crear por intermedio de
la conducta prevista en el tipo base. Verbos cuya naturaleza debe ser con
cordada con las modalidades típicas glosadas en los artículos 308°, 308o-
A, 308°-B y 308°-C. No se puede decir con propiedad, que para vender,
exportar o importar especímenes de la fauna y/o flora silvestre se pueda
emplear armas de fuego, explosivos o sustancias tóxicas. En definitiva, la
posibilidad táctica de que concurran dichos elementos comisivos, única
mente podemos aplicarlos en los supuestos de caza, extracción, recolec
ción y captura, conforme las figuras delictivas comprendidas en los artícu
los 308°-B y 308°-C.
Dicho lo anterior, resulta que el delito de Extracción ilegal de especies
acuáticas (art. 308°-B) contempla en su redacción normativa la admisión
del injusto, empleando explosivos, medios químicos y otros métodos
prohibidos, entre éstos perfectamente se pueden asimilar las armas(404) y
las sustancias tóxicas; en tal medida, se manifiesta una superposición de
ambas tipificaciones, que por razones de política criminal hemos de rechazar
la procedencia de la circunstancia agravante bajo examine, con arreglo al
principio de mínima intervención.
En consecuencia, la aplicación de este inciso de la agravación delicti
va sólo puede aplicarse en la hipótesis delictiva de la Depredación de Fauna
y Flora silvestre (art. 308°-C).
Finalmente, cabe añadir que si el peligro generado por la conducta
sobrepasa los límites permisibles y, a su vez, coloca en riesgo (aptitud)
(404) Sobre su connotación, ver al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; D erech o Penal.
P a rte Especial. T. II, cit., ps. 233-237.
de lesión a algunos de los componente ambientales (aguas terrestres y/o

marítimas, etc.), se reconduciría al tipo penal previsto en el artículo 304°
del CP, en concurso con el presente injusto de agravación. Asimismo, si la
utilización de dichos mecanismo provoca la muerte y/o lesiones en personas
determinadas, ingresaría vía un Concurso Real de delitos, por las figuras
delictivas de Homicidio y Lesiones y, no las formas agravadas que se glosan
en el artículo 305° del CP(405).
ANÁLISIS MODIFICATORIA - DECRETO LEGISLATIVO N° 1237
Una reforma penal en los términos que se desprenden de la Ley en

cuestión, lleva consigo tres aspectos a saber: - primero, una ampliación del
ámbito de la protección de la norma; segundo, la exasperación de los marcos
penales; y, tercero, la inclusión de nuevas «hipótesis de agravación».
Dicho lo anterior se ensancha el marco regulador del artículo -in co
mento-, con la incorporación de dos nuevos supuestos, que se recogen en
los numerales 4) y 5).
El numeral 4), hace alusión a que los delitos tipificados en los artícu
los 308°, 308-A, 308°-B y 308°-C, tomen lugar mediante el uso de armas,
explosivos o sustancias tóxicas. Se tiene, que la utilización de armas de fue
go, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa, genera un
peligro concreto a los bienes jurídicos fundamentales de las personas así
como de los propios recursos naturales (flora y fauna silvestre, etc.). Dinami
tar las extensiones de hábitats naturales, donde se encuentran los animales
silvestres, incide en una situación de alto nivel de riesgo, no solo para estas
especies, sino también para el propio ambiente, para el ecosistema, lo que
justifica una penalidad más intensa. Estado de desvalor que podría signifi
car -en su caso-, un Concurso delictivo con el tipo penal de Contaminación
ambiental. Y, si este suceso provoca la muerte de un ciudadano o una lesión
grave a su integridad física, estaríamos hablando de un Concurso delictivo
con los tipos penales de Lesiones o de Homicidios, que pueden ser atribui
dos al agente a título de dolo eventual o de imprudencia.
El numeral 5), define el mayor desvalor, conforme al naturaleza del ob
jeto material de tutela penal, ene este caso que las especies de flora y fauna
silvestre o recursos genéticos estén protegidos por la «legislación nacional».
Cambio trascendental de la reforma punitiva, fue de suprimir el condiciona
miento, de que la fauna y/o flora silvestre, haya de estar tutelada por la legis
lación nacional, por lo que partir de ahora, basta que se adquiera, transporte
Al respecto, ver lo referente al análisis dogmático de estos injustos agravados de

Contaminación Ambiental.
o exporte especies silvestres o se cace especies de la fauna silvestre, sin

necesidad de dicho reconocimiento legal. Por tanto, si la conducta típica tie
ne que ver con especies silvestres revestidas de dicha cobertura normativa,
define una situación de mayor desvalor, basado en dicho tratamiento legal,
de estar ante especímenes que son objeto de una especial protección por
parte del ordenamiento jurídico.
LOS DELITOS FORESTALES
DELITOS CONTRA LOS BOSQUES O FORMACIONES BOSCO

SAS140®
Art. 310°.- “S erá re p rim id o con p e n a p r i v a t i v a de lib e r ta d no m en o r de
cuatro años n i m a y o r de seis años y con p resta ció n de servicios com un ita
rios d e cu aren ta a ochenta jo m a d a s e l que, sin con tar con p erm iso , licen
cia, a u to riza ció n o concesión otorgada p o r a u to r id a d com petente, d estru
y e , qu em a, d a ñ a o ta la , en todo o en p a r te , bosques u otras fo rm a cio n es
boscosas, sean n atu rales op la n ta cio n e s.”
TRÁFICO ILEGAL DE PRODUCTOS FORESTALES MADERA

BLES
Art. 310-A - “E l que adqu iere, acopia, alm acena, tra n sfo rm a , tra n s
p o r ta , oculta, custodia, com ercializa, em barca, desem barca, im p o rta ,
exporta o reexporta prod u cto s o especímenes fo resta les m aderables, cuyo
origen ilícito, conoce op u e d e p re su m ir, será re p rim id o con p e n a p r i v a t i v a
de lib e r ta d no m en o r d e cu atro años n i m a y o r d e siete años y con cien a
seiscientos d ía s-m u lta ”J407)
OBSTRUCCIÓN DE PROCEDIMIENTO
Art. 310-B.- “E l que obstruye, im pide o tra b a una investigación, verifi
cación, supervisión o au ditoría, en relación con la extracción, transporte,
transform ación, ven ta , exportación, reexportación o im portación de especí
menes deflo ra y /o de fa u n a silvestre, será reprim ido con p e n a p r iv a tiv a de
lib e rta d no m enor de cuatro años n i m ayor de siete años.
<406> Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015.
(4°7> Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015.
L a p e n a será p r iv a tiv a de lib e rta d no m enor de cinco años n i m ayor de

ocho años p a ra e l que em plea intim idación o violencia contra un fu n cion a
rio público o contra la persona que le p re sta asistencia , en e l ejercicio de sus
fun cion es”/ 408^
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
El Perú es una Nación que cuenta con un territorio muy diverso, con
una estructura geográfica variopinta y accidentada, que toma lugar a partir
de las regiones de la selva, sierra y costa. Es en los territorios de la Selva,
en la Amazonia nacional, sobre todo, donde podemos advertir un patrimonio
forestal envidiable, presentando bosques de inmensas áreas que, a su vez
cuentan con recursos hidrobiológicos de diversas especies; por tales razo
nes, debe anotarse que las conductas que se describen en los siguientes
artículos, se confunden con aquellos injustos típicos concernientes a la de
predación de la flora y/o fauna silvestre.
Como nos dicen en la doctrina, los bosques y los árboles constituyen
activos de enorme importancia que ofrecen beneficios económicos, sociales
y ambientales a las comunidades locales, a las economías nacionales y
al ambiente. Entre sus múltiples provechos se debe resaltar la producción
de madera y productos no leñosos, las funciones sociales, religiosas, el
esparcimiento, así como la creación de empleo, la generación de ingresos,
la producción de energía y de alimentos(409).
Todo este patrimonio natural se encuentra en la actualidad amenazado
por propia acción destructiva y depredadora del hombre, quien motivado, im
pulsado estrictamente por razones económicas (materiales), procede a talar
los árboles de forma indiscriminada, habiéndose creado toda una industria
ilícita de la tala de bosques. Son los árboles de caoba (Swietenia macrophylla)
y cedro (Cedrela adorata), dos especies que en los últimos años han sufrido
una depredación por parte los denominados madereros ilegales. Se dice que
un 90% de la madera extraída de la Amazonia peruana es de procedencia
ilegal, la cual es exportada a Norteamérica y a países de Europa occidental.
Estamos frente a una mafia de gran envergadura que se dedica a la
tala de bosques, a la comercialización de la madera que de ella se extrae
y que cada vez extiende más sus tentáculos en los territorios más fecun
dos de la amazonia peruana, involucrando a un gran número de personas.
De ahí que se vea la necesidad de que el Derecho penal intervenga ante
(4°8) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015.
(4°9) A ndaluz W estreicher , C.; M a n u a l de D e re ch o Am biental, cit., ps. 238-239.
estas conductas disvaliosas, en mérito a sus efectos preventivo-generales

(disuasivos), reprimiendo con pena a todos aquellos agentes que lesionen la
integridad de la riqueza forestal, con ello su preservación de cara a futuro;
dicha orientación política criminal ha de verse con la sanción de la Ley N°
29263, que modifica de forma sustancial la tipicidad penal de las conductas,
incluyendo nuevas circunstancias típicas y, a su vez, apelando a sanciones
penales más drásticas.
De forma símil que las mafias del Narcotráfico, encontramos dos
eslabones del circuito delictivo, uno orientado a cortar los árboles, que
vendrían a ser los leñadores, quienes protegen su accionar con armas de
fuego. Individuos asalariados de los denominados intermediarios, quienes a
su vez transportan la mercadería, confundiéndola con madera de procedencia
lícita. Serán finalmente, los capos de estas organizaciones, quienes
introducen la madera en las Naciones extranjeras, reportándoles sumas
importantes de dinero(410). Como sucede con los cocaleros, al encontrar una
fuente de ingresos más ventajosa que otra labor eventual, estas personas
(los leñadores forestales) optan por el camino de la ilicitud; de forma que la
tala indiscriminada de los bosques, no puede ser afrontada exclusivamente
mediando la norma jurídico-penal, debiéndose complementar con otros
mecanismos de control social (formales)(411).
Son los movimientos Ecológicos, las ONGs., que por lo general salen
en defensa de las áreas verdes, alzando su voz de protesta ante la depre
dación de los Recursos Naturales, aunque no se puede obviar a las aso
ciaciones vecinales de los distritos, quienes se han constituido en férreos
defensores de los árboles, cuando las entidades ediles pretenden arrasarlos
de la tierra, a fin de promover la construcción de más edificios.
Por otro lado, debe observarse que el vertiginoso crecimiento urbanístico,
que ha tomado lugar en las ciudades peruanas en los últimos tiempos, ha
significado en algunos casos, todo un proceso de deforestación(412)(413), de
El Ministerio de Agricultura ha señalado que la tala ilegal de madera funciona como

el narcotráfico o el contrabando, tratándose de una red organizada y poderosa que
amenaza el proceso de ordenamiento del bosque
Situación que a su vez provoca un gran forado fiscal, pues la evasión de impuestos se
multiplica año a año, generando un impacto en la hacienda pública.
A decir, de A ndaluz W estreícher , la despoblación forestal o deforestación se define
como el cambio permanente del uso de suelo forestal para otros usos también perma
nentes como la agricultura, los pastos y la construcción de carreteras e infraestructura
diversa; M a n u a l de D erech o Am biental, cit., p. 239.
Produce una escasez de alimentos, de medicinas derivadas de la leña y otros insumos,
que estas poblaciones requieren para la satisfacción de sus necesidades más
elementales.
eliminación de las áreas verdes, tala de árboles, optando por la construcción

de inmensas zonas comerciales; aspecto que es recogido en el artículo 312°
del CP. Por consiguiente, la problemática en cuestión debe ser enfocada
desde varias perspectivas así como involucrar a todos los actores sociales y
a las instituciones públicas competentes.
Recientes estadísticas muestran que el Perú conserva 69 millones
de hectáreas de bosque en su amazonía(414)*4 , es decir, el 90% del bosque
6
1
original, según un estudio que indica que la deforestación asciende a 7.2
millones de hectáreas hasta 2000(415)(416). Nuestro país cuenta con 15 millones
de hectáreas pertenecientes a las áreas naturales protegidas(417).
La realización de todas aquellas conductas vinculadas a la tala de ár
boles, no sólo afecta la biodiversidad, la protección de las áreas naturales,
sino también los derechos de las comunidades nativas, en lo que respecta a
la integridad de su patrimonio, a su subsistencia.
2. BIEN JURÍDICO
Serían en principio los Recursos Naturales, todos aquellos elemen
tos, que resultan indispensables para la subsistencia de la vida humana,
como medio para la satisfacción de las necesidades más elementales del
hombre.
Podemos partir de una visión antropocéntrica de la tutela penal, en
cuanto a la estrecha vinculación de los Recursos Naturales para con la exis
tencia del ser humano, de forma específica a los pobladores que habitan en
determinados hábitats; empero, no es menos cierto que los nuevos vientos
de la política criminal se conducen a un plano etnocéntrico.
<414) Sobre la situación de los bosques en el Perú, ver de forma amplia, A ndaluz W estreicher ,
C.; M a n u a l de D e re ch o Am biental, cit., ps. 244-246.
<415> El Ministerio del Medio Ambiente informó recientemente, que el Perú obtuvo una
deforestación entre los años 2004 y 2005, de 117,000 hectáreas habiéndose priorizacio
la conservación de 55 millones de hectáreas, por medio del Servicio Nacional de
Áreas Naturales Protegidas (SERNANP).
(416) Los monitoreos se efectúan mediante inspecciones de campo, visitando los lugares
sometidos a dicho procedimiento, como bosques, aserraderos, fábricas, puestos de
control, etc., a través de un seguimiento permanente.
<417) 150 mil hectáreas de las áreas de conservación regional, 3,500 hectáreas de las áreas
de conservación privada, dos millones de hectáreas de las reservas territoriales de in
dígenas aislados, 12 millones de hectáreas de las comunidades nativas tituladas y 330
mil hectáreas a la concesión de conservación de bosques de protección permanente.
En el marco de la tutela punitiva recae todo el patrimonio forestal, en

cuanto a los bosques, como fuente inmanente de una serie de recursos na
turales y productos derivados.
a. Sujeto activo
Según se desprende de los artículo 310° y 310°-A del CP, autor puede
ser cualquier persona, no se exige una cualidad especial para poder ser
considerado sujeto activo. Si interviene dos o más personas, si es que todos
ellos comparten el co-dominio funcional del hecho, pueden ser reputados
como co-autores.
Se advierte, que las conductas típicas que se recogen en el artículo
310°, vienen a constituir actos anteriores a los que toman lugar en el artículo
310°-A, esto es, la tala del bosque u otras formaciones boscosas, es una ac
tividad primaria y esencial, para que se pueda producir el almacenamiento,
transformación o transporte de productos o especímenes forestales made
rables; por ende, podría admitirse que el mismo agente sea autor de ambos
ilícitos penales, vía un Concurso Real de delitos, aunque en la práctica será,
por lo general, una persona distinta el leñador de bosques de quien se dedi
ca a comercializar la especie maderable.
En lo que respecta al artículo 310°-B, autor puede ser también cualquier
persona, sería un delito especial común en la medida que no puede ser come
tido por un funcionario y/o servidor público encargado funcionalmente a la au
ditoría, investigación y/o procesamiento de estas ilicitudes penales. La figura
delictiva recogida en dicho precepto, presenta zonas de intercesión normativa
con ciertos tipos penales que atenían contra la Administración Pública.
b. Sujeto pasivo
No cabe duda que es la sociedad en su conjunto, que puede verse

afectada como consecuencia de los efectos perjudiciales de las conducta
típicas que se han glosado en los artículos bajo exámine.
c. Elementos de valoración extra-penal, propios de una ley penal en

blanco
Una materia de tanta complejidad y versatilidad como el Derecho Pe

nal Ambiental, ha de ser construido bajo la técnica legislativa de la ley penal
en blanco, en el sentido de tener que complementar la prohibición penal
con aquellos elementos y conceptos propios de Derecho Administrativo (Am

biental); una vía de remisión normativa, inevitable, dada la naturaleza de los
bienes jurídicos tutelados, así como la misma función del ius puniendi, en
cuanto a la debida protección de los intereses jurídicos constitucionales.
Asuntos como la gestión forestal, las políticas públicas de deforesta
ción, el otorgamiento de concesiones privadas para el aprovechamiento de
la riqueza forestal, la explotación forestal de las tierras de las comunidades
nativas y campesinas, y toda esta importante tarea del Estado, de regular
adecuadamente la protección y conservación de los bosques en el Perú,
amerita de una normatividad lo suficientemente idónea y moderna, que pue
da enfrentar la problemática de la tala indiscriminada de los árboles, este fe
nómeno social que tanto perjuicio está provocando al Medio Ambiente como
a sus propios habitantes.
En el Reglamento de la Ley N° 27308, se entiende por «Aprovecha
miento sostenible de recursos forestales maderables», como el conjunto de
operaciones, incluyendo la planificación y las evaluaciones posteriores, rela
cionadas con la corta de árboles y la extracción de sus fustes u otras partes
útiles, para su utilización, comercialización y/o procesamiento industrial, que
se efectúan asegurando el rendimiento normal del bosque mediante la apli
cación de técnicas apropiadas que permiten la estabilidad del ecosistema y
la renovación y persistencia del recurso.
De modo, que la tipicidad penal que se contiene en los artículos 310° y
310°-A del CP, no podrá ser valorada con la sola lectura de sus respectivas
estructuraciones normativas, sino que debemos aparejarlas con las disposi
ciones legales (administrativas), que al respecto se ha sancionado en toda
una sucesión de leyes.
Es de verse de los enunciados normativos en cuestión, que la tipici
dad de los comportamientos presupone la «destrucción, tala o quema de
los bosques u otras formaciones boscosas, sin contar con permiso, licencia,
autorización o concesión otorgada por autoridad competente»; quiere decir
esto, que aquellos (personas naturales y/o jurídicas) que cuentan con una
autorización administrativa emitida por la autoridad competente y realizan las
conductas descritas en el precepto, no serán pasibles de una pena al estar
incursos en una acción carente de tipicidad penal. Eso no quiere decir que
aquellos que cuenten con un permiso habilitante puedan provocar estragos
al patrimonio forestal, cuando talan árboles más allá de la cantidad permitida
o aprovechan para talar los bosques de otras tierras, ajenas a aquellas en las
cuales la Administración le otorgo la concesión.
Primero, debemos definir el objeto material del delito: «bosques u otras
formaciones boscosas».
La Ley N° 27308 declara que son recursos forestales los bosques na
turales, plantación^ forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor
sea de producción y protección forestal y los demás componentes silvestres
de la flora terrestre y acuática emergente, cualquiera sea su ubicación en el
territorio nacional.
El Reglamento de la Ley N° 27308(418), en el marco de las definiciones,
elabora una diversidad de conceptos de lo que debemos entender por
«Bosque», señalándose lo siguiente:
Bosque natural.- Ecosistema nativo, con predominancia arbórea o ar

bustiva, intervenido o no, capaz de regenerarse por sucesión natural.
Puede ser manejado bajo técnicas y prácticas silviculturales aplicadas
para estimular la regeneración natural o para realizar repoblamiento
con las especies deseadas.
Bosque primario.-Ecosistema boscoso con vegetación original, carac

terizado por la abundancia de árboles maduros de especies del dosel
superior o dominante, que ha evolucionado de manera natural y que ha
sido poco perturbado por actividades humanas o causas naturales.
Bosque secundario.-Vegetación leñosa de carácter sucesional que se

desarrolla sobre tierras cuya vegetación original fue destruida por ac
tividades humanas.
Tipo de bosque.-Comunidad natural de árboles y otras especies ve

getales asociadas, de composición botánica definida y con una fiso
nomía similar que crece en condiciones ecológicas uniformes y cuya
composición se mantiene relativamente estable en el transcurso del
tiempo.
A efectos del presente Reglamento, se entiende por aprovechamiento

de otros productos del bosque al aprovechamiento de productos forestales
diferentes a la madera; para la recolección de hojas, flores, frutos, semillas,
tallos, raíces, látex, gomas, resinas, ceras, cañas, palmas y otros con fines
industriales y/o comerciales, en los bosques de producción permanente
y en los bosques en tierras de protección, se otorgan Concesiones para
Otros Productos del Bosque(419).
<418> Artículo 8o.

(«s) Artículo 111° del Reglamento.
La Ley N° 27308, define a:

Bosques en comunidades nativas y campesinas: Son aquellas que se
encuentran dentro del territorio de dichas comunidades, con la garan
tía que les reconoce el Artículo 89 de la Constitución Política del Perú.
Bosques locales: Son los que otorga el INRENA de acuerdo al regla
mento, mediante autorizaciones y permisos a las poblaciones rurales
y centros poblados para el aprovechamiento sostenible de los recursos
forestales.
Segundo punto saber, es lo concerniente a las vías administrativas,
que autorizan a una persona (natural y/o jurídica), la tala de bosques,
es decir, de extraer de la raíz de la tierra toda formación boscosa.
En la normatividad administrativa, se conceptúa a los permisos, con
cesiones y autorizaciones, de la siguiente manera:
Permiso Forestal.- Acto de naturaleza administrativa por el cual el IN
RENA otorga derechos para el aprovechamiento forestal con fines co
merciales o industriales, en bosques en tierras de propiedad privada,
bosques secundarios y de plantaciones forestales y en bosques loca
les.
Concesión de recursos forestales y de fauna silvestre(420).- Acto
de naturaleza administrativa mediante el cual, el INRENA otorga el
derecho de aprovechamiento de un determinado recurso forestal y/o
de fauna silvestre, tanto para fines de producción de madera como
de productos diferentes a la madera, incluyendo asimismo usos no
extractivos, como el ecoturismo y la conservación. La concesión
otorga al concesionario el derecho exclusivo para el aprovechamiento
sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con
las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión
otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural
concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a
extraerse. El artículo 98° del Reglamento, establece que las unidades
de aprovechamiento de diez mil (10 000) a cuarenta mil (40 000)
hectáreas, para el aprovechamiento forestal maderable, dentro de los
bosques de producción permanente, son otorgadas mediante Subasta
Pública.
A ndaluduz W estreicher , escribe que las concesiones forestales con fines m aderables
se otorgan a exclusividad, la autoridad está im pedida d e otorgar a terceros otras
concesiones, perm iso o autorizaciones sobre la mism a área; M a n u a l de D erech o
Am biental, cit., p. 2 6 6 .
Por su parte, el artículo 103° prevé que las unidades de aprovecha

miento de cinco mil (5,000) hasta diez mil (10,000) hectáreas, para el
aprovechamiento forestal maderable, dentro de los bosques de pro
ducción permanente, son otorgados a medianos y pequeños empre
sarios en forma individual u organizados en sociedades y otras moda
lidades empresariales, mediante Concurso Público y por un plazo de
hasta 40 años renovables.
Autorización.- Acto de naturaleza administrativa mediante el cual el
INRENA otorga derecho al titular: para el aprovechamiento sostenible
de los bosques secos de la costa; para el establecimiento de especies
forestales en viveros con fines de propagación, conservación y comer
cialización o con fines culturales; para el manejo y aprovechamiento
de fauna silvestre en zoocriaderos, zoológicos, centros de rescate y
centros de custodia temporal; el cambio de uso de tierras de aptitud
agropecuaria de selva; y, para la extracción de recursos forestales y de
fauna silvestre con fines de investigación científica o cultural.
El artículo 125° (in fine) dispone que los bosques de producción en
reserva; en los bosques locales; en bosques en tierras de comunidades, o
de propiedad privada; en plantaciones forestales y en otras formaciones ve
getales; el manejo y aprovechamiento de recursos forestales maderables y
no maderables se realiza mediante permisos y autorizaciones; mientras que
en el artículo 76°, se dispone que los titulares de contratos de operaciones
petroleras, mineras, industriales o de cualquier otra naturaleza que por las
condiciones propias del trabajo deban realizar desbosques, deben solicitar
previamente la autorización de desbosque al INRENA, debiendo pagar el
derecho de desbosque correspondiente.
De la normatividad citada puede colegirse lo siguiente: -primero, que
todas estas manifestaciones legales del Derecho administrativo responden
a la necesidad de regular rigurosamente el aprovechamiento de los recursos
forestales por parte de los particulares, en el sentido de que la explotación
sea racional y sostenible; segundo, que el INRENA se constituye en el ente
administrativo competente para expedir dichas autorizaciones, siempre que
el solicitante cumpla con todos los requisititos previstos en la normativa(421);
tercero, que no son solicitudes de aprobación automática y cuarto, el
aprovechamiento legal de los bosques y de sus productos derivados, debe
tomar lugar de forma sostenible, con las condiciones y limitaciones que se
establezcan en el título respectivo.
Entré estos, el pago por un derecho de aprovechamiento.

Conforme lo anterior, aparece el denominado «Plan de Manejo Fores

tal», constituyendo la herramienta dinámica y flexible de gestión y control
de las operaciones de manejo forestal. Su concepción y diseño deben per
mitir identificar con anticipación las actividades y operaciones necesarias
para alcanzar la sostenibilidad del aprovechamiento. Tanto el plan de manejo
como sus informes de ejecución constituyen documentos públicos de libre
acceso. Habiéndose acotado en la Ley N° 27308, que sólo está permitido la
extracción de especímenes cuyo diámetro mínimo de corte y de trozas reú
nan las características que establece el INRENA, de acuerdo al reglamento.
La remoción de volumen de madera en pie sólo se realiza de acuerdo con
el plan de manejo aprobado, previo pago del derecho de aprovechamiento
respectivo.
Es de verse también que en el caso del aprovechamiento de recursos
forestales en tierras de las comunidades nativas y campesinas, previo al
aprovechamiento de sus recursos maderables, no maderables y de fauna
silvestre con fines industriales y comerciales, deberán contar con su Plan
de Manejo aprobado por el INRENA, de acuerdo a los requisitos que señale
el reglamento, a fin de garantizar el aprovechamiento sostenible de dichos
recursos.
Resultando, que los ciudadanos que habitan dentro de la circunscrip
ción territorial, de las llamadas «Comunidades Nativas y Campesinas», no
requieren de autorización, permiso, licencia y concesión para poder aprove
charse de la riqueza forestal que se alza en dichas localidades, mas deben
seguir en rigor los lineamientos propuestos en el artículo 18° de la Ley N°
26821. No obstante, deben contar con su Plan de Manejo aprobado por la
autoridad administrativa; por ende, no serían susceptibles de ser penaliza
dos conforme los alcances normativos del artículo 310° del CP. Empero, si
es que la tala de los árboles procede de forma indiscriminada, sin sujetarse
al Plan de Manejo, colocando en riesgo potencial de extinción la especie
forestal, sí podrán estar incursos en la presente figura delictiva.
En el caso de las «Concesiones»(422), el artículo 87° del Reglamento
estipula lo referente a los derechos de sus titulares, entre éstos los más
importantes tenemos:
Al aprovechamiento de los recursos forestales maderables del área
otorgada en concesión por un período de hasta 40 años renovables(423).
<422> Artículo 10° de la Ley N° 27308.

(423) Concordante con el artículo 96° del Reglamento.
A ceder la posición contractual del titular de la concesión; previa

autorización del INRENA(424).
A la venta de la madera en pie de acuerdo al Plan Operativo Anual
aprobado por el INRENA.
Al apoyo de las autoridades del INRENA, y al auxilio de la Policía Na
cional para controlar y reprimir actividades ilícitas.
El derecho a explotar los recursos forestales maderables caduca a
los 40 años, por lo que extinguido dicho derecho, el agente continúa talando
árboles, estará incurso en la figura delictiva contenida en el artículo 310° del
CP, no obstante haber pedido su Renovación, pues aquella está sometida a
un proceso de evaluación por parte de la Administración.
Por otro lado, la posibilidad de una «cesión de posición contractual»,
al implicar la sustitución en todos los derechos y obligaciones del Titular de
la Concesión, importa que el Cesionario puede incurrir en el presente delito,
siempre y cuando se den las condiciones anotadas en el párrafo anterior.
La Administración puede declarar la «Caducidad» de la
concesión(425)(426)(427) cuando concurran las siguientes causales:
Por el incumplimiento de la presentación del Plan General de Manejo
Forestal y/o Plan Operativo Anual, dentro de los plazos establecidos.
Por el incumplimiento en la implementación del Plan General de Mane
jo Forestal o Plan Operativo Anual, respectivamente.
Por no subsanar dentro de los plazos señalados por la autoridad com
petente, los requerimientos o las observaciones que se hubieren noti
ficado respecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales
y/o de la legislación aplicable.
Por el no pago del derecho de aprovechamiento dentro de los plazos
establecidos.
Extracción fuera de los límites de la concesión.
Por promover la extracción ilegal de especies maderables a través de
terceros.
(424) Concordante con el artículo 66° del Reglamento.

<4
2254
) Artículo 91°-A del Reglamento.
26
(426) Ha de ser declarada mediante resolución emitida por el OSINFOR.
<427> Artículo 18ode la Ley N° 27308.
Por incurrir en delito o falta que implique grave riesgo o cause severos
perjuicios al ambiente y la biodiversidad.
Por la renuncia al derecho de concesión solicitada por el titular del

contrato de concesión.
La declaración de caducidad de los derechos de concesión forestal

con fines maderables, no exime a los titulares de los mismos, de las
responsabilidades civiles, administrativas o penales a que hubiere lu
gar, hasta que haya concluido el plan de cierre de la concesión.
De lo anotado en los dispositivos, podemos extraer aspectos de rele

vancia: -primero, que el titular de una Concesión sí puede cometer el deli
to contra los bosques y formaciones boscosas - a título de autor-, cuando
explota la riqueza forestal fuera de los límites de la concesión; segundo, el
titular podría ser pasible de responsabilidad penal, no como autor sino como
Inductor, en los supuestos que induce a un tercero a la tala de madera ilegal,
inclusive como cómplice si es que contribuye de forma esencial para la reali
zación típica a cargo del autor y, tercero, la caducidad de la concesión fores
tal no lo exime de responsabilidad penal hasta que haya concluido el cierre
de la concesión. Dichas actuaciones delictivas no pueden ser cobijadas por
el artículo 310° del CP, en tanto el artículo 310°-C, recoge dicho comporta
miento como Circunstancia Agravante.
Siguiendo el análisis dogmático, hemos de proceder a evaluar los ver

bos típicos que el legislador glosó en el artículo 310°: «destruye, quema,
daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean
naturales o plantaciones»
Primero, por destrucción estimamos aquella acción del agente que

aniquila, demuele, provoca actos devastadores sobre las especies foresta
les, quebrando su integridad y armonía estructural. La destrucción importa
de por sí una modificación en el mundo exterior, del objeto material en térmi
nos perjudiciales.
Segundo, por quemar ha de entenderse aquella acción, en mérito de
la cual el agente prende fuego sobre las plantaciones boscosas, mediando
el empleo de sustancias combustibles. En este caso la quema de los ár
boles puede propiciar daños irreversibles, siendo que el fuego se propaga
fácilmente grandes extensiones territoriales; no puede dejar de decirse que
la quema de las plantaciones forestales puede ser considerada como una
modalidad de destrucción. La destrucción vendría a ser el resultado del área
forestal afectada por el fuego.
Cuando nos referimos a dañar, comprende toda aquella conducta que

sin destruir por completo los bosques u formaciones boscosas, propicia una
afectación significativa en las estructuras boscosas, debilitando su creci
miento y preservación. Se utilizan fertilizantes y otros elementos químicos,
impidiendo la conservación óptima de las plantaciones boscosas.
Por último, la conducta de talar los árboles o formaciones boscosas
significa ya la acción natural que realizan aquellos que pretenden extraer su
ficiente material natural para la elaboración de productos madereros; cons
tituye en primera línea, la conducta típica que en mayor número pretende
sancionar y a su vez prevenir la norma jurídico-penal. Vía dicho comporta
miento, el árbol es cortado, lo que su vez propicia una pérdida sensible de la
retención del agua, incrementándose el nivel de sequedad, lo que en otras
palabras desencadena es el calentamiento global.
La tala incriminada de formaciones boscosas implica la deforestación
de los bosques, afectando la integridad de la Biodiversidad, lo que en definitiva
repercute en la cantidad de oxígeno que el hombre necesita para su existencia
vital, es decir, indispensable para la supervivencia de la raza humana.
Cualesquiera de los comportamientos típicos, puede configurarse, sea
dañando, talando, destruyendo o quemando, total o parcialmente los bos
ques o formaciones boscosas.
No se puede descartar que la perpetración de estos injustos típicos,
pueda también extraerse, recolectarse, etc., especies silvestres (fauna y flo
ra), dando lugar a un Concurso delictivo con el artículo 308°-B del CP.
d. Tráfico ilegal de productos forestales maderables
Si en la tipificación legal in comento se hace alusión a un «tráfico ilegal

de productos forestales maderables», quiere decir que existe una comercia
lización licita de estos productos, por lo que la punición se orienta a todos
aquellos -q u e sin contar con la autorización correspondiente-, realizan al
guna de las acciones que el legislador ha comprendido en la redacción nor
mativa del artículo 310°-A.
Mediante esta tipificación penal se pretende cerrar el circuito delictivo,

de evitar cualquier espacio de impunidad, según una consideración de políti
ca criminal, sabedores de que la industria ilegal de los productos madereros,
revela varios eslabones, uno de ellos la tala indiscriminada de los árboles y,
otro no menos importante, los actos propios de comercialización, transfor
mación, venta de los especímenes forestales maderables protegidos por la
legislación nacional. Es en este marco, donde se advierte el ingreso de los
productos maderables -a l mercado-, de procedencia ilícita, cuya actuación

no sólo produce una sustancial afectación a los recursos forestales, sino
también a la hacienda fiscal, pues se trata de mercadería que están fuera
del control tributario.
La política criminal enfrenta a todo un aparato delictivo, que mueve su
redes operativas a toda una multiplicad de territorios, a su vez enrola a una
serie de personas, cada una de ellas dedicada a una actividad singular, en el
marco de esta industria ilegal, en tal mérito, la sanción de una sustantividad
material autónoma, encuentra plena justificación dogmática.
Se dice en la normatividad extra-penal que por «Aprovechamiento
sostenible de recursos forestales maderables» ha de entenderse como el
conjunto de operaciones, incluyendo la planificación y las evaluaciones pos
teriores, relacionadas con la corta de árboles y la extracción de sus fustes u
otras partes útiles, para su utilización, comercialización y/o procesamiento
industrial, que se efectúan asegurando el rendimiento normal del bosque
mediante la aplicación de técnicas apropiadas que permiten la estabilidad
del ecosistema y la renovación y persistencia del recurso.
Dicho lo anterior, debemos completar la valoración con las regula
ciones del Derecho administrativo. Al haberse sostenido -e n párrafos an
teriores-, que la extracción de los especímenes forestales requiere de una
autorización jurídico-estatal, con mayor razón, los actos tendientes a la
comercialización, venta y transporte de los productos forestales madera
bles, conforme a una interpretación sistemática de los preceptos penales
en cuestión.
Según lo expuesto en el artículo anterior, los instrumentos jurídico-
administrativos, que autorizan la comercialización de los productos fores
tales maderables serían los permisos, autorizaciones y concesiones. Debe
entender al aprovechamiento forestal como todo un conjunto de actos que
se inicia con la extracción y/o tala de los árboles y culmina con su coloca
ción en el mercado, a partir de la transformación de la materia natural en el
producto acabado maderero.
Si quien vende, transporta, almacena, transforma, importa o exporta
los productos forestales maderables, cuenta con una autorización adminis
trativa válida, sea en cualquiera de sus manifestaciones -regladas en la
normativa-, su conducta será atípica, pues el elemento de disvalor presu
pone el quebrantamiento de dispositivos legales de Derecho público.
En el Reglamento de la Ley N° 27308 se define al «Permiso Forestal»,
como aquel acto de naturaleza administrativa, por el cual el INRENA
otorga derechos para el aprovechamiento forestal con fines comerciales
o industriales, en bosques en tierras de propiedad privada, bosques

secundarios y de plantaciones forestales y en bosques locales(428).
Bajo la presente hipótesis, el objeto material no es directamente los
recursos forestales, sino los productos forestales maderables, que son ob
jeto de venta y/o comercialización por parte del agente.
El Reglamento de la Ley N° 27308, glosa los siguientes términos: -
Producto forestal(429).- Todos los componentes aprovechables de la
flora, silvestre y cultivada, extraída del bosque.
Producto forestal al estado natural.- Son aquellos productos forestales
que no han sufrido ningún tipo de transformación.
Producto forestal elaborado.- Piezas, partes y productos terminados re
sultantes de la transformación de productos forestales maderables; y
otros productos del bosque obtenidos de los procesos de transformación
primaria.
Producto forestal maderable.- Madera, así como los productos y deri
vados que se obtengan de la transformación de ésta.
Producto forestal terminado.- Producto forestal que no requiere de
más procesamiento para su uso final.
Producto forestal transformado.- Son aquellos productos obtenidos de
procesos de transformación para su comercialización, así como los
provenientes de viveros o plantaciones forestales.
Ahora bien, otra exigencia de la redacción normativa es que los pro

ductos o especímenes forestales maderables se encuentren protegidos por
la legislación nacional, deben estar por tanto, cubiertos por un reconocimien
to de la autoridad administrativa, según el listado que se elabore al respecto.
Si la especie o producto maderero no está comprendido en dicha categoría,
el comportamiento no ingresa al ámbito de protección de la norma - artículo
310°-A del CP.
El artículo 38° del Reglamento de la Ley N° 27308° dispone que el
INRENA tiene a su cargo el inventario, evaluación, catastro y registro oficial
de los recursos forestales a nivel nacional, así como su actualización. El IN-
Sobre las autorizaciones, concesiones, etc., ver lo referente en el artículo 310° del CP.
En palabras de A n d a l u z W e s t r e i c h e r , aparte de la madera, el bosque ofrece también
otros productos forestales que son diferentes de la madera, como las plantas, frutos,
semillas, vainas, aceites, látex, tallos, cortezas, hojas, raíces, flores, inflorescencias,
etc.; M a n u a l de D erech o Am biental, cit., p. 249.
RENA pone a disposición del público esta información, de manera oportuna

y eficaz.
Dicho lo anterior, constituye obligación de la entidad administrativa
elaborar el listados de todas aquellas áreas donde se localizan los recursos
forestales; listado que debe estar en permanente evaluación y actualización,
conforme a las nuevas descripciones forestales que puedan presentarse de
cara a futuro.
Cuestión parte, es de verse con relación a si el dolo del autor, debe de
abarcar dicha condición; si tal circunstancia se encuentra reglada como un
elemento normativo del tipo, debe ser abarcado por la esfera subjetiva del
injusto.
Entonces, si el producto forestal maderable no se encuentra protegido
por la legislación positiva, la conducta se sustrae del ámbito de punición.
En cuanto a los verbos rectores, éstos hacen alusión a las diversas
variantes conductivas por las cuales el agente toma parte en el negocio ilícito
de la comercialización de especímenes forestales o de productos forestales
maderables, de procedencia ilícita, es decir, el material natural (planta) debe
emanar, a su vez, de otro acto ilegal (tala de madera); por tales motivos, se
considera la íntima vinculación entre la figura delictiva contenida en el artícu
lo 310° con la del 310°-A.
d.1. E l fínanciamiento de la comercialización ilegal de los pro -

ductos forestales
Resulta una constante en el legislador, la proyección político-criminal,

de buscar con la norma jurídico-penal la forma idónea para desplegar efec
tos socio-cognitivos, elevando a la categoría de autor conductas, cuya natu
raleza ha de ser explicada según los términos dogmáticos de la Participación
delictiva, vía Complicidad o Instigación.
Bajo la presente fórmula normativa encontramos la figura del «Finan
cista», quien provee de fondos económicos suficientes a quienes se dedican
a la comercialización, venta, importación, exportación de productos foresta
les maderables, para que éstos últimos puedan realizar dichas acciones; v.
gr., quien adquiere las unidades de transporte para que sean transportados
los especímenes forestales maderables o, colabora con un inmueble para
que los productos forestales maderables puedan ser almacenados.
Como se ve claramente, se trata en puridad de una colaboración im
prescindible, en una fase anterior a la ejecución del delito de Comercialización
ilegal de productos forestales-, en otros términos, califica como Cooperación
Necesaria que, según los preceptos del ordenamiento penal, se adecúa a la

figura de la Complicidad Primaria, con arreglo al artículo 25° del CP.
Para que la figura descrita pueda ser penalizada, debe acreditarse que
el Cooperador Necesario haya actuado con dolo, en el sentido de conocer
que el financiamiento que proporcionó estaba dirigido a la realización de las
actividades delictivas que se comprenden en el primer párrafo del artículo
310° del CP.
No obstante lo argumentado, el legislador ha determinado una equiva
lencia punitiva, entre el autor del delito de comercialización ilegal de produc
tos forestales maderables con el cómplice primario. Igualdad punitiva que
si bien puede tomar lugar en mérito a una aplicación literal del artículo 25°
del CP, ello no ha de suceder como consecuencia de una valoración de los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
Por otro lado, en este mismo párrafo se establece normativamente,
que el «director» u «organizador» de las actividades delictivas reguladas
en el primer párrafo del articulado, ha de recibir también la misma pena.
Es sabido que quien dirige u organiza la organización, es un sujeto intervi-
niente que cuenta con el dominio funcional dei hecho, por lo que sería un
co-autor siempre y cuando haya prestado una colaboración imprescindible
en la etapa ejecutiva del delito. No obstante, si sólo se dedicó a promover
la realización típica, generando la proposición delictiva en la esfera psíquica
de los autores inmediatos, su intervención habría de ser reputada a título de
Instigador, por lo que la escala penal habría de tener los mismos párrafos
que la modalidad anterior.
6.2. La exoneración de pena p o r la diligencia razonable , basada

en información favorable p o r parte de la Administración
La denominada «Diligencia Razonable» constituye un baremo a saber,

a efectos de acreditar la presencia de un Injusto imprudente, precisamente
la medida defectuosa de una conducta toma lugar cuando se verifica que el
agente no sujeto su conducta ai estándar exigido por la norma de cuidado, es
decir, sólo si el autor rebaso los límites normativos permisibles de cuidado,
se puede hablar de un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de
lesión, para con el bien jurídico tutelado. Se afirma la tipicidad penal de la
conducta, si es que la lesión del deber objetivo de cuidado fue configurada
según el criterio del hombre medio y razonable, que ha de ser definido en el
marco estricto del disvalor de la acción(430).
(430) Vide, al respecto, P eña C a br er a F r e y r e, A.R.; D e re c h o P e n a l. P a rte G e n e ra l, cit.,

ps. 684-692.
Sometiendo el análisis al presente supuesto, advertimos que el legis

lador ha regulado una causal de Exoneración de responsabilidad penal, su
jeta a una actuación atribulóle a la esfera organizativa de la Administración,
bajo el entendido de que el autor, pese a colocar en peligro de extinción
a una especie forestal, vía la realización de actos de comercialización y/o
venta, su comportamiento ha de ser calificado como diligente y razonable,
en tanto este actuó conforme a una permisión estatal, aunque no se diga
de forma textual en el precepto, se supone que la realización típica tuvo
como contexto, la existencia de un permiso y/o autorización (licencia), emi
tido por la autoridad competente, detentando todo viso de legalidad. En
otras palabras, dicho el agente contaba con una autorización válida y vi
gente de la Administración, en cuanto al aprovechamiento de los productos
y/o especímenes forestales tutelados por la legislación nacional, teniendo
para ello con informes favorables de las agencias burocráticas del Estado,
que avalaban dicha actuación, por ello se dice que éste actuó con la debida
diligencia, por lo que la posibilidad de colocar en peligro el interés jurídico
tutelado -p o r la norma penal-, deviene en una actuación defectuosa de
la Administración, que a partir de los funcionarios y/o servidores públicos,
puedan detentar responsabilidad, pues sólo en su esfera de organización
puede encontrarse la respuesta al disvalor de la conducta cometida por un
inocente.
Importaría una causal de «atipicidad penal» venida a más por criterios
de Imputación Objetiva, en lo que respecta a la delimitación de ámbitos de
responsabilidad, en el sentido de que el disvalor de la conducta obedece a
una actuación defectuosa atribuible únicamente a la esfera de competencia
de la Administración.
No podría darse la causal de exoneración penal si es que se acredita a
posteriori de que el agente sabía perfectamente que la autorización adminis
trativa se encontraba viciada de Nulidad. Máxime, si de las investigaciones
se comprueba que hubo un acuerdo ilegal con el funcionario público, para
que se expida en ciertos términos el acto administrativo.
Lo anotado despliega efectos jurídico-penales de trascendencia, pues,
como se ha dicho en artículos precedentes(431), la posibilidad de que el agente
haya realizado una acción -co n aptitud de lesión (peligro concreto)-, revestido
de una autorización vigente, no tiene por qué enervar la antijuridicidad penal
del comportamiento, cuando luego se acredita que el permiso administrativo,
adolece de graves vicios de validez, cuando el funcionario público que
concedió la autorización contravino la normativa que rige la concesión de
dichas licencias de explotación de los recursos forestales. No obstante,
(431) Así, los artículos 308° y 308°-A del CP.

el precepto en cuestión, no condiciona la admisión de esta Exención de

responsabilidad, a la declaratoria de Nulidad del Acto Administrativo, lo cual
resulta contrario a la valoración de este enunciado, siendo la presunción
de validez, una propiedad inherente a toda resolución administrativa. Por
consiguiente, las consecuencias nulificantes del Acto Administrativo son un
presupuesto necesario para la procedencia de la exención punitiva.
Todo Acto Administrativo, debe ser susceptible de revisión, si es que
en expedición se ha respetado en rigor, los elementos intrínsecos de su va
lidez y legalidad; máxime, sin éste tiene repercusión con intereses públicos,
conforme lo establece el artículo 10° de la LGPA y su artículo 202°.
Si como consecuencia de la revisión de validez del acto administrativo,
se observa una actuación dolosa por parte del funcionario o servidor público,
éste podrá estar incurso en el delito de Abuso de Autoridad, conforme los
alcances normativos del artículo 376° del CP, no pudiéndose encajar dicha
conducta con arreglo a la Prevaricación Ambiental, que sí resulta aplica
ble, cuando el objeto material del delito son los productos y/o especímenes
de la flora y/o fauna silvestre, como se desprende del artículo 309° del CP.
Dicha responsabilidad sólo sería admisible ante una esfera consciente del
intraneus, si esta sólo es negligente, la responsabilidad será de orden ad
ministrativa. No obstante lo dicho, vemos que el legislador ha tipificado de
forma expresa y taxativa la llamada «Responsabilidad del Funcionario Pú
blico por otorgamiento ilegal de derechos», según los términos normativos
contenidos en el artículo 314° del CP. En consecuencia, dicha actuación ha
de ser penalizada conforme dicha previsión legal, acorde con el principio de
especialidad.
e. Obstrucción de procedimientos de investigación y/o fiscalización
En el marco de un Estado de Derecho, los Estamentos de la Adminis

tración Pública están en la obligación de someter su actuación funcional a los
parámetros fijados por la Ley, de ejercer los controles y fiscalizaciones que
dieran lugar, cuando se advierta ciertos indicios que revelen una conducta
ilícita del administrado; en contrapartida los particulares, no sólo tienen el
deber de actuar conforme lo previsto en la legalidad aplicable, sino también
de contribuir, de colaborar con todo acto investigativo de la Administración,
de proporcionar toda aquella información que sea relevante para dilucidar los
hechos materia de averiguación.
Todo ciudadano tiene el deber de colaborar con aquellas investiga
ciones, auditorias, actos de supervisión, en relación con un supuesto acto
delictivo de «Extracción, transporte, transformación, venta, exportación, re
exportación o importación de especímenes de flora y/o de fauna silvestre
protegidas por la legislación nacional», es decir, con respecto a las figuras

delictivas contenidas en los artículos 308° y 308°-C del CP, no se refiere a
los injustos típicos, que atentan contra el Orden Forestal, por lo que su ubi
cación conceptual no es la adecuada, es «asistemática».
El artículo 87° del Reglamento de (a Ley N° 27308, establece el deber
de los titulares de las Concesiones, de coadyuvar con INRENA y la policía
nacional, en el esclarecimiento de actos delictivos vinculados a la explota
ción de los recursos naturales.
La verificación del presente delito requiere, primero, que se encuentre
en trámite un procedimiento de «investigación, verificación, supervisión o
auditoría», en relación a los delitos mencionados. Si hablamos del curso de
una investigación, ésta debe haber tomado lugar en mérito de una decisión
fiscal, que ejecuta la policía competente o, también, de la autoridad admi
nistrativa (INRENA), sabedores que en este campo de la criminalidad rige la
denominada «Prejudicialidad Administrativa».
Los actos de verificación, supervisión o auditoría le correspondería a
INRENA, según lo estipulado en el Título VI del Reglamento, lo que no obsta
a que otras entidades estatales puedan intervenir, siempre y cuando la ley
lo establezca de dicho modo, con arreglo al artículo 356° del Reglamento.
El artículo 349° del Reglamento dispone que los planes de manejo
forestal de las concesiones forestales con fines maderables aprobados y en
implementación, así como el cumplimiento de los términos de los contratos
de concesión correspondientes, son supervisados por el OSINFOR, inclu
yendo los componentes de aprovechamiento de otros productos del bosque,
cuando así lo contemple el plan de manejo aprobado.
El artículo 351° {in fine) establece que el OSINFOR realiza obligatoria
mente, cada cinco (5) años, a través de personas jurídicas especializadas,
la supervisión de los planes de manejo y de los contratos de concesión con
fines maderables. Estas supervisiones son consideradas como auditorias fo
restales y sus conclusiones son válidas y mandatorias para la aprobación de
la renovación o la resolución de los contratos. Por su parte, el artículo 355°
estipula que el INRENA dispone la realización, en forma periódica, de ins
pecciones y evaluaciones de los planes de establecimiento y manejo forestal
en las concesiones de forestación y reforestación.
Segundo punto a saber, es que el agente debe «obstruir, impedir o

trabar» una investigación, verificación, supervisión o auditoría, relacionada
con los delitos que atentan contra la integridad de la fauna y/o flora
silvestre. Por dichos verbos rectores, hemos de entender una actividad
netamente obstruccionista del agente, en el sentido de obstaculizar las
tareas investigativas de la Administración, para ello debe precisarse lo

siguiente: -primero, debe advertirse una actuación comisiva u omisiva por
parte del autor, sea evitando que los funcionarios públicos puedan ingresar
a las instalaciones de la empresa, para que se pueda fiscalizar cierta
documentación, de no intervenir en las diligencias investigativas o, en el
segundo supuesto, negándose a proporcionar determinada información
relevante para el esclarecimiento de los hechos(432).
Esto último requiere de una ulterior aclaración, si bien en el marco de
todo procedimiento público sancionador rige el principio del nemo tenetur
sea ipso accusare, en otras palabras, el derecho a la «no auto-incrimina
ción», lo que implica el no deber de aportar prueba en su contra, así como
de mantenerse en silencio; otra cosa supone el deber de someterse a los
procedimientos investigativos de verificación y/o auditoría, de entregar toda
la información que sea requerida por la Administración, en mérito a los prin
cipios de legalidad y controles posteriores.
El artículo 358° del Reglamento dispone que los funcionarios del IN-
RENA están facultados a solicitar la documentación sustentatoria que ampa
re la caza, captura, tenencia, transporte, importación, exportación y comer
cialización de productos forestales y de fauna silvestre.
De lo anotado se desprende que esta figura delictiva puede ser come
tida por cualquier persona, no necesariamente el titular de una Concesión,
permiso y/o autorización, aunque en la práctica será siempre una persona
relacionada con el titular, pues será aquel el más interesado de que nos
prosperen las investigaciones en su contra, sabiendo que puede promoverse
una acción penal que puede desencadenar medidas de injerencia contra su
libertad o patrimonio.
Es de verse que una tipificación similar la observamos en el artículos
372° del CP, que penaliza aquella conducta que sustrae, oculta, cambia, des
truye o inutiliza, registros o documentos destinados a servir de prueba ante
la autoridad competente que sustancia un proceso, confiadas a la custodia
de un funcionario o de otra persona. En esta hipótesis delictiva también se
presenta una obstrucción del procedimiento sancionador; sin embargo, se
exige algo más: que la información esté siendo custodiada por un funcionario
o particular, por lo que se tutela la Administración Pública.
Para tal efecto, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

requerimiento formal de la Administración sujeto a un plazo perentorio y capacidad
de cumplimiento; conducta que podría ingresar en Concurso con el delito de
Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
En el caso del Encubrimiento Real, previsto en el artículo 405° del CP,

se requieren ciertos elementos de singularidad: -que se haya iniciado formal
mente una investigación por parte del Ministerio Público, mediando diligencia
ha ejecutar por parte de los efectivos policiales, que se trate de los medios
comisivos del delito y que se atribuya dicha acción a una persona ajena al
autor y/o partícipe; en cambio, el artículo 310°-B, tiene un radio de acción
que se restringe al ámbito estrictamente administrativo.
El artículo 310°-B regula en su segundo párrafo una Circunstancia
Agravante, cuyo mayor disvalor del injusto típico ha de verse en los medios
que emplea el agente para obstruir, trabar y/o impedir la actuación del fun
cionario público: «violencia o intimidación», la primera importa la realización
de un despliegue físico dirigido a neutralizar a la víctima, que recae sobre
su estructura somática; mientras, que por la segunda, hemos de entender el
anuncio de realización de un mal inmediato sobre el sujeto. Una amenaza
que tiene que ser seria y potencialmente idónea para poder provocar el mal
que se está anunciando.
Una tipificación penal similar la encontramos en el artículo 366° del
CP, de cuyo tenor literal se extrae la penalización de aquellos actos de inti
midación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le
presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel,
para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de
sus funciones. Comportamiento cuyos elementos de sustantividad son los
mismos que los contenidos en el artículos 310°-B, de forma que inferimos
una necesidad por legislar una Violencia específica contra funcionario públi
co en el marco de un procedimiento administrativo investigativo de un delito
contra la integridad de la fauna y/o flora silvestre. Intercesión normativa que
en aplicación del principio de especialidad, hemos de inclinar la balanza por
el delito in examine.
Si los actos de violencia y/o intimidación provocan una afectación a la
integridad corporal y/o fisiológica en la persona del intraneus, estamos ante
un Concurso delictivo con el tipo penal de Lesiones, dependiendo de la enti
dad perjudicial de la conducta antijurídica.
f. La penalización de la tala ilegal y su abordaje a partir del Decreto

Legislativo N° 1237
El Perú cuenta con una riqueza natural fastuosa y a su vez de tal di
versidad, que los propios peruanos no conocemos en su real magnitud y
extensión geográfica. Recursos naturales que lastimosamente se han ido
degradando y relativizando en su contenido cuantitativo y cualitativo a la vez,
producto de la propia acción humana, que en búsqueda por mayor produc
tividad y rentabilidad, no ha escatimado esfuerzo por depredar y explotar

indiscriminadamente estas reservas, generando una alarma social sobrada
mente justificada.
El progresivo desarrollo tecnológico ha venido incrementando expo
nencialmente el peligro para el medio ambiente y los elementos que lo com
ponen. A la toma de conciencia sobre este fenómeno ha seguido una cada
vez mayor intervención del Derecho atendiendo a la necesidad de compa-
tibilizar desarrollo con equilibrio ecológico(433). En el caso que nos ocupa,
atendemos a la función que le atañe al Derecho penal, desde una plataforma
elevadamente preventiva, significadamente relevante en el umbral del Tercer
Milenio dada la necesidad por conservar un medio ambiente mínimamente
saludable.
La idea de progreso de las sociedades ha llevado a elevadas agresio
nes al ecosistema y medio ambiente y la causa sustancial es la economía, al
menos si centramos nuestro análisis en las industrias como motor del siglo
XX<434>.
El Medio Ambiente comporta una serie de componentes, de elemen

tos, cada uno patente de una serie de particularidades y singularidades, que
por su especial naturaleza requiere de un estudio de un alto grado de exhaus-
tividad. Esto significa, adentrarnos a complejas materias vinculadas, como el
«Patrimonio Forestal de la Nación», de incuantificable relevancia para con el
sostenimiento del Medio Ambiente en el país, hábitats que requieren que los
bosques mantengan su portentosa presencia y así permitir la pureza del aire
que todo ser humano necesita para su existencia y sobrevivencia.
La explotación de todo recurso natural, en este caso los recursos fo
restales, tiene lógicamente de un plano de legalidad, al ser indispensables
para el desarrollo de ciertas actividades económicas, que son aprovechadas
por muchos ciudadanos; productos maderables que dan curso a una deman
da y oferta muy dinámica en el mercado, pero que por su peculiar naturaleza
demanda de una regulación normativa muy prolija y precisa en los marcos de
permisibilidad extractiva, pues de por medio están recursos forestales que
no pueden ser depredados, en vista de su importancia para el sostenimiento
y preservación de un Medio Ambiente de calidad, para con el hombre y para
la integridad ecológica. Entonces, existe un mercado y un comercio «legal de
(433) G arcía Á lvarez, P. y L ópez P e r eg r in ó o s Delitos contra la Flora, la F a u n a y los A nim ales
dom ésticos. Análisis doctrinal y jurisprudencial, con referencia a la reform a introduci
da p o r la LO 5 /2 0 1 0 , de 2 2 de junio. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminolo
gía (en línea). 2013, p. 11:2.
i434) G uersi Carlos, A.; D a ño s a l Ecosistem a y a l m edio am biente. EDITORIAL ASTREA,
Buenos Aires, cit., p. 269.
tala de madera», empero aparece a su vez una actividad que toma lugar en
la clandestinidad, en contextos y ámbitos que impide su control y su impres
cindible fiscalización, manifestando esa faz oscura de la conducta humana,
que con tal de alcanzar beneficios económicos, no tiene el menor reparo de
explotar indiscriminadamente los recursos forestales en aquellas zonas de
nuestro territorio nacional que son portadoras de esta riqueza natural.
De acuerdo con un estudio publicado en el 2012 por el Banco Mundial,
el 80% de la madera exportada por Perú es de origen ilegal. En tiendas o
centros comerciales norteamericanos y chinos, se puede encontrar este ma
terial en forma de parqué de madera fina, que luego acabará cubriendo los
pisos de casas, departamentos o residencias. Y todo esto sucede a pesar de
un Tratado de Libre Comercio que nuestro país mantiene con EE.UU., en el
que, precisamente en una de sus cláusulas, se prohíbe el comercio ilegal de
madera entre ambas naciones.
Estado de la cuestión, que en su momento fue abordado a partir de
políticas públicas que se fueron plasmándose a través de la sanción de
una serie de normativas, que en su momento supuso la penalización de
todos aquellos actos que pueden ser jurídico-penalmente reputados como
“tala ilegal de madera”, tal como se aprecia de los artículos 310° del CP,
conforme las incidencias político criminales de la Ley N° 29263 de octubre
del 2008.
No cabe duda que estos avances en nuestra política criminal no fue
ron suficientes para poder contener esta grave criminalidad, sabedores que
la tala ilegal viene acompañada de una serie de ilicitudes penales, como
Extorsiones, Asesinatos, Coacciones, Corrupción funcional, lo que de forma
similar a la Minería Ilegal, incide en el blanqueo de capitales, en el Lavado
de Activos, en cuanto a la colocación en el sistema económico de dineros
de procedencia ilícita. Para Julia María Urrunaga, directora en Perú de la
Agencia de Investigación Ambiental (EIA, por sus siglas en inglés), una ONG
con sede en EE.UU., la tala ilegal es un problema muy complejo, en el que
están involucrados varios actores. Ella explica que, para que esta actividad
pueda darse sin problemas, se necesita un sistema de lavado de madera
que haga pasar este recurso por legal, para que así se pueda comercializar
a nivel local e internacional.
Dicho esto, aún la explotación legal de la madera (tala), puede encubrir
actuaciones humanas que están dañando gravemente el patrimonio forestal
de la Nación, pues en los hechos denota actividades que en realidad no
deberían contar con autorización y/o concesión de la autoridad estatal com
petente. Detrás de esto se identifican convenios corruptos, de funcionarios
públicos que en vez de cautelar por el aprovechamiento racional y discrimi
nado de los bosques, lo que hace es permitir su explotación indiscriminada,

para así conseguir beneficios económicos ilegales.
Así como el comercio ilegal de las drogas prohibidas, la tala ilegal trae
consigo una serie de efectos corrosivos en todos los ámbitos de la socie
dad peruana, que se va alimentando de forma progresiva por un mercado
internacional que cotiza en buenos términos valorativos (económicos) los
productos forestales maderables. Situación que hace más atractiva esta ilí
cita actividad para no pocas personas, incidiendo en mayores índices de
criminalidad en el Perú.
Ante la situación descrita, es que el Poder Ejecutivo haciendo uso de
las prerrogativas que el Congreso le concedió para legislar en materia de
Seguridad Ciudadana, es que dicta el Decreto Legislativo N° 1220, en cuyos
primeros artículos, se expresa lo siguiente:
“Declárese de necesidad pública, interés nacional y de ejecución prio
ritaria las acciones de interdicción contra la tala ilegal y el tráfico ilegal de
productos forestales maderables, así como las actividades relacionadas a
estos. El presente decreto legislativo tiene como fin garantizar la seguridad
ciudadana, la conservación del Patrimonio Forestal de la Nación, así como
el cumplimiento de las formalidades tributarias y aduaneras; y el desarrollo
de actividades económicas forestales sostenibles”.
Visto así las cosas, se prioriza la atención a esta problemática, a una
criminalidad que ha ido creciendo ostensiblemente en el país, mediando
variados frentes de acción, que en conjunto se encaminan a prevenir y
combatir enérgicamente la misma. Claro está, que este diseño de política
criminal debe ir aparejado con mecanismos legales que viabilicen un férreo
control y fiscalización de la actividades legales madereras, al develarse que
la Corrupción en este sector de la Administración puede provocar también
los efectos perjudiciales que se generan en el ámbito de la tala ilegal. La
adopción de políticas ecoambientales cuyo ingrediente principal sea anticipar
y prevenir antes que reparar, se hace inminente para esta década que se
inicia, y si se realizan determinarán para el mediano y largo plazo efectos
virtuosos y una sobrevaluación de la calidad de vida de la sociedad^435). Esto
quiere decir, que la contención de esta criminalidad, ha de ser afrontada
tanto desde un plano punitivo como de otros medios de control social, pues
el primero -por lo general-, interviene cuando ya tomo lugar la conducta
penalmente antijurídica, mientras que las segundas tienen la ventaja de
intervenir ex -ante y no ex -post delito.
(435) G hersi C arlos , A.; Daños al ecosistema y al medio ambiente, cit., p. 77

En lo que al Derecho penal concierne, el artículo 310° del CP, se modi

fica únicamente en lo que refiere al marco penal imponible, de una pena no
menor de tres a una pena privativa de libertad no menor de cuatro, mante
niéndose el máximo legal seis años.
El tipo penal del artículo 310°-A - Tráfico ilegal de productos forestales

maderables, no sólo es objeto de agravación de su marco penal, a una pena
no menor cuatro ni mayor de siete años de pena privativa de la libertad, sino
que a su vez, se incluyen dos verbos típicos: de acopiar y comercializar el
objeto material del delito. Con «acopiar», se hace alusión a un estadio muy
anticipado del núcleo de este injusto penal, que es de traficar ilegalmente el
producto forestal maderable, lo cual podía ser visto como un acto preparato
rio de un acto típico de venta. De ahí, que consideramos que la inclusión del
verbo típico «comercialización», comprende tanto a la venta, importación,
exportación, reexportación, por ende, se ha incluido una terminología de ma
yor generalización comprensiva.
La tipificación contenida en el artículo 310°-B - Obstrucción de pro

cedimiento, se ve modificado, primero en el marco penal, en el tipo base la
pena mínima legal es de cuatro años y su extremo máximo es de una pena
de siete años de privación de la libertad; mientras, que el tipo agravado, sólo
adquiere una mayor gravedad en la pena mínima legal, ahora no menor de
cinco años de pena privativa de la libertad. Finalmente, en las últimas líneas
del articulado se suprime la especificación de la función que se impedida
ejecutar el intraneus, como consecuencia de la intimidación y/o violencia de
que es objeto.
Los tipos penales que se describen en los artículos 310°, 310°-A y

310°-B del CP, adquieren perfección delictiva de un modo particular y sin
gular.
En el supuesto delictivo de atentados contra los bosques y formacio
nes boscosas, la consumación tendrá lugar cuando el agente, sin contar con
una autorización administrativa válida, destruye, quema, daña o tala el objeto
material delito, de manera que se necesita de una transformación del mundo
exterior, ha ser constada ex-post. Son actos, cuya materialidad genera visi
bles cambios en la estructura del espécimen forestal; de manera que puede
advertirse un delito tentado, cuando el agente da inicio a la acción ejecutiva
del delito, que ya importe un peligro objetivo -para el bien jurídico protegido-.
La hipótesis delictiva del Tráfico ilegal de productos forestales madera
bles, se consuma cuando el agente logra adquirir el producto, almacenarlo,
transportarlo, importarlo, exportarlo; en algunos de estas modalidades del in

justo podemos identificar actos cuya sustantividad, permite identificar un delito
tentado, mientras que en otros, al resultar de mera actividad, no es factible ello.
Finalmente, el delito de Obstrucción de procedimiento adquiere per
fección delictiva cuando el agente realiza alguna de las acciones contenidas
en el artículo 310°-B, en la medida que evite de forma efectiva que el fun
cionario pueda dar trámite al procedimiento administrativo fiscalizador y/o
verificador, sin necesidad de que el entorpecimiento haya de conllevar una
neutralización cabal del procedimiento.
El empleo de la violencia y/o la intimidación, puede estimarse como el
inicio de los actos ejecutivos de la circunstancia agravante del artículo 310°-B.
Todas las figuras delictivas in comento, sólo resultan reprimióles a tí

tulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; v. gr., el agente ha
de saber que está destruyendo, quemando o talando bosques, sin contar
con una autorización administrativa emitida por la autoridad competente. De
igual forma, ha de acontecer con el tráfico ilegal de productos forestales
maderables; sin embargo, en el marco normativo del artículo 310°-A se ha
consignado el término “puede p re s u m ir cuyos reparos han sido objeto de
análisis en el marco del artículo 308° (tráfico ilegal de especies silvestres).
Por lo demás, aparte del dolo, no se exige ningún ánimo de naturaleza
trascendente.
FORMAS AGRAVADAS
Art. 310-C.- “E n los casos p r e v is to s en los artícu los 3 1 0 ,3 1 0 - A y 3 1 0 -B ,
la p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d será no m en o r d e ocho años n i m a y o r de d ie z
años, bajo cu alqu iera de los sigu ien tes supuestos:
1. S i se com ete e l delito a l in te r io r de tie rra s en p r o p ie d a d o posesión de
com unidades n a tiv a s , com unidades cam pesinas, p u eb lo s in dígen as,
reservas indígenas; o en reservas te rrito ria le s o reserva s in d íg en a s a
f a v o r de pu eblos in dígen as en contacto in ic ia l o a isla m ien to v o lu n ta
rio, áreas n atu rales p ro te g id a s, zo n a s ve d a d a s, concesiones fo resta les
o áreas d e conservación p r iv a d a s d eb id a m en te reconocidas p o r la a u
to r id a d com petente.
2 . S i como consecuencia de la conducta p r e v is ta en los artícu los corres
p o n d ie n te s se afecten v e rtie n te s que abastecen d e a g u a a centros p o
blados, sistem as d e irrigación o se erosione e l suelo haciendo p e lig r a r
las a c tiv id a d e s económicas d e l lugar.
3 . S i e l a u to r o p a r tíc ip e esfu n cion ario o s e r v id o r pú blico.

4 . S i e l d elito se com ete respecto d e especím enes que h an sido m arcados
p a r a r e a liz a r estudios o han sido reservados como sem illeros.
5. S i e l d elito se com ete con e l uso de arm as, explosivo o sim ilar.
6. S i e l delito se com ete con e l concurso de dos o m á s p erson as.
7. S i e l delito es com etido p o r los titu la re s de concesiones forestales.
8. S i se tr a ta de p rodu ctos o especímenes fo resta les m aderables p ro te g id o s
p o r la legislación nacional.
L a p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d será no m en or de d ie z años n i m a yo r de

doce años cuando:
1. E l agen te actú a como in teg ra n te de u n a o rgan ización crim in a l.
2 . E l a u to r causa lesiones g r a v e s o m u erte d u ra n te la com isión d e l hecho
d elictivo o a consecuencia de dicho acto.
3 . S i e l hecho d elictivo se r e a liza p a r a com eter delitos trib u ta rio s, a d u a
neros y de la v a d o s de activos.
4 . F in a n cie ofa c ilite la com isión de estos delitos”S436^
1. ANÁLISIS DE LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR
1.1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas

o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas,
zonas vedadas, concesiones forestales y áreas de conservación
privadas debidamente reconocidas por la autoridad competente.
Según la normativa aplicable, las tierras de las comunidades nativas

y campesinas reciben una protección jurídica especial, en mérito a la impor
tancia que aquéllas revisten para sus pobladores, que con propiedad consa
gra la Ley Fundamental en su artículo 89°.
El Derecho positivo, pone especial énfasis en la regulación de las de
nominadas «Áreas Naturales Protegidas», al definirse en el artículo 16° de
la Ley N° 26839, como: “aquellos espacios continentales y/o marinos del
territorio nacional, reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el
Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biológica y
otros valores asociados. Estas áreas se establecen con carácter definitivo y
la modificación de su norma sólo podrá ser autorizada por Ley”.
(436) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015
En el artículo 12° de la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el aprove

chamiento sostenible de los Recursos Naturales, sostiene que: “Es obliga
ción del Estado fomentar la conservación de áreas naturales que cuentan
con importante diversidad biológica, paisajes y otros componentes del pa
trimonio natural de la Nación, en forma de Áreas Naturales Protegidas en
cuyo ámbito el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales estará
sujeto a normatividad especial. La protección de recursos vivos en peligro
de extinción que no se encuentren dentro de Áreas Naturales Protegidas se
norma en leyes especiales. Las declaraciones de reserva o veda se realizan
por Decreto Supremo”.
Mientras que en el artículo 22° de la Ley N° 26839, se dice que: “El
aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas, y
cualquier otra actividad que se realice dentro de las mismas, sólo podrá ser
autorizado si resulta compatible con la categoría y la zonificación asignada,
así como con ios planes de manejo del área. Estas actividades no deben
poner en riesgo el cumplimiento de los fines y objetivos primarios para los
cuales se estableció el área".
Dicho lo anterior, se advierte que sí pueden ser aprovechados los Re
curso Naturales que provienen de las Áreas Naturales Protegidas, siempre
que se cuente con la autorización administrativa respectiva y se realicen las
actividades conforme a los fines por los cuales se estableció el área; de for
ma, que dicha conducta sería atípica.
Si se entiende que las figuras agravadas han de contener todos los
elementos constitutivos del tipo base, la presente hipótesis debe recoger en
su construcción normativa lo referente a una actuación sin permiso o autori
zación; como una vía primera de acreditar el disvalor de la conducta.
Es decir, que para la admisión de los tipos base debe evidenciarse
que los productos o especímenes forestales maderables, no procedan de las
Áreas Naturales Protegidas.
Existen a su vez, determinadas zonas, ciertos ámbitos territoriales,
donde se prohíbe el aprovechamiento de los recursos forestales madera
bles, en intervalos de tiempo llamados «veda»; a cuyo efecto, la autoridad
administrativa debe clasificar de forma periódica.
En cuanto al «Aprovechamiento de recursos forestales en bosques

comunales», se dispone en el Reglamento de la Ley N° 27378 que el apro
vechamiento de recursos forestales en bosques comunales se sujeta a las
disposiciones contenidas en el presente Reglamento, con excepción de las
disposiciones sobre otorgamiento de concesiones para el aprovechamiento
y manejo de los recursos forestales maderables.
Se supone que los Recursos Naturales que emergen de dichas loca

lidades, únicamente pueden ser aprovechadas (consumidas) por los nativos
y/o comuneros que habitan en dicho territorio. Así, el artículo 148° del Regla
mento de la Ley N° 27308, al establecer que las comunidades campesinas
y nativas, conforme a lo dispuesto en el artículo 18° de la Ley N° 26821, Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
tienen preferencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos natu
rales existentes en sus territorios comunales, debidamente reconocidos; en
consecuencia cualquier aprovechamiento sólo procede a expresa solicitud
de tales comunidades.
Por su parte, el artículo 12° de la Ley N° 27308, prevé que las comu
nidades nativas y campesinas, previo al aprovechamiento de sus recursos
maderables, no maderables y de fauna silvestre con fines industriales y co
merciales, deberán contar con su Plan de Manejo aprobado por el INRENA,
de acuerdo a los requisitos que señale el reglamento, a fin de garantizar el
aprovechamiento sostenible de dichos recursos.
Entonces, el acento de mayor disvalor, recae en el lugar de proce
dencia de los especímenes o productos de la fauna y/o flora silvestre, en un
territorio, que por su importancia para el Estado y sus propios habitantes,
merece una protección punitiva de mayor rigor.
Mientras, que en el caso de las «áreas de conservación privadas», se
ha de tomar en cuenta lo previsto en el artículo 127° del Reglamento, que
a la letra señala lo siguiente: “El aprovechamiento forestal con fines comer
ciales o industriales en bosques en tierras de propiedad privada requiere de
permiso que otorga el INRENA, previa aprobación del correspondiente plan
de manejo que presenta el titular del predio”.
Para que proceda cualquiera de las circunstancias que se aglutinan
en el presente inciso, se tiene como presupuesto esencial que las «áreas
forestales cuenten con el reconocimiento de la autoridad administrativa com
petente»; de no ser así, la extracción, venta, importación, etc., de productos
forestales maderables, que tome lugar en dichas tierras, ha de ser reprimida
según los alcances del tipo base.
1.2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos

correspondientes se afecten vertientes que abastecen de agua a
centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo
haciendo peligrar las actividades económicas del lugar.
La presente hipótesis de agravación manifiesta un plus de disvalor del

resultado, en cuanto a la producción de ciertas consecuencias que desbor
dan el plano estricto de los delitos forestales, para adentrarse en la esfera de

los componentes ambientales; esto es, «el agua y el suelo».
Los componentes ambientales se encuentran tutelados de forma
específica por el artículo 304° del CP, conforme tuvimos la oportunidad de
explayarnos, en el apartado correspondiente; por lo que la presunta de lesión
de dichos intereses, al ser abarcados por dicho tipo penal, correspondería
acreditar la presencia de un Concurso delictivo entre algunos de los tipo
base (delitos forestales) con el delito de Contaminación Ambiental, que no
necesariamente ha de merecer una menor pena, en comparación con el
presente inciso, como es de verse de las nuevas reglas concúrsales previstas
en los artículos 48° y 50° del CP, según la Ley N° 28730(437).
La particularidad del injusto que revela el presente supuesto, es que

la afectación de los componentes ambientales, a su vez, haga «peligrar las
actividades económicas del lugar»; en el sentido de que la quema y/o des
trucción de las áreas forestales no permita realizar actividades, como la agri
cultura o la ganadería.
1.3. Si ei autor o partícipe es funcionario o servidor público
Conciliamos en la opinión que las figuras delictivas comprendidas en los

artículos 310°, 310°-Ay 310°-B son delitos comunes, pues pueden ser cometidos
por cualquier personas; importan ámbitos libres de auto-configuración personal.
Empero, el hecho de que el autor, es decir, quien ostenta el dominio del

hecho o, quien contribuya de forma decidida en la realización típica (partíci
pe), cuente con la calidad funcionarial de funcionario o servidor público, ha
justificado un plus de agravación en el marco punitivo.
Para que pueda configurarse la agravante, debe comprobarse lo si
guiente: primero, que el intraneus tenía la calidad funcional de servidor público
al momento de realización típica (tempos comissi delicti) y, segundo, que el
agente se aprovechó de dicha condición en la perpetración del injusto típico.
Si aplicamos la presente agravación, se excluye la agravante conteni
da en el artículo 46°-A del CP.
<437> Al respecto, ver P eña C abrera F reyre, A.R.; D erech o Penal. P a rte G eneral, cit., ps.
635-640.
1.4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido mar

cados para realizar estudios o han sido reservados como semi
lleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación
nacional.
El artículo 224° del Reglamento de la Ley N° 27308 dispone que todos

los especímenes de fauna silvestre, técnicamente factible de ser marcados,
que formen parte de la población de los zoocriaderos, zoológicos, centros
de rescate y centros de custodia temporal, así como los ejemplares logrados
a través de la reproducción de los primeros, deben poseer marcas oficiales
permanentes; mientras que el artículo 225° establece que todos los ejempla
res de especies exóticas de fauna silvestre que se encuentren en cautiverio
en el territorio nacional, deben poseer marcas permanentes.
El denominado «mareaje» de las especies silvestres, así como de es
pecímenes forestales, permite a la Administración contar con una informa
ción de primera mano de aquellas especies que se encuentren en cautiverio
en el territorio nacional, así como de aquellas que se encuentran en peligro
de extinción; de esta forma, se hace viable una adecuada protección jurídica,
mediante la permanente fiscalización y control por parte de la Administra
ción, de quienes manejan lugares que hospedan estos especímenes.
Si estos especímenes han sido reservados para realizar estudios o la
formación de semilleros, es que su importancia en el ciclo y conservación
de una determinada especie resulta preponderante; es en mérito de dicha
relevancia, que el legislador ha considerado, que la conducta merezca una
mayor reprobación jurídico-penal, según la naturaleza del objeto material del
delito.
El artículo 325° del Reglamento estipula que el INRENA otorga per
misos con fines de investigación científica o de difusión cultural en áreas
previamente determinadas, salvaguardando los derechos del país respecto
de su patrimonio genético nativo, bajo las condiciones y procedimientos es
tablecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del INRENA.
Por su parte, el artículo 326° prevé que el INRENA otorga autorizaciones
para la extracción de recursos forestales y de fauna silvestre con fines de
investigación científica o de difusión cultural a personas naturales y jurídicas
calificadas, salvaguardando los derechos del país respecto de su patrimonio
genético nativo.
El Ministerio de Agricultura promueve la conservación de los recursos
genéticos de las especies de flora y fauna silvestre del bosque, dictando, en
tre otras, las medidas que faciliten la conservación de especímenes, bancos
de germoplasma, huertos y rodales semilleros de excepcional valor genético,
entre otros.
Al respecto, cabe invocar el DS N° 042-2006-AG - aprueba el Re

glamento de Semillas Forestales, habiéndose dispuesto en su artículo 3o,
que las disposiciones del presente Reglamento se aplican a las semillas
de especies forestales susceptibles de ser aprovechadas económicamente
en el territorio nacional. Mientras que en el artículo 4o (in fine), se define a
la calificación de semillas forestales, como categorización de las semillas
forestales de acuerdo con el origen, y características propias del lote y su
manejo.
En el artículo 23°, se prevé que toda persona natural o jurídica, que se
dedique a la comercialización de semillas forestales, debe declarar su activi
dad ante la Autoridad en Semillas, acorde con el Artículo 34 del Reglamento
General.
1.5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar
La peligrosidad de los medios comisivos que emplea el agente siem

pre es un dato a saber para la elaboración normativa de las «Circunstancias
Agravantes», tal como se advierte en el delito de Robo agravado, cuando el
autor utiliza armas de fuego para vencer el poder de resistencia de su vícti
ma.
Situándonos en el presente apartado, es de verse que la extracción,
adquisición, venta, tala de especímenes forestales, toma lugar, por lo gene
ral, en tierras, áreas desoladas, que no cuentan con protección y seguridad
de los agentes del orden; sin embargo, estadísticas últimas muestran que
los llamados leñadores forestales, los que talan ilegalmente los bosques,
aseguran su ilícito accionar, mediando el uso de armas de fuego, a fin de
amedrentar a todo aquel que pretenda ponerse en su camino. De ahí que
se haya procedido en la legislación positiva, a conminar dichos injustos con
marcos penales severos.
No sólo se hace alusión a armas, que pueden ser de fuego o de natu
raleza contundente, sino también a explosivos o similares; no consideramos
factible, que los explosivos se dirijan a intimidar a personas, sino como me
dio dirigido a la quema o destrucción de los recursos forestales.
En todo caso, el arma debe tener idoneidad y/o aptitud para reducir a
los posibles defensores de los bosques, si esto no es así (inidónea), no ca
bría más que adecuar la conducta a alguno de los tipo base.
Si el uso de las armas provoca una lesión o la muerte de una persona,
habría que admitir la figura concursal con los delitos de lesiones u asesinato;
sin embargo, dichos resultados se encuentran comprendidos en el último
inciso del artículo 310°-C.
1.6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas.
Este es otro supuesto que se legisla comúnmente como «Circunstancia

Agravante» en el marco de los delitos convencionales, sin embargo, el legisla
dor le ha concedido vigencia en los delitos contra el Orden Forestal, sabedor
de que la realización de estas conductas delictivas requiere muchas veces
de la intervención de más de una persona, amén de cautelar el éxito del plan
criminal.
Siempre se ha visto que la concurrencia de dos o más personas en el

evento delictivo genera una mayor peligrosidad objetiva, pues el agraviado
se encuentra expuesto a una mayor afectación; el número de participantes
otorga una mayor facilidad para la perpetración del injusto, al reducir con
menores inconvenientes los mecanismos de defensa de la víctima(438).
Bajo la presente hipótesis, la mayor peligrosidad podría verse desde
un doble plano a saber: primero, con respecto a la integridad del recurso
forestal, pues una cantidad mayor de intervinientes, de seguro puede propi
ciar efectos más perjudiciales y, segundo, en relación con las personas que
cuidan dichas áreas naturales, al verse más indefensas ante el ataque de
estos individuos.
No resulta necesario que todos los agentes actúen en calidad de auto
res (co-autores), siendo suficiente una intervención en calidad de partícipes,
siempre que intervengan en la etapa ejecutiva del delito.
1.7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales
Como sostuvimos en los aparatados introductorias de los delitos fo

restales, sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive el titular de
una Concesión Forestal, a quien la autoridad administrativa competente le
ha conferido el derecho de aprovechamiento de la riqueza natural que se
encuentra en el área delimitada como Concesión. Empero, ese mismo titular
puede participar en actos de extracción de bosques, de tala de formaciones
boscosas en tierras ajenas a su titularidad. Intervención delictiva que no ha
de producirse necesariamente en calidad de autor inmediato, sino también
como Instigador, determinado a un tercero al aprovechamiento ilegal de pro
ductos forestales maderables o aportando con una contribución importante
a la venta ilegal de dichos productos; en tales casos, ha de responder como
un cómplice primario.
(438) P eña C abrera F reyre, A.R.; D erech o Penal. P arte Especial, T. II, cit., p. 186.
Si bien una interpretación literal de este inciso nos llevaría a la estima

ción de que la intervención del titular de la Concesión Forestal, ha de tomar
únicamente como autor, siguiendo una interpretación sistemática con la Cir
cunstancia Agravante prevista en el inc. 3), entendemos que puede ser tam
bién como partícipe.
¿Dónde reside la mayor culpabilidad, un reproche más intenso de im
putación personal? En los deberes que recae sobre una persona (natural o
jurídica), quien como titular de una Concesión Forestal tiene precisamente la
obligación de cautelar y proteger las áreas naturales donde reside su dere
cho de aprovechamiento sostenible, en cuanto a los recursos forestales que
allí han sido cultivados.
Se supone que el titular de una Concesión Forestal debe ser el primero
en tutelar el patrimonio forestal, no sólo el que se sitúa en el área donde se
le ha concedido el derecho de aprovechamiento sostenible, sino en cualquier
tierra que cuente con recursos forestales (bosques y formaciones boscosas).
Así, el artículo 88° de la Ley N° 27308, al contemplar como «Obligaciones del
concesionario»: asegurar la integridad de las áreas concedidas y mantener
el régimen forestal de las mismas, así como respetar las servidumbres de
paso, de acuerdo a las normas del derecho común.
Precisamente, la Administración puede declarar la «Caducidad» de la
concesión cuando se extraigan los recursos forestales fuera de los límites de la
concesión, es decir, cuando se incurre en la causal de agravación in examine.
Si es que el titular de la Concesión Forestal es una persona jurídica,
la responsabilidad penal ha de recaer sobre los sujetos actuantes, quienes
tienen el dominio social típico de la societas, quienes toman las decisiones
en sus órganos societarios más importantes.
2. CUANDO UN AGENTE ACTÚA EN CALIDAD DE INTEGRANTE,

JEFE, CABECILLA O DIRIGENTE
El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante,

jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda desti
nada a perpetrar estos delitos.
El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del hecho
delictivo o a consecuencia de dicho acto.
El legislador ha considerado en el artículo 310°-C, dos supuestos más
como «Circunstancias Agravantes», que al revelar un mayor acento de dis
valor del injusto típico, así como un reproche culpable más intenso, han me
recido una sanción punitiva también agravada.
La primera de las causales hace alusión a un estatus criminológico

del autor, de pertenecer a una organización delictiva o banda destinada a
perpetrar delitos contra el Orden Forestal.
La diferencia entre banda y organización delictiva ha de basarse en el
mayor número de elementos que contiene la segunda de las mencionadas,
en el sentido de exigirse una determinada permanencia de las actividades
delictivas en el tiempo, su operatividad, así como las estructuras jerárquicas
que rigen dicho aparato criminal; por lo general las bandas actúan de forma
ocasional y no cuentan con una división de funciones tan marcada como las
organizaciones delictivas(439).
La admisión de la agravante puede tomar lugar cuando el agente es
integrante de una banda u organización delictiva dedicada a cometer estos
injustos, puede ser un miembro más del aparato criminal o, en su defecto, el
jefe, cabecilla o dirigente, esto es, quien tiene ostenta el dominio de todo el
accionar de la organización, pues es el dador de las órdenes que han de ser
ejecutadas por el resto de integrantes de la organización o banda.
Cuestión fundamental, para que proceda la punición, es que el agente
al momento de perpetrar el injusto típico (tempos comissi delicti), debe per
tenecer a la banda u organización delictiva, debe verificarse el requisito de
la pertenencia; si este dejó de pertenecer a aquélla, será reprimido bajo los
alcances de los tipo base. Así no se necesita acreditar que el agente haya
participado en otros eventos delictivos, de similar naturaleza.
La segunda de las hipótesis se configura cuando el delito forestal pro
picia, a su vez, daños a bienes jurídicos personalísimos es decir, el núcleo
más duro de los bienes jurídicos. Fórmula del injusto agravado que sigue
el planteamiento neo-criminalizador propuesto en el artículo 395° del CP
(“Contaminación Ambiental Agravada”).
La afectación a intereses jurídicos personales (vida, el cuerpo y la
salud), como consecuencia de una actividad forestal ilegal, debería ser re
suelta vía la fórmula de un Concurso Real de delitos, en mérito a la espe
cialidad de los tipos penales que dan inicio al catálogo penal; sin embargo,
esta función comunicativa de la norma jurídico-penal, que continuamente
revela el legislador en las reformas penales, determinaron la inclusión de
estos resultados antijurídicos, como Circunstancia Agravante de los «Deli
tos Forestales».
(«s) vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p.
187.
Abona nuestra posición, el hecho de que la dosimetría penal propues

ta en el inciso en cuestión, muestra un marco penal atenuado con respecto
a los tipos penales de Asesinato y de Lesiones Graves; ello sin contar con la
Acumulación Jurídica, que se contrae de los artículos 48° y 50° del CP, luego
de la modificación producida por la Ley N° 28726. Según lo anotado, la mejor
fórmula sería la aplicación del Concurso Ideal de delitos, entre los tipo base
y los delitos contemplados en el artículos 108° y 121° del CP.
Ambos resultados de mayor disvalor deben ser abarcados por el dolo
del autor; por lo que al menos se exige dolo eventual sobre dichos estados
antijurídicos, no puede admitirse un delito preterintencional. Lo dicho, con
arreglo a los artículos 11° y 12° del CP.
3. ANÁLISIS AL DECRETO LEGISLATIVO N° 1237
Como primer punto, en la primera tabulación de «circunstancias agra

vantes», se incluye en el inc. 8), cuando las conductas típicas de los artículos
310°, 310°-A y 310°-B del CP, recaen sobre productos o especímenes fores
tales maderables protegidos por la legislación nacional; sobre este aspecto
en particular nos remitimos a lo señalado en el numeral 5) del artículo 309°
del CP, también incorporado por el Decreto Legislativo N° 1237.
En la segunda de las tabulaciones agravatorias, se ha incluido dos nu
merales, el 3) indica que si el hecho delictivo se realiza para cometer delitos
tributarios, aduaneros y de lavado de activos. El delito de tala ilegal viene
asociado a una serie de ilicitudes penales de la más variada naturaleza,
unos más graves que otros. Empero, acá no estamos hablando de delitos
que concurren de forma simultánea(440), sino que el injusto de Tala ilegal es el
medio para perpetrar delitos aduaneros, tributarios y Lavado de activos. Acá
no es que el autor cometa el delito de tráfico ilegal de productos forestales
maderables a fin de que quiera eludir la obligación jurídico-tributaria, en la
medida que la acción de adquirir, almacenar o transformar la especie forestal
maderable es ab initio ilícita, a menos que se entienda que el ejercicio de
una actividad ilegal también puede incidir en el hecho generador del tributo,
en todo caso podrá confluir con el tipo penal de Tráfico ilegal de mercancías
ilegales y/o controladas. Con mayor énfasis, el delito de Lavado de activos se
encuentra plenamente vinculado con la Tala ilegal, pues quien se encuentra
involucrado en esta última, lo realiza para obtener grandes beneficios econó
micos y para disfrutarlo con apariencia de legalidad, lo que hace es colocarlo
en el mercado económico, a través de una serie de negocios jurídicos. Em
pero, no es que el agente del delito de Tala ilegal de madera perpetre esta
(440) Concurso ideal de delitos.

conducta para cometer el Lavado de activos, sino que si quiere revestir de

cierto ropaje de legalidad el dinero mal habido es que decide insertarlo en la
economía nacional y así poder reintegrarlo a su esfera de dominio personal.
Por último, se incluye como agravación, en cuanto a un juicio de repro
che personal, al que financie o facilite la comisión de estos delitos; quienes
asumen esta labor, son en realidad partícipes, en específico «Cómplices» e
«Instigadores», quienes carecen del dominio del hecho como para ser consi
derados «Autores», por lo que sustentar la mayor pena, en tal condición par-
ticipativa resiente los principios de proporcionalidad, razonabilidad y culpabi
lidad. Resulta todo un despropósito que el partícipe (Instigador o Cómplice),
reciba una pena más grave que a la del autor del delito.
UTILIZACIÓN IND EBID A D E TIERRAS AGRÍCOLAS

A rt. 311.- “E l que, sin la a u to riza c ió n de cam bio de uso, u tiliz a tie rra s
d estin a d a s p o r a u to r id a d com petente a l uso agrícola con f in e s de ex p a n
sión urbana, d e extracción o elaboración de m ateria les d e construcción u
otros usos específicos, será rep rim id o con p e n a p r i v a t i v a de lib e r ta d no
m en o r de dos años n i m a y o r de cu atro años.
L a m ism a p e n a será p a r a e l que v e n d e u ofrece en v e n ta , p a r a fin e s urba

nos u otro cualquiera, tie rra s zon ificadas como uso agrícola
La protección jurídico-penal en el Perú de los «Recursos Naturales»,
adquiere cierta particularidad y singularidad, en razón a la descripción geo
gráfica y cultural que presentan determinadas áreas verdes, determinados
territorios, cuyo uso, empleo y aprovechamiento está destinados a fines es
pecíficos.
Históricamente el uso y propiedad de la tierra en comunidades
campesinas ha estado siempre a expensas de las decisiones políticas de
Estado, que a través de sus normas legales le han ido impartiendo ciertas
prohibiciones que con el paso del tiempo se han transformado, anota Á lvarez
D el C astillo(441).
La Ley Fundamental, establece en su artículo 88°, que: “El Estado apo
ya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propie
dad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma
(441) Á l v a r e z D e l C a s t il l o , A.; Política de la Tierra en los A ndes d e l Cuzco, Perú, cit., p. 1.

asociativa. La ley puede fijar los limites y la extensión de la tierra según las
peculiaridades de czda zona.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del
Estado para su adjudicación en venta”.
El CC, en su artículo 136°, establece que: “Las tierras de las comuni
dades son inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo las excep
ciones establecidas por la Constitución Política del Perú.
Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuer
do al reconocimiento es inscripción de la comunidad”.
El Perú cuenta con una importante extensión territorial que se adscribe
al concepto de «tierra comunal», en el sentido de que su propiedad no es en
sí privada, sino que dicha titularidad se atribuye el colectivo de los poblado
res asentados sobre dicha localización geográfica.
Por otro lado, se reconoce la necesidad de promover el desarrollo
agrario, no sólo como eje fundamental del sistema económico del país, sino,
más bien, como fuente de desarrollo socio-económico de los pueblos de la
serranía, amazonia y costa. La posibilidad de viabilizar la actividad del agro,
como fuente de riqueza, intercambio comercial y prosperidad de las comuni
dades campesinas.
Dicho lo anterior, se infiere que las denominadas «tierras agrícolas»,
han de ser aprovechadas únicamente bajo propósitos agrícolas y actividades
afines, prohibiéndose que se le dé un cauce distinto, como promover la ex
pansión del crecimiento urbano, industrial, etc.
Si el precepto constitucional reconoce el derecho de propiedad priva
da sobre las tierras agrarias, quiere decir, a su vez, que éstas pueden ser
enajenadas por sus legítimos propietarios.
En una economía de mercado, los propietarios de tierras agrícolas
tienen el derecho al uso y a la disposición de ella, entendiéndose por
disposición la libertad de enajenar, que es la potestad de transferencia,
mediante la transacción de compra-venta o cesión del uso a través del
arrendamiento, medianería o contratos de pastoreo(442).
La Ley N° 26505 - Ley de la inversión privada en el desarrollo de
las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas(443), en sus artículos 1o y 2o establece que:
“La presente Ley establece los principios generales necesarios para promover
<442) C h a q u il l a , O .; E l M ercado de Tierras Agrícolas. D e b a te Agrario, c it ., p . 8 3 .
(443) Ley que fuese derogada por el Decreto Legislativo N° 1064, luego recupera su vigencia
normativa vía la Ley N° 29376 de junio del 2009.
la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las

tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.
El concepto constitucional “tierras” en el régimen agrario, comprende a todo
predio susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están comprendidas
las tierras de uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales
y de fauna, las tierras eriazas, así como, las riberas y márgenes de álveos y
cauces de ríos, y en general, cualquier otra denominación legal que reciba el
suelo del territorio peruano. El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige
por el Código Civil y la presente Ley”.
Estamos hablando de un tema muy sensible al tratarse de tierras, cuya
propiedad se basa en los términos asociativos, de las Comunidades Cam
pesinas y Nativas, donde se pone en conflicto los intereses nacionales del
Perú y los estrictamente comunales. Donde en los primeros aparece también
en escena intereses de privados, expresados en la intención de invertir en
obras que no necesariamente se dirigen a la satisfacción de los intereses
de sus pobladores. En tal entendido, todo cambio jurídico y legal, que vaya
a repercutir en el dominio (propiedad) de dichas tierras, debe contar con la
participación y discusión de sus principales protagonistas, es decir, los co
muneros; amén de evitar desgracias y hechos de sangre como los sucedidos
en la ciudad de Bagua en junio del año 2009.
Según datos que arroja la FAO, muestra que el elemento que más
hizo crecer la producción fue la disponibilidad de la tierra, más que la
mecanización, el mayor uso de fertilizantes, o la incursión de más ciudadanos
a la actividad agrícola(444).
En estudios elaborados por las agencias competentes de la ONU, se
destaca que en el futuro, por lo menos dos fuerzas contrarias, seguirán im
pulsando los cambios con respecto al uso de tierras cultivables; es decir, la
absorción de tierras agrícolas por el crecimiento de las zonas urbanas y la
expansión de las tierras agrícolas debido a la ampliación de la frontera agrí
cola. Ambas fuerzas están relacionadas con la redistribución de la población
en el territorio de un país, normalmente debido a la migración. Migración que
en el Perú se produce a escalas agigantadas, de forma progresiva y cons
tante, son cada vez más los ciudadanos que abandonan sus tierras de origen
para desplazarse a Lima, otras ciudades costeras y de la serranía, determina
una concentración poblacional que incide en un crecimiento geométrico de la
población de un determinado territorio y, a su vez un crecimiento urbanístico,
nos señala que el Perú es un país con poca tierra agrícola,

Á l v a r e z D e l C a s t il l o ,
describiendo al Perú con una superficie terrestre de 25'525,000 hectáreas, el 20%
es apta para la actividad agropecuaria, y el 6% es para la agricultura, y de éstas,
sólo el 40% esta en manos de comunidades campesinas y nativas; Política d e la
T ie rra ..., cit., p. 4.
dada la demanda por mayores viviendas, así como la construcción y edifica

ción de zonas industriales y comerciales.
Dicho lo anterior, dichas demandas urbanísticas pueden terminar coli
sionando con las áreas destinadas exclusivamente al uso agrícola, es decir,
que las necesidades de urbanización desnaturalicen el uso de ciertas tie
rras, con el consiguiente peligro de la degradación del Medio Ambiente, la
deforestación, así como la pérdida considerable de la diversidad biológica, la
erosión de los suelos y el calentamiento de los suelos. En tal mérito, se pone
en riesgo no sólo la conservación de las áreas naturales y las especies que
habitan en ellas, sino, lo más grave, la calidad de vida del ser humano, es
decir, la propia existencia vital del hombre.
Entonces, cuando se produce una desnaturalización del uso de las
tierras agrícolas, se coloca en grave riesgo la conservación de las áreas
naturales protegidas, los recursos naturales ameritando la intervención del
Derecho penal ante los actos de mayor disvalor, según los parámetros nor
mativos del artículo 311° del CP.
Ingresando al campo estrictamente punitivo, ha de decirse con res
pecto a los sujetos de la relación delictiva, que sujeto activo puede ser cual
quier persona, la descripción normativa del articulado no exige una cualidad
específica paras ser considerado autor. Sujeto activo, será todo el colectivo
social, un interés difuso que se determina por la naturaleza supraindividual
del bien jurídico tutelado.
La modalidad del injusto típico no puede verse estrictamente de la nor
ma penal, pues hemos de remitirnos a la normativa administrativa (ley penal
en blanco), cuando en la descripción típica se señala: «El que sin la autoriza
ción de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al
uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de
materiales...». Nuevamente se pone de manifiesto, una expresión más de la
llamada Administrativización del Derecho penal, al no haberse agregado un
elemento sustantivo de disvalor que permita justificar la imposición de una
pena en el sentido de colocarse en un riesgo de aptitud de lesión al interés
jurídico (integridad de las áreas forestales y agrícolas).
Lo anotado implica que la normativa administrativa autoriza a las per

sonas (físicas y jurídicas) al cambio de uso de las tierras agrícolas; de modo,
que la existencia de una autorización habilitante para cambiar el uso de di
chas áreas, es el presupuesto formal que hace de la conducta una de natu
raleza atípica.
No encontramos en la legislación aplicable, un precepto legal que de

forma expresa regule la procedencia de dicha «autorización administrativa»;
lo mas se asemeja es lo previsto en el artículo 10° de la Ley N° 26505,
en cuyo inc. b), se pone de relieve lo siguiente: “(...) Para la adquisición en

propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesiónanos o de
terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de dis
posición sobre las tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a favor
de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asam
blea instalada con el quorum correspondiente”; mientras que el artículo 11°
estipula que: “Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto
sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de
la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios
de todos los miembros de la Comunidad.
Se habla, por tanto, a una aprobación cuantitativa de los miembros
de la comunidad o de los posesiónanos en el marco del órgano máximo de
la asociación (Asamblea General), para proceder a un acto de disposición
sobre dichas tierras; de forma que no se trataría propiamente de una auto
rización administrativa, sino de la decisión consensuada de los comuneros
(propietarios).
No es entonces que el uso y disposición de las tierras agrícolas, así
como su cambio de utilización, constituya una potestad legal que se haya
conferido a un órgano de la Administración Pública, sino que son sus propios
habitantes quienes en mayoría adoptan dicha decisión.
La problemática en la interpretación del artículo 311° del CP estriba en
que dicha figura delictiva fue redactada en consonancia con las previsiones
legales comprendidas en el Decreto Legislativo N° 1064 - que aprueba el ré
gimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario, habién
dose reglado en el artículo VI del rubro de «Disposiciones Legales), acápites
6.3 y 6.4, que: “En las tierras del Estado ubicadas en la Selva y Ceja de Selva
cuya capacidad de uso mayor o aptitud es agrícola y/o pecuaria se propicia
el uso de sistema agroforestales y forestales como medio de proteger el
suelo de los procesos de erosión y su degradación, reservándose un mínimo
del 30% (treinta por ciento) de su masa boscosa y una franja no menor de
50 (cincuenta) metros del cauce de los ríos, espejos de agua y otros simila
res. El cambio de uso de las tierras debe ser autorizado por el Ministerio de
Agricultura basado en un expediente técnico que garantice la sostenibilidad
del ecosistema, de conformidad con la Política Nacional del Ambiente y de
acuerdo a los requisitos y procedimiento establecidos en el Reglamento. En
armonía con la Política Nacional Agraria en materia de preservación de las
áreas destinadas a la actividad agraria a que se refiere el artículo 195 de
la Constitución Política del Perú, la utilización de las tierras con capacidad
de uso mayor o aptitud agrícola, pecuaria o forestal con fines de expansión
urbana, se aprobará en coordinación con el Ministerio de Agricultura, de
conformidad con lo que establezca el Reglamento”.
Según la norma derogada, la decisión de que ciertas tierras agrarias

puedan ser empleadas con fines de expansión urbana, queda a decisión del
Estado a través del Ministerio de Agricultura, lo que conlleva una contradic
ción con el régimen jurídica de dichas áreas naturales, cuya disposición debe
estar sometida exclusivamente a decisión de los comuneros, a menos que
aparezcan intereses generales públicos de mayor raigambre constitucional.
Consecuentemente, al haberse derogado el Decreto Legislativo N°
1064 por la Ley N° 29376, el injusto penal contenido en el artículo 311° del
CP, no tiene vigencia normativa, es decir, no es susceptible de ser aplicado
en la realidad táctica, hasta que no se restablezca el texto original de la pri
mera Ley mencionada.
No obstante lo afirmado, seguiremos con el análisis en el marco de
una tarea privativa de la hermenéutica jurídica.
En la doctrina nacional se sostiene que estos tipos penales protegen
los bienes y servicios que prestan las áreas agrícolas, sobre todo las de
los valles circundantes a las grandes ciudades, de la excesiva presión del
crecimiento urbano exacerbada por la actividad inmobiliaria especulativa; lo
que ha llevado a poner en riesgo la seguridad alimentaria, perder espacios
verdes para la recreación, bellezas paisajistas, servicios de depuración
ambiental, desbalance de recursos hídricos, entre otros(445).
Ahora bien, si en la descripción típica se hace alusión a que el agente
debe darle a la tierra agrícola un fin ajeno a su propia naturaleza, esto es, de
expansión urbana, extracción o elaboración de materiales de construcción,
se tiene que la presente figura delictiva significa en sus efectos antijurídicos,
una modificación visible del mundo exterior, la transformación del área, me
diando actos concretos de construcción, edificación, etc.; lo que supone una
acción dañosa, que ha de ser constatada tanto ex -ante como ex -post, por
tales motivos, se puede concluir que se trata de un delito de lesión .
Si se requiere de la realización de una conducta que modifique la reali
dad externa, puede platearse un delito tentado, cuando el agente empieza a
depurar el área, tal vez destruyendo las plantaciones, extrayendo los recur
sos forestales, etc.
Finalmente, el segundo párrafo del artículo 311° del CP nos propo

ne una modalidad típica de reprimir aquella conducta orientada a «la venta,
ofrecimiento de venta, para fines urbanos u otro cualquiera, de tierras zonifi-
cadas como uso agrícola».
i445» A n d alu z W e s t r e ic h e r , C.; M a n u a l d e D e re ch o Am biental, cit., p. 706.

Como se señaló, el objeto de la acción antijurídica ha de recaer sobre

tierras agrícolas, en este caso, la penalización se centra en actos de enaje
nación, por quien se supone no está habilitado legalmente para hacerlo
Se supone que las tierras de propiedad comunal, pertenecientes a sus

integrantes, cuentan con libre disposición de ser enajenadas, sea cual fuera
la estructura societaria adoptada por la organización; por consiguiente, no se
entiende como puede ser prohibida penalmente una posible compraventa, a
menos que se trate de tierras de propiedad del Estado (dominio público), que
se han dado en concesión a particulares.
Si una persona haciendo pasar como su propietario o asumiendo la

titularidad de un derecho real sobre las tierras agrícolas, pretende venderlas
u ofrecerlas en venta, sería susceptible de encajar su conducta en el delito
de Estelionato (artículo 197°, inc. 4)(446).
La posibilidad de tipificar el comportamiento en cuestión, estaría con
dicionado a una norma extra-penal, que proscriba la enajenación de dichas
tierras, tal vez en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1064, se habría
de normar una disposición legal en dicho sentido. Máxime, si esa misma
ley ratifica y garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra en todas sus
modalidades.
Por lo demás, no observamos la presencia de elementos de tipicidad

penal que concordados con otras normas extra-penales, pueda posibilitar la
aplicación de la modalidad del injusto in examine.
AUTORIZACIÓN D E ACTIVIDAD CONTRARIA A LO S PLANES

URBANÍSTICOS O USO S PREVISTOS POR LA LEY
A rt. 312.- “E lfu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lico que a u to r iz a o se p ro n u n cia
fa v o ra b le m e n te sobre un proyecto d e u rban izació n p a r a o tra a c tiv id a d no
conform e con los p la n e s o usos p r e v is to s p o r los d isp o sitiv o s legales o e lp r o
fe s io n a l que in fo rm a fa v o ra b le m e n te , será rep rim id o con p e n a p r i v a t i v a
d e lib e r ta d no m en o r de dos años n i m a y o r d e cu atro años e in h a b ilita ció n
d e un año a tres años conform e a l artícu lo 3 6 incisos 1 , 2 y 4 ”.
El Derecho Ambiental es una ciencia jurídica «omnicomprensiva», al

aglutinar en su amplia acepción, una serie de aspectos y esferas, dignas de
<446) Vide, más al respecto, P e ñ a C abrera F reyr e, A.R.; D e re ch o Penal. P a rte Especial, T.
II, cit., ps. 371-382.
protección jurídica; el sistema ecológico, la biodiversidad, los recursos hidro-

biológicos, el suelo, el mar, los lagos, los recursos forestales, plantean una
serie de problemáticas que han de ser afrontadas con los mecanismos que
este ámbito de la juridicidad propone de forma legislativa, y determina me
diante el instrumento de hermenéutica que se desprende de la interpretación
normativa sostenida en el bloque de la constitucionalidad. Considerando a
todos los componentes ambientales como intereses jurídicos que merecen
una tutela legal intensificada, tomando en cuenta lo vital que aquellos resul
tan para la supervivencia de la raza humana.
Las amenazas contra el Medio Ambiente no se reducen a un tema
estrictamente de contaminación o de depredación de los recursos naturales,
pues aparecen también otros riesgos inherentes a los movimientos urba
nísticos de la actualidad; es decir, el empleo de los suelos para proyectos
urbanísticos, implica reducir progresivamente las áreas verdes, los territorios
forestales, por ende, la propia capacidad del aire para proporcionar un nivel
de oxigeno necesario para los ciudadanos.
En efecto, las tasas del crecimiento demográfico así como la propensión
a una sociedad post-industrializada, determinan incidencias significativas en
el planeamiento urbanístico, en el sentido de que las mayores demandas por
áreas de terreno, para construir viviendas, zonas comerciales e industriales,
propician un estado de cosas poco favorable para la conservación y
protección de la áreas naturales, con ello de contar un Medio Ambiente de
calidad. La migración del campo a la ciudad constituye un factor esencial en
esta descripción ambientalista(447).
La descripción sistémica de la sociedad del tercer milenio, avizora

estos nuevos riesgos para el sostenimiento del Medio Ambiente, también
provocados por la acción humana es el hombre, que en su afán de lucro, se
orienta a la destrucción de las áreas verdes, prevaleciendo el propósito de
edificar edificios, centros comerciales, zonas de parqueo, etc.
Observamos la construcción de un número multiplicador de edificios
en las zonas urbanas de Lima y otras ciudades del país, motivado por el
negocio floreciente de los bienes raíces, cuya altura, en algunos casos, pro
picia una mayor posibilidad contaminante del aire, al evitarse el contacto
(447) Así, en el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, al sostenerse que desde mediados del
siglo pasado, el Perú, al igual que otros países de América Latina, ha experimentado un
crecimiento acelerado de la población, la mayor concentración es de carácter urbano,
impulsado por el éxodo de población del campo a la ciudad, hacia Lima Metropolitana
principalmente, y en menor proporción, a otras ciudades ubicadas en la costa norte e
interior del país, y, que en algunos casos se vieron beneficiados y potenciados por las
funciones que desarrollan.
T ítulo XIII: Los delitos ambtentat.es 403
con la naturaleza. De ahí, que los estamentos públicos, sobre todo las Mu
nicipios, asuman una gran responsabilidad de evitar que la expansión urba
nística termine por reducir ostensiblemente las áreas verdes; en tal mérito,
la elaboración de Planes de Ordenación Urbanísticos se constituye en una
herramienta de especial valor, sin marginar al resto de actores involucrados
en el tema. Ello no obsta en reconocer que la Planificación Urbanística deba
formar parte de la agenda de asuntos nacionales del Gobierno Central.
En el marco introductorio del “Plan Nacional de Desarrollo Urbano
- Territorio para Todos (2006-2015)”, se señala que la finalidad primordial
del Plan Nacional de Desarrollo Urbano, es de conducir el proceso de
urbanización nacional en términos del Desarrollo Sostenible en el contexto
del proceso de Globalización. En este sentido, frente a este proceso al nivel
nacional le corresponde planificar y normal las características y condiciones
para el proceso como un todo coherente, paralelamente con los gobiernos
locales que tienen un rol muy importante en la orientación, promoción y
control del desarrollo urbano específico de los asentamientos de población
de sus respectivos ámbitos provinciales y distritales(448).
En la doctrina, Bassols C oma, nos dice que el escenario del medio
ambiente - a raíz de las múltiples crisis ecológicas que se han experimentado
principalmente en las etapas desarrollistas- es propiamente la naturaleza
en su conjunto, por lo que el enfrentamiento entre lo urbano y lo natural
es cada más artificial e irrelevante. Desde esta nueva perspectiva, la
protección ambiental es objeto de consideración desde el municipio hasta
el Estado, pesando por las organizaciones intermedias, y asimismo por las
organizaciones supranacionales e internacionales(449).
Sobre el Plan de «Desarrollo Urbano», se señala en la doctrina nacional,
que es el instrumento técnico normativo aprobado mediante Ordenanza del
respectivo Municipio Provincial, para promover y orientar el desarrollo urbano
de cada asentamiento poblacional del ámbito provincial, en concordancia
con lo establecido por el Plan de Acondicionamiento Territorial(450).
(448) En d¡cho documento se señala textualmente, que al inicio de la presente década el

Perú cuenta con un Sistema Urbano Nacional constituido por 539 centros urbanos en
sus distintas escalas territoriales (...), las cuales se agrupan en tres grandes grupos:
ciudades metrópolis nacionales/macroregionales/regionales, ciudades intermedias, y
ciudades menores; a los que se debe agregar los asentamientos rurales en los que
existe capitales distritales.
(449) B a s s o l s C o m a , M.; La Planificación Urbanística y su contribución a l desarrollo
Urbanístico Sostenible. En: Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, cit.,
p. 679.
(450) A n d a l u z W e s t r e i c h e r , C.; M a n u a l d e D erech o Am biental, cit., p. 457.
Dicho lo anterior, aparece una nueva visión del enfoque ambientalista

que se entrecruza con aspectos privativos del Derecho Urbanístico, en cuan
to a la necesidad de ordenar debidamente el crecimiento de las zonas urba
nas, mediando instrumentos legales que puedan proteger las áreas verdes y
los recursos naturales.
Objeto específico, (...), del actual Derecho urbanístico es la ordenación
del territorio para cuya protección cuenta con una amplia serie de mecanismos,
preventivos, represivos (todas las sanciones urbanísticas previstas en la
normativa administrativa) y correctores(451). El derecho urbanístico se concibe
como el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación
del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la
edificación(452).
En todo caso, la pregunta sería la siguiente: ¿En qué medida el
Derecho penal debe de intervenir, mediando la tipificación de conductas que
conlleven un determinado grado de disvalor, para con los bienes jurídicos
ambientales? Si es que en la última reforma penal, se vio la necesidad
de que el derecho punitivo ingrese a este plano social, es que el resto de
parcelas de orden jurídico, se muestran como ineficientes para poder detener
la expansión urbanística que pueda resultar atentatorio a los componentes
ambientales(453), con arreglo al principio de mínima intervención. Surgiendo
una figura delictiva muy novedosa, inclusive de poca escasa vigencia
normativa en el Derecho comparado.
Dicho lo anterior, se recogió normativamente bajo las esquelas
del artículo 312° del CP, una conducta que atenta contra las reglas
fundamentales del orden urbanístico, aquellas elementales que se destinan
a cautelar que la expansión urbanista no ponga en riesgo el Medio Ambiente
e intereses jurídicos conexos; donde el bien jurídico sería, según la lege lata,
la conservación y protección de los Recursos Naturales. A nuestro entender,
lo que se tutela de forma específica es la correcta ordenación del desarrollo
(451) Boix R e i g , J./ Juanatey Dorado, C.; Com entarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1572.
(452> D e F u e n t e s B a r d a j I, J.; M an u al de Derecho Administrativo Sancionador, II, cit., p. 1455.
(4S3) Sobre este tópico, J o r d a n o F r a g a , en la doctrina española, sostiene que desde una
perspectiva evolutiva, el Derecho ambiental ha comenzado a superar lo que los
penalistas denominan el ámbito de la función simbólica o testimonial. Nuestro Derecho
ambiental tendencialmente abandonará su papel de instrumento o prevención general
(que es el único efecto al que puede aspirar una norma que no alcanza eficacia real)
para alcanzar el nivel o el estadio de la efectividad y la normal implantación. El Derecho
ambiental ineficiente tiene el significado de ser una etapa, quizá inevitable, en esa
evolución. Entre tanto, cumple una función simbólica; La Protección d el D e re ch o a un
M edio A m biente adecuado, cit., p. 151.
urbanístico, conforme la necesidad de cautelar los componentes ambientales

(agua, suelo, tierra, etc.)(454).
En la legislación comparada se ha seguido el orden sistemático de
aquellos delitos que atenían la «Ordenación del Territorio», tal como se des
prende del Título XVI del CP español.
En cierta medida, la ordenación del territorio constituye una materia
fronteriza a la medioambiental, en particular desde la óptica de las ciencias
no jurídicas, para las que no tiene demasiado sentido plantear de forma
independiente y aislada sus respectivas problemáticas, en la medida en
que, desde un punto de vista ecológico, el territorio, junto con el agua y
la atmósfera, se considera parte integrante del sistema medioambiental,
configurando, a su vez, estos tres elementos, unidos en estrecha relación de
interdependencia, la sede de las acciones humanas(455).
Si bien puede ser discutible la legitimidad represora del Derecho penal
en este ámbito de actuación, con arreglo al principio de mínima interven
ción(456), lo que sí resulta más contundente es que la tipificación penal ha
de contar con un mínimo de elementos de disvalor, permitiendo dos cosas:
-primero, la posibilidad de someter el ius puniendi estatal al principio de ofen-
sividad, mediando criterios de materialidad sustantiva, inclusive con los tipos
de peligro y, segundo, ofrecer una clara delimitación entre la desobediencia
administrativa y el injusto penal.
De una lectura del artículo 312° del CP, no encontramos elementos
suficientes de disvalor que pueda deducir una real puesta en peligro de un
bien jurídico tutelado; v. gr., no resulta para nada igual, la construcción de
una pequeña caseta de vigilancia sobre un bosque, que la edificación de un
centro comercial de 10,000.00 m2 en el medio de un área verde, la valora
ción es en suma diversa; por ello, debería haberse incluido una condición de
tipicidad, de que la construcción pueda poner en peligro la integridad de los
suelos, áreas verdes, etc.
(454) Para M uñoz C onde , el bienjurídico protegido lo constituye el interés por el cumplimiento
de la ordenación territorial legal o reglamentaria establecida, esto es, la ordenación del
territorio frente a las conductas que transgreden la defensa del urbanismo; D erech o
Penal. P a rte Especial, cit., p. 486.
(455) Cfr., C a r m o n a S a l g a d o , C.; Delitos sobre la O rdenación d e l Territorio, cit., p. 17.

(456) Vide, al respecto, Boix R e ig , J. y otro; C om entarios a l Código Penal, Vol. III, cit., p.
1573; C armona S algado , C.; Delitos sobre la O rdenación d e l Territorio, cit., ps. 19-20;
desde otra visión, M orales P rats, F./T amarit S umilla, J.M.; Com entarios a la P a rte
E sp ecial d el D erech o Penal, T. II, cit., ps. 1135-1136.
C armona S algado advierte el uso indiscriminado de las normas penales

en blanco o de elementos normativos extrapenales, que obligan al intérprete
a acudir a la dispersa y heterogénea reglamentación administrativa existente
sobre la materia, a efectos de determinar el alcance de la correspondiente
conducta típica(457).
Sin duda, es empresa notoriamente complicada, la interpretación dog
mática de tipos penales de esta naturaleza, no sólo por el hecho de constituir
una norma penal en blanco, sino también por lo cambiante que resultan los
planes urbanísticos en el decurso del tiempo; máxime, si cada Municipio cuen
ta con su propio Plan de Desarrollo Urbano, lo cual quiebra el principio de
legalidad penal.
Ingresando al plano estrictamente delictivo, hemos de referirnos a los
Sujetos de la relación delictiva. La calidad de sujeto activo, de autor, ha sido
reservada a los funcionarios y/o servidores públicos, dando lugar a un delito
especial propio, donde el ámbito de organización en el cual se desenvuelve
el intraneus, aparejada a los poderes de decisión sobre el bien jurídico, es lo
que caracteriza el fundamento material del injusto típico, con las salvedades
que se verán más adelante. Debe involucrar únicamente a los funcionarios
públicos, que se encuentren investidos de competencia funcional para
tomar decisiones sobre la proyección urbanística de una entidad estatal
(municipios), de modo, que si quien autoriza, no obstante ser un servidor
público, no es un sujeto funcionalmente cualificado, daría lugar a un delito
de Usurpación de Funciones y, no el tipo penal in comento. Si participa un
extraneus, aquel al no estar revestido de la función pública, sólo podrá ser
un partícipe (cómplice primario o secundario)(458), bajo ninguna circunstancia
puede ser considerado autor, por carecer de la cualidad funcional exigida
por la construcción normativa(459); por tales motivos no resulta admisible una
autoría mediata.
Siendo dos los funcionarios que se encuentran investidos con dicho
poder funcional, han de ser considerado co-autores.
Si es que el autor (sujeto activo), actúa motivado por un dividendo eco

nómico, por un acto de soborno del particular, se daría un Concurso delictivo,
con el delito de Cohecho. Por motivos de especialidad, esta figura delictiva
desplaza al tipo penal de Abuso de Autoridad.
<457> C arm ona S algado ,C.; Delitos sobre la O rdenación d e l Territorio, cit., ps. 21-22.
(458) Siguiendo en rigor el principio de la Unidad en el Título de la Imputación.
i * 59) Vide, a l respecto, P e ñ a C a b r e r a F r e y r e , A.R.; D e re ch o P en a l. P a rte G en eral, cit., ps.
353-355.
Lo que hemos de cuestionar son las capacidad decisorias (funciona

les) del intraneus, que no se observa en el caso de aquel funcionario y/o ser
vidor público que se limita a emitir una opinión favorable, en cuanto a la pro
cedencia del plan de expansión urbana, conocedores de que una opinión no
es vinculante para el sujeto funcional decidor, en todo caso, éste último es el
que ha de responder. Debiéndose definir la actuación del primer funcionario
como un Instigador. No se entiende como una persona que no decidió sobre
el proyecto de expansión urbana, se le pueda atribuir responsabilidad penal,
definida sobre un ámbito de organización funcional que éste no detenta.
No obstante lo dicho, hemos de advertir que el tipo penal es en realidad
«mixto», pues un profesional (extraneus) también puede ser considerado
autor, si es que emite un informe favorable a la expansión urbana. Se trata
de una persona (profesional) ajena a la Administración, por tanto, no le
incumben los poderes de decisión sobre la proyección urbana del territorio
local; si fuese un profesional que trabaja para la entidad pública, sería un
intraneus. Será por lo general un ingeniero, arquitecto, etc., que tal vez es
contratado por el particular, interesado en la edificación de una obra, que
emite un pronunciamiento favorable. Si esta es una opinión sobre la cual
se basa la Administración, para aprobar el proyecto urbanístico, sería una
forma de participación delictiva, y el funcionario que la aprueba es autor
de este delito; de forma, que siguiendo de forma estricta el tenor literal de
este precepto penal, se llegaría a la hipótesis de haber dos autores sobre
un mismo hecho, que no pueden ser considerados co-autores, cada uno
responderá por su propio injusto(460). Una absurda consecuencia dogmática,
que trasluce en toda su dimensión los defectos de una técnica legislativa
inconsecuente con las reglas elementales de la doctrina penal.
Toda persona ajena a la Administración que interviene en la comisión
de un delito especial propio, ha de ser penalizado como un partícipe y dicha
actuación no tiene por qué estar regulada en la redacción normativa, basta
con ceñirse con las normas de la PG.
Por su parte, sujeto pasivo es la sociedad, según la imagen supraindi-
vidual del bien jurídico tutelado por la norma penal.
Ingresando al campo de la modalidad típica, es de verse que la relevan
cia jurídico-penal de la conducta se encuentra subordinada a la contraven
(460) El funcionario decisorio cuenta con plena poder y autonomía para apartarse de cual
quier informe u opinión, provenga de un funcionario público o de un particular, en tanto
su actuación tiene como parámetro la ley y la Constitución. Consecuentemente, la res
ponsabilidad de propiciar conductas que puedan afectar a la ordenación urbanística,
ha de recaer únicamente en su esfera de organización funcional, como fundamento
material del injusto.
ción de la legalidad administrativa o, en su defecto, de un «Plan de Desarrollo

Urbano»; es decir, previamente debe haberse sancionado una normativa que
prohíba de forma expresa proyecciones urbanísticas en determinadas zonas
o, haberse elaborado un Plan de Desarrollo Urbano que reserve la proyec
ción urbanística en ciertas áreas de la localidad. Es sobre esta base que se
puede hablar de configuración típica; si la proscripción urbanística aparece a
posteriori, cuando ya se aprobó la expansión urbana, no se configura la figura
delictiva in examine.
En lo concerniente a las Formas de Imperfecta Ejecución, al tratarse
de un delito de mera actividad, la realización típica toma lugar cuando el
agente (intraneus o extraneus), emite la resolución administrativa autoritativa
de expansión urbana o cuando evacúa el informe favorable al funcionario
competente. No se requiere que se dé inicio a los actos de construcción del
proyecto urbanístico.
Los actos anteriores no ingresan al ámbito de protección de la norma,
por ende, resultan impunes.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y
voluntad de realización típica, el agente sabe que esta autorizando una obra
urbanística contra legem o contraria a los parámetros del Plan de Desarrollo
Urbano de la Comuna. Todo error que recaiga sobre un elemento constitutivo
de tipificación penal ha de ser calificado como un Error de Tipo, muy a pesar,
de presentarse un entrecruzamiento con el Error de Prohibición.
ALTERACIÓN PAISAJISTA
A rt. 313.- “E l que, co n tra vin ien d o la s disposiciones de la a u to r id a d com
p e te n te , a ltera e l a m b ie n te n a tu r a l o e l p a isa je u rbano o ru ra l, o m odifica
la flo r a ofa u n a , m e d ia n te la construcción d e obras o ta la d e árboles, será
re p rim id o con p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d no m a y o r d e cu atro años y con
sesenta a n o v e n ta d ía s-m u lta
El Derecho ambiental se encuentra en plena formación científica y

académica, en pleno desarrollo epistemológico, producto de la propia com
plejidad de sus componentes y de la dinámica por la cual evoluciona su radio
de acción. Hablar de esta ciencia jurídica no sólo implica remitirnos a defini
ciones puras y concretas sobre el aire, el suelo, la tierra, la biodiversidad, los
recursos forestales e hidrobiológicos; es decir, el análisis jurídico no puede
partir de una forma aislada y singular de lo que hemos de entender por algu
no de los elementos del Medio Ambiente, en el sentido de que se manifiesta
una estrecha vinculación entre todos ellos y, lo más resaltante, cada uno de
sus variables se dirige siempre a la tutela de lo que hemos de concebir por
el «Medio Ambiente».
Cuando hicimos alusión a la protección jurídica (penal) de las especies
o especímenes de la fauna y/o flora silvestre, así como de los recursos fores
tales maderables, no sólo se apuntaba a un entendimiento autonómico -d e
los intereses jurídicos a tutelar-, desde una visión etnocéntrica o conforme
su relación con los bienes jurídicos fundamentales del hombre, desde una
perspectiva antropocéntrica, sino también, bajo la idea de que todos estos
componentes se refunden en el concepto del Medio Ambiente, como ins
titución jurídica aglutinadora de una serie de elementos. Por consiguiente,
la afectación a las especies silvestres, a la flora, a la fauna, a los recursos
forestales maderables, no sólo ha de verse desde una plataforma particular
del interés protegido, sino considerando sus repercusiones en los sistemas
ecológicos, desde un plano en puridad sistémico.
El artículo 65° de la LGA dispone que el crecimiento de la población
y su ubicación dentro del territorio son variables que se consideran en las
políticas ambientales y de promoción del desarrollo sostenible. Del mismo
modo, las políticas de desarrollo urbano y rural deben considerar el impacto
de la población sobre la calidad del ambiente y sus componentes.
El Medio Ambiente natural se compone, entonces de una serie de ele

mentos, de componentes a saber, donde la afectación, daño y/o pérdida de
su funcionalidad, ha de provocar estragos en el sistema en su integridad; por
tales motivos, la tutela jurídico-penal se plantea desde un doble plano a sa
ber: -primero, de forma inmediata, a partir de los componentes ambientales
contemplados de forma independiente, como hemos vistos en el caso de los
artículos 308° al 310° del CP, y, segundo, de forma mediata, a través de la
regulación de conductas de suficiente disvalor, que al contravenir las dispo
siciones referidas al planeamiento urbanista o a la tala de madera, colocan
en grave riesgo la conservación y protección del «paisaje urbano o rural así
como de la flora o fauna».
Advertimos de los comportamientos descritos en el artículo 313° del
CP, una protección penal intensificada de todos aquellos «Recursos Natu
rales» que se encuentran recogidos en el Capítulo II del Título XIII del CP;
en la medida que tienden a fortalecer la tutela punitiva que se enlaza de los
artículos correspondientes de dicha titulación.
Así también se observa una definida vinculación con los delitos «Ur
banistas», que hemos tenido ocasión de analizar en el artículo 312° del CP,
al revelarse elementos de tipicidad objetiva que similar concepción jurídica.
Por añadidura diremos que se destaca la inclusión normativa de los

conceptos de «Paisaje urbano o rural» y del «Ambiente Natural», -com o
intereses jurídicos-, dignos y merecedores de tutela penal.
Sin duda, son dos factores esenciales que pueden tomarse en, cuenta
para justificar criminológicamente, la tipificación penal de la figura delictiva
in comento: -la expansión urbanística, desordenada y grandilocuente, que
acontece en las urbes de las ciudades, que progresivamente, están propi
ciando la disminución de las áreas verdes y la extinción de los Recursos Na
turales; y, por otro lado, la tala indiscriminada de los bosques y formaciones
boscosas de las áreas verdes.
De forma resumida diremos que los procesos de deforestación, la ex
pansión desmesurada del urbanismo, la degradación de los suelos, así como
la disminución de las áreas verdes, describe un estado de cosas alarmante,
que amerita ser confrontado con los mecanismos de control social (formales)
con que cuentan el Estado y la sociedad.
Cuestión distinta ha de verse si la presente tipificación penal, cumple
en rigor con los presupuestos materiales de punición.
Antes de ingresar al abordaje de la tipicidad objetiva del injusto, hemos
de plantear definiciones sobre los intereses jurídicos tutelados por el artículo
313° del CP.
Primero, «Paisaje» se entiende cualquier área de la superficie terres
tre producto de la interacción de los diferentes factores presentes en ella
y que tienen un reflejo visual en el espacio. Todo paisaje está compuesto
por elementos que se articulan entre sí, siendo tres: abióticos (elementos
no vivos), bióticos (resultado de la actividad de los seres vivos) y antrópicos
(resultado de la actividad humana).
El paisaje desempeña un papel preponderante de interés general
en los campos cultural, ecológico y social, y a la vez constituye un recurso
favorable para la actividad económica<461). En el plano ambiental, constituye
un elemento indisociable de la calidad de vida humana, tanto en los medios
urbanos como los rurales, en las zonas degradadas, así como los de gran
calidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los más
cotidianos*462*.
Dicho lo anterior, hemos de entender por «Paisaje Urbano» aquella

área terrestre que se asienta sobre los perímetros territoriales de una ciudad,*4
2
8
(461) Peña C h a c ó n . M.; La tutela jurídica del Paisaje. Publicado en la Revista Lex Difusión y
Análisis, Edición Especial Décimo Aniversario, año IX, junio 2005, N° 120, México, cit., p. 2.
(482) P e ñ a C h a c ó n , M.; La tutela juríd ica d el Paisaje, c i t . , p . 3 .
zona donde se instalan las viviendas de los ciudadanos (casas, edificios),

centros comerciales, parques, monumentos, veredas, pistas, etc., que en su
composición requiere de una armónica distribución de las construcciones
urbanísticas en relación con loe parajes naturales (áreas verdes).
En tanto, que por «Paisaje rural» ha de entenderse aquella área rús
tica que no ha sido objeto de planificación urbana, de cuya área se han
situado históricamente los latifundios, las grandes extensiones agrícolas y
ganaderas; así las tierras de las comunidades campesinas y nativas.
El «Ambiente Natural» está conformado por todo aquello que no ha sido
creado ni modificado por el ser humano o por lo menos aquellos espacios
en los que el impacto humano no es mayor al de cualquier especie nativa
de ese ambiente, en estricto, se trata de espacios deshabitados o que son
habitados por ser humanos no contactados o en contacto inicial dedicados
a la recolección, la pesca y la caza, como se da en algunos sectores de la
selva tropical húmeda amazónica o de las zonas polares(463).
El artículo 112° de la LGA dispone que el Estado promueve el aprove
chamiento sostenible del recurso paisaje mediante el desarrollo de activida
des educativas, turísticas y recreativas.
En el artículo 20° de la LGA se definen «los objetivos de la planifi
cación y el ordenamiento territorial», señalándose que: “La planificación y
el ordenamiento territorial tienen por finalidad complementar la planificación
económica, social y ambiental con la dimensión territorial, racionalizar las
intervenciones sobre el territorio y orientar su conservación y aprovecha
miento sostenible.
Por su parte el artículo 23° (in fine), establece que: “Corresponde a los
gobiernos locales, en el marco de sus funciones y atribuciones, promover,
formular y ejecutar planes de ordenamiento urbano y rural, en concordancia
con la Política Nacional Ambiental y con las normas urbanísticas nacionales,
considerando el crecimiento planificado de las ciudades, así como los diver
sos usos del espacio de jurisdicción, de conformidad con la legislación vi
gente, los que son evaluados bajo criterios socioeconómicos y ambientales.
Los gobiernos locales deben evitar que actividades o usos incompati
bles, por razones ambientales, se desarrollen dentro de una misma zona o
en zonas colindantes dentro de sus jurisdicciones. También deben asegurar
la preservación y la ampliación de las áreas verdes urbanas y periurbanas
de que dispone la población.
(463) A ndaluz W estreicher , C.; M a n u a l d e D e re ch o Am biental, cit., ps. 708-709.

Las instalaciones destinadas a la fabricación, procesamiento o alma

cenamiento de sustancias químicas peligrosas o explosivas deben ubicarse
en zonas industriales, conforme a los criterios de la zonificación aprobada
por los gobiernos locales”.
A ndaluz W estreicher , anota que según el Reglamento de Zonificación
Ecológica y Económica uno de sus enfoques es el participativo, que consiste
en la promoción de la concertación de los diversos actores sociales en el
proceso, con el propósito de considerar los diversos intereses y conocimientos,
así como para internalizar y garantizar la sostenibilidad del proceso(464).
Se advierte toda una legislación perfilada normativamente a la fijación
de pautas y/o criterios que en consuno, determinan la estructuración de un
ordenamiento (urbano y rural) que se ajuste a la política nacional ambiental
y a los planes de desarrollo urbano, proscribiendo la realización de activida
des incompatibles con los criterios de conservación y protección ambiental,
amén de evitar que el exacerbado urbanismo de las ciudades puede generar
consecuencias perjudiciales para los componentes ambientales.
En el plano de los Instrumentos Internacionales, aparece el Convenio
para la Protección de la Flora y de las Bellezas Escénicas naturales de los
países de América, suscrito en Washington el 12 de octubre de 1940, habién
dose declarado en su Preámbulo, lo siguiente: “Los Gobiernos Americanos
deseosos de proteger y conservaren su medio ambiente natural, ejemplares
de todas las especies y géneros de su flora y su fauna indígenas, incluyen
do las aves migratorias, en un número suficiente y en regiones lo bastante
vastas para evitar su extinción por cualquier medio al alcance del hombre; y
Deseosos de proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las
formaciones geológicas extraordinarias, las regiones y los objetos naturales
de interés estético o valor histórico o científico, y los lugares donde existen
condiciones primitivas dentro de los casos a que esta Convención se refiere
En el artículo V del Convenio se dice que: “Los Gobiernos Contra

tantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos
legislativos competentes, la adopción de leyes y reglamentos que aseguren
la protección y conservación de la flora y fauna dentro de sus respectivos
territorios y fuera de los parques y reservas nacionales, monumentos natu
rales y de las reservas de regiones vírgenes mencionados en el Artículo II.
Dichas reglamentaciones contendrán disposiciones que permitan la caza o
recolección de ejemplares de fauna y flora para estudios e investigaciones
científicos por individuos y organismos debidamente autorizados”.
(464) A ndaluz W estreicher , C.; M an u al de D e re ch o Am biental, cit., p. 710.

De la normativa invocada, se colige que es un compromiso de los Es

tados Nacionales articular y formular legislaciones conducentes a la adecua
da protección y conservación de los Recursos Naturales.
Ahora bien, ingresando estrictamente al terreno punitivo, hemos de

analizar los «Sujetos de la relación delictiva». Con relación al sujeto delicti
vo, éste puede ser cualquier persona, no se requiere pues, de una cualidad
especial, como se revela en el artículo 312° del CP; el hecho de que el autor
sea un funcionario y/o servidor público no determina una sanción punitiva de
mayor dureza. Al constituir un injusto común, puede admitirse toda forma de
autoría, pues la calidad de sujeto activo importa un ámbito de plena libertad
conductiva.
En lo concerniente al sujeto pasivo, dicha cualidad ha de verse en el

conjunto de la sociedad, que ven afectados sus derechos difusos, de contar
con un ambiente natural de calidad y armoniosamente estructurado, confor
me a las diversas especies hidrobiológicas y forestales.
A diferencia de lo que acontece en los delitos Urbanistas, no hay po

sibilidad de alterar el ambiente natural o el pasaje urbano o rural de forma
legal, esto quiere decir, que la normativa aplicable no regula la admisión de
una alteración autoritativa (administrativa) del paisaje natural. Se supone que
la legislación extra-penal (ordenación del territorio urbano y rural), delimita
debidamente las actividades urbanísticas y de otra índole, que puedan alterar
los componentes ambientales tutelados por el tipo penal en cuestión. Aun
que no se descarta que estas disposiciones legales no se correspondan con
las exigencias de la descripción ambiental que rige un determinado territorio,
con ello convalidando acciones de por sí lesivas para el Medio Ambiente.
Se dice, entonces, que el disvalor de la conducta que debe produ

cir una modificación del mundo exterior (plasmado en la integridad de los
intereses jurídicos), debe ir aparejado con una «contravención a las dispo
siciones emitidas por la autoridad competente». Serán preferentemente los
Municipios, las entidades encargadas a fijar los parámetros de ordenación
territorial (urbana y rural), a través de Ordenanzas y otras normas, que con
corrección regulan la expansión urbanística e INRENA, en lo referente a la
tala de los árboles.
¿Qué hemos de entender por «alteración» del medio natural, o el pai
saje urbano o rural? La alteración ha de consistir en una modificación sus
tancial de los componentes ambientales, sea degradando los suelos, cam
biando la esencia natural de los bosques, impidiendo la reproducción de las
especies silvestres (fauna y flora), obstaculizando la irrigación de las aguas o
haciendo de las tierras campos infértiles para la siembra y cultivo.
Debe tratarse de áreas naturales protegidas y de especies silvestres,

especialmente tuteladas por el Derecho positivo, tal como se sostuvo en el
marco de los delitos contenidos en el artículo 308° y ss.; v. gr., si como efecto
de una edificación ilegal por ejemplo, resultan heridos animales domésticos
o caídos algunos árboles, no estaremos ante la tipicidad penal in comento.
Lo anotado incide en la naturaleza del injusto típico, pues si el disvalor
del delito, viene informado por una alteración de los componentes ambienta
les, quiere decir que es un delito de lesión, en tanto que en la investigación
fiscal, se debe constatar el estado de las cosas, tanto ex -ante como ex -
post. En tal entendido, los actos anteriores de disvalor que aún no generen la
alteración paisajista del ambiente, podrán ser calificados como un delito ten
tado, siempre y cuando revelen una dosis suficiente de peligrosidad objetiva.,
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y
voluntad de realización típica, al agente sabe perfectamente que está rea
lizando obras de construcción o tala de árboles, en franca contravención a
las disposiciones sobre la materia, emitidas por la autoridad competente,
conocedor que dicha forma de conducción puede alterar los componentes
ambientales, descritos en el tenor literal del artículo 313° del CP.
A nuestro entender, basta con el dolo eventual “conciencia dei riesgo
típico”.
III C a p ít u l o
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E
INFORMACIÓN FALSA
RESPONSABILIDAD D E FUNCIONARIO PÚBLICO POR

OTORGAM IENTO ILEGAL D E DERECH O S(465)
A rt. 314°.- “E lfu n c io n a rio pú b lico que sin o b se rva r leyes, reglam entos,
estándares am bien ta les vigen tes, p o r h a b er f a lta d o g r a v e m e n te a sus
obligaciones fu n cion ales, a u to r iz a e l otorgam ien to, renovación o cance
lación de a u to riza ció n , licencia, concesión, p e r m iso u otro derecho h a b i
lita n te en f a v o r de la obra o a c tiv id a d a que se refiere e l p re sen te T ítu lo,
será re p rim id o con p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d no m en o r d e cuatro años
n i m a y o r de siete años, e in h abilitación d e un año a siete años conform e a l
artícu lo 3 6 incisos 1 , 2 y 4.
E l se r v id o r pú b lico que sin o b se rva r leyes, reglam entos, estándares a m

bien tales vig en tes se p ro n u n c ia fa v o ra b le m e n te en in form es u otro d o
cum ento d e g estión sobre e l otorgam ien to, renovación o cancelación de
au to riza ció n , licencia, concesión, p e r m iso u otro derecho h a b ilita n te en
f a v o r de la obra o a c tiv id a d a que se refiere e l p re sen te T ítu lo , será re p ri
m id o con p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d no m en o r de cu atro años n i m a yo r
de siete años, e in h abilitación d e un año a siete años conform e a l artícu lo
3 6 incisos 1 , 2 y 4 .
L a m ism a p e n a será p a r a e l fu n c io n a rio p ú b lico com petente p a r a com

b a tir la s conductas descritas en e l p re sen te T ítu lo y que, p o r negligencia
inexcusable o p o r h a b er f a lta d o g ra v e m e n te a sus obligaciones fu n c io n a
les, f a c ilite la com isión de los delitos p r e v is to s en e l p re sen te T ítu lo
Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015.
RESPONSABILIDAD D E LO S REPRESENTANTES LEGALES DE

LAS PERSONAS JU RÍD ICA S
A rt. 314°-A - “L o s representantes legales de las p erso n a s ju r íd ic a s d en
tro d e cuya a c tiv id a d se com etan los delitos p r e v is to s en este T ítu lo serán
responsables p e n a lm e n te d e acuerdo con la s reglas establecidas en los a r tí
culos 2 3 y 2 7 de este Código
RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA

EN INFORMES
A rt. 314°-B - “E l que, conociendo o p u d ie n d o p r e s u m ir la f a ls e d a d o la
in ex a c titu d , suscriba, realice, in serte o hace in se rta r a l p ro ced im ien to a d
m in istra tiv o , estudios, evaluaciones, a u d ito ría s a m b ien ta les, p la n e s de
m anejo fo re sta l, solicitudes u otro docum ento de g estió n fo re sta l, exigido
conform e a ley, en los que se incorpore o a v a le in form ación f a ls a o inexac
ta , será re p rim id o con p e n a p r i v a t i v a d e lib e r ta d no m en o r d e cuatro
años n i m a y o r de seis años, e in h abilita ció n de uno a seis años, conform e a l
inciso 2 y 4 d e l artícu lo 3 6 .
S erá re p rim id o con la m ism a p e n a todo a q u e l que, hace uso d e un docu

m en to p r iv a d o fa lso o fa lsifica d o o conteniendo in form ación f a ls a como
s i fu e s e legítim o, con f in e s de e v a d ir los p ro ced im ien to s de co n tro l y f i s
calización en m a te r ia fo r e s ta l y de f a u n a silve stre re la tiv o s a l p re sen te
T ítu lo , incluyendo los controles trib u ta rio s, adu aneros y otros”S466^
El tema medio-ambientalista importa toda una educación de sensibi

lización y de compromiso, en cuanto a los actores involucrados en la tarea
de tutelar los componentes ambientales, según el listado de valores ius-
constitucionales. Si hablamos con propiedad de verdaderas amenazas con
tra un Medio Ambiente -sano, equilibrado y de calidad-, hemos de plantear
también la forma de cómo el Derecho positivo ha de enfrentar estos graves
riesgos, que colocan en un serio peligro al propio futuro de la humanidad.
De la legislación penal que se desprende de esta nueva formulación
política criminal, conforme la Ley N° 29263, se devela la intención de intensi
ficar la tutela penal, hacia estos bienes jurídicos supraindividuales, mediando
una técnica de intervención que se aleja de las instituciones dogmáticas,
propias de un Derecho penal convencional y tradicional, a través de la cons-
(466> Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015.
trucción de nuevas figuras delictivas, que tienen fiel reflejo en esta incesante
dinámica por la que se mueve la esfera Medio Ambiental.
No sólo se pretende penalizar una mayor variedad de comportamien
tos, sino que, a su vez, el uso por la norma jurídico-penal parte de toda una
función socio-pedagógica, de interiorizar en los comunitarios, modelos va
liosos de conducción, con arreglo a la naturaleza jurídica de estos intereses
jurídicos.
Dicho lo anterior, se propone en el Derecho positivo, una dimensión
comunicativa que quiere arraigarse en la psique de los individuos, incidiendo
en núcleos de abstención delictiva, como consecuencia de la amenaza pe
nal. A dicha dirección de política criminal, aparece el interés de asegurar una
correcta actuación de todos aquellos funcionarios y/o servidores públicos,
funcionalmente avocados al otorgamiento de licencias, permiso y/o autoriza
ción a los particulares, para el aprovechamiento de los Recursos Naturales.
Habilitación jurídico-estatal (administrativa) que debe propender a una
rigurosa calificación y evaluación por parte del funcionario competente, en la
medida en que los intereses involucrados, son de naturaleza pública; sabe
dores de que la realización de toda actuación funcionar al debe seguir con
rigurosidad la satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
En un mundo cada vez más tecnificado es previsible que las exigencias
de responsabilidad administrativa aumenten en consonancia con la confianza
en el funcionamiento de los sistemas de control y supervisión del Estado
para que opere de forma preventiva frente a los riesgos y peligros, de entre
los cuales destacan los ambientales*467).
Una correcta actuación de la Administración requiere de su optimización,
en este caso de la salvaguarda de los intereses jurídicos ambientales, de
que su aprovechamiento cumpla con el estándar exigido en la normativa
correspondiente, pues una inadecuada, ligera y/o defectuosa valoración
administrativa, puede colocar en riesgo de afectación a dichos bienes
jurídicos. Situación que ha mentado una respuesta singular por parte del
legislador, de penalizar independientemente, las conductas de los funcionarios
públicos, que favorecen, propician la concesión de autorizaciones a favor de
obras o actividades que no cumplen con los requerimientos previstos en la
legalidad ambiental. Lo que se tipifica en puridad es una ilegalidad funcional,
al margen de que dicha actuación ya encuentra asidero de punición, bajo los
alcances de los tipos penales de Abuso de Autoridad, como lo planteamos
P rats C anut , M. y otro; La Responsabilidad P e n a l de los Funcionarios..., cit., p. 471.

en el inc. 3) del artículo 309° del CP; de modo que el objeto de tutela sería la
Administración Pública(468)(469).
No obstante lo argumentado en dicho articulado, no queda más que
abonar por la vigencia de esta infracción funcional ambiental, mientras el
legislador no reforme los artículos 376° y 377° del CP4
(470). No se puede ha
9
4
8
6
blar con propiedad de una «Prevaricación Ambiental», según los términos
expresados en el artículo 329° del CP español, en la medida que conforme
el Derecho positivo vigente nacional, no se admite la «Prevaricación Admi
nistrativa».
El cuestionamiento en el presente caso habría de verse en lo que res
pecta al bien jurídico, en el sentido de si el intraneus falta a los deberes in
herentes a su función pública está afectando los principios constitucionales
de la Administración Pública y, no el Medio Ambiente. Si fuese esto último,
el intraneus ha de estar incurso en una actividad típica de contaminación
ambiental o de otra figura afín, sea como autor y/o partícipe.
Al margen de la asistemacidad material que revela este injusto, adver
timos la orientación de fortalecer las tareas de la Administración, en sujeción
a los principios de imparcialidad y objetividad, a través de los fines preventi-
vo-generales (negativos) de la pena.
En esta capitulación también se glosa una tipificación encaminada a
penalizar a quienes asumen los órganos de representación de las denomi
nadas «Personas Jurídicas», a sus representantes legales, cuando el injusto
típico se comete en el seno de una corporación empresarial, donde a prime
ra vista no se puede identificar a los verdaderos sujetos actuantes del delito.
En primera línea, debe señalarse que los delitos ambientales no son delitos
especiales propios y, segundo, la solución normativa en todo caso, tendría
que ser completada con lo previsto en el artículo 27° del CP.
(468) para C onde -P umpido T ourón , C ./L ópez Barja de Q uiroga , J., se trata de un delito que
tiene una doble dimensión: de una parte se trata sin dudas de un delito contra la Admi
nistración Pública, pero al tiempo es un delito contra el medio ambiente; Com entarios
a l Código Penal, T. 4, cit., p. 2534.
(469) Vide, al respecto, P rats C anut, M. y otro; La Responsabilidad P e n a l de los

Funcionarios..., cit., p. 463.
(47°) ai reSpecto, P rats C anut , J.M./ M arqués I B anqué , M.; sostienen que no puede des
conocerse que, al margen de la relevancia cada día mayor que se confiere al bien
jurídico ambiente, no es menos cierto que pocos ámbitos de la actividad de la Admi
nistración destacan como el ambiental tanto por el grado de intervención como por
su nivel de complejidad; C o m entarios a la P a rte E s p e c ia l d e l D e re c h o P enal, T. II,
cit., p. 1230.
Finalmente, según esta nueva propuesta normativa, se hace necesa

ria la inclusión en las redes de punición, de todos aquellos que hayan de
avalar informes de falso contenido o efectuando cualquier estudio que haya
de contener falsedades; que puede involucrar tanto a funcionarios como a
particulares.
2. DELITO FUNCIONAL AMBIENTAL

Son dos rasgos esenciales que se aprecia del artículo 314° del CP:
-primero, que se trata de un delito especial propio, únicamente puede ser
atribuido a quienes se encuentran investidos de la función pública, mas no
a cualquiera, sólo aquel intraneus con competencia para resolver temas
ambientales, si es un funcionario incompetente, quien emite la autorización,
la conducta sería constitutiva de una Usurpación de Funciones; cuestión
importante, es que la intervención de los particulares (extraneus) no puede
ser penalizada como autoría, sólo como participación delictiva(471), a menos
que pueda cobijarse según el radio de acción del artículo 314°-B, si es que
cumple con las condiciones previstos en aquél.
Segundo, el fundamento material del injusto, a parte de ser observado
en la dejadez del intraneus por los criterios rectores de la actuación pública,
tiene su concepto basilar en la ilegalidad de su proceder administrativo. El
disvalor de la conducta ha de ser contratada con todo el marco normativo de
la frondosa legislación ambiental; sólo así podrá obtenerse una respuesta
favorable sobre la tipicidad penal, sin que ello implique descartar todo peli
gro a una actuación defectuosa del administrado frente a una norma que no
recoge con propiedad los límites máximos permisibles (LMP).
La ilegalidad del acto administrativo (permiso, licencia, autorización,
etc.), debe ser abarcado por la cognoscibilidad del dolo del autor(472).
Son dos las posibilidades de conducción típica: cuando el intraneus au
toriza el otorgamiento de una autorización, licencia, concesión u otro derecho
habilitante a favor de una obra actividad; o cuando se pronuncia favorablemen
te. Mediante la dación del Decreto Legislativo N° 1102(473) del 29 de febrero,
toma lugar una modificación en la redacción normativa -d e l delito in comen
to-, incluyéndose en los componentes de la modalidad típica, el verbo típico
«cancelación», quiere decir esto, que la materialidad de este injusto ambiental
funcionarial puede configurarse también cuando el intraneus procede a can
(471) Siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la Imputación.

(472) Así, P rats C anut, M. y otro; La Responsabilidad P en al de los Funcionarios.. cit., p. 466.
<473) |_ey que debe ser entendida en armonía a la Decreto Legislativo N° 1101 - “Decreto
Legislativo que establece medidas para el fortalecimiento de la fiscalización ambiental
como mecanismo de lucha contra la minería ilegal”.
celar (dar por extinguido), una autorización, licencia, concesión, permiso u otro
derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el presente
Título. Por consiguiente, se recoge una actuación funcional, que se identifica
propiamente en las potestades (administrativas), que ostentan ciertos funcio
narios públicos, en el marco de la fiscalización y/o control que deben realizar
sobre las concesiones y/o autorizaciones para desarrollar actividades rela
cionadas con los componentes ambientales. Se cancelarán dichos permisos,
cuando el titular de la concesión ha contravenido alguno de los preceptos le
gales que regulan estas actividades, siendo que en el presente caso, el agente
del delito declara la cancelación de dicho derecho, pese a incurrir en flagrante
vulneración a las normativas ambientales vigentes; es decir, no se dan los su
puestos de hechos, que legitiman a la Administración, expedir la cancelación
de dicho permiso y/o autorización, dando lugar a una norma penal en blanco.
Para que un acto administrativo pueda surtir efectos hacia terceros,
requiere que se plasme en una Resolución emitida por el funcionario público
competente, que al trascender el ámbito interno de la Administración, genera
efectos vinculantes hacia los Administrados. La potestad funcional se
manifiesta con toda plenitud en las potestades decisorias de los funcionarios
públicos, pues a partir de dichas facultades es que se entablan relaciones
jurídicas válidas con los particulares. En palabras de Morón Urbína, la
naturaleza de decisión ejecutoria es sustancial para la configuración del
acto administrativo, pues solo mediante este acto, la autoridad puede crear,
reconocer, modificar, transformar o cancelar intereses, obligaciones o
derechos de los administrados, a partir del contenido del acto que aprueba(474).
El acto administrativo tiene presunción de legitimidad determinando la
obligación del particular de cumplirlo, y el nacimiento de los términos para
impugnarlo, transcurridos los cuales se opera la caducidad(475).
Se menciona en la redacción normativa que la expedición de la autori
zación, debe haberse producido; «sin observancia de las leyes, reglamentos,
estándares ambientales vigentes»; nótese que no tiene porqué constatarse
que la realización ya concreta del particular (Administrado), en el aprovecha
miento de los Recursos Naturales haya de generar un riesgo concreto con
aptitud de lesión para con el bien jurídico tutelado (delito de Contaminación
Ambiental, por ejemplo); constituyen tipificaciones penales autónomas, cuyo
análisis ha de ser visto por separado. Se trata de un delito de mera actividad,
que no exige la producción de un resultado material, por lo que el disvalor
M orón U rbína , J.C.; Com entarios a la L ey d el Procedim iento Administrativo G eneral,

cit., p. 109.
C ervantes A naya, D.A.; M a n u a l de D erech o Administrativo, cit., p. 179.
de la conducta se revela con la mera contravención administrativa de lega

lid a d ^ .
Ahora bien, el acto administrativo al haber sido expedido en lesión a la
legalidad aplicable, ha de ser susceptible de ser declaro Nulo (de oficio) por
la autoridad competente al agraviar un interés jurídico de naturaleza pública,
con arreglo a lo normado en el artículo 202° de la LGPA. Potestades nulifi
cantes que no enervan la antijuridicidad de la conducta, simplemente deja
sin efectos sus efectos jurídicos en el tiempo (con efectos retroactivos).
Puede presentarse una problemática en la tarea interpretativa cuando
la autorización administrativa tiene que ver con la concesión de derechos
sobre las especies silvestres protegidas (fauna y flora), al develarse dicha
conducción del inc. 3) del artículo 309° del CP. Intercesión normativa que
trasluce esta forma superficial del legislador, de normar conductas sin hacer
el paralelo con otros comportamientos típicos. La circunstancia agravante
que se contiene en el artículo 309°, detenta un marco penal más severo, no
se entendería entonces, porque la autorización administrativa que puede dar
lugar a un delito de Contaminación Ambiental puede conllevar una pena me
nor que la concesión a un aprovechamiento de la fauna silvestre protegida,
con arreglo a los principios de proporcionalidad y culpabilidad. La disyuntiva
no es fácil de resolver, mas a todo esto rige el principio de legalidad.
Si hemos sostenido que es el Acto Administrativo el que genera efec
tos jurídicos válidos, hemos de aseverar también que los denominados Infor
mes, dictámenes u opiniones no cuentan con dicha propiedad legal. Sin em
bargo, a efectos de punición, el legislador ha incluido dicha posibilidad en el
marco de la descripción típica; si es que una persona (intraneus o extraneus)
con su Informe coadyuva a que el funcionario decisorio emita una resolución
ilegal, ha de ser un partícipe y, no co-autor, al no detentar el co-dominio
funcional del hecho. No se puede asimilar un acto de trascendencia jurídica
hacia los Administrados, con un pronunciamiento que no resulta vinculante
para el órgano decisorio.
Autor de este delito, puede ser tanto un extraneus como un intraneus;
en la primera hipótesis, se haría alusión a un profesional que no labora en
la Administración, mas su opinión es tenida en cuenta por el funcionario
decisorio, para la expedición de la autorización administrativa. Ante esta
situación, no se podría decir que lo que se ataca es el correcto funcionamiento
per se de la Administración Pública, sino de una actuación que coadyuva a4 6
7
(476) y otro, se tipifica un comportamiento que propia

A decj^ ,je C onde - P umpido T ourón , C.
mente todavía no es constitutivo de prevaricación y que no podrá ser tampoco casti
gado como participación de un delito medioambiental -al menos en los casos que no
se haya dado inicio a su ejecución-; C om entarios a l Código P enal, T. 4, cit., p. 2534.
dicho disvalor, por ende, dicha participación así como la de un extraneus,

debería ser penalizada a título de complicidad, según las reglas de la PG, en
la medida que ellos favorecen, facilitan la comisión del injusto típico funcional
ambiental(477).
De acuerdo con los principios de proporcionalidad, culpabilidad y lesi-
vidad, se muestra como incoherente con dichos principios la propuesta pe-
nalizadora contenida en el presente injusto funcional ambiental, comparando
ambas modalidades.
Como se pone de relieve en la doctrina, la ausencia de la distinción
en sede de penalidad puede favorecer interpretaciones contradictorias que
supongan un tratamiento penológico parificado de comportamientos que, se
quiera o no, tienen distinta relevancia, pues no es lo mismo favorecer la
adopción de una resolución a través de un informe que dictar la resolución(478).
Si el pronunciamiento, a parte de ser contrario a la normativa en cues
tión, da cuenta de hechos falsos, importará un Concurso delictivo con el
artículo 314°-B del CP.
2.1. Delito funcional ambiental culposo
Una política criminal basada en el principio de mínima intervención, su

pone someter la vigencia del Injusto Imprudente, a casos tasados conforme la
idea del bien jurídico tutelado, no se puede penalizar toda actuación defectuo
sa, so pena de paralizar la realización de una serie de actividades humanas.
Sobre la idea anotada, queda claro que un bien jurídico -d e un nivel de
importancia tan alto-, como el Medio Ambiente, pueda justificar la construc
ción normativa de la modalidad culposa, como se desprende del último pá
rrafo del artículo 304° del CP; cuestión distinta es penalizar una conducción
negligente del funcionario público, en la emisión de autorizaciones adminis
trativas, para el aprovechamiento de los Recursos Naturales.
La codificación punitiva no tiene reglado ni una Prevaricación Culposa
ni tampoco un Abuso de Autoridad imprudente, por lo que no podría jus
tificarse según los criterios de sustantividad material, el porqué de hacer
una distinción en el presente caso. En la legislación comparada no se ha
procedido a dicha penalización, por tales motivos, consideramos un exceso
la presente criminalización, que debería ser sancionada únicamente como
sanción administrativa.
(477> Así, P rats C anut , M. y otro; L a R e s p o n s a b ilid a d P e n a l d e los F u n c io n a rio s ..., cit.,
p. 468.
(478) P rats C anut , M. y otro; La Responsabilidad P e n a l de los Funcionarios..., cit., p. 468.
Al margen de los reparos dogmáticos y de política criminal, se

pensaría que la conducta defectuosa del intraneus, reportaría una conducta
de complicidad a cuales quiera de los delitos comprendidos en el presente
Título; no obstante, ha de destacarse esta fórmula, en tanto la complicidad
requiere necesariamente del dolo del partícipe, según las reglas del principio
de accesoriedad en la participación479).
Primer punto a saber, es definir la «actuación negligente, inexcusable,

o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales», sin duda
quien no adecuó su conducción funcionaral, de acuerdo a las exigencias
contenidas en la legalidad aplicable, cuando el intraneus manifiesta en su
proceder una conducción defectuosa en su ámbito de organización, teniendo
el deber de hacerlo.
La frontera con la modalidad dolosa, sería el grado de virtualidad cog
noscitiva de la ilegalidad funcional incurrida.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a los sujetos funcionales
comprendidos en la norma. Debe ser un «funcionario público competente
para combatir los delitos ambientales». En este alud, hemos de cobijar a los
funcionarios y/o servidores públicos del INRENA, del Ministerio del Medio
Ambiente, del Ministerio de Agricultura, de las Municipalidades (Provinciales
y Distritales), de la Policía Nacional del Perú, de la Fiscalía, Procuradores
Públicos, etc., todos aquellos comprometidos legalmente en la labor perse
cutora, de investigación u auditoría de estos injustos penales.
La presente variante delictiva no estriba en la expedición de una re
solución autoritativa, como sucede en el primer párrafo del artículo 314°,
sino que al omitirse por ejemplo, la fiscalización (auditoría), que de forma
permanente se realiza en las actividades industriales, se permite la emisión
de gases tóxicos contaminantes o, no se procede a la investigación, pese a
contar con evidencias de una presunta tala ilegal de bosques.
2.2. Análisis al Decreto Legislativo n° 1237
Como lo sostuvimos en su oportunidad, la política criminal en materia

«Ambiental» de nuestro país en los últimos tiempo, ha seguido la línea de
cubrir todo espacio social que de una u otra forma esté vinculado con los
delitos que afectan al «Medio Ambiente» y a sus componentes ecológicos.
Lo dicho cobró notoria peculiaridad, cuando la dación de la Ley N°
29263, supuso la inclusión de los artículos 314° y 314°-B al CP, en cuanto a
<479> v¡de, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; D e re ch o Penal. P arte G eneral, cit., ps.
360-373
la penalización de comportamientos que nada tienen que ver con el objeto

jurídico de protección punitiva, según los fundamentos sustantivos que se
desprenden del Título XIII de la codificación penal, pues la inobservancia de
las leyes, reglamentos, ordenamientos, etc., por parte de aquellos funciona
rios públicos -funcionalmente competentes-, para otorgar licencias, autori
zaciones, concesiones forestales u otros derechos habilitantes para ejercer
actividades mineras, industriales, comerciales, etc., nada tiene que ver con
la Contaminación Ambiental, con la alteración del paisaje, con la tala irracio
nal de madera o con la depredación de la flora y/o fauna silvestre.
El núcleo del desvalor que se contrae de los articulados mencionados,
tiene que ver con el quebrantamiento de los principios que rige la actuación
de la Administración Pública a la luz de los postulados de un Estado Consti
tucional de Derecho, en concreto, los principios de imparcialidad, objetividad
y legalidad, que se ven seriamente conmovidos cuando el sujeto público (in-
traneus), procede a realizar las conductas regladas en la cobertura legal del
artículo 314° del CP. Estamos ante una suerte de inconducta funcional, cuyo
sistemático recogimiento habría de ser el artículo 376° del CP - Abuso de
Autoridad, que precisamente significa una contravención al principio de lega
lidad, una función política criminal de interdicción frente a toda manifestación
de abuso de la actuación pública administrativa y judicial, teniendo como
característica la de ser una Ley penal en blanco, tal como se infiere también
de este delito, denominado «Responsabilidad Funcional Ambiental».
Presupuestos de tipicidad penal, era de un funcionario público - in-
traneus, con competencia legal (funcional), para otorgar, autorizar, renovar
y/o cancelar licencias, concesiones u otro derecho habilitante para realizar
algún tipo de actividad que en su ejecución pueda poner en riesgo los com
ponentes ambientales. Empero, en toda estructura organizacional de la Ad
ministración, no sólo se identifican a funcionarios con potestad resolutiva
y/o decisoria, sino también a otros funcionarios o servidores públicos, que
juegan un papel importante en el marco de las tramitaciones de licencias, au
torizaciones y derechos que tengan ver con explotación de áreas naturales,
concesiones forestales, etc. A dichos sujetos públicos se les confieren facul
tades competenciales, para pronunciarse sobre la viabilidad de ciertos pro
yecto de inversión (pública o privada), de acuerdo a las especialidades que
ostentan, en este caso ingenieros forestales, auditores ambientales, aboga
do ambientalista, etc.; es así, que estos profesionales y técnicos proceden a
emitir Informes especializados, para así ilustrar a los funcionarios públicos
que emiten las resoluciones administrativas autoritativas correspondientes.
Visto así el tema, consideramos que los funcionarios y/o servidores
públicos que se avocan a emitir estos Informes (estrictamente sobre materia
ambiental), han de asumir también responsabilidad penal por los pronuncia
mientos que emiten, siempre que actúen dolosamente, a título de partícipes

(cómplice primario o secundario), al no compartir del dominio funcionarial del
hecho con el intraneus cualificado, que es objeto de punición en el primer
párrafo del articulado. Sin embargo, el lineamiento político criminal trazado
en el Decreto Legislativo N° 1237, ha supuesto equiparar la penalidad entre
el intraneus cualificado y el intraneus cualificado, lo que resulta incompatible
con los principios de proporcionalidad y culpabilidad. El afán por ejercer una
mayor criminalización en materia de los delitos ambientales, implica dejar de
lado los dictados elementos de un Derecho penal democrático, máxime en
un plano de la imputación, donde la responsabilidad penal se basa esencial
mente en la posición funcionarial que tiene el sujeto público en la Administra
ción y Gestión Ambiental.
Hasta antes de la reforma -in examen-, estimamos que todos aque
llos (intraneus no cualificados y extraneus) que aportaban una contribución
(esencial y/o accesoria), en la conducción típica del autor, habrían de respon
der como partícipes, estando a las estipulaciones normativas regladas en los
artículos 24° y 25° del CP.
El marco penal, tanto en el primer párrafo como en el segundo, es no
menor de cuatro ni mayor de siete años de pena privativa de la libertad.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE

LAS PERSONAS JURÍDICAS
La punición de una conducta se encuentra condicionada a la presen
cia de un injusto penal, de una acción y/o omisión reveladora de lesividad,
atribuible a un sujeto penalmente responsable (culpabilidad); es la persona
humana, a través de sus facultades psico-cognitivas que puede conducirse
conforme a sentido, de acuerdo a su voluntad que se manifiesta a partir de
los actos que realiza permanentemente en su vida en sociedad, es por ello
que el Derecho penal elaboró la teoría de la imputación sobre la idea de un
hombre, portador de inteligencia y voluntad.
A decir de S ánchez-O stiz, la imputación se presenta como la operación
en virtud de la cual se identifica un sujeto como artífice de un hecho. Pero
dicho juicio no es meramente declarativo, sino constitutivo de relaciones
sociales(480). La imputación jurídico-penal es una declaración de atribución de
responsabilidad, por un hecho declarado como punible por la ley, determinando
consecuencias jurídicas para su autor, siempre y cuando se demuestre que
sobre su esfera de organización individual ha de recaer dicho juicio declarativo.
(480) S ánchez -O s tiz , P.; Im putación y Teoría d el Delito, clt., p. 51.

Siendo, entonces, que la respuesta penal importa el sometimiento a

una reacción jurídica, a quienes desobedecieron el mandato normativo, pese
a contar con intactas posibilidades de motivabilidad normativa, en cuanto a
la interiorización del mensaje legal, no resulta factible llegar a dicha consi
deración cuando se trata de una persona jurídica, de una societas, de una
entidad corporativa, cuya existencia se sustenta en una ficción legal creada
por el legislador.
Si bien desde el aparato societario de una empresa se pueden cometer
hechos delictivos, esto no quiere decir a su vez, que la persona jurídica
pueda asumir responsabilidad penal, al carecer de los elementos de acción
y culpabilidad, privativos de una persona psico-física(481).
Fue por lo anterior, que el legislador a fin de cerrar espacios de impuni
dad, elaboró normativamente la fórmula del Actuaren lugar de otro, conforme
a los contornos normativos del artículo 27° de la PG del CP; a partir de la
cual, las cualidades del injusto que se dan en la representada se trasmiten a
las personas que dirigen sus órganos de representación (representante). Fór
mula que se aplica cuando el delito está dirigido directamente a quien por ley
figura como sujeto obligado; v. gr., delitos tributarios, atentados contra el Sis
tema Crediticio, etc., es decir, en el marco de los delitos especiales propios.
La articulación de una respuesta al problema que plantea la criminalidad
que encuentra su origen en la actividad de las personas jurídicas (se trata
fundamentalmente del conjunto de delitos esencialmente económicos y
medioambientales en los que por medio de la actuación para la empresa
se lesionan bienes jurídicos de terceros o incluso de colaboradores de la
empresa) se percibe actualmente como una necesidad político-criminal
(.. .)(482).
Si del mismo tenor del artículo 27° del CP, se deduce que la fórmula del
Actuaren Lugar de Otro se aplica únicamente a los delitos especiales propios,
por ende, si hemos considerado a los delitos Ambientales como tipo comunes,
no podría ser aplicada; de ahí, que el legislador se haya inclinado por una
previsión específica en la Parte Especial, que tendría como asidero la teoría de
la «Representación», cuyos contornos en estricto no pueden fundamentar la
responsabilidad penal, en la medida que recaería responsabilidad sobre otras
(«i) Sobre este tópico se han elaborado interesantes teorías conceptuales, a efectos de
declarar la capacidad de acción de las personas jurídicas; sobre ello, GóMEz-Jara Diez
escribe que la dogmática alemana ha ido poniendo de manifiesto una nueva forma de
observar-es decir, una nueva semántica- el problema de lo que, tradicionalmente, se
ha tratado bajo la capacidad de acción de las empresas (capacidad de autoorganización
de la em presa ); La Culpabilidad P e n a l de la Em presa, cit., p. 228.
(482) L ópez Barja de Q uiroga , J.; Com entarios a l Código Penal, T. 1, cit., p. 442.
personas que también forman parte de la persona jurídica, pero que no han
intervenido en la gestión social que da lugar a la conducción típica(483)4
.
8
El precepto in comento, construye la imputación jurídico-penal sobre
los siguientes elementos: -primero, el reconocimiento de una representación
legal de la persona jurídico, que el sujeto actuante actúe como órgano de
representación, obligando a la societas en los actos que suscriba a su nom
bre, siempre que aquéllos se adscriban en los estatutos de la empresa; -se
gundo, que la actividad esté relacionada con el objeto social de la empresa;
-tercero, que se reúnan las condiciones exigidas en los artículos 23° y 27°
del CP.
Sobre los dos últimos elementos a saber, cabe señalar lo siguiente:
cuando el precepto de la Parte Especial de forma específica (normativa) se
dirige a penalizar la actuación del representante legal de la societas, ya no
resulta necesario remitirnos a la fórmula del Actuaren lugar de otro, en tanto las
condiciones que fundamentan el injusto penal, hacen referencia al representante
y no a la representada{484). La imputación jurídico-penal se construye sobre la
actuación del órgano de representación, de forma que es un contrasentido hacer
alusión a las reglas establecidas en el artículo 27° de la PG del CP.
Luego, si el legislador ha determinado la inclusión de las reglas del
artículo 23° del CP, éstas hacen referencia a las condiciones que deben
aparecer para que un sujeto pueda ser considerado «autor» de un delito.
Para tal efecto, deben revelarse datos que de forma objetiva permitan inferir
que el agente contaba con el dominio funcional del hecho, que el proceder
delictivo se debió a una intervención decidida y consciente del sujeto, quien
tuvo también sus manos la posibilidad de frustración típica(485). A lo dicho
debe añadirse la imputación subjetiva, que todos los elementos constitutivos
del tipo penal fueron abarcados por la esfera cognoscitiva del dolo.
Aparejando lo anterior con la conducta -in examen-, debemos acotar
que dicha imputación jurídico-penal, al estar vinculada a una corporación
empresarial, debe manifestar también el dominio social típico de que las
especiales funciones que tenía encomendada el agente, le otorgaba una
posición privilegiada dentro de la empresa, permitiéndose adoptar deci
siones de especial relevancia para con la marcha de la persona jurídica,
generando compromisos y obligaciones a la representada. En tal entendi
do, la representación debe ser en apariencia formal, sin que ello suponga
<483> Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; D e re ch o Penal. P arte G eneral, cit., ps.
246-247.
(484) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal Económico, cit., ps. 183-195.
(485) En palabras de López Barja de Q uiroga , ésta se determina mediante criterios de
imputación objetiva; C om entarios a l Código Penal, T. 1, cit., p. 390.
construir una «Teoría de la Representación» a la imagen y semejanza del

Derecho comercia'- aspecto que incide en la sustracción punitiva de aque
llos que se sitúan detrás de las corporación, los denominados «hombre de
paja» (testaferros).
La excesiva formalidad en la construcción normativa, que también se
advierte del artículo 27° del CP, lleva consigo factores de impunidad, por
motivos de estricta legalidad; pudo haberse adoptado la fórmula empleada
en el artículo 209° del CP (Alzamiento de bienes): «la persona que actúa a
nombre del deudor»(486).
4. RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA EN

INFORMES
La debida actuación de quienes se desenvuelven profesional y técni
camente en el área ambiental, no sólo tiene que ver con una sujeción estricta
a los parámetros previstos en la legalidad, sino también de informar, de eva
cuar sus estudios con arreglo al principio de veracidad.
El artículo 140° de la LGA regula la responsabilidad solidaria entre los
titulares de las actividades causantes de la infracción y los profesionales o
técnicos responsables de la mala elaboración o la inadecuada aplicación de
instrumentos de gestión ambiental de los proyectos, obras o actividades que
causaron el daño.
El principio de «veracidad» supone que el contenido de la información
que se plasma en el informe, estudio y/o opinión debe reflejar la realidad
exacta de los hechos, pues su alteración puede propiciar una afectación a
los intereses generales que ha de tutelar el Derecho ambiental.
En el ámbito administrativo, concretamente en la LGPA, se ha
contemplado en el numeral 1.2 del artículo IV de su Título Preliminar,
el llamado principio de «presunción de veracidad», en mérito del cual se
presume la veracidad de los documentos y declaraciones formulados por
los administrados; presunción de iuris tantum, es decir, admite prueba en
contrario(487).
El principio de veracidad es un principio informador de las relaciones

entre la administración y los ciudadanos, consistente en suponer por
adelantado y con carácter provisorio que los administrados proceden con
verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan de modo
(486> Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; D erech o Penal. P a rte Especial, T. II, cit.,
ps. 538-539.
(487) Así, C ervantes A naya, D.A.; M a n u a l de D e re ch o Administrativo, cit., p. 374.
que se invierte la carga de la prueba en el procedimiento, sustituyendo

la tradicional prueba previa de veracidad a cargo del administrado,
por la acreditación de la falsedad a cargo de la Administración, en vía
posterior(488).
Si bien se presume la veracidad de la información, no es menos cier
to que la Administración cuenta con la potestad de «privilegio de controles
posteriores»; en tal virtud, puede comprobar la veracidad de la información
presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las san
ciones correspondientes, en caso de que la información no sea verás, con
forme se desprende del numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de
la LGPA, de aplicación supletoria en materia ambiental.
Por este principio, el Estado declara que ha privilegiado el respeto
a la libertad de iniciativa privada y a la elección de las decisiones que los
administrados puedan efectuar, facilitándonos para ello, las autorizaciones,
licencias o permisos previos(489).
En materia ambiental no rige el régimen de aprobación automática y
del silencio positivo, el funcionario ylo servidor público encargado funcional
mente de emitir la resolución autoritativa de aprovechamiento de los Recur
sos Naturales, así como de otras actividades afines, debe fiscalizar nece
sariamente toda la documentación, información que presente el solicitante,
debiendo cotejar su veracidad, cuyo cabal cumplimiento es importante para
cautelar la protección de los componentes ambientales.
El artículo 130° de la LGA, dispone al respecto lo siguiente: “La fiscali
zación ambiental comprende las acciones de vigilancia, control, seguimiento,
verificación y otras similares, que realiza la Autoridad Ambiental Nacional y
las demás autoridades competentes a fin de asegurar el cumplimiento de
las normas y obligaciones establecidas en la presente Ley, así como en sus
normas complementarias y reglamentarias. La Autoridad competente puede
solicitar información, documentación u otra similar para asegurar el cumpli
miento de las normas ambientales.
Toda persona, natural o jurídica, está sometida a las acciones de fis
calización que determine la Autoridad Ambiental Nacional y las demás auto
ridades competentes. Las sanciones administrativas que correspondan, se
aplican de acuerdo con lo establecido en la presente Ley”.
(488> M orón U rbina , J.C.; C om entarios a la L ey d el Procedim iento Adm inistrativo G eneral,
cit., ps. 74-75.
(489) M orón U rbina , J.C.; C om entarios a la L ey de Procedim iento Adm inistrativo G eneral,
cit., p. 87.
Anclando en el análisis propiamente penal, es de verse que la tipicidad

del comportamiento prohibido no está condicionado a un factor posterior de
peligro potencial, basta para ello la suscripción y/o realización del plan de
manejo forestal u otro documento de gestión forestal, sabiendo o pudiendo
presumir la falsedad o la inexactitud del mismo
Conforme lo anotado, la pregunta sería la siguiente ¿Cuándo toma lu

gar una falsedad en la documentación que se presenta ante la Administración
ambiental, cuál es el bien jurídico susceptible de ser afectado? En el presen
te caso no estamos ante una conducta potencialmente dañina al Medio Am
biente, si lo que hace es favorecer una acción de contaminación ambiental,
sería una participación delictiva a título de complicidad. Por consiguiente, el
interés jurídico tutelado no se corresponde con la sistematización propuesta
en el Título XIII del CP, al advertirse una relación con aquellos injustos que
atenían contra la «Fe Pública»; aquel bien jurídico que se define a partir de
la veracidad de la información que ingresa al tráfico jurídico-documental, tal
como se contrae del Título XIX del CP.
El que inserta en instrumento en instrumento público, declaraciones

falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, in
curre en el tipo penal de Falsedad Ideológica, de acuerdo con los alcances
normativos del artículo 428° del CP.
Los documentos que se hace alusión en el artículo 314°-B, ¿Son públi

cos? Sólo aquellos que son emitidos por funcionarios y/o servidores públicos
en pleno ejercicio de sus funciones. Puede darse la hipótesis del funcionario
que avala declaraciones falsas de un administrado, en el decurso de una
auditoría ambiental. Empero, pueden presentarse un Estudio de Impacto
Ambiental efectuado por una entidad privada, cuya naturaleza es de un do
cumento privado, por lo que no podría ingresar ai ámbito de protección de la
norma.
En tal entendido, todas las conductas que se han glosado en el artículo

314-B no pueden ser cobijadas en el artículo 427° del CP, de manera que el
articulado in comento, vendría a recoger un mayor ámbito de facticidad, con
arreglo a la complejidad de la materia ambiental.
Finalmente, el tipo subjetivo del injusto viene informado principalmente

por el dolo del autor, pues el agente debe saber con rayana seguridad que
está avalando y/o suscribiendo un estudio, auditoría ambiental de contenido
falsario y/o inexacto; a dicha posibilidad, el legislador ha sumado la presun
ción de cognosibilidad, es decir, cuando el agente pudo haberlo sabido, si
hubiese sido más precavido y diligente en el cotejo de la veracidad de la
información. Dicha esfera subjetiva no tiene que ver con el dolo (sea directo
o eventual), sino con la contravención de ciertos deberes, que darían lugar a
la modalidad imprudente.
4.1. Implicancias del Decreto Legislativo n° 1237 - segundo párrafo

artículo 314°-B
En estas directrices de la política criminal «ambiental», habría de to

marse en cuenta toda aquella conducta que directa o directamente incide en
la comisión de un injusto penal ambiental. No interesa que tan alejado sea el
comportamiento, que tan asistemático sea su ubicación en la capitulación,
lo único importante es que su punición pueda reforzar las tareas preventivas
del Derecho penal en este plano de la criminalidad.
No sólo es objeto de acriminación el proceder ilegal del funcionario
público que otorga un derecho habilitante para ejercer una determinada ac
tividad socio-económica (susceptible de generar un riesgo para los compo
nentes ambientales), sino también de insertar datos falsos en estudios, au
ditorías ambientales, planes de manejo forestal y otro documento de gestión
forestal, como se desprende de la literalidad normativa del artículo 314-B del
CP. Estamos ante una conducta que afecta el principio de veracidad en su
contenido mas laxo, tal como se afirma en el delito de Falsedad Ideológica,
cuyo desvalor en el presente caso radica en que la presentación de una do
cumentación de tales características puede incidir en la habilitación de una
concesión forestal que no cumple con los estándares ambientales exigidos
en la legislación.
Vemos que el Decreto Legislativo N° 1237, propicia la inclusión de un
segundo párrafo a este tipo legal, en cuanto hace uso de un documento
privado falso o falsificado o conteniendo información falsa como si fuese
legítimo, con fines de evadir los procedimientos de control y fiscalización
en materia forestal y de fauna silvestre relativos al presente Título, inclu
yendo los controles tributarios, aduaneros y otros. Mediante este enunciado
legal, se extiende la penalización de las falsedades ambientales, pues a la
penalización de la insertación y/o suscripción de informaciones falsas en
documentos ambientales, se apareja el uso del documento, una suerte de
falsedad ambiental «impropia», tendiente a extender la represión penal a
personas, que no necesariamente insertan los datos faltos a la verdad, sino
que lo emplean con el propósito de evadir los procedimientos de control y
fiscalización en materia forestal y de fauna silvestre y otros (controles tri
butarios o aduaneros). En este punto se aprecia su distinción y a su vez su
especificidad con las falsedades comunes, pues la utilización del documento
-que es considerado como «privado»-, su ingreso a un trámite y/o procedí-
miento administrativo (ambiental), es con el objetivo de obstaculizar, impedir

y/o debilitar el control y fiscalización en materia ambiental.
No descartamos que autor de esta modalidad del injusto sea el mismo
que del párrafo anterior, lo que daría lugar a un Concurso real de delitos, que
por su particular naturaleza consideramos la aplicación de solo uno de ellos,
en armonía con el principio de proporcionalidad. Atendiendo a su descripción
legal, autor puede ser cualquier persona, sin embargo ha de serlo aquel que
pretende gestionar un trámite ante la autoridad administrativa (ambiental).
Necesariamente una persona psico-física, no la persona jurídica, en este úl
timo caso, quien responde penalmente es el órgano representante, siempre
que cuente con el dominio social típico.
Factor subjetivo importante, es que el autor debe saber que está ha
ciendo uso de un documento privado, cuyo contenido es total y/o parcialmen
te falso, de no ser así, el error de este elemento normativo podría suponer la
impunidad del agente(490).
Un error que en el ámbito de las finalidades (elemento subjetivo del in

justo de naturaleza trascendente), incluya la evasión de controles aduaneros
y tributarios, al definir un plano de gestión sectorial distinto al «ambiental».
Finalmente, el marco penal ha sido aumentado en sus ambos extre
mos, fijándose ahora, una pena no menor de cuatro ni mayor de seis años
de privativa de la libertad.
(490) Aún siendo de naturaleza invencible, tal como lo estipula el artículo 14° del CP.
IV C a p ít u l o
MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O
REDUCCIÓN DE PENAS
MEDIDAS CAUTELARES
Art. 3 14°-C - “S in p e rju ic io de lo ordenado p o r la a u to r id a d a d m in is
tr a t iv a , e l J u e z d isp o n d rá la suspensión in m e d ia ta de la a c tiv id a d conta
m in a n te, e x tra c tiv a o d ep red a to ria , a s í como la s o tra s m e d id a s cautelares
que correspondan.
E n los delitos p r e v is to s en este T ítu lo , e l J u e z p ro ced erá a la incautación

p r e v ia de los especím enes p re su n ta m e n te ilícitos y de los a paratos o m edios
u tiliz a d o s p a r a la com isión d e l p re su n to ilícito. A sim ism o , e l J u e z, a so
lic itu d d e l M in is te r io Público, o rden ará e l a lla n a m ien to o descerraje d e l
lu g a r don de p re su n ta m e n te se estu v ie re com etiendo e l ilícito p e n a l.
E n caso d e em itirse sentencia con den atoria, los especímenes ilícitos p o

drán ser entregados a u n a in stitu ció n adecuada, según recom endación de
la a u to r id a d com petente, y en caso d e no corresponder, serán destru idos.
E n n in gú n caso p ro ced erá la devolu ción de los ejem plares ilícitos a l en

causado”.
1. ALCANCES PRELIMINARES
La política criminal engloba todas aquellas respuestas jurídicas con
que cuenta el Estado, para prevenir la criminalidad, para combatirla eficaz
mente, conforme los instrumentos y mecanismos que la Constitución y la
Ley, le confieren a los órganos de persecución y sanción penal.
La pena ha de ser la respuesta de la judicatura, si es que en el de
sarrollo del Juzgamiento e l representante del MP, ha podido demostrar con
prueba suficiente e idónea, que su teoría del caso (Acusación), cuenta con la
credibilidad y coherencia, tanto argumentativa como probatoria, para poder
acreditar la teoría jurídica que sostiene la imputación penal, de cuyo cuño ha
enervado y/o destruido el principio de presunción de inocencia que asiste a
todo acusado (fuera de toda duda razonable); a partir de dicho estadio es
que la Administración de Justicia Penal está legitimada para ejecutar las
sanciones que el CP contempla en su ordenación normativa, de recluir en un
Establecimiento Penitenciario al condenado y de ejecutar el extremo de la
Reparación Civil, en cuanto a la Indemnización Extra-Contractual que ha de
ser abonada a favor del agraviado (Actor Civil).
Según lo anotado, los fines esenciales del Proceso Penal recién co
bran plasmación efectiva con el dictado de condena, que pronuncia la ju
dicatura al final del Juzgamiento, dando lugar ai despliegue de los efectos
preventivos de la pena (generales como especiales). Hasta antes estamos
ante un estado de incertidumbre jurídica, pues aún no se ha dilucidado el
objeto principal del procedimiento penal, no resultando legítima la imposición
de sanciones penales por anticipado, con arreglo a los principios rectores
del Derecho penal y del Derecho procesal penal. No obstante, la legislación
procesal-penal ha previsto una serie de medidas que en rigor se dirigen a
cautelar los fines esenciales del Proceso Penal, cuya justificación axiológica
ha de ser sostenida sobre los interés públicos que ha de cautelar dicho ins
trumento.
El proceso penal importa una dialéctica entre el pretensor de
la persecución penal y la defensa del imputado; al primero de ellos le
corresponde acreditar con pruebas suficientes la imputación delictiva que
recae sobre el imputado, condición esencial para el acto de la condena y para
que la Justicia Penal pueda concretizar el ius puniendi estatal en el infractor
de la norma jurídico-penal; por otra parte, a la defensa le corresponde refutar
y desvirtuar la hipótesis de incriminación del acusador público, a fin de
reivindicar la libertad del imputado. Este es el grave drama que se representa
en el proceso penal, dentro del cual, a través del choque entre la pretensión
y su antitético pensamiento, esto es, la defensa, el Tribunal ha de decidir
en la sentencia si debe o no restringir el derecho a la libertad mediante la
imposición de una pena privativa de libertad(491). Sin embargo, la privación
de libertad, así como la restricción u limitación de derechos fundamentales,
no necesariamente se derivan de una condena penal, es que el derecho
procesal penal cuenta con sus propios medios de coacción que se imponen
al imputado a fin de cautelar los fines esenciales del procedimiento penal;
si bien rige de forma amplia el principio de presunción de inocencia, que
(491) G imeno S endra , Vicente; E l Proceso de H a b e a s Corpus. Editorial TECNOS SA. Madrid,
1985, cit., p.18.
impide en principio, que sobre el imputado recaiga por anticipado los costes
de la condena; no es menos cierto que la efectiva persecución de la justicia
se sostiene fundamentalmente sobre un interés social legítimo y sobre el
mismo fin teleológico de la Justicia: de restablecer la paz y seguridad jurídica
alteradas por el delito. Por consiguiente, los derechos fundamentales no son
valores absolutos, pueden ser limitados a fin de cautelar otros intereses
jurídicos -d e reconocimiento constitucional-; en este caso el interés social
en la persecución del delito(492).
Empero, para que estas limitaciones y restricciones sean legítimas,
deben adecuarse a las exigencias que el NCPP ha previsto, tanto desde un
aspecto formal como material; basta que se contravenga uno de ellas, para
que la medida se convierta en ilegítima e ilegal. Máxime, no podemos de
ningún modo asimilar los fines de estas medidas con las del Derecho penal
sustantivo, pues los efectos preventivos de la pena sólo pueden adquirir vi
gencia en el acto de la condena penal.
La intervención estatal (coacción) no sólo ha de estar prevista en la
ley procesal de forma expresa, sino que ésta ha de ser irremediablemente
necesaria para los fines que se persigue y, cuestión importante, que ha de
ser proporcional a la gravedad del hecho que se esta investigando. Dicho
en otros términos; la imposición de la medida de coerción sólo ha de ser
legítima cuando sea indispensable para garantizar los fines esenciales del
proceso, cuya intensidad ha de corresponderse con la magnitud de disvalor
que manifiesta el hecho -objeto de persecución penal.
El nuevo CPP, en su artículo 253.2, establece que ¡a restricción de
un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuera indispensable, en
la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los
casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia so
brevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de
la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva. De dicha declaración
normativa se desprende que las medidas de coerción procesal, despliegan
efectos no sólo asegurativos, precautorios e instrumentales, sino también
persiguen objetivos criminológicos.
Entonces, para que el procedimiento penal pueda alcanzar los fines
propuestos, se necesita en algunos casos que la autoridad jurisdiccional dic
te medidas de injerencia directa sobre los bienes jurídicos del imputado y
terceros relacionados (tercero civil responsable) con las incidencias delicti
vas de la conducta infractora, en cuanto a la concreción de instituciones del
derecho privado. En palabras de G imeno S endra, las medidas cautelares es
(492) Así, M oreno C atena, V.; E l p a p e l del Fiscal en la Investigación de los delitos, cit., p. 997.
tán dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. El Proceso

Penal detenta un /Yer-desarrollativo sumamente extenso, pudiendo acontecer
una serie de acontecimientos que pueden afectar finalmente el cumplimiento
de sus fines esenciales. Ante ello, para garantizar que la pretendida senten
cia condenatoria pueda ejecutarse cabalmente, la jurisdicción penal dicta
una serie de medidas justamente para evitar cualquier posibilidad destinada
a perturbar su cumplimiento.
Estas medidas son en suma aflictivas y gravosas, pues recaen sobre
los bienes jurídicos más preciados del imputado, por ende, su adopción debe
sujetarse estrictamente a determinados presupuestos que legitimen su dic
tado e imposición por el órgano jurisdiccional que asumió competencia de la
causa penal. Son medidas que per se pueden ser de naturaleza personal, el
mandato de detención que priva de su libertad personal al imputado a fin de
asegurar su comparecencia en el procedimiento, recae sobre la naturaleza
ontológica del imputado, repercutiendo en una serie de derechos vinculados
con la esfera de libertad personal y con su autorrealización de vida en so
ciedad; o de naturaleza real, son todas aquellas medidas que recaen sobre
el patrimonio del imputado o de un tercero responsable, ante una posibilidad
de ocultamiento patrimonial, con el fin de garantizar la efectividad del pago
de la Reparación Civil al agraviado o parte civil, que importan un gravamen,
que afecta su libre disponibilidad en el tráfico inmobiliario. En síntesis, ambas
medidas -personales y reales- tienen como objetivo esencial garantizar la
efectiva plasmación del ius puniendi, a través de una sentencia condenatoria
y los efectos civiles de la sentencia, que se apareja como condena indem-
nizatoria, garantizando el pago de la futura reparación civil, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 92° del CP.
Si en el presente apartado de la criminalidad hemos hecho alusión
a conductas prohibidas, cuyo disvalor puede producir efectos sumamente
perjudiciales para los componentes ambientales para el Sistema Ecológi
co, no se puede esperar el dictado de la sentencia condenatoria para que
los órganos estatales predispuestos, puedan ejecutar medidas asegurativas,
orientadas a la tutela de los bienes jurídicos lesionados por el comportamien
to antijurídico.
La «Contaminación Ambiental» y delitos afines, manifiestan efectos

perjudiciales graves para los intereses jurídicos tutelados, v. gr., la emisión y
vertimiento de gases tóxicos en el aire, así como la degradación de los sue
los, la atmósfera que puede verse contaminada por la exposición de radia
ciones, etc. Todos estos datos a saber, advierten una naturaleza lesiva que
puede prolongarse de forma indefinida, si es que no se toman las medidas
de precaución necesarias, amén de controlar dichos focos de riegos (des
bordan el ámbito de lo permisible - LMP). En tal entendido se hace necesario
la imposición de «Medidas Cautelares» dirigidas a suspender «la actividad

contaminante, extractiva o depredatoria»; así también, aparecen otras medi
das encauzadas a la efectividad de la persecución penal, en la «averiguación
de los hechos», de acopiar, conservar y cautelar las evidencias incriminato-
rias para proceder a la formulación de la imputación jurídico-penal y, a su
vez, de impedir la continuación de la actividad delictiva, en cuanto a fines
en esencia criminológicos, tal como se desprende del segundo párrafo del
artículo 314°-C.
En todo el caso, el cuestionamiento sería la inclusión de medidas de
coerción procesal, así como medidas limitativas de derechos fundamenta
les en el glosario punitivo material, pues dichas instituciones se encuentran
regladas en las normas procesales: el C de PP, la Ley N° 27379 y el nuevo
CPP. No abonamos una certeza de sistematicidad normativa, conforme a las
propiedades autónomas de cada parcela del Sistema Penal.
2. SUSPENSIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTAMINANTE
La realización típica de los injustos, que se han comprendido en la

presente titulación, toman lugar en el marco de concretas actividades socio
económicas, en cuanto a la industria metalúrgica, minera, de hidrocarburos
y otras actividades que importan el empleo de elementos (insumos químicos,
gases tóxicos, etc.), que por su naturaleza pueden provocar estragos a los
componentes ambientales(493).
Si, por ejemplo, la actividad contaminante, toma lugar en una planta
industrial (legal o ilegal), dedicada a la elaboración de productos químicos
y, en dicho proceder, se están emitiendo y/o vertiendo gases tóxicos, o una
discoteca que esta generando ruidos molestos más allá de los decíbeles per
mitidos, el juzgador podrá disponer la «suspensión inmediata de la actividad
contaminante», a partir de una resolución debidamente fundamentada, que
tiene como sustento, el cese de los efectos antijurídicos de la conducta delic
tiva -objeto de investigación-. No lo dice el precepto en cuestión, mas dicha
(493) En el CP español de 1995, se recoge una figura similar en el artículo 340°, cuando se
faculta a los jueces y Tribunales ha ordenar a cargo del autor del hecho, las medidas
encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar
cualquier otra medida cautelar; C onde - P umpido T ourón , C ./ López Barja de Q uiroga ,
J., sostienen al respecto, que las medidas encaminadas a restaurar el equilibrio
ecológico perturbado, a cargo del autor del daño, es una consecuencia propia de
la responsabilidad civil derivada del delito, aun cuando su mención expresa tiene un
importante valor clarificador, por lo que merece una crítica positiva; C om entarios al
Código Penal, T. 4, cit., p. 2583; Así, P rats C anut , J.M. y otro; Com entarios a la P arte
E sp e cial d e l D e re ch o Penal, T. II, cit., p. 1272; Boix R eig , J. y otro; Com entarios a l
Código Penal, Vol. III, cit., p. 1615.
medida puede ser adoptada en el decurso de la investigación penal, con car

go al principio de rogación, es decir, solicitada por el sujeto legitimado, por
el representante del MP, o, en su defecto de oficio, siguiendo las esquelas
normativas del C de PP, pues según el nuevo CPP, medidas de estas natu
raleza requieren siempre de la solicitud del sujeto procesal correspondiente.
Una previsión legal semejante hemos de encontrarla en el artículo 105°
del CP, en cuanto a la sanción de consecuencias accesorias de aplicación
exclusiva a la persona jurídica, que pueden tomar lugar en el transcurso del
Proceso Penal o ya en el marco de la sentencia de condena como medida
definitiva(494). El artículo 314° del CP, en su redacción normativa, antes de la
modificación producida por la Ley N° 29263, señalaba a la letra lo siguiente:
“El Juez Penal ordenará, como medida cautelar, la suspensión inmediata
de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del
establecimiento de que se trate de conformidad con el artículo 105 inciso 1,
sin perjuicio de lo que pueda ordenarla autoridad en materia ambiental”.
El nuevo CPP, en el rubro denominado «Suspensión Preventiva de
Derechos», Título Vil del Libro Segundo, norma una serie de medidas que se
orientan a evitar la reiteración delictiva, conforme se detalla en los artículos
297° y 298°, entre las cuales está la prohibición temporal de ciertas actividades
profesionales, las cuales se supone deben ser lícitas(495). Derechos que en
definitiva deben revelar una vinculación directa con el injusto penal cometido,
es decir, su aplicabilidad está sometida a un presupuesto material, y a una
intensidad antijurídica de cierta entidad lesiva(496). Empero, la realización
de ciertas actividades relacionadas con la industria y el comercio, pueden
también ejercerse al margen de la legalidad y a su vez, generar peligros
contaminantes para los componentes ambientales, que serían cubiertas por
el artículo 314°-B del CP.
Finalmente, es de verse que la imposición de esta medida suspensiva
de derechos, ha de proceder sin perjuicio de lo que haya ordenado al respecto
la autoridad administrativa. No existiría objeción alguna de que ambas
autoridades (judicial y administrativa) procedan simultáneamente, conforme
sus atribuciones legales; sin embargo, consideramos que si el hecho, -
penalmente prohibido-, es objeto de conocimiento (avocamiento) judicial, la
autoridad administrativa debe suspender todo tipo de trámite investigativo
y remitir todo lo actuado a las agencias de persecución penal(497). En tal
(«4) Vide, al respecto, P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1202.
<495> Así como el resto de medidas que también pueden ser aplicadas, en mérito a la
enunciación abierta que se deriva del precepto legal in comento.
(4®6) P eña C abrera F reyre , A.R.; Exégesis a l nuevo Código Procesal Penal, T. II, cit., p. 173.
<497) Así, el artículo III del Título Preliminar del nuevo CPP.
entendido, se resguardan dos aspectos fundamentales: primero, la primacía

de la Justicia Penal sobre la Justicia Administrativa y, segundo, la seguridad
jurídica que debe imperar en un Estado de Derecho.
El artículo 137° de la LGA, dispone que: “Iniciado el procedimiento san-
cionador, la autoridad ambiental competente, mediante decisión fundamen
tada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar, provisoriamente y
bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en la presente
Ley u otras disposiciones legales aplicables, si es que sin su adopción se
producirían daños ambientales irreparables o si se arriesgara la eficacia de
la resolución a emitíf.
La naturaleza de esta medida cautelar tiene que ver realmente con un
aspecto criminológico y de hacer cesar los efectos antijurídicos del compor
tamiento prohibido (contaminante) de evitar mayores daños al bien jurídico
protegido. No se trata de una medida que tenga que ver con la Indemniza
ción, cuyo abono es entera responsabilidad del sujeto infractor y del tercero
civil responsable, pues aquélla hace alusión a la reparación por los efectos
perjudiciales ocasionados por el delito, de cuyo concepto toma lugar la Re
paración Civil, conforme lo prescribe el artículo 92° del CP, que ha de ser
proporcionar a la magnitud del perjuicio ocasionado por el hecho punible
cometido.
3. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL

PREVENTIVA
La Incautación es una medida de coerción procesal, susceptible de

aplicación, en la persecución penal de cualquier figura delictiva, siempre
que por la naturaleza del hecho punible investigado sea necesario conser
var los elementos, objetos e instrumentos que han sido empleados en la
perpetración del hecho punible. La aprehensión de dichos objetos cumplen
una doble función, que pueden ser vistos desde un doble baremo a saber:
primero, desde un plano probatorio, en el sentido de servir como fuente de
incriminación para la construcción de la teoría del caso y, segundo, desde
un aspecto criminológico, de neutralizar la posible comisión de delitos -d e
cara a futuro-.
En el caso que nos amerita, el legislador ha considerado que la aplica
ción de la Incautación toma lugar de forma «imperativa», como se desprende
del tenor literal del artículo en cuestión, al haberse empleado normativamen
te el término: “dispondrá”; de modo que el juez de oficio o a pedido de la parte
interesada (principio de rogación) deberá adoptar dicha medida, ordenando
la incautación preventiva de«los especímenes presuntamente ilícitos y de
los aparatos o medios utilizados para la comisión del presunto ilícito»; es
decir, no sólo se trata de los objetos que materializan el injusto penal (espe
címenes de la flora y fauna silvestre, debiéndose agregar, a los productos
forestales maderables), sino también, todos aquellos aparatos, instrumentos,
máquinas, dispositivos electrónicos, etc., que fueron utilizados por el agente
(imputado), para la configuración del injusto penal.
Como se entiende del tenor literal, la medida de Incautación puede
proceder ante una decisión de oficio por parte del Juez Penal o, en su de
fecto, por solicitud del persecutor público. Dichas facultades se condicen
con lo previsto en el artículo 94° del C de PP, como se dispone en su primer
párrafo. La distinción en todo caso, radica en que el precepto procesal hace
alusión a una «facultad discrecional» del órgano jurisdiccional, en cuanto a
la imposición de la Incautación, en cambio, el artículo 224° supone un deber
prescriptivo, de igual forma que en el caso del artículo 221° del CP.
En lo que al nuevo CPP se refiere, apreciamos en la lectura del
artículo 316°, que la adopción de la Incautación es una facultad discrecional,
sin embargo, notamos una diferencia importante, pues quien ejecuta
directamente la medida de coerción real es el persecutor público, lo cual
se ajusta plenamente a las nuevas funciones que asume el Fiscal en la
conducción de la Investigación Preparatoria(498). Empero, el Fiscal que
ejecutó la medida está en la obligación de solicitar al Juez de la IP, la
expedición de una resolución confirmatoria, como se dispone en el inc. 2)
del artículo precitado; dicha resolución es en suma importante, en orden
a fiscalizar la legitimidad de la medida, si es la no adopción de la misma,
hubiese producido una pérdida irreparable, a fin de alcanzar los fines de la
investigación («peligro en la demora»). Además, cabe añadir que el juzgador
es el único funcionario estatal legitimado para la restricción y/o limitación de
derechos fundamentales, con arreglo al artículo VI del Título Preliminar del
nuevo CPP.
Aspecto a mencionar, es que la imposición de la Incautación, debe ser

cotejada con las prescripciones normativas, que al respecto recoge el CP, en
sus artículos: 102° y 103°, concernientes al «Decomiso»(499).
4. EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE
Es de verse que el dispositivo legal in comento, también permite al Juez

ordenar el allanamiento o descerraje del local, donde se supone se está come
(498) Vid., al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; E xégesis a l nuevo Código P ro cesal
P enal, cit., ps. 207-216.
(499) Vid., más ai respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; D e re ch o Penal. P a rte G eneral, cit.,
ps. 1197-1201.
tiendo el ilícito penal, no puede hablarse en términos de certeza, al tratarse de

un ámbito de calificación preliminar. Para ello, el Fiscal, en mérito a las prime
ras pesquisas efectuadas, debe haber tomado información valedera, de que
en un determinado lugar, domicilio, recinto, morada y/o dependencia, se es
tán realizando actos presuntamente delictivos (ambientales); lo dicho se con
cuerda, con la necesidad de que la adopción del «allanamiento o descerraje»,
venga precedida por un requerimiento fiscal («principio de rogación»); lo cual
resulta acertado, tomando en cuenta que es el representante del Ministerio
Público quien debe dirigir la investigación, mediando el diseño de una estrate
gia adecuada para la averiguación de la verdad y, no el juzgador como ha de
pensarse según la cultura inquisitiva de un modelo procesal-penal Mixto.
El descerraje será necesario, cuando se deba vencer ciertos obstácu
los que impiden el acceso al lugar de los hechos, como candados, cerrojos,
fieros, etc.
El «Allanamiento» no se encuentra reglado de forma taxativa en el C
de PP, su regulación la encontramos en la Ley N° 27379 y en el Capítulo V
del Título III del Libro Segundo del nuevo CPP(500).
5. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DEFINITIVA

Las medidas cautelares, como es sabido, tienen por cometido, asegurar
las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de una posible sentencia
de condena: la efectiva reclusión del condenado en un establecimiento pe
nitenciario y el alzamiento de los bienes del penado como del tercero civil
responsable.
Según lo dispuesto en el artículo 92° del CP, el juzgador en la senten
cia de condena, aparte de la sanción punitiva, debe aparejar la indemniza
ción por concepto de responsabilidad civil y, asimismo, de conformidad con
el artículo 102° (in fine), deberá decretar el decomiso o pérdida de los objetos
de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiera ejecutado. Así lo
recoge el precepto, al haberse dispuesto que en caso de emitirse sentencia
condenatoria «los especímenes ilícitos podrán ser entregados a una institu
ción adecuada, según recomendación de la autoridad competente, y en caso
de no corresponder, serán destruidos».
Habiéndose determinado la responsabilidad penal del imputado, que
da acreditado también que los instrumentos y/o objetos que fueron objeto
de la Incautación preventiva, empleados para la perpetración del hecho pu
(50°) vid., más al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; E xégesis d el nuevo Código P rocesal
Penal, cit., ps. 692-703.
nible, por lo que la consecuencia jurídica natural, es el decomiso definitivo

de dichos bienes. Máxime, si se trata de bienes de comercio ilícito. Inclusive
dicho destino, le repara también a dichos objetos en caso de una sentencia
absolutoria, concordante con el artículo 320.1 del nuevo CPP.
En el caso de los ejemplares ilícitos, bajo ninguna circunstancia proce

de su devolución al encausado, es decir, aun ante la hipótesis de una senten
cia absolutoria o un auto de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar
a efectos de haberse amparado una Excepción de Prescripción de la acción
penal o una de Naturaleza de Acción, puede dar lugar a su entrega. No con
fundamos la declaración judicial que determina la inocencia del acusado, tal
vez por falta de pruebas (in dubio pro reo), con aquellas evidencias, que sin
establecer un nexo de vinculación delictiva, son a todas luces objetos y/o
instrumentos de naturaleza ilegal. El hecho de que el Fiscal no haya logrado
acreditar con rayana seguridad su Teoría del Caso, en cuanto a la participa
ción del acusado en el hecho punible encausado, no cambia la naturaleza
ilícita de los especímenes.
No obstante, se deja abierta la posibilidad de que los bienes incau
tados, puedan ser entregados a una «Institución adecuada», sería el caso
de ciertas organizaciones altruistas, educativas, culturales, especialmente
constituidas para la conservación y protección de especies (fauna y/o flora)
silvestre en peligro de extinción. Para que proceda dicha entrega, la entidad
estatal competente (INRENA) deberá emitir un informe favorable en ese sen
tido, en mérito del cual se constata que la institución beneficiada cumple con
los requisitos para ser acreedora de dichos especímenes y de que el objeto
que se le de a los mismos no sea lucrativo.
EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS

A rt. 314-D.- “E l que, encontrándose en u n a in vestig a ció n fis c a l o en e l
desarrollo de un proceso p e n a l, p roporcio n e in form ación v e r a z , op o rtu n a
y sig n ifica tiva sobre la realización d e un d elito a m b ie n ta l, p o d r á ser be
neficiado en la sentencia con reducción d e p e n a , tra tá n d o se d e autores, y
con exclusión de la m ism a p a r a los p a rtíc ip e s, siem p re y cuando la in for
m ación p ro porcion ada haga p o sib le a lg u n a d e las sigu ien tes situaciones:
1. E v i t a r la com isión d e l delito a m b ie n ta l en e l que in tervie n e .
2 . P ro m o v e r e l esclarecim iento d e l d elito a m b ie n ta l en e l que in te rv in o .
3 . L a captu ra d e l a u to r o autores d e l d elito a m b ie n ta l, a s í como de los
p a rtícip e s.
4. L a desarticulación de organ izaciones crim in ales vin c u la d a s a la m i
n ería ilegal.
E l beneficio establecido en e l p re sen te artícu lo d eberá ser concedido p o r los

Jueces con criterio d e o b je tiv id a d y p r e v ia opin ión d e l M in iste rio P ú b li-
1. COMENTARIOS PRELIMINARES
La titulación in examen ha sido objeto de una sustancial modificación,
producto del incesante proceder legislativo, de adecuar normativamente es
tos injustos penales a las nuevas exigencias de la sociedad postindustrial, en
cuanto a las amenazas que recaen sobre el Medio Ambiente y sus compo
nentes fundamentales, hasta el punto de incluir de forma expresa una institu
ción netamente procesal, pues es de recibo que la rebaja sustancial de pena
que pueda recibir un imputado como consecuencia de actos positivos de
«Colaboración», mediando entrega valiosa de información, para con la per
secución penal es denominada en la doctrina como «Colaboración Eficaz»,
de tal modo que no consideramos acertado en que un articulado del CP se
haga alusión a un mecanismo que responde a una naturaleza práctica, que
no condice con la estructuración sistemática que debe cautelar toda codifica
ción punitiva, con arreglo al principio de Sistematización normativa.
Aquellas ventajas sustantivas que puede obtener el imputado, en
cuanto a la graduación de la sanción punitiva que se tramitan en un proce
dimiento especial, cuando aquél proporciona de información útil, efectiva,
imprescindible y valiosa a la fiscalía, a efectos de alcanzar objetivos estricta
mente político criminales, es decir, sujetos a los objetivos de la investigación,
se adscriben en corriente llamada «Derecho penal premial», que hunde su
estructura basilar, en la forma y/o medios de cómo el Estado enfrenta crimi
nalidades per se complejas, que no pueden ser combatidas con los métodos
tradicionales y/o convencionales que caracterizan a cualquier Estado de De
recho. Estrategias de política criminal que fueron implementadas en algunas
Naciones de Europa Continental a fin de poner freno a peligrosas mafias de
narcotraficantes y a las organizaciones subversivas que azotaron algunos
países de Europa occidental, luego importadas por efectos del Derecho an
glosajón al hemisferio Sudamericano.
La figura de la Colaboración Eficaz es una formulación que se enmarca
estrictamente sobre consideraciones político-criminales, que tiene como
precedente comparativo el Plea Bargaining como procedimiento consensual
previsto en la legislación norteamericana(501).
A lo descrito, debemos agregar una situación inobjetable: que el Sis
tema Penal en su conjunto no está en capacidad material y operativa, para
(5°i) p EÑA C abr e r a F r e y r e , A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 7 3 0 .

procesar todos los hechos punibles que se cometen en nuestro país; para
ello es que resultan de especial ayuda los filtros de selección que pueden
activarse a partir de los mecanismos alternativos al proceso penal ordinario,
que se ajustan sobre la idea de una «Justicia Penal Consensuada», que no
sólo cobija a la Colaboración Eficaz, sino también las instituciones de la Ter
minación Anticipada del Proceso y la Conformidad, que han sido aglutinadas
de forma sistemática en las aristas normativas del nuevo CPP.
Un modelo procesal penal inclinado al principio inquisitivo y a un princi
pio de estricta legalidad, no permite valorar respuestas diferenciadas ante he
chos disvaliosos aparentemente similares, en mérito a la consideración lineal
del proceso y a sus estructuras exageradamente formales y burocráticas.
De tiempo atrás se está vigorizando la posición de establecer filtros
de selección, de valoración jurídico-penal, mediante la introducción de
instituciones procesales que puedan morigerar la carga procesal, de reservar
el proceso penal y, con ello, la pena privativa de libertad a los injustos de grave
y meridiana alarma social. La unificación de criterios del injusto material, en
cuando a su práctica en el proceso penal, constituyen una respuesta eficaz
a la problemática del Sistema procesal(502).
Por lo dicho, para poder proceder a reglar el procedimiento de
Colaboración Eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales:
primero, que se trate de delitos de gravedad (fundamento material del
injusto de suficiente disvalor antijurídico), como el narcotráfico, el terrorismo,
lavado de activos, cohecho y otros similares y, segundo, que de las
primera investigaciones determinen la existencia de verdadera dificultades
probatorias, para dar con el paradero de los principales culpables, en
cuanto a la identificación de los líderes y cabecillas así como la adquisición
de elementos de convicción que sean necesarios para la formalización
de la persecución penal (formalización de la denuncia y/o investigación
preparatoria). Lo señalado guarda correspondencia con las legítimas críticas
que se alzan contra este procedimiento especial, al importar un relajamiento
sustancial del principio de legalidad, en lo que respecta también a las
funciones que debe desplegar el Juzgamiento en todo proceso penal y, en
lo referido a la determinación judicial de la penal en base a los principios
jurídico-penales de proporcionalidad, culpabilidad, lesividad en consonancia
con los fines preventivos de la sanción punitiva(503).
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso

de Colaboración Eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, so
(502) A.R.; M an u al de D e re ch o P ro cesal Penal, cit., p. 729.

P eña C abrera F reyre ,
(503) Ver más al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; M an u al de D e re ch o Procesal Penal,
cit., ps. 733-735.
pena de quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un Estado

democrático de derecho, de que los delitos sean sancionados en estricta
correspondencia con los elementos que de forma conjunta han de sostener la
imputación delictiva; al margen de que se admitan otras salidas consensuadas
al conflicto(504).
Empero, en el presente caso, estamos frente a delitos de suma gra
vedad, no tanto por la peligrosidad que en su accionar revelan sus autores,
sino por el grado de relevancia ius constitucional del bien jurídico tutelado. El
Medio Ambiente se constituye en la plataforma de viabilidad existencial del ser
humano, cuya importancia radica en la necesidad de una vida con calidad am
bientalista; así como de la necesidad de proteger los Recursos Naturales des
de un plano etnocéntrico. Consecuentemente, encontramos acertado que los
injustos ambientales sean objeto del procedimiento de Colaboración Eficaz.
La institución de la Colaboración Eficaz no puede aplicarse en cual
quier caso de criminalidad Ambiental, para ello deben aparecer ciertas cir
cunstancias: primero, que estemos ante una organización delictiva dedicada
a cometer esta clase de delitos y, segundo, que uno de sus miembros esté
dispuesto a brindar información eficaz, ésta última debe ser idónea para al
canzar ciertos objetivos investigativos, pues de no ser así, el acogimiento a
dicho procedimiento debe ser rechazado.
2. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIÓN EFI

CAZ
Dispone la norma en cuestión que la reducción de la pena en el caso de
autores y la exención de pena en el caso de los partícipes, requiere, que en el
marco de una investigación criminal(505) a cargo del Ministerio Público o en el
desarrollo del proceso penal, el imputado proporcione información eficaz que
permita alcanzar los objetivos que se glosan en los inc. 1) al 3) del articulado.
Del precepto invocado se colige que al procedimiento podrán acoger
se tanto el autor como el partícipe, por tanto, podrán someterse a aquél los
co-autores, cuando se trata de una pluralidad de imputados, a quienes se
les atribuye el co-dominio funcional del hecho así como el autor mediato,
cuando éste utiliza a un instrumento no doloso para la perpetración del in
justo. Serán siempre aquellas personas físicas que ejercen en el seno de la
(5°4) Así, |a Terminación Anticipada del proceso y la Conformidad.

(505) Conforme la modificación efectuada merced a la sanción del Decreto Legislativo N°
1101, tomando en cuenta que la investigación penal siempre debe estar a cargo del
representante del Ministerio Público, bajo el entendido que un modelo procesal acu
satorio y/o mixto, es el Fiscal el conductor jurídico de las actuaciones investigativas, lo
cual se afianza con el Decreto Legislativo N° 957 - NCPP.
persona jurídica los órganos más representativos de la societas o aquellos

que actúan en su nombre, según la fórmula extensiva de autoría que se des
prende del tenor normativo del artículo 314°-A del CP.
Cuando del autor se trata, sea como autor inmediato, autor mediato o
co-autores, la pena podrá ser rebajada por debajo del mínimo legal de igual
forma sucede cuando el imputado se acoge a los beneficios de la Confesión
Sincera. Empero, no es lo mismo confesar un hecho, en los términos expuestos
en la imputación delictiva formulada por el Fiscal, de forma espontánea y
voluntaria, que admitir culpabilidad (p/ea gu//fy)(506) impulsado, motivado e
inspirados en los beneficios, en la premialidad que se puede obtener vía la
aprobación judicial del Acuerdo por Colaboración Eficaz. Es decir, en esta
última institución lo que propicia la obtención de la premialidad es, en realidad,
el reconocimiento de culpabilidad, sino la posibilidad de que a partir de la
información que proporciona el Colaborador, el Sistema de Investigación Penal
en casos concretos pueda identificar ciertas evidencias que resultan idóneas
para condenar a los dirigentes de una organización delictiva, de poder hallar
las fuentes de la actividad delictiva, de repatriar ingentes sumas de dinero, etc.
La eficacia de la información, conforme los fines investigativos, es
lo que determina la amplitud y ventaja del premio, no es el principio de
proporcionalidad conforme el grado de disvalor del injusto, de la intensidad
del reproche (personal) y los fines preventivos de la pena, lo que determina la
magnitud de la reacción punitiva(507). Por otro lado, la admisión de culpabilidad,
aunque se diga que no es propiamente una Confesión, releva de prueba
al persecutor público, sólo con respecto al Colaborador, en cambio, la
Confesión genera la obligación al Fiscal de acreditar los dichos del Confeso.
El «Utilitarismo» y las necesidades político criminales son las que en
cauzan la naturaleza premial de la Colaboración Eficaz, desnaturalizando los
fundamentos materiales que guían el Sistema de Justicia Penal. De ahí, que
(sos) Así, el artículo 472.2 del nuevo CPP, al señalar que el colaborador debe admitir o no
contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o se le imputen; no se
entiende, como en el artículo 476.1, en lo que respecta al contenido del Acuerdo, se diga
que éste ha de contener: “Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesión
en los casos que ésta se produjere”, acaso la admitir haber intervenido en los hechos
delictivos que se le imputan o renunciar a la contradecir la base de la incriminación no es
una “Confesión". Los preceptos en mención son en puridad contradictorios, no se ajustan
a la naturaleza de la Colaboración Eficaz, pues es sabido que el sometimiento a este
procedimiento supone en todos los casos una “Admisión de Culpabilidad”, si esto no es
así, el imputado ha de controvertir los términos de la imputación en el marco de un Proceso
Penal Común.
(507) Aunque así se pueda entender de una lectura literal del artículo 474.2 del nuevo CPP;
artículo 4ode la Ley N° 27378.
los reparos no se hagan esperar, desde tribunas defensivas de la legalidad

material y de la igualdad constitucional.
Partícipes, por su parte, serán todos aquellos que, sin tener el dominio
material del hecho, han contribuido de forma decisiva para que el autor logre
la realización típica; colaboración que puede ser catalogada como esencial
(complicidad primaria), para el éxito del plan criminal o accesoria (complici
dad secundaria). Cabiendo agregar como variante de participación al Induc
tor, quien actúa como psíquicamente sobre el autor inmediato, creándole
la decisión de cometer el delito; que para ser considerado tal debe tener la
cualidad suficiente que exige la tipicidad objetiva para ser estimado jurídico-
penalmente como autor. En estos casos, el colaborador (partícipe) puede
obtener una exención de pena, es decir, es sustraído del ámbito de punición,
concordante con lo establecido en el artículo 68° del CP.
Si se trata de un autor, que a su vez ha de ser considerado como «jefe,
cabecilla o dirigentes principales de organizaciones criminales, así como los
altos funcionarios del Estado -q u e tienen la prerrogativa del antejuicio-, no
podrán acogerse a este procedimiento conforme se estipula en el artículo 7o
de la Ley N° 27378, así como en el artículo 474.5 del nuevo CPP. No confun
damos la concepción criminológica con una acepción estrictamente penal.
Es de verse que el partícipe a diferencia del autor, debe recibir siempre
una pena menor con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcio
nalidad, y tal como se desprende del artículo 23° de la CP.
Conforme se ha anotado, en el caso del partícipe (instigador o cómplice)
puede recibir una Exención de penal, es decir, no se ejecuta la pena que
habría de imponerse, si es que no contase con información eficaz, valiosa y
oportuna. A tal entendimiento, veríamos que un cómplice primario del delito
de Contaminación Ambiental, según el grado de afectación al bien jurídico y,
resultando de una culpabilidad disminuida, por no tener el dominio funcional
del hecho, así como su participación sólo logística y otros datos a saber,
recibiría una pena de cuatro años de ppl, no resultando aplicable la institución
de la Exención de pena, al requerirse que el delito esté penado con una pena
no mayor a 2 años de ppl; de forma, que el acogimiento a la Colaboración
Eficaz determina una flexibilización enorme del principio de legalidad, según
una perspectiva política criminal. A ello, cabe agregar ciertos requisitos
que debe cumplir la información que proporciona el Colaborador<508) y de
cumplir con ciertas reglas de conducta, cuya infracción puede dar lugar a la
Revocabilidad del beneficio*(509).
(s°s) ya| como se reg|a en el marco normativo del artículo 474.4 del nuevo CPP;
artículos 3o
y 5ode la Ley N° 27378.
(509) De acuerdo con las obligaciones que se glosan en el artículo 479.2 del nuevo CPP,
En nuestra percepción, la disminución de la pena hasta un medio por

debajo del mínimo legal no puede alcanzar contornos que contravengan so-
terradamente el principio de Culpabilidad por el hecho-, máxime, si la presen
cia de circunstancia de agravación así lo aconsejan.
Como vemos, el sometimiento a este procedimiento por parte de un
Colaborador, puede incidir en rebajas sustanciales de la pena, que no se
pueden obtener en una Confesión Sincera, Terminación Anticipada del Pro
ceso y Conformidad, por lo que postulamos una aplicación excepcional de
este procedimiento, y no una extensión aplicativa, como puede verse de la
orientación político criminal en nuestro país.
Se dice también que la proporción de la información eficaz por parte
del «colaborador eficaz» debe tomar lugar en el marco de una investigación
a cargo del persecutor público o en la esfera propia del proceso penal; esto
quiere decir, que se necesita de una Investigación Preliminar debidamente
formalizada por parte del Fiscal competente o de un auto de apertura de ins
trucción dictado por el órgano jurisdiccional que se avoca a la causa penal.
En lo que el nuevo CPP se refiere, habremos de fijar estas instancias de la
siguiente manera: el primero, cuando el Fiscal dispone formalmente la rea
lización de las Diligencias Preliminares y, el segundo, cuando el persecutor
público, formaliza mediante una disposición la Investigación Preparatoria.
La información eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo
siguiente:
1. Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene.
2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino.
3. La captura del autor o autores del delito ambiental, así como de los
partícipes.
4. La desarticulación de organizaciones criminales vinculadas a la mine
ría ilegal(510).
concordante con lo dispuesto en el artículo 480° (in fine); artículo 17° y 18° de la Ley
N °27378.
Supuesto incorporado con la emisión del Decreto Legislativo N° 1011, que precisa
mente tiene como ratio de política criminal, la lucha contra la criminalidad asociada
a la minería ilegal y particularmente a la lucha contra la criminalidad asociada a la
minería ilegal; conforme los fundamentos que se exponen en dicha normativa, se
pone el acento en aquellas estructuras criminales que se estructuran organizada
mente para realizar actos típicos de «minería ilegal», según la redacción normativa
del artículo 307°-A del CP (“Delito de minería ilegal” - incluido por la misma Ley),
conocedores que dichas actividades prohibidas se gestan y cometen, desde el seno
de aparatos delictivos de compleja envergadura, por lo que la mejor forma de hacer
mella a estas organizaciones, es acopiar información oportuna y veraz, sobre la
Empero, antes de que sea valorado en forma positiva la información

entregada por el colaborador, debe expresarse la voluntad firme de
declararse culpable (p/ea guilty), allanarse a los términos de la imputación
delictiva formulada por el MP. Entonces, el imputado renuncia al principio de
presunción de inocencia, haciendo uso de su mejor estrategia de defensa y
revela de esta forma al persecutor público del onus probandi, persiguiendo
una mejora sustancial de su situación jurídica*(511).
De forma resumida podemos decir que uno de los cometidos más
esenciales que ha de obtenerse la información proporcionada por el
colaborador constituye la identificación de los autores y partícipes así como
la forma de cómo se perpetro el injusto(512). En tal mérito, la fiscalía esta en
inmejorable situación de proceder a una investigación preliminar contra dichas
personas y, con los elementos de convicción que cuente pueda formalizar
la denuncia penal respectiva ante el Poder Judicial. No obstante, parece
advertirse de la norma, que esta se orienta sobre estructuras criminales,
esto es sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen este clase de
delitos, pues el colaborador debe «delatar» a otros presuntos sospechosos,
cuya información la ha recogido precisamente por formar parte de la banda
delictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual
el delito, difícilmente podrá acogerse a este procedimiento, al carecer de
datos que puedan involucrar a otro individuo. Parece ser que la ratio de la
norma se dirige en dicha dirección; no obstante, el partícipe que por ejemplo,
ha intervenido en la realización delictiva, permitiendo el ocultamiento de los
bienes en un determinado lugar, sí estará en posición de informar sobre el
paradero de los bienes -objeto material del delito-, para que puedan ser
restituidos al patrimonio del deudor.
Si son varios los co-autores, únicamente podrá ser beneficiado aquel
que de forma primera se acerque al Ministerio Público y brinde la información
operatividad de sus acciones así como identificar a los miembros de la cúpula de la

organización; es así, que se hace uso de la Colaboración Eficaz, en pos de obtener
réditos importantes, en la prevención y represión de estas conductas disvaliosas.
Similar enunciado normativo contiene el artículo 474.1 del nuevo CPP - “Proceso
por Colaboración Eficaz”.
(511) P eña C abrera F reyre , A.R.; M an u al de D e re ch o P ro ce sa l Penal, cit., p. 731.
(512) Se podrá evitar la continuidad del delito, cuando ya siendo infringida la norma
por vez primera, el colaborador otorga ciertos datos de cómo el autor opera y así
evitar que vuelva a contravenir la prohibición normativa. Por su parte, evitar la
consumación del delito, supone que el hecho punible no puede haberse desarrollado
en su perfección, v. gr., elaborado un documento falsario, el colaborador permite
descubrir dicha naturaleza y, así impide que el agente lo pueda incluir en los libros
contables de la empresa.
eficaz, por lo que el otro co-autor, no le quedará otra que someterse a la in
vestigación y luego al proceso penal respectivo.
Dos sujetos (iinfractores de la ley penal) que revelan un mismo nivel
de responsabilidad penal (culpabilidad), recibirán una sanción punitiva sus
tancialmente distinta, lo que no resulta compatible con una Justicia sujeta al
Estado de Derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se está promo
viendo en todo caso es la delación, propiciando la disociación delictiva; que a
nuestro entender, sólo debería estar circunscrito al caso de las organizacio
nes delictivas y no a la delincuencia ordinaria, a la larga lo propuesto en esta
norma genera una abierta contravención a los principios elementales de un
Derecho penal democrático.
Finalmente, el último párrafo del artículo 314°-B dispone a la letra lo
siguiente: «El beneficio establecido en el presente artículo deberá ser conce
dido por los Jueces con criterio de objetividad y previa opinión del Ministerio
Público».
El procedimiento de Colaboración Eficaz es un manifiesto típico de la
llamada «Justicia Penal Consensuada», pues ambas partes adversariales
(Ministerio Público y Defensa del imputado) llegan a un acuerdo con respecto
a los beneficios a ser concedidos por el Colaborador, dependiendo de la
relevancia de la aportación proporcionada por el imputado, basados en los
términos de la imputación delictiva, lo que da lugar al «Acta de Colaboración
Eficaz*513*». Un documento suscrito por ambas partes que viene a consistir
en una especie de negociación transaccional, donde se hará constar el
beneficio acordado, los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la
concesión en los casos que ésta se produjere y, las obligaciones a las que
queda sujeta la persona beneficiada, con arreglo al artículo 12° de la Ley
N° 27378.
De lo anotado se infiere claramente que la sentencia de condena, que

toma lugar como consecuencia del procedimiento especial de Colaboración
Eficaz, si bien es un dictado del órgano jurisdiccional competente, no es
menos cierto que el contenido de dicha resolución implica un fiel reflejo del
Acta de Colaboración Eficaz, en lo que respecta a los términos del acuerdo.
En las normas pertinentes se delimita la función jurisdiccional, al control de
legalidad del acuerdo, entonces, éste tiene dos caminos: -primero, de aprobar*
Sin defecto a lo descrito, procede de un Convenio Preparatorio, que pueden celebrar

las partes, en donde se precisará -sobre la base de la calidad de la información
ofrecida y la naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputación
o no contradicción- los beneficios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de
información y de su corroboración, conforme se desprende del artículo 475.3 del
nuevo CPP.
el Acuerdo, el cual no podrá exceder sus términos(514)*5

, si es que considera que
6
1
no adolece de infracciones legales, no resulta manifiestamente irrazonable,
o no es evidente su falta de eficacia, imponiendo las obligaciones que
legalmente correspondan. Segundo, desaprobando el Acuerdo(515)(516), cuando
advierte que los términos del mismo contravienen la legalidad vigente, sea
por cuestiones de tipicidad penal o por que el Colaborador, según su grado
de participación delictiva, no puede estar incurso en el procedimiento u otro
circunstancias a ser examinada por el juzgador.
Según lo anotado, la naturaleza jurídica del procedimiento por
Colaboración Eficaz, que otorga amplias facultades discrecionales al Fiscal,
impide adecuar su trámite a la previsión in comento, pues el persecutor público
no emite dictamen alguno en estos casos, lo que suscribe conjuntamente
con el imputado es un Acuerdo(517), cuyos términos son vinculantes para el
juzgador, lo que no obsta a que éste último haya de actuar con objetividad.
(514> Así, se establece en el artículo 477.5 del nuevo CPP; artículo 14° de la Ley N° 27378
(iúltimo párrafo).
<515) Dicha resolución es susceptible de ser apelada, así se devela del artículo 477.4 del
nuevo Código Procesal Penal; artículo 14° de la Ley N° 27378.
(516) Antes de celebrarse la Audiencia privada, el juez puede formular observaciones al
contenido del acta y a la concesión de los beneficios, los que podrán referirse a erro
res subsanables, en cuanto a los literales normativos aplicables, el nombre de los be
neficiados o el nivel del beneficio, considerando ciertos aspectos que no concuerdan
con su naturaleza; Así, el artículo 477.2 del nuevo CPP; concordante con el artículo
14° de la Ley N° 27378.
(517) Sea en la Ley N° 27378 y el nuevo CPP.

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