CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N° 8-2008/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ

ASUNTO: LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL EN EL ART. 46°-A Y ART. 49° DEL CP.

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.-

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y

Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1°. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la

República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolución
Administrativa número 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del
Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los
Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ-, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios,
Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores Jueces Supremos de lo
Penal a fin de delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse, luego de una
previa revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoración de
las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretaría Técnica,
luego de los debates correspondientes, se estableció el día de la fecha para la realización
del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 286-
2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se concretaron los temas, de derecho penal y
procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se
designó a los señores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusión
de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además,
se estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la
sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

3°. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las distintas
resoluciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y
deciden sobre los alcances de la aplicación del artículo 46°-A y el artículo 49° del
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Código Penal –en adelante, CP- en la prescripción de la acción penal. En específico, el

problema a tratar incide en la implicancia cuantitativa que tienen las circunstancias
agravantes previstas en los artículos 46º-A y 49°, último inciso del primer párrafo, CP a
efectos de su cómputo en el plazo de la prescripción de la acción penal, por cuanto,
éstas incrementan, en el primer caso: en un tercio la pena por encima del máximo legal
de pena fijado para el delito cometido; y en el segundo: en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave.

4°. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se

determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo
116° de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial
dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su
especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema
abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se
invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e
incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para
configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente
expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en
concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la
Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder
Judicial.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y
en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo
Plenario. Se ratificó como ponente al señor CALDERÓN CASTILLO, quien expresa el
parecer mayoritario del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Los artículos 46° -A y 49° CP.

6°. El artículo 46º-A CP regula una circunstancia agravante genérica por la condición
del sujeto activo –funcionario público-. El texto legal de dicha norma fue introducido
por la Ley número 26758, del 14 de marzo de 1997, modificado por el Decreto
Legislativo número 982, del 22 julio de 2007. El referido artículo 46°-A CP posibilita al
Juez incrementar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el
delito cometido –segundo párrafo del artículo mencionado-. Asimismo fija un límite, al
precisar que ésta no puede exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal
establecida en el artículo 29° CP –35 años–.
La norma penal, que es de naturaleza abstracta – concreta, fija criterios adicionales
propios y legitimadores del incremento de una mayor culpabilidad por el hecho –con la
consiguiente agravación de la pena–. Así la ostentación de una determinada condición
profesional, incrementará la culpabilidad, cuando existe una relación interna (innere
Beziehung) entre la profesión o posición del sujeto y el propio hecho delictivo. Empero,
no existe un principio jurídico general según el cual los integrantes de determinados
grupos profesionales tengan un deber intensificado de comportarse de conformidad con
la norma. [JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ: Teoría de la determinación de la pena como

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sistema (dogmático): Un primer esbozo, página 4]. Acorde con dicho criterio nuestra
norma penal –artículo 46º-A CP–, se sujetará a dichas exigencias: subjetivo y objetivo.
Se incrementara la pena, sólo si el sujeto activo se aprovecha de su condición de
miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor
público, para cometer un hecho punible, o utiliza para ello armas proporcionadas por el
Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público o cuando el
sujeto haya desempeñado cargos –haber sido autoridad, funcionario o servidor público–
y se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para
cometer el hecho punible. Y cuando el sujeto activo, desde un establecimiento
penitenciario –se entiende privado ya de su libertad–, comete en calidad de autor o
partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas,
terrorismo, extorsión o secuestro (de conformidad al segundo y tercer párrafo de la
modificatoria introducida por el Decreto Legislativo número 982). Aunque con los
criterios fijados, se tendrá que tener especiales consideraciones con la última referencia.

7°. El artículo 49° CP, cuyo texto fue modificado por la Ley número 26683, del 11 de
noviembre de 1996, prevé el denominado delito continuado: sucesivas violaciones de la
misma ley, igual o semejante, cometidas con actos ejecutivos de la misma resolución
criminal, consideradas como un solo delito “continuado”. Asimismo, identifica en el
último inciso de su primer párrafo la denominada circunstancia agravante específica por
pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado: el “delito masa”. En este
último caso hace referencia al supuesto en el que con las sucesivas violaciones de la
misma ley –delito continuado- por parte del agente, hubieran resultado perjudicadas una
pluralidad de personas; supuesto en el que el Juez aumentará la pena hasta un tercio de
la máxima prevista para el delito más grave.
El delito continuado consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en
diversos momentos pero que transgreden el mismo tipo legal [RAÚL PEÑA CABRERA,
autor citado por FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal Parte General,
Editorial Grijley, Lima, 2006, página 686]. Ello implica que aquellas conductas entre
las que existe relación de continuidad deben ser percibidas como parte de un único
fenómeno global [RAMÓN RAGUÉS Y VALLÉS: La prescripción penal: fundamentos y
aplicación, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2004. Página 126].
No todos los delitos admiten la figura del delito continuado. En este sentido, “sólo es
viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación
con actos que se realizan en sucesión progresiva (…). No tiene cabida allí donde el
injusto se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la
vida o de los llamados bienes personalísimos, de suyo inacumulables cuando la lesión
pasa de un titular a otro” [JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, autor citado por FELIPE
VILLAVICENCIO TERREROS, Obra citada, página 689]
Lo que determina la diferencia entre uno y otro instituto jurídico es que en el delito
masa la denominada “pena de arranque” será la pena base del delito continuado [ROCÍO
CANTARERO BRANDES, autora citada por IGNACIO GÓMEZ AYALA: El delito masa. En
Consejo General del Poder Judicial: Unidad y Pluralidad de delitos, Cuadernos y
Estudios de Derecho Judicial, página 14], y que podría elevarse hasta un tercio de la
máxima prevista para el delito más grave, por lo que sigue considerándose al delito
masa como una “subespecie del delito continuado” [ROCÍO CANTARERO BRANDES,

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autora citada por IGNACIO GÓMEZ AYALA: Obra citada, página 16]. El fundamento de la
agravación punitiva del delito masa se construye sobre la existencia de un injusto de
mayor gravedad [IGNACIO GÓMEZ AYALA, Obra citada, página 10] al que informa,
según nuestra legislación, la pluralidad de personas a las que afecta. El efecto plus
punitivo de esta figura radica, precisamente, en la posibilidad de aglutinar distintos
resultados o perjuicios a fin de erigir una “unidad” sustrayendo de este modo el
supuesto a las reglas de los concursos de cuya naturaleza no participa el delito masa.
Son elementos del delito masa:
a) la realización de un delito continuado; y,
b) pluralidad de personas perjudicadas por el delito.
Cabe destacar que, al igual que en el delito continuado, la ley excluye la aplicación de
las reglas sobre delito masa, en caso de que “resulten afectados bienes jurídicos de
naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. Se estima como
tales a la vida y la salud individual (VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Las
consecuencias jurídicas del delito en el Perú, editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2000,
página 144).
De modo que, el delito masa viene a ser una circunstancia agravante específica del
delito continuado. Se basa en la pluralidad de personas perjudicadas por el delito
continuado que ejecuta el agente. En este caso, la pena será aumentada en un tercio de la
máxima prevista para el delito más grave.

§ 2. La Determinación Judicial de la Pena.

8°. La determinación judicial de la pena viene a ser un procedimiento técnico y

valorativo que ha de permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, ejecutiva
de la sanción penal [VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA: Obra citada, página 95]. Dicha
actividad se realiza al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y
contradicho las pruebas; sobre este fundamento el Juez considera el hecho acusado
como típico antijurídico y culpable. En base a estos dos criterios el Juez se abocará, tal
como explica la doctrina, primero, a construir el ámbito abstracto de la pena
–identificación de la pena básica-, sobre el que tendrá esfera de movilidad; y segundo, a
examinar la posibilidad de una mayor concreción en la pena abstracta
–individualización de la pena concreta-. Finalmente entrará en consideración la
verificación de la presencia de las “circunstancias” que concurren en el caso concreto.

9°. Las circunstancias del delito son elementos accidentales nominados o innominados
dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena. Su
carácter accidental implica entonces que no constituyen (ni son co-constitutivas) del
injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas
que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato, y
en general de la mayoría de los delitos, ya que un tipo legal, como es la descripción de
un ámbito situacional, requiere ser circunstanciado [JUAN BUSTOS RAMÍREZ: Derecho
Penal - Parte General, Obra Completas, Tomo I, Ara Editores, Lima, 2004, página
1192]. En virtud a ello es que se señala que sólo se pueden considerar las circunstancias
(agravantes o atenuantes) a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean
específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.

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Entre las clases de circunstancias, encontramos:

a) Las “circunstancias comunes o genéricas”, que son aquellas que operan en el
proceso de determinación de la pena de cualquier delito -como es el caso de
las previstas en el artículo 46º y el artículo 46º-A del CP-, con la salvedad de
que sólo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de la
individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del
hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, es decir, que a veces por
la propia estructura del tipo legal no se pueden aplicar. Con ello se respeta la
prohibición del principio de la doble valoración del injusto y del reproche
penal. En el caso específico del artículo 46º - A del CP, su aplicación es
exclusivamente para delitos donde no se requiera una cualidad especial en el
sujeto activo -miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad,
funcionario o servidor público-.
b) Las “circunstancias especiales o específicas” que son aquellas que están
señaladas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. Así por
ejemplo, las previstas en el artículo 189º CP, que operan únicamente con el
delito de robo; en el artículo 186º que operan solamente con el delito de hurto;
en el artículo 297° que operan solamente con el delito de tráfico ilícito de
drogas; y el “delito masa” -regulado en el último inciso del primer párrafo del
artículo 49º del CP-, que opera únicamente con el delito continuado. Y,
c) Las circunstancias denominadas “elementos típicos accidentales”, son
aquellas que concurren con una conducta típica. Ésta (la circunstancia) se
anexa a una conducta típica y forma un tipo penal derivado, prototipo es el
parricidio [VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA: La determinación judicial de la
pena. Nuevos criterios para la determinación judicial de la pena, Centro de
Investigaciones Judiciales, Investigación y Publicaciones, Lima, páginas 35 -
37].
Las circunstancias tienen, pues, por objeto una mayor precisión del injusto, es decir,
están dirigidas a una mejor consideración graduacional de las valoraciones que lo
componen e, igualmente, están en relación al sujeto responsable, se trata de una mejor
graduación de su responsabilidad, sobre la base de determinar las circunstancias que han
influido en su conciencia y en sus estados motivacionales [JUAN BUSTOS
RAMÍREZ/HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉ: Lecciones de Derecho Penal, Volumen II,
Editorial Trotta, Madrid, 1999, páginas 396-397].
La función de las circunstancias es determinar el quantum de la pena, es decir, afectan
su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla. Por eso mismo, aquellas que por sí
mismas constituyen ya un delito (un injusto) o son cofundantes del injusto, no pueden
ser tenidas en cuenta, ya que han servido para fijar el marco penal y, por tanto, no
podrían nuevamente ser consideradas para su medida [JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Obra
citada, página 1195].

§ 3. La prescripción de la acción penal.

10°. El CP reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la

acción penal. La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico solamente
puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función del Derecho
penal, es decir aquellas razones que explican la creación y el mantenimiento a lo largo

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del tiempo del sistema de normas y sanciones penales del Estado [RAMÓN RAGUÉS Y
VALLÉS, Obra citada, página 126].
Mediante la prescripción de la acción penal se limita la potestad punitiva del Estado,
dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la
responsabilidad del supuesto autor o autores. Su justificación no se encuentra en la
imposibilidad de generar determinados efectos futuros castigando hechos pretéritos,
como pretenden los planteamientos basados en la función de la pena, sino por la falta de
lesividad de tales hechos: los acontecimientos que ya forman parte del pasado no ponen
en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que
justifique su sanción [RAMÓN RAGUÉS Y VALLES, Obra Citada, página 45].
Dicha institución jurídica se encuentra regulada en el artículo 80º CP, que fija el plazo
en el que prescribe la acción penal, el mismo que será igual “…al máximo de la pena
-abstracta- fijada por la ley para el delito” -prescripción ordinaria-, mientras que el
artículo 83º CP reconoce la denominada prescripción extraordinaria de la acción penal,
que se produce cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario
de prescripción.
Como es sabido, la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la
política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente –el Congreso o en
su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquél– conforme a sus
potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos escogió
ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción,
todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un
normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a
ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la
acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho
factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del
Estado en la persecución del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder
punitivo.
Así entendido, no hay un derecho a la prescripción, sino más bien el derecho a la
seguridad jurídica, a la legalidad, a la tutela jurisdiccional y a la igualdad –como
consecuencia de la regulación de la prescripción-, principios que no resultan lesionados
por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y
juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén
definidos y limitados por la ley.
Desde el punto de vista material la prescripción importa la derogación del poder penal
del Estado por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es
el realizador del derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo
razonable, confirmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por
tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de favorabilidad
[JOSÉ HURTADO POZO: Manual de Derecho Penal - Parte General I, 3ª Edición,
Editorial Grijley, Lima, 2005, página 330].

11°. Estando a lo expuesto, queda por determinar si al plazo de prescripción de la

acción “…fijado por la ley para el delito” [artículo 80° CP], es posible adicionarle el
incremento de pena prevista en la circunstancia agravante genérica por condición del
sujeto activo (artículo 46º-A CP) o la circunstancia agravante específica por pluralidad
de personas perjudicadas por el delito continuado (artículo 49º CP).

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Según se ha indicado precedentemente, para efectos de determinar la prescripción de la

acción penal nuestra legislación ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada
para el delito. Ésta se configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de
hechos que coinciden en construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y
punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y
necesidad de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio
previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regido por el
principio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica de todo ciudadano
en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo qué está prohibido:
conductas que constituyen delito, sino las consecuencias que tendrá la realización de la
conducta delictiva: forma y característica de la reacción penal, lo que deriva en dos
garantías puntuales: la criminal –que exige que la conducta este prevista en la ley con
suficiente precisión o determinación– y la penal –que exige la previsibilidad de las
penas en la ley y que sean determinadas-.
La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y final. Por ello se
señala que la determinación judicial de la pena es el acto por el cual el Juez pondera la
infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada (pena
concreta), y su magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable
(cuantificación de la culpabilidad) [PATRICIA S. ZIFFER. En: Determinación judicial de
la pena, (CLAUS ROXIN, MARY BELOFF, MARIO MAGARIÑOS, PATRICIA S. ZIFFER,
EDUARDO ANDRÉS BERTONI y RAMÓN TEODORO RÍOS), Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1993, página 91]. Es recién en este momento en el que actuarán las denominadas
“circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por sí mismas no
constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en general no estén
ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser así, debe entenderse que ya habrían
servido al legislador para fijar el marco penal abstracto; y, por tanto, no podrían
nuevamente ser consideradas para la medida de la pena concreta.

12°. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46º-A CP viene a ser una
agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo –funcionario público- y,
como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que
influye en la determinación judicial de la pena –pena concreta-, mas no en la pena
abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la
responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que
han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito.
Sin duda, el artículo 46º-A CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales
calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de
especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor
desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de
resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo se expresa al momento de la
determinación de la pena por el Juez, específicamente cuando corresponde verificar la
presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento
de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar
el plazo de prescripción de la acción penal.
Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al
determinar judicialmente la pena.

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13°. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por pluralidad

de personas perjudicadas por el delito continuado -delito masa-, porque si bien se la
cataloga como una circunstancia agravante específica del delito continuado, debe
tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49° CP,
constituye ya un delito en sí –delito masa-. Por consiguiente, en su regulación se ha
creado un nuevo marco penal abstracto –la pena correspondiente al delito más grave
más el incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito-, por lo que para
determinar la prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como
base dicho marco punitivo abstracto.

III. DECISIÓN

14°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte

Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votación
de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en contra respecto del artículo
46°-A CP, y de 11 Jueces Supremos por el presente texto y 4 en contra en lo
concerniente al artículo 49° CP, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116°
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

15°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurídicos 6° al 13°.

16°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116°
del estatuto orgánico.

17°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial “El Peruano”. Hágase
saber.

Ss.

GONZALES CAMPOS

SAN MARTÍN CASTRO

LECAROS CORNEJO

PRADO SALDARRIAGA

RODRÍGUEZ TINEO

VALDEZ ROCA

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BARRIENTOS PEÑA

BIAGGI GÓMEZ

MOLINA ORDOÑEZ

BARRIOS ALVARADO

PRÍNCIPE TRUJILLO

NEYRA FLORES

BARANDIARÁN DEMPWOLF

CALDERÓN CASTILLO

ZEVALLOS SOTO

VOTO SINGULAR DE LOS SEÑORES SAN MARTÍN CASTRO,

PRADO SALDARRIAGA Y PRÍNCIPE TRUJILLO RESPECTO
DEL ARTÍCULO 46°-A CP Y DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA
ACCIÓN PENAL:
Los señores Jueces Supremos que suscriben discrepan del análisis del artículo 46°-A CP
en orden a la prescripción de la acción penal. Expresa el parecer de los suscritos, cuya
ponencia se suscribe íntegramente, el señor PRADO SALDARRIAGA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Sobre la función y eficacia del artículo 46°-A CP.

1°. El artículo 46º-A CP fue introducido por la Ley número 26758, del 14 de marzo de
1997. Inicialmente reguló una circunstancia agravante genérica, pero cualificada, que
tenía como supuesto calificante la condición especial del sujeto activo quien debía ser
un funcionario público. Posteriormente el contenido legal de dicha norma fue ampliado
en sus circunstancias y alcances por el Decreto Legislativo número 982, del 22 julio de
2007. Sin embargo, desde su texto original, el aludido dispositivo producía como efecto
punitivo un incremento de la pena conminada hasta un tercio por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido. Es decir, el efecto de la configuración de los
supuestos agravantes contemplados en el articulo 46º-A CP fue siempre una
modificación formal del marco de conminación de la pena prevista para el delito
cometido, posibilitando y que se expresaba en un nuevo máximo legal cuyo límite final
se extendía a un tercio por encima del máximo original.

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Así, por ejemplo, en el delito de cohecho activo genérico, tipificado en el artículo 397º
ab initio CP la pena conminada tiene un máximo legal original de seis años de pena
privativa de libertad. Sin embargo, si dicho delito es cometido por un funcionario
público aprovechándose de su condición, el nuevo máximo legal de la pena conminada,
para dicho caso, será de ocho años, al extenderse aquel un tercio (dos años) por encima
del límite máximo original (seis años). Igual modificación de la extensión máxima de la
pena conminada se produciría de presentarse los demás supuestos de agravación
regulados en el texto vigente del artículo 46º-A CP. Por ejemplo, si el agente desde un
establecimiento penitenciario, donde se encuentra recluido, resulta involucrado, como
autor o participe, en delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de
personas, terrorismo, extorsión o secuestro.

§ 2. La prescripción de la acción penal y el artículo 46º-A CP.

2°. De manera concreta, la prescripción de la acción penal puede definirse como el

transcurso del tiempo que extingue la persecución de un delito. No obstante, en un
plano más técnico se le identifica como la pérdida, por parte del Estado, de la facultad
de ejercitar en un caso concreto el ius puniendi. Otros conceptos de prescripción aluden
más bien a los efectos que aquella produce sobre la antijuricidad de un hecho punible y
sobre la culpabilidad o responsabilidad de su autor. Señalándose que aquella tendría la
condición de circunstancia que invalida el delito y sus consecuencias.
Tradicionalmente en el Derecho penal peruano, el legislador ha elaborado un sistema
normativo sobre la prescripción, en el cual se han diferenciado los plazos de extinción
en función de la naturaleza de las penas conminadas y de su duración legal. Ese fue, por
ejemplo, el criterio que predominó en el Código Penal de 1924, y que era coherente con
la pluralidad de tipos de penas privativas de libertad que en él coexistían (Confrontar:
artículos 119º y siguientes ACP). En el Código Penal de 1991 se adoptó un régimen
legal diferente e inspirado en el derecho penal colombiano y alemán. Según él, la regla
general dispone que para la determinación del plazo de prescripción de la acción penal
debe tomarse en cuenta al límite máximo de la pena privativa de libertad conminada en
la ley para el delito cometido. Esto es, dicho límite máximo de pena legal identifica al
término del plazo de la prescripción ordinaria. Sin embargo, se ha establecido que, en
ningún caso, dicho plazo será superior a veinte años. Ahora bien, tratándose de penas
conminadas no privativas de libertad (multas, limitativas de derechos, restrictivas de la
libertad), conjuntas o alternativas, el plazo ordinario de prescripción será de dos años.

3°. Estando a lo antes expuesto queda, pues, por determinar, si al plazo de vencimiento
de la prescripción de la acción penal y que corresponde, según el precitado articulo 80º
CP, al “fijado por la ley para el delito” imputado, materia del proceso penal incoado, es
posible adicionarle el incremento de pena la conminada que dispone la concurrencia en
el caso de una circunstancia agravante genérica y cualificada contemplada por el
artículo 46º-A. CP.
Al respecto, es pertinente señalar que las circunstancias agravantes y sus efectos están
también sometidos a iguales principios y garantías, que derivan del principio de
legalidad (taxatividad, regulación expresa y previa, certeza en la descripción legal de
sus componentes). Sobre todo aquéllas que como las reguladas en los artículos 46°-A
CP modifican los estándares de la pena máxima abstracta o conminada originalmente

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 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
V PLENO JURISDICCIONAL PENAL
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para el delito. Esto es, por imperio del principio de legalidad, las circunstancias
agravantes cualificadas y sus efectos punitivos deben tener una presencia formal o
abstracta igual que la prevista y regulada en la penalidad de cada hecho punible. Esta
exigencia garantista demanda que, de antemano, el delincuente y el juez deben tener
siempre previsto por la ley un espacio potencial de sanción o pena básica.
Por consiguiente, no puede haber pena concreta posterior que difiera de los límites
precedentes de una pena conminada o básica. El juez sólo puede evaluar y aplicar
procesalmente la pena que la ley considera (en abstracto) como posibilidad cierta y
previamente regulada para el caso global imputado (delito y circunstancias). En tal
sentido, si la posibilidad de extensión de la pena se amplia por las circunstancias
agravantes cualificadas también debe ampliarse el plazo de persecución del delito
circunstanciado cometido. Siendo así, resulta coherente y legal sostener que la presencia
formal en la imputación de las circunstancias agravantes del artículo 46º-A CP crean un
nuevo marco penal abstracto o conminado cuyo extremo máximo corresponde a un
tercio por encima del máximo de la pena fijada para el delito imputado. Por tanto, para
determinar la prescripción de la acción penal en tales supuestos deberá tomarse
también como base ese nuevo marco punitivo abstracto o conminado.
Ahora bien, será menester exigir que el Fiscal en su denuncia o acusación escrita refiera
expresamente que le son también imputadas al procesado las circunstancias del articulo
46º-A CP, para que el juez evalué, en tales casos, la prescripción de la acción penal en
función a los efectos que aquellas producen en la pena conminada del delito.

4°. Por otro lado, es del caso reiterar que similares razonamientos corresponde al
artículo 49° in fine CP. Ambas circunstancias agravantes, por la manera como han sido
reguladas por el legislador, han creado un nuevo marco penal abstracto -la pena
abstracta o conminada en estos casos corresponde a un tercio por encima del máximo de
la pena fijada para el delito imputado- o del delito más grave en el delito masa cuando
los actos realizados por el agente fueran de diferente naturaleza-.
En tal virtud, para determinar la prescripción de la acción penal en tales supuestos debe
tomarse como base dicho nuevo marco punitivo abstracto o conminado.

Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque se considere como doctrina legal
los fundamentos jurídicos alternativos precisados en los párrafos 1° al 4° precedentes.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

PRADO SALDARRIAGA

PRÍNCIPE TRUJILLO

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