UNIDAD 4 El Derecho y la empresa.

1. El Derecho
En esta unidad, vamos a iniciar el estudio genérico de las normas jurídicas, siendo
la más importante de ellas la ley. Empezaremos por analizar el término «derecho»
y las ramas que lo forman, centrándonos en el Derecho empresarial y su relación
con la legislación civil.
Estudiaremos las fuentes del Derecho, lo que nos mostrará todo el conjunto de
normas que se producen en un Estado y los organismos que las generan. Por último,
analizaremos los sistemas empleados para dar publicidad a las normas.
1.1. Concepto, funciones y ramas del Derecho
El término «derecho» puede definirse como:
Conjunto de normas y principios que, si no se cumplen de forma voluntaria,
pueden ser impuestos por la fuerza legítima del Estado, para regular la convivencia
de una sociedad, con la idea de hacer justicia.
Las funciones del Derecho son variadas, pero pueden agruparse en dos grupos (Tabla
4.1): funciones coyunturales y funciones permanentes.

Fig. 4.1. Código Civil. Esta norma fue aprobada por el Real Decreto de 24 de julio de 1889, durante la regencia de la
reina María Cristina, antes de que accediera al trono el rey Alfonso XIII.
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Funciones del Derecho.

Las notas características del Derecho son dos:

 Imperatividad: las normas jurídicas son un mandato dirigido a los ciudadanos y no

una mera sugerencia o consejo. Las normas nos mandan, nos obligan a realizar una
determinada conducta. Por tanto, todos, incluido el Estado, estamos obligados a
cumplir con lo ordenado por las normas.
 Coactividad: una característica esencial del ser humano es su libertad, lo que significa
que es libre de acatar las normas. Ante el incumplimiento de las normas, el Derecho
reacciona contra el infractor mediante el empleo de la fuerza ejercitada por los
tribunales de justicia.
Existen numerosas formas de clasificar el Derecho, pero la que resulta más relevante se
fundamenta en la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relación jurídica. Así, el
derecho positivo se ha considerado tradicionalmente dividido en dos grandes ramas
(Derecho privado y Derecho público), cuyas características y especialidades reseñamos
en el Tabla 4.2).
Las principales diferencias que existen entre el Derecho público y el privado son:
 En el Derecho público, predominan las normas de tipo imperativo, mientras que, en el
privado, las normas generalmente son de carácter dispositivo.
 En el Derecho privado, los sujetos que intervienen en las relaciones que se producen
entre ellos actúan en un plano de igualdad, sin que ninguna de las partes tenga unas
potestades o atribuciones superiores. En el Derecho público no, porque una de las partes
(Administración Pública) tiene conferidas unas atribuciones especiales por servir al
interés general.
 Las normas del Derecho privado buscan favorecer los intereses particulares,
mientras que las del público van orientadas a satisfacer el interés general.

1.2. La norma jurídica

La principal manifestación del Derecho es la existencia de normas jurídicas: precepto
regulador de la conducta humana de carácter obligatorio y coactivo, inspirado en
criterios de justicia.
Toda norma jurídica consta de dos partes: un presupuesto de hecho, que consiste en la
descripción de una conducta, y la consecuencia jurídica que se deriva del hecho o
conducta.
Así, el art. 234.1 del Código Penal dice: «El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas
muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado […] con la pena de prisión de
seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros». Al analizar
esta norma, podemos ver que el presupuesto de hecho viene determinado por la
apropiación indebida con ánimo de ganancia de bienes muebles ajenos. La consecuencia
de tal actuación puede derivar en una pena de cárcel que oscila entre los seis y los
dieciocho meses, según el valor de la cosa sustraída.
Existen numerosas clasificaciones de las normas jurídicas, entre ellas:
 Según el territorio donde puede exigirse su cumplimiento: internacionales, estatales,
regionales y locales.
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 Según su duración: de vigencia limitada (Ley de Presupuestos Generales del Estado)

y de duración ilimitada hasta su derogación por otra.
 Según sus fuentes de procedencia: legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y
negociables.
 Según su grado de obligatoriedad: imperativas y dispositivas.

Normas imperativas Normas dispositivas

Preceptos con un mandato dirigido al Preceptos que facultan a sus
destinatario: destinatarios a realizar una conducta
 Normas preceptivas: obligan al individuo distinta de la prevista en la norma.
a realizar determinadas conductas (las Así, el art. 1.001 del CC establece en
normas tributarias nos obligan a satisfacer cuanto a la renuncia de la herencia lo
los tributos). siguiente: «Si el heredero repudia la
 Normas prohibitivas: prohíben realizar herencia en perjuicio de sus propios
determinadas conductas, con el fin de acreedores, podrán estos pedir al juez
proteger a las personas, como las normas de que los autorice para aceptarla en
Derecho penal. nombre de aquel».
Clasificación de las normas atendiendo a su obligatoriedad.

Derecho mercantil o empresarial

El Derecho mercantil o empresarial pertenece a la rama del Derecho privado especial,
relativa al empresario y la actividad empresarial.
Regula los aspectos jurídico-privados que surgen en las relaciones empresariales
(relaciones entre particulares, excluidas las de carácter laboral, derivadas de los contratos
de trabajo celebrados por el empresario y sus empleados, que se rigen por el Derecho del
trabajo).
Esta regulación no impide que intervengan otras ramas del Derecho (Derecho financiero,
administrativo o penal), que ordenen los aspectos jurídico-públicos de dicha actividad
empresarial (relaciones del empresario con las administraciones).

2.1. Clases de empresarios

El art. 1 del CCo nos habla de empresario individual (persona física) y empresario
social (persona jurídica).

A. Empresario mercantil individual

Se trata de la persona física que ejerce en su nombre (por él mismo o por medio de un
tercero) una actividad constitutiva de empresa.
El empresario es toda persona que, teniendo capacidad legal para el ejercicio del
comercio, se dedica habitualmente a él.
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Los requisitos para ser empresario son:

 La capacidad para ejercer el comercio (capacidad de obrar) y para ser comerciante
(capacidad legal). El art. 4 del CCo indica que tienen capacidad legal las personas
mayores de edad y que tengan libre disposición de sus bienes. El art. 5 señala a los
capaces para ser comerciantes, pero no para ejercer el comercio: los menores de edad
y los incapacitados podrán continuar (no comenzar) el comercio que hubieran ejercido
sus padres, siempre que lo hagan por medio de un tutor o representante.
 Las prohibiciones (para determinadas personas que tienen capacidad, pero no pueden
serlo por ley) para el ejercicio de actividades empresariales son de dos tipos:
o Absolutas (empresarios declarados en quiebra mientras no han sido
rehabilitados).
o Relativas, debido a que no pueden ejercer la profesión mercantil dentro de los
límites de los distritos, la provincia o los pueblos donde desempeñen sus
funciones (jueces, magistrados, fiscales, funcionarios en activo, etc.).
 La habitualidad y profesionalidad que, según el art. 3 del CCo, se presume que
existirá desde que la persona que se proponga ejercer el comercio anuncie de algún
modo (periódicos, carteles, rótulos, etc.) el establecimiento que tenga por objeto alguna
actividad mercantil.
 Un requisito fundamental para ser empresario es ejercer la actividad en nombre
propio (para sí y por sí mismo), y no para una tercera persona.

B. Empresario mercantil social

Se entiende por empresario social a toda aquella persona jurídica que se dedica de
manera profesional a ejercer el comercio.
La sociedad mercantil es una agrupación de personas que tiene su origen en un negocio
jurídico fundacional, cuya finalidad es la de aportar un capital común, con el fin de
obtener un beneficio.
Las sociedades aparecen reguladas en diferentes normas jurídicas:
 La sociedad civil, en los arts. 1.665 y siguientes del CC.
 La sociedad mercantil, en los arts. 116 y siguientes del CCo.

2.2. Contenido del Derecho empresarial

Fig. 4.1. Código Civil. Esta norma fue aprobada por el R D de 24 de julio de 1889, durante
la regencia de la reina María Cristina, antes de que accediera al trono el rey Alfonso XIII.

El contenido del Derecho mercantil o empresarial viene integrado

por un conjunto de normas referidas a diversas materias relacionadas
con el empresario y su actividad típica. Profundizando en el objeto
material del Derecho mercantil, tenemos:
 Estatuto jurídico del empresario. Es un conjunto de normas que
regula determinados deberes y reglas especiales que se aplican a los
empresarios.
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 Derecho de sociedades. Establece unas reglas generales relativas a cualquier clase de

sociedad (mercantil) y estudia los distintos tipos de dichas sociedades.
 Derecho de la competencia. Esta rama regula y protege el marco de actuación de las
actividades empresariales, es decir, el mercado. Sus normas van desde la defensa de
la competencia hasta la publicidad que realizan las propias empresas.
 Derecho de la propiedad industrial. Estudia el régimen jurídico para la explotación
exclusiva de signos distintos de la empresa (marca y nombre comercial) y los
inventos con aprovechamiento industrial (patentes y modelos de utilidad).

Fig. 4.2. Código de Comercio. Incluye leyes especiales o «complementarias», lo que

evidencia que este código se ha ido vaciando de contenido desde su aprobación en 1885.

 Derecho cambiario. Regula los títulos de crédito, como la letra

de cambio, el cheque o el pagaré. Estos instrumentos utilizados
en la práctica empresarial incorporan un derecho de crédito.
 Derecho de los contratos mercantiles. Regula una serie de
figuras contractuales propias de la actividad empresarial:
compraventa, préstamo, permuta, comisión, etc.
 Derecho del mercado financiero. Incluye la regulación de las
empresas de inversión en los mercados financieros (por ejemplo,
las sociedades y fondos de inversión), la actividad de las entidades aseguradoras y,
finalmente, las entidades de crédito (fundamentalmente, los bancos).
 Derecho concursal. Trata de establecer un procedimiento judicial para resolver las
situaciones de insolvencia de las empresas.
 Derecho marítimo. Establece un régimen especial para la actividad comercial
marítima y los sujetos que participan en ella.

2.3. Principales normas mercantiles

A la hora de tratar la legislación mercantil, podemos diferenciar dos grandes bloques:
legislación estatal y legislación comunitaria.
En cuanto a la estatal, se puede agrupar en dos grandes
apartados: el CCo y las normas especiales, siendo estas
últimas las que integran gran parte del Derecho mercantil.
El CCo, nacido en el siglo XIX, pretendía regular de forma
sistemática todas las facetas de la vida empresarial. En la
actualidad, ha perdido importancia, ya que se ha ido
vaciando de contenido, debido a la necesidad de regular
determinadas materias mediante las denominadas leyes
especiales.
Por otro lado, no debemos de olvidar el papel superior de
la CE, que recoge las bases del sistema económico.

Libros que componen el Código de Comercio.

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Finalmente, a la hora de estudiar las fuentes del Derecho mercantil, debemos mencionar
que el art. 2.1. del CCo establece: «los actos de comercio, sean o no comerciantes los que
los ejecuten, y estén o no especificados en este código, se regirán por las disposiciones
contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en
cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común».
Por tanto, regirán en defecto del Derecho mercantil las normas de Derecho civil en todo
aquello que no esté regulado por el primero.
Aparte de la trascendencia que tiene la costumbre mercantil, se observa que la legislación
civil rige supletoriamente en todo lo que no esté regulado por la legislación mercantil.
De hecho, el art. 50 del CCo hace referencia a los contratos mercantiles, al establecer este
carácter supletorio en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,
interpretación y extinción, y a la capacidad de los contratantes.
Tipo de
Contenido
norma

Contiene los principios, derechos y deberes fundamentales en

materia económica. Podemos destacar:
 Reconocimiento del derecho a la propiedad privada (art. 33.1).
 Se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de
Constitución
mercado (art. 38).
Española
 Los poderes públicos defenderán los intereses de consumidores y
usuarios (art. 51).
 La ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la
defensa de los intereses económicos que les son propios (art. 52).
Constituye la normativa mercantil de carácter general, quedando su
Código de contenido reducido a cuestiones relativas al estatuto del empresario,
Comercio la regulación de las sociedades mercantiles personalistas y
determinados contratos.
Reglamento del Registro Mercantil y Real Decreto que aprueba el
Plan General Contable.
Normas con rango de ley: patentes, marcas, general de publicidad,
Legislación
defensa de consumidores y usuarios, defensa de la competencia,
especial
competencia desleal, sociedades de capital, agrupaciones de interés
económico, cambiaria y del cheque, contrato de seguro, mercado de
valores y auditoría de cuentas.
El Derecho comunitario originario está contenido en los tratados
Disposiciones constitutivos de las Comunidades Europeas. En materia mercantil,
comunitarias afecta a la libre circulación de capitales y mercancías, y a la política
de competencia.
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El Derecho comunitario derivado se manifiesta en los reglamentos,

directivas y decisiones. Entre los reglamentos comunitarios, se
encuentran los relativos a concentraciones económicas (derecho de la
competencia) y los que regulan sociedades de dimensión europea,
como la Agrupación Europea de Interés Económico, la Sociedad
Anónima Europea o la Sociedad Cooperativa Europea. Respecto a las
directivas que permiten la armonización de las legislaciones
mercantiles nacionales, destacan las relativas a las sociedades de
capital, contrato de seguro, crédito al consumo o productos
defectuosos.
Tabla 4.4. Principales normas mercantiles.

2.4. Derecho mercantil y Derecho civil

El Derecho mercantil es una rama del Derecho que tiene su propia normativa. El sistema
de fuentes del Derecho mercantil viene establecido en el art. 2 del CCo: «los actos de
comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este
código, se regirán por las disposiciones contenidas por él [o en la legislación especial];
en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza [se refiere
de forma muy específica a las costumbres]; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común [el Derecho común es el Derecho civil].»
Como vemos, el sistema de fuentes del Derecho mercantil responde al siguiente
esquema:

Fig. 4.4. Sistema de fuentes del Derecho mercantil.

Dentro del amplio abanico de normas de Derecho civil que pueden actuar
supletoriamente en el Derecho mercantil, encontramos:
 La personalidad.
Permite determinar quiénes son los sujetos del Derecho y, concretamente, en el ámbito
empresarial, quién puede ser acreedor y deudor de obligaciones.
 La capacidad.
Permite determinar, atendiendo a la personalidad, si los sujetos de las relaciones pueden
ejercitar sus derechos y obligaciones (capacidad jurídica) o necesitan a alguien que
pueda ejercer por ellos sus derechos y obligaciones (capacidad de obrar).
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 Los contratos.
Surgen cuando dos o más personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio. Por tanto, los elementos esenciales para que los
contratos sean válidos y eficaces son: consentimiento, objeto y causa.

3.Fuentes del Derecho

La expresión fuentes del Derecho puede tener dos acepciones: material y formal.
En sentido material, las fuentes del Derecho son las distintas entidades políticas y sociales
que tienen la potestad de dictar normas (Cortes Generales, Gobierno, asambleas
legislativas autonómicas, grupos sociales, la costumbre, etc.). Sin embargo, en sentido
formal, se hace referencia a los distintos tipos de normas (ley, reglamento, costumbre,
etc.).
Las fuentes del Derecho, desde un punto de vista formal, se clasifican en dos tipos:
 Fuentes directas: son las que encierran la norma en sí misma. Tradicionalmente, han
venido considerándose como tales la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho (art. 1 del CC).
 Fuentes indirectas: no crean Derecho, pero ayudan a comprenderlo y exteriorizarlo.
Como fuentes indirectas, suelen citarse los tratados internacionales, la jurisprudencia y
la doctrina científica (no se considera fuente legalmente).
La coexistencia de diversas fuentes plantea el problema de su ordenación jerárquica, ya
que, en virtud del principio de unidad del Derecho positivo, no puede admitirse la
posibilidad de dos fuentes de igual rango.
A la hora de establecer el orden de aplicación de las fuentes, hemos de manejar tres
criterios fundamentales: primacía del derecho escrito, jerarquía del órgano del que emana
la norma escrita y competencia.

Criterios de aplicación de las fuentes del Derecho.

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Por tanto, la ordenación de las fuentes del Derecho es la siguiente:

3.1. Fuentes directas

Las fuentes directas son normas escritas procedentes de los órganos que
constitucionalmente tienen la potestad para la elaboración de leyes. La CE establece que
la potestad legislativa reside en las Cortes Generales (capacidad de elaborar y aprobar
leyes) y la potestad reglamentaria le corresponde al Gobierno (capacidad para tramitar
reglamentos).
A. Ley

De forma genérica, se llama ley a cualquier regla que tiene su origen en el poder del
Estado y se contrapone a la costumbre y los principios generales del Derecho. En un
sentido estricto, ley es toda norma dictada por el órgano superior del Estado (Cortes
Generales) y con la máxima solemnidad, distinguiéndose de las normas dictadas por
autoridades con función delegada o reglamentaria.
Existen varios tipos de leyes. La CE ocupa el primer puesto; las restantes tienen el mismo
valor y solo se diferencian por su procedimiento de aprobación y la materia que regulan.
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La CE recoge una serie de leyes relativas a las competencias de las CC. AA.:

Procedimiento de elaboración de las leyes

En cuanto al procedimiento de elaboración de las leyes, hemos de distinguir tres fases:
iniciación, tramitación y sanción.
Según el art. 87 de la CE, la iniciativa legislativa corresponde:
 Al Gobierno, que es quien usualmente la ejerce en la inmensa mayoría de las leyes que
resultan aprobadas. En este caso, la iniciativa se concreta en un texto denominado
proyecto de ley. El proyecto de ley aprobado por el Gobierno requiere de una previa
tramitación administrativa, que se materializa en un anteproyecto de ley, cuya forma
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y estructura se regula en el art. 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno

(LG).
 A los miembros de las cámaras legislativas (Congreso y Senado). En este segundo caso
de iniciativa, el texto se denomina proposición de ley.
 A las asambleas legislativas de las CC. AA., solicitando al Congreso una proposición
que podrán defender a través de un máximo de tres parlamentarios autonómicos
comisionados al efecto.
 A la iniciativa popular, de acuerdo con lo que dispone la Ley Orgánica 3/84,
Reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular, que deberá ejercerse mediante la
presentación de no menos de 500.000 firmas acreditadas, y no es admisible en
materias propias de ley orgánica, tributarias, de carácter internacional, ni en lo
relativo a la prerrogativa de gracia.

La tramitación puede ser ordinaria, urgente o especial:

Competencia legislativa plena de las

Aprobación en lectura única
comisiones

Las comisiones legislativas de las Este procedimiento especial se aplicará

cámaras pueden debatir y aprobar los cuando las circunstancias lo aconsejen o
proyectos y proposiciones de ley, sin por su simplicidad. Se celebra un debate
necesidad de que estos pasen por el sobre la totalidad del texto y no artículo
pleno de ambas cámaras. Si el pleno por artículo, procediéndose a una votación
del Senado aprueba vetar una del conjunto del texto de la ley. La Ley de
iniciativa, solamente el pleno del Reintegración y Amejoramiento del
Congreso (no las comisiones de este) Régimen Foral de Navarra se aprobó por
pueden levantarlo. este sistema.
Tabla 4.9. Casos de tramitación especial de iniciativas legislativas en las Cortes.
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Una vez concluidos los trámites parlamentarios de aprobación de la ley, el texto tiene ya
su redacción definitiva, pero para tener plena validez jurídica necesita tres actuaciones:
sanción, promulgación y publicación.

B. El reglamento

Se trata de una norma escrita procedente de la administración en virtud de sus

competencias propias. Es una disposición administrativa de carácter general y de rango
inferior a la ley.
Los reglamentos se clasifican según la administración que los elabora (Tabla 4.10).
Tipo de
Órgano competente Forma de la disposición
administración

o Consejo de Ministros - Real Decreto del Consejo de

o Presidente del Ministros
Gobierno - Real Decreto del Presidente
Administración
o Comisiones del Gobierno
del Estado
Delegadas del - Orden del Ministro de la
Gobierno Presidencia
o Ministros - Orden del Ministro
- Decreto del Consejo de
Consejo de Gobierno
Gobierno
Presidente de las CC.
Administración - Decreto del Presidente de las
AA.
autonómica CC. AA.
Consejeros de las
- Orden del Consejero de las
CC. AA.
CC. AA.
o Diputación - Ordenanzas y reglamentos
Administración
provincial - Ordenanzas, reglamentos y
local
o Ayuntamiento bandos de alcaldes
Clasificación de los reglamentos según la administración que los elabora.

Para entender los reglamentos, hay que conocer los límites que existen en su elaboración.
Límites derivados del Límites derivados de la naturaleza subordinada del
principio de reserva de ley reglamento a la ley

 No pueden derogar ni modificar el contenido de

La Administración no puede
leyes ni de reglamentos dictados por autoridad u
regular reglamentariamente:
órgano de mayor jerarquía.
 Materias que son objeto de
 Los reglamentos independientes no pueden limitar
regulación legal.
derechos subjetivos ni situaciones jurídicas
 Establecer o imponer penas.
adquiridas por los particulares.
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 Establecer o exigir  Los reglamentos, que en desarrollo de una ley y

prestaciones personales haciendo uso de la autorización que en ella se
obligatorias. contenga puedan limitar derechos particulares, no
 Tampoco puede establecer deben extenderse a materias distintas de las de la
tributos ni otro tipo de propia ley de autorización.
exacciones, tasas, cánones,  Deben elaborarse según el procedimiento
derechos de propaganda ni establecido en la ley de Gobierno o, de lo contrario,
otras cargas similares. serán declarados nulos.
Límites del ejercicio de la potestad reglamentaria.

3.2. Fuentes directas subsidiarias

Las fuentes directas subsidiarias se caracterizan por ser normas secundarias en su
aplicación (en defecto de ley y reglamento) y son fuentes del Derecho no escritas.
En sentido jurídico, la costumbre es una norma que viene creada e
impuesta por el uso social continuado.
Las características de esta fuente subsidiaria son:
- Se aplica en defecto o a falta de ley y reglamento.
La
- No puede ser contraria a la moral ni al orden público vigentes
costumbre
en una sociedad.
- Tiene que resultar probada, es decir, tiene que demostrar y
acreditar su existencia quien fundamente su derecho ante un
tribunal.
Se trata de principios filosóficos e ideológicos que inspiran o
Los informan el ordenamiento jurídico. En nuestro ordenamiento
principios jurídico, se encuentran la mayor parte de ellos recogidos en las leyes
generales y la Constitución.
del Estos principios se aplican en defecto de ley y costumbre, sin
Derecho perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico
español (art. 1.4 del CC).
Fuentes directas subsidiarias.

3.3. Fuentes indirectas

Las fuentes indirectas son aquellas que no pueden formar parte del ordenamiento jurídico
español sin una necesaria adaptación (tratados internacionales) o fuentes que orientan o
pretenden indagar sobre el verdadero sentido y alcance de lo que el legislador quiso con
la aprobación de una norma (jurisprudencia y doctrina científica).
Tratados El rango normativo de
La prestación del consentimiento del
internacio los tratados depende de
Estado para obligarse por medio de
nales la intervención o no de
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las Cortes Generales en tratados requiere de la autorización previa

su autorización, de de las Cortes, en los siguientes casos:
forma que, cuando han  Tratados de carácter político o
de autorizarlos, deben militar.
ser considerados como  Tratados que afecten a la
auténticas leyes. En integridad territorial del Estado o a
cambio, cuando las los derechos y deberes
Cortes se limiten a ser fundamentales del Título I (CE).
informadas por el
 Tratados que impliquen
Gobierno de su
obligaciones financieras para la
celebración, tienen
Hacienda Pública.
rango reglamentario.
 Tratados que supongan
Los tratados
modificación o derogación de
internacionales solo
alguna ley o exijan medidas
formarán parte del
legislativas para su ejecución.
ordenamiento interno
como fuente directa,
una vez publicados
íntegramente en el
Boletín Oficial del
Estado (BOE).
Las características de la jurisprudencia
son:
 No tiene carácter de fuente del Derecho, a
diferencia de los países anglosajones,
Una definición del donde el juez no solamente aplica la ley,
término jurisprudencia también innova.
más restringida y Sirve de integración de las fuentes del
adaptada al sistema de Derecho en el ordenamiento jurídico por
fuentes del Derecho en medio de la interpretación y aplicación de
Jurisprude
España sería: criterio la ley, la costumbre y los principios
ncia
constante y uniforme de generales del Derecho que, de modo
aplicar el Derecho, reiterado, hace el Tribunal Supremo.
mostrado en las Los tribunales inferiores están obligados a
sentencias del Tribunal seguir la doctrina seguida por el Tribunal
Supremo. Supremo; en caso de contrariarla, sus
sentencias pueden ser objeto de recurso de
casación. La reiteración para considerar
doctrina surge con al menos dos sentencias
conformes del Alto Tribunal.
Fuentes indirectas.
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Publicación de las normas jurídicas

Después del procedimiento de elaboración y aprobación de la ley, se suceden tres
trámites de carácter formal que es necesario cumplir para que la norma sea
aplicable: sanción, promulgación y publicación.
La publicación consiste en la inserción de la ley en un diario oficial para el
conocimiento de los ciudadanos y autoridades obligados a su cumplimiento.
Nuestro ordenamiento jurídico no admite normas secretas o reservadas, así que la
publicación es un requisito determinante para la existencia de la ley, lo que tiene un
doble significado:
 La ley no publicada no existe.
 La ley existe tal y como es publicada en el diario oficial (en caso de disparidad
entre la norma publicada y la aprobada, vale la primera).
El art. 2.1 del CC establece que las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su
completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.

4.1. Diarios oficiales

Antes de analizar los distintos diarios oficiales, hay que precisar lo siguiente:
 Para que una norma esté vigente y operativa ha de publicarse oficialmente.
 Las normas pueden publicarse en distintos diarios oficiales, aunque, teniendo en cuenta
el origen del órgano productor y sus efectos, deberá publicarse en su respectivo diario
oficial:
- Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE),
- BOE,
- boletines oficiales de las CC. AA.
- y boletines oficiales de las provincias (BOP).
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4.2. Revistas especializadas

Existen en España una serie de publicaciones periódicas y no periódicas donde se recogen
estudios relativos al Derecho. Las de ámbito público generalmente están vinculadas con
la Universidad o con algún organismo público (como la Revista de Estudios de la
Administración Local y Autonómica del Instituto Nacional de la Administración Pública
o la Revista del Consejo General del Poder Judicial). En el ámbito privado, destacan
la Revista Aranzadi Doctrinal o las revistas publicadas por el Centro de Estudios
Financieros (Revista de Contabilidad y Tributación y Revista de Trabajo, entre otras).

4.3. Boletines estadísticos

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Otra fuente fundamental de

información la componen
los datos estadísticos; el art.
149.1 de la CE recoge que el
Estado tiene competencia
exclusiva en materia de
estadísticas estatales.
El sistema estadístico
español está compuesto
básicamente por tres
subsistemas: el europeo
(Eurostat), el nacional
(Instituto Nacional de
Estadística, INE) y el
autonómico (como Eustat en
el País Vasco).
Fig. 4.8. Sede central del INE en Madrid. El INE cuenta con delegaciones
provinciales que coordinan los padrones de todos los municipios de España.

El INE es un organismo autónomo de carácter administrativo, con personalidad jurídica

y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Economía. El INE se encarga de realizar
las estadísticas sobre la demografía, la economía y la sociedad españolas.
La relación del INE con el Derecho se debe a que tiene entre sus cometidos:
 La realización y el mantenimiento del censo electoral, a través de la Oficina del Censo
Electoral, que se realiza cada diez años por imperativo legal.
 Y la elaboración del Índice de Precios al Consumo (IPC), índice que sirve como
referencia para la actualización de valores monetarios (es muy relevante, ya que la
evolución de este índice se incluye en las cláusulas de contratos de alquiler o contratos
bancarios).
Por otro lado, la sección de Estadística Judicial del Consejo General del Poder Judicial
(CGPJ) produce periódicamente una serie de datos estadísticos que permiten saber cómo
se encuentra la Administración de Justicia.

5. La empresa: ente jurídico y económico

La empresa es un ente que se caracteriza por su dualidad, en cuanto a ser una
entidad jurídica y económica. Como ente jurídico, es un sujeto con una serie de
derechos y obligaciones que está sometido al ordenamiento jurídico, con especial
incidencia sobre él de la legislación mercantil.
El CCo recoge dos tipos de empresa: la empresa persona física (debe de reunir los
requisitos del art. 1) y la empresa persona jurídica o sociedad (definida en el art.
116).
Desde un punto de vista legal, las sociedades mercantiles se subdividen en dos:
 Sociedades personalistas: son aquellas en las que cuenta más la condición de
socio que su aportación a la sociedad. En ellas, todos los socios, teóricamente, la
dirigen (ocupan la administración y representación) y la sociedad no se
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independiza totalmente de la figura del socio. Así, en el plano de la

responsabilidad por las deudas sociales, aunque correspondan en primer lugar a
la sociedad, también los socios responderán de estas, de manera subsidiaria,
personal y solidaria.
 Sociedades capitalistas: lo decisivo para su existencia es su salud financiera y
patrimonial, jugando un papel prioritario las aportaciones económicas realizadas
por los socios. Los socios pueden no dirigir la sociedad. Las circunstancias
personales de los socios no suelen afectar a la sociedad, a diferencia de las
sociedades personalistas. Además, existe una total separación entre socios y
sociedad, por lo que los socios no responderán de las deudas de la sociedad.
Desde un punto de vista económico, la empresa es un sistema que combina los distintos
factores productivos (recursos naturales, trabajo, capital y tecnología), ordenados
según una determinada estructura organizativa, y dirigidos sobre la base de cierta
relación de propiedad y control, con el ánimo de alcanzar unos objetivos.
Los criterios clasificatorios son muy diversos y pueden ser complementarios:
a. naturaleza de la actividad
o Empresas del sector primario: tratan de situar los recursos de la naturaleza
en disposición de ser utilizados (agricultura, ganadería, pesca, silvicultura,
etc.).
o Empresas del sector secundario: transforman unos recursos en productos
más elaborados e incluyen al subsector minero, industrial y de la
construcción.
o Empresas del sector terciario: grupo heterogéneo que realiza actividades
variadas. Podrían subdividirse en empresas de distribución comercial
(supermercados, grandes almacenes, etc.) y empresas de prestación de
servicios (financieras, asesoramiento, transportes, etc.).
b. Atendiendo al tamaño de la empresa, la Comisión Europea adoptó una
recomendación (2003) sobre la definición de pequeña y mediana empresa
(pyme), que considera el número de trabajadores, el volumen de negocio y
el balance general.

Categoría de Efectivos Volumen de negocio Balance general

empresa (trabajadores) (millones de euros) (millones de euros)

Microempresa < 10 ≤2 ≤2

Pequeña < 50 ≤ 10 ≤ 10

Mediana < 250 ≤ 50 ≤ 43

Grande ≥ 250 > 50 > 43

Clasificación de las empresas según la Comisión Europea.

c. titularidad de los medios de producción,

o Empresas privadas: su capital es íntegramente de titularidad particular.
 UNIDAD 4 El Derecho y la empresa.

o Empresas públicas: su capital es propiedad del Estado u otras entidades

públicas.
o Empresas mixtas: su capital pertenece a particulares y al Estado u otras
entidades públicas.
d. Según su ámbito de actuación: empresas locales, regionales, nacionales,
comunitarias, transnacionales o multinacionales.
e. Atendiendo a su forma jurídica:
o Empresas sin personalidad propia: no tienen personalidad propia, la que
poseen es la personalidad de sus propietarios.
o Empresas con personalidad propia: tienen personalidad diferenciada de sus
propietarios y se consideran personas jurídicas.
f. Además, la clasificación de las pymes distingue tres tipos de empresas en
función del tipo de relación que mantienen con otras empresas según su
participación en el capital, derecho de voto o de ejercer una influencia
dominante:
o Empresa autónoma: es toda empresa que no pertenece a uno de los otros
dos tipos de empresa (asociada o vinculada). Por tanto, una empresa
autónoma es aquella que no tiene una participación del 25 % o más en otra
empresa; no tiene un 25 % o más controlado por una empresa y no tiene
cuentas consolidadas o aparecen en las cuentas consolidadas de otras
empresas.
o Empresa asociada: se corresponde con empresas que llevan a cabo
asociaciones financieras importantes con otras empresas, sin que ejerzan
un control efectivo directo o indirecto sobre las otras. Una empresa está
asociada a otra si posee una participación entre el 25 % y el 50 % de la otra;
la otra empresa posee una participación entre el 25 % y el 50 % sobre la
empresa, y si la empresa no tiene cuentas consolidadas en las que figure la
otra y no figura por consolidación en las cuentas de la otra.
o Empresa vinculada: corresponde a la situación de empresas que forman
parte de un grupo, por el control directo o indirecto de la mayoría del capital
o de los derechos de voto, o en la capacidad de ejercer una influencia
dominante sobre la empresa.

5.1. Las formas jurídicas de la empresa

Como técnico superior en Administración y Finanzas, entre otras funciones, deberás asesorar al
futuro empresario sobre cuál es la forma jurídica más acorde con el tipo de negocio que desea
emprender y que mejor responde a sus necesidades e intereses. Para ello, debes conocer:
 ¿Qué tipo de negocio va a emprender? Puede existir una normativa específica que regule esa
actividad empresarial y que establezca la forma jurídica que deba adoptar.
 ¿Cuánto capital mínimo quiere y/o puede invertir en un primer momento? La cifra varía desde
los 0 euros hasta los 60.000 euros, como en el caso de las sociedades anónimas.
 ¿Qué inversiones requiere la empresa? Si requiere grandes inversiones, hay que tener en
cuenta que la sociedad limitada de nueva empresa establece un máximo de capital social.
 ¿Cuántos socios son? El número mínimo y/o máximo de socios limita las posibilidades.
 ¿Hasta qué punto está dispuesto a comprometer su patrimonio personal, para responder ante
los compromisos adquiridos por la empresa con los acreedores? La responsabilidad puede ser
 UNIDAD 4 El Derecho y la empresa.

limitada exclusivamente al capital aportado o ilimitada, afectando al patrimonio personal del

empresario y al del cónyuge, si optaron por el régimen matrimonial de bienes gananciales.
 ¿Quiere que la condición de socio se pueda transferir libremente a terceras personas o por el
contrario prefiere tener un mayor control sobre los socios? Esta decisión va a influir en la
captación de capital a través de nuevos inversores.
 ¿Valora la posibilidad de obtener fuentes de financiación a través de la
Administración? Algunas administraciones excluyen formas jurídicas para acceder a ayudas y
subvenciones.
 ¿De cuánto tiempo dispone para iniciar su negocio? Hay formas jurídicas que pueden
constituirse en 24 horas.
Además, si el emprendedor opta por una empresa con personalidad física, no tiene que realizar
ninguna formalidad para constituirla, ya que es el propio empresario quien adquiere bienes y
responde ante las deudas, contrata servicios, etc. Es, por tanto, más rápida, sencilla y
económica. Sin embargo, si elige una sociedad mercantil, en la que es la propia empresa quien
tiene plena capacidad para poseer bienes, contraer deudas, etc., debe inscribirla en el Registro
Mercantil, en el Registro de Sociedades Cooperativas o en el Registro Administrativo de
Sociedades Laborales, para que adquiera personalidad jurídica, lo que alarga y encarece los
trámites. Las respuestas a estas preguntas determinan la conveniencia de una u otra forma
jurídica. Estas son las formas jurídicas más habituales, según tengan personalidad física o
jurídica.
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5.2. Empresas con personalidad física

Las más relevantes son el empresario individual, la sociedad civil y la comunidad de bienes.
A. El empresario individual o autónomo

Es una persona (empresario-propietario) que realiza, en nombre propio y de forma habitual,

bajo su propia dirección, organización y control, una actividad comercial, industrial o
profesional.

Entre sus ventajas, cabe citar que los trámites para formalizar la empresa son más sencillos y
económicos, y que existe autonomía del empresario en la gestión de su empresa. Además, al
tributar en el IRPF, el tipo impositivo varía según los beneficios, ya que es un impuesto
progresivo. El mayor inconveniente es la responsabilidad ilimitada del autónomo ante los
acreedores.
La Ley 20/2007 , Estatuto del Trabajo Autónomo (TRADE), introduce la figura del trabajador
autónomo económicamente dependiente, que se caracteriza porque el 75 % de sus ingresos
provienen de un cliente; desarrolla la actividad de forma diferenciada del resto de trabajadores
de la empresa-cliente y con unos criterios organizativos propios, y no puede tener a su cargo
trabajadores por cuenta ajena, ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros.

B. La sociedad civil

Esta forma jurídica se basa en un contrato de colaboración que se suscribe entre dos o más
socios, por el cual se obligan a poner en común dinero, bienes, industria o trabajo, con el
objetivo de repartirse las ganancias. Este pacto puede ser:
 De carácter privado: en este caso, la sociedad tiene personalidad física, es decir, cada socio
actúa en nombre propio.
 De carácter público: en ese caso, la sociedad debe tener personalidad jurídica y ha de ser
inscrita en el Registro Mercantil.
Los socios se reparten tanto las ganancias como las pérdidas, de forma proporcional,
generalmente según la aportación de cada uno de ellos.
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C. La comunidad de bienes

Esta forma jurídica de personalidad física se basa en un contrato por el cual dos o más personas
comparten exclusivamente una determinada propiedad, pero no aportan ni capital ni trabajo a
la empresa.

5.3. Sociedades mercantiles

Son empresas con personalidad jurídica, es decir, adquieren una personalidad distinta a la de
sus socios. A continuación, estudiaremos las más relevantes.
A. La sociedad colectiva

La sociedad colectiva es una sociedad mercantil cuyos socios aportan capital y trabajo. En el caso
de las sociedades colectivas irregulares, además de los socios colectivos, hay otros socios,
denominados socios industriales, que aportan únicamente «trabajo».
La gestión recae en alguno de los socios colectivos y las decisiones suelen adoptarse de común
acuerdo. La sociedad se disuelve tras el fallecimiento de alguno de los socios, ya que es
una sociedad personalista.
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B. La sociedad comanditaria simple

Es una sociedad en la que se identifican los socios colectivos, que aportan capital y gestionan la
sociedad, al igual que los de la sociedad colectiva, y los socios comanditarios, que aportan capital
exclusivamente y no intervienen en la gestión. También es de carácter personalista.

C. La sociedad de responsabilidad limitada (SL)

La sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad mercantil de carácter capitalista, es

decir, constituida con aportaciones en dinero de los socios. Sus órganos de gobierno son:
 La Junta General, en la que participan todos los socios de la empresa.
 Los administradores, que se encargan de ejecutar las decisiones adoptadas en la Junta General
y de representar legalmente a la sociedad. Son nombrados por la Junta General de Socios y
pueden ser o no socios.
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Como veréis en la Tabla 4.22, una de sus principales ventajas es la «limitación» de la

responsabilidad de los socios ante los acreedores exclusivamente al capital aportado.

D. La sociedad de responsabilidad limitada nueva empresa (SLNE)

Es una variante de sociedad de responsabilidad limitada. Está regulada por la Ley 7/2003 , de
SL Nueva Empresa. Comparte la mayoría de sus características con la SL; no obstante, se
diferencian principalmente en que la SLNE:
 Fija un número máximo de socios, 5.
 Establece un capital máximo de constitución de 120.000 euros.
 La constitución de la empresa, así como su puesta en marcha, es muy rápida.
El nombre de este tipo de empresas estará formado por los dos apellidos y el nombre de uno de
los socios fundadores, más un código alfanumérico, más la sigla SLNE.

E. La sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva

(SLFS)

Esta variante de sociedad de responsabilidad limitada fue introducida en la Ley 14/2013, de

Apoyo a los Emprendedores y a su Internacionalización. Esta forma jurídica comparte todas las
características de la SL, excepto en lo referente al capital mínimo de constitución: no es
necesaria ninguna aportación inicial mínima.
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F. La sociedad anónima (SA)

Al igual que la sociedad de responsabilidad limitada, es una sociedad mercantil de carácter

capitalista, es decir, constituida con las aportaciones de los socios. Generalmente, esta forma
jurídica se dirige a una mediana o gran empresa, sin límite de socios y, por tanto, de capital.
Sus órganos de gobierno son:
 La Junta General de Accionistas, en la que participan todos los accionistas. Entre sus
funciones, destacan el control de la gestión, el nombramiento de administradores y la toma
de decisiones relativas a la marcha de la empresa o al reparto de dividendos entre los socios.
 El Consejo de administración o los administradores, que se encargan de ejecutar las
decisiones adoptadas en la Junta General y de representar legalmente a la sociedad. Son
nombrados por la Junta General y pueden adoptar una de las formas siguientes, en función
de su número: administrador único, dos administradores o tres o más (Consejo de
administración).

5.4. Sociedades mercantiles especiales

Las sociedades mercantiles especiales son un tipo de sociedades cuyo objetivo central no es
obtener un beneficio, sino satisfacer las necesidades de sus socios.
A. Las sociedades laborales

Son sociedades mercantiles caracterizadas fundamentalmente porque al menos el 51 % del

capital social es propiedad de los socios trabajadores que prestan en ellas servicios retribuidos
en forma personal y directa. Pueden ser anónimas (SAL) o limitadas (SLL), compartiendo las
características de la SA o de la SL.
En este tipo de sociedades, se pueden identificar los socios trabajadores (trabajan por tiempo
indefinido a jornada completa y son los propietarios de más del 50 % del capital social), los socios
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no trabajadores (propietarios de acciones/participaciones, pero sin relación laboral con la

empresa) y los trabajadores asalariados.

B. Las cooperativas

Las cooperativas de trabajo son aquellas empresas que asocian autónomamente a personas
físicas y/o jurídicas, que se han unido de forma voluntaria para crear, mantener o mejorar
puestos de trabajo a tiempo completo o parcial, para los socios, mediante la organización en
común de la producción de bienes o servicios.

Podemos diferenciar dos tipos de sociedades cooperativas:

 Cooperativas de primer grado: agrupan a personas físicas.
 Cooperativas de segundo grado: agrupan a otras cooperativas.
Además, hay que tener en cuenta que los beneficios se reparten entre los socios cooperativistas
de forma equitativa (en función de la labor que desempeñan en la cooperativa); existe una libre
incorporación y baja de socios (por eso el capital social varía en función del número de socios),
y no pueden depender de ninguna organización política, religiosa o sindical.
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