Libro de Penal Parte Genral y Especical

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DERECHO

PENAL
GUATEMALTEC
O
PARTE GENERAL Y PARTE
ESPECIAL
Héctor Aníbal de León
Velasco José Francisco de
Mata Vela

22
DERECHO
PENAL
GUATEMALTEC
O
PARTE GENERAL Y PARTE
ESPECIAL
Héctor Aníbal de León Velasco
José Francisco de Mata Vela
Profesores de Derecho Penal

Décimo tercera edición


Corregida y
actualizada 2002

Derecho Penal Guatemalteco


Décimo tercera edición, corregida y actualizada, 2002
 Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela
ISBN: 99922-61-00-5
Impreso en Guatemala

Producción Editorial:
Edición, diseño y artes finales:
F&G Editores
30 avenida "B" 4-50 zona 7, Guatemala

2
Reservados todos los derechos. La reproducción parcial o total
de esta obra en cualquier tipo de soporte, sea este mecánico,
fotocopiado o electrónico, sin la respectiva autorización de los
autores, se sancionará con prisión de cuatro a seis años y
multa de doscientos cincuenta mil a quinientos mil quetzales
(Código penal, artículo 274).

Guatemala, enero de 2002


DEDICATORIA ÍNTIMA

A: MIS HIJOS

HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO

Abogado Criminalista egresado de la Universidad


Nacional de San Carlos de Guatemala. Realizó estudios
en Maestría en Educación Superior en la Facultad de
Humanidades de la misma Universidad. Especialista en
Derecho Penal por la Universidad de Salamanca,
España y la Universidad de San Carlos con estudios de
Doctorado en Derecho Pruralista Público y Privado,
Universidad Autónoma de Barcelona España;
entrenamiento en Metodología de la Enseñanza del
Proceso Penal, Universidad de Puerto Rico.

Ex - juez del Ramo Penal; ex - Juez de Menores;


ex - Jefe de Sección de la Corte de Constitucionalidad;
ex - Secretario de la Junta Directiva del Colegio de
Abogados de Guatemala, Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia, integrante de la Cámara Penal.

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,


miembro de la Cámara Penal. Ex - Secretario de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala. Profesor titular
de Derecho Penal Procesal Penal, ex - coordinador del
Programa Permanente de Preparación para Examen
Técnico Profesional, ex - coordinador del Consejo de
Directores de la Facultad, Director del área Penal, Jefe del
departamento de Derecho Penal, integrante de Tribunales
para el Examen técnico Profesional, Asesor y Revisor de
Tesis y ex
- coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio Oral

V
de la Facultad de Derecho. Ex - Asesor Docente de la
Unidad de Capacitación del Ministerio Publico para el
Sistema de Justicia Penal, Profesor invitado en la Maestría
en Derecho Procesal Penal Universidad Andina Simón
Bolívar, con sede en Bolivia, Perú, Venezuela, Colombia
y Ecuador.

Ha representado al país y a la Universidad


Nacional en distintos eventos Internacionales. Ha
participado en: II Curso Internacional Intensivo sobre
Menores Infractores, México, 1976; IX Congreso
Internacional de Defensa Social, Venezuela, 1976. el
Seminario Internacional "Libertad vigilada para
menores ", Santiago de Chile, 1976; XV Congreso
Panamericano del Menor, Montevideo, Uruguay, 1977. I
jornada de Trabajo para Jueces de Distrito de lo Civil,
Presidente y Secretario de las Juntas Locales de
Asistencia Social de los Departamentos sobre
Legislación de Menores, Managua, Nicaragua. 1977;
Congreso Salvadoreño de Menores, San Salvador, 1978;
I Congreso Latinoamericano de Jueces de Menores y de
Familia y VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho de
Menores, Nicaragua 1978; I Congreso Mexicano de
Derecho Penal , México, 1981; I Congreso Mexicano de
Criminología, México, 1983; II Congreso Mexicano de
Criminología, México, 1988. En estados Unidos de
Norteamérica, entrenamiento jurídico sobre "Juicio
Penal Oral", en : Universidad de las América ,
Washington; Universidad de Harvard, Boston;
Universidad de Texas; Universidad de Columbia ,
Nueva York; Universidad de Miami, Universidad de
California en Los Ángeles, Entrenamiento practico
sobre "Debate Oral en el Procedimiento Criminal" en
las Cortes del Distrito de Washington, Boston, New
York, Agustín, Miami, y las Cortes Municipales de
Kansas City, Kansas; Orange
V
Country, California. Programa de entrenamiento de Jueces
en el National Judicial College de la Universidad de Reno,
Nevada, 1992; Gira técnica sobre Conocimiento y
Practica del Sistema de Justicia Penal, Costa Rica, 1993,
Giras Técnicas de Observación y Administración de
pasantillas en Universidades de Washington y Baltimore
USA.

Ha publicado además varios libros entre los que se


encuentran: Textos "Texto Curso de Derecho Penal
Guatemalteco (Parte General y Parte Especial)" en
1991; Texto "Resúmenes de Derecho Penal I (Parte
General del Derecho Penal)" en 1984; texto "Resúmenes
de Derecho Penal II (Parte Especial del Derecho Penal"
en 1983; Manual de Derecho Penal Guatemalteco,
Editorial, Artemis Edinter, Guatemala, 2001; Guía
Básica de la Justicia Penal Guatemalteca, 2000; Guía
Conceptual del Proceso Penal, Coordinación Guatemala
2000. También ha publicado varios Documentos de
Apoyo a la Docencia y Artículos de Revistas, entre ellos
"Metodología Clínica para la Enseñanza del Proceso
Penal", "Imputabilidad y drogadicción", "Alternativas
para el Derecho Penal del futuro", etc.

Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:

1. Colegio de Abogados de Guatemala


2. Miembro de la Academia Guatemalteca de Ciencias
Penales
3. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho
Penal con sede en Púa, Francia.
4. Miembro de la Sociedad Internacional de Defensa
Social.
5. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de
Criminología desde 1988.

V
6. Miembro Titular de la Asociación Ínter
iberoamericana de Ciencias Sociales desde 1978
7. Miembro de la sociedad Internacional de Defensa
Social, desde 1976.
8. Fundador y Ex - presidente de la Academia
Guatemalteca de Ciencias Penales.
9. Fundador y Coordinador de la Clínica de Practica
para el Juicio Penal Oral de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
10. Ex - Magistrado Suplente del Tribunal Supremo
Electoral de la Republica de Guatemala
11. Ex - Secretario de la Junta Directiva de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la USAC.
12. Ex - Consejero del Ministerio Publico
13. Miembro del Consejo del Servicio Publico de
Defensa Penal.

V
DEDICATORIA INTIMA

A: DORA PAULINA,
DIANA PAOLA y
LUCIA DESIREE,

I
El noble orgullo de mi vida, mis hijas.

JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA

Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento


de Chimaltenango, el día veintiuno de febrero de mil
novecientos cincuenta y ocho. Ostenta en el Grado
Académico de Licenciado de Ciencias Jurídicas y
Sociales, y los Títulos Profesionales de Abogado y
Notario de la Universidad Nacional y Autónoma de San
Carlos de Guatemala, con estudios de Post Grado de
Magíster en Docencia Universitaria. Especialista en
Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España y
la Universidad de San Carlos, con estudios de Doctorado
en Derecho Pruralista Público y Privado, Universidad
Autónoma de Barcelona, España.

Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de


Derecho Penal I y II de la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Carlos. Ex-Decano de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de San Carlos de Guatemala, actual Director
del Area de Ciencias Penales, Ex-Jefe del Departamento
de Estudios Penales de la misma casa de estudios. Es
Integrante de Tribunales para el Examen Técnico
Profesional, Asesor y Revisor de Tesis del Ramo Penal,
Fundador y Coordinador de la Clínica de Práctica para
el Juicio Penal Oral y la Sala de Juicios de la Facultad
de Derecho, es Consultor, Escritor y Conferencista
Nacional e Internacional de Instituciones Públicas y
Privadas sobre tópicos penales. Fue Asesor Docente de
la Unidad de Capacitación del Ministerio Público para
el nuevo Sistema de Justicia Penal. Fue Profesor del
Area Penal del Programa permanente de

X
preparación para el Examen Técnico Profesional de
Abogacía y Notariado. Es Profesor de la Maestría de
Derecho Procesal Penal de la Universidad Internacional
Andina Simón Bolívar con Sede en: Bolivia, Ecuador,
Colombia, Venezuela y Perú. Es secretario General
Ejecutivo de la Instancia Coordinadora para la
Modernización del Sector de Justicia de Guatemala,
Compuesta por el Presidente del organismo Judicial y la
Corte Suprema de Justicia; el Fiscal General a la
República y Jefe del Ministerio Público, el Ministerio de
Gobernación y el Director de la Defensa Pública Penal.
Ha participado y representado a Guatemala y a la
Universidad Nacional en eventos de tipo académico y
científico de carácter internacional, como I Congreso
Mexicano de Derecho Penal realizado en la Universidad
Nacional Autónoma de México (UNAM) en 1981. II
Congreso Mexicano de Criminología, realizado en la
Universidad Nacional Autónoma de Colima en 1986.
Curso Internacional de Criminología Crítica, realizado en
la Universidad Nacional Autónoma de México, Distrito
Federal en 1988. Representante del Area
Centroamericana en la Conferencia Mundial de
Educadores Legales Internacionales realizada por la
Asociación. Americana de Escuelas y Facultades de
Derecho, en la Villa La Pietra, Florencia Italia en Mayo
del año 2,000.

En Estados Unidos de Norteamérica, realizó


entrenamiento jurídico sobre "JUICIO PENAL ORAL" en
la Universidad de Harvard, Boston Massachussets;
Universidad de las Américas, Washington, D.C.;
Universidad de Colombia, Nueva York; Universidad de
California en los Angeles (UCLA), Los Angeles,
California;

X
Universidad de Texas, Austin, Texas; Universidad de
Miami, Miami, Florida.

Realizó entrenamiento práctico sobre "DEBATE


ORAL EN EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL" (Trial
Advocacy), en las Cortes Penales del Distrito de
Washington, Boston, Maniatan en Nueva York, Austin en
Texas, Miami en Florida; y en las Cortes Penales
Municipales de Kansas City, Missouri; y Orange Country
en California. Programa de entrenamiento de Jueces, en el
"National Judicial College" de la Universidad de Reno,
Nevada, 1992.

Participó en IV Congreso Internacional sobre


Abolicismo Penal (ICOPA), San José, Costa Rica, 1993.
Participó en el gira técnico sobre "Conocimiento y
Práctica del Sistema de Justicia Penal" de la República
de Costa Rica, 1993.

Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la


Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, en
1994.

Pertenece a las siguientes entidades:

1. Es miembro activo del Colegio de Abogados


y Notarios de Guatemala.

2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de


Criminología.

3. Es miembro activo de la Asociación Internacional


de Derecho Penal con sede en Pau, Francia.

X
4. Presidente Fundador de la Academia Guatemalteca
de Ciencias Penales.

5. Es Fundador y Coordinador de la Clínica de


Práctica para el Juicio Penal Oral de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
San Carlos de Guatemala.

6. Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación


Iberoamericana de Derecho Penal, con sede en
Salamanca, España.

7. Miembro de la Comisión para la Reforma de


la Justicia de Guatemala.

8. Miembro del Consejo de la Defensa Pública de


Guatemala, en representación de los Decanos de las
Facultades de Derecho del País.

9. Miembro de la Comisión Nacional de Reforma


Penitenciaria.

10. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de


Decanos de las Facultades de Derecho de América
Latina.
Es autor de las siguientes publicaciones:

1. Libro: "El Delito, eje fundamental del


Derecho Penal",1985.

2. Libro: "Curso de Derecho Penal Guatemalteco"


(Parte General y Parte Especial), 1991.

X
3. Ensayos y artículos sobre Tópicos Penales para
revistas nacionales y extranjeras.

X
PRÓLOGO

Dr. Juan Carlos Ferré Olive


Profesor Titular de Derecho Penal y Vice Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca,
España.

Profesor Titular de la Cátedra de Derecho


Penal de la Universidad de Huelva, España.

Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de


mis dos buenos amigos, Profesores Héctor Aníbal De
León Velasco y José Francisco de Mata Vela, de prologar
esta séptima edición de su Derecho Penal Guatemalteco.

Hace pocos meses me encargué de realizar un breve


comentario al Código Penal de Guatemala, por lo que tuve
ocasión de estudiar el panorama jurídico penal que se vive
en este queridísimo país de Centroamérica.

Pude comprobar que se están produciendo


importantes cambios en el ámbito procesal penal, con el
abandono del sistema inquisitivo. Al mismo tiempo he
advertido que son cada día más imperiosas las
modificaciones de la regulación penal sustantiva, que
debe adaptarse urgentemente a la Constitución de 1985.
Así puede mencionarse que el Código Penal vigente en
la actualidad ignora que la Constitución protege a las
comunidades indígenas de manera muy especial, lo que
debe ser tenido en cuenta en una futura reforma penal al
regular, por ejemplo, el error de prohibición. Y que el
referido Código aún consagra la responsabilidad
objetiva

X
(por ejemplo, en su artículo 21) lo que es intolerable para
un Derecho Penal garantista.

Esta situación es especialmente preocupante, pues


la falta de incorporación de estas garantías al articulado
del Código Penal puede repercutir negativamente sobre
los ciudadanos.

Por todo ello me parecen de gran trascendencia las


palabras de De León Velasco y De Mata Vela, cuando
afirman que: "la ley penal... no solo debe tener su
fundamento en la ley suprema que es la Constitución de
la República, sino que debe responder a sus postulados
y lineamientos políticos... Cuando una ley penal
contradice preceptos constitucionales, estamos frente a
una ley penal inconstitucional y como tal se invalida
ante todos los hombres...".

La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José


Francisco De Mata Vela es muy importante porque señala
el camino del respeto a la Constitución y a las garantías
propias del Derecho Penal, conformado un material de
indispensable consulta para conocer la problemática del
Derecho Penal de Guatemala.

Los autores han terminado esta edición mientras


realizaban un curso extraordinario de especialización en
Derecho Penal en la Universidad de Salamanca. Sería
importante que las próximas ediciones, culminadas en
Guatemala o en España, tuvieran por objeto un nuevo
Código Penal, más acorde con las garantías que resultan
de la Constitución de 1985.

X
Salamanca, España 31 de enero de 1995.

X
Introducción
a la edición de 1995

Hoy en los albores del nuevo año de mil


novecientos noventa y cinco, nos encontramos en la
histórica y prestigiosa Universidad de Salamanca, España;
la ciudad nos recuerda a nuestro monumento colonial de
América, Antigua Guatemala, y la Universidad a nuestra
Alma Mater, la tricentenaria Universidad Nacional y
Autónoma de San Carlos de Guatemala de Borromeo en la
época de la colonia.

La tranquilidad y la calefacción de la residencia


universitaria disipa en parte el intenso frío invernal de
las tardes salmantinas y nos permite estudiar, meditar,
reflexionar y escribir después de cinco horas de intensas
clases matinales. Nuestro entusiasmo es grande, no solo
porque realizamos un estudio extraordinario de
especialización en Derecho Penal, la ciencia de nuestra
predilección, sino porque al hacerlo en una famosa
Universidad española, en compañía de colegas
penalistas de toda América Latina y bajo la dirección
magistral de profesores con gran calidad científica
formados en Europa, nos permite la oportunidad, sin
ninguna duda, de estudiar y aprender la dogmática
penal más actualizada del mundo contemporáneo y
discutir técnica y científicamente los problemas
comunes que puedan orientarnos a la formación de una
dogmática jurídica penal de cada uno de nuestros
países.

Después de esta experiencia, ratificamos y


reiteramos nuestro convencimiento de que el Derecho
Penal en todos los tiempos y en cualquier parte del mundo

X
civilizado, es una ciencia eminentemente humana,
producto del hombre para protección del hombre mismo.

Como lo manifestamos en ediciones anteriores,


compenetrados de nuestra responsabilidad profesional y
ante todo académica, estimulados por la tenaz insistencia
de nuestros alumnos y exalumnos de Derecho Penal, así
como Abogados penalistas, que han encontrado en el
texto, algún alivio a su infatigable deseo de
conocimientos, hemos con fe y entusiasmo dedicado
nuestro tiempo, nuestros desvelos, y nuestros viajes a la
labor investigativa y científica a fin de lograr esta nueva
edición que está modificada y aumentada en contenido
científico. Hemos visto con satisfacción la acogida de las
ediciones anteriores, y con particular interés hemos
aceptado los señalamientos, las observaciones y toda la
crítica constructiva que, demuestra fehacientemente que el
texto ha sido leído detenidamente lo cual nos compromete
a reflexionar, rectificar, ampliar nuestros conocimientos y
seguir aprendiendo para seguir enseñando.

Este momento es históricamente muy importante


para la evolución de las ideas penales, en nuestro país;
Guatemala abandonó hace seis meses el obsoleto modelo
inquisitivo en la administración de justicia penal y adoptó
un sistema de proyección acusatoria cuya columna
vertebral es el juicio oral, que sin lugar a dudas y según
opinión de muchos especialistas internacionales nos
coloca a la vanguardia de las legislaciones procésales más
modernas de América Latina, lo cual implica que
tengamos que estructurar a corto plazo un ordenamiento
penal sustantivo constitucionalmente garantista que esté
más de acuerdo con el ordenamiento adjetivo.

X
Nosotros, preocupados siempre por constituir
nuestra propia dogmática jurídica penal, con base en las
corrientes más avanzadas del mundo moderno, hemos
viajado constantemente por diversas universidades y
cortes penales haciendo Derecho Penal comparado.

Con el auspicio de la Asociación Internacional de


Derecho Penal con sede en Pau, Francia, y ahora con la
especialización extraordinaria y actualización que nos
brindó la Universidad de Salamanca, hemos conseguido
orientar nuestros conocimientos y nuestra obra hacia un
Derecho Penal moderno. Esta edición contiene ya
algunos avances, especialmente en torno a la Teoría
General del delito, lo cual de paso nos permite ir
cumpliendo nuestra promesa de remozar totalmente
nuestra obra hacia un Derecho Penal guatemalteco que
pueda convertirse en la ortopedia jurídico-social del
siglo veintiuno. Aún tenemos mucho que aprender y
mucho camino por recorrer; la ventura del trabajo
intelectual es ardua, pero el reto y ofrecemos lo mejor
de nuestros razonamientos y nuestra dedicada faena en
días agitados y noches de vigilia a fin de dedicarnos a la
investigación constante sobre la doctrina moderna que
pueda ser aplicable a nuestro ámbito jurídico-social.

A pesar de la distancia que hoy nos separa de


nuestro continente americano, aprovechamos la
oportunidad para expresar sinceros agradecimientos a
nuestros lectores, colegas y estudiantes de Derecho
Penal, a quienes nos debemos, y quienes de una u otra
manera han expresado su complacencia por el modesto
esfuerzo realizado, ya que en última instancia es este
estímulo el difinitivo para cada nueva presentación.

X
De manera muy especial, queremos dejar testimonio
de nuestra gratitud al eminente maestro de Derecho Penal
de la Universidad de Salamanca, Doctor Juan Carlos Ferré
Olive, quien fuera nuestro profesor en la especialización
extraordinaria y quien gentilmente nos ha brindado el
honor de prologar esta nueva y remozada edición.

Universidad de Salamanca, España,


Invierno de 1995.
Los Autores

X
CONTENIDO
PARTE GENERAL

Capítulo primero: Del Derecho Penal

XX
Capítulo segundo: De la Ley Penal

Capítulo tercero: Del Delito

Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad

PARTE ESPECIAL

Título I: Delitos contra la vida y la integridad


de la persona

Título II: Delitos contra el honor

Título III: De los delitos contra la libertad y


seguridad Sexuales y el pudor

Título IV: De los delitos contra la libertad


y la Seguridad de la Persona

Título V: De los delitos contra el orden


jurídico Familiar y contra el estado civil

Título VI: De los delitos contra el partimonio

Título VII: Delitos contra la seguridad

colectiva Título VIII: Delitos contra la fe

pública
y el patrimonio nacional
Título IX: De los delitos de falsedad personal

Título X: Delitos contra la economía nacional,


el comercio, la industria y el régimen tributario

X
Título XI: Delitos contra la seguridad del Estado

Título XII: De los delitos contra el orden institucional

Título XIII: De los delitos contra la Administración

Pública Título XIV: Delitos contra la Administración

de Justicia Título XV: Juegos ilícitos

Libro Tercero: Las

faltas Bibliografía

Apéndice:
Índice alfabético de las materias que se
tratan en el Código Penal

Índice General

XX
Primera Parte

PARTE GENERAL
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

Primera Parte

PARTE GENERAL

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

Capítulo Primero
DEL DERECHO PENAL

De las distintas ramas del conocimiento humano,


el Derecho es sin duda una de las más antiguas, cuya
misión ha sido regular la conducta de los hombres a
través del complicado devenir histórico de la sociedad,
tratando de alcanzar la justicia, la equidad y el bien
común, como los valores fundamentales más altos a los
que aspira el Derecho; y de las ciencias eminentemente
jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la
disciplina más vieja, cuya misión siempre ha sido
filosóficamente, proteger valores fundamentales del
hombre, tales como: su patrimonio, su dignidad, su
honra, su seguridad, su libertad, y su vida como
presupuesto indispensable para gozar y disfrutar de
todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado
y de la Sociedad en la medida en que se tutele y se
garantice la convivencia humana. Es el Derecho Penal
pues, la melancólica ciencia del delito y del delincuente,
y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo [1980:12], un
clásico venerable -Rossi-escribió que el Derecho Penal
es la más importante rama entre todas las ciencias de las
leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las
políticas, todo progreso de la ciencia penal es un
beneficio para la humanidad, y por ello economiza
sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del
hombre hacia su desenvolvimiento moral.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

I. DEFINICIÓN

Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en


forma bi-partita, desde el punto de vista subjetivo y desde
el punto de vista objetivo; consideramos que esta división
aún sigue siendo válida en principio para la enseñanza de
esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto
en el que estratégicamente puede darse cuenta como nace
y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la
conducta humana y mantener el orden jurídico, por medio
de la protección social contra el delito.
l. DESDE EL PUNTO DE VISTA
SUBJETIVO (JUS PUNIENDI)

Es la facultad de castigar que tiene el Estado como


único ente soberano (Fundamento filosófico del Derecho
Penal); es el derecho del Estado a determinar los delitos,
señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o
las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la
potestad de "penar" no es un simple derecho, sino un
atributo de la soberanía estatal, ya que es al Estado con
exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna
persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de
los Estados.

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO


(JUS POENALE)

Es el conjunto de normas jurídico-penales que


regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan

4
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
en abstracto los delitos, las penas y las medidas de
seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal
que limita la facultad de castigar del Estado, a través del
principio de legalidad, de defensa o de reserva que
contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º.
(Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se
complementa con el artículo 7º. Del mismo Código
(Exclusión de Analogía).

En suma podemos definir el Derecho Penal


Sustantivo o Material (como también se le llama), como
parte del derecho compuesto por un conjunto de normas
establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a
quienes los cometen. A continuación exponemos algunas
definiciones de distintos tratadistas:

Derecho Penal, es la ciencia que determina el


contenido de las facultades que corresponden al
Estado como sujeto de la actividad punitiva. (Berner
Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).

Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas


establecidas por el Estado, que asocian al crimen
como hecho, la pena como legítima consecuencia.
(Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal
Alemán).

Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas


que determinan los delitos, las penas que el Estado
impone a los delincuentes y las medidas de
seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello
Calón. Derecho Penal Español).

5
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta


por un conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva. (Sebastián Soler. Derecho Penal
Argentino).

Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante


las cuales el Estado define los delitos, determina
las penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicación concreta de las mismas a los casos de
incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho
Penal Mexicano).

Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho


Penal es una rama de saber jurídico que mediante la
interpretación de leyes penales propone a los jueces
un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del Estado Constitucional de Derecho (Derecho
Penal, parte general 2,000, pag. 4)

II. NATURALEZA JURÍDICA


DEL DERECHO PENAL

Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del


Derecho Penal, tratamos de averiguar el lugar donde éste
nace y la ubicación que tiene dentro de las distintas
disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece
al Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al
Derecho Social, que son los tres escaños en que se le ha
tratado de ubicar.

El hecho que algunas normas de tipo penal o


procesal penal, puedan dar cierta intervención a los

6
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
particulares en la sustanciación del proceso o en la
iniciación del mismo por la clase de delito que se trate
(instancia de parte interesada por ser delito privado, el
perdón del ofendido y el sobreseimiento del proceso en
ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación
válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del
Derecho Privado (como el Derecho Civil y el Derecho
Mercantil); la venganza privada como forma de reprimir
el delito, dejando a los particulares hacer su propia
justicia, ha sido formalmente desterrada del Derecho
Penal Moderno, y si bien es cierto que aún pueden darse
algunos casos en nuestro medio, esto no solo es ilegal sino
absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente
organizada, donde solamente al Estado corresponde
determinar los delitos y establecer las penas o medidas de
seguridad. La intervención de los particulares en la
ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo
histórico de las formas primitivas de castigar.

Algunos tratadistas, en época reciente y amparados


por las novedosas corrientes de la defensa social contra el
delito, han pretendido ubicar al Derecho Penal dentro del
Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el
Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido
éxito. El Derecho Penal es una rama del Derecho Público
Interno que tiende a proteger intereses individuales y
colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función
típicamente pública que solo corresponde al Estado como
expresión de su poder interno producto de su soberanía,
además de que la comisión de cualquier delito (privado,
público o mixto) genera una relación directa entre el
infractor y el Estado que es el único titular del poder
punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho
Penal sigue siendo de

7
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

naturaleza jurídica pública.

Es necesario indicar, que la relacionada distinción


entre Derecho Público y Privado, es en la actualidad,
puramente referencial, pues en la práctica, hay muchas
actividades del Derecho Privado que se ven inmersas
en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se
piensa que la gran polaridad entre lo público y privado,
existente en la época de filósofos del Derecho como G.
Radbruch, se encuentra por lo menos en crisis.
III. CONTENIDO DEL
DERECHO PENAL

Es importante observar técnicamente, una diferencia


entre el "Derecho Penal" y la "Ciencia del Derecho Penal",
y se hace precisamente delimitando su contenido.
Mientras que el Derecho Penal se refiere a un conjunto de
normas jurídico-penales creadas por el Estado para
determinar los delitos, las penas y las medidas de
seguridad; la Ciencia del Derecho Penal se refiere a un
conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas,
relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las
medidas de seguridad.

La ciencia del Derecho Penal (que comprende al


Derecho Penal desde el punto de vista filosófico,
buscando su razón de ser) es una disciplina
eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito
no debe hacerlo únicamente como "entre jurídico", como
una manifestación de la personalidad del delincuente; y al
estudiar la pena no debe hacerse únicamente como una
sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o
restaurar el orden jurídico perturbado (error que también
se señala a los clásicos), sino también como un medio de

8
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de
seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.

l. PARTES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal,


para el estudio de su contenido (el delito, el delincuente,
la pena y las medidas de seguridad), tradicionalmente se
ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo
(entre ellos el nuestro).

l.l. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos,


principios, catego-rías y doctrinas relativas al delito, al
delincuente, a las penas y las medidas de seguridad, tal
es el caso del Libro Primero del Código Penal
guatemalteco.
l.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos


(delitos y faltas) y de las penas y las medidas de seguridad
que han de aplicarse a quienes los cometen, tal es el caso
del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal.

2. RAMAS DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato


Sensu), el Derecho Penal se ha dividido para su estudio
en tres ramas:

2.l. EL DERECHO PENAL MATERIAL O

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

SUSTANTIVO

Se refiere a la "sustancia" misma que conforma el


objeto de estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como
es el delito, el delincuente, la pena y las medidas de
seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado
en el Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que
es el Código Penal Vigente) y otras leyes penales de
tipo especial.

2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO

Busca la aplicación de las leyes del Derecho


PENAL Sustantivo a través de un proceso, para llegar a la
emisión de una sentencia y consecuentemente a la
deducción de la responsabilidad penal imponiendo una
pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución. Se
refiere pues, al conjunto de normas y doctrinas que
regulan el proceso penal en toda su sustanciación,
convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y
aplicar el Derecho Penal Sustantivo o Material, y que
legalmente se manifiesta a través del Decreto 51-92 del
Congreso de la República (que es el Código Procesal
Penal vigente).

Confiamos en que la agilización del proceso penal y


la aplicación de una pronta y debida justicia penal, sólo
puede intentarse -como ya se hace en la mayoría de
legislaciones modernas, dentro de las cuales puede
colocarse el nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-
92)- con un proceso penal oral desprovisto de todo tipo de
burocratización con ayuda de la moderna tecnología
científica.

2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O

1
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
PENITENCIARIO

Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que


tienden a regular la ejecución de la pena en los centros
penales o penitenciarios destinados para tal efecto, y que
por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya
que lo único que existe son normas reglamentarias de tipo
carcelario.

Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho


Procesal Penal o Adjetivo, gozan de autonomía, como
disciplinas independientes, cada una tiene sus propios
principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe
entenderse como una separación absoluta entre ambas, ya
que una es indispensable para la aplicación de la otra. En
Guatemala contamos con un Código Penal que además de
adolecer de una serie de errores técnico-científicos
(multiplicidad de figuras delictivas, penas mixtas de
prisión y multa, etc.), y carecer de aspectos fundamentales
(no define lo que es el delito, ni lo que debe entenderse
por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie
de instituciones producto del Derecho Penal Moderno
(medidas de seguridad, suspensión condicional de la pena,
perdón judicial, libertad condicional, etc.), que si se
aplicaran debidamente y en el tiempo prudente,
contribuirían no sólo a aplicar la debida justicia, sino a
lograr los fines del Derecho Penal.

En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o


Penitenciario se refiere, en nuestro país no se ha logrado
su independencia como una disciplina autónoma; no
existe una codificación particular y cuando se estudia,
se hace como parte del Derecho Penal o Procesal Penal,
en tanto que, en la práctica depende del Poder Judicial,
por cuanto

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que el Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del


Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas
que contiene, regula la figura del juez de ejecución, que
será el encargado de aplicar la política penitenciaria. El
sistema carcelario depende del Poder Ejecutivo
(Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría de
especialistas propugnan por su legítima independencia; en
ese sentido la separación del Derecho Penitenciario del
Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente por
Novelli, quien lo considera como un conjunto de normas
jurídicas que regulan la ejecución [Novelli. "Autonomía
del Derecho Penitenciario". Revista Penal y Penitenciaria
citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y, para
subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar
lo expuesto por el profesor Palacios Motta al decir que en
la ejecución penitenciaria se asienta el éxito o el fracaso
de todo sistema penal.

Se sabe que actualmente se encuentra en el


Congreso de la República, un proyecto de Ley
Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo.

IV. FINES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero,


auténtico y genuino Derecho Penal (no confundirlo con
el Derecho Penal Disciplinario o Administrativo),
ha tenido tradicionalmente como fin el mantenimiento del
orden jurídico previamente establecido y su restauración a
través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando
es afectado o menoscabado por la comisión de un delito;
en ese orden de ideas corresponde al Derecho Penal o

1
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen
en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin
embargo el Derecho Penal moderno con aplicación de las
discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carácter,
el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo
entonces dentro de sus fines últimos la objetiva
prevención del delito y la efectiva rehabilitación del
delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente
útil a ella.

V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo


a que el campo del conocimiento científico
aparece dividido en dos clases de ciencias: las
ciencias naturales por un lado y las ciencias
sociales o culturales por el otro, se hace necesario
ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos
campos, ya que los dos tienen características
distintas, así por ejemplo: en las ciencias naturales
el objeto de estudio es "psico-físico; mientras en
las ciencias sociales es el producto de la voluntad
creadora del hombre; el método de estudio de las
ciencias naturales es "experimental" mientras en
las ciencias sociales o culturales es "racionalista",
"especulativo" o "lógico abstracto"; en las ciencias
naturales la relación entre fenómenos es "causal"
(de causa a efecto); mientras que en las ciencias
sociales o culturales es "teleológica" (de medio a
fin); las ciencias naturales son ciencias del "Ser"
mientras las ciencias sociales o culturales son del
"Deber Ser"; de tal manera que el Derecho Penal,
es una

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

ciencia social, cultural o del espíritu, debido a que


no estudia fenómenos naturales enlazados por la
causalidad, sino regula conductas en atención a un
fin considerado como valioso; es pues, una ciencia
del deber ser y no del ser.

b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama


del Derecho, está compuesto por normas (jurídico-
penales), que son preceptos que contienen mandatos
o prohibiciones encaminadas a regular la conducta
humana, es decir, a normar el "debe ser de las
personas dentro de una sociedad jurídicamente
organizada.

c) Es de Carácter Positivo. Porque es


fundamentalmente jurídico, ya que el Derecho Penal
vigentes es solamente aquél que el Estado ha
promulgado con ese carácter.

d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el


Estado único titular del Derecho Penal, solamente a
él corresponde la facultad de establecer delitos y las
penas o medidas de seguridad correspon-dientes. El
Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho
Público Interno, puesto que el establecimiento de
sus normas y su aplicación, está confiado en forma
exclusiva al Estado, investido de poder público. La
represión privada sólo puede considerarse como una
forma histórica definitivamente superada [Cuevas
del Cid, 1954: 34].
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma
presupone una valoración (el Derecho Penal es
eminentemente valorativo), y a decir del profesor
argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda

1
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
norma es particularmente manifiesta en las leyes
penales, ya que carecerían de todo sentido las
amenazas penales si no se entendiera que mediante
ellas son protegidos ciertos bienes e intereses
jurídicamente apreciados. Es decir, que el Derecho
Penal está subordinado a un orden valorativo en
cuanto que califica los actos humanos con arreglo a
una valoración; valorar la conducta de los hombres.

f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia


teleológica, su fin primordial es resguardar el orden
jurídicamente establecido, a través de la protección
contra el crimen. La ley-dice Soler-regula la
conducta que los hombres deberán observar con
relación a esas realidades, en función de un "fin"
colectivamente perseguido y de una valoración de
esos hechos.

g) Es Fundamentalmente Sancionador. El
Derecho Penal se ha caracterizado, como su nombre
lo indica, por castigar, reprimir, imponer una pena
con carácter retributivo a la comisión de un delito, y
así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el
entendido que la pena era la única consecuencia del
delito; con la incursión de la Escuela Positiva y sus
medidas de seguridad, el Derecho Penal toma un
giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin
embargo y a pesar de ello, consideramos que
mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de
ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la
aplicación de la pena, aún y cuando existan otras
consecuencias del delito.

h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

aparecimiento de las aún discutidas "medidas de


Seguridad", el Derecho Penal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva
característica, la de ser preventivo, rehabilitador,
reeducador y reformador del delincuente. Es decir,
que además de sancionar, debe pretender la
prevención del delito y la rehabilitación del
delincuente.

En la actualidad se ha determinado por los


penalistas la existencia de tres grandes principios
en torno a los cuales se estructura la intervención
penal: los de protección de responsabilidad y de la
sanción . El primero está contenido en tres
fundamentales, el de lesividad, el de
neutralización de la víctima, y el dogma del bien
jurídico protegido.

VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA


DEL DERECHO PENAL

Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo


como la humanidad misma, ya que son los hombres los
únicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera que
las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad.
Todas las expresiones humanas con algún significado
social, surgen en la vida de relación, en la convivencia
humana, en el trato diario de unos con otros; es al entrar
en relación unos con otros que se exterioriza la conducta
del ser humano, y es a través de la manifestación de su
conducta que el hombre realiza acciones u omisiones que
le permiten expresarse, es decir, actúa o se abstiene de
actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones

1
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
cuando son ofensivas, cuando no son socialmente
relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en
cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien
jurídico tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u
omisiones dañan o ponen en peligro un interés
jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por
el Derecho Penal, en nombre del Estado y de una
sociedad jurídicamente organizada, como la nuestra. El
Derecho Penal funciona, en general, como sistema
tutelar de los valores más altos, ello es, interviene
solamente ante la vulneración de valores que una
sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales
[Soler, 1970: 20].

En el devenir histórico de las ideas penales, la


función de castigar ha tenido diversos fundamentos en
diferentes épocas y la mayor parte de tratadistas para su
análisis las han planteado de la manera siguiente:
l. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA

Se afirma que en los primeros grupos humanos,


cuando el poder público (poder estatal) no poseía aún el
vigor necesario para imponerse a los particulares, la
función penal revestía el aspecto de una venganza; la
venganza particular entonces se ha tomado como el
inicio de la retribución penal, aunque no se trate de un
sistema penal en sí, sino de una forma de manifestación
individual. Si pensamos-dice Bernardino Alimena
[1915-97]-que el protoplasma irritado reacciona, si
pensamos que todo animal ofendido tiende
instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a
pensar que la primera forma y la primera justificación
de aquella función-que hoy llamamos, justicia penal-
debe de haber sido por necesidad de las cosas, la
venganza.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

La época de la venganza privada es la época


bárbara, puesto que se accede al impulso de un instinto
de defensa, ante la reacción provocada por un ataque
que se considera injusto. Como en dicha época no se
encontraba organizada jurídicamente la sociedad, es
decir, no se encontraba organizado el Estado, los
individuos que se sentían ofendidos en sus derechos
acudían a una defensa individual y cada quien se hacía
"justicia" por su propia mano; esto dio origen-dice
Cuello Calón-a graves males, a sangrientas guerras
privadas que produjeron el exterminio de numerosas
familias, ya que los vengadores al ejercitar su derecho
no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o
a su familia todo el mal posible. Las perniciosas
consecuencias de una reacción ilimitada, fueron
atenuadas por la Ley del Talión, según la cual no podía
devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido
a su víctima-ojo por ojo, diente por diente-
reconociendo así el grupo o la colectividad que el
ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual
magnitud al mal sufrido; de tal manera que "no toda
venganza puede estimarse como antecedente de la
represión penal moderna, solo tiene relevancia como
equivalente de la pena actual la actividad vengadora que
contaba con el apoyo de la colectividad misma,
mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el
ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla"
[Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del
Tailón, aparece como otra limitación de la venganza
privada, y también "la composición" a través de la cual
el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los
suyos cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el
derecho de venganza.

2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA


1
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

Es la época teocrática, se sustituye la voluntad


individual del vengador por una voluntad divina a la
que corresponde la defensa de los interese colectivos
lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en
el nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre
(generalmente eran sacerdotes, los que representando a
la voluntad divina administraban justicia), y las penas se
imponían para que el delincuente expíe su delito la
divinidad deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho
Penal del antiquísimo pueblo hebreo.

3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA

Se deposita en el poder público la representación de


la vindicta social respecto de la comisión de un delito. El
poder público (representado por el Estado), ejerce la
venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en
peligro. La represión penal que pretendía mantener a toda
costa la tranquilidad pública, se convirtió en una
verdadera venganza pública que llego a excesos,
caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y
totalmente desproporcionadas con relación al daño
causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba
con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que
eran juzgados por "tribunales especiales" con rigor
inhumano; esta etapa constituye uno de los episodios más
sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en
los siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta
al respecto Cuello Calón que para luchar contra la
criminalidad desbordante de aquellos tiempos, el poder

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la


muerte acompañada de formas de agravación
espeluznante, las corporales consistentes en terribles
mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias impuestas
en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos
trascendía a los descendientes del reo y ni la
tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues se
desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba
en la administración de justicia una completa
desigualdad, mientras a los nobles y a los poderosos se
les imponían las penas más suaves y eran objeto de una
protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se
reservaban los castigos más duros y su protección era en
muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia, y
por último, dominaba una completa arbitrariedad, los
jueces y tribunales tenían la facultad de imponer penas
no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos
no penados como delitos.

4. PERÍODO HUMANITARIO

La excesiva crueldad de la época de la venganza


pública dio como resultado un movimiento a favor de la
humanización no sólo de las penas sino del
procedimiento penal, toda vez que en la época de la
venganza pública se iniciaron las torturas, los calabozos
y toda clase de tormentos con la finalidad de castigar y
obtener confesiones. La etapa humanitaria del Derecho
Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente
intelectual del "Iluminismo" y los escritos de
Montesquieu,
D. Alambert, Voltaire y Rousseau, pero es indiscutible y
aceptado unánimemente que su precursor fue el milanés
César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año
1764 (a la par de que se gestaba la Revolución Francesa
2
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
con la Filosofía Iluminista), público su famosa obra
denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los Delitos y
de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente
contra el tormento de la pena para castigar los delitos
cometidos; el fin de las penas dijo, no es atormentar y
afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya
cometido, el fin no es otro que impedir al reo causar
nuevos daños a sus ciudadanos, y retraer a los demás de
la comisión de otros iguales, luego deberán ser
escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas
que guardada la proporción hagan una impresión más
eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres y
la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento
resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos
malvados y condenar a los flacos inocentes.
Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un
alegato en definitiva contra el tormento de las penas,
aún se recuerdan sus palabras: "Qué derecho sino el de
la fuerza será el que da potestad al Estado para
imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es
reo o es inocente", consideró que la pena es tanto más
justa y útil cuanto más pronta y más vecina al delito
cometido se encuentre; es más justa porque evita en el
reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre
que crece con el vigor de la imaginación y la propia
flaqueza, y es más útil porque cuando es menor la
distancia de tiempo que pasa entre la pena el delito,
tanto es más fuerte y durable en el ánimo la asociación
de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el
uno como causa la otra como efecto consiguiente y
necesario. Desde que Beccaria pronunció su primera
palabra humanitaria-dice Guillermo Cabanellas-, han
transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos
permanecen aún vibrando, quizá ahora con acentos más
firmes como si desde entonces no

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en


las que hasta entonces militaban las sanciones contra el
delito [Cuevas Del Cid, 1954: 160].

De esta manera pues, la brillante obra del noble


milanés de Beccaria, se ha dicho, tiene mérito de haber
cerrado un capítulo del Derecho Penal, que podríamos
pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y
de abrir otro que los especialistas han denominado "Edad
de Oro del Derecho Penal", a esto hay que agregar
que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria de haber
elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que
hasta esa época aún no podía hablarse de un verdadero
Derecho Penal Científico.

5. ETAPA CIENTÍFICA

Podemos decir que se inicia con la obra de César


Bonnesana, el Márques de Beccaria, y subsiste hasta la
crisis del Derecho Penal Clásico con el aparecimiento
de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios Motta
[1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron
Francesco Carrara y los demás protagonistas de la
Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho Penal
como una disciplina única, general e independiente,
cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena
desde el punto de vista estrictamente jurídico. Luego de
la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del
Derecho Penal, con ideas totalmente opuestas, al
extremo de que Enrico Ferri (uno de sus precursores),
consideró que el Derecho Penal debía desaparecer
totalmente como ciencia autónoma para convertirse en
una rama de la Sociología Criminal, auxiliándose, para
su estudio, del método positivista o

2
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la
Escuela Clásica. En este período del Derecho Penal sufre
una profunda transformación a causa de la irrupción de las
ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale:
297], estudia la etiología de la delincuencia y pone de
relieve el influjo de los factores individuales,
antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa
la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de
considerar el delito como una entidad jurídica, para
convertirse en una manifestación de la personalidad del
delincuente; la pena deja de tener un fin puramente
retributivo y se convierte en un medio de corrección social
o de defensa social.

Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón,


considera que surge el llamado "Derecho Penal
Autoritario" producto de la aparición de regímenes
políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que
por su espíritu y orientación presentaba un vivo contraste
con el Derecho Penal Liberal-Individualista proveniente
de las ideas del "siglo de las luces" y de la Revolución
Francesa. Su principal característica era proteger al
Estado, por lo cual los delitos de tipo político, que en
regímenes democráticos tuvieron trato benévolo en grado
sumo, fueron considerados como infracciones de especial
gravedad y castigados severamente.

6. ÉPOCA MODERNA

Actualmente existe unidad de criterio en toda la


doctrina en cuanto a que el Derecho Penal es una
ciencia eminentemente jurídica, para tratar los
problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y
a las

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales


o criminológicas, que tienen el mismo objeto de estudio,
lo deben hacer desde el punto de vista antropológico y
sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que
el Derecho Penal debe circunscribirse con alguna
exclusividad a lo que se denomina "Dogmática Jurídica
Penal" que consiste en la reconstrucción del Derecho
Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid,
1954:73], alejándolo, incluso, de las consideraciones
filosóficas y críticas. ("La dogmática se edifica sobre el
derecho que existe y que cambia al adaptarse
progresivamente en las conductas de hoy") [Jiménez de
Asúa, 1960:25].

7. CRISIS DEL DERECHO PENAL


GUATEMALTECO

La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final


producto inevitable de la crisis del Derecho Penal
contemporáneo; pero, en principio es consecuencia de
situaciones jurídicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han
intentado resolver.

En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar


la promulgación de cinco Códigos Penales hasta la
presente fecha: El primero se promulgó en el año 1834
durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo
en el año de 1877 durante el gobierno del General Justo
Rufino Barrios; el tercero en el año 1889 durante el
gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto
en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge
Ubico; y el quinto que es el que actualmente nos rige,
entró en vigencia el día 1 de enero de 1974 durante el

2
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene
conocimiento que recientemente ha sido entregado en el
Congreso de la República un proyecto de Código Penal a
discutirse en el presente 2,002.

Si dicho en buen chapín, "echamos un vistazo" a


los dos últimos cuerpos penales, fácil es evidenciar en el
Código Penal abrogado, que si bien es cierto introdujo
algunos avances técnicos como: El Principio de
Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley
Penal favorable al reo y otros, también es cierto que
refleja las influencias de la corriente clásica del Derecho
Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia,
indiscutiblemente presenta una estructura institucional y
delictiva mucho más técnicamente acabada que el
anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir
sendos postulados de la Escuela Positiva, muchas veces
sobre bases y principios de la Escuela Clásica que aún
conserva. Se dejan ver en él muy pocos avances del
"tecnicismo jurídico", corriente que para su tiempo de
creación ya había dominado todo el ámbito jurídico-
penal de aquella época.

Entre los más sobresalientes indicios que revelan


crisis en nuestro ordenamiento penal, podemos mencionar
con relación a su parte general: la falta de definiciones
respecto de los institutos más importantes como son el
delito y la pena; justificados quizás en que es difícil
asentar una buena definición con validez general, o bien
atendiendo a la opinión que ya hace muchos años
vertiera el penalista español Luis Jiménez de Asúa: "Las
definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues
nada enseñan a los doctos, ni nada aclaran a los
profanos". Tales justificaciones consideramos que
actualmente son equivocadas, pues resulta ilógico que

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

siendo el delito la razón de existencia de un Código Penal,


no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de
igual manera resulta incomprensible la existencia de
diversas clases de pena, sin una previa explicación sobre
lo que debe entenderse por ella. Desde otro punto de vista,
parece extraño que nuestro Código Penal no contemple
estas definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos
guatemaltecos, como el laboral y el civil, sí definen lo que
debemos entender por trabajador, patrono, contrato,
persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se
siga manteniendo como una incógnita a los más relevantes
institutos penales, cuando hoy día, los Códigos Penales
más aventajados como el suizo, por ejemplo, dedican
incluso capítulos enteros para la definición y explicación
de los mismos. También es indicio de crisis en esta parte,
la enumeración de una serie de medidas de seguridad
(reeducadoras y curativas principalmente), que
sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca se
aplican, por un lado porque no existen establecimientos
adecuados para ello, y por otro porque la práctica
criminológica brilla por su ausencia.

Con relación a la parte especial, unicamente nos


limitaremos a decir que nuestro ordenamiento penal,
presenta un sin número de figuras delictivas, que si bien
es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que su
tipificación es completamente adversa a nuestra realidad
social; aparte de ello existe un incongruente sistema de
penas mixtas (prisión y multa), para determinados
delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser
conformes con los fines asignados modernamente a la
pena, como consecuencia del delito.

En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está

2
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
determinada por la desmedida importación que
generalmente se ha hecho de una dogmática jurídico-
penal, que no corresponde muchas veces a la
interpretación, sistematización y aplicación de nuestro
Derecho Penal positivo, ya que siendo propia de
legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o
menos avanzados, no es posible que se ajuste
adecuadamente al nuestro, que como cualquiera tiene
características de vida muy peculiares. Por otra parte es
evidente la falta de estudios criminológicos que puedan
auxiliar a nuestro Derecho Penal en la lucha contra el
delito. Con respecto a esta disciplina, a pesar de haber
alcanzado notables progresos en muchas partes del
mundo, tal es el caso de Estados Unidos, México,
Argentina, Chile, Perú, Venezuela, Costa Rica, Inglaterra.
Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos decir que
lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar
criminología a la simple publicación de trabajos o tratados
puramente compilatorios, producto de la investigación
criminológica de los países mencionados.

La causa fundamental quizás más importante de


nuestra crítica situación jurídica-penal y criminológica,
es la escasez de valores humanos en la investigación de
las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos
de la manos para contar a los juristas guatemaltecos que
se dedican al estudio del Derecho Penal puro, es decir
penalistas, entendiendo como tal, a los que con calidad
de investigadores se consagran de por vida al estudio
del delito, ya que no se puede dar el apelativo de
penalistas, a los que después de su paso por las aulas
universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica
procesal penal, y de vez en cuando por curiosidad
profesional, si no por intereses personales, de detienen a
estudiar o criticar un

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

artículo de nuestra ciencia.

Es más que necesario, urgente en nuestro país, la


creación de un "Instituto de Ciencias Penales y
Criminológicas"; para que sustentando un criterio
eminentemente científico, podamos construir nuestra
propia doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio
sistema jurídico-penal; sólo en estas condiciones
podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud
inquebrantable que suele ser la única que puede dar
valor a la existencia humana sobre la faz de la tierra.

VII. DIVERSAS
DENOMINACIONES DEL
DERECHO PENAL

A través de la evolución histórica de las ideas


penales, y producto de esa discordancia que ha existido
entre los diferentes tratadistas de la materia en todos los
tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han
dado a nuestra disciplina, así el penalista chileno
Raymundo del Río menciona las siguientes: Derecho
Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho
Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador,
Derecho Reformador, Derecho de Prevención, Derecho
Protector de los Criminales, Derecho de Defensa Social. 1
Muchas de esas denominaciones se han descartado
(Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque
no responden a la concepción actual del derecho que
denominan, hoy, antes de castigar se pretende reformar y
reeducar al delincuente; muchas otras (Derecho
Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han
usado, ya que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la
1
En Cuba, por ejemplo.

2
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
disciplina, suelen ser términos muy imprecisos. En
nuestro país fue propuesto el nombre de "Derecho de
Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín
Lemus Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego
después Rafael Cuevas del Cid (penalista nacional),
adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social contra el
Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior,
sin embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.

Las denominaciones de abolengo que más acogida


han tenido para identificar a nuestra disciplina son las de:
"Derecho Penal" y "Derecho Criminal", la primera hace
alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser la más
usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de
cultura jurídica, consideramos que cada día puede ir
siendo la menos indicada, si tomamos en cuenta que la
disciplina actualmente ya no tiene como único fin castigar,
sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para
devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. El
juspenalista hispano y eminente profesor de Derecho
Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900),
Pedro Dorado Montero, con una tendencia
excepcionalmente humanitaria, se pronunció contra la
pena convencido que ésta en lugar de reformar al hombre
lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día
"auxilio" y "favor" para el criminal, porque protegiendo
al delincuente se defiende también a la sociedad. No es
castigo lo que el delincuente merece sino cuidados y
remedios.

La segunda denominación hace alusión al crimen


(Derecho Criminal), terminología usada con mayor
frecuencia en Europa, especialmente en Francia (Droit
Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si bien
nos

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen


es sinónimo de delito, y en tal sentido responde en
mejor forma a la concepción de nuestra ciencia, si
tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón
de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en
ese sentido el presupuesto imprescindible para la
existencia y funcionamiento de los demás institutos
penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia
de éste, los demás no tendrían razón de existir, así el
delito resulta ser el eje fundamental del Derecho Penal y
el más popularizado nombre de nuestra disciplina
(Derecho Penal), está en decadencia y resulta cada
vez más, ser el menos adecuado al no estar construido
sobre el instituto fundamental de nuestra ciencia que
indiscutiblemente es el delito y no la pena.2

VIII. CLASES DE
DERECHO
PENAL

El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho


Penal Criminal" que hemos definido anteriormente, y
que guarda íntima relación con el Derecho Procesal Penal
(Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a que
también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se
ha discutido la autonomía de una serie de derechos
penales de tipo particular tales como: el Derecho Penal
Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el
Derecho Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc.,
que hasta la fecha no han logrado su independencia del
DERECHO Penal común o material.

2
Es un criterio muy particular sustentado por De Mata
Vela y sostenido desde su tesis de graduación como
Abogado.
3
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

l. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO

Está compuesto por un conjunto de normas o


disposiciones (administrativas), que bajo la amenaza de
una sanción tratan de garantizar el cumplimiento de un
deber de los particulares frente a la administración
pública. Dentro de esta disciplina algunos autores
incluyen también el Derecho Contravencional o Derecho
de Policía, sin embargo, las contravenciones de policía
constituyen verdaderos delitos por lo que pertenecen
estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto
que ambos derechos (Penal Administrativo y Penal
Común), coinciden en sancionar o castigar una conducta,
la diferencia estriba en que el Derecho Penal Material
protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal
Administrativo protege interese puramente
administrativos.

2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO

Está compuesto por un conjunto de disposiciones


que bajo amenaza de una sanción regulan el
comportamiento de los empleados de la adminis-tración
pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su
funda-mento en la organización jerárquica de la propia
administración pública, no tiene por finalidad ni la
prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino la
vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la
función administrativa.

El Derecho Penal Administrativo se distingue al


Derecho Penal Disciplinario, por cuanto que este último

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

tiene como destinatarios únicamente a los empleados de


la administración pública, mientras que el primero se
refiere a los habitantes en general. En cuanto a las
sanciones establecidas por entidades eminentemente
privadas para regular el comportamiento de sus
empleados, no tiene absolutamente nada que ver con el
Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas
correcciones no asumen el carácter de penas y en la
mayoría de los actos que se castiga no existe la esencia
de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).

3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO

Está compuesto por un conjunto de disposiciones


que bajo amenaza de una pena (sanción), protege intereses
puramente fiscales, hacendarios o tributarios. Realmente
resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero y
diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que
prácticamente ambos protegen intereses hacendarios.

Así como los anteriores, se mencionan algunos otros


tipos de Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal
Económico, el Derecho Penal Corporativo, el Derecho
Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de
Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de
tales disciplinas debe quedar incluido dentro del Derecho
Penal Común, pues el solo hecho de que sus preceptos
sancionan la infracción de normas especiales, no es razón
suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles
la autonomía que reclaman, ya que debe recordarse que el
Derecho Penal, por su carácter sancionatorio se preocupa
de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico
extra-penal [Palacios Motta, 1980:16 y 17].

3
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON


OTRAS DISCIPLINAS JURIDICAS

l. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho Penal como cualquier institución en un


Estado de Derecho, debe tener su fundamento en la
Constitución Política, que señala generalmente las bases
y establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho
Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco
constitucional del Estado; en ese orden de ideas, la
abrogación, la derogación y la creación de leyes
penales, responde de alguna manera a la organización y
a la filosofía de un Estado en un momento
determinado , plasmada en su ley fundamental, tal es la
Constitución de la República. El gran cambio en el
Derecho Constitucional contemporáneo ha sido en la
mayoría de países la constitucionalización de todas las
ramas del Derecho, entre ellas obviamente el Derecho
Penal. Todas las ramas del derecho deben verse a partir
de la óptica constitucional.

2. CON EL DERECHO CIVIL

Ambos tienden a regular las relaciones de los


hombres en la vida social y a proteger sus intereses,
estableciendo sanciones para asegurar su respeto. Las
establecidas por el Derecho Civil son de carácter
reparatorio, aspiran a destruir el estado antijurídico
creado, a anular los actos antijurídicos y a reparar los

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13].


La sanción penal es retributiva atendiendo a la
magnitud del daño causado y a la peligrosidad social del
sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre ambos
derechos la constituyen aquellos hechos indecisos,
librados muchas veces al criterio de los juzgadores, que
fluctúan entre ambos campos, considerados algunas
veces como delitos y otras veces como infracciones de
tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo),
nuestro Código Penal en su título IX, del Libro I se
refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de un
delito o falta, lo es también civilmente (véanse los
artículos del 112 al 122 de Código Penal)

3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL

En la época contemporánea la facilidad de


comunicación entre los diferentes países y las crecientes
relaciones internacionales, son propicias para la
comisión de delitos que revisten características de tipo
internacional, como la trata de personas, la falsificación
de moneda, el terrorismo, etc., todo lo cual hace
indispensable una mancomunada acción de diversos
Estados para la prevención y el castigo de estos delitos,
surgiendo así una legislación penal, creada por acuerdos
y tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes
en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha
dado en llamar "Derecho Penal Internacional", que tiene
estrecha relación con el Derecho Penal Interno de cada
país, en temas y problemas que les son propios como el
conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la
reincidencia internacional, el reconocimiento de
sentencias dictadas en el extranjero, etc.

3
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
La idea de constituir un Tribunal Penal
Internacional con jurisdicción sobre toda la comunidad
internacional ha sido muy antigua, y algunos esfuerzos
por instaurarlo se han realizado en la época
contemporánea, en parte, por los esfuerzos del aún
presidente de la Asociación Internacional del Derecho
Penal Cherif Bassiouni, quien formulo un proyecto de
estatuto Penal Internacional, se ha logrado la firma del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al que
poco a poco se han ido adhiriendo los países al grado
que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus
normas. Se han incluido en el estatuto delitos como el
genocidio crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra, crimen de agresión y delitos contra la
administración de justicia.

4. CON LA LEGISLACION COMPARADA

Se refiere al estudio, análisis y comparación de las


legislaciones de diversos países que se ha convertido en
un medio importante para la reforma de la legislación
penal de otros países adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha
contra la criminalidad. Esto se debe al hecho de que
hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por
el mundo, y después vueltos a su patria, introducen las
nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones
de distintos países), de modo que como observa
Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la
elaboración de su legislación en el mismo punto al que
otros llegaron [Cuello Calón, 1957:15].
X. ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS
PENALES

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

l. DEFINICIÓN

Se considera que con la introducción de la


"Dogmática Jurídica" quedó plenamente definido el
campo del Derecho Penal y el campo de las Ciencias
Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera
Carrero el nominativo de "Enciclopedia de las
Ciencias Penales" (año de 1915) y a Alfredo
Molinario el de "Enciclopedia de las Ciencias
Criminológicas" se le llama "Enciclopedia" por
cuanto que identifica a "Un conjunto de ciencias que
se consagran al estudio del delito, del delincuente, de
las penas y las medidas de seguridad, desde distintos
puntos de vista, en forma multidisciplinaria" a la que
Enrico Ferri llamara "Sociología Criminal" y que más
tarde el argentino José Ingenieros resumiera con el
nombre de "Criminología" desligando de su conjunto
al Derecho Penal. Con el fin de incluir en su
contenido tanto al Derecho Penal, como al Derecho
Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la
denominación de "Enciclopedia de las Ciencias
Penales".

2. SU CLASIFICACIÓN

El contenido de la mencionada enciclopedia, ha


sido también motivo de mucha discusión, no hay
acuerdo entre los diversos autores sobre el mismo, sin
embargo las clasificaciones que más acogida han tenido
en nuestro medio son las del profesor italiano Filippo
Grispigni y el profesor español Luis Jiménez de Asúa,
las cuales planteamos así:

Enciclopedia de las Ciencias Penales


de Filippo Grispigni
3
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas


jurídicas:

1. Dogmática Jurídico-Penal
2. Historia del Derecho Penal
3. Sociología Jurídico Penal
4. Filosofía del Derecho Penal
5. Política Criminal (a la que denomina
Criminología)

b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:

1. Antropología Criminal
2. Sociología Criminal

c) Ciencias Auxiliares:

1. Medicina Legal (Forense)


2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técnica de las Investigaciones o
Policía Científica

Enciclopedia de las Ciencias Penales


de Luis Jiménez de Asúa

a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende:

1. Filosofía del Derecho Penal


2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Ciencias Causal-Explicativas (que


llama Criminología), y comprende:

1. Antropología Criminal
2. Biología Criminal
3. Psicología Criminal (que incluye
el Psicoanálisis Criminal).
4. Sociología Criminal
5. Penalogía

c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden:

1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)


2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
4. Política Criminal

d) Ciencias de la Pesquisa:

1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial

e) Ciencias Auxiliares, que comprende:

1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
3. Psiquiatría Forense

Posteriormente
el eminente profesor de
Medicina Forense de la UNAM,
Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el
16 de noviembre de 1978), modificó la clasificación del
Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad su
discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de
Criminología en la UNAM y expresidente de la
Sociedad
3
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
Mexicana de Criminología), haciéndole varias
modificaciones a la clasificación de su maestro, la
presenta de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera,
1984: 84].

Enciclopedia de las Ciencias Penales


de Luis Rodríguez Manzanera

a) Ciencias Criminológicas que comprenden:

1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
4. Sociología Criminológica
5. Criminalística
6. Victimología
7. Penología

b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden:

1. Historia de las Ciencias Penales


2. Ciencias Penales Comparadas
3. Filosofía de las Ciencias Penales

c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden

1. Derecho Penal (Dogmática Penal)


2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal
4. Derecho de Policía

d) Ciencias Médicas, que comprenden:

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1. Medicina Forense
2. Psiquiatría Forense

e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales:

1. Metodología
2. Política Criminológica

Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del


mundo del "Ser" mientras que las Ciencias Jurídico-
Penales, son ciencias del mundo del "Deber Ser", de
tal manera que la Criminología (Ciencias
Criminológicas), se dedica al estudio tanto del criminal,
como de su víctima, así como del crimen y la
criminalidad; mientras que el Derecho Penal (Ciencias
Jurídico-Penales), se dedica al estudio de las normas
que nos dicen cómo debe ser el hombre, qué es lo que
debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos
frente a dos clases de ciencias, las del mundo natural y
las del mundo normativo, y ambas integran la
denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas".

3. SU CONTENIDO

De manera somera y concreta, el contenido y qué


hacer de las disciplinas que conforman la Enciclopedia
de las Ciencias Penales o Criminológicas, es el
siguiente:

3.l. FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL

Es una rama de la Filosofía del Derecho que se


ocupa del estudio de las cuestiones penales desde el punto
4
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
de vista filosófico, conectando las normas penales con el
orden universal, indicando en qué medida el fenómeno de
la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su
legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines
del Estado y del valor moral y legal de la personalidad del
individuo. Aún hoy se reconoce por algunos autores la
necesidad de deslindar con precisión el campo de la
Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal,
ya que esta última como ciencia, se ocupa exclusivamente
del estudio de las normas, excluyendo las consideraciones
filosóficas que van más allá de su campo de estudio.

3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL

Es una rama de la Historia del Derecho, que se


ocupa del estudio de la evolución en el tiempo de las
ideas e instituciones penales y sus resultados prácticos
ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad
social concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho
nace y toma vida". La Dogmática Jurídica Penal se
ocupa del estudio de las normas penales desde el punto
de vista estático; mientras la Historia del Derecho Penal
lo hace desde el punto de vista dinámico, y puede
aportar al dogmático "El conocimiento de la precedente
evolución de las instituciones particulares".
3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA

Es una rama de la legislación comparada en


general, consiste en un método encaminado, entre otras
cosas, a mejorar la propia legislación (con ideas e
instituciones importadas de otras legislaciones), y busca
la uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida
de lo posible entre los distintos países del mundo.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL

Filippo Grispigni considera que la Antropología


Criminal es la ciencia que estudia los caracteres
fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la base
de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y
de las circunstancias, apunta a explicar la génesis de los
hechos criminosos particulares y añade que, así como la
antropología general es el estudio del hombre en su
unidad de espíritu y cuerpo, así, también la
Antropología Criminal estudia ambos aspectos de la
personalidad del delincuente en sus relaciones
recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el
nacimiento de la Antropología Criminal quien
consideraba que el hombre delincuente es una especie
particular de hombre dotado de peculiares
características somáticas funcionales y psíquicas que
constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente nato"
que
-según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base
epiléptica, explicable principalmente por atavismos y un
tipo biológico y anatómico particular: escasez de
cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien desarrollada,
reducida capacidad craneal, senos frontales
desarrollados, espesor mayor de los huesos del cráneo,
gran agilidad, insensibilidad moral, ausencia de
remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la
inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.;
Carlos Fontán Balestra dice que la Antropología
Criminal estudia al delincuente en su totalidad psico-
física.

3.5. LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

El penalista argentino Carlos Fontán Balestra,


considera que la Antropología Criminal comprende la
4
Derecho Penal Parte General,
Psicología y laI Psiquiatría Criminales, ya que estudia al
Guatemalteco

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

delincuente en su totalidad psicofísica. Sin embargo, la


Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito
como un acto en el estado normal del hombre dentro de
las regularidades de su vida psíquica, dejando el estudio
de lo anormal y de los anormales para el campo de la
Psiquiatría. Filippo Grispigni considera que para
cometer un delito es necesario que el delincuente esté
en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares,
sean permanentes, transitorias o excepcionales (el
individuo normal psíquicamente no delinque). Por
defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino
cualquier imperfección por leve que sea, como la
deficiencia del sentimiento moral. El defecto psíquico
incide en la esfera intelectual, en la esfera sentimental y
en la esfera volitiva, que es lo que denomina
"Poligénesis Psíquica del Delito".

3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL

Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la


época de la Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar
de que Rousseau ya había hablado del factor social
sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la
pena y la criminalidad como un fenómeno puramente
social. En principio Ferri planteó la desaparición del
Derecho Penal como una ciencia autónoma y propuso
pasara a ser una rama de la denominada "Sociología
Criminal"; sin embargo, eso no llegó a suceder; y
actualmente el Derecho Penal es una ciencia
eminentemente normativa, mientras la Sociología
Criminal es una ciencia eminentemente causal-
explicativa, que tienen el mismo objeto de estudio desde
distintos puntos de vista.

3.7. LA PENOLOGÍA
4
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

Se ha discutido largamente la independencia de esta


disciplina del Derecho Penal; uno de los más decididos
defensores fue Cuello Calón, para quien la Penología se
ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad,
así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes
hablan de Penología como sinónimo de Derecho
Penitenciario o Derecho de Ejecución Penal, por cuanto
que su objeto de estudio es el mismo, todo régimen de la
aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero,
la diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una
ciencia jurídica y la Penología es causal-explicativa o
naturalista.

3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO

Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto


de normas que tienden a regular la aplicación de las
penas y medidas de seguridad y velar por la vida del reo
dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su
autonomía es ya innegable en la doctrina y en la
mayoría de países del mundo.

3.9. EL DERECHO PENAL

Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula


el deber ser de las personas en la sociedad, y cuando se
reduce al campo de la Dogmática Jurídica Penal, no es
más que la reconstrucción del Derecho Vigente con base
científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico,
crítico, etc. Sin embargo como bien lo explica Rafael
Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el "Dogmatismo Penal"
resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que


los dogmáticos pretenden excluir, razón por la cual
muchos especialistas admiten que debe ampliarse mucho
más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por
ejemplo: en América uno de los primeros más grandes
autores técnico-jurídicos, que enfocó el Derecho Penal
como Dogmático, es Sebastián Soler, y no obstante ello,
en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos
capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal,
aspectos que no cabrían dentro de un tratado meramente
dogmático; de igual manera, Filippo Grispigni quien
también explica cuestiones históricas siendo partícipe de
un sistema estrictamente dogmático.

3.l0. LA POLÍTICA CRIMINAL

Encuentra sus antecedentes más remotos en César


Bonnesana, el Marqués de Beccaria, y alcanza su más
alta expresión con el penalista alemán Franz Von Liszt.
Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología
Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política
Criminal se encamina hacia su fin, que es la lucha y
prevención consciente contra el delito; ella debe ser la
maestra y la guía del legislador en la lucha contra el
delito. La Política es pues, la doctrina que estudia la
actividad que debe ser desarrollada por el Estado a los
fines de prevención y represión del delito (Grispigni).
Luis Jiménez de Asúa considera que la Política
Criminal no es más que una parte del Derecho Penal,
"como corolario de la dogmática: crítica y reforma",
opinión que comparte Cuevas del Cid porque además -
dice- viene a confirmar que la crítica no puede quedar
afuera del campo del Derecho Penal Dogmático, es
necesario que el realice criticas para lograr un
mejoramiento del Derecho vigente.

4
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

3. ll. LA CRIMINALÍSTICA

Es una disciplina esencialmente práctica, cuya


finalidad, es obtener una mayor eficiencia en el
descubrimiento del delincuente y en la investigación del
delito. En el II Congreso Nacional de Criminología,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la
República Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de
asistir), se expuso que la criminalística es la ciencia que
con su método de estudio nos garantiza la resolución de
muchos casos en los que se aplique independientemente
de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o
lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas
en el lugar, en la víctima, en el victimario o sospechoso,
podrá asegurarse la participación de este, su culpabilidad
o inocencia, la participación de uno o más sujetos en un
hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede serlo
porque no se investigue o porque las investigaciones no se
concluyan; es función de la criminalística investigar y
determinar, quién o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por
qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar a la
reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad
objetiva. La Criminalística o Policía Científica resulta
ser un necesario auxiliar en la administración de justicia
para el verdadero esclarecimiento de los delitos.
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

Son aquellas que cooperan para regular la


aplicación y ejecución de los preceptos penales [Cuello
Calón, 1957: 37]. La verdad es que como su nombre lo

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra


forma ayudan a resolver los problemas que el Derecho
Penal plantea, en ese sentido consideramos que en un
momento dado pueden constituirse en auxiliares del
Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que
comprende la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Crimanológicas, que tratamos anteriormente; sin
embargo y según la clasificación que hemos seguido
que es la de Jiménez de Asúa, las ciencias auxiliares
son:

l. ESTADÍSTICA CRIMINAL

Que es un método para las investigaciones


sociológico-criminales, y sirve para revelar la influencia
de los factores externos, físicos y sociales, sobre el
aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr
estos fines
-como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como
una simple recopilación de datos y de cifras, si no como el
fundamento para que un claro criterio sean interpretados
estos datos y cifras para obtener de ellos conclusiones
generales para que sirvan de base a una política bien
caminada.

2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE

Es la disciplina que nos permite utilizar los


conocimientos de las Ciencias Médicas en la solución de
algunos problemas del Derecho Penal. Para el juez Penal,
que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser
revelado por las Ciencias Médicas, es constantemente
necesario el Dictamen del perito médico-forense. Al decir
4
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra Facultad,
Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina
Forense: 47], la medicina legal pone al jurista en
condiciones de aprovechar el contingente científico
aportado por el experto, para interpretar o solucionar las
cuestiones de esa índole que se le presentan. El fallo
judicial es respaldado por un veredicto emanado de una
fuente idónea; el alegato, la controversia, se apoyan
también en argumentos presentados de la ciencia médica;
la conjetura empírica, intuitiva, indocumentada, del
profano, es sustituida por la voz autorizada del entendido,
en la calificación de los hechos. La Medicina Forense (que
es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la
Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de:

a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que


produjeron la muerte de una persona.

b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes


clases de lesiones que existen.

c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de


las lesiones o muertes producidas por
envenenamientos.

d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos


médicos relacionados con los delitos de tipo sexual,
además del aborto y el infanticidio.

3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE

Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la


Psicología Forense, tiene por objeto establecer el estado

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

de salud mental del procesado o reo. Al respecto -dice


Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación
mental del sujeto activo no cae propiamente dentro del
campo de una neurosis, pero que tampoco puede decirse
que sea un ser normal (personalidades psicopáticas),
en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema
pues no puede internar al sujeto en un centro penal ya que
tal internamiento agravaría su dolencia, ni tampoco puede
hacerlo ingresar a un Hospital Neuropsiquiátrico, y por
otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás
más que nunca), de urgencia en Guatemala, la creación
de instituciones adecuadas para la aplicación de las
medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal
y las penas de prisión respectivas, de otra manera es
imposible que la justicia penal se pueda administrar y
ejecutar debidamente para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.

XII. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA

Etimológicamente "criminología" se deriva del latín


"criminis" que significa crimen; y, del griego "logos" que
significa tratado, por lo que podríamos decir "tratado del
crimen". Se atribuye al antropólogo francés Pablo
Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el
término criminología, sin embargo -dice Rodríguez
Manzanera- quien acuñó el término para que llegara a ser
verdaderamente internacional y aceptado por todos fue el
jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con sus
compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal)
y Enrico Ferri (Sociología Criminal), pueden considerarse
los tres grandes que fundan la "Criminología",

5
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No


es pues la criminología el estudio de los criminales
tomando como criminal al asesino, sino que es el estudio
de los criminales, tomando como tales a todos aquellos
que cometen alguna conducta antisocial.

l. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA

En los planes y programas oficiales de estudios


superiores en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México (UNAM), se define a la
Criminología como una ciencia sintética, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas
antisociales. Procurando unificar criterios sobre la
enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se
reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el
"Bedford College de Londres" y en esta reunión
patrocinada por la UNESCO y organizada por la
Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de
participantes se adhirieron al concepto de Criminología
propuesto por Benigno Di Tullio, que siguiendo la línea
positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología
debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la
Antropología y en la Sociología Criminales. Sin
embargo, -dice Rodríguez Manzanera- el maestro
italiano don Benigno Di Tullio no se preocupa por
definir nuestra ciencia (refiriéndose a la Criminología),
y cuando se le preguntó qué era para él la Criminología
expresó: "Criminología es la ciencia de la
generosidad", concepto que distingue a uno de los
mejores criminólogos del mundo [Rodríguez
Manzanera, 1984: 8].

2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA

El profesor hispano, otrora radicado en México,


5
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
Constancio Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y
maestro de Quiroz Cuarón) define a la criminología como
la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos
sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias las
constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho Penal;
la ciencia del delincuente, llamada Criminología y la
ciencia de la pena denominada Penología; y es uno de los
pocos autores que establece la diferencia entre
"Criminología" y "Criminalogía", aclarando que
Criminología es singular y se refiere al estudio del delito
en particular: y, Criminalogía es plural y se refiere a todo
el conjunto de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo
De, Criminología: 13].

En la reunión de Londres, mencionada


anteriormente, se concluyó:

"Esta ciencia sintética (la criminología), se


propone, hoy como ayer, la disminución de la
criminalidad, y en el terreno teórico que debe
permitir llegar a este fin práctico, propone el
estudio completo del criminal y del crimen,
considerado este último como un hecho natural y
social. El método utilizado por la Criminología es
el de observación y de experimentación empleado
en el marco de una verdadera clínica social".
[UNESCO, Las Ciencias Sociales en la Enseñanza
Superior. "Criminología": 13].

3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL


ESQUEMA DE LAS CIENCIAS
CRIMINOLÓGICAS

Autor y víctima son la realidad que encara el

5
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

derecho penal, realidad ante la cual se presenta como


solución, la norma penal. El Derecho Penal ofrece la
descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación.
Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores,
papeles normativos, como denunciantes, o como testigos.
Sin embargo, el penalista no se acerca al conocimiento de
la personalidad del ladrón, de la víctima del hurto, de la
mujer violada.

El ámbito de la realidad del derecho penal, es


mayor que el simple conocimiento normativo. El
fenómeno criminal necesita de otras disciplinas que,
más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y
formulen propuestas, desde otros ángulos del saber
humano, para su detección. Es necesario pues, que a la
par de ese fragmentado, que es el saber normativo, se
utilice el saber empírico sobre los actores del hecho
criminal.

En la hora actual, los estudios en cuanto al tema,


están en la posición de afirmar que el conocimiento
empírico sobre el autor y la víctima sólo es merecedor
de interés cuando el derecho penal está orientado hacía
sus consecuencias, esto es, cuando se prescinde del
concepto de la retribución y expiación, caracterizando el
punto final del sistema penal. Un derecho penal
proyectado a sus consecuencias persigue la meta
de mejorar en lo posible la deteriorada personalidad del
autor del delito y contener la delincuencia en su
conjunto. En otras palabras, un Derecho Penal orientado
a las consecuencias de realizaciones curativas tanto para
el delincuente como para la propia sociedad. Ese
moderno Derecho Penal orientado a las consecuencias,
tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento
empírico.3
3
Seguimos aquí al maestro Hassemer.
5
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

Esta concepción, es fruto de una larga elaboración,


los protagonistas tomados en cuenta, más que todo por
el aparecimiento del concepto de bien jurídico, a la
manera en que fue enunciado por Paul Johan Anselm
Feuerbach (a quien se atribuye también la fórmula
nullum crimen...etc.), como arma contra una concepción
moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio,
para considerar una conducta como delito, no debería
bastar la infracción de una norma ética, sino que además
debe probarse que esa conducta lesiona intereses
materiales (bienes jurídicos) de otras personas. Es en
ese punto que aparece la víctima. Como fundamento de
merecimiento del castigo penal de una conducta, al
legislador no puede bastarle la referencia a la
vulneración de una norma ética o divina, antes bien,
tiene que demostrar, la lesión de un bien jurídico, es
decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que
la misma le han sido lesionados bienes o intereses
[Hassemer, Fundamentos de Derecho Penal: 38].

Una modificación posterior permite asegurar que


no toda lesión a bienes jurídicos exige una reacción
a través del sistema penal, sino tan sólo aquella amenaza o
lesión que represente la posibilidad del daño dentro de
las relaciones sociales, es decir, que trasciende más
allá del conflicto entre autor y víctima. Ello exige, al
legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la
formulación o descripción de la conducta como en la
prevención de sus consecuencias jurídicas.

Así, mientras no se haya demostrado que una


conducta humana produce efectos socialmente dañosos,

5
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

no puede conminarse con una pena. Sin embargo, la


legislación penal actual en general (la de nuestro país es
un claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue
persiguiendo p. e., el aborto, hecho socialmente no
relevante, desde luego que sus autores se procuran
soluciones distintas al ámbito jurídico.

En la actualidad, el conocimiento de los implicados


en el hecho delictivo, tiene lugar tanto por la vía del
incremento de conocimientos sobre el delincuente como
por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima.

Los primeros estudios sobre autor del delito, son


los que en general se conocen como criminología.
Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los estudios a
partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una
disciplina, que hace aparecer las referencias al
delincuente nato, como una mera anécdota. El error según
los expertos, de las teorías biológicas del delito, es querer
hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de
tomarlos como lo que realmente son, un elemento parcial
dentro del amplio sistema explicativo de la criminalidad.

Las teorías contemporáneas que tienen mejores


perspectivas son las que localizan la aparición y
desarrollo de la conducta delictiva en factores que
actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo
social. Para éstas, denominadas en general, de la
socialización deficiente, la conducta criminal es
aprendida en el proceso de socialización. Las
instituciones sociales que pueden sembrar
tempranamente el germen de la desviación delictiva son
la familia, la escuela (o su falta), compañías, vecindario,
entorno laboral, etc.

5
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

3.l. TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE

Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro


de la concepción de la socialización deficiente. Por
ejemplo las siguientes:

3.l.l. Los broken home, de los glueck,


referente a la mutación práctica de la
delincuencia juvenil

La crítica indica que esta teoría opera desde un


punto de vista limi-tado. Sin embargo su aporte para
la Criminología ha de considerarse desde el punto de vista
de que la delincuencia no puede seguir viéndose como
resultado de hechos y procesos en el interior de un
individuo desviado, sino como resultado de interacción de
influencias recíprocas entre los hombres.

3.l.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E.


Sutherland)

En términos muy concretos esta teoría, expresa que


la oportunidad para que la persona se convierta en
delincuente depende del modo, la intensidad y duración de
los contactos del individuo con otras personas. Lleva a la
conclusión que la conducta delictiva es aprendida.

Podemos decir, que son producto de las teorías de la


socialización las medidas consideradas como verdadera
palanca de transformación de la política criminal, como
asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas de
conducta en los supuestos de suspensión a prueba,
probation, asistencia a inmigrantes, etc.

5
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3.l.3. Teoría de la estructura social defectuosa

Fundamenta las condiciones de desviación del autor


en las deficiencias socioestructurales. Indica que la
estructura social actúa o favoreciendo o reteniendo la
realización de las expectativas culturales. Cuando la
estructura cultural y la social están mal acompasadas,
cuando la primera exige comportamiento y actitudes que
la segunda impide se produce una tendencia a la ruptura a
la carencia de normas [Mertón Anomie, 292, cit. por
Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se
convierte en delincuente en tanto que participe activo en
procesos de interacción social sino producto o víctima de
la estructura sociocultural.

3.l.4. Teorías que critican el modo tradicional de la


investigación criminal

a) Labelling approach. La criminalidad es una


etiqueta que se aplica por la policía, los fiscales y
los tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.

b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del


labelling approach tiene lugar en la sociología
criminal contemporánea el paso de la
Criminología Liberal a la Criminología Crítica.
Constituye esta Criminología, el trabajo que se
está haciendo para la construcción de una teoría
materialista, es decir, económico política, de la
desviación, de los comportamientos socialmente
negativos y de la criminalización... La plataforma
teórica obtenida por la Criminología Crítica y
preparada por las

5
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
corrientes avanzadas de la Sociología Criminal
Liberal, puede sintetizarse en una doble
contraposición a la vieja Criminología Positivista,
que usaba el enfoque biosicológico, como se
recordará, ésta buscaba la explicación de los
comportamientos criminalizados partiendo de la
criminalidad como dato ontológico preconstituido
a la reacción social y al derecho penal.
Se recordará, asimismo, que tal criminología...
pretendía estudiar en sus causas tal dato,
independientemente del estudio de la reacción social
y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].

Han sido dos las vías que han llevado a los


umbrales de la Criminología Crítica:

a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a


las condiciones objetivas, estructurales y funcionales
que se hallan en el origen de los fenómenos de la
desviación.

b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las


causas de la desviación criminal hasta los
mecanismos sociales e institucionales mediante los
cuales se crean y aplican definiciones de desviación
y de criminalidad y se realizan procesos de
criminalización. Llega a su punto culminante en la
actualidad, en que se transforma cada vez más en
una Crítica del Derecho Penal.

3.l.5. La victimología

Esta teoría criminológica sobre la víctima del


delito ha venido elaborándose a partir de la Segunda
Guerra

5
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Mundial. Los estudios se han desarrollado


paralelamente en cuanto a las teorías relativas al
delincuente y a su amplia temática se refiere
especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud y
propensión de los sujetos para convertirse en víctima
del delito, relaciones entre delincuente y víctima, daños
y su reparación, profilaxis criminal por parte de la
víctima, influencias sociales en el proceso de
victimización específicos de víctimas, etc.

La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha


caracterizado por una participación muy reducida y de
poca trascendencia, en ese orden se aprecia que la
cuestión de la reparación de los daños, si bien, se
encuentra en el Código Penal, es de una manera accesoria.
En la actualidad la reparación civil, puede decirse que es ,
en general simbólica, ante todo en los casos de condenas
largas de prisión. El denominado querellante adhesivo, en
el nuevo Código Procesal Penal, no parece tener
caracteres especiales o de mayor relevancia que los que el
código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador
particular. Dto. 51-92, es importante avance, en nuestro
criterio, el establecimiento de centros de atención de
agraviados (art. 545), en el Código Procesal Penal.

XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL

l. DEFINICIÓN

La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de


doctrinas y principios que a través de un método tienen
por objeto investigar la filosofía del Derecho de penar, la

5
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del
delito y los fines de la pena.

2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL

Es evidente aún en nuestros días, que la obra de


Beccaria suele ser el antecedente inmediato más
importante que impulsó a la corriente clásica del Derecho
Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente
jurídico-penal, se inicia a principios del siglo XIX en la
"Escuela de Juristas" como originalmente se denominó a
la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus más
connotados representantes: Giandoménico Romagnosi,
Luigi Luchini, Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin
duda la Escuela Clásica la que en aquella época subrayó el
carácter eminentemente científico de nuestra ciencia, cuya
idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se
puede hablar de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la
personalidad de su más grande, prodigioso y genuino
representante, cual fue el maestro de la Real Universidad
de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los
más importantes logros de aquella escuela. Según lo
explica el Doctor Sebastián Soler [Prólogo a la traducción
de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal de
Francesco Carrara (Parte General)], con la doctrina de
Carrara alcanza el Derecho Penal un punto en el cual ya
no solamente el juez, sino el legislador mismo no puede
apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación
misma del Derecho. Con la construcción de Carrara
quedan separadas las esferas de responsabilidad
tradicionalmente confundidas por la religión, por la moral
y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico-
político más importante de la obra Carrariana, pues si

5
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

bien, el movimiento de liberación del Derecho Penal


comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total
construcción de un sistema completo no fue realizada sino
por Carrara, recogiendo la doctrina de las fuerzas del
delito, enunciada por Carmignani, su maestro inmediato,
en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y
firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo.
Lo decisivo para el acierto de la construcción fue el hecho
de que Carrara situara al delito en la esfera ontológica
correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho
natural. La circunstancia de que se manejen como ideales
los objetos jurídicos, reconociendo en ellos la
preexistencia de ciertas cualidades, independientemente
del hecho de que ellas sean o no, efectivamente pensadas
por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano
al nivel de una ontología jurídica ideal, dotándola de las
más insospechadas conexiones con puntos de vista
jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación
del método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos
jurídicos.

Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el


fundamento del Jus Puniendi es la sola justicia. Se
equivoca, dice: El que ve el origen del derecho de castigar
en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el
primer origen de ella en la justicia. Yerra, quien ve el
fundamento del derecho de castigar tan sólo en el
principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la
necesidad de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento
debe buscarse en la justicia, pero restringido por la
necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede entrar a
considerar sino aquellos hechos que se han realizado por
un hombre, en violación de la ley, con plena conciencia.
Es decir, con pleno discernimiento, voluntad y libertad.

6
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
Para que una acción pueda por la autoridad social, ser
legítimamente declarada imputable a su autor como
delito son indispensablemente necesarios: que le sea
imputable moralmente, que pueda imputarse como acto
reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y,
precisamente que esté promulgada la ley que los
prohibe.
2.l. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA

Con los criterios planteados, la corriente clásica del


Derecho Penal, sentó las bases para construir un colosal
monumento jurídico que resplandeció sobre todas las
construcciones penales alcanzadas hasta esa época, cuyos
postulados más importantes podemos resumirlos de la
manera siguiente:

a) Respecto del Derecho Penal. Se consideró


como una ciencia jurídica que debía estar incluida
dentro de los límites que marca la ley, sin dejar
nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía
ser la justicia limitada a las necesidades de
defensa, buscando con ello la tutela jurídica, a
través del estudio de tres temas fundamentales: el
delito, la pena y el juicio penal.

b) Respecto al Método. Consideraron que el método


más apropiado para el estudio de su construcción
jurídica era el "Racionalista o Especulativo" del cual
se sirven las ciencias jurídico-sociales.

c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un


ente de hecho, sino un "Ente Jurídico", una
infracción a la ley del Estado; considerando que al
definir el delito como un ente jurídico, quedaba
establecido, de una vez para siempre, el límite

6
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

perpetuo de lo prohibido, distinguiéndolo, además,


de lo que podía ser una infracción a la ley moral o
a la ley divina, que no son delito.

d) Respecto de la Pena. La consideraron como un


mal, a través del cual, se realiza la tutela jurídica,
siendo la única consecuencia del delito.

e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en


el estudio del delincuente, más que como autor del
delito, afirmando que la imputabilidad moral y el
libre albedrío son la base de su responsabilidad
penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la
Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino
que lo excluía porque no lo necesitaba para su
construcción jurídica. Al Derecho Penal Clásico le
interesa el acto del delincuente mismo. Y ni
siquiera el acto sólo del delincuente, sino el acto
relacionado con una violación al Derecho, que lo
convierta en ente jurídico [Ramos P., Juan. Curso
del Derecho Penal dictado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires].

Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio


de los postulados anteriormente enunciados, dándole así
un carácter puramente científico al Derecho Penal, el
célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica,
Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el
Derecho Penal) había alcanzado su más alto grado de
perfeccionamiento al extremo que aconsejaba a sus
discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal
(Derecho Procesal Penal).

Ciertamente para esa época (año de 1850), la

6
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
construcción Carrariana había establecido las
estructuras para un nuevo Derecho Penal, cuyas
semillas germinaron y florecían felizmente por toda
Europa, haciendo alarde de su nombre "Derecho Penal
Clásico", que según interpretación de Cuevas Del Cid,
el nombre "Clásico" se ha reservado siempre para
aquellas actividades del hombre que aparecen ya como
definitivamente consagradas y que pueden servir como
arquetipo para nuevas realizaciones.

3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL

A mediados del siglo XIX, cuando la corriente


clásica del Derecho Penal, consideraba haber alcanzado su
más alto grado de perfeccionamiento, en relación a la
majestuosa construcción Jurídica Carrariana, que ya
brillaba deslumbrantemente por toda Europa, aparece en
Italia una nueva corriente de pensamiento en la ciencia del
Derecho Penal, que aportándose radicalmente de los
principios y postulados clásicos hasta entonces aceptados,
provocó una verdadera revolución en el campo jurídico
penal, minando su estructura desde los cimientos hasta sus
niveles más elevados; tal es el surgimiento de la Escuela
Positiva del Derecho Penal, que atacando impetuosamente
los más consagrados principios de la Escuela Clásica, creó
una profunda confusión en las ideas penales de esa época
que no podemos más que denominarle "La crisis del
Derecho Penal Clásico", por cuanto que hicieron caer a
nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más de
medio siglo.

La corriente positiva del Derecho Penal,


representada por Cesare Lombroso, Rafael Garófalo y

6
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Enrico Ferri, justificados por haber comprobado la


inutilidad de los principios clásicos para la reforma del
delincuente, la ineficacia de las penas para contener la
delincuencia, el aumento de la criminalidad, de la
reincidencia y la delincuencia infantil y advirtiendo el
peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las
"teorías místicas de la imputabilidad moral del hombre",
plantearon una nueva corriente conformada de
investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y
estadísticas que apartaron a la disciplina penal del
carácter especulativo que había tenido en la corriente
Clásica convirtiéndola en una disciplina experimental
que formaba parte de las ciencias naturales o fenómeno-
lógicas.

Según explicaciones del profesor argentino Juan


Ramos, la Escuela Positiva del Derecho Penal
evolucionó en tres etapas: La primera etapa
"Antropológica", está representada por Cesare
Lombroso, y, dentro de ella, la preocupación dominante es
el estudio del delincuente en sus particularidades
anatómicas, o morfológicas. Pero, en tal época se ignoraba
al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y
sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo
entiende". La segunda etapa "Jurídica" está
representada por Rafael Garófalo quien, como jurista y
magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las
teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó
de hacer notar la influencia del medio social sobre el
delincuente apartándose ya de la tesis del "Delincuente
Nato" creada por Lombroso [Ramos P., 1942:172].

El notable jurisconsulto y remembrado profesor de

6
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
nuestra Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al
analizar las bases generales del Derecho Penal en la
Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela
Clásica había excluido al delincuente de su construcción
sistemática, la Escuela Positiva lo colocó en primer
lugar y estableció respecto a él nuevas y revolucionarias
teorías.

El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta


ya sobre la responsabilidad moral, sino es
predominantemente determinista y se asienta sobre la
responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la
existencia del Derecho Penal ya no se busca en la tutela
jurídica, sino en la defensa social indirecta. De acuerdo
con la responsabilidad social, el hombre es imputable, no
porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino
sencillamente por la razón de que vive en sociedad y ésta
debe defenderse contra los que la atacan, sean éstos
normales o anormales.

El delito deja de ser un "ente jurídico" para


convertirse en una realidad humana constituida por toda
acción contrapuesta a las exigencias de la seguridad
social.

El fin principal de las penas deja de ser el


restablecimiento del derecho violado y pasa a ser el de la
prevención y, en esa virtud, las penas ya no son
determinadas y proporcionales al daño causado por el
delito, sino más bien indeterminadas y proporcionadas a
la temibilidad del delincuente. La pena era la sanción
única que admitía el Derecho Penal Clásico; la Escuela
Positiva cree haber comprobado la inutilidad de la pena,
que no puede reformar al delincuente, y propone una serie
de medidas de seguridad que llevan por fin

6
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

principal la reforma del delincuente (o su curación), para


devolver a la sociedad a un miembro no peligroso.

La Escuela Clásica no dejaba librado


absolutamente nada al arbitrio del juzgador; por el
contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez
para que pueda ajustar la pena a la personalidad del
delincuente. Por otra parte, la pena siendo
indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta
del delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta
de peligrosidad sean evidentes.
3.l. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA

La transformación tan profunda que sufre el


Derecho Penal con la Escuela Positiva puede apreciarse si
se recuerda que para Enrico Ferri el Derecho Penal
desaparece como disciplina jurídica para convertirse en
una simple rama de la Sociología Criminal. Con los
criterios planteados son evidentes, pues, las grandes
mutaciones que sufrió la corriente clásica con la irrupción
de la corriente positivista, cuyos postulados más
importantes pueden resumirse así:

a) Respecto del Derecho Penal. Nuestra disciplina


pierde su autonomía, como ciencia jurídica y es
considerada como parte de las ciencias
fenomenalistas, especialmente como una simple
rama de la Sociología Criminal. Enrico Ferri
sostenía: La Antropología y la Estadística Criminal,
así como el Derecho Criminal y Penal no son más
que capítulos diferentes de una ciencia única que
estudia el delito considerado como fenómeno
natural y social.

6
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I

b) Respecto al Método. Para su construcción


utilizaron el método de "observación y
experimentación", propio de las ciencias naturales,
al cual denominaron "Método Positivo" y del que
tomó su nombre la Escuela Positiva del Derecho
Penal.

c) Respecto al Delito. Se consideró al delito como


un fenómeno natural o social; definiéndolo como
una lesión a aquella parte del sentimiento moral que
consiste en la violación de los sentimientos altruistas
fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la
medida en que estos sentimientos son poseídos por
una comunidad (Delito natural de Garófalo): o bien,
el delito debe considerarse como acción punible
determinada por aquellas acciones encaminadas por
móviles individuales y antisociales que turban las
condiciones de vida y contravienen la moralidad
media de un pueblo en un momento dado (Delito
Social de Ferri).

d) Respecto de la Pena. Consideraron que la pena


era un medio de defensa social, que se realizaba
mediante la prevención general (amenaza de pena a
todos los ciudadanos), y la prevención especial
(ampliación de dicha amenaza al delincuente);
sosteniendo que la pena no era la única
consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una
serie de sanciones y medidas de seguridad, de
acuerdo con la personalidad del delincuente.

e) Respecto del Delincuente. Fue considerado


como un ser anormal, relegándolo de la especie
humana,

6
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

por cuanto decían era un ser atávico, con fondo


epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres
anatómicos, psíquicos y funcionales especiales,
que delinque no solamente por sus características
biopsíquicas sino por las poderosas influencias del
ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el
hombre es responsable criminalmente por
cualquier acto antijurídico realizado, tan sólo por
el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad
tiene que defenderse de quienes la atacan.

Con el desarrollo de cada uno de los postulados


enunciados los positivistas crearon el más grande
desconcierto del Derecho Penal Clásico y desequilibraron
de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las
legislaciones de corte clásico se convirtieron en
positivistas, arrastradas por aquella corriente que mantuvo
en crisis al Derecho Penal durante medio siglo (de 1850 a
1900).

4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO


PENAL

Creemos que los antecedentes más cercanos a la


evolución del Derecho Penal contemporáneo pueden
encontrarse en las mismas contradicciones que
sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas
(Clásica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual
encarnizada por las dos famosas escuelas de antaño, no
sólo fue un estímulo para la realización de nuevas
concepciones en el campo jurídico-penal-criminológico,
sino que sirvió de base y punto de partida para lo que
después se denominó Dogmática y Técnica Jurídica del

6
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
Derecho Penal por un lado, y la Enciclopedia de las
Ciencias Penales o Criminológicas, por otro lado.

Es innegable que ambas escuelas aportaron


grandes avances para nuestra disciplina, como
innegable es que cometieron grandes errores, así por
ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter
definitivamente científico al Derecho Penal desde el
punto de vista jurídico, hilando un sistema de acabada
perfección sobre la tesis del delito como "ente jurídico",
buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó
oi no quiso recordar (como dice Cuevas Del Cid), que el
delito antes que una fría creación legal es un hecho del
hombre, y postergó el estudio del delincuente. La
Escuela Positiva que reivindicó al delincuente
exigiendo que se le estudiara más profundamente y que
se le tratara con medidas adecuadas a su personalidad,
castigando el delito no en relación al daño causado, sino
en relación a la peligrosidad social del delincuente,
creando las famosas medidas de seguridad para la
prevención del delito y la rehabilitación del delincuente,
postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio
de las ciencias naturales
o criminológicas, negando también la libertad moral del
delincuente.

Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la


segunda mitad del siglo XIX, Juan P. Ramos asienta:

"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable


se ha deshecho por sí mismo. Respetemos y
seamos justos con lo que queda de la obra de
ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia
Criminal";

por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:


6
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

"La Escuela clásica como se ha dicho con una


expresión feliz, enseñó a los hombres el
conocimiento de la justicia, en tanto que la Escuela
Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los
hombres".

Después de aquella etapa crítica por la que atravesó


nuestra ciencia, aparecieron nuevas corrientes que con el
fin de conciliar los postulados de las dos grandes escuelas,
fueron tomando partido, situándose en puntos
equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón
se les ha denominado "Escuelas Intermedias del
Dereho Penal", tal es el caso de la "Terza Scuola
Italiana", representada por Manuel Carnevale y
Bernardino Alimena; la "Escuela de la Política Criminal"
que más tarde se convirtió en la "Escuela Sociológica
Alemana" representada por Franz Von Liszt; y la "Escuela
Sociológica Francesa", representada por Alejandro
Lacassagne y Gabriel Tarde. Podemos citar aquí también
a la "Escuela Correccionista" que no se incluye entre las
intermedias, pero que aparece al lado de ellas representada
por los alemanes Krause y Roeder, quienes la crearon,
pero, sus postulados adquieren precisión a través del
preclaro profesor de Salamanca, Pedro Dorado Montero,
quien en su obra "El Derecho Protector de los
Criminales", asienta que el delito es una concepción
"artificial" que responde a los intereses perseguidos por el
ordenador del Derecho. Consideró que lo justo y lo
injusto son creaciones humanas, y que no existe ningún
hecho que sea en sí mismo conveniente o inconveniente,
lícito o ilícito, moral o inmoral; no hay delito, como
tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen.
En síntesis, Dorado Montero concibe el Derecho Penal
como un

7
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
derecho protector de los delincuentes, desprovisto de
sentido represivo y doloroso, animado tan sólo de una
finalidad tutelar y protectora.

Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus


más importantes postulados en forma ecléctica, retomando
principios fundamentales, tanto de la Escuela Clásica
como de la Escuela Positiva del Derecho Penal, iniciando
así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que
podrían catalogarse como antecedentes del Derecho Penal
contemporáneo, que principia a perfilarse en los primeros
años del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso de Derecho
Penal Español, parte general, p.99) que a pesar de existir
diferencias entre la tercera Escuela Italiana y la
Sociológica o Político Criminal de V. Liszt existen una
serie de coincidencias básicas. "Ambas afirman, frente a la
escuela positiva, la autonomía de la Ciencia del Derecho
Penal, como ciencia jurídica y de la Criminología, como
ciencia empírica del delito y del delincuente. Parten de
una concepción determinista del hombre, pero rechazan la
teoría de la responsabilidad legal o social.
XIV. EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA
DIRECCION
TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL

Superada la crisis del Positivismo que pretendió


subordinar a las Ciencias Naturales el estudio del
Derecho Penal, principian las concepciones modernas a
exigir que se expulsen de nuestra disciplina las
tendencias antropológicas, psicológicas, sociológicas y
estadísticas, con el fin de reafirmar que el Derecho
Penal debía de seguir siendo una ciencia jurídica.

7
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Cuando transcurrían apenas los primeros años del


siglo XX, nace casi al mismo tiempo en Italia y Alemania
un potente movimiento que se denomi-nó "Técnico
Jurídico" o "Técnico Científico" y que
contemporáneamente conocemos como "Tecnicismo
Jurídico", sus principales exponentes en aquella época
de iniciación fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo
Manzini y Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von
Beling, Max Ernesto Mayer. Edmundo Mezger, y
pudiéramos incluir también a Ernesto Binding y Franz
Von Liszt, que de alguna manera impulsaron esta nueva
corriente. Los citados, eminentes juspenalistas que,
después de un estado de letargo reaccio-naron
decididamente contra el confusionismo metodológico que
se había impuesto, como consecuencia de la importancia
hipertrofiada que se quiso dar a las disciplinas no jurídicas
que se proponían la lucha contra el crimen.

La orientación "Técnico Jurídica" se limita al


estudio científico del Derecho Penal, a través del método
jurídico, lógico-abstracto o dogmático, excluyendo
definitivamente el método positivista o experimental que
debe utilizarse en las otras ciencias penales o
fenomenalistas como la Antropología Criminal. Para el
tecnicismo jurídico, la labor del Derecho Penal es la
construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de
un orden legal preestablecido, el cual no es posible
enfocar ni criticar filosóficamente.

Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939:


tomo 1,75 y 76]-, sostiene que el Derecho Positivo vigente
es el único que puede formar el objeto de la ciencia
jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al
conocimiento

7
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
de los delitos y las penas bajo el aspecto puramente
jurídico.
Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales
o criminales bajo tres aspectos:

a) Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a


la ciencia normativa del Derecho Penal en sentido
propio.

b) Como ciencia del fenómeno psico-sociológico de


la delincuencia: a las ciencias fenomenológicas.

c) Como arte de la educación del medio al fin: a la


doctrina teleológica (política criminal).

Para Manzini, el Derecho Penal consiste


esencialmente en la "dogmática jurídica" ya que el
conocimiento dogmático del Derecho tiene por objeto los
principios constitutivos y fundamentales, su terminología,
su forma, sus combinaciones, la técnica de la
interpretación y de la aplicación. Si la ciencia del Derecho
Penal se concibe esencialmente como dogmática jurídica
-dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas
diversas" ya que no se trata de hacer prevalecer una u otra
tendencia, sino de buscar y establecer la verdad con
procesos puramente lógicos y objetivos, esto es "iguales
para todos, partiendo de los elementos ciertos y
sustanciales unívocos como son las normas jurídicas", el
Derecho Penal debe considerarse como un sistema de
preceptos y sanciones que se forma y vive necesariamente
en el órgano político del Estado, nunca fuera del mismo,
aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea
proporcionada por los más diversos campos de la
actividad individual y social. Así, la doctrina de los
delitos

7
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

y de las penas, como ciencia jurídica, no puede exceder


los límites dentro de los cuales se forman y se actúan
aquellas normas del Derecho que constituyen el objeto de
sus elaboraciones [Cuevas Del Cid, 1954: 288 y 289].

En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta


que el nacimiento del Derecho Penal, se determina por
el hecho jurídico constituido por el delito (la violación
voluntaria de un precepto legal señalado); de esta
manera la personalidad y la capacidad son presupuestos
de la imputabilidad y no se identifican con ella, puesto
que la personalidad y la capacidad representan
momentos anteriores al delito (como elementos
permanentes), en tanto que la imputabilidad constituye
un momento simultáneo al delito y un elemento
contingente; por tal razón, dice Cuevas Del Cid,
Manzini se pronuncia decididamente contra la
responsabilidad social de los positivistas.

Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo


predilecto de Ferri, se distinguió como penalista
dogmático jurídico, denominando al moderno movimiento
de reforma penal como "Técnico-Científico" explicando
que la nominación "Científico" sirve para explicar que
no se basa sobre presupuestos filosóficos, sino
exclusivamente sobre las conclusiones de la ciencia; y la
expresión "Técnico" sirve para destacar que la función
penal sea moralista-retributiva y solamente indica que es
un medio para una finalidad, es decir, que la pena es
adoptada como un instrumento forjado del mejor modo,
según las exigencias de la técnica en relación al fin a
alcanzar, dejando de lado toda cuestión filosófica y
religiosa en el sentido de que los criterios en que se
inspira toda orientación pueden ser aceptados por los

7
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
adherentes de cualquier corriente filosófica y religiosa,
precisamente por su naturaleza puramente técnica
[Grispigni, 1948].

Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron


el novedoso movimiento, sólo nos limitamos a decir que
despojados de los extremos positivistas concentraron
todos sus esfuerzos al examen lógico del delito,
considerándolo como nervio y cuestión fundamental de
todo Derecho Punitivo, algunas de sus grandes
realizaciones con base en el tecnicismo jurídico las
dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio
técnico jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo
de este trabajo.

En América Latina, uno de los primeros y más


grandes impulsadores de esta nueva dirección fue el
penalista argentino Sebastián Soler, para quien lo
primero que caracteriza y diferencia al estudio
dogmático es su objeto, cual es la ley como voluntad
actuante en un momento dinámico y no estático. La ley
así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de
voluntad, no importando un juicio de existencia, sino un
juicio de valoración. Soler sostiene que a diferencia de
las ciencias causal-explicativas, la dogmática no tiene
por objeto el ser, sino el deber ser: y deslinda
cuidadosamente el campo de la dogmática penal de las
demás ciencias penales causal -explicativas o
fenomenalistas [Soler, 1971: tomo I, 24].

Sobre los planteamientos apuntados, que no son más


que las bases de la dirección técnico jurídica, ha caminado
el Derecho Penal moderno y los más sobresalientes y
conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus

7
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

monumentales construcciones teniendo como base los


principios fundamentales del "tecnisismo jurídico", que
a decir del profesor Fontán Balestra, no puede
considerarse como una verdadera escuela. Sin embargo,
en cuanto encara el estudio del Derecho Penal
propiamente dicho, su jerarquía es superior a la de una
escuela, ya que constituye el único planteo
científicamente correcto para el estudio de la ciencia
jurídica [Fontán Balestra, 1957: 94].

Por su parte, Petrocelli (penalista italiano), considera


que el tecnisismo jurídico no implica una nueva
metodología, ya que siempre fue seguida por los que
trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no viene a
ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al
método propio y común de todas las disciplinas jurídicas.
La esencia verdadera del movimiento consistió en restituir
el método jurídico penal a su exacto puesto, en el ámbito
de la metodología jurídica general; en reafirmar que la
ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual
que las demás de idéntica estirpe [Petrocelli, 1950: 4].

Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal


contemporáneo, guiado por el tecnicismo jurídico se
proyecta al estudio sistemático y racional del Derecho
Penal Positivo vigente, se proyecta a construir
técnicamente los principios fundamentales de sus
institutos y, a la aplicación e interpretación de sus normas.
El delito debe considerarse como el elemento necesario y
más importante para el juicio de peligrosidad criminal, y
es concebido como una relación jurídica, técnicamente
estructurada en la integración de todos sus elementos,
prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente
personales y sociales: se hace abstracción del libre

7
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
albedrío, como base de la imputabilidad, pero
manteniendo la distinción entre imputables e
inimputables. La pena es considerada una reacción
jurídica contra el delito, realizando una función de
defensa, tanto por la prevención individual y general de
la misma. La pena está reservada para los imputables:
delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a
los habituales; para los inimputables, delincuentes por
tendencia o habituales graves y profesionales en los que
son más evidentes y significativas las anomalías
psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la
intimidación, se debe recurrir a las "medidas de
seguridad" desprovistas de sentido penal, atendiendo a
un régimen de reeducación y "curación" que esté de
acuerdo con las particularidades de cada sujeto
individual.

En cuanto al método, el Derecho Penal


contemporáneo se ha regido por vía "Dogmática
Jurídico Penal", partiendo de las normas penales
positivas, consideradas como un "dogma" es decir, como
una declaración de voluntad con pretensión de validez
general para solucionar problemas sociales. Es preciso
aclarar que la expresión "dogma" no debe entenderse
como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e
inmutable, sino sencillamente como postulado que sirve
de punto de partida para actividad jurídica determinada.
La dogmática así entendida, no implica un puro
"dogmatismo" despreciado con razón como todo lo
contrario de una autén-tica y verdadera ciencia. Para Porte
Petit (jurista mexicano), la dogmática penal, consiste en el
descubrimiento, construcción y sistematización de los
principios rectores del ordenamiento penal positivo [Porte
Petit, 1954: 22].

7
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco


jurídico penal en el que se ha desenvuelto nuestra ciencia
en la época contemporánea; es de hacer notar que en su
evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios,
de ahí que han surgido nuevas direcciones que no han
hecho más que retornar a un neopositivismo sobre las
mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco más
radicales, con postulados completamente distintos, tal es
el caso de la corriente pitagórica mexicana (en 1965); pero
ninguna ha podido superar en esencia a la corriente
técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos años que principió a
plantearse una nueva crisis en la ciencia del Derecho
Penal y actualmente se debate en ella.
XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL
CONTEMPORÁNEO

La ciencia del Derecho Penal se encuentra


actualmente compartida por dos grandes tendencias, que
con métodos y principios radicalmente distintos se
disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra
disciplina, ellas son: por un lado, la orientación
criminológica y por el otro, la orientación jurídico
dogmática. La primera se ocupa del delito como
fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y
proponiendo remedios para evitarlo o disminuirlo, a través
del método de observación experimental. La segunda se
ocupa del delito como fenómeno jurídico regulado y
previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y
aplicar a través del método técnico jurídico o dogmático.

La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos


y Penalistas, ha tenido como consecuencia el divorcio de

7
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
estas dos disciplinas que a pesar de perseguir el mismo fin
(combatir el delito) cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos,
hablando incluso distintos idiomas; tal situación ha
conducido al Derecho Penal, según se ha dicho, a una
especie de "averroísmo" científico en el cual lo que
desde el punto de vista jurídico es cierto, desde el punto
de vista criminológico es falso y viceversa.

Esta crítica situación principió a cobrar vigencia


con las contradicciónes planteadas entre el Positivismo
Científico y el Positivismo Jurídico. Los primeros
vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que
llegó la Escuela Positiva, sostenían que la
jurisprudencia no tenía el carácter de ciencia, por cuanto
que su objeto de estudio era impreciso y mutable como
el Derecho Positivo, mientras que en las auténticas
ciencias, el objeto de estudio es preciso e inmutable: "la
tierra sigue girando alrededor del sol como hace mil
años". Sobre esta base y con el fin de probar la
movilidad del objeto de estudio de las Ciencias
Jurídicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano), anotó: "tres
palabras rectificadoras del legislador convierten
bibliotecas enteras en basura" [Von Kirchmann, 1949:
54]. Al respecto, el contemporáneo penalista español
Muñoz Conde responde: esta frase, que tanto ha
impresionado e impresiona aún, no es más que una frase
feliz y lapidaría que, sin embargo, ni es verdad, ni
aunque lo fuera, prueba nada contra la cientificidad de
la actividad jurídica. Citando a Hernández Gil, otro
notable jurista español, sostiene que la movilidad del
objeto, no hace anticientífico o acientífico el
conocimiento. La afirmación contraria es tan absurda,
como si en la Física la conversión de la materia en
energía pudiera comprometer su rango científico. En
todos los dominios
7
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

del saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo


reemplazado por el dinamismo de las funciones y de las
relaciones [Muñoz Conde, 1975: 114].

Otra de las razones por las que Kirchman atacó al


carácter científico de la jurisprudencia, fue la falta de
progreso que encontraba en ella al compararla con el
extraordinario progreso alcanzado por las Ciencias
Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de
experimentación. Al respecto, Muñoz Conde considera
que tal posición es un tanto engañosa ya que frente al
progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe también
un progreso técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas
de hoy manejan mejor los conceptos e instituciones de su
especialidad que antes, el rigor técnico que se ha
alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es
superior al existente en otras épocas. Con tales
razonamientos, considera Muñoz Conde, que actualmente
no hay bases suficientes para negarle a la actividad
jurídica el carácter de ciencia. Al jurista no le es dado,
desde luego, encontrar la solución ideal de los problemas
que la convivencia humana plantea; la justicia es para él
un espejismo inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el
médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la muerte
y nadie duda del carácter científico de la medicina. La
cuestión no radica -para él- en el logro de unas metas
fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el
planteamiento adoptado para alcanzarla. Citando palabras
de Machado anota: "caminante no hay camino, se hace
camino al andar "; de lo que se deduce que no hay
concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas
actividades que se ocupan del estudio de determinado
objeto. El carácter de ciencia, dice, es un predicado que se
puede afirmar de cualquier actividad humana que

8
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
descubre y soluciona problemas de un modo objetivo,
racional y sistemático; y de la actividad jurídica, como
un todo considerada, con inclusión también de lo
jurídico- penal, no cabe duda de que pueda afirmarse,
sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz
Conde, 1975: 115 y 116].
Las consecuencias del positivismo, se afirma,
repercutieron más drásticamente en la ciencia del
Derecho Penal, por la particular idiosincrasia que tiene
respecto de las demás especialidades del Derecho, de
esa manera se buscaron los hechos inmutables que
debían servir de base a la actividad científica del
penalista, en la consideración causal-empírica del delito.
De tal suerte que se concibió al delito como expresión
de una personalidad o constitución anormal del
delincuente, que debía estudiarse con los métodos de la
Psicología o la Antropología (método experimental), no
era más que un comportamiento antisocial de un
desequilibrado, del delincuente nato, un ser atávico con
anomalías anatómicas comprobables; así lo consideró la
Escuela de Lombroso. Sin embargo, hay que advertir
nuevamente que Cesare Lombroso siendo médico
antropólogo, jamás pudo palpar los problemas jurídicos
que la criminalidad plantea, en tal sentido, con
elucubraciones puramente criminológicas pretendió
resolver problemas puramente penales, lo cual deviene
ser un absurdo actualmente. El Positivismo llamado
científico repercutió tanto, que un verdadero jurista y
aclarado penalista como Franz Von Liszt, consideró que
la ciencia del Derecho Penal tenía en primer lugar que
reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y
con base en ellas explicarlo; en tanto se hace esto -
decía- la podemos denominar como Criminología. A la
dogmática jurídica, es decir, a la interpretación del
Derecho Penal Positivo, le asigna el

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

papel de una simple técnica para su función jurídica.

Frente a la concepción de que la verdadera ciencia


del Derecho Penal era la Criminología surge otra
tendencia que, enraíza en la actividad jurídica
tradicional, busca en los conceptos jurídicos
fundamentales, los hechos inmutables, aun ante los
cambios legislativos, que debían servir de base a la
actividad científica del jurista, éste es el Positivismo
Jurídico, que subordinado o subsumiendo al Positivismo
Científico, no hizo más que dejar completamente
delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango
científico: la Criminología que estudiaría el delito,
como un fenómeno causal explicativo, y el Derecho
Penal que estudiaría el delito como un fenómeno
jurídico objeto de valoración.

Precisamente en este punto, la vieja polémica de si


el penalista debía dedicarse a la investigación jurídica o a
la Criminología, estaba superada. La Criminología no
puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla
razón de que ésta se ocupa de problemas que la
Criminología no puede resolver y que necesariamente hay
que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los
conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se
puede determinar, por ejemplo: cuándo existe un concurso
de delitos y cuándo un concurso de normas; cuándo la
sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y
cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica
homicidio y cuándo un asesinato, etc. Por otro lado, el
dogmatismo jurídico no puede prescindir de la
Criminología por cuanto ésta le suministra conocimientos
que, a veces, son imprescindibles para determinar el
contenido de las normas jurídico penales, y porque le
muestran la realidad que las normas penales deben

8
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
regular.

Habiendo quedado debidamente delimitados los


campos de acción, tanto de la Criminología como del
Derecho Penal, se consideró haber resuelto el problema
del confusionismo entre las dos disciplinas, y se pretendió
que ese divorcio de común acuerdo entre ambas,
permitiera la realización de un mejor trabajo para el
estudio y prevención del delito, y desde luego, la
rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una
reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien
estaban separadas, no existía conflicto alguno y por el
contrario, se ayudaban mutuamente en la lucha contra el
crimen.

Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y


actualmente esa separación se ha convertido en una franca
oposición entre ambas. No entendiendo, como con
sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de energías
que esto supone, intentando cada una descubrir su propia
verdad, conduce a que ninguna pueda alcanzarla.

Según los planteamientos que actualmente hace el


prominente penalista y criminólogo (de quien tomamos el
posterior enfoque), Manuel López Rey y Arrojo [Teoría y
Práctica en las Disciplinas Penales], después de haber
visitado y estudiado los sistemas penales de más de
sesenta países del mundo, considera que en los últimos
años la criminología ha progresado quizás mucho más que
las otras ciencias penales, pero, ese progreso ha sido, con
frecuencia, exagerado por teorías médico-psicológicas,
que si han progresado ha sido por la aceptación y
diseminación de teorías y métodos criminológicos, sin
análisis crítico alguno. Entre las características más

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

típicas de la criminología contemporánea se pueden


enumerar las siguientes:

a) Se intenta resucitar una especie de tipología


criminal, tanto en los adultos (criminalidad), como
en los menores (delincuencia), cuestión que fue
severamente criticada y desechada desde pasados
los tiempos de la Escuela Positiva de Lombroso.

b) Los métodos de tratamiento los han transformado en


teorías generales de prevención, sin percatarse que
son dos cosas diferentes: una es la prevención de la
criminalidad como fenómeno general; y otra es el
tratamiento individual del delincuente.

c) Se considera que el delito es un fenómeno


sociológicamente anormal, un mal aislado, o lado
excepcional, y que tanto el delito como la
delincuencia son manifestaciones de
desorganización social o de patología social. Sin
embargo, delito y delincuencia no son conceptos
separables y, ambos constituyen un fenómeno
normal, ya que la criminalidad refleja, por lo común,
bastante bien las características sociales,
económicas, culturales y demás de la sociedad en
que aquella se manifiesta, en tal sentido se trata de
un fenómeno social normal. El hecho de que ciertos
delincuentes sean anormales o enfermos, no
significa que todos lo sean, y menos aun, que la
criminalidad como fenómeno social, sea un
fenómeno aislado.

d) Se habla de causas o factores criminogénos en la


comisión del delito, y muchas veces aparecen

8
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
mezclados con el motivo. Sin embargo, es
preferible hablar de conducta, como un proceso
complejo, en el cual unas causas son discernibles
y otras no. Es la actividad humana la que debe ser
objeto de las disciplinas penales y no la
modificación de factores o la supresión de las
causas del delito, ya que las llamadas causas de
criminalidad no coinciden exactamente con las
que se descubren en los casos individuales. Esto
explica de paso la necesidad de diferenciar la
política de prevención de la política de
tratamiento.

Todo este confusionismo, que el prestigiado


profesor López Rey y Arrojo, denomina "desviaciones
criminológicas", se debe en buena parte, según él, a la
excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes
de la Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a
sus avances, no han resuelto su propio problema causal.

Ante los exagerados avances de una criminología


ultra-materialista que se sirve de postulados y métodos de
las disciplinas naturales para resolver el problema del
delito, el Derecho Penal, ha sufrido una especie de
anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un
ilimitado número de estudios sobre sus principales
institutos, tratando de mantener la Teoría Jurídica del
Delito; mientras la sociedad experimenta hoy día un
desmesurado proceso técnico y una creciente
materialización de los valores sociales y morales, que
exige un derecho penal más flexible que el ofrecido
contemporáneamente, de tal manera que la solución
consiste en una renovación de la teoría y práctica en las
disciplinas penales, entendiendo como tales,
especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Penal.

López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su


carácter puramente jurídico, por uno de índole "jurídico
social", que ya no puede ser representado por la Teoría
Jurídica del Delito. Considera que tampoco debe
seguirse hablando de una "Defensa Social" por cuanto
que ésta constituye un malogrado intento de
compromiso que no puede satisfacer los requerimientos
de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es
siempre peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al
defenderse, uno se convierte fácilmente en agresor.
Considera que la función penal, es la facultad de aplicar
una sanción (penal), como consecuencia de un juicio de
reproche o reprobación jurídico social, a una conducta
previamente declarada delictiva. La única posible
solución, asienta, es una fórmula que técnicamente
pueda dar cabida a una evaluación de todas las
circunstancias de índole relevante, tanto respecto del
delito, como del delincuente. El juicio de reproche
representa pues, una evaluación variada de
circunstancias o aspectos que difícilmente pueden
disociarse. Sólo un enjuiciamiento de carácter total
puede permitir la valoración conjunta de algo que, para
muchos se mantiene aún separado, el delito y el
delincuente. La función del especialista penal no está,
sino en la de construir las disciplinas penales, en este
caso el Derecho Penal en tal forma que corresponda a
las exigencias de la vida presente y futura [López Rey y
Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 19
y siguientes].

Ese estancamiento que se predica hoy en día, del


Derecho Penal frente a la criminología es lo que nos hace
pensar en la actual crisis de nuestra ciencia, toda vez que
su situación es objeto de lapidarios ataques,
8
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
reprochándole un constante fracaso por cuanto que la
criminalidad y la delincuencia no disminuyen, sino por el
contrario, aumentan; tal situación de la que no es
únicamente responsable el Derecho Penal, sino también
las otras ciencias penales, incluyendo la Criminología,
desafortunadamente, se le imputa a nuestra disciplina
(quizás por ser la más importante), atribuyéndole no ser
más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida
por algo que en verdad, no se sabe que es, pero por lo
común se expresa como un vago concepto de tratamiento
socio-médico-psicológico y no ha faltado quien, como
bien dice López Rey y Arrojo, que con más afanes de
novedad que de serena reflexión propugna la tesis de que
la criminología haría desaparecer al Derecho Penal; tan
absurda predicción no es más que producto de los
especialistas médico-psicólogos, que sin haber sido
capaces de resolver sus propios problemas, tratan de
resolver complejos problemas jurídicos penales (o jurídico
sociales); sin poder darse cuenta que el Derecho Penal,
base de la Criminología no puede ser concebido como una
disciplina de índole curativa, sino en función de la
finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las
modernas teorías y afirmaciones de la criminología
significan negación directa o indirecta de la función penal
y aún, en ocasiones, el desprestigio o descrédito de la
misma. Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene
lugar a través de teorías médico psicológicas de dudosa
validez. Ello no quiere decir que la Psicología, la
Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una misión que
realizar en el área penal. Su aportación es importante y
muchas veces necesaria, lo cual no significa que dichas
disciplinas se transformen en las mentoras de la
Criminología y del Derecho Penal. La historia de la
criminología muestra que cada vez que ello se ha

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

intentado, sólo se ha producido confusión y aun retraso.


El punto de partida y retorno de la Criminología es el
concepto jurídico social de delito. Durante ese viaje, la
Criminología puede, en cierto modo, desviarse y
explorar nuevos caminos, pero en todo caso el punto
final de llegada es el delito [López Rey y Arrojo, Teoría
y Práctica en las Disciplinas Penales: 42].

Es éste el panorama que actualmente presenta el


Derecho Penal, que si lo examinamos profunda y
detenidamente, no es más que una réplica de la crisis
que vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del
Positivismo, solamente que ahora con métodos,
principios y postulados más evolucionados y a veces
sofisticados. Esperamos que con un renovado
tecnicismo jurídico social, podamos en adelante
plantear nuevos senderos que conduzcan
específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar en gran
medida los problemas del crimen que tanto daño han
hecho a nuestra sociedad, propiciando el viejo aforismo:
"La destrucción del hombre por el hombre".

Desde luego no hay que desconocer, desde la época


colonial la influencia del derecho penal español,
especialmente de su legislación a partir del primer código
penal español de 1822, que acusa la influencia del Código
de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español,
Fuero Juzgo, Las partidas, y que sirvió de precedente al
código de 1848, que estuvo en vigor en España hasta
mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pág. 113) Desde
esa época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el
modelo del Código Penal Tipo para Iberoamérica, muchas
de sus instituciones fueron copiadas por nuestros
legisladores. Dos circunstancias son dignas de

8
Derecho Penal Parte General,
Guatemalteco I
mencionar: que en la época actual la dogmática penal se
encuentra en un momento de gran expansión,
produciéndose una vuelta a la posición político criminal,
especialmente influenciada por el gran jurista alemán
Claus Roxin, lo que ha dado lugar a la reforma de la
legislación penal en distintos países. Por otra parte, que el
número y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en
nuestros países se ha incrementado, especialmente debido
a la influencia de dicho movimiento.

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo Segundo
DE LA LEY PENAL

La facultad de castigar que corresponde con


exclusividad al Estado (Jus Puniendi), se manifiesta para
la aplicación a través de un conjunto de normas jurídico-
penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese
conjunto de normas penales que tienen un doble
contenido: la descripción de una conducta antijurídica
(delictiva) y, la descripción de las consecuencias penales
(penas y/o medidas de seguridad), constituyen lo que
denominamos la ley penal del Estado, y decimos del
Estado, por que la ley penal es patrimonio únicamente del
poder público representado por el Estado (como ente
soberano), y a diferencia de otros derechos, sólo el Estado
produce Derecho Penal.

Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene


una doble posibilidad de manifestarse: intervenir en el
mismo a través de su actividad para modificarlo; o bien,
no intervenir a través de su inactividad, para dejar que el
mundo transcurra regido exclusivamente por la
casualidad; como expresa el profesor mexicano Elpidio
Ramírez Hernández, las actividades que el ser humano
realiza en forma intencional, por descuido o fortuitamente,
se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son
neutrales para los demás seres humanos; ahora bien, a la
ley penal solamente interesan las actividades o
inactividades humanas que intencionalmente o por
descuido se traducen en perjuicio de los demás.

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta


ordinariamente en el Código Penal (Decreto 17-73 del
Congreso de la República), y en otras leyes penales de
tipo especial que mencionaremos más adelante.

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad en materia penal, ha


sufrido a lo largo del tiempo transformaciones que
caracterizan la más sólida garantía conferida a la libertad
individual dentro de un Estado de régimen democrático.
Este principio está expresamente proclamado en el
Artículo 17 de la Constitución.

Su primer sentido: nullum crimen nulla poema


sine lege, deriva en el nullum crimen nulla poema sine
lege previa. En esta idea, ya se reconocen las ideas
garantistas del principio de irretroactividad de la ley
penal incriminadora y del de retroactividad de la ley
penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no
efectos del principio de legalidad.

Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen


nulla poena sine lege stricta se descarta la elección
consuetudinaria de comportamientos penales típicos. No
tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen
nulla poena sine lege stricta, que prohibe el empleo de
la analogía para crear figuras delictivas o justificar,
fundamentar o agravar las penas.

9
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Más recientemente se ha desenvuelto por la doctrina


la prohibición de incriminaciones nuevas e
indeterminadas a través del principio nullum crimen nula
poena sine lege certa o principio de taxatividad-
determinación o mandato de certeza-.

Nuestra constitución, al acoger los principios


garantistas sobre derechos humanos, amplía
sensiblemente el contenido del principio de legalidad en
relación a los textos constitucionales anteriores. No se
debe olvidar, que las normas fundamentales no se agotan
en la dimensión de su texto, sino que se complementan
con las disposiciones sobre derechos humanos
internacionales, por lo que es una realidad lo que acota
Riveiro:4 "las potencialidades interpretativas de los
principios constitucionales de Derecho Penal están aún
muy lejos de su agotamiento", por lo que debe
desarrollarse un trabajo de concreción de los valores
constitucionales, como premisa para su penetración en el
sistema penal.

Prácticamente todas las constituciones modernas


contienen un capítulo de declaraciones de derechos y
garantías ciudadanas. Dentro de tales, ninguna ha omitido
el ideal de seguridad individual contra la actuación de los
poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de
prever el principio de legalidad como factor principal de
control de la actuación estatal

4
Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal.
Projecoes contemporaneas. Editora Revista dos Tribunais
Ltda. 1994.Pág. 18. Las ideas sobre este tema se basan en
esta obra.

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía


en todos los Estados de orientación democrática y
liberal. La necesidad de compatibilizar la letra y el
espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones
internacionales constituye exigencia de un orden
jurídico universal.

Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la


fuente única del derecho penal es la norma legal. No
hay derecho penal fuera de la ley escrita.

Con la actuación del principio de legalidad se


busca impedir la actuación del Estado de forma absoluta
y arbitraria, reservándose al individuo una esfera de
defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley.

Las acciones humanas posibles de reprobación


penal, que sujeten al individuo a restricciones a la
libertad u otras medidas de carácter represivo, deben
estar previstas expresamente en la ley vigente en la
época en que el hecho se produjo. Este principio, da a la
palabra ley el sentido de norma preestablecida de acción
que se juzga delictiva, es algo más que un mero
accidente histórico o una garantía que se pueda
despreciar. Asume el carácter de principio necesario
para la construcción de toda actividad punitiva que
pueda ser calificada como jurídica. Desde luego, el
principio nullum crimen sine lege, es producto de un
proceso, por cierto un proceso no concluido, y los
aspectos nuevos del problema revelan la necesidad de
reforzarlo, pues pueden haber violaciones del mismo sin
necesidad de derogación expresa, como la decretada por
el nacional socialismo en 1935. Una de las maneras
más arteras de derogar el principio consiste en
establecer delitos no definidos como tipos de acción,
trazándolos como tipos abiertos. Por eso hay que tener
9
Derecho Penal Parte General, Capítulo

mucho cuidado con la formulación de las acusaciones


basadas en tales tipos, ya que pueden devenir en
inconstitucionalidades. Más adelante nos referiremos
concretamente a la existencia en nuestro medio de tales
tipos.

El principio de legalidad se manifiesta en una


triple implicación: penal, procesal y ejecutiva.

El principio de legalidad inaugura prácticamente


todos los códigos penales modernos (v. art. 1 Guatemala;
Francia, 3; Colombia, 1; Puerto Rico, 8; Costa Rica, 1;
España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción de la
ley penal es una repetición del principio consagrado en la
Constitución, y algunas veces aparece anexado o bien
separado del principio de irretroactividad de la ley
incriminadora.

En general se sigue usando la expresión latina


(nullum poena sine lege) que es la forma más extensiva
y que viene a demostrar la complejidad del principio,
pues éste no solamente se refiere a la previsión expresa
del delito, sino también a la pena.

l. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

El principio de legalidad penal se presenta en la


doctrina con distintas denominaciones, pero desde
luego, de semejante contenido. En términos generales el
principio se refiere a la previsión legal de toda conducta
humana que pretenda ser incriminada, y a esto en
puridad se le llama Principio de Legalidad. Sin
embargo, hay otros que prefieren adjetivarlo como
forma de reafirmación de

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

las prohibiciones extensivas, y hablan de principio de


estricta legalidad. Tal expresión adjetivada puede servir
para ocultar la idea de que la estricta observancia de la
ley se halla limitada a lo que defina la incriminación a
la que corresponda una pena, ni generando efectos sobre
los llamados tipos permisivos, que admiten analogía u
otras formas de interpretación.

También se utiliza la denominación principio de


reserva legal, con lo que se refieren menos a un
principio y más a un procedimiento, pues la forma de
expresión de legalidad es precisamente la reserva
exclusiva de la materia a través de la ley formal y
materialmente considerada. También suele hacerse
referencia a este último concepto mucho más amplio,
engloblándole los principios de taxatividad-
determinación y retroactividad de la ley penal. Tal
denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la
primera definición que se hizo del principio de
legalidad, que representaba los objetivos de los
primeros pensadores del Derecho Penal, como Beccaria,
que pedía, estar condicionada a la definición de la
conducta prohibida en un acto de conocimiento de
todos, reservándose a la ley la posibilidad de hacer
imputación y la imposición de la correspondiente
sanción.

Algunos hablan de reserva absoluta y relativa.


Por la relativa el legislador fija las líneas
fundamentales, delegando su detalle a la
administración. Por la absoluta, sólo la ley penal
puede regular la materia penal.

Hay muchas legislaciones y Constituciones que


establecen en un solo texto reglas relativas a los principios
de legalidad, anterioridad e irretroactividad de la ley penal
9
Derecho Penal Parte General, Capítulo
incriminadora. Muñoz Conde se refiere al

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

principio de intervención legalizada, a través del cual se


pretende evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del
poder punitivo; supone un freno para la política muy
pragmática que decida acabar a toda costa con la
criminalidad y movida por razones defensistas o
resocializadoras demasiado radicales, que sacrifique las
garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles
sanciones no previstas ni reguladas en ley alguna.

En general las críticas se refieren a que la legalidad


no es exclusividad del derecho penal, y que la estricta
legalidad está en duda, por la existencia de la analogía in
bonam partem. Se dice también que la doctrina no
distingue suficientemente la legalidad de la reserva legal.
Lo primero significa la sumisión y el respeto a la ley, o la
actuación dentro de lo establecido por el legislador. Lo
segundo significa que la reglamentación de determinada
materia ha de hacerse por una ley formal. Aunque a veces
se diga que el principio de legalidad se revela como un
caso de reserva relativa, aun así es de reconocer que hay
diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley,
debe dictar una disciplina más específica, la cual es
necesaria para satisfacer precisamente el principio de
legalidad.

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL
CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO

La simple letra muerta de la garantía constitucional


no hace mucho, sin una vigorosa interpretación; depende
mucho de la interpretación que los jueces le den al
principio constitucional y ordinario, para construir la
garantía en un factor inhibitorio o arbitrario.

9
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Independientemente del ropaje formal que asume la


normativa constitucional, las expresiones de cada orden
normativo se revelan en su interpretación con diferentes
grados de sensibilidad, tanto en la interpretación como en
la obediencia que debe prestarles, al contrastar la cuestión
relativa al principio de legalidad formalmente, con el
concepto material de delito. Lo fundamental es la idea del
sistema constitucional, como fundante, representado por
la Constitución como integradora de las reglas finales del
sistema.

El concepto de infracción penal deriva de posiciones


diversas: por un lado la escuela clásica (delito es un ente
jurídico); la escuela positiva (delito es un hecho humano y
social); la orientación técnico-jurídica (el hecho jurídico
debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de
datos filosóficos, sociológicos u otros que le sean
extraños); teoría finalista (importancia del aspecto
psicológico en la llamada conducta final); teoría social de
la acción (el delito no puede ser apreciado alejado de la
realidad social). Aun así, la respuesta le da la extensión
del principio de reserva, que en cuanto a la estructura del
delito depende de la integración con el principio de la
personalidad de la pena. Por supuesto que un derecho
penal orientado al espíritu de un Estado democrático de
derecho no se contenta con una garantía de legalidad que
se limite al plano formal; se impone para el vigor de la
legalidad una descripción de las conductas, marcadas de
rigidez definidora de los patrones de conducta que tienen
una carga de ilicitud. La fijación de los parámetros en la
conceptualización de esta rigidez de patrones de conducta
son el núcleo de estudio en la definición material de
delito. Aunque también se habla de legalidad sustancial,
aparte de la formal, que hemos mencionado, es necesario
acotar

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que la primera vendría siendo una especie de derecho


natural, que debe ser extraída de la naturaleza de las
cosas, y en consecuencia devendría en una negación
práctica de la legalidad formal o reserva legal.

Conviene recordar que la constitucionalidad del


principio de legalidad no se limita al Derecho Penal, ni
al Derecho Tributario; la legalidad se refiere a la idea de
que la ausencia expresa de prohibición determina la
permisión de la conducta; de ahí que el artículo 5
constitucional representa la expresión de un principio de
legalidad general, pues nadie puede ser obligado a hacer
o dejar de hacer cosa sino en virtud de disposición legal.

El principio de legalidad se aproxima más a una


garantía constitucional que a un derecho individual, ya
que no tutela específicamente un bien, sino asegura la
particular prerrogativa de repeler obligaciones que sean
impuestas por otra vía que no sea la de la ley.

El principio de legalidad inserto en el artículo 17


de la Constitución, garantiza por sí mismo el principio de
reserva, aunque no figurase ninguna otra disposición
sobre el nullum crimen nulla poena lege en la legislación
ordinaria. Ahora bien, si está expresamente garantizado en
la constitución, por qué la necesidad de expresarlo en
textos autónomos (v. art. 1º. del Código Procesal Penal).
La respuesta corresponde, en parte, a la tradicional
desconfianza en la poca tradición nacional en la
interpretación y aplicación orgánica del texto
constitucional. Ni siquiera la Corte de Constitucionalidad
ha abundado en ricas interpretaciones en cuanto al
principio, el que ha sido tratado sólo tangencial y
elípticamente. No debemos olvidar también que hemos

9
Derecho Penal Parte General, Capítulo

tenido varias constituciones políticas, y que tan sólo de


1945 para acá, han sido por lo menos cuatro, lo que
hace un promedio de unos 12 o menos años de vigencia
por cada una; y en cuanto a la última, la Corte de
Constitucionalidad no ha tenido ricas interpretaciones,
pero ello se debe, también en parte, a que muchos
litigantes de poderosos recursos la han transformado en
una tercera instancia, al plantear amparos e
inconstitucionalidades improcedentes a toda vista.

Otras razones podrían ser invocadas, como la de que


el Código Penal representa en esencia una especie de
Constitución, parafraseando a Von Liszt que se refería a él
como la Carta Magna de los delincuentes. Afortunada-
mente en la actualidad son innumerables los estudios que
buscan la sistemati-zación de la relación existente entre el
derecho constitucional y las otras ramas del derecho; casi
ningún autor prescinde de por lo menos una nota
introductoria sobre las relaciones del derecho
constitucional con la materia sobre la que escriben.
Nuestra constitución debe analizarse a la luz de los
acuerdos de paz, tanto más que las reformas, tanto las
contingentes como las necesarias, se hacen al margen de
una elaboración exclusivamente científica.

Otro problema, ya de por sí importante, es la


existencia de un Código Penal que se promulgó con
anterioridad a la Constitución, y que por consiguiente,
ignora muchos de sus principios y garantías.

Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de


demostrar que el principio de legalidad además de tener
fundamento político, atendía a un criterio nítidamente
jurídico penal. De la unión de las teorías de Feuerbach y

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Wolf puede extraerse que la función de la amenaza


penal es ejercer una coacción psicológica general
impeditiva del delito, justificándose la efectiva
aplicación de la pena, cuando alguien a pesar del
conocimiento de esa amenaza, no se abstiene de realizar
el hecho prohibido y amenazado con pena; así pues, la
punición de un hecho determinado tiene como
presupuesto, la anterioridad de su incriminación y
correspondiente conminación penal, en el texto de una
ley escrita y debidamente publicada. La doctrina está
dividida en cuanto a acreditar el mérito de la traducción
del principio en su formulación latina a Feuerbach, pero
no puede negarse que los conceptos de Feuerbach han
sido puntos de partida de casi todos los códigos penales
a partir de la segunda mitad del siglo XIX; solamente se
ha quebrantado en los países que experimentaron un
ilimitado autoritarismo del Estado a mediados de este
siglo, como Alemania nazi y algunos estados de
orientación socialista.
3. JUSTIFICACIÓN JURÍDÍCO PENAL DEL
PRINCIPIO

La naturaleza política del principio de legalidad es


evidente, como piedra angular del pensamiento liberal que
protege al ciudadano ante el Estado, especialmente frente
al poder arbitrario de los tribunales. Se entiende que
Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido en el principio de legalidad: jurídico y político.
El fundamento político proviene de la teoría de separación
de poderes de Montesquieu:

solamente el poder legislativo está legitimado para


definir el ilícito penal; el poder judicial debe de
limitarse a declarar en los casos concretos, cuando
existe o no, una conducta previamente definida

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

como tal;

son parte del fundamento político las prohibiciones de


analogía y de utilización del derecho consuetudinario para
la definición de los delitos y penas. Tales razones políticas
sirven al principio de legalidad como punto de partida. El
criterio jurídico se puede extraer como fruto del
iluminismo: el principio de legalidad es una garantía dada
al individuo contra el Estado. A esa época corresponde un
principio de legalidad que se expresa en la idea
racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del
conocimiento de las formas que rigen su conducta, normas
expresadas en leyes; del hombre preocupado de la cosa
pública, consciente de que el Estado es simplemente la
suma de las voluntades de sus miembros, junto al
concepto de ley que se expresaba en esa época como
expresión suprema de la razón; como máxima garantía de
libertad individual y máxima expresión de la voluntad
popular. El ciudadano, consciente de sus derechos y
obligaciones, es libre en el momento de la acción, es libre
precisamente porque conoce los límites legales de su
libertad, dentro de la que el individuo no puede estar
sometido a injerencia alguna, ni del Estado. Pero para que
pueda disfrutar de esa esfera de libertad es necesario que
conozca los límites de la misma, o sea, es necesario que
conozca la ley.

Al individuo se le deben dar las posibilidades para


que pueda anticipar mentalmente su acción. Para que
exista libertad, no sólo es preciso consciencia interna,
sino el conocimiento de la ley que ha de regir su
voluntad. El que ignora como debe comportarse, no
puede conducirse libremente: por eso se dice que no hay
libertad sin inteligencia, o consciencia actual de la
ilicitud. Conviene

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

aclarar que previsibilidad y conocimiento son apenas


elementos del completo significado del principio de
legalidad penal. Cuando el ciudadano no puede conocer la
ley en forma clara y rígidamente determinando en sus
límites se ve limitado en su derecho de acción por la
ausencia de consciencia que impulsa su libertad. Si la ley
no reúne un suficiente grado de claridad y determinación,
la inseguridad jurídica debe ser entendida en el sentido de
posibilidad de previsión de la reacción estatal: al
individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda
participar mentalmente su acción.

Otra implicación jurídico política de la legalidad es


que es una expresión del deseo de definición democrática
de los delitos manifestada a través de la reserva legal de
un Estado organizado con base en el sistema de división
de poderes.

El principio de legalidad responde al pensamiento


fundamental de que se debe al carácter intenso de la
reacción penal sobre la esfera de los derechos del
individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo del
arsenal punitivo del Estado, su imposición debe estar
legitimada democráticamente. Sólo el juzgamiento con
base en leyes penales incriminadoras ciertas y
reconocidas por la aspiración popular pueden hacer que se
alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática
para el sistema jurídico. Al mismo tiempo, la sujeción del
juez a la ley, hace que se torne posible un control
democrático sobre su actividad. De tal manera, a un
mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como
fundamento y expresión acabada del principio de
legalidad viene a representar una superación de la
antinomia existente entre justicia y seguridad jurídica. Lo

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que hace imperioso afirmar que las concepciones


democráticas del principio de legalidad y la sujeción de
éste a los ideales democráticos, no es simplemente una
sujeción formal. Vale decir, no basta que formalmente
haya recepción popular del contenido de una ley penal
para justificar su imposición, pues aun así, es posible que
en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más
exigentes y vigorosos de democracia en su aspecto
material. Aun cuando la ley sea cierta, dotada de
legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena
de muerte para determinada categoría de delitos, no es
coherente con el ideal democrático del Estado de
Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley, por cuanto la
vida humana como valor jurídico político fundamental, no
puede ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay
una inadecuación material entre el factor de aceptación y
la posibilidad democrática de ingreso de la ley en el
sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es
precisamente carencia de legitimidad en sentido material.

La ley debe ser previa, clara, precisa, general y


abstracta, a la cual se someten el juez, el Estado y todos
los ciudadanos. Los jueces son apenas, según
Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de
la ley. Solamente cuando el precepto legal es claramente
especificado y la pena conminada fuera de cualquier
duda, y a ambas se confiere amplia publicidad, puede
detenerse la pena contra el impulso del impulso
delictivo, adquiriendo el principio nullum crimen, nulla
poena sine lege, el significado y la función psicológica
decisiva.

II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

La definición de la Ley Penal se identifica


obviamente con la de Derecho Penal, sin embargo,
desde un punto de vista meramente estricto (strictu
sensu), mientras el Derecho Penal es el género, la Ley
Penal es la especie, de tal manera que la teoría de la ley
penal es, al igual que la teoría del delito, la teoría de la
pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio del
Derecho Penal como ciencia. De tal manera pues, que
aunque conceptualmente se identifiquen,
sustancialmente se diferencian; la Ley Penal es aquella
disposición por virtud de la cual el Estado crea Derecho
con carácter de generalidad, estableciendo las penas
correspondientes a los delitos que define [Puig Peña,
1959: volumen I, 139]. Palacios Motta la entiende como
el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y
las faltas, determinan las responsabilidades o las
exenciones y establecen las penas o medidas de
seguridad, que corresponden a las figuras delictivas
[Palacios Motta, 1980: 99]. Y, desde del punto de vista
"strictu sensu", la Ley Penal es una norma de
carácter general que asocia una sanción (pena o medida
de seguridad), a una conducta prohibida por ella (delito
o falta).

III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL

l. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E
IGUALDAD

Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las


personas (naturales o jurídicas), que habitan un país, y
por supuesto todos tiene la obligación de acatarla; la ley
penal
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

entonces, resulta ser "general y obligatoria" para todos los


individuos dentro del territorio de la república, sin
discriminación de raza, color, sexo, religión, nacimiento,
posición económica, social o política; y esto nos lleva a la
"igualdad" de todas las personas frente a la ley penal, con
excepción de manera "parcial" de las personas que por
disposición de la ley y razón del cargo que desempeñan
gozan de ciertos privilegios como la inmunidad y el
antejuicio. Esto, consideramos, no quiere decir que dichas
personas, (como tales), estén fuera del alcance de la ley
penal, también ellas tienen absoluta obligación de acatarla
porque como personas son iguales que cualquier
ciudadano y como funcionarios del gobierno son
depositarios de la ley y nunca superiores a ella. La
inmunidad y el antejuicio son privilegios de seguridad que
por razón del cargo tienen algunos funcionarios públicos
como: el Presidente de la República y su Vicepresidente,
los presidentes del Organismo Judicial y Legislativo,
Ministros de Estado, Diputados al Congreso de la
República, Magistrados y Jueces, Directores Generales,
Gobernadores Departamentales, Alcaldes Municipales,
etc. Sin embargo, ello no significa desde ningún punto de
vista, que no se les pueda aplicar la ley penal, lo único y
excepcional es que su aplicación requiere de un
procedimiento distinto al de todos los ciudadanos.
Respecto de esta característica, ver el principio de
territorialidad de la Ley Penal, que presenta en su artículo
4º. nuestro Código Penal.
2. EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL

Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación


de Derecho Penal, ya que de acuerdo con el principio de
legalidad, de defensa o de reserva, que contiene el
artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen, Nulla
Poena

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Sine Lege), que expresa:

"Nadie podrá ser penado por hechos que no estén


expresamente calificados, como delitos o faltas, por
la ley anterior a su perpetración; ni se impondrán
otras penas que no sean las previamente establecidas
en la ley",

es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y


establecer las penas y medidas de seguridad para los
mismos. En ese sentido, la exclusividad de la ley penal se
convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en
"garantía"; advierte que será sancionado o castigado,
quien cometa cualquiera de los ilícitos penales que
abstractamente describe la Ley Penal, y simultáneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por
un hecho que no esté previamente establecido como delito
o falta. Ver al respecto los artículos 1º. y 7º. del Código
Penal.

3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY


PENAL

Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo


y en el espacio hasta que otra ley la abrogue o la derogue,
y mientras ésta permanezca debe ser ineludible para todos
los que habitan el territorio nacional, salvo las
limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos
referimos anteriormente. Resulta no sólo necesario sino
también importante aclarar que cuando hablamos de
"abrogar", nos referimos a la abolición total de una ley,
mientras que al hablar de "derogar" nos referimos a la
abolición parcial de una ley. A decir del maestro hispano
Luis Jiménez de

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Asúa, "las leyes sólo se derogan por otras leyes". Ver a


este respecto los incisos 3º. y 4º. del artículo único de las
Disposiciones Finales de nuestro Código Penal Vigente.
(ver Art. 8 Dto. 2-89).
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL

Se refiere a que las normas penales, a contrario


sensu de otro tipo de normas, contienen generalmente
prohibiciones o mandatos que todos deben cumplir, no
deja librado nada a la voluntad de las personas, manda
hacer o prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la
persona que sólo debe acatarla, y en caso contrario, la
amenaza con la imposición de una pena. Al respecto, ver
Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro Segundo y
Tercero del Código).

5. ES SANCIONADORA

A pesar de que actualmente se habla de un Derecho


Penal preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador,
lo que realmente distingue a la norma penal es la
"sanción" que bien puede ser una pena o una medida de
seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es
siempre sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a
una Ley Penal sin pena y obviamente dejaría de ser Ley
Penal.

6. ES CONSTITUCIONAL

Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal -


como cualquier otra- no sólo debe tener su fundamento en
la Ley suprema que es la Constitución de la República,
sino debe responder a sus postulados y lineamientos
políticos. Cuando una Ley Penal contradice preceptos

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

constitucionales, estamos frente a una Ley Penal


inconstitucional y como tal se invalida ante todos los
hombres, es decir, se excluye su aplicación "erga
omnes".

IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL

l. FORMAS DE LA LEY PENAL

Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal,


tomamos como base el órgano u organismos del cual
tomó vida, en ese sentido, hablamos de ley penal formal
y ley penal material; expliquémoslas:

l.l. LEY PENAL FORMAL

Es todo precepto jurídico-penal que nace del


organismo (o sistema político), técnicamente facultado
para crearla, que en nuestro país es el Congreso de la
República (Organismo Legislativo), tal es el caso del
Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la
República).

l.2. LEY PENAL MATERIAL

Es toda disposición o precepto de carácter general


acompañado de una sanción punitiva, que precisamente
no ha emanado del órgano constitucionalmente
establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos
Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno
de facto por no existir el Organismo Legislativo.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2. ESPECIES DE LA LEY PENAL

Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal,


partimos de que en un sistema jurídico como el nuestro,
aparte del Código Penal que es nuestra Ley Penal
ordinaria, existen otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la Ley
Penal, como los siguientes:

2.l. LEYES PENALES ESPECIALES

Es el conjunto de normas jurídico penales que no


estando contenidas precisamente en el Código Penal,
regulan la conducta de personas pertenecientes a cierto
fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos,
convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso
del Código Penal Militar, la Ley de Contrabando y
Defraudación aduaneras, etc. (ver Dto. 58-90).
2.2. CONVENIOS INTERNACIONALES

Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre


distintos países, que contienen normas de tipo jurídico
penal, y que se convierten en leyes obligatorias para los
habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto
del Congreso de la República) los convierte en
legislación del Estado, por ser países signatarios o
suscriptores del mismo, tal es el caso del Código de
Bustamante o Código de Derecho Internacional
Privado, del cual Guatemala es signataria, y como tal
ley vigente en la República, así también el Pacto de San
José (CADH).

2.3. LOS DECRETOS LEYES

Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

de leyes del Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier


razón no se encuentra reunido o no existe el Congreso de
la República (Organismo Legislativo) que es el órgano
constitucionalmente encargado de crear las leyes. Estos
Decretos Leyes, nacen regularmente en un estado de
emergencia o en un gobierno de facto, por ejemplo: "La
Ley de Protección al Consumidor" (Decreto Ley 1-85),
que nació como una medida de emergencia económica en
el país y en un gobierno de facto.

V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5

Su nominativo se atribuye al tratadista alemán


Karl Binding; y son disposiciones penales cuyo
precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien
determinada; es decir, que son leyes penales en blanco o
incompletas, aquellas en que aparece en el Código Penal
bien señalada la pena, empero la descripción de la
figura delictiva (de tipo penal), debe buscarse en una
ley distinta o reglamento de autoridad competente, a los
que queda remitida la Ley Penal; claro está -asienta
Sebastián Soler- que la ley penal en blanco o abierta no
cobra valor, sino después de dictada la ley o
reglamentación a que se remite, y para los hechos
delictivos posteriores a ésta, mientras tanto -dice
Binding- la Ley Penal es como un cuerpo errante que
busca su alma.

En nuestro Código Penal, podemos señalar como


Leyes Penales en Blanco o Abiertas, entre otras, las
siguientes:
5
Se les llama también leyes penales que necesitan
complemento.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

"Artículo 305. (Contravención de Medidas


Sanitarias). Quien, infrinja a las medidas
impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introducción o
propagación de una epidemia, de plaga vegetal o de
una epizootía susceptible de afectar a los seres
humanos, será sancionado con prisión de seis meses
a dos años".

Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se


refieren esas medidas impuestas por la ley o las adoptadas
por autoridades sanitarias.

"Artículo 3ll. (Inhumaciones y Exhumaciones


Ilegales). Quien, practicare inhumación,
exhumación o traslado de un cadáver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes, será sancionado con prisión de un
mes a seis mese y multa de doscientos cincuenta a
mil quinientos quetzales".

Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones


sanitarias y a que tipo de conducta se refieren.

"Artículo 426. (Anticipación de Funciones


Públicas). Quien entrare a desempeñar un cargo o
empleo público sin haber cumplido las
formalidades que la ley exige, será sancionado con
multa de mil a cinco mil quetzales. Igual sanción
se impondrá al funcionario que admitiera a un
subalterno en el desempeño del cargo empleo, sin
que haya cumplido las formalidades legales."

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas


formalidades que la ley exige.
"Artículo 427. (Prolongación de Funciones
Públicas). Quien continuare ejerciendo empleo,
cargo o comisión después que debiere cesar
conforme a la ley o reglamento respectivo, será
sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales e
inhabilitación especial de uno a dos años".

Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento


respectivo a que se refiere la norma.

Como se puede observar, en todos los casos citados


aparece muy bien determinada la sanción que deberá
imponerse, pero para saber con precisión a qué se refiere
la conducta delictiva que amenaza la pena descrita, debe
consultarse otra ley o reglamento de autoridad
competente. Se cree que se dan con más frecuencia en las
faltas o contravenciones que en los delitos.

Es importante advertir que las leyes penales en


blanco o abiertas (ya definidas), son estrictamente
distintas a las que se denominan "Leyes Penales
Incompletas", porque éstas no dependen precisamente el
auxilio de otra ley o reglamento, sino más bien de una
interpretación extensiva (sin caer en la analogía), ya que
en su conformación (en su estructura), son deficientes y
muy limitadas, no expresan todo lo que el legislador
realmente quiso decir. Por otro lado, tanto las Leyes
Penales en Blanco, como las Leyes Penales Incompletas,
son esencialmente diferentes con las denominaciones
"Lagunas Legales", por cuanto que en estas últimas
existe carencia absoluta de regulación legal, es decir, no
existe ninguna norma legal que regule determinado tipo

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

de conducta, entonces decimos que estamos frente a una


laguna legal.

VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL

Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio


(latu sensu), al manantial natural de donde brota algo; y
desde el punto de vista estrictamente jurídico (strictu
juris), nos referimos en sentido figurado al lugar donde se
origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y
en este caso, el Derecho Penal. Se trata pues, de buscar el
principio generador, el fundamento y origen de las normas
jurídico penales que constituyen nuestro Derecho Penal
vigente; generalmente los tratadistas de nuestra disciplina
hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales
(materiales) y formales que son las que trataremos de
explicar principiando por las dos últimas:

l. FUENTES REALES O MATERIALES


(SUBSTANCIALES)

Tienen su fundamento en la realidad social de los


hombres y por ende de los pueblos, son las expresiones
humanas, los hechos naturales o los actos sociales que
determina el contenido de las normas jurídico-penales,
es decir, son las expresiones y manifestaciones socio-
naturales previas a la formalización de una ley penal.

2. FUENTES FORMALES

Se refiere al proceso de creación jurídica de las

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

normas penales y a los órganos donde se realiza el


mencionado proceso legislativo que de acuerdo a la
organización política del Estado de Guatemala,
corresponde al Congreso de la República básicamente,
con participación del Poder Ejecutivo, que en última
instancia ordena su publicación.

3. FUENTES DIRECTAS

Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud


suficiente para crear normas jurídicas con carácter
obligatorio, son aquellas de donde emana directamente el
Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del
Derecho Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el
privilegio y la virtud necesaria para crear figuras
delictivas y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en
fuentes de producción y fuentes de cognición del Derecho
Penal.

3.l. FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIÓN

Son las integradas por la autoridad que declara el


derecho, el poder que dicta las normas jurídicas, que no es
más que el Estado, a través del Organismo Legislativo,
representado por el Congreso de la República que es el
lugar donde se producen las leyes.

3.2. FUENTES DIRECTAS DE COGNICIÓN

Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la


expresión de la voluntad del legislador, y tal y como
asienta Sebastián Soler [1970: 105], la forma que el

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la


fuente de conocimiento que es precisamente el Código
Penal y las Leyes Penales especiales.

La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley"


y de esto existe unidad de criterio tanto en la doctrina
como en las distintas legislaciones penales, en la nuestra
por ejemplo, partimos del principio básico y rector del
Derecho Penal, que es el principio de legalidad que
contempla el artículo 1º., del Código Penal por el cual
nadie podrá ser penado por hechos que no estén
expresamente calificados como delitos o faltas por ley
anterior a su perpetra-ción, ni se impondrán otras penas
que no sean las previamente establecidas en la ley. Asume
le carácter de un verdadero principio necesario para la
cons-trucción de toda actividad punitiva que pueda hoy
ser calificada como jurí-dica y no como un puro régimen
de fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera pues, que no
hay más fuente productora de Derecho Penal que la
misma "Ley Penal" que es patrimonio del poder público
representado exclusiva-mente por el Estado. Si queremos
que la Ley Penal sea el supremo código de la libertad,
debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco
Carrara).

4. FUENTES INDIRECTAS

Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden


coadyuvar en la proyección de nuevas normas jurídico
penales, e incluso pueden ser útiles tanto en la
interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero no
pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas
carecen de eficacia para obligar, entre ellas tenemos: La

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios


generales del Derecho.

4.l. LA COSTUMBRE

Como fuente del Derecho General, no es más que un


conjunto de normas jurídicas, no escritas, impuestas por el
uso. Antiguamente se le consideró también como fuente
del Derecho Penal, por cuanto no existía el Derecho
escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de
una verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente
abandonada como tal. Actualmente aceptar la costumbre
como fuente del Derecho punitivo, sería entrar en franca
contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º.
del Código Penal), y con el principio exclusión de
analogía (artículo 7º. del Código Penal), además de la
prohibición expresa que existe de su utilización toda vez
que el artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, hace
prevalecer la utilización de la ley, sobre cualquier uso,
costumbre o práctica, véase, no obstante lo dicho, el art.
66 de la Constitución.

4.2. LA JURISPRUDENCIA

Que consiste en la reiteración de fallos de los


tribunales en un mismo sentido. La jurisprudencia es el
Derecho introducido por los tribunales mediante la
aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da
este nombre al criterio constante y uniforme de aplicar
el Derecho mostrado en las sentencias de los tribunales
de la nación [Puig Peña, 1959: 154].

En países donde se acepta la analogía, la


jurisprudencia podría dar lugar al nacimiento de nuevas

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

normas jurídicas, empero, en legislaciones como la


nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear
Derecho, sino solamente lo aplican a través de leyes
escritas. Como asienta Luis Jiménez de Asúa, la
jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar
las leyes penales y también para el nacimiento de un
nuevo derecho, pero no es fuente independiente, ni
productora de Derecho Penal.
4.3. LA DOCTRINA

Es el denominado "Derecho Científico", y consiste


en el conjunto de teoría, opiniones y aun especulaciones
que realizan en una materia o acerca de un punto los
juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho
Penal. Es básicamente importante en la creación y
desarrollo de nuestra disciplina por cuanto que ha dado
origen al denominado "Derecho Penal Científico
Colectivo" elaborado en los distintos Congresos
Internacionales de Derecho Penal, a los cuales asisten
especialistas de diversos países a crear y discutir Derecho
Penal. Ésta no puede ser fuente directa productora de
Derecho Penal, aceptándose como una fuente indirecta
que informa sobre los avances de la ciencia y plantea la
necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos legales
con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo
Derecho Penal Científico.

4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Qué son los valores máximos a que aspiran las


ciencias jurídicas -la Justicia, la Equidad y el Bien
Común-, tienen primordial importancia en la
interpretación y aplicación de la ley penal, pero no
pueden ser fuente directa del Derecho Penal,
sencillamente porque para tratar de alcanzarlos deben
cristalizarse en la misma Ley
1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Penal del Estado.

VII. EXÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA


LEY PENAL

Uno de los temas más importantes en cuanto a la


teoría de la Ley Penal, consideramos que es su
interpretación, por cuanto que de ella la mayoría de veces
depende su buena o mala aplicación, y de su aplicación
depende la libertad y hasta la vida de muchas personas
he aquí la característica que hace que el Derecho Penal sea
la rama más delicada de todas las ciencias jurídicas, sin
menospreciar, desde luego, a las otras ramas del Derecho
que por demás está explicar su importancia. Es tan
delicado el acto de interpretar la Ley Penal que en
principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no
debía ser interpretada sino únicamente aplicada; al
respecto, el Marqués de Beccaria decía:

"tampoco la autoridad de interpretar las leyes


penales, puede residir en los jueces criminales, por
la misma razón que no son legisladores";

sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta


nuestros días es el contrario, así, Sebastián Soler,
considera que negar la necesidad de interpretar las leyes
es como negarles la aplicación o como creer que la ley
actúa por si misma o como afirmar que el acto del juez no
es psíquico, sino mecánico. El problema consiste en
determinar las condiciones de validez de esa
interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho
Penal. Vicenzo Manzini -citado por Soler- expresa que la
interpretación aunque a veces aparezca evidente, es

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la


voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y
abstracto.

En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del


Organismo Judicial en su artículo 10 la que establece las
reglas y la forma como debe interpretarse la ley en nuestro
país, el cual comentaremos en su oportunidad, más
adelante.

l. DEFINICIÓN DE EXÉGESIS

La exégesis (interpretación), de la ley penal es un


proceso mental que tiene como objeto descubrir el
verdadero pensamiento del legislador (teoría de la Escuela
Exegética), o bien explicar el verdadero sentido de una
disposición legal. Según opinión del profesor Palacios
Motta, la interpretación Jurídica tiene como finalidad
descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás
(revelar) el verdadero pensamiento del legislador o
explicar el sentido de una disposición legal. Sin embargo
-apunta Soler al respecto-, no se investiga, propiamente
hablando, la voluntad del legislador, sino la voluntad de la
ley. La voluntad de la ley vale más que la voluntad del
legislador; no basta que el legislador quiera hacerle decir
una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga.
Interpretar es una operación que consiste en buscar no
cualquier voluntad que la ley puede contener, sino la
verdadera. La interpretación de la ley -para Raúl Carrancá
y Trujillo-, pertenece a la estática del Derecho, mientras
su aplicación pertenece a la dinámica del mismo.

2. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY


PENAL

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Una de las clasificaciones que más acogida ha


tenido en nuestro medio es la que se plantea, desde tres
puntos de vista:

2.l. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTÉRPRETE

Es decir, de quien realiza la interpretación.

2.l.l. Interpretación auténtica

Es la que hace el propio legislador, en forma


simultánea o posteriormente a la creación de la ley; es
simultánea la que hace en la propia ley, ya sea en la
exposición de motivos o en el propio cuerpo legal. Como
ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal,
incisos 2, 3, 14, 23 y 24 (Circunstancias Agravantes), en
el que el legislador explica que debe entenderse por
Alevosía, Premeditación, Cuadrilla, Reincidencia y
Habitualidad. Lo más importante de esta clase de
interpretación es que es obligatoria para todos.

2.l.2. Interpretación doctrinaria

Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los


expertos. Los especialistas en Derecho Penal, en sus
tratados científicos, o dictámenes científicos o técnicos
que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas
que conocen y manejan la dogmática jurídica mantienen
entrelazada la doctrina con la ley (la teoría con la
práctica).

2.l.3. Interpretación judicial o usual

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley


a un caso concreto. Esta interpretación corresponde con
exclusividad a los órganos jurisdiccionaels y la ejercitan
constantemente al juzgar cada caso por cuanto resulta
ser obligatoria por lo menos para las partes. Se
considera que es la más importante y la más delicada, y
en tal virtud, es conveniente que los Jueces Penales sean
obligadamente especialistas en la materia, ya que de
ellos depende en última instancia la aplicación de la
recta y debida justicia penal, tarea por demás difícil que
cuando se hace con conciencia y con ciencia dignifica y
ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica.

2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS


PARA REALIZARLA

Es decir cómo puede hacerse la interpretación:

2.2.l. Interpretación gramatical

Es la que se hace analizando el verdadero sentido de


las palabras en sus acepciones común y técnica, de
acuerdo a su uso y al Diccionario de la Real Academia
Española.

"Esta interpretación busca también la relación de las


palabras con las otras palabras que forman el texto
interpretado, tomando en cuenta hasta los puntos y
comas". [Palacios Motta, 1980: 108].

Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo


11 de la Ley del Organismo Judicial establece:

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

"Las palabras de ley se entenderán de acuerdo con


el Diccionario de la Real Academia Española, en la
aceptación correspondiente...",

y el mismo cuerpo legal dice:

"Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la


tecnología o en el arte, se entenderán en su sentido
propio, a menos que aparezca expresamente que se
han usado en sentido distinto". (Corresponde al
artículo 11 actual).

2.2.2. Interpretación lógica o teleológica

Excede el marco de lo puramente gramatical,


constituye una interpretación más íntima y profunda que
sobrepasa la letra del texto de la ley para llegar a través de
diversos procedimientos teleológicos, racionales,
sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al
conocimiento de la "ratio legis" (razón legal), para la
cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se propone
alcanzar, lo cual es tarea del juzgador. La interpretación
tiene carácter teleológico, no porque el interprete se
proponga fines al aplicar la ley , sino porque trata de
conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son
valores objetivos. "Frente a los valores no hay libre
albedrío", dice Aloys Mullur, ante el fin de la ley, el Juez
sólo un fin puede proponerse, el de hacerla valer [Soler,
1970: 140]. Cuando agotada la interpretación gramatical,
existen pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el
artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial presenta
varias reglas de interpretación atendiendo a un orden
específico, desde la interpretación lógica (teleológica),

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

hasta la interpretación por medios indirectos. El precepto


legal dice: El conjunto de una ley servirá para ilustrar e
interpretar el contenido de cada una de sus partes; pero los
pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar,
atendiendo al orden siguiente:

a) A la finalidad y al espíritu de la misma;

b) A la historia fidedigna de su institución


(Interpretación histórica);

c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos


análogos (Interpretación analógica); y

d) Al modo que aparezca más conforme a la equidad y


a los principios generales del Derecho
(Interpretación por medios indirectos).
2.3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO

Es decir, qué se pretende obtener con la


interpretación:

2.3.l. Interpretación declarativa

Se dice que la interpretación es declarativa,


cuando no se advierte discrepancia de fondo ni forma
entre la letra de la ley y su propio espíritu; de tal manera
que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena
identificación y absoluto acuerdo entre la letra de la ley
y el espíritu para la cual fue creada. Debe concordar la
interpretación gramatical con la interpretación lógica.

2.3.2. Interpretación restrictiva

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo


que el legislador realmente quiso decir; con el fin de
buscar verdadero espíritu de la ley, ha de interpretarse
restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de
las pa-labras de modo que el texto legal se adecue a los
límites que su espíritu exige.

2.3.3. Interpretación extensiva

Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo


que legislador realmente quiso decir; con el fin de buscar
el verdadero espíritu de la ley, ha de interpretarse
extensivamente, dando al texto legal un significado más
amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo
que el espíritu de la ley se adecue al texto legal
interpretado.

2.3.4. Interpretación progresiva

Se da cuando se hace necesario establecer una


relación lógica e identificar el espíritu de la ley del pasado
con las necesidades y concepciones presentes, de tal
manera que sea posible acoger al seno de la ley
información proporcionada por el progreso del tiempo,
(esto mientras no sea necesario reformar, derogar o
abrogar la ley) ya que la "ratio" de la ley siempre debe
actualizarse.
VIII. LA ANALOGIA Y LA
INTERPRETACIÓN
ANALÓGICA

Iniciamos la exposición del tema con una clara y


sustancial diferencia aceptada por la doctrina científica
y compartida por la mayoría de legislaciones penales
del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la
analogía
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

está prohibida, la interpretación analógica está


permitida; expliquémoslas:

La analogía es la semejanza entre cosas e ideas


distintas, cuya aplicación se admite en algunas ramas del
Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para resolver
un caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo
análogo o similar si está previsto. Para que exista
analogía se requiere entonces de una "laguna legal", es
decir, de un caso que no esté previsto en la ley penal como
delito o falta, y luego que exista otro que si estando
previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda
juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar (no de
interpretar) la ley penal.

Se dice históricamente que la analogía fue


admitida en el Derecho Penal antiguo, principalmente
en el Derecho Penal Romano y Canónico: actualmente
todavía es admitida en legislaciones penales como la ley
de Rusia, Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular,
Corea del Norte y Hungría, donde se halla establecida
en la ley.

En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal


establece: (Exclusión de Analogía) "Por analogía, los
jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar
sanciones". Tiene como fundamento el principio de
legalidad del artículo primero, de tal manera que usar la
analogía como un recurso para integrar la Ley Penal frente
a una laguna legal (caso atípico), es absolutamente
prohibido porque vulnera el principio de defensa o de
reserva que es la base de nuestro ordenamiento jurídico
penal; criterio que compartimos a fin de evitar
arbitrariedad en que pudiera caer el criterio judicial. A
pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

doctrina y la jurisprudencia se muestren favorables a la


aceptación de la analogía en el campo de las eximentes
y atenuantes de la responsabilidad penal y en las causas
que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de
normas que no afectan las garantías jurídico penales de
la persona (analogía Ad Bonam Partem).

En cuanto a la interpretación analógica, ésta es


permitida como un recurso interpretativo, que consiste en
una interpretación extensiva de la Ley Penal cuando
buscando el espíritu de la misma encontramos que el
legislador se quedó muy corto en la exposición del
precepto legal; en esté orden de ideas existe una sustancial
diferencia entre la "Analogía" y la "Interpretación
Analógica". En la analogía existe ausencia absoluta de
una disposición legal que regule el caso concreto mientras
que en la interpretación analógica si existe un precepto
legal que regula el caso pero de manera restringida, lo
cual se desprende de su espíritu, por lo que debe
interpretarse extensivamente sin caer en la analogía. La
analogía por sí sola pretende integrar la Ley Penal cuando
no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es
prohibido; mientras que la interpretación analógica
pretende interpretar la Ley Penal cuando el caso está
previsto, lo cual es permitido.

IX. CONCURSO APARENTE DE


LEYES O NORMAS PENALES

En la doctrina, la mayor parte de tratadistas


incluyen el estudio de este tema dentro de la "Teoría
General del Delito" y específicamente, cuando se
refieren al "concurso de delitos", sin embargo,
compartimos la

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

opinión del maestro guatemalteco Palacios Motta al decir


que es un tema de singular importancia dentro de la
"Teoría General de la Ley Penal" y así es como lo
contempla el programa oficial de Derecho Penal en
nuestra Facultad.

Existe unidad de criterio entre los penalistas en


cuanto a que el normativo "Concurso de Leyes" adoptado
por vez primera en Alemania por Merkel, no es el más
adecuado ya que en realidad el concurso no es más que
"aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia
de leyes que regulen el caso concreto, porque la
aplicación de una excluye necesariamente la aplicación de
otras; a decir de Cuello Calón, una ley excluye a otra
cuando ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto.
Regularmente puede parecer sencilla la tarea de
"tipificar", encuadrando una conducta delictiva a un tipo
penal concreto de los que presenta el Código Penal en su
parte especial; sin embargo, se presenta el problema
cuando una misma conducta delictiva esta aparentemente
comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o
más normas penales que la regulan, dando la impresión de
que se hubiese regulado dos o más veces la misma
situación, lo cual no es cierto; y si no se resuelve el
problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar
dos o más delitos, sin que realmente se trate de un
concurso de delitos. Un ejemplo del problema de estudio
lo podemos ver en lo descrito por los artículos 178
(Estupro Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código
Penal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda
parte de este libro.

l. DEFINICIÓN

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Hay concurso aparente de leyes o normas penales,


cuando una misma conducta delictiva cae o está
comprendida por dos o más preceptos legales que la
regulan, pero un precepto excluye a los otros en su
aplicación al caso concreto. De aquí se deducen los dos
presupuestos para que exista el aparente concurso de
normas:

a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo


esfera de influencia de dos o más preceptos legales;
y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de
los otros al aplicarlo al caso concreto.

Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig


Peña, 1959: 313], en este último presupuesto se encuentra
la diferencia entre el concurso de leyes o normas penales
y el concurso de delitos, que pueden tener cierta similitud
ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la
concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso
ideal de delitos (que explicaremos en su oportunidad
cuando tratemos la Teoría General del Delito) estos
preceptos o normas penales son compatibles entre sí,
mientras que en el concurso de leyes éstas se excluyen
entre sí, o se aplica una norma o se aplica otra, no pueden
aplicarse todas al mismo tiempo.
2. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER
EL CONFLICTO

Realmente no ha existido unidad de criterio entre los


tratadistas para resolver el problema que plantea el
concurso aparente de normas penales, y así cada
especialista propone los principios que considera más

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

acertados; nosotros expondremos, por más completa, la


clasificación que al respecto plantea el Doctor Luis
Jiménez de Asúa, y que describe en sus "Apuntes de
Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta.

2.l. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD

Karl Binding, considera que hay alternatividad


cuando dos tipos de delitos se comportan como círculos
secantes; si las distintas leyes amenazan con la misma
pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si las
penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en
la ley que sea más severa.

Ernesto Beling, considera que hay alternatividad


cuando dos tipos de delito, que tutelan un bien jurídico, se
excluyen entre sí, porque exigen caracteres
contradictorios. Se le criticó diciendo que si los requisitos
del delito están en contradicción, es evidente que las dos
leyes no pueden aplicarse a un mismo hecho.

Filippo Grispigni, ha hecho la crítica más seria al


principio de alternatividad y niega la existencia de los
casos alternativos de leyes penales. Grispigni dice que
sólo existe aparente concurso de disposiciones penales
respecto a un hecho único y que tal concurso se da

"Cuando dos o más disposiciones de un


ordenamiento jurídico vigente en el mismo tiempo y
en el mismo lugar se presentan prima facie como
igualmente aplicables a un mismo hecho, pero
siendo de tal naturaleza que la aplicación de una
excluye la aplicación de la otra".

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

2.2. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley Specialis


Derogat Legi Generali)

En caso de que una misma materia sea regulada


por dos leyes o disposiciones, una general y otra
especial; la especial debe aplicarse al caso concreto.
Este criterio resulta inobjetable y sólo debe
determinarse cuando una ley es especial. Se ha dicho
que dos leyes o dos disposiciones legales están en
relación de general y especial, cuando los requisitos del
tipo general están todos contenidos en el especial, en el
que figuran, además, otras clasificaciones por las cuales
la ley especial tiene preferencia sobre la ley general, en
su aplicación; las dos disposiciones pueden ser
integrantes de la misma ley o diferentes leyes, pueden
haber sido promulgadas al mismo tiempo o en época
diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al
tiempo de su aplicación. Por ejemplo: El delito de
monopolio del artículo 341 inciso 1º. del Código Penal
y la Ley de Protección al Consumidor.

2.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie,


Derogat Legi Subsidiarie)

Una ley o disposición es subsidiaria de otra,


cuando ésta excluye la aplicación de aquella. Tiene
aplicación preferente la ley principal; tanto la ley
principal como la subsidiaria describen estadios o
grados diversos de violación del mismo bien jurídico,
pero el descrito por la ley subsidiaria es menos grave,
que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la
ley principal absorbe a la ley subsidiaria. El principio de
subsidiaridad tiende a inclinarse por el delito más grave
o que está castigado con la mayor pena.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O


EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi
consumtae)

Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una


disposición legal está comprendido en el tipo descrito en
otra, y puesto que ésta es de más amplio alcance, se aplica
con exclusión de la primera. En esté caso, el precepto de
mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de
menor alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su
aplicación el precepto más amplio. Por ejemplo: el delito
de lesiones que se convierte en homicidio a consecuencia
de la muerte del que sufrió las mismas. El delito de daños,
cuando se comete con la intención de robar, queda
absorbido por el delito de robo.

X. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA


LEY PENAL

l. CONSIDERACIONES GENERALES

Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el


tiempo, lo hace con el fin de explicar el tiempo de
duración de la misma y los hechos que debe regular bajo
su imperio. Las normas penales, lo mismo que las demás
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el
futuro, regulando únicamente hechos o actos humanos
nacidos con posterioridad a su vigencia; es decir, miran al
porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha
dicho, está integrado por normas permanentes o
inmutables, pues todas las normas legislativas, es decir,
las normas dictadas por los hombres (incluidas las

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.

En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley


Penal, es el período comprendido entre el inicio de su
vigencia hasta su abrogación o derogación, de tal forma
que su ámbito de validez temporal está limitado en dos
momentos: el momento en que nace su promulgación y, el
momento en que fenece por la abrogación o derogación.
Al respecto el artículo 8º. de la Ley del Organismo
Judicial establece:

"Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a)


Por declaración expresa de la nuevas leyes; b)
parcialmente, por incompatibilidad de
disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con
las precedentes;
c) totalmente, porque la nueva ley regule, por
completo, la materia considerada por la ley anterior;
d) total o parcialmente, por declaración de
inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por
la corte de Constitucionalidad".
Así surge lo que en la doctrina se conoce como
"Sucesión de Leyes", porque indiscutiblemente, a través
del tiempo, unas suceden a otras.

2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

La denominada extractividad de la Ley Penal


contiene una particular "excepción" al principio
general de la "irretroactividad" en cualquier clase de
ley (Penal, Civil, Administrativa, etc.), por el cual una
ley sólo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su
imperio, es decir, bajo su eficiencia temporal de validez.
Quiere decir entonces, que la Ley Penal, tanto formal
como
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia;


y para explicar la extractividad de la misma cabe
preguntarnos: ¿Es posible aplicar la Ley Penal fuera de
la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y
la encontramos en el artículo 2º. del Código Penal que
dice:

"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el


delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se
aplicará aquélla cuyas disposiciones sean favorables
al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y
aquél se halle cumpliendo su condena".

En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de


la época de su vigencia, pero sólo cuando favorezca al
reo. Así cobra vida la Retroactividad y la Ultractividad
de la Ley Penal que trataremos de explicar
seguidamente:

2.l. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal


ha tenido rango de garantía constitucional, así el
artículo 15 de nuestra Constitución Política establece:
"La Ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia
penal cuando favorezca al reo". La retroactividad
consiste en aplicar una ley vigente con efecto hacia el
pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo
el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado
sentencia. Cuando la ley posterior al hecho se vuelve
hacia atrás para juzgar dicho hecho nacido con
anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la
retroactividad.

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo
2.2. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Con las mismas bases y principios de la


retroactividad, nace la ultractividad, que es el caso
contrario siempre que favorezca al reo; así decimos que e
caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al
reo, entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es
decir, que cuando una ley ya abrogada se lleva o utiliza
para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia,
estamos frente a la ultractividad.

De lo anterior se desprende que la "extractividad"


de la Ley Penal que comprende la "Retro" y la "Ultra",
sólo se aplica para favorecer al reo, de lo contrario no
puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que
previamente se establezca cual es la ley más benigna para
el procesado, si la ley existente en el momento de cometer
el hecho o la que rige en el momento de dictar la
sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien incluso
una ley intermedia.

3. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA


SUCESIÓN DE LEYES PENALES

Los especialistas han considerado que durante la


sucesión de leyes penales en el tiempo pueden presentarse
cuatro casos que describen así:

3.l. LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO

Quiere decir que una conducta que con anterioridad


carecía de relevancia penal (era atípica), resulta castigada
por la ley nueva. En esté caso, la Ley Penal nueva es
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

porque perjudica al sujeto activo.


3.2. LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN
HECHO DELICTUOSO

Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o


expresamente el carácter delictivo a una conducta
reprimida o sancionada por una ley anterior. En este caso
la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse
al caso concreto porque favorece al reo.

3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN


DEL HECHO DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA

Se trata de una ley nueva que castiga más


severamente la conducta delictiva que la ley anterior. En
este caso la Ley Penal nueva resulta irretroactiva, es decir,
no puede aplicarse al caso concreto porque es perjudicial
para el reo.

3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN


DEL HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA

Se trata de una ley nueva que castiga más


levemente la conducta delictiva que la ley anterior. En este
caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que puede
aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.

En cualquiera de los cuatro supuestos planteados,


cuando se aplica una ley cuya vigencia es posterior a la
época de comisión del delito, estamos frente al caso de la
retroactividad; si por el contrario, cuando aún bajo el
imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley
derogada, estamos frente al caso de la ultractividad.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA


COSA JUZGADA

En nuestro país ha sido motivo de discusión la


existencia de una posible contradicción entre la
Retroactividad de la Ley Penal y la denominada
"cosa juzgada" que según dicen se convierte en un
obstáculo para la aplicación de la ley más benigna al
condenado, por cuanto por el caso ya está cerrado por una
sentencia ejecutoriada (que ha causado cosa
juzgada), criterio que se fundamenta en el artículo 18 del
Código Procesal Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la
República), que literalmente dice: "Un caso fenecido no
podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión,
conforme a lo previsto en este Código". 6 Y el artículo 2º.
del Código Penal (ya citado), en su parte final expresa que
se aplicará la ley favorable al reo, aun cuando haya
recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su
condena.

Al respecto, nosotros consideramos que si es


procedente aplicar retroactivamente la Ley Penal más
benigna al condenado aun existiendo cosa juzgada, no
sólo porque científicamente prevalece la norma
sustantiva sobre la adjetiva, sino porque la
retroactividad de la Ley Penal favorable al reo tiene
rango constitucional, y, desde el punto de vista legal,
una norma constitucio-nal prevalece siempre sobre un
precepto o disposición ordinaria. El Código Penal
establece en su artículo 14 el principio Indubio pro-reo
la duda favorece al imputado, en este sentido no
creemos que exista legalmente contradicción entre la
retroactivdad de la Ley Penal y la
6
El recurso de revisión está regulado en los artículos del
453 al 463 del Código Procesal Penal vigente.
1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

cosa juzgada; la extractividad (Retro y Ultra), que


favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada.

5. LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES

Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez


temporal, es decir, que en ellas mismas se fija su tiempo
de duración y regula determinadas conductas sancionadas
temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergen-cia
y las leyes extraordinarias de policía. En la doctrina de un
buen número de penalistas sostienen que estas leyes no
permiten la aplicación retroactiva ni ultractiva de la ley
penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si
lo admite, según lo establece el artículo 3º. del Código
Penal que dice:

"La ley excepcional o temporaria se aplicará a los


hechos cometidos bajo su vigencia, aun cuando ésta
hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo
lo dispuesto en el artículo 2º." (que contiene la
extractividad).

Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele


hablarse de las llamadas "Leyes Penales Intermedias",
que siendo leyes temporarias se aplican a determinados
casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son
juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya
ha desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de
que se favorezca al reo, que es el principio fundamental.

XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA


LEY PENAL

l. CONSIDERACIONES GENERALES

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el


espacio, lo hace con el fin de explicar el campo de
aplicación que puede tener la Ley Penal de un país
determinado. La determinación del ámbito espacial de
validez de la Ley Penal es el resultado de un conjunto de
principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de
las leyes penales del Estado con relación al espacio [Soler,
1970: 148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es
mucho más amplio que el denominado territorio (como
concepto jurídico, no natural), que está limitado por las
fronteras; la Ley Penal de un país regularmente trasciende
a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí
nuestro objeto de estudio. Si una misma Ley Penal rigiera
en todas partes del mundo no existirían problemas; pero la
gran variedad legislativa y jurisdiccional que existe entre
los Estados y la necesidad de que los delitos no queden
sin castigo, hace necesario que se determine el ámbito
espacial de validez de la Ley Penal, para determinar la
eficacia de la misma dentro de un determinado territorio.

2. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA


LEY PENAL

El problema de mérito, lo podemos plantear a través


de la siguiente interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley
Penal a un territorio distinto del país al cual pertenece, es
decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del
país a que pertenece, como en el espacio territorial de un
país extranjero?

3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA


PLANTEADO

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

3.l. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio


más dominante para explicar el alcance espacial de la Ley
Penal, y sostiene que la Ley Penal debe aplicarse
únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites
del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos
limites la Ley Penal debe aplicarse a autores cómplices de
los delitos, sin importar su condición de nacional o
extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión
punitiva de otros Estados. Se fundamenta en la soberanía
de los Estados; por lo que la Ley Penal no puede ir más
allá del territorio donde ejerce su soberanía deter-minado
Estado. A este respecto el artículo 4º. del Código Penal
establece:

"(Territorialidad de la Ley Penal). Salvo lo


establecido en tratados internacionales, este Código
se aplicará a toda persona que cometa delito o falta
en el territorio de la república o en lugares o
vehículos sometidos a su jurisdicción".

3.2. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD

Es una particular "excepción" al principio de


territorialidad ya expuesto, y sostiene que la Ley Penal de
un país, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su
territorio, teniendo como base los siguientes principios:
(Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente).

3.2.l. Principio de la Nacionalidad o de la


Personalidad

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Apareció en la legislación italiana de la edad


media, según el cual,

"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los


delitos cometidos por sus ciudadanos, en cualquier
lugar del extranjero, ya sea contra sus ciudadanos o
contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].

Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional


donde quiera que éste vaya, de modo que la competencia
se determina por la nacionalidad del autor del delito y
tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las
siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no
haya sido penado en el extranjero, y que se encuentre en
su propio país. Se fundamenta en un recelo (desconfianza)
existente respecto de una posible falta de garantías al
enjuiciar el hecho cometido por un nacional en un país
extranjero. Ver artículo 5º. inciso 3º. de nuestro Código
Penal.

3.2.2. Principio Real, de Protección o de Defensa

Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal,


diciendo que un Estado no puede permanecer aislado
frente a ataques contra la comunidad que representa por el
solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal
manera que la competencia de un Estado para el ejercicio
de la actividad punitiva, está determinada porque el
interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea
nacional. Típico ejemplo es la falsificación de moneda
nacional en el extranjero. Su finalidad es la defensa o
protección de los intereses nacionales, por ataques
venidos desde el extranjero. Ver artículo 5º. incisos 1º. y
2º. y 6º. de nuestro Código Penal.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3.2.3. Principio Universal o de la Comunidad de


Intereses

Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene


validez universal, por lo que todas las naciones tienen
derecho a sancionar a los autores de determinados delitos,
no importando su nacionalidad, el lugar de comisión del
delito ni el interés jurídico vulnerado, la única condición
es que el delincuente se encuentre en territorio de su
Estado y que no haya sido castigado por este delito. Ver
artículo 5º. De nuestro Código Penal.
Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al
tratar las relaciones del Derecho Penal con el Derecho
Internacional, siempre ha existido interés en la
Comunidad Internacional por una legislación penal
internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de
todas las naciones. Posiblemente los primeros logros
concretos se aprecian con el establecimiento de los
Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra
mundial, específicamente el Tribunal de Nuremberg,
aunque este no era propiamente un Tribunal Internacional
ya que estaba constituido por las naciones vencedoras de
aquella conflagración bélica. Con base entre otros, en el
proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de
la Corte Penal Internacional, que se espera sea ratificado
por el número suficiente de naciones para que cobre vigor.

XII. LA EXTRADICIÓN

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

l. DEFINICIÓN

Es el acto en virtud del cual el gobierno de un


Estado entrega al de otro un sujeto a quien se le atribuye
la comisión de un determinado delito para someterlo a
la acción de los tribunales de justicia de éste [Puig Peña,
1959:211].

2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA

Contemporáneamente la extradición, como una


institución jurídico penal internacional, juega un papel de
primer orden por cuanto-según Jiménez de Asúa -, los
países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las
sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la
rapidez y multiplicidad de medios de comunicación
existentes, sin la extradición los delincuentes escaparían a
la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país
distinto. El Marqués de Olivart-citado por Puig
Peña-,dice:

"Proclamada la existencia de la comunidad


jurídica internacional, interesa a todos los Estados
la reparación del orden y la conservación de la
justicia. Si el crimen es hoy por desgracia, un mal
internacional. ¿por qué no ha de ser también de
este orden su represión: es que se pusieron las
fronteras para impedir el castigo de los
facinerosos?".

Sin embargo, no siempre fue reconocida


universalmente la legalidad de la extradición, muchos se
pronunciaron en contra argumentando que atenta contra el
derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y
contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

criterio general hoy en día ha sido a favor de la misma; así


se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía
internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto
de reciprocidad jurídica (Garraud); que es un acto de
asistencia jurídica internacional (Von Liszt y Kobler), que
es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el
argumento más generalizado y aceptado se orienta en la
realización de la defensa social contra el delito basado en
un fundamento de justicia intrínseca (Gutey, Grocio y
Covarruvias).

Contemporáneamente y para la mayoría de los


Estados modernos, la extradición es una verdadera
institución de Derecho, basada en tratados y convenios
internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En
Guatemala esta institución se fundamenta en lo que
establecen: el artículo 27 de la Constitución Política de la
República, el artículo 8º. del Código Penal, los artículos
34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado o
Código de Bustamante, que también es ley en el país, por
haber sido aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea
Nacional Legislativa del 10 de abril de 1929 y ratificado
por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año. Para el
Código de Bustamante, la extradición es un acto de
asistencia jurídica internacional por medio de la cual los
Estados se prestan un auxilio penal a nivel mundial.

3. CLASES DE EXTRADICIÓN

Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado


de la manera siguiente:
a) Extradición activa. Se da cuando el gobierno de
un Estado, solicita al otro, la entrega de un
delincuente (Extradición propia).

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

b) Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de


un Estado, mediante la solicitud de otro, entrega a
un delincuente para que sea juzgado en el país
requirente (Extradición Propia).

c) Extradición voluntaria. Se da cuando el


delincuente voluntariamente se entrega al gobierno
del Estado que lo busca para someterse a la justicia
penal (Extradición improrpia).

d) Extradición espontánea. Se da cuando el


gobierno del Estado donde se encuentra el
delincuente, lo entrega espontáneamente sin haber
sido requerido para ello con anterioridad.

e) Extradición en tránsito. No es más que el


"permiso" que concede el gobierno de un Estado
para que uno o más delincuentes extraditados pasen
por su territorio, por lo que el Código de Derecho
Internacional Privado (de Bustamante), lo considera
como mero trámite administrativo en su artículo
375.7

f) La reextradición. Surge cuando un primer Estado


pide la entrega al país que lo había extraído,
basándose (el tercer Estado), en que el delincuente
cometió un delito en su territorio antes que
cometerlo en el país que logró primero su
extradición.
7
El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios
por el territorio de un tercer Estado contratante se permitirá
mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia
auténtica del documento que concede la extradición.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Para resolver el problema que se puede dar con la


extradición, el Código de Derecho Internacional Privado
establece:

"Si varios Estados contratantes solicitan la


extradición de un delincuente por el mismo delito,
debe entregarse a aquél en cuyo territorio se haya
cometido primero" (Artículo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual
gravedad será preferido el Estado contratante que
presente primero la solicitud de extradición. De
ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero
debe conceder la preferencia al Estado de origen
o, en su defecto, al del domicilio del delincuente,
si fuere uno de los solicitantes" (Artículo 349).

4. FUENTES DE EXTRADICIÓN

Se ha dicho en la doctrina jurídica que las


primeras formas de extradición datan del antiguo
Oriente donde existieron viejos convenios sobre la
misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo
o su origen en la costumbre y la reciprocidad, y luego
fue perfeccionada en los tratados internacionales y en
las leyes internas de los diversos Estados; de ahí que las
principales fuentes de esta institución las encontramos
en el Derecho Interno y en el Derecho Internacional.

4.l. DERECHO INTERNO

Dentro de este Derecho la extradición tiene su


fuente en los Códigos Penales (Artículo 8º. Código Penal
de Guatemala), y en las leyes penales especiales sobre la

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

misma.

4.2. DERECHO INTERNACIONAL

Dentro de este Derecho tenemos:

a) Los tratados de extradición. Constituyen la más


importante fuente ordinaria, que consiste en
acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre los
gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se
obligan recíprocamente a entregarse determinados
delincuentes previo a cumplir ciertos trámites; y,

b) Las declaraciones de reciprocidad.


Generalmente surgen cuando no existen tratados de
extradición, en las cuales se conviene en que el
Estado demandante (de la extradición), se
compromete con el requerido conceder la
extradición cuando exista un caso análogo, (hoy por
mi mañana por ti).

5. PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EXTRADICIÓN


COMUNES A TODOS LOS TRATADOS

Generalmente todos los tratados de extradición


contemplan los siguientes principios:

a) La no entrega de nacionales (por razones de


dignidad nacional, salvo pacto de reciprocidad).

b) La exclusión de faltas o contravenciones, es decir,


sólo opera para los delitos o crímenes.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

c) La exclusión de los delitos políticos o comunes


conexos.

d) La exclusión de delincuentes político-sociales.

e) La exclusión de desertores.

f) La no aplicación de pena distinta al extraditado, de


la que dice la Ley Penal Interna.

Los países que han celebrado tratados de extradición


con Guatemala son los siguientes: Bélgica, España,
Estados Unidos, México y las Repúblicas
Centroamericanas.

6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS


FIRMADOS POR GUATEMALA

Generalmente los tratados internacionales firmados


por Guatemala, con respecto a la extradición, han
contenido los siguientes elementos:
6.l. CON RESPECTO AL DELITO

a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede


concederse la extradición (Nulla Traditio Sine
Lege); doctrina dominante, considera que cuando el
delito por que se persigue al delincuente no esté
consignado expresamente en el Tratado, basta el
exilio a que se somete el propio delincuente como
pena para el mismo.

b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho


no esté calificado como delito por la ley nacional y
la ley de los países suscriptores.

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados


por delitos cuya pena sea mayor de un año de
prisión. Y, generalmente se concede u otorga en
delitos que atentan contra la vida, contra la
propiedad, contra el pudor, contra la fe pública,
contra la libertad y seguridad individual.

d) Sólo procede la extradición en caso de delitos


comunes, se excluyen los delitos políticos y
comunes conexos. Franz Von Liszt considera que
con este principio se deja actuar impunemente al
delincuente político que desde otro país conspira sin
ninguna preocupación en contra de su patria. La
mayoria de especialistas se pronuncian a favor de
este principio por cuanto que el delito político sólo
afecta al gobierno de turno, por un lado, y por otro
no constituye peligro alguno para el país donde se
refugia.

e) No se concede la extradición por delitos sociales;


considerándose como delincuente social aquel que
atenta contra la organización institucional del
Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera que
estos delitos si deben ser objeto de extradición.

f) La deserción como delito del fuero penal militar no


puede ser objeto de extradición.

g) No se puede conceder la extradición por faltas.

6.2. CON RESPECTO AL DELINCUENTE

a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

cómplices de los delitos comunes, se exceptúan


los desertores, los delincuentes políticos y ante
todo, la entrega de connacionales. La mayoría de
países regulan la no entrega de sus nacionales,
salvo casos de países como Inglaterra y Estados
Unidos que si lo admiten. El Código de Derecho
Internacional Privado o de Bustamante, establece
que: "los Estados contratantes no están obligados a
entregar a sus nacionales"; y Guatemala es
signataria de éste Código; no obstante lo hace con
países con los que tiene tratado.

b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser


extraídos cuando sus hechos se asimilen o asemejen
a la delincuencia política.

c) Quedan excluidos los delincuentes políticos.

6.3. CON RESPECTO A LA PENA

a) En ningún caso se impondrá o se ejecutará la pena


de muerte por delito que hubiese sido causa de
extradición (Artículo 378 del Código de
Bustamante). Los países que han suprimido la pena
de muerte de su legislación penal interna, al firmar
un tratado de extradición condicionan la entrega del
delincuente a que se conmute dicha pena por la
inmediata inferior, en caso contrario la extradición
no se concede.

b) La extradición no se concede cuando el acusado ha


sido absuelto o cuando la acción penal para
perseguir el delito o para ejecutar la pena ya
prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

se extinguió por cualquier motivo (Artículo 358 y


359 del Código de Bustamante).

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Capítulo Tercero
DEL DELITO

I. DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS

El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y


como razón de la existencia de toda actividad punitiva del
Estado, al igual que el mismo Derecho Penal, ha recibido
diversas denominaciones a través de la evolución histórica
de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una
valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que
necesariamente conlleva la evolución de la sociedad; se
sabe que aún en el Derecho más lejano, en el antiguo
Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se
consideró primeramente la valoración objetiva del delito,
castigándolo en relación al daño causado, es decir,
tomando en cuenta el resultado dañoso producido,
juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como
las piedras, en la Edad Media todavía se juzgaba a los
animales, y cuenta el profesor español Luis Jiménez de
Asúa que hasta hubo un abogado que se especializó en la
defensa de las bestias. Fue en la culta Roma donde
aparece por vez primera la valoración subjetiva del delito,
es decir, juzgando la conducta antijurídica atendiendo a la
intención (dolosa o culposa) del agente, como se regula
actualmente en las legislaciones penales modernas.

Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se


habló de Noxa o Noxia que significa daño, apareciendo
después en la culta Roma para identificar a la acción
penal, los términos de: Flagitium, Scelus, Facinus,

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor


aceptación hasta la Edad Media los términos "Crimen y
Delictum". El primero exprofesamente para identificar a
las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y
castigados con mayor pena, y el segundo para señalar una
infracción leve, con menos penalidad.

Actualmente en el Derecho Penal Moderno y


especialmente en nuestro medio de cultura jurídica se
habla de: delito, crimen, infracción penal, hecho o acto
punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico,
hecho o acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho
criminal, contravenciones o faltas.

Con respecto a esta terminología la técnica moderna


plantea dos sistemas: el sistema bipartito que emplea
un solo término para las transgresiones a la Ley Penal
graves o menos graves, utilizándose la expresión "Delito"
en las legislaciones europeas, principalmente germanas e
italianas; y se emplea el término "Falta" o
"Contravención" para designar las infracciones leves a
la ley penal, castigadas con menor penalidad que los
delitos o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo
término para designar todas las infracciones o
transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o leves
(crímenes o delitos, y faltas o contravenciones), y a decir
del penalista español Federico Puig Peña, es la técnica
italiana la que más ha predominado al respecto, utilizando
la expresión "Reato". Tomando en consideración la
división que plantea el Código Penal vigente en
Guatemala podemos afirmar que se adscribe al "Sistema
Bipartito", al clasificar las infracciones a la ley penal del
Estado en "Delitos y Faltas".

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

II. NATURALEZA DEL DELITO

Ha resultado realmente difícil para los distintos


tratadistas de la materia, en todas las épocas y diversos
lugares, abordar el tema de la naturaleza del delito,
buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho
punible con validez universal y permanente; al respecto
el profesor español Eugenio Cuello Calón advierte:

Muchos criminalistas han intentado formular una


noción del delito en sí, en su esencia, una noción
de tipo filosófico que sirva en todos los tiempos y
en todos los países para determinar si un hecho es
o no delictivo. Tales tentativas han sido estériles,
pues hallándose la noción del delito en íntima
conexión con la vida social y jurídica de cada
pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir
forzosamente los cambios de éstas, y por
consiguiente, es muy posible que lo penado ayer
como delito se considere hoy como lícito y
viceversa. Es pues, inútil buscar una noción del
delito en sí [Cuello Calón, 1957: 287].

Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y


Trujillo, haciendo eco sin duda a lo anteriormente
expresado por el profesor hispano, declara que:

Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar


una noción filosófica del delito, independientemente
de tiempo y lugar. La ineficiencia de tal empresa se
comprende con la sola consideración de que el
delito tiene sus raíces hundidas en las realidades
sociales y humanas, que cambian según sus pueblos
y épocas con la consiguiente mutación moral y
jurídico-
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

política [Carrancá y Trujillo, 1980: 209].

El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,

"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines


sociales, un sistema que sea susceptible de
modificaciones cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los
esquemas tradicionales. El punto óptimo a que
debe aspirar un penalista es un equilibrio
dialéctico entre el pensamiento problemático y el
pensamiento sistemático." [Citado por Berdugo y
Arroyo, 1994: 96].

Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos


términos, podemos corroborar la profundidad filosófica
del tema, sin embargo, consideramos que para dicho
análisis es menester remontarnos a los postulados de las
dos más importantes Escuelas del Derecho Penal que han
existido, tal es el caso de la Escuela Clásica y la Escuela
Positiva, ya que siendo éstas el conjunto de doctrinas y
principios que tienen por objeto investigar, entre otras
cosas, la naturaleza del delito y las condiciones que
influyen en su comisión, pueden orientarnos en un marco
teórico conceptual para ubicar de alguna forma la
naturaleza del delito. Los postulados más importantes de
ambas escuelas que describimos en el capítulo anterior,
los sintetizamos de la manera siguiente:
l. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA

A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del


Derecho Penal, con las doctrinas de su máximo exponente
Francesco Carrara, que perfeccionó las de su maestro
Carmigniani y las de sus antecesores Giandoménico,

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del


delito alcanza según él, su máxima perfección,
considerando que la idea del delito no es sino una idea de
relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el
hecho del hombre y la ley; al definir el delito sostiene que
es:

"La infracción de la ley del Estado, promulgada para


proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante
de un acto externo del hombre, positivo o negativo
moralmente imputable y políticamente dañoso"
[Jiménez de Asúa, 1960: 251];

de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito


no es, sino un acontecimiento jurídico, una infracción a
la ley del Estado, un ataque a la norma penal, un choque
de la actividad humana con la norma penal, es en
esencia, un "Ente jurídico". En relación al delincuente
se limitó a decir que la imputabilidad moral y su libre
albedrío son la base de su responsabilidad penal; en
relación a la pena sostuvieron que era un mal a través
del cual se realizaba la tutela jurídica, concluyendo por
asegurar que el Derecho Penal era una ciencia
eminentemente jurídica, que para su estudio debía
utilizar el método lógico abstracto, racionalista o
especulativo.

2. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA

Cuando se creía que la Escuela Clásica había


alcanzado su máximo nivel y sus postulados parecían
haber sentado las bases de un Derecho Penal definitivo,
aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que
indudablemente vino a revolucionar los principios

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sentados por los Clásicos. Sus principales representantes


fueron: Cesare Lombroso (médico y antropólogo); Enrico
Ferri (catedrático y sociólogo); y Rafael Garófalo
(magistrado y jurista); quienes en sentido contrario a los
clásicos parten del estudio del delincuente. Y estudian el
delito como la acción humana resultante de la
personalidad del delincuente, quedando completamente
marginada la concepción jurídica del delito, con el
aparecimiento de la Teoría del Delito Natural y Legal de
Rafael Garófalo, quien sostiene que el delito natural es la

"violación de los sentimientos de piedad y probidad,


y todos los hechos antisociales que no atacan a
ninguno de estos sentimientos, pero, que atentan
contra la organización política, son delitos legales (o
políticos), que atentan contra el Estado y la
tranquilidad pública".

Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento


impulsado por el creador de la Sociología Criminal,
Enrico Ferri, quien con un criterio eminentemente
sociológico asienta que el hecho punible o delito es:

"toda acción determinada por motivos individuales y


antisociales que alteran las condiciones de existencia
y lesionan la moralidad media de un pueblo en un
momento determinado";

es así pues, como los positivistas describen el delito,


jamás como un ente jurídico, sino como una realidad
humana, como un "Fenómeno natural o social". En
relación al delincuente sostenían que el hombre es
imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y
libre, sino sencillamente por el hecho de vivir en
sociedad;

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

en relación a la pena consideraron que era un medio de


defensa social y que ésta debía imponerse en atención a
la peligrosidad social del delincuente y no en relación al
daño causado, proponiendo las famosas medidas de
seguridad con el fin de prevenir el delito y rehabilitar al
delincuente, y lo más característico de esta corriente fue
concluir que nuestra ciencia, el Derecho Penal, no
pertenece al campo de estudio de las ciencias jurídicas,
sino al campo de estudio de las ciencias naturales y que
para su estudio debía utilizar el método positivo,
experimental o fenomenalista.

Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del


delito, dentro del campo del Derecho Penal, tenemos
necesariamente que cuestionar los dos planteamientos
anteriormente expuestos, para ello y por razones de
criterio personal, principiamos nosotros por analizar la
concepción de la Escuela Positiva y luego la de la Escuela
Clásica.

Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es


evidente que el Derecho Penal pierde su autonomía al
considerarlo como parte de las Ciencias Naturales o
Fenomenalistas, postura que en la actualidad no puede
mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia
eminentemente jurídica compuesta por un conjunto de
normas que tienden a regular el comportamiento humano
para lograr la protección de ciertos valores que se
consideran esenciales para la convivencia y desarrollo
social, en tal sentido el objeto de estas normas -como lo
expresamos anteriormente-, pertenecen al campo del
"Debe ser" que llevan consigo un juicio valorativo,
mientras que las ciencias criminológicas o fenomenalistas,
efectivamente estudian fenómenos naturales o reales que

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

están sujetos a la relación de causa y efecto por lo que


pertenecen al campo del "Ser".

Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas


tiene por objeto de estudio el delito o el crimen, en sus
distintas acepciones también lo es que éstas están
constituidas por dos clases de conocimientos. Los
normativos que pertenecen al mundo del "Deber Ser" y
los causal-explicativos que pertenecen al mundo del
"Ser"; al primer grupo pertenecen las disciplinas
esencialmente jurídicas (como el Derecho Penal), y al
segundo las fenomenalistas (como la criminología); es
decir, que el estudio del hombre como sujeto capaz de
cometer delitos es objeto de la criminología mientras
que el delito como norma y como acción punible es
objeto del Derecho Penal. La criminología estudia al
criminal como un individuo antisocial, y el Derecho
Penal estudia el crimen como delito; con este
razonamiento dejamos clara la independencia del
Derecho Penal y la necesidad de su estudio, aparte de
las demás disciplinas que componen la Enciclopedia de
las Ciencias Penales, y como consecuencia
entendemos que el delito no debemos estudiarlo
únicamente como un fenómeno natural o social
resultante de la personalidad humana, sino también
como un fenómeno jurídico.

El planteamiento de la Escuela Clásica, basado


sobre la construcción carrariana que concibe el delito
como un ente jurídico, producto de la relación de
contradicción, entre la conducta del hombre y la ley del
Estado, plantea desde ya una concepción netamente
legalista, por cuanto circunscribe a la existencia de la ley
penal toda la dogmática del delito, intentando fijar, como
muchas veces se ha dicho el límite eterno de la ilicitud.

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Esta concepción ha sido drásticamente criticada por no


considerar los elementos que determinan y producen el
hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal del Estado;
sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción
filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para
todas las corrientes de pensamiento dentro del campo del
Derecho Penal, es recomendable tener presente la
concepción de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no
constituye una noción filosófica, sí es esencialmente
formal, ya que en todas las legislaciones penales del
mundo, el delito está supeditado a la ley; al respecto el
notable penalista español Pedro Dorado Montero [1915:
541] sostiene que todos los delitos son artificiales, la idea
y la noción del delito viene de la ley, de modo que,
suprimida ésta, el delito quedaría suprimido.

En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón,


cuando dice que una noción verdadera del delito la
suministra la ley al destacar la amenaza penal, sin la ley
que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y
socialmente dañosa que sea una acción, si su ejecución no
ha sido prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena,
no constituiría delito [Cuello Calón, 1957: 289]. Claro
está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es
reconocer el monopolio de la ley para la creación de los
delitos, con lo cual se está sellando el destino de la
concepción jurídica del delito, como bien lo plantea el
extinto catedrático de Derecho Penal de la Universidad
Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, al
sostener que el principio de legalidad (Nullum Crimen,
Nulla Poena, Sine Lege), predetermina todo el sistema
posterior, ya que una vez admitido como axioma
inconcuso, que sin ley no hay delito, y que las conductas
que quedan fuera de la ley son impunes, sólo se puede
averiguar lo que el delito es,

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

interrogando a la misma ley, es decir, no queda otra


posibilidad que la de un concepto legal. Claro está,
circunscribir el delito a lo que castiga la ley no
significa, ni puede significar la renuncia a la crítica
[Rodríguez Devesa, 1979: 314].
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO

Actualmente existe una sobre abundancia de formas


para definir el delito, que van desde las más simples hasta
las más complejas, atendiendo a que cada corriente de
pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha
planteado la suya; nosotros ante la imposibilidad de
analizar cada una de ellas por separado, consideramos que
resulta más conveniente y menos incómodo para su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en
torno al juicio que se ha seguido para formularlas, a fin de
condensar el proceso evolutivo que han tenido las ideas
penales respecto al delito, y primordialmente corroborar o
no la validez de éstas ante el Derecho Penal moderno.

l. CRITERIO LEGALISTA

Desde la denominada Edad de Oro del Derecho


Penal (principios del siglo XIX), se deja ver un criterio
puramente legalista para definir al delito; así Tiberio
Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina,
Ortalán y otros, plantean sus definiciones, sobre la base de
que "El delito es lo prohibido por la ley", concepto que
por su mismo simplismo se torna en indeterminado, y
resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad, porque
cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin
embargo, necesariamente una figura delictiva; además,

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

desde otro punto de vista, como bien lo plantea Dorado


Montero, si no se resuelve le problema de ¿qué es lo
que prohibe la ley? el delito vendría a ser lo que quiera
el legislador y ello puede conducir a absurdas
exageraciones [Dorado Montero, La Psicología
Criminal en el Derecho Penal Legislado: 228]. A
finales de esa época, ya aparecen otras definiciones,
como, la del padre de la Escuela Clásico, Francesco
Carrara, que a pesar de tener una inclinación
marcadamente legalista, incluye otros elementos, al
decir que:

"Es la infracción a la ley del Estado promulgada


para proteger la se-guridad de los ciudadanos
resutlante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso",
elementos éstos que son dignos de analizar con un
criterio jurídico, dentro del movimiento de la
construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante

2. CRITERIO FILOSÓFICO

La falta de trascendencia del legalismo,


posiblemente por los trastornos causados durante casi
medio siglo (1850 1900) por los radicales postulados de la
Escuela Positiva en oposición a la Escuela de Juristas,
hizo que los estudiosos del crimen de la época se
encaminaran por senderos más filosóficos, tomándolos
desde diversos aspectos: primeramente se hace alusión al
aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban
al delito con el "pecado" así se dice que Alfonso de
Castro (primer penalista español) ni siquiera utiliza al
verbo "delinquir" sino habla de "pecar" y seguidamente
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,
Francisco Julián Oudot y Pedro José Proudhom, definen el
delito como "una

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

conducta contraria a la moral y la justicia" [Puig Peña,


1959:240] enfocándolo inmediatamente después como
violación o quebrantamiento del deber, así, Rossi
(campeón del eclecticismo francés), sostiene que el
delito es "La violación de un deber" y Pacheco dice que
es "Un quebrantamiento libre e intencional de nuestros
deberes". Actualmente no podemos darle validez a
ninguno de estos criterios, primero porque el pecado,
indiscutiblemente, teniendo una orientación divina,
nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y,
segundo, porque las infracciones al "Deber" atienden
más a normas de conducta moral, que a normas de
conducta jurídica; si bien es cierto, que ambas persiguen
de alguna forma, regular la conducta humana, las
primeras carecen de sanción estatal, mientras que las
segundas cuando se refieren al delito, su característica
básica es la amenaza de la sanción del Estado.

Al no prosperar la concepción del delito,


relacionando a ésta con la moral y el deber, se intenta
definirlo como "una infracción al Derecho", en este
sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es "la
violación al Derecho", criterios éstos que también han
sido condenados al fracaso ante el Derecho Penal
contemporáneo, pues existen tantas violaciones al orden
jurídico establecido, que no necesariamente constituyen
delito. Repetidas veces se ha dicho que viola o niega el
Derecho el deudor que se opone al pago de una deuda, sin
que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al
plantear la sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no
se debe seguir hablando de "Violación del Derecho" al
realizarse un acto delictivo, puesto que el delincuente no
viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente
actúa de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

dice la norma.

3. CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO

A pesar de que también estos criterios, podrían


haberse analizado dentro de los filosóficos, resulta más
importante hacerlo de manera independiente, ya que
representan el criterio de una corriente de pensamiento
distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho
Penal.

Después de realizar un estudio casi exhaustivo del


delincuente desde el punto de vista antropológico, los
positivistas italianos, se ven en la imperiosa necesidad de
definir el delito, ya que era el presupuesto para que
existiera el delincuente. La postura más notable al
respecto, quizás es la adoptada por RaFAEL Garófalo, al
plantear la "Teoría del Delito Natural" tomando como
base dos clases de sentimientos, que para él fueron los
más importantes (el sentimiento de piedad y el
sentimiento de prohibidad), sobre los cuales construye la
definición del delito natural así:

"Ofensa a los sentimientos altruistas


fundamentales de piedad y prohibidad en la medida en
que son poseídos por un grupo social determinado"

con ese mismo criterio lo definen tratadistas como:


Colajani, Durkheim y Enrico Ferri, éste último como
creador de la Sociología Criminal, le da una orientación
más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la
teoría del delito natural, aunque en el fondo son análogas,
por cuanto considera que el delito se refiere a las

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

"Acciones determinadas por motivos individuales y


antisociales que alteran las condiciones de existencia
y lesionan la moralidad media de un pueblo en un
momento determinado".

Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la


naturaleza del delito), nosotros compartimos la
independencia del Derecho Penal y sostenemos la
necesidad de estudiarlo independientemente de las
disciplinas fenomenalistas que componen la enciclopedia
criminólogica; por tal razón el criterio natural sociológico
para definir el delito no tiene relevancia jurídico penal,
por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo
adversado por casi todos los sectores de la doctrina penal,
tal es el caso de Luis Jiménez de Asúa, quien criticó
drásticamente a Rafael Garófalo tildándolo de ser un
clásico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte
Bernardino Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró la
Teoría del Delito Natural, como arbitraria, inútil y falsa
ante la historia y psicología, porque es imposible hacer un
catálogo exacto de los sentimientos en que las ofensas a
los mismo determinen el delito natural.

4. CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO

Una vez superada la crisis por la que atravesó el


Derecho Penal en la segunda mitad del siglo XIX, cuando
estuvo sometido a las más exageradas especulaciones del
positivismo, principia a renacer la noción jurídica del
delito, con el movimiento denominado "Técnico
Jurídico", que nació en Alemania y más tarde se
extendió a Italia y luego a otros países de Europa. Dicho
movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo
del método

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

analítico, se aparta de los extremos positivistas, para


dedicarse de lleno al examen lógico del delito, dando
vida a lo que en la doctrina se ha denominado "La
construcción técnico jurídica de la infracción" que
al decir del notable jurista español Federico Puig Peña
(de quien tomamos el posterior enfoque), se sintetiza
maravillosamente en la "Teoría Jurídica del Delito",
que alcanza plena relevancia dentro del Derecho Penal,
hasta el extremo de que casi ha venido a resumirse en
ella [Puig Peña, 1959: 246 y siguientes].

El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla


en varias etapas, las cuales trataremos de describir
cronológicamente (nombrando a sus exponentes y sus
principales aportaciones al Derecho Penal moderno)
puede principiar a contarse desde las aportaciones sobre el
delito hicieron los penalistas alemanes: Bohemero, que
construye la teoría del delito sobre bases estrictamente
jurídicas; Ernesto Binding, que con su "Teoría de las
Normas", intenta llenar el vacío técnico de la Teoría
Filosófica; y el precursor de la Escuela Sociológica
Alemana, profesor de la Universidad de Berlín, Franz Von
Liszt que en el año de 1881 define el delito como
"Acción antijurídica y culpable castigada con una
pena".

La definición de Von Liszt se mantiene inalterable,


hasta el año de 1906 cuando el profesor alemán Ernesto
Beling, en su trabajo "Teoría del Delito" (Die Lehre Von
Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de los
caracteres principales del delito. Beling sostiene que la
construcción del delito debe tomar sus elementos de la
legislación positiva, que nos presenta tipos (figuras de
delito); o sea el concepto formal que por abstracción hace
el legislador de los diversos hechos que son objeto de la

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Parte Especial de los Códigos Penales. Basándose en la


tipicidad define al delito así:

"Es una acción típica, contraria al derecho,


culpable, sancionada con una pena adecuada y
suficiente a las condiciones objetivas de
penalidad".

Sus principales aportes pueden resumirse así:

a) A pesar de que muchos años atrás, lo había hecho


Carrara se le atribuye haber introducido la Tipicidad
(Tatbestand o deliktypos), como elemento
esencial del delito, tomándolo como concepto
formal, que al igual que la acción no es valorativo,
sino descriptivo, es decir, que pertenece a la ley y no
a la vida real.

b) Considera la antijuricidad como característica


sustantiva e independiente a la noción del delito,
separada totalmente de la tipicidad, ya que hay
acciones típicas que no son antijurídicas, sin que
por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis de
que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad,
siendo los restantes elementos de índole objetiva.

c) Considera a la punibilidad como elemento del


delito, puesto que éste debe sancionarse con una
pena adecuada.

d) No considera constituido el delito, si no quedan


satisfechas las condiciones objetivas de punibilidad.

Es de hacer notar que en la construcción jurídica del


delito que presenta Beling, los elementos característicos
del hecho punible operan en forma autónoma e
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas


críticas tanto en la doctrina alemana como extranjera,
atacando según decían, la abstracta y complicada
terminología que emplea en la confusa teoría de los tipos
(la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la
consignación de las condiciones objetivas de punibilidad,
que además de ser imprecisas (criticaban), no pueden ser
independientes; por lo que la hicieron caer en el olvido.

En el año de 1915 el también profesor alemán Max


Ernesto Mayer toma nuevamente la definición de Ernesto
Beling, actualizándola y retocándola, define el delito
como: "Acontecimiento típico antijurídico e
imputable". Sus principales aportes, son los siguientes:

a) Hace un notable aporte a la "Teoría de la


Antijuricidad" con su doctrina de "Las Normas de
Cultura" (Kultur-Normen), considerando que el
orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la
antijuricidad como una infracción a esas normas.

b) Sintetiza la definición de Beling, eliminando de


ella lo relativo a la punibilidad, con el fin de ganar
pureza lógica y construcción técnica.

c) No considera a la acción como elemento


independiente a la tipicidad, sino dentro de la
tipicidad estudia la acción (acontecimiento)
d) El descubrimiento de los elementos normativos
del tipo, rompe la neta distinción entre la tipicidad
y la antijuridicidad, destruyendo las barreras entre
lo objetivo y lo subjetivo, estimando que la
tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuricidad,
poniendo en duda la independencia de

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979:


321].

En el año 1931, el distinguido maestro de Munich


Edmundo Mezger da una acabada construcción a la teoría
jurídica del delito, al extremo que se consideró como el
estudio más perfecto hecho sobre la misma.

En principio define el delito como "Acción


típicamente antijurídica y culpable" eliminando
como lo hizo Max Ernesto Mayer, el hecho de que esté
sancionada como una pena, y luego después sometiendo a
revisión su propia doctrina, presenta la definición en
forma tricotómica, al decir que el delito es "La acción
típicamente antijurídica, culpable y amenazada con
una pena". Sus principales aportes son:

a) La teoría del tipo planteada por Beling, la ofrece no


como medio de conocimiento, sino como la razón
esencial (Ratio essendi) de la propia antijuricidad
(estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la
antijuricidad), razonando que en toda acción
antijurídica, para que tenga relevancia jurídico
penal es necesario que exista un poderoso elemento,
cual es el tipo; es por eso que se dice que se
necesita de acciones típicamente antijurídicas; así la
tipicidad queda absorbida por la antijuricidad.

b) Para él la antijuricidad encuentra su expresión en


dos notas: la cualidad de ajustarse la acción al tipo
(que ya de por sí es antijurídico), y la de no
estar comprendida en ninguna de las causas de
justificación.

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

c) Concibe como elemento fundamental la


culpabilidad, bajo tres aspectos: la imputabilidad,
las formas de culpabilidad y la inexistencia de
causas de exclusión de la culpabilidad.
d) Destaca la relación que existe entre los elementos
del delito poniendo de relieve la "Teoría de la
Identidad" desechando por completo el sistema de
la pura separación (Teoría de la Coordinación) de
Beling.

Con relación a la exposición planteada, Federico


Puig Peña [1959: 257 y 258] señala: Como todas las obras
de gran relieve, la teoría jurídica del delito ha dado vida a
entusiasta partidarios y encarnizados enemigos. Los
primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la
técnica que el pensamiento penal puede producir. Los
segundos, la motejan de artificiosa, plagada de abusos de
la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que
empañan la clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil
por cuanto reducida al simplicismo moderno, no ha hecho
más que remozar con nueva terminología la concepción
de la Escuela Clásica. Realmente es el momento de
aclarar que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos
reproches le cuadran. Basta decir que ocupa una señalada
posición en el pensamiento penal moderno y que no se
puede desconocer:

a) Que gracias a la dogmática empleada se ha


llegado a una mayor pureza en la noción jurídica
del delito.

b) Que el rigor lógico con que se estudian los


caracteres de la infracción ocasionan una visión
general de problema, de efectos singularísimos.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

c) Que constituye un procedimiento magnífico para


aplicar e interpretar científicamente la ley penal y
exponerla de un modo didáctico.

d) Que orienta de modo insuperable la técnica


legislativa.

Después de este movimiento técnico jurídico para la


construcción del delito, han surgido otros en el campo del
Derecho Penal, tal es el caso de la "Escuela de Kiel" en la
Alemania hitleriana, cuyos representantes son: Dahny y
Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que
propugnan por una consideración totalitarista, concreta,
decisionista del delito, basada en el pensamiento del orden
concreto y en un método intuitivo, para quienes el delito
es "un todo orgánico" una especie de "Bloque Monolítico"
cuyos componentes no se pueden dividir y que su esencia
es la traición o la infracción de un deber de fidelidad al
Estado; teoría que no ha sido aceptada, porque si bien es
cierto que el delito no es una suma de elementos dispares,
tampoco se puede retroceder a la simplicidad primera del
delito para estudiar sus elementos.

Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la


año 1943 surge una "Concepción Finalista" para el
estudio del delito, que penetró a América Latina, en países
como Argentina y Chile, cuyo representante máximo es el
profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una
actividad final, porque el ser humano puede prever en
cierta extensión, mediante su conocimiento causal, las
posibles consecuencias de su actuar, plantearse diferentes
metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un
plan; de esa manera la acción se convierte en un delito

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

cuando lesiona el orden de la comunidad de una manera


normada en los tipos legales, es decir, si es típica y
antijurídica, y si se le puede reprochar al autor como
culpable.

En su momento en España, el profesor José María


Rodríguez Devesa al revisar estos planteamientos, los
rechazó por considerar que el finalismo conduce
inevitablemente a una concepción intelectualista,
exclusivamente racionalista del actuar humano, lo cual es
inexacto, ya que es necesario tomar en cuenta para fijar el
marco de la pena de los estado emotivos o pasionales esos
ingredientes emocionales del acto humano, con raíces
profundas en la vida instintiva; por otro lado, expone que
el desarrollo del finalismo ha conducido a la dogmática
alemana a excesos peores que los del más extremo
método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción
[Rodríguez Devesa, 1979: 325].8

Recientemente (1965-1970), en la hermana


República Mexicana, se inició la aventura de crear una
nueva corriente de estudio del campo penal, la cual a
primera vista ha sido bautizada con el nombre de
"Derecho Penal Pitagórico", ya que justificados (según
ellos) en la anarquía doctrinal y la necesidad de orientar
esta disciplina hacia una dimensión rigurosamente
científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con
la ayuda de la lógica y las computadoras para el estudio
del Derecho Punitivo. Entre sus principales
representantes podemos mencionar a los profesores de
Derecho Penal de la Universidad Autónoma de México
(UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez. Con relación al
delito, lo pretenden
8
Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la
propia España y Europa más allá de 1970.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

definir estructuralmente con base en la conducta (acción),


la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de
la tipicidad y la punibilidad de la Teoría del Delito a la
Teoría de la Ley Penal, postura que nos parece interesante,
reservándonos la oportunidad de analizarla más adelante;
por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo
queremos anotar que en el Derecho Penal moderno, esta
corriente, actualmente tan sólo es una especulación, por lo
que no podemos darle ninguna validez jurídica en cuanto
al estudio del delito.

En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que


mayor trascendencia ha tenido para la definición del
delito, por considerarse el más aceptable dentro del campo
penal, aún en nuestros días, ha sido el aportado por el
movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del
presente siglo; sobre esa base, los más prodigiosos
penalistas de la época, ha construido sus definiciones,
variando únicamente la forma de plantearlas; algunas
veces se prescinde de la pena, de algún elemento
característico, o bien, se añaden otros y casi siempre se
altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la
postre, todas responden al mismo criterio; dejamos
planteadas algunas de ellas:

"El delito es un acto típicamente antijurídico,


imputable al culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conminado con una pena, o en ciertos casos, con
determinada medida de seguridad en reemplazo de
ella".

Luis Jiménez de Asúa

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

"El delito es una acción típicamente antijurídica y


culpable, a la que está señalada una pena".
José María Rodríguez
Devesa "El delito es el acto típicamente
antijurídico, culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad, imputable a
un hombre y sometido a una sanción penal".

Raúl Carrancá y Trujillo

"El delito es una acción típicamente


antijurídica, culpable y adecuada a una figura
penal".

Sebastián Soler

"El delito es la acción típicamente antijurídica


y culpable".

Carlos Fontán Balestra

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL DELITO

(Versión modificada del cuadro original de E. R.


Zaffaroni)

ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO


CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA

Es un hacer voluntario final. Tiene Il. Fuerza física irresistible


aspecto interno (proposición del fin y
selección de los medios), y un aspecto Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una
externo (puesta en marcha de la masa mecánica.
casualidad).
1. Puede provenir de un tercero, y en tal
Conducta es sinónimo de acción y de caso es el tercero el que realiza la acción
acto. La omisión no existe como forma de (ej. el que es empujado contra una
acción o de conducta, sino que antes del vidriera).
tipo todas son acciones. Sin el tipo no se
distinguen las omisiones del no hacer. 2. Puede provenir de una fuerza de la
naturaleza (ej. el que es arrastrado por el
El nexo causal y el resultado son viento o por el agua). El que se somete a
fenómenos físicos que la acompañan. una fuerza física irresistible realiza una
conducta, que es la de someterse a la
Conducta no es sinónimo de hechos. Los fuerza. No debe confundirse la fuerza
hechos pueden ser: física con la coacción ni con el estado de
necesidad (art. 24 inciso 2do.).
Humanos:
II. Involuntabilidad
a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad
c. De la naturaleza (incapacidad psíquica de conducta)

Conducta es carácter genérico del delito. 1. Puede ser por inconsciencia (el
Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad epiléptico durante la crisis: el sueño
son los caracteres específicos del delito. fisiológico, el hipnotismo).
La conducta típica y antijurídica es un
injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

conciencia entendida como función


sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la
inimputabilidad por perturbación de la
conciencia.

2. Puede provenir de la incapacidad para


dirigir las acciones (ej. el que padece una
afección necrológica que le impide el
control de sus movimientos). No debe
confundirse con la inculpabilidad por la
incapacidad para dirigir las acciones
conforme a la comprensión de la
antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).

TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD

IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO

l. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO

a) La acción o conducta humana;

b) La tipicidad;

c) La antijuridicidad o antijuricidad;

d) La culpabilidad;

e) La imputabilidad;

f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y

g) La punibilidad.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO

a) La falta de acción o conducta humana;

b) La atipicidad o ausencia de tipo;

c) Las causas de justificación;

d) Las causas de inculpabilidad;

e) Las causas de inimputabilidad;

f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y

g) Causas de exclusión de la pena o excusas


absolutorias.
La legislación penal guatemalteca, en cuanto a
elementos negativos se refiere, habla de "Causas que
eximen de Responsabilidad Penal", y las describe así;

a) Causas de inimputabilidad (Artículo 23).

- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.

b) Causas de justificación (Artículo 24):

- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y

c) Causas de inculpabilidad (Artículo 25):

- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

- Error;
- Obediencia debida; y
- Omisión justificada.

Con respecto a los "Elementos Accidentales del


Delito" nuestro Código Penal presenta la "Circunstancia
que modifican la Responsabilidad Penal", y se refiere a
las circunstancias "Atenuantes" y circunstancias
"Agravantes" (ver Parte General del Código artículos 26
y 27 del Código Penal).

V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO

La teoría general del delito se ocupa de todos


aquellos elementos comunes a todo hecho punible.

En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre


los juristas, que los elementos comunes son la tipicidad,
la antijuricidad y la culpabilidad. Sin embargo, para
llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboración teórica.

El que se halla dispuesto de estos elementos, no


quiere decir sin embargo, que solamente ellos sean
necesarios para la conceptualización de cualquier hecho.

Existen, coyunturalmente otros (como los elementos


negativos del injusto) que no se hallan descritos en cada
tipo, sino se encuentran antepuestos a cualquiera de ellos.

Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y


antijuricidad, y su ulterior especificación mediante

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

distinciones como las justificaciones y exculpaciones,


cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal
es el celebre caso Mignonette.

El primer componente que aparecía claramente


considerado, hasta la época de Von Liszt fue la
culpabilidad.

De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento


aparece en la Edad Media, con la preocupación de los
canonistas de establecer una relación personal o subjetiva
entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del
sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la pena,
y se encuentra con relativa claridad en las primeras obras
sobre teoría del delito de fines del siglo XVIII y mediados
del siglo XIX.

Esas apreciaciones se refieren a una connotación de


la culpabilidad como aquello respecto de lo cual el sujeto
aparece como moralmente comprometido. Bustos [1989]
y Novoa [1980: 21] indican que los autores alemanes
afirman que fue Rudolf Von Ihering (un civilista) quien
separó la contrariedad del acto con las normas
jurídicas, indicando que la juricidad o antijuricidad de un
hecho es de caracter objetivo, sólo conforme a lo señalado
dentro del ordenamiento jurídico y diferente de la mala
fe o dolo de sus sujetos [Bustos, 1989: 131].
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a
V. Liszt trasladar estos conceptos al Derecho Penal
afirmando que la antijuricidad representa sólo
antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento
jurídico, con lo que distingue dos elementos en el delito,
la culpabilidad y la antijuricidad. Tales elementos
afirma

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Novoa, habían sido separados por el padre de la Escuela


Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara ni
con la concisión de los autores alemanes, a los que en este
aspecto debe agregarse con toda seguridad a Binding y su
teoría de las normas.

En estas dos grandes categorías se han ido


distribuyendo diversos componentes, así como en la
antijuricidad: acción, omisión, objetos, sujetos, relación
casual y psicológica entre ellos y el resultado. En la
culpabilidad las facultades psíquicas del autor
(imputabilidad), el conocimiento del carácter
antijurídico, la exigibilidad del autor de un
comportamiento distinto.

Ambas categorías con su aspecto negativo: la


existencia de acción tiene su negativo; Bacigalupo indica
que la afirmación de que un determinado suceso
protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo
tanto, no de una intuición total sino de un análisis
[Bacigalupo, 1985: 13]. Agrega que la teoría del delito
tiene una tarea de mediación entre el texto legal y el caso
concreto. Trata de dar base científica a la práctica de los
juristas del Derecho Penal [Bacigalupo, 1985: 18].

La relación psicológica con el resultado y su


negativo: absoluta imprevisibilidad, las causas de
justificación, la falta de facultades psíquicas en el autor
(enfermedad mental o menor de edad) excluyen la
imputabilidad, son parte de tales elementos pero
solamente la culpabilidad y la antijuricidad no permitían
llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y
cualquier otro hecho que se encontrara en contraposición
con el Derecho. Sólo serían hechos delictivos los que
además se encuentren en un tipo penal, es éste el aporte

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen, 1906]


consiste en que todo hecho antijurídico realizado por un
autor culpable es delito. Típicas son solamente las
conductas que el legislador ha seleccionado como las
más graves e intolerables, describiéndolas en su
totalidad y combinándolas con la aplicación de una pena
o medida de seguridad. La tipicidad es, pues la
adecuación de un hecho cometido a la descripción qué
de ese hecho hace la ley [Muñoz C. 1975: 4].

En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo


Liszt y otros que le han secundado definen el delito
incluyendo la siguiente forma

"Acción Culpable de un hombre imputable, que


como agresión a bienes jurídicos especialmente
dignos y necesitados de protección está conminada
con una pena".

Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan


que la pena no es un elemento, sino consecuencia, y en
esa virtud no se puede definir el delito a través, o
incluyendo en el concepto, a su consecuencia.

Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a


la par de la antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan
otras circunstancias (objetivas) de las cuales depende la
pena. Por no ser muy abundantes no reflejan la
necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su
negativo: las excusas absolutorias.

La punibilidad como posibilidad de imposición de


pena, es muy importante dentro del concepto, pero no es
que se trate de un nuevo elemento, ya que no es necesario

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

[Bustos, 1989: 136].

Las respuestas a cuál de los elementos sea el punto


de partida o piedra angular, es lo que hace los sistemas
para el estudio de la teoría. Estudiaremos la teoría
causalistas y la finalista, con sus variantes.

La conducta humana es la base de la teoría general


del delito, por ser obviamente la base de los hechos
delictivos. Podemos afirmar que el Derecho Penal
guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en
términos generales sólo la conducta traducida en actos
externos puede ser considerada como delito, generar la
persecución penal y posteriormente al juicio legal,
motivar la reacción penal a través de una pena.
De todas las formas del comportamiento humano, la
ley selecciona las penalmente relevantes. La conducta
delictiva, se manifiesta a través de acciones y de
omisiones. Tanto la acción como la omisión cumplen la
función de elementos básicos del delito.

l. LA ACCIÓN

La acción es todo comportamiento derivado de la


voluntad, y la voluntad implica siempre una finalidad. El
contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere
alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el ejercicio
de una voluntad final.

La dirección final de la acción se realiza en dos


fases, una interna y otra externa; ambas fases de la
acción es lo que se ha conocido como "iter criminis", es
decir, el camino del crimen hasta su realización final.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Fase interna. Ésta ocurre siempre en la esfera del


pensamiento del autor, en donde se propone la
realización de un fin. Para llevar a cabo el fin
selecciona los medios necesarios; la selección sólo
ocurre a partir de la finalidad; cuando el autor está
seguro de lo que quiere decide resolver el problema
de cómo lo quiere. En esta fase toma en cuenta
también los efectos concomitantes que van unidos a
los medios para la realización del fin; y una vez los
admite como de segura o probable producción los
realiza, tales efectos pertenecen a la acción.

b) Fase externa. Después de la realización interna el


autor realiza la actividad en el mundo externo, ahí
pone en marcha conforme a su fin sus actividades,
su proceso de ejecución del acto.

l.l. TEORÍAS DE LA ACCIÓN

"La teoría de la causalidad se subdivide


fundamentalmente en dos grandes corrientes: la de
la equivalencia de las condiciones y la de la
causalidad adecuada. La equivalencia obedece a
una acción ciega (causa causae est causa
cauasati) y se le considera sin interferencia alguna
de nociones valorativas o subjetivas." [Novoa
Monreal, 1960:301 a 303]

Serán los elementos normativos del delito -añade Novoa


Monreal- la antijuricidad y la culpabilidad en sentido
amplio (reprochabilidad), los encargados de circunscribir
dentro del cuadro puramente fáctico que ahora
examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

sanción. No obstante, hay un definido límite a esa


amplitud: los factores que pudieran originar el suceso
quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no
es posible conectarlos como conditio sine qua non al
resultado producido. La causalidad adecuada en cambio
(Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la
condición para producir en abstracto la consecuencia
dada. Si juntamos los elementos de argumentación de
una y otra teoría, nos encontramos con lo siguiente: no
hay acción ciega, en la acción va la voluntad
(finalismo); si el agente se propone un fin y lo logra es
que en su conducta sólo hubo dolo (finalismo); la
acción es ciega, sin interferencia de nociones
valorativas o subjetivas (equivalencia); la antijuricidad
y la culpabilidad
-elementos normativos del delito- circunscribirán dentro
del cuadro fáctico aquello que en justicia haya de
merecer sanción (equivalente); los factores
hipotéticamente casuales del suceso quedan fuera de la
consideración jurídico penal si no se les puede conectar
al resultado producido como conditio sine qua non
(equivalencia); en el análisis de la ación hay que atender
a la eficacia intrínseca de la condición para producir en
abstracto la consecuencia dada (causalidad adecuada)
[Carrancá y Trujillo, 1980: 628].

l.2. AUSENCIA DE ACCIÓN

Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente


relevante, como en los siguientes casos:

a) Fuerza irresistible. Nuestro código vigente (que


sigue la teoría causalista) indica que la fuerza
irresistible es una causa de inculpabilidad; o sea que
este caso lo toma como ausencia de voluntad,

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

cuando en realidad lo que hay, es que para el


Derecho Penal no tiene ninguna importancia la
acción realizada, y en consecuencia no es válido el
examen de la voluntad, puesto que no hay acción.
La fuerza exterior es un hecho que se realiza en
forma tal, que no deja al que la sufre ninguna
opción, es decir, su voluntad no tiene nada que ver.
Por ejemplo, si una persona es amarrada a un árbol
para impedirle que cumpla un deber que está
obligado a realizar, aquí se da la fuerza irresistible;
falta la acción, si el deber no cumplido es una
conducta esperada por el Derecho; éste es el caso de
los delitos de omisión. El que actúa violentando por
la fuerza irresistible no realiza acción alguna
relevante para el derecho, se considera como un
mero instrumento; en cambio el que realiza la fuerza
sobre otro, es quien responde como autor directo del
delito que se cometa.

b) Movimientos reflejos. Los reflejos físicos o


movimientos instintivos no constituyen acción, pues
tales movimientos no están controlados por la
voluntad. Quien tiene una convulsión epiléptica y
como consecuencia de ello causa daño, no tiene la
voluntad puesta en ello. Pero ello es diferente de una
reacción impulsiva, emocional, que sí conlleva una
acción.

c) Estados de inconsciencia. En la situación de un


sonámbulo por ejemplo se pueden realizar actos que
no dependen de la voluntad y en consecuencia no
hay acción, penalmente relevante. Es posible
también hablar de un estado de inconsciencia en el
hipnotizado. Algunos estados de incosciencia sin

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

embargo, pueden ser considrados como acción, si


la misma fue buscada de propósito (actiones
liberae in causa), en estos casos lo penalmente
relevante es el actuar precedente.

l.3. FORMAS DE LA ACCIÓN

l.3.l. La acción y resultado

Al realizarse una acción penalmente relevante,


generalmente se modifica una situación en el mundo
exterior. Así, la acción como manifestación de la voluntad,
produce siempre un resultado en el mundo externo. Existe
siempre una conexidad entre la acción y el resultado.
Cuando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad
y los medios puestos en ello, se da solamente la tentativa.
De tal suerte, que la acción y el resultado son dos cosas
distintas.

La distinción tiene gran importancia. La acción es


simple manifestación de voluntad, resultado, es la
consecuencia externa derivada de la manifestación de la
voluntad.

En los delitos de acción, o simple actividad no tiene


importancia la relación de causalidad. Pero en los de
resultado sí.

l.3.2. La imputación objetiva

En los delitos de resultado siempre hay una relación


de causalidad entre acción y resultado, es decir, una
relación que permite, en el ámbito objetivo, la imputación
del resultado producido, al autor de la conducta que lo

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

causa. O sea que la relación entre acción y resultado se


denomina imputación objetiva del resultado.

Tiene que haber una relación de casualidad, en los


delitos de resultado, que permita la imputación al autor.
La relación de casualidad entre acción y resultado es la
imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para
exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo,
especialmente de resultado.

l.3.3. Teorías sobre la relación de causalidad

Para resolver los problemas de la causalidad hay


muchas teorías. Las dos más importantes son:

a) Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones


de un resultado son equivalentes.
b) Adecuación. Sólo es condición aquella
generalmente adecuada para producir el resultado
(cuando una persona normal colocada en la misma
situación hubiera podido prever que el resultado se
produciría inevitablemente, si la acción se ejercita
con la diligencia debida).

Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es


adecuada.

Casos:

1. A, conduciendo cuidadosamente un automóvil,


atropella a B, cuando cruza la calle, sin prestar
atención al semáforo que le da vía al auto.

Teoría de la equivalencia: la acción de A es causa del

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

resultado.

Teoría de la adecuación, no es previsible que B se


atraviese con luz roja para él.

Por lo incompleto de esta última la adecuación


debe completarse con la relevancia jurídica [Mezger] y
se han propuesto además otros criterios: el incremento del
riesgo y el fin de protección de la norma. El incremento
del riesgo: cuando se demuestra que con la acción se
aumentaron las posibilidades formales de producir el
resultado, el Segundo: todos los resultados que caen
fuera del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser
excluidos del ámbito jurídico penal relevante.

2. LA OMISIÓN

En general, el ordenamiento jurídico ordena en las


normas penales, que los ciudadanos se abstengan, sin
embargo, hay algunas normas (las preceptivas o
imperativas) que ordenan acciones, y la omisión de las
mismas pueden producir resultados. Es decir, el
ordenamiento penal, sanciona en algunos casos, la
omisión de algunas acciones determinadas. El autor de
una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto
es, la omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo
una persona paralítica, en silla de ruedas, no omite
auxiliar a alguien que se está ahogando, puesto que él
mismo no está en condiciones de realizar alguna acción.
La acción y la omisión son subclases del comportamiento
humano susceptibles de ser reguladas por la voluntad
final. Acción y omisión no son dos clases distintas, sino
dos subclases del comportamiento humano, determinadas

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

por el tipo.

2.l. CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN


PENALMENTE RELEVANTE

La omisión penalmente relevante es la omisión de


la acción jurídicamente esperada. La omisión que
importa al Derecho Penal es aquella que alguien debió
realizar; el delito de omisión consiste siempre en la
infracción de un deber impuesto por la ley en función de
la protección de determinados bienes jurídicos.

El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la


acción que corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el
cirujano que opera con instrumental no desinfectado lo
cual provoca la muerte.

No existe una omisión en sí, es decir no es un


simple no hacer nada, sino la omisión de una acción
determinada, es decir, la de una acción que el sujeto está
en posibilidades de hacer.

De todas las acciones posibles, al orden jurídico


penal le interesa aquella que el sujeto tiene un deber
jurídico en general, (auxiliar, impedir que se cometa un
delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar
porque se es agente del orden público, o porque su trabajo
se lo impone, o porque su condición social así lo ha
determinado).

El delito de omisión es siempre la infracción de un


deber jurídico. Lo esencial del delito de omisión es
siempre la infracción de la acción esperada por el orden

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

jurídico. (Ej. del cirujano q une opera con instrumental


no desinfectado).
2.2. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE
RELEVANTES

a) Propia. La simple infracción de un deber. En estos


delitos se castiga la omisión del deber de actuar. Por
ejemplo, el delito de omisión de auxilio (Artículo
156 del Código Penal).

b) Delitos de omisión con un resultado. En ellos


la omisión se conecta a un resultado; por ejemplo
cuando la ley castiga a "quien consintiere",
entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad
que falta al cumplimiento de un deber jurídico.
Ejemplo: el peculado.

c) Delitos impropios de omisión (o de comisión


por omisión, según nuestra ley vigente). Cuando la
forma omisiva puede ser equiparada a la activa que
se menciona concretamente en los tipos. En ellos la
omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en
el tipo legal no se menciona expresamente la forma
de comisión omisiva. En estos casos la omisión del
deber jurídico produce un resultado como que si el
sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera
problemas de interpretación prácticos al tratar de
dilucidar cuando la forma omisiva se equipara a la
activa. El famoso caso del infanticidio omisivo no
está realmente descrito en la ley, sin embargo, se
admite que esa forma de omisión puede ser
equiparada a la acción de matar y conectada con el
resultado de muerte del niño que se produce. En los
delitos de omisión impropia dice Muñoz Conde

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

[1984: 13] el comportamiento omisivo no se


menciona expresamente en el tipo, que sólo describe
y prohibe un determinado comportamiento activo,
pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a
considerar equivalente, desde el punto de vista
valorativo, y a incluir, por tanto, también en la
descripción típica del comportamiento prohibido,
determinados comportamientos omisivos.

2.3. LA RELACIÓN DE CONEXIDAD O


CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN

Lo que interesa en los delitos de impropia omisión,


es la posibilidad que tuvo el sujeto de evitar un resultado;
es decir, que si el sujeto hubiera realizado la acción
esperada, el resultado no se hubiera producido.

Para resolver tales problemas son útiles las teorías


de la adecuación, ya mencionadas y las del incremento
del riesgo y del fin de la protección de la norma.

2.4. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO

No basta con que el resultado se produzca, es


necesario que el sujeto tenga la obligación de tratar de
impedir la producción del resultado, ésta es la llamada
"posición de garante" que convierte al sujeto en
garante de que el resultado no se producirá. Con el objeto
de minimizar las dificultades con que se tropieza en la
realidad para establecer la posición de garante se ha dicho
[Muñoz C. 1984: 35] que:

"sólo aquellas personas que tiene una especial


vinculación con el bien jurídico protegido, pueden

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

ser considerados garantes de la integridad del


mismo"

y ello realmente, porque en los delitos impropios de


omisión lo que sucede es que se ha verificado la comisión
de un resultado por la omisión de un deber jurídico
establecido a una persona que se encontraba como garante
de que aquel resultado no se produciría. En nuestro
Código Penal se encuentra en el art. 18; en algunas
ediciones se encuentra el epígrafe equivocado: Cambios
de comisión.

3. EL FINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL


DELITO

El fundador y principal exponente de la teoría


finalista fue Hanz Welzel, pero también han enriquecido
este criterio Niese, Maurach, Stratenwertch, Kaufman y
otros.

La teoría de la acción final ataca el fundamento


del sistema causal, su concepto de acción. Para ella, la
acción es final y no causal. La característica final de la
acción se basa en que el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad, proponerse, por
tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan. En virtud de su saber causal previo, puede dirigir
los distintos actos de su actividad de tal modo que
oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo hace
finalmente. Actividad final es un obrar orientado
conscientemente a un fin, mientras que el saber causal
no está dirigido desde el fin, sino que resulta de los
componente causales de cada caso.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Por eso la finalidad es vidente y la causalidad es ciega. La


tipicidad recoge la estructura final de la acción, por eso el
dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un
aspecto objetivo (los elementos descriptivos y
normativos) y no subjetivo (el dolo). La antijuricidad es
un elemento valorativo u objetivo-valorativo que encierra
elementos subjetivos, ya que las causas de justificación,
tienen como base una acción final. La culpabilidad queda
sólo como un juicio de carácter valorativo (reproche), y
subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar
de otro modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su
consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la
evolución de la teoría del delito.

Para los finalistas, el actuar humano es una


categoría del ser completamente distinta de cualquier otro
proceso causal.

Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre


es capaz de dominar dentro de ciertos límites, el suceder, y
de conducir su actuar a la consecución de una meta, con
arreglo a un plan. La conducción final de la acción tiene
lugar a través de la anticipación mental de la meta
[Jescheck, 1976: volumen 1,284]. De esa manera, la
finalidad se equipara al dolo. Por eso el dolo debe
pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión,
caracteri-zar a todos los elementos del injusto esenciales
en la estructura del delito:

a) La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse


del dolo, una vez entendido éste como la realización
de la voluntad. La conciencia de antijuricidad se
convierte en el factor central del concepto de
culpabilidad.

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

b) Se distinguen los supuestos de error en forma


distinta de la teoría anterior (error de hecho y de
Derecho), y se plantean: a) el error de tipo, que
excluye el dolo, y con él, la punibilidad. b) el
error de prohibición, que elimina la conciencia de
antijuricidad.

Esta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la


omisión otros puntos de vista. En cuanto a la
imprudencia, afirma que es la inobservancia del cuidado
exigible y, concibe el delito de omisión como forma
especial del hecho punible.

Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la


conducción final de la acción tiene lugar en tres
momentos: a) comienza con la anticipación mental de la
meta, b) sigue con la elección de los medios necesarios
para la consecución de la misma, c) concluye con la
realización de la voluntad de la acción en el mundo del
suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por
Jescheck, 1976: 293].

3.l. CRÍTICA DE LA TEORÍA FINALISTA

Puede aceptarse que, siendo acertada la


descripción del finalismo en cuanto a las acciones
voluntarias anticipadas mentalmente, de carácter
consciente, no todas las acciones se basan en estas
acciones anticipadas mentalmente, vg., las acciones
automatizadas, las lúdico creativas y las pasionales.

Además, la conducción del proceso causal


mediante impulsos de la voluntad, características de la

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

acción final, falta en los hechos omisivos; así también


en los imprudenciales. La imprudencia consiste en la
ejecución descuidada de una acción final, pero el
carácter descuidado de la ejecución no es precisamente,
momento alguno de su finalidad. La infracción de la
norma de cuidado no puede equipararse a la acción
final, pues el juicio de incorrección puede formularse
sólo a la vista del resultado que había que evitar
[Jescheck, 1976:294].
El concepto anterior, es el concepto finalista de la
acción, (Welzel, 1930) que surgió para superar los
problemas de la fundamentación causalista.

El causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de


principios de siglo pasado, que ha sido tomada en el
Código Penal vigente de nuestro país (hasta 2002, fecha
de la actual edición) consideró la acción como una
conducta humana voluntaria, pero prescindiendo del fin.
Para el causalismo la finalidad interesaba solamente en el
marco de la culpabilidad. Con ello el causalismo
desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no
son simples procesos causales, como los fenómenos
naturales, sino procesos causales dirigidos a un fin. De
acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde, 1984:13] la
finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó es
para que éste, era valorada dentro del ámbito de la
culpabilidad dejando a las otras categorías del delito,
(tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal
del comportamiento humano. Lo que es importante es que
no se trata de un simple proceso causal que ha de
valorarse hasta el momento de determinar la culpabilidad.
La valoración ha de realizarse a partir de la realización del
hecho típico; luego se van valorando los otros datos que
caracterizan la acción, la antijuricidad y los datos que
caracterizan la culpabilidad del autor. Los legisladores

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

cuando definen un delito, lo hacen pensando, no en el


proceso causal que lo determina, sino en que se trata de un
proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin. Lo
que interesa dentro del mundo jurídico, es la acción típica,
es decir, la conducta descrita en la ley.

Para superar la polémica entre la teoría finalista y


la causalista, surgió la teoría social de la acción [ver
Jescheck, 1981]; en esta última se destaca la relevancia
social del comportamiento humano: sólo atendiendo a
la voluntad final se puede determinar el sentido social
de la acción.

Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la


causalidad en el artículo 10, y apreciamos que sigue una
corriente causalista: a nuestro juicio, tanto las
argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las
de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non)
han quedado expresando el pensamiento causalista del
legislador.
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O
CONDUCTA DELICTIVA

La conducta humana, "como presupuesto


indispensable, para la creación formal de todas las
figuras delictivas, suele operar de dos maneras distintas
(obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la
clasificación de los delitos atendiendo a las formas de
acción que es la siguiente:

a) Delitos de acción o comisión. En ellos la


conducta humana consiste en hacer algo (en la
realización de un movimiento corporal), que
infringe

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

una ley prohibitiva, por ejemplo: en la comisión


del homicidio se infringe la prohibición de matar.
(art.123 del C.P.)

b) Delitos de pura omisión (omisión propia). En


ellos la conducta humana consiste en no hacer algo,
infringiendo una ley preceptiva, que ordena hacer
algo, por ejemplo: en la omisión de prestar auxilio a
un menor de diez años que se encuentre amenazado
de un inminente peligro, se está infringiendo la
obligación de auxilio que manda la ley en estos
casos. (art.156 del C.P.)

c) Delitos de comisión por omisión (omisión


impropia). En ellos la conducta humana infringe
una ley prohibitiva, mediante la infracción de una
ley preceptiva, es decir, son delitos de acción
cometidos mediante una omisión, por ejemplo: la
madre que da muerte a su hijo recién nacido al no
proporcionarle los alimentos que éste por sí solo no
puede procurarse, comete parricidio por omisión, si
es mayor de tres días.

d) Delitos de pura actividad. Son aquellos


(contrarios a los del resultado o materiales), que no
requieren de un cambio efectivo en el mundo
exterior, es suficiente la simple conducta humana
(un puro movimiento corporal), por ejemplo: el solo
acto de participar en asociaciones ilícitas.
5. TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

Tanto el tiempo como el lugar de comisión del


delito, guardan estrecha relación con la conducta humana
delictiva del sujeto activo llamada acción u omisión,

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas


para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito
penal, expliquémoslo legalmente de la siguiente forma:

a) ¿Cuándo se cometió el delito? Según el artículo


19 del Código Penal

(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se


considera realizado en el momento en que se ha
ejecutado la acción. En los delitos de omisión en el
momento en que debió realizarse la acción omitida".

En el primer supuesto, el delito se considera


ejecutado, en el preciso momento en que el sujeto
activo exterioriza su conducta típicamente delictiva,
y cuando se trate de un acto que proviene de la
concurrencia de varias acciones, deberá entenderse
que se refiere a la que, esencialmente o en última
instancia, haya sido causa directa del resultado
[Hurtado Aguilar, 1974: 37].

En el segundo supuesto, el delito se realiza en el


preciso momento en que el sujeto activo,
conscientemente y deliberadamente omitió realizar
una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que
pudo y debió haberla realizado; de paso dejamos
plasmada la fórmula de "Comisión por
omisión" que plantea nuestro Código Penal en su
artículo 18: "Quien omita impedir un resultado
que tiene el deber jurídico de evitar, responderá
como si lo hubiera producido" el momento de
comisión del delito es importante para determinar
la ley aplicable al mismo.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) ¿Dónde se cometió el delito? Según el


artículo 20 del Código Penal (lugar del delito)

"El delito se considera realizado: en el lugar donde


se ejecutó la acción, en todo o en parte; en el lugar
donde se produjo o debió producirse el resultado y
en los delitos de omisión, en el lugar donde debió
cumplirse la acción omitida".

La plena determinación del lugar de comisión del


delito juega un papel muy importante en cuanto a la
delimitación de la competencia de los tribunales de
justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese
sentido el delito se considera cometido en primer
lugar en el lugar donde se realizó la acción en todo
o en parte, y si por cualquier razón no se puede
establecer éste, se considera cometido en el lugar
donde se produjo o debió producirse el resultado, y
en los delitos de omisión en el preciso lugar donde
debió realizarse la acción omitida.

La legislación penal guatemalteca en este


sentido adopta la teoría mixta, denominada también del
conjunto o de la ubicuidad según esta teoría ha de tomarse
en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la acción,
como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la
más aceptada al respecto porque según la mayoría de
autores trata de evitar la impunidad del delito, ya que el
mismo se entiende cometido en todos aquellos lugares en
los que se haya realizado cualquiera de los elementos de
la acción, lo mismo donde se inicia que donde se
producen los resultados intermedios o finales.

1
Derecho Penal Parte General, Capítulo

6. EL ITER CRIMINIS

En Derecho Penal se conoce con el nombre de


"Iter Criminis" a la vida del delito desde que nace en la
mente de su autor hasta la consumación. El Iter
Criminis o camino del crimen que se traduce en el
"viacrusis" del delincuente, está constituido por una
serie de etapas desde que se concibe la idea de cometer
el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se
ha propuesto, dichas etapas pueden tener o no
repercusión jurídica penal, y para su estudio
básicamente se han dividido en dos: la Fase Interna y la
Fase Externa del Iter Criminis que explicamos a
continuación.
6.l. FASE INTERNA

Está conformada por las llamadas "voliciones


criminales" que no son más que las ideas delictivas
nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras no
se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no
implican responsabilidad penal, ya que la mera
resolución de delinquir no constituye nunca un delito.
Este estadio del Iter criminis se fundamenta en el
principio "Cogitationis poenam nemo patitur" el cual
significa que "el pensamiento no delinque"; Rodríguez
Devesa [Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a
Antonio Ferrer Sama, dice que el elemento interno,
mientras no trasciende al exterior de algún modo, no es
susceptible de una represión penal, ya que mientras el
delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no
hay duda de que no puede ser objeto de incriminación
en cuanto a que ningún orden externo viene a resultar
perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter
criminis conformada únicamente por meros
pensamientos, voliciones o deseos criminales, mientras
no se manifiesten de alguna manera (segunda
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

fase del iter criminis), no tendrán más importancia que


desde el punto de vista criminológico, pero no jurídico
penal desde el punto de vista retributivo.

6.2. FASE EXTERNA

La segunda fase o fase externa del iter criminis,


comienza cuando el sujeto activo exterioriza la
conducta tramada durante la fase interna, en este
momento principia a atacar o a poner en peligro un bien
jurídico protegido, a través de su resolución criminal
manifiesta.

Nuestro Código Penal reconoce expresamente dos


formas de resolución criminal en su artículo 17, una
individual que le llama "Proposición" y otra colectiva
que denomina "Conspiración", el texto legal dice:

"Hay conspiración, cuando dos o más personas se


conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo.
Hay proposición, cuando el que ha resuelto cometer un
delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo.
La conspiración, la proposición, la provocación, la
instigación y la inducción para cometer un delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley lo determine
expresamente".

Una vez iniciada la fase externa en la comisión de


un delito, pueden suceder muchas cosas; nuestro Código
Penal, en esta fase, contiene las siguientes:

a) Delito consumado (Artículo 13). "El delito es


consumado, cuando concurren todos los elementos
de su tipificación"; si se han realizado
voluntariamente todos los actos propios del delito y

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

se configuran los elementos que lo integran,


lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico
objeto de protección penal, entonces el delito se3
considera consumado y se sanciona de acuerdo al
artículo 62 del Código Penal.

b) Tentativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando


con el fin de cometer un delito, se comienza su
ejecución por actos exteriores, idóneos y no se
consuma por causas independientes de la voluntad
del agente". Esto quiere decir que en la tentativa el
sujeto activo mantiene la finalidad de cometer el
delito, esta finalidad se identifica plenamente con la
"Intencionalidad" de tal manera que sólo cabe en
los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos
existe ausencia de voluntad intencional; por otro
lado los actos encaminados a la ejecución del delito
deben ser idóneos y dirigidos a la perpetración del
mismo, y si a pesar de todo el delito no se consuma,
es porque intervienen causas o circunstancias ajenas
a la voluntad del sujeto activo. Se sanciona de
acuerdo a los artículos 63 y 64 del Código Penal.

c) Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa


se efectuare con medios normalmente inadecuados o
sobre un objeto de tal naturaleza, que la
consumación del hecho resulta absolutamente
imposible, el autor solamente quedará sujeto a
medidas de seguridad". En este caso no obstante la
voluntad del sujeto activo, el delito no puede llegar
a consumarse nunca, porque los medios que utiliza
son inadecuados (pretender hacer abortar con
vitaminas o envenenar con azúcar, por ejemplo), o
porque el objeto sobre el que recae la acción hace

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

imposible la consumación del hecho (pretender


matar a un muerto, por ejemplo); en este caso la
ley supone evidentemente un indicio de
peligrosidad en el sujeto activo y ordena las
medidas de seguridad. Nosotros consideramos que
los indicios de peligrosidad, previo a imponer una
medida de seguridad, deben demostrarse
científicamente con el auxilio de las ciencias
criminológicas.

d) Desistimiento (Artículo 16). "Cuando comenzada


la ejecución de un delito, el autor desiste
voluntariamente de realizar todos los actos
necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará
sanción por los actos ejecutados, si éstos constituyen
delito por sí mismos"; no debe equivocarse éste con
el desistimiento procesal, aquí se trata de que el
sujeto activo, a pesar de que puede consumar el
delito, y ya habiéndolo iniciado, desiste
voluntariamente de consumarlo, entonces su
conducta es impune a menos que de los actos
realizados se desprenda la comisión de otro delito el
cual debe sancionarse.

7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO

7.l. TERMINOLOGÍA

La tipicidad como elemento positivo característico


del delito, y el tipo como especie de infracción penal, son
la versión española más generalizada de los términos
alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que los autores
italianos han denominado "Fattispecie" o simplemente
"Fatto" y que los tratadistas hispanos y sudamericanos

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

(argentinos y chilenos especialmente) conocen como


"Encuadrabilidad" o "Delito tipo"; en nuestro país
generalmente hablamos de tipicidad, cuando nos
referimos al elemento delito, y tipificar cuando se trata
de adecuar la conducta humana a la norma legal.

7.2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN

Como quedó mencionado anteriormente (cuando


analizamos el criterio técnico-jurídico para la definición
del delito), se atribuye al profesor alemán Ernesto Beling
(con su teoría del delito), haber concebido en el año 1906
la tipicidad como elemento fúndante del delito, al decir
que es la condición sine qua non para tildar de criminal la
conducta humana. Beling sostenía que en los numerosos
hechos de la vida real el legislador realiza un proceso de
abstracción en virtud del cual, eliminando los
elementos accidentales, estampa en la ley, a manera de
síntesis, las líneas generales del hecho delictivo. Así
considerado el tipo del delito (Tatbestand), estaba
integrado únicamente por elementos objetivos descritos
en la norma penal, con exclusión de los elementos del tipo
subjetivo, convirtiendo así a la tipicidad en una mera
descripción de la conducta humana, en un tipo rector,
carente de valoración e independiente de los demás
caracteres del delito; a decir de Federico Puig Peña, como
algo, vacío, incoloro y hueco.

Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y


compatriota Max Ernesto Mayer, sobre la construcción
beligniana, concibió la tipicidad como un indicio de la
antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón del
conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad,
postura francamente superada por el penalista de Munich,

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Edmundo Mezger quien la presentó no como la razón de


conocimiento, sino como la razón esencial (ratio essendi)
de la antijuricidad.

Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus


connacionales Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas
por éstos obligaron a Beling a revisar su teoría y en los
años 1930 en adelante, presenta al "Deliktypos" tipo o
figura de delito formado por todos los elementos objetivos
y subjetivos de la infracción, de esta manera el
"Deliktypos" encierra la conducta antijurídica y culpable,
como una valoración real que tiene su existencia en la ley,
a diferencia del tatbestand que era una pura abstracción
conceptual. El profesor de la Universidad de Madrid, José
María Rodríguez Devesa (R.I.P), sostiene que el tipo del
delito tiene su existencia en la ley, siendo a un tiempo tipo
de lo injusto y tipo de la culpabilidad, porque los tipos
delictivos, son tipos de conductas antijurídicas y culpables
[Rodríguez Devesa, 1979: 394].
7.3. DEFINICIÓN

Después de haber leído varios tratadistas de la


Ciencia Penal, con relación a este tema (la tipicidad), es
importante anotar que resulta curioso observar que la
mayoría de autores tratan el tema sin precisar una
definición concreta del mismo y muchas veces no
delimitan claramente lo que es la tipicidad, dando el
concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes Echandia,
citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta
[1980: Segunda Parte, 36], define la tipicidad como "La
abstracta descripción que el legislador hace de una
conducta humana reprochable y punible"; lo cual con todo
respeto consideramos apartado de la técnica, por cuanto
eso sería una definición de lo que es tipo penal o tipo
legal. Es muy

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

importante pues, saber diferenciar la tipicidad del tipo,


éste se encuentra en las normas penales, mientras que
aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al
molde abstracto que describe la ley (tipo legal, tipo
penal o simplemente tipo).

El penalista mexicano Carrancá y Trujillo dice que


el tipo no es otra cosa que la acción injusta descrita
concretamente por la ley en sus diversos elementos y
cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a
Jiménez de Asúa, recalca que el tipo legal es la
abstracción concreta que ha trazado el legislador,
descartando los detalles innecesarios para la realización
del hecho que se cataloga en la ley como delito. Y la
tipicidad es la adecuación de la conducta concreta al
tipo legal concreto [Carrancá y Trujillo, 1980: 407].

7.4. NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD

Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha


aceptado en toda la doctrina dominante, que la tipicidad es
un elemento positivo del delito, y como tal es obvio que
su estudio se realice dentro de la teoría general del delito,
postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un
grupo de penalistas mexicanos (herejes de la dogmática
penal, como se han autodenominado) presenta a partir del
año 1965 una novedosa corriente del Derecho Penal
Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho Penal, como le
llaman), en donde el tipo y la punibilidad, según dicen
fueron rescatados de la Teoría del Delito -lugar que nunca
debieron ocupar- y trasladados de la Teoría de la Ley
Penal; de esta manera creen haber superado los dos más
voluminosos absurdos de la sistemática dominante. El
primero, anotan, consiste en que la teoría de la ley penal

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es propia,


o sea el tipo y la punibilidad (para ellos era una Teoría de
la Ley Penal sin Ley Penal), y el segundo reside en la
amalgama de conceptos heterogéneos en la teoría del
delito, esto es, se mezclaban conceptos del mundo de los
hechos (del ser) [Islas y Ramírez, 1970: 9]. Por otro lado,
estos profesores de la UNAM consideraron que el tipo, en
la sistemática dominante presenta una arquitectura
realmente extraña, entendiendo como "Una descripción de
conducta", lo que según ellos lo que menos debe tener es
la conducta; consideran también que en la teoría del delito
aparece la conducta flotando; situada en el escaño anterior
al tipo por lo que su misma ubicación invalida la
definición de la tipicidad.

En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la


misma esta corriente no ha tenido ninguna trascendencia,
más que para los mismos mexicanos que la plantearon, en
su primer Congreso de Derecho Penal, realizando en
noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México (UNAM), al cual tuvimos el honor de asistir y por
lo cual nos enteramos. Desafortunadamente por las
limitaciones de tiempo y lo extenso del temario a tratar en
ese Congreso, no se profundizó en el tema, más que para
hacer su presentación y dejarlo planteado; sin embargo, y
sin perjuicio de que más adelante tengamos que
analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente
justificación para separarlo de la Teoría General del
Delito, donde éste (el tipo) realiza su función más
importante, que es servir de modelo legal, para establecer
hasta que punto una conducta humana puede ser delictiva;
y es más, averiguar de que clase de delito se trata; y
segundo, porque si los tipos penales o tipos

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

legales, no se dedicaran a describir abstractamente la


conducta prohibida (como lo pretenden los profesores
mexicanos), entonces ¿Qué deberían contener los tipos?
No nos oponemos a que se estudie el "tipo legal" dentro
de la Teoría General de la Ley Penal, pero, no estamos de
acuerdo en que deje de hacerse dentro de la Teoría
General del Delito, al estudiarse la tipicidad como
elemento positivo del mismo.
Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha
sido un requisito formal previo a la antijuricidad, es decir
que, para que una conducta humana pueda ser considerada
como antijurídica en el Derecho Penal sustantivo, ésta
tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la
tipicidad, la antijuridicidad penal no existe. Pero, la
tipicidad si puede existir aún sin antijuricidad, cuando en
la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa
que legalmente lo justifique, como en el caso de la
legítima defensa, el estado de necesidad y el legitimo
ejercicio de un derecho (artículo 24 del Código Penal
vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser típica
desapareciendo únicamente la antijuricidad.

En la doctrina se le ha asignado otras funciones a


la tipicidad, como instituto penal que es, siendo éstas las
siguientes:

a) Una función fundamentadora, en virtud de


que constituye en sí un presupuesto de legalidad,
que fundamenta la actitud del juzgador para
conminar con una pena o bien con una medida de
seguridad, la conducta delictiva del agente,
siempre que no exista una causa que lo libere de
responsabilidad penal.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Una función sistematizadora, debido a que por


su medio se tiende a relacionar formalmente la parte
general con la parte especial del Derecho Penal.

c) Una función garantizadora, ya que la tipicidad


resulta ser una consecuencia inevitable del principio
de legalidad o de reserva (Nullum Crimen, Nulla
Poena, Sine Lege), por medio del cual no puede
haber crimen, ni pena si no está previamente
establecido en una ley penal que lo regule (artículo
1º. del Código Penal vigente), este principio ha
alcanzado plena vigencia en casi todas las
legislaciones del mundo, porque encerrando un
contenido filosófico, jurídico, político y científico,
se constituye en una garantía de los derechos
individuales del hombre, delimitando la actividad
punitiva del Estado y protegiendo a la ciudadanía de
los posibles abusos y arbitrariedades del poder
judicial. Para efectos del presente estudio nos
interesa subrayar la función que como elemento
constitutivo del delito realiza la tipicidad, como
presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón
por la cual constantemente se habla de "Conducta
Típicamente antijurídica" y para su estudio muchos
tratadistas la incluyen dentro de la antijuricidad, no
faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que
la incorpora a la acción y Guallar que la acondiciona
en el estudio de la punibilidad, posturas que a
nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma.

7.5. TIPICIDAD Y TIPO

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Los tipos penales tienen prevista la forma general en


que un comportamiento puede estar sujeto a una sanción
penal. La tipicidad es la adecuación de un hecho
cometido, a la descripción que ese hecho se hace en la
Ley Penal. La tipicidad es una manifestación del principio
constitucional de legalidad, pues solo los hechos descritos
en la ley como delitos pueden considerarse como tales.
Hay muchos comportamientos humanos, pero el
legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de
comportamientos más intolerables y más lesivos para los
bienes jurídicos. El tipo es un concepto; describe una
conducta prohibida que lleva a la imposición de una pena.
Tipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento
determinado tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma
penal.

Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la


acción delictiva. Se estudiarán las categorías que
convierten el comportamiento en delitos.

Toda acción u omisión es delito si:

a) Infringe el ordenamiento jurídico (A).

b) En la forma prevista por los tipos penales (T).

c) Y puede ser atribuida a su autor (C).


Tipicidad es la adecuación de un hecho a la
descripción que se hace en la ley. Aparece el principio de
intervención mínima. Se buscan imágenes conceptuales lo
suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

7.5.l. Relación entre tipo y antijuricidad

La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio


negativo de valor, que recae sobre una conducta y que
indica que ésta es contraria al ordenamiento jurídico. No
todo comportamiento antijurídico es penalmente
relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que
ésta sea antijurídica; todo lo más, la tipicidad es indicio de
antijuricidad; si A dio muerte a B, lo cual es típico, no
quiere decir que con eso, el hecho sea también
antijurídico; la realizado por A puede no ser antijurídico
por concurrir alguna causa de justificación. La
antijuricidad es un juicio negativo de valor. La tipicidad
no implica la antijuricidad, sino un indicio (ratio
cognoscendi), pero no hay que confundirlas o
identificarlas (ratio esendi).

No se puede identificar tipo y antijuricidad; la


identificación conduce a la teoría de los elementos
negativos del tipo; según ella, las causas de justificación,
son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien
mata en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de
homicidio, sino un nada jurídico penal; pero tal
conceptualización choca con el hecho de que para que
haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad.
Pero es aparte una conducta atípica y aparte una típica
amparada en una causa de justificación. Esto tiene
incidencia en los casos de error. Si bien, la relación entre
tipo y antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente en
los elementos del tipo se incluyen las características de la
acción prohibida, pero hay tipos en que sólo se describe
una parte de esas características, por ejemplo en los
denominados tipos abiertos.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Pero la relación entre tipo y antijuricidad es


estrecha. Hay tipos en que la ley describe características
de la acción prohibida, o parte de ella. En estos casos se
habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos se dan
en los de comisión por omisión y en los culposos.
También son abiertos aquellos en que hay que acudir a
determinadas características de la antijuricidad (el que
sin estar legítimamente autorizado, etc.)

Según si es en los elementos del tipo o de la


antijuricidad sobre los que recae el error así tendremos
error de tipo o de prohibición. El de prohibición es el que
recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree
erróneamente estar legitimado para detener a una persona,
actúa típicamente, puede ser o no culpable por error sobre
la antijuricidad.

7.5.2. Estructura del tipo

El tipo tiene que estar redactado de modo que de su


texto se pueda reducir con claridad la conducta que se
prohibe. Se encuentran elementos normativos; son
aquellos que implican una valoración del juzgador, p.e.
insolvencia, ajenidad, honestidad.

Elementos descriptivos: aquellos que describen en


su totalidad la conducta., v.g. matar.

a) Un cierto comportamiento (siempre que no haya


causa de exclusión).

b) Un resultado, la muerte de una persona.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

c) Relación causal entre acción y resultado.

Estos elementos exteriores que deben alcanzarse con


la voluntad del autor, se llaman tipo objetivo.

El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos


de la conciencia del autor que constituye la infracción a la
norma. Algunos delitos además requieren la concurrencia
de elementos subjetivos del injusto, p.e., el propósito de
los delitos de daño y tráfico de personas.
En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha
tenido voluntad de realizar los elementos desvalorados
(voluntad de realizar el tipo objetivo). Cuando se dice
"ante su sorpresa se le disparó el arma" se deduce que no
quiso causar la muerte. Sino que actuó con error sobre uno
de los elementos del tipo, la relación causal. No tuvo
voluntad de causar el hecho. El error de tipo aquí es la
ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber
adecuación de la acción a un tipo doloso. Pero puede
subsistir la tipicidad en relación a uno culposo, si el error
fuere evitable y existe el tipo culposo en la ley.

Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados,


privilegiados, autónomos. Los elementos generales que
siempre están en todos los tipos: Sujeto Activo. El qué o
quién. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En algunos casos
se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo.

7.5.3. Funciones del tipo

a) Seleccionadora (de comportamientos humanos


penalmente relevantes).

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

b) De garantía. Sólo esos comportamientos pueden ser


sancionados penalmente.

c) Motivadora. Con la conminación se espera que los


ciudadanos se abstengan de realizar la conducta.

7.5.4. Tipo y adecuación social

Hay ciertas acciones típicas que carecen de


relevancia, p.e., la entrega de regalos de poca monta a
ciertos funcionarios, como carteros en la época navideña;
la ponderación excesiva de las cualidades de una
mercancía en la propaganda comercial; los golpes en el
boxeo, son comportamientos adecuados socialmente. La
adecuación social es un criterio que permite la
interpretación restrictiva de algunos tipos penales.
8. CLASES DE TIPOS

8.l. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO


OBJETIVO

Conforme el concepto completo del tipo, el tipo


doloso activo tiene dos aspectos, uno objetivo y uno
subjetivo. No es totalmente cierto que al hacer referencia
a los elementos descriptivos, haya una limitación a la
exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden
pasarse por alto los aspectos psíquicos.

8.l.l. El resultado material

Toda conducta tiene una manifestación en el


mundo físico. Antes de esa conducta las cosas estaban
en un estado diferente al que se hallan después de la
conducta.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

El resultado es un ineludible fenómeno físico que


acompaña a toda conducta. No hay conducta sin resultado.

Al individualizar la conducta el legislador a veces se


vale del requerimiento de un resultado (causar la muerte),
pero a veces se limita a describir la conducta, admitiendo
que el resultado sea cualquiera con tal que afecte el bien
jurídico (prevaricato).

La casualidad debe admitirse en el tipo, con un


punto de vista realista. La relevancia penal de la
causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría
del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del
resultado. Sujetos: Activo es el autor de la conducta
típica. Pasivo es el titular del bien jurídico, puede no ser
el sujeto pasivo del delito. Los tipos que individualizan
conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan
lugar a los delicta comunia (delitos comunes).

Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una


persona, unisubje-tivos (aborto propio). Otros deben ser
cometidos necesariamente por varios (plurisubjetivos).
Hay tipos que individualizan acciones que pueden
cometerse en cualquier contexto circunstancial así aluden
a circunstancias de tiempo (traición), lugar (allanamiento),
modo (ensañamiento), etc.
Elementos Normativos. Hay tipos penales que no
solo contienen elementos descriptivos sino también
normativos, es decir, aquellos para cuya precisión se hace
necesario acudir a una valoración ética o jurídica.

8.2. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO


SUBJETIVO

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros


que reconocen otros elementos. Todos los tipos dolosos
exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos
objetivo y subjetivo. Hay tipos dolosos que requieren
únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la
realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere
que el autor quiera la muerte de un hombre. Son muchos
los ejemplos de tipos subjetivos que no se contentan con
el dolo.

9. DOLO

Frecuentemente es el único componente del tipo


subjetivo (en los caos en que el tipo no requiere otros). El
dolo es querer del resultado típico. La voluntad
realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que supone
este querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El
dolo de homicidio, es el querer matar a un hombre,
presupone se sepa que el objeto de la conducta es un
hombre.

Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo


objetivo. Dolo es una voluntad determinada que
presupone un conocimiento determinado. Representación
y voluntad son elementos del dolo.

Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo.

9.l. ASPECTO COGNOSCITIVO

El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola


posibilidad de conocimiento no pertenece al dolo. El

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

querer matar a un hombre, dolo del tipo de homicidio, no


se integra con la posibilidad de conocer que se causa la
muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se
causa, sin ese conocimiento no puede hablarse de
voluntad homicida. El dolo requiere siempre cierto grado
de actualización del conocimiento.

El grado de actualización que requiere el dolo no


exige siempre un pensar en ello. El individuo que está
consumado un estupro no tiene necesidad de pensar en
la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento de
la realización de la doctrina.

El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la


ley vigente en el artículo 11 y en el proyecto en el artículo
13 (véase).

La comprensión de la criminalidad del hecho


implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo
y el conocimiento de la antijuricidad. Hay dolo tanto
cuando el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no
le importa si su conducta es antijurídica. Es dolosa tanto
la conducta del que sabe que está prohibido algo como del
que lo sospecha y no pone interés en averiguarlo.

9.2. DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO

Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muñoz C,


Bacigalupo), una estructura finalista del delito, en los
delitos dolosos el dolo está en el tipo como núcleo
fundamental. Indican que el dolo está libre de todo
reproche porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un
paso posterior a la averiguación del injusto.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

9.2.l. Conocimientos que requiere el dolo

El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el


conocimiento de los elementos requeridos en el tipo
objetivo.

9.2.2. Previsión de la causalidad y el resultado

El dolo presupone que el autor haya previsto el


curso causal y la producción del resultado típico. Hay
desviaciones relevantes del curso causal y desviaciones
irrelevantes.

9.3. ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD

a) Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y el


ente que resulta afectado no son equivalentes como
cuando alguien dispara contra el dueño y lesiona al
perro. O como cuando alguien dispara contra otro y
mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de
homicidio con homicidio culposo (aunque hay
quienes dicen: con homicidio).

b) La aberratio ictus también suele llamarse error en


el golpe. Otro es el caso de error en la persona. Si
el bien es equivalente no hay problema, se elimina
el dolo. Cuando la desviación resulta irrelevante
para el dolo sí importa, como quien confunde a su
enemigo con el vecino y dirige su conducta a
matar al vecino, es homicidio.

c) Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en


que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero
este sobreviene en el curso causal. Como cuando

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

alguien cree haber dado muerte a golpes a su


víctima pero en realidad solo está desmayada y
muere por ahorcamiento cuando la cuelga en un
árbol para simular un suicidio. Para que haya dolo
es necesario que haya un plan unitario, es decir,
una unidad de decisión, no importa que la muerte
se haya producido por los golpes o por el
colgamiento.

9.4. CLASES DE DOLO

En el dolo directo el sujeto quiere realizar


precisamente el resultado prohibido en el tipo. El autor
quería matar y mata; en este caso aparece el llamado dolo
directo en primer grado. También existe el dolo en que el
autor no quiere una de las consecuencias pero la admite
como unidad al resultado final; es decir, prevé una
consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y la
incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la
existencia del dolo, se diferencia al definirlo como directo
de segundo grado; en ambos casos hay voluntad de matar,
solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin
más, y en el segundo se considera una consecuencia unida
a la principal de matar.

También se conoce el dolo eventual (en nuestro


código, aparecen ambas categorías en el artículo 11,
pero una mejor elaboración técnica aparece en el
artículo 13 del proyecto)9 que consiste en que el sujeto
se representa el resultado como probable producción. El
dolo eventual es una categoría entre el dolo y la
imprudencia. Cualquier error sobre los elementos
objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo,
ello es distinto de un error sobre la antijuricidad, que
será, error de prohibición.

2
Derecho Penal
9
Parte General, Capítulo
Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

l0. EL DELITO IMPRUDENTE

Hasta hace poco (en la edición de 1994)


hablábamos más que todo del delito culposo,
distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un lugar
secundario. Sin embargo, la vida actual, en que se
aumentan los riesgos para la vida, la salud, la integridad
física; tal es el caso del tráfico automovilístico, en estos
casos, las imprudencias de las personas juegan un papel
importante. No se puede seguir analizando la forma
culposa dentro de las formas de culpabilidad. El delito
imprudente ofrece particularidades. Por ejemplo, lo
esencial en el tipo de injusto del delito imprudente
(calificado por sus varian-tes en el artículo 12 de
nuestro actual Código Penal), no es tanto causar un
resultado como la forma en que se realiza la acción; lo
necesario es precisar a quien puede atribuirse la
imprudencia. El punto de referencia obligado del tipo
imprudente, es la observancia del deber objetivo de
cuidado. Determi-nar a quien incumbe el deber objetivo
de cuidado, es decir, a quien incumbe actuar con la
diligencia debida, es el punto central en el delito
imprudente.

No todos los casos en que se actúa imprudentemente


son castigados por el Derecho Penal. El principio de
intervención mínima, fundamental del Derecho Penal
Moderno, obliga al Estado a seleccionar aquellos casos
que afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando
las imprudencias que lesionan tales bienes jurídicos.

Componentes del tipo de injusto del delito

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

imprudente:

a) La acción típica. Al no estar descrita la


imprudencia, puesto que se trata de tipos abiertos,
lo esencial de dicha acción es que se lesione el
deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de
injusto del delito imprudente consiste entonces en
la divergencia entre la acción realmente efectuada
y la que debió realizarse en virtud del deber
objetivo de cuidado.

b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado


requerido en la vida de relación social, que se pone
regularmente en las actuaciones. "Ello supone un
juicio normativo que surge de la comparación entre
la conducta que hubiera seguido un hombre
razonable y prudente en la situación del autor y la
observada por el autor realmente". [Muñoz C.,
1984:72].

La violación de dicho deber, es elemento


fundamental del tipo culposo. Este elemento se
obtiene de contrastar la acción realizada y la que
debió realizarse merced al deber objetivo de
cuidado.

ll. LA PRETERINTENCIONALIDAD

Una tercera fuente de imputación, distinta a la


dolosa y a la imprudente, es la responsabilidad por el
resultado que nuestra legislación denomina
preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el
principio Versari in re illicita que procede del Derecho

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Canónico medieval [ver Rodríguez Devesa, 1979];


conforme a tal principio se confería responsabilidad al
autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera
totalmente alejado de la finalidad que perseguía. Dentro
de los delitos calificados por el resultado nuestra
legislación contiene, por ejemplo el homicidio
preterintencional y el aborto de la misma clase. El
profesor José Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal
sería la supresión de estas figuras, para dejar paso a las
reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo
básico es que las penas se impongan si es que mediare
dolo o imprudencia.

l2. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO

l2.l. NOTAS GENERALES

En un principio, la construcción técnica-jurídica


de la infracción, que maravillosamente crearon y nos
legaron los jus-penalistas alemanes, presentaba al delito
constituido por una multiplicidad de elementos (la
acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la
culpabilidad y la punibilidad), que si bien es cierto en la
actualidad todavía tienen plena vigencia para la
construcción del mismo, la doctrina dominante en el
Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurídica y
fundamento lógico, ha simplificado la complicada
estructura en un sistema tricotómico del delito, de ahí
que hoy día se habla de la infracción penal como: "La
conducta típicamente antijurídica culpable y punible",
reuniendo de esta manera en la antijuricidad la conducta
antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las
condiciones objetivas de punibilidad, como elementos
condicionantes del tipo y en la culpabilidad el estudio
de la imputabilidad,

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

quedando en forma independiente el estudio de la


puniblidad, que dicho sea de paso, ha sido cuestionado,
como elemento del delito, como lo veremos más adelante.

Consideramos éste el momento más apropiado para


hacer la anterior exposición, debido a la trascendental
importancia que muchos tratadistas dan a la antijuricidad
por considerarla el aspecto más relevante del delito, al
extremo que los tratadistas italianos como Antolisei,
Grispigni, Maggiore, Giusseppe, Carnelutti y otros,
sostienen que no juega el papel de un elemento más, sino
es su intrínseca naturaleza, y por consiguiente la esencia
misma del delito.

l2.2. CONTENIDO FUNCIONAL DE LA


ANTIJURIDICIDAD

Partiendo de la disyuntiva que presenta la


antijuricidad, por una parte como elemento del delito y
por otra como esencia del mismo; es presumible desde ya
el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la
doctrina el contenido de la antijuridicidad con el fin de
establecer su verdadera naturaleza jurídica; esa exagerada
manipulación que se ha hecho del tema por los diversos
tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de
especulaciones que sin duda, son la principal causa de la
confusa interpretación de su contenido. Todos entendemos
que la antijuridicidad, por su sólo enunciado refleja la idea
de una contradicción al orden jurídico pero, la verdad es
que no todo lo contrario al Derecho tiene existencia dentro
del campo penal para la construcción del delito, y es más,
pueden haber conductas típicamente antijurídicas sin
mayor trascendencia penal, por cuanto que siempre han
existido las llamadas causas de

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

justificación o causas de exclusión de lo injusto, que


tienen la virtud de convertir en lícita una conducta que a
primera vista puede ser antijurídica; he aquí el problema
del contenido de la antijuridicidad. Analizaremos los más
importantes criterios a este respecto, tomando com base la
exposición del jurista hispano Puig Peña [1959: 264 y
siguientes] por considerarla que es la más penetrante y
menos conflictiva:

a) Karl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de


las normas, establece una franca diferencia ente la
"Norma" y la "Ley Penal", con lo que derrumba el
viejo entendimiento de que el delito violaba la ley.
El maestro germano estableció que el delincuente
no viola la ley, sino que actuaba de acuerdo con
ella, al adecuar su conducta al tipo de la ley, de
esta manera quebranta la norma prohibitiva que
contempla la ley penal; lo que equivale a decir que
la norma crea lo antijurídico y la ley penal el
delito. Esta teoría fue censurada al no explicar
taxativa-mente lo que es la norma y no resolver
los problemas que acarrea la ausencia de
antijuridicidad en sentido formal, al poner de
manifiesto la relación de oposición existente entre
la conducta humana y la norma penal, es decir, la
acción que infringe la norma del Estado, que
contiene un mandato o una prohibición del orden
jurídico.

b) El Conde de Dohna, basándose en la filosofía de


Stambler, sostiene que lo antijurídico es lo injusto.
Será pues, "Jurídico" todo acto que constituye un
medio justo para un fin justo; y será "Antijurídica"
toda conducta que no pueda ser reconocida como
medio justo para un fin justo. Esta teoría es

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

criticable a todas luces, no sólo porque se aparta


del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo
e injusto de la conducta y el fin, fácil es equivocar
la antijuridicidad con la culpabilidad.

c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de las


normas de cultura, llega a la conclusión de que todo
el orden jurídico es un orden de cultura y por lo
tanto lo antijurídico será la infracción a las normas
de cultura recogidas por el Estado. Esta teoría refleja
el planteamiento de la antijuridicidad en sentido
material, al poner de manifiesto la conducta
socialmente dañosa, que lesiona o pone en peligro el
bien jurídico protegido por el Estado; ha tenido
bastante aceptación en el Derecho Penal moderno; el
profesor mexicano Carrancá y Trujillo, sostiene el
criterio del maestro alemán Max Ernesto Mayer, al
decir que la antijuricidad es la oposición a las
normas de cultura reconocidas por el Estado;
entendiendo que las normas de cultura son los
principios esenciales de la convivencia social,
regulados por el Derecho como expresión de una
cultura. "La norma, como la raíz del árbol, no se ve,
pero sin ella que lo alimenta no existiría el precepto,
como sin la raíz el árbol" [Carrancá y Trujillo, 1980:
338]. Continúa manifestando el extinto investigador
de la UNAM que fente a la realidad de la vida, las
normas de cultura imponen el "Deber Ser" por
medio del Derecho y por medio del Derecho Penal
imponen la sanción para quien las viola; esta teoría
recibe también una fuerte crítica por buscar la
antijuricidad material fuera del campo jurídico; a
decir de Cuello Calón, los hechos dañosos y
perjudiciales para la colectividad (antijuricidad

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

material) no previstos en la norma penal, sólo


serán antijurídicos cuando una ley los sancione. La
antijuridicidad material, sin la antijuridicidad
formal, no tiene trascendencia penal [Cuello
Calón, 1957: 354].

d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos


tendencias en pugna (la jurídica o formal y la
extrajurídica o material), sosteniendo que la
reprobación jurídica que recae sobre el acto
delictivo es doble: en un aspecto significa una
conducta contraria a la sociedad (antijuridicidad
material), en otro, integra una transgresión de una
norma establecida por el Estado (antijuridicidad
formal). Con esta postura dualista el profesor de
Berlín, cree extinguir la contradicción de las
teorías anteriores, empero se le achaca con
justificada razón que confunde al antijuridicidad
formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta
es únicamente el límite de aquella.

e) En la actualidad tiene una casi total aceptación la


"Teoría puramente jurídica de la antijuridicidad",
sosteniendo que ésta será la contradicción a las
normas objetivas del Derecho. Se asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirán
con los ideales de justicia, etc., pero, puede
suceder que no exista esta coincidencia, aún así lo
antijurídico será lo contrario a las normas
jurídicas. Claro está, que la teoría hace referencia
al orden jurídico general, pero, como señalamos
anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la
antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad,
es decir, que dentro del campo penal, para que una

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

conducta humana pueda ser considerada como


antijurídica, necesariamente tiene que ser típica,
pero, puede darse el caso, (como lo expusimos
antes) de que aún estando tipificada en la ley,
desaparezca la ilegalidad de la conducta por existir
una causa de justificación o bien una excusa
absolutoria. Las primeras tan como lo establece
nuestra ley sustantiva [Código Penal vigente
Artículo
24 y 280], por existir una legítima defensa, un
estado de necesidad o un legítimo ejercicio de un
derecho; y las segundas que únicamente operan en
algunos casos, como los delitos contra el patrimonio
(robo, hurto, apropiaciones indebidas y daños),en
virtud del parentesco entre los sujetos activo y
pasivo, por razones de política criminal.

l2.3. DEFINICIÓN

Básicamente puede definirse la antijuridicidad,


desde tres puntos de vista:
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;

b) Tomando en cuenta su aspecto material; y

c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o


desvaloración (negativa), que se hace de su aspecto
formal o material.

Formalmente se dice que antijuridicidad "es la


relación de oposición entre la conducta humana y la
norma penal" o bien "la contradicción entre una conducta
concreta y un concreto orden jurídico establecido
previamente por el Estado". Materialmente se dice que es
"la acción que encierra una conducta antisocial que tiende

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico tutelado por


el Estado".

Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido


positivo), el penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene
que es un juicio de valor por el cual se declara que la
conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario
(negativo), el penalista guatemalteco Palacios Motta
indicaba que es el juicio desvalorativo que un juez penal
hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta
lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa de
justificación, el interés o bien jurídicamente tutelado
[Palacios Motta, 1980: 52].

l2.4. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN

Después de haber analizado su contenido funcional


ya estamos en condiciones de comprender mejor la batalla
que se libra en el campo doctrinario, para establecer, si la
antijuridicidad es un elemento o es la esencia misma del
delito; permítasenos una burda comparación, pero la
antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el
sistema circulatorio en el cuerpo humano; indiscutible es
que el cuerpo humano necesita de otros sistemas para
funcionar, exactamente lo mismo sucede en le delito, por
la naturaleza funcional. Según Cuello Calón, la
antijuridicidad presupone un juicio de oposición entre la
conducta humana y la norma penal, juicio que solo recae
sobre la acción realizada. Incluyendo toda valoración de
índole subjetiva, por lo que podría decirse que su
naturaleza funcional es de carácter objetiva; sin embargo,
los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos
delictivos que presentan un marcado carácter subjetivo

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

dirigido a un fin determinado, por ejemplo: el ánimo de


lucro, que caracteriza al robo y al hurto; quedando de esta
forma, vacilando en un entredicho el carácter netamente
objetivo de su función.

Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su


función desde el punto de vista formal en virtud de que la
antijuridicidad formal, es consecuencia del principio de
legalidad; así pues donde aquel rija, la determinación de
lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad
formal y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no
exista principio de legalidad, lo que viene a significar que
para determinar si un conducta es penalmente antijurídica,
habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley
penal.

l3. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO

Para la imposición de una pena no es suficiente


que el hecho constituya un injusto típico; esto es que
sea típico y antijurídico. Es necesaria la presencia de
una tercera categoría, que debe encontrarse en todo
hecho delictivo, que es la culpabilidad.

El haber distinguido entre antijuridicidad y


culpabilidad es un hallazgo técnico jurídico del siglo
XX.

Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del


tipo atacando un bien jurídico penalmente protegido.
Quien actúa culpablemente comete un acto antijurídico
pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo, como la
capacidad de poder actuar de un modo diferente a como
se actuó es indemostrable, se debe acudir a la
experiencia
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

y a la observación. Lo que debe servir de base, es lo


fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en
cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe una
capacidad de elección, y esa capacidad es el presupuesto
del actuar humano social y jurídicamente relevante.
Siempre que hay varias opciones se puede elegir, pero no
se sabe cuales son las razones que impulsan a elegir entre
una y otra opción. La culpabilidad no es un fenómeno
individual, aislado; la culpabilidad debe verse con
referencia a la sociedad; no sólo con referencia del autor
del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con
referencia a los demás. De ello surge que la culpabilidad
es un fenómeno social. Es el Estado, entonces, como
representante de la sociedad, quien define lo que es
culpable o inculpable. La culpabilidad tiene un
fundamento sociológico; no psicológico como se concibió
entre los partidarios del causalismo, entre quienes se
cuentan los autores de nuestro Código Penal vigente.

La correlación entre culpabilidad y prevención


general, (o sea la conminación a la sociedad) es evidente.

El concepto material de la culpabilidad hay que


buscarlo en la función motivadora de la norma penal;

"Lo importante no es que el individuo pueda elegir


entre varios haceres posibles; lo importante es que la
norma penal le motiva con sus mandatos y
prohibiciones para que se abstenga de realizar uno
de esos varios haceres posibles que es precisamente
el que la norma prohibe con la amenaza de una
pena" [Muñoz C., 1984: 133].

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

La capacidad del ser humano para reaccionar ante


las exigencias normativas, derivadas de la prevención
general, es lo fundamental, y permite la atribución de
una acción a un sujeto, y por consiguiente, determina su
responsabilidad por la acción realizada, esto es
culpabilidad.

l3.l Elementos de la culpabilidad

Para que una persona sea culpable son necesario


ciertos requisitos:

a) Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad;


capacidad de ser sujeto del Derecho Penal esto es,
madurez tanto física como psíquica para poder
motivarse conforme la norma penal; sin ellas no
puede hablarse de culpabilidad.

b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo


puede conocer aunque sea a grandes rasgos el
contenido de las prohibiciones, el individuo
imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe
que su hacer está prohibido, tampoco puede
motivarse conforme a la norma.

c) La exigibilidad de un comportamiento distinto:


Hay ciertos ámbitos de exigencia fuera de los
cuales no puede exigirse responsabilidad alguna.

l4. LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO

l4.l. REFLEXIONES PREVIAS

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

La imputabilidad resulta ser un tema muy


controvertido en el campo del Derecho Penal; algunos
Jus- penalistas aseguran que su lugar no está en la "Teoría
General del Delito", sino en el "Tratado del Delincuente".
Específicamente, por considerar que la imputabilidad más
que un concepto jurídico, es un concepto psicológico que
cobra vida en el personaje llamado delincuente, actitud
que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad,
sin embargo, hay otro buen número de autores
sosteniendo que la imputabilidad es un elemento positivo
de la infracción, por lo que debe estudiarse dentro de la
teoría general del delito; si bien es cierto que la
imputabilidad posee, como dice Palacios Motta,
ingredientes psicológicos, físicos, biológicos,
psiquiátricos, culturales y sociales que limitan la
conceptualización jurídica del mismo [Palacios Motta,
1980: 102], también hay que atender que juegan un papel
decisivo en la construcción del delito, ya que no tendría
objeto una conducta típicamente antijurídica, si no existe
un sujeto a quien pueda ser imputada; y es aquí
precisamente donde surge el otro problema que consiste
en estudiar la imputabilidad como elemento
independiente, o bien estudiarla como presupuesto de la
culpabilidad como lo hace cierto sector de la doctrina
alemana. Nosotros consideramos en todo caso, que debe
estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para
hacer nuestra construcción jurídica.

l4.2. CONTENIDO Y DEFINICIÓN

La imputabilidad asume el papel de un elemento


positivo más del delito, como una marcada tendencia
subjetiva por cuanto es el elemento previo más
relevante

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito,


antes de ser culpable tendrá necesariamente que ser
imputable. El fundamento de la imputabilidad se ha
dicho, radica en la concurrencia de ciertas condiciones
psíquicas, biológicas y morales, que en última instancia
van a determinar la salud mental y la madurez
biológica, que constantemente exigen las legislaciones
penales, para que el agente pueda responder de los
hechos cometidos, es decir, que la imputabilidad
formalmente hablando está condicionada por ciertos
límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá que
considerar imputable a los sujetos que en su persona
reúnen las características biosíquicas que requiere la ley,
para tener la capacidad de ser responsables de los
hechos típicamente antijurídicos cometidos.

Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la


culpabilidad y de ésta a su vez nace la responsabilidad,
resulta imperativo deslindar cada uno de estos
conceptos que funcionan estrictamente relacionados.
Puig Peña sostiene que la imputabilidad es una
expresión del hombre, en virtud de la cual pueden serle
atribuidos los actos que realiza y las consecuencias
naturales de los mismo como su causa formal eficiente
y libre, mientras que la Responsabilidad, es el deber
jurídico que incumbe al individuo de dar cuenta del
hecho realizado [Puig Peña, 1959: 276].

Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la


imputabilidad es una posibilidad, la responsabilidad es
una realidad. Todas las personas (con excepción de los
menores de edad y los enajenados mentales) son
imputables, pero sólo son responsables, cuando
habiendo ejecutado un acto, estén obligados a dar
cuenta de él, es

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

decir, que el estado de imputable es anterior al delito,


mientras la responsabilidad nace en el momento de su
comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la
declaración de que un individuo responde de sus actos
(por ser imputable) y debe ser merecedor de una
sanción. Mientras la imputabilidad es una situación
psíquica en abstracto, la culpabilidad es la concreta
capacidad de imputación legal, declarable
jurisdiccionalmente, por no haber motivo legal de
exclusión (causas de inculpabilidad) con relación al
hecho cometido.

En relación a su definición, la imputabilidad se ha


conceptualizado de la manera siguiente: "Es la capacidad
para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de
determinarse espontáneamente" [Jiménez de Asúa, 1950:
86]. "Es la capacidad de actuar culpablemente.
Capacidad que se reconoce a todo hombre por ser
inteligente y libre, o sea, dotado de inteligencia y libertad"
[Rodríguez Devesa, 1979: 425].

"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la


acción las condiciones psíquicas exigidas, abstractas
e indeterminadamente, por la ley, para poder
desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea
apto e idóneo jurídicamente para observar una
conducta que responda a las exigencias de la vida en
sociedad" [Carrancá y Trujillo, 1980: 415].

l4.3. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN

En el Derecho Penal moderno ha quedado


totalmente abandonado el viejo problema que
presentaba la naturaleza de la imputabilidad y su
consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un
tiempo esta
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

cuestión fue motivo de encarnizadas luchas entre los


representantes de las dos más grandes escuelas del
Derecho Penal del siglo pasado (la Clásica y la Positiva);
surgiendo después varias teorías que de manera colectiva
trataban de solucionar el problema.

La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía


que la imputabilidad se basaba en la responsabilidad
moral y el libre albedrío del delincuente, concibiendo
así dos clases de sujetos, unos imputables y otros
inimputables (actualmente lo considera así el artículo 23
del Código Penal).

La Escuela Positiva, en completa discrepancia con


la anterior, basaba la imputabilidad en la
responsabilidad social del delincuente. El hombre es
responsable, decían , no porque haya obrado más o
menos libremente, sino porque vive en sociedad; por lo
cual toda persona es siempre penalmente responsable,
sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las
que pudo haber cometido el delito; basándose en el
determinismo consideraron que todos los sujetos son
imputables y responsables socialmente, es decir, que
excluían la inimputabilidad.

Luego después, sin partir de bases puramente


metafísicas, como consideraban el libre albedrío de los
clásicos, ni llegar tampoco al absoluto determinismo de
los positivistas, aparecieron otras teorías como: la
normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino
Alimena; la identidad personal o semejanza social de
Gabriel Tarde; y la teoría psicoanalista de Alexander y
Staub; que como dijimos trataron de conciliar el conflicto,
colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin
percatarse, como bien dice Puig Peña, que el problema no

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

era susceptible de términos medios, por lo que fueron olvidadas.

Actualmente podríamos decir que ha reinado la


teoría de la Voluntad, por cuanto los penalistas modernos
han decidido rechazar el antiguo problema del libre
albedrío y el determinismo, por considerar que dicho
problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo
moral y religioso. Aseguran que en el Derecho Penal no
hay por que discutir, si la conducta humana actúa
libremente o está predeterminada, basta con que la
conducta humana sea voluntaria, es decir, que para que un
sujeto sea responsable penalmente, basta que haya
ejecutado el delito con voluntad, consciente y libre, esta
concepción no investiga si la voluntad, esta determinada
por un conjunto de factores o es producto del libre
albedrío.

l5. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO

Es necesario reparar previamente, que el presente


apartado se dedica exclusivamente a revisar la naturaleza
funcional de la punibilidad como parte del delito, es decir,
cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica
del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente
capítulo, no se trata pues de analizar la pena como
instituto de nuestra ciencia, sino más bien de ubicarla
funcionalmente dentro de la Teoría General del Delito.

El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría


General del Delito, podemos afirmar que se circunscribe a
resolver el eterno problema que se plantea la doctrina
jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

elemento característico del delito o bien es una


consecuencia del mismo, lo cierto es que desde los inicios
de la construcción técnica del delito, hasta nuestros días,
no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para
ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado es
establecer perfectamente bien dos marcadas corrientes:
una que considera la punibilidad como elemento del
delito y la otra que la considera como su consecuencia;
partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas
convienen en incluir la penalidad al definir el delito, y
otros convienen en excluirla. Trataremos de analizarlas:

l5.l. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL


DELITO

Los que sostienen este criterio, creen que la


conducta humana típicamente antijurídica y culpable,
para que constituya delito se requiere que esté
sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad
resulta ser elemento esencial de delito; la Teoría
Jurídica del Delito que se dedicó al estudio de los
requisitos para la existencia de la punibilidad la
considera así, al decir de Beling que el delito era la
acción antijurídica, culpable, sancionada con una pena y
suficiente a las condiciones objetivas de penalidad.
Según Puig Peña, últimamente se ha sostenido que la
punibilidad no sólo es un requisito esencial de la
infracción penal, sino quizás el principal, puesto que sin
ella, siempre existirá un injusto, pero para que ese
injusto sea penal, es preciso que esté sancionado con
una pena, y citando al ilustre Jiménez de Asúa, dice que
en último término lo que caracteriza al delito es la
punibilidad [Puig Peña, 1959: volumen II, 194]. Con

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

idéntico criterio asienta Cuello Calón, que el delito es


una acción punible y que la punibilidad es uno de sus
caracteres más destacados; en tal sentido, para que una
acción constituya delito, además de los requisitos de
antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe reunir el
de punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal
[Cuello Calón, 1957: volumen II, 616].

Es evidente que para los que comparten el criterio


de esta corriente, la punibilidad es la característica
diferencial del delito, que debe aparecer en todas las
definiciones, de ahí que algunos autores reducen su
definición a lo que consideran lo esencia, por ejemplo,
el notable profesor de la Universidad de Paris, Rossi,
dice que el delito es simplemente "todo acto señalado
con una pena".

l5.2. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL


DELITO

Los que sostienen este criterio, como el caso de


Fontán Balestra, definen el delito como "La acción
típicamente antijurídica y culpable", incluyendo la
mención de la penalidad por considerar que ella es una
consecuencia y no un elemento característico del delito,
en nuestra patria, Palacios Motta, a pesar de que en su
definición del delito incluye las penas y las medidas de
seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario
que considera la sanción penal como una consecuencia; y
no como un elemento del delito [Palacios Motta, 1980:
117].

En época distinta a la de los citados, el afamado

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

penalista de Berlín, Franz Von Liszt, sostiene que el delito


es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena
como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay
delito sino en virtud de que una acción haya sido referida
a una pena en la ley, pero pena es solo una consecuencia
de la concurrencia conjunta de los elementos
indispensables para que a una acción corresponda una
sanción. La ley establece la pena como consecuencia de la
acción que reúna los elementos esenciales para estar en
presencia de un delito. Por su parte Rodríguez Devesa,
cree que la pena, desde el punto de vista estático, es
simplemente la consecuencia primaria del delito, es decir,
que el delito es el presupuesto necesario de la pena.

Para los que comparten el criterio de esta


corriente, es la tipicidad el elemento característico que
diferencia al delito de cualquier otra acción antijurídica
y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la
punibilidad de la definición del delito, la tipicidad lo
reemplaza como elemento diferenciador.

Sin pretender adoptar un criterio imparcial y


ecléctico, creemos que la punibilidad aún sigue jugando el
papel de elemento positivo del delito, por cuanto que en la
constitución del mismo no se puede prescindir de la
penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo,
tampoco puede aceptarse que sea el elemento más
relevante de la infracción como se ha pretendido ya que su
función está en completa dependencia de los demás
elementos, de ahí que no podemos negar que sea una
consecuencia del delito como lo aseguran otros autores;
pensamos que el problema puede resolverse dependiendo
del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si
se estudia dentro de la Teoría General del Delito, debe

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

hacerse como elemento positivo del mismo; ahora bien,


si se estudia propiamente dentro del campo de la
penología, indiscutiblemente habrá que hacerlo como
consecuencia de la infracción penal.

VI. FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS


NEGATIVOS DEL DELITO

Como indicamos anteriormente los elementos


llamados "negativos" del delito, tienden a destruir la
configuración técnica jurídica del mismo, y como
consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad
penal del sujeto activo; tal y como los enumeramos en
este capítulo (Elementos característicos del delito), la
doctrina del Derecho Penal hace un listado de los
mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y
espacio, nosotros nos limitaremos a examinar los que
específicamente contempla el Código Penal
guatemalteco en su Título III del Libro Primero que se
refiere a las "Causas que Eximen de Responsabilidad
Penal" en el mismo orden como las presenta la
mencionada ley.
l. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO
23 DEL CÓDIGO PENAL)

De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son


imputables y por ende tampoco responsables penalmente,
los menores de edad, y los que en el momento de la
acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad
mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o
de trastorno mental transitorio, la capacidad de acuerdo
con esa comprensión, salvo cuando el trastorno mental
transitorio haya sido buscado de propósito por el agente
(Actiones Liberae In Causa).

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

l.l. CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD

Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que


el menor infractor de normas penales es sujeto de una
disciplina jurídica diversa del Derecho Penal, que ha
alcanzado en nuestra época autonomía científica, didáctica
y legal, llegándose a estudiar como una rama más del
Derecho, conocida como "El Derecho de Menores" o
"Derecho Tutelar". Hay unidad de criterio pues entre los
tratadistas, en cuanto a que los menores de edad están
fuera del Derecho Penal, y así lo han considerado
penalistas guatemaltecos como Benjamín Lemus Morán,
Rafael Cuevas Del Cid, Gonzalo Menéndez de la Riva,
Hernán Hurtado Aguilar, Tomás Baudilio Navarro Batres
y Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: 108].

Nosotros compartimos ese criterio, aunque como


dice Hernán Hurtado Aguilar, la fórmula legalista no es
muy exacta pues menores hay que tienen un sentido
pleno de sus actos y otros que incluso, van por debajo
de la edad. En todo caso, el límite de dieciocho años
fijado en nuestra ley (que se identifica con la edad
civil), obedece a un concepto medio de discernimiento
con plena conciencia. El límite de los dieciocho años
supone en quienes no han llegado a esa edad, falta de
discernimiento y los problemas que causan por su
desasosiego social deben ser encarados por ciencias
como la Pedagogía, la Psiquiatría y otras ramas
educativas y nunca mediante la imposición de
sanciones. Hasta hace pocos años en Guatemala se tenía
la inimputabilidad a los menores de quince años y a los
menores comprendidos entre esa edad y los dieciocho,
con responsabilidad atenuada.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

En la actualidad la inimputabilidad de los menores


de edad, también tiene rango constitucional, toda vez
que la Constitución Política en su artículo 20 establece:
(Menores de edad)

"Los menores de edad que transgredan la ley son


inimupatables. Su tratamiento debe estar orientado
hacia una educación integral propia para la niñez y
la juventud. Los menores, cuya conducta viole la ley
penal, serán atendidos por instituciones y personal
especializado. Por ningún motivo pueden ser
recluidos en centros penales o de detención
destinados para adultos. Una ley específica regulará
esta materia".

Esta ley específica actualmente en Guatemala, que


establece el tratamiento y regula la conducta irregular de
los menores de edad, es el Código de la Niñez y la
Juventud10. Nosotros entendemos que los menores de edad
están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los
contempla como inimputables), y por extensión del
Derecho Penal, sin embargo, eso no quiere decir que estén
fuera de las ciencias penales, que como tales también se
ocupan de la conducta antisocial de los menores
infractores, con la antisocialidad juvenil por ejemplo, que
ha ocupado gran parte de su tiempo a la gran mayoría de
criminólogos del mundo. Lo que más sigue siendo motivo
de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad
promedio para fijar la inimputabilidad atendiendo al
desarrollo biopsico-social de la persona humana que
puede variar de una sociedad a otra, así se ha hablado de
10
Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

edades promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y


dieciocho años; en el VI Congreso de la Asociación
Internacional de Derecho Penal realizado en Roma en el
año 1953, se recomendó como edad mínima para los
efectos de la punibilidad, la de dieciséis años (Reyes
Echandia, Derecho Penal: 230 y 231). En los últimos
años en nuestro país la antisocialidad juvenil ha
alcanzado niveles considerables, por lo que estimamos
de urgencia un análisis científico de la misma que nos
obligaría a revisar detenidamente la ley específica que
regula la materia.

l.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD


POR ENFERMEDAD MENTAL,
DESARROLLO PSÍQUICO
INCOMPLETO, RETARDO
TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO DEL
SUJETO ACTIVO

Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974:


41] "de actuaciones en que la inteligencia y la voluntad
se hallan abolidas o perturbadas en grado apreciable",
que no permiten al sujeto conocer y comprender la
ilicitud del acto que realizan y que lo convierten en
inimputable ante al ley penal del Estado... Según
plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de
sonambulismo, estados hipnóticos, locura, psicosis,
neurosis (histeria, locura maníaco depresiva,
esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías,
intoxicaciones alcohólicas o por estupefacientes, etc.);
así como también otras complicaciones devenidas de
enfermedades comunes como fiebres, gripes, trastornos
menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia,
etc.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de


lo mencionado, hay un sin número de estados o
situaciones que, incluso por la concurrencia de otra clase
de factores no siempre concomitantes, pueden causar en el
paciente trastornos mentales apreciables. La última
palabra en cuanto al impacto que pudieran causar en la
conducta de la persona quedaría a los técnicos, pues se
trata de situaciones que no causan directamente la
perturbación, en las que habría que analizar cada caso no
sólo para encontrar los antecedentes, sino el impacto que
pudo causar en la vida mental del sujeto.

Es importante tener en cuenta que la norma legal al


referirse a estos casos, dice "salvo que el trastorno mental
transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente"
(Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando el
sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo
dispuso embriagarse o drogarse deliberadamente, en este
caso, su conducta se convierte en agravante de su
responsabilidad penal, según el artículo 27 inciso 17 del
Código Penal. Es precisamente a lo que Raúl Carrancá y
Trujillo denomina "Actiones Liberae in Causa" (acciones
que en su causa son libres, aunque determinadas en sus
efectos), lo cual significa que la acción se decidió en
estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en
estado de inimputabilidad [Carrancá y Trujillo, 1980:
315]. Las causas de inimputabilidad que eliminan la
responsabilidad penal del sujeto activo, son el negativo de
la imputabilidad como elemento positivo del delito.

2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE


JUSTIFICACIÓN

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2.l. CONSIDERACIONES

Básicamente para que tengamos ante nosotros un


delito, es necesario que se realice un comportamiento
humano subsumible en un tipo de conducta encuadrable
en alguna descripción de la parte especial del Código
penal pero puede ser que tal comportamiento típico se
encuentre justificado por alguna de las circunstancias
que señala el Art. 24.

La observación primaria en cuanto a la


antijuridicidad de una conducta es que ésta tiene
carácter negativo, es decir: si no concurre alguna causa
de justificación el hecho es antijurídico.

Ejemplo l. Si una persona detiene a otra, incurre


en un comportamiento descrito en el tipo del Art. 203.
Pero al preguntase si concurre alguna causa de
justificación se aprecia que es un agente de la policía, que
está actuando conforme una orden de juez competente,
entonces vemos que no hay antijuridicidad por mediar la
circunstancia de legítimo ejercicio del cargo público que
el aprehensor ostenta.

2.l.l. Relación entre tipo y antijuridicidad

Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo


causa de justificación el tipo persista o desaparezca. La
posición tradicional indica que la exclusión de la
antijuridicidad no implica la desaparición de la
tipicidad. La teoría de los elementos negativos del delito
considera que las causas de justificación eliminan la
tipicidad, por considerar que el tipo es la parte positiva
del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una
causa de

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

justificación la parte negativa.

A la parte positiva pertenecen los elementos


específicos de la clase de delito de que se trate, mientras
que la parte negativa, o sea la ausencia de causas de
justificación, es genérica para todo hecho. Por eso, la
concurrencia de los elementos típicos, positivos, es
suficiente para considerar relevante todo hecho.

Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir


las partes del tipo de injusto. El tipo positivo, integrado
por los elementos típicos de cada hecho, y el negativo, ya
mencionado.

2.l.2. Fundamento de las causas de justificación

La razón material de la justificación se aprecia


como una situación de conflicto, conflicto entre el bien
jurídico atacado y otros intereses equivalentes. Las
causas de justificación lo que hacen es permitir la
agresión a bienes jurídicos ( o por lo menos no la
prohiben) en virtud de ciertas circunstancias que al
legislador parecen más importantes que la protección de
un bien jurídico individual. El derecho no prohibe
resultados sino conductas, en tal virtud tenemos el
siguiente:

Ejemplo 2. En el homicidio en legítima defensa se


hallan en conflicto la vida de un hombre por una parte, y
la afirmación del derecho respecto a bienes jurídicos del
defensor, por otra parte.

De todas maneras es importante tener en cuenta que


no todo injusto ha de ser penado, pues el injusto penal es
un injusto calificado. Ello se funda en los principios
de
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

insignificancia y de proporcionalidad, y en la existencia,


por supuesto de las causas de justificación.
2.2. LEGÍTIMA DEFENSA (Art. 24/lo.)

2.2.l Fundamentación

Históricamente las fundamentaciones de la legítima


defensa son: como derecho individual, se concibió desde
el derecho romano germánico, como defensa del orden
jurídico: al defenderse, el individuo representaba no sólo
su interés individual sino a la comunidad misma.

Estos dos aspectos siguen siendo la base de la


legítima defensa. El principio individual se manifiesta
en nuestro Código penal al manifestar "defensa de su
persona, bienes o derechos".

También juega importante papel en el punto de vista


individual el principio de que es lícita toda defensa que
resulte necesaria, aunque el bien que se lesione sea
objetivamente más valioso que el que se defiende.

El significado colectivo de la legítima defensa se


refiere a que mientras que el agresor niega el derecho, el
defensor lo afirma, por ello el derecho se inclina a favor
del defensor y le permite lesionar al agresor en toda la
medida que resulte necesario para impedir que el injusto
prevalezca sobre el derecho. Es aquí donde se encuentra
e fundamento de la legítima defensa que dice que el
derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie
está obligado a soportar lo injusto. Así, el fundamento
específico de la legitima defensa es el elemento
colectivo que se traduce en la afirmación del orden
jurídico.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

2.2.2. Evolución doctrinaria

Actualmente la doctrina se inclina por restringir la


posibilidad de legítima defensa en los casos denominados
de extrema desproporción entre los bienes del agresor de
mucha mayor importancia que los bienes a defender.
También se restringe en el caso de sujetos inculpables. En
estos casos, la doctrina estima que el atacado puede
limitarse a esquivar o rehuir la agresión.
2.2.3. Requisitos

Nuestra ley establece los requisitos siguientes:


agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla y falta de provocación
suficiente por parte del defensor.

Agresión ilegítima

Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el


elemento generador de la legítima defensa. Se entiende:
agresión ilegítima como acometimiento físico o acto
contrario a Derecho, en vista de que el Código Penal
admite la defensa de la persona, bienes o derechos. Tales
alternativas, han de poder darse independientemente. Lo
que es indispensable es que la agresión ilegítima se
encuentre configurada por un comportamiento humano.

Agresión ilegítima significa agresión antijurídica.


Puede ser una agresión dolosa o imprudente.

Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con


evidente torpeza y a gran velocidad por la acera. Caería
sobre unos valiosos objetos de cerámica expuesto en el

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe


que le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser
mayor que el que se quería evitar por lo que no cabe
estado de necesidad).

No cabe legítima defensa frente a una agresión en


caso fortuito pues tal agresión no sería antijurídica.

Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad


de la agresión ha de ser general, o que tenga que constituir
una infracción penal.

Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser


actual e inminente. Esta agresión supone un peligro
próximo y que dicho peligro no haya desaparecido, es
decir, que no se haya convertido en una lesión consumada
y agotada del bien que se pretende defender, por lo que
debe subrayarse que falta esta nota cuando la víctima ha
sido ya objeto de la lesión y es tarde ya para evitarla.

Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de


herir a su víctima y se dispone a abandonar el lugar de los
hechos. La víctima en un gesto desesperado dispara sobre
él por la espalda para impedir que se marche.

Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la


billetera. Entonces, el requisito de actualidad de la
agresión distingue la defensa de la venganza.

Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay


algunas dudas para resolver, es el caso de la riña. Es
normalmente sabido que la riña mutuamente aceptada no
da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia como
respuesta a una agresión previa de uno, sino por un

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

acuerdo tácito en el que ambos participantes comienzan a


agredirse recíprocamente. Pero es distinto el caso en que
una de las partes responde a una agresión previa, y ésta se
ve forzada a entablar la riña con ánimo defensivo. En los
casos de esta denominada riña forzada verdaderamente
existe por una de las partes necesidad de defenderse.

En cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra


ley se refiere a la persona, bienes o derechos del que se
defiende o la persona bienes o derechos de un tercero. Por
tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe la defensa de
bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden público,
pues la legítima defensa evidentemente no fue pensada
para tales casos.

Necesidad racional del medio empleado para


impedirla o repelerla

Debe existir una necesidad de defenderse en alguna


forma (necesidad abstracta) como necesidad del medio
defensivo utilizado (necesidad concreta). Si no hay
necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de
justificación y si hay necesidad de defenderse pero la
defensa usada es excesiva podrá apreciarse conforme lo
prescribe el art. 26/2 del C. P.
Establece la ley que la necesidad de defenderse ha
de ser "racional" o sea una necesidad que haría que
cualquier persona de las características del autor,
colocada en su situación en el momento de defenderse,
tuviese que actuar en forma igual.

La necesidad concreta de defensa puede faltar

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo.


La voz legal "medio empleado" se refiere no sólo al
instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la
modalidad de la defensa. O sea que es incorrecto decidir
la cuestión mediante la comparación material de los
instrumentos de ataque y de defensa, sin ninguna otra
consideración al medio o modo.

El elemento subjetivo de la justificación consiste en


conocer y querer los presupuesto objetivos de la situación.
O sea, el sujeto debe saber que se defiende de una
agresión ilegítima.

Ejemplo. Después de una discusión violenta tras


haber dado la espalda a su adversario José, Antonio se
gira y dispara repentinamente sobre él sin saber que con
ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había
advertido que éste se disponía a dispararle.

En ese caso se aprecia el desconocimiento de la


situación de defensa, lo cual hace inaplicable la legítima
defensa.

Falta de provocación suficiente por parte del


defensor

No solamente es la falta de provocación, sino de


una provocación suficiente para la agresión. Es decir,
que en el caso de legítima defensa debe faltar
provocación adecuada a la reacción mediante la
agresión. Algunos consideran como más seguro
considerar provocación suficiente la provocación
intencional, o sea la que produce

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

el sujeto con la intención de determinar la agresión por


parte del provocado con objeto de poder lesionarle a
través de la defensa.
2.2.4. Legítima defensa putativa (Art. 25/3º.)

Se da cuando el sujeto cree erróneamente que


concurren los presupuestos objetivos de la legítima
defensa:

Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusión


en un bar, Juan cree que quien viene corriendo hacia él en
una calle oscura próxima es su adversario Pedro que
quiere agredirle. Juan dispara antes de que pueda advertir
que quien corría y es herido no era Pedro ni pretendía
atacarle.

En este caso estamos ante una situación de error


sobre los presupuestos de una causa de justificación. Se ha
considerado que en este caso el error excluye el dolo
(error de tipo), pero otros lo consideran como error de
prohibición.

La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se


trata de un error sobre una causa de justificación, siempre
error de prohibición que atenúa o excluye la culpabilidad
según sea vencible o invencible.

2.3. ESTADO DE NECESIDAD (Art. 24/2º.)

Las situación de necesidad se da, según nuestra ley,


cuando se comete "un hecho, obligado por la necesidad de
salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por
él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre
que el hecho sea en proporción al peligro".

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

La doctrina indica que se trata de un estado de


peligro actual para legítimos intereses que únicamente
puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos
ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificación.

2.3.l. Diferencias con la legítima defensa

Aunque técnicamente se han establecido relaciones


entre ambas, pues suponen una situación de peligro que
sólo se puede conjurar mediante un hecho típico, en
consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que
tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita una
agresión antijurídica. En el estado de necesidad se permite
lesionar intereses de una persona que no realiza ninguna
agresión.

En la legítima defensa el agresor y el defensor se


encuentran en distinta posición respecto de la ley: uno la
infringe y otro la cumple. En el estado de necesidad los
sujetos se encuentran en la misma posición frente al
derecho.

Consecuentemente sus límites son también distintos.


Mientras que en principio es legítima toda defensa
necesaria para repeler la agresión ilegítima [Mir,
1990:478],11 en cambio el estado de necesidad sólo se
justifica si el mal causado no es mayor que el que se trata
de evitar [art. 24/2,b].

No es suficiente decir que la diferencia sea la


11
En esta parte seguimos casi textualmente la clara
concepción de el maestro español sobre el tema.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

concurrencia o no de agresión ilegítima, se debe


reaccionar contra el agresor.

Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrirá una


agresión ilegítima, el peatón A, reacciona interponiendo a
B, que camina descuidadamente y sufre la embestida del
delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión del
sujeto interpuesto no puede quedar cubierta por la
legítima defensa, sino por el estado de necesidad siempre
que concurran sus requisitos.

2.3.2. Fundamento del estado de necesidad

Hay dos grupos de casos diferentes de estado de


necesidad:

a) En un primer grupo el fundamento de la exención es


la salvación del interés objetivamente más
importante. Es el estado de necesidad de nuestra ley
o estado de necesidad justificante.

b) El otro grupo es el de los casos en que el interés


lesionado es igual o superior al que se salva. En ese
caso la doctrina opina que la conducta puede ser
exculpada si el sujeto actúa en una situación en que
no le es exigible que deje sacrificar el interés
amenazado; estado de necesidad exculpante, lo cual
quedaría según nuestro derecho a tomar en cuenta en
la figura exculpante señalada en el art. 25/1, miedo
invencible.

2.3.3. Elementos del estado de necesidad

Hay cuatro principales:

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro


actual para legítimos intereses que sólo puede
conjurarse mediante lesión de intereses legítimos.
En este caso tenemos que el peligro se refiere a un
mal propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la
ley). Ese elemento ocupa aquí el puesto de esencial
Ese peligro debe ser inminente. Para decidir si
concurre la inminencia, el juez debe retrotraerse al
momento en que el agente actúa y enjuiciar la
situación según lo haría un hombre promedio con
sus conocimientos y los que pudiera tener quien
actuó. En cuanto al concepto: "mal" se refiere a la
afectación a bienes jurídicos. Actualmente se
considera mal, aquello que la sociedad valore
negativamente. Cuando el mal que amenaza es
ajeno, aparece la figura del auxilio necesario.

Ejemplo. El médico toma un vehículo ajeno para


trasladar con urgencia la hospital a un herido muy
grave.

Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra


persona o de infringir un deber ("quien haya
cometido un hecho"): es preciso que no haya un
medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza.
Ejemplo: el señor José... conduce temerariamente
por la carretera pues ha recogido un herido y lo lleva
al hospital.

La acción realizada debe ser el único medio para


evitar el mal, entendiéndose por el menos lesivo
para el orden jurídico. Elemento subjetivo:
(obligado por la necesidad, dice la ley), éste es el

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

elemento subjetivo.

Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia


a un herido grave que ha recogido en la carretera,
José lo conduce al hospital a velocidad excesiva,
causando lesiones graves a un peatón.

b) Que el mal causado no sea mayor que el que


se trate de evitar. Se basa en el principio de
proporcionalidad, límite del estado de necesidad. Sin
embargo no se excluye que se pueda aplicar en
conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla
de Carneades. La solución es diferente para nuestro
derecho si uno de los náufragos está previamente
asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este
segundo no puede ampararse en el estado de
necesidad justificante sino sólo en el exculpante que
como vimos según nuestro derecho equivale al
miedo invencible.

El tema puede tener interés especial en el caso de


los trasplantes quirúrgicos y su justificación.

c) Qué la situación de necesidad no haya sido


provocada intencionalmente por el sujeto.
Ejemplo: el conductor de un camión tuvo que
atropellar a un ciclista para evitar una colisión
frontal con un autobús, colisión que hubiera
producido la muerte de los ocupantes.

Normalmente los tribunales castigan las lesiones


dolosas ocasionadas por el conductor del camión,
razonado que si el sujeto ha causado un resultado
lesivo por imprudencia anterior a la situación de

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

necesidad, la imprudencia no puede desaparecer por


aparecer en último momento la necesidad de elegir
entre un mal y otro.

La ley requiere también que el peligro no sea


causado por él voluntariamente.

¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el


auxiliador o el auxiliado? La doctrina indica que es
el auxiliador y no el necesitado.

d) Finalmente se exige que el necesitado no


tenga el deber legal de sacrificarse. Es el caso
del bombero, que ha de asumir los riesgos del
salvamento, el capitán del barco, la policía que debe
afrontar el riesgo de resistencia al control y
detención.

En el proyecto de Código Penal, la legítima defensa


y el estado de necesidad se encuentran como exclusión de
la ilicitud. El estado de necesidad se encuentra tanto para
evitar el mal a que se refiere nuestra actual ley al que se
denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro del
mismo al que califica como "riesgo".

En la legítima defensa se alude a una agresión


ilegítima actual ya con la connotación de principio de
racionalidad: siempre que se utilice el medio efectivo
menos dañino a su alcance, además exige concretamente
una proporcionalidad razonable, entre la agresión y la
defensa.

En el proyecto se alude además de la tradicional


forma del ejercicio legítimo de un derecho también a
otras

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

como la ignorancia sobre circunstan-cias que fundan o


excluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación
social del hecho, pese a la adecuación de la conducta a
la figura legal.

Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en


alguna forma en la legislación vigente.

El proyecto a que se alude aquí, es el formulado


por una comisión de especialistas convocada por la
Corte Suprema de Justicia en 1991 de la que formaron
parte los autores.

2.4. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (Art.


24/3º.)

La ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del


cargo, de la profesión, de la autoridad o de la ayuda que
se preste a la justicia [art.24/3].
Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude
aquí al cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de
un derecho, concretamente establecidos. Conforme al
principio de extrema ratio los otros hechos y derechos
permitidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, son
a su vez permitidos por el derecho penal. Éste es uno de
los fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una
causa de justificación. Entonces, ha de entenderse que
para que un derecho (no penal) pueda justificar un hecho
castigado por la ley penal, debe entenderse también que el
orden jurídico mantiene la existencia, pese a la
prohibición general que da el ordenamiento penal.

Las normas penales pueden derogar otras


posteriores, como cuando se emite una ley en que se

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

castiga una conducta que era permitida en la ley anterior.


Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir
una barrera para que el derecho penal pueda negar
derechos y deberes definidos en normas provenientes del
total ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando un
hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el
orden penal, y es aceptado por otra norma que permite su
realización, nos encontramos ante un conflicto aparente de
leyes, del cual resulta que la aplicable es la norma no
penal, y de ello el acto ha de considerarse como
permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no
antijurídico.

En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el


art. 24/3 señala como fuentes de tal derecho las
siguientes. Ejercicio legítimo del cargo público que se
desempeñe, la autoridad que se ejerce, la profesión y la
ayuda que preste a la justicia.

2.4.l. Ejercicio legítimo del cargo público que


se desempeñe

En este caso hay una especial referencia a


determinados cargos, que suponen el recurso de la
coacción como medio para imponer las normas, tales
como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc.
Estos cargos obligan en general a adoptar medidas
coactivas y lesivas de bienes jurídicos, como la prisión, la
detención, la condena, y demás sanciones propias del
derechopenal.

En términos generales, las condiciones de


legalidad de tales actos se encuentran previstas en
forma precisa, siendo características del legítimo
ejercicio:

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

a) La condición de autoridad o agente de la misma del


sujeto;

b) Los principios de proporcionalidad y racionalidad


deben limitar la actuación de la autoridad.

c) En esta eximente no se requiere la agresión


ilegítima, como en la legítima defensa.

2.4.2. Ejercicio legítimo de un derecho


procedente de la autoridad que se ejerce

Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de


enfatizar que si el derecho (como orden jurídico) concede
ciertos derechos, eso no significa que puedan realizarse de
cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico
penales, significa que se permite realizarlo dentro de los
cauces legítimos. Ejemplo: el tradicional es el que se pone
en cuanto a la violación de la esposa por el consorte
varón. ¿Puede el marido obligar a la esposa a tener
relaciones sexuales mediante violencia? ¿hay alguna
justificación?

No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace


referencia a derechos genéricos, y porque en cuanto a lo
mencionado: autoridad que se ejerce, no existiendo
privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por
ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia
a la autoridad que se ejerce se encuentra más bien en
cuanto al derecho de corrección de los padres respecto de
sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no
implica la lesión de bienes de superior entidad como la
integridad física. Lo mismo puede referirse en relación a

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

los maestros y demás preceptores de los niños, la


autoridad que ejercen debe ser coherente con la
adecuación social de la represión que utilicen para las
infracciones por parte de los niños.
2.4.3. Ejercicio de un derecho proveniente de la
profesión

Hay ciertas profesiones que suponen la realización


de actos previstos en tipos delictivos, especialmente
intervenciones quirúrgicas en el médico, pero también
expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como
impedir la salida a recreo, etc.

Las intervenciones quirúrgicas. El ejercicio de


la cirugía parece inmerso en la ejecución de tipos penales
como lesiones; la justificación, en nuestro medio,
aparecería del contenido del art. 24/3. De acuerdo con
nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el
bien jurídico no resulta dañado, y que en realidad no se
producen lesiones, en el modo penal de considerar tales
afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos
atribuibles a toda intervención quirúrgica.

Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar


las intervenciones curativas correctamente realizadas
pero con resultado fallido. Para comenzar, hay que decir
que la finalidad curativa excluye el dolo. Muchos
quieren irse por la vía del tipo culposo, pero en un caso
como éste, si la intervención es practicada
correctamente, el cuidado debido, esencial para la
calificación de la imprudencia, no se infringe, si se han
verificado las operaciones que normalmente se realizan
para obtener resultados satisfactorios, los cuales no
siempre son asegurables.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Algunos han aconsejado a los cirujanos, obtener un


consentimiento escrito, sin embargo, éste puede faltar en
casos de emergencia, o en que no pueda obtenerse
válidamente. También existe la dificultad en cuanto al
consentimiento, que aun con él, no se exima de
responsabilidad, como el caso establecido en el art. 225 C
en qué aún con el consentimiento de la mujer se sanciona
penalmente a quien realiza experimentos destinados a
provocar embarazos.

En general la doctrina rechaza la justificación de las


lesiones producidas en ejercicio profesional sin
consentimiento, salvo aquellos casos de urgencia y
gravedad, en que la justificación no es la del inciso 3 sino
la del inciso 2 del mismo art. 24, puesto que la ley sólo
ampara el legítimo ejercicio de la profesión y está claro
que ese ejercicio no es legítimo sin el consentimiento del
paciente que puede darlo.

El problema se plantea solamente en cuanto a que


no quepa acudir a un estado de necesidad, cuando no hay
consentimiento. El consentimiento, cabe agregar, que no
está citado expresamente en nuestra ley como causa de
justificación, sin embargo puede deducirse que
tácitamente se concede eficacia al consentimiento cuando
se concede la opción de darlo al titular del bien jurídico,
por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de
morada, pues está construido sobre la base de la oposición
del morador a que alguien entre a la morada o se
mantenga en ella. Así también cabe el consentimiento
tácito de que hablamos en algunos casos en que la
situación permita pensar o suponer que el titular del bien
jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice como
cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

lado para regar las flores y evitar que se sequen [Muñoz


C., 1990: 122].

Se señalan por la doctrina (supra) algunos


requisitos:

a) Que sea una facultad reconocida por el


ordenamiento jurídico a una persona para disponer
validamente de determinados bienes jurídicos
propios, sólo cuestionable en caso de bienes
jurídicos fundamentales.

b) Que el sujeto tenga capacidad para disponer.

c) Cualquier vicio de la voluntad del que consiente


(error, coacción, engaño) invalida el consentimiento.

d) El consentimiento debe ser dado antes de la


verificación del hecho y ha de ser conocido por
quien actúa a su amparo. Consentimiento en las
lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la
vida, por ejemplo castigando la ayuda al suicidio
ajeno.

Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por


influencia del proyecto de Código Penal, lo menciona
en cuanto a inseminación forzosa [art. 225 A], y ya
antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y
135].
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO 25
DE CÓDIGO PENAL)

Al igual que las causas de inimputabilidad y las


causas de justificación, las causas de inculpabilidad, son
eximentes de la responsabilidad penal del sujeto activo,
y
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es


la voluntad del agente, no existe; en ese sentido las causas
de inculpabilidad son el negativo de la culpabilidad como
elemento positivo del delito, y surgen precisamente
cuando en la comisión de un acto delictivo, no existe:
dolo, culpa o preterintención; la legislación penal
guatemalteca describe cinco causas en la siguiente forma:

3.l. MIEDO INVENCIBLE

"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible


de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las
circunstancias". Para que exista jurídicamente la comisión
de un delito, y que ésta pueda ser imputada a determinado
sujeto, es imprescindible que el agente actué libre y
voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no
sucede cuando el sujeto activo actúa con miedo que le es
invencible, porque le está coartada la voluntad de actuar
libremente. En este caso se trata de una "Vis compulsiva",
es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral que
influye directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que
se ve amenazado de sufrir un daño igual o mayor al que se
pretende que cause.

"En la violencia moral, aún queda al sujeto la


alternativa entre cometer el delito o sufrir el mal con
el cual se amenaza, mas como el Derecho Penal no
pretende crear héroes, se sitúa en plano humano y no
obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física,
ni de héroe puede hacer el obligado" [Hurtado
Aguilar, 1974: 55].

La ley exige para su conformación, que el miedo sea


"Invencible", lo cual significa que no lo pueda vencer
el

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sujeto activo o que no le sea posible sobreponerse al


mismo. En cuanto al "mal" con que se ve amenazado,
requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto
que el miedo a un mal justo no exoneraría de
responsabilidad, como el miedo de una detención legal,
o el miedo a ser lanzado de una casa de habitación por
falta de pago de la renta, de tal manera que la
invencibilidad y el mal, han de interpretarse
objetivamente y debe influir poderosamente en la mente
del autor, anulando aunque sea parcialmente la voluntad
de actuar.

3.2. FUERZA EXTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIÓN,


SUPRA)

"Ejecutar el hecho violento por fuerza material


exterior irresistible, directamente empleada sobre
él".

En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es


decir, un tipo de violencia física o material que se torna
en irresistible ejercida directamente sobre la humanidad
del sujeto activo, que anula total y absolutamente su
voluntad de acción, y si actúa lo hace como un
autómata, manipulado violentamente por un tercero que
lo hace obrar como mero instrumento, no sólo privado
de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal
manera que si se comete el delito, existe falta de acción
por parte del sujeto activo y por lo tanto está exento de
responsabilidad penal. Lo que es importante subrayar es
que la fuerza física irresistible se emplee directamente
sobre el sujeto activo, de otra manera no operaría la
exención.

3.3. ERROR (V. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA,


SUPRA)
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que


existe una agresión ilegítima contra su persona,
siempre que la reacción sea en proporción al riesgo
supuesto".

Desde el punto de vista amplio, el error es un


conocimiento equivocado, un juicio falso que se tiene
sobre algo, es la falta de correspondencia entre lo que
existe en nuestra conciencia y lo que es en el mundo
exterior, es en síntesis una concepción equivocada de la
realidad.

La importancia del error en la teoría general del


delito, y específicamente en la valoración de la
conducta humana delictiva se desprende de la necesidad
de que para actuar culpablemente el sujeto tenga que
saber y querer hacer lo que hace (dolo), o que de no
haberlo sabido y querido, hubiera tenido al menos la
posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico
de la acción por el realizada (culpa).

El error que para nuestra legislación penal es un


eximente por causas de inculpabilidad, se conoce en la
doctrina como "Legítima Defensa Putativa", que es un
"Error de Hecho", un error en el acto, que en la doctrina
también se le conoce como "error propio", y consiste en
que el sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra
su persona, al creerse realmente atacado, sin embargo, esa
agresión solamente ha existido en la mente del agente.
Además de la creencia racional de que efectivamente
existe una agresión contra su persona, la ley exige que la
reacción del sujeto activo sea en proporción al riesgo
supuesto, lo cual quiere decir que

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

debe existir una conexión lógica entre el peligro que


supuestamente corra el sujeto activo y la acción que éste
realice para defenderse.

Es importante advertir la diferencia entre lo que


llamamos error de hecho, que ya explicamos; el
denominado "Error de Derecho" que consiste en la
equivocación que versa sobre la existencia de la ley que
describe una conducta como delictiva, y lo que nuestra
ley llama "Ignorancia" y la considera como una
atenuante de la responsabilidad penal según el artículo
26 numeral 9º.: "La falta de ilustración, dada la
naturaleza del delito, en cuanto haya influido en su
ejecución". Aparte de ello existe también el
denominado "Error Impropio" que se da cuando en la
ejecución del acto el sujeto activo equivoca (erra) lo que
se había propuesto realizar; los alemanes le denominan
"error en el golpe", no es mas que la desviación entre lo
imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido.
Cuando el golpe dirigido a una persona causa impacto
en otra (Error in-personae); y nuestra legislación penal
lo contempla en su artículo 21 que dice: (Error en
Persona)

"Quien comete un delito será responsable de él,


aunque su acción recaiga en persona distinta de
aquélla a quien se proponía ofender o el mal
causado sea distinto del que se proponía ejecutar".

Aquí si existe responsabilidad penal para el sujeto activo.

3.4. OBEDIENCIA DEBIDA

"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida,

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a


quien lo haya ordenado. La obediencia se considera
debida, cuando reúna las siguientes condiciones:

a) Que haya subordinación jerárquica entre quien


ordena y quien ejecuta el acto;

b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las


atribuciones de quien la emite y esté revestida de las
formalidades legales;

c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".

Generalmente se conceptúa la obediencia debida


como un actuar en cumplimiento de un deber
jurídicamente fundado de obedecer a otra persona. Si de
la conducta del sujeto activo, que actúa en legítima
obediencia debida, (es decir, cumpliéndose
estrictamente con los tres requisitos que la ley exige)
apareciera la comisión de un delito, operará la eximente
de responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la
consecuente responsabilidad del mismo será imputable
a quien ordenó el acto. Es importante enfatizar en el
tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad del
mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son
obligatorios aquellos mandatos en que a pesar de ser de
la competencia del superior jerárquico y estando
revestidos de las formalidades legales constituyan una
infracción clara, manifiesta y terminante a la ley. Se
establece así que el mandato antijurídico, desde el punto
de vista penal, no es obligatorio, cuando es notoria su
ilicitud. Debe expresarse también que si en un mandato
emanado de autoridad superior no se infringe clara,
manifiesta y terminante la ley, debe ser obedecido para
no incurrir en

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

desobediencia; y si del mismo naciera la comisión de un


determinado delito, el responsable penalmente será
quien dio el mandato.
3.4.l. Naturaleza jurídica

La naturaleza de esta eximente es discutida: para


alguna parte de la doctrina es una causa de justificación y
para otra parte es una causa de incul-pabilidad. A favor de
la primera opinión está que no se puede exponer al que
actúa en obediencia debida a una reacción de legítima
defensa del particular. A favor de la segunda, que la orden
que se debe obedecer puede ser antijurí-dica y que no
pierde este carácter por el hecho de que se realice en
virtud de obediencia debida. Es esta segunda corriente la
que sigue nuestra ley.

A este respecto debe matizarse que la eximente sólo


puede hacer referencia a obediencia debida de una orden
antijurídica, cuya antijuridicidad no sea ostensible, que la
orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de quien la
emite y que haya subordinación jerárquica entre quien
ordena y quien ejecuta el acto [art. 25/4].

Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a


que el deber de obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a
que, el que actúa dentro de tales límites, lo hace mediante
una causa de exculpación.

Veamos los presupuestos legales:

a) Relación jerárquica [25/4, a] esta relación sólo


puede darse en el ámbito del derecho público (y del
derecho militar, pero éste debe quedar fuera del
derecho penal común);

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

b) Competencia abstracta del que dicta la orden,


es decir, que se encuentra dentro de sus facultades
[25/4, b]; ; que la orden sea expresa y aparezca
revestida de las formalidades legales [25/4, b].

c) Que el subordinado sea también competente


para ejecutar el acto. El art. 25/4, c cuando dice
que la ilegalidad no sea manifiesta;

d) Qué dicha orden sea antijurídica, es decir,


siempre que su ilegalidad no sea manifiesta [25/4,
c].
De esto último se deduce que si el mandato no
infringe clara, manifiesta y terminantemente una ley, debe
ser obedecido, pues de lo contrario estaría sujeto al delito
de desobediencia. La ley concede cierto margen para la
apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este
margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el
cumplimiento. En este sentido se dice, basta con que un
funcionario medio, situado en la circunstancia respectiva,
hubiera apreciado esa vulneración con independencia de
cuales puedan ser sus creencias respecto del acto.

La noción de esta exculpante aparece en el mismo


sentido en el proyecto de Código penal art. 20/b

3.5. OMISIÓN JUSTIFICADA

"Quien incurre en alguna omisión hallándose


impedido de actuar, por causa legítima e
insuperable".

Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

adopta el sujeto activo del delito, infringiendo el deber


jurídico de actuar que imponen algunas normas (como
la omisión de auxilio, por ejemplo); empero, cuando el
sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para
hacerlo, queda exento de responsabilidad penal por una
causa de inculpabilidad. La ley exige que la causa sea
legítima (real), e insuperable que le impida actuar en un
momento determinado, pero se discute que sea causa de
inculpabilidad.

4. OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD


PENAL

4.l. CASO FORTUITO (Artículo 22 del


Código Penal)

"No incurre en responsabilidad penal, quien con


ocasión de acciones u omisiones lícitas, poniendo
en ellas la debida diligencia produzca un resultado
dañoso por mero accidente".

El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible


de evitar, que debe identificarse con un mero accidente,
donde la responsabilidad penal no es imputable a nadie,
por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar
de haber puesto la debida diligencia, se produjo un
resultado dañoso de manera fortuita, quiere decir que en
la conducta del sujeto no existió dolo, culpa ni
preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más
que eximirlo de responsabilidad penal. El caso fortuito
tiene que ser totalmente independiente a la voluntad del
agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el del
conductor que pilotando un bus sufre un infarto
cardíaco y

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

al perder el control se estrella el vehículo y se produce la


muerte y lesiones de varias personas; este tema está fuera
del Derecho Penal.

4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define


lo que debe entenderse por "excusa absolutoria", sin
embargo, si las contempla en muchas ocasiones como
eximentes de responsabilidad penal por razones de
parentesco o por causa de política criminal del Estado.
En la doctrina se dice que las "Excusas Absolutorias"
son verdaderos delitos sin pena, porque a pesar de que
existe una conducta humana típicamente antijurídica,
culpable, imputable a un sujeto responsable, ésta no se
castiga atendiendo a cuestiones de política criminal que
se ha trazado el Estado en atención a conservar íntegros
e indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de
tal manera que cuando habiendo cometido un delito
aparece una excusa absolutoria, libera de
responsabilidad penal al sujeto activo. Nuestro Código
Penal, contiene entre otras, las siguientes: Artículo 137:
El aborto terapéutico no es punible por razones de
índole científica social en pro de la vida materna.
Artículo 139: La tentativa de la mujer para causar su
propio aborto y el aborto culposo propio, no son
punibles por razones de maternidad consciente. Artículo
172: En los delitos contra el honor, el perdón del
ofendido extingue la responsabilidad penal o la pena,
por razones de índole muy particular. Artículo 200: En
los delitos de violación, abusos deshonestos, estupro y
rapto, el legítimo matrimonio de la víctima con el
ofensor, cuando lo aprueba el Ministerio Público, exime
la responsabilidad penal o la pena, en su caso, por
razones de índole social. Artículo 280: Están exentos
de responsabilidad penal y
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sujeto únicamente a la civil, por hurtos, robos con fuerza


en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y daños que
recíprocamente se causaren: los cónyuges o personas
unidas de hecho, los concubinarios, los ascendientes o
descendientes consanguíneos o afines, el consorte viudo
respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los
hermanos si viviesen juntos, y esto por razones de
copropiedad e integridad familiar. Artículo 456: Están
exentos de pena quienes cometan delito del encubrimiento
a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge,
concubinario o persona unida de hecho, salvo que se
hayan aprovechado o ayudado al delincuente a
aprovecharse de los efectos del delito; esto por razones de
parentesco y utilidad social.

VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

Realmente las diferentes clasificaciones que se


hacen de las infracciones a la ley penal son de tipo
doctrinario, y tienen como principal objetivo ilustrar al
estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos
de vista, en que pueden analizarse las mencionadas
infracciones. Las más comunes son las siguientes:

l. POR SU GRAVEDAD

Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y


"Faltas" (identificando al sistema bipartito que sigue
nuestro Código). Los delitos o crímenes son infracciones
graves a la ley penal, mientras que las faltas o
contravenciones son infracciones leves a la ley penal, de
tal manera que los delitos son sancionados con mayor
drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor
gravedad, los delitos

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por


consiguiente, permanentes de la vida social; las
contravenciones, en cambio, ofenden las condiciones
secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la
convivencia humana. O también las condiciones de
ambiente, es decir, de integridad, de favorable desarrollo
de los bienes jurídicos. Los delitos son reatos dolosos o
culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales
basta voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada
Vélez, Manual de Derecho Penal: 76].
Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre el
delito y las faltas, más que su propia gravedad y la
naturaleza de las penas que se imponen a cada una de
ellas. En Guatemala, los delitos se castigan
principalmente con pena de prisión, pena de multa pena
mista de prisión y multa, extraordinariamente con la pena
de muerte; mientras que las faltas sólo se sancionan con
pena de arresto y pena de multa.

2. POR SU ESTRUCTURA

Por su estructura, se clasifican en "Simples" y


"Complejos". Son delitos simples aquellos que están
compuestos de los elementos descritos en el tipo y violan
un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto que
atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son
delitos complejos aquellos que violan diversos bienes
jurídicos, y se integran con elementos de diversos tipos
delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar
básicamente contra el patrimonio, en su conformación
aparecen elementos de otros delitos por cuanto que
muchas veces constituyen también un atentado contra la
vida y la integridad de la persona.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3. POR SU RESULTADO

Por su resultado, se clasifican en "Delitos de


daño y de peligro" y "Delitos instantáneos y
permanentes". Son delitos de daño, aquellos que
efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo exterior, por
ejemplo; el homicidio, el robo, etc. Son delitos de
peligro, aquellos que se proyectan a poner en peligro el
bien jurídico tutelado; por ejemplo la agresión, el disparo
de arma de fuego, la omisión de auxilio, etc. Son delitos
instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento
de su comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la
calumnia, etc. Son delitos permanentes aquellos en los
cuales la acción de sujeto activo continúa manifestándose
por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el
secuestro, el rapto, etc.
4. POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES

Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en


"Comunes", "Políticos" y "Sociales". Son delitos
comunes todos aquellos que lesionan o ponen en peligro
valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo: la
estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos
políticos aquellos que atacan o ponen en peligro el orden
político del Estado por ejemplo; la revelación de secretos
de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc. Son
delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el
régimen social del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las
asociaciones ilícitas, etc.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

5. POR LA FORMA DE ACCIÓN

Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de


comisión", "De omisión", "De comisión por
omisión", "De simple actividad", los cuales quedaron
explicados cuando nos referimos a la acción o conducta
humana con elemento positivo del delito en este mismo
capítulo.

6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O


CULPABILIDAD

Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se


clasifican en "Dolosos", "Culposos"
y "Perterintencionales" atendiendo a la
intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del
acto delictivo; así se dice que el delito es doloso cuando
ha existido propósito deliberado de causarlo por parte del
sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el
resultado producido es mucho más grave que el
pretendido por el sujeto.

VIII. PLURALIDAD DE DELITOS

Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica


a lo que nuestra legislación penal conoce como
"Concurso de delitos", y surge cuando el mismo sujeto
activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de
diferente índole, en el mismo o en distinto momento.
Nuestro Código Penal sigue al respecto la clasificación
tradicional y dicotómica del concurso de delitos así: a)
Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal (formal);
presentado en tercer plano el denominado "Delito
Continuado" que no responde precisamente a una
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

pluralidad de delitos, sino por el contrario, a una unidad


de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo,
con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en
momentos distintos acciones diversas, cada una de las
cuales aunque integre una figura delictiva, no constituye
más que la ejecución parcial de un solo y único delito. La
finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos,
se sintetiza en la aplicación de la pena, de tal manera que
dependiendo de que clase de concurso se trate, así se
computará la aplicación de la pena. Nuestro Código los
describe así:

l. CONCURSO REAL (Art. 69)

"Al responsable de dos o más delitos, se le


impondrán todas las penas correspondientes a las
infracciones que haya cometido a fin de que las
cumpla sucesivamente, principiando por las más
graves; pero el conjunto de las penas de la misma
especie no podrá exceder del triple de la de mayor
duración; si todas tuvieran igual duración en
conjunto, no podrán exceder del triple de la pena.
Este máximo, sin embargo, en ningún caso podrá ser
superior: 1º. A cincuenta años de prisión. 2º. A
doscientos mil quetzales de multa".

El concurso real o material, como también se le llama en


la doctrina, surge cuando el sujeto activo ha realizado
varias acciones, cada una de las cuales por separado es
constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos
como acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que
en una oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa,
será responsable de los tres delitos cometidos). En cuanto
a la aplicación de la pena, el sistema que se sigue acá, es

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

el de la acumulación matemática o material de las


mismas, limitada por el máximo de cincuenta años de
prisión y doscientos mil quetzales de multa.
2. CONCURSO IDEAL (Art. 70)

"En caso de que en un solo hecho constituya dos o


más delitos, o cuando uno de ellos sea medio
necesario de cometer el otro, únicamente se
impondrá la pena correspondiente al delito que
tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en
una tercera parte. El tribunal impondrá todas las
penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable
al reo, que la aplicación de la regla anterior.
Cuando se trate de concurso ideal de delitos
sancionados con prisión y multa o de delitos
sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente
arbitrio y bajo su responsabilidad, aplicará las
sanciones respectivas en la forma que resulte más
favorable al reo".

El concurso ideal o formal como también se le llama en la


doctrina, surge mediante dos supuestos: Cuando un solo
hecho o acto delictivo, sea constitutivo de dos o más
delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere será
responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un
delito sea medio necesario para cometer otro (el sujeto
que rapta a su novia menor de edad y convive
sexualmente con ella abandonándola después, será
responsable de "Rapto" y "Estupro"). A este caso se le
denomina, también concurso medial. En cuanto a la
aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena
única mediante la absorción, por el cual la pena de mayor
gravedad absorbe a las menores, aplicándose solamente
ésta aumentada en una tercera parte; sin embargo, si a

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al


reo la aplicación de la fórmula aritmética o matemática,
se inclinará por ésta, aplicando todas las penas que
correspondan a cada delito.

Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay


que penar varios delitos (concurso real); o una conducta
(un delito) que resulte típica de varios tipos penales (es
decir, varios tipos de una misma conducta).

Para el concurso real, el Código Penal dispone en


el art. 69 que se impondrá todas las penas a las
infracciones cometidas, no pudiendo excederse de 50
años de prisión de ni de 200 mil quetzales de multa.
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código
Penal que se aplicará la pena correspondiente al delito que
tenga señalada mayor sanción, aumenta en una tercera
parte. Este concurso tiene dos formas según se ve en la
ley: la ideal propia y la medial.

La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no


es una acción, sino que un hecho corresponde a un
resultado. El número de resultados tiene que ver con el
número de conductas, y por ende con el número de
delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos
debemos determinar si hay una o varias conductas.

¿Cuándo hay una o varias conductas?

Criterio fisiológico. Un solo movimiento, una sola


intervención muscular, es una sola conducta. No resulta
razonable creer que cada movimiento es una conducta.
Hay conductas integradas por varios movimientos. P. e. la
estafa.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a


varios, realiza una sola conducta. Para que varios
movimientos voluntarios resulten en una sola conducta, se
necesita seguir un plan común (factor final) y ser
abarcados por un sentido unitario a los efectos de la
prohibición.

Cuando hay varios movimientos habrá un


conducta sólo si hay un plan común (factor final), y si
hay unidad de sentido para la prohibición.

Cuando se da el factor normativo:

a) Hay unidad de conducta en los casos de


movimientos voluntarios que responden a un plan
común y que son típicas de un tipo que admite una
pluralidad eventual de movimientos (v. g. la
conducta homicida puede configurarse con uno o
varios movimientos).

b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere


pluralidad de movi-mientos. V. g. violación:
1)ejercitar la violencia, 2)tener acceso carnal.
c) Cuando la realización de otro delito aparece como
elemento subjetivo del tipo del primero. P. e. el
que mata para robar y luego consuma el robo,
realiza una conducta doblemente típica. El que
rapta a una mujer y luego la viola, también comete
una conducta doblemente típica.

d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma


de atamiento del primero, porque si bien no se exige
en el tipo la finalidad de realizar el segundo, se

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

presume su posibilidad o peligro. P.E. la


falsificación y ulterior circulación de billetes;
adulteración o falsedad de un cheque y la estafa
posterior; portación ilegal de armas y su posterior
utilización, etc.

e) En los delitos permanentes, todos los actos que


tienen por objeto mantener el estado consumativo.
P. e. todos los movimientos para mantener privado
de libertad al secuestrado. Ver el caso de los delitos
permanentes en el Código Penal.

f) Cuando se trata de tipos que admiten el


cumplimiento por un medio simbólico, todos los
movimientos que tienen unidad simbólica deben
considerarse como conducta. P. e. si la injuria se
realiza en un escrito, una conversación, discurso o
novela, será una sola injuria en tanto guarde unidad
simbólica. Otro supuesto es el delito continuado.

Hay unidad de conducta cuando hay un plan común


en la realización de varios movimientos voluntarios y se
da el factor normativo por cualquiera de las siguientes
razones;
a) Integran una conducta típica que eventualmente
puede dividirse en varios movimientos (homicidio).

b) Integran una conducta típica que necesariamente


abarca varios movimientos (extorsión, estafa).

c) Integran dos tipicidades, en que la primera


contiene a la segunda como subjetivo (rapto y
violación).
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una
forma usual de agotamiento de la primera

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

(falsificación de cheques y estafa).

e) Configuran la tipicidad de un delito permanente


(secuestro).

f) Constituyen una unidad simbólica en que los tipos


pueden llenarse por simbólicos.

g) Configuran una delito continuado.

3. DELITO CONTINUADO

Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación


aritmética de penas, adoptada por las legislaciones para el
concurso real, surge la figura del delito continuado,
ficción jurídica que tiene como característica: "la unidad
de resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha
cometido una serie de acciones constitutivas de
ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de
Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro
Código Penal indica:

"Se entenderá que hay delito continuado cuando


varias acciones y omisiones se cometan en las
circunstancias siguientes 1º. Con un mismo
propósito o resolución criminal: 2º. Con violación
de normas que protejan un mismo bien jurídico de la
misma o de distinta persona; 3º. En el mismo o en
diferente lugar; 4º. En el mismo o distinto momento,
con aprovechamiento de la misma situación; 5º. De
la misma o de distinta gravedad. En este caso se
aplicará la sanción que corresponda al delito,
aumentada en una tercera parte".

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Como lo explicamos anteriormente, no se trata de


una pluralidad de delitos, sino de la comisión de un solo
delito mediante varias acciones, con el mismo propósito,
en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma
situación, de la misma situación, de la misma o distinta
gravedad, atacando un mismo bien jurídico protegido, de
la misma o distinta nación (el cajero de un banco une
periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que
maneja en la institución, seria responsable del delito de
"hurto continuado").
En algunos tipos penales de repetición de
conductas típicas no implica un concurso real, pues
repetir las penas en tales casos llevaría a colisionar con
el principio de racionalidad de pena. P.e. el que sustrae
una pequeña cantidad de dinero diariamente.

Para no caer en lo absurdo, se puede decir que


opera cuando la afectación al bien jurídico admite
grados. Esto no se daría p.e. en el homicidio, en que la
afectación implica la destrucción del bien jurídico.

Hay una referencia a los delitos continuados además


del art. 71, el art. 10. El art. 71 requiere: a) la unidad de
propósito, dolo unitario; y b) referencia a un mismo bien
jurídico. La continuidad temporal y espacial no importa ,
inciso 3-4.

IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO

En la doctrina se denomina elementos accidentales


del delito a lo que el Código Penal guatemalteco llama
"Circunstancias que Modifican La Responsabilidad
Penal", que comprende las circunstancias atenuantes y
las

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

circunstancias agravantes.

La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos


positivos del delito, son susceptibles de sufrir ciertos
cambios y variar en intensidad, según las circunstancias
que concurren en el caso concreto, es decir, que tales
elementos pueden ser graduados en más o menos, del
hecho. Tales circunstancias son de carácter accidental
porque se den o no, el delito de todas maneras existe; y
como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habrá de
tenerse siempre presente, como tesis general, que estas
circunstancias son típicamente subjetivas; o del impulso
del sujeto. Considera el autor citado que las atenuantes y
agravantes tendrán que ir perdiendo, como tales, la
importancia que hasta el momento se les ha dado y que
irán quedando subsumidas en el cuadro general de
peligrosidad social, ya que lo que pretenden es demostrar
el grado de inadaptación o desacomodación del sujeto en
su comunidad; en ese sentido propone que se hable
preferiblemente de circunstancias favorables y
desfavorables del procesado. Por otro lado, también hay
que advertir que algunos elementos accidentales, por
disposición de la ley se convierten en el elementos
sustanciales de determinados delito, tal es el caso de la
premeditación y la alevosía en el asesinato. En todo caso,
es importante subrayar que los elementos accidentales del
delito que presenta nuestro código en sus artículos 26
(Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias
Agravantes); 31 (Circunstancias mixtas) tienen como
finalidad, en última instancias, la fijación de la pena entre
el mínimo y el máximo que establece la ley en cada figura
delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice

"El juez o tribunal determinará en sentencia, la pena

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que corresponda, dentro del máximo y el mínimo


por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la
mayor o menor peligrosidad del culpable, los
antecedentes personales de éste y de la víctima, el
móvil del delito, la extensión e intensidad del daño
causado y las circunstancias atenuantes y
agravantes que concurran en el hecho,
apreciadas tanto por su número como por su
entidad o importancia. El juez
o tribunal deberá consignar, expresamente, los
extremos a que se refiere el párrafo que antecede y
que ha considerado determinantes para regular la
pena".

Las circunstancias Atenuantes que establece y


explica la ley son: La inferioridad psíquica; el exceso de
las causas de justificación; el estado emotivo; el
arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la
preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la
confesión espontánea; la ignorancia; la dificultad de
prever; la provocación o amenaza; la vindicación de
ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por último, un
atenuante por analogía en el cual deja a criterio del
juzgador cualquiera otra circunstancias de igual entidad
y análoga a las anteriores. Las circunstancias
Agravantes que establece la ley son: los motivos
fútiles o abyectos; la alevosía, la premeditación; los
medios gravemente peligrosos; el aprovechamiento de
calamidad; el abuso de superioridad; el ensañamiento;
la preparación para la fuga; el artificio para realizar el
delito; la cooperación de menores de edad; el interés
lucrativo; el abuso de autoridad; el auxilio de gente
armada; la cuadrilla; la nocturnidad y el despoblado; el
menosprecio de autoridad; la embriaguez, el
menosprecio al ofendido, la vinculación con otros
delitos; el menosprecio del lugar; la facilidad de
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

prever; el uso de medios publicitarios; la reincidencia y


la habitualidad; Al respecto, el tratadista guatemalteco,
Hernán Hurtado Aguilar, en su "Derecho Penal
Compendiado" hace un certero y valioso análisis sobre
los mismos, que consideramos recomendable estudiar
[Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes].

l. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En el derecho romano las circunstancias


modificativas estuvieron vinculadas a los delitos en
particular, igualmente en el derecho germánico. Los
canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación
moral del sujeto con el hecho, le dieron significación a las
circunstancias que podían influir sobre esa relación moral
entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de Aquino).
Durante los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento
de la doctrina que influyó en la redacción de los códigos
especialmente el español que tuvo influencia sobre el
nuestro.

Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues


tales circunstancias sólo serán índices de mayor o
menor peligrosidad. Luego se evoluciona a un punto
importante con la concepción personal del injusto que
requiere tomar en cuenta todas las circunstancias
personales y fácticas del sujeto.

La consideración de las circunstancias es


fundamental para la evolución de la teoría del delito,
pues considera al sujeto del delito como un ser social.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

l.l. CONCEPTO

Las circunstancias modificativas son elementos


accidentales nominados o nominados o innominados
dentro de la estructura del delito que influyen en la
determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y siguientes].
Su carácter accidental implica que no constituyen ni son
constitutivas del injusto ni de la responsabilidad del
sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas
denominadas inherentes.

El objeto de las modificaciones es una mayor


precisión del injusto, en cuanto a los valores que le
componen y en cuanto al sujeto se trata de una mejor
graduación de su responsabilidad.

l.2. FUNCIÓN

Su función es determinar el quántum de la pena,


afecta su medida, ya sea para aumentarla o
disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal.

Para los excesos en las causas de justificación nos


remitimos a los ejemplos ya dados.

2. ESTADOS EMOTIVOS

En el artículo 26/3 está la llamada atenuante


pasional. Nuestra ley menciona los estímulos que
produzcan arrebato u obcecación.

El arrepentimiento eficaz, realmente no es una

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

circunstancias porque es posterior al hecho, por tanto no


está en relación al injusto ni al sujeto responsable por su
injusto. Más bien es una consideración en cuanto a la
necesidad de pena desde un punto de vista preventivo
especial y aun preventivo general. Sólo puede explicarse
con un claro sentido moral, o bien desde un punto de vista
peligrosista, como señal de menor peligrosidad. Su
realización lleva a un derecho penal discriminatorio
porque toma en cuenta los antecedentes, su historia,
personalidad, rasgos para decidir sobre su actitud interna.

Para los atenuantes por analogía nos referimos


aquí a la analogía ad bonam parten.
3. AGRAVANTES

Dentro de ellas tenemos:

a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la


alevosía, medios gravemente peligrosos, artificio
para realizar el delito (astucia, fraude o disfraz),
abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos
últimos aumentan el desvalor del resultado, como
también el auxilio de gente armada, nocturnidad y
despoblado, menosprecio al ofendido.

b) Las que aumentan la motivación contraria al


derecho en la conducta exigida; el ensañamiento.

c) Agravantes que no son propiamente circunstancias


modificativas sino integrativas; premeditación. i) La
premeditación es parte del dolo. ii) Reincidencia,
cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más
bien podría servir para determinar la forma de
ejecución de la pena.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

X. SUJETOS, OBJETO Y BIEN


JURÍDICO TUTELADO EN EL
DELITO

l. SUJETOS DEL DELITO

l.l. Terminología

La melancólica ciencia del delincuente, como


muchas veces se le ha llamando a la Criminología,
repercute indiscutiblemente en el vasto campo del
Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del
delito, se convierte en un drama penal cuyos
protagonistas constituyen los sujetos del delito: la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos:
el primero que es, quien realiza o comete el delito y que
recibe el nombre de sujeto activo, ofensor, agente o
delincuente; el segundo que es, quien sufre las
consecuencias del mismo y que recibe el nombre del
sujeto pasivo, ofendido, paciente o inmediato; de tal
manera que al hacer referencia a los sujetos del delito
podrán emplearse (como lo hacen los distintos
tratadistas), cualesquiera de los nombres mencionados;
sin embargo, pensamos que es más recomendable usar
los nominativos del "Sujeto Activo", y "Sujeto Pasivo"
del delito, por considerarlos más originales de nuestra
ciencia penal sustantiva, y por lo mismo, los más
generalizados en la doctrina penal. El empleo de los
otros términos podría en un momento dado, crear
confusión con otras ramas de las disciplinas jurídicas o
bien con las ciencias fenomenalistas ya que en ésos
suelen también ser utilizados, y no precisamente para
referirse a los sujetos
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

del delito, por tal razón adoptamos definitivamente, los


nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del
presente tema.

l.2. Sujeto activo del delito

1.2.1. Antecedentes y posición actual

Como hemos anotado anteriormente, muchas de las


legislaciones antiguas, y principalmente en los pueblos
primitivos, absurdamente atribuyen capacidad delictiva a
los animales y hasta las cosas inanimadas,
considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de
los delitos imputados a los mismos.

Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede


creer tampoco, que se castigaba a los objetos
inanimados y a los animales, por considerarlos dotados
de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas
como las creencias religiosas o bien el propósito de
herir la imaginación popular y hacer cobrar horror a lo
malo (legislación mosaica) y finalmente por la
satisfacción de venganzas o simbolismo jurídico así por
ejemplo: si en un cuartel se caía un fusil y éste se
disparaba y provocaba la muerte de un soldado, el arma
era arrestada. Hoy día sólo como recuerdo histórico se
puede hablar de una especie de responsabilidad criminal
de los objetos inanimados y de los animales, que los
pueblos primitivos admitían como exponentes de sus
infantiles concepciones jurídicas; tan sólo merecen
recordación a título de curiosidad jurídica (Cuello
Calón).

1.2.2 Definición

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Sujeto activo es el que realiza la acción, el


comportamiento descrito en la ley. Al ser la acción un
acaecimiento dependiente la voluntad, no puede ser
atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una
persona humana [Rodríguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto
activo del delito es quien lo comete o participa en su
ejecución; el que lo comete es activo primario; el que
participa es activo secundario [Carrancá y Trujillo,
1980: 249]. Por su parte la profesora de Derecho Penal
en la UNAM, Olga Islas de González Mariscal
(recordada por su Teoría Pitagórica del Derecho Penal),
sostiene que el sujeto activo es toda persona que
normativamente tiene la posibilidad de concretizar el
contenido semántico de los elementos incluidos en el
particular tipo legal; cuya calidad específica es el
conjunto de características exigidas en el tipo y
determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el
deber, de tal suerte que el número especificado de
sujetos activos, es el número de personas físicas
(singular o plural) exigido en el tipo necesario y
suficiente para hacer para hacer factible la lesión del
bien jurídico. Sujeto activo es, entonces, el autor del
hecho.

1.2.3. Caso de las personas jurídicas, sociales o


colectivas

Tal como quedó explicado, en la actualidad existe


absoluto acuerdo tanto en las legislaciones como en las
diferentes corrientes doctrinarias del Derecho Penal, en
relación a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es
decir, que ya no cabe ninguna discusión para considerar al
hombre como único sujeto activo del delito, sin embargo,
como bien plantea Eugenio Cuello Calón, surge una duda:
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Se refiere esta afirmación al hombre individual, o también


al hombre cuando reunido con otros hombres constituye
una persona social [Cuello Calón, 1957: 321]. Y es aquí
donde nuevamente principia otra de las interminables
polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de
determinar si existe responsabilidad criminal de las
personas jurídicas, sociales o colectivas, o si por el
contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad, en
otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activos del
delito, o por el contrario, no pueden serlo. Planteamos las
diversas corrientes, haciendo acopio al trabajo del
penalista español Federico Puig Peña.

l.3. Criterios de responsabilidad criminal de las


personas jurídicas, sociales o colectivas

1.3.1. Criterio negativo

Esta corriente se origina en el Derecho Romano y


se defiende con argumentos del Derecho Privado, con
los teorizantes de la doctrina de la ficción y de la
abstracción como "Savigny" y "Aurent" sostiene la
negativa de la responsabilidad criminal de las penas
jurídicas así:

Solamente en la pena individual se dan las notas


de conciencia y voluntad que constituyen la base de la
imputabilidad penal (Pessina).

La responsabilidad penal de las personas morales


(jurídicas) ataca el principio jurídico de "La
personalidad de las Penas" pues al castigar a una
persona colectiva, se castiga no sólo a los que
intervienen en al ejecución del acto criminal sino
también a los miembros que no participaron en el
mismo (Hipel).
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Como las personas jurídicas sólo están constituidas


para un fin lícito determinado, no son susceptibles de
pena, puesto que ese fin no puede ser nunca la ejecución
de un delito (Feuerbach).

Esta tesis sostenida además, de los indicados por:


Florían, Sánchez Tejerina. Cuello Calón y el extinto
maestro de la Universidad Complutense de Madrid, José
María Rodríguez Devesa, quien sostiene que no puede
negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para
realizar acciones jurídicamente relevantes, y por ello en
principio podrían ser sujetos activos de un delito; pero
les falta la capacidad de culpabilidad (la culpabilidad es
siempre individual) y la capacidad de pena (por el
principio de la personalidad de las penas) [Rodríguez
Devesa, 1979: 374 y siguientes]. El problema le parece
ficticio, ya que se trata en definitiva de poner coto a
determinadas actividades de entes corporativos; esto
pertenece (según dice) al Derecho Penal cuando los
individuos que los componen constituyen una
asociación criminal, y no es preciso para ello exceder
las fronteras de la responsabilidad penal individual.
Cuando no todos los que componen un ente colectivo
están implicados en sus actividades criminales, el
extender a ellos la pena sería para nuestra sensibilidad
de una palmaria injusticia. Cualquier otro caso puede
ser resulto con medidas civiles y administrativas, que
pueden llegar a la disolución de la sociedad y
confiscación de sus bienes pasando por la intervención
del Estado y otras medidas de control que caen fuera del
Derecho Penal. Sin embargo, habrá que construir una
dogmática coherente con la actividad de las personas
jurídicas.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

1.3.2. Criterio positivo

Esta corriente es producto de la doctrina alemana del


Derecho Penal, siendo sus argumentos los siguientes:

Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino


personas reales, dotadas de conciencia y voluntad propia,
distintas e independientes de los asociados (Sitleman), hay
algo más que la mera adición de los asociados, nace un
nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las
de aquellos.

La responsabilidad penal de las personas morales


(sociales o colectivas) no ataca el principio jurídico de
la personalidad de la pena sino por el contrario, la
reafirma. Si el hecho culpable ha sido un acto
corporativo, la pena que se imponga a la corporación es
justa respecto a los miembros que han intervenido,
puesto que está en la naturaleza de todo organismo
social que sus miembros soporten el bien y el mal que
les sobrevenga, si todos participan de los honores y
ventajas, justo es que participen de las penas impuestas
contra ellos.

Los delitos de las asociaciones son posibles


jurídicamente; cualquier sociedad puede contratar, puede
celebrar contratos dolosos o leoninos, o no cumplir los
celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo
I, vol. I, 340]. Esto aparte de que la corporación es un
sujeto de bienes jurídicos que pueden ser criminalmente
lesionados o destruidos.

Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las


asociaciones (personas jurídicas, sociales o colectivas),
por ejemplo: La de muerte mediante su disolución, y

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sobre todo las pecuniarias, además pueden ser sometidas a


la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o
derechos honoríficos.

Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de


la UNAM, Raúl Carrancá y Trujillo, quien sostiene que
si algunas penas, como la de prisión, es imposible
aplicarlas a las personas morales (jurídicas, sociales o
colectivas), esto no obliga a desconocer su
responsabilidad criminal del mismo modo que ocurre
cuando la pena de multa no puede ser eficazmente
cumplida por un delincuente insolvente, o la pena de
muerte con una persona anciana [Carrancá y Trujillo,
1980: 251 y siguientes]. Sobre el problema de la
imputación, dice que se distingue entre la imputación
moral y la imputación legal: la primera es
evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero
no así la segunda. No puede ignorarse la
responsabilidad criminal en que incurren, en la vida
moderna, las personas morales; desde el punto de vista
de la doctrina, se considera, que esta responsabilidad
está ya sólidamente sustentada en una firme corriente
científica que superando el dato de la voluntariedad, se
basa tan sólo en la imputación legal del hecho dañoso.

1.3.3. Corriente moderna

Se encuentra en las conclusiones que adoptara el


Segundo Congreso Internacional de Derecho Penal,
realizado en Bucarest, y que dicen así:

"Comprobado el crecimiento continuo y la


importancia de las personas morales y reconociendo
que ellas representan una fuerza social considerable
en la vida moderna; considerando que el orden legal

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

de toda sociedad puede ser gravemente perturbado


cuando las actividades de las personas jurídicas
constituyen una violación de la ley penal, resuelve:
1. Que deben establecerse en el Derecho Penal
interno medidas eficaces de defensa social contra
la persona jurídica cuando se trata de infracciones
perpetradas con el propósito de satisfacer el
interés colectivo de dichas personas o con
recursos proporcionados por ellas y que envuelvan
también su responsabilidad. 2. Qué la aplicación
de las medidas de defensa social a las personas
jurídicas no debe excluir la responsabilidad penal
individual, que por la misma infracción se exija a
las personas físicas que tomen parte en la
administración o en la dirección de los intereses
de la persona jurídica, o que hayan cometido la
infracción valiéndose de los medios
proporcionados por la misma persona jurídica.
Esta responsabilidad individual podrá ser, según
los casos, agravada o reducida" [Carrancá y
Trujillo, 1980: 251 y 252].

Nuestra legislación penal vigente en su artículo


38, haciendo acopio indiscutiblemente a las anteriores
conclusiones, acepta la responsabilidad individual de
sus miembros, al responsabilizar de los delitos que
puedan cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos,
representantes, administrativos, funcionarios o empleados
que hubieren participado en el hecho y sin cuya
participación no se hubiere podido cometer el delito.

Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo


tomando en cuenta fenómenos delictivos complejos de la
actualidad, por lo que no es posible con el esquema
dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

jurídicos de naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota de


las palabras de Quintero Olivares (cit. Por del Río
Fernández, Fenómenos Delictivos complejos, pág. 199),
no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
instituciones netamente individuales, sino problemas tan
centrales como los del dolo o la imprudencia, el
conocimiento del Derecho, el concurso de delitos y,
prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la
ciencia jurídico penal, solo son concebibles en referencia
a la persona física. Es imposible hablar de todos esos
conceptos en relación con grupos de personas en los que
la génesis de las decisiones, ....son fruto de una
confluencia de voluntades de diferente signo....
l.4. Sujeto pasivo del delito

Como se expuso al principio, el drama penal que se


vive en el delito, es protagonizado por dos clases de
sujetos: el que comete el delito (que denominamos sujeto
activo), y el que sufre las consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo,
de tal suerte que la existencia de uno depende de la
existencia del otro; siempre en un delito van a aparecer
ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta
inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita en
el tipo, sin haber lesionado o puesto en peligro un bien
jurídicamente protegido, cuyo titular es el sujeto pasivo,
de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir
un sujeto imputable cual es el sujeto activo.

1.4.1. Definición

Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente


protegido, atacado por el delito (Rodríguez Devesa). Es el
titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

por el delito (Cuello Calón y Garraud). Es el titular del


bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).

De las anteriores definiciones, resulta evidente que


en la actualidad hay acuerdo en la doctrina, en el sentido
de que el sujeto pasivo del delito es el titular de derecho o
interés que jurídicamente protege el Derecho Penal, por lo
que es ya indiscutible. Sin embargo, el problema nace
cuando se cuestiona quiénes pueden ser los titulares de
ese derecho o interés protegido, y es aquí donde no existe
unidad de criterio entre los especialistas; mientras algunos
consideran como sujetos pasivos primeramente al Estado
y a la sociedad misma, otros sostienen que puede serlo
única y exclusivamente la persona, considerada
individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí
todos coinciden en excluir a los animales y a las cosas
como sujetos pasivos del delito; ya que si bien es cierto
que la ley protege a los animales contra crueldades y
malos tratos, obra en interés del propietario o bien en
interés público penando la destrucción de animales útiles,
o para evitar escenas de brutalidad que constituyen un mal
ejemplo para la colectividad [Cuello Calón, 1957:331].
Rodríguez Devesa considera que la razón estriba en la
lesión de los sentimientos de quienes presencian tales
hechos o tienen noticias de ellos: por su parte Carrancá y
Trujillo sostiene que la protección que de ellos se hace
valer como condenación de brutalidad, por vía de
pedagogismo humanitario. Por otro lado, representan un
objeto de protección jurídica por razón del daño material
o hasta moral que resientan los propietarios; en tal
virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad
de considerar a los animales y a las cosas como sujetos
pasivos del delito.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1.4.2. El Estado y la sociedad como sujetos


pasivos

Existe actualmente una fuerte corriente en el


Derecho Penal que es denominada "Amplia", por
considerar que el Estado y la sociedad (la colectividad)
son en primer plano los sujetos pasivos de todos los
delitos. En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó
que la titularidad de los intereses jurídicos penalmente
protegidos corresponde siempre en primer lugar al Estado,
por cuando que es el Estado quien define el respeto a la
vida, a la honestidad y buenas costumbres, a la propiedad,
al honor, etc.; independientemente de que en el caso
concreto hay un interés real de una determinada persona
física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen
en el caso particular verse libres de esa protección estatal,
o carezcan de todo interés psicológicamente hablando. En
México, Carrancá y Trujillo, citando a Bucellati, sostiene
que es la sociedad misma el sujeto pasivo de todos los
delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la
defensa social, el interés de sus miembros y el orden
público llevan a la sociedad a movilizarse y esto lo hace
por medio del Estado. La corriente ha sido censurada por
cuanto se dice que coloca a la víctima del delito en una
situación imprecisa. Sin embargo consideramos que
siendo el Derecho Penal eminentemente público en el
sentido que tiende a proteger los intereses de toda la
colectividad y que sólo el Estado como ente soberano está
facultado para crear delitos e imponer las penas
correspondientes, resulta lógico pensar que al cometer un
delito se está atacando la ley del Estado y poniendo en
peligro los intereses de la colectividad, en tal sentido, el
Estado y la Colectividad que protege, juegan indirecta y

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos los


delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro (El Estado
y la sociedad) pueden ser en un momento dado sujetos
pasivos directa de inmediatamente, por ejemplo: en los
delitos que atentan contra la seguridad interna y externa
del Estado, como la traición y el espionaje; y los delitos
que atentan contra la seguridad colectiva como el
incendio y los estragos.

1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo

Es indiscutible que la persona humana


individualmente considerada, es el titular de mayor
número de bienes jurídicos protegidos y por ende el
sujeto pasivo de la mayoría de delitos. El Derecho Penal
protege a la persona humana a lo largo de toda su
existencia y aún antes de nacer, no importando su
condición, edad, sexo, raza, color, estado mental, y a
decir de Cuello Calón, cualquiera que sea su condición
jurídica durante su vida; así por ejemplo: la ley penal
castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de su
nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el
infanticidio y durante su existencia protege su vida, su
integridad física, su honor, su libertad y seguridad civil,
su patrimonio, etc.

En un tiempo se discutió en la doctrina la


posibilidad de considerar a los muertos como sujetos
pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a la
memoria del difunto, la violación de sepulturas y la
profanación de cadáveres; actualmente se ha llegado a una
conclusión negativa, por considerar que los muertos no
tienen ningún derecho en los delitos mencionados; se dice
que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a


sus parientes vivos quienes juegan el papel de sujetos
pasivos en estos casos.

1.4.4. La persona jurídica como sujeto pasivo

Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas,


entes reales con derecho y obligaciones dentro de la
sociedad en la que se desenvuelven, es evidente que son
titulares de derechos o intereses que pueden ser
lesionados o puestos en peligro, por tal razón, pueden
entonces ser también sujetos pasivos de cierta clase de
delitos, como lo que atentan contra el honor (la calumnia,
la injuria y la difamación), y los que atentan contra el
patrimonio (robos, hurtos, apropiaciones indebidas,
etcétera).
Por último se hace imperativo hacer la distinción
que existe muchas veces entre el sujeto pasivo del delito y
el sujeto pasivo del daño. Es sujeto pasivo de delito aquel
en que recaen directamente las consecuencias de la acción
del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del daño es
quien sufre el perjuicio o el daño moral o civil
ocasionados por el delito. En la mayoría de delitos,
generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay
otros en los que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el
homicidio, es el sujeto activo, y sujeto pasivo del daño los
parientes del difunto que son los que sufren el daño moral.

2. OBJETOS DEL DELITO

Poca importancia se le ha dado en la doctrina al


estudio des objeto del delito y la mayoría de
especialistas

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

solamente hacen referencia al mismo, cuando tratan la


Teoría General de la Infracción Penal, por lo que no existe
un criterio unánime, definido y uniforme al respecto. Sin
embargo, es preciso advertir que ese aislamiento doctrinal
que se ha hecho del tema, ha tenido como consecuencia
en algunos tratadistas y especialmente en los que se
inician en el estudio de nuestra disciplina, la
tergiversación del objeto material y objeto jurídico del
delito, y es más, la confusión entre el objeto material y el
sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres
aspectos, a pasar de que guardan estrecha relación en el
delito, son completamente distintos, por cuanto que el
objeto material está determinado por las personas,
animales o cosas, sobre las que recae la acción delictiva;
el objeto jurídico lo constituye el bien jurídicamente
protegido por el Estado en cada tipo penal (figura de
delito), y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes
jurídicamente protegidos o tutelados por el Estado; resulta
pues, importante delimitar cada uno de ellos.

2.l. Definición

El objeto material del delito u objeto material de la


infracción penal, es todo ente corpóreo hacia el cual se
dirige la actividad descrita en el tipo penal; a decir del
extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso Palacios
Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés
jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo y al
cual se refiere la conducta del sujeto activo.

2.2. Contenido

Tomando en consideración las definiciones


apuntadas, el objeto material de la infracción penal puede

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

estar constituido por las personas individuales vivas o


muertas; por las personas jurídicas o colectivas como
entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan
ser objeto de una infracción penal; por los animales y aún
por los sujetos o cosas inanimadas.

Palacios Motta distingue tres clases de objetos del


delito: el objeto material personal; el objeto material real
y el objeto material fenomenológico [Palacios Motta,
1980: Segunda Parte, 45], y los explica de la siguiente
manera:

El objeto material personal, es toda persona física,


viva o muerta, consciente o inconsciente a la que se
refiere el comportamiento típico y respecto de la cual se
concreta el bien jurídico tutelado. Es evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aquí a las
personas jurídicas o colectivas, a pesar de que si aceptó
que estos entes jurídicos podían ser sujetos pasivos de
un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que
alejado de la técnica, por cuanto al aceptar que las
personas jurídicas podrían ser sujetos pasivos,
obligadamente se tenía que admitir que las mismas
podrían también ser objetos del delito, es decir, que si
un ente colectivo puede ser titular de un derecho
jurídicamente protegido, es obvio que en un momento
determinado podría convertirse en el objeto material de
un ilícito penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia,
la difamación a una empresa.

El objeto material fenomenológico, considera que es


el fenómeno jurídico, material o social sobre el cual se
concreta el interés jurídicamente protegido y alguno se
refiere la acción u omisión del sujeto activo, refiriéndose
en este sentido al "Daño", que se sostiene en la
destrucción de un bien jurídico, y al "Peligro" que
3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

sostiene es la amenaza de daño o la posibilidad de que el


bien jurídico sea destruido, diminuido o afectado. Este
concepto, (objeto material fenomenológico), a nuestro
juicio no constituye específicamente el objeto material de
delito, ya que el daño y el peligro son posible resultado de
la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la
misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del
respetable maestro.

Por la naturaleza misma del objeto material de la


infracción penal que siempre va a ser un ente corpóreo, es
lógico que dicho objeto solamente puede darse en los
delitos de resultado (delitos de acción o comisión y
delitos de comisión), donde la conducta humana
trasciende produciendo una modificación en el mundo
exterior, en consecuencia carecen del objeto material, los
delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad,
donde la simple abstención del sujeto pasivo o la simple
actitud de mismo consuman el delito al desobedecer el
deber jurídico y transgredir la prohibición que contiene la
ley penal.

En muchos delitos, el objeto material puede


coincidir con el sujeto pasivo, sin que por eso pueda
decirse que ambos se identifican, ya que son a todas
luces diferentes, si bien es cierto que la persona como
objeto material de la conducta delictiva es objeto
material de la conducta delictiva es el individuo sobre el
cual se materializa la acción criminal, también lo es que
la persona como sujeto pasivo es el titular del bien
jurídicamente protegido, tal es el caso del "Estupro"
donde la mujer desflorada es el objeto material de la
conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del
delito; lo mismo sucede en el "Homicidio", donde el
sujeto

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

pasivo es la víctima, pero también es al mismo tiempo la


persona sobre la que recae la acción de matar. Si embargo,
dejamos claro que conceptualmente objeto material y
sujeto pasivo, son totalmente distintos, uno es el objeto
sobre el cual recae la acción delictiva y el otro es el sujeto
titular del interés jurídicamente protegido por el Estado en
el tipo legal.

3. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO

El "Jus Peniendi" es una facultad que corresponde


única y exclusivamente al Estado que como ente soberano
debidamente organizado, tiende a la protección de ciertos
valores que son indispensables para el desarrollo y la
convivencia social; cuando esa serie de valores humanos,
materiales y morales son elevados a "Categoría Jurídica"
por parte del órgano estatal destinado para ello
(Organismo Legislativo), es cuando transcienden en el
Derecho Penal como bienes o intereses jurídicamente
protegidos o tutelados por el Estado, encontrando cada
uno de ellos, acomodo en cada una de las figuras de delito
que encierran todos los códigos penales del mundo, por
tal razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en
el Delito" que doctrinariamente se conoce como el objeto
jurídico de ataque en el delito.

3.l. Su importancia

El bien jurídico tutelado o protegido es de vital


importancia para la constitución de las figuras delictivas,
a tal extremo que no se puede concebir un delito que no
pretenda la protección de un bien jurídico, todos los

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

delitos tienen un interés jurídicamente protegido (un


objeto jurídico), lo que no ocurre en el objeto material,
que como ya dejamos apuntado sólo existe en los delitos
de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien
Jurídicamente Protegido", se está advirtiendo que no se
trata de proteger la mera lesión o puesta en peligro de
cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el
mismo está elevado a categoría jurídica por parte del
Estado. La lesión de los intereses de la sociedad, derivada
de la conducta del hombre, por reprobable que sea,
ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho
Punitivo no ha tomado bajo su tutela el interés afectado.
Con la creación del tipo penal (la descripción que hace la
ley penal de una conducta), el interés pasa a la categoría
de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión
puesta en peligro de un bien jurídico.

Desde otro punto de vista, el objeto jurídico


protegido por la norma penal y que resulta lesionado o
puesto en peligro por el sujeto activo, sirve como
elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas
o tipos penales dentro de un Código Penal sustantivo en
su parte especial, tal es el caso de nuestro Código Penal
vigente en el cual las figuras delictivas está agrupadas
atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera
siguiente:

Título I De los Delitos contra la Vida y la Integridad de


la persona.

Título II De los Delitos contra el Honor.

Título III De los Delitos contra la Libertad y


la Seguridad Sexuales y Contra el Pudor.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Título IV De los Delitos contra la Libertad y Seguridad


de la persona.

Título V De los Delitos contra el Orden


Jurídico Familiar y Contra el Estado Civil.

Título VI De los Delitos contra el Patrimonio.

Título VII De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.

Título VIIIDe los Delitos contra la Fé Pública y


el Patrimonio Nacional.

Título IX De los Delitos de Falsedad Personal.

Título X De los Delitos contra la Economía Nacional, el


Comercio, la Industria y el Régimen
Tributario.

Título XI De los Delitos contra la Seguridad del

Estado. Título XII De los Delitos contra la Orden

Institucional.

Título XIIIDe los Delitos contra la


Administración Pública.

Título XIV De los Delitos contra la Administración de


Justicia

Título XV De los Juegos ilícitos.


Es evidente pues, la importancia que reviste el bien
jurídico tutelado, no sólo como objeto jurídico del delito,
sino como elemento ordenador de las figuras delictivas en
3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

los diferentes códigos penales que parten del valor


jurídico que el Estado protege en la norma penal, para
estructurar adecuadamente el Derecho Penal sustantivo en
su parte especial.

3.2. Definición

El bien jurídico protegido o tutelado en el delito,


también jurídico y objeto de ataque como también suele
llamársele en la doctrina:

"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de


los distintos tipos penales interés que es lesionado o
puesto en peligro de la acción del sujeto activo, cuando
esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios
Motta: 45].

El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que


el hecho punible lesiona o pone en peligro, es decir, el
concreto valor elevado a su categoría de interés
jurídico, individual o colectivo de orden social,
protegido en el tipo legal.

3.3. Su contenido

La doctrina contemporánea del Derecho Penal,


distingue dos clases de objetos jurídicos en el delito: uno
que es "Genérico" y que está constituido por el bien o
interés colectivo o social que el Estado como ente
soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece
indistintamente en toda clase de delitos; el otro que es
"Específico" y que está constituido por el bien o interés
del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

peligro el particular interés del agraviado.

Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a


un objeto jurídico formal, como el derecho del Estado a la
observancia de los preceptos legales; tal consideración,
entendemos, no es adecuada por cuanto que ese objeto
jurídico formal del cual es titular el Estado se refiere a la
mera constitución o conformación del delito, para hacer
referencia en sentido amplio al derecho de castigar (jus
puniendi), del cual es poseedor exclusivamente el Estado,
por tal razón no puede considerarse como bien jurídico
protegido en el delito.

Los intereses que en un momento determinado


pueden resultar lesionados, disminuidos o puestos en
peligro por la conducta delictiva del sujeto activo, pueden
pertenecer según el caso: a las personas individualmente
consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al
Estado y a la sociedad misma.

Los intereses o bienes jurídicos tutelados que


corresponden generalmente a una persona individual son:
la vida, su integridad personal, su honor, su seguridad y
libertad sexual, su libertad y seguridad persona, su
patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc.;
en tanto que las personas jurídicas o colectivas pueden
verse lesionadas o puestas en peligro en su patrimonio o
en su honor. El Estado particularmente puede verse
amenazado, tanto en su seguridad interna como externa, y
la sociedad se protege de los delitos que atentan contra la
seguridad colectiva.

Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir


que los sujetos (activo y pasivo), el objeto (material), y
el bien

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

jurídico tutelado (objeto jurídico), jue-gan el papel de


presupuestos indispensables para la conformación real de
de-lito, por cuanto éste no podría existir sin concurrencia
de cada uno de ellos.

XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

La concurrencia de varias personas en un mismo


evento, no es un fenómeno que sólo se da en el Derecho
Penal, sino que es algo cotidiano. Los conceptos de autor
y cómplice no son conceptos creados por el Derecho
Penal sino tomados de la vida real, de lo ontológico.

No hay, en el Código Penal una definición de autor


o cómplice, sino señala conductas que quiere que se
tomen como tales.
Adopta como autores a quienes realizan la figura
descrita en el tipo, además a los llamados cómplices
primarios, es decir, que prestan una cooperación
imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama
secundarios, los coloca en el plano general. Señala
como autores también, a aquellos que inducen o se
valen de alguien "determinan" dice nuestro código
procesal vigente.

En cuanto a la autoría, se han sostenido


especialmente dos criterios. El extensivo, que autor es
todo aquel que interviene en la relación causal. El
restrictivo indica que autor es el que reúne los caracteres
típicos para serlo. Esta última es la que se adopta más que
todo en nuestro medio.

l. LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser


autor quien realiza personalmente la acción descrita en el
tipo. Resulta insostenible dice Zaffaroni, porque si
alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro
se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con
arma sería un delito de coacción cometido por el que
encañona.

El criterio del dominio del hecho. Es autor quien


tiene realmente el poder (dominio del hecho) sobre la
realización del hecho descrito en el respectivo tipo
legal. Es un concepto aplicable sólo a delitos de
comisión dolosos. Respecto de determinados tipos
legales o situaciones en relación a un tipo legal, resulta
previo para determinar la calidad del autor, que ostente
estas características especiales, la participación es un
concepto de referencia, supone la existencia de un autor.
Los partícipes contribuyen a la realización del delito
pero no tienen el dominio del hecho.

2. LA AUTORÍA (Art. 36)

"Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la


ejecución de los actos propios del delito. 2º. Quienes
fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo.
3º. Quienes cooperan a la realización del delito, ya
sea en su preparación o ejecución, con un acto sin el
cual no se hubiere podido cometer. 4º. Quienes
habiéndose concertado con otro u otros para la
ejecución de un delito, están presentes en el
momento de su consumación".

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

De la norma legal transcrita se desprende que el


autor, es quien ha realizado el tipo de injusto definido
en la ley como delito; y cuando el hecho no se hubiere
consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de
tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos
actos que suponen evidentemente un principio de la
ejecución del mismo. En el primer caso que plantea la
norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos
los elementos propios que conforman la tipificación del
delito. En el segundo caso, se trata de una autoría
mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona para
ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza",
creemos entender que se refiere a la fuerza física que se
ejerce sobre otro sujeto, para servirse de él anulando
total o parcialmente su voluntad; así también se refiere
a la "Inducción directa" que significa persuadir y
promover a la comisión del delito. El instigador es el
autor intelectual, mientras que el ejecutor es el autor
material. En el tercer caso, se refiere a la cooperación
en la preparación o ejecución del delito, hay que
destacar que esta cooperación debe ser de un acto
necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere
podido cometer el delito. Y el cuarto caso se refiere a la
concertación criminal que realizan varios sujetos,
exigiendo la ley que estén presentes en el momento de
su consumación; entendemos que aunque no participen
todos en la ejecución de los actos propios del delito,
basta la sola presencia como una cooperación
psicológica. Este último presupuesto en la práctica
puede crear problemas de interpretación por parte del
juzgador, cuando se trata de delitos que se consuman
instantáneamente.

2.l. AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Se da cuando un sujeto tiene objetiva y


subjetivamente los requerimientos de la conducta típica
en forma personal y directa. Se contrapone a la autoría
indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale de otro
que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor
mediante un revolver cargado, asegurándole que tiene
balas de salva, indiscutiblemente tiene en sus manos el
dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace ya
que cree que está representando una escena cuando en
realidad está causando una muerte.

Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un


autor comete delito, dejando actuar a otra persona por si.
Este concepto excluye el caso en que utilice a un ser
humano como mero objeto, para empujarlo, p.e. contra
una vidriera. Una definición de autoría mediata es
imposible, y sería inconveniente. La doctrina y la
jurisprudencia son las que deben de desarrollar el
contenido de esta forma de participación. Realmente en
nuestro código vigente, no está directamente considerada,
pero debe tomarse en cuenta para evitar casos de
impunidad. El proyecto del Código Penal la contiene en
términos generales al hacer referencia a los autores que
"determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto).

2.2. CARACTERES

La particularidad de la autoría mediata consiste en


que el determinador pone en movimiento la actividad de
un ser humano por medio de una contribución causal.
La autoría mediata es la realización de un delito por un
autor que no actúa de propia mano, sino a través de una
tercera persona. Presupuesto es que participen varios,
pero a diferencia de lo que ocurre en la vida común, no
es autor

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

quien externamente realiza el delito, sino aquel que actuó


detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el hecho
ilícito.

La diferencia entre autoría mediata e inmediata es el


modo como el autor mediato contribuye al resultado.

Teoría de Roxin. Parte de que el autor es la figura


central del acontecimiento delictuoso. Diferencia entre
delitos de dominio, de obligación y de propia mano,
porque no puede haber un concepto común de autor
respecto a todos los delitos.
2.3. ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO
En todo delito hay una fase interna y otra externa.
No toda exteriorización de los procesos subjetivos se
castiga, sino aquellas que abiertamente denoten el
propósito delictivo o bien en razón de determinada
orientación político criminal.

Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización


de procesos subjetivos que produzcan un resultado.

Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su


voluntad dañina conducta a una penalización general de
los actos preparatorios.

Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una


voluntad que implique una conmoción del bien jurídico.

Actos preparatorios. El Código penal no castiga


toda exteriorización de los procesos subjetivos, sólo
determinados efectos preparatorios, son:

a) La conspiración. Cuando dos o más personas se

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

conciertan para la ejecución de un delito y resuelven


cometerlo, (Art. 17 del Código Penal vigente, casos
de exclusión art. 12 del proyecto). En el fondo se
trata de una fase inicial de delito que implica la
preparación de una coautoría delictiva.

b) Proposición. Existe cuando el que ha resuelto


cometer un delito invita a otra u otras personas a
ejecutarlo. (art. 17 Código Penal vigente). La
invitación dice Bustos, es necesario entenderla
como más allá de un consejo, es decir, como una
acción efectiva de carácter psicológico sobre otras
personas. La proposición aceptada y realizada se
convierte en inducción.

2.4. RESUMEN

Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El


autor es la figura central del hecho delictivo, esto nos
lleva a considerar que:
a) El contenido del art. 36 es insuficiente para
determinar un concepto de autor.

b) En este artículo se citan formas determinadas de


intervención en el delito. Pero no son todas. Como
tomar parte; forzar a ejecutarlo.

c) La inducción no es una forma de autoría en


sentido estricto, sino una equiparación que hace la
ley.

2.4.l. Doctrinas sobre la autoría

Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es


autor quien realiza un acto de ejecución, mientras que es

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

cómplice quien realiza un acto preparatorio. En


consecuencia a la autoría viene siendo igual a la
realización del tipo penal.

Objetiva material. Considera también


importancia el concepto material de realización del tipo,
la más importante es la del dominio del hecho. Roxin dice
que este criterio es sólo aplicable a cierto número de
delitos.

En el caso del autor directo no hay problema, pero sí


en el del autor mediato, porque la ley no dice que lo sea
quien realiza el hecho sirviéndose de otro u otros.

2.4.2. CLASES

a) Directa. El autor realiza personalmente el hecho.


La descripción está en cada tipo y en el art. 36/1

b) Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son


quienes lo realizan. Desde un punto de vista externo
no hay diferencia con la instigación y el
encubrimiento; pues son formas de realización del
tipo a través de otro. Son contribuciones causales y
no hay diferencia desde el punto de vista objetivo ni
desde un plano subjetivo. Desde el punto de vista de
la doctrina del dominio del hecho, autor sólo puede
ser quien según el significado de su contribución
objetiva, domina el desarrollo del hecho de acuerdo
a su voluntad. Ello indica, según Jescheck que el
autor mediato debe objetivamente dominar el hecho
y subjetivamente ser consciente de su dominio
efectivo del hecho. En la instigación el instigador no
quiere él mismo el hecho, solamente quiere que otro
quiera el hecho, quiere el hecho

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

pero dependiendo de la decisión del autor.


Objetivamente, el instigador carece del dominio del
hecho.

c) Coautoría. El dominio del hecho lo tienen


diversas personas, que asumen la responsabilidad
de su realización. Es necesario que se contribuya
de algún modo y que dicha contribución pueda
considerarse una colaboración al acontecer
delictivo.

d) Accesoria. Varias personas provocan un


resultado típico independientemente unas de
otras.

2.4.3. Participación

Es accesoria. La autoría es lo principal. vg. La


inducción.

Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el


tipo está para favorecer al partícipe). La responsabilidad
del partícipe es subordinada al hecho del autor.

Inducción: a) Se debe contar con la resolución del


inducido. b) Debe haber una relación personal entre autor
e inducido. c) Debe ser directa y eficaz. Si ya estaba
resuelto no es inducción.

Complicidad. La de nuestro Código Penal es no


necesaria, para diferenciarla del 363. Cómplice es el
que con su contribución no decide el sí y el cómo de la
realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que
se

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

realice. A continuación citamos algunos casos que


recoge la doctrina:
a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo
responde pro parricidio, el extraño por homicidio
o asesinato). Igualmente si el inductor fuera el
extraño y el inducido el hijo.

b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca


y judicial en uso de sus deberes prive de la
libertad a una persona (autoría mediata).

c) El médico A quiere deshacerse de su amante. B.


Para ello le dice, lo cual no corresponde a la verdad,
que padece de cáncer terminal y que al final de la
enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le
aconseja quitarse la vida. B, creyéndose la falsa
afirmación de A se quita la vida. (A es responsable
de homicidio cometido en autoría mediata).

d) A determina a B realizar el incendio de una casa. B


desconoce que la intención de A es cometer,
mediante el incendio, la muerte de C, quien fue
atado y amordazado por A en el interior de la casa
incendiada (A es autor mediato).

3. ACTOS DE EJECUCIÓN

Cuándo se pasa a los actos de ejecución los


preparatorios quedan absorbidos por éstos. Estos actos de
ejecución son la tentativa y la consumación.

El actual código penal no distingue entre tentativa


inacabada y acabada lo que si se formula en el proyecto

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

(ver Art. 12 del Proyecto).

Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla


el contenido del tipo legal, que se infrinja la materia de
prohibición. p.e. Pedro pone una bomba para matar a una
autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando no hay
nadie. En ese caso habría tentativa acabada pues se agotó
el contenido de la prohibición por parte de Pedro en su
voluntad manifiesta en el acto.
¿Cuándo se ha dado comienzo a la ejecución?
Teoría subjetiva: pone acento en la intención. Es un acto
ejecutivo comprar la pistola. Se crítica que vulnera
garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue entre
ambos, equívocos e inequívocos (Carrara); Beling
recurrió a la posición objetiva formal. Sólo es efectivo
aquel que cumple con el comportamiento exigido en el
tipo. Se crítica que restringe el campo.

Posición objetiva material (Frank): busca como


criterio, el del bien jurídico.

Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario


que la voluntad se convierta en una realización de actos,
dentro de los cuales algunos tendrán un carácter
inmediato a la realización del hecho delictivo.

Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los


requisitos exigidos por el tipo respecto a sujetos, objeto,
etc., pero lo determinante es que no se hayan practicado
todos los actos de ejecución que debiera producir el
delito.

Consumación: no basta agotar el contenido


valorativo de la norma prohibitiva, sino es necesario que

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

se dé el desvalor de resultado propio al correspondiente


delito o injusto.

Problemas específicos: tentativa inidónea o tentativa


de delito imposible. Delito imaginario o error al revés,
p.e. se dispara a un muerto.

Es importante advertir, para evitar equivocaciones,


que existe diferencia entre los sujetos del delito (que
tratamos en el apartado anterior), y los partícipes en el
mismo; si bien es cierto que todos los que participan en la
ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es
que no todos los sujetos activos son partícipes del mismo,
ya que desde el punto de vista legal la participación está
determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en
ese sentido los inimputables (menores de edad y los que
sufren trastorno mental permanente o transitorio) pueden
ser sujetos activos materiales en la comisión de un delito
y sin embargo, no son responsables de su conducta
antijurídica ante la ley penal (tesis sostenida
particularmente por De Mata Vela en esta obra).

Según lo establece el artículo 35 de nuestro


Código Penal, la responsabilidad de los sujetos en las
infracciones penales, está determinada en dos categorías
de participación: La autoría y la complicidad. "Son
responsables penalmente del delito, los autores y los
cómplices. De las faltas sólo son responsables los
autores".

3.l. LA COMPLICIDAD (Artículo 37)

"Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren


a otro en su resolución de cometer el delito. 2º.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Quienes prometieron su ayuda o cooperación para


después de cometido el delito. 3º. Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios
adecuados para realizar el delito; y, 4º. Quienes
sirvieren el enlace o actuaren como intermediarios
entre los partícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito".

La autoría como vimos, está integrada por un


conjunto de actos directos personales e idóneos que
realiza el sujeto activo y sin los cuales no es posible la
comisión del delito; mientras la complicidad al contrario,
está integrada por un conjunto de actos que no son
necesarios, ni determinantes directamente para la
ejecución del delito, es decir, que incluso se puede
prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer
caso se refiere a quienes inciten, provoquen o alienten al
sujeto a cometer el delito, siempre y cuando éste ya
hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario
estaríamos frente a la inducción como forma de autoría
del artículo anterior, es decir, que no existe inducción si el
inducido ya está resuelto a cometer el delito,
consideramos que para que exista la complicidad en este
caso no basta el mero consejo o una simple deliberación
sobre la conveniencia de cometerlo o no, es preciso
excitar e infundir aliento al sujeto activo para que ejecute
el acto.

En el segundo caso se refiere al auxilio o


cooperación que promete el cómplice para después de
ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir que aquí
la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión
del delito, al contrario, de la cooperación que presta el
autor o coautor del artículo anterior. El problema a

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

discutir en el presente caso es, si basta la sola promesa del


cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la
ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos
que para ser cómplice, éste debe conocer de antemano la
determinación delictiva del sujeto, en ese sentido basta la
sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro
no lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la
promesa muy subjetiva, muchas veces se requiere que
efectivamente haya prestado la ayuda o cooperación. En
el tercer caso se trata de proporcionar información
importante y suministrar medios adecuados para la
comisión del delito; sin embargo, estos informes o estos
medios no deben ser imprescindibles para su comisión, de
lo contrario, seria una forma de autoría, no de
complicidad. En el cuarto caso se trata de personas que
teniendo conocimiento de la ilicitud manifiesta del acto
tramado, sirven de enlace a actúan como intermediarios
entre los copartícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito.

3.2. LA COAUTORIA

Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o


menos, de dos o más personas, todas como autores
inmediatos, sin que sus conductas dependan de la acción
de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o
bien que se dividan las necesarias para la comisión del
hecho. Presente debemos tener aquellos casos que, como
la bigamia, deben necesariamente cometerse con el
concurso de dos personas. Las acciones deben ser
convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo
delito; se trata de un obrar en común en el que cada cual
su parte. Cada uno responde por su propia participación,
sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado


Aguilar, 1974: 108]. La coautoría está determinada por
la participación de dos o más personas como autoras del
delito, porque ambas hayan participado directamente en
la ejecución de todos los actos materiales del mismo, o
bien porque cada uno de los coautores hizo su parte en
la ejecución del delito. Pueden ser coautores también a
pesar de que uno sea autor material (el que haya
ejecutado materialmente los actos propios del delito), y
otro autor intelectual (el instigador que ha ideado y
planificado la comisión del delito), lo importante es que
ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro
del asunto. Es importante que el ejecutor o autor
material tenga la plena conciencia de que el acto que
realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que si actúa
en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud
no es manifiestamente evidente, entonces toda la
responsabilidad penal recaerá en el autor intelectual
únicamente; por ejemplo; la enfermera que por
instrucciones del médico inyecta veneno al paciente
creyendo que el medicamento suministrado y que había
sido ordenado era el apropiado.

Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal


regulan lo relativo a la responsabilidad penal, como
autores o cómplices en el delito de muchedumbre, así:

"Cuando se trate de delitos cometidos por un


muchedumbre, se aplicarán las disposiciones
siguientes: 1º. Si la reunión tuvo por objeto cometer
determinados delitos, responderán como autores
todos los que hallan participado materialmente en su
ejecución, así como los que sin haber tenido
participación material, asumieren el carácter de

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

directores. 2º. Si la reunión no tuvo por objeto


cometer delitos y éstos cometieren después por
impulso de la muchedumbre en tumulto,
responderán como cómplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecución, y, como
autores, los que revistieren el carácter de
instigadores, hayan tenido o no participación
material en la ejecución de los hechos delictivos.
Quedarán exentos de pena los demás. Esta última
exención no alcanza a la reunión en sí misma,
cuando estuviere prevista en la ley como delito"
(Artículo 39).

"Si el delito cometido fuere más grave que el


concertado o de igual gravedad, pero de distinta
naturaleza, o complicado por otros delitos, los
partícipes extraños al hecho, responderán por el
delito concertado y cometido, y sólo por el cometido
sin concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto,
de acuerdo con los principios generales. Si el delito
cometido fuere menos grave que el concertado,
responderán sólo por el primero" (Articulo 40).

3.3. EL ENCUBRIMIENTO

El Código Penal anterior, consideraba que el


"Encubrimiento" era una forma más de participación en
el delito, al igual que lo es la autoría y la complicidad
actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente
la orientación de la técnica legislativa y del Derecho
Penal moderno, como se ha hecho en la gran mayoría de
legislaciones penales, nuestro Código Penal vigente, ya
no contempla el "encubrimiento" como en forma de
participación delictiva, sino como una figura
delictiva

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

completamente independiente (autónoma), que pasó a


formar la parte especial de nuestro ordenamiento penal en
los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475
(Encubrimiento Impropio), que estudiaremos
seguidamente en la segunda parte de esta obra. En
síntesis, los grados de participación en el delito según
nuestro Código Penal vigente son: la Autoría y la
Complicidad, en la forma como quedó planteada.

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Capítulo Cuarto
DE LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD

I. LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO A


LA LUZ DE LA DOCTRINA ACTUAL

La pena es uno de los instrumentos más


característicos con cuenta el Estado para imponer sus
normas. La función que se asigna a la pena depende la
función que se asigna al Estado. Existe una vinculación
valorativa entre la función que se asigna a la pena y la
función que se asigna al Estado, de manera que la función
de la pena descansa en la Constitución. El mismo
fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la
pena, (ya que traza los límites a los que puede castigarse
con una pena), la teoría del delito.

La formulación del Estado actual, de tender hacia


un Estado social y democrático de Derecho supone "no
sólo la tentativa de someter la actuación del Estado
social... a los límites formales del Estado de derecho,
sino también su orientación material hacia la
democracia real... al servicio de todos los ciudadanos".
[Mir Puig 1990: 71].

Cada una de las formas históricas del Estado, el


liberal, el intervencionista, y el democrático, tienen una
fundamentación del derecho penal, y de la pena. En el
derecho penal liberal, derivado del Estado liberal, se
atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y
la de retribución. Ambas orientaciones respondieron a la
diferente concepción del hombre, unos el utilitarista, otros

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

el idealista. El planteamiento del Estado social


intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de
lucha contra el delito: se trataba de una lucha contra la
criminalidad en aumento en razón de las dificultades
que determinó el capitalismo, el maquinismo y la
aparición del proletariado. Alguna intensificación del
intervencionismo lo llevó al derecho penal totalitario,
en donde la pena se convirtió en un arma del Estado. En
contraposición, el Estado democrático de Derecho ha de
ser ante todo un Estado que convierta la aplicación de
las garantías y derechos humanos de los cuidadanos en
el principal sentido de su existencia. Sin renunciar a la
misión de incidir activamente en la lucha contra la
delincuencia y su conducción, debe respetar las
garantías, especialmente el principio de legalidad, en
ese sentido se debe orientar a la protección de los bienes
jurídicos con sentido de proporcionalidad, con base en
la culpabilidad y no sólo orientándose en la mayoría
sino atendiendo a toda una minoría y a todo ciudadano
(ello impide en todo momento la imposición de penas
incompatibles no sólo con la sensibilidad del actual
momento histórico sino con el desarrollo de las ciencias
humanas).

Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y


la pena, se encaminan ante todo a la prevención de los
delitos. Si la política social desarrollada por la
constitución se encamina a estar siempre al servicio de los
ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica.
Así puede inferirse de los artículos 1º. (protección a la
persona), 2º. (deber de Estado de garantizar la libertad, la
justicia...) de la Constitución Política, de la tendencia a la
readaptación social y la readaptación de los reclusos. (art.
19 C. P. G.)

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

La función de prevención es una función


integradora de la norma que mediante su funcionamiento
asegura la protección de los bienes jurídicos.

Llegamos así al concepto de prevención general.


El efecto de la intimidación, de la conminación penal,
del proceso penal y del cumplimiento de la pena sobre
terceros y sobre la colectividad. Acerca de su eficacia
se sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una
resolución instantánea, aun los delincuentes que
planifican se autoengañan casi siempre, en cuanto a las
posibilidades de ser detenidos. Por eso lo decisivo es la
intensidad de la persecución por la policía y la
administración en general.

Se habla también del aspecto positivo, o sea que


por el solo hecho de existir y funcionar el Derecho
Penal incide, apuntalando la vida social. El Derecho
Penal en la medida en que existe y es aplicado, crea y
fortalece en la mayoría de ciudadanos una permanente
actitud interna de fidelidad al derecho, una actitud legal.

La prevención general se convierte así en una


socialización dirigida a una actitud fiel al derecho. El
Derecho Penal no es el único poder que interviene en
ese proceso de actuación de una actitud social de
fidelidad al derecho. La prevención general es misión
de todo el Derecho Penal material y formal.

El conflicto mayor puede surgir entre la


retribución que preside la medición de la pena y la
resocialización a la que orienta la ejecución penal. Por
ello autores modernos excluyen la retribución como fin
o esencia de la pena y lo que acentúan es la prevención
general y especial como

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

únicos fines de la pena.

a) En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es


inaceptable, porque ésta, entendida como
reprochabilidad, es indemostrable. No se trata que
mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en
la intimidación general evidentemente hay que
amenazar con un mal, sin que éste deba tener mayor
contenido aflictivo que el que imprescindiblemente
lleve consigo la ejecución de la misma.

b) La prevención general se justifica desde un punto


de vista político criminal porque la amenaza de la
pena es un medio imprescindible de encauzar
conductas y control social.

1. DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA

1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO

El edificio de la teoría del delito también tiene una


base constitucional, si se toma en cuenta que sirve de
límite a la aplicación de las penas. La teoría del delito
no se halla en efecto, desvinculada del fundamento y de
la función de la pena. Al contrario, constituye la
determinación de las fronteras mínimas de lo que puede
ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de
cuáles son los elementos que deben concurrir, como
mínimo, y con carácter general para que algo sea
punible [Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que
debe apreciarse, como se sabe desde que Von Liszt
inició los estudios predominantes sobre teoría del
delito, es el comportamiento humano. El
comportamiento no lo crea

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

el derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar,


existen antes de que ley los defina o aún sin que la ley los
definiera. La misión de la amenaza penal es conseguir
motivar al ciudadano para que deje de cometer delitos, esa
misión sólo puede tener éxito en los comportamientos que
el ciudadano conduzca finalmente y pueda controlar y
dejar de realizar. Todos los tipos penales tienen como
requisito la realización de un comportamiento (éste no
aparece evidente en los delitos de omisión). La doctrina
actual indica que los delitos omisivos contienen un
comportamiento consistente en la defraudación de una
expectativa social, y que los delitos de omisión contienen
siempre un comportamiento humano, p. e. el conductor
que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer a
la víctima omite la prestación de auxilio a través de la
acción positiva de alejarse del lugar, y que en ningún caso
una omisión puede ser un comportamiento totalmente
negativo pues un no es nada, no puede existir, aun en
quien permanece de pie relativamente ante un accidente,
observa la conducta de estar de pie observando. O sea,
siempre hay un comportamiento, que la pena intenta en
este caso, desmotivar, y al revés motivar la evitación del
mismo.

Este análisis hace que todo delito esté constituido


además por un comportamiento externo además del
proceso mental que lo origina, conducta que tiende a
prevenir la pena a través de la conminación general. El
primer componente de la conducta, es la antijuridicidad
(como nota características del delito), que junto con la
culpabilidad son los dos pilares sobre que se apoya la
noción del delito.

Es sabido que la noción de antijuridicidad descansa

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

en el dilema del desvalor de la acción y el desvalor del


resultado. La perspectiva causalista parte del desvalor
del resultado. El finalismo en cambio se traslada al
punto de la anteposición mental de la finalidad que guía
la acción, considera el centro del desvalor de la acción,
sin abandonar el desvalor del resultado. La función de
prevención de la pena se analiza al contemplar el hecho
antes de su realización, es decir que la norma penal trata
de conminar a los ciudadanos a que no realicen
conductas constitutivas de delito. Así las normas
penales, motivan las conductas para evitar que
produzcan resultados dañosos y sólo pueden
considerarse contrarias a las normas, es decir,
antijurídicas, las conductas que sean distintas a las
deseadas por las normas penales. La antijuridicidad
deberá entenderse como antinormativo, esto es, como
contradicción con la regulación deseable para el
derecho penal. En un derecho penal al servicio de la
función de prevención debe inclinarse por el desvalor
de la acción. El núcleo de lo injusto será, según la
posición que se tenga, un acto interior de desobediencia,
la voluntad de realizar una acción prohibida o la
realización voluntaria de la conducta antisocial que el
derecho pretende prevenir.

Otra consecuencia es que la función preventiva de la


norma penal conduce a introducir el dolo y la
imprudencia en el tipo de injusto, como dos formas
diferenciadas, esto en razón de que un derecho penal
preventivo impone mayores penas a las conductas que
desea evitar con mayor intensidad (las voluntariamente
dirigidas a lesionar bienes jurídicos), esto es, dolosas. Es
claro que intentar voluntariamente la lesión es un mayor
peligro para el bien jurídico, que actuar frente a el en
forma imprudente pero queriendo evitar lesionarlo.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

El tema del error de prohibición también puede


revisarse a la luz de la función preventiva de la norma
penal en el sentido de que lo injusto de la acción
depende de que el sujeto sepa o pueda saber que actúa
frente a un bien jurídico. Faltando tal conciencia esta
acción deja de poseer el carácter de infracción
consciente de la prohibición. Así también, el problema
de la exclusión de la antijuridicidad se halla también
vinculada a la función preventiva de la pena.

El problema de si la ausencia de causas de


justificación es condición de la tipicidad de la acción se
halla vinculado a la función preventiva y motivadora de la
norma penal, o sea la ausencia de causas de justificación
es condición del tipo de injusto, y más bien las causas de
justificación impiden el supuesto de hecho en que se basa
la tipicidad. Así, la pena deja tener sentido al conocerse
la situación fáctica del autor (legítima defensa, p. e.) la
conducta se halla objetivamente permitida por desear el
derecho que se evite. Si la antijuridicidad es el ámbito de
los hechos que el hecho pueda desear prevenir, la
culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho
injusto cometido pueda atribuirse a su concreto autor en
condiciones psíquicas de motivabilidad normal. Como se
sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el
autor de esta conducta. Este autor, en el momento del
hecho, puede resaltar psíquicamente un destinatario no
susceptible de la motivación normal perseguida por la
norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito donde
se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación
normal del autor de un comportamiento, la imputabilidad
entonces fundamenta la culpabilidad. El planteamiento
tradicional se ha basado en la idea de libertad de

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que


no puede demostrarse científicamente.

Un segundo fundamento es la necesidad de pena que


existe ante los sujetos normales. Pero, ¿por qué una
sociedad no se escandaliza por la impunidad del
inculpable?, porque éste no es motivable mediante
normas. No todos los inimputables delinquen, o sea que a
ellos no llegan con tanta intensidad motivadora. Por ello,
en un Estado democrático no cabe castigar al inculpable,
porque éste no puede ser motivado por la norma. En el
inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal
para que a priori atienda la llamada normativa. El
inculpable está en inferioridad de condiciones de resistir
frente a la tentación criminal. Vulneraría el principio de
igualdad real ante la ley (artículo 4º. de la Constitución)
el tratar penalmente a los inimputables desconociendo que
carecen de capacidad normal para motivarse
normativamente. Hay una parte de la delincuencia que
obedece a factores de desigualdad socioeconómica, y por
ello dejan de castigarse. Sin embargo tal desigualdad no
llega a afectar la capacidad de motivación (no todos los
pobres o de situación económica baja delinquen). Ello no
debe obviar a que en casos particulares dejen de tomarse
en cuenta las circunstancias de desigualdad mencionadas
para atenuar la pena.
1.2. FUNCIÓN DE LA PENA

La primera condición para resolver le problema es


reconocer la vinculación entre la función de la pena y la
función del Estado. La decisión de que la función se
asigne a la pena, depende de esa vinculación.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Un Estado social y democrático de derecho es un


modelo que se pretende, superando los modelos de Estado
liberal y de Estado social supone el intento de derrumbar
las barreras -que en el Estado social y democrático supone
no sólo la tentativa de someter la actuación de Estado
social a los límites del Estado de derecho- impiden su
orientación a la democracia real, es decir al servicio de
todos los ciudadanos.

Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una


función de prevención y una de retribución por el mal};
la discrepancia entre la prevención y la retribución
respondía a una distinta concepción del hombre.

El derecho penal de un Estado social y


democrático no puede renunciar a la misión de
incidencia en la lucha contra la delincuencia sino que
debe conducirla, así:

a) Debe tender la prevención de delitos entendidos


como comportamientos que los ciudadanos estimen
dañosos. La función preventiva debe orientarse con
arreglo a la protección de bienes jurídicos y de
proporcionalidad.

b) Debe orientarse al principio de la legalidad.

c) Debe respetar y atender a toda minoría y a todo


ciudadano. Obligando a ofrecer posibilidades para
la resocialización.

Ello permite obtener de la Constitución la función


de prevención, (veamos el artículo 19).

Así, la pena ha de cumplir una misión política de

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

regulación activa de la vida social, que asegure su


funcionamiento satisfactorio mediante la protección de los
bienes de los ciudadanos a través de la función de
prevención, basándose en la necesidad de no dejar sin
respuesta, sin retribución, la infracción.

Así también la teoría del delito constituye la


determinación de las fronteras mínimas de lo que puede
ser objeto de una pena, y da respuesta a la pregunta de los
elementos que deben concurrir para que algo sea punible.

Establece la meta suprema de la pena que es:


preservar a la sociedad de los comportamientos que le
son nocivos y proteger los valores elementales de la
vida comunitaria.

La idea de la protección de bienes jurídicos se


aparta del hecho punible cometido y del bien jurídico ya
lesionado, esa idea mira al futuro, al comportamiento
futuro del delincuente o de otras personas. Se trata de una
idea más antigua que el concepto de bien jurídico. Se
encuentra ya en Protágoras. Su concepción fue producida
por Platón, y Séneca expresó el mismo pensamiento:
Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur.
Las únicas ideas racionales sobre la pena se encuentran
mucho antes de Cristo.

¿Qué ocurre con la idea de retribución?

Es la que no encuentra en la pena más que


compensación, expiación, retribución. Ningún legislador
ha podido prescindir por completo de este principio. Casi
nadie se atreve a hablar a favor de la retribución.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Sin embargo no cabe desconocer la relación entre el


hecho y la reacción frente al mismo.

Al hecho mismo se le vincula una sanción que


encierra un mal para su autor. Sólo que la reacción debe
ser adecuada, proporcional a la entidad del injusto y de
la culpabilidad. Unicamente a partir de la idea de la
reacción justa al obrar antijurídico cabe hallar la
justificación ética de la pena como ingerencia en la
esfera de la persona.
Una retribución pura exigirá que siempre que haya
injusto y culpabilidad habría pena. Ningún filósofo
fundamentó esta forma de retribución. Así que desde
Protágoras se quiere una retribución, esta forma de
retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no
a las consecuencias de la misma. A partir de las
consecuencias de la pena es que se han elaborado las
teorías.

Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar
respuesta para analizar la pena.

a) ¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del


Estado?

b) ¿Cuándo es necesario castigar?

c) ¿Cómo debe configurarse el cumplimiento de la


pena en el proceso penal?

La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la


pena se justifica como retribución con arreglo a la
medida de la culpabilidad. No así Von Liszt quien
rechaza la

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

justificación de la pena como compensación de la


culpabilidad. El aseguramiento de los bienes jurídicos ha
de alcanzarse mediante el apartamiento de aquellas
personas que por disposición hereditaria y medio
circundante son determinadas a quebrantar la ley, el
apartamento del peligro. Pero el determinismo no resolvió
el problema.

Sigue en pie el que la pena encuentra su


legitimación como compensación justa la retribución,
cuando es la pena adecuada a la culpabilidad.

En la segunda cuestión Welzel dice: El Estado no


puede ni está obligado a establecer la Justicia en el curso
general del mundo;... la cuestión de si castiga depende si
la pena resulta necesaria para la existencia del orden
jurídico. El planteamiento de Von Liszt indica que habría
que encerrar de por vida al ladrón peligroso y dejar
impune al asesino ya no peligroso al tiempo de la
condena.
II. LA PENA

1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO

Realmente el origen de la pena en la sociedad


jurídicamente organizada, se pierde en le transcurso del
tiempo, tanto más si vemos que las características de las
penas en la actualidad, son diversas a las utilizadas por
los antepasados, que basándose en el cumplimiento de
un castigo o una vindicta, se imponían directa y
cruelmente. El origen de la pena como fruto de la
actividad estatal, ha de buscarse en la edad media:
comienza entonces una paulatina labor del Estado para
abstraer las reacciones

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y así


se llega hasta el siglo XVIII con el concepto de que la
pena depende de un orden colectivo. En la actualidad
sólo podemos concebir formalmente las penas, como
aquellas restricciones y privaciones de bienes jurídicos
señalados específicamente en la ley penal, cualquier
otro tipo de sanción jurídica que no provenga de la ley
penal no es considerada como pena para efectos de
nuestra disciplina.

Etimológicamente al término "pena" se le han


atribuido varios significados en la historia del Derecho
Penal, así se dice que la misma se deriva del vocablo
Pondus, quiere decir peso, otros consideran que se
deriva del sánscrito Punya, que significa pureza o
virtud (valores espirituales que debía alcanzar el
delincuente a través del sufrimiento por el delito
cometido); algunos otros creen que se origina del griego
Ponos, que significa trabajo o fatiga; y por último se
considera que proviene de la palabra latina Poena,
significa castigo o suplicio. En cuanto a terminología
jurídica, en nuestro medio y en sentido muy amplio se
habla de pena, sanción, castigo, condena, punición, etc.
Sin embargo entendemos que desde el punto de vista
stricu sensu estos términos podrían tener diversos
significados. Cuando los tratadistas engloban tanto penas
como medidas de seguridad, hablan de "reacción social",
"reacción social contra el delito", "medios de defensa
social", "medios de retribución y prevención social", sin
embargo ha sido más acomodado el nominativo de
"consecuencias jurídicas de delito".
En cuanto a su significado la pena tiene diversas
formas de conceptualización, desde su concepción como
un mero castigo que se impone al delincuente, hasta su
concepción como un tratamiento para

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

reeducarlo, pasando por la prevención especial y general


contra el delito. Al respecto Eugenio Cuello Calón [1971:
581 y 582] expresa:

"el sentido y fin atribuido a la pena por las distintas


concepciones penales es muy diverso. En este
punto predominan dos principios antagónicos; El de
la expiación o retribución, que da a la pena un
sentido de sufrimiento, de castigo impuesto en
retribución del delito cometido (Quia peccatum est),
y el de la prevención, que aspira, como su nombre lo
indica, a prevenir la comisión de nuevos delitos (Ne
peccetur). El antagonismos ente las concepciones de
la pena castigo y la pena de prevención culmina en
la orientación penológica anglosajona (Sutherland,
Taft, Haynes) que abandona por completo la idea de
retribución y de castigo, sustituyéndola por la de
tratamiento; sobre la base del estudio de la
personalidad del delincuente y encaminado a su
reforma, a la segregación los no reformables y la
prevención del delito".

Por su parte Enrique Pessina [Elementos de


Derecho Penal; 601, 602, 603] expone que la pena

"expresa, en su significado general, un dolor;


considerando especialmente en la esfera jurídica,
expresa un sentimiento que cae por obra de la
sociedad humana, sobre aquél que ha sido declarado
autor del delito. El fin último de la pena es negar el
delito, no ya en el significado vulgar de hacer algo
que no se haya realizado, sino más bien en el
sentido de anular el desorden contenido en la

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

aparición del delito, reafirmando la soberanía del


Derecho sobre el individuo. Esta reintegración,
del derecho violado abraza en su concepción todos
los demás fines asignados por los varios sistemas
científicos y que se pretendan sean fines
fundamentales de la pena".
La intimidación o coacción psicológica para impedir
el delito; la seguridad social e individual, ya en cuanto a
la persona, ya en cuanto a los bienes; el impedir, o por
medio de la amenaza de la pena o por ejemplaridad del
castigo infligido, que el número de delitos crezca; la
corrección de los individuos manchados por el delito, sea
por el temor, sea por la disciplina, son todos ellos efectos
útiles y apetecibles de la pena, siempre que ésa vaya
dirigida al fin de la reafirmación del Derecho. En España
el connotado maestro de la Universidad Complutense de
Madrid, José María Rodríguez Devesa [1979: 883], ha
analizado el significado de la pena desde dos puntos de
vista: estáticamente dice, la pena es simplemente la
consecuencia primaria del delito. El delito es el
presupuesto necesario de la pena; entre ambos hay una
relación puramente lógica; puede decirse que es una
retribución del delito cometido, si se descarga a esta
palabra de todo el significado vindicativo.
Dinámicamente considerada, la pena tiene
primordialmente los mismos fines de la ley penal, la
evitación de las conductas que la ley prohíbe o manda
ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de
conseguir, tanto al nivel de la amenaza legal general como
la imposición y ejecución concretas sobre un determinado
individuo perteneciente a la comunidad, mediante un
doble enfoque se denomina "Prevención General",
cuando opera sobre la colectividad como un hecho en
muchas conciencias, "Prevención Especial", operando
sobre el que

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

ha cometido el delito para que no vuelva a delinquir.

En síntesis podemos afirmar que tanto el origen


como el significado de la pena, guardan íntima relación
con el origen y significado del delito; es el delito el
presupuesto imprescindible para la existencia de la
pena, de tal manera que una noción jurídica de la misma
deberá estar en relación con la noción jurídica del
delito, sin embargo es indiscutible que tanto la comisión
del delito como la imposición de la pena tienen como
común denominador el sujeto denominado delincuente,
por lo que precisa el estudio de las penas, partiendo del
delito y de la personalidad del delincuente, buscando la
defensa de la sociedad a través de la plena justicia,
conciliando de esta manera las contradicciones que al
respecto plantearon en un principio las dos grandes
escuelas del Derecho Penal.
2. DEFINICIÓN DE LA PENA

La pena como una de las principales instituciones


del Derecho Penal, puede definirse de varias formas
atendiendo a diferentes puntos de vista, así algunos
tratadistas principian definiéndola como un "mal" que
impone el Estado al delincuente como castigo-retributivo
a la comisión de un delito, partiendo del sufrimiento que
la misma conlleva la expiación de la culpabilidad del
sujeto; algunos otros parten de la idea de que la pena es
un "bien", por lo menos debe serlo para el delincuente
cuya injusta voluntad de reforma es un bien para el
penado en cuanto debe consistir en un tratamiento,
desprovisto de espíritu represivo y doloroso, encaminado
solamente a la reeducación del delincuente (así la
consideró Pedro Dorado Montero en su Derecho
Protector de los Criminales); otros parten del punto de
vista de la

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Derecho Penal Parte General, Capítulo

defensa social y hablan de la "prevención" (individual o


colectiva); otros se refieren a la pena como un mero
"tratamiento" para la reeducación y rehabilitación del
delincuente; algunos otros desde un punto de vista
meramente legalista la abordan como la "restricción de
bienes" que impone el Estado a través de un órgano
jurisdiccional, producto de un debido proceso penal como
consecuencia de la comisión de un delito; y así se ha
definido la pena atendiendo a diversos criterios, que
consideramos todos son válidos desde su particular punto
de vista, sin entrar en discutir desde luego los aspectos
filosóficos de su naturaleza jurídica, y para efecto de los
fines de enseñanza-aprendizaje que contiene este trabajo,
nos permitimos describir alguna definiciones que sobre la
pena hacen o han hecho sobresalientes especialistas de
nuestra disciplina:

La pena "es el mal que, de conformidad con la ley


del Estado, los magistrados inflingen a aquellos
que son reconocidos culpables de un delito".
(Del italiano Francesco Carrara)

La pena "es el mal que el juez inflinge al


delincuente, a causa del delito, para expresar la
reprochabilidad social respecto al acto y al autor".
(Del alemán Franz von
Liszt) Pena es la consecuencia jurídica del delito
que consiste en la privación o restricción de
ciertos bienes jurídicos, que impone el órgano
jurisdiccional, basado en la culpabilidad del
agente y que tiene como objetivo la
resocialización del mismo.
(Santiago Mir Puig)

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el


Estado impone al sujeto que ha cometido una acción
antisocial o que representa una peligrosidad social,
pudiendo ser o no ser un mal para el justo y
teniendo por fin la defensa social".
(Del mexicano Raúl Carrancá y Trujillo)

Nosotros consideramos, que la pena

"es una consecuencia eminentemente jurídica y


debidamente establecida en la ley, que consiste en la
privación o restricción de bienes jurídicos, que
impone un órgano jurisdiccional competente en
nombre del Estado, al responsable de un ilícito
penal".

3. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

Podemos decir, que entre otras las características


más importantes que distinguen a la pena desde el punto
de vista estrictamente criminal, son las siguientes:

a) Es un castigo. Partiendo de la idea de que la


pena (quiérase o no) se convierte en un
sufrimiento para el condenado al sentir la
privación o restricción de sus bienes jurídicos (su
vida, su libertad, su patrimonio), sufrimiento éste
que puede ser físico, moral o espiritual, aunque
filosóficamente se diga que es un bien para él y la
sociedad.

b) Es de naturaleza pública. Debido a que


solamente al Estado corresponde la imposición y la
ejecución de la pena, nadie más puede arrogarse ese

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

derecho producto de la soberanía del Estado.


c) Es una consecuencia jurídica. Toda vez que
para ser legal, debe estar previamente determinada
en la ley penal, y sólo la puede imponer un órgano
jurisdiccional competente, al responsable de un
ilícito penal y a través de un debido proceso. Las
correcciones públicas o privadas, en atención a sus
fines particulares, no pueden constituir sanciones
penales, es decir no pueden reputarse como penas.

d) Debe ser personal. Quiere decir que solamente


debe sufrirla un sujeto determinado; solamente debe
recaer sobre el condenado, en el entendido
(aceptado universalmente) que nadie puede ser
castigado por hechos delictivos de otros, la
responsabilidad penal no se hereda, es muy
personal: a pesar de que el sufrimiento del
condenado pueda extenderse a su familia o a
terceras personas, que de hecho sucede y es muchas
veces la causa de desintegración de hogares y
destrucción de familias, es decir que a pesar de ser
personal tiene trascendencia social. Esta
características sintetiza el principio determinante en
el Derecho Penal, conocido como "Principio de la
Personalidad de las Penas".

e) Debe ser determinada. Consideramos que


toda pena debe estar determinada en la ley penal y
el condenado no debe sufrir más de la pena
impuesta que debe ser limitada, no compartimos el
ilimitado tormento de la cadena perpetua por
cuanto que se pierdan los fines modernos que se le
han asignado a la pena (prevención y
rehabilitación), aun para criminales peligrosos e
incorregibles debe haber un

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una


tumba de concreto, porque esto también es un delito
de Lesa Humanidad.

f) Debe ser proporcionada. Si la pena es la


reprobación a una conducta antijurídica, ésta debe
ser en proporción a la naturaleza y a la gravedad
del delito, atendiendo indiscutiblemente a los
caracteres de la personalidad del delincuente,
valorados objetiva y subjetivamente por el
juzgador en el momento de dictar la sentencia
condenatoria. No debe asignarse a delitos del
mismo nombre la misma clase de pena
(cuantitativa y cualitativamente hablando),
olvidándose o no investigándose las particulares
circunstancias en que uno y otro pudo haberse
cometido, y las peculiares características del
sujeto activo en cada caso. En materia penal no
existen dos casos exactamente iguales, por lo
menos eso creemos.

g) Debe ser flexible. En el entendido que debe ser


proporcionada, y poder graduarse entre un mínimo
y un máximo como lo establece el artículo 65 del
Código Penal, esto requiere indiscutiblemente una
capacidad científica en los juzgados penales, no
sólo en derecho penal sino en Ciencias Penales,
que les permita con ciencia y con conciencia una
buena fijación de la pena. Además de ello debe
ser flexible también en cuanto a revocarla o
reparar un error judicial; la pena como dice
Sebastián Soler, es elaborada y aplicada por el
hombre, por lo cual supone siempre una
posibilidad de equivocación. Por ello, debe haber
la factibilidad de revocación o reparación,
mediante un acto posterior, en caso de
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

determinarse el error.

h) Debe ser ética y moral. Significa esto que la


pena debe estar encaminada a hacer el bien para el
delincuente; si bien es cierto que debe causar el
efecto de una retribución, no debe convertirse en
una pura venganza del Estado en nombre de la
sociedad, porque no es concebible que a la
antijuridicidad del delito, el Estado responda con la
inmoralidad de la pena; debe tender a reeducar, a
reformar o rehabilitar al delincuente.

4. SU NATURALEZA Y SUS FINES

En cuanto a la naturaleza jurídica de la pena, ésta se


identifica en buena manera con la naturaleza jurídica de
Derecho Penal, es decir son de naturaleza pública,
partiendo del Jus Puniendi como derecho que
corresponde única y exclusivamente al Estado de castigar,
concepción que ha sido universalmente aceptada en el
Derecho Penal moderno. Es pues la pena de naturaleza
pública, porque sólo el Estado puede crearla, imponerla y
ejecutarla; a ningún particular le está permitido juzgar
criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena.
Ahora bien, el mismo poder punitivo del Estado, está
limitado con el principio de legalidad (Nullum Crimen
Nulla Poena Sine Lege), de tal manera que la misma
autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está
previamente determinada en la ley penal, aparte de que
además se necesita como presupuestos de su imposición
que exista la comisión de un delito, que éste sea imputable
a un sujeto responsable sin que existan eximentes de
punibilidad, y que se haya dictado una sentencia
condenatoria después de seguido un proceso

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

penal con todos las garantías de la sagrada defensa. En


este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del
Estado, existen limitaciones jurídicas para su legal
imposición.

En cuanto a los fines de la pena, actualmente


aparte de la función retributiva, debe asignársele un fin
de utilidad social que debe traducirse a la objetiva
prevención del delito y la efectiva rehabilitación del
delincuente. A este respecto Cuello Calón acertadamente
asienta: la pena debe aspirar a la realización de fines de
utilidad social y principalmente al de la prevención del
delito. Pero orientada hacia este rumbo no puede
prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya
base es la retribución, porque la realización de la
justicia es un fin socialmente útil. Por esto aún cuando
la pena haya de tender, de modo preponderante, a una
finalidad preventiva ha de tomar en cuenta aquellos
sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la
conciencia colectiva que exigen el justo castigo del
delito y dar a la represión criminal un tono moral que la
eleva y ennoblece. Sobre un fondo de justicia debe la
pena aspirar a la obtención de los siguientes fines:

a) Obrar sobre el delincuente creando en él, por el


sufrimiento que contiene, motivos que le aparten del
delito en el porvenir y sobre todo, como finalidad
preponderante, tender a su reforma y a su
readaptación a la vida social. Si el delincuente es
insensible a la intimidación y no fuere susceptible
de reforma, la pena debe realizar una función de
eliminación de dichos individuos del ambiente
social. (Si esa eliminación a la que se refiere Cuello
Calón es física a través de la pena de muerte, o tiene

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

el carácter de un confinamiento definitivo a través


de la cadena perpetua, no compartimos del todo ese
criterio).
b) Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también
sobre los ciudadanos, pacíficos mostrándoles,
mediante su conminación y su ejecución, las
consecuencias de su conducta delictuosa,
vigorizando así su sentido de respeto a la ley y
creando en los hombres de sentido moral escaso por
razones de propia conveniencia, motivos de
inhibición para el porvenir. La función preventiva
realizada por la sanción penal, cuando actúa sobre el
penado, se denomina individual o especial; cuando
se ejerce sobre la colectividad en general se llama
prevención general.

Tanto el fundamento como los fines de la pena, se


han enfocado hasta nuestros días por tres principales
teorías que a continuación describimos:

4.1. LA TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN

Sostenida por una tradición filosófica idealista y


cristiana, se basa en la creencia de que la culpabilidad del
autor debe compensarse mediante la imposición de un mal
penal, con el objeto de alcanzar la justicia. Su
fundamento está en el castigo-retributivo que debe recibir
el delincuente por la comisión de un mal causado
denominado delito, en ese sentido la pena debe ser
aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente, para
lograr la amenaza penal. Sebastián Soler entiende que no
podría amenazarse a los miembros de una sociedad,
prometiéndoles un bien o privilegio, y explica: "Puede
perfectamente suceder que el delincuente no reciba la

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

pena como mal; no por ello deja de ser pena". El


vagabundo que comete una pequeña ilicitud para "ganar"
el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno,
sufre jurídicamente una pena, porque el derecho valora la
libertad más que el bienestar. Claro está que la eficacia de
un sistema penal depende de la coincidencia perfecta
entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales
medias. Un derecho penal que construyera sus penas
sobre la base de bienes socialmente poco valiosos sería
ineficaz [Soler, 1970: 406 y 407]. Por su parte el profesor
Luis De la Barreda adversa esta teoría al sostener que la
retribución trata, en rigor, de fundamentar la necesidad de
la pena, pero no la fundamenta sino la presupone. De
manera radical sostiene que su significado estriba en la
compensación de la culpabilidad, pero no explica porqué
toda culpabilidad tenga que retribuirse con una pena: otra
objeción -expone- es que la idea retributiva compensadora
sólo puede sostenerse mediante un acto de fe, pues
racionalmente es incomprensible que el mal cometido (el
delito) pueda borrarse con un segundo mal (la pena) [De
la Barreda Solórzano, 1981].

4.2. LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

Nace con el positivismo italiano y luego se


desarrolla en Alemania por Franz Von Liszt; la pena
consiste para esta teoría en una intimidación individual
que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto
de que no vuelva a delinquir; no pretende como lo
anterior retribuir el pasado sino prevenir la comisión de
nuevos delitos, corrigiendo al corregible, intimidando al
initimidable o haciéndolo inofensivo al privarlo de la
libertad al que no es corregible ni intimidable. El profesor
De la Barreda en la ponencia citada anota:

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Derecho Penal Parte General, Capítulo

"La teoría de la prevención especial conduce a una


consecuencia inocultable, con independencia de que
seamos culpables o no de un delito, todos podemos
ser corregibles, o, al menos, se nos puede inhibir, y
si ello se hace sin tomar en cuenta la culpabilidad,
para los fines correcionistas propugnados, se abre la
posibilidad de la pena ilimitada temporalmente, y
luego hace una segunda objeción, si no existe
peligro de que un delito se repita, por grave que sea,
ningún sentido tiene la pena. Y finalmente dice, la
idea de corrección indica un fin de la pena, pero no
la justifica. ¿Por qué ha de obligarse a los individuos
a aceptar determinadas formas de vida?".

4.3 LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL

Se sostiene que la pena debe conllevar una


intimidación no sólo de tipo personal sino de tipo general
a todos los ciudadanos, actuando como advertencia de lo
que les puede suceder si se atreven a cometer un delito, es
decir que el fin de la pena para esta teoría no es la
retribución, ni la corrección del delincuente, sino radica
en sus efectos intimidatorios para todos los hombres sobre
las consecuencias perniciosas de su conducta antijurídica;
esto partiendo de la idea, como dice Mezger, citado por
Federico Puig Peña:

"La base criminal es un fenómeno común a todas


las personas; es decir, que la tendencia a realizar
actos criminales no se circunscribe, en el sentido
de la teoría lombrosiana del delincuente nato, a
una determinada especie humana, sino que como
criminalidad latente instintiva existe en todos los

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

hombres, incluso en los mejores. Ahora bien, con


el fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de
esta inclinación, se hace necesario la
neutralización de determinados impulsos, sin la
que no podrán llevarse a cabo la vida común
social".

A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado,


si de lo que se trata es de intimidar a todos, nada impide el
establecimiento de sanciones lo más grave posibles. Por
otro lado, no se ha atendido al dato empírico de que en
numerosos delincuentes no se ha podido comprobar el
efecto intimidante de la pena. Además -dice- en sentido
estricto, ¿cómo justificar que se castigue a un individuo
no en consideración a si mismo, sino en consideración a
otros?, por el contrario, un orden jurídico que no
considere al hombre objeto utilizable, hace emerger la
necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera.

La más grave objeción a las teorías sobre la pena,


dice el maestro De la Barreda, es que ninguna de ellas ha
propuesto cuando se justifican las sanciones penales; las
tres teorías quieren explicar para qué sirve la pena, pero
no a qué hechos debe aplicarse.

Nosotros entendemos y comprendemos que los


esfuerzos que el distinguido maestro de la UNAM hace
sometiéndose a un severo análisis a las teorías planteadas,
es con el objeto de llegar a establecer la verdadera
"legitimación" de las penas impuestas por el Estado, y
como él mismo lo dice ¿Cómo y bajo qué presupuestos
puede justificarse que el grupo de hombres asociados en
el Estado prive de la libertad a uno de sus miembros o
intervenga de otro modo, conformando su vida, en su
existencia social?; sin embargo creemos que

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

las tres teorías orientan los fines generales de la pena y


son, aunque cuestionables, comúnmente aceptadas, ya
que en última instancia tanto la retribución como la
prevención (individual o general), nos conducen a la
defensa social contra el delito que debe llevar implícita
la rehabilitación del delincuente para incorporarse
nuevamente a la vida social como un ser útil a sus
semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica,
la vida humana en común, debemos inclinarnos a
pensar que debe buscar la reivindicación del
delincuente. Su justifica pues, la pena como
instrumento de personalización del individuo. En el
campo de visibilidad de este pensamiento se divisa un
objetivo de prevención especial; pero el objetivo de
prevención general no permanece ajeno, pues no puede
ignorarse que el cumplimiento de la pena intimida por
cuanto se tiene presente que las conminaciones
legislativas se cumplen. De ahí la importancia de la
cadena "Punibilidad-punición-pena", etapas en las que
se realiza el Derecho Penal, estadios que forman el
Derecho Penal.

5. LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIÓN, Y LA PENA

Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque


nos parece sumamente importante que se diferencien y
se delimiten los tres aspectos de la punibilidad, la
punición y la pena, ya que muchas veces se utilizan los
tres términos indistintamente cual si fueran sinónimos
que identifican un estadio diferente de la intervención
del Estado en el ejercicio de Jus Puniendi; las etapas de
esa función punitiva se dan de la siguiente manera:

a) Determinando en la ley la sanción penal

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

(punibilidad);

b) Imponiendo la pena al responsable de la comisión


de un delito por medio del tribunal de sentencia
encargado de tal función (juez ejecutor) (punición);
y

c) Ejecutando la pena por medio de los


establecimientos penales (instancia ejecutiva).
Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la
base de la Ponencia presentada por Luis de Barreda,
eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad
Autónoma Metropolitana (UAM), en el Primer Congreso
del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de
1981, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónomo de México (UNAM), al cual tuvimos los
autores de esta obra la oportunidad de asistir;
compartimento con tan distinguido maestro exquisitos
platos de conocimiento.

5.1. LA PUNIBILIDAD

Es la conminación de privación o restricción de


bienes del autor del delito, formulada por el legislador
para la prevención general, y determinada
cualitativamente por la clase de bien tutelado y
cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a
éste. Es decir que la punibilidad es la abstracta
descripción de la pena que plasma como una amenaza de
prevención general, el legislador en la ley penal.

Los dos integrantes de la norma jurídica penal son


"el tipo" y "la punibilidad", en ese sentido la
punibilidad
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

por ubicarse en el mundo normativo, tiene las mismas


características del tipo: es general porque se dirige a
todos los individuos; es abstracta porque no se refiere a
un caso concreto, sino que a todos los que acontezcan
durante la vigencia de la norma; y es permanente, dado
que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma.
Para otros, el tipo es la norma penal primaria y la
punibilidad, la norma penal secundaria.

La punibilidad es conminación de retribución penal,


formulada por el legislador para la defensa de intereses
sociales determinados que se busca tutelar. La punibilidad
constituye la particularidad esencial de la norma jurídico
penal sustantiva. Al amenazarse con un mal condicionado
a la culpable concreción de un tipo legal, se está
formulando una norma jurídica, pues a final de cuentas
esta amenaza es lo que determina la existencia de la
prohibición o el mandato contenido en el tipo legal; sin
punibilidad los textos legales serían, tan sólo expresión de
deseos (buenos deseos en el mejor de los casos) del
legislador. Precisamente, es el carácter coactivo de la
punibilidad el que distingue a la norma jurídico-penal de
otra clase de normas (morales, religiosas, etc.); y su
característica de amenaza de retribución (no únicamente
de reparación), es la que permite distinguir a la norma
jurídica penal de otra clase de normas jurídicas.

La punibilidad -se dijo- es previa a la comisión del


delito; ninguna conducta constituye delito sino está
prevista por un tipo legal al que se asocia una
determinada punibilidad (así lo establece el principio de
la legalidad en el artículo 1º. del Código Penal). La
punibilidad existe con independencia al delito, debido a
que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha


señalado que la punibilidad es una consecuencia del
delito, y sin embargo dice De la Barreda, tal afirmación
está lejos de la verdad, pues la comisión de un delito no
lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad
mediante el proceso legislativo, por el contenido -dice-
para que una conducta pueda ser considerada como delito,
se requiere que la norma jurídico penal sea
fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste (por el
Principio de Legalidad). Por otra parte -anota De la
Barreda- frente a la afirmación de que la punibilidad es
elemento del delito, bastaría con pensar que aquella
pertenece al mundo normativo y éste al mundo fáctico.
No podría un ente normativo ser elemento de un ente
fenoménico. Debiera ser claro también que los elementos
del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad
es previa al delito es imposible que sea elemento del
mismo. De tal manera que para Luis De la Barreda
Solórzano, la punibilidad desde este punto de vista no es,
ni puede ser consecuencia del delito, ni elemento del
mismo, lo cual viene a ser una luz más para resolver el
conflicto planteado dentro de la teoría general del delito,
sobre el tema de la "punibilidad", que seguimos pensando
es cuestión de pura apreciación, dependiendo del lugar
donde se ubique ésta para su estudio y el contenido que se
le asigne. Por ultimo dice Luis De la Barreda, punibilidad,
no es ni retribución, ni privación de un bien, es tan sólo,
una advertencia que lanza el legislador sin saber, es obvio;
a quién va a aplicarse. Pero a la vez se convierte en
consecuencia una vez que se ha realizado el hecho.
5.2. LA PUNICIÓN

Es la fijación de la particular y concreta privación o

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

restricción de bienes al autor del delito, realizada por el


juez para reafirmar la prevención general y determinada
cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad.

La punición es la medida de punibilidad impuesta


por el juez a quien considere culpable de un delito, o, en
otros términos, es la imposición judicial de una pena. Su
fundamento es justamente, la punibilidad; dentro del
intervalo más o menos amplio que establece el legislador
(mínimo o máximo de la pena), el Juez se ve precisado a
elegir, en cada caso concreto, un punto específico.

El fin de la punición es el reforzamiento de la


prevención general, pues ésta se diluiría si no tuviera una
respaldo real. La punibilidad no es suficiente para lograr
una prevención general allí donde las normas son letra
muerta. Sin punición, esto es, sin la individualización de
la punibilidad, las normas tienen una precaria
sustentación, pues aún cuando contienen conminaciones,
éstas no producen las consecuencias deseables si se sabe
que no serán actualizadas. La punición amplía el carácter
preventivo general del Derecho Penal. No hay
intimidación sin punición. Ahora bien, la intimidación
puede lograrse, en el nivel judicial, imponiendo al
delincuente los puntos máximos de la punibilidad, sin
embargo, no cabe duda que tal proceder sería por
completo ilegítimo; se estaría instrumentalizando al sujeto
delincuente al imponerle castigos ejemplares sin atender a
las motivaciones de su conducta. El tribunal, al dictar la
punición, (su fallo), ha de tomar en cuenta toda la
complejidad y densidad de la constelación fáctica que de
alguna manera influyó en la conducta del sujeto, y de
acuerdo con esta captación ha de normar su criterio. En la
atención a esas circunstancias radicaría que la punición

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

no se convirtiera en un castigo arbitrario: se estaría ante el


principio de que la punición no puede rebasar la medida
de la culpabilidad (ver art. 65 del Código Penal).

Consideramos que desde este punto de vista la


culpabilidad del sujeto activo tendrá que ser medida
para la graduación de la punición (sanción), de tal
manera que se convierte en una garantía para la
imposición de la pena. La dimensión de la culpabilidad
por el hecho, por la conducta realizada, conduce a que
el sujeto no sea utilizado, al imponérsele una pena, para
los fines de otros (la conservación del orden
indispensable para vivir en comunidad), sino que se le
confirme su calidad de individuo capaz de asumir
derechos y obligaciones efectivamente. Este significado
ideológico de la culpabilidad permite refuncionalizar el
sentido principal de la punición, y citando a Roxín -dice
De la Barreda- el fin de prevención general de la
punición sólo se puede perseguir en el marco de la
culpabilidad individual. Si se va más allá y por tanto se
hace expiar al autor por las presuntas tendencias
criminales de otros, se atenta en realidad contra la
dignidad humana.

5.3. LA PENA

Es la real privación o restricción de bienes del autor


del delito, que lleva a cabo el órgano judicial para la
prevención especial, determinada en su máximo por la
culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización.

La pena consiste en la ejecución de la punición


impuesta pro el tribunal en su sentencia condenatoria.
El concepto remite a un acontecimiento de orden
fáctico. La facticidad de esta categoría indica que a
diferencia de
2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

la punición, en la que se individualiza una punibilidad, y,


por tanto, se dicta una norma individualizada, está
constituida por el hecho de que el sujeto sufra una
privación de un bien. La pena -dice De la Barreda- no es
efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio
de causa-efecto; sin embargo la pena debe ser la
consecuencia del delito y de la punición, en sentido
estricto. De la Barreda, sostiene que el fundamento de la
pena es la punición, no podría serlo el delito -dice- que es
un hecho; la punición, en cambio, es una norma
individualizada (dada en la sentencia), en la cual se
ordena la pena; si la punición es una construcción del
tribunal, a través de la pena se realiza esa construcción.
La pena, como la punición halla su legitimación en que el
sujeto que ha de sufrirla sea culpable de la comisión de un
delito. Aún cuando hubiera ya una punición, si se
descubre que el sujeto no es culpable, la pena no debe
ejecutarse. De allí la figura del indulto necesario.
En síntesis podemos decir que desde un punto de
vista muy estricto (strictu sensu), el profesor Luis De la
Barreda propugna abiertamente porque se delimiten
perfectamente bien las tres fases en que se da la función
de castigar del Estado, con el objeto de establecer su
legitimación y los límites de la fuerza estatal para regular
la conducta humana a través del Derecho Penal.

6. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

En la doctrina del Derecho Penal se han presentado


una serie de clasificaciones en cuanto a las penas,
tomando en consideración varios aspectos, como el fin
que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien
jurídico que privan o restringen, el modo como se

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

imponen, su duración, su importancia, etc. Las más


importantes, consideramos, son las que describimos a
continuación:

6.1. ATENDIENDO AL FIN QUÉ SE PROPONEN


ALCANZAR

Atendiendo al fin que se proponen alcanzar,


las penas pueden ser:

a) Intimidatorias. Son aquellas, que tienen por


objeto la prevención individual, influyendo
directamente sobre el ánimo del delincuente
(primario regularmente), con el fin de que no vuelva
a delinquir. A decir de Puig Peña, son las más
indicadas para los individuos aún no corrompidos,
en los que aún existe el resorte de la moralidad, que
es preciso reforzar con el miedo a la misma.

b) Correcionales o reformatorias. Son aquellas


que tienen por objeto la rehabilitación, la reforma,
la reeducación del reo para que pueda
reincorporarse a la vida social como un ser útil a
ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones
antisociales; se dice que tienden a reformar el
carácter pervertido de aquellos delincuentes
corrompidos moralmente, pero aún considerados
como corregibles.
c) Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto
la eliminación del delincuente considerado
incorregible y sumamente peligroso. Se entiende
que su eliminación tiene por objeto separarlo de la
sociedad en consideración a su alto grado de
peligrosidad criminal, de tal manera que se puede

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la


existencia, o bien confinándolo de por vida en una
prisión a través de la cadena perpetua. Ambas son
muy cuestionables desde nuestro particular punto de
vista.

6.2. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QUÉ


RECAEN Y AL BIEN JURÍDICO QUÉ PRIVAN O
RESTRINGEN

Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al


bien jurídico que privan o restringen, las penas pueden
ser:

6.2.1. La pena capital

Mal llamada también pena de muerte, ya que


realmente es una condena a muerte por lo que en
realidad, lo que priva del delincuente condenado a ella
es la vida; la pena capital o pena de muerte consiste
pues, en la eliminación física del delincuente, en
atención a la gravedad del delito cometido y a la
peligrosidad criminal del mismo; ha sido y actualmente
es muy discutible en la doctrina científica del Derecho
Penal, ha dado lugar a encendidos debates entre
abolicionistas que propugnan por la abolición de la pena
de muerte, y anti-abolicionistas que propugnan porque
se mantenga la imposición de la misma, los argumentos
más importantes de las dos tesis en pugna son, según
descripción que hace Puíg Peña, los siguientes:

Teoría abolicionista

Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

fines del siglo XVIII con la obra del penalista milanés


Cesar Beccaria (Dei delitti e delle pene, aparecida en
1764), quien sostenía la ausencia de efectos
intimidativos en la pena de muerte, y la escasa
trascendencia del espectáculo de la ejecución pública,
así mismo Voltaire, se manifestó contra la pena capital
con su forma frase "Un pendu N'est Bon a Rien" (Un
ahorcado no vale para nada); los argumentos esgrimidos
a favor de esta teoría son principalmente los que a
continuación describimos:

a) Desde el punto de vista moral

1º. La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la


justicia humana, al imponerla, se arroga atribuciones
y pronuncia juicios que están reservados a la
omnipotencia divina.

2º. La pena de muerte es un acto contrario a los


principios de la socialización humana, por cuanto
rompe definitivamente el lazo de solidaridad que
nos une con los demás hombres.

3º. La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida


humana. El derecho a la vida -dice Manuel
Carnevale, citado por Puig Peña- es una conquista
de la edad moderna; el Estado no puede privar de
derechos que él no ha concedido y la vida es un
derecho que no lo concede el Estado, sino la
naturaleza.

4º. La pena de muerte va en contra de la conciencia


colectiva, como demuestra el desprecio universal
por el verdugo.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

b) Desde el punto de vista jurídico

1º. La pena de muerte carece de eficacia intimidativa


en general, pues ni en los países que la suprimen
aumentan los delitos, ni en los que la conservan
disminuyen.

2º. Particularmente en relación con ciertos delincuentes,


carece de toda eficacia la pena capital. Tal es el caso
de los asesinos caracterizados por su insensibilidad,
y los delincuentes profesionales, para quienes la
pena de muerte no constituye más que un riesgo
profesional que no les espanta, y a los apasionados o
fanáticos que delinquen por móviles políticos o
sociales (Cuello Calón).
3º. El espectáculo de la ejecución, en vez de producir en
las masas una impresión de escarmiento, produce un
Estado desmoralizador, pues en ocasiones sirve para
la exaltación del criminal que, con alguna
frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual
ocasiona el contagio por la imitación. Es de
remarcar, se añade, de gran número de condenados a
muerte había presenciado antes ejecuciones
capitales.

4º. Su aplicación, en escasa proporción, viene, como


dice Ferri, a actuar de espantapájaros. El criminal
cuenta ya con poder eludir la acción de la policía,
con la benignidad del Jurado y, sobre todo, con la
aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a
las manos del verdugo, dice un autor comentando
irónicamente este argumento, es tan escasa que no
vale la pena privarse de la satisfacción obtenida
por el delito.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

5º. La pena de muerte es irreparable; todas las demás


penas, dice, aún las más duras y severas, permiten
una reparación en caso de error judicial, pero la
pena de muerte, no.

6º. La pena de muerte carece de divisibilidad y


proporcionalidad, condiciones son las cuales no
puede darse una pena justa. La pena de muerte,
efectivamente, no es proporcional al delito, es
siempre un mal igual, ya que no se puede morir más
o menos, sino que se muere; falta, pues, la
proporcionalidad, que es uno de los requisitos
fundamentales de la justicia de las penas.

7º. La pena de muerte no es correccional, lo cual


constituye el fin primario de la pena. Se ha alegado
en contra que el número proporcional de los
condenados a muerte que se arrepienten es mucho
mayor que el de los condenados a cualquier otra
pena. A este respecto Puig Peña, cita el caso de un
delincuente llamado Mateo Muff, que habiendo
asesinado con fin de robo a cuatro personas, se negó
a firmar la petición de indulto por espíritu de
arrepentimiento; "Si yo tuviera mil vidas, dijo,
debería darlas todas paras expiar mis crímenes";
también cita el caso del célebre Emonet, que antes
de ser guillotinado dijo: "Lo que me sucede es muy
es triste, pero lo tengo bien merecido".

Teoría antiabolicionista

Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

pusiera en tela de juicio la legitimidad de la pena de


muerte, y ello -dice Puig Peña- se debió a la autoridad
casi dogmática de Santo Tomás de Aquino, quien
formuló su famoso símil del miembro enfermo que es
necesario amputar para la conservación de la vida. Los
argumentos a favor de esta teoría son principalmente
los siguientes:

1º. De la misma manera que un particular tiene derecho a


quitar la vida a un agresor injusto para defenderse,
así mismo como para defender a un tercero (la
legitima defensa para nuestro Código Penal), el
Estado debe tener también el derecho de quitar la
vida a aquél que ataca al Estado mismo y a sus
miembros respecto de los que tiene una obligación
de defensa (Tesis de P. Montes).

2º. Es un procedimiento excelente y único de selección


que asegura perpetuamente a la sociedad contra el
condenado y un saludable mejoramiento de la raza;
ésta es la tesis de Garófalo, a quien Ferri constesta
diciendo que, efectivamente, es un magnifico
procedimiento de selección, pero para que surta
todos sus efectos serían precisas y verdaderas
hecatombes de criminales, lo cual repugna al
común sentido de los pueblos civilizados.

3º. Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que


le es enemigo, pues hoy gasta el Estado
considerables cantidades en la alimentación, vestido
y alojamiento de estos criminales. Realmente este
argumento no puede sostenerse, pues, como dice un
autor, no es correcto alegar razones económicas
frente a lo sagrado del derecho a la vida.
4º. Es, en definitiva, una justa retribución para los

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

delitos contra la vida. Los que esgrimen este


argumento ponen de manifiesto las famosas palabras
de Alfonso Karr que contestaba a las proposiciones
de abolición de la pena capital diciendo: "que
empiecen por suprimirla los asesinos".

5º. Finalmente, y desde un punto de vista sentimental,


también se sostienen la tesis afirmativa pensando,
como algunos tratadistas que, en definitiva, la
pena de muerte es menos cruel que las privativas
de libertad con que suele ser sustituida. A este
respecto se cita la famosa pena de ergástulo
italiano que Manzini denominó "tumba de los
hombre vivos".

La teoría ecléctica

Frente a las dos posiciones radicalmente adversas,


ha surgido una postura intermedia, que sostiene que la
pena de muerte no debe aplicarse en tiempos de
normalidad, pero sí en circunstancias extremas de
descomposición social, por cuanto la pena capital (en
estos casos), constituye un acto de legítima defensa por
parte del poder público: por cuanto que sin ella se
multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la
desorganización política y social de algunos pueblos, y en
definitiva, iría cada vez más en aumento el número de
malhechores con el gran peligro para la sociedad que ello
representa. Se propone para su aplicación la existencia de
presupuestos indispensables, como los siguientes:

1º. Qué sólo ha de aplicarse cuando se trate de delitos


gravísimos.

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

2º. Que exista una prueba plena y humanamente cierta de


la culpabilidad del condenado.

3º. Qué se ejecute del modo que haga sufrir menos al


penado.

4º. Qué no se aplique en presencia del pueblo, para


evitar que se excite la crueldad de las almas.
Carrara dijo al respecto que la publicidad debía
substituirse por la notoriedad.

De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y


analizando la legislación penal nuestra, con base en la
actual constitución política, podemos inferir que en
Guatemala se ha adoptado al respecto una posición
intermedia (ecléctica), toda vez que la pena de muerte
en nuestro país tiene un carácter extraordinario, está
legislada para pocas figuras delictivas y para su
ejecución deben llenarse y atenderse los presupuestos
imprescindibles del artículo 43 del Código Penal, aparte
de ellos el artículo 18 constitucional establece la
posibilidad de que ésta pueda suprimirse en atención a
la política criminal del Estado en un momento
determinado, lo cual formalmente resulta ser un notable
avance hacia la teoría abolicionista, (en relación a la
constitución abrogada). La pena de muerte abolida en
1949 por Ley Fundamental (artículo 102) resulta ya
rechazable porque contradice la idea de la
resocialización y el principio de culpabilidad. Si un
delito nunca puede achacarse de modo absoluto a la
culpabilidad del autor porque siempre intervienen como
codeterminantes factores situados en el medio social, la
aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye
la vida en modo absoluto, sobrepasa

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

siempre el grado de culpabilidad del autor, a la vez que


excluye por completo el fin de resocialización. (véase el
art. 4.1.2 Pacto de San José)

6.2.2. La pena privativa de libertad

Consiste en la pena de "prisión" o de "arresto" que


priva al reo de su libertad de movimiento, es decir limita o
restringe el derecho de locomoción y movilidad del
condenado, obligándolo a permanecer en una cárcel,
centro penitenciario (granja penal), o centro de detención,
por un tiempo determinado. Científicamente, técnica y
moralmente ejecutada la pena privativa de libertad, debe
influir positivamente en el condenado a fin de retribuir la
comisión del delito ya ante todo rehabilitarlo, reeducarlo
y reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de
lo contrario la cárcel puede convertirse en el centro de
perversión y los reos en peligrosos criminales, lo cual es
totalmente contrario a los fines de la ejecución de la pena
en el moderno Derecho Penitenciario.

6.2.3. La pena restrictiva de libertad

Son aquellas que limitan o restringen la libertad del


condenado al destinarle un específico lugar de residencia,
es decir que obligan y limitan al condenado a residir en un
determinado lugar, tal es el caso de la "detención". (El
destierro y el confinamiento también son restrictivas de
libertad).

6.2.4. La pena restrictiva de derechos

Son aquellas que restringen o limitan ciertos

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

derechos individuales, civiles o políticos contemplados en


la ley, tal es el caso de las inhabilitaciones o suspensiones
a que se refiere el Código Penal en sus artículos 56, 57, 58
y 59.

6.2.5. La pena pecuniaria

Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la


fortuna del condenado, tal es el caso de la multa (pago de
una determinada cantidad de dinero), y el comiso (pérdida
a favor del Estado de los objetos o instrumentos del
delito), así como la confiscación de bienes que consiste en
la pérdida del patrimonio o parte del mismo a favor del
Estado (físico). Al respecto ver artículos: 52 (multa), y 60
(comiso), del Código Penal.

6.2.6. Penas infamantes y penas aflictivas

Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la


dignidad del condenado, tenían por objeto humillar al
condenado, tal es el caso de la picota (poste donde
exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de vestir
de determinada manera.

Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que


pretendían causar o sufrimiento físico al condenado sin
privarlo de la vida, tal es el caso de los azotes y las
cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no dejaban
huella permanente en el cuerpo), la mutilación y la marca
con hierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque
dejaban señales permanentes en el cuerpo de quien la
había sufrido). Afortunadamente este tipo de penas ya han
desaparecido de las legislaciones penales modernas de las
países cultos, y tan sólo han quedado como un

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

recuerdo histórico en la evolución de las ideas penales.

6.3. ATENDIENDO A SU MAGNITUD

Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:

a) Penas fijas o rígidas. Son aquellas que se


encuentran muy bien determinadas en forma precisa
e invariable en la ley penal, de tal manera que el
juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de
graduarlas en atención al delito o a la ley. El Código
Penal anterior en nuestro país (de 1936), contenía
este tipo de penas.

b) Penas variables, flexibles o divisibles. Son


aquellas que se encuentran determinadas en la ley
penal, dentro de un máximo y un mínimo, de tal
manera que deben ser graduadas por el juzgador
en el momento de emitir el fallo atendiendo a las
circunstancias que influyeron en la comisión del
delito y a la personalidad del delincuente (ver
artículo 65 del Código Penal). Este tipo de penas
es el que presenta actualmente el Código Penal
guatemalteco, obligando prácticamente al Juez al
estudio técnico científico del proceso y del preso a
fin de graduar la pena de la manera más justa y
precisa en atención a la culpabilidad y a la
personalidad del penado; sin embargo y a pesar de
existir este tipo de penas, muchas veces se ha
hecho caso omiso del fin de las mismas y de
manera arbitraria, injusta e ilegalmente se han
predeterminado "patrones" o "tarifas" para la
imposición de las mismas, lo cual a todas luces
resulta ser un absurdo jurídico, que atenta contra

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

los principios elementales de la imposición de las


penas en el Derecho Penal moderno. Recordemos
que en el campo penal, cada caso es singular, y así
debe apreciarse.
c) La pena mixta. Se llama así a la aplicación
combinada de dos clases de penas, "pena de
prisión y pena de multa" por ejemplo, tal y como
lo presenta la legislación penal guatemalteca para
muchos delitos (calumnia, trata de personas,
estafa, daños, tráfico ilegal de fármacos, drogas o
estupefacientes, etc.), sistema éste que ha sido
drásticamente criticado en la doctrina, y que
nosotros no compartimos para aplicarlo a la
sociedad guatemalteca, porque habiéndose
cumplido la pena de prisión impuesta, si el
condenado no puede hacer efectiva la pena de
multa (que generalmente así es), ésta se convierte
en pena de prisión nuevamente, lo cual deviene
ser contrario a los fines fundamentales de la pena
(la retribución, la rehabilitación y la prevención),
porque se está castigando dos veces el mismo
hecho delictivo, y más aún en sociedades
económicamente pobres como la nuestra.

6.4. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL


MODO DE IMPONERLAS

Atendiendo a su importancia y al modo de


imponerlas, las penas pueden ser:

a) Penas principales. Son aquellas que gozan de


autonomía en su imposición, de tal manera que
pueden imponerse solas, prescindiendo de la
imposición de otra u otras, por cuanto tienen
independencia propia.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Penas accesorias. Son aquellas que por el


contrario de las anteriores no gozan de autonomía en
su imposición, y para imponerlas necesariamente
deben anexarse a una principal, es decir que su
aplicación depende de que se imponga una pena
principal, de lo contrario por sí solas no pueden
imponerse.

7. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS

De acuerdo con la actual legislación penal


guatemalteca (Artículos: del 41 al 61 del Código Penal),
las penas se dividen en principales y accesorias. Son
penas principales: la de muerte (pena capital), la
prisión, la de arresto, y la de multa; son penas
accesorias: la inhabilitación absoluta, la inhabilitación
especial; el comiso y pérdida de los objetos o
instrumentos del delito; la expulsión de extranjeros del
territorio nacional; el pago de costas y gastos
procesarles, la publicación de sentencias, y todas
aquellas que otras leyes señalen.

7.1. PENAS PRINCIPALES

7.1.1. La pena de muerte

Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo


se aplicará en los casos expresamente consignados en la
ley, es decir sólo a delitos señalados por la ley cometidos
en las circunstancias expresadas por la misma y después
de agotados todos los recursos legales. Sin embargo la
pena de muerte no podrá imponerse por delitos de orden
político, cuando la condena se funde en presunciones, a
las mujeres, a varones mayores de sesenta años, y a las

2
Derecho Penal Parte General, Capítulo

personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa


condición, en esos casos siempre que la pena de muerte
sea convertida en prisión, se aplicará ésta en su límite
máximo de cincuenta años. Los delitos que tienen
señalada la pena capital como sanción en nuestra
legislación penal son: el parricidio, el asesinato, la
violación calificada, el plagio o secuestro, y el
magnicidio, contemplados en los artículos: 131, 132,
132bis 175, 201 y 383 del Código Penal. Así como el
caso de muerte en la ley contra la narcoactividad.

7.1.2. La pena de prisión

Consiste en la privación de la libertad personal, y


su duración en nuestro país puede ser de un mes hasta
cincuenta años; está destinada especialmente para los
delitos o crímenes y es sin duda la más importante
dentro de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el
sistema original de prisiones o penitenciarias, ha sido
suplantado por un sistema de granjas penales de
rehabilitación para el reo, sin que hasta la fecha se vean
frutos plausibles de los cambios esperados en cuanto a
la reeducación y reforma del delincuente, ya que las
penas privativas de libertad ejecutadas en estos centros
penales no han logrado resolver los graves problemas
desde el punto de vista patológico y social que
presentan muchos delincuentes, prueba de ello es el
elevado índice de reincidencia y habitualidad en
muchos delincuentes que cumplen su condena, se
reintegran a la sociedad, vuelven a delinquir y regresan
de nuevo al penal.

7.1.3. La pena de arresto

Consiste también en la privación de libertad

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

personal y su duración se extiende de uno o sesenta días,


y está destinada especialmente para las faltas o
contravenciones que son infracciones leves a la ley penal
del Estado. Nuestra legislación establece que éstas se
ejecutarán en lugares distintos a los destinados al
cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por
razones de espacio físico, carencia de instituciones
previstas en la ley y el elevado número de personas
sujetas o proceso y sujetos responsables de faltas, los
lugares resultan siendo los mismos.

7.1.4. La pena de multa

Es una pena pecuniaria consistente en el pago de


una cantidad de dinero que deberá fijar el Juez dentro de
los límites señalados por cada delito, y cuando no se
encuentra estipulada, la Ley del Organismo Judicial
establece que debe fijarse dentro de un mínimo de cinco
quetzales y un máximo de cien quetzales. (art. 186)

La pena de multa, tiene una importancia cada vez


mayor dentro del derecho penal moderno, especialmente
porque sigue ganando terreno en cuanto a su disputa con
las penas cortas de prisión, señalándose en la doctrina que
aunque causa aflicción (por su erogación económica) no
degrada, no deshonra, no segrega al penado de su núcleo
social y constituye una fuente de ingreso para el Estado;
sin embargo ha sido constantemente criticada diciendo
que para el rico representa la impunidad y para el pobre
un cruento sacrificio, en ese sentido para Rossi, esta pena
debería estar reservada para las personas que gocen de
cierto grado de fortuna; las distintas legislaciones penales
en el mundo para contrarrestar lo expuesto han
establecido cuantías proporcionales de

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

acuerdo a la capacidad económica del penado; en nuestro


país el artículo 53 del Código Penal establece que

"la multa tiene carácter personal y será


determinada de acuerdo con la capacidad
económica del reo: su salario, su sueldo o su renta
que perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad
de producción, cargas familiares debidamente
comprobadas y las demás circunstancias que
indiquen su solvencia económica",

no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en


cuanto no obstante económica, no siempre es apreciada
conforme a parámetros consistentes.

7.2. PENAS ACCESORIAS

7.2.1. La inhabilitación absoluta

Según nuestra legislación penal consiste en la


pérdida o suspensión de los derechos políticos; la pérdida
del empleo o cargo público que el penado ejercía, aunque
provinieren de elección popular; incapacidad para obtener
cargos, empleos y comisiones públicos; la privación del
derecho de elegir y ser electo; y la incapacidad de ejercer
la patria potestad y de ser tutor o protutor.

7.2.2. La inhabilitación especial

Que consiste en la imposición de alguna o algunas


de las inhabilitaciones absolutas descritas anteriormente;
o bien en la prohibición de ejercer una profesión o
actividad, cuyo ejercicio depende de una autorización,

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

licencia o habilitación; esta prohibición se refiere


especialmente a cuando el delito se hubiere cometido
abusando del ejercicio profesional o bien infringiendo
deberes propios de la actividad a que se dedica el sujeto.
7.2.3. La suspensión de derechos políticos

Al imponerse la pena de prisión, automáticamente


conlleva la suspensión de los derechos políticos del
condenado por el tiempo que dure la condena, aún y
cuando sea conmutada.

7.2.4. El comiso

Consiste en la pérdida, a favor del Estado de los


objetos que provengan de un delito o falta, a no ser que
éstos pertenezcan a un tercero que no tenga ninguna
responsabilidad penal en el hecho delictivo. Cuando los
objetos referidos -dice la ley penal- fueren de uso
prohibido o no sean de lícito comercio, se decretará el
comiso aún y cuando no llegue a declararse la
existencia del delito o la culpabilidad del sindicato. Los
objetos decomisados de lícito comercio serán vendidos
para incrementar los fondos privativos del Organismo
Judicial.

7.2.5. La publicación de sentencias

Se impondrá como accesoria a la principal,


exclusivamente en los delitos contra el honor (calumnia,
injuria o difamación), y solamente cuando fuere solicitado
por el ofendido o sus herederos, siempre y cuando el Juez
considere que la publicidad contribuirá a reparar el daño
moral causado por el delito. La publicación se ordenará en
la sentencia y se hará a costa del penado y en su defecto
de los solicitantes, en uno o dos periódicos de los

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

de mayor circulación en el país. Sin embargo la ley


establece que en ningún caso podrá ordenarse la
publicación cuando se afecta intereses de menores o
terceras personas.

7.2.6. La expulsión de extranjeros del territorio


nacional

En cuanto esta pena accesoria el Código Penal


solamente se limita a mencionarla, sin embargo
entendemos que obviamente sólo se aplicará a los
extranjeros y deberá ejecutarse una vez cumplida la
pena principal (prisión, arresto o multa).
7.3. LA CONMUTA

No es precisamente una pena, sino más bien un


beneficio que se otorga al condenado, por medio de la
cual la pena de prisión cuando ésta no exceda de cinco
años, y la pena de arresto en todos los casos, se puede
trocar por pena de multa. Esta conmuta se regulará
entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de
cien quetzales por cada día, atendiendo a las
circunstancias del hecho antijurídico y a las condiciones
económicas del penado; sin embargo establece la ley
penal, no podrá otorgarse la conmuta; a los reincidentes
y delincuentes habituales; a los condenados por hurto y
robo; a los peligrosos sociales a juicio del Juez; cuando
así lo prescriban otras leyes y en los delitos tributarios.

A pesar de que la conmuta debe entenderse como un


beneficio para el condenado, según lo establece el artículo
55 del Código Penal, la pena de multa que no se hiciere
efectiva en el término legal o cuando no se cumpliere (por
parte del condenado) con efectuar las amortizaciones

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en


la pena de prisión o arresto en su caso, regulándose el
tiempo, entre cinco y cien quetzales por cada días. La
privación de libertad que sustituya a la multa no deberá
exceder de tres años, y el condenado puede en cualquier
tiempo hacerla cesar pagando la multa, deducida la parte
correspondiente a la prisión sufrida.

III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO

Cuando se hace referencia a la historia de las


medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen,
algunas tratadistas consideran que éstas han existido
desde tiempos muy remotos, aunque no con ese
nominativo, así por ejemplo se ha dicho que disposiciones
de ésta naturaleza ya se encontraban en las "Leyes de
Manú" donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo
que robaba más de dos veces (medida de seguridad
eliminatoria para el delincuente reincidente), también en
las mismas "Leyes de Indias" se destinaron medidas
especiales para los vagos, estableciendo que éstos
(mestizos o españoles) debían de ser sometido a un oficio
para que no resultasen perjudiciales; también
contemplaban disposiciones especiales para la protección
de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres
se les nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara a
encomenderos de indios, con el objeto primordial de
evitar que causaran perjuicios sociales. Sin embargo
hasta la época de la Escuela Clásica, podemos decir que
técnica y científicamente, el Estado no contaba en su

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

lucha contra la criminalidad, más que con el dispositivo


de la pena; el derecho penal clásico se concretó a
considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del
delincuente, atendiendo en primer lugar a su condición
o no de la pena como la única consecuencia del delito,
atendiendo también a la gravedad o magnitud del daño
causado, es decir que los clásicos no se preocuparon
más que del castigo y retribución del delito cometido,
sin entrar a considerar la prevención específica del
crimen y la rehabilitación del sujeto criminal. Fue
realmente la Escuela Positiva la que introdujo al campo
del Derecho Penal la aplicación de las Medidas de
Seguridad, partiendo del estudio de la personalidad del
delincuente; los positivistas vieron en las medidas de
seguridad el complemento necesario de la pena, pues
éstas tratan de impedir la realización de futuros delitos
y miran a la prevención especial, imponiéndolas a los
inimputables peligrosos, y aún a los peligrosos.

En cuanto a su origen puramente legislativo se


atribuye a Carlos Stoos, la consagración de la dualización
"pena y medida de seguridad" en el anteproyecto del
Código Penal suizo de 1893 considerado el primer cuerpo
normativo que contempló en forma homogénea las
medidas de seguridad; sin embargo Federico Puig Peña
asienta: "El principio de la peligrosidad criminal que se
infiltra a través del edificio levantado por la escuela
clásica adquiere forma y vida en las medidas de
seguridad; después de la famosa monografía de Garófalo
(Di un criterio positivo de la penallittá), publicada en el
año de 1878, la fórmula y sus consecuencias toman
corporeidad legislativa poco a poco. En un primer
momento el principio adquiere desenvolvimiento
incipiente en el código mexicano de 1872, la ley inglesa
de

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1883 preparada por Carlos Stoos. La segunda fase se


caracteriza por la aparición del proyecto Ferri en el año
de 1921, que representa el más cumplido ensayo de
reforma integral, después vienen las realizaciones
sucesivas. Primeramente aparece la América Latina,
que, como dice Del Rosal, limpia delpeso de la
tradición, podría acoger los principios innovadores con
ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del año 1926
intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del
proyecto Ferri: tenemos la reforma parcial realizada en
1923 para integrar el Código Penal de Argentina; en
igual sentido tenemos el código peruano de 1924 y
1928, y sobre todo el Código de México del año 1929".
(Puig Peña, op.cit.)

Finalmente, se centra el movimiento con el


carácter dualista -penas y medidas de seguridad,
responsabilidad moral y social- y aparece el Código
Rocco, al que siguen todos los códigos publicados en
los últimos tiempos que, contienen en su articulado a las
medidas de seguridad, o prefieren conservar la
estructura que responde a las nuevas orientaciones;
solamente algunos códigos y proyectos sudamericanos
rompen en desviación moderna este eclecticismo
dualista, con arreglo al cual se está llevando a la
práctica la reforma de las legislaciones penales del
mundo.

En cuanto al significado de las medidas de


seguridad, es actualmente indiscutible que la función
del Estado en relación a la criminalidad no debe
circunscribirse a la mera represión (castigo), retribución
o prevención (individual o general), sino también debe
realizar una función "profiláctica" a través de la
aplicación de las medidas de seguridad... Novelli -
citado por Puig Peña- dijo que las medidas de seguridad
3
Derecho Penal Parte General, Capítulo
pueden situarse

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

entre las grandes reformas penales que en la historia


han señalado una etapa gloriosa en el camino de la
civilización. Refiriéndose a las medidas de seguridad,
Puig Peña [1959: 331] dice que hoy se dispone de otros
modelos de lucha de lucha contra el delito, nuevas
armas de combate; el enemigo que tenía el Estado era el
delincuente moralmente responsable, en cuanto a los
demás aunque realizasen actos dañosos para la sociedad
y constituyesen un estado latente de perturbación, el
Estado nada podía hacer frente a ellos (inimputables), y
esto porque la pena tiene que estar en relación con la
culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado en
el libre albedrío; hoy la "peligrosidad" es la nueva
fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede
operar el Estado. La peligrosidad nace con Garófalo
que la utiliza en su famosa obra Temibilita referida sólo
al delincuente y atendiendo al mal previsto que hay que
tener por expresión al delincuente, y otros con más
acierto la extienden a otra clase de sujeto con vagos,
alcohólicos, menores de edad, etc.

De todo el debate se distingue la "peligrosidad" de


Filippo Grispigni que dice "Es la condición especial de
una persona para convertirse con probabilidad en autora
de delitos". La esencia de la peligrosidad no es la
posibilidad de cometer delitos (porque como dice
Sánchez Tejerina, toda persona es posible delincuente),
sino la probabilidad de cometerlos: no se puede hablar
de una causa única de peligrosidad, sino de una
multiplicidad de causas.

El significado fundamental de las medidas de


seguridad radica en la prevención del delito, y pueden
aplicarse simultáneamente con la pena o bien
independientemente de ella, a los siguientes sujetos:

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

a) A delincuentes peligrosos, que se les aplicará


simultáneamente con la pena y aún después de
cumplida ésta, con un propósito puramente
preventivo.

b) A declarados inimputables, quienes por estado


peligroso, representan un riesgo para la misma
sociedad.

c) A delincuentes no peligrosos, con el objeto de


verificar si efectivamente no representan un peligro
para la sociedad.

Al respecto Domínguez Estrada [1977: 272]


manifiesta:

"A los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles


medidas de seguridad que, en concordancia con la
sanción readaptadora y reeducadora de la pena,
tiendan a darles o facilitarles la adquisición de
hábitos provechosos de trabajo y adecuadas formas
de conducta. A los delincuentes que no manifiesten
o representen mayor peligro social, deberá
ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por
ejemplo, únicamente como medio para controlar sus
actividades y comprobar su convencimiento de
cumplir una función del provecho social
correspondiente con el beneficio que se le ha
otorgado".

De tal manera que la aplicación de medidas de


seguridad en forma adecuada, no sólo previenen la
comisión de posteriores delitos, sino anticipadamente a

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

ello cumplen una función de reeducación, reforma,


tratamiento o rehabilitación del delincuente para que
nuevamente pueda incorporase a la vida social como un
ente útil a ella, sin representar ningún peligro inminente
para los demás.

2. DEFINICIÓN DE LAS MEDIDAS DE


SEGURIDAD

Al igual que los otros institutos penales que


conforman el objeto de estudio del Derecho Penal (el
delito y la pena), las medidas de seguridad se han
definido de manera diversa atendiendo al particular
punto de vista de su autor, sin embargo casi todas las
definiciones las describen como medios o
procedimientos que utiliza el Estado en pro de la
defensa social, identificándola con fines reeducadores y
preventivos, apartándola de la retribución y el castigo
que identifica a la pena; algunos tratadistas a pesar de
que se refiere a ellas, no precisan su definición, quizás
por la confusión que aún existe en su naturaleza
jurídica, tal es el caso de Rodríguez Devesa en España y
Carrancá y Trujillo en México. Algunas formas de
definir las "Medidas de seguridad" son las
siguientes:

"Consiste en especiales tratamientos impuestos por


el Estado a determinados delincuentes encaminados
a obtener su adaptación a la vida social (medidas de
educación, de corrección y curación), a su
segregación de la misma (medidas de seguridad en
sentido estricto)".

Eugenio Cuello Calón

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

"Es una medida no penal que, después de haberse


cometido un delito, se aplica con fines defensivos,
no retributivos, es decir, no a título de castigo, sino
para prevenir que el agente cometa delitos
posteriores, exponiendo a peligro el orden jurídico".

Giuseppe Maggiore

"Ciertos medios orientado a readaptar al


delincuente a la vida social libre, es decir, a
promover su educación o curación según que
tenga necesidad de una u otra parte, poniéndolo en
su caso en la imposibilidad de perjudicar".

Francesco Antolisei

"Aquellos medios o procedimientos por virtud de


los cuales el Estado trata de obtener la adaptación
del individuo a la sociedad (medidas educadoras o
correccionales), o la eliminación de los inadaptables
(medidas de protección en sentido estricto)"

Federico Puig Peña

"Ciertas disposiciones adoptables respecto de


determinadas personas; no dentro de una idea de
amenaza o de retribución, sino de un concepto de
defensa social, y de readaptación humana, por
tiempo indeterminado".

Raymundo del Rio

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

"Consiste en una disminución de uno o más bienes


jurídicos; inflingida por órdenes de la jurisdicción
penal, sola o conjuntamente con la pena, a aquellas
personas autoras de un hecho previsto como delito,
aunque no sea imputable, no como reacción contra
el delito, sino que únicamente como medio para
combatir la peligrosidad del agente".

Filippo
Grispigni Nosotros entendemos que las medidas de
seguridad, son medios de defensa social utilizados por
el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales
correspondientes, que tienen por objeto la prevención
del delito y la rehabilitación de sujetos inimputables.

3. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE


SEGURIDAD

Tomando en consideración las definiciones


expuestas, podemos identificar las siguientes
características:

a) Son medios o procedimientos que utiliza el


Estado. Quiere decir que la imposición de medidas
de seguridad (al igual que la pena), corresponde con
exclusividad al Estado, que como ente soberano es
el único facultado para crearlas e imponerlas, a
través de los órganos jurisdiccionales (Juzgados o
Tribunales) correspondientes, toda vez que en
nuestro país tienen carácter judicial y no
administrativo.

b) Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

retributivo. Quiere decir que pretenden prevenir


la comisión de futuros delitos, a través de la
educación, corrección y curación de los sujetos con
probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo
expiatorio.

c) Son medio de defensa social. Porque su


imposición depende de la peligrosidad del sujeto y
no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido se
previene y se rehabilita en defensa de los intereses
sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad
que revelan ciertos sujetos (imputables o
inimputables).

d) Puede aplicarse a peligrosos criminales y a


peligrosos sociales. Entendiéndose por peligroso
criminal a aquel que después de haber delinquido
presenta probabilidades de volver a delinquir;
mientras que el peligroso social es aquel que no
habiendo delinquido presenta probabilidades de
hacerlo (la primera es posdelictual y la segunda
predelictual) muestra legislación penal en su artículo
86 establece que podrán decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o
absolutoria.

e) Su aplicación es por tiempo indeterminado.


Quiere decir que una vez impuestas, sólo deben
revocarse o reformarse cuando efectivamente ha
desaparecido la causa o el estado peligroso que las
motivó. Así el artículo 85 del Código Penal
establece que las medidas de seguridad se aplicarán
por tiempo indeterminado salvo posición expresa de
la ley en contrario, indeterminación que ha sido
muy

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del


86 se dice que en cualquier tiempo podrán reformar
o revocar sus resoluciones (los tribunales) al
respecto, si se modifica o cesa el estado de
peligrosidad del sujeto.

f) Responden a un principio de la legalidad.


Quiere decir que no podrán imponerse sino
únicamente aquellas que estén previamente
establecidas en la ley. Así el artículo 84 del Código
Penal establece que no se decretarán medidas de
seguridad sin disposición legal que las establezca
expresamente, ni fuera de los casos previstos en la
ley.

4. SU NATURALEZA Y SUS FINES

En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates


desde su aparecimiento (sistemático y técnicamente
organizado), hasta nuestros días, lo relativo a la
naturaleza jurídica de las medidas de seguridad; en
primer lugar se ha discutido mucho sobre si éstas deben
ser de carácter judicial o bien administrativo,
prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento
penal en su artículo 86 establece que las medidas (de
seguridad) previstas sólo podrán decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o
absolutoria por delito o falta. Luego se dice en la
doctrina que es necesario distinguir entre aquellas
medidas que se incorporan al dispositivo de defensa con
ocasión de un delito (peligrosidad delictiva o criminal),
que son propiamente dichas "Las medidas de
seguridad", y aquéllas que suponen un dispositivo de
defensa aún no

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social


o predelictiva), que pueden aplicarse a los alienados
peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes, vagos, etc.

Algunos tratadistas estiman que las medidas


predelictivas deben ser deben ser de orden
administrativo, mientras que las que nacen de la
comisión de un delito del orden judicial. No debe
incluirse en las anteriores la medidas de seguridad
reservadas para inimputables menores de edad normales
que son tratamientos educativos con características muy
propias y especiales.

La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha


circunscrito sin lugar a dudas, en la polémica de si existe
o no diferencia entre las penas y las medidas de
seguridad; algunos afirman que entre ambas no existe
diferencia alguna porque las llamadas medidas de
seguridad son en el fondo penas disfrazadas toda vez que
son de tipo retributivo (castigo), producen sufrimiento y
aflicción en el sujeto que las soporta; mientras otros
sostienen que ambas son diferentes en su naturaleza, en
sus fundamentos y en sus objetivos, ya que la pena es
consecuencia directa de la comisión de un delito y la
medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene
una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es
preventiva, la pena se determina atendiendo a la
culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la
peligrosidad, etc. Las teorías más importantes en esta
discusión son las siguientes:

4.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA


IDENTIDAD

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Sostenida fundamentalmente por los positivistas.


Sosteniendo entre las penas y las medidas de seguridad no
existen diferencias sustanciales, sino una similitud
completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las
dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se
traducen en privación y retribución de derechos de bienes
jurídicos de la persona a quien se aplican.

En ese sentido -dice Puíg Peña [1959: 337]- Ferri


y Grispigni combaten las supuestas diferencias
presentadas por otros autores diciendo que ello en
realidad no es más que "un elegante castillo de cartas"
ingeniosamente construido, pero que se viene abajo al
más pequeño impulso; Grispigni, alega que no puede
haber diferencias entre ambas, dado a que las dos se
proponen la defensa social; una y otra reafirman la
autoridad del Estado; pueden aplicarse una en
sustitución de la otra y toman ambas el hecho como
índice revelador de la actividad criminosa. Francesco
Antolisei [Manual de Derecho Penal: 5] a ese respecto
dice:

"las medidas de seguridad forman parte del


Derecho Penal en cuanto se preveen y disciplinan
por el Código Penal en cuanto, especialmente, al
igual que las penas, constituyen medios de lucha
contra el delito. Siendo consecuencias jurídicas de
hechos prohibidos por la ley penal, se dirigen a la
misma finalidad que las penas, es decir, a combatir
el triste fenómeno social que es la criminalidad;
no pueden por ello, pertenecer a una rama distinta
del ordenamiento jurídico".

Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las


penas como las medidas de seguridad, se identifican

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

porque:

a) Las dos son sanciones que se presentan como una


consecuencia jurídica del delito;

b) Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de


bienes o intereses jurídicamente protegidos.

c) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la


prevención social del delito;

d) Las dos son aplicadas por determinados órganos del


Estado mediante un procedimiento prefijado.

Por último, se ha dicho que las penas y las


medidas de seguridad se complementan como en dos
círculos secantes, en que sólo cabe su diferencia
práctica, no la teórica, según Jiménez de Asúa, las
penas tienden a la prevención general, las medidas de
seguridad a la prevención especial, aquellas son para los
sujetos normales, éstas para los anormales. Grispigni al
igual que Antolisei, sostiene que son de idéntica
naturaleza, lo que sucede es que las penas son de dos
clases, las represivas y las preventivas, siendo las
medidas de seguridad, de éstas últimas.

4.2. TEORÍA DUALISTA O DOCTRINA DE LA


SEPARACIÓN

Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena,


Florian, Longhi, Grarraud, Beling, Montes, y otros.
Sostiene al contrario que la anterior que existen
sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de
seguridad, en tanto que las primeras son meramente

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

retribución o castigo por la comisión del delito cometido,


las segundas son puramente preventivas; en ese sentido
Giuseppe Maggiore sostiene:

"Si la pena debe servirle a la expiación, no puede


servirle a la prevención y a la defensa. Esto no
quiere decir, que la pena no puede producir otros
efectos, como la intimidación, la prevención, la
corrección y otros. Pero éstos son efectos
eventuales y marginales; la pena no previene ni
defiende, ni cura, ni sana, ni rehabilita, sino que
castiga. La medida de seguridad por el contrario,
como providencia preventiva, interviene después del
delito, no causa de él, no se dirige a retribuir una
culpa, sino a impedir un peligro".

Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias


entre ambos institutos como las siguientes [Puig Peña,
1959: 333]:

a) La pena representa un castigo o daño el


delincuente; la medida de seguridad tiende
únicamente a la readaptación del individuo
(delincuente o no), y a la defensa social.

b) La pena es consecutiva de la comisión de un delito y


se aplica en relación a su gravedad, la medida de
seguridad se impone en razón del estado o condición
del individuo (refiriéndose a la peligrosidad criminal
y social).
c) La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del
autor del delito; la medida de seguridad es
independiente de la culpabilidad. En cuanto a los

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que


cumplen una doble función: defender al Estado y a
la sociedad y al mismo tiempo que las segundas
fueron fundamentadas en la peligrosidad del autor.
Se partió del supuesto de que las medidas eran
preventivas no represivas, y que estaban destinadas
a solucionar exigencias político criminales o
resueltas por la pena, como el caso de los autores
con proclividad a cometer delitos como
consecuencias de "estados" espirituales o
corporales. La medida de seguridad fue
representada entonces como destinada a eliminar o
paliar situaciones a cuyo respecto la pena no era
eficaz como consecuencia de sus propias
limitaciones, derivadas de presupuestos
sistematizados por una dogmática elaborada en el
marco teórico y legislativo proporcionado por las
teorías absolutas.

El sistema de doble vía fue por consiguiente, una


solución ecléctica entre un derecho penal clásico, y la
irrupción de un derecho penal de autor incapaz de
substituirlo íntegramente. El profesor argentino y
excatedrático titular de Derecho Penal en al Universidad
Nacional Autónoma de México, Esteban Righi, en su
ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho
Penal Mexicano (en noviembre de 1981), estima la
necesidad de distinguir entre penas y medidas de
seguridad, considerando el fin político criminal que
ambas persiguen, los presupuestos que las condicionan y
la cuantificación que debe realizarse en la
individualización judicial, considerando que las bases
presupuestas por Carlos Stoos en 1893, se mantienen
inalteradas en lo sustancial hasta nuestros días, las cuales
sugieren: Qué la

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

pena tiene contenido expiatorio (sufrimiento), se impone


al culpable de un delito y su duración debe ser
proporcional a la importancia del bien afectado, a la
gravedad de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad
del autor; mientras que la medida de seguridad es una
privación de derechos que persigue un fin tutelar (sin
sufrimiento), es consecuencia de un "estado peligroso" y
de duración indeterminada. Lo único que la condiciona es
la obtención del resultado, por lo que sólo debería cesar
cuando el Estado ha obtenido el fin propuesto:
resocialización, enmienda o inocuización. Y sin embargo
considera Estaban Righi, que estas ideas son hoy
cuestionables, primero porque como consecuencia del
desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya
no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue
fines expiatorios cuando impone penas; y segundo,
porque si el efecto de la reacción estatal (penas o
medidas) se considera desde el punto de vista del
destinatario, no se puede afirmar que no se produce
sufrimiento. La restricción contra la indeterminación de
las medidas, lo que conduce a enmarcarlas en pautas de
proporcionalidad; sólo quedaría entonces como elemento
distintivo, la circunstancia de que pena y medida estén
condicionadas por supuestos diferentes; y es más resulta
hoy muy complicado admitir la concepción tradicional,
según la cual la pena estaría reservada al culpable de un
delito y la medida de seguridad a un sujeto peligroso. En
el ámbito de la pena se ha impugnado la idea de
culpabilidad, y en relación a las medidas debe
cuestionarse la noción de "peligrosidad", concepto
impreciso y por ello inseguro para fundamentar la
aplicación de las medidas de seguridad.

Nos parece muy interesante también, la clasificación

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que en relación a los fines de las medidas de seguridad,


planteó Alfonso Domínguez Estrada [Puig Peña,
Federico, citado por Soto, 1976] en la forma siguiente:

a) Si se aplica a individuos inimputables, los fines


de las medidas de seguridad se deben estudiar
desde los puntos de vista:

1º. Cuando se impone a inimputables deficientes


mentales, son: el tratamiento científico (médico)
en condiciones adecuadas para su curación, en la
medida de lo posible; y la protección de la
sociedad.

2º. Cuando se impone a inimputables menores de edad,


son: obtener su readaptación y reeducación, y la
protección a la sociedad.

b) Si se imponen a delincuentes, los fines de las


medidas de seguridad deben distinguirse en dos
sentidos:

1º. Si se aplica a delincuentes peligrosos son: proveer a


su readaptación social, en condiciones
cualitativamente diferentes a las de la pena, y la
protección de la sociedad.

2º. Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad,


son: favorecer su readaptación social en un periodo
más breve que el de la pena, por lo cual ésta deviene
innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará
con un individuo que participará en su
mejoramiento.

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

5. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE


LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

A pesar de que desde la antigüedad remota y la


Edad Media, numerosos filósofos, juristas, médicos,
antropólogos, sociólogos, psicólogos, etc., se preocupan
por conocer la naturaleza del sujeto que delinque o que
está próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, que se
institucionalizó el estudio de la personalidad del
delincuente, surgiendo así las investigaciones sobre la
peligrosidad como presupuesto para la aplicación de
medidas de seguridad; la peligrosidad es hoy en día un
tópico ampliamente manejado en la criminología y el
Derecho Penal, porque cada vez se acepta menos.

De acuerdo al diccionario de la lengua española,


el término peligrosidad contiene la calidad de peligroso,
término que se deriva del latin perioculosus, adjetivo
que significa lo que tiene riesgo o contingencia
inminente de que suceda algún mal, pudiéndose
identificar el término mal, con el daño, que se deriva del
latín dannum, que significa detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o bien molestia.

Los términos peligro y peligrosidad pueden ser


aplicados a diferentes aspectos del conocimiento
humano, situaciones, cosas animales y al mismo ser
humano; en cualquier ámbito la idea de peligro es un
riesgo de daño, en ese sentido se atribuye el adjetivo de
peligroso al individuo que presenta ciertas
características que hacen presumir un comportamiento
dañoso. Tratándose del ser humano, tanto el enfermo
mental como el que delinque son modelos bastante
claros de lo que se ha llamado

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

individuos peligrosos. El eminente criminalista, Doctor


Sergio Correa García (de quien tomamos el enfoque), en
su ponencia "peligrosidad" presentada al Primer Congreso
de Derecho Penal Mexicano (en el cual estuvimos
presentes), afirma que el concepto de peligrosidad
siempre ha estado relacionado con la existencia del
patologísmo individual y la probabilidad de daño social.
La consideración de patologísmo individual adquiere
relevancia en el delincuente cuando se relaciona con la
probabilidad de cometer un delito, o en el caso del
"predelincuente" cuando se supone que puede violar o la
ley penal, de tal manera -dice- que el concepto
peligrosidad se plantea, dentro de un contexto
estrictamente jurídico penal. A la par de la peligrosidad se
habla de la temibilidad; la peligrosidad es la capacidad de
daño; y la temibilidad, es la expectativa que se forma un
individuo frente al sujeto peligroso en base precisamente
al supuesto de probabilidad del daño.

El profesor español José María Rodríguez Devesa,


define la peligrosidad como "Una elevada
probabilidad de delinquir en el futuro", esa
probabilidad puede ser pasajera o permanente -dice- pero
ha de ser, en cualquier caso, actual [Palacios Vargas,
1978: 31]. En ese sentido el concepto de peligrosidad
aplicada al delincuente observa dos situaciones:

a) La existencia de ciertos individuos que, sin haber


cometido un delito, se encuentran próximos a
cometerlo, que es la denominada peligrosidad
predelictual o antedelictual, llamada también
peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la
que algunos tratadistas asignan específicamente
las "medidas preventivas" con el fin de evitar la

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

comisión de esos delitos. Sosteniéndose también


al respecto que por ser predelictuales deben
quedar fuera del Derecho Penal, y asignadas a un
orden puramente administrativo, posición que es
totalmente aceptada por el Derecho Penal Moderno,
aunque en la mayor parte de la legislación (como
la nuestra), esas medidas sólo pueden ser
impuestas por un órgano judicial y con apego
estricto a un principio de legalidad.

b) La existencia de ciertos individuos, que siendo


delincuentes, reflejan la posibilidad de volver a
delinquir, que es la denominada peligrosidad
posdelictual o peligrosidad criminal, llamada
también peligrosidad con delito, y a la que se
asignan específicamente las "medidas de
seguridad" con fines de prevención y
rehabilitación, que necesariamente debe imponer
el órgano jurisdiccional correspondiente. Y a la
que se critica por vulnerar el principio Nom bis in
idem.

En ese orden de ideas, el marco de referencia para


fijar la categoría de peligrosidad social o criminal, es
aquel constituido por la existencia misma de la ley que
puede ser violada por primera vez en forma reiterativa; así
como la existencia de individuos que pudieran presentar
"tendencia" a violar la ley penal bajo los supuestos
también de primarios o reincidentes. En ese sentido como
muy bien apunta Rodríguez Devesa -citando a Exner- el
concepto de peligrosidad, es "un peligroso concepto" por
las dificultades que se multiplican para pronosticar la
conducta futura de una persona, pues las técnicas del
pronóstico criminológico siguen siendo controvertidas y
distan mucho de ofrecer una base

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

segura. Todavía dominan los métodos intuitivos, cuya


falacia ha sido demostrada. Cualquiera que sea la
firmeza que nos ofrezcan las estadísticas sobre el
aumento de los porcentajes de reincidencia y de la
delincuencia juvenil, en el caso individual son de escasa
utilidad para inferir si un sujeto determinado cometiera
en el futuro un nuevo delito, y citando a Middendorff,
en su Teoria y práctica de la Prognosis Criminal de
1970 dice: Aunque la prognosis estadística arroje una
probabilidad de 80 a 90%, el restante 10 a 20% es
seguro que tienen que tomar una decisión [Rodríguez
Devesa 1979: 991].

Y para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad,


el eminentemente profesor hispano, Doctor Rodríguez
Devesa, apunta en la obra citada que la peligrosidad
puede ser muy elevada, siendo la gravedad del delito
cometido muy pequeña; y viceversa, puede ser
prácticamente nula a pesar de haber cometido el sujeto un
delito muy grave. El conyugicida que mata al saberse
engañado (crimen pasional, u homicidio cometido en
estado de emoción violenta para nuestra legislación, véase
el apartado respectivo, en esta misma obra), en una crisis
que difícilmente se repetirá en su vida, puede carecer en
absoluto de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto
su modo de vivir, o el estafador profesional, son altamente
peligrosos, aunque la cantidad sustraída o defraudada sea
tan mínima que no llegue el hecho a constituir delito
(cuando lo hurtado tiene un valor que no excede de
Q.100.00 en nuestra legislación penal constituye una
falta). La culpabilidad va siempre referida al delito
cometido: es culpabilidad de la acción típicamente
antijurídica realizada y su medida no puede rebasar el
reproche que merezca objetivamente el acto del sujeto. La
peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

realiza. Y es esta división de personas, en peligrosos y no


peligrosos lo que viola el Derecho de igualdad.

En cuanto a la legislación guatemalteca, el


artículo 87 del Código Penal, hace referencial al "estado
peligroso" del sujeto, y considera índice de
peligrosidad, para la imposición de las medidas de
seguridad que la misma establece:

1º. La declaración de inimputabilidad;

2º. La interrupción de la ejecución de la pena por


enfermedad mental del condenado;

3º. La declaración de delincuente

habitual; 4º. La tentativa imposible;

5º. La vagancia habitual;

6º. La embriaguez

habitual; 7º. La

toxicomanía;

8º. La mala conducta observada durante el


cumplimiento de la condena;

9º. La explotación o el ejercicio de la prostitución.


Del precepto legal se infiere que la legislación
guatemalteca contempla estados de peligrosidad criminal
lo cual hace suponer que la medida de seguridad adecuada
puede ser aplicada predelictual y posdelictualmente; sin
embargo el artículo 86 establece, que las medidas de
seguridad (no dice la prevención) sólo
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

podrán concretarse por los tribunales de justicia en


sentencia condenatoria o absolutoria, por delito o falta.

De lo cual se puede inferir que sólo pueden


aplicarse medidas de seguridad posdelictuales, por cuanto
que necesariamente se tiene que dictar una sentencia
después de un debido proceso, lo cual significa que
previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En
ese sentido no puede cumplirse a cabalidad con la función
preventiva (predelictual), que la doctrina asigna a
dichas medidas y resulta inaplicable a los
inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o
toxicómanos, por cuanto hay que esperar primero que
infrinjan la ley penal para aplicar una medida.

Entendemos y estamos conscientes de las diversas


dificultades que existen en nuestro país para la
adecuada aplicación de las medidas de seguridad,
principiando porque no existe el equipo
multidisciplinario que es necesario para estudiar y
analizar la personalidad del procesado para determinar
su grado de peligrosidad criminal, lo cual ha hecho que
ésta muchas veces se trate de determinar empíricamente
sobre bases que resultan ser falsas si se analizan a la luz
de la ciencia y de la técnica criminológica. En casos
extremos se ha pretendido investigar la personalidad del
delincuente, para conceder o no un beneficio procesal
con base en un informe del servicio social, lo cual
deviene ser un "sacrilegio" para la ciencia del Derecho
Penal moderno.

6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE


SEGURIDAD

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

La presentamos básicamente, desde el punto de


vista de la doctrina científica del Derecho Penal, y desde
el punto de vista de la legislación penal Guatemalteca.
6.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA

Como ocurre siempre en la doctrina, existen


diversas formas de agrupar las medidas de seguridad,
atendiendo a la particular opinión de cada especialista, sin
embargo las más importantes y aceptadas generalmente se
hacen atendiendo al momento en que éstas se imponen, a
los fines que persiguen, y a los bienes jurídicos que privan
o restringen, las cuales podemos describir así:

6.1.1. Medidas de seguridad propiamente


dichas, y medidas de prevención

Las primeras son aquellas que se aplican como


complemento de la pena en atención a la peligrosidad
criminal, es decir son post-delictuales (medidas con
delito), que se aplican después que el sujeto ha infringido
la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atención al
delito o falta cometida. Las segundas no dependen de la
comisión de un delito, son predelictuales, y se imponen en
atención a la peligrosidad social del sujeto con un fin
profiláctico, de tal manera que se pueda evitar la probable
infracción a la ley penal del Estado.

6.1.2. Medidas de seguridad: curativas,


reeducativas, o correccionales y eliminativas

Las medidas curativas son las que tienen por


objeto el tratamiento clínico-psiquiátrico de los sujetos
inimputables anormales por deficiencias mentales, así
como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos,
y

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que requieren de centros especiales de tratamiento.

Las reeducativas o correccionales, son aquellas que


pretenden la reeducación, la reforma del individuo, su
rehabilitación en sentido amplio con el fin de adaptarlo
nuevamente a la sociedad, como un ser útil a la mima. Se
aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto
que esté en condiciones corregibles o readaptables, en
centros o instituciones educativas, industriales, agrícolas,
correccionales, etc.
Las eliminatorias, de segregación o de protección
estricta, son aquellas que tratan de eliminar de la sociedad
a sujetos que son inadaptables a ella, individuos
incorregibles, como delincuentes reincidentes y
habituales, que conlleva una custodia muy especial para
evitar la comisión de nuevos delitos, aún dentro de los
centros penales.

6.1.3. Medidas de seguridad privativas de libertad,


no privativas de libertad y patrimoniales

Las privativas de libertad son aquellas que privan o


coartan la libertad de locomoción del sujeto que la sufre,
tal es el caso del internamiento en centro especiales como
los centros de trabajo, agrícolas o industriales, casas de
cura o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio.

Las no privativas de libertad, son aquellas en que a


pesar de sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan
en forma absoluta su libertad de locomoción, tal es el caso
de libertad vigilada, la prohibición de residir en
determinados lugares, y la prohibición de asistir a
determinados lugares.

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Las medidas patrimoniales, son aquellas que


recaen directamente sobre el patrimonio de la persona a
quien se le impone, como la caución de buena conducta
por ejemplo.

6.2. CLASIFICACIÓN LEGAL

El Código Penal guatemalteco, en su artículo 88


describe como medidas de seguridad, que pueden
aplicarse en nuestro país, las siguientes:

a) El internamiento en establecimiento psiquiátrico;

b) El internamiento en granja agrícola, centro


industrial, u otra análogo:

c) El internamiento en establecimiento, educativo o de


tratamiento especial;
d) La libertad vigilada;

e) La prohibición de residir en lugar determinado;

f) La prohibición de concurrir a determinados lugares;


y

g) La caución de buena conducta.

Tal y como las presenta la ley penal, son privativas


de libertad los tres internamientos; son restrictivas de
libertad la libertad vigilada y las prohibiciones; y es
personal la caución de buena conducta.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Consideramos que es innecesario entrar a explicar


desde el punto de vista legal, cada una de ellas por
cuanto que la misma ley, del artículo 89 al 100, describe
en forma clara en qué consiste y como debe funcionar
cada medida, sin embargo es necesario observar que
prácticamente este catálogo de medidas de seguridad
resulta ser ornamental en el Código Penal, ya que su
aplicación práctica es inexistente, no sólo por las
mismas razones que expusimos en el tema de la
peligrosidad (no se investiga, ni se estudia la
personalidad del delincuente), sino porque en nuestra
país no existen los centros especializados para la
aplicación de las mismas, ni se cuenta con el equipo
humano especializado para este trabajo; lo cual hace
ineficaz el sistema de medidas de seguridad, para la
prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.
En el Derecho Penal contemporáneo se considera que
las medidas sólo deben imponerse:

a) Normalmente como sustitutivos de la pena en los


supuestos de inimputabilidad;

b) Exepcionalmente, acompañando la pena, si se


entiende que la pena sola no cumplirá la acción
preventiva, siempre que el tiempo de cumplimiento
de la medida se abone al de la pena [Berdugo, 1994:
153]
IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES

Este es un tema relativamente nuevo, de un


problema relativamente viejo, dentro de la doctrina del
Derecho Penal, que actualmente es motivo de acuciosos
estudios por parte de los especialistas, toda vez que a

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

medida que pasa el tiempo, la experiencia histórica se


asienta cada día más, y muestra al mundo entero el
absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada
función repersonalizadora del delincuente, es evidente
que la pena de prisión es la sanción principal en todos los
códigos penales y a pesar de su fracaso en la
rehabilitación del delincuente, son pocos los esfuerzos
que se han hecho con efectiva disposición de sustituirla
totalmente, hoy día la doctrina científica y algunas
legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las
sanciones y menos oneroso. El profesor mexicano Luis
De la Barreda Solórzano, explica que el esfuerzo por
avanzar en el proceso de buscar sustitutivos de la prisión
está ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios
países que los han puesto en práctica, pero obedece ante
todo a la dinámica propia de la situación que ha mostrado
la privación de libertad y su reducida inserción en los
avances del tejido social tienen que ver no sólo con el
ejercicio de la represión y las arbitrariedades infinitas del
universo penitenciario, sino también con insuficiencias
agudas inevitables en un sistema de relaciones sociales
como el carcelario.

El tópico de los "sustitutivos penales" se refiere


pues a otros medios que el punto de vista penal, sean
capaces de sustituir ventajosamente la pena privativa de
libertad más generalizada que es la prisión. Muchos
códigos penales, incluyendo el nuestro, contienen ya
alternativas que tienden a sustituir la sanción privativa de
libertad, especialmente en lo que se refiere a las penas
cortas.

1. DEFINICIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Nosotros entendemos que los sustitutivos, son


medios que utiliza el Estado, a través de los órganos
jurisdiccionales, encaminados a sustituir la pena de
prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de
resocializar al delincuente, dándole la oportunidad de
reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir.

2. CLASIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS


PENALES

Los sustitutivos penales podemos clasificarlos,


desde el punto de vista doctrinario y desde el punto de
vista de nuestra legislación penal.

2.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA

La doctrina suele dividir estas medidas en dos


grandes grupos, las restrictivas de libertad y las no
restrictivas de libertad.

2.1.1. Sustitutos penales restrictivos de libertad

a) La semilibertad. Consiste en que el penado, sale


de la prisión por la mañana a trabajar en el exterior,
y regresa por la tarde, pasando las noches, los fines
de semana y los días de feriado en la prisión.

b) El arresto de fin de semana. Qué consiste,


como su nombre lo indica, en que el penado, por
cinco días a la semana realiza sus labores diarias,
en el exterior viviendo con su familia, volviendo
todos los fines de semana a la prisión hasta
cumplir con su condena; esta medida evita la
pérdida del trabajo, la disolución de la familia, y
la prisionalización

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

absoluta.

c) El confinamiento. Qué consiste en la obligación


de residir en determinado lugar y no salir de él,
hasta que lo autorice el órgano jurisdiccional que
dictó la medida.

d) El arresto domiciliario. Qué consiste en la


obligación de permanecer dentro de su domicilio
por un tiempo determinado. Se dice de éste que
presenta los inconvenientes de ser difícil de
controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se
sufre igual si se vive en una choza que si se vive en
un palacio.
2.1.2. Sustitutivos penales no privativos de
libertad

a) Las sanciones pecuniarias. Qué consiste en


multas o cantidades de dinero que debe pagar el
condenado; el decomiso (comiso), que es la pérdida
de objetos a favor del Estado; y la reparación del
daño causado.

b) El extrañamiento y destierro. Qué consiste en


la expulsión de delincuente del territorio nacional.

c) La amonestación. Que consiste en la simple


advertencia que se hace al sujeto de que no vuelva a
delinquir o a infringir las leyes penales (tiene cabida
en faltas o contravenciones muy leves).

d) La condena condicional. Qué consiste en la


suspención condicional de la pena, si en un cierto
plazo el sujeto no vuelve a delinquir.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

e) La probation. Definida por las Naciones Unidas


"un método de tratamiento de delincuente
especialmente seleccionados que consiste en la
suspensión condicional de la pena, siendo el
delincuente colocado bajo una vigilancia personal
que le proporciona guía y tratamiento".

f) La parole (similar a la libertad preparatoria). Qué


es la libertad condicional de un recluso, una vez ha
cumplido con una parte de la condena.

2.2. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS


SUSTITUTIVOS PENALES

2.2.1. La suspensión condicional de la pena

Contemplada en el artículo 72 del Código Penal,


establece que al dictarse sentencia, podrán los tribunales
suspender condicionalmente la ejecución de la pena,
suspensión que podrán conceder, por un tiempo no menor
de dos años i mayor de cinco, si concurren los requisitos
siguientes:

a) Qué la pena consiste en privación de libertad que no


exceda de tres años.

b) Qué el beneficio no haya sido condenado


anteriormente por delito doloso.

c) Qué antes de la perpetración del delito, el


beneficiario haya observado buena conducta y
hubiere sido un trabajador constante.

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

d) Qué la naturaleza del delito cometido, sus móviles


y circunstancias, no revelen peligrosidad en el
agente y pueda presumirse que no volverá a
delinquir. (Su regulación se encuentra del artículo
72 al 77 del Código Penal).

e) En los delitos contra el régimen tributario si el


penado restituye los impuestos omitidos y demás
obligaciones que determine la respectiva
liquidación. En este caso no se toma en cuenta el
límite máximo de la pena.

En este último inciso, la reforma del código,


contenida en el Dto. 30-2001 ha agregado un inciso 5º.
Al art. 72, en que hay una referencia a la suspensión
condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358
C y 358 D que son delitos contra el régimen tributario.

2.2.2. El perdón judicial

Contemplado en el artículo 83 del Código Penal,


establece que los jueces tienen facultad para otorgar, en
sentencia, perdón judicial siempre que, a su juicio, las
circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y
se llenen los requisitos siguientes:

a) Qué se trate de delincuente primario.


b) Qué antes de la perpetración del delito, el
beneficiado haya observado conducta intachable y
la hubiere conservado durante su prisión.

c) Qué los móviles del delito y las circunstancias


personales del agente no revelen en éste
peligrosidad social y pueda presumirse que no

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

volverá a delinquir.

d) Qué la pena no exceda de un año de prisión o


consista en multa.

En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la


pena de prisión, cuando ésta es la corta duración pues
podría ser más perjudicial para el penado cumplirla,
porque se le apartaría de su trabajo, se le alejaría de su
familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que
cumplen condenas largas, lo cual causaría un impacto
negativo en su rehabilitación, ya que siempre se trata de
delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun
pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la
comisión del delito han observado buena conducta y han
sido trabajadores constantes, presumiéndose que el
otórgales ese beneficio no volverán a delinquir. Al
respecto el notable jurista y tratadista guatemalteco,
Hernán Hurtado Aguilar, acertadamente expone:

"Si existen razones poderosas para suponer que el


reo no cometerá otro delito, la facultad punitiva del
Estado debe limitarse ante la consecuencia
preventiva del primer encausamiento o en vista de
circunstancias especiales que no necesariamente
predisponen al hombre con la ley. No puede
dispensarse el quebrantamiento de la norma jurídico
penal, pero sí dar al juez facultad para suspender la
pena o para perdonar. Sin embargo se diferencian
(refiriéndose a la suspensión condicional y al perdón
judicial) en que la suspensión de la condena implica
sustitución de un régimen por otro que sujeta la
conducta del reo, dentro de un término expreso,
mientras que el perdón judicial lo libera

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

absolutamente evitándole su sujeción al tribunal


definitivamente". [Hurtado Aguilar, 1974: 137].
La suspensión condicional de la pena, deja al reo en
libertad provisional bajo caución juratoria, de tal manera
que en el acta que al respecto se levante debe advertirse al
condenado la naturaleza del beneficio y los motivos que
pueden producir su revocación, es decir que si durante el
período de suspensión éste cometiera un nuevo delito se
ejecutará la pena suspendida más la que le corresponde
por el nuevo delito cometido; pero si transcurrido el
período fijado sin haber motivo para revocar la
suspensión, se tendrá por extinguida la pena. Mientras que
en el perdón judicial, una vez otorgado éste, se tiene por
extinguida la pena.

2.2.3. La libertad condicional

Está regulada en los artículo del 78 al 82 del Código


Penal. En este caso se requiere que el reo se encuentre
cumpliendo la condena, y que haya cumplido más de la
mitad de la pena de prisión que exceda de tres y no pase
de doce años, o bien que haya cumplido las tres cuartas
parte de la pena que exceda de doce años, siempre que
concurran todos los requisitos que exige el artículo 80,
que son:

a) Qué el reo no haya sido ejecutoriadamente


condenado con anterioridad por otro delito doloso.

b) Qué haya observado buena conducta durante su


reclusión justificada con hechos positivos que
demuestren que ha adquirido hábitos de trabajo,
orden y moralidad.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

c) Qué haya restituido la cosa y reparado el daño en


los delitos contra el patrimonio y, en los demás
delitos, que haya satisfecho en lo posible, la
responsabilidad civil a criterio de la Corte
Suprema de Justicia. (Modificado por el Dto. 51-
92).

Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de


ejecución según los dispuesto en el artículo 496 del
Código Procesal Penal.

El beneficio quedará sujeto a un régimen especial


(ver artículo: 496 y 497 del Código procesal Penal) por
todo el tiempo que falta para cumplir con la pena
impuesta. Si durante ese período cometiera un nuevo
delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas,
se revocará su libertad condicional y se hará efectiva la
parte de la pena que haya dejado de cumplir (la ley no
lo dice pero se entiende que sin perjuicio de la pena del
nuevo delito cometido) sin computar en la misma el
tiempo que haya permanecido en libertad. Si por el
contrario transcurre el período de libertad condicional
sin que haya revocado el mismo, se tendrá por
extinguida la pena.

Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar,


que la suspensión condicional de la pena y el perdón
judicial podrán otorgarse por tribunales (juzgado) de
instancia no de sentencia según el caso, y sólo por la
Corte Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la
sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser
materia del recurso de casación por tratarse de una
facultad de los jueces, materia que escapa el control del
mismo por su naturaleza extraordinaria, la libertad
condicional no puede ser otorgada sino por la Corte

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140].

V. CAUSAS QUE EXTINGUEN


LA RESPONSABILIDAD
PENAL Y LA PENA

Después que se ha comprobado la existencia de un


delito, y que éste se atribuye a una persona determinada,
éste deviene en responsable del mismo y se sujeta a las
condiciones penales y civiles por la comisión del mismo.

Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que


estamos considerando, y al que aludimos supra considera:

a) La extinción del derecho de acción penal, de cuyo


ejercicio, conforme lo prescribe el artículo 24 del
Código Procesal Penal, es titular el Ministerio
Público, pero que alternativa y eventualmente
pueden ejercer además, los agraviados y cualquier
guatemalteco, o asociaciones de éstos cuanto se trata
de delitos cometidos por funcionario o empleados
públicos que hubieran violado Derechos Humanos.

b) La extinción del derecho de ejecución de la pena,


la pena es impuesta en sentencia, pero la forma en
que se ejecuta corresponde al organismo judicial
por intermedio del juez de ejecución.

Conforme lo anterior, podemos decir une las "causas


de extinción de la responsabilidad penal" son
determinadas circunstancias que sobrevienen después de
la comisión del delito y anulan la acción penal o la
pena.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Se diferencian de las causas de exención de


responsabilidad penal en que éstas son anteriores a la
ejecución del hecho (como la infancia, la locura) o
coetáneas, es decir, surgen en el momento de su
realización (v. gr. la legítima defensa )". [Cuello Calón
1971: 702].

De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal


se extingue:

a) Por muerte del procesado o del condenado (artículo


101 del Código Penal).

b) Por amnistía.

c) Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley


lo permita expresamente.

d) Por prescripción.

e) Por cumplimiento de la pena. En este caso, la le


hace referencia, al derecho a la acción penal.

Lo que hemos llamado el derecho a la ejecución de


la pena que muestra ley llama simplemente extinción de
la pena (artículo 102 del Código Penal) tiene las
siguientes causas.

1º. Por su
cumplimiento. 2º. Por
muerte del reo.

3º. Por amnistía.

4º. Por indulto.

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

5º. Por perdón del ofendido en los casos señalados


por la ley.

6º. Por prescripción.

1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO

Es claro que la muerte del reo es causa de


extinción de responsabilidad penal por no existir ya
contra quien deducirla. De acuerdo con la ley (artículo
103 del Código Penal) se extingue no solamente la
responsabilidad sino también la pena pecuniaria
impuesta, si hubiere y todos las consecuencias
penales. Sin embargo la
responsabilidad civil derivada del delito o falta, se
transmite a los herederos del responsable e igualmente,
se transmiten a los herederos del responsable e
igualmente, se transmite a los herederos del perjudicado
la acción para hacerla efectiva. Quede claro, que las
consecuencias penales sí se extinguen, más no las
civiles como vimos por disposición expresa de la ley.

Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar,


algunas alternativas.

a) Qué el procesado fallezca en el curso del proceso,


es decir, antes que se haya dictado sentencia; en
tal caso lo que se extingue es la acción penal, no
la responsabilidad, que no ha quedado declarada,
y la consecuencia es el sobreseimiento por muerte
del procesado;

b) Qué habiéndose dictado sentencia condenatoria,


fallezca el procesado, sin que se haya conocido los

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

recursos que la ley otorga en contra de ésta. En este


caso también quedó extinguida la acción penal, por
no existir sentencia condenatoria firme.
c) Qué el reo, se encuentre cumpliendo la condena y
fallezca; en este caso se extingue el derecho a la
ejecución penal y las consecuencias penales, no
así las derivadas de la responsabilidad civil
previamente declarada por cuanto la misma pasa a
constituir un gravamen al patrimonio del reo
fallecido, en caso de existir tal patrimonio, y que
los titulares del derecho así lo hagan efectivo; en
este último caso pensamos que la responsabilidad
penal ya quedó declarada, y lo que se extingue es
el derecho a la ejecución penal por parte del
Estado.

2. CUMPLIMIENTO DE LA PENA

Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue


impuesta es indudable que la responsabilidad penal, se
ha extinguido con la pena que se cumplió: las penas se
ejecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en el
Código Penal, en otras leyes y en los reglamentos. El
juez ejecutor adoptará las medidas de ejecución sin
dilación, especialmente en cuanto al ingreso del penado
al centro respectivo. (Artículo 493 del Código Procesal
Penal).

3. AMNISTIA

"En la definición de la Academia de la lengua, el


olvido de los delitos políticos, otorgados por la
ley, ordinariamente a cuantos reos tengan
responsabilidad análoga entre sí" [Osorio,
3
Derecho Penal Parte General, Capítulo
1981:53].

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Nuestra ley12 no hace referencia a qué clase de


delitos puede afectar la amnistía, pero tradicionalmente se
ha utilizado amnistía por delitos políticos. De acuerdo con
nuestra ley, la amnistía extingue por completo la pena y
todos sus efectos; significa entonces, el olvido de la pena,
siendo causa de extinción.
En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido
de la pena impuesta en sentencia, pero cuando se han
emitido decretos de amnistía o leyes de amnistía, han
hecho referencia tanto a la pena impuesta como a los
hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la
ley. Por lo que generalmente es causa de extinción tanto
del derecho de acción (que es llamada amnistía propia)
como el derecho de ejecución penal (que es llamada
amnistía impropia).

4. EL INDULTO

El indulto es una gracia concedida tradicionalmente


al jefe del ejecutivo y ha quedado como un resabio de los
derechos que los reyes o soberanos ejercían remitiendo a
atenuando las penas impuestas con base en el poder
omnímodo que ejercían. De acuerdo con nuestra
legislación el indulto extingue solamente la pena
principal, pudiéndose decir entonces que mientas la
amnistía consiste en el olvido del delito, el indulto olvida
solamente la principal (artículo 105 del Código Penal, la
Constitución vigente suprimió esta función presidencial).

12
Nos referimos al Código Penal ya que la Constitución sí
hace referencia a los políticos.

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

5. EL PERDÓN DEL OFENDIDO

El perdón del ofendido es tanto causa de extinción


del derecho a la acción penal, como del derecho de
ejecución (artículos 101, 102 del Código Penal) siempre
que se trate de delitos en los cuales la ley acepta como
válido el perdón. Los casos en que el perdón del
ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena,
esto es, extingue el derecho de acción penal y de
ejecución, se dan en los delitos perseguibles mediante
denuncia o querella. Así lo indica nuestra ley (artículo
106) y, en ese caso se quedarían todos, pero la realidad
es que en la práctica se acepta como delitos pero la
realidad es que la práctica se acepta como delitos en que
se puede otorgar perdón, aquellos perseguibles
únicamente por denuncia o querella de la parte
agraviada (ver por ejemplo, el artículo 234 del Código
Penal).
6. LA PRESCRIPCIÓN

La base de sustentación de la prescripción penal,


es el transcurso del tiempo. De acuerdo con nuestra ley,
opera la prescripción del derecho de acción penal esto
es, que el delito ya no es perseguido, cuando ha
transcurrido cierto tiempo, y también el derecho a la
ejecución penal, o prescripción de la pena. Se
fundamenta en que, si se trata de la acción penal resulta
contrario al interés social mantener indefinidamente
viva la imputación delictuosa; a que las pruebas se
debilitan con el tiempo; a que las sustracción a la
justicia efectuada por el delincuente es por si un
sufrimiento; y por ser el daño mediato, la razón política
de la pena pierde su vigor. Tratándose de la prescripción
de la pena su fundamento es además, la falta de su
utilización por el Estado, no obstante haber
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

transcurrido el tiempo.

Nuestro Código Penal como dijimos establece la


prescripción de la responsabilidad penal, esto es
extinción por el transcurso del tiempo del derecho de
acción penal en la siguiente forma (Artículo 107 del
Código Penal):

a) Por transcurso de 25 años cuando correspondiere pena


de muerte.

b) En los delitos que tienen pena de prisión, por el


transcurso de un período igual al máximo de
duración de la pena señalada, aumentada en un
tercera parte, no pudiendo exceder dicho término de
veinte años, ni ser inferior a tres.

c) En los delitos penados con multa la acción penal se


extingue por el transcurso de cinco años. En los
casos de faltas, por el transcurso de seis meses.

d) Se deduce la acción penal, desde el momento en


que el titular de la misma la ejercita ante los
órganos jurisdiccionales competentes, y el término
se cuenta, conforme lo establece el artículo 108
del Código Penal. Prescripción de la pena: Esto es,
que transcurre un tiempo sin que la pena fijada sea
ejecutada. En ese caso las penas impuestas por
sentencia firme prescriben por el transcurso de un
doble de la pena fijada, sin que pueda exceder de
treinta años, comenzando a contarse el término
desde la fecha en que la sentencia queda firme, o
desde el día del quebrantamiento de la condena
(artículo 110 del Código Penal); sin embargo la
prescripción de la pena se interrumpe quedando
sin
3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un


nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera
habido (artículo 111 del Código Penal).

VI. LA RESPONSABILIDAD
CIVIL DERIVADA DEL
DELITO

Actualmente, en el derecho Penal moderno, se


encuentran perfectamente bien definidas las
consecuencias jurídicas de la infracción penal (delitos o
faltas), que son de orden penal y también de orden civil.
Desde el punto de vista penal, como ya quedó explicado
anteriormente, las consecuencias jurídicas son: la pena
y las medidas de seguridad; y desde el punto de vista
civil, son consecuencias jurídicas derivadas de la
infracción pena, las llamadas responsabilidades civiles
que conllevan las reparaciones e indemnizaciones de
daños y perjuicios por parte del sujeto a favor del sujeto
pasivo.

Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta


delito o falta generalmente causa dos tipos de males
distintos: Una mal social o colectivo, que consiste
en la perturbación, la alarma, el temor que el delito
causa en la conciencia de los ciudadanos, y que
indiscutiblemente afecta intereses públicos, sociales o
colectivos, he aquí que el Estado y la sociedad, resultan
ser sujetos pasivos mediatos en todos los delitos o
contravenciones.

Esta perturbación al orden jurídico existente, que es


el daño social, se pretende reparar y evitar con la
imposición de la pena y la medida de seguridad. Luego
existe Un mal individual, que consiste en el daño
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,
causado directamente sobre la víctima que es el sujeto

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

pasivo del delito, ya sea en su honor, en su patrimonio,


en su libertad, en su vida, en su integridad personal, etc.
El daño individual es precisamente el que se pretende
reparar a través de las indemnizaciones de carácter
civil, tienden en última instancia a restaurar el orden
jurídico perturbado.

1. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Al respecto, consideramos que es Puig Peña, quien


anota una definición que reúne todas las características
que identifican a la responsabilidad civil nacida del
delito, así:

"La obligación que compete al delincuente o a


determinadas personas relacionadas con él mismo,
de indemnizar a la víctima del delito de los daños y
perjuicios sufridos con ocasión del hecho punible".
[Puig Peña, 1959: 427]

Se ha dicho, con bastante razón, que mientras


especialistas y legisladores han ocupado gran parte de
su tiempo en la persona e intereses del delincuente, se
han olvidado de la persona e intereses de la víctima: en
ese sentido se ha dado mucha importancia al estudio de
las penas y medidas de seguridad dejando un tanto
abandonada la reparación e indemnización del daño
causado a la víctima, abandono censurable -dice Cuello
Calón- pues su resarcimiento no sólo indemniza
justamente al perjudicado por los daños sufridos, sino
que también apacigua el resentimiento de la víctima
evitando su venganza y contribuyendo así al
mantenimiento del orden jurídico. [Rodríguez Devesa,
1976: 1033], a este

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

respecto considera que no hay proveimientos para que


se consiga hacer efectiva verdaderamente la
responsabilidad civil declarada, que en mayoría de
ocasiones queda reducida a una platónica declaración
por la insolvencia del reo. A diferencia de lo que ocurre
con el reo y su familia que son objetos de protección
por las leyes, para que no queden en el desamparo y
para mitigar los efectos nocivos que pudiera tener sobre
ellos la condena, proveyendo a la creación de diversas
formas de asistencia. El perjudicado por el delito
(sujeto pasivo) no merece ulterior consideración de las
leyes.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL

En cuanto a su propia naturaleza jurídica, es motivo


de debate en la doctrina lo relativo a si la responsabilidad
civil proveniente del delito, es materia del campo del
Derecho Penal, o si por el contrario es materia del campo
del Derecho Civil.

Los tratadistas que sostienen que pertenece al


Derecho Civil, dicen que esta obligación surge del deber
que toda persona tiene de resarcir los daños ocasionados
por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir
provengan o no de la comisión de un delito, por lo que
pertenecen al mundo del Derecho Civil. Y por el
contrario, los que sostienen que pertenece al Derecho
Penal, explican que la acción civil ex-delito supone el
delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la
acción penal. Corresponde -dice Puig Peña- al Derecho
Penal en su calidad de reparador del orden jurídico
perturbado por el delito, restablecer el derecho lesionado
en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó.
Esto corriente es la más aceptada y generalizada entre las

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

diversas legislaciones, incluyendo la legislación


penal nuestra.

3. SU CONTENIDO EN LA LEGISLACIÓN PENAL


GUATEMALTECA

La responsabilidad civil se encuentra regulada en


el Código Penal, del artículo 112 al artículo 122. El
artículo 112 establece que "Toda persona responsable
penalmente de un delito o falta, lo es también
civilmente"; lo cual significa que el órgano
jurisdiccional al dictar el fallo y declarar la
responsabilidad penal del sujeto activo por delito o
falta, lo hará también sobre la responsabilidad civil
nacida de éstos. Sin embargo hay que dejar claro que el
juzgador debe hacer la declaratoria de la
responsabilidad civil del condenado y fijar el monto de
la misma, ordenando que ésta se haga efectiva durante
los tres días después de estar firme y debidamente
notificado el fallo, lo cual significa que el juez penal
debe ejecutar la responsabilidad civil impuesta, ello
quiere decir que si el condenado no lo hace., a la parte
ofendida en el delito le queda la vía civil abierta, para
que un órgano jurisdiccional del ramo civil, pueda
ejecutarlo a instancia de la parte interesada siempre que
no prescriba su derecho.

El artículo 113, establece la obligación solidaria


de los participantes de la infracción penal, en cuanto al
pago de las responsabilidades civiles, y será el juez el
que deberá fijar la cuota por la que debe responder cada
uno, sin embargo dice el código, los autores y los
cómplices serán responsables solidariamente entre sí y
responderán subsidiariamente de las cuotas que
correspondan, no sólo
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a los insolventes de su grupo, sino también de los


insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso,
queda a salvo el derecho quien hubiera pagado, de repetir
contra los demás por las cuotas correspondientes a cada
uno.

Participación lucrativa, denominada el código, al


caso de que un tercero, aún sin haber participado en los
actos propios de la ejecución del delito, hubiere
obtenido algún beneficio económico de lo efectos de
éste; responderá también civilmente hasta por el tanto
que hubiere lucrado. (Artículo 114).

Por otro lado la ley establece (al contrario de la


responsabilidad penal) que en la responsabilidad civil
derivada del delito o falta, se transmite a los herederos
del perjudicado la acción para hacerla efectiva.
(Artículo 115 del Código Penal).

En cuanto a los inimputables, el código establece:

"Los comprendidos en el artículo 23 responderán


con sus bienes por los daños que causaren. Si
fueran insolventes, responderán subsidiariamente
quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal,
salvo que demuestren que no incurrieron en
descuido o negligencia en la vigilancia del que
cometió el hecho". (Artículo 116).

Lo cual significa que a pesar de que los


inimputables no tienen ninguna responsabilidad penal
por lo hechos antijurídicos que cometieren, sí
responderán civilmente para la reparación o
indemnización de los daños y perjuicios causados,
excepto si son insolventes y hubo

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

culpa de parte de quien los tenga en su poder legalmente.

En la doctrina, se ha discutido bastante sobre la


responsabilidad civil de los inimputables, una corriente
negativa, sostiene que la responsabilidad no puede basarse
más sobre el dolo o culpa, y si en el sujeto inimputable no
existe ninguno de estos elementos; tampoco debe existir
ninguna clase de responsabilidad el perjudicado debe
soportar el daño como una desgracia inevitable, o como
afirman otros, en todo caso debería hacerse recaer sobre el
Estado la responsabilidad civil. Por otro lado está la
corriente afirmativa, que sostienen que la responsabilidad
civil debe asentarse sobre la relación de causalidad
material, y no sobre el ámbito del dolo o la culpa
(doctrina alemana de la causolbaftug), los positivistas se
refieren, no a la responsabilidad moral, sino a la
responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad por
parte de los inimputables de responder de todas sus
consecuencias jurídicas, de sus actos como consecuencia
de su posición ante la sociedad.

Y por último la doctrina de la equidad


(promulgada por Manzini) sostiene que la
responsabilidad civil del inimputable tiene su
fundamento en la equidad, en ese sentido Pacheco,
afirma

"Así como el demente ha de pagar lo que coma,


también ha de reparar lo que daña. Sus semejantes
no han de sufrir porque él sea loco, más de lo
necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus
convecinos no han de llorar en la miseria lo que él
en su delirio ejecutó. No se le puede igualar con el
que obra con derecho, porque él no ha tenido esta
circunstancia; es una infidelidad, pero no es un

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

derecho el carecer de juicio".

Nuestra legislación, tal y como lo expresa el artículo


116 citado, toma una postura intermedia o ecléctica entre
las dos corrientes, acepta la responsabilidad civil del
inimputable siempre y cuando sea solvente, en caso
contrario responderán lo que lo tengan bajo su potestad o
guarda, siempre que se demuestre que ellos incurrieron en
descuido o negligencia; de otro modo quedan exentos de
responsabilidad civil.

El caso del exento de responsabilidad penal por


estado de necesidad, si tiene responsabilidad civil, y la
obligación de la indemnización o reparación se
distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya
precavido el mal, en proporción del beneficio que
hubiere reportado. El tribunal fijará la cuota
proporcional por la que cada beneficiado debe
responder. (Artículo 117).

En caso de que se demuestre que el sujeto activo


ejecutó el hecho, por miedo invencible o fuerza física
exterior irresistible (causas de inculpabilidad), estarán
exentos de responsabilidad penal y también de
responsabilidad civil, debido responder por estas
responsabilidades los que ocasionaron el miedo
invencible o la fuerza física. (Artículo 118).

De acuerdo con el artículo 119 del Código Penal la


responsabilidad civil, comprende:

3.1. LA RESTITUCIÓN

Qué según el artículo 120, deberá hacerse de la


misma cosa, siempre que fuera posible, con abono de

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

deterioro o menoscabo a juicio del tribunal y aunque la


cosa se hallare en poder de un tercero que la haya
adquirido legalmente, salvo su derecho a repetir contra
quien corresponda. Esta última disposición no es aplicable
cuando la cosa sea irreivindicable de poder de tercero, por
haberla adquirido en la forma y con las consideraciones
que establecen las leyes civiles.

3.2. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MATERIALES


Y MORALES

Qué según el artículo 121, se hará valorando la


entidad del daño material, atendiendo al precio de la
cosa y la afección del agraviado si constare o pudiera
apreciarse.
En cuanto a los daños materiales causados por el
delito, no hay mayor problema por cuanto éstos pueden
repararse y valorarse objetivamente, el problema surge
cuando se refiere a la reparación de los daños morales,
que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue
entre dos clases de daños morales; los daños morales
que causan una perturbación de carácter económico (el
descrédito en las relaciones comerciales por ejemplo)
cuya evaluación más o menos aproximada es posible,
no en el daño moral propiamente dicho, sino en las
perjudiciales consecuencias patrimoniales en que se
concreta. Y luego están los daños morales, que se
limitan al dolor, a la angustia, a la tristeza, pero sin que
la aflicción moral tengan repercusión alguna de carácter
económico. Aquí es donde se presenta la verdadera
dificultad; las opiniones se dividen y mientras unos
niegan la responsabilidad civil de estos males, otros la
defienden. Los que la niegan, alegan la imposibilidad
de establecer una relación entre el daño moral y su

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

equivalencia económica, que admitida la reparación


-dicen- tendrían más el carácter de pena (de multa) que el
de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley que
ordena el resarcimiento de los daños patrimoniales
causados por el delito, no debe exceptuar los causados al
patrimonio más sagrado, que es el patrimonio moral, y
argumentan que la determinación de un daño no es otra
cosa que la determinación de las modificaciones
producidas en nuestros goces; con el dinero no es posible
devolver la alegría perdida y el bienestar moral gozado
antes del delito, con él se puede obtener el medio para
procurarse nuevos goces que compensen los que fueron
arrebatados por el hecho delictuoso. Nuestra legislación
acepta ésta última corriente, aún y cuando dice: "y el de
afección del agraviado si constare o pudiere apreciarse".

3.3. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

A pesar de que la ley no explica nada más, desde


el punto de vista técnico (strictu sensu), el perjuicio se
identifica con la ganancia lícita que se deja de obtener o
los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena,
culposa o dolosa; se diferencia del daño porque éste es
el que recae directamente sobre el bien patrimonial (el
deterioro) mientras del perjuicio deviene precisamente de
ese daño causado sobre los mismos, y el perjuicio es el
que sufren los propietarios a causa del daño, De tal
manera que las responsabilidades civiles deben cubrir
los "daños y perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y
ofendido en el delito.

Remisión a Leyes Civiles: Y para finalizar el


título de la Responsabilidad Civil derivada del delito, el
artículo

3
Derecho Penal Parte General, Capítulo

122 establece que en cuanto a lo no previsto, se aplicarán


las disposiciones que sobre la materia tiene el Código
Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.

3
Derecho Penal Parte Especial,

Segunda Parte

PARTE ESPECIAL

7
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

7
Derecho Penal Parte Especial,

Título I
DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA
(Artículos: del 123 al
158 del Código Penal)

Son múltiples las incriminaciones que según nuestra


legislación, se agrupan en este Título de los Delitos contra
la vida y la integridad de la persona. En todos ellas, de
acuerdo con nuestra interpretación, el valor jurídico que
se pretende tutelar, es en última instancia, el valor jurídico
que se pretende tutelar, es en última instancia, o bien la
vida en sí intrínsecamente considerada, o bien la
integridad de la persona humana. De un lado los
homicidios, en sus formas simples, atenuadas y
calificadas; del otro, los ataques contra la integridad
personal, contienen básicamente los delitos tratados en el
Título I de nuestro Código Penal. De modo que los delitos
este título se refieren a los ataques a la vida, considerada
el valor supremo y consecuentemente digna de protegerse
a través de la amenaza de la sanción penal, y los demás
ataques a la persona, que aunque no lo son contra la vida
sí la ponen en peligro o significan una grave amenaza de
ésta y dejan al ofendido en menoscabo de sus condiciones
físicas normales.

En este Título aparece, la forma genérica, sin


adornos ni eufemismos del homicidio simple12 "dar

12
Lo aquí dicho, no porque nos parezca una simpleza,
sino para diferenciarlo de otras figuras del homicidio, que
requiere

7
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

muerte a una persona". Las variantes del homicidio


simple (homicidios atenuados a privilegiados), como el
cometido en estado de emoción violenta, el homicidio en
rina tumultuaria, el preterintencional, el culposo, y e
infanticidio, son variantes del homicidio simple, según
nuestra ley, a los que agrega la inducción y ayuda al
suicidio y la suposición de la muerte, que precisamente no
consideramos verdaderos homicidios. .

Por la forma en que aparecen en la ley, estimamos


además por la naturaleza de la sanción que a cada figura
se impone, que puede darse una clasificación de los
homicidios en figuras atenuadas y figuras agravadas,
sirviendo la línea divisoria el homicidio simple. El criterio
adoptado es discutible, sobre todo en lo relativo a la figura
de suposición de muerte, en que no ocurre la muerte de
nadie, y en la de inducción o ayuda al suicidio, en que el
inductor posee un verdadero dolo de muerte (animus
necandi) y consecuentemente, según la especial
naturaleza de la ayuda que preste al suicida pueda cometer
realmente un asesinato.

alguna complejidad.

8
Derecho Penal Parte Especial,

Capítulo I
EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE

1. CONCEPTO

Desde el punto de vista etimológico, la palabra


homicidio es una derivación del latín hominun ucciderre.
Desde el punto de vista de nuestra legislación, definimos
el delito de homicidio como la muerte de una persona
causada por otra; tal concepto lo extraemos del contenido
del artículo 123, que es un tipo básico de mera
descripción objetiva. Otros Códigos de países
latinoamericanos se refieren al homicidio así: el código
Penal Argentino dice "el que matare a otro"; el brasileno:
"matar a alguien", el uruguayo: "dar muerte a una
persona con intención de matar", se involucra en este
último, el elemento subjetivo, lo mismo que en el
venezolano que se refiere al homicida como el que
intencionalmente haya dado muerte a alguna persona.

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2. ELEMENTOS

Para una conceptualización doctrinaria del tipo de


homicidio, los elementos son:

a) El supuesto necesario, lógico, como es la previa


existencia de la vida humana;

b) El hecho de dar muerte, o sea la supresión de la


vida;

c) El elemento interno, psíquico, subjetivo o moral,


consistente en que la muerte se deba a la
culpabilidad del activo, ya sea dolorosa o culposa.

2.1. SUPUESTO LÓGICO O BÁSICO

Consiste en la previa existencia de la vida humana,


como condición lógica y necesaria para que el hecho se
realice, pues el sujeto pasivo del ho-micidio, en su figura
consumada es un ser humano vivo. Del tal manera que no
es posible realizar el homicidio pretendiendo dar muerte a
un difunto en la creencia de que está vivo, en ese caso
estaremos ante un homicidio imposi-ble. Para resolver el
problema de los homicidios imposibles, que aparecen en
dos posibilidades, una cuando el agente emplea medios
eficaces para la consumación del hecho del homicidio,
pero éste no se realiza materialmente por circunstancias
extranas al mismo (por ejemplo cuando una persona dis-
para su arma de fuego a alguien que ya falleció pero que
el sujeto activo cree aún vivo); la otra cuando el agente

8
Derecho Penal Parte Especial,

emplea procedimientos indudablemente inadecuados para


obtener la consumación del hecho (por ejemplo, el que
desea dar muerte a otro a través de exorcismos o rezos):
para resolverlo, de-cimos, utiliza nuestra ley, las llamadas
medidas de seguridad, como veremos.

2.2. EL ELEMENTO MATERIAL

El elemento material del homicidio (ver Elemento


objetivo del tipo, V, Parte General) es el hecho de dar
muerte, es decir, la privación de la vida de un hombre
causada por otro. El medio para cometer el delito,
tradicionalmente se ha aceptado que sea material, pero ya
desde tiempos de Carrara se pensaba que el homicidio
implica el ejercicio de la violencia, o bien de medios
insidiosos de inequívoca potencialidad lesiva, cuyos
efectos puede el hombre aquilatar y controlar. Sin
embargo, en la época actual, aparece el problema de que
también el hombre puede aquilatar y controlar medios, no
tan materiales, ni tan visibles, es decir, llanamente:
medios inmateriales, pero que son de inequívoca
potencialidad material, como la telepatía o la hipnosis, de
tal manera que

"descartar que el delito de homicidio pueda


cometerse por medios morales repugna a la
justicia y a la equidad. Queda, no obstante, un
problema que resolver en cuanto a la adecuación
típica: la terminología legal, por una parte; las
circunstancias en que la lesión es mortal; las que
no impiden que lo sea; y la inexistencia de la
relación causal entre la lesión y la muerte, por la
otra" [Carrancá y Rivas, 1983: 633].
Así pues, en el caso concreto, al que nos hemos referido

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

tantas veces en clase, referido por Antolisei, el

"de un simple susto que de ordinario no produce


efectos deletéreos pero que puede resultar mortal
si es inferido a un individuo afectado por una
grave aneurisma de la aorta; la concausa que
concurre a producir el resultado no excluye y
aprovecha en su beneficio la circunstancia
personal concurrente en el pasivo, el medio es
idóneo, el dolo perfecto y la culpabilidad
clarísima" [Carrancá y Rivas, 1983: 634]

2.2.1. Modos de Comisión

La acción de da muerte, en sentido amplio, puede


verificarse a través de acciones propiamente dichas, o
bien omisiones, pero, debe realizarse siempre a través
de medios físicos. En general, el homicidio implica el
ejercicio de la violencia o el usos de medios insidiosos
de inequívoca potencialidad material, lesiva, cuyos
efectos es capaz el hombre de aquilatar y controlar. Este
tema nos lleva al problema de la admisión de medios
morales para la comisión del homicidio. Carrancá y
Rivas [Carrancá y Rivas, 1983: 634] plantea el
problema en la siguiente forma: cuando se llega a la
conclusión de que a "B" lo mató y "C" mediante un
susto, siendo ese el fin que perseguía, es evidente que
hay adecuación típica en el hecho. En ese caso, un susto
tiene el mismo rango en el mundo de la física, que el de
un punal. El caso citado también se da, cuando una
persona da una falsa noticia a otra, conociendo su grave
afección cardíaca, con el propósito de que dicha noticia
desencadene un ataque mortal, aquí también es visible,
estimamos, la relación causal que produce el
homicidio, teniendo en

8
Derecho Penal Parte Especial,

consecuencia, que volvemos sobre lo ya estudiado en el


primer curso, en cuanto a los rasgos generales de la teoría
de la casualidad y la teoría finalista de la acción.

De acuerdo con el finalismo no puede haber una


acción ciega, en toda acción va la voluntad,
consecuentemente ha sido prevista, si el agente se
propone un fin y logra es que hubo dolo. Dentro del
causalismo existen dos vertientes principales: causalidad
adecuada, atiende a la eficacia de la condición para
producir la consecuencia; la equivalencia, siguiendo el
principio "causae causa est causa causati" (que como
dijimos es aceptado en nuestra legislación y por nuestra
jurisprudencia) indica que son los elementos normativos
del delito los que se encargan de determinar lo que
merezca su sanción es el mismo. Para ejemplificar, ya nos
referimos al susto que produce efectos deletéreos en quien
padece de una afección al corazón. Esto es, el mismo
famoso ejemplo del hemofílico que recibe una herida, se
desangra y muere; aquí la doctrina de la causalidad
adecuada que tiende a la eficacia de la condición para
producir la consecuencia, nos ofrece el recurso, de la
causa anterior, la hemofilia, que interrumpe la relación
casual. Cabe senalar que no existe tal interrupción de la
relación causal, cuando el autor de la herida en su
beneficio, para producir la muerte que deseaba; la
aparición en tal caso de animus necandi) es innegable. Es
factible también que el sujeto activo, no conozca ninguna
circunstancia personal concurrente en el pasivo, como la
grave aneurisma de la aorta, como la afección cardíaca ya
indicada, y que sin embargo, se lance a la aventura de
darle un susto con la esperanza de que le pueda dar un
ataque cardíaco la fallezca. Puede darse el caso de que el
individuo no fallezca, pero que el evento le

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

produzca lesiones, en este caso, por el resultado, habrá


lesiones, pero si no existen tales lesiones, pero sí la
intención de muerte, creemos que es factible configurar la
tentativa por la existencia de dolo de muerte (animus
necandi).

2.2.2. Sujetos del delito

El sujeto activo es la persona que realiza la acción u


omisión de la que depende la muerte del pasivo. El sujeto
pasivo debe ser una persona viva, debe tratarse de una
persona humana sin distinción de cualidades, como lo
indica el Maestro de Pisa. El consentimiento del sujeto
pasivo, no excluye el dolo, por lo tanto, la culpabilidad
del activo; por ejemplo, herir a una persona con intención
de darle muerte, a solicitud de ella mediando su
consentimiento, no configurará ayuda al suicidio, sino el
resultado que ocasione la acción será el delito. La vida
humana, en el ámbito del Derecho Penal es protegida
desde que el hombre nace hasta que muere, e incluso, de
acuerdo con la legislación civil que nos rige, desde antes
que nazca. No obsta para la integración del delito de
homicidio que la víctima se le sucedido un percance se
puede afirmar que están contados sus días, y que pueda
disponer de ellos. Así pues, no es posible justificar, al
menos conforme a nuestro Derecho la figura de la
"eutanasia" (el homicidio con móviles de piedad). La
referencia anterior nos permite también aludir a los
trasplantes de órganos humanos. Esta práctica que es sólo
un paso en la investigación científica general, nos lleva a
consideraciones, incluso éticas, puesto que para poderse
realizar el transplante, por ejemplo del corazón, se
necesita que el paciente continúe latiendo en el momento
del cambio y que el donador se encuentre

8
Derecho Penal Parte Especial,

también vivo; o sea, que el donador, al menos desde el


punto de vista de las funciones fisiológicas del cuerpo,
estará vivo cuando se le extraiga el corazón y este último
hecho le producirá la muerte, y ello para que el receptor
tenga una sobrevida de unos meses. El caso puede
resolverse, el tenor de nuestra legislación, y ya lo dijo uno
de los autores de esta obre en un conferencia, por cierto
para el gremio médico [Revista de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales], que si se lleva la finalidad de sanar a
la persona, y que está además de por medio el estado de
necesidad, o el legítimo ejercicio de un derecho se
destruye el tipo de injusto, pues el fin último reconocido
por el Estado, de que hablaba don Luis Jiménez de Asúa,
tendrá que ser en cuanto a las intervenciones quirúrgicas
con finalidad curativa, la máxima garantía para el cirujano
puesto que el derecho, no es una probeta ajena a la vida y
a la evolución científica.

2.3. ELEMENTO SUBJETIVO O MORAL

Los tipos en este delito pueden ser de las dos formas


admitidas por nuestra ley; dolorosa o culposa. En
consecuencia, los homicidios realizados con ausencia de
dolo o culpa no serán delictivos. Tampoco podrá ser
considerado como homicidio, el acto por el cual una
persona se causa así mismo la muerte, a menos que se
realice en la forma prevista en el artículo 128 del Código
Penal. Los tratadistas franceses, senalan como elemento
principal del homicidio, la voluntad de matar. En nuestra
legislación penal, no se menciona como elemento
constitutivo dicha voluntad. La acción dolorosa en el
homicidio, queda, legalmente senalada en el contenido del
artículo 11 del Código Penal.

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Es importante tomar encuentra que el homicidio


acepta el grado de tentativa en ese sentido, resulta
necesario conocer el propósito que tiene el sujeto activo al
ejecutar el acto, es decir, hay que distinguir el animus
necandi del animus laedendi; sólo así podemos conocer si
estamos frente a una tentativa de homicidio o frente a un
delito consumado de lesiones; por ejemplo: Si se ejecuta
el acto con ánimo de matar pero sólo se causan lesiones,
se tratará de una tentativa de homicidio, empero si en el
sujeto activo no existía el dolo de muerte, se tratará de un
delito de lesiones. Por otro lado, el homicidio es un delito
de resultado y se considera consumado, cuando
efectivamente se ha producido la muerte del sujeto pasivo,
es decir, cuando éste ha producido la muerte del sujeto
pasivo, es decir, cuanto éste ha cesado en todas sus
funciones vitales, de no haber muerto en el sentido
estricto de la palabra, no podemos tipificar homicidio, aún
sabiendo que el sujeto morirá después.

3. DE LOS HOMICIDIOS SIMPLES,


PRIVILEGIADOS O ATENUADOS

3.1. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Aunque nuestra ley no lo indica, ni su exposición de


motivos, aparece en nuestro Código Penal el homicidio
preterintencional siguiendo la fórmula del Derecho Penal
Italiano en donde, al lado del dolo y de la culpa, se
incluye como una tercera especie de culpabilidad la
preterintencionalidad. En ese tipo de homicidio, el agente
proponiéndose causar un mal menor, realiza una
homicidio. En nuestro Código, consecuentemente, los
vestigios de la responsabilidad objetiva (versari in re

8
Derecho Penal Parte Especial,

illicita), aparecen doblemente en cuanto al homicidio


pues por una parte aparece la preterintencionalidad
como causa de atenuación de la responsabilidad, y por
otra como tipo intermedio, entre el dolo y la culpa.
Diferente es la interpretación de la preterintencionalidad
en la doctrina y la jurisprudencia espanola, en la que el
delito que no se tenía el propósito de cometer y
efectivamente se comete, es siempre doloso [Rodríguez
Devesa, 1979: 600].

La preterintencionalidad sujeta a prueba en este


delito, es que el sujeto activo deseaba causar un mal, pero
no de tanta envergadura como la muerte que finalmente se
produjo. Se desea, efectivamente causar un delito, pero
tan grave como el sucedido. En ese caso, debe quedar
evidente que el hecho no se dirigía a causar un mal tan
grave como el efectivamente causado.

3.1.1. Características del homicidio


preterintencional

a) La producción de un resultado danoso más grave


que el querido, que es la muerte del sujeto pasivo.

b) El dolo de muerte aquí está limitado o excluido para


algunos autores, por cuanto no se tenía la plena
intención de causar la muerte del sujeto pasivo.

c) La muerte pudo haberse producido por exceso de los


medios utilizados por el sujeto activo (en algunos
casos).

d) En la mayoría de casos se produce por causas


sobrevenidas, llamadas concausas, fuera del alcance
del sujeto activo. Estas concausas pueden ser

8
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

anteriores al hecho, coexistentes o concomitantes al


hecho o posteriores al mismo.

Es importante observar que el homicidio


preterintencional, opera en razón inversa a la tentativa del
homicidio; en ésta el sujeto activo quería producir la
muerte de su víctima y por circunstancias ajenas no lo
consigue; en aquél no queriendo causar la muerte, ésta se
produce.

3.2. HOMICIDIO COMETIDO EN ESTADO DE


EMOCIÓN VIOLENTA

Dentro de las formas del homicidio simple, con


penalidad atenuada por la existencia de la circunstancia
calificante de la emoción violenta, aparece la del
artículo
124 de código Penal. Este es el llamado también
homicidio pasional, pues toma como guía la emoción
pasional violenta. Históricamente, la penalidad de este
tipo de homicidio ha atravesado por varias etapas. En una
primera etapa, el homicidio pasional quedó exceptuado de
la pena, pues la circunstancias de ser en emoción violenta
relevaba de pena al homicida; en esta primera etapa, se
consideró la circunstancia de emoción violenta, como una
excusa absolutoria. Posteriormente, se dejó de dar
importancia a la circunstancia de emoción violenta, y ya
se sancionó este tipo de homicidio con las mismas penas
del homicidio simple. En la etapa posterior, que nuestro
código refleja, se establece una atenuación especial para
el homicida en estado de emoción violenta. Desde luego,
la figura queda establecida para todos los casos de
emoción violenta, no solamente para el crimen pasional.
En nuestra jurisprudencia aparece que la emoción

9
Derecho Penal Parte Especial,

violenta contemplada por el artículo 124 del Código


Penal, tipifica únicamente un delito de homicidio de
esta circunstancia no desvirtúa la calificante, y
únicamente puede servir para la atenuación de la
responsabilidad.13

En la corriente moderna tiende a desaparecer el


homicidio en estado de emisión violenta como figura
autónoma y trasladarse esta emoción violenta como una
atenuante común a cualquier hecho ilícito.

3.2.1. Características del Homicidio en Estado


de Emoción Violenta

a) Una alteración psíquica de carácter temporal, que


incide sobre la capacidad de razonamiento del
autor sin que se llegue a una causa de
inimputabilidad.

b) Es indispensable que la causa que produjo la


13
Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en fallo del
10 de mayo de 1976 en el siguiente caso: El procesado, el día
de los hechos encontró a su companera de hogar caminando
por la calle abrazada de Antonio Marroquín González y el
enjuiciado se hizo el disimulado, pero su misma conviviente le
preguntó de una acera a otra, que para dónde iba y que después
le respondió que para la Guardia de Hacienda; el acompanante
de ella le dijo amenazante que tenían que entrar en arreglos,
por él perdió la razón, se oscureció la vista, sintió como un
impacto eléctrico y se retiró del lugar después de haber
disparado un revólver que portaba. La citada Corte dijo: A este
respecto cabe considerar que si bien es cierto que el Código
Penal en su artículo 124 establece que a quien matare en estado
de emoción violenta se le impondrá prisión de dos a ocho anos,
también lo es que tal precepto se refiere exclusivamente al caso
del homicidio simple, pero no a los homicidios calificados que
se encuentran regulados en Capítulo distinto del mismo cuerpo
legal... "[Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre,

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,
1976:68]"

9
Derecho Penal Parte Especial,

alteración sea extrema, no buscada de propósito por


el agente, que impida la capacidad de razonar, de
prever y de aceptar el resultado danoso.

c) Qué la causa externa se proyecte sobre la


culpabilidad disminuyendo la voluntad criminal del
sujeto activo.

3.3. HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA (ART.


125)

El acto rijoso, es básicamente una contienda de obra


entre más de dos personas. El acto del homicidio requiere
no solamente la rina, sino que ésta sea tumultuaria. El
término confuso, que alude nuestro Código equivale a
tanto como: mezclado, revuelto, obscuro, dudoso, poco
perceptible, difícil de distinguir; se refiere entonces a que
en la rina, participen más de dos personas, puesto que así,
no será perceptible un agresor directo. La expresión
tumultuaria, se refiere a un alboroto producido por una
multitud, confusión agitada o desorden ruidoso. De tal
manera, lo expresado en nuestra ley, que verdaderamente
es un pleonasmo, sirve para indicarnos que en ese tipo de
homicidio, hay una confusión tal que no puede determinar
finalmente el autor del hecho. Nuestra ley comprende dos
situaciones:

a) Qué no conste el autor de muerte pero sí, quienes


hubieran causado lesiones graves;

b) Qué no coste quién o quiénes causaron las lesiones.

Aparece aquí entonces la responsabilidad


correspectiva de los partícipes, pues la simple

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

intervención en el tumulto o rina, hace responsables a


quienes hallan intervenido en el tumulto. Es éste pues, un
homicidio con múltiples autores, en defecto de no poderse
determinar, por la realización de la confusión y el tumulto,
quien es realmente el autor directo del mismo. Los que
lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, como
advierte González De la Vega, citado por Palacios Vargas,
sino también copartícipes en el homicidio [Palacios
Vargas, 1978: 63].

En este tipo de homicidio existe falta de ubicación


de la voluntad criminal entre los partícipes de la rina, no
es que existe ausencia de dolo, se puede decir que existe
dolo indirecto porque aún no persiguiendo la muerte de
alguno de los contendientes, los que rinen se lo
representan como posible y no se detienen en la ejecución
del acto.

3.3.1. Características del Homicidio en Riña


Tumultuaria

a) La existencia de más de dos personas que actúan


como sujetos activos y pasivos simultáneamente.

b) Qué en la rina los sujetos se acometan ente sí


confusa y tumultuariamente.

c) Qué la confusión en la rina sea de tal naturaleza que


sea imposible identificar a los responsables (no
pueden decirse que existe rina tumultuaria si los
sujetos se identifican por bandos, por símbolos o
distintivos).

d) Qué no se puede establecer quién a quiénes de los

9
Derecho Penal Parte Especial,

contendientes causaron las lesiones que produjeron


la muerte. Resulta difícil establecer aquí, qué
lesiones son mortales y cuáles no, qué lesión fue
primero y quien o quiénes las produjeron.

3.4. HOMICIDIO CULPOSO (ART. 127)

Nuestro Código Penal describe el homicidio culposo


indicando: Al autor del homicidio culposo se le
sancionará con prisión de dos a cinco anos. Cuando el
hecho causare, además, lesiones a otras personas resultare
la muerte de varias, la sanción será de tres a ocho anos de
prisión. Si el delito culposo fuere cometido al manejar
vehículo en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o
fármacos que afecten la personalidad del conductor o en
situación que menoscabe o reduzca su capacidad mental,
volitiva o física, se impondrá al responsable el doble de la
pena que le correspondería en caso de existir estas
circunstancias. Si el hecho se causare por pilotos de
transporte colectivo, la pena respectiva se aumentará en
una tercera parte.

El párrafo primero del artículo citado se adecua y


constituye el supuesto jurídico genérico del tipo: en eses
caso no interesa a la ley el medio utilizado para su
comisión. En nuestro medio es frecuente, y vamos a
insistir en esto al hablar de las lesiones, identificar como
culposo todo suceso del tránsito de vehículos en que se
lesionan la vida o la integridad corporal. Sin embargo,
para la ley, son idóneos todos los medios con los cuales se
puede verificar la muerte, y que sean susceptibles de ser
utilizados culposamente. En cuanto al segundo y tercer
párrafo del texto legal citado, la ley selecciona el medio y
una determinada conducta del sujeto activo del delito. El
medio que escoge la ley es material, o sea, ocasionar la

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

muerte culposamente al manejar vehículo en estado de


ebriedad. En tales circunstancias, dice Orfedo Cecchi
[Citado por Jiménez de Asúa, 1950], la razón que induce
al legislador a tachar de negligente o imprudente una
conducta en la que eventualmente hay una causa de dano
contenida en aquella.

3.4.1. Sujetos de la infracción

En lo referente al párrafo primero del texto legal, el


sujeto activo puede ser cualquiera. En el segundo y tercer
párrafo se senala un sujeto activo determinado: el
conductor de vehículo en estado de ebriedad. Agrega
Cuello Calón [Cuello Calón, 1971]. Sujeto activo de este
delito es el conductor, no sus acompanantes aún cuando se
hallaren también bajo influencia de bebidas alcohólicas, a
menos que realizaren también actos de conducción.

Aquí es necesaria la acotación al texto legal. Nos


exige un estado de ebriedad, estado de embriaguez, es
el estado que alcanza el individuo que habiendo
ingerido alcohol etílico y habiéndolo absorbido en
torrente circulatorio, causa ya, alteraciones psíquicas,
neurológicas, sensoriales, motoras y generales. De
manera que no es suficiente, como requiere otro tipo
penal [ver Artículo 157 del Código Penal] que se
conduzca bajo efectos alcohólicos, lo cual es diferente y
deberá quedar plenamente establecido para
responsabilizarse a una persona por este delito.

También hemos de referimos, al vocablo vehículo,


que se menciona en el texto legal comentado. Como
nuestra ley no hace referencia a la clase de vehículo

9
Derecho Penal Parte Especial,

necesario para la integración del hecho, hemos de acudir a


la descripción del Diccionario de la Real Academia
Espanola, que indica que vehículo es un artefacto como
carruaje, embarcación o litera, que sirve para transportar
personas o cosas de un lugar a otro.

Cuando nuestra ley habla de vehículo, lo hace en


sentido genérico de acuerdo con la clasificación que hace
la Ley de Tránsito en su artículo 4º. "Por su naturaleza los
vehículos se clasifican en: 1. De brazo o pedal; 2. De
tracción animal; 3. De fuerza mecánica".
Consecuentemente, y en concordancia con esta ley, el
Código Penal no hace alusión solamente a los vehículo
dotados de fuerza motriz, sino toda clase de ellos,
incluyéndose, bicicletas, canoas, vehículos de tracción
animal como carretas, etc.

3.4.2. Elementos del delito

a) Se requiere un resultado material, la muerte de


una persona, no causada de propósito por el
agente, pero sí previsible, a diferencia del
homicidio doloroso en la ausencia del animus
necandi, el ánimo de dar muerte.

b) El acto inicial ha de ser lícito.

c) Se requiere una determinada conducta del agente.


En el caso del párrafo según y tercero del texto
legal, que el agente se encuentre en estado de
ebriedad al conducir vehículo; de manera pues, que
nos encontramos ante una condición objetiva del
tipo; sin embargo, queda excluido el caso de la
ebriedad preordenada, pues como ya hemos visto en

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

nuestra primera parte, esta quedará integrando


las llamadas Actiones liberae in causa.
Nuestra ley, siguiendo la doctrina aceptada por las
legislaciones actuales, discutible desde el punto de vista
de la doctrina, admite esta figura únicamente en su
forma consumada, quedando excluida la tentativa como
en todos los delitos culposos.

3.5. INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (ART. 128)

El suicidio, como sabemos consiste en ultimarse


deliberadamente. Diversas consideraciones han influido a
través del tiempo, para sancionar penalmente dicha
acción. En el Derecho Canónico, basándose en
consideraciones meramente teológicas, se sancionó con la
pena vindicativa y "latae sentencia", consistencia en la
privación de sepultura eclesiástica para el suicida,
pudiéndose hacer dicha privación en forma pública, si el
suicidio trascendió a la comunidad, o privada, si sólo se
conoció en un círculo íntimo. También se sancionó
conforme este ordenamiento jurídico, la tentativa de
suicidio, con las penas tales como la suspensión o
remoción de beneficios y oficios que conllevan la cura de
almas. Sin embargo, en este Derecho, no hubo especial
sanción para la inducción o ayuda al suicidio. El
iluminismo y posteriormente la propia Escuela Clásica se
opusieron a la punición del suicidio. Esa es la corriente
que denomina la legislación penal contemporánea, que no
castigan el suicidio y su conato, sin embargo, la mayoría
de los ordenamientos penales contemporáneos sancionan
su instigación (inducción para nuestra ley) y la
cooperación (ayuda, según nuestra ley) al mismo.

9
Derecho Penal Parte Especial,

3.5.1. Legislación comparada

En la legislación espanola de 1983 se sancionó a


quien prestare auxilio o induzca a otro para que se
suicide (Código Penal, comentarios y jurisprudencia,
1983). En el Derecho Penal italiano se da el delito de
cooperación en el suicidio ajeno. El Artículo 580 del
Código de 1930, indica que cualquiera que determine a
otro al suicidio o refuerce en otro el propósito de
suicidio o le facilite de cualquier modo la ejecución del
mismo, será castigado, si el suicidio se produce.
3.5.2. Concepto según nuestro Derecho

Nuestra ley se refiere a dos supuestos:

a) Quien induce a otro suicidio;

b) Quien le preste ayuda para cometerlo.

En el primer supuesto estamos ante el caso de


excitar, instigar al suicidio. En el segundo, equivale, a
decir de Cuello Calón [Cuello Calón, 1971], a prestar
auxilio, prestar medios tales como armar, veneno o
cualquier otro género de cooperación, auxilio intelectual,
como indicaciones acerca del modo de ejecutar el
suicidio, de servirse del arma, etc.

Inducir equivale entonces, a tanto como despertar en


otro el ánimo suicida hasta entonces existente. Esta
incriminación es sumamente peligrosa por subjetiva,
puesto que la inducción es sumamente difícil de quedar
fincada en bases materiales, ya que puede perpetrarse por
simple sugestión, una representación exagerada de los
males o peligros que aquejarían a la víctima o por

9
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

conservar y debe prevenirse también por la colindancia


tan próxima que tiene el ánimo homicida, con la
inducción al suicidio, que de no privar tal ánimo en el
sujeto activo, no se cometería, y que queda librada
siempre a la convicción subjetiva del juez.14

3.6. INFANTICIDIO (ART. 129)

En el Código Penal guatemalteco de 1936 se


sancionó el infanticidio honoris causa, esto es, el
realizado por la madre para ocultar su deshonra, o por los
abuelos maternos para ocultar la deshonra de su hija. En
la legislación actual priva la tesis del infanticidio
determinado por motivos psicopatológicos, que es, desde
luego, más amplia que la del código anterior. Se refiere a
la medre, como sujeto activo único y determinado, que da
muerte a su hijo, en el momento de su nacimiento o antes
de que haya cumplido tres días , siempre que haya sido
impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado,
que le produzcan indudable alteración psíquica (artículo
129). En este caso existen elementos constitutivos del
hecho que deben delinearse:

a) El hecho constitutivo de dar muerte al niño


en el momento de su nacimiento o dentro de
los tres días de ocurrido el mismo. No es vano
senala las posibles dificultades prácticas a que ha
llevado el requisito de dar muerte "durante el
nacimiento". Parece físicamente imposible que una
madres dé muerte al nino En ese preciso momento;
14
De acuerdo con nuestra ley, la penalidad es posible en
dos situaciones a) Si ocurre la muerte; b) Si no ocurre pero su
intento produce lesiones de las comprendidas en los artículo
146 y 147 del Código Penal.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

es más claro senalar que el hecho sea, a partir de que


el nino ha nacido; sin embargo, es posible adoptar
en ese sentido el pensamiento de Puig Pena: Desde
el momento en que el parto empieza de una manera
normal, toda actuación extrana deberá ser
considerada como infanticidio, y toda conducta
anterior de aborto (Puiz Pena, Federico citado por
Soto, 1976).

La clasificación de este hecho como un delito


especial, dentro de la política criminal obedece tanto a un
sentimiento de severidad e indignación contra el que mata
a un ser débil y sin defensa, tal el caso del recién nacido,
como a un sentimiento de piedad para el sujeto activo, la
madre que da muerte al fruto de sus entranas, tanto para
ocultar su deshonra, como movida por otras situaciones
relacionadas con su estado. El móvil que tiende a evitar
una maternidad no deseada puede manifestase tanto
suprimiendo la vida del feto en el período de gestación, o
suprimiendo la vida del recién nacido. No obstante que el
aborto y el infanticidio pueden reconocer las mismas
causas, la presencia de la circunstancia atenuante en el
aborto es desde luego superior a la del infanticidio, pues
en este último ya se ha verificado la presencia de la vida
humana.

b) El sujeto activo en este delito es


determinado. Sólo puede serlo la madre, y
siempre que se evidencia que fue impulsada por
motivos íntimamente ligados a su estado, los cuales
le produjeron indudable alteración psíquica.
De manera que, si interviene alguno de los
abuelos, su participación será a nivel de otra figura
delictiva, verbigracia el parricidio.

1
Derecho Penal Parte Especial,

c) Elementos normativos temporales. La referencia


a los tres días del nacimiento, es un criterio
netamente empírico; en algunas otras legislaciones
dicho término es diferente, cinco días, por ejemplo.
Sin embargo, si la muerte se produce después del
referido término, la incriminación sería distinta.

d) Elementos psicopatológicos. La expresión


"indudable alteración psíquica" es realmente
amplia. Toda manifestación de la personalidad que
excede en alguna medida de las llamadas
manifestaciones normales, puede considerarse una
alteración psíquica. En la época actual en que es
posible al Juez tener a su alcance el dictamen en un
experto, y en su caso, el legislador también, es
realmente un defecto el enunciado de un tipo penal
en esa forma. Por otra parte, una alteración psíquica,
leve o compleja, es también un trastorno mental, o
por lo menor, uno de sus grados. En este caso,
nuestra ley se permite sancionara a una persona
incapaz de comprender la ilicitud de su acción. ¿O
es que la ley se refiere a una alteración psíquica
mínima que sí le permite comprender y querer su
acción Aparecen aquí también otros
cuestionamientos ligados con el tema de la
culpabilidad: si la manifestación de voluntad se ve
compelida por alguna circunstancia que le prive, o
como en el caso senalado; le altere sus facultades
cognoscitivas y volitivas, que a eso se refiere la
alteración psíquica indicada, entonces también
estaremos ante carencia de voluntariedad, o al
menos de propósito senaladamente criminal.
Posiblemente en forma íntima de su estado, pero la

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

referencia a una alteración psíquica no es feliz del


todo.

Este delito ha sido objeto de aceptación y rechazos


dentro de la doctrina y las diferentes legislaciones,
precisamente por estar constituido por un elemento
objetivo que suele ser difícil de establecer
científicamente, cuando se dice "durante su nacimiento",
ya que puede dar complicaciones para diferenciarlo del
aborto procurado, o incluso del parricidio. Tal y como lo
presenta nuestro Código, el dolo de muerte (animus
necandi) se encuentra limitado o disminuido en la madre
por dos circunstancias: que la madre sufra o tenga
impulsos le produzcan alteración psíquica y como
consecuencia se produzca la muerte de su hijo. El sujeto
pasivo aquí sólo puede ser un nino a quien la madre da
muerte durante su nacimiento y hasta los tres días de
nacido (72 horas).

3.7. SUPOSICIÓN DE MUERTE (ART. 130)

Analizando el contenido del artículo 130 que indica,


que este hecho consiste en hacerse pasar por muerto,
maliciosamente, o bien conociendo la existencia de
proceso instruido con ocasión o motivo de su
fallecimiento no se manifestare, nos encontramos ante
una incriminación que se coloca entre los delitos que
atentan contra la vida. Estimamos que la actividad
delictiva descrita, encontraría mejor encuadramiento entre
los delitos contra el Estado civil, pues realmente lo que
acontece en este hecho es que se falsea la situación del
fallecimiento estando el sujeto que se cree muerto, aún
vivo.

Como el sujeto activo del delito es la persona que se

1
Derecho Penal Parte Especial,

hace pasar por muerta, no hay realmente un sujeto


pasivo determinado; el pasivo en todo caso tendría que
ser el Estado, únicamente, pues con el hecho se realiza
una simulación del hecho que da fin a la vida, como es
la muerte. Pensamos que con el hecho de falsear la
muerte por el propio sujeto a quien se atribuye dicho
deceso, o en todo caso, si el sujeto es lucrandi haciendo
funcionar un elemento fundamental en las
defraudaciones, tal es el caso del "engano",
característica fundamental del delito de estafa.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo II

DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS


O AGRAVADOS

1. CONCEPTO

La aparición de circunstancias calificativas al


momento de la comisión del homicidio han dado lugar a
los homicidios calificados. Tales homicidios, se toman
en algunas legislaciones, como la mexicana, como un
delito de homicidio, calificado con la circunstancia
respectiva, y en otras como un delito diferente. La
estimación respectiva, parte de la naturaleza del dolo.
En la

1
Derecho Penal Parte Especial,

legislación mexicana se explica que la aparición de


circunstancias calificativas en el homicidio contemplan
un mayor grado de intensidad del dolo [Palacios Vargas,
1978: 31]. Para tales legislaciones existe el delito
genérico y la calificante [Palacios Vargas, 1978: 31].
Para las legislaciones que estiman que la calificante
hace aparecer un delito diferente (como la nuestra) que
acepta como homicidios calificados el asesinato y el
parricidio, no existe un dolo más intenso sino un dolo
diferente, tesis que se basa en la jurisprudencia espanola
que ha indicado, especialmente en cuanto al asesinato,
que

"no es un delito de homicidio simple agravado por


una circunstancia genérica, sino un delito
específico distinto y más grave, caracterizado por
circunstancias calificativas que definen el tipo
penal" [Cuello Calan, 1971: Volumen II, 504].

Nuestra ley acepta dentro de tales delitos, el Asesinato


y el Parricidio a los que nos referimos en ese capítulo.

2. ASESINATO

El asesinato consiste en dar muerte a alguna persona


en cualquiera de las circunstancias establecidas por el
artículo 132 del Código Penal, o sea: con alevosía, o
precio, recompensa, promesa o ánimo de lucro, por medio
o con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión,
desmoronamiento, de-rrumbe de edificio u otro artificio
que pueda ocasionar gran estrago, con pre-meditación
conocida, con ensanamiento, con impulso de perversidad
brutal y también para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito o para ase-gurar sus resultados o la

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

impunidad para sí o para sus copartícipes o por no haber


obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar
el otro he-cho punible, o con fines terroristas o en
desarrollo de actividades terroristas.

2.1. HISTORIA Y DERECHO COMPARADO

El origen de la palabra asesinato se hace remontar al


tiempo de las Cruzadas, proveniente de la palabra árabe
asis (insidia) pues se llamaba asesinos a los miembros de
la partida de un príncipe del Asia Menor que se armaban
y dirigían contra los cruzados. Los prácticos de la Edad
Media, aceptaron este nombre designado con él a los
sicariorum o sicarios y a los envenenadores; en Espana de
los tiempos antiguos se encuentra la noción de asesinato
calificado por el envenenamiento. En la legislación
espanola se usa pro primera vez la palabra asesinato para
referirse a los que dan muerte a traición, conteniéndose
también el crimen sicario. En Espana, en el Código Penal
de 1822, se empleó la voz asesinato ya con mayor
extensión para los casos de realizarse por promesas o
dones, con asechanza, o mediante veneno o explosión.

En el Código Penal guatemalteco anterior (Decreto


2164) se indicaba:

"Es reo de asesinato el que sin estar comprendido en


el artículo anterior (que se refería al homicidio)
matare a otro, concurriendo alguna de las
circunstancias siguientes: 1º. Con alevosía; 2º. Con
precio o promesa remuneratoria; 3º. Con
premeditación conocida; 4º. Con ensanamiento, que
aumente deliberada e inhumanamente el dolor del

1
Derecho Penal Parte Especial,

ofendido; 5to. Por medio de inundación incendio, o


veneno; 6º. Causando intencionalmente incendio, o
estrago o dano previsto en los artículos 430, 431, y
439 de este Código, si de resultas de tales hechos
mueren una o más personas".
2.2. ELEMENTOS

Básicamente en el asesinato existe el elemento


que también es fundamental en el homicidio, como es la
privación de la vida de un hombre por otro,
agregándose como elemento, la existencia de las
cualificantes que se encuentren en el hecho, de las
senaladas por la ley.

2.3. CALIFICATIVAS DEL ASESINATO (Cualificantes


del asesinato)

2.3.1. Premeditación

Alimenta [citado por Palacios Vargas, 1978: 35]


piensa que en la premeditación debe existir sobre todo,
calma de ánimo y tiempo, así que siguiendo tales ideas los
elementos de la premeditación son:

a) Tiempo más o menor largo entre la resolución y la


ejecución;

b) Reflexión fría y madura de la decisión.

La premeditación aparece evidente en el llamado


crimen de sicarios, pues apenas puede concebirse que se
encargue la muerte de una persona a otra mediante precio,
sin que exista la premeditación sobre tal hecho. Desde el
punto de vista etimológico, incluso, es posible hacer un
comentario sobre el contenido de esta

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

calificativa, pues el sustantivo meditación indica juicio,


análisis mental; y, el prefijo pre, se refiere a anterioridad,
es decir, que la meditación sea conocida, que aparezca
evidente, la misma ley nos indica: hay premeditación
conocida cuando se demuestre los actos externos
realizados revelen que la idea del delito surgió en la
mente de su autor, con anterioridad suficiente a su
ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que,
en el tiempo que medió entre el propósito y su
realización, preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente
(artículo 27 inciso 3º. del Código Penal).

Porte Petit [citado por Palacios Vargas, 1978: 32]


indica que hay varios criterios para configurar la
premeditación: el cronológico, el psicológico, el
ideológico, el de los motivos determinantes y el ecléctico.
El criterio cronológico, expuesto ya por Carrara, se funda
en el tiempo transcurrido entre el decidir y el hacer. Luego
el criterio ideológico se funda en que debe haber
reflexión, con lo cual se necesita de cierto tiempo. El
criterio psicológico se fundamenta en la calma de ánimo,
el ánimo frío. Los motivos determinantes, son los motivos
antisociales que puedan determinados en la acción.
Finalmente, el criterio ecléctico se nutre de tiempo,
reflexión, calma de ánimo y motivos antisociales. En
pocas palabras podemos decir que la premeditación penal
existe cuando el delito ha sido querido mediatamente, o lo
cual nos agrega Palacios [1978: 34]

"la premeditación como circunstancia de mayor


peligrosidad es un dislate, pues... puede
corresponder a un sujeto peligroso o a un sujeto no
peligroso"

1
Derecho Penal Parte Especial,

y en esa virtud queda perfectamente determinando que las


llamadas circunstancias agravantes lo son esencialmente
de la pena.

Entendemos que, por lo declarado en la propia ley,


esta se basa en gran porcentaje, en la tesis psicológica,
pues se alude concretamente a la frialdad de ánimo (ver
artículo citado), si bien se acoge al motivo determinante
en algunos tipos penales aisladamente, como el caso del
artículo 129 que se refiere a "motivos íntimamente
ligados a su estado".

Sin embargo, es preciso recordar los elementos ya


relacionados de que habló alimenta, que son inseparables,
independientemente de la tesis adoptada, pues no es
suficiente la demostración de que el delito se efectuó
después de cierto tiempo de que el agente lo resolvió, sino
que es necesario que hay existido un cálculo mental frío y
reflexivo; ello pudiera observarse por ejemplo en el caso
de la persona que fuera de sí es impulsada por la cólera
que le da la agresión sexual a su hija, va en busca de un
arma y regresa a matar al violador; si existe el intervalo de
tiempo entre la voluntad y la ejecución pero dentro de ese
tiempo no ha existido un examen calculado y sereno de
las circunstancias, o como dice nuestra ley, no se revele
que la idea del delito surgió antes en la mente del autor, no
habrá premeditación. Ella puede conocerse objetivamente,
pues es claro que sí la hay, cuando la persona mencionada
había adquirido el arma con antelación esperando el a
que, por otros actos como la vigilancia sobre el pasivo,
precauciones tomadas con anterioridad para asegurar la
impunidad de su acto, revelaciones hechas a terceros,
concierto anterior al hecho con otros partícipes, etc.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2.3.2. La alevosía

El concepto de alevosía comprende varios


aspectos que es necesario clarificar para llegar a
determinarlo. Así se dice [Palacios Vargas, 1978: 41,
refiriendo opinión Jiménez Huerta] que la primera
forma de la alevosía comprende algo más que el aguato
italiano, el guet apens francés y el "acecho" espanol
incluyen el ocultamiento material, realizado por
emboscada. En la legislación mexicana, al igual que la
argentina y la nuestra, no se requiere que exista
premeditación para que haya alevosía. El acecho puede
aprovecharse por circunstancias emergentes, sin haberse
buscado, o puede planificarse, en el primer caso existirá
alevosía, en el segundo, ésta con premeditación. La
dificultad para el análisis queda obviada, si pensamos
en el caso de que el sujeto activo, al descubrir próximo
a él en una aglomeración a su enemigo, le apunala de
improviso antes de que éste descubra la presencia
material de aquel.

Elemento importante del concepto, es el riesgo que


puede correr el agresor, éste es el extremo psicológico
característico de la alevosía, ya que el sujeto espere el
momento o lo aproveche, debe ser para actuar sin riesgo.
Por ello dice nuestra ley (ver artículo 27 inciso 2º.), que
existe cuando se comete el delito empleando medios,
modos o formas, que tiendan directa o especialmente a su
ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que
pudiera hacer el ofendido, siendo ésta una primera forma.
Así pues cuando se habla de alevosía, se comprenden
varios aspectos: el acecho, la emboscada, el ataque
artero, la insidia y la prodición. Sin embargo, la doctrina
[Osorio, 1981: 49] suele dividir la alevosía en

1
Derecho Penal Parte Especial,

dos grandes grupos:

a) Alevosía moral, cuando la ocultación que el


delincuente hace, es de su intención criminal, como
cuando antes del ataque se finge amistad o se
disimula la enemistad (por lo cual antiguamente se
denominó proditorio al homicidio cometido a
traición);

b) Alevosía material, que corresponde al


ocultamiento físico, ya sea del acto o del cuerpo.

La otra forma aceptada por nuestra ley, se refiere


propiamente a circunstancias del ofendido: se da, cuando
el ofendido por sus condiciones personales o por
circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir,
evitar el hecho o defenderse, con lo cual hay una
referencia genérica a quien se encuentre en situación de
indefensión, como los casos constantemente referidos en
la doctrina pena, de dar muerte a quien se encuentra
dormido, o a un recién nacido.

2.3.3. Por precio, recompensa o promesa

Esta forma, denominada históricamente crimen


inter sicarios (en el derecho Romano, históricamente), es
a la que la doctrina denominó por primera vez con la voz
de asesinato. Supone la intervención de dos personas y un
objeto: la suma de dinero o efecto de valor con que se
recompensa la acción o se promete recompensar. En este
acto casi no es posible indicar la ausencia del elemento
premeditación. Se senala como elemento preponderante,
el estado objetivo de indefensión de la víctima: si es
difícil

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

en sí precaverse del enemigo que premedita la ofensa, lo


es aún más de un tercero, a quien muchas veces la víctima
ni siquiera conoce.

2.3.4. Con ocasión de inundación, incendio, veneno,


explosión, desmoronamiento,
derrumbe de edificio u otro artificio que pueda
ocasionar gran estrago

Realmente estas formas específicas llevan


intrínsecamente alguna expresión de la alevosía, y en
algunas ocasiones de premeditación, pues como dice
Palacios (Palacios Vargas, 1978: 46)
"Quien propina suficiente cantidad de veneno en los
alimentos de su oponente y éste muere al ingerirlo
¿no ha ejecutado un acto que no dio lugar a
la víctima a defenderse ni evitar el mal?",

de donde aparece evidente, la alevosía, pero, también la


premeditación, pues es indudable la frialdad de ánimo de
quien da muerte a una persona en tal forma.

2.3.5. Ensañamiento

Para los efectos penales, el ensanamiento consiste


en aumentar deliberadamente los efectos del delito,
causando otros innecesarios para su realización o emplear
medios que anadan la ignomnia a la acción delictiva
(artículo 27, 7º. del Código Penal). El Diccionario de
Derecho Usual nos refiere que ensanarse es "deleitarse o
complacerse" el causar a la víctima de un crimen o al
enemigo ya rendido, el mayor dano y dolor posibles, aún
innecesarios para su muerte, a fin de prolongar su agonía

1
Derecho Penal Parte Especial,

y hacerla más cruel [Cabanelas, 1976]. En general, se


refiere a todo mal físico innecesario infringido al sujeto
pasivo:

"Procurar la muerte, a través de acciones


sucesivas que danan la salud del sujeto,
produciéndose dolor; prolongar la agonía -hacer
quemaduras, aplicar el potro, realizar
mutilaciones, ocasionar heridas, etc.--; es lo
característico de lo calificante" (Palacios Vargas,
1978).

2.3.6. Con impulso de perversidad brutal

En este aspecto, la ley puede referirse tanto al


homicidio ejecutado sin causa alguna [Palacios Vargas,
1978: 38] como al ejecutado mediante corrupción moral o
haciendo gala de degeneración o depravación sexual. En
el primer caso estamos frente al llamado por Lombroso
delincuente nato. En el segundo, estamos ante aquellos
casos reveladores de grave vicio o anormalidad en el
sujeto activo (se trata de un homicidio sádico, horrible
contubernio entre la sangre y el goce sexual).
2.3.7. Para preparar, facilitar, consumar y ocultar el
otro delito o para asegurar sus resultados o la
impunidad para si o para sus copartícipes o
por no haber obtenido el resultado que se
hubiere propuesto al intentar el otro hecho
punible

Aquí se comprenden varias calificantes, a saber:

a) Preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o


asegurar sus resultados. En este caso, la muerte del
pasivo sirve de medio para cometer otro hecho.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Ocultarlo o asegurar sus resultados, como quien


para asegurar un robo mata al pasivo;

b) También se realiza para asegurar la impunidad o la


de los copartícipes, es decir, "para no dejar huellas
del hecho"; y,

c) Por no haber obtenido el resultado que se hubiere


propuesto al intentar el otro hecho punible. De tal
manera que efectivamente se da un concurso de
delitos, en una misma figura, pues para cometer el
hecho se da muerte, o bien para asegurarse
impunidad, o bien por no haberse obtenido el
resultado propuesto de antemano.

3. PARRICIDIO

La palabra parricidio ha servido siempre para


senalar ciertos delitos contra la vida humana. En el
Derecho Primitivo Romano era homicidio voluntario,
limitándose a los hechos en que la víctima era pariente
del autor.

Según Cabanelas, el parricidio es la

"Muerte criminal dada al padre y por extensión,


muerte punible de algún íntimo pariente... quedando
comprendidos en el concepto el matricidio, el
filicidio, el conyugicidio. También el delito se
configura por la muerte dado a ascendientes o
descendientes. El fratricidio queda excluido de esa
calificación. La expresión parricidio es empleada en
el Código Penal espanol, incluso para diferenciar ese

1
Derecho Penal Parte Especial,

delito del de asesinato. Otros Código Penales entre


ellos el Argenti-no, no aluden ni al parricidio ni el
asesinato, incluyendo aquellos hechos en la figura
del homicidio calificado" [Osorio, 1981: 545].

En nuestra legislación penal anterior, se indicaba


(artículo 298) que quien diere muerte a su padre, madre,
ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o a
su cónyuge, será castigado como parricida. En la
legislación actual (artículo 131) ya no se comprende en el
parricidio, ni el de los hermanos, y se hace especificación
en cuanto al dolo, ya que se alude a que se conozca el
vinculo. Del contenido del precepto: Quien conociendo el
vínculo matare a cualquier ascendiente, o a su cónyuge o
a persona con quien hace vida marital, podemos indicar
que los elementos son los siguientes:

a) Sujeto activo. Lo será únicamente quien esté


vinculado con el pasivo en la relación a que se
refiere la ley.

b) Sujeto pasivo. El ascendiente, descendiente,


cónyuge o conviviente del activo, elemento
subjetivo del tipo, quien le da muerte.

c) Elemento interno. El conocimiento por el sujeto


activo de la relación que le une con el pasivo, como
ascendiente, descendiente, marido o mujer, o
conviviente. Se requiere siempre un actuar dolos, y
al dolo aquí referido se ha llamado dolo duplicado
en razón de que se quiere privar de la vida no a un
hombre cualquiera sino a una persona con quien se
tiene un nexo, que la política criminal del Estado se
interesa en proteger con especialidad.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

d) Elemento material. La materialidad del hecho es


dar muerte a una persona, que como ya vimos está
calificada por el vínculo ya referido,
consecuentemente:

1º. Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la


relación a que se refiere la ley, el resultado
previsto en la ley, queda incluido dentro del
homicidio.
2º. Si la relación de parentesco o de convivencia existe
pero no es conocida por el activo, el resultado es
también un delito de homicidio. Hay que acotar
aquí que la relación de parentesco, relacionada
como ascendencia o descendencia, no es
parentesco civil propiamente dicho. Cuando esa
ascendencia o descendencia, no es parentesco civil
propiamente dicho queda acreditada mediante los
atestados del Registro civil, no hay problema,
pues queda acreditada legalmente. Sin embargo,
puede darse la filiación natural perfectamente
aceptable en nuestra legislación, pues queda
acreditada legalmente. Sin embargo, puede darse
la filiación natural perfectamente aceptable en
nuestra legislación, que como vemos no se refiere
a un parentesco legal, sino a que el vinculo de
ascendencia o descendencia sea conocido por el
activo, es decir, a que sepa que hay una relación
consanguínea entre ambos. También hay que hacer
referencia al vínculo conyugal, que será entre las
personas unidas por matrimonio, o bien a las que
simplemente convivan, sin que sea necesario que
su unión de hecho hay sido declarada.

3º. Si la relación consanguínea o de convivencia existe,


1
Derecho Penal Parte Especial,

pero el activo causa la muerte del pasivo


culposamente no existirá parricidio sino un
homicidio culposo.

Tal como lo explicamos, el parricidio se integra


con los mismo elementos del homicidio simple, con la
variante en los sujetos del delito, de tal manera que aquí
la muerte entre parientes es la que agrava la
responsabilidad criminal del sujeto activo por el
respecto a la moralidad familiar que debe observarse en
esas relaciones ya que son la base de la sociedad. En los
casos específicos de: Error en persona, el caso fortuito y
el delito culposo, desaparece la tipificación legal de
parricidio.

4. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL, ARTÍCULO


132BIS

Este hecho consiste en privar de la vida a una o más


personas por motivos políticos con orden, autorización,
apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado.
También comete este delito el funcionario o empleado
(perteneciente o no a cuerpos de seguridad) que ordena,
autoriza o apoye o de la aquiescencia para la comisión de
dichas acciones.

El delito se comete aun cuando no medie móvil


político, cuando se realiza por elementos de los cuerpos
de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo,
si la realizan arbitrariamente o con abuso, o exceso de
fuerza.

Así también los miembros integrantes de grupos o


de bandas con fines terroristas, insurgentes, subversivos,

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

o con cualquier otro fin delictivo.

De acuerdo con Amnistía Internacional


[Desapariciones, Madrid: Ed. Fundamentos, 1983, Pág.
90] "Las ejecuciones extrajudiciales respecto a cuya
autoría no existen dudas, ni negativas por ilegales que
sean, son distintas a las desapariciones. En esta categoría
se incluyen a las ejecuciones sumarias ordenadas por
funcionarios militares o políticos..." En cambio no
constituyen desapariciones las ejecuciones extrajudiciales
cuya autoría es negada por los gobiernos, pero en las
cuales la suerte de las víctimas y los perpetradores del
crimen son conocidos. Aquí la distinción recae en la
certeza de la víctima... y en el hecho de que su ejecución
se hace pública, pronto, sino en forma inmediata. La
ejecución puede ser llevada acabo por autoridades legales
locales o por las autoridades militares, sin que
necesariamente hay sido ordenadas directamente o
siquiera aprobadas por el gobierno. Los autores pueden
prevenir de distintas ramas de las fuerzas armadas o de la
policía, cada una de las cuales tiene su propia lista de
"condenados", no necesariamente coordinada o controlada
por el gobierno. Las ejecuciones también pueden ser
llevadas a cabo por grupos paramilitares que tienen
diversos grados de vinculación con las autoridades
oficiales, partidos políticos extremistas o ciertas
ramificaciones de las fuerzas armadas o la policía (como
Alianza Anticomunista Argentina, ORDEN en el Salvador
o el Ejército Secreto Anticomunista en Guatemala (ídem,
Págs. 91-92).

Capítulo III

1
Derecho Penal Parte Especial,

DEL ABORTO Y SUS


FORMAS DE INCRIMINACIÓN

En nuestro medio, últimamente ha sido objeto de


vivas discusiones la incriminación penal del aborto. Es
natural que ello sea así, pues dicha polémica responde a
la etapa histórica que se vive.

1. BREVE HISTORIA

El aborto, como hecho en si, ha sido practicado


desde tiempos antiguos.

"Los datos más antiguos que se conocen de


prácticas abortivas se encontraron 3,000 anos antes
de Cristo, en los archivos reales de China. Un papiro
egipcio conteniendo datos de medicina, del ano
1550 antes de Cristo, menciona otros métodos
abortivos que semejan tanto un contraceptivo como
un abortivo. Aunque el Código de Hamurabí el Rey
de Babilonia de 1728 antes de Cristo, y los judíos
durante su éxodo de Egipto, establecieron penas
contra el aborto, éstas fueron estrictamente limitadas
a pagos compensatorios cuando ocurrían un asalto a
una esposa embarazada que a consecuencia de el
abortaba" [Lawrence Lader. Abortion, Pág. 76.
citado por Chocano, s.f.: 3].

En el Código de Manú, ley de la antigua India,


cuando la mujer de casta muy elevada caía en falta con un
hombre de casta muy baja, se daba muerte al hijo, bien
provocando el aborto de la madre o por suicidio de ella;
en ese caso, el aborto obligatorio senalado tenia finalidad

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

eugenésica.

En Roma, según Mommsen

"hasta la época de Severo no se le sometió a sanción


penal, y entonces se hizo así de hecho, por modo
extraordinario aunque invocando para ello la ley del
envenenamiento y la pena imponible era la de
confiscación y desierto" [citado por González de la
Vega, 1981:122].

El aborto comenzó a verse como un verdadero


delito hasta el advenimiento del cristianismo merced a las
concepciones del Derecho Canónico.

Hablando ya del Derecho Espanol antiguo, en lo que


es el precedente más antiguo del nuestro, tenemos que en
el llamado Fuero Juzgo se castigaba con muerte o ceguera
a los que mataban a sus hijos antes o después del
nacimiento así como a los que proporcionaban hierbas
abortivas.

En el siglo XVIII, César Beccaria con el


movimiento humanizador del Derecho penal introdujo
también su protesta contra las penas en el infanticidio y el
aborto.

De manera que históricamente, el aborto provocado


y su consecuencia ordinaria, la muerte del feto, ha sufrido
transformaciones jurídicas en el tiempo: inicialmente
gozó de impunidad absoluta, posteriormente se le doto de
penalidad exagerada, después con el trabajo de Becaria se
logró la atenuación de la sanción. La atenuación de la
sanción es mayor en el aborto que en el infanticidio,
porque aún cuando ambos pueden reconocer las mismas

1
Derecho Penal Parte Especial,

causas, el bien jurídico protegido es distinto: en el


aborto se mata al feto, expectativa de vida, en el
infanticidio, una vida cierta. En la época presente hay
una vigorosa tendencia a declarar impunes los abortos
efectuados a solicitud de la madre, en clínicas
adecuadas por facultativos autorizados.

Como senalamos al principio, en los últimos


tiempos existe viva polémica acerca de la punibilidad o
impunibilidad del aborto consentido de la madre. Cuello
Calón [citado por González de la Vega, 1981: 124] en
su obra Cuestiones Penales Relativas al Aborto, se
refiere a las principales argumentaciones penales
relativas al aborto, aludiendo a las principales
argumentaciones de los partidarios de la impunidad de
tal aborto, indica:
a) El derecho de la mujer embarazada a disponer
libremente de sí misma; el feto, dice, forma parte
del cuerpo de la madre, y consecuentemente, le
pertenece como parte del mismo.

b) La amenaza penal es impotente contra el aborto;


pese a la existencia de la incriminación penal, el
aborto no se ha reducido como acto lesivo a la
integridad personal; las estadísticas criminales
muestran escaso número de personas sancionadas
por ese delito, y sin embargo, se conoce en norma
pública que dicha práctica es muy común, en esa
consecuencia, el precepto penal que se viola
continuamente es inútil.

c) Si el aborto representa un atentado contra el interés


demográfico de la comunidad, entonces también
deberían reprimirse la esterilización y el uso de
contraceptivos o anticonceptivos.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

d) La causa principal del aborto hay que buscarla en la


creciente miseria económica; más urgente que
castigar a una mujer por la supresión de un ser no
nacido, será conservar la vida de los nacidos.

e) El estado no puede hacer uso de la ley penal como


tutela del individuo sino para protección de sus
intereses, pero la protección de sus intereses
contraviniendo su voluntad, como en el caso de la
madre que quiere abortar, encierra una
contradicción, un contrasentido.

Contra el criterio abolicionista se esgrimen los


criterios que defienden la incriminación del aborto
consentido por las siguientes razones:

a) Es cierto que el hombre tiene derechos sobre sí


mismo, pero éstos hombres y los de la
colectividad, y un derecho de la colectividad sería,
el que se respete el fruto de la concepción, por ser
un hombre del futuro.

b) Es cierto que la amenaza de la represión penal no


llega a todos, pero éstos no son ilimitados, tienen
por límite los derechos de los demás hombres y
los de la colectividad, y un derecho de la
colectividad sería, el que se respete el fruto de la
concepción, por ser un hombre del futuro.

c) La razón de impedir la despoblación, que se ha


efectuado en algunos países.

d) El aborto representa un serio peligro para la salud y

1
Derecho Penal Parte Especial,

la vida de la mujer.

e) La supresión del aborto como delito, aumentaría el


número de abortos artificiales. Al final de este
capítulo, expresamos nuestro concepto al respecto.

2. CONCEPTOS DE LA PALABRA ABORTO

a) Existe un concepto obstétrico, para el cual el


aborto es la expulsión del producto de la concepción
cuando no es viable, o sea hasta el final del sexto
mes del embarazo, y llaman a la expulsión en los
últimos tres meses, parto prematuro.

b) Concepto médico legal. La medicina legal limita


la noción del aborto a aquellos casos que pueden ser
constitutivos de delito, o sea, solamente los abortos
provocados, independientemente de la edad
cronológica del feto o de su aptitud para la vida
extrauterina.

c) Concepto estrictamente legal. Las


legislaciones se dividen en dos vertientes respecto
del aborto:

1º. Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo


por tal, la maniobra abortiva (aborto propio), sin
atender a que tenga o no por resultado la muerte del
feto.
2º. Otras, como la mexicana y la nuestra, definen el delito
por su conse-cuencia final, o sea, la muerte del feto
(aborto impropio o feticidio).

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3. EL ABORTO EN NUESTRA LEY

Nuestro Código describe el aborto como la muerte


del producto de la concepción en cualquier momento de la
prenez (artículo 133 del Código Penal). A este concepto,
son aplicables las palabras del maestro mexicano
González de la Vega:

"Desde luego la denominación de aborto dada al


delito es falsa, por que no responde a su contenido
jurídico; hubiera sido preferible emplear la
lexicografía precisa: delito de feticidio" [González
de la Vega, 1981: 130].

El hecho material de la acción es atentar contra la vida en


gestación para evitar la maternidad. "Los bienes jurídicos
protegidos a través de la sanción son: la vida del ser en
formación, el derecho del padre a la descendencia y el
interés demográfico en la colectividad". La acción
antijurídica puede reconocer como posibles sujetos
pasivos, aparte del huevo, embrión o feto, a la madre
cuando no ha prestado su consentimiento, al padre y a la
sociedad.

3.1. ELEMENTOS

a) Elemento material. Muerte del producto de la


concepción en cualquier momento de la prenez. Este
elemento requiere, como presupuestos: Que exista
previamente una mujer embarazada, pues en el caso
de que se realicen maniobras abortivas sobre una
mujer no embarazada constituiría el delito imposible
de aborto; y, en segundo lugar, que se realicen
maniobras abortivas (como dilatación del cuello de

1
Derecho Penal Parte Especial,

la matriz, sondeos, punción de membranas) o bien,


por la ingestión de substancias abortivas, tales como
cornezuelo de centeno, ruda, sábila o ciertos
venenos minerales que producen trastornos en la
fisiología materna.
b) Elemento subjetivo. La intencionalidad directa, o
bien la forma culposa.

3.2. ABORTOS NO PUNIBLES

Nuestra ley se refiere a que están exentas de


sanción, la tentativa de la mujer sobre su propio aborto y
el aborto culposo propio. Así también, aunque la ley no lo
senala, está fuera de las disciplinas penales el llamado
aborto patológico, o sea, aquel efectuado
espontáneamente como resultado de enfermedades de la
madre, como sífilis, tuberculosis, etc.

a) Aborto- realizado por la propia mujer o con


su consentimiento. La referencia legal a este tipo
de actividad se encuentra en el artículo 134, que se
refiere al aborto realizado por la propia mujer, en su
párrafo primero; y en el segundo párrafo no hay una
alusión a lo que anteriormente (específicamente en
el párrafo segundo del artículo 305 del Código Penal
de 1936), se denominó aborto honoris causa. Así
mismo, encontramos referencia en los artículos 135
inciso 1º. Y 136 párrafo primero.

b) Aborto practicado por tercero, sin


consentimiento de la madre. En este caso, hay
dos modalidades como hacer material: El realizado
sin consentimiento, pero sin violencia, y el realizado

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sin consentimiento de la madre y con violencia.

En el primer caso, es evidente que el sujeto activo es


la madre que consiente y si hay un tercero
cooperador, también éste, y en el presente caso, será
sujeto activo solamente el tercero que realiza la
acción sin el consentimiento de la madre. Tal
situación aparece en ambas modalidades, en los
artículos 135 inciso 2º. Y 136, párrafo segundo.

c) Otras formas delictivas. Aparecen en el artículo


138, el caso de aborto preterintencional, o sea,
ocasionar el aborto sin el propósito de causarlo, pero
constando el estado del embarazo de la ofendida: en
el artículo 139, párrafo segundo, el aborto culposo
verificado por persona distinta de la gestante; y, el
artículo 140 que es el denominado por la doctrina,
aborto profesional, que se refiere a médicos,
practicantes o personas con título sanitario que
abusando de su profesión causaren el aborto o
cooperen en él. Desde luego, podría incluirse en el
rubro de los mencionados en el inciso a) ya
comentando, toda vez que por lo general en estos
casos interviene el consentimiento de la mujer, y a
veces la inducción de algún varón, que de acuerdo
con lo prescrito en el artículo 36 inciso 2º. Sería
también autor del hecho.

d) Abortos no punibles. Dejando aparte la


referencia que ya hicimos del llamado aborto
patológico, existen otras interrupciones del
embarazo que no son punibles, entre ellas:

1
Derecho Penal Parte Especial,

1º. El aborto culposo propio. El causado


imprudencialmente por la propia mujer embarazada
(artículo 139, párrafo primero). En este caso la
impunidad se

"funda en la consideración de que cuando la mujer


por sus simples negligencias o descuidos, sin
intención dolosa, causa su propio aborto, resultaría
inequitativo reprimirla por ser ella la primera
víctima de su imprudencia al defraudarse sus
esperanzas de maternidad". [González de la Vega,
1981: 134].

2º. La tentativa e la mujer para causar su propio aborto


(artículo 139, párrafo primero).

3.3. ABORTO TERAPÉUTICO

Ésta es una especie del aborto en estado de


necesidad.

"No es punible el aborto practicado por un médico


con el consentimiento de la mujer, previo
diagnóstico favorable de por lo menos otro médico,
si se realizó sin la intención de procurar
directamente la muerte del producto de la
concepción y con el sólo fin de evitar un peligro,
debidamente establecido, para la vida de la madre,
después de agotados todos los medios científicos y
técnicos". (Artículo 137).

La causa especial de la justificación de este aborto


"deriva de un conflicto entre dos distintos intereses
protegidos ambos por el Derecho: la vida de la madre y la

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

vida del ser en formación" [González de la Vega, 1981:


134]. Éste es el caso pues, de cuando la ley, en vista de
que la embarazada se encuentra en peligro de perecer de
no provocarse un aborto médico artificial con sacrificio
del embrión o del feto, autoriza al facultativo para que
previo diagnóstico de otro médico, provoque el aborto. La
iglesia, especialmente la católica, ha sido opuesta a la
embriotomía por estado de necesidad, imponiendo a la
mujer como obligación una maternidad heroica con
peligro e su misma, vida, fundándose especialmente en
consideraciones de tipo espiritual. Creemos que ésta ha
sido una de las exigencias principales en los legisladores
para que estos tipos penales no desaparezcan, y que en
cambio, se encuentren relaciones como la exigencia del
dictamen de otro facultativo, que no están acordes a la
situación de necesidad que se regula, ni a las de la
realidad nacional, que en estas situaciones de emergencia
se aprecia que es difícil obtener la presencia del médico
que realizará la operación, y aún más difícil, el
diagnóstico de otro.

4. LEGISLACIÓN COMPARADA

Las tendencias de las legislaciones en cuanto


al aborto son las siguientes:

a) Las legislaciones que reprimen ampliamente el


aborto, como la espanola.

b) Las que reprimen algunos supuestos de aborto,


como la legislación uruguaya, en donde se sanciona
solamente cuando se actúa sin el consentimiento de
la mujer.

1
Derecho Penal Parte Especial,

c) Las que lo excusan solamente en algunos casos,


como la nuestra y la mexicana.

d) Legislaciones que autorizan el aborto: Francia,


según la ley de 1975, que lo permite durante las
primeras diez semanas de embarazo; en Japón por
ley de 1952 se eliminó la necesidad de solicitar al
Comité de Protección Eugenética autorización para
efectuarlo, quedando como requisito el juicio del
médico y el consentimiento de la mujer, en la India,
desde 1972 está en vigor una ley sobre la
interrupción médica del embarazo. Rusia 15 fue el
primer país que realizó el aborto, pero ha revocado
esta ley. En la época zarista la ley prohibía
terminantemente el aborto pero en la era de Lenin
(1920) se legalizó el aborto si era efectuado por
médicos; durante la época de Stalin dichas
predicciones fueron abolidas, restaurándose después
de dicha época la legislación sobre la legalidad del
aborto. En Estados Unidos en el ano 1973 la Corte
Suprema se pronunció porque el derecho a la vida
privada de la persona es suficientemente amplio
como para incluir la decisión de una mujer sobre si
desea o no dar término a su embarazo. Dicha
decisión anuló prácticamente las
15
Un fragmento del decreto del 23 de noviembre de 1955 dice:
Se permite llevar a cabo operaciones para interrupción del embarazo,
sólo en hospitales y en otras instituciones médicas de acuerdo con las
instrucciones con el Ministerio de Salud de la U.R.S.S. Se sigue
considerando como ilícito criminal el hecho de que, tanto los
médicos como las personas sin calificación medica especial efectúen
abortos fuera de los hospitales o de otras instituciones médicas.
[Citado por Chocano, s.f.: 15].

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

leyes estatales que prohibían el aborto en la


mayoría de la Unión. En Inglaterra se legalizó el
aborto con el Abortion Act de 1967 indicándose
que "para poner fin al embarazo también se
pueden tener en cuenta las circunstancias en que
vive o vivirá la madre".

5. PERSPECTIVAS

Posiblemente en una futura legislación en nuestro


país, asistimos a una legislación orientada sobre puntos de
vista distintos a los enmarcados y analizados de la ley
actual. El sentimiento de repulsión que provocó el hecho
en sus inicios se ha ido debilitando para trocarse en un
sentimiento de comprensión. Ante el inevitable parámetro
que proporciona el aumento de los abortos clandestinos,
que evidencia el innegable fracaso del Derecho para
prevenirlos, tenemos que pensar que la legislación debe
ser por lo menos, más elástica, pues si de hecho, existe
impunidad, si revisamos los casos que llegan a los
hospitales y que no son sancionados (hablamos de
hospitales públicos, pues en los privados el acceso a la
información es casi imposible), es preciso admitir en
consecuencia la licitud de su práctica, al menor en
clínicas o por médicos autorizados para su realización, a
la par, de realizarse logros para la obtención de una
maternidad libre, consciente y preparada económicamente
inoperante, deberá buscarse soluciones que tomen en
cuenta el contexto social en que se vive.

1
Derecho Penal Parte Especial,

Capítulo IV
DE LA AGRESIÓN Y DISPARO
POR ARMA DE FUEGO

1. AGRESIÓN

1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS

El delito de agresión, consiste en acometer a otro,


cuando ambos no se encuentran rinendo (artículo 141). El
acometimiento puede ser de dos maneras: embistiendo
con armas o lanzando cualquier objeto capaz de causar
lesión. Tales actividades son, ostensiblemente accesorias
de cualquier otro evento delictivo, pero en este caso el
legislador penal requiere la autonomía del acto. Sino se da
la autonomía del acto, por ser evidente su relación causal,
por ejemplo, con las lesiones, sólo habrá sanción por éstas
últimas. De tal manera, el hecho se materializa, con solo
agredir, esto es, acometer o embestir con armas o

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

lanzando objeto capaz de causar lesión. Para el concepto


de armas, véase lo dicho por nosotros en la explicación
respectiva de la parte dogmática, y lo que estipula el
artículo I Inciso 3º. De las Disposiciones Generales del
Código Penal.

Elemento interno del hecho será la intención y


voluntad de embestir, únicamente con la finalidad de
agredir.

2. DISPARO DE ARMA DE FUEGO (Art. 142)

2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS

Consiste este delito en disparar arma de fuego


contra otro, siempre que sea de propósito, siempre que sea
de propósito. De él ha dicho don Luis Jiménez de Asúa
que es una

"Desdichada la creación legal que no ha podido


dotar de contenido los esfuerzos de la jurisprudencia
y el empeno de algunos autores, pues ha de adquirir
el carácter de simple amenaza de hecho en algunos
casos o tentativa o frustración de parricidio,
asesinato, homicidio o lesiones, pero jamás ofrece
por sí sola el carácter sustantivo, para formar de él,
como lo ha hecho nuestro código un delito especial
y portillo abierto por donde escapaban buena parte
de los homicidios frustrados y la tentativa de los
mismos" [Palacios Vargas, 1978: 67].

Al realizarse el disparo de arma de fuego, pueden


establecerse las siguientes alternativas:

1
Derecho Penal Parte Especial,

a) Que el disparo se haga con intención de matar,

b) Que para amenazar o amedrentar se dispare contra


otro, pero no sobre él sino cerca de él.

Esta última corresponde al delito analizado, en el


que como puede verse lo importante es la acción (disparar
sobre otra persona) no la intención.

Para cerrar el portillo de que nos habló el maestro


espanol, nuestra ley hace referencia que lo dispuesto en
el artículo 142 no es aplicable cuando concurran
circunstancias necesarias para constituir tentativa de
delito que tenga senalada pena mayor. Queda no
obstante, la duda, pues

"según la más avanzada y rica doctrina.. el


hecho de disparar hacia una persona o grupo de
personas es en realidad un homicidio en grado
de tentativa y.. ante la dificultad de probar un
dolo eventual se ha optado por hacer autónoma
una conducta que en realidad es accesoria"
[Carrancá y Rivas, 1983: 651]

de otro delito o parte de un delito. Nuestra ley llega a


expresar que si con el disparo se causa lesión leve, se
pena como concurso ideal; si se causa lesiones graves o
gravísimas o se causa la muerte, sólo se impone la pena
que a estos delitos corresponda, o sea, como precisa la
técnica jurídica, el disparo queda subsumido en aquellos
delitos.
El tipo penal de

"disparo de arma de fuego representa una creación

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

artificial de notoria imprecisión técnica.. pues


instituye un verdadero premio en beneficio de
autores de atentados gravísimos contra la vida
humana quien en vez de ser sancionados con la
pena del homicidio en grado de tentativa, lo son
con la especial y mucho más benigna a que se
refiere nuestra ley";

sin embargo, es posible que "el disparo de arma de fuego


no produzca la más mínima lesión", y entonces lo que
prevalece es el disparo.

"De ahí en efecto -dice Carrancá, comentando las


anteriores palabras de Jiménez Huerta- sea un
premio en beneficio de autores de atentados
gravísimos contra la vida humana, y de ahí
también que su naturaleza real constituya un
homicidio en grado de tentativa",

llegando a la conclusión de que este delito debe


desaparecer [Carranncá y Rivas, 1983: 654], pues como
se insiste, se crea un absurdo al afirmar que: alguien
dispare un arma de fuego, y que el disparo se haga sobre
otro, pueda ser, sin más, una figura autónoma de delito.

1
Derecho Penal Parte Especial,

Capítulo V
DE LAS LESIONES

1. BREVE HISTORIA

En principio la legislación penal, sancionó como


lesiones únicamente los traumatismos y heridas que dejan
una huella material externa, tales como las equimosis,
cortaduras, rupturas o pérdidas de miembros exteriores.
Posteriormente el concepto de lesiones se extendió a las
lesiones internas perturbadoras de la salud hasta llegase a
la época actual en que las lesiones abarcan además de los
aspectos ya mencionados, perturbaciones psíquicas
resultantes de causas externas.

2. CONCEPTO

Según la doctrina dominante, como el bien jurídico


protegido es la integridad física y mental de la persona, es
a partir el mismo que se ha conceptualizado; así lo hace
nuestra ley, que indica (artículo 144) que "Comete delito
de lesiones quien, sin intención de matar, causare a otro
dano en el cuerpo o en la mente".

Opinión del maestro mexicano Enrique Jiménez


Huerta [citado por Palacios Vargas, 1978: 102] "por lesión
debe entenderse todo dano inferido a la persona, que deje
huella material en el cuerpo o le produzca una alteración
en su salud", González de la Vega [citado por

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Palacios Vargas, 1978: 02] afirma que "por lesiones


debemos entender cualquier dano exterior o interior,
perceptible o no inmediatamente por los sentidos, en el
cuerpo, en la salud o en la mente del hombre". La lesión
se refiere entonces, a todo dano causado en el aspecto
físico mental.

3. ELEMENTOS

De acuerdo con lo expresado, los elementos serían:


a) Material, que según la ley y la doctrina consistiría
en todo dano interior o exterior, perceptible o no, en
la mente o en el cuerpo de un ser humano. "Dentro
del concepto general del dano alterador de la salud
podemos mencionar las siguientes hipótesis

1º. Las lesiones externas, o sea, aquellas que por estar


colocadas en la superficie del cuerpo humano,
son perceptibles directamente.. golpes
traumáticos, equimosis, quemaduras; las
lesiones traumáticas o heridas propiamente
dichas..;

2º. Las perturbaciones psíquicas o mentales" [González de


la Vega, 1981].

b) Es preciso que los danos relacionados hallan sido


causados por alguna circunstancia externa. La
causa externa puede ser física, moral o bien
alguna omisión que la implique. Dentro de las
causas físicas, es sencillo comprender que
tenemos todas aquellas acciones positivas como
dar un golpe con algún objeto, inferir una
punalada, disparar un arma
1
Derecho Penal Parte Especial,

de fuego, etc. Es perfectamente posible según


nuestra ley, ya que no hace relación negativa en
cuanto a ello, el empleo de medios morales, como
estaos de terror, impresiones desagradables; sin
embargo, es sumamente difícil establecer las
relaciones de causalidad, como ya indicamos
cuando nos referimos al tema del homicidio
mediante medios morales, pero la dificultad práctica
en la obtención de pruebas no significa la no
existencia del delito.

c) Elemento interno. Es necesario que la lesión se deba


a la realización intencional o imprudente del acto
del sujeto activo. La intención delictuosa, que en
este caso de las lesiones, es el animus leadendi, se
presume según las prescripciones de los artículos 10
y 11 de nuestra ley, no importa que el sujeto activo
haya realizado las lesiones con dolo eventual (como
cuando se dispara un arma de fuego contra una
multitud) o con dolo determinado (cuando se
dispara sobre persona determinada pero sin
propósito especial de causarle una clase de lesión).
El grado de tentativa de este delito presenta
problemas de existencia real dado el sistema de
punibilidad seguido, en que se atiende al resultado
de la lesión, por lo que si bien la existencia teórica
de la tentativa de lesiones es perfectamente posible
según lo establecido en el artículo 14 del Código
Penal, en cada caso concreto siempre quedará la
pregunta:
¿Tentativa de qué clase de lesiones? La cual se
disipa al establecerse finalmente dentro del
proceso la clase de lesiones causadas.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4. SISTEMAS DE PENALIDAD DE LAS LESIONES

Los criterios que se han establecido para la


medición o establecimiento de penas en el delito de
lesiones, se agrupan en los siguientes sistemas:

a) Objetivo. Se basa en el dano causado en el


ofendido; este sistema

"parece recordar los viejos sistemas punitivos de


la compensación pecuniaria y del
talión.. desgraciadamente, este sistema primitivo,
por su facilidad de aplicación prepondera en la
mayor parte de las legislaciones contemporáneas,
en las que apenas se concede importancia a los
elementos morales del delito y a las condiciones
personales del delincuente" [González de la Vega,
1981: 121].

b) Subjetivo. Se basa en la mayor o menor gravedad


del propósito o la intención del sujeto activo
independientemente del resultado material obtenido.
La polémica estriba en las dificultades prácticas de
establecer la motivación.

Es obvio apreciar que nuestra legislación no escapa


a la tradición causista y objetiva del primer sistema ya
indicado, incluso la clasificación que se hace de las
lesiones, como veremos a continuación, es desde el punto
de vista de la gravedad del resultado de las mismas.
5. CLASES DE LESIONES

5.1 LESIONES ESPECÍFICAS (Art. 145)

En este grupo coloca la ley lesiones que por su

1
Derecho Penal Parte Especial,

resultado se aprecian como de efectos extremadamente


grave, tales como las siguientes:

a) La castración. Comprendiéndose dentro de este


hecho la realización de la castración, o sea, la
extirpación de los órganos genitales masculinos o
femeninos; y su elemento interno, o sea la intención
de castrar. En este caso, estamos ante una mutilación
realmente, pero específica, la de los órganos
sexuales.

b) La esterilización. Como lesión específica, el


dano causado en este hecho no supone la
importancia de la castración, o sea que el hecho no
debe realizarse mediante la extirpación e los
órganos sexuales, constituyendo el hecho material,
provocar un estado de incapacidad para fecundar en
el hombre, o de concebir en la mujer, interviniendo
dolo específico, propósito de esterilizar.

c) La mutilación. En este caso el hecho material


consiste en cercenar un miembro el cuerpo humano,
exceptuándose, naturalmente, los órganos de la
generación (que configuran la castración); el
elemento subjetivo consiste en el propósito
específico de mutilar.

Estas tres alternativas, requieren la voluntad del


activo de vulnerar la salud del pasivo, su integridad
personal, en la forma directa y determinada por la ley.
Antecedentes de estos delitos para nuestra legislación se
encuentran en la legislación espanola16.

16
Nuestra ley habla de una cuarta alternativa: dejar ciego.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

5.2. LESIONES GRAVÍSIMAS (Art. 146)

En algunas legislaciones, signo distintivo de la


gravedad de las lesiones, es que la vida haya estado en
inminente riesgo, lo cual no se específica en nuestra
ley, aunque no es de desestimarse la posibilidad que en las
descripciones que hace nuestra ley, como resultado de
la acción delictiva que efectivamente en ellas la vida
haya estado en peligro; tales son:

a) Enfermedad mental o corporal, cierta o


probablemente incurable. La materialidad del
hecho es que se cause enfermedad mental o corporal
de naturaleza incurable, es decir, danos absolutos y
permanentes que priven definitivamente a la víctima
de sus facultades mentales o que causen enfermedad
incurable. En este caso, es cuando pueden
apreciarse, que con la lesión, la vida estuvo, y estará
en inminente peligro.

b) Inutilidad permanente para el trabajo. Esta


referencia de nuestra ley, es para la tradicional
incapacidad permanente para "trabajar", de otras
legislaciones, incluso antecedentes de la nuestra.
Sin embargo, queda la antigua polémica, de si dicha
incapacidad o "inutilidad" como senala nuestra ley,
lo es para todo tipo de trabajo, o solamente para el
tipo de trabajo que ha desempenado el pasivo.

De acuerdo con una interpretación puramente


gramatical entendemos que se refiere nuestra ley, al
trabajo propio del pasivo.

c) Pérdida de un miembro principal, o de su uso,

1
Derecho Penal Parte Especial,

pérdida de la palabra. En este caso, el


resultado ha de ser la pérdida de un miembro
principal, aunque la realidad, hayamos de
acogernos a lo que nuestra jurisprudencia, no en
forma ordenada por cierto, ha tenido como
miembro principal, pues aquí también subsiste la
antigua polémica, de si el miembro ha de
reputarse principal para quien lo pierde, o para
quien lo estima, dada la utilización del mismo por
el pasivo en sus actividades. Sin embargo, pueden
reputarse como principales, los brazos y las
piernas. En cuanto a la pérdida de la palabra, se
refiere a la pérdida de la facultad de expresarse
oralmente mediante las palabras.
d) Pérdida de un órgano o de un sentido. La
referencia de la ley es a una pérdida total de algún
órgano calificado como tal desde el punto de vista
médico legal, o de un sentido como el oído por
ejemplo. (se exceptúa la vista).

e) Incapacidad para engendrar o concebir. Aquí


resulta inexcusable la duplicidad de prescripción
legal en cuanto a la esterilidad y la incapacidad para
engendrar o concebir, existente en los artículos 145
y 146 del Código Penal, más inexcusable aún,
resulta el hecho de que siendo fundamentalmente
ambas actividades, una sola, la pena que se
establece en uno y otro caso son distintas.17

17
Posiblemente la diferencia quiere establecerse con la palabra
de propósito que se encuentra en el primero, sin embargo, como opina
Palacios y es el criterio de muchos no debe entenderse que la lesión
sea un resultado. Aceptar la segunda forma, equivale a decir que el
delito tiene dos resultados: uno, dejar herido al sujeto y otro, que se
produzca el resultado senalado en el artículo 146 [Palacios Vargas, J.
Ramón 1978: 105]

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

5.3. LESIONES GRAVES (Art. 147)

El resultado de estos delitos es el menoscabo en la


salud en alguna de las siguientes formas:

a) Debilitación de la función de un órgano, de


un miembro principal o de un sentido. Es
necesario que tal debilitación, sea permanente como
lo indica la ley. La diferencia como lo estimado en
el artículo 146 es que éste se refiere a la pérdida, y
en el 147 nos encontramos con debilitación
permanente.

b) Anormalidad permanente del uso de la


palabra. En este caso la ley se refiere a la
anormalidad e el uso de la palabra, como por
ejemplo, tartamudeos, y no la pérdida, que sería el
caso ya analizado.

c) Incapacidad para el trabajo por más de un


mes. Aquí ya se habla de incapacidad; ésta no debe
ser menor de treinta días, pero su extremo no debe
ser tal, que produzca la incapacidad permanente.
d) Deformación permanente en el rostro.
También ha sido objeto de polémica la
incriminación a que nos referimos, en vista de que
se requiere una deformación permanente y no una
cicatriz perpetua y notable como requieren otras
legislaciones, verbigracia, la mexicana, pues lo
relativo a deformación se presta a la interpretación
subjetiva, no solamente de quien la sufre, sino de
quien la aprecia, pues una senal consecutiva de un
traumatismo, por pequena, puede ser, para una actriz
de cine, una deformación, tanto que para otra
persona no significará mucho; de tal manera queda
el problema de llamar deformación a toda cicatriz,
1
Derecho Penal Parte Especial,

que es el criterio más usado, pues, en definitiva,


toda cicatriz, lo es, o bien, aquellas alteraciones
traumáticas que contribuyen a desfigurar, que es a lo
que realmente el vocablo alude; se aúna a lo
antedicho. La opinión de que

"Si bien.. las marcas en el rostro constituyen


huellas infamantes, no es cierto que causen
siempre serio perjuicio al ofendido: los pugilistas,
los hampones, y aún personas de gran cultura,
como se dice de los viejos estudiante duelistas de
Heildelberg, ostentan con orgullo, sus, para ellos,
gloriosas cicatrices. La agravación sería correcta
si el agente del delito al causar el dano hubiera
tenido conciencia del resultado final uniéndose los
propósitos de lesionar y de injuriar
permanentemente a la víctima, afeándola o
exponiéndola al público desprecio, el sfregio
italiano, porque entonces existirían para la
determinación de la penalidad las circunstancias
internas y materiales, como acontece en los bajos
dramas de los celos, de la chulería y de la
prostitución" [Palacios Vargas, 1978].

5.4. LESIONES LEVES

En los casos de estas lesiones es evidente que la


vida nunca estuvo en peligro, y que el término en que
sanan es relativamente corto; éste es el elemento
objetivo importante en las diversas incriminaciones
contenidas en el artículo 148 del Código Penal y que
son:

a) Enfermedad o incapacidad para el trabajo por


más de diez días sin exceder de treinta.
La
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

penalidad en este tipo se fundamente en el


transcurso de tiempo en que el ofendido se
encuentra impedido (incapacitado) de trabajar, o la
duración de la enfermedad, cualquiera de los dos
casos constituye delito. Cuando se trata de lesiones
que tardan en curar diez días o menos, estamos ante
una falta contra las personas (artículo 481, inciso 1º.
Del Código Penal).

b) Pérdida o inutilización de un miembro no


principal. En ese caso, se tendrá que estar a lo que
la jurisprudencia ha tenido por "miembro no
principal" aunque la connotación de dicha frase no
siempre equivaldrá lo mismo para todas las
personas, puesto que el dedo pulgar del pie
izquierdo puede ser para nosotros un miembro no
principal, pero o para Maradona, por ejemplo, para
quien sería un miembro principalísimo.

c) Cicatriz visible y permanente en el rostro. En


este caso, ya no se habla de deformación, sino de
cicatriz, pero como decíamos antes, queda el
problema de queso eventualmente toda cicatriz,
como elemento extrano produce o no deformación,
ya que la palabra calificante aluda a alteración de
forma de la cara, o el rostro como dice nuestra ley.

"De acuerdo con la medicina legal y los autores,


especialmente Carrara y Sodi, por cara debemos
entender la parte que a desde la frente a la
extremidad del mentón de una a otra oreja"
[González de la Vega, 1981: 27].

5.5. LESIONES EN RIÑA (Art. 149)

1
Derecho Penal Parte Especial,

Nuevamente hacemos referencia a que la rina a


que alude nuestra ley, es la actitud mutua de violencia
material entre tres personas o más, pues el carácter
tumultuario indica la falta de individualización de las
agresiones; así que es aparte una rina. (una subitánea
lota insorta fra due o piu personae per privata cagione,
Carrara); y, una rina tumultuaria, siendo esta última la
que nuestra ley recoge. La comisión de delitos de
sangre en rina, como homicidio y las lesiones está
provista de una penalidad atenuada o privilegiada como
ya senalamos oportunamente, contrariando la moderna

"tendencia criminológica utilitaria que funda la


represión de posdelitos en principios social
endemonísticos, de defensa en contra de los
criminales según su menor o mayor temibilidad, e
inconcebible un sistema como el vigente, de
atenuación para todos los participantes de una rina,
sin atender al grado de antisociabilidad que
representan" [González de la Vega, 1981: 591].

5.6. LESIONES CULPOSAS (Art. 1500)

De acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de


nuestra ley penal, estaremos en presencia del delito de
lesiones culposas cuando, comprobadas éstas, s
demuestre que se debieron a imprudencia. Negligencia
o impericia del agente. El elemento interno del delito
integrado por un estado de imprevisión, se puede
manifestar en acciones u omisiones que consistan en
tales negligencias o imprudencias. El delito culposo de
lesione causadas al manejar vehículo en estado de
ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten
la personalidad o

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

en situación que menoscabe reduzca su capacidad


mental, volitiva o física, y el hecho de lesiones por el
piloto de transporte colectivo también sufren de
diferente penalidad en atención a las circunstancias de
ebriedad y conducir transporte colectivo senaladas en al
ley.

5.7 CONTAGIO VENÉREO (Art. 151)

El contagio de las enfermedades denominadas


venéreas, como sífilis, gonorrea, chancros, etc. Es
constitutivo de lesione, cuando el mismo se causa en
forma dolosa, es decir, quien conociendo que padece de
enfermedad venérea, expone a otro al contagio. Este es el
caso de un enfermo que conociendo de su dolencia
practica relaciones sexuales, de tal manera, deberá estar
demostrado que el activo conozca la infección, no
obstante, expuso al pasivo al contagio. Por el contrario, si
el contagio se debe a la negligencia o falta de atención y
cuidados del autor, no existirá el delito pues no tiene éste
prevista la forma culposa. Este delito, es de los
denominados procesalmente, de acción privada, pues la
autoridad solamente puede proceder a la instrucción de las
diligencias encaminada al procesamiento del autor,
cuando existe denuncia querella del ofendido. Nótese, que
de acuerdo con el texto de nuestra ley, e u delito de los
llamados, de peligro, toda vez que s sanciona el mero
hecho de exponer a otro al contagio, independientemente
de si éste ocurre o no, de manera que el hecho no es,
como lo sugiere el hombre del delito, el contagio, sino el
peligro del contagio. En este delito, entonces hay dos
formas: el peligro y el contagio en sí.

1
Derecho Penal Parte Especial,

Capítulo VI
DEL DELITO DEPORTIVO
(Art. 152-153)

1. CONCEPTO

Las lesiones causadas en el ámbito deportivo,


están, en términos generales exentas de sanción penal,
si ellas provienen de la aplicación rigurosa de las reglas
del

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

deporte que se trate. Sin embargo, algunas lesiones


causadas en los deportes llegan a ser objeto de
incriminación penal.

En cuanto a las primeras, o sea, las que son


justificadas, encuentran la base de su legitimación en
algunos de los siguientes planteamientos:

a) Doctrina del consentimiento. Se sostiene por


esta doctrina que la legitimidad de los sucesos,
incluso aquellos en que resulten lesiones, se debe al
consentimiento tácito existente entre los
participantes. Sin embargo, esta tesis no es
suficiente para justificar aquellos casos en que el
hecho e delictivo, pude por razones de orden
público, el consentimiento de la víctima de un
delito, no excluye la responsabilidad. Este
consentimiento, se basa en una especie de contrato
existente entre lesionador y el lesionado, que al
mismo tiempo es un finiquito.

b) La ausencia de finalidad dolosa en los


sucesos deportivos. Aunque en principio, en
todo evento deportivo, es inexistente la finalidad
dolosa; sin embargo, no pueden descartarse aquellos
casos en que el agente aprovecha la situación
deportiva para desarrollar una conciencia de
lesionar, en el mismo evento o con anterioridad al
encuentro o evento deportivo.

Por tal razón, el artículo 152 de nuestro Código


Penal, establece las formas dolosa y culposa, con
aprovechamiento del encuentro deportivo.
c) También se ha querido legitimar el suceso deportivo,

1
Derecho Penal Parte Especial,

en que se trata de una finalidad o actividad,


permitida, y aún, fomentada por el Estado.

2. ANTECEDENTES Y CLASES

En nuestra legislación no existe antecedentes


sobre la regulación de las lesiones causadas en los
deportes, sino hasta la actual, que se basa en las
estipulaciones, preferentemente del Código Penal tipo
para Latinoamérica.

Establece dos clases: el delito doloso, cuando el


agente:

a) Aprovecha su participación en un suceso deportivo;

b) De propósito;

c) Infringiendo las reglas o indicaciones al deporte de


que se trata;

d) Causa un resultado danoso.

Aunque la ley no lo dice, es evidente que se refiere


a un resultado corporal. Cuando el agente causa ese
resultado danoso, sin propósito, pero con infracción de las
reglas o indicaciones deportivas comete el delito de
lesiones a título de culpa.

Al respecto, hay que anotar, que existen algunos


deportes en los que la fricción personal está ausente,
como la natación, o algunas formas de atletismo: saltos,
carreras, etc., y en ellos cuando el deportista resulta

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

lesionado, fácil es apreciar, que salvo el hecho de


propósito, la lesión será producto más de la casualidad.

En otros deportes, en donde se aprecia la


confrontación personal aunque no sea ese el objeto, como
el fútbol, en sus diversas clases, en ellos el riesgo de
lesión es muy grande, pero como dijimos antes, y lo hace
ver el código, salvo los casos de propósito con infracción
de reglas o de imprudencia, los lesionados no pueden ser
imputados como sujetos de delitos.

Pero existen deportes en que precisamente la


finalidad es la agresión, son aquellos deportes calificados
como violentos por nuestra ley (Art. 153). En ellos, se
obtiene la victoria a base de lesionar consciente y
voluntariamente al adversario. Este es el caso del boxeo,
en donde la intencionalidad y la finalidad lesiva
prevalecen, y en donde la justificación puede darse en la
legitimación establecida por el Estado, el reconocimiento
o legalización que el Estado da a estos deportes. Por tal
razón, nuestra ley indica que quienes causen lesiones en
un deporte violento autorizado, no incurren en
responsabilidad penal, siempre que no hay infracción de
las reglas o indicaciones respectivas.

1
Derecho Penal Parte Especial,

Capitulo VII
DE LA EXPOSICION
DE PERSONAS A
PELIGRO

1. EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO

Los términos a que se refiere este capítulo, nos


indican, que se trata e proteger la integridad de las
personas a peligro. Lo común en ellos, es que se
desprotege o desampara a ciertas personas que tienen
necesidades de ser protegidas. Algunos autores como
González de la Vega [1981] se manifiestan contrarios a la
colocación de los abandonos como delitos contra la vida y
la integridad de las personas,

"porque si bien algunos de ellos pueden producir


como consecuencia final del desamparo una
alteración de la salud y aún la misma muerte, los
danos de lesiones u homicidio no son constitutivos
de los abandonos".

Como el hombre del capítulo lo senala, estos delitos

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

se realizan por la posibilidad de que s ocasione un dano


en el sujeto pasivo. Estas incriminaciones se convierten
en delictivas, no por la realización de un dano, sino por
la posibilidad de convertirse en causas e un determinado
resultado lesivo.

De tales situaciones de peligro, encontramos las


siguientes clases:

a) Las situaciones que se revelan en lo que pudiera


denominarse abandono simple, es decir, en que se
aprecia que únicamente se produce el desamparo,
como las de los artículos 154 y 155 párrafo primero.

b) Aquellas en que hay circunstancias consecutivas al


abandono como las descritas en el párrafo segundo
de los artículos precedentemente senalados.
2. ABANDONO DE NIÑOS Y DE PERSONAS
DESVALIDAS

2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS

El hecho se produce cuando se abandona a un


menor de diez anos o a un incapaz de valerse por sí
mismo, que se tenga bajo cuidado o custodia (artículo
154). El sujeto pasivo es la persona abandonada, que
puede ser un menor de 10 anos o un incapaz de valerse
por sí mismo. El sujeto activo, puede ser cualquier
persona siempre que se encuentre encargada del
cuidado o custodia del menor o inválido.

"No es menester que se trate de un encargo


conferido por la ley, basta un encargo de hecho
ordenado por persona competente para ello, y aún

1
Derecho Penal Parte Especial,

de breve duración; por ejemplo, para conducir al


nino a la escuela, para llevarlo a casa de un
pariente" [Cuello Calón, 1971].

3. ABANDONO POR ESTADO AFECTIVO (Art. 155)

En este caso debe atenderse el móvil y el sujeto


activo específico: la madre, que actuando con motivos
ligados íntimamente a su estado, que le produzcan
indudable alteración psíquica abandone al hijo que no ha
cumplido tres días de nacido. Éste era anteriormente, el
abandono honoris causa, pues se refería al abandono de
un recién nacido para ocultar la deshonra materna y se
incluía, a los abuelos maternos; sin embargo, en nuestra
legislación vigente se ha excluido. El sujeto pasivo es el
nino que no ha cumplido tres días de nacido.

4. OMISION DE AUXILIO (Art. 156)

Comete este delito quien encontrando perdido o


desamparado a: Un menor de 10 anos, y a una persona
herida, inválida o amenazada de inminente peligro,
omite prestarles auxilio, cuando según las
circunstancias puede hacerlo sin riesgo personal. Al
definir el delito, el artículo 156 crea una norma que en
lugar de prohibir algo como la generalidad, implica una
acción, Por ello se coloca como un típico delito de
omisión, pues las abstenciones son aquí las
sancionadas.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo VII
DE LOS DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD DEL
TRANSITO
(Art. 157-158)

1. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL


1
Derecho Penal Parte Especial,

TRANSITO COMETIDOS POR CONDUCTORES

Conforme lo dicho por nosotros en los resúmenes de


clases [véase Resúmenes de Derecho Penal Segundo
Curso (Parte Especial)], consideramos poco probable
establecer el elemento culpabilidad de estos delitos. En
defecto de una legislación adecuada a la realidad del
tráfico de vehículos y al mismo tiempo operante, el
legislador dio, a los aspectos mencionados en los artículos
157 y 158, que más serían objeto de disposiciones
administrativo-policiales, el carácter de figuras
delictivas. El Derecho de Tráfico o del tránsito de
vehículos, como lo considera abundante doctrina
[Cuello Calón, 1971], es objeto de regulación especial,
tomándose en cuenta que, salvo el caso de personas que
usaran vehículos con el propósito específico de causar
lesiones o aún la muerte, los conductores de vehículos
están ajenos a la comisión de hechos delictivos. Aún la
forma de lesiones culposas, cuyo trámite corresponde a
los llamados "Juzgados de Tránsito" nos aparece
sumamente discutible. De acuerdo con los elementos
aceptados dentro de la moderna teoría de la culpa [Vela
Trevino, 1981], debe hacerse un gran esfuerzo,
presumiendo siempre contra el conductor del vehículo,
para llegar a la conclusión que, (al menos para una
culpa con representación), pudo haber previsto el
hecho.

Los llamados delitos contra la seguridad del tránsito


cometidos por los conductores pueden ser dos:

a) El hecho de conducir vehículo de motor bajo


influencia de bebidas alcohólicas o fermentadas,
fármacos, drogas tóxicas o estupefacientes. En
este caso puede apreciarse que el objeto con el
cual se
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

comete el hecho e un vehículo de motor, no en


cualquier vehículo como se indica en lo relativo a
lesiones y homicidio culposos. De manera que si
éstos pueden cometerse aún maniobrando una
bicicleta, en ésta última no se puede verificar el
delito contra la seguridad del tránsito analizado.
Además, en cuanto a la situación personal del
activo, es suficiente que se encuentre bajo influencia
de las bebidas o tóxicos indicados.

b) Conducir un vehículo de motor con temeridad o


impericia manifiesta, o en forma imprudente o
negligente, poniendo en riesgo o peligro la vida de
las personas, su integridad o sus bienes, o causando
intranquilidad o zozobra públicas. En tal caso, bajo
la sanción prevista se encontrarán las accione de
quien conduzca con temeridad o impericia, o bien
en forma imprudente o negligente, pero siempre que
se cause: riesgo o peligro para la vida de las
personas, su integridad o sus bienes, o causando
intranquilidad o zozobra a la colectividad.

2. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL


TRÁNSITO COMETIDOS POR OTRAS
PERSONAS

Las personas que no siendo conductores de


vehículos pueden incurrir en estos delitos son:

a) Quienes pongan en grave e inminente riesgo o


peligro la circulación de vehículos;

b) Alterando la seguridad del tránsito mediante


colocación de obstáculos imprevisibles,

1
Derecho Penal Parte Especial,

derramamiento de sustancias deslizantes o


inflamables, mutación o destrucción, total o parcial
de la senalización u otro medio;

c) No estableciendo los avisos indicadores de


seguridad de la vía, cuando por circunstancias
necesarias debieron ser interrumpidos o removidos.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

TITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR

1. CONCEPTO

Como lo citáramos ya en su oportunidad18 volvemos


a hacerlo ahora, pues los conceptos son vigentes, Cuello
Calón afirma que

"En la idea del honor debe distinguirse un aspecto


subjetivo y otro objetivo. Es el primero el
sentimiento de la propia dignidad moral nacido de la
conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos,
de nuestro valor moral. El aspecto objetivo está
representado por la apreciación, estimación que
hacen los demás de nuestras cualidades morales y de
nuestro valor social. Aquel es el honor en sentido
estricto, éste es la buena reputación".

Aunque no solamente la lesión de tales sentimientos


integra los delitos contra el honor, sino también se
sanciona

"toda falsa imputación de hecho delictuosos y aún la


verdadera de hecho inmorales así como de todo
género de expresiones o hechos ofensivos para la
integridad moral humana, por lo cual el precepto
penal protege la integridad moral de todos". [Cuello
Calón: 1971: 60].

18
Cfr. Nuestros resúmenes (Folletos sobre el Segundo Curso
del Derecho Penal).

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2. CLASES

Nuestra ley, contiene dentro de estos delitos: la


injuria, la calumnia, la difamación, la publicación de
ofensas, a las que nos referimos adelante.

Capítulo I
CALUMNIA

1. HISTORIA

En el derecho romano aparece primero la palabra


injuria; en la Lex Cornelio de injuriis, se sancionó
como delito contra la integridad personal, así como la
violación del domicilio. Como ofensa al honor aparece
en la ley de las XII Tablas. En el derecho espanol, el
Fuero Juzgo sancionó diversas clases de injurias,
apareciendo la noción de calumnia, en las Partidas,
consistente como en la actualidad, en la imputación de
un hecho delictivo; la legislación nuestra, tiene en el
código anterior la regulación de la calumnia, así como
en el actual, con las mismas estipulaciones.

2. CONCEPTO

Nuestra ley establece (artículo 159 del Código


Penal) que la calumnia consiste en la falsa imputación de
un delito de los que dan lugar a procedimiento de Oficio.

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

3. ELEMENTOS

La materialidad del hecho requiere que la


imputación sea falsa, y que el delito sea de los que dan
lugar a procedimiento de oficio. Son estos últimos, los
delitos perseguibles en razón de que lleguen a
conocimiento de la autoridad competente por cualquier
medio, no importando que el ofendido hay solicitado
perseguirlo o no, dicha autoridad tiene obligación de
proceder a su averiguación. El elemento interno está
integrado por la conciencia del activo, de imputar un
hecho delictivo al pasivo, sabiendo que el mismo, ya sea
porque el hecho no se cometió o porque el imputado no
intervino en [el, es falso.
4. DIFERENCIAS

La calumnia tiene un gran parecido estructural con


el delito definido en el artículo 453 del Código Penal
(que se refiere a imputar falsamente a alguna persona
hechos que, si fueren ciertos, constituirán delitos e los
que dan lugar a procedimiento de oficio). La diferencia
ha de encontrarse en el lugar de realización del hecho y
en el bien jurídico tutelado. En este [ultimo delito, se
requiere que la imputación se haga ante funcionario
administrativo judicial que por razón de su cargo
debiera proceder a la correspondiente averiguación. El
bien jurídico tutelado en este también es diferente, o
sea, la administración de justicia.

5. EXCEPTO VERITATIS

La excepción de verdad puede esgrimirse como


defensa, y consiste en que, si el acusado de calumnia

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

justifica debidamente su imputación deberá declarársele


exento de responsabilidad penal. O lo que es lo mismo, si
el presunto calumniante demuestra que el hecho
efectivamente sucedió y que el presunto pasivo, intervino
en el mismo.

Capítulo II
INJURIA
(Art. 161)

1. CONCEPTO

De acuerdo con la descripción que la ley hace de


este delito (que es básicamente la misma del antecedente
de 1936, y del Código Penal espanol) injuria es toda
expresión o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

2. ELEMENTOS

a) Material. El hecho puede realizarse a través de


expresiones, o bien por actos. Dentro de las
expresiones podrán considerarse no solamente las
verbales sino también las realizadas por escrito, en
todo caso, dichas acciones o expresiones han de ser
aptas para ofender el honor del pasivo. Pero desde
hace mucho, la doctrina es un[anime en considerar
que por la dificulta de demostrar la injuria a través
de omisiones, solamente se acepta su comisión a
través de acciones, aunque las mismas no sean
realizadas por el propio sujeto, sino a través de
otros, como ninos, o animales. La injuria debe ser
en deshonra, descrédito o menosprecio. El
descrédito ha de ser no solamente lesionar el
renombre o prestigio personal, sino aun, el crédito
económico. En cuanto al menosprecio, son
expresiones o acciones desfavorables para la
persona de quien se hace.

b) Elemento interno. El elemento volitivo está


constituido no solamente de ejecutar o proferir las
expresiones, sino que debe hacerse con el ánimo
especial de ofender, el llamado animus injuriandi.

3. EXCEPTIO VERITATIS

Al contrario de lo que sucede con la calumnia, al


acusado de injuria no se le admite prueba sobre veracidad
de la imputación (artículo 162):

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

"La razón de semejante diferencia estriba respecto


de la calumnia en el interés colectivo del
descubrimiento y castigo de delitos que como los
perseguibles de oficio, son de grave trascendencia
social, mientras que tratándose de imputaciones
meramente injuriosas la sociedad no tiene interés
alguno, o lo tiene muy escaso, en averiguar la
verdad o la falsedad de la imputación". [Cuello
Calón, 1971: 619].

Sujeto activo y pasivo en estos delitos pueden ser


cualquiera, excepción hecha en cuanto al pasivo, si se
trata de los presidentes de los organismos del Estado o de
una autoridad o funcionario en el ejercicio de sus
funciones. Si ellos fueren el sujeto pasivo intégrase el
delito relacionado en los arts. 411, 412 del Código Penal.

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

Capítulo III
DIFAMACIÓN
(Art. 164)

En nuestra ley para que ocurra la difamación se


requiere que la calumnia o injuria se hiciere por medio de
divulgación que puedan provocar odio o descrédito o que
menoscaben el honor, la dignidad o el decoro del ofendido
ante la sociedad.

1. ELEMENTOS

La materialidad del hecho requiere que se efectúen


calumnia o injurias por medio de divulgación: en cuanto a
estos últimos no es forzoso, pues de otro modo la ley así
lo diría especialmente, que tales medios de divulgación
sean los medios de comunicación social, como periódicos
escritos, televisivos, por radio, etc., sino cualquier medio
de divulgación con destino al seno social del ofendido. De
acuerdo con las circunstancias e cada caso, tales medios
serán aquellos de los que se vale el sujeto activo para
hacer llegar la ofensa a todo el conglomerado social del
pasivo, y que de por resultado el odio o el descrédito o
que menoscabe el honor, la dignidad o el decoro del
ofendido.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo IV
PUBLICACION DE OFENSAS
(Art. 165)

Si las calumnias o injurias son reproducidas, a


sabiendas de que lo son, por un tercero, este incurre en el
delito.

1. ELEMENTOS

a) Material. Reproducir a sabiendas de que se trata


de calumnias o injurias, por cualquier medio, las
inferidas por una persona a otra, extrana al que la
produce. En sí la publicación de las ofensas, no es
un delito separado, sino integrante de las ofensas
de que se trate.

b) Elemento interno. Es la conciencia de que se


trata de calumnias e injurias, y reproducirlas en ese
entendido.

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

Capítulo V

CASO DE OFENSA A
LA MEMORIA DE UN DIFUNTO

No se trata de un tipo distinto, sino que de


calumnias e injurias proferidas contra las personas ya
fallecidas, en las cuales la acción para la persecución
penal del hecho corresponde al cónyuge, ascendiente,
descendiente, hermanos y herederos del difunto, que son
los sujetos pasivos.

1. MODOS DE COMISION

La calumnia, injuria o difamación no pierden su


condición de tales aún cuando tengan lugar por medio de
alegorías, dibujos, caricaturas, fotografías, emblemas,
alusiones o cualquier otro medio similar. (Artículo 167).

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo VI
RÉGIMEN DE LA ACCIÓN

Los delitos de calumnia, injuria y difamación sólo


pueden ser perseguidos, como el texto legal declara, por
acusación de la parte agraviada, esto es, mediante la
querella presentada, por el ofendido, a menos que la
misma haya sido hecha contra instituciones del Estado,
los Jefes de Estado o representantes diplomáticos de
naciones amigas o aliadas y las demás personas
comprenderse, en este caso la acción corresponde al
Ministerio Público; en cuanto a la ofensa contra
funcionario a que se refiere el artículo 169 ha de tenerse
presente, que ha de perseguirse conforme éste, si la misma
se efectúa cuando no se encuentre en el ejercicio de sus
funciones o con ocasión de ellas, pues de lo contrario se
estará a lo dispuesto en el Artículo 411 ó 412 del mismo
Código Penal según el caso.

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

1. CALUMNIA O INJURIA CAUSADA EN JUICIO

La persecución de las calumnias o injurias causadas


en juicio queda totalmente al arbitrio del juez de la causa
en que estas ofensas se hallan proferido, conforme lo
establece el artículo 170 del Código Penal que ordena que
nadie pueda deducir acción en estos delitos causados en
juicio, sin previa autorización del juez o tribunal que ha
estado conociendo.

2. EFECTOS DEL PERDON EN ESTOS DELITOS

Como consecuencia de lo previsto en los artículos


101 inciso 3º. Y 102 inciso 5º. Del Código Penal el
perdón del ofendido extingue la responsabilidad en estos
delitos así como la pena.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

Título III
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y
SEGURIDAD SEXUALES Y EL PUDOR

1. CONCEPTO

En términos generales, en los delitos contra la


libertad y seguridad sexuales el hecho consiste en
atentar contra la libertad y seguridad que en materia
erótica tienen las personas. También aparecen atentados
contra el pudor en materia sexual. Hay otros delitos con
referencia a órganos sexuales que tienen un fondo
sexual, pero que no son los de este título, por lo cual es
necesario definir algunas características.

2. CARACTERISTICAS

a) La acción preponderante en el hecho, es de materia


sexual, y atenta contra la libertad o seguridad en tal
sentido. No basta que haya existido en la acción un
antecedente de tipo sexual, sin que se requiere
acciones directas encaminadas a limitar o lesionar la
libertad o seguridad, a través de actos
manifiestamente lúbrico-somáticos ejecutados, en el
cuerpo de la persona ofendida.

b) Que la acción de finalidad erótica ejecutada sobre el


pasivo produzca inmediatamente un dano o un
peligro al bien jurídico protegido, que en estos casos
es la libertad y seguridad en cuanto a la
determinación sexual, así como el pudor o recato en
materia sexual.

3. DENOMINACIONES

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Estos delitos han sido objeto de diferentes


denominaciones a través del tiempo y de las diferentes
legislaciones. El código francés los denomina "atentados
contra las costumbres"; el alemán "Crímenes y delitos
contra la moralidad"; el belga "contra el orden de las
familias y la modalidad pública"; el danés "atentado
contra las buenas costumbres", algunos códigos
norteamericanos, como los de Nueva Cork y California
hablan de delitos contra "la decencia y la moral públicas";
el vigente Código del Perú "delitos contra las buenas
costumbres"; el de Venezuela y el Uruguayo "contra las
buenas costumbres y el orden la familia"; el espanol
"delitos contra la honestidad" título que según Cuello
Calón, se empela como equivalente a moralidad sexual
[González de la Vega, 1981: 307 y 308], y que se
encontraba en nuestra legislación penal anterior. En la
actual se denominan con mejor técnica "Delitos contra la
libertad y seguridad sexuales y el pudor".

4. CLASES

Los delitos que el Código Penal vigente incluye en


el Título III, con carácter de sexuales son los siguientes:

a) Violación en sus formas propia e impropia (artículo


173).

b) Estupro (artículos 176 a 178).

c) Abusos Deshonestos (artículo 179, 180).

d) Rapto, en sus formas propio e impropio o


consensual (artículos 181 a 187).

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

e) Corrupción de menores (artículos 188 a 190).

f) Distintos atentados contra el pudor: proxenetismo,


rufianería, trata de personas, exhibiciones obscenas,
publicaciones y espectáculos obscenos (artículos
191 a 196).

5. NECESIDAD DE NO CONFUNDIR LAS


ANOMALIAS O ANORMALIDADES SEXUALES
CON LOS DELITOS SEXUALES

La descripción que hace la ley sobre los delitos


sexuales, no puede coincidir con las anormalidades,
aberraciones o desviaciones sexuales, salvo algunos
casos; por ejemplo:
En cuanto a la frigidez en el campo sexual, ésta no es
relevante para el derecho Penal. Pero sí lo es la
hiperestesia sexual, la exacerbación en sus grados de
satirizáis o ninfomanía, que puede conducir a la persona
que tiene un furor lúbrico de los descritos, a perturbar el
orden jurídico mediante hechos delictivos, como
atentados al pudor, estupros o violaciones. En cuanto al
homosexualismo, esta ha sido una de las perturbaciones
sexuales más discutidas, especialmente en el Derecho
Penal. En los países de tradición latina, como el nuestro,
ha existido indiferencia ante el problema, salvo cuando
los actos de sodomía "se realizan con empleo de fuerza
física o intimidación moral, o cuando se practican en
menores, constituyendo así pederastia" [González de la
Vega, 1981: 328], a diferencia de algunos países
anglosajones en donde la reacción social se traduce en
incriminaciones. Pero en forma directa, nuestra
legislación no contempla como delito la inversión sexual;
en cambio en los países

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sajones se ha sancionado el homosexualismo en sí, pero la


tendencia en esos países ha sido la de ir suprimiendo el
carácter delictuoso de tales actos. Creemos que la
posición adoptada por nuestra ley al respecto es la
correcta, apoyándonos en las inolvidables frases del
maestro Jiménez de Asúa cuando indicaba:

"lejos de afirmarse hoy que el invertido e un


delincuente, se procura la búsqueda de
interpretaciones científicas, a cuya luz aparece claro
que el amor socrático y el amor sáfico no son actos
delictivos, son hechos reveladores de trastornos
constitucionales del sujeto". [Citado por González
de la Vega, 1981: 329].

Capítulo I
LA
VIOLACIÓN

1. BREVE HISTORIA

"El Derecho Romano no estableció una categoría


diferenciada para la violación, sancionándola como
especie de los delitos de coacción , y , a veces, de
injuria"
1
Derecho Penal Parte Especial, Título

(González de la Vega, 1981:381). Dentro de estos


delitos sexuales, se sancionaba con la pena de muerte el
stuprum violentum. El Derecho Canónico consideró
violación la desfloración de una mujer contra o sin su
voluntad. En los códigos penales contemporáneos, la
infracción a que nos referimos sigue castigándose con
el máximo rigor, llegándose, en nuestra legislación a
sancionar uno de los casos de violación (artículo 175),
con la pena de muerte. El Código Penal de 1936,
vigente hasta 1973, incluía éste dentro de los delitos
contra la honestidad, indicando que se

"comete violación yaciendo con la mujer en


cualquiera de los casos siguientes: 1º. Cuando se
usare fuerza o intimidación; 2º. Cuando la mujer se
hallare privada de razón o de sentido por cualquier
causa; 3º. Cuando fuere menor de doce anos
cumplidos".

En la actual legislación (artículo 173) se sigue


utilizando la palabra yacer como sinónimo de acceso
sexual, un tanto distinto al significado que el
Diccionario de la Lengua Espanola le da, que es el de
acostarse, o incluso, estar muerto.

2. CONCEPTO

Desde el punto de vista legal, la violación se integra:


yaciendo con mujer en cualquiera de los siguientes casos:
1º. Usando de violencia suficiente para conseguir su
propósito; 2º. Aprovechando las circunstancias,
provocadas o no por el agente, de encontrarse la mujer
privada de razón o de sentido o incapacidad para resistir;
3º. En todo caso, si la mujer fuere menor de doce anos.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

En términos generales, la doctrina actual acepta que


la imposición de la cópula sexual sin consentimiento de la
ofendida, ya sea por medio de la "coacción física o la
intimidación moral", es lo que tanto en la historia de las
instituciones penales como en la doctrina y en las
legislaciones contemporáneas constituye la esencia del
verdadero delito sexual de violación. El bien jurídico
objeto de la tutela penal en este delito concierne
primordialmente a la libertad sexual contra la que el
ayuntamiento impuesto por la violencia constituye el
máximo ultraje, ya que el violador realiza la fornicación
sea por medio de la fuerza material en el cuerpo de la
ofendida

"anulando así su resistencia (violencia física, vis), o


bien, por el empleo de amagos, constrenimientos
psíquicos o amenazas de males graves que, por la
intimidación que producen o por evitar otros danos
le impiden resistir (violencia moral, metus). Tanto
en la violencia física como en la moral, la víctima
sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no
ha querido, ofendiéndose así el derecho personal a
la determinación de su conducta en materia erótica.
Además, en la violación se contempla una de las
infracciones de naturaleza compleja más grave,
porque dada la utilización de medios coactivos o
impositivos, al dano causado, específicamente
contra la libertad sexual, se suman otras ofensas a
diversas categorías o bienes jurídicos que pueden
resultar comprometidos o danados; estos ataques se
manifiestan en forma de amenazas, injurias,
intimidaciones, golpes, privación violenta de la
libertad física, asalto, lesiones o más o menos
graves, y aún homicidio" [González de la Vega,
1981:

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

380].

3. MODALIDADES

En nuestra legislación aparecen claramente


definidas dos modalidades de violación; la común, o sea
la ejecutada en todo caso mediante violencia, y la
denominada doctrinalmente violación presunta o delito
equiparado a la violación, consistente en el acceso sexual
con personas incapacitadas para resistir el acto por
enfermedades de la mente o en el cuerpo, por su corta
edad, o por semejantes condiciones de indefensión. Como
estas hipótesis delictivas no implican para su existencia el
uso de violencia, más bien constituyen un delito especial
provisto de su propia descripción legislativa y distinto a la
verdadera violación, su nombre adecuado -dice González
de la Vega--, debe ser el de delito que se equipara a la
violación o violación impropia [González de la Vega,
1981: 380].

Nuestra ley hace referencia a esta modalidad


mencionada últimamente, en los incisos 2º. Y 3º. Del
artículo 173 (cfr.)

4. ELEMENTOS DE LA VIOLACIÓN PROPIA


(Art. 173/1º )

4.1. ELEMENTO MATERIAL

El elemento material puede a su vez estar


integrado por los siguientes:

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Una acción de yacer con mujer. El yacimiento


sin dicha connotación no tiene significado penal en
nuestro medio, a diferencia de otras legislaciones
(como la mexicana p.e.) que estiman como
violación el acceso violento con persona de
cualquiera de los dos sexos. El yacimiento, se
refiere, en nuestra ley, al acceso sexual normal.
Nuestro legislador empleó la palabra yacer,
tomándola de la legislación anterior, como
significando cópula o acceso sexual; físicamente se
caracteriza por la intromisión sexual del hombre
hacia la mujer; así pues, no quedan comprendidos
aquí los ayuntamientos
homosexuales. Tampoco es relevante para la
consumación del delito, que el acto sexual se agote
plenamente con el derrame seminal o el orgasmo
femenino. El dano que sufre la ofendida en su
libertad sexual existe, aún cuando su violador haya
realizado la totalidad del acto, o bien, lo haya
interrumpido. No tiene tampoco que ver, para la
determinación de este delito, que a consecuencia del
mismo se hay originado la prenez de la violada.
Consecuentemente: en el delito de violación el
elemento "yacer" consiste en una relación sexual
usando violencia, independientemente de su pleno
agotamiento físico o que el acto se haya
interrumpido, con independencia también de
consecuencias posteriores a la cópula. El momento
consumativo entonces es el de la penetración viril,
no importando incluso que después de ella la mujer
se abandone.

b) La acción debe ser violenta. El elemento


fundamental del delito es la violencia, pudiendo ser
física o moral. La violencia física es la fuerza

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

material que se emplea para cometer el hecho, es


decir, la fuerza material aplicada directamente sobre
el cuerpo de la víctima, fuerza que vence cualquier
intento de resistencia y le obliga a recibir una
relación sexual que no desea.

Algunos autores plantean dudas acerca de

"la posibilidad de que sin utilización de armas,


instrumentos o acompanantes, un solo varón de
fuerzas normales pueda violentar a una mujer
también normal" (González de la Vega, 198: 393)

pero la fuerza física, de alguna manera implica, en


el momento, cierta fuerza moral que puede causar
igualmente una impresión moral en la mujer
sujeto pasivo. Carrancá (citado por González de la
Vega, 1981: 302).

"observa que la violencia debe ser ejecutada sobre la


persona y precisamente sobre la persona misma de
la que se quiere abusar. No habrá violencia carnal
cuando se violentasen cosas para llegar a la mujer
anuente, ni cuando se usase contra personas
diversas... Empero, es de advertir, los actos violentos
ejercitados en tercera persona allegada a la víctima
por el parentesco o en el afecto la pueden integrar
casos de violencia moral".

Debe senalarse que violencia puede consistir en


otras formas delictivas como ataques corporales,
disparos, etc., y en cuanto a la concurrencia de la
violación con el homicidio, nuestra ley acepta la
hipótesis de la unidad del acto, ya que si la muerte

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

resulta de la violación o con motivo de ella, no hay


un delito diferente, sino una penalidad agravada
(cfr. Artículo 175).

4.1.1. Violencia moral

Nuestra ley penal, admite expresamente las dos


formas de violencia: la física y la psicológica o moral. La
primera como se dijo, es manifestación de la fuerza. La
segunda es intimidación; su esencia consiste en causar o
poner miedo en el ánimo de una persona o en llevar a ella
una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que
realmente amenace o se finja. En la violación puede
consistir en constrenimientos psicológicos, amagos de
danos, de tal manera que por el temor que causan impiden
resistir.

Nuestra ley admite dentro de estos casos de


violencia moral, cuando concurre hipnosis, narcosis o
privación de razón o de sentido, ya sea que el sujeto
activo provoque la situación o la aproveche. El que a
continuación senalamos es un ejemplo de violencia moral:

"Los autores suelen citar el caso de la violación de


Lucrecia, que no se venció ante la amenaza de la
fuerza que ponía en peligro su vida, pero se doblegó
ante el temor de la deshonra".

Tito Livio hace el siguiente relato:

"Pocos días después volvió Sexto Tarquino a


Colacia ocultándose de Colatino y acompanado por
un hombre solo. Como nadie suponía sus designios,
recibiéronlo benévolamente, llevándolo después de

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

cenar a su habitación. Allí, ardiendo en deseos y


juzgando por el silencio que todos dormían en el
palacio, empunó la espada, marchó al lecho de
Lucrecia, dormida ya y apoyando una mano en el
pecho de aquella mujer: 'silencio Lucrecia, dijo, Soy
Sexto; tengo en la mano la espada; si gritas, mueres'.
Al despertar sobresaltada y muda de espanto.
Lucrecia, sin defensa, ve la muerte que le amenaza;
Tarquino le declara su amor; insiste, amenaza y
ruega a la vez, sin omitir nada de lo que pueda
quebrantar el corazón de la mujer. Pero viéndola
firma en su resistencia y que no la doblega ni el
temor de la muerte, intenta asustarla con la pérdida
de su reputación, diciéndole que después de matarla
colocará a su lado el cuerpo desnudo de un esclavo
degollado para hacer creer que había recibido la
muerte cuando estaba consumando el más
repugnante adulterio. Vencida por este temor, la
inflexible castidad de Lucrecia cede a la lujuria del
joven, alejándose en seguida éste, orgulloso de su
triunfo sobre el honor de una mujer" [citado por
González de la Vega, 1981: 391-396].

4.2. ELEMENTO INTERNO

El elemento subjetivo en este delito está integrado


por conocer que se actúa contra la voluntad de la
violada y el querer emplear violencia para el
yacimiento. Delito doloso.

5. SUJETOS DEL HECHO

En cuando al sujeto activo, debe ser siempre un

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

hombre, no descartándose la posibilidad de que la mujer


pueda actuar como tal, en caso de coparticipación en el
hecho (cfr. Artículo 36 del Código Penal), pero
básicamente el hecho se caracteriza por una actividad
viril, ya que lo que el

"distinguido profesor de medicina legal Gustavo A.


Rodríguez llama 'violación al revés', consistente en
que la mujer obligue a un nino o a un hombre, es
casi inaceptable, especialmente cuando se trata de
violencia física porque la posibilidad de
ayuntamiento implica en el varón determinado
estado fisiológico en sus órganos que es indicio de
deseo y aceptación psíquica del coito" [González de
la Vega, 1981: 390].

En cuanto al sujeto pasivo, conforme la tendencia de


nuestra legislación, ha de ser siempre una mujer, no
importando que sea mayor de edad o menor, casada o
soltera, viuda, doncella o prostituta. En efecto, Cuello
Calón manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de
este delito [citado por González de la Vega, 1981: 390],
"sea virgen o desflorada, casada o soltera, de buena o
mala fama, incluso una prostituta"; y Groizard
refiriéndose a la legislación espanola, indique que:

"En la violencia ejercida sobre la meretriz se


encuentran reunidas todas las condiciones
necesarias para la imputación del delito".

6. DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIÓN O


VIOLACIÓN IMPROPIA

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

La acción en este delito consiste en tener acceso con


personas incapacitadas (mujeres siempre), para resistir
psíquica o corporalmente al acto, debido a enfermedades
de la mente o del cuerpo, a la corta edad (menores de 12
anos en cualquier caso), o a análogas condiciones de
indefensión de la víctima. Tales acciones no implican
condiciones de indefensión de la víctima. Tales acciones
no implican realmente la existencia de violencia, y
consecuentemente no son propiamente violaciones. La
doctrina generalmente aceptada en al actualidad
(González de la Vega, 1981: 492) indica que se trata de un
delito especial, autónomo en su descripción legislativa,
provisto de sus propios elementos, manifestando que su
nombre adecuado ha de ser violación impropia o delito
que se equipara la violación; nuestra ley se refiere a dicho
delito en el artículo 173, incisos 2º. Y 3º.

6.1. ELEMENTOS DEL DELITO

Los elementos del delito son:

a) Una acción de yacer o realizar conjunción sexual


con mujer,

b) Debe ser en una de las circunstancias indicadas en el


artículo 1273, incisos 2º. Y 3º., o sea, que la mujer
se encuentre privada de razón o de sentido o
incapacidad para resistir, o bien que se trate de
mujer menor de 12 anos.

6.2. MODALIDADES

Las modalidades que aparecen son:

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Mujer menor de 12 años. En los casos de que


ninas menores de esta edad, prestan su voluntad
para el ayuntamiento sexual, se presume que su
temprana edad no les permite conocer los alcances
de la relación sexual.

b) Mujer que esté privada de razón o de


sentido o incapacidad para resistir. No
interesa en este caso que la mujer privada de razón
preste o no su consentimiento, porque se estima que
no están aptas jurídicamente para hacerlo. También
queda comprendida en esta modalidad la cópula
sexual del hombre con mujer privada de sentido por
cusa psíquica, tóxica o patológica, como
desfallecimientos o desmayos producidos por
extrema debilidad, el letargo o sueno; la narcosis, la
hipnosis e incluso el sueno provocado por ebriedad.

Capítulo II
EL
ESTUPRO

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO

A través del tiempo, la conceptualización del


estupro ha variado, como veremos en la parte histórica.

"La palabra estupro, dice Carrera, ha sido


empleada con significaciones sustancialmente
diversas: En sentido figurado, preferido por lo
oradores y las poetas, servía para expresar
cualquier turpitud; en el lenguaje jurídico tuvo un
sentido amplísimo destinado a significar cualquier
concúbito venéreo, comprendiendo así al
adulterio, y finalmente, la palabra se restringió
para indicar así al adulterio, y finalmente, la
palabra se restringió para indicar el concúbito con
persona libre, de vida honesta, siendo este el
significado que más generalmente se le atribuyó
sin que faltasen quienes la usasen en sentido muy
reducido para el caso de desfloramiento de virgen,
distinguiéndose así entre el estupro propio y el
impropio, consistiendo el primero en al
desfloración" [González de la Vega, 1981: 357].

Actualmente se considera, que el estupro consiste en


la conjunción sexual natural, obtenida por un hombre, sin
violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa
seducción con mujeres muy jóvenes, no vinculadas al
sujeto en matrimonio, y de conducta sexual honesta. Por
tal razón

"en las legislaciones penales modernas se acuerda


protección especial para las mujeres de corta edad,

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

respecto de los actos de ayuntamiento sexual


realizados en sus personas, aunque sea con su
consentimiento y sin el empleo de violencia. En las
diversas legislaciones, varia la edad de la mujer sea
la de cómo limite máximo contra estos actos de
yacimiento no violentos; por ejemplo, en Venezuela,
21 anos; en México, como en nuestro país, 18 anos;
en Rusia, sin senalar edad, se indica que la persona
que no hay alcanzado la madurez sexual; en Espana,
se fijan los 23 anos" [González de la Vega, 1981:
357-358].

El consenso de las legislaciones es dar


protección a las mujeres de corta edad, respecto de actos
sexuales realizados con su consentimiento pero sin el
empleo de violencia. Sin embargo, hay dos posiciones
legislativas, en relación con al dependencia o
independencia del delito en sí:

a) Posición dependiente. Algunas legislaciones


involucran al estupro dentro de la violación. Con lo
que siguen el principio de absoluta inviolabilidad de
las mujeres jóvenes.

b) Otras legislaciones, como las de tradición ibérica,


y la nuestra entre ellas, consagran el principio
denominado anteriormente, pero extendiendo "su
protección para aquellas mujeres ya núbiles pero
jóvenes, de vida sexual recatada, por la obtención
del ayuntamiento sexual, erigiéndose así al estupro
en delito independiente, de sustantividad propia"
[González de la Vega, 1981: 359] diferente de la
violación, abusos deshonestos y corrupción de

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

menores.

2. BIEN JURÍDICO TUTELADO

Conforme lo establece el Título III del Código,


quedan comprendidos dentro del rubro de los delitos que
consagran como bien jurídico tutelado la seguridad
sexual, especialmente, la seguridad sexual de las mujeres
menores de edad, de vida honesta, abusando de su
inexperiencia o confianza, o bien, mediante la seducción
amorosa o mediante falsas promesas de matrimonio,
estableciéndose los tipos penales atinentes, en resguardo
de la conservación de las buenas costumbres de dichas
menores.
3. BREVE HISTORIA

En los países de tradición ibérica realmente el


antecedente es el Derecho Romano, en que dentro del
concepto general de ofensas al pudor de la mujer se
comprendía tanto el adulterium como el stuprum. Según
el Derecho romano, comete estupro el que fuera de
matrimonio tiene acceso con mujer de buenas costumbres;
el adulterio se cometía con mujer casa; el estupro con una
viuda, con una virgen o una nina. En el Derecho
Canónico, el estupro es el comercio carnal con una virgen
o viuda que viva honestamente. En el Derecho Espanol de
las Partidas, se consideraba que cometían estupro

"a los que yacen con mujeres de orden


(religiosa) o con viudas que vivan honestamente en
sus casas, o con vírgenes por halago o engano, sin
hacerles fuerza".

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

El antecedente de la legislación guatemalteca de


1936, es el Código Espanol, y de la legislación actual,
según dice, el Código Penal Tipo para Latinoamérica.
Al referirse al delito, en la legislación actual se
sustituyen los términos estupro por acceso carnal; y,
mujer honesta del código vigente, por doncella, no
siendo muy clara la situación en cuanto al último
vocablo, pues la palabra doncellez, hace mayor
referencia a la virginidad, que los vocablos mujer
honesta, pues ésta puede serlo sin necesidad de que sea
físicamente virgen.

4. CLASES

Nuestra ley se refiere a las siguientes clases de


estupro:

a) Mediante inexperiencia u obteniendo la confianza


de la menor comprendida entre 12 y 18 anos.

b) Mediante engano o mediante promesa falsa de


matrimonio con mujer comprendida entre 12 y 18
anos.

c) Forma agravada. Cuando el autor es pariente dentro


de los grados de ley de la estuprada o encargado de
educación, custodia o guarda exceptuándose los
parientes relacionados en el artículo 257 del Código
Penal.

5. ELEMENTOS DEL DELITO

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

Del análisis de los artículos 176 y 177 que contienen


el concepto legal del delito, podemos extraer los
siguientes elementos:

a) Acceso carnal;

b) Con menor de 18 y mayor de 12 anos;

c) Que sea honesta;

d) Móvil: procurar dicho acceso mediante el


consentimiento de la ofendida a través de su:

1º. Inexperiencia o confianza

2º. Engano o promesa falsa de matrimonio.

5.1. PRIMER ELEMENTO

La acción humana típica del delito consiste en el


acceso sexual normal siendo el sujeto activo siempre
hombre y el pasivo una mujer menor de edad, pero mayor
de 12 anos; es indiferente, al igual que en la violación que
se haya efectuado totalmente la penetración,
fisiológicamente, o que se haya interrumpido, pues
tratándose de un delito instantáneo queda agotado o
consumado en el momento mismo de la intromisión
sexual. En los procesos judiciales para la averiguación de
estos delitos sirve de base el informe del perito médico
forense; sin embargo, puede obtenerse en otros medios de
comprobación: testimonios en los casos que haya sido
posible, confesión, etc. En los casos en que el acto deja
huella física, como cuando da por resultado la
desfloración o cuando haya producido el embarazo, si es

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

suficiente el informe médico, aunque no es suficiente


prueba para determinar la responsabilidad. El solo
informe sobre la virginidad, resulta insuficiente, pues el
código no requiere que haya existido "doncellez" como
el anterior sino que simplemente que la víctima sea
honesta.

Por otra parte, hay que senalar, como lo hace el


maestro González de la Vega [González de la Vega, 1981:
373] que hay mujeres que en el momento del
reconocimiento pericial presentan íntegros los signos
anatómicos de la virginidad, es decir, que pudieron sufrir
el estupro sin ruptura del himen, por alguna razón
anatómica, en cambio, otras pudieran presentar dicha
ruptura no necesariamente consecutivamente a razones
eróticas sino por razones congénitas, traumatismos o
accidentes.

5.2. SEGUNDO ELEMENTO

El único sujeto pasivo de la infracción es la mujer, y


exclusivamente al menor de 18 anos y mayor de 12, y que
además, sea honesta, por lo cual la protección del tipo
penal se restringe a las mujeres muy jóvenes y recatadas,
por su escaso desarrollo psíquico y corporal y por su
inexperiencia ante los problemas de la vida, no están en
aptitud de resistir moralmente las actividades maliciosas
encaminadas a obtener su consentimiento para la relación
sexual, y si lo otorgan, ese consentimiento está viciado
por la menor edad, que les impide darse cuenta de lo
danoso para su aceptación como por dolo de la gente,
cuando hay engano.

5.3. TERCER ELEMENTO

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

La mujer menor de edad ha de ser honesta. La


honestidad a que se refiere aquí la ley es la de carácter
sexual; consiste "no sólo en la abstinencia corporal de los
placeres libidinosos ilícitos, sino en su correcta actitud
moral y material en lo que se relaciona con lo erótico". Es
decir, en resumen la correcta conducta sexual de la mujer
tanto desde el punto de vista corporal como natural. De
acuerdo con la doctrina mexicana (González de la Vega,
1981: 373), es un elemento normativo que el juez
discrecionalmente debe valorar según los indicios
existentes y atendiendo a las normas generales de cultura
del medio y época en que viven los protagonistas activos
y pasivos.

5.4. CUARTO ELEMENTO

La diferencia con el delito de violación, es la


presencia de la violencia en este último. En el estupro hay
consentimiento o hay engano. La figura consensual se
encuentra en el artículo 176 del Código Penal, o sea,
cuando el activo aprovecha lo que algunas legislaciones
conocen como seducción.19 La segunda forma legal se
refiere fundamentalmente a una alteración, de la verdad
que produzca en la mujer error, confusión o equivocación,
por la que accede a la pretensión erótica. El elemento
material del hecho es que haya cualquier engano o
promesa falsa de matrimonio. Los otros tipos de engano
aparte de la promesa falsa de matrimonio según Cuello
Calón, son como el caso del hombre casado que vence la
resistencia de una menor persuadiéndola de que es
divorciado, o el de que tiene relaciones amorosas públicas
con una menor, relaciones consentidas por la familia pues
19
Verbigracia: la portuguesa según González de la Vega
[1981: 361].

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

el sujeto activo ha hecho ver, sin decirlo expresamente,


que el propósito de las relaciones es el de un futuro
matrimonio. Y aparece un tercer caso en el artículo 178
del Código Penal, con el epígrafe de Estupro Agravado,
que es realmente lo que en doctrina se conoce como
estupro doméstico, que se da cuando el autor es pariente
dentro de los grados de ley, de l estuprada, o encargado de
su educación, custodia o guarda.

Capítulo III
ABUSOS DESHONESTOS

1. CONCEPTO

a) Legal. Nuestra ley refiere en el artículo 179 que


comete abuso deshonesto quien empleando los
medios o valiéndose de las condiciones indicadas en
los artículos 173, 174 y 175 realiza en persona de su
mismo o diferente sexo, actos sexuales distintos del
acceso carnal.

b) De acuerdo con la doctrina general sobre este delito,


en término generales se comete abuso deshonesto
mediante los actos corporales de lubricidad,
distintos de la relación sexual y que no tienden
directamente a ella, cualquiera que sea el sexo de
sus protagonistas activos o pasivos.

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

De dichos conceptos podemos extraer los siguientes


elementos:

a) Básicamente se trata de actos eróticos distintos del


acceso sexual, o sea, actos eróticos en la persona del
pasivo, tales como caricias, o algún otro manejo
realizado para excitar o satisfacer los deseos
sexuales del activo.

b) Ausencia de propósito de acceso sexual, material y


psicológicamente.

En otras palabras, el ánimo lúbrico debe estar


encaminado a que el acto sea diferente del acceso carnal.

2. MODALIDADES O FORMAS
DE LOS ABUSOS DESHONESTOS

De acuerdo con el casuismo establecido en nuestra


ley puede darse:

a) Abuso deshonesto cometido en persona de uno u


otro sexo, usando violencia, o abusos deshonestos
violentos propiamente dichos: artículo 179 inciso 1º.
También quedaría incurso lo relativo a la violencia
presunta o equiparada de que habla el artículo 173,
inciso 2º.

b) Abuso deshonesto que podríamos llamar doméstico,


cuando el autor sea pariente legal de la víctima, o
encargado de su educación, custodia o guarda.

c) Cuando se causa grave dano a la víctima. Todos

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

estos casos quedan comprendidos en lo que nuestra


ley llama abusos deshonestos violentos.

d) Abuso deshonesto en mujer mayor de 12 anos y


menor de 18 anos, interviniendo confianza o
inexperiencia del pasivo. En este caso ha de ser,
obviamente, el activo un hombre.

e) Abuso deshonesto mediante engano en mujer mayor


de 12 y menor de 18 anos.

En estos dos últimos casos estaremos ante lo que


nuestra ley denomina abusos deshonestos agravados.

Como una comparación ilustrativa diremos que en


el Código de Defensa Social de Cuba (citado por
González de la Vega, 1981): 339), se encuentran las
siguientes hipótesis de este delito:

a) El abuso deshonesto en una mujer sin ánimo de


acceso carnal, por la fuerza o intimidación, o
cuando esté privada de razón o de sentido o
incapacitada para resistir, o cuando sea menor de
doce anos.

b) Abuso deshonesto con persona del mismo sexo


concurriendo esas mismas circunstancias. Los
autores Raggi y Ageo, comentan en cuanto a dicho
código (citado por González de la Vega, 1981: 339)
que el
"texto del precepto introduce un elemento
diferencial, la ausencia o falta de ánimo de acceso
carnal en el delito de abusos deshonestos
distinguiéndolo de violación, esto es, que el sujeto
activo no se hubiere propuesto en ningún momento

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

yacer con la mujer, realizar el coito o cópula".

Capítulo IV
RAPTO

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1. BREVE HISTORIA

La concepción de rapto, ha atravesado por tres


etapas de penalidad, siendo ellas:

a) Época de impunidad absoluta. La de los


tiempos perdidos de la historia, cuando el rapto era
el comienzo de la unión conyugal fenómeno social y
parte de la ceremonia de los matrimonios; "ofrece
un testimonio muy elocuente de ello, el caso tan
conocido del rapto de las Sabinas, llevado a cabo
por los fundadores de Roma". [González de la Vega,
1981: 411].

b) Época de la sanción rigurosa para el rapto.


"El Derecho Penal en sus comienzos fue siempre de
una severidad singular; el espíritu de Dracón
domina la orientación de todas las legislaciones
primitivas" [González de la Vega, 1981: 411], y en
el caso de rapto no fue una excepción. Siempre
hablando de la Roma primitiva cuando el rapto se
efectuaba con violencia se equiparaba a la violación
y cuando era sin violencia se asimilaba al adulterio,
sancionándose con las penas de tales delitos. En
Espana, el Fuero Juzgo castigó ese delito con la
pérdida de todos los bienes, la prohibición de
casarse con la víctima, el azotamiento en público, la
entrega del delincuente en calidad de siervo a la
víctima, al marido o al padre de la misma.

c) Época de sanción más racionalizada. En la


época actual, se tiende a racionalizar la sanción y
hacerlo más acorde a su repercusión social.

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

2. CONCEPTO

a) Legal. Se encuentran definidas en nuestra ley, dos


acciones típicas correspondientes a lo que ella llama
rapto propio (artículo 181 del Código Penal) e
impropio (artículo 182, en la siguiente forma:

1º. Rapto propio. Quien con propósitos sexuales


sustrajere o retuviere a una mujer, sin su
voluntad o empleando violencia o engano.

2º. Rapto impropio. Quien sustrajere o retuviere


a mujer mayor de doce anos y menor de
dieciséis, con propósito sexuales, de
matrimonio o de concubinato, con su
consentimiento.

b) Doctrina. Para el profesor uruguayo Irureta


Goyena,

"rapto es la sustracción o la retención de una


persona, ejecutada por medio de violencia o de
fraude, con propósitos deshonestos o
matrimoniales". [González de la Vega, 1981: 409].

Para el profesor mexicano Francisco González de la


Vega,

"el rapto consiste en las acciones de sustraer o


retener a cualquiera persona con propósitos lúbricos

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

o matrimoniales realizadas: a) por medios violentos


o enganosos; b) aprovechando su incapacidad de
resistir; o, c) tratándose de mujer joven, por medios
seductivos". [González de la Vega, 1981: 410].

Nosotros pensamos que consiste en la retención o


seducción de mujer, con propósitos sexuales, de
matrimonio o convivencia, a través de: violencia, engano
o con su consentimiento (en este último caso, a mujer
mayor de 12 y menor de 16 anos). Nótese que para el
profesor mexicano es indiscutible la posibilidad de que el
varón sea privado de su libertad con fines lúbricos o
matrimoniales, situación que no es aceptada por las demás
legislaciones.
3. ELEMENTOS

De las descripciones, especialmente la legal,


obtenemos los siguientes elementos:

3.1. UNA ACCIÓN DE APODERAMIENTO DE LA


MUJER, CONSISTE EN SUSTRAERLA O
RETENERLA

Sustraerla es tomarla, lograr que acompanara al


raptor hecho logrado mediante la violencia o engano, o
consensualmente (rapto impropio o consensual), en el
caso de las mujeres de 12 a 16 anos. Ese acompanar,
implica una movilización de la mujer, movilización que
debe dar por resultado la segregación de la mujer de sus
condiciones familiares u ordinarias de vida para ponerla
bajo la potestad del actor, de manera que no comete tal
delito, el hombre que, por ejemplo, arrastra a la mujer de
un cuarto a otro de la casa, con el propósito de forzarla
sexualmente, pues no la ha privado de ambiente ni ha
tenido ánimo de conservarla a su lado [González de la

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

Vega, 1981: 414]. En cuanto a la retención, ésta supone


que la mujer se encuentra en un ámbito diferente y sea
diferente a sus condiciones familiares ordinarias y se le
mantenga en él durante un tiempo más o menos
determinado.

A diferencia de otro delito, como el de violación, en


éste se requiere un transcurso de tiempo para que se
verifique, por tal razón puede decirse, que se trata de un
delito permanente, pues la acción se prolonga en el
tiempo.

3.2. MEDIOS PARA SU REALIZACIÓN

a) Violencia;
b) Engano;
c) Seducción.

Los medios a que aludimos, permiten dividir el


rapto en dos clases: Rapto violento; y Rapto consensual o
impropio.
3.2.1. Rapto propio o violento

En este caso, la mujer no presta su voluntad; o se


emplea violencia o engano. En cuanto a la violencia
física ya nos hemos referido a ella al hablar de la
violación: la fuerza material aplicada sobre la ofendida
que la obliga a trasladarse o permanecer en donde se
encuentra el raptor. La moral se refiere a la intimidación
de tipo psicológico que causa temor a la mujer.

En cuanto al engano, se trata de hacer creer, se


falsea la verdad para que la víctima concurra a un sitio
determinado o bien permanezca en él. (Verbigracia: el

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

caso de pedir a la víctima que llegue a un lugar en que se


encuentra algún familiar que le llama por motivos
apremiantes y luego no puede retirarse de él).

3.2.2. Rapto consensual o impropio

El rapto consensual, denominado rapto impropio por


nuestra Ley, requiere el consentimiento de la mujer; el
tipo penal se encuentra establecido, como en el caso de
estupro, en atención a que mujeres de corta edad, pueden
ser objeto de seducción, y se presume que el
consentimiento puede ser obtenido aprovechando su falta
de raciocinio. Sin embargo, apunta con agudeza González
de la Vega

"no es fácil explicarse la diferencia de edad o de


menores de dieciocho anos en el estupro por engano
o seducción y la de menores de dieciséis anos en el
rapto consentido por seducción" (González de la
Vega, 1981: 410).

3.3. Elemento interno: propósitos sexuales, de


matrimonio o de concubinato

Este es un delito determinado por el fin; destaca en


él la finalidad lúbrica; el delito existe

"aunque el sujeto no logre el matrimonio o


los actos libidinosos que perseguí al apoderarse de
la mujer. Es el deseo, el afán, el propósito que lo
integra el elemento y no su realización positiva"
(González de la Vega, 1981: 418-419);

ello es también lo que diferencia este delito en el que se

1
Derecho Penal Parte Especial, Título

aprecia un ataque a la libertad, pero es predominante su


ataque a la libertad sexual, lo que lo diferencia de otros
como el plagio o secuestro (artículo 201) y las
detenciones ilegales (artículo 203).

De acuerdo con nuestra ley (artículo 183), si la


raptada es menor de doce anos, la penalidad se agrava
proporcionalmente a la edad de la raptada, lo mismo en el
caso de desaparición o muerte de la raptada.

4. PRESUNCIÓN IURIS TANTUM EN EL RAPTO

Cuando no se demuestre lo contrario, se presumirá


que el rapto fue ejecutado con miras sexuales (artículo
185).

5. CONCURSO IDEAL

Los delitos que pueden concurrir con el rapto, al


ocurrir el acceso carnal con la raptada son: el estupro y
la violación, en este caso se estima, al tenor del artículo
186 que existe un concurso ideal, pues nuestra ley
considera que ha sido el medio para el hecho final, a
diferencia de autores que sostiene que existe un
concurso formal de infracciones ya que los delitos que
pueden surgir no son iguales.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo V
CORRUPCIÓN DE MENORES

1. CONCEPTO

Como su nombre lo indica, en este delito, solamente


pueden ser sujeto pasivo los menores de edad; según
nuestra ley, consiste (artículo 188) en promover, facilitar o
favorecer la prostitución o la corrupción sexual del menor
de edad, aunque la víctima consienta en participar en
actos sexuales o verlos ejecutar.

2. ELEMENTOS

De acuerdo con la descripción legal, los elementos


son:

a) Promover, facilitar o favorecer la prostitución o


corrupción de un menor de edad, en cualquier
forma, ya sea mediante actos o aún, mediante
consejos o sugerencias. La Ley no se refiere a los
que realizan con ellos actos impúdicos, sino a los
intermediarios que facilitan la prostitución o
corrupción que cuando lo hacen para satisfacer
deseos de terceros o incurren en la forma agravada
senalada en el artículo 189 inciso2o. El delito se da,
aún cuando el menor consiente en participar o en
ver ejecutar los actos sexuales, y basta que se den
facilidades para que se realicen los actos, no es
preciso que estos lleguen a efectuarse.

El delito se consuma, con la realización del

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

acto de corrupción una sola vez, pues si se reitera,


se da la forma agravada senalada en el artículo
189 inciso 6º.

b) La edad del sujeto pasivo. Que sea un menor de


edad, esto es, que no haya cumplido los dieciocho
anos. Si es mayor de edad, puede darse el delito
previsto en el artículo 191 del Código Penal.

c) elemento interno del delito es la voluntad de realizar


en cualquier forma actos que promuevan, faciliten o
favorezcan directamente la prostitución o
corrupción sexual de un menor de edad; no es
preciso como dijimos, que los actos lleguen a
producirse, sino solamente que se promuevan o
faciliten tales actos.

3. MODALIDADES

Nuestra ley acepta, la forma que podemos llamar


simple (artículo 188), así como la inducción a la
prostitución o corrupción sexual de menor de edad. Se
refiere a que exista promesa o pacto aún bajo apariencia
de licitud, para inducir o dar lugar a la prostitución o
corrupción de menor de edad.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo VI
DELITOS CONTRA EL
PUDOR

1. CONCEPTO DE PUDOR

Cuando el nombre del capítulo que alberga estos


delitos puede sugerir que el bien jurídico tutelado en ellos
es el pudor, puede ser entendido que lo será, el pudor en
materia sexual. El pudor comprende una gran amplitud de
connotaciones:

"El pudor, individual es un sentimiento


adquirido en el curso de la vida humana y que
puede desaparecer total o parcialmente después de
formado, consistente en la ocultación y verguenza
de los órganos sexuales, de sus atributos, y en
general, de todo lo que representa una actividad
lúbrica... no es sino a través de la censura, de la
educación y de la imitación como en los ninos se
va formando el sentimiento de verguenza acerca

2
Derecho Penal Parte Especial, Título
de los

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sexual" [González de la Vega, 1981: 354].

Como se verá en los delitos que nuestro código


denomina contra el pudor, no es este tipo individual de
pudor el bien jurídico objeto de la protección, sino un
pudor sexual colectivo.

2. LA PROSTITUCIÓN Y SUS IMPLICACIONES


PENALES

El ejercicio de la prostitución está íntimamente


vinculado al delito de proxenetismo que veremos en el
siguiente apartado. Los aspectos que merecen ser tratados
en esta obra, son los siguientes:

a) La prostitución considerada en sí misma no es una


infracción al orden social; no es un delito. Tampoco
constituye una perturbación de tipo sexual, su
ejercicio, es o ha de ser motivo de medidas
preventivas y profilácticas.
b) Si bien en sí misma, no es un delito, su ejercicio y
explotación trae con frecuencia aparejados hechos
delictivos como el proxenetismo, el rufianismo y la
trata de mujeres así como eventualmente la
corrupción de menores.

3. PROXENETISMO

3.1. CONCEPTO

Comete este delito quien con ánimo de lucro o para


satisfacer deseos ajenos, promoviere, facilitare o

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

favoreciere la prostitución, sin distinción de sexo. El


lenocinio, celestinajes o alcahuetería, nombres con que se
ha conocido esta infracción a través del tiempo, tiene los
siguientes,

3.2. ELEMENTOS

a) El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, así


como sujeto pasivo, no importa el sexo pues así lo
indica expresamente nuestra ley, de manera que
puede darse la prostitución masculina.

b) El hecho material del delito es facilitar o promover


la prostitución; generalmente determinando a una
mujer el ejercicio de la prostitución. Elemento
interno del delito será, el ánimo de lucro, la
satisfacción de deseos ajenos o el aprovecho propio
de alguna otra manera.

3.3. CLASES

Nuestra ley tiene previstas dos clases: Simple


(artículo 191) y Agravado (artículo 192). El proxenetismo
agravado se da cuando la víctima es menor de edad;
cuando el autor es pariente de la víctima; y, cuando hay
violencia, engano o abuso de autoridad. Por engano puede
entenderse alguna maniobra para disimular el propósito,
pro ejemplo, decirle a la mujer que va allegar a servir a
una casa, siendo el objeto que realice actos de
prostitución.
4. RUFIANERÍA

La rufianería o rufianismo consiste en que el sujeto


activo del delito vive a expensas de persona o personas

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que ejercen la prostitución (artículo 193).

4.1. Elementos

a) La materialidad se da cuando la persona vive a


expensas de quien realiza el acto de prostitución. El
delito existe aún concurriendo e consentimiento del
pasivo. También es elemento importante que el
activo participe de los beneficios que produzcan al
pasivo, el ejercicio de la prostitución.

b) Elemento interno. Está constituido por la voluntad


de vivir de los beneficios de la prostitución, a
expensas de las personas que la practiquen.

5. TRATA DE PERSONAS (Art. 194)

Consiste este delito, en promover, facilitar o


favorecer la entrada o salida del país de mujeres para el
ejercicio de la prostitución. En su primera modalidad, se
refiere este delito a la prostitución femenina. Es en esta
modalidad que se ha conocido tradicionalmente el hecho
con el nombre de "Trata de Blancas" (nombre desde luego
erróneo, por no ser sólo las mujeres de raza blanca las
víctimas de este delito). La segunda modalidad, de
reclutamiento de personas para el ejercicio de la
prostitución, se refiere a las de sexo masculino; y la
tercera, a una forma que podemos llamar agravada,
cuando concurren las circunstancias senaladas en el
artículo 189, que establece que las formas agravadas de
corrupción.

6. EXHIBICIONES OBSCENAS (Art. 195)

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

Los actos obscenos son aquellos encaminados a


provocar maliciosamente la excitación sexual; en este
caso, se refiere la ley al exhibicionismo lúbrico del que
expone al público sus órganos sexuales, o bien, algún otro
tipo de acto obsceno.

Tales acciones han de ser ejecutadas en sitio público


(lugar público) o lugar abierto al público. En relación con
lo ya explicado cuando hablamos del pudor, no es difícil
comprende que en otras legislaciones estas acciones sean
denominadas como ultrajes a la moral pública (como en la
mexicana, por ejemplo).

7. PUBLICACIONES Y ESPECTÁCULOS
OBSCENOS

Comete este delito según lo indica el artículo 196,


quien publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos,
imágenes u objetos obscenos; así también, quien los
expusiere, distribuyere o hiciere circular. Este delito
también es cometido por quienes participan en
espectáculos obscenos de teatro, cine, televisión o radio.
El elemento interno del delito consiste en la conciencia de
la perturbación a pudor sexual social que se causa.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo VII
DISPOSICIONES COMUNES
A
LOS DELITOS SEXUALES

1. LA ACCIÓN PENAL

Los delitos de violación, rapto, estupro y abusos


deshonestos, son considerados como cuasipúblicos, pues
son perseguibles únicamente mediante denuncia del
agraviado, sus padres, abuelos, hermanos, tutores o
protutores; pero cuando la persona agraviada carece de
capacidad para acusar o no tiene representante legal,
entonces el hecho será perseguido por acción pública
(artículo 197).

2. INHABILITACIONES

Para los responsables de los delitos relacionados en


los artículos 173, 174, 175 (Violación); 178, 179,
(Estupro
y abusos deshonestos); 181, 183, (Rapto); 188, 189
(Corrupción de menores); y, 181 a 196 (Contra el pudor)
si el hecho se comete con infracción de deberes inherentes
a una profesión o actividad apareja la pena de

2
Derecho Penal Parte Especial, Título
inhabilitación en la misma.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3. AUTORES Y CÓMPLICES

De acuerdo con el artículo 199, se equipara a la


calidad de autores, a quienes cooperan en los delitos de
violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, corrupción
de menores y contra el pudor, siendo ascendientes,
tutores, protutores, albaceas, maestros o actúan con abuso
de autoridad o confianza.

4. PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA

En los delitos de violación, estupro, abusos


deshonestos y rapto, el perdón de la parte ofendida
extingue la responsabilidad, operando expresamente el
perdón corriente o expreso, (artículo 106) y el perdón
presunto, que consiste en el matrimonio de la víctima
con el ofensor (artículo 200), siempre que sea mayor de
12 anos y con previa aprobación del Ministerio Público.

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

Título IV
DE LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD Y LA SEGURIDAD DE LA
PERSONA
(Artículos 201 al 255 del Código Penal)

1. CONCEPTO SOBRE EL BIEN JURÍDICO

En los delitos que se encuentran en este Titulo, el


bien jurídico objeto de protección penal es la libertad, la
seguridad de la persona, o ambos. Se desarrollan aquí los
artículos 3º., 4º, y 5º. Constitucionales. El 3º en cuanto el
Estado garantiza y protege la seguridad de la persona. El
4º. En cuanto se refiere a la igualdad de todos los seres en
nuestro país y su libertad. Y el 5. en cuanto a que toda
persona tiene permitido hacer lo que la ley no le prohibe,
consecuentemente no está obligada a acatar órdenes que
no estén basadas en ley, y es en consecuencia de la
obediencia basada en la ley que puede alegarse
eventualmente la obediencia debida a que hicimos alusión
en nuestra Parte General.

2. DELITOS DE ESTE TÍTULO

Contiene en el capítulo de los delitos "Contra la


libertad individual": el plagio, el sometimiento a
servidumbre, las detenciones ilegales y la aprehensión
ilegal, y en capítulos aparte, otros delitos contra la
libertad y la seguridad como el allanamiento de morada,
las sustracciones de menores, las coacciones y
amenazas, la violación y revelación de secretos y los
delitos contra la libertad de cultos y sentimiento
religioso, así como la desaparición forzada y la tortura
(decretos 48-95 y 58-95).
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo I
DELITOS
CONTRA
LA LIBERTAD INDIVIDUAL

1. CONCEPTO SOBRE LOS DELITOS CONTRA


LA LIBERTAD INDIVIDUAL

En general los delitos de este capítulo consisten en


la privación ilegal de la libertad de las personas, pues
como indica Eugenio Florián (Citado por González de la
Vega, 1983), en sentido amplio, todos los delitos pueden
considerarse como lesivos de la libertad individual,
porque en la mayoría de los delitos, la contradicción de la
voluntad de quien sufre el dano es elemento ya sea
principal o accesorio de los mismos. En lo referente a los
delitos que atentan contra la libertad individual, e hecho
delictivo se da cuando la voluntad del individuo, es objeto
de la lesión.

El bien jurídico objeto de la protección penal, se


refiere al derecho a la independencia de todo poder
extrano sobre nuestra persona, derecho de determinación
que no puede ser agredido sin que se lesione el bien
jurídico tutelado a que hicimos referencia.

2. PLAGIO O SECUESTRO

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

El plagio o secuestro no aparece, como otras figuras,


definido por nuestra ley. Es un delito en el cual
fundamentalmente se lesiona la libertad de locomoción
del sujeto pasivo. Ateniéndonos a la descripción
gramatical, realmente todo plagio o secuestro es
básicamente una detención ilegal, agravada por el dolo
especifico senalado en la ley (artículo 201), que consiste
en el propósito ilícito igual o análoga entidad.

De la redacción confusa de la ley, podemos extraer


entonces los elementos, no sin antes aclarar que nos
parece confusa por las siguientes razones:

a) Que plagio y secuestro gramaticalmente significan


lo mismo, por lo cual basta con una de las
expresiones;

b) Al indicarse en el Código: "otro propósito ilícito de


igual o análoga entidad",20 nada claro se dice al
juzgador para un concreto, y eventualmente puede
conducir a la creación de rupturas penales por
analogía.

2.1. ELEMENTOS

2.1.1. Elemento material

El núcleo del tipo penal constituye el apoderamiento


ante el agente perpetra de una persona, privándola de su
20
El Derecho 38-94 le agregó: "o lucrativo de iguales
o análogas características e identidad", permitiendo la
creación del delito por la analogía, además de aumentar la
pena de prisión e imponer la de muerte.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

libertad y manteniéndola durante un tiempo sin ella.

2.1.2. Elemento interno (subjetivo del tipo)

Éste es un delito doloso, requiere un dolo específico

a) Lograr rescate;

b) Lograr canje;

c) Otro propósito ilícito.

Debemos nuevamente senalar que la palabra rescate


no es lo suficientemente clara; ésta puede significar tanto
la acción de recobrar algo, o bien, sustituir a alguien para
liberarle de trabajo o contratiempo; entenderemos, que
con ella la ley se refiere al rescate de dinero que se pague
a cambio de la libertad de una persona.
El delito se consuma con la realización del hecho
previsto en la ley, esto es, privando arbitrariamente de la
libertad al sujeto pasivo, aún cuando el precio exigido sea
pagado o no, se cause dano al mismo o a un tercero. Por
requerir una determinada cantidad de tiempo, es posible la
tentativa de plagio, y por la misma razón lo colocamos
dentro de los denominados delitos permanentes o de
efectos permanentes.

3. SOMETIMIENTO A SERVIDUMBRE

3.1. CONCEPTO

Entendemos que la norma fundamental en este


delito, es la que niega la existencia de la
esclavitud.

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

Aunque en la exposición de motivos de nuestro Código


Penal se indica que este delito mantiene características
ya conocidas, vale aclarar que la referencia
posiblemente sea en cuanto a otras legislaciones pues
no existió en el Código Penal anterior un delito con
nombre y caracteres similares a éste. Consiste este
delito en reducir a una persona a servidumbre, de
manera que además de privarle de su libertad el pasivo
es obligado a servir al activo.

4. DETENCIONES ILEGALES

Es necesario observar que nuestra ley utiliza


palabras homónimas para dos tipos diferentes. En
efecto, en los artículos 203 y 205, el epígrafe de ambos
hace parecer que pudiera existir alguna igualdad; sin
embargo, los hechos descritos son diferentes.

4.1. CONCEPTO

El delito de detención ilegal, que otras legislaciones


llaman privación ilegal de libertad, consiste en que el
sujeto activo detiene al pasivo o lo encierra, privándolo
con ello de su libertad. El sujeto activo puede ser
cualquiera así como el pasivo, incluso puede serlo, la
persona que esté privada de capacidad de movimiento. En
ningún caso particular puede privar de su libertad a otro, a
menos que se trate del caso senalado en el artículo 6º. De
la Constitución que se refiere a la detención en caso de
delito flagrante.

a) El segundo elemento dentro de la materialidad del


hecho consiste en la ilicitud de la privación de la

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

libertad, de manera que cuando la detención no tiene


el carácter de ilicitud, tal como los internamientos
de personas dementes para que reciban tratamiento
médico, el hecho pierde carácter delictivo.

b) Elemento interno. Consiste en la intención de privar


de la libertad al sujeto pasivo.

Éste es un delito doloso y de carácter permanente.


Es autor del mismo, quien mediante su actuación directa
priva al pasivo de su libertad. El sujeto activo debe ser
siempre un particular. Nuestra ley considera también
autor del hecho (artículo 203) a quien proporciona lugar
para la ejecución del delito.

4.2. AGRAVANTES ESPECIALES

En relación con los delitos de los artículos 201 y


203 del Código Penal, existen circunstancias
agravantes específicas, consistentes en el aumento de
una tercera parte de la pena, en los siguientes casos:

a) Cuando el secuestro o plagio dure más de diez días;

b) Si en la ejecución del delito mediare amenaza de


muerte, trato cruel o infamante para la persona
ofendida;

c) Si el delito fuere cometido por más de dos personas;

d) Si fuere anulada la voluntad de víctima de propósito;


e) En los delitos de los artículos 201 y 203 si la acción

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

se hubiere ejecutado con simulación de autoridad; y

f) Si la víctima resulta afectada mentalmente en forma


temporal o definitiva.

5. APREHENSIÓN LEGAL

En este delito la acción se realiza por un particular


que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehende a
una persona para presentarla a la autoridad. También es
una variedad de la privación ilegal de la libertad,
solamente que exige un elemento interno o propósito
determinado: la presentación de la persona aprehendida
a la autoridad, sin estar autorizado previamente por la
autoridad. Los casos a que se refiere la ley, permitidos
por ella para aprehender personas, se refiere al auxilio
que los particulares han de prestar, la conducción de
personas y eventualmente en los casos de delito
flagrante a que se refiere el artículo 257 del Código
Procesal Penal.

6. DESAPARICIÓN FORZADA DE
PERSONAS, ARTÍCULO 201TER

El decreto 33-96 adicionó el artículo 201ter


indicando que comete este delito quien por orden, con la
autorización, apoyo e autoridades del estado, privare en
cualquier forma de la libertad a una o más personas por
motivos políticos, ocultando su paradero, negándose a
revelar su destino, reconocer su detención así como el
funcionario o empleado publico, pertenezca o no a los
cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice,
apoye o dé la aquiescencia para tales acciones. También

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

pueden ser sujetos activos los elementos de los cuerpos de


seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo
cuando actúen arbitrariamente con abuso o exceso de
fuerza, y los integrantes de grupos organizados con fines
terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier fin
delictivo, cuando cometan plagio o secuestro participando
como miembros o colaboradores de tales grupos.
La pena a imponer es de 25 a 40 anos pero puede ser
la muerte cuando con motivo del hecho la víctima resulte
con lesiones graves o gravísimas, trauma psíquico
permanente o fallezca. De acuerdo con Amnistía
Internacional el hecho consiste, en que a menudo alguien
es secuestrado por agentes aparentemente no oficiales (o
desde un comienzo no ha quedado claro quien aprehendió
al secuestrado); cuando los familiares se acercan a las
autoridades, éstas niegan la detención y rehúsan investigar
o proporcionar cualquier información.

7. DELITO DE TORTURA

Mediante el decreto 58-95 se adicionó al Código


Penal un artículo 20 bis, indicando que comete delito de
tortura quien por orden, con autorización, apoyo o
aquiescencia de las autoridades del Estado, inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimiento
graves, ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o confesión, por un acto
que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o
persiga intimidar a una persona, o por ese medio a otras
personas. Así también los miembros de grupos o bandas
organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos
o de cualquier otro fin delictivo. Indica esta ley que el
autor de la tortura será juzgado igualmente por

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

el delito de secuestro.

En este ilícito, es necesaria la orden, autorización,


apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado; y se
necesita también la finalidad específica de obtener
información o confesión o se persiga intimidar a la
personas o a otras, el hecho material es infligir dolores o
sufrimiento graves, físicos o mentales.

Capítulo II
ALLANAMIENTO DE
MORADA
(Art. 206)

1. BREVE HISTORIA

El Derecho Romano no consideró el allanamiento


de morada como un delito independiente, sino como una
modalidad de la injuria; siguiendo el relato del extinto
maestro espanol Cuello Calón (Cuello Calón, 1971: 707),
en el Fuero Juzgo se castigó a que entrare por fuerza en
casa ajena sin causar dano. Posteriormente se consideró
integrado, no solo por el hecho de entrar en morada ajena
sino por mantenerse o permanecer en ella contra la
voluntad del morador, que es la forma actualmente
aceptada por nuestra legislación (artículo 206).

2. BIEN JURÍDICO TUTELADO

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

El objeto jurídico de tutela penal en la ley es la


inviolabilidad de la morada, es decir, de la casa de
habitación. De acuerdo con Eusebio Gómez (citado por
Raúl Carrancá y Rivas, 1983: 604) el lugar destinado a la
habitación hace posible el desenvolvimiento de la libertad
personal en lo que atane a las exigencias de la vida
privada aunque dicho lugar esté totalmente cerrado o
parcialmente abierto, móvil o inmóvil, sea de uso
permanente o transitorio. Así, el departamento, vivienda,
o aposento son casa de habitación, también sus
dependencias; en tal virtud, podemos indicar que son
dependencias de la morada, los lugares inmediata o
mediatamente dependientes del departamento, vivienda o
aposento, que sin formar parte integrante del ambiente,
que constituye la habitación, están destinados a su
servicio o lo complementen, por lo que participan de su
naturaleza como lo accesorio participa de lo principal
siguiendo con ello las palabras de Manzini (citado por
Raúl Carrancá y Rivas, 1983; 604). De tal manera, son
dependencias, una azotea, la escalera de una casa de
departamentos, el garage, etc.
Resumiendo, podemos decir que la tutela penal se
encamina a proteger el derecho a vivir libre y seguro en la
morada, derecho que consecuentemente, corresponde a
morador, que no siempre se identifica con el propietario
del lugar o casa.

3. CONCEPTO

De acuerdo con el texto de la ley, comete este delito


el particular que, sin autorización o contra la voluntad
expresa o tácita del morador, clandestinamente o con

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

engano entrare en morada ajena o en sus dependencias o


permaneciere en ellas.

4. CLASES

Del contenido del texto legal, aparecen las


siguientes clases (hipótesis del allanamiento):

a) Allanamiento activo. Que es la entrada en


morada ajena contra la voluntad ajena. Sujeto de
este delito es cualquier persona, incluso los
parientes legales del pasivo, pues en cuanto a ellos
ninguna excepción hace la ley. Sujeto pasivo es el
morador aunque no se encuentre en la casa o
morada.

b) Allanamiento pasivo. El hecho de permanecer o


mantenerse en morada ajena contra la voluntad
expresa o tácita del morador.

5. ELEMENTOS

5.1. Material

Fundamentalmente el hecho de entrar en morada


ajena hace que se realice el delito. La finalidad ha de ser
simplemente el allanamiento, porque si el acto de entrar
se efectúa como medio para otro fin posterior, habría un
concurso ideal de delitos, sancionándose el allanamiento
en el otro delito, por ejemplo, si se entra para dar muerte
al morador, o para violar a la mujer que reside en la
morada.

Es importante senalar que como e allanamiento

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

constituye elemento esencial del hurto agravado, al tenor


de lo estipulado en el inciso 3º. Del artículo 247 del
Código Penal, no puede ser apreciado como delito
concurrente, para no sancionarse dos veces el mismo
hecho. La materialidad pues, consiste en entrar
efectivamente en la morada ajena, siendo indiferente que
se emplee o no violencia, armas, más de dos personas o
simulación de autoridad ajena, puesto que tales
circunstancias agravan la pena impuesta al delito (artículo
207).

Por morada, desde el punto de vista legal, deben


entenderse, tanto al local donde habita una persona, como
(nuestra ley extiende este concepto) todas las
dependencias de la casa habitada en comunicación interior
con ella, pero es preciso que el lugar esté destinado a
habitación y se encuentre efectivamente habitado, y como
ya mencionamos antes, es indiferente que el morador sea
el propietario o inquilino, o aún, un vigilante del lugar.

De acuerdo con el artículo 208 no se aplica el


concepto de allanamiento a quien entra en la morada para
evitar un mal grave a sí mismo, a sus moradores o a un
tercero: éste es un supuesto de estado de necesidad en el
que se violenta el derecho del morador a vivir libre y
seguro en su morada. Tampoco se aplica el concepto aquí
referido, al funcionario que allane un domicilio
cumpliendo con órdenes emanadas de autoridad
competente ni en el caso del llamado allanamiento
judicial a que se refiere el artículo 187 del Código
Procesal Penal.

Tampoco se consideran morada ajena, los cafés,


tabernas, posadas, casas de hospedaje, y demás

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

establecimientos similares mientras estén abiertos al


público; ello en consonancia con la finalidad de tales
establecimientos, que son de atención al público. Sin
embargo, la entrada en una de las habitaciones de la
posada, contra la voluntad del huésped allí alojado, si es
allanamiento de morada, aun cuando la posada u
hospedaje se encuentren abiertos, siempre y cuando la
habitación le sirva de morada en términos de
permanencia. En todo caso, la misma ley indica
(artículo
208 párrafo segundo), que la morada particular que en
dichas casas públicas tengan los que allí ejercen su
industria no deben considerarse accesibles al público, aún
cuando dichas casas estuvieren abiertas. Parte integrante
del elemento material, es penetrar contra la voluntad del
morador. En el allanamiento activo la voluntad contraria
del morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la
voluntad contraria del morador puede ser expresa o tácita,
es decir, que la voluntad de no dejar entrar a un extrano en
morada puede constar, o presumirse que la persona
moradora no dio su consentimiento y que en consecuencia
la entrada tuvo lugar contra su voluntad. Pueden
establecerse en consecuencia, varios tipos de entrada a
morada ajena contra la voluntad del morador, siendo tales:

a) La realizada en presencia del morador, contra su


voluntad;

b) La entrada oculta o clandestina sin contar con la


voluntad del morador; en este caso se presume que
el morador no ha dado su consentimiento.

El derecho de oponerse a la entrada en la morada -


dice Cuello Calón (1971: 712)-pertenece
exclusivamente

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

al morador, o a los que puedan presentarle en ese derecho,


como su cónyuge, sus hijos o sus dependientes como
criados, porteros, etc.

La persona que habita el lugar con ánimo de


permanencia, siempre posee el derecho de impedir la
entrada, cualquiera que sea el título por el cual disfruta
de la morada: como inquilino, propietario, comodatario,
y aún contra el propietario del bien.

5.2. Elemento interno

Se encuentra constituido por la voluntad, ya sea de


infringir la prohibición expresa o no atacar lo que
tácitamente se supone que el morador no quiere.
6. ALLANAMIENTO PASIVO

Siendo importante senalar que en este caso estamos


ante un delito de omisión, los elementos son:

a) El hecho material permanecer o mantenerse en la


morada ajena, cuando el morador ha manifestado
expresamente su deseo de que el sujeto activo no
permanezca en ella. La permanencia en la morada,
ha de ser contra la voluntad expresa del morador, a
diferencia del allanamiento activo, en que la
voluntad contraria del morador puede ser expresa
tácita.

b) El elemento interno consiste en la conciencia del


activo de permanecer en morada ajena contra la
voluntad del morador.

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

Capítulo III
DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES

1. HISTORIA

"En el fuero Juzgo... se penó el hecho de sustraer los


hijos de los hombres libres de casa de sus padres, el
culpable quedaba como siervo del hijo robado o
pagaba una pena pecuniaria. El mismo hecho,
incriminado conjuntamente con el robo de siervos,
lo penan las partidas... con trabajo perpetuo en las
mismas del rey".

El Código Penal espanol de 1822 preveía el rapto de

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

ninos no llegados a la pubertad, el de 1848 definió este


delito como sustracción de un menor de siete anos
pasando esta figura al código de 1870 y de este a los de
1932 y 1944 [Cuello Calor, 1971: 738]21.

2. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

En concatenación con la legislación espanola, el


Código Penal guatemalteco de 1936 (Decreto 2164) se
refirió a la sustracción de menores y al abandono de
ninos. En cuanto a la sustracción, se refirió a la que la
legislación actual denomina propia e impropia. Mencionó
que la sustracción de un menor de siete anos se castigaba
con la pena de diez anos de prisión correccional. Incluye
las mismas penas para quien hallándose encargado de la
persona del menor no lo presentar a sus padres o
guardadores, ni diere explicación satisfactoria acerca de
su desaparición (impropia, para el actual código), así
como también se refirió a lo que el actual código
denomina inducción al abandono de hogar.

El actual Código Penal menciona la sustracción


propia, solamente que cambia la edad, ya que habla de la
sustracción de un menor de doce anos de edad o un
incapaz del poder de sus padres, tutor o persona
encargada del mismo, así como de quien lo tuviere contra
la voluntad de éstos (artículos 209). En cuanto a la
sustracción impropia la ley se refiere a una omisión, ya
que consiste en la no presentación del menor no indicando
la edad, pero es de suponer que se refiere a las edades
indicadas en el artículo 209, o sea, menor de 12; mayor de
12 pero menor de 18 ano. Menciona la ley en el artículo
21
También se encuentra en la reforma de 1983.

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

211, el hecho de que habiendo desaparecido el sustraído


no se probare por los responsables el paradero de la
víctima o que su muerte o desaparición se debió a causas
ajenas a la sustracción. También se refiere a la inducción
al abandono del hogar ( artículo 212), cuyo nombre indica
su contenido, y que se refiere al menor de edad pero
mayor de diez anos, y finalmente a la entrega indebida de
un menor encontrándose a cargo de la crianza o educación
de un menor de edad, dándolo a un establecimiento
público o a otra persona sin la anuncia de quien lo ha
confiado.

3. LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación mexicana, este delito es


conocido como robo de infante (artículo 366 del Código
Penal para el Distrito y territorios federales), consiste en
el "tipo penal de plagio de un menor de doce anos -
sujeto pasivo calificado--, sea extrano a la familia del
plagiado y no esté en el ejercicio de la patria potestad y
de la tutela, o de los abuelos, etc. Los móviles en esta
circunstancia se presuponen afectivos" [Carrancá y
Trujillo, 1980: 752].

4. CLASES Y ELEMENTOS DE ESTOS DELITOS

4.1. SUSTRACCIÓN DE MENORES

Se comprenden aquí tres modalidades, la


sustracción propia, la impropia y la agravada, que se
refieren, como ya se indicó, a la sustracción propiamente
dicha de un menor de doce anos o mayor de esa edad pero
menor de dieciocho, también a su no presentación que es

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

la llamada sustracción impropia, y a la no demostración


del paradero de la víctima.
4.2. Sustracción propia (Art. 209)

El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso los


padres si lo sustraen de persona que lo tenga bajo su
poder. Así también la sustracción propia comprende dos
modalidades; la primera, sustraer al menor; y la
segunda, retenerlo contra la voluntad de las personas
encargadas legalmente del menor. El hecho material del
delito está integrado por sacar al menor de la esfera de
la potestad de quien lo tenga a su cargo legalmente, ya
sea con una acción de sustraer o de retener. La esencia
del delito es el alejamiento del menor del poder de
quien lo tenga legalmente. El elemento subjetivo está
constituido por la voluntad de sustraer a un nino de la
edad fijada por la ley.

4.3. SUSTRACCIÓN IMPROPIA (Art. 210)

El hecho material consiste en que una persona se


halle encargada de un menor y no lo presente a sus padres
o guardadores; los elementos esenciales del mismo son:

a) El hecho de no presentar a una menor que ha sido


confiado, ni dar razones satisfactorias de su
desaparición, o sea, que el elemento es doble en
este caso, como se dijo antes, la ley no indica a
una edad sino se refiere a un menor de edad o sea,
menor de dieciocho anos.

4.4. INDUCCIÓN AL ABANDONO DE HOGAR (Art.


212)

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

La materialidad del delito, o sea, su elemento de


concreción, es inducir a un menor de edad, pero mayor
de diez anos a que abandone la casa de sus padres o
encargados. Inducción significa, aquí instigación,
seducción para el abandono de la casa, no importando el
motivo o destino final. El elemento psicológico o
interno está integrado por la voluntad y conciencia de
que se induce al menor a abandonar el hogar, que es el
hogar de sus padres.
4.5. ENTREGA INDEBIDA DE UN MENOR

Comete este delito, al tenor de nuestra ley, quien


teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor lo
entregare a un establecimiento público o a otra persona,
sin la anuncia de quien se lo hubiere confiado. El sujeto
activo, como el pasivo, son determinados; el primero es
quien tiene a su cargo al menor; y el segundo, el mismo
menor mencionado.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo IV
DE LAS COACCIONES Y AMENAZAS

1. HISTORIA

"El concepto vis la violencia mediante la


cual se constrine a una persona para que realice un
acto contra su voluntad o deje de realizar o, se
hallaba en el antiguo Derecho Privado de Roma,
pero no fue introducida en el campo penal hasta la
segunda mitad del siglo XVII. Estos delitos fueron
reglamentados especialmente por la Lex Julia de
vi publica y por la Lex Julia de vi privata. Ésta
penaba el tomarse la justicia por su mano en vez
de recurrir al ordo iudiciorum y otros casos de
violento ejercicio del propio derecho. En nuestro
antiguo derecho ya penan hechos caracterizados
por el empleo ilícito de la violencia para imponer
la ejecución de determinados hechos",

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

dice Cuello Calón (1971: 795), refiriéndose en esto


último al Derecho Penal espanol.

2. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

Dentro del concepto de coacción senalaba el Código


Penal de 1936 los siguientes casos: el que sin estar
legítimamente autorizado impida a otro hacer lo que la ley
no prohibe, o le compela a efectuar o consentir lo que no
quiera, sea justo o injusto, valiéndose al efecto de alguna
violencia, fuerza o intimidación (artículo 383), así como
al que con violencia se apoderare de una cosa
perteneciente a su deudor para hacer pago con ella.

En el actual Código Penal, la coacción se comete por

"Quien sin estar legítimamente autorizado, mediante


procedimiento violento, intimidatorio o que en
cualquier forma compele a otro, obligue a éste para
que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohíbe,
efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere que
otra persona lo haga, sea justo o no" (artículo 214).

3. CLASES

La palabra coacción, se deriva del latín coactio, y


significa según el Diccionario de la Lengua, fuerza o
violencia que se hace a una persona para precisarla a
que diga o ejecute alguna cosa (Enciclopedia Jurídica
Omeba).

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

En ese sentido, coacción es fuerza o violencia que obra


sobre el ánimo de una persona, y por lo tanto sobre la
libertad del hombre pudiendo ser de dos clases: Física
(vis absoluta) y Moral o intimidación (vis impulsiva).
Las legislaciones así como la etimología y el origen
histórico de la palabra hacen que en rigor se observe
que coacción es más que todo referida a la violencia
moral, de acuerdo con nuestra ley, la coacción puede
realizarse en cualquier forma, ya sea física o moral.
Nuestra ley, sigue el patrón espanol de considerar tales
hechos como delitos, considerándolo además como
exento de responsabilidad por falta de culpabilidad a
quien ejecute el hecho impulsado por miedo invencible
de un dano igual o mayor, cierto inminente según las
circunstancias (artículo 25, inciso 1º.)

En la violencia física, que puede ser a la vez


activa y pasiva, la violencia es material y el sujeto
pasivo no puede contrarrestar o resistir esa fuerza.
Hay fuerza material al decir de Cuello Calón
[Enciclopedia Juridica Omeba] cuando el agente ha
sido constrenido por una fuerza física a la que no ha
podido resistir, a ejecutar un acto delictuoso o cuando,
por la misma causa, le ha sido imposible evitarlo.
Puede tratarse, por tanto, de delito de acción como de
omisión [Enciclopedia Juridica Omeba].

En cuanto a la violencia moral, podemos decir que


es a la que propiamente se llama coacción, y representa
"la constricción que un mal grave e inminente ejerce
sobre el espíritu humano, violentando sus
determinaciones" [Enciclopedia Juridica Omeba].
4. ELEMENTOS

4.1. ELEMENTO MATERIAL

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

En cuanto al elemento material podemos agregar a


lo ya dicho, que comete este delito quien sin estar
legítimamente autorizado y mediante procedimiento
violento o intimidatorio, completa a otro o lo obliga para
que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe,
efectúe o consienta lo que no quiere o tolere que otra
persona lo haga, sea justo o no.

El delito de coacción lesiona la facultad de todo


individuo de determinarse y actuar por sus propios
motivos, por tal razón, el bien jurídico que lesiona con su
realización es la libertad y seguridad de la persona.
Dentro de tal evento podemos distinguir:

a) Se realiza el acto de compeler u obligar a otro,


mediante procedimiento violento o intimidatorio o
en cualquier otra forma a hacer lo que la ley no le
prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere o que
tolere que otra persona lo haga, es decir, y en
términos generales; imponer una persona a otra su
voluntad, a través de las formas senaladas.

Algunos penalistas consideran este hecho


como subsidiario, es decir, siempre va formando
parte de otro hecho principal, y de ahí que algunas
legislaciones no lo sancionen específicamente, es
decir, como delito autónomo, y cuando así sucede,
lo consideran como tentativa de otro hecho.

b) La violencia de que habla la ley ha de ser ilícita,


ya que la ley se refiere a "Quien sin estar
legítimamente autorizado" realice uno de los actos
a

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que se refiere, esto quiere decir, que se puede dar el


supuesto de que alguien pueda impedir a otro hacer
lo que la ley sí prohibe, no incurriendo por tanto en
el delito, por ejemplo, quien con violencia impide
que se cometa a un robo.
4.2. ELEMENTO SUBJETIVO

El tipo subjetivo en este hecho consiste en la


voluntad específica de influir en el ánimo de la persona en
forma violenta para obligarla a realizar actos contra su
voluntad.

5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. CONCURSOS

Como ya se dijo antes, dado lo complejo del echo en


algunas legislaciones, no se considera como un delito
aparte, sino formando el iter de otras incriminaciones.
Puede por consiguiente, darse en concurso con las otras
violaciones con que pueda interpretarse, y en tal sentido,
somos de opinión que queda formando parte del nuevo
hecho, por ejemplo, el caso de quien para robar
coacciona, puesto que la violencia requerida para el robo
se está efectuando a través de la coacción.

6. CASO

En relación con lo anteriormente indicado, el caso


que nos ha llamado más la atención por su irregular forma
de tipificarse en nuestros tribunales es el de las personas
que a través de su mensaje, pretendan obligar a alguien a
que les deposite una cantidad de dinero en cierto lugar. En
muchos casos hemos visto que se tipifica como

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

coacción lo que es realmente (en caso de que el autor ha


sido determinado al momento de recoger la cantidad
exigida) una tentativa de robo.

7. AMENAZAS

El antecedente más antiguo que podemos encontrar


es el Código Penal espanol de 1822, en donde se
regularon

"consagrando a su regulación preceptos de


extremada minuciosidad muy diversos de los hoy
vigentes... pero, ya establece la caución como medio
de evitar la ejecución del mal amenazado,
disposición que ha sido acogido por los códigos
posteriores incluso el vigente" [Cuello Calón, 1971:
719].

7.1. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

La legislación anterior, o sea, el Código Penal de


1936 difiere un tanto de la actual. En cuanto a las
amenazas, se indicaba (artículo 380) "El que amenazara
a otro con causar al mismo o a su familia, en sus
personas, honra o propiedad, un mal que constituya
delito", imponiéndose las penas en relación con que si
la amenaza era condicionada, si se hizo por escrito o
por medio de emisario o si no fue condicional. Así
mismo se hizo referencia a la penalización de las
amenazas no constitutivas de delito (artículo 281).

En la legislación actual, se ha sintetizado un tanto


el concepto de la anterior, indicándose que comete
este

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

delito (Artículo 215) "Quien amenazare a otro con causar


al mismo o a sus parientes dentro de los grados de ley, en
su persona, honra o propiedad un mal que constituya o no
delito".

7.2. LEGISLACIÓN COMPARADA

En México, se ubica esta infracción, dentro de los


delitos "Contra la paz y seguridad de las personas" al
igual que el allanamiento de morada. Indica la
legislación mexicana que se impondrá pena por este
delito

"al que de cualquier modo amenace a otro con


causarle un mal a su persona, en sus bienes, en su
honor o en sus derechos, o en la persona, honor,
bienes o derechos de alguien con quien esté ligado
con algún vínculo", y "al que por medio de
amenazas de cualquier género trate de impedir que
otro ejecute lo que tiene derecho a hacer".

Como vemos, en esta legislación queda incluida la


coacción dentro de las amenazas.
7.3. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS

El texto legal no trae una referencia lo que debe


atenderse por amenaza. En esa virtud, debemos entender
puesto que tal es el acuerdo de la doctrina, que la amenaza
consiste en el anuncio que se hace de un mal que puede
ser o no delito.

Son elementos de este delito:

a) La amenaza de un mal. Amenazar, es pues,


anunciar a otro que se le va a causar un mal, con el

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

propósito de infundirle miedo; es anunciarle que se


le va a causar un mal dependiente de la voluntad de
quien se lo anuncia. Puede ser verbal o por escrito.
Lo fundamental es que el anuncio pueda perturbar la
tranquilidad del amenazado y causarle alarma o
temor.

b) Que el mal sea futuro y de posible


realización. Si el hecho que se anuncia se causa al
momento de la amenaza se integraría el delito con el
mal causado y anunciado. Así también, el mal ha de
ser posible. Expresa también nuestra ley que no es
necesario que el mal que se anuncia sea para uno,
puede admitirse el mal anunciado para una extrano,
siempre que sea de los indicados en la ley.

7.4. DIFERENCIAS ENTRE AMENAZA Y COACCIÓN

Ambos delitos constituyen un atentado a la libertad


y seguridad, pero se diferencian en que en la coacción el
empleo de la violencia moral o material, es para obligar a
otro, a hacer o dejar de hacer lo que la ley no le prohíbe, o
consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo
haga, en tanto que al amenaza es el mero anuncio de un
mal futuro, concreto y determinado, contra el sujeto
pasivo o sus parientes dentro de los grados de ley, en su
persona, honra o patrimonio; el mal anunciado puede o no
constituir delito.

Capítulo V
DE LA VIOLACIÓN
Y REVELACIÓN DE SECRETOS

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1. HISTORIA

De acuerdo con lo indicado por Cuello Calón


[Cuello Calón, 1971: 803], el antecedente histórico de
estos delitos se encuentra en el Código Penal espanol de
1922, en donde se penó la violación de la correspondencia
(extraer, interceptar o abrir cartas del correo) realizada por
particulares y la revelación por estos de los secretos que
les hubieren sido confiados.

2. LEGISLACIÓN NACIONAL

En el Código Penal anterior, estos delitos se


encontraban en el Título de los Delitos contra la seguridad
y libertad, en el párrafo de los delitos de Descubrimiento
y revelación de secretos, siguiendo el antecedente
espanol. Las modalidades aceptadas por dicho código
eran las siguientes:

La revelación de secretos propiamente dicha, en el


artículo 384 que indicaba:

"El que para descubrir los secretos de otros se


apoderare de sus papeles o cartas o divulgue, será
castigado con seis meses de arresto mayor" [Cuello
Calón, 1971: 803].

Existiendo también el precepto relativo a si los secretos


no se divulgaban. También se refirió dicha ley al
administrador, dependiente o criado que revelara los
secretos de su principal, así como también se penaba la
divulgación de secretos que hubiesen sido confiados a la
persona en razón de su profesión o empleo, que es el

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

delito denominado revelación de Secreto Profesional, y


finalmente contemplaba la Revelación de secretos
industriales, que es lo relativo al denominado en nuestra
legislación actual, infidelidad, que más adelante
comentaremos.
En el Código Penal vigente encontramos distintas
variedades de la violación y revelación de secretos:

a) Violación de correspondencia y papeles privados.

b) Sustracción, desvío o supresión de correspondencia.

c) Intercepción o reproducción de comunicaciones.

d) Publicidad indebida.

e) Revelación de secreto profesional.

3. LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación mexicana, ya citada antes, en estas


infracciones dentro de los delitos en materia de vías de
comunicación y de correspondencia. Dentro de ellos
menciona en el artículo 173 "Al que indebidamente
intercepte una comunicación escrita que no esté dirigida a
él aunque la conserve cerrada". Al respecto comenta
Carrancá: refiriéndose precisamente a la ley mexicana:

"La apertura de la comunicación puede hacerse en


cualquier forma: rompiendo, despegando, etc., no
importa que la plica o el sobre escrito sean
nuevamente cerrados ni que el agente omita el
imponerse del contenido de la comunicación... La

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

intercepción o interceptación consiste en el


apoderamiento de una cosa que está siendo dirigida
a su destino y antes de que llegue a éste. La
aprehensión o apoderamiento de la cosa puede
verificarse por cualquier procedimiento, sea
personal e inmediato (manual) sea personal y
mediato (por medio de piezas y otros medios
adecuados, como animales amaestrados, etc.), o sea,
por la mediación de tercera persona" [Carrancá y
Trujillo, 1980: 362-363].

Siempre dentro de los delitos contra la libertad, la


legislación venezolana, comprende en el capítulo de los
delitos contra la inviolabilidad del secreto. Dicha
legislación contiene las siguientes modalidades:

La violación de correspondencia propiamente, al


manifestar "El que indebidamente abra alguna carta,
telegrama o pliego cerrado que no se le haya dirigido, o
que indebidamente lo tome para conocer su contenido,
aunque no esté cerrado, perteneciendo a otro" (artículo
187 Código Penal de la República de Venezuela).

Se refiere también a la supresión de correspondencia:

"Cualquiera que haya suprimido indebidamente


alguna correspondencia epistolar telegráfica que no
le pertenezca, aunque estando cerrada no la hubiere
abierto" (Artículo 187, Código Penal de la
República de Venezuela).

Aunque no le da una denominación a estos tipos ni a


ningún otro, contiene el que nuestra ley llama publicidad
indebida, que más adelante comentamos, en la siguiente

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

forma:

"Cualquiera que teniendo una correspondencia


epistolar o telegráfica no destinada a la
publicidad, la hiciere indebidamente pública,
aunque le haya sido dirigida, siempre que el hecho
pueda ocasionar algún prejuicio".

Se refiere también al delito de revelación de secreto


profesional indicando

"El que teniendo por razón de su estado, funciones,


profesión, arte u oficio, conocimiento de algún
secreto cuya divulgación pueda causar algún
prejuicio, lo revela, no obstante sin justo motivo".

Y agrega lo relativo a la responsabilidad del


empleado del servicio de correo que se aduene de alguna
carta o telegrama.
4. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTOS
DELITOS

4.1. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y


PAPELES PRIVADOS (ART. 217)

El hecho materia de este delito consiste en abrir


correspondencia, pliego cerrado , despachos telegráficos,
telefónicos o de otra naturaleza que no estén dirigidos, o
bien que sin abrirlos se imponga de su contenido.
Elemento interno: este delito requiere un dolo especial,
debe realizarse con la intención de descubrir los secretos
de otro, o simplemente abrir de propósito la
correspondencia.

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4.1.1. Sujetos

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo


es la persona a quien pertenecen la correspondencia,
pliego o despachos a que se refiere la ley. El bien
jurídico tutelado en esta descripción legal es la
seguridad, en el sentido de que la correspondencia
privada, merece un aseguramiento de este tipo en la ley.
La materialidad consiste en primer lugar, en un hecho de
apoderamiento de la correspondencia, pliego o despachos.
De acuerdo con nuestra legislación, el delito se realiza,
tanto si los documentos indicados contienen secretos o no,
puesto que la tipificación se refiere a quien "de propósito
o por descubrir los secretos..." dándose a entender que
comete este delito quien realiza la apertura de
correspondencia de propósito, o bien quien lo hace con
un propósito determinado de descubrir los secretos de
otro. En segundo lugar, el hecho de abrir la
correspondencia, puesto que nuestra ley indica "abriere",
se necesita esta manipulación, ya que si la
correspondencia se encuentra abierta, no se da la
conjugación necesaria del verbo abrir que requiere la ley.
De acuerdo con el tenor de la misma, los secretos pueden
ser divulgados o no, pues se indica que puede darse la
alternativa de que sea una apertura de propósito o bien
para descubrir los secretos.
4.2. SUSTRACCIÓN, DESVÍO O
SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA
(ART. 218)

4.2.1. Elemento material

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

El hecho material se refiere aquí a tres alternativas:

a) La sustracción de correspondencia, pliego o


despachos, consistente en apoderarse de los
referidos documentos. Refiere la ley que el
apoderamiento ha de ser indebido, esto es, no
autorizado, que es a lo que se refiere el artículo 221,
al hacer excepciones a la aplicación de la referida
ley. Sujeto activo del delito puede ser cualquier
persona. El sujeto pasivo es la persona a quien
pertenecen los documentos sustraídos, no siendo
necesario para la realización material, que dichos
documentos estén cerrados.

b) El desvío de correspondencia, consiste en que la


correspondencia no se envía a su lugar de destino,
debiéndose realizar dicho desvío, en la forma
"indebida" a que se refiere la ley.

c) Supresión de correspondencia. La supresión se


refiere a dos situaciones; en primer lugar, tomar la
correspondencia; y, en segundo lugar, destruirla para
evitar que llegue a su destinatario.

Tanto en la supresión como en el desvío, se debe


contar con el elemento interno de evitación de que la
correspondencia llegue a su destinatario.

4.3. INTERCEPCIÓN O REPRODUCCIÓN


DE COMUNICACIONES (Art. 219)

La materialidad de este delito puede configurase


interceptando, copiando o grabando comunicaciones

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

(radiales, televisadas, telegráficas, telefónicas u otras


semejantes) o bien impidiéndolas o interrumpiéndolas,
dichos actos deben ser ejecutados valiéndose de medios
fraudulentos, es decir, no admitidos por ninguna
disposición lega.

Cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho;


y el sujeto pasivo tendrá que ser quien sea propietario o
tenedor legal de las comunicaciones ya indicadas. El
elemento interno esta constituido por la conciencia y
voluntad de valerse de los medios fraudulentos ya
referidos para realizar el hecho.

4.4. PUBLICIDAD INDEBIDA (Art.222)

Este hecho se realiza materialmente, por quien


hallándose legítimamente en posesión de
correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías no
destinadas a la publicidad y los hiciere públicos sin
autorización, si el hecho causa o pudiera causar perjuicio.
Tenemos entonces que el sujeto activo es quien se halla
legítimamente en posesión de tales documentos, y que los
hace públicos si la debida autorización, significándose
con esto, que no solamente debe contar con autorización,
sino con la debida autorización, o sea que debe
autorizarse por la persona propietaria de la
correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías
relacionadas. Parte fundamental de la materialidad del
hecho es que la publicidad o con la publicidad se cause o
se pudiere causar perjuicio, tanto al propietario de los
documentos como a terceras personas. Elemento interno
del delito, es hacer públicos correspondencia, papeles,
grabaciones o fotografías, sabiendo que no se tiene la
autorización debida.

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

Conviene acotar aquí lo relativo a la eximente por


justificación, en lo relativo a los delitos de violación de
correspondencia y papeles privados del artículo 217;
sustracción, desvío o supresión de correspondencia, y los
de intercepción o reproducción de comunicaciones, en
que al tenor de lo indicado en el articulo 221 no son
aplicables a los padres respecto de las personas que
tengan bajo su custodia o guarda. En tales casos, la ley
considera que la sustracción o hechos relativos tales
delitos no se realiza indebidamente, sino que se justifica
por la propia ley, en concordancia con lo legislado en el
artículo 24 inciso 3º. Del mismo código.
4.5. REVELACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL
(ART. 223)

Las legislaciones incluyen este delito en diferentes


valoraciones jurídicas; así la espanola lo incluye dentro de
los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus cargos. La legislación mexicana dentro del título
específico de revelación de secretos; y la venezolana,
dentro de los delitos contra la inviolabilidad del secreto,
parte de los delitos contra la libertad.

Incurre en este hecho quien, sin justa causa, revela o


emplea en provecho propio o ajeno un secreto del que se
ha enterado por razón de su estado, oficio o empleo,
profesión o arte, si con ello ocasiona o puede ocasionar
perjuicio. De manera que el sujeto activo es siempre la
persona que revele el secreto en las condiciones indicadas,
siendo tal persona del estado, profesión, empleo, oficio o
arte de los relacionados en al ley.

"A la sociedad importa que el médico, el abogado,


el notario, el sacerdote, todos
estos confidentes

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

necesarios, estén obligados a la discreción y al


mantenimiento del secreto más absoluto, pues nadie
se atrevería a confiar en ellos si fuera de temer la
divulgación de los secretos confiados. Éste es el
fundamento de la protección penal del secreto
profesional". [Cuello Calón, 1971: 414].

Nuestra ley se refiere a dos hechos: revelar


simplemente el secreto o emplearlo en provecho propio
ajeno. El elemento psicológico del hecho está constituido
por la voluntad de revelar un secreto con la conciencia
que se ha de guardar, y que su revelación causara o causa,
un perjuicio. Interesa llamar la atención de que
probablemente por un descuido, se sale de aquí el
legislador del sistema de pena mixta, es decir, aplica en
general prisión y multa en determinados delitos, pero en
éste deja al juzgador la potestad de aplicar ya sea prisión o
multa.

"Los hermanos Erizzo escriben elocuentemente


sobre el secreto profesional de abogados: es, entre
todos los atributos de nuestra profesión, el que
más nos aproxima a la dignidad del sacerdote. Es
al mismo tiempo un decreto y un deber. No se
halla circunscrito por límites fijos. No nos es
impuesto por medio de sanciones. Es una facultad
cuya apreciación y aplicación se dejan al arbitrio
de nuestra conciencia... El abogado tiene derecho
de rehusarse a declarar y de su derecho al silencio
él es el único juez y el único guardián. Ninguna
sentencia, ningún decreto de un magistrado,
pueden obligarlo a declarar cuando simplemente
afirma que rehúsa, obligado por el secreto. En esta
invulnerabilidad de nuestra decisión, en el haber
dejado únicamente a

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

merced de nuestra conciencia el derecho de hablar o


de callar, está precisamente el principal título
nobiliario de nuestra profesión". [Carrancá y
Trujillo, 1980].

Capítulo VI
DE LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD DE CULTOS Y EL
SENTIMIENTO RELIGIOSO

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

El bien jurídico tutelado es aquí, la libertad y


seguridad en lo relativo a la libertad de cultos
específicamente, y la seguridad en cuanto al
sentimiento religioso, específicamente aludido.

En el Código Penal espanol, se han colocado estos


delitos dentro de las infracciones de tipo administrativo
y sanitario aunque al decir de Cuello Clón, su lugar
adecuado se halla entre los delitos de carácter religioso
(Cuello Calón, 1971: 345-346). Este criterio es el que
inspira gran número de códigos, el de Italia, donde se
incluyen en el titulo de "Delitos contra los sentimientos
religiosos y la piedad de los difuntos"; Alemania entre
los "Delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento
religioso"; Venezuela, entre los delitos contra "la
libertad de cultos"; el Código espanol de 1859 también
incluía la profanación de cadáveres entre los delitos
religiosos.

1. TURBACIÓN DE ACTOS DE CULTO (Art. 224)

El hecho material del delito consiste en interrumpir


la celebración de una ceremonia religiosa o bien ejecutar
actos en menos precio o con ofensa del culto. Así pues, es
delito:

a) Interrumpir la celebración de una ceremonia


religiosa;

b) Ejecutar actos en menosprecio del culto;

c) Ejecutar actos con ofensa del culto, ejecutar actos


con ofensa de los objetos destinados al culto.

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el


ejercicio de las funciones o ceremonias religiosas. En el
segundo, se trata de actos de desprecio o vilipendio culto
o a quienes lo profesan; actos con ofensa de los objetos:
que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o
desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto.

En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el


ejercicio de las funciones o ceremonias religiosas. En el
segundo, se trata de actos de desprecio o vilipendio al
culto o a quienes lo profesa; actos con ofensa de los
objetos: que comprenden aquellos de destrucción,
maltrato o desperfeccionamiento de las cosas destinadas
al culto.

Sujeto activo del delito puede ser cualquier


persona; sujeto pasivo lo serán los seguidores del culto
de que se trate. Elemento interno del delito es la
intención de ofender la libertad de cultos, o
específicamente el culto que esté practicando.

2. PROFANACIÓN DE SEPULTURAS (Art. 225)

Dentro de este epígrafe delictivo se encuentran en


nuestra ley (artículo 225) diversas infracciones:

a) Violar o vilipendiar sepultura, sepulcro o una


funeraria;

b) Profanar en cualquier otra forma el cadáver de un


ser humano o sus restos.

El delito está constituido por violar sepultura,

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sepulcro o urna funeraria que para el caso vienen siendo


lo mismo. La profanación de cadáveres propiamente dicha
se constituyen por el hecho de sustraer o desenterrar los
restos humanos o cadáveres, o cualquier acto atentatorio
al respecto debido a la memoria de los muertos.

Capitulo VII
DELITOS DE
INSEMINACIÓN

1. INSEMINACIÓN FORZOSA (Art. 225ª)

Comete este delito quien sin autorización de la


mujer procurare su embarazo utilizando técnicas
médicas o químicas de inseminación artificial. La
penalidad en este caso resulta agravada por las
consecuencias: si resulta el embarazo se aplica prisión
de dos a seis anos e inhabilitación especial hasta de
quince anos. Si la mujer sufre lesiones gravísimas o la
muerte se aplica prisión de tres a diez anos e
inhabilitación especial de diez a veinte anos.

Existe un anteproyecto de Código Penal, formulado


inicialmente en 1990 a solicitud de la Presidencia del
Organismo Judicial por el Dr. Alberto Binder. Éste fue
revisado por una comisión de juristas en 1991 y ha
servido de base para el anteproyecto formulado en la
actualidad por la Misión de Naciones Unidas para
Guatemala (MINUGUA). En dicho anteproyecto se había
creado un título denominado "Delitos contra el ámbito de
intimidad", el que incluyó el capítulo denominado
"Inseminación forzosa, inseminación fraudulenta y
experimentación", que el legislador actual ha incluido
como capítulo VII del
2
Derecho Penal Parte Especial, Título

título IV.

El hecho de la inseminación forzosa consistirá en


procurar el embarazo de una mujer, sin su consentimiento,
utilizando, técnicas médicas o químicas de inseminación
artificial.

2. INSEMINACIÓN FRAUDULENTA (Art. 225B)

Consiste este delito en alterar fraudulentamente las


condiciones pactadas para realizar una inseminación
artificial. En este caso se dan dos alternativas:

a) Que el consentimiento se ha dado pero se alteran


fraudulentamente las condiciones para realizar la
inseminación.
b) Lograr el consentimiento mediante engano o
promesas falsas.

3. EXPERIMENTACIÓN (Art. 225C)

En este caso existe el consentimiento de la mujer


para provocar el embarazo, pero el hecho consistiría en
realizar experimentos destinados a provocar el embarazo,
experimentos que no han sido hechos antes ni aprobados
por la técnica médica.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

Título V
DE LOS DELITOS CONTRA EL ÓRDEN
JURÍDICO FAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL

Capítulo I
CELEBRACIÓN DE
MATRIMONIOS ILEGALES

1. MATRIMONIO ILEGAL

"En Roma la bigamia se consideró como


adulterium. A partir de Caracalla la poligamia dejó
de ser tolerada y se llegó a castigar con la pena de
muerte. El Fuero Juzgo penó la bigamia poniendo a
los culpables en poder de marido ofendido que
podía venderlos o hacer de ellos lo que quisiere. En
el Fuero Real, se castigó con pena pecuniaria y en
las Partidas con el destierro en una isla y pérdida de
bienes. Posteriormente este delito fue castigado con
mayor severidad hasta con crueles penas corporales
(marca con hierro candente) y con exposición a la
verguenza Pública". [Cuello Calón, 1971: 719].

Se continúo configurando este delito en la legislación


espanola hasta el presente. En la legislación nacional
continuando con la recepción del derecho espanol, el
Código Penal anterior de 1936 hizo una alusión a este
delito, una de las modalidades de celebración de
matrimonios ilegales, era contraer matrimonio el casado
mientras viviera su cónyuge. En la legislación vigente,

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

comete matrimonio ilegal.

"Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin


hallarse legítimamente disuelto el anterior,
equiparándose a dicha acción la de quien siendo
soltero contrajere matrimonio, a sabiendas con
persona casada". (Artículo 226 del Código Penal).
2. LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación mexicana, la referencia al


delito de bigamia, se hace a

"Quien estando unido con una persona en


matrimonio no disuelto ni declarado nulo contraiga
otro matrimonio con las formalidades legales"
(citado por Raúl Carrancá y Trujillo, 1980: 592-
593).

De acuerdo con el Código Penal de Venezuela,


comete este delito

"Cualquiera que estando casado válidamente, haya


contraído otro matrimonio, o que no estándolo
hubiere contraído, a sabiendas, matrimonio, con
persona casada legítimamente..." (Artículo 402).

En la legislación mexicana este delito se encuentra


en el rubro de los delitos contra el estado civil y bigamia;
en tanto que en la venezolana se encuentra dentro de los
Delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de
las familias.

2.1. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE


DELITO

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

De acuerdo con nuestra ley, el bien jurídico tutelado


es, el orden jurídico familiar y el estado civil. El hecho
material consiste en dos actos diferentes excluyentes: o
bien se consuma por el hecho de contraer segundo o
ulterior matrimonio sin haberse disuelto el primero; o bien
contraerlo un soltero, a sabiendas, con persona casada. Se
consuma -dice Carrancá y Trujillo (1980: 592-593)-

"Por el hecho mismo de contraer el distinto


matrimonio, firmando el acta respectiva que lo
registra fehacientemente, aunque el matrimonio
quede roto y no se consume por e acceso carnal".

Sujeto activo es la persona soltera que a sabiendas


contrae matrimonio con persona casada.
"El dolo consiste en que el agente tenga conciencia
y voluntad de contraer matrimonio legal a sabiendas
de que está legalmente casado en matrimonio no
disuelto a virtud de divorcio ni declarado nulo por
cualquiera de las causas de nulidad que lo
invalidan" [Carrancá y Trujillo, 1980: 592].

En cuanto al sujeto pasivo, la situación es


sumamente ambigua, puesto que a decir de unos (por
ejemplo Cuello Calón) el pasivo

"no es el cónyuge del matrimonio, precedente,


dotado siempre de eficacia jurídica, sino el cónyuge
del matrimonio posterior, siempre que lo haya
contraido de buena fe..." (Cuello Calón, 1971: 719).

Sin embargo, el cónyuge del matrimonio precedente la


afectada su vida matrimonial con un enlace posterior de

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

su pareja y eventualmente podría ser la parte ofendida en


caso de mala fe del segundo cónyuge, pues

"lo que se sanciona en la contratación matrimonial


doble, es la realización injusta de las segundas
formalidades y no el posible futuro concubinato
de los bígamos. Por tanto, la bigamia es delito
instantáneo que se consuma en el preciso
momento de la celebración del segundo
matrimonio formal" [González de la Vega, 1983:
349].

Son presupuestos para la existencia material del


delito:

a) La existencia de un matrimonio anterior que no


haya sido legítimamente disuelto de acuerdo con
nuestra legislación civil, el matrimonio se modifica
por la separación y se disuelve por el divorcio
(artículo 153 del Código Civil), o disolviéndose
también por la muerte de uno de los cónyuges, de tal
manera que la frase "legítimamente disuelto" la
entenderemos en el sentido de hallarse divorciado
por sentencia firma ejecutoriada y registrada en los
libros respectivos, o bien, por defunción de uno de
los cónyuges.

b) El segundo presupuesto para la existencia material


del hecho es que se contraiga un segundo o ulterior
matrimonio. Como elemento subjetivo concurre
aquí la voluntad de contraer un segundo ulterior
matrimonio con la conciencia de no haberse disuelto
legalmente el vínculo conyugal anterior.

3. OCULTACIÓN DE IMPEDIMENTO PARA


2
Derecho Penal Parte Especial, Título

CONTRAER MATRIMONIO (Art. 227)

La materialidad del delito se integra por estas dos


alternativas:

a) Contraer matrimonio sabiendo que existe un


impedimento que causa su nulidad absoluta,

b) Contraer matrimonio sabiendo que existe tal


impedimento y ocultar esta circunstancia al otro
contrayente. O sea, que lo comete quien contrae
matrimonio sabiendo que existe impedimento que
cause nulidad absoluta, y lo manifiesta al
contrayente, quien en caso de realizarlo estaría
siendo coautor del hecho, o bien, que se oculte tal
circunstancia al otro contrayente.

Las circunstancias a que se refiere la ley penal son


las indicadas en el artículo 145 del Código Civil:

a) Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por


error, dolo o coacción;

b) Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa


para la procreación, siempre que por su naturaleza
sea perpetua, incurable y anterior al matrimonio;

c) De cualquier persona que padezca


incapacidad mental al celebrarlo; y,

d) Del autor, cómplice o encubridor de la muerte de un


cónyuge, con el cónyuge sobreviviente.
En este caso, el sujeto activo es la persona que
contraiga matrimonio sabiendo que existe un

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

impedimento de los mencionados; o bien, que lo oculte.


Sujeto pasivo es el otro cónyuge que contrae
matrimonio ignorante que existe una de las
circunstancias que causa la nulidad del matrimonio, ya
senaladas.

El elemento interno del hecho, es la conciencia de


que existe un impedimento senalado en la ley; y,
eventualmente la ocultación del mismo.

4. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO (Art. 228)

En este aspecto vuelve nuevamente nuestra ley al


causuismo, legislando con especialidad un hecho que bien
pudo encuadrarse en un tipo general de simulación de
actos jurídicos, ya que existen algunas otros que puedan
simularse, atentándose al mismo tiempo contra bienes
jurídicos que merecen la protección del Derecho Peal. La
materialidad del delito puede consumarse a través de los
siguientes actos:

a) Enganando a una persona o simulando matrimonio


con ella.

b) Con ánimo de lucro, otro propósito ilícito o dano a


tercero contrajeren matrimonio.

En el primer caso, mediante engano, se simula


matrimonio con la persona; en el segundo, se simula el
propósito del matrimonio.

El sujeto activo es consecuentemente doble: la


persona que engana y simula el matrimonio, así como

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

quien contrae matrimonio con un propósito ilícito.

Elemento interno del delito es la conciencia de que


se está simulando el matrimonio, ya sea enganando, ya
sea teniendo el propósito ilícito.
5. INOBSERVANCIA DE PLAZO PARA CONTRAER
MATRIMONIO (Art. 229)

El hecho material del delito lo puede cometer la


mujer en las siguientes circunstancias:

a) La viuda que contrae matrimonio antes de


transcurrido el plazo senalado en el Código Civil
para que pueda contraer nupcias.

b) La mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por


divorcio o declarado nulo, si contrajere nuevas
nupcias antes de que hubiere transcurrido el plazo
senalado en el Código Civil.

En cuanto al referido plazo, el Código Civil indica:

"No podrá ser autorizado el matrimonio... 3º. De la


mujer, antes que transcurra trescientos días contados
desde la disolución del anterior matrimonio, a
menos que haya habido parto dentro de este
termino, o que uno de los cónyuges haya estado
materialmente separado del otro o ausente por el
término indicado. Si la nulidad del matrimonio
hubiere sido declarada por impotencia del marido, la
mujer podrá contraer nuevo matrimonio sin espera
de término alguno". (Artículo 89).

De tal manera que el sujeto activo es solamente la

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

mujer, sea ésta viuda o divorciada que contrae el nuevo


matrimonio, con la conciencia y voluntad de haber no
observado los plazos relacionados.

6. CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO (Art.


230)

En este hecho, la materialidad consiste en celebrar


un matrimonio civil o religioso sin estar legalmente
autorizado para ello. Se da aquí el caso de una usurpación
de calidad específica, como celebración ilegal. Sujeto
activo es aquel que sin estar autorizado celebra el
matrimonio. Este delito, según lo dispone el tenor de la
ley, puede concurrir con otros; por ejemplo: usurpación de
calidad pues únicamente están autorizados a celebrar el
matrimonio los alcaldes municipales, los concejales, el
notario o el ministro de cualquier culto que tenga esa
facultad otorgada por la autoridad administrativa
correspondiente.

Incurre también en un delito, cuya denominación no


puede ser por lógica la que se da al artículo 231
(Responsabilidad de Representantes), el tutor o protutor
que contrajere matrimonio con la persona que ha tenido
bajo tutela, antes de la aprobación legal de sus cuentas, o
bien, que consienta que lo contraigan sus hijos o
descendientes con dicha persona, siempre que el padre de
ésta no lo haya autorizado.

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

Capítulo III
DEL
INCESTO

1. HISTORIA

La palabra incesto se deriva del latín incestus, que


es derivado a su vez de cestus, que entre los antiguos
significaban la cintura de Venus; así el matrimonio
contraído a pesa de impedimentos, se llamaban
incetuoso, o sea , sin cintura como si fuera indecoroso
contraer matrimonio repugnante al orden de la
naturaleza. Según Cuello Calón,

"El Derecho Romano, especialmente el Imperial,

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

castigó el incesto, no sólo el que tenía lugar entre


ascendientes y descendientes y entre hermanos y
hermanas, sino también entre tíos y sobrinos y entre
afines en determinados grados, distinguiendo el
incestus juris gestium (entre ascendientes y
descendientes) y el incestus juris civiles (entre
colaterales y afines). En el Derecho Espanol, pénase
en el Fuego Juzgo el casamiento y el adulterio con
la mujer de los ascendientes o con mujer del linaje
de éstos, equiparándose a este delito el yacimiento
con las barraganas de los padres y hermanos;
asimismo, el Fuego Real penó hechos análogos. En
ambos Códigos, las penas establecidas eran de
escasa dureza. Las Partidas penaron como adulterio
el yacimiento con parienta o con cunada. El incesto
ya se define en la Novísima Recopilación, que lo
extiende a la fornicación con religiosas y por parte
de los criados a la cometida con las piernas y
barraganas de sus senores y con las criadas de la
casa, estableciéndose para ciertos casos la pena de
muerte. La amplitud que este delito tuvo en el
antiguo Derecho restringió el comercio sexual con
descendientes y hermanos en los códigos de 1848...
y 1870... los cuales lo consideraron como un estupro
agravado" [González de la Vega 1983: 559],

es en esta última forma en que se reguló la legislación


espanola.
2. LEGISLACIÓN COMPARADA

Como se dijo antes, en la legislación espanola


actual, se considera un estupro el cometido con hermana o
descendiente, pero no está regulado con el nombre de
incesto. La legislación mexicana hace referencia al delito,

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

denominándolo incesto, indicando que se refiere a los


ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus
descendientes, refiriéndose también al incesto entre
hermanos Su regulación aparece entre los delitos sexuales
por las razones que ya se indicaron en cuanto al adulterio.
En la legislación penal de Venezuela, la acción a que nos
referimos se encuentra en el título de los delitos contra las
buenas costumbres y el buen orden de las familias,
indicándose:

"Todo individuo que, en circunstancias capaces de


causar escándalo público, tenga relaciones
incestuosas con un ascendiente o descendiente,
aunque fuere ilegítimo, con algún afín en línea recta
o con hermano o hermana...".

3. NUESTRA LEGISLACIÓN

En la legislación guatemalteca anterior (Código


Penal de 1936), dentro de los delitos contra la
Honestidad y de contagio venéreo, aparece el Párrafo II
denominado Estupro y corrupción de menores,
indicándose como una de las modalidades del estupro
"El que cometiere estupro con su hermana o
descendiente, aunque fuere mayor de edad".

En la legislación actual, el hecho está considerado


como incesto específicamente, y contenido dentro del
título de los Delitos contra el orden jurídico familiar y el
estado civil.

4. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

DELITO

"En su sentido más restringido, que es el que


corresponde a su acepción moderna, el incesto
consiste en la relación carnal entre parientes tan
cercanos que, por respecto al principio exogámico,
regulador moral y jurídico de las familias, les está
absolutamente vedado el concúbito y contraer
nupcias" [González de la Vega, 1983].

De tal manera que este concepto, tiende a proteger


la exogamia (la rigurosa interdicción sexual entre
parientes muy próximos), máximo y universal principio
ético y jurídico que regula la comunidad humana en
materia sexual, se traduce en una condena o un estigma de
carácter penal, por la multimilenaria y desorden y
posiblemente productora de procesos hereditarios
degenerativos y taras.

Actualmente numerosas legislaciones inspiradas


especialmente en la francesa, no ven en el incesto una
figura especial y lo consideran incidentalmente como una
forma agravada de otros delitos, especialmente estupro,

"Consideran, con alguna razón, que ni el


matrimonio incestuoso ni las relaciones incestuosas
fuera del matrimonio deben ser especialmente
incriminadas: no en el matrimonio, porque la
nulidad, que es la consecuencia del impedimento
dirimente, constituye sanción civil suficiente para
establecer el orden jurídico ofendido; no las
relaciones sexuales, porque esos actos, examinados
en sí mismos, no ofenden ningún derecho particular
o general. Castigarlos constituiría obstinación de
poner luz

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

para investigaciones indiscretas, en verguenzas o


mancillas cuya revelación misma es una causa de
escándalo en actos que la sociedad no tiene ningún
interés en punir" [González de la Vega, 1983].

Nuestro Código Penal vigente indica que comete


incesto (artículo 236) quien yaciere con su ascendiente o
descendiente o hermano. Los elementos que se
desprenden de la redacción de este precepto son:

a) El bien jurídico protegido es el orden jurídico


familiar, en atención a la prevalencia del principio
exogámico ya mencionado.

b) La materialidad del hecho se consuma a través de


la realización de los siguientes actos:

1º. Relaciones sexuales. La palabra yacer, es tomada


aquí en tal sentido. La relación sexual o coito es
aquí el elemento fundamental.

2º. El conocimiento del vínculo de parentesco que


une a los partícipes. En tales condiciones, sujeto
activo será el pariente que conociendo el vínculo,
realice los actos de yacimiento ya indicados. Sujeto
pasivo es el partícipe ignorante de la relación
parental indicada. El elemento interno o psicológico
es el reconocimiento del parentesco a que ya
aludimos de parte de la persona que realiza el acto,
y la voluntad de realizarlo pese a dicho
conocimiento. Este hecho puede eventualmente
concurrir con el de violación y/o el adulterio.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo IV
DE LOS DELITOS
CONTRA EL ESTADO CIVIL

En estos casos, y basándonos en la redacción


legal, se trata de incriminaciones en que el bien jurídico
tutelado es el estado civil, con lo cual podría
interpretarse latu sensu, que en los demás capítulos
analizados y los posteriores, hay incidencia como bien
jurídico protegido tanto del orden jurídico de las
familias como del estado civil.

1. HISTORIA

"En el Derecho Romano, la suposición de parto se

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

penó como crimen falso. En el mismo criterio se


inspiraron las Partidas... que después de describir
minuciosamente la suposición de parto declaran que
es gran falsedad". Pero nuestras antiguas leyes no
se ocuparon de otros atentados contra el estado civil
hasta que el Código de 1822 penó además de este
delito... la sustitución de un nino por otro y su
ocultación" [Cuello Calón, 1971].

2. LEGISLACIÓN NACIONAL

En la legislación penal anterior a la vigente, se


consideraron estos hechos dentro del título de los Delitos
contra el estado civil de las personas, con el nombre de
Suposición de partos y usurpación del estado civil, sin
hacer descripción alguna de su contenido. En la
legislación actual, se describe el hecho indicado que lo
comete

"La mujer que fingiere parto o embarazo para


obtener para sí o para el supuesto hijo, derechos que
no le correspondan, e igualmente quien inscribiere
o hiciere inscribir en el Registro Civil, un
nacimiento inexistente".
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS

El denominado Delito de Suposición de infante o de


parto, según nuestra ley, consiste en dos tipos de actividad
material:

a) La primera que la mujer fingió el parto para poder


obtener derechos que no le corresponden a ella o al
supuesto hijo; y,

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) fingir la existencia de un nino a efecto de que se


inscriba en el registro.

En el primer caso, el sujeto activo está determinado


en la ley; en el segundo caso, puede ser cualquiera. En
cuanto al sujeto pasivo, tendrá que ser, según los casos,
tanto el nino que se suponga nacido, como sus verdaderos
parientes legales. Este hecho lo comete, según Cuello
Calón, "la mujer que simula hallarse en estado de
embarazo finge el parto y presente como fruto de él una
criatura que no es suya".

3.1. Variedad de la infracción

Dentro de las variedades de estos delitos


encontramos la sustitución de un nino por otro, consiste
en hacerle tomar a un nino el lugar de otro, en momento
posterior al parto, con lo cual se altera el estado civil del
nino (artículo 239).

También se encuentra la supresión y alteración de


estado civil, dentro de estos hechos encontramos dos
formas a que se refieren las denominaciones respectivas:

a) La supresión del infante, que no consiste en matarlo,


sino en la acción de negar su existencia, ya sea
ocultándolo o exponiéndolo. Aquí debe de privar el
elemento interno que sería el propósito de hacer
perder al nino su estado civil.

b) La otra acción se refiere propiamente a la alteración,


consistente en denunciar o hacer inscribir en el
registro respectivo cualquier hecho

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

que altere el estado civil de una persona o a


sabiendas se aproveche de la inscripción falsa.

4. USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL

Consiste este delito en usurpar el estado civil de


otro. O sea, cualquiera de los derechos que forman el
estado civil y o situaciones parciales. Elemento interno es
la voluntad de usurpar derechos inherentes al estado civil
de otra persona.

5. SUPOSICIÓN DE PARTO

En el artículo 238 aparece la figura copiada de la


denominada Suposición de parto en el Código Penal
Espanol, solamente que con redacción distinta. Sujeto
activo, pensamos, contrariamente a lo que nuestra ley,
aquella que finge el embarazo, es decir, fingir la prenez o
que nación un nino y lo comete la mujer que finge
hallarse en estado de embarazo, posteriormente un parto
presenta como fruto de él una criatura que no es de ella.
También puede ser el caso de una mujer que presenta con
su nombre a una mujer embarazada y después se atribuye
el hijo de ella; desde luego, como el bien jurídico tutelado
es el estado civil, no basta simplemente que se finja un
parto, sino que con dicho fingimiento se altere el estado
civil de una persona, por esta razón en algunas
legislaciones se habla, no de suposición de parto, sino de
suposición de nino, ya que el nino supuesto es el que
altera el estado adquiriendo uno nuevo, toda vez que el
nino supuesto es un nino real. Fundamentalmente se trata
de una falsedad en que involucra el estado civil; otra

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

materialidad es inscribir o hacer inscribir en el Registro


Civil un nacimiento inexistente, siendo siempre
necesario que con ella se altere el estado civil. El
elemento subjetivo es un dolo específico de obtener para
sí o para el supuesto hijo, derechos que no les
corresponden. El delito se consuma con la simulación del
parto o del embarazo.
6. SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO (Art.
239)

Consiste en el hecho de sustituir un recién nacido


por otro. Sujeto activo puede ser cualquiera, y pasivo, es
el nino sustituido, el nino cuyo estado civil ha sido
alterado por la sustitución es el sujeto pasivo, aunque no
sufra un dano material. El hecho material es poner o
colocar un nino en lugar de otro nacido de distinta madre,
mediante la sustitución se introduce a un nino en familia
que no es la suya y se le atribuyen nombre, situación y
derechos que no le pertenecen. El elemento subjetivo está
integrado por la conciencia de sustituir un nino por otro y
de que tal sustitución modificará su estado civil. Se
consuma cuando tiene lugar la sustitución material de un
nino por otro.

7. ALTERACIÓN DE ESTADO CIVIL

Consiste la materialidad del delito en denunciar o


hacer inscribir en el Registro Civil, falsamente,
cualquier hecho que altere el estado civil de una
persona. La denuncia o la inscripción ha de ser
falsamente y ha de alterar el estado civil (artículo 240
inciso 1º.).

Su elemento interno está en la conciencia de que la

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

denuncia es falsa y que con ella se altera el estado civil;


sujeto activo es quien hace la inscripción y pasivo la
persona cuyo estado civil se altera.

El inciso 2º del artículo 240, trae el delito de


supresión de estado civil, o pérdida de estado civil puede
cometerse mediante ocultación o mediante exposición; la
ocultación consiste en hacer desaparecer el hijo; la
exposición es el abandono del hijo. El elemento interno
consiste en la voluntad de ocultar o exponer al hijo y el
propósito de hacerle perder con ello su estado civil,

Capítulo V
DEL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

1. CONCEPTO

La familia en nuestro tiempo ya no es la misma


organización estable de otra época. Y no porque así lo
quieren los miembros de ella, sino porque los tiempos que
vivimos son muy distintos de aquellos en los cuales la
familia era entidad económica cerrada, cuya organización
y mantenimiento corría a cargo de sus integrantes. Pero en
al actualidad para que una familia se mantenga, es
indispensable que haya una respuesta económica, o sea,
que los padres puedan responder exactamente por los
hijos; esto implica un ingreso económico sin el cual no es
posible que haya ninguna clase de perspectiva social. Ese
ingreso implica que el padre y la madre deben salir a
trabajar; esta necesidad se acentúan en la familia
proletaria y se presenta algunas veces en la familia

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

burguesa. Tal situación impera mientras no se cambien las


bases de la organización social; eventualmente tendrá que
existir un reajuste, por lo menos de las condiciones
sociales, de las relaciones de los duenos de los medios de
producción y los duenos de la fuerza de trabajo. En
nuestro país hay un desarreglo socioeconómico, por
medio del cual aparecen este tipo de delitos, que son,
según pensamos, creación legislativa porque si la gran
masa popular soporta una servidumbre, está condenada a
la miseria, a la desocupación, cómo puede pedirse
entonces, a un pueblo generalmente desempleado que
cumpla con obligación que en parte se crean por esos
desajustes económicos ajenos a la intrínseca naturaleza
humana.

"Hay que dividir los sistemas de defensa de la


familia en dos grandes grupos; el grupo clásico
tradicionalista que se halla estampado en los
Códigos Penales del mundo de occidente y el otro
grupo, el que surge de una concepción legal nueva
de la familia" (Pérez: 12).

El antecedente que encontramos sobre este delito,


aparece en el Código Penal anterior, pues se refirió a
Delitos contra la vida, integridad corporal y la
seguridad de la familia en el párrafo VI del Título VII
que tenía igual nombre.
Respecto de los delitos contra la Seguridad de la
familia, la legislación anterior indicaba que lo cometía la
persona que estando obligada a prestar alimentos a hijos
menores, padres desvalidos, cónyuge o hermanos
incapaces en virtud de sentencia firma o de convenio en
documento público o auténtico, se negare a cumplir con
tal obligación después de ser legalmente requerido. Dicho
precepto pasó al Código actual, que ya sabemos es de

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

fuerte inspiración positiva y consecuentemente de gran


contenido reaccionario, en el cual se indica:

Artículo 242: "Quien estando obligado legalmente a


prestar alimentos en virtud de sentencia firme o de
convenio que conste en documento público o
auténtico, se negare a cumplir con tal obligación
después de ser legalmente requerido, será
sancionado con prisión de seis meses a dos anos,
salvo que probare no tener posibilidades económicas
para el cumplimiento de su obligación. El autor no
quedará eximido de responsabilidad penal, por el
hecho de que otra persona lo hubiere prestado".

2. DERECHO COMPARADO

En el Código Penal colombiano existe el llamado


delito de inasistencia familiar, con similar proyección a
la que existe en nuestro Derecho. No encontramos en
los códigos espanol, mexicano o venezolano algún
antecedente; se tramita la insolvencia para el pago de
las obligaciones derivadas del trato familiar mediante la
vía civil.

3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL


DELITO NEGACIÓN DE ASISTENCIA
ECONÓMICA (Art. 242)

El hecho material del delito consiste en negarse a


prestar los alimentos a los que se está obligado en virtud
de sentencia firma, de convenio que conste en documento
público o auténtico, después de requerírsele legalmente.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Se requiere entonces, básicamente;


a) Que haya una obligación de prestar alimentos,
legalmente constituida a través de un sentencia
recaída en el juicio respectivo.

b) La negación, cuando el Ministro ejecutor, en


cumplimiento a la orden del juez para que proceda a
cobrar o ejecutar la sentencia, hace el requerimiento
respectivo y el obligado no paga la suma, entonces
el alimentista o su representante, la madre
generalmente, el que solicita la certificación de lo
actuado al juzgado del orden criminal par que se
inicie el proceso respectivo. Cabe aquí llamar la
atención nuevamente de que el hecho mencionado
realmente debe llamar a la meditación serena de
quienes estudiamos Derecho. Si una de las
finalidades de éste es dar a cada quien lo suyo,
realmente no se está cumpliendo con ella. A través
de la experiencia hemos notado que quienes
incumplen esta obligación no lo hacen dolosamente
en el sentido penal de la palabra. No hay una
voluntad de infringir la norma que constituirá el
dolo, lo que existe materialmente es la
imposibilidad, en casi todos los casos, de pagar una
obligación que la ley ha impuesto, sin tomar en
consideración ningún tipo de realidad; véase si no,
el hecho de que las personas con recursos
económicos jamás incurren en este "delito", que por
otra parte se afirma ser un delito de gente pobre.

4. INCUMPLIMIENTO AGRAVADO (Art. 243)

El traspaso de bienes a terceras personas para

2
Derecho Penal Parte Especial, Título

incumplir o eludir el cumplimiento de las obligaciones


es llamado Incumplimiento agravado. El sujeto activo
consuma entonces el delito de Negación de asistencia
económica agravada, en el momento en que realiza las
acciones de traspaso, que son también un elemento
material del delito.

5. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE
ASISTENCIA

Este delito consiste en incumplir o descuidar los


derechos de cuidado y educación con respecto a
descendientes, o bien personas que se tengan bajo guarda
o custodia; descuido que coloque al pasivo en situación de
abandono material y moral; este tipo de abandono será en
todo caso:

a) Abandono material. "Descuido del menor en la


alimentación, higiene, vestuario y
medicamentación por incumplimiento de los
deberes asistenciales correspondientes, a los
padres, tutores o guardadores" [Vocabulario
multilingüe, polivalente y razonado en la
Protección de menores: 13].

b) Abandono moral. "Carencias en la educación,


vigilancia o corrección del menor, suficiente para
convertirlo en un ser inadaptado para la
convivencia social, por incumplimiento de los
deberes correspondientes a los padres o a quien
esté confiada su guarda" [Vocabulario multilingüe,
polivalente y razonado en la Protección de
menores: 13].

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

5.1. EXIMENTE

Cuando el obligado paga la cantidad que ha sido


motivo de la llamada "Negación", y garantiza
suficientemente a criterio del Juez de Familia, ya que al
indicarse "conforme a la ley" aparece una alusión a la Ley
Civil, entonces el sujeto activo del hecho queda exento de
sanción, ésta es una especial excusa absolutoria senalada
por haberse obtenido el fin perseguido, o sea, el pago de
los alimentos (artículo 245, Código Penal).

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Título VI
DE LOS DELITOS
CONTRA EL
PATRIMONIO

l. CONCEPTO

La designación del título: "Delitos contra el


patrimonio" es reciente en nuestra legislación.
Anteriormente, en el Código Penal de 1936 se incluyeron
los de este título dentro de los que se llamaron "Delitos
contra la propiedad", sin embargo, al repararse por los
legisladores en lo equívoco de la denominación, pues las
infracciones a que se refiere, dan lugar a atentados no
solamente contra la propiedad sino contra todo el
patrimonio económico de las personas, se ha cambiado
por el nombre con el cual encabezamos. Es equívoco
designarle únicamente "Delitos contra la propiedad".

"por dar a entender, a primera vista al menos, que


el único derecho protegido a través de las normas
represivas de estas infracciones lo era el de
propiedad, cuando es evidente que por la vía del
robo... puedan lesionarse algunos otros
patrimoniales" [González de la Vega, 1981: 149].

La actual denominación es entonces

"certera y clara; desde luego nos recuerda que las


personas, tanto físicas como morales, pueden ser
posibles sujetos pasivos de las infracciones ya
enumeradas, y también hace notar que el objeto de
la tutela penal no es únicamente la protección del
derecho de propiedad, sino en general, la

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

salvaguarda jurídica de cualesquiera otros derechos


que puedan constituir el activo patrimonial de una
persona. En otras palabras, los bienes jurídicos
protegidos a través de la represión penal son todos
aquellos derechos de las personas que puedan ser
estimables en dinero o sea que formen su activo
patrimonial" [González de la Vega, 1981: 151].
Todos estos delitos, desde el punto de vista de los
efectos que se causan en la persona que resiste la acción
ilícita, tienen un rasgo común, consistente en el
perjuicio patrimonial resentido precisamente por la
víctima, o sea, la injusta disminución en los bienes
patrimoniales del sujeto pasivo, lo que hace cambiar los
distintos tipos, es el procedimiento que el ejecutor
utiliza. Por ejemplo, en el robo la acción lesiva se
caracteriza por el apoderamiento violento de la cosa
objeto del delito; en la apropiación y retención
indebidas: el retener el objeto que se ha entregado con
obligación de devolver; en la estafa: el engano; en la
usurpación: la ocupación violenta o furtiva del bien y,
en el dano: la destrucción o menoscabo de la cosa.

2. CLASIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA


EL PATRIMONIO SEGÚN NUESTRA LEY

a) Del hurto: hurto; hurto agravado; hurto de uso;


hurto de fluidos; hurto impropio.

b) Del robo: robo; robo agravado; robo de uso; robo de


fluidos; robo impropio.

c) De las usurpaciones: usurpación; usurpación


impropia; alteración de linderos; perturbación de
la

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

posesión; usurpación de aguas.

d) De la extorsión y del chantaje: extorsión; chantaje.

e) De la estafa: estafa propia; casos especiales de


estafa; estafa mediante destrucción de cosa propia;
estafa mediante lesión; estafa en la entrega de
bienes; estafa mediante cheque; defraudación en
consumos; estafa de fluidos: estafa mediante
informaciones contables.

f) De las apropiaciones indebidas: apropiación y


retención indebidas; apropiación irregular.

g) De los delitos contra el derecho de autor y de


propiedad industrial: violación a derechos de autor;
violación a derechos de propiedad industrial.

h) De la usura: usura; negociaciones usurarias.

i) De los danos: dano; dano agravado.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo I
DEL
HURTO

l. HISTORIA

Según Mommsen [citado por González de la


Vega, 1981: 164] los juristas latinos llamaban furtum a
los delitos consistentes en apropiarse las cosas ajenas
distinguiéndose las siguientes clases:

a) Hurto en general y, sobre todo, de bienes privados.

b) Hurto entre cónyuges.

c) Hurto de bienes pertenecientes a los dioses


(sacrilegium) o al Estado (peculatus).

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

d) Hurto de cosechas.

e) Hurtos cualificados de la época imperial (abigeato,


a mano armada, etc.)

f) Hurto de herencia.

El hurto violento, sin quedar excluido del


concepto de furtum se consideraba como un delito de
coacción. Los romanos dejaron para la posteridad, la
noción amplia del furtum, a través de la definición de
Paulo: "Furtum est contrectatio fraudulosa,
lucrifaciendi causa, vel ipsius rei, vel etiam usus e jus
posesionisve". Los elementos del Furtum, eran:

a) La cosa, que debería ser mueble.

b) La concrectatio, o sea el manejo, el tocamiento, o


en tiempos posteriores, la sustracción de la cosa.
c) La defraudación, encaminada al enriquecimiento
ilegítimo de quien la llevaba a cabo y

d) El perjuicio.

El hurto en Roma, era un delito privado, la acción


de llevar a los tribunales al autor, se concedía únicamente
al perjudicado. También se distinguió en el Derecho
Romano, entre el hurto y el robo, es decir: furtum y
rapima.

Es también antecedente histórico de nuestra


legislación, la espanola de Las Partidas, en donde se
diferencian el hurto y el robo: el primero como

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

apoderamiento de la cosa, ya fuera encubierto o


clandestino; y el segundo, como apoderamiento violento.

"Los ladrones eran castigados con penas pecuniarias


y corporales, pero no podían ser penados con muerte
ni con mutilación de miembro salvo en los casos de
robo con armas en casas o en iglesias, salteamiento
de caminos, o robos en el mar con buques armados y
en otras hipótesis de suma gravedad" [Cuello Calón,
1971: 826].

De la legislación espanola, el precepto pasó a la


nuestra, que con algunas variantes, fue recogida en el
código anterior. Indicaba dicho código (artículo 401).

"Son reos de hurto; 1º. los que con ánimo de lucrar


y sin violencia o intimidación en las personas, ni
fuerza en las cosas, toman las cosas muebles o
semovientes ajenos, sin voluntad de su dueno".

2. LEGISLACION COMPARADA

En la legislación mexicana, no se hace diferencia


entre el hurto y el robo, atendiendo a que el concepto
vulgar hace muy difícil la misma y entonces, se deciden
por referirse al robo en general, contemplándose el robo
con violencia, que es a lo que nuestra legislación
denomina propiamente robo y el robo sin violencia que es
lo que nuestra ley llama hurto.

En la legislación penal venezolana, el robo y el


hurto se encuentran aún dentro del rubro de los delitos
contra la propiedad; del hurto, indica dicho código que
lo comete

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

todo el que se apodere de algún objeto mueble,


perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo,
sin el consentimiento de su dueno, del lugar donde se
hallaba (artículo 453).

3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS

De acuerdo con nuestro actual Código Penal comete


hurto "Quién tomare, sin la debida autorización, cosa
mueble, total o parcialmente ajena". (Artículo 246).

La diferenciación que hace nuestra ley, entre hurto


y robo, proviene de la legislación espanola de Las
Partidas, que como dijimos senalaba que el robo
consistía en el apoderamiento por la fuerza y el hurto en
la sustracción astuta.

Los elementos que se desprenden de la definición


contenida en nuestra ley son:

a) El apoderamiento. Se trata aquí del hecho de


"tomar la cosa"; lo que equivale a apoderarse de
ella: que el agente tome posesión material de la
misma o que la ponga bajo su control. La
aprehensión, dice González de la Vega, citando
palabras de Garraud "no es una manifestación
completa de la voluntad del ladrón sino hasta que
por el desplazamiento se consuma el acto material
incriminado" [González de la Vega, 1981: 169]. En
términos un tanto más simples, diríamos que la
acción de aprehender o tomar directa o
indirectamente la cosa es el apoderamiento. Tal
aprehensión se realizará directamente, cuando el

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

autor, empleando su energía física, tangiblemente se


aduena de la cosa. El apoderamiento es indirecto
cuando el agente logra adquirir la cosa sin derecho
ni consentimiento, como cuando los obtiene
empleando animales amaestrados o instrumentos
mecánicos. Es éste el elemento esencial del delito,
que permite diferenciarlo de los otros delitos
patrimoniales, ya que, por ejemplo en el robo,
además de que el activo ha de tomar la cosa, debe
existir violencia; en la apropiación indebida, no hay
un apoderamiento, pues el autor la recibe en
depósito, comisión o administración, pero
ilícitamente cambia el destino de la cosa. En la
estafa, el apoderamiento no es elemento
constitutivo, pues lo es, el engano, ya que
generalmente se entrega en forma voluntaria por
quien la tiene.

b) Que la cosa sea mueble. En este aspecto,


entendemos que la denominación "cosa" adquiere un
significado genérico como: sustancia corporal o
material susceptible de ser aprehendida y que tenga
un valor económico. En cuanto a la referencia a
mueble encontramos en el artículo 451 del Código
Civil que son bienes muebles:

1º. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar


a otro, sin menoscabo de ellos mismos ni del
inmueble donde estén colocados;

2º. Las construcciones en terreno ajeno; hechas para


un fin temporal;

3º. Las fuerzas naturales susceptibles de

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

apropiación,

4º. Las acciones o cuotas de las sociedades


accionadas, aún cuando estén constituidas para
adquirir inmuebles, o para la edificación u
otro comercio sobre esta clase de bienes;

5º. Los derechos de crédito referentes a muebles,


dinero o servicios personales; y
6º. Los derechos de autor o inventor comprendidos
en la propiedad literaria artística e industrial.

Ha sido motivo de jurisprudencia nacional, que la


cosa mueble ha de ser susceptible de apreciación
económica, ya que si no tiene un valor crematístico,
entonces no podrá hablarse de delito de hurto.

c) La ajenidad de la cosa. Como el delito es, en


esencia un ataque a los derechos patrimoniales de
otro, es un elemento importante para destacar que
nadie puede hurtarse a sí mismo, pues aunque existe
el llamado hurto impropio (cuando una cosa se ha
dado a un tercero y el propietario es quien la
sustrae), la doctrina está acorde en que en tal caso
no se trata verdaderamente de un hurto, sino de una
figura delictiva equiparada al hurto. La expresión
cosa ajena, aunque el sujeto pasivo no sea realmente
el propietario, puede ser un simple tenedor, pero a
título legal.

4. LAS ESPECIES DEL HURTO

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Además del hurto ya estudiado, que podemos llamar


genérico, tenemos:

a) Cuando el hecho es cometido por domésticos, o


interviniendo grave abuso de confianza. En este caso
el sujeto activo se aprovecha de su situación de
doméstico, o cuando hay abuso de la confianza
depositada en el activo, siempre que dicho sea
grave, situación subjetiva a determinarse por el
juzgador.

b) Cuando fuere cometido aprovechándose de


calamidad pública o privada o de peligro común. El
elemento subjetivo especial en este caso, es la
voluntad de aprovecharse de la situación de
calamidad o de peligro común.

c) Cuando se cometiere en el interior de casa,


habitación o morada o para ejecutarlo el agente se
quedare subrepticiamente en edificio o lugar
destinado a habitación. Esta circunstancia
agravante no se aplicará cuando el hurto concursare
con el de allanamiento de morada. Como puede
verse, la ley penal hace una sinonimia con los
vocablos casa, habitación y morada. Si el hurto
concurre con el allanamiento de morada no se aplica
la agravante, esto es, no se indicará que hay
allanamiento y hurto agravado, sino allanamiento y
hurto en el respectivo concurso.

d) Cuando se cometiere usando ganzúa, llave falsa u


otro instrumento semejante, o llave verdadera que
hubiere sido sustraída, hallada o retenida. Se da el

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

hecho cuando el hurtador sin violentar la cerradura


y utilizando los medios a que se refiere la ley,
ingresa al lugar del hecho.

e) Cuando participan en su comisión dos o más


personas; una o varias fingiéndose autoridad o jefes
o empleados de un servicio público. En tal caso
aparece la coautoría por participar varios en calidad
de autores.

f) Cuando el hurto fuere de objetos o dinero de


viajeros y se realizare en cualquier clase de
vehículos o en estaciones, muelles, hoteles,
pensiones o casas de huéspedes. El texto legal exige:
objeto, sujeto pasivo y lugar específico.

g) Cuando fuere de cosas religiosas o militares, de


valor científico, artístico, histórico o destinadas al
uso u ornato públicos. En este caso nos dice el
Lic. Marco Tulio Mellini en su interesante trabajo
de tesis, estamos, cuando se trata de objetos
artísticos o histórico, de hechos contra el
Patrimonio Cultural que bien merecen ser
reglamentados por aparte y no como una figura
agravada del hurto [Mellini, El Delito
Arqueológico]. Ver artículos 332A, 332B, 332C
del Código Penal.

h) Si el hurto fuere de armas de fuego.


i) Si el hurto fuere de ganado. El Código Penal anterior
le denominó hurto de semovientes y otras
legislaciones le han denominado abigeato o
cuatrería.

j) Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

pública o en lugares de acceso público.

k) Hurto de uso. Comete este delito (artículo 248)


quien, sin la debida autorización tomare una cosa
mueble, total o parcialmente ajena, con el solo
propósito de usarla y efectuare su restitución en
circunstancias que claramente lo indiquen o se
dedujere de la naturaleza del hecho; dejare la cosa
en condiciones y lugar que permitan su fácil y
pronta recuperación.

Como puede verse, no prevalece en el hecho el


propósito de lucrar, pero sí existe el propósito de
aprovecharse de la cosa, aprovechamiento que desde
luego se concreta de una u otra manera, en el
menoscabo del patrimonio del pasivo.
Fundamentalmente existe un elemento interno: el
propósito de usar la cosa ajena.

La culpabilidad en este delito, atenúa la


gravedad del hecho en relación con el hurto
genérico, pues en el fondo la actividad es la misma.
En Centroamérica las legislaciones salvadorena y
costarricense, contienen esta figura.

l) Hurto de fluidos. Los elementos mencionados en la


figura genérica pueden ser aplicados en esta figura,
siendo la diferencia, el objeto de sustracción, que ha
de ser un fluido tal como: la energía eléctrica, gas, o
cualquier otro.

m) Hurto impropio. Ya nos hemos referido antes a este


hecho determinado en el artículo 250: es cometido
por el dueno de una cosa mueble que la sustrae de

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

quien la tenga legítimamente en su poder,


debiendo tal situación causar perjuicio a dicha
persona o a un tercero.
Como dijimos es éste un delito que se
equipara al de hurto pues realmente nadie puede
hurtarse lo que le pertenece. Así, en el caso de que
alguien tiene legítimamente una cosa ajena, y el
propietario de la misma se la sustrae, la acción es
equiparada a un verdadero hurto.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo II
EL ROBO

l. CONCEPTO

Siguiendo la línea doctrinaria establecida por el


Código Penal espanol, el nuestro hace del robo un delito
diverso del hurto. En el Código Penal de 1936 se
estableció que cometen el delito de robo los que con
ánimo de lucrar se apoderan de las cosas muebles ajenas,
con violencia o intimidación de las personas o empleando
fuerza en las cosas. El Código Penal actual simplifica un
tanto la figura e indica (artículo 251) que lo comete quien,
sin la debida autorización y con violencia anterior
simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa
mueble, total o parcialmente ajena.

El precedente más antiguo se encuentra en la


Rapina del Derecho Romano.

"El código francés trasforma el robo de delito a


crimen cuando lo preside la violencia, mereciendo
pena de trabajos forzados perpetuos si se causan,
heridas o contusiones, y pena de muerte en caso de
homicidio. En Espana, el hurto se trasforma en
robo (infracción más grave) cuando el
apoderamiento se efectúa con violencia o
intimidación en las personas o empleando fuerza en

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

las cosas; ciertos extremos la penalidad será de


muerte. El código italiano distingue entre el hurto
sin violencia y el con violencia a las personas,
colocando dentro de este la rapina, la grasazione o
saltamiento y la extorsión" [González de la Vega,
1981: 203].

En el Código Penal de Venezuela aparece como


delito contra la propiedad, indicando que comete robo

"quien por medio de violencias o amenazas graves,


danos inminentes contra personas o cosas, haya
constrenido al detentador o a otra persona presente en
el lugar del delito que le entregue un objeto mueble o
tolerar que se apodere de éste".

En nuestra ley como veremos, no es un hurto


cualificado, sino un delito distinto.

2. ELEMENTOS Y CARACTERISTICAS

a) Tomar o apoderarse de un objeto. Este no es


el simple apoderamiento de que hablamos en el
hurto, pues va unido a la característica de que sea
con violencia.

b) Con violencia anterior, simultánea o


posterior a la aprehensión. La violencia puede
considerarse tanto desde el punto de vista del sujeto,
como desde el punto de vista del objeto. Desde el
primer punto de vista se refiere tanto a violencia
moral o intimidación, como a violencia física
ejercitada directamente sobre el pasivo, es decir

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

"la fuerza en virtud de la cual se priva al hombre de


libre ejercicio de su voluntad, compeliéndolo
materialmente a hacer o dejar de hacer lo que según
su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de
ejecutar...puede consistir en simples maniobras
coactivas como amordazamiento, atadura o sujeción
de la víctima o en la comisión de especiales
infracciones, como golpes u otras violencias físicas"
[González de la Vega, 1981: 206].

En cuanto a la violencia moral, podemos decir que


ella también aniquila la libertad;

"su ausencia consiste en causar o poner miedo en el


ánimo de una persona o llevar a él una perturbación
angustiosa por un riesgo o mal que realmente
amenaza o se finge en la imaginación. Así como la
violencia física domina el cuerpo del hombre y le
priva del libre ejercicio de sus miembros o
movimientos, la intimidación destruye, suspende o
impide el libre ejercicio de voluntad y produce
análogos efectos que la fuerza física" [Groizard;
citado por González de la Vega, 1981: 209].

La violencia según nuestra ley puede ser antes del


apoderamiento, en el momento mismo del
apoderamiento, y con posterioridad a la toma de los
objetos, cuando el activo ejercita la violencia para
proporcionarse la fuga o defender el objeto después
de consumado el hecho [véase artículo I, inciso 4º.
de las disposiciones generales del Código Penal].

c) Que la cosa sea mueble. En este aspecto nos

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

permitimos a lo dicho supra en relación con el


hurto; el objeto también diferencia el hecho del
llamado en la doctrina y otras legislaciones (como
la mexicana) robo de inmuebles, al que nuestra ley
denomina usurpación.

d) Total o parcialmente ajena. Reiteremos que la


ajenidad, no es tanto en referencia con el pasivo sino
con el activo, de manera que la cosa no debe ser
realmente del sujeto activo, aunque no corresponda
legalmente al pasivo éste ha de tenerla de manera
legítima.

3. MODALIDADES DEL ROBO

3.l. ROBO AGRAVADO (art. 252)

En este caso estamos hablando de la figura ya


comentada que deberá acompanarse de alguna de las
circunstancias siguientes:

a) Si se cometiere en despoblado (véase nuestra


referencia a tal concepto en la parte general) o en
cuadrilla (para lo referente a cuadrilla deberá
estarse a la connotación contenida en el artículo 27
numeral 14 del Código Penal).
b) Cuando se cometiere violencia en cualquier forma
para entrar en el lugar del hecho. Este tipo especial
de violencia se refiere a la fuerza para entrar en el
lugar, tal como la fractura o rompimiento de puertas,
horadación o ruptura de techos o divisiones,
excavamiento, etc.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

c) Si los delincuentes llevaren armas o narcóticos o


hicieren uso de ellos. El Código Penal indica que
deberá entenderse por arma todo objeto o
instrumento destinado a ofender o defenderse, las
sustancias explosivas o corrosivas y los gases
asfixiantes o corrosivos y todo instrumento apto
para danar cuando se lleve en forma de infundir
temor (artículo I numeral 3º. de las disposiciones
generales del Código Penal).

d) Si lo efectuaren con simulación de autoridad o


cuando utilizaren disfraz. Se admite la agravación
de la figura con base en que el propósito criminal ha
de abarcar la intención de simular o usar el disfraz
para cometer el hecho.

e) Si se cometiere contra oficina bancaria,


recaudatoria, industrial, comercial o mercantil u otra
en que se conserven caudales, o cuando la violencia
se ejerciere sobre sus custodios. La protección penal
en este caso, es, para los establecimientos en que se
conserven caudales por la importancia que tienen
para el movimiento económico.

f) Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril,


buque, nave, aeronave, automóvil u otro vehículo.
Aparece aquí la referencia al "asalto", que en sí no
es propiamente un hecho delictivo, sino como se
aprecia, parte del mismo, y aunque no hay referencia
especial en nuestra ley a su connotación, pensamos
que consiste en la violencia utilizada para depredar
alguno de los medios de locomoción

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

indicados en la ley.

g) En general al concurrir las circunstancias


contenidas en los incisos 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 11
del artículo relativo al hurto agravado.
3.2. ROBO DE USO (art. 253)

Ya hicimos referencia a la sustracción de uso, al


hablar del hurto de uso. La diferencia en el presente caso,
del robo, está en el empleo de violencia, que no aparece
en el hurto. Y, en cuanto a una posible confusión con el
robo agravado, el elemento diferenciativo será que en este
último habrá predominantemente violencia, y en el de uso
el hecho de haber utilizado la cosa u objeto y dejarla en
circunstancias que permitan su fácil y pronta
recuperación.

3.3. ROBO DE FLUIDOS (art. 254)

Se comete este delito tomando mediante alguno de


las formas de violencia indicadas en la ley, los fluidos a
que hicimos alusión cuando hablamos del hurto de
fluidos.

4. MOMENTO CONSUMATIVO EN ESTOS


DELITOS

Nuestra ley hace referencia expresa, en relación con


el momento consumativo en los delitos de robo, hurto,
estafa (en su caso) y apropiación irregular a que se sigue
la doctrina establecida en los códigos penales francés e
italiano manifestando que tales hechos se tendrán por
consumados en el momento en que el delincuente tenga el
bien bajo su control después de haber realizado la
aprehensión y el desplazamiento respectivos, aún cuando

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

lo abandonare o lo desapoderen de él (artículo 281).

Para la doctrina francesa, la sustracción


fraudulenta, que son los vocablos que utiliza en lugar
de: "tomare" que usa nuestra ley, se descompone en dos
movimientos sucesivos: la aprehensión o apoderamiento
de la cosa y el enlévement, o sea el desplazamiento o
movilización de la cosa, que trae como consecuencia
hacerla salir materialmente de la esfera de acción del
legítimo tenedor, para hacerla ingresar dentro de la
esfera de acción del autor. El desplazamiento, para esta
doctrina, consiste en el movimiento mecánico que retira
la cosa del alcance material en que la tiene su dueno o
poseedor legítimo.
Respecto de este punto, Gerraud [citado por
González de la Vega, 1981: 169] indica que la sustracción
fraudulenta es la maniobra por la cual un individuo quita o
se lleva un objeto cualquiera contra la voluntad de su
legítimo propietario; la aprehensión no es una
manifestación completa de la voluntad del ladrón, sino
hasta que por el desplazamiento se consuma el acto
material. Al comentar esta situación González de la Vega
manifiesta que la legislación francesa tiene el grave
inconveniente (y las legislaciones que siguen también) de
sembrar dudas en gran número de casos sobre el momento
preciso en que se consuman determinados robos; los
límites entre la tentativa y el delito consumado son
imprecisos; por tal razón la legislación mexicana que
comenta el precitado autor, reúne en un solo acto el
momento consumativo se estos delitos, o sea, desde el
momento de tomar la cosa, momento del apoderamiento
ilícito no consentido [González de la Vega, 1981: 169].

5. EXENCION DE RESPONSABILIDAD PENAL

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

En algunos delitos patrimoniales (hurtos, robos,


estafas, apropiaciones indebidas y danos recíprocos)
operan como causas objetivas de exclusión de pena
(excusas absolutorias) las circunstancias de ser pariente
próximo o cónyuge el autor. Según senala el artículo
280 están exentos de responsabilidad penal y sujetos
únicamente a la civil por hurtos, robos con fuerza en las
cosas, estafas, apropiaciones indebidas y danos que
recíprocamente se causen:

a) Los cónyuges o personas unidas de hecho salvo que


estuvieran separados de bienes o personas y los
concubinatos.

b) Los ascendientes consanguíneos o afines.

c) El consorte viudo, respecto a las cosas de la


pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no
hayan pasado a poder de otra persona.

d) Los hermanos si viviesen juntos.


La política criminal opera en relación con tales
excusas absolutorias en el sentido de que es mejor
proteger a la familia que al patrimonio, ante la disyuntiva
de valores jurídicos violados. Otra especie de excusa
absolutoria, aparece en otras legislaciones como la
mexicana, es el caso del denominado hurto del famélico, o
del indigente. Se da cuando es la primera vez que se
realiza el hecho y los objetos sustraídos son estrictamente
indispensables para satisfacer las necesidades cuyo
imperio momentáneo, representa al activo el peligro de
perecer por hambre, frío, enfermedad, etc. Esta modalidad
del hurto necesario, senalan los más

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

conspicuos comentarios de la ley penal mexicana, "es de


las más avanzadas, pues sólo el código ruso y los de
Friburgo y los Grisones la tienen" [González de la Vega,
1981: 215].

6. LA PENALIDAD

La mayoría de legislaciones optan por establecer


la penalidad mediante un sistema objetivo y casuista,
generalmente inspirado en el monto de lo hurtado o
robado. Para un medio como el nuestro, el sistema es
cuestionable, por la desproporción patrimonial existente
entre un escaso número de privilegiados y la masa de
miserables, obstinándose los primeros en no ser
despojados y en mantener un feudalismo económico,
mientras sobre la vida de millones de seres pesan la
ignorancia, la insuficiencia de alimentos, las
habitaciones malsanas, el salario exiguo, que son
ambiente necesario y básico para la mendicidad, la
vagancia y por supuesto el crimen.

7. LA LEY PENAL DE PROTECCIÓN AL


PATRIMONIO HISTÓRICO Y ARTISTICO DEL
PAIS

Mediante el decreto 36-94 la ley mencionada


supra agrega al Código Penal el artículo 255 que se
refiere a que cuando en los casos de hurto y robo el
objeto material del delito sea destinado al culto, sea
cosa sagrada o no, tales como santísimo sacramento,
santos óleos, santas imágenes, en bulto o en pintura,
vasos sagrados, cálices, copones, patenas, custodias
corporales, purificadores,

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

ornamentos, vestiduras sagradas, pilas bautismales,


confesionarios, púlpitos, coronas, resplandores, anillos,
cadenas, pulseras, crucifijos, floreros, candeleros, cruz
alta, ciriales, incensarios, alcancías, biblias, o cualquier
otro objeto similar de alto contenido religioso.

Como un comentario debe senalarse que la


exagerada enumeración de objetos pertenecientes en
mayor grado a la iglesia católica, hace que en algún
momento el hecho no sea descrito con objetividad. Por
otra parte la pena senalada no corresponde con exactitud
al sistema del Código Penal vigente en nuestro país ya que
se alude a prisión correccional, fórmula de prisión no
definida en la legislación penal vigente.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo III
DE LAS USURPACIONES

l. HISTORIA

El antecedente más antiguo de este delito, se


encuentra en la legislación espanola. El Fuero Juzgo,
Ley II, Título I, Libro VIII, tenía previsto el hecho de
quien "echa a otro omne por fuerza de lo suio, antes que
el judicio sea dado, pierda toda la demanda, maguer que
haya buena razón" [citado por González de la Vega,
1981: 215].

El Código Penal nuestro de 1936 también reguló el


hecho. La legislación mexicana denomina a este delito
despojo de inmuebles, pero alguna doctrina también le
llama robo de inmuebles.

2. CONTENIDO DEL DELITO

Establece el artículo 256 del Código Penal que


comete usurpación, quien con fines de apoderamiento o
aprovechamiento ilícito, despojare o pretendiere despojar
a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble o de
un derecho real constituido sobre el mismo; o quien
ilícitamente, con cualquier propósito invada y ocupe un
bien inmueble.

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

El usurpador opera sobre el inmueble, en el sentido


romano de la palabra, roba la posesión [González de la
Vega, 1981:289]; para la materialidad del hecho debe
existir violencia, engano, abuso de confianza o
clandestinidad, y un elemento subjetivo determinado: la
finalidad de apoderamiento o aprovechamiento ilícito.

3. ELEMENTOS

a) Objeto material del delito. Debe ser un inmueble o


derecho sobre el mismo.
b) La acción delictiva ha de consistir en el despojo o la
pretensión de despojar, con fines de apoderamiento o
aprovechamiento ilícito. Para Groizard

"el derecho turbado es el de posesión. De aquí que


todo acto que implique la pérdida para alguno de la
posesión material de un inmueble debe tenerse para
los efectos de la ley, por ocupación. El dolo
concreto es aquí constituido por el mal propósito de
adquirir los inmuebles de que otro está en posesión
pacífica" [González de la Vega, 1981: 290].

4. MODOS DE EJECUCION

La reciente reforma contenida es el artículo 7 del


decreto 33-96 eliminó de este artículo los modos
tradicionales de ejecución de la usurpación (violencia,
engano, clandestinidad, abuso de confianza) lo cual le
resta claridad al tipo.

Se agrega un párrafo relativo a que la permanencia


en el inmueble constituye flagrancia, y que la policía,
el

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Ministerio Público o el juez están obligados a impedir que


los hechos punibles continúen causando consecuen-cias
ulteriores procediéndose al inmediato desalojo, que hace
evidente la dedicatoria de dicha ley a las invasiones
colectivas con objeto de pedir tierra y vivienda; pero en
este caso se ven involucrados otros bienes jurídicos.

También se reformó el artículo 257 en el sentido de


denominársele usurpación agravada al concurrir las
circunstancias de dicho artículo, como el hecho de
llevarse a cabo por más de cinco personas, que los
usurpadores se mantengan en el inmueble por más de tres
días, agregándose los modos tradicionales (violencia,
engano, etc.) hostigamiento y desorden.

5. ALTERACION DE LINDERO

Comete este delito (artículo 258) quien con fines de


apoderamiento o aprovechamiento ilícito, de todo o parte
de un inmueble, alterare los términos y linderos de los
pueblos o heredades o cualquier clase de senales
destinadas a fijar los límites de predios contiguos.

5.l. Elementos

La materialidad del hecho consiste en la remoción


de linderos o términos de los terrenos contiguos o
heredades. El verbo alterar es rector de este tipo penal y se
refiere a cualquier tipo de alteración.

"La expresión alterar, es sumamente amplia, en


ella se comprenderá no solo el hecho de remover
senales, cambiándolas de lugar, sino el de su

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

destrucción, arrancar setos o vallados, derribar


paredes, cegar zanjas, etc." [Cuello Calón, 1971:
899].

El elemento subjetivo es esencial y consistente en


un dolo específico: la voluntad de realizar la alteración
con fines de apoderamiento o de aprovechamiento ilícito
en todo o en parte del inmueble.

6. PERTURBACION DE LA POSESION

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 259 del


Código Penal comete este delito, quien sin realizar los
actos senalados en los artículos 256 a 258 del Código
Penal perturba con violencia, la posesión o tenencia de un
inmueble.

6.l. Elementos

Un primer aspecto de la materialidad del hecho, es


que la ley requiere de un hecho negativo: no estar
comprendido en el acto dentro de los relacionados en los
artículos 256 (Usurpación), 257 (Usurpación impropia) y
258 (Alteración de linderos). El segundo aspecto es que se
realice uno de los siguientes hechos:

a) Perturbar, esto es, causar molestias;

b) Ejercitar violencia;

c) Que las molestias o perturbaciones violentas deben


ser sobre la posesión o tenencia de un inmueble.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Elemento interno del hecho es la conciencia de que


con el acto se perturba la posesión del inmueble.

7. USURPACION DE AGUAS

Según establece nuestro Código Penal comete este


delito (artículo 260), quien, con fines de apoderamiento,
de aprovechamiento ilícito o de perjudicar a otro
represare, desviare o detuviere las aguas, destruyere, total
o parcialmente, represas, canales, acequias o cualquier
otro medio de retención o conducción de las mismas, o de
cualquier otra manera, estorbare o impidiere los derechos
de un tercero sobre dichas aguas.

7.l. Elementos

De acuerdo con la descripción legal, esta


infracción tiene varias formas en que puede llegar a
materializarse.

a) Represar, desviar o detener las aguas.

b) Destruir, total o parcialmente: represas, canales,


acequias o cualquier otro medio de retención o
conducción de las aguas.

c) Estorbo o impedir derechos de terceros sobre las


aguas.

Respecto de las aguas menciona el maestro


González de la Vega [1981: 293]:

"Las aguas a que indudablemente se refiere la


infracción son aquellas que forman parte de un

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

inmueble, tales como las de los arroyos, cauces,


canales, presas, depósitos, aguajes, etc., destinados
al servicio del mismo".

El elemento interno del delito está constituido por:

a) La finalidad de apoderarse de las aguas


(ilícitamente);

b) La finalidad de aprovecharse de ellas (ilícitamente);

c) El propósito de causar perjuicio.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo IV
DE LA
EXTORSION Y
DEL CHANTAJE

l. EXTORSION

l.l. CONCEPTO

Según nuestra ley penal (artículo 261) comete


extorsión quien, para procurar un lucro injusto o para
defraudarlo, obligare a otro, con violencia, a firmar,
suscribir, otorgar, destruir o entregar algún documento, a
contraer una obligación o a condonarla o a renunciar a
algún derecho.

l.2. ELEMENTOS

1.2.1 Material

Compuesto por los siguientes aspectos:

a) Obligar a alguien empleando violencia debiendo


ser la misma, previa a la realización de los hechos.

b) La violencia debe ser medio para la realización de


alguna de las siguientes actividades del pasivo: que
éste firme, suscriba, otorgue, destruya o entregue
cualquier documento. También: que contraiga una
obligación, la condene o renuncie a algún derecho;
aunque la ley no lo indica, suponemos que también
documentalmente.

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

c) Tales actividades estarán encaminadas a la


realización de los hechos indicados, y a la entrega
del documento.

1.2.2 Interno

Está constituido por el ánimo de defraudar


patrimonialmente al sujeto pasivo que es lo que la ley
denomina "para procurar un lucro injusto".

l.3. NATURALEZA

Se ha dicho que este delito es de una naturaleza


especial [Cuello Calón, 1971: 800], pues convergen
diversos bienes jurídicos bajo su tutela. Así, encontramos
un aspecto de delito contra las personas por la existencia
de violencia, pero por otra parte, por el hecho de obligar,
hay una infracción contra la libertad, y finalmente, el
ánimo de defraudar patrimonialmente nos sugiere
implícitamente la violación del derecho patrimonial del
defraudado; participa consecuentemente de la naturaleza
de los delitos complejos.

2. EL CHANTAJE

2.l. CONCEPTO

La palabra chantaje (chantage) es de origen francés.


Es de la legislación francesa que fue tomada esta figura
por la legislación espanola y luego por la nuestra.
Consiste este delito en exigir a otro, dinero, recompensa o
efectos, bajo amenaza directa o encubierta de
imputaciones contra su honor, prestigio, o de violación o

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

divulgación de secretos, en prejuicio del mismo, de su


familia o de la entidad en cuya gestión intervenga o tenga
interés (artículo 262).

2.2. ELEMENTOS

2.2.1 Material

La materialidad del delito puede dividirse en los


siguientes aspectos:

a) Un hecho de exigir a otro. Esto indica que la


exigencia, ha de ser previa;

b) Que la exigencia consista en dinero, recompensa o


efectos de cualquier clase;

c) Dicha exigencia debe ser bajo amenaza (ya sea


directa o encubierta) de: imputaciones contra el
honor o prestigio del pasivo o bien de divulgación o
violación de secretos que afecten al pasivo, a su
familia o a la entidad en cuya gestión intervenga o
tenga interés.

2.2.2 Interno

El ánimo de defraudar patrimonialmente al pasivo,


aunque también se estima que hay otros bienes jurídicos
en juego, y se encuentra dentro de los llamados delitos
complejos.

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Capítulo V
DE LA ESTAFA

l. NOCION GENERICA SOBRE LOS FRAUDES

La esencia de los fraudes punibles (estafas) reside


en el elemento interno: el engano, que es, la mutación o
alteración de la verdad para defraudar el patrimonio
ajeno. Mediante una manipulación o ardid, se procura
hacer llegar al dominio del activo, el bien ajeno. Las
legislaciones modernas

"ante lo arduo de encontrar una definición que


comprenda íntegramente en reducidos términos la
complejidad del fraude, prefieren hacer una lista

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

detallada de los casos de incriminación, provistos


cada uno de constitutivas especiales pero
comprendidos todos ellos bajo la denominación
común de fraude" [González de la Vega, 1981: 245].

La estafa en sí, es una especie del fraude genérico,


pero nuestra legislación adopta el sistema de llamar al
delito en general como estafa, olvidando lo impropio de
llamar género por la especie.

2. BREVE HISTORIA

Refiere González de la Vega, que la diferenciación


entre fraude y los otros delitos patrimoniales comenzó
en el Derecho Romano con la Ley Cornelia de falsis,
dentro del llamado stellionatus:

"en el stellionatus se comprendieron los fraudes


que no cabían dentro de los delitos de falsedad..."
y en "general se consideraba estelionato todo delito
patrimonial que no pudiera ser considerado en otra
cualificación delictiva" [González de la Vega, 1981:
245],
llegándose a la época actual en que se considera el
delito de fraude y, dentro de él, los delitos designados
como defraudaciones, estafas y otros enganos.

3. ESTAFA GENERICA

De acuerdo con lo que establece el artículo 263 del


Código Penal comete estafa quien, induciendo a error a
otro, mediante ardid o engano, lo defraudare a su

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

patrimonio en perjuicio propio o ajeno.

3.l. ELEMENTOS

a) Bien jurídico protegido: el patrimonio económico de


las personas;

b) Sujeto activo: cualquiera, a excepción de los


funcionarios, quienes en el caso respectivo
incurrirán en las distintas figuras de negociaciones
ilícitas en que intervengan (Concusión, fraude,
exacciones ilegales, cobro indebido);

c) Elemento material: contiene los siguientes aspectos:

1º. La utilización de un ardid o engano para


inducir a error a otro; tradicionalmente se ha
estimado como el elemento fundamental de la
estafa el engano; en nuestra ley se agrega: el
ardid, sinónimo de truco o trampa, pero
siempre dirigido, como cualquier engano, a
provocar error en el sujeto pasivo.

2º. La defraudación o perjuicio en el patrimonio


ajeno, consiste en un perjuicio concreto,
valorable, perjuicio que no desaparece con el
reintegro del valor de lo defraudado;

d) Elemento interno: es la conciencia de que se usa el


ardid o engano para defraudar patrimonialmente al
pasivo.
4. LA ESTAFA Y OTROS DELITOS
PATRIMONIALES

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Existen algunos puntos de similitud entre la estafa


y algunos otros delitos patrimoniales como el hurto, el
robo y la apropiación y retención indebidas. En todos
ellos los

"resultados coinciden porque todos ellos importan


un perjuicio a la víctima por la disminución de su
caudal patrimonial y porque causan sus autores un
aprovechamiento indebido de lo que no les
pertenece. En otras palabras, los efectos de esos
delitos no se limitan al perjuicio resentido por la
víctima al disminuirse sus valores patrimoniales,
sino que se traducen, de hecho, en un
enriquecimiento ilícito del delincuente obtenido por
la apropiación del bien o derecho en que recae la
infracción." [González de la Vega, 1981: 242].

Pero también existen diferencias que identifican a


cada una de las figuras, por ejemplo: en el
desapoderamiento de la cosa existente en el hurto y en el
robo no interviene la voluntad del pasivo, lo que sí sucede
en la estafa aunque disuadida tal voluntad mediante el
ardid o engano. En la apropiación y retención indebidas el
objeto llega a su disposición, y la infracción consiste en el
cambio de destino y para el cual le han sido confiados los
objetos.

5. CASOS ESPECIALES DE ESTAFA

El artículo 264 del Código Penal menciona veintidós


posibilidades punibles de engano o ardid, sin embargo se
comete estafa no solamente dentro de tales posibilidades
sino cuando el activo se vale de cualquier otro engano que
defraude o perjudique a otro (artículo 264 inciso 23). Las

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

posibilidades legales indicadas, son:

a) Quien defraudare a otro usando nombre fingido,


atribuyéndose poder, influencia, relaciones o
cualidades supuestas, aparentando bienes, comisión,
empresa o negociaciones imaginarias. Es ésta la
materialidad del hecho. Se contienen en este inciso
legal algunas variedades del fraude de simulación o
fingimiento de poder, influencia, relaciones o
cualidades, bienes, comisión, empresa o
negociaciones imaginarias. El elemento interno
radica como en toda estafa en el propósito de
defraudar patrimonialmente a otro.

b) El platero o joyero que alterare en su calidad, ley o


peso, los objetos relativos a su arte o comercio o
traficare con ellos. En ese caso la defraudación
consiste en la alteración de la calidad, ley o peso de
los objetos que el platero o joyero elabora o
comercia siendo el elemento interno que a través de
tal defraudación se perjudique patrimonialmente a
otro por el sujeto activo, que en todo caso ha de ser
siempre un platero o joyero.

c) Los traficantes que defraudaren, usando pesas o


medidas falsas en el despacho, de los objetos de su
tráfico. Sujetos de este hecho son solamente los
traficantes o comerciantes que expenden artículos a
base de pesas o medidas y que utilicen falsas pesas
o falsas medidas, con el propósito de afectar
patrimonialmente a sus clientes.

d) Quien defraudare a otro, con supuesta remuneración


a funcionarios o autoridades, agentes de ésta, o

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

empleados públicos, o como recompensa de su


mediación para obtener una resolución favorable en
un asunto que de los mismos dependa, sin perjuicio
de las acciones de calumnia que a éstos corresponda.
Consiste el hecho en:

1º. Defraudar patrimonialmente a otro;

2º. El engano consiste en una supuesta remuneración


a autoridades, agentes de ésta, funcionarios o
empleados públicos; la remuneración ha de ser
supuesta en caso de verificarse realmente se
integraría el delito de cohecho.

e) Quien cometiere alguna defraudación utilizando


firma de otro en blanco o extendiendo con ellas
algún documento en perjuicio del mismo o de un
tercero. Cuello Calón, indica que "este delito es
realmente una falsedad y entre estas infracciones
debiera estar colocado" [Cuello Calón, 1971: 854];
sus elementos son:

1º. Previamente, debe exigir un documento con una


firma en blanco;

2º. Que se abuse de tal firma extendiendo un


documento conteniendo alguna obligación o
situación no autorizada por quien hizo la
firma;

3º. Elemento interno, causar un perjuicio


patrimonial cuantificable.

f) Quien defraudare a otro haciéndole suscribir, con

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

engano, algún documento. Elementos del delito son:

1º. Material. La materialidad del hecho está


integrada por los siguientes aspectos:
primero, hacer suscribir con engano a otro,
un documento; inicialmente ha de utilizarse
algún engano para que el pasivo suscriba el
documento; y segundo, se necesita además
una defraudación patrimonial sobre el
pasivo;

2º. El elemento interno es la conciencia de la


defraudación patrimonial a través del engano
realizado para hacer que el pasivo suscriba el
documento.

g) Quien se valiere de fraude para asegurar la suerte en


juegos de azar. El medio debe ser la utilización de
un fraude, que debe ser inicial y debe darse en un
juego de azar; elemento interno es el propósito o
conciencia de usarlo en un juego de azar.

h) Quien cometiere defraudación sustrayendo,


ocultando o utilizando, en todo o en parte, algún
proceso, expediente, documento u otro escrito.
Requiere como partes del elemento material:
1º. Cometer alguna defraudación.

2º. Un acto de sustracción, ocultación o inutilización


total o parcial de algún proceso, expediente o
cualquier otro escrito;

3º. Que con dichos actos se cause un perjuicio


patrimonial al pasivo;

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4º. El ánimo de defraudar a través de la realización


de las acciones indicadas, constituye el
elemento interno del delito.

i) Quien fingiéndose dueno de una cosa mueble, la


enajenare, gravare o dispusiere de ella, en cualquier
otra forma. Elemento material: para que este hecho
se materialice se requiere:

1º. Que el sujeto activo se finja propietario de una


cosa inmueble;

2º. Que a través de dicha simulación, la enajene, la


grave o disponga de ella en alguna forma.

Elemento interno: la voluntad de defraudar el


patrimonio a través del engano representado en el
hecho de fingirse propietario.

j) Quien dispusiere de un bien como libre, 22 sabiendo


que estaba gravado o sujeto a otra clase de
limitaciones, y quien con su enajenación o gravamen
impidiere, con ánimo de lucro el ejercicio de tales
derechos. Se requiere en este caso, que el sujeto
activo sea el propietario del bien, y que disponga de
él como libre sabiendo la limitación, por ejemplo:
enajenándolo con el conocimiento de que está
hipotecado (si es inmueble) e indicando que está
libre de gravámenes. El segundo caso que senala
este inciso se refiere a quien con el ánimo de lucro,
realiza la venta o gravamen para impedir que se
ejerciten los gravámenes anteriores.
k) Quien enajena separadamente una cosa a dos o más
22
Fraude de disposición indebida para la legislación mexicana.

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

personas, con perjuicio de cualquiera de ellas o de


tercero. En este caso el hecho se materializa por la
doble venta de una misma cosa. Se requiere:

1º. La venta de un bien, puede ser mueble o


inmueble, aunque nuestra ley se refiere a otra
cosa;

2º. Que dicha venta se haga dos veces a personas


diferentes;

3º. La conciencia del autor de que no tiene derecho


a hacer la segunda venta, por el conocimiento
de que ya no le pertenece.

Sujeto activo es el propietario que realiza la doble


venta. Pasivo es inicialmente, quien resulte
perjudicado con la transferencia en la primera
operación.

l) Quien otorga en perjuicio de otro, un contrato


simulado. Estimamos que en este caso la simulación
puede ser unilateral o plurilateral. Puede ser que
varios otorgantes finjan o aparenten la creación de
obligaciones o de derechos en un contrato o bien
que uno solo realice tales acciones. Se requiere
también que se cause perjuicio a otro, generalmente
un tercero ajeno al contrato, y la conciencia de que
la simulación contractual ocasiona un perjuicio a
otro.

m) Quien a sabiendas adquiere o recibe, en cualquier


forma, bienes de quien no fuere su dueno o no tenga
derecho a disponer de ellos. El sujeto activo en este

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

caso, debe tener conocimiento de que quien le ha


entregado la cosa no es su propietario, o que
siéndolo no puede disponer de la misma y la recibe
causando con ello perjuicio a terceros, que son
quienes tienen disposición sobre los bienes.

n) Quien con perjuicio de otro, ejerce un derecho de


cualquier naturaleza a sabiendas de que ha sido
privado del mismo por resolución judicial firme.
La materialidad del hecho contiene los siguientes
aspectos:
1º. Ejercer un derecho de cualquier naturaleza, por
parte del activo, sabiendo que ha sido privado
del mismo por resolución judicial firme.

2º. Que dicho ejercicio se cause un perjuicio


patrimonial;

3º. La voluntad de realizar el hecho sabiendo que


se está privado del mismo y que con la
resolución dicha, se causara un perjuicio.

o) Quien destruyere o deteriorare, total o parcialmente,


bienes que le pertenezcan, afectos a derechos de un
tercero, con el propósito de defraudar a éste. El
elemento material de la infracción está compuesto
por:

1º. Que se destruyan o deterioren, total o


parcialmente bienes que pertenezcan al sujeto
activo;

2º. Que dichos bienes estén afectos a los derechos

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

de un tercero;

3º. Que la destrucción o deterioro se realicen con el


propósito de defraudar al tercero que tiene
derechos sobre los bienes;

4º. El elemento psicológico del delito está


constituido precisamente por la conciencia de
que con el hecho se afectan los derechos del
tercero en forma patrimonial.

p) Quien comprare a plazos un bien y lo enajenare


posteriormente o dispusiere de él, en cualquier
forma, sin haber pagado la totalidad del precio. La
estafa en las compraventas a plazos, que con rigor
draconiano establece nuestra ley penal está
compuesta por:

1º. Realizar la compraventa de un objeto


comprado a plazos;

2º. Que el comprador, enajene el bien o disponga de


él en cualquier forma sin haber pagado la
totalidad del precio [ver artículo 1791 del
Código Civil].

q) Quien negare su firma en cualquier documento de


obligación o descargo. Este hecho, materialmente
consiste en:

1º. Que exista previamente la firma del obligado en


cualquier documento;

2º. Que la persona obligada niegue dicha firma;

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3º. Que con la negativa se cause perjuicio


patrimonial.

Elemento interno del hecho es la conciencia de


que con la negativa de la firma se causa un
perjuicio patrimonial.

r) Quien con datos falsos y ocultando antecedentes que


le sean conocidos, celebrase, dolosamente, contratos
basado en dichos datos o antecedentes. Pensamos
que es necesario para tratar el elemento subjetivo de
este delito hacer una separación entre el dolo civil
que otorga al afectado una acción de preparación del
perjuicio, del dolo penal que hace incurrir en
sanción penal en este caso hay referencia al dolo
penal: el ánimo de lucro incitó en el sujeto activo del
hecho a utilizar datos falsos o antecedentes
conocidos para celebrar contratos basados en ellos.

s) Quien sin autorización o haciendo uso indebido de


ésta, mediante colectas o recaudaciones defraude a
otros. Implica este delito:

1º. La realización de colectas o recaudaciones;

2º. No tener autorización o hacer uso indebido de


ella;

3º. Causar perjuicio.


Elemento interno: es la voluntad de causar perjuicio
patrimonial.

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

t) Quien cobrare sueldos no devengados, servicios o


suministros no efectuados. En todo caso, sujeto
activo puede ser cualquier particular, y la
materialidad se da cuando:

1º. Cobra sueldos no devengados, o cobra servicios


no efectuados;

2º. Que dicho acto cause un perjuicio. Es de notar en


este caso, que el perjuicio no sea contra el
Estado pues entonces se manifiesta un delito
contra la Administración Pública.

El elemento interno del hecho es la conciencia de


que los servicios no se han efectuado y la voluntad
de perjudicar el patrimonio ajeno.

u) Quien defraudare valiéndose de la inexperiencia,


falta de discernimiento o pasiones de un menor o
incapacitado. Estamos ante una estafa genérica con
un sujeto pasivo determinado: el menor de edad o
incapacitado. El elemento moral está compuesto por
la conciencia de la situación del sujeto pasivo y la
voluntad, el querer aprovecharse de su
inexperiencia, falta de discernimiento o pasiones.

v) El deudor que dispusiere, en cualquier forma, de


los frutos gravados con prenda para garantizar
créditos destinados a la producción. Ésta es similar
a la senalada en el inciso 10 de este artículo que
comentamos (artículo 264), siendo la diferencia
que el sujeto activo debe ser el deudor que realiza
una acción determinada: que dispone en cualquier
forma de los frutos gravados con prenda que
garantiza

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

créditos destinados a la producción. Es necesario


también, que previamente se haya constituido un
crédito garantizado con prenda. Elemento interno
es la intención de causar perjuicio con la acción
descrita.

6. ESTAFA MEDIANTE DESTRUCCION DE COSA


PROPIA (art. 265)

Comete este delito quien para obtener el pago de un


seguro o algún provecho indebido en perjuicio de otro,
destruyere, deteriorare o ocultare, total o parcialmente un
bien propio (artículo 265).

6.l. ELEMENTOS

a) Material. Está constituido el hecho por: destruir,


deteriorar u ocultar, total o parcialmente, un bien;
dicho bien ha de ser propiedad de quien lo
destruya deteriora u oculta.

b) Interno. La finalidad del acto, constituida por la


voluntad de defraudar a través del hecho material
para cobrar el seguro u obtener un provecho
indebido.

7. ESTAFA MEDIANTE LESION (art. 266)

Consiste este delito en causar o hacerse causar una


lesión o agravarse una causada por accidente, con el
propósito de obtener el pago de un seguro o algún

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

provecho indebido en perjuicio de otro.

7.l. ELEMENTOS

a) Material. La materialidad del hecho cosiste en


causarse una lesión o hacérsela causar por un
tercero, o agravarse una lesión causada por
accidente.

b) Elemento interno del hecho es el propósito de cobrar


el seguro o aprovecharse indebidamente de la lesión
así como el propósito de defraudar.
8. ESTAFA EN LA ENTREGA DE BIENES

Esta incriminación se refiere a quien defraudare en


la substancia, calidad o cantidad de los bienes que
entregue a otro en virtud de contrato o de cualquier otro
título obligatorio (artículo 267 del Código Penal).

8.l. ELEMENTOS

a) Material. Consiste en el hecho de enganar en la


substancia, calidad o cantidad de bienes que se
entreguen a otro; debe existir previamente un
contrato o título obligatorio que senale la substancia,
calidad o cantidad que han de llevar los bienes.

b) Interno. Consiste en la conciencia de que la


substancia, calidad o cantidad de bienes es diferente
a la pactada, y la voluntad de enganar al pasivo,
defraudándole así en su patrimonio.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

9. ESTAFA MEDIANTE CHEQUE

La expedición de cheques sin fondos, con fondos


insuficientes para cubrir el que se ha dado, o retirando los
fondos antes de que los cheques puedan ser cobrados, ha
dado lugar a que se verifique este delito (artículo 268).

El cheque, necesita de la tutela que da la represión


penal pues

"al sustituirse por medio del cheque la circulación


directa del dinero, no es posible lograr su
aceptación universal en el comercio si los
tomadores del documento no gozan de las
garantías jurídicas suficientes, tuteladoras de la
buena fe de la emisión, en la rápida circulación y
en el exacto pago del documento" [González de la
Vega, 1981: 261].
9.l. ELEMENTOS

a) Material. Integrado por:

1º. La acción de librar un cheque en pago;

2º. Que el librador del cheque no tenga fondos o


haya dispuesto de los mismos antes de
transcurrido el plazo de presentación. Según el
artículo 502 del Decreto 2-70 del Congreso de
la República (Código de Comercio) "los
cheques deberán presentarse para su pago
dentro de los quince días calendario de su
creación",

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

b) Interno. La culpabilidad en este delito (que sólo


puede ser dolosa) consiste en que el librador emita
el título con conciencia de no tener derecho, ello por
la falta de fondos o por haber dispuesto de los
mismos, el conocimiento de que los cheques no
pueden ser pagados y la voluntad de extenderlos.

l0. DEFRAUDACION EN CONSUMOS

Este delito, denominado por autores como González


de la Vega [1981: 264] Fraude contra
establecimientos comerciales, se comete por quien
de propósito defraudase a otro consumiendo bebida o
alimento, o utilizando o haciéndose prestar algún servicio
de los de pago inmediato (artículo 269).

l0.l. ELEMENTOS

a) Material. Los aspectos son:

1º. Hacerse prestar algún servicio que genera pago


inmediato, servicio que ha de referirse al
consumo de bebida o alimento;
2º. Causar una defraudación patrimonial con el
hecho de no pagar.

b) Interno. La intención de causar el perjuicio


patrimonial.

ll. ESTAFA DE FLUIDOS

Comete este delito (artículo 270) quien aproveche

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

indebidamente, energía eléctrica o cualquier otro fluido


que le esté siendo suministrado o alterare los medidores o
contadores destinados a marcar el consumo o las
indicaciones o datos registrados por esos aparatos.

ll.l. ELEMENTOS

a) Material. Consiste en aprovechar indebidamente,


energía eléctrica o cualquier otro fluido que le esté
siendo suministrado, o altere los medidores o
contadores destinados al efecto o las indicaciones o
datos registrados por ellos.

b) Interno. Está constituido por la conciencia de alterar


los contadores o de aprovechar indebidamente el
fluido y la voluntad de perjudicar el patrimonio
ajeno.

l2. ESTAFA MEDIANTE INFORMACIONES


CONTABLES

El artículo 271 ha sido reformado por el Decreto 30-


2001. Según esta reforma lo cometen el auditor, perito
contador, experto, director, gerente, ejecutivo,
representante, intendente, liquidador, administrador,
funcionario o empleado de entidades mercantiles,
bancarias, sociedades o cooperativas que en sus
dictámenes o comunicaciones al público, firmen o
certifiquen informes, memorias o proposiciones,
inventarios, integraciones, estados contables o financieros,
y consignen datos contrarios a la verdad o a la realidad o
fueren simulados con el ánimo de defraudar al público o
al Estado. Agrega que también serán

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

sancionados quienes realicen tales actos con el fin de


atraer inversiones o aparentar una situación económica o
financiera que no se tiene. Se agrega una inhabilitación
especial para quienes fueren auditores o peritos
contadores, durante el plazo de la condena e inhabilitación
de por vida para los reincidentes.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo VI
DE LAS APROPIACIONES INDEBIDAS

l. APROPIACION Y RETENCIÓN INDEBIDAS

Comete este delito, según la descripción legal, quien


en perjuicio de otro, se apropie o distrajere dinero, efectos
o cualquier otro bien mueble que hubiere recibido en
depósito, comisión o administración, o por cualquier otra
causa que produzca obligación de entregarlos o
devolverlos.

Esta infracción ha sido denominada, tanto con el


nombre que aparece en nuestra ley, como con el de
abuso de confianza (abús de confiance, en Francia).

"Su diferencia con las estafas propiamente dichas


consiste en que éstas tienen como nota peculiar el
empleo de maniobras enganosas para sorprender la
buena fe y la credulidad del sujeto pasivo,
mientras que en este delito no hay engano, sino
abuso de confianza que a aquel se inspiró" [Cuello
Calón, 1971: 864].

l.l. ELEMENTOS

a) Material. La materialidad del hecho se integra por:

1º. Que el sujeto haya recibido dinero, efecto o


cualquier otro bien mueble, en depósito,
comisión o administración; o sea, que se

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

encuentre en posesión de la cosa por


habérsele entregado por el propietario o por
quien tenga el dominio legal sobre la misma.
"En todo caso es preciso que la cosa haya
sido entregada al culpable en virtud de la
confianza que inspiraba y ésta es una de las
características más salientes del delito"
[Cuello Calón, 1971: 866];

2º. La apropiación o distracción de la cosa en


perjuicio de otro. A esto llama González de la
Vega: disposición,

"Por disposición del bien se entiende el hecho


que su precario poseedor, violando la finalidad
jurídica de la tenencia, se adueno de él,
obrando como si fuera su propietario, sea para
apropiárselo en forma de ilícita retención
(disponer para sí) o sea disipándolo en su
personal satisfacción o en beneficio de otra
persona (disponer para otro). Estos actos
consisten siempre en la distracción de la cosa
del fin para que fue entregada, implicando un
injusto cambio de destino del objeto"
[González de la Vega, 1981: 229];

3º. Que la cosa haya llegado a posesión del agente


de un modo legal y que posteriormente la
oculte, empene, grave o enajene en cualquier
forma;

4º. Que con el hecho se cause un perjuicio


patrimonial:

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

"El dano al patrimonio se percibe en el


momento mismo en que, debido a la criminal
maniobra sobre la cosa, no se logra su
restitución o no se puede hacer uso de los
derechos sobre ella" [González de la Vega,
1981: 232].

b) Elemento Interno. Está constituido por la voluntad


de apropiarse del objeto o de distraerlo del fin para
el que fue entregado.

Capítulo VII
DE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO DE
AUTOR, LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DELITOS
INFORMATICOS

l. VIOLACION A DERECHOS DE AUTOR

Este delito consiste según el artículo 274 del Código


Penal en violar los derechos de propiedad industrial o
intelectual de otro.

El artículo 42 de la Constitución Política indica:

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

"Se reconoce el derecho de autor y el derecho de


inventor; los titulares de los mismos gozaran de la
propiedad exclusiva de su obra o invento, de
conformidad con la ley y los tratados
internacionales".

Es entonces disposición constitucional reconocer la


propiedad exclusiva de los derechos de autor o de los
derechos de inventor. Así también el artículo 470 del
Código Civil indica que el producto o valor del trabajo o
industria lícitos, así como las producciones del ingenio o
del talento de cualquier persona, son propiedad suya y se
rigen por las leyes relativas a la propiedad en general y
por las especiales sobre estas materias.

l.l. Elementos

De acuerdo con la reforma hecha al artículo 274,


decreto 56-2000, son actividades que constituyen este
ilícito:

a) La atribución falsa de calidad de autor o titular de un


dividendo autor, de artista, intérprete o ejecutor, de
productor de fonograma o de un organismo de
radiodifusión.

La calidad del autor, como se ve, trata de ser


aplicada a ciertas actividades con lo que se restringe el
amplio concepto constitucional que ya comentamos.
b) La deformación, mutilación, modificación o
cualquier atentado que cause perjuicio a la
integridad de la obra o al honor y reputación del
autor.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

c) La reproducción de cualquier obra, de una


interpretación o ejecución, de un fonograma o de
una emisión, sin la autorización del autor o titular
del derecho correspondiente.

d) La adaptación, arreglo o transformación de una obra


protegida o parte de ella, sin autorización del autor
o del titular del derecho.

e) La comunicación al publico por cualquier medio o


procedimiento de una obra protegida o de un
fonograma, sin la autorización del titular del derecho
correspondiente.

f) La distribución de reproducciones no autorizadas,


totales o parciales, de una obra protegida o de un
fonograma, ya sea por medio de la venta, el
arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento con
opción a compra, el préstamo o en cualquier otra
forma.

g) La fijación, reproducción o comunicación al


público, por cualquier medio o procedimiento de
una interpretación o ejecución artística, sin la
autorización del artista o intérprete o ejecutante del
titular del derecho.

h) La fijación, reproducción o retransmisión de una


emisión, transmitida por satélite, radiodifusión o por
hilo, cable, fibra óptica o cualquier otro
procedimiento sin autorización del titular.

i) La comunicación al público de una emisión o


transmisión efectuada en un lugar al que el público

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

pueda acceder mediante el pago de un derecho de


admisión, o bien, para efectos de consumir o
adquirir productos o servicios, sin la autorización
del titular del derecho correspondiente.
j) La publicación de una obra protegida con el título
cambiado o suprimido, con o sin alteración de la
misma.

k) La decodificación de senales transmitidas por


satélite o cualquier otro medio de telecomunicación,
portadoras de programas de cualquier tipo, sin la
autorización del distribuidor legítimo.

l) La realización de cualquier acto que eluda o


pretenda eludir una medida tecnológica
implementada por el autor o el titular del respectivo
derecho o del titular de un derecho conexo, para
evitar la no autorizada de todo tipo de obra, de un
fonograma, de una interpretación o ejecución
artística o de una emisión protegidas.

m) La realización de cualquier acto que induzca,


permita, facilite u oculte una infracción a
cualesquiera de los derechos exclusivos
correspondientes a los autores, a los titulares de un
derecho de autor, a los artistas intérpretes o
ejecutantes, a los productores de fonogramas o a los
organismos de radiodifusión.

n) La supresión o alteración no autorizadas de


cualquier información electrónica sobre la gestión
colectiva de los derechos de autor o derechos
conexos.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

o) La distribución, comercialización, promoción,


importación, emisión o comunicación al público sin
autorización de obras, interpretaciones o ejecuciones
artísticas, producciones fonográficas o emisiones,
sabiendo que la información electrónica sobre la
gestión colectiva de cualesquiera de esos derechos
ha sido suprimida o alterado sin autorización.

p) El transporte, almacenamiento u ocultamiento de


reproducciones o ejemplares en cualquier tipo de
soporte material, de obras protegidas, de
fonogramas, de interpretaciones o ejecuciones
artísticas o de emisiones, fabricadas sin el
consentimiento del autor o el titular del derecho
correspondiente.
q) La recaudación de beneficios económicos por la
utilización de obras, de interpretaciones artísticas o
ejecuciones, de fonogramas o de emisiones de
organismos de radiodifusión protegidos, o la
realización de cualesquiera otras actividades propias
de una sociedad de gestión colectiva, sin estar
facultado para tales efectos.

r) La divulgación de una obra inédita sin el


consentimiento del autor o del titular del respectivo
derecho.

s) La traducción total o parcial, de una obra sin la


autorización del autor o titular del respectivo
correspondiente.

t) La distribución no autorizada del original o


reproducciones legítimas de una obra protegida o de

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

un fonograma, ya sea por medio de la venta, el


arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento con
opción a compra, el préstamo en cualquier forma.

u) La importación o exportación del original o de


reproducciones de toda obra protegida, con fines de
explotación comercial, en cualquier tipo de soporte
o de fonogramas, sin la autorización del titular del
derecho respectivo.

La pena a imponer es de 1 a 4 anos y multa de mil


a quinientos mil quetzales.

2. VIOLACION A DERECHOS DE PROPIEDAD


INDUSTRIAL

La reforma mencionada supra, alcanza al Art. 275


indicándose que el ilícito esta constituido por:

a) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta,


almacenar o distribuir productos o servicios
amparados por un signo distintivo registrado o por
una imitación o falsificación de dichos signos, con
relación a los productos o servicios iguales o
similares a los protegidos por el registro.

b) Usar en el comercio un nombre comercial, un


emblema o una expresión o senal de propaganda
protegido.

c) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta,


almacenar o distribuir productos o servicios
amparados por un signo distintivo registrado

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

después de haberlo alterado, sustituido o suprimido,


total o parcialmente.

d) Usar, ofrecer en venta, almacenar o distribuir


productos o servicios que lleven una marca
registrada, parecida en grado de confusión a otra
registrada, pues de que se haya emitido resolución
ordenando el ceso del uso de dicha marca.

e) Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u


otros materiales análogos que reproduzcan o
contengan el signo registrado o una imitación o
falsificación del mismo, así como comercializar,
almacenar o detener tales materiales.

f) Rellenar o volver a usar con cualquier fin envases,


envolturas embalajes que lleven un signo
distintivo registrado.

g) Usar en el comercio etiquetas, envoltorios, envases y


demás medios de embalaje o empaque de los
productos o de identificación de los servicios de un
comerciante o de copias, imitaciones o reproducciones
de los mismos que puedan inducir a error o confusión
sobre el orden de los productos o servicios.

h) Usar o explotar un secreto empresarial ajeno, así


como cualquier acto de comercialización,
divulgación o adquisición indebida de tales secretos.

i) Revelar a un tercero un secreto empresarial que haya


conocido con motivo de su trabajo, puesto,
profesión, relación de negocios o en virtud de una

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

licencia de uso, después de haber sido prevenido


sobre la confiabilidad de dicha información.

j) Apoderarse de un secreto empresarial por cualquier


medio, sin la autorización de la persona que lo
guarda o de su usuario autorizado.

k) Fabricar, elaborar, comerciar ofrecer en venta, poner


en circulación, almacenar o detenta productos
amparado por una patente ajena.

l) Emplear un procedimiento amparado por una


patente ajena o ejecutar cualquiera de los actos
indicados en la literal anterior, respecto a un
producto obtenido directamente por ese
procedimiento.

m) Fabricar elaborar comercializar ofrecer en venta


poner en circulación almacenar o detentar productos
que en si mismos o en su presentación reproduzcan
un diseno industrial protegido.

n) Usar en el comercio, con relación a un producto o


servicio, una indicación geográfica falsa o
susceptible de enganar al público sobre la
procedencia de ese producto o servicio, o sobre la
identidad del producto, de su fabricante o del
comerciante que lo distribuye.

o) Usar en el comercio con relación a un producto, una


denominación de origen falsa o enganosa, aun
cuando se indique el verdadero origen del producto,
se emplee una traducción de la denominación o se la
use acompanada de expresiones como 'tipo',

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

'género', 'manera', 'imitación' u otras análogas.

Toda esta tipificación surge de lo dispuesto en la


reforma realizada por el Decreto 57-2000. Como se
aprecia son muchos tipos, que pueden en unos casos
encerrarse en una descripción general, y en otros, no
llegan a configurarse como tales con base en el
principio de lesividad, por lo que en la próxima reforma
penal ha de subsanarse tal falla legislativa.
3. VIOLACION A DERECHOS MARCARIOS

El artículo 275bis contiene este delito, que


consiste en realizar alguna de las siguientes actividades:

a) Usar en el comercio una marca registrada, o una


copia servil o imitación fraudulenta de ella, en
relación con productos o servicios iguales o
similares a los que la marca se aplique.

b) Usar en el comercio un nombre comercial o un


emblema protegidos. En el presente caso hay que
senalar que el nombre comercial es distinto de la
marca y el delito estaría implicado en lo relativo a
derechos marcarios.

c) Usar en el comercio en relación con un producto


o un servicio una indicación geográfica falsa o
susceptible de enganar al público sobre la
procedencia de ese producto o servicio, o sobre la
identidad del producto, fabricante o comerciante del
producto o servicio.

d) Ofrecer en venta o poner en circulación productos a


los que se aplica una marca registrada, después de

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

haber alterado, sustituido o suprimido ésta, parcial o


totalmente.

e) Continuar usando una marca registrada parecida en


grado de confusión a otra registrada, después que se
haya emitido resolución ordenando el cese del uso.

f) Ofrecer en venta o poner en circulación productos o


prestar los servicios con las marcas a que se refiere
el literal anterior.

4. DELITOS INFORMATICOS

El uso de las computadoras, el impacto que ellas


producen en los sistemas de información y de
administración, así como la potencialidad que tienen
como instrumentos de trabajo y el valor de los datos
acumulados y estructuras, hacen aconsejable la protección
penal del almacenamiento de información, del desarrollo
de programas, así como prever el caso de uso de
computadoras para la comisión de fraudes. Tales
consideraciones dieron lugar a que en el Decreto 33-96 se
haya adicionado al Código Penal los siguientes tipos:

4.l. DESTRUCCION DE REGISTROS


INFORMATICOS (art. 274A)

La acción delictiva consiste en destruir, borrar o de


cualquier modo inutilizar registros informáticos. Se
incrementa la pena en un tercio cuando se trata de
información necesaria para la presentación de un servicio
público o se trate de un registro oficial.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4.2. ALTERACION DE PROGRAMAS (art. 274B)

Consiste en alterar, borrar o de cualquier modo


inutilizar las instrucciones o programas que utilizan las
computadoras.

4.3. REPRODUCCIÓN DE INSTRUCCIONES O


PROGRAMAS DE COMPUTACION (art. 274C)

Este delito consiste en atentar contra el software


copiando o de cualquier modo reproduciendo las
instrucciones o programas de computación sin autorización
del autor.

4.4. REGISTROS PROHIBIDOS (art. 274D)

La pena de seis meses a cuatro anos y multa de


quinientos a dos mil quinientos quetzales, se impone al
que creare un banco de datos con registros que puedan
afectar la intimidad de personas.
4.5. MANIPULACION DE INFORMACIÓN (art. 274E)

El hecho delictivo consiste en utilizar registros


informáticos o programas de computación para ocultar,
alterar o distorsionar información requerida para una
actividad comercial, para el cumplimiento de una
obligación respecto al Estado o para ocultar falsear o
alterar los estados contables o la situación patrimonial de
una persona física o jurídica.

4.6. USO DE INFORMACIÓN (art. 274F)

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Comete este delito quien sin autorización utiliza los


registros informáticos de otros o ingresa por cualquier
medio a su banco de datos o archivos electrónicos.

La copia que hizo el legislador del anteproyecto de


Código Penal citado anteriormente, hizo que copiara
también el error de redacción en el que falta la palabra los,
en la parte que dice: o ingresa.

4.7. PROGRAMAS DESTRUCTIVOS (art. 274G)

Este delito consiste en distribuir o poner en


circulación programas o instrucciones destructivas, que
puedan causar perjuicio a los registros, programas o
equipos de computación.

Capítulo VIII
DE LA
USURA

Nuestra ley penal vigente indica que comete el


delito de Usura quien exige de su deudor, en cualquier
forma, un interés mayor que el tipo máximo que fije la
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,
ley

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

o evidentemente desproporcionado con la prestación


(Artículo 276).

Esta definición tiene la diferencia con su


antecedente histórico, el Código Penal espanol, que
requiere la habitualidad (éste último) en las
negociaciones de usura.

Para nuestra ley, cualquier negociación en que se


exija un interés mayor que el tipo máximo de interés
senalado en la ley, o evidentemente desproporcionado con
la prestación, es usura. En la práctica, se realizan muchos
hechos de usura, sin que se vean sancionados penalmente.

l. ELEMENTOS

Los elementos conforme la primera parte del


artículo 276 se refiere a lo que podemos llamar usura
genérica, siendo ellos:

a) Material. Que se exija por el acreedor al deudor un


interés mayor que el que fija la ley o evidentemente
desproporcionado con la prestación. Es necesario
que previamente se haya constituido un crédito y
que se haya fijado un interés superior al legal.

b) Interno. La conciencia de que el interés exigido por


el activo (el acreedor) es superior al exigido por la
ley, y la voluntad de exigirlo pese al conocimiento
de ello.

El mismo artículo contiene la denominada usura


encubierta, que se materializa cuando los delitos se

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

encubren bajo otras denominaciones.


2. NEGOCIACIONES USURARIAS

Este delito se integra por el hecho de:

a) Adquirir, transferir o hacer valer, a sabiendas, un


crédito usuario.

b) Exigir del deudor garantías de carácter extorsivo


(artículo 227).

Se encuentra en el delito, dos clases de hechos: el


primero, a sabiendas de un crédito usuario, adquirirlo,
transferirlo o hacerlo valer de algún modo. El elemento
interno es fundamental en el delito: saber que se trata de
un crédito usurario y utilizarlo pese a dicho conocimiento.

El segundo hecho contiene una cuestionable


redacción de parte del legislador: indica, que se comete
exigiendo del deudor garantías de carácter extorsivo. No
hace referencia alguna la ley, a cuales sean las garantías
de carácter extorsivo que menciona; lo que sí es cierto,
que incluir una figura, como la extorsión, ameritaría
mayor claridad, en caso a que a ella se refiera; nosotros
entendemos que aquí se trata de la exigencia de garantías
no acostumbradas, exigencias superiores o
desproporcionadas en relación con lo que se pretende
garantizar. Elemento interno sería el conocimiento y
voluntad de exigir las garantías indicadas.

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Capítulo IX
DE LOS
DAÑOS

l. DAÑO

Comete este delito quien de propósito, destruyere,


inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo
deteriorare, parcial o totalmente, un bien de ajena
pertenencia (Artículo 278).

El dano penal, es

"una variedad del dano civil..., tienen por


consiguiente dano penal y dano civil grandes
semejanzas. Éste sin embargo, puede distinguirse
por dos notas características:

1. Que el hecho ha de encajar en alguna de las


figuras de delito...

2. Conforme a la jurisprudencia establecida,


que en el hecho concurra ánimo específico
de danar" [Cuello Calón, 1971: 905].

Según nuestra ley, se requiere un propósito


específico de menoscabar el valor del bien ajeno.
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Precisamente, dice González de la Vega [1981: 296],

"la línea divisoria que permite distinguir el dano de


otros delitos patrimoniales a los que hemos llamado
delitos de enriquecimiento indebido, es la ausencia
de lucro directo.... El danador ni para sí ni para otro
se hace de lo ajeno; su acción alcanza al simple
atentado en la cosa".

De acuerdo con el texto legal, hay dos clases: dano


genérico y dano agravado.

Estamos comentando precisamente el dano o dano


genérico cuyos elementos son:
a) Material. El hecho de destruir, inutilizar,
desaparecer o deteriorar un bien ajeno, en cualquier
forma.

b) Interno. El querer realizarlo, el propósito directo.

2. DAÑO AGRAVADO

Este tipo de dano se comete cuando:

a) Recayere en ruinas o monumentos históricos, o si


fuere ejecutado en bienes de valor científicos,
artístico o cultural.

b) El dano se hiciere en instalaciones militares,


puentes, caminos o en otros bienes de uso público o
comunal.

c) Cuando en su comisión se emplearen sustancias

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

inflamables, explosivas, venenosas o corrosivas


(artículo 279).

Elemento interno del hecho es el propósito de causar


el dano por uno de los medios específicos senalados en la
ley o sobre los objetos indicados en la misma.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Título VII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA

l. GENERALIDADES

Dentro de los delitos contra la seguridad colectiva,


contiene nuestra ley penal el incendio y los estragos, los
delitos contra los medios de comunicación, transporte y
otros servicios públicos, la piratería y los delitos contra la
salud. El bien jurídico, protegido en estas descripciones
penales, es, según se infiere del texto legal: la seguridad
colectiva, comprendiéndose dentro de la misma el hecho
de que toda la colectividad o sociedad, tenga protección
jurídica aunque el ataque se dirija a uno de sus miembros.

Se han clasificado dentro de este rubro estos


ataques, por el peligro que representan para la
colectividad, consumándose con la sola realización de la
descripción típica, sin que sea necesario un resultado
danoso. Por esta razón se encuentran clasificados estos
hechos, dentro de los delitos de peligro.

En el Código Penal anterior de 1936, estos delitos se


encontraban clasificados en igual forma que en el Código
Penal espanol de aquella época, dentro de los delitos
contra la propiedad, por considerar el dano que contra ella
causan estas infracciones. En la actualidad, como dijimos
aparecen dentro del título de los delitos contra la
seguridad colectiva dando más importancia al peligro
social que representan.

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII

Capítulo I
DEL INCENDIO Y DE LOS ESTRAGOS

l. INCENDIO

l.l. HISTORIA

Conforme lo indica el maestro Cuello Calón

"Las XII Tablas se ocupan del incendio, la Lex


Cornelia de Sicariis castigó el incendio cuando
tenía lugar dentro de Roma o en sus
proximidades".

El antiguo Derecho Espanol

"El Fuero Juzgo en el caso de incendio de casa


ajena manda quemar al incendiario además de
imponer la reparación del dano causado; en este
Código, como en otras leyes posteriores y en la
legislación foral, son frecuentes los preceptos que
castigan el incendio de los bosques y las mieses.
Las Partidas penaron los incendios de casa o
mieses realizados por gente armada con pena de
muerte en el fuego" [Cuello Calón, 1971: 895].

l.2. DEFINICIÓN LEGAL

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Nuestra ley no hace una definición específica. Se


refiere a quien de propósito cause incendio de un bien
ajeno o al incendio de bien propio que ponga en peligro la
vida, la integridad corporal o el patrimonio de otro
(artículo 282).

Consecuentemente ha de acudirse a la definición


doctrinaria de incendio:

"Es el hecho de prender fuego en las cosas propias o


ajenas y a consecuencia del cual exista peligro de
propagación o una perturbación de la seguridad
general" [Puig Pena, 1959: 284].

l.3. CLASES

De acuerdo con lo que establecen los artículos 282,


283 y 285 del Código Penal el delito de incendio tiene tres
clases: el incendio (que también podemos llamar
genérico), el incendio agravado y el incendio culposo.

l.4. ELEMENTOS

a) Sujeto activo del delito puede ser cualquiera.

b) Materialidad: el delito consiste en prender fuego a


objetos.

c) Elemento interno: la voluntad de prender fuego en


un objeto, con la conciencia de poner en peligro la
seguridad de la comunidad.

l.5. CONSUMACION

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
Por tratarse de un delito de peligro, como ya
indicamos, el hecho se consuma cuando el objeto prende
fuego, sin que sea necesario que se destruya totalmente.

l.6. TENTATIVA

Puede existir la tentativa, cuando se ejecutan actos


que se encaminen a la realización del incendio, por
ejemplo: regar gasolina alrededor del objeto sin llegar a
prenderle fuego por causas ajenas a la voluntad del
activo.

2. ESTRAGOS

2.l. DEFINICIÓN

Nuestra ley se refiere a los estragos como, el hecho de


causar "dano empleando medios poderosos de destrucción o
por medio de inundación, explosión, desmoronamiento o
derrumbe de edificio" (artículo 284).
Puig Pena indica que el estrago es

"aquel dano de extraordinaria gravedad e


importancia, que no se produce si el agente no se
vale de un medio de destrucción suficientemente
poderoso para causarlo" [Puig Pena, 1959: 866].

2.2. CLASES

De acuerdo con nuestra ley aparecen: el estrago y


el estrago culposo, o sea, se clasifican según la
culpabilidad con que el hecho sea realizado.

2.3. SUJETOS Y ELEMENTOS

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Sujeto activo: puede serlo cualquier persona.

b) Sujeto pasivo: individualmente también puede ser


cualquiera.

c) Materialidad: el estrago, propiamente hablando, es


un dano.

Aunque nuestra ley no lo indica, creemos que el dano


puede realizarse en cosas propias o ajenas; en cosas
propias, si con el dano se atenta contra la seguridad
colectiva. Los medios para realizarlo serán:
inundación, explosión, desmoronamiento o derrumbe.

d) Finalidad: en el estrago, al igual que en el incendio,


se sanciona tanto la finalidad dolosa como la
culposa. La dolosa en el estrago se integra con la
conciencia y voluntad de querer realizar el estrago
con el conocimiento de la capacidad destructiva del
medio.

e) Bien jurídico tutelado: el complejo de condiciones


garantizadas por el ordenamiento jurídico, que
aseguran la vida, la integridad personal y el
bienestar y propiedad considerados como bienes de
todos, en pocas palabras: la seguridad colectiva.
3. INUTILIZACION DE DEFENSAS

3.l. DEFINICION

Comete este delito quien danare o inutilizare


instalaciones, objetos y obras destinadas a la defensa
común contra desastres, haciendo surgir el peligro de que

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
estos se produzcan (artículo 286). Como se aprecia,
consiste el hecho realmente en otra alternativa de desastre
o en una etapa previa a los mismos.

3.2. ELEMENTOS

a) Material: constituido por danar o inutilizar


instalaciones, objetos u obras destinadas a la defensa
común contra desastres. Se causa dano en las
defensas que la comunidad ha colocado en previsión
de desastres como los diques, que se colocan en ríos
y lagos en previsión de inundaciones, paredes de
concreto en montanas, en previsión de derrumbes o
desastres telúricos como terremotos, etc.

b) Interno: la conciencia de que con el hecho se


provoque peligro de que se produzca el desastre que
la defensa afectada esté previniendo.

Este hecho, también se integra con sustraer, ocultar


o inutilizar materiales, instrumentos u otros medios
destinados a la defensa común contra desastres. La fase
interna de esta alternativa del delito está integrada por el
dolo específico de dificultar o impedir las tareas de
defensa contra un desastre.

4. FABRICACION O TENENCIA DE MATERIALES


EXPLOSIVOS

4.l. DEFINICIÓN

Comete este delito quien con el fin de contribuir a la

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

comisión de delitos contra la seguridad colectiva


fabricante, suministrare o adquiriere, sustrajere o tuviere
bombas, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o
tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su
preparación (artículo 287).

4.2. ELEMENTOS

a) Material: la materialidad consiste en fabricar,


suministrar, adquirir, sustraer o tener bombas,
materiales destinados a su preparación.

b) Interno: está constituido por la finalidad de que


con el hecho se contribuye a la comisión de delitos
contra la seguridad colectiva requiere pues, dolo
específico.

La otra alternativa senalada para la comisión de este


hecho está constituida por:

a) Dar instrucciones para la preparación de las


sustancias o materiales ya indicados.

b) El elemento interno consiste en tener conocimiento


o presumir que se contribuye a la elaboración de los
materiales indicados.

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII

Capítulo II
DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE
COMUNICACIÓN, TRANSPORTE Y
OTROS SERVICIOS PÚBLICOS

En este capítulo encontramos una serie de delitos


calificados genéricamente como desastres, así como la
tentativa de los mismos, que la ley eleva a la categoría
de consumación; los hechos, como se verá, se integran
con la desestabilización de los servicios públicos a que
se refiere cada figura.

l. PELIGRO DE DESASTRE FERROVIARIO

l.l. DEFINICION

Este delito, de acuerdo con la descripción que hace


nuestra ley (Artículo 288), consiste en impedir o perturbar
el servicio de ferrocarril en alguna de las siguientes
formas:

a) Destruyendo o danando una línea férrea, material


rodante, obra o instalación ferroviarias. El texto
legal agrega el vocablo: descomponiendo, pero
pensamos que es innecesario por quedar subsumido
dentro de los dos ya mencionados.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Colocando en la vía obstáculos que puedan


producir descarrilamiento.

c) Transmitiendo aviso falso relativo al movimiento de


trenes o interrumpiendo las comunicaciones
telefónicas, telegráficas o por radio.

La materialidad consiste en alguna de las


situaciones ya descritas; elemento interno es la
conciencia de que con cualquiera de los actos se realice
el desastre y querer hacerlo.
2. DESASTRE FERROVIARIO

El Código Penal en su artículo 289 al referirse al


desastre no lo define, nosotros pensamos que con este
término la ley se refiere al dano que produzca la
interrupción del servicio ferroviario.

2.l. ELEMENTOS

a) Material: que se realice uno de los actos indicados


en el artículo 288 y que con dicho evento se cause
un dano al servicio, que produzca la interrupción del
mismo.

b) Elemento interno: La voluntad de que con un evento


de los mencionados, se produzca un dano al servicio
de ferrocarril y el propósito de interrumpir el
mismo.

3. ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS


TRANSPORTES MARÍTIMOS, FLUVIALES Y
AEREOS

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII

3.l. DEFINICIÓN

Este delito consiste en:

a) Poner en peligro embarcación o aeronave, propia o


ajena;

b) Practicar cualquier acto tendente a impedir o


dificultar la navegación marítima, fluvial o aérea
(artículo 290).

3.2. ELEMENTOS

a) Material: la materialidad del hecho está integrada


por poner en peligro una embarcación o aeronave o
practicar cualquier acto tendente a impedir o
dificultar la navegación.
b) Interno: en el primer caso, la intención debe ser,
poner en peligro únicamente, la embarcación o
aeronave; el segundo caso se refiere, en su
estructura interna, a la intención de impedir o
dificultar la navegación.

4. DESASTRE MARITIMO, FLUVIAL O AEREO

Cuando con el hecho descrito en el delito anterior, se


produce efectivamente el naufragio o varamiento de la
nave, o la caída o destrucción de la aeronave, se consuma
este delito según lo indica el artículo 291.

4.l. ELEMENTOS

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Material: que se produzca naufragio o varamiento de


nave o caída o destrucción de aeronave mediante los
hechos ya indicados.

b) Interno: el propósito de causar el naufragio o


varamiento de la nave caída o destrucción de la
aeronave.

5. ATENTADO CONTRA OTROS MEDIOS DE


TRANSPORTE

5.l. DEFINICION

Consiste en poner en peligro, impedir o dificultar


cualquier otro medio de transporte público, exceptuándose
los mencionados en el delito anterior (Artículo 292).
Agrega la ley que si del hecho resulta siniestro, la pena es
superior. No define el código lo que se refiere a siniestro,
posiblemente quiera identificar el vocablo con el de
desastre.

5.2. ELEMENTOS

a) Material: se materializa el hecho realizando actos


que tengan por objeto atentar contra los medios de
transporte, poniéndolos en peligro, dificultándolos o
impidiéndolos. Requisito esencial, es que el
transporte sea público, no cualquier clase de
transporte, pues el móvil tiene que ver con el
atentado a la seguridad colectiva que se realiza
con el hecho.

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
b) Interno: la intención de poner en peligro, dificultar o
impedir el transporte público, conociendo que se
pone en peligro la seguridad de quienes utilizan
dicho medio de transporte.

6. ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE


SERVICIOS DE UTILIDAD PÚBLICA

6.l. DEFINICION

Comete este delito quien pone en peligro la


seguridad, o impida o dificulte el funcionamiento de
alguno de los siguientes servicios públicos:

a) Agua;

b) Luz;

c) Energía eléctrica;

d) Cualquier otro destinado al público (artículo 294).

6.2. ELEMENTOS

a) Material: consiste el hecho, en realizar algún acto


que ponga en peligro la seguridad, impida o dificulte
el funcionamiento de alguno de los servicios
aludidos.

b) Interno: la conciencia de que con el acto se atenta


contra alguno de los servicios públicos indicados y
la voluntad de realizarlo.
7. INTERRUPCION O ENTORPECIMIENTO DE

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

COMUNICACIONES

7.l. DEFINICIÓN

Comete este delito quien:

a) Atenta en cualquier forma contra la seguridad de


telecomunicaciones o comunicaciones;

b) Interrumpe o entorpece tales servicios (artículo


295).

7.2. ELEMENTOS

a) El elemento material puede apreciarse a través de


las dos alternativas del delito:

1º. Atentar contra la seguridad de


telecomunicaciones o comunicaciones
postales, es decir, realizar algún hecho que
únicamente atente contra la seguridad de tales
comunicaciones;

2º. Interrumpir o entorpecer tales servicios. No es


necesario que se causen deterioros, basta con
el hecho de interrumpir las comunicaciones.

El hecho se refiere al atentado en contra del servicio


público en sí, pues lo tutelado es el sentimiento de
seguridad colectiva que tales servicios producen.

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII

b) Interno: la conciencia de realizar los atentados con


el conocimiento de que se afecta un servicio
público.
8. APODERAMIENTO E INUTILIZACION DE
CORRESPONDENCIA

8.l. DEFINICION

Consiste este delito en acometer a un conductor de


correspondencia, como servicio público, con alguna de las
siguientes finalidades:

a) Interceptar o detener la correspondencia;

b) Apoderarse de ella;

c) Inutilizarla (artículo 296).

8.2. ELEMENTOS Y SUJETOS

a) Sujetos: activo puede serlo cualquier persona


particular; pasivo, puede ser tanto el conductor de la
correspondencia como un particular que se ve
acometido, así como la colectividad con derecho
sobre la correspondencia.

b) Elemento material: la materialidad del hecho


difiere de la de los delitos contenidos en los
artículos 217 y 218 del Código Penal pues estos
últimos son delitos contra los derechos de la
persona individual (libertad y seguridad) mientras
que el que estudiamos lesiona la seguridad

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

colectiva y se

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Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
realiza en forma diferente: acometiendo al conductor
de la correspondencia inicialmente, produciéndose
posteriormente la detención, apoderamiento e
inutilización de la misma.

c) Elemento interno: la voluntad de acometer al


conductor de la correspondencia para interceptarla o
detenerla, apoderarse de ella o inutilizarla.
9. INUTILIZACION Y ENTORPECIMIENTO DE
DEFENSAS (ART. 297)

9.l. DEFINICION

El autor del delito, con ocasión de alguno de los


desastres o atentados que ya hemos comentado, debe
realizar alguno de los siguientes actos:

a) Sustraer, ocultar o inutilizar instalaciones,


materiales, instrumentos o aparatos u otros medios
destinados a labores de defensa o salvamento;

b) Impedir o dificultar que se presten servicios de


defensa o salvamento.

En su tesis de graduación profesional el Licenciado


Danilo Vanegas [1976] piensa que este delito puede darse
en cualquier circunstancia con ocasión de un desastre
ferroviario, marítimo, fluvial o aéreo, pues personas sin
ningún sentimiento humano se aprovechan de situaciones
de calamidad pública para enriquecimiento personal,
haciendo de la depredación y la rapina su labor diaria
alrededor del desastre y la tragedia.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

9.2. ELEMENTOS

a) Material: la materialidad del hecho se configura


realizando algunas de las siguientes alternativas
del delito:

1º. Sustrayendo, ocultando o inutilizando:


instalaciones, materiales, instrumentos o
aparatos u otros medios destinados a las
labores de defensa o salvamento;

2º.Impidiendo o dificultando que se presten


servicios de defensa contra desastres o
salvamento en tales desastres.
l0. ABANDONO DE SERVICIO DE TRANSPORTE

l0.l. DEFINICIÓN

Comete este delito el conductor de algún medio de


transporte público que abandone su puesto antes de que
termine el viaje, siempre que el hecho no constituya de
por sí otro delito más grave (artículo 298).

l0.2. ELEMENTOS Y SUJETOS

a) Sujetos: activo solamente puede ser el conductor,


capitán, piloto o mecánico de ferrocarril, nave
aeronave o de cualquier otro medio de transporte
público. Los transportes públicos son aquellos que
ofrecen sus servicios al público en general. El sujeto
activo además, puede ser tanto particular,
dependiente de empresa privada pero que ofrece
servicio de transporte al público, como empleados

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
públicos dependientes de empresas estatales que
tengan servicios de transporte públicos.

b) Elemento material: la materialidad del hecho está


constituida por la circunstancia de que el sujeto
activo abandone su puesto antes de la conclusión
del viaje, sin perjuicio de que, por ejemplo, de
hecho pueda constituir el delito de abandono de
empleo público previsto en el artículo 420 del
Código Penal.

c) Elemento interno: la conciencia de abandonar el


puesto de conductor del servicio antes de que el
viaje finalice, con conocimiento de que el mismo
no ha finalizado y la voluntad de abandonar el
servicio.

Capítulo
III
PIRATERIA

l. GENERALIDADES

Este delito, en sus distintas clases, ha sido


denominado algunas veces e incluso en otras
legislaciones, dentro de las llamadas "infracciones
comunes a todas las naciones" [Cuello Calón, 1971: 28]
por ello en nuestra legislación penal anterior (imitando su
precedente la legislación espanola) lo incluía dentro de los
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,
delitos contra el Derecho o Gentes o de trascendencia

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
internacional.

El Código Penal vigente lo incluye dentro de los


delitos contra la seguridad colectiva, posición
cuestionable a nuestro entender, toda vez que de acuerdo
con la motivación de los hechos, podría haber piratería
(especialmente aérea) de trascendencia internacional, o
bien de alguna manera coexistente con el terrorismo de
tipo internacional.

2. CLASES

De acuerdo con lo indicado en el Código Penal


aparecen: a) La piratería o Piratería marítima; b) Piratería
aérea.

2.l. PIRATERIA O PIRATERIA MARITIMA

2.1.1 Definición

El Código Penal expresa (artículo 299) que cometen


delito de piratería:

a) Quien practicare en el mar, lagos, en ríos


navegables, algún acto de depredación o violencia
contra embarcación o contra personas que en ellas se
encuentren, sin estar autorizado por algún Estado
beligerante o sin que la embarcación, por medio de
la cual se ejecute el acto, pertenezca a la marina de
guerra de un Estado reconocido.

b) Quien se apoderare de alguna embarcación o de lo


que le perteneciere a su equipaje, por medio de

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

fraude o violencia cometida contra su comandante.

c) Quien entregue a piratas una embarcación, su carga


o lo que perteneciere a su tripulación.

d) Quien con violencia, se opusiere a que el


comandante o la tripulación defienda la
embarcación atacada por piratas.

e) Quien por cuenta propia o ajena, equipare una


embarcación destinada a la piratería.

f) Quien desde territorio nacional, traficare con piratas


o les proporcione auxilios.

2.1.2 Elementos

a) Material: consiste el hecho en la realización de


cualquiera de los actos a que se refiere la ley en el
artículo 299. En términos generales la infracción,
según nuestra ley, tiene un contenido más amplio
que el simple robo en alta mar del que habla la más
antigua tradición. Se senalan algunas condiciones
en cuanto a los actos de depredación contra
embarcaciones, tales como que el sujeto activo no
esté autorizado por algún Estado beligerante, esto
es, que no se encuentre en guerra o que no
pertenezca a la marina de guerra de algún otro
Estado, pues en este último caso, tratándose de que
el sujeto activo sea un guatemalteco puede integrar
una figura diferente, por ejemplo las de los artículos
359 y 362 del Código Penal.

b) Interno: la conciencia y voluntad de realizar los

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
actos de depredación y violencia en las
embarcaciones.
2.2. PIRATERIA AEREA

2.2.1 Definición

En el artículo 300 el Código Penal hace una escueta


referencia a la Piratería aérea. De acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia Espanola "Pirata es el
ladrón que anda rondado por el mar".

Consecuentemente nuestra ley utiliza el vocablo como


sinónimo de ladrón o depredador. Sin embargo, lo que hoy
se conoce como Piratería aérea, encierra un complejo de
actividades que van, desde la depredación de aeronaves
como único móvil, hasta la finalidad política o terrorista de
ciertos grupos étnicos o nacionales.

2.2.2 Elementos

a) El elemento material está integrado por la


realización de los hechos a que se refiere el
artículo 300 del Código Penal a realizarse en
aeronaves.

b) Elemento interno del hecho, es la conciencia de que


con el acto se afecta la seguridad de los pasajeros y
tripulantes de la aeronave y la voluntad de realizar
los actos depredatorios.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capitulo IV
DELITOS CONTRA LA SALUD

l. GENERALIDADES

Dentro de estos delitos agrupa nuestra ley penal,


infracciones con las que se afecta la salud colectiva, el
valor jurídico afectado es, la seguridad colectiva en el
ámbito de la salud. En la actualidad, dice el Lic. Arturo
Montoya en su tesis de graduación como Abogado, la
técnica legislativa y la metodología jurídico penal, van
procurando deslindar los campos, reduciendo el ámbito
de la delincuencia que atenta contra la salud, el riesgo
general comunitario [Delitos contra la salud].

2. PROPAGACION DE ENFERMEDAD

2.l. DEFINICIÓN

Se comete este delito cuando de propósito se


propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para las
personas. Sujeto activo es cualquier persona,
independientemente de la razón o título por el cual haya
conocido la enfermedad.

2.2. ELEMENTOS

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII

a) Material. La materialidad del hecho está constituida


por propagar una enfermedad peligrosa o contagiosa
para seres humanos.

b) Entregar al consumo o tener un depósito para su


distribución, agua o sustancia alimenticia o
medicinal a sabiendas de que está adulterada o
contaminada (artículo 302).

1º. Material: en cuanto a la primera forma, puede


darse arrojando al agua que se utilice para la
bebida , objetos o sustancias que la
envenenen, contaminen o adulteren, de modo
peligroso para la salud colectiva. Para la
existencia del delito, dice Cuello Calón,

"no basta que las bebidas o comestibles


pierdan en calidad, lo que podría constituir una
estafa, sino que se adulteren con una mezcla,
cualquiera que sea, nociva a la salud. No es
preciso que sea capaz de originar la muerte, es
suficiente que puedan causar perturbación de
salud. La adulteración de las bebidas o
comestibles puede realizarse por adición de
elementos nocivos (verbigracia mezclando en
la leche líquido o sustancia nociva), o
substrayendo las sustancias normales
empleadas por perjudiciales (verbigracia,
sustituyendo azúcar por glucosa) o por medios
diversos [Cuello Calón, 1971: 324].

2º. Interno: constituido por la conciencia de que

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

con el hecho se envenena, adultera, o


contamina de un modo peligroso para la salud,
el agua o sustancia alimenticia o medicinal
destinados al consumo.

El segundo caso se refiere a personas que entregan


al consumo o tienen en depósito para su distribución
las materias, y conociendo la contaminación o
adulteración que contienen los distribuyen, por lo
que su elemento interno es precisamente el
conocimiento a que hemos hecho referencia y la
voluntad de distribuirlo pese a ese conocimiento.

3. ELABORACIÓN PELIGROSA DE SUSTANCIAS


ALIMENTICIAS O TERAPÉUTICAS

3.l. DEFINICION

Este hecho puede verificarse de dos maneras:


a) Elaboración de sustancias alimenticias o
terapéuticas en forma peligrosa para la salud.

b) Comerciar sustancias nocivas a la salud a sabiendas


de su adulteración, deterioro o contaminación.

3.2. ELEMENTOS

a) Material: la realización de las dos formas indicadas.

b) Interno: el conocimiento del peligro que encierran


las sustancias y la voluntad de su elaboración o
comercialización.

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
4. EXPENDIO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS

De acuerdo con lo que establece el artículo 304 del


Código Penal comete este delito:

a) Quien estando autorizado para el expendio de un


medicamento, lo suministrare sin prescripción
facultativa, cuando ésta fuere necesaria o en
desacuerdo con ella.

b) Quien estando autorizado para suministrar


medicamento, lo hiciere en especie, cantidad o
calidad diferente a la declarada o convenida.

c) Quien estando autorizado para suministrar


medicamentos los expende a sabiendas de que han
perdido sus propiedades terapéuticas (o de su fecha
de expiración) (artículo 304).

Sujeto activo del delito sólo puede ser quien esté


legítimamente autorizado para expender medicamentos.

4.l. ELEMENTOS

a) Material: se da cuando el sujeto activo expende el


medicamento sin la receta respectiva, o bien no
cumple con lo indicado en la misma en forma
textual, o está en desacuerdo con ella. En el segundo
caso el sujeto activo efectúa el despacho en especie,
calidad o cantidad diferente a la declarada o
convenida. El tercer caso es el de quien sabiendo
que el medicamento ha perdido sus propiedades
curativas, lo despacha o bien lo hace después de la
fecha de expiración de su validez declarada.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Interno: la voluntad de proporcionar el


medicamento, de expenderlo sin la receta, en calidad
o cantidad diferente a la convenida, o bien la
voluntad de expenderlo con posterioridad al tiempo
de vigencia que está impreso en los medicamentos.
Cuando exista otro tipo de dano en el hecho, el
delito deberá determinarse por el resultado obtenido
o por el peligro corrido como es el caso de los
delitos contra la salud.

5. CONTRAVENCION DE MEDIDAS SANITARIAS

5.l. DEFINICIÓN

Este delito se comete por quien infrinja medidas


impuestas por la ley o las adoptadas por las autoridades
sanitarias para impedir la introducción o propagación de
una epidemia, de una plaga vegetal o de una epizootía
susceptible de afectar a los seres humanos (artículo 305).

5.2. ELEMENTOS

a) Material: como se aprecia, estamos ante un típico


caso de ley penal en blanco. En casos de
epidemias, plagas o epizootías, las autoridades
establecen medidas sanitarias específicas para
impedir su introducción al país, o su propagación
para el caso de que ya se hayan introducido. La
materialidad del hecho se verifica cuando se
infrinjan tales disposiciones, es esencial que
alguno de los hechos que se refieren a la epidemia
o plaga, éstas sean susceptibles de afectar a los
seres humanos.

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
b) Interno: la conciencia de que con la infracción de las
medidas impuestas por las autoridades, se permita la
introducción o propagación de plagas o
enfermedades de las referidas por la ley, y la
voluntad de infringir tales medidas.

6. DELITOS EN MATERIA DE ESTUPEFACIENTES

"Ley contra el uso indebido y tráfico ilícito de


estupefacientes y sustancias psicotrópicas y
actividades conexas" (Referencia al Dto. 49-92
del Congreso de la República, Ley Contra la
Narcoactividad)

Por narcotráfico debemos entender toda actividad


ilícita tendente al cultivo o producción, al procesamiento o
elaboración y al transporte o distribución, de todo tipo de
fármacos, drogas o estupefacientes.

Al intentar un análisis del fenómeno, se puede hacer


desde dos puntos de vista. Primero en relación con el
Tráfico ilegal de drogas incluyendo la Producción y el
Cultivo, y segundo en relación al Consumo indebido.

En cuanto al primer aspecto debe tomarse en cuenta


la ubicación de Guatemala en el continente americano. Tal
ubicación es propicia para servir de puente al narcotráfico
que emana de América del Sur y se envía para su
consumo en Estados Unidos.

Guatemala, además de ser utilizada para el tránsito


ilegal de drogas, también tiene un alto nivel de
producción, especialmente en áreas geográficas de difícil

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

acceso donde se cultiva especialemente mariguana


y amapola.

La Convención de las Naciones Unidas contra el


tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de
1988 y ratificada por nuestro país el 29 de noviembre de
1990, da como resultado finalmente esta Ley contra la
Narcoactividad.
En su primera parte esta ley contiene definiciones de
términos que se utilizan (Artículo 2º.). Así deberá
conocerse el contenido de esta ley para la definición de
drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
adicción, tráfico ilícito, consumo, tránsito internacional,
precursores, bienes e instrumentos y objetos del delito.

También se hace relación en la ley, de


participación en el delito, las penas y medidas de
seguridad, responsabilidades civiles, los delitos que
define y las penas que se les asignan, el procedimiento,
asistencia jurídica internacional, extradición y, la
comisión contra las adicciones y el tráfico ilícito de
drogas.

6.l. PARTICIPACION

El artículo 9 expresa que serán considerados como


autores de los delitos a que se refiere esta ley, las personas
físicas que tomaren parte en la ejecución del hecho,
prestaren auxilio o una ayuda anterior o posterior, con un
acto sin el cual no se hubiera podido cometer, emitieren
promesas anteriores a la perturbación o instigaren a su
realización o determinación.

6.2. COMENTARIO

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII

Obsérvese la diferencia con la definición del


Código Penal, que establece como autores (artículos 36,
1º.) a quienes tomen parte directa en la ejecución de los
actos propios del delito, y este Decreto que sólo se
refiere a quienes tomaren parte en la ejecución del
hecho. Obsérvese también que la fundamental
distinción entre autoría y participación queda eliminada
de un plumazo por el legislador. Como quedó explicado
en la primera parte de esta obra, la participación (tomar
parte) es un concepto de referencia que supone siempre
la existencia de un autor principal en función del que se
tipifica el hecho.

6.3. COMPLICIDAD

Según el artículo 11 serán considerados cómplices,


quienes voluntariamente auxiliaren de cualquier modo a la
realización del hecho sin que esos auxilios tuviesen
características previstas para los autores. De la redacción
legal, la doctrina deduce que según esta ley sólo cabe
calificar de complicidad los comportamientos no
necesarios. La ambigüedad de la ley puede dar lugar, en
la práctica, a que no se encuentre un criterio seguro de
delimitación entre complicidad y cooperación necesaria.

6.4. LAS PENAS

Básicamente el catálogo de penas es el mismo del


17-73, por lo que puede verse al respecto, nuestro
comentario en la parte general.

Es importante senalar que se han aumentado las


penas, específicamente en el delito de transacciones de

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

inversiones ilícitas (lavado), en que la prisión


establecida va de seis a veinte anos y la multa entre
cincuenta mil y cinco millones de quetzales.

En la ley se tiene como pena, el comiso, pérdida o


destrucción de los objetos provenientes del delito, a no ser
que permanezcan a un tercero no responsable del hecho, o
que haya mediado buena fe.

6.5. DELITOS

La ley presenta una estructura distinta en relación


a las conductas que contienen los tipos penales. Se
redefinen las conductas relativas a la narcoactividad,
tratando el legislador de cenirse a las formas de
conducta delictiva que el narcotráfico pueda presentar
en la actualidad.

a) Tránsito internacional. Comete este delito quien


sin estar autorizado participe en cualquier forma en
el tránsito internacional de drogas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, así como de precursores y
sustancias destinadas a la fabricación o disolución
de las referidas drogas (artículo 35).

b) Siembra y cultivo de drogas. De acuerdo con el


artículo 34 de esta ley, comete ese delito el que sin
estar autorizado legalmente, siembre, cultive o
coseche semillas, florescencias, plantas o parte de
las mismas, de las cuales naturalmente o por
cualquier medio, se pueda obtener drogas que
produzcan dependencia física o psíquica.

c) Fabricación o transformación de drogas

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
(artículo 37). Comete este delito el que sin
autorización legal, elabore, fabricare, transformare,
extrajere u obtuviere drogas.

d) Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito


de drogas. Comete este delito el que sin
autorización legal, adquiera, enajene a cualquier
título, importe, exporte, almacene, transporte,
distribuya, suministrare, venda o realice cualquier
actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas,
florescencias o sustancias o productos clasificados
como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o
precursores.

Aquí debe observarse que pese a la prolija


enumeración de actividades, se legisla en blanco al
hacerse referencia a productos clasificados como
drogas, clasificación que esta misma ley no
específica y por consiguiente ha de encontrarse en
las disposiciones sanitarias a que hemos aludido
supra.

e) Promoción y fomento de las drogas, (artículo


40). Comete este delito el que en alguna forma
promueva el cultivo, el tráfico ilícito de semillas,
hojas, florescencias, plantas o drogas, o la
fabricación, extracción, procesamiento o elaboración
de éstos, o fomente su uso indebido.

f) Facilitación de medios para la


narcoactividad. Comete este delito el que
poseyere, fabricare, transportare o distribuyere
equipo, materiales o sustancias, a sabiendas que van
a ser utilizadas en cualquiera de las actividades a
que se refieren los artículos anteriores.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

g) Alteración (artículo 42). Comete este delito el


que altere o falsificare, total o parcialmente recetas
médicas y que de esta forma obtenga para sí o para
otro, drogas o medicamento que las contengan.
Dentro de esta misma denominación se encuentra el
que sin fines terapéuticos o prescripción médica a
otra persona, con el consentimiento de ésta aplique
cualquier tipo de drogas, gravándose la pena si a
quien le administra no presta su consentimiento o es
menor de edad. Aquí hay que senalar que con el
mismo nombre se incriminan dos actos diferentes.
La primera se refiere a una falsedad, y ya el vocablo
-falsificar- implica en nuestro derecho tanto la
falsedad material como la ideológica, por lo que la
palabra alteración no es afortunada para denominar
el delito. Pero menos afortunada es en relación con
el segundo delito que describe, al que los tribunales
van a llamar también, alteración, y que se refiere a
quien aplique drogas a otro con el consentimiento de
éste. Senalamos el visible error en el nombre y en la
redacción del artículo.

h) Expendio ilícito de drogas. Comete este delito


el que estando autorizado para el expendio de
sustancias medicinales que contengan drogas, la
expidiere en especie, calidad o cantidad distinta a la
especificada en la receta médica o sin receta médica.
En este caso nuestra legislación contará, a partir de
la vigencia de esta ley, con un tipo penal para el
expendio de cualquier medicamento sin receta, y un
tipo penal para expendio que se refiera a drogas [cfr.
Artículo 43 de esta ley y 304 del Código Penal].

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII

i) Receta o suministro. Este delito lo comete el


facultativo que recete o suministre, drogas que
necesiten receta para ser adquiridas, cuando no son
indicadas por la terapéutica con infracción de las
leyes o reglamentos de la materia.

j) Transacciones e inversiones ilícitas. Este


hecho se conoce también como lavado de dinero,
según el artículo 45 de la ley, consiste en realizar por
sí o por interpósita persona, transacciones
mercantiles con dinero o productos provenientes de
las actividades ilícitas previstas en la ley,
independientemente del lugar del territorio nacional
o extranjero donde se haya cometido el delito, donde
hayan producido dichos recursos financieros.

k) Asociaciones delictivas. Actualmente (2002)


aparece como ley penal especial la ley contra el
lavado de dinero u otros activos. Por el solo hecho
de formar parte de bandas o asociaciones integradas
por dos o más personas, destinadas a sembrar,
cultivar, producir, refinar, comercializar, vender,
traficar, transportar, retener, distribuir, almacenar,
importar, recibir o entregar drogas, sustancias
estupefacientes o psicotrópicas o productos
derivados de las mismas o destinados para su
preparación, así como cualquier otra actividad ilícita
relacionada con la misma, se comete este delito, sin
perjuicio de los demás en que se haya incurrido.

l) Procuración de impunidad o evasión. Comete


este delito el funcionario o empleado público
encargado de investigar, juzgar o custodiar a

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

personas vinculadas con los delitos tipificados en


esta ley, que contribuya en cualquier forma a la
impunidad o evasión de tales personas, o bien
oculte, altere, sustraiga o haga desaparecer las
pruebas, rastros o instrumentos del delito, o que
asegure el provecho o producto de ese hecho.
Admite la forma culposa.

m) Promoción o estímulo a la drogadicción. Este


delito lo cometerá quien estimule, promueva o induzca
por cualquier medio el consumo no autorizado de
drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas e
inhalables.

Aquí vemos aparecer sustancias inhalables, de uso


tan común en la juventud, pero que en los otros
artículos no aparece sancionado su tráfico o
tenencia, no sabemos si deliberadamente o por
error.

En los artículos 50 y 51 aparecen el encubrimiento


real y el personal respecto a la narcoactividad. El primer
caso se da cuando el sujeto, con el fin de conseguir para
sí o para un tercero algún provecho, después de haberse
cometido un delito de los contemplados en esta ley,
adquiere o recibe dinero, valores u objetos, conociendo
que son producto de dicho delito o han sido utilizados
para cometerlo. El segundo se refiere a quien sin
conocimiento de haberse cometido el delito y sin
concierto previo, ayude al autor o cómplice del mismo a
eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse
a la acción de ésta.

Cuando a consecuencia de los delitos tipificados en

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII
esta ley, resultare la muerte de una o más personas, se
aplicará la pena de muerte o treinta anos de prisión, según
las circunstancias, si el resultado fuere de lesiones graves
o muy graves o pérdida o disminución de facultades
mentales, la pena será de doce a veinte anos de prisión.
(Ver Art. 4.2 C.A.D.H.)

Para el enjuiciamiento de los delitos a que se


refiere esta ley se aplica el procedimiento senalado en el
Código Procesal Penal.

Algunas disposiciones procesales específicas se


refieren a que el secreto bancario no opera en estos
delitos, así también la protección a los testigos, a quienes
incluso se permite cambiar de identidad, así también la
improcedencia de la excarcelación bajo fianza para los
imputados de delitos tipificados en esta ley.

7. INHUMACIONES Y EXHUMACIONES ILEGALES

Comete este delito quien practicare inhumación,


exhumación o traslado de un cadáver o restos humanos
contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes (artículo 311).

7.l. ELEMENTOS

a) Material: conviene indicar que aquí también se trata


de una ley en blanco. La materialidad es practicar
una inhumación, exhumación o traslado de restos
humanos, sin cumplir con las prescripciones que
para tales hechos determina el Código de Salud.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Interno: la conciencia de que se carece de la


autorización y que por consiguiente no se han
cumplido los requisitos legales, y la voluntad pese
a ello, de verificar la inhumación, exhumación o
traslado de restos humanos.

3
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco VII

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Título VIII
DELITOS CONTRA LA FE
PUBLICA Y EL PATRIMONIO
NACIONAL

l. GENERALIDADES

De acuerdo con Sebastián Soler, en un principio y


doctrinalmente hablando, la falsedad vino a representar el
valor dominante en esta clase de delitos, pero al llegarse a
la idea de fe pública es cuando verdaderamente se
encuentra la esencia de los mismos. En Carrara, -dice-, ya
se distingue la fe privada de la fe pública y ésta solamente
existe en cuanto media un acto de autoridad. El Derecho
no solamente establece una clase de funcionarios
encargados de autentificar, sino una serie de medios de
autoridad: sellos, timbres, marcas, cunos; así continúa el
mencionado autor

"nace en los ciudadanos una fe que no deriva ni de


los sentidos ni del juicio ni de las meras atestaciones
de un particular, sino de una prescripción de la
autoridad, que la impone",

ésta es la fe pública, como valor jurídico tutelado en


estas infracciones. Actualmente, continúa Soler, en el
concepto doctrinario sobre estos delitos priva la idea de
tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas,
documentos y signos a los cuales es Estado vincula la
idea de autenticidad y veracidad, y por otra parte, de
tomar en cuenta la alteración de la verdad en la medida
en que aparece como medio para causar ulteriores
lesiones, induciendo a alguien en error acerca de un
hecho en el cual funda su juicio [Soler: 1970].

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Los delitos referentes a las diversas falsedades se


encuentran en nuestra legislación en los Títulos VIII y IX
del Código Penal y tienen por objeto jurídico la fe pública
o la fe privada respectivamente.

"Si la confianza puesta en las relaciones privadas


origina la fe privada, la fe pública es la confianza
de toda la sociedad en algunos actos externos,
signos y formas, a los que el Estado atribuye valor
jurídico" [Maggiore, G., citado por Carrancá y
Rivas, 1983: 515].

Consecuentemente, Fe Pública como bien jurídico


tutelado es "La expresión de la certeza jurídica"
[Pessina, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 515]
tutelada por el Estado pues sin tal certeza privaría la
inseguridad y desaparecería el orden jurídico.

2. CLASIFICACION

Nuestra legislación se refiere a tres grandes grupos


de delitos contra la fe pública.

a) Los delitos de falsificación de moneda;

b) Los delitos de falsificación de documentos;

c) Los referentes a la falsificación de sellos oficiales,


sellos de correo y especies fiscales.

d) Los delitos contra el patrimonio nacional.

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

3. FALSIFICACION DE MONEDA

3.l. DEFINICIÓN DE MONEDA (art. 320)

La falsedad "numaria" o falsificación de moneda


consiste en la falsificación que se verifica en cualquier
clase de moneda. En sentido escrito, moneda es sólo la
metálica acunada.

"Pero en el sentido jurídico lo es todo medio legal de


pago, todo lo que tienen poder liberatorio, siendo
indiferente y meramente instrumental su naturaleza".
Pessina, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 515].
De acuerdo con nuestra ley el término moneda se
refiere no solamente a la metálica: se equiparan a moneda
los siguientes valores:

a) Billete de banco de curso legal nacional o


extranjero;

b) Los títulos de la deuda nacional o municipal y sus


cupones;

c) Los bonos o letras de los tesoros nacional o


municipal;

d) Los títulos, cédulas y acciones al portador y sus


cupones emitidos en carácter oficial por entidades
legalmente autorizadas, públicas o privadas;

e) Los títulos, cédulas y acciones al portador, sus


cupones y los bonos y letras emitidas por un
gobierno extranjero.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo I
DE LA FALSIFICACION DE MONEDA

l. FABRICACION DE MONEDA FALSA

l.l. DEFINICIÓN

Legalmente consiste este delito en fabricar


moneda falsa imitando moneda legítima nacional o
extranjera de curso legal en la República o fuera de ella
(artículo 313).

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

l.2. ELEMENTOS

a) Material. El hecho consiste en fabricar moneda


falsa imitando moneda legítima; es tal hecho al que
tradicionalmente se ha conocido como falsificación
de moneda; se ha llamado así a la "creación
imitativa ilegítima, cualquiera que sea la materia
empleada y el medio seguido, sin que interese el
grado de perfección de la imitación ni la cantidad de
piezas falsificadas" [Manzini, citado por Carrancá y
Rivas, 1983: 516].

b) Interno. Además de la voluntad de fabricar la


moneda imitando la legítima, se requiere el dolo
específico de ponerla en circulación. Consumación:
el hecho se consuma "en el momento en que el
falsificador produce, aunque sea una sola moneda en
forma definitiva con tal que lo producido pueda ser
puesto en circulación como se encuentra, con
posibilidad de ser aceptado por el público" [Cuello
Calón, 1971:141]; o bien, repitiendo las palabras de
Carrara [citado por Carrancá y Rivas, 1983: 516],
cuando la moneda "es idónea para enganar la fe
pública, cuando reúne condiciones de
expendibilidad".
2. ALTERACION DE MONEDA (art. 3l4)

2.l. DEFINICION

Como el nombre mismo de la infracción lo sugiere,


se comete este delito alterando de cualquier manera la
moneda nacional o extranjera legítima, de curso legal en

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

la República o fuera de ella.

Si bien el código no lo expresa, es más factible que


la alteración tenga por objeto darle la apariencia de un
valor superior al que realmente tienen, como lo hace notar
Carrancá y Rivas [1983: 517].

2.2. ELEMENTOS

a) Material. La alteración puede producirse de


cualquier manera, siempre que se modifique su
aspecto original

"alterando los signos representativos de su valor


dándoles la apariencia de un valor distinto; sólo la
alteración de estos signos puede integrar el delito".
[Cuello Calón, 1971: 198].

b) Interno. La voluntad de alterar la moneda legítima.

En este caso, como en otros de este tipo, cabe


senalarse la extraterritorialidad de leyes penales
extranjeras, pues se admite como delito la alteración de
una moneda extranjera.

3. INTRODUCCION DE MONEDA FALSA O


ALTERADA

El Código Penal preceptúa que comete este delito


quien, a sabiendas introduce al país moneda falsa o
alterada (artículo 315).

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

3.l. ELEMENTOS

a) Material. El hecho de introducir al país moneda


falsa o alterada, siendo posible que se trate de
moneda nacional o extranjera.

b) Interno. El delito requiere dolo específico, pues


con la frase: a sabiendas la ley nos indica que en
el agente debe existir voluntad y conciencia, de

"hacer uso de la moneda que sabe que es falsa o


que sabe que está alterada. La frase examinada
configura varias circunstancias que establecen
presuntamente ese dolo específico, presunción
legal que es juris tantum, por lo que puede ser
destruida por prueba en contrario suficiente.
Tales
circunstancias son: a) Experiencia derivada del
conocimiento de la calidad de las monedas, por
razón de la profesión, actividad u ocupación del
agente; b) La portación de dos o más monedas
falsas o alteradas, como indicio de que el agente se
dispone a hacerlas circular; c) El poner en
circulación una y en esa misma ocasión ser
portador de otras dos o más, como indicio también
de que se tiene la maliciosa intención de ponerlas
en circulación todas; y d) El haber cometido con
anterioridad el mismo delito" [Carrancá y Rivas,
1983: 518].

4. EXPEDICION DE MONEDA FALSA O ALTERADA

4.l. DEFINICIÓN

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Comete este hecho delictivo quien a sabiendas,


adquiere o recibe moneda falsa o alterada y la ponga, de
cualquier modo, en circulación (artículo 316).

4.2. ELEMENTOS

a) Consiste en la expedición de la moneda. Expedición


de moneda en el sentido de la ley significa el hecho
de darle salida, de ponerla en circulación [Cuello,
Calón, 1971: 199] o bien "hacerla salir de la esfera
de custodia del detentador, empleándola como signo
legal de pago" como expresa Carrancá y Rivas
[1983: 518].

b) Interno. Requiere además del dolo genérico, el


específico del conocimiento de que la moneda
adquirida o recibida es falsa o ha sido previamente
alterada.

Consumación: se consuma la expedición por el


hecho de la puesta en poder de otro de la moneda,
como signo de pago, para su aceptación con tal
carácter por el pasivo [Carrancá y Rivas, 1983: 517].

5. CERCENAMIENTO DE MONEDA

5.l. DEFINICIÓN

Consiste este delito en cercenar moneda legítima del


país o introducir a él moneda cercenada, o bien ponerla en
circulación (artículo 317).

a) Material. El cercenamiento dice Cuello Calón

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

[1971:109], "no es más que una variedad específica


de la alteración de moneda" con la cual "se
disminuye el valor real de la moneda metálica pues
no se concibe que el falsificador obre contra sus
intereses, tenderá a dar la moneda un valor
superior".

b) Interno. Consiste en la conciencia y voluntad de


cercenar la moneda legítima, de introducir al país
moneda cercenada o de ponerlas en circulación.
Aunque el Código Penal no hace en este caso
referencia específica, como en los otros, se entiende,
precisamente por lo dis-puesto en los artículos
precedentemente comentados que la moneda puede ser
nacional o extranjera. Aunque ninguna moneda
extranjera tiene circulación legal en el país, se ha
establecido este precepto, que como puede observarse
viene a turbar valores jurídicos extranjeros.
6. EXPEDICION DE MONEDA FALSA RECIBIDA
DE BUENA FE

6.l. DEFINICION

Comete este delito quien habiendo recibido de


buena fe, moneda falsa, alterada o cercenada, la expende o
pone en circulación a sabiendas de su falsedad (artículo
318).

6.2. ELEMENTOS

a) Material. Consiste en haber recibido de buena fe las


monedas, es decir, en la creencia de que son
legítimas. La buena fe es el convencimiento de que

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

realiza un hecho en forma lícita. Pero el hecho es


que a sabiendas de su falsedad, cercenamiento o
alteración se pone a circular.

b) Interno. La conciencia de que la moneda es falsa,


cercenada o alterada y la voluntad de ponerla en
circulación.

7. EMISION Y CIRCULACIÓN DE MONEDA

7.l. DEFINICIÓN

Este delito puede ser cometido en varias formas,


según se infiere del artículo 319 del Código Penal; siendo
ellas:

a) Por quien haga circular billetes, vales, pagarés, u


otros documentos que contengan orden o promesa
de pago en efectivo, al portador y a la vista o fichas,
tarjetas, laminillas, planchuelas u otros objetos con
el fin de que sirvan como monedas.

b) Por quien ilegítimamente emita piezas monetarias


o las haga circular dentro de la República.
7.2. ELEMENTOS

a) Material. La materialidad del delito puede


constituir en:

1º. Emitir ilegítimamente piezas monetarias o


hacerlas circular. La emisión de la moneda es
privilegio del Estado. El hecho comprende
tanto la autorización de la emisión, como la

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

emisión en sí misma sin ajustarse a la ley de


emisión; la emisión puede ser ilegal por:

 Acunar moneda con título o peso


inferiores a los de ley;
 Por emitir billetes en cantidad diferente
a la autorizada por ley. Esta disposición
tiene relación con el Decreto 203 del
Congreso (Ley Monetaria) que en sus
artículos 5 y 7 dice: "Artículo 5º.
Circulación ilegal: cualquier persona,
distinta del Banco de Guatemala, que
haga circular billetes, vales, pagarés y
otros documentos que contengan
promesa de pago efectivo, al portador y
a la vista, de fichas, tarjetas, laminillas,
planchuelas y objetos con el fin que
sirvan como moneda, será castigada
según el caso con las penas asignadas
en el Código Penal, Artículo 7º.
Emisiones ilegales: la impresión de
billetes y la acunación de monedas que
se hagan en forma o por las cantidades
no dispuestas por la Junta Monetaria
hará incurrir a quienes las hubieran
dispuesto o ejecutado, en las
responsabilidades prescritas en el
Código Penal";

2º. La otra alternativa es hacer circular objetos


para que sirvan como moneda.

b) Interno. Consiste en la conciencia de que la emisión


no está autorizada y la voluntad de efectuar el acto,
como la conciencia de que los objetos no son la

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

moneda legal.
Capítulo II
DE LA FALSIFICACION DE DOCUMENTOS

l. GENERALIDADES

En términos generales se denomina documento, a


"todo género de escrito" sin embargo, el contenido de
nuestra ley hace referencia no solamente a escritos sino a
"toda declaración materializada que posee contenido
jurídico".23 Ciertamente, la mayor parte de documentos, se
encuentran expresados por escrito, pero ello no obsta que
pueda utilizarse otro tipo de descripción o reproducción.

l.l. CLASIFICACION DE LOS DOCUMENTOS

Nuestra ley penal hace referencia a dos clases de


documentos, desde el punto de vista de la fuente de su
expedición:

a) Públicos, los expedidos por funcionario o empleado


público, es decir, aquellos que tienen funciones
dentro de la administración pública. Funcionario
público es quien por disposición de la ley, por
elección popular o legítimo nombramiento, ejerce
cargo o mando, jurisdicción o representación, de
carácter oficial (artículo I inciso 2 disposiciones
generales del Código Penal). También son
documentos públicos las escrituras de los notarios,
por disposición legal, ya que en el Código de
Notario se encuentran determinadas como
"instrumentos"
23
Así lo afirmaron Garraud y Mezger [Carrancá y Rivas, 1983: 532].

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

públicos;

b) Privados, los que se otorgan los particulares entre


sí;

c) Documentos privados equivalentes a documentos


públicos, títulos de crédito, letras de cambio u otros
títulos transferibles por endoso (por ejemplo los
cheques) según establece el artículo 324 del Código
Penal.
l.2. CLASES

La falsificación de documentos, admite, según


nuestra ley dos formas: La material y la ideológica o
intelectual.

2. FALSEDAD MATERIAL

2.l. DEFINICION

Se considera que incurre en el delito de falsedad


material quien hiciere en todo o en parte un documento
público falso, o alterare uno verdadero, de modo que
pueda resultar perjuicio (artículo 321).

2.2. ELEMENTOS

a) Material. El hecho está integrado por:

1º. Hacer, en todo o en parte un documento público


falso. Hacer, se refiere a faccionar, elaborar un
documento; dicho documento debe ser de los
denominados por la ley, públicos, es

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

decir, de los extendidos por funcionarios


públicos. El do-cumento debe ser falso en sí
mismo, tanto porque se haga una parte falsa
por ejemplo una cifra, una fecha, las firmas,
etc.;

2º. Que de el hecho resulte un perjuicio. Ésta frase


contiene a su vez dos hipótesis; en primer
lugar que haya provecho para el falsificador
y el segundo que exista una lesión o dano
concreto; en ello consiste el perjuicio a la
sociedad, al Estado o a un particular,

"o sea que también se comete el delito de


falsificación cuando el dolo general y el dolo
específico concurren para que se cause el
concreto resultado de dano en que consiste el
perjuicio" [Carrancá y Rivas, 1983: 535];
3º. Alterando un documento público verdadero: en
esta forma, el delito se integra mediante "Las
alteraciones de carácter material que se hagan
en el documento verdadero" [Carrancá y
Rivas, 1983: 532] pudiendo consistir dichas
alteraciones en

"raspar o borrar una palabra o cifra; las


intercalaciones como anadir al documento
palabras, letras o guarismos, por cualquier
procedimiento que se emplee, siendo preciso
que tales alteraciones se refieran a la esencia
del documento variando su significación o su
sentido". [Cuello Calón, citado por Carrancá y
Rivas, 1983:533].

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de ejecutar el


hecho con el propósito finalístico de obtener algún
provecho, de manera que como senaló supra el
dolo genérico y el específico concurren para que
se cause el concreto resultado de dano.

3. FALSEDAD IDEOLOGICA

3.l. DEFINICION

La falsedad intelectual denominada por nuestra ley


falsedad ideológica, consiste en que con motivo del
otorgamiento, de autorización o formalización de un
documento público, se inserten o se hagan insertar
declaraciones falsas concernientes a un hecho que el
documento deba probar, de modo que pueda resultar
perjuicio (artículo 322).

3.2. ELEMENTOS

a) Material. Consiste el hecho, los siguientes aspectos:

1º. Que se trate de la autorización, otorgamiento o


formalización de un documento público, por
ejemplo, cuando se otorga una escritura ante
Notario;
2º. Que se inserten o se haga insertar declaraciones
falsas. En este caso, el hecho puede ser
atribuido como sujeto activo a cualquier
particular, cuando éste hace insertar las
declaraciones falsas, o cuando la autoridad o
notario inserte la declaración falsa. Tales
cláusulas o declaraciones falsas

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

"han de desnaturalizar la sustancia o las


circunstancias del acto por medio de
disposiciones, convenciones, declaraciones,
etc., distintas de las que fueron dictadas o
acordadas por las partes, sea declarado como
verdaderos hechos que son falsos o como
reconocidos por las partes los que no lo
fueron" [Cuello Calón, citado por Carrancá y
Rivas, 1983: 533];

tales declaraciones falsas deben tener relación


con el hecho que el documento debe probar.

Consecuentemente, en la falsedad intelectual

"la falsedad recae no sobre la materialidad del


documento sino sobre su contenido, el
documento es verdadero, pero su contenido es
falso (el notario que inscribe en el testamento
un legado no dispuesto por el testador o da una
copia falsa de una escritura). Mientras que la
falsedad material es perceptible por algún
signo físico exterior, la ideológica no puede ser
apreciada por senales o indicios materiales"
[Cuello Calón, 1971: 229];

3º. Que pueda resultar perjuicio (véase lo referente


al tema en el delito de falsedad material).

a) Subjetivo. La conciencia y voluntad de insertar o


hacer insertar las declaraciones falsas relativas al
hecho que el documento deba probar con la

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

voluntad finalista de causar perjuicio.


4. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS

4.l. DEFINICIÓN

Comete este delito quien realiza falsificación


material o intelectual de documentos privados (artículo
323). Los documentos privados como ya se dijo, son
aquellos que se extienden los particulares entre sí;
Sebastián Soler [1970] manifiesta que el concepto de
documento privado puede obtenerse en forma negativa:
todo objeto que sea documento y que no revista el
carácter de público constituye documento privado.

5. USO DE DOCUMENTOS FALSIFICADOS

Comete este delito la persona que sin haber


intervenido en la falsificación hiciere uso de un
documento falsificado, a sabiendas de su falsedad
(artículo 325).

5.l. ELEMENTOS

a) Material. Consiste el hecho en:

1º. Hacer uso de un documento falsificado. Dicho


uso ha de hacerse por quien no haya
participado en la falsificación

"también debe hacerse mediante un acto


positivo y no de una omisión, y ser real y no
presunto ni hipotético o ad pompam; por
ejemplo judicial o extrajudicialmente,
preparando una prueba, iniciando acto

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

judiciales, presentando el documento para su


autentificación, protesto, reconocimiento,
descuento, renovación, conversión, o
poniéndolo en circulación o notificarlo, etc."
[Carrancá y Rivas, 1983: 538].

b) Interno. Que el hecho se cometa a sabiendas, es


decir, que el hecho requiere un dolo específico: la
conciencia de que el documento es falso y la
voluntad de utilizarlo, pese a dicho conocimiento.
6. FALSEDAD DE CERTIFICADO

6.l. DEFINICIÓN

Este delito se comete únicamente por el facultativo


que extendiere un certificado falso concerniente a la
existencia o inexistencia, presente o pasada, de una
enfermedad o lesión, cuando de ello pueda resultar
perjuicio (artículo 326).

6.2. ELEMENTOS

a) Material. Consiste en que el sujeto activo extienda


un certificado falso; dicho certificado ha de referirse
a la existencia o inexistencia de una enfermedad o
lesión. Sujeto activo sólo puede ser un facultativo;
se conoce como facultativo a quien a egresado de
una facultad o posee una facultad; en este caso, el
facultativo es específico; solamente quien pueda
extender certificados referentes a enfermedades, por
lo cual solamente podrán ser sujetos activos los
médicos.

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

b) Interno. El dolo específico de causar perjuicio.

7. SUPRESION, OCULTACION O DESTRUCCION


DE DOCUMENTOS

7.l. DEFINICION

Este delito comprende las tres clases de actos a que


se refiere el artículo 327: destruir, ocultar o suprimir total
o parcialmente un documento verdadero, público o
privado, ya sea con un fin indeterminado o con el ánimo
de evadir a la justicia en cuanto a documentos que
constituyan medios de prueba.
7.2. ELEMENTOS

a) Material. Se comete este delito:

1º. Suprimiendo un documento, quitándolo de


alguna manera;

2º. Ocultándolo, es decir, sustrayéndolo de donde


se encuentra para que no pueda encontrarse;

3º. Destruyéndolo mediante alguna forma como el


incendio.

Estimamos en todo caso, que en el hecho no aparece


forma alguna de falsedad sino más bien causar
perjuicio con la supresión u ocultación del
documento.

b) Interno. Conciencia y voluntad de la ocultación o

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

destrucción del documento, o bien el ánimo


específico de evadir la acción de la justicia.

Capítulo III
FALSIFICACION DE
SELLOS Y MARCAS
OFICIALES

Este Capítulo contiene los delitos relativos a la


falsificación de toda clase de sellos y marcas oficiales.
Dentro de los sellos a que se refiere pueden mencionarse
los sellos de hule, los que se hacen en papel para
documentos públicos (papel sellado), timbres, billetes de
lotería, placas y distintivos para vehículos y contrasenas y
calcomanías. En nuestro medio se identifican como sellos,
los de hule; en cuanto al papel sellado genéricamente
tanto el contenido del documento como los timbres que
son papeles sellados declarativos de pago de ciertos

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

impuestos. Las marcas, se hacen en algunos objetos para


indicar su calidad o peso, y son puestas por las
autoridades oficiales. La enumeración que hace el Código
Penal es limitativa pues se refiere sólo a los sellos y
marcas que indica. Los delitos a que se refiere este
capítulo consisten, en general, en una

"creación imitativa e ilegítima hecha por cualquier


medio, ya se trate de superposición del elemento
impresor falsificado, ya de dibujo a mano, o de
grabado, etc... No es necesario que la imitación sea
del todo exacta, completa e indiscernible, bastando
que sea idónea y pueda enganar al público... aunque
no engane a la autoridad". [Carrancá y Rivas, 1983:
525, citando a Carrancá y Trujillo, Cuello Calón y
Manzini].

l. FALSIFICACION DE SELLOS, PAPEL


SELLADO Y TIMBRES

l.l. DEFINICIÓN

De acuerdo con el Código Penal este delito consiste


en falsificar sellos oficiales, papel sellado, estampillas de
correo, timbres fiscales, o cualquier otra clase de efectos
sellados o timbrados cuya emisión esté reservada a la
autoridad o controlada por ésta (artículo 328) o tenga por
objeto el cobro de impuestos.

l.2. ELEMENTOS

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Material. El hecho consiste en:

1º. Falsificar sellos oficiales: en este caso la ley se


refiere a los sellos de hule o de goma que
poseen relieves o perforación, que son usados
para garantizar la identidad y legitimidad de
las cosas a que son aplicadas por la autoridad;

2º. Papel sellado: es el papel en que deben


extenderse los documentos oficiales y demás
documentos públicos. Una ley específica, la
Ley del timbre y del papel sellado, determina
los documentos que deben faccionarse en
papel sellado y el valor del mismo;24

3º. Estampillas de correo: los sellos de correo en que


se aprecia el valor del impuesto pagado por el
remitente, el código postal regula lo referente a
estampillas de correo;

4º. Timbres fiscales: son utilizados para el pago


de un impuesto;

5º. La falsificación de cualquier otra clase de


efectos sellados o timbrados cuya emisión esté
reservada a la autoridad o controlada por ésta,
o tenga por objeto el cobro de impuestos.

b) Interno. La conciencia y voluntad de falsificar


alguno de los sellos mencionados.
2. FALSIFICACION DE BILLETES DE LOTERIA
24
En la actualidad, como tal existe el papel de protocolo para los
notarios.

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Este delito consiste en falsificar billetes de loterías


debidamente autorizadas. También se comete, alterando
los billetes verdaderos (artículo 329).

2.l. ELEMENTOS

a) Material. El delito se configura por:

1º. Falsificar billetes de loterías debidamente


autorizadas: fingir en su totalidad el billete
de una lotería legal;

2º. Alterar un billete verdadero: dar a un billete


verdadero una apariencia diferente a la
original, por ejemplo cambiar un número para
que coincida con el premiado.

b) Subjetivo. El elemento subjetivo se encuentra en la


voluntad de hacer un billete de una lotería
autorizada en la conciencia de que no es legítimo, o
bien, tratándose de uno legítimo, la voluntad de
alterarlo.

3. FALSIFICACION DE PLACAS Y DISTINTIVOS


PARA VEHICULOS

Este delito se comete por quien falsifica placas u


otros distintivos que las autoridades acuerden para los
vehículos (artículo 330).

3.l. ELEMENTOS

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Objetivo. Integrado por los siguientes hechos:

1º. Falsificar placas y demás distintivos de


vehículos, por ejemplo las calcomanías, es
decir, hacer una placa o calcomanía falsas;
2º. Alterar placa o distintivo verdadero: la alteración
tiene por objeto dar a las cosas alteradas
apariencia distinta de la original, por ejemplo
alterar el ano para el que fue dispuesta la
calcomanía o placa.

b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de falsificar


la placa o alterarla.

Queda comprendido también dentro de este hecho el


uso de placas o distintivos de vehículos, a sabiendas de
que son falsificados o alterados. El elemento moral, en
este caso refiere al conocimiento del agente de que están
falsificados los objetos y usarlos a pesar de ese
conocimiento.

4. FALSIFICACION DE CONTRASEÑAS Y MARCAS

Este delito se comete por quien falsifica marcas,


contrasenas o firmas oficialmente usadas para contrastar
pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar
su calidad, cantidad o contenido, así como aplicar marcas
o contrasenas legítimas de uso oficial a objetos distintos
de aquellos a que debieron ser aplicados (artículo 331).

4.l. ELEMENTOS

a) Material. Consiste en:

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

1º. Falsificar marcas, contrasenas o firmas


oficiales;

2º. Que dichas marcas contrasenas o firmas sean


de las usadas para contrastar pesas o medidas
o para identificar objetos o certificar ya sea su
calidad o cantidad, o bien su contenido;

3º. Cuando las marcas o contrasenas no sean falsos


sino legítimos, pero con objetos diversos de
los que debieron ser aplicados.
b) Moral. Constituido por la conciencia y voluntad
de falsificar las contrasenas y marcas aludidas, o
bien la conciencia de utilizar ilegítimamente las
emitidas legalmente.

5. USO DE SELLOS Y OTROS EFECTOS


INUTILIZADOS

El tipo legal está configurado por hacer desaparecer


de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contrasenas,
el signo que indique haber ya servido o sido utilizado para
el objeto de su expedición, o fuere nuevamente utilizado
(artículo 332); así como a sabiendas usar, hacer usar o
poner en venta los efectos inutilizados ya mencionados.

5.l. ELEMENTOS

a) Material. Integrado por los siguientes actos:

1º. Hacer desaparecer de las marcas el signo que

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

indique que ya fueron utilizadas, por ejemplo


limpiándoles o lavando signos que así lo
indiquen;

2º. Usar o hacer uso, o poner en venta, a sabiendas


de que ya fueron utilizados los efectos
referidos.

b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de que,


sabiendo que las marcas ya fueron utilizadas,
volverlas a utilizar, o bien la voluntad de hacer
desaparecer los signos indicados.

6. TENENCIA DE INSTRUMENTOS DE
FALSIFICACION

Comete este delito quien fabricare, introdujere al


territorio nacional, o retuviere en su poder, cuno, sellos,
marcas, u otros instrumentos o útiles conocidamente
destinados a cometer alguna de las falsificaciones a que se
refiere este título (artículo 333).
6.l. ELEMENTOS

a) Material. Está constituido por:

1º. Fabricar instrumentos o ponerlos en su poder,


destinados a cometer alguna de las
falsificaciones ya mencionadas;

2º. Que tales útiles o instrumentos sean


conocidamente destinados a la falsificación,
que sea evidente que servirán para falsificar
o cometer alguna de las falsificaciones

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

mencionadas.

b) Interno. La conciencia y voluntad de fabricar los


objetos para cometer las falsificaciones indicadas, o
de retenerlos.

7. EMISIONES INDEBIDAS

Este delito se comete por quienes dirijan o


administren un banco o institución que, con ocasión de
sus funciones, autorizaren la fabricación o emisión de
monedas con ley o peso inferior a las legítimas o de
billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones
al portador en cantidad superior a la autorizada o en
condiciones distintas a las prescritas para el caso (artículo
334).

7.l. ELEMENTOS

a) Material. Existe cierta similitud con el caso


contemplado en el artículo 319 del Código Penal
pero en la infracción que comentamos, el sujeto
activo es específico: sólo pueden serlo quienes
dirijan o administren un banco o institución que
deba autorizar la fabricación o emisión de monedas.
Las acciones materiales son:

1º. Que el activo mencionado autorice la fabricación


o emisión de monedas con la ley o peso
inferior a las legítimas; en este caso la
referencia es a moneda metálica. Este artículo
también complementa la disposición de la ley
monetaria ya vista supra;

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2º. Que autorice la emisión de billetes del banco,


títulos, cédulas o acciones al portador, en
cantidad superior a la autorizada o en
condiciones distintas de las prescritas para el
caso.

b) Interno. La conciencia de ser la persona autorizada


para la emisión y la voluntad de realizar dicha
emisión en las condiciones indicadas, que violan las
disposiciones al respecto.

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Capítulo IV
DE LA DEPREDACION
DEL PATRIMONIO NACIONAL

Los artículos 22 al 26 del decreto 33-96 adicionaron


al Título VIII un capítulo denominado "De la depredación
del patrimonio nacional", así como los artículos 332A,
332B, 332C y 332D.

Posiblemente el nombre correcto sería: "Delitos


contra el patrimonio cultural de la nación", ya que los
conceptos han sido extraídos, en general, del convenio de
la UNESCO sobre los medios para prohibir y prevenir la
importación, exportación y transferencia ilícita de bienes
culturales del 14-11-1970. El anteproyecto de Código
Penal inicialmente los propone como un título especial:
"Delitos contra los tesoros nacionales".

Sin embargo, la reforma incluida en el decreto 33-


96 bajo el acápite indicado agrupa los siguientes delitos:

l. HURTO Y ROBO DE TESOROS NACIONALES


(art. 332A)

Consiste el hecho, en la apropiación de:

1. Colecciones y especímenes raros de fauna, flora o


minerales, o sobre objetos de interés paleontológico.

2. Bienes valor científico, cultural, histórico o religioso.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3. Antigüedades de más de un siglo, inscripciones,


monedas, grabados, sellos fiscales o de correo de
valor filatélico.

4. Objetos de valor tecnológico.

5. Manuscritos, libros, documentos y publicaciones


antiguas con valor histórico o artístico.
6. Objetos de arte, cuadros pinturas y dibujos,
grabados y litografías originales, con valor histórico
o cultural.

7. Archivos sonoros, fotográficos o cinematográficos con


valor histórico o cultural.

8. Artículos y objetos de amueblamiento de más de


doscientos anos de existencia e instrumentos
musicales antiguos con valor histórico o cultural.
Hay un aumento de pena en caso de ser cometido el
hecho por los encargados de la guarda y custodia de los
bienes.

2. HURTO Y ROBO DE BIENES ARQUEOLOGICOS


(art. 332B)

Este es propiamente el delito arqueológico,


consistente en apropiarse de:

1. Productos de excavaciones arqueológicas regulares


o clandestinas, o de descubrimientos arqueológicos.

2. Ornamentos o partes de monumentos arqueológicos o


históricos, pinturas, grabados, estelas o cualquier

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

objeto que forme parte de monumentos históricos o


arqueológicos.

3. Piezas u objetos de interés arqueológico, aunque


ellos se encuentren esparcidos o situados en terrenos
abandonados.

Este delito es de carácter patrimonial, de acción,


no de omisión; el bien jurídico tutelado debe ser el
patrimonio cultural de la nación.

3. TRAFICO DE TESOROS NACIONALES


(ART. 332C)

Comete este delito quien comercializa, exporta o


de cualquier modo transfiere la propiedad o la tenencia
de alguno de los bienes senalados anteriormente en
estos delitos, sin autorización estatal. La misma pena
senalada al delito se impone a quienes adquieren los
bienes culturales hurtados o robados. Si la adquisición
es culposa la pena se reduce a la mitad.

El artículo 332D contiene una causal de extinción de


la acción y de la pena que privilegia la recuperación del
tesoro sustraído o traficado cuando voluntariamente y sin
requerimiento alguno se entrega el objeto sustraído o
traficado.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Título IX
DE LOS DELITOS DE FALSEDAD PERSONAL
(Artículo 335 a 339 del Código Penal)

I. USURPACION DE FUNCIONES

Comete este delito quien, sin título ni causa


legítima, ejerciere actos propios de una autoridad o
funcionario, atribuyéndose carácter oficial (artículo 335).

l. ELEMENTOS

a) Material. Está configurado por:

1º. Ejercer propios de una autoridad o funcionario;


esto es, que el activo no siéndolo, ejerce tales
actos;

2º. Atribuirse carácter oficial;

3º. No tener título o causa para ello.

b) Subjetivo. La culpabilidad en el hecho debe ser


dolosa: consistirá el dolo en la conciencia de no
ser funcionario y la voluntad de ejercitar las
funciones.

Sujeto activo del delito solamente puede ser un


particular que ejerce actos propios de una autoridad o
funcionario careciendo de tal carácter.

"La usurpación consiste en atribuirse ese carácter y


en tal virtud ejercer alguna función propia del cargo

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

que se finge desempenar. Para esto basta con un solo


acto de ejercicio indebido, como si el agente fuese el
funcionario competente. No es necesaria la
causación de algún dano" [Carrancá y Rivas, 1983:
547].
II. USO PUBLICO DE NOMBRE SUPUESTO

El hecho previsto en el artículo 337 del Código Penal


consiste en usar públicamente un nombre supuesto.

l. ELEMENTOS

a) Material. Consiste en usar públicamente un


nombre que no sea el que legalmente corresponde a
la persona. El nombre legal está integrado por el de
pila y el patronímico o apellido. El hecho se
configura cuando el sujeto declara que su nombre es
otro, diferente del que legalmente le corresponde;
puede ser un nombre imaginario o el de otra
persona. Se requiere que el uso sea público, es decir,
efectuado ante el conglomerado social; no siendo
necesario que se realice ante autoridad pública, pero
es más evidente su realización en este último caso;
tampoco es necesaria la causación de un perjuicio.

"El nombre imaginario o de otra persona, es el


nombre supuesto, el nombre falso; la adicción al
propio nombre, de una designación que no altera la
identidad, no constituye suposición de nombre
aunque se refiera a un hecho no verdadero... por
ejemplo agregar al nombre y apellidos verdaderos
las palabras constitutivas de un apodo o

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

sobrenombre" [Carrancá y Rivas, 1983: 545].

b) Interno. El dolo consiste en la voluntad y conciencia


del agente de ocultar mediante el falso nombre, la
autenticidad de su persona. Este dolo no existe, por
ejemplo en el escritor que, como José Martínez
Ruiz, Azorín, usa un seudónimo; pues no quiere con
ello mantenerse oculto ya que no niega a quien se le
pregunte cual sea el seudónimo adoptado como
nombre literario, sino que lo que quiere es tener un
nombre propio periodístico, literario, etc. [Carrancá
y Rivas, 1983: 545]. Nuestra ley, en ciertos casos
exige un dolo específico, como cuando el uso del
nombre supuesto tiene por objeto ocultar algún
delito, eludir una condena, o causar algún perjuicio
al Estado o a un particular, a quien además de la
sanción senalada en el caso de dolo genérico, se
impone pena de prisión.

III. USURPACION DE CALIDAD

La definición legal de este delito está contenida en


el artículo 336 del Código Penal; indica que comete este
delito quien se arrogare título académico o ejerciere
actos que competen a profesionales, sin tener título o
habilitación especial, causa o no perjuicio; en este
ultimo caso, es decir, si causa perjuicio, la sanción se
aumenta en una tercera parte.

l. ELEMENTOS

a) Material. Comprende:

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1º. Arrogarse título académico, o sea, aplicarse a sí


mismo el carácter de poseedor de un título
académico, título profesional, por ejemplo
fingirse abogado, médico y colocar signos o
rasgos que así lo expresen en papel
membretado, en la placa enclavada en la
puerta de la oficina, en tarjetas de visita, en el
directorio telefónico, etc.;

2º. Ejercer actos que competen a profesionales sin


tener título o habilitación especial. Aquí los
actos que se ejecutan son los propios de la
calidad de abogado: firmar escritos o
memoriales, comparecer a las audiencias,
etc. En cuanto a la habilitación especial
mencionada por la ley es por que hay
quienes pueden realizar determinados actos
de algunos profesionales, pero por una
habilitación especial, como la que se da a los
estudiantes de Derecho "Pasantes de los
Bufetes Populares", quienes si bien no
pueden suscribir el auxilio profesional ,
pueden estar presentes en determinados actos
en ejercicio de su tirocinio.
b) Interno. La conciencia de no poseer el título
académico y la voluntad de arrogárselo.

IV. USO ILEGITIMO DE DOCUMENTO


DE IDENTIDAD

Consiste este delito en usar como propio el


pasaporte, cédula de vecindad o cualquier otro documento

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

legítimo de identidad, o bien ceder otra para que lo utilice


su propio pasaporte, cédula o documentos de identidad
(artículo 338).

l. ELEMENTOS

a) Material. Se configura a través de los siguientes


actos:

1º. Usar como propio un documento de identidad


ajeno;

2º. Ceder a un tercero el documento propio para que


lo utilice.

b) Interno. La conciencia de que el documento no


pertenece a quien lo usa.

V. USO INDEBIDO DE UNIFORMES E INSIGNIAS

Comete este delito, quien usare pública e


indebidamente traje o uniforme de una situación a que no
pertenezca, o insignias o condecoraciones que no
estuviere autorizado para llevar (artículo 339).

l. ELEMENTOS

a) Material. Se requiere:

1º. El uso público e indebido, o sea que deben


existir los dos elementos, si es público pero no

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

indebido (aspecto subjetivo para el juzgador)


no se tipifica el hecho;

2º. De trajes o uniformes;

3º. Que sean de una institución a la que no


pertenezca;

4º. Que las insignias o condecoraciones quien las


lleve, no esté autorizado para ello.

"La insignia, el distintivo, la condecoración y


el uniforme son senas exteriores y visibles de
autoridad, mando, honor, dignidad, etc., de
carácter oficial o particular y de origen
nacional o extranjero, por lo que se da a
conocer públicamente cierta personalidad
como propia del agente, no correspondiendo a
ello la verdad. A los efectos penales no se
comprenden entre éstos, los uniformes que no
son senal de autoridad o mando, de honor o de
dignidad, como por ejemplo el del barrendero
del servicio de limpieza urbana municipal, o el
de las meseras de un restaurante" [Carrancá y
Rivas, 1983: 549],

se requiere, como dijimos que el uso sea


indebido.

b) Interno. La conciencia y voluntad de utilizar un


uniforme o insignia de los indicados en la ley,
sabiendo que no corresponde al sujeto activo el
usarlos.

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Título X
DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL,
EL COMERCIO, LA INDUSTRIA Y
EL REGIMEN TRIBUTARIO

l. GENERALIDADES

El Derecho Penal Económico es una rama del


Derecho, que surgió por necesidad de normalizar
penalmente algunas actividades contra la economía de la
sociedad;

"La legislación sobre este nuevo tipo de delitos es


originada por causas diversas, tales como la
guerra, inflación, escasez de artículos básicos, etc.,
pero más que todo por el egoísmo humano; es por
ello que el Derecho Penal Económico debe llevar
un sello de drasticidad, severidad e intimidación
particulares" [Ruiz Castanet, citado por
Mazariegos, 1986: 21].

Como mencionamos en la parte General de esta


obra, hace ya algún tiempo el Derecho Penal Común ha
ido dejando espacio a distintas ramas especializadas;

"por las circunstancias del desarrollo económico con


diferentes lineamientos y metas por alcanzar, como
también la misma dinámica del Derecho en su afán
de actualizarse para poder regular todas las
actividades de la vida moderna fue necesario crear
un Derecho Penal Especial, para tratar de controlar o
regular todas aquellas actividades o hechos que
tiendan a causar dano o menoscabar la economía de

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

una nación" [Mazariegos, 1986: 23];

este Derecho Penal es especial en lo concerniente a las


definiciones de delitos y sanciones derivadas de las
relaciones económicas, es el Derecho Penal Económico.
La consideración de lo económico en lo criminal,
dice Manuel López Rey y Arrojo, se inicia en el Segundo
Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en
Londres Inglaterra en 1960 [Mazariegos, 1986: 1].

A partir de entonces los delitos económicos, en


sus diversas variedades han sido tema de innumerables
Congresos y conferencias y han ido engrosando los
Códigos Penales.

El bien jurídico tutelado en la criminalidad


económico social, es la economía social, o como dice
nuestro Código Penal la economía nacional, pues en
términos generales podemos entender como delitos
económicos los hechos referentes a materias económicas,
o bien como dice Bortzutzky [citado por Mazariegos,
1986: 32]: una acción u omisión ilícita que atenta contra
el bien jurídico de la libre competencia de la oferta y la
demanda.

Sujeto activo de estos delitos es por lo general la


persona individual o jurídica, vinculada con actividades
de tipo financiero, económico, comercial, industrial,
etc., cuya responsabilidad penal resulta precisamente de
su participación en tales actividades.

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Capítulo I
DE LOS DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA
NACIONAL Y EL AMBIENTE

l. MONOPOLIO

El delito de monopolio consiste en realizar actos con


evidente perjuicio para la economía nacional en alguna de
las siguientes formas:

a) Absorbiendo la producción de uno o más ramos


industriales, o de una misma actividad comercial o
agropecuaria, aprovecharse exclusivamente de ellos
a través exclusivamente de ellos a través de algún
privilegio, o cualquier otro medio;

b) Efectuar maniobras o convenios aunque se


disimulen con la constitución de varias empresas,
para vender géneros a determinados precios con
evidente perjuicio de la economía nacional o de
particulares (artículo 340).

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

l.l. ELEMENTOS

a) Material. Consiste en: absorber la producción de


algún ramo industrial, es decir, que una o más ramas
o actividades sean absorbidas; o bien, constituir
varias empresas para determinar el precio de lo que
produzca.

b) Interno. Además del dolo genérico se requiere el


específico de danar la economía nacional, pues por
tratarse de delitos económicos, el orden jurídico
penal persigue la protección del bien común, en
forma del bienestar económico de la nación.

l.2. OTRAS FORMAS DE MONOPOLIO

Otras formas de monopolio senaladas en el Código


Penal (artículo 341) son:
a) El acaparamiento o sustracción al consumo de
artículos de primera necesidad, con el propósito de
provocar el alza de los precios en el mercado
interno. La materialidad del hecho está integrada por
acaparar o sustraer, almacenar y tomar para sí,
artículos de primera necesidad. Ni el Código Penal
ni otra ley subsidiaria indican a qué artículos se
refieren, siendo posiblemente aquellos que el
Ministro de Economía denomine en tal sentido, pese
a que ligeramente, hay reconocidos otros,
denominados productos esenciales, el
acaparamiento es precisamente la retención de los
productos denominados artículos de primera
necesidad. Requiere el dolo específico de provocar
la alza de los precios, ya que si escasean en el
mercado, la restricción en la oferta de los productos

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

hará que aumenten los precios de parte de quienes


los han acaparado;

b) Todo acto o procedimiento que impida o se


proponga impedir la libre concurrencia en la
producción o en el comercio;

c) Los convenios o pactos celebrados sin previa


autorización gubernamental encaminados a limitar
la producción o elaboración de algún artículo, con el
propósito de establecer o sostener privilegios y
lucrar con ellos. La materialidad del hecho requiere:

1º. Celebrar convenios o pactos sin previa


autorización gubernativa;

2º. Que los mismos se encaminen a limitar la


producción o elaboración de algún artículo; no
es necesario que sea de los de primera
necesidad.

Elemento interno es el dolo específico de establecer


o sostener privilegios en cuanto a tales artículos, y el
ánimo de lucro.

d) La venta de bienes de cualquier naturaleza, por


debajo del precio de costo, que tenga por objeto
impedir la libre concurrencia en el mercado interno.
Debe senalarse el dolo específico: que la venta tenga
por objeto impedir la libre concurrencia en el
mercado interno.

e) La exportación de artículos de primera necesidad sin

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

permiso de la autoridad competente, cuando se


requiera, si con ello puede producirse escasez o
carestía. La materialidad del hecho está en exportar
artículos de primera necesidad sin permiso de la
autoridad competente, en los casos en que este
permiso es requerido legalmente, y que tal
exportación pueda producir o produzca escasez o
carestía de los mismos. Elemento interno es la
conciencia de no tener la autorización indicada y la
voluntad de producir la escasez o carestía del
artículo.

2. ESPECULACION

Establece el artículo 342 del Código Penal que


comete este delito, quien esparciendo falsos rumores,
propagando falsas noticias o valiéndose de cualquier otro
artificio semejante, desviare o falseare las leyes
económicas naturales de la oferta y la demanda, o
quebrantare las condiciones ordinarias del mercado,
produciendo mediante estos manejos, el aumento o la baja
injustificada en el valor de la moneda de curso legal, o en
el precio corriente de las mercancías, de las rentas
públicas o privadas, de los valores cotizables, de los
salarios o de cualquiera otra cosa que fuere objeto de
contratación.

2.l. ELEMENTOS

a) Material. Integrado por:

1º. El esparcimiento de falsos rumores, falsas


noticias u otro artificio semejante;

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

2º. Que con ellos, se desvíen o falsean las leyes


económicas de la oferta y la demanda o se
quebranten las condiciones ordinarias del
mercado;
3º. Que se produzca con ello aumento o baja
injustificada en el valor de la moneda de curso
legal, o en el precio corriente de las
mercancías, rentas públicas o privadas,
valores o salarios o cualquier cosa objeto de
contratación.

El medio para cometer el delito es el esparcimiento


de falsos rumores o la propagación de falsas
noticias. El hecho, en sí consiste en causar
trastornos a la economía nacional (aumento o baja
en el valor de la moneda, etc.) desviando o
falseando las leyes económicas con los rumores o la
propagación de las falsas noticias

b) Interno. "El dolo específico del delito cosiste en la


voluntad y conciencia del agente de emplear un
medio idóneo precisamente para causar la
perturbación o el trastorno que constituye el objeto
directo del delito" [Carrancá y Rivas, 1983: 555]
siendo los medios idóneos, esparcir falsos rumores o
propagar falsas noticias.

3. DESTRUCCION DE MATERIAS PRIMAS O DE


PRODUCTOS AGRICOLAS O INDUSTRIALES
(ARTICULO 343 DEL CÓDIGO PENAL)

Comente este delito quien destruye materias primas

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

o productos agrícolas o industriales o cualquier otro


medio de producción, con grave dano a la economía
nacional o a los consumidores.

3.l. ELEMENTOS

a) Material. Está constituido por:

1º. Destruir materias primas o productos agrícolas o


industriales o cualquier otro medio de
producción;

2º. Que dicho acto se realice con grave dano a la


economía nacional, o a los consumidores. Es
necesario un dano a la economía nacional,
pero no un dano cualquiera sino un dano
grave; la calificación de esta gravedad corre
a cargo de la estimación judicial.

b) Interno. Constituido por la conciencia y voluntad de


realizar el hecho conociendo que con el mismo se
causa grave dano a la economía nacional o a los
consumidores.

4. PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES EN
PLANTAS O ANIMALES

Este hecho delictivo consiste en propagar una


enfermedad en animales o plantas y que ésta sea peligrosa
para la riqueza pecuaria o agrícola del país (artículo 344).

4.l. ELEMENTOS

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

a) Material. Es un delito de peligro concreto para la


economía nacional al propagar una enfermedad en
animales o plantas que pueda afectar la riqueza o
zoológica del país. Es comisible por acciones u
omisio-nes. Requisito es que haya peligro para la
riqueza pecuaria o agrícola;

b) Interno. En el caso de la tipicidad dolosa (pues


también admite la forma culposa, artículo 345) el
agente ha de tener conciencia y voluntad del
peligro para la riqueza pecuaria o agrícola.

En el caso de la tipicidad culposa, el sujeto ha de


encontrarse en condiciones de poder prever su acto,
no haciéndolo por imprudencia, negligencia o
impericia.

5. EXPLOTACION ILEGAL DE RECURSOS


NATURALES

Establece el artículo 346 del Código Penal que


comete este delito quien sin estar debidamente autorizado,
explotare comercialmente los recursos naturales
contenidos en el mar territorial y plataforma submarina así
como en los ríos y lagos nacionales.

5.l. ELEMENTOS

a) Material. Compuesto por:

1º. Explotar comercialmente recursos naturales


contenidos en el mar, plataforma submarina,
ríos y lagos nacionales;

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2º. No tener autorización para ello. Existe una ley


específica, la ley general de caza, que contiene
sanciones penales para los depredadores de la
riqueza animal.

Se exceptúan de la sanción quienes pesquen o


cacen ocasionalmente por deporte o para
alimentar a su familia.

6. DELITOS CONTRA EL AMBIENTE

La protección del ambiente es una de las mayores


preocupaciones de la humanidad en la actualidad.
Aunque en la doctrina se discute si es necesario o no la
intervención penal, dada la naturaleza especial de los
hechos contra el ambiente.

El decreto 33-96 adicionó los siguientes delitos:

6.l. CONTAMINACIÓN (ART. 347A)

Consiste este delito en contaminar el aire, el suelo o


las aguas mediante emanaciones tóxicas, ruidos excesivos,
vertiendo sustancias peligrosas o desechando productos
que puedan perjudicar a las personas, a los animales,
bosques o plantaciones.
6.2 CONTAMINACIÓN INDUSTRIAL

El sujeto activo es específico: el director,


administrador gerente, titulare o beneficiario de una
explotación industrial o actividad comercial que

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

permitiere o autorizare en el ejercicio de la actividad


comercial o industrial la contaminación del aire, el suelo o
las aguas, mediante emanaciones tóxicas, ruidos
excesivos, vertiendo sustancias peligrosas o desechando
productos que puedan perjudicar a las personas a los
animales, bosques o plantaciones.

La pena se aumenta si la contaminación se realiza en


una población o sus inmediaciones o afecta plantaciones o
aguas destinadas al servicio público.

Se encuentra también considerada en este artículo la


contaminación culposa.

Tanto en el delito de contaminación como en el de


contaminación industrial la pena se aumenta cuando a
consecuencia de ellas resulta una alteración permanente
de las condiciones ambientales o climáticas. Asimismo al
funcionario público que aprobare la instalación de una
explotación industrial o comercial contamine, o consiste
su funcionamiento, tanto dolosa o culposamente se le
impondrán las mismas penas de tales delitos (artículo
347C).

6.3. PROTECCIÓN DE LOS BOSQUES

En este hecho se incrimina a quien realiza una tala


de bosques, comercializa o exporta el producto de dicha
tala, sin autorización estatal o, teniéndola, sin cumplir o
excediendo las condiciones previstas en la autorización.

6.4. PROTECCIÓN DE LA FAUNA

Consiste en cazar animales, aves o insectos, sin

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

autorización estatal o, teniéndola, sin cumplir o


excediendo las condiciones previstas en la autorización.

Todos estos delitos fueron extraídos del


anteproyecto de Código Penal que actualmente se discute
por todos los involucrados bajo la guía de MINUGUA.

Puede senalarse también, como un caso de estudio,


el concurso aparente entre el artículo 347D y el artículo
99 de la Ley Forestal.

6.5. DELITOS FORESTALES

Con la aprobación de la ley forestal se tipificaron


los siguientes delitos:

6.5.1 Delito contra los recursos forestales

Según el artículo 92 de la ley publicada el 4 de


diciembre de 1996 (decreto 101-96) comete este delito
quien sin licencia, tala, aprovecha, o extrae árboles cuya
madera exceda de diez metros cúbicos, o proceda a sus
descortezamiento, ocoteo o anillamiento.

6.5.2 Incendio forestal (art. 93)

La acción en este delito consiste en "provocar


incendio forestal"; se agrava la pena cuando se provoque
el incendio en áreas protegidas legalmente declaradas.

6.5.3 Recolección, utilización .v comercialización de


productos forestales sin documentación

La acción delictiva cosiste en recolectar, utilizar, o

3
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

comercializar productos forestales sin la


"documentación correspondiente", utilizándola o
alterándola. Obsérvese que aquí se está creando una ley en
blanco ya que no se dice cuál es la documentación a que
se refiere el tipo penal, por lo que posiblemente debe
esperarse una ley que así lo indique.

6.5.4 Delitos contra el patrimonio nacional forestal


cometidos por autoridades

Este hecho se comete por sujeto activo específico:


autoridades, por el hecho de extender licencias y
autorizaciones sin verificar la información a que alude
la ley. También lo comete la autoridad que permite la
comercialización o exportación de productos forestales,
sin verificar que existe la documentación correspondiente.
La ley dice "sin verificar que existe fehacientemente",
es decir verificar dando fe, y no la existencia fehaciente,
como debió realmente expresar.

6.5.5 Falsificación de documentos para el uso de


incentivos forestales

Consiste en presentar documentos falsos o alterar


uno verdadero o insertar hacer insertar declaraciones
falsas a los documentos relacionados al uso y
otorgamiento de los incentivos forestales. Pero el tipo
contiene un dolo específico: beneficiare de los incentivos
forestales otorgados por la ley. En este tipo se confunden
actividades senaladas para la falsedad material y para la
falsedad ideológica; se aprecia que el legislador no tomó
en cuenta la existencia de tales hechos en el Código Penal,
los cuales incluso tienen senalada igual pena de prisión,
aunque en el tipo especial forestal se agrega una pena de

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

multa.

6.5.6 Incumplimiento del plan de manejo forestal

Este hecho delictivo consiste en danar los recursos


forestales median-te el incumplimiento de las normas
establecidas en el plan de manejo forestal aprobado. Se
aprecia nuevamente la inclusión de otra ley penal en
blanco.

6.5.7 Cambio de uso de la tierra sin autorización

Este delito lo comete quien cambia sin autorización


el uso de la tierra en áreas cubiertas de bosque y
registradas como beneficiarias del incentivo fiscal.

6.5.B Tala de árboles de especies protegidas

El hecho delictivo (artículo 99 de la ley) lo comete


quien talare, aprovechare, descortezare, o cortare la
copa de árboles de especies protegidas y en vías de
extinción, contenidas en las convenciones
internacionales de las que nuestro país es parte y que se
encuentre en los listados nacionales legalmente
aprobados. De nuevo el legislador utiliza aquí un verbo
que inventa: ocotar, con infortunio puesto que en esta
ley, deben utilizarse términos concretos; cualquier
neófito sabe que el ocote se obtiene del pino, y la
referencia en la ley debe ser de tipo general.

6.5.9 Exportación de madera en dimensiones


prohibidas

Este hecho lo comete quien exporta madera de las


especies, formas y dimensiones prohibidas y que no

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

provenga de plantaciones voluntarias. Hay una exención


en el caso de que las plantaciones sean voluntarias y
debidamente registradas.

En el artículo 103 de esta ley se encuentran las


faltas forestales, que son un nuevo tipo de faltas, así
como lo son las faltas contra la administración
tributaria.

6.5.10 Falsedad del regente

Requiere un sujeto activo especial: el regente, que


incurra en falsedad de la información que debe
proporcionar al Instituto Nacional de Bosques (INAB),
tiene una pena accesoria, además de las penas en que
pudiera incurrir, por los delitos que cometa.

Especial mención debe hacerse del artículo 102


que senala la negligencia administrativa de los
funcionarios o empleados del INAB, la cual es
sancionada con multa; pero por tratarse de actos
totalmente administrativos no deben estar en la parte
relativa a delitos.

7. DELITOS ECONÓMICOS CONTENIDOS EN EL


DECRETO LEY l-85

Se emitió esta ley, con el propósito de dictar "Las


medidas adecuadas para controlar y evitar el alza
inmoderada en los precios de productos y servicios
esenciales", según se justifica en los considerados de la
misma, que contiene una enumeración de los "delitos
económicos", en la siguiente forma:

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

1º. El alza de precios en los productos que se encuentran


regulados o se regulan por el Estado;

2º. El incremento inmoderado en los precios de los


productos esenciales;

3º. El incremento no autorizado de tarifas, cuotas o


precios de servicios públicos;

4º. El acaparamiento, desabastecimiento o negativa a


vender productos esenciales con el fin de provocar
el alza de los precios o escasez artificial de dichos
productos en el mercado interno;

5º. Todo acto o procedimiento que altere o tenga como fin


alterar el peso, medida o calidad de los productos;

6º. Todo acto o procedimiento que engane o tenga como


fin enganar a los consumidores respecto al precio,
calidad, peso o medida de un producto o servicio;

7º. Todo acto o procedimiento que impida o tenga como


fin impedir la libre competencia en la producción y
comercialización de productos esenciales;
8º. Todo acto o procedimiento que limite, obstruya o
impida la producción o comercialización de
productos y servicios, con el fin de provocar la
escasez, carestía o desabastecimiento;

9º. Todo acto que implique negativa a proporcionar la


información a que se refiere el artículo 11 de esta
ley;

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

10º. Todo acto individual o acuerdo concertado entre


personas naturales o jurídicas o entre éstas y
aquellas encaminado a limitar la producción,
elaboración o comercialización de productos
esenciales con el fin de elevar los precios. Queda a
salvo de esta disposición, todo acto o acuerdo
debidamente aprobado por el Gobierno de la
República; y

11º. La exportación de productos necesarios para el


bienestar de la población, para la actividad
productiva del país, sin licencia de autoridad
competente, cuando dicha licencia sea requerida por
la ley.

Como puede verse,

"la mayoría -por no decir todos- de delitos


económicos contemplados en la Ley de Protección
al Consumidor, encuadran perfectamente dentro de
las distintas formas de Monopolio que regula el
Código Penal" [Mazariegos, 1986: 44];

esto revela la desorganización y falta de técnica


legislativa, no llegándose a la doble tipificación, porque
el Decreto Ley 1-85 se refiere a delitos económicos en
los llamados productos esenciales, que el reglamento de
la ley define (Acuerdo Gub. 48-85). Lo que si es un
error, es el procedimiento establecido en dicha ley, para
la sanción de estos delitos, porque se indica que las
sanciones serán impuestas por el Ministro de Economía
o por el Ministerio de Estado y/o sus dependencias, que
por razones de la materia ejerzan control de producto o
servicio de que se trate.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

La Corte de Constitucionalidad declaró que este


procedimiento, viola la Constitución Política del país, por
lo que el procedimiento aplicable deberá ser el establecido
en el Código Procesal Penal. En sentencia de fecha
17/IX/86, dicha Corte declaró:

"... En el presente caso, no puede afirmarse que haya


doble tipificación penal, la cual se daría únicamente
cuando un mismo hecho sea regulado y descrito en
otra ley como delito, duplicándose por la
declaración legislativa los tipos penales. En tal
virtud, debe quedar aclarado que conforme el
resultado que arroja el estudio comparado que se ha
hecho, todo lo relacionado con productos y servicios
esenciales será materia del Decreto Ley 1-85 y lo
referente a los demás productos será materia del
Código Penal... El Decreto Ley 1-85 crea figuras
delictivas, a las que llama 'delitos económicos'; por
lo mismo, el ámbito en que deben ubicarse es el
campo del Derecho Penal. En consecuencia, las
sanciones, sean pecuniarias o de privación de
libertad, son materia del Derecho Penal..."

8. EL DELITO ECONÓMICO ESPECIAL

El Congreso de la República de Guatemala,


mediante la aprobación del Decreto Número 28-86, creó
la figura jurídica del Delito económico especial, con el
objeto de proteger los programas especiales de
distribución de artículos de consumo básico para la
población, consistentes en medicinas, fertilizantes,
alimentos básicos y otros bienes destinados a los
pequenos productores [Mazariegos, 1986: 34]. Cometen
este delito, quienes:

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

a) Por sí o por interpósita persona siendo beneficiario


transfiera los bienes o servicios a otra distinta de la
favorecida originalmente por el Estado , o los
traslade al mercado con ánimo de lucro.

La materialidad del hecho senalado consiste en


que las personas individuales o jurídicas que sean
beneficiarias de bienes o servicios los transfieran a
otras distintas.

El elemento interno reside en la conciencia y


voluntad de lucrar con dicha actividad.
b) Celebren pactos o convenios que desnaturalicen
los propósitos y objetivos que el Estado fije a los
bienes y servicios subsidiados que otorgue,
alterando el destino, cantidad, calidad o precio
oficialmente establecido.

El elemento material consiste en que el


beneficiado con bienes o servicios subsidiados por
el Estado, celebre cualquier pacto o convenio en
relación con dichos servicios, y que desnaturalice
el propósito seguido por el Estado al subsidiar
dichos bienes.

Elemento interno: El dolo específico de lucro.

c) No utilicen los bienes o servicios para el fin que


fueron adquiridos simulando cualquier operación.

El elemento material consiste en simular cualquier


operación para no utilizar los bienes o servicios
para el fin con el que se adquieren.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Elemento interno: El ánimo de lucro.

d) Actuando en calidad de intermediario adquiera


bienes o servicios subsidiados para uso o consumo
de tercera persona con quien tenga relación laboral,
dependencia de cualquier naturaleza, o de
subarrendamiento de tierra.

8. ELEMENTOS

a) Material. El hecho se comete

"Cuando con el propósito de obtener beneficios para


su patrono o persona con quien tenga algún tipo de
dependencia, una persona distinta de la favorecida
por el Estado, o sea el intermediario, trate de
conseguir cualquiera de los bienes o servicios
subsidiados por éste... tal el caso de que se obtengan
fertilizantes para el propietario de una finca con
quien se tiene relación laboral o dependencia por
subarrendamiento de tierras; de medicamentos para
el propietario de una farmacia o droguería; y de
artículos de consumo básico para propietarios de
tiendas, depósitos, abarroterías, supermercados y
cualquier otro establecimiento comercial que no
tenga la calidad de beneficiario de los bienes y
servicios otorgados por el Estado" [Mazariegos ,
1986: 36].

No teniendo la calidad de beneficiario adquiera


estos bienes o servicios subsidiados por el Estado.

La materialidad del hecho se configura cuando

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

algunas personas adquieren los bienes o servicios


sin ser las originalmente favorecida por el Estado
con el subsidio o beneficio.

b) Elemento interno es el ánimo de lucro. Los autores


del delito económico especial, en cualquiera de sus
alternativas, no pueden acogerse al beneficio de la
excarcelación bajo fianza, salvo cuando se trata de
acciones cuyo monto no sobrepasa la cantidad de
quinientos quetzales. Tampoco pueden gozar del
beneficio senalado en el artículo 72 del Código
Penal.

9. CONTRABANDO

9.l. NATURALEZA JURIDICA

Hay varios puntos de vista sobre la naturaleza del


contrabando:

a) Hay quienes consideran que se trata de un delito


aduanero sui generis. Ello, sin embargo, no es
posible aceptarlo en nuestro medio, pues la ley se
refiere no sólo al aduanero sino al de alcoholes,
licores y bebidas fermentadas;

b) "Giuliani Fonruouge sostiene que el contrabando es


una infracción tributaria que forma con las otras
(defraudaciones, omisiones de impuestos, etc.) un
todo orgánico inseparable del régimen general de la
tributación" [Cifuentes, 1983: 22]; en este caso es
considerado como un ilícito fiscal;

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

c) Se considera también como un delito contra la


Administración Pública, esta corriente lo coloca
dentro de los delitos comunes;

d) Otra corriente, a la que nos adherimos, considera


que el contrabando es una transgresión económica
formal al mismo tiempo que infracción fiscal.
Creemos que el contrabando es un delito de
naturaleza económica, pues afecta la economía
nacional.

9.2. DEFINICIÓN

Se considera contrabando, todo acto u omisión


tendente a sustraer mercancías o efectos de la intervención
aduanera, y en general la intervención del fisco, y
sustraerse a sus requerimientos para la fabricación o
introducción de objetos. Nuestra ley hace referencia a la
defraudación y al contrabando aduanueros.

9.3. CONTRABANDO EN EL RAMO DE ADUANAS

"El delito puede concretarse en varias hipótesis pero


su esencia consiste en la sustracción de mercaderías
a la intervención aduanera cualquiera que sea el
propósito o intención de asuntos. Constituye
contrabando, la introducción o extradición de
mercadería por lugares no habilitados por la ley o
por disposición de autoridad competente, la que se
desvíe de los caminos marcados para la realización
de estas operaciones y la que se efectúe fuera de las
horas senaladas. Configuran el delito de
contrabando las operaciones de importación o
exportación con mercadería u objetos cuya entrada o

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

salida estuviere prohibida o sujeta a control legal".

[véase Decreto 58-90 del Congreso]. Las sanciones o


penas que se imponen por estos delitos van de acuerdo
con el momento de los de infringir las disposiciones
legales en el ramo de aduanas perjudicando con ello la
economía del Estado [véase Decreto 58-90 del congreso.
Ley contra el contrabando y defraudación Aduaneras, fue
reformada por Dto. 30-2001].

9.4. CONTRABANDO EN EL RAMO DE ALCOHOLES


Y LICORES

Este delito se encuentra en la ley de alcoholes


bebidas alcohólicas y fermentados. Se comete por el
hecho de fabricar alcoholes y licores, sin observar las
prescripciones legales o clandestinamente. Elemento
interno es la conciencia y voluntad de elaborar tales
productos sin observar los prescripciones legales.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo II
DE LA QUIEBRA E INSOLVENCIA PUNIBLES

l. GENERALIDADES

Dentro de estos delitos nuestra ley contempla las


quiebras y las diferentes clases de insolvencias, como el
alzamiento y la insolvencia de concursados no
comerciantes. La quiebra, es originalmente una figura
del Derecho Mercantil; en ella los comerciantes hacen
la respectiva declaración de quiebra mediante el trámite
civil respectivo, para que los acreedores se enteren de su
situación de insolvencia y tomen las medidas para
resarcirse. Dicha actividad puede dar lugar a
infracciones punibles, tales como la quiebra fraudulenta
y la quiebra culpable.

"La quiebra o bancarrota (tradicionalmente


expresión proveniente del banco de los comerciantes
que antiguamente se rompía en público cuando el
comerciante no podía pagar a sus acreedores) es en
algunas legislaciones un delito exclusivo de los
comerciantes... Ciertas legislaciones dan mayor
amplitud a este delito que, conforme a sus

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

preceptos, puede ser cometido no sólo por los


comerciantes, sino por todo género de deudores
imprudentes o con mala fe... estas legislaciones
reservan la denominación de quiebra para la
insolvencia de los comerciantes, pero someten a
análogas normas a los concursados no
comerciantes" [Cuello Calón, 1971: 825]

siendo al parecer ésta, la corriente seguida en nuestra ley,


que acepta la quiebra en sus dos formas (fraudulenta y
culpable) como delito cometido por comerciantes, pero
también acepta delito del concursado no comerciante. Hay
también otra corriente en que se aplica "el régimen de la
quiebra a todos en general, sin la distinción entre
comerciantes y no comerciantes" [Cuello Calón, 1971:
826].
2. QUIEBRA FRAUDULENTA Y QUIEBRA
CULPABLE

2.l. GENERALIDADES

Las personas naturales o jurídicas que, siendo o no


comerciantes, hayan suspendido o estén próximas a
suspender el pago corriente de sus obligaciones, pueden
proponer a sus acreedores la celebración de un
convenio; éste puede verificarse judicial o
extrajudicialmente. En la vía judicial la solicitud da
lugar al estado de concurso. En el auto que declara el
concurso el juez nombra una comisión revisora, a la que
senala término para que rinda un informe. Recibido el
informe en el juzgado, si de él aparece que el deudor ha
faltado deliberadamente a la verdad en puntos
sustanciales, o que existen indicios de fraude o de
culpabilidad, el juez declara en quiebra al

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

deudor. Cuando ha sido rechazado por los acreedores o


desaprobado judicialmente el convenio, o bien hay tres
o más ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y
no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las
cantidades que se reclaman procede el concurso
necesario de acreedores. Pero cuando no se aprueba el
convenio previo, ni se llega en el concurso necesario a
un avenimiento, procede la declaración de la quiebra.
En el auto en que se declare la quiebra el juez civil
certifica lo conducente al juez penal si fuera el caso. De
acuerdo con lo establecido en la legislación procesal
civil y mercantil, la quiebra puede ser declarada
fraudulenta, culpable y fortuita.

2.2. DEFINICION

Comete el delito de quiebra fraudulenta, según el


artículo 348 del Código Penal el comerciante que ha
sido declarado en quiebra fraudulenta. Incurre en
quiebra culpable (artículo 349) el comerciante que haya
sido declarado en quiebra culpable.

Consecuentemente la quiebra punible, puede ser de


dos clases: fraudulenta y culpable. No se definen en la ley
tales vocablos, pero la doctrina se ha referido a ellos
extensamente. Jiménez Huerta [citado por González de la
Vega, 1983: 286], con gran claridad expresa:
"No resulta, en verdad técnicamente correcta la
denominación de culpable con que la ley califica
esta clase de quiebra, pues dicha expresión encierra
un reproche de culpabilidad también proyectable
sobre la fraudulenta.

no hay referencia legal a algún tipo de quiebra

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

imprudencial, y no podemos decir entonces, que la


quiebra culpable sea un equivalente de la culposa. Se
estimar más correcto, de cuerdo con el autor citado, que
se utilice

"La denominación de quiebra simple que


emplean las legislaciones de Francia e Italia que la
de quiebra culpable utilizada por los códigos de
hispánica raíz" [citado por González de la Vega,
1983: 286].

En la quiebra culpable existe también dolo y no


deberá identificarse con la quiebra culposa, que no
existe en nuestra legislación.

En cuanto a la quiebra fraudulenta, Rodríguez y


Rodríguez [citado por González de la Vega, 1983: 286]
indica:

"Puede decirse que la quiebra fraudulenta es la de


los comerciantes que dolosamente disminuyen su
activo o aumentan su pasivo provocando o
agravando la cesación de pagos, así como la de los
comerciantes cuya verdadera situación no puede
apreciarse",

y agrega: la quiebra por sí sola no es un delito, esto es,


la cesación de pagos judiciales declarada no está
tipificada como delito. El delito surge cuando al lado
del quebrado se prueban la existencia de ciertas
circunstancias que hacen que la quiebra sea declarada
culpable o fraudulenta, pero en ambos caso, como
elemento interno, se requiere la existencia de dolo, la
conciencia y voluntad de dejar de efectuar los pagos.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

También serán considerados como autores de este


delito (artículo 350) los directores, administradores o
liquidadores de la sociedad o establecimiento fallido que
hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos
ilícitos que motivaron la quiebra.

2.3. COMPLICES

Se estima como cómplices de quiebra fraudulenta:

a) Quienes se confabulan con el quebrado para suponer


créditos contra él o para aumentarlos, alterar su
naturaleza o fecha con el fin de anteponerse en
graduación, en perjuicio de otros acreedores, aún
cuando esto se verifique antes de la declaración de
quiebra;

b) Quienes han auxiliado al quebrado en el


alzamiento, sustracción u ocultación de sus bienes;

c) Quienes ocultan a los administradores de la quiebra


la existencia de bienes que, perteneciendo a ésta,
obren en poder del responsable, o entregarlos al
quebrado y no a los administradores;

d) Quien verifique con el quebrado conciertos


particulares en perjuicio de otros acreedores
(artículo 351).

3. ALZAMIENTO DE BIENES (art. 352)

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Comete este delito quien, de propósito y para


sustraerse al pago corriente de sus obligaciones se
alzare con sus bienes, los enajenare, gravare u ocultare,
simulare créditos o enajenaciones, sin dejar persona que
lo represente o bienes suficientes para responder al pago
de sus deudas.

3.l. ELEMENTOS

a) Material. Está integrado por:

1º. Alzarse con los bienes; este hecho consiste en


ocultar o hacer desaparecer los bienes,
quedando a consecuencia de esta ocultación en
situación de insolvencia;

2º. No dejar representante o bienes para responder


del pago de las deudas que la persona tiene;

3º. Enajenar, gravar, ocultar, dichos bienes;

4º. Simular créditos o enajenaciones para evitar el


pago de las obligaciones.

b) Interno. Delito doloso, integrado por el propósito


específico de sustraerse al pago de las
obligaciones contraídas;

"el elemento interno de este delito está constituido


no sólo por la voluntad de ocultar o hacer
desaparecer los caudales, sino por un dolo específico
integrado por el ánimo de perjudicar a los
acreedores" [Cuello Calón, 1971: 824].

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4. QUIEBRA DE SOCIEDAD IRREGULARMENTE


CONSTITUIDA

La quiebra de toda sociedad constituida sin los


requisitos legales, y a quienes las constituyen se considera
como una quiebra fraudulenta (artículo 353).

4.l. ELEMENTOS

a) Material. El hecho se configura al constituirse una


sociedad sin llenar los requisitos legales y que la
misma llegue al estado de quiebra;

b) Interno. La voluntad de constituir una sociedad sin


que sean llenados los requisitos legales existentes.
5. INSOLVENCIA DE CONCURSADO NO
COMERCIANTE (art. 354)

Incurre en este delito la persona no comerciante que


sea concursada, y cuya insolvencia sea resultado de
alguno de los siguientes hechos:

a) Haber hecho gastos domésticos o personales


excesivos y descompensados en relación con su
fortuna, atendidas las circunstancias de su rango y
su familia;

b) Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas


que excedieren de lo que por vía de recreo aventure
en entretenimiento de esta clase, un buen padre de
familia;

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

c) Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas,


compras y ventas simuladas y otras operaciones de
agiotaje, cuyo éxito dependa exclusivamente de
azar;

d) Haber enajenado, con depredación notable, bienes


cuyo precio estuviere adecuado;

e) Retardar su presentación en concurso; cuando su


pasivo fuere tres veces mayor que su activo.

Los que ejecutan en relación con el concursado, los


actos relacionados en el artículo 351 del Código Penal son
tenidos como cómplices del mismo.

5.l. ELEMENTOS

a) Material. La materialidad del hecho requiere que


previamente se haya formulado al sujeto activo, no
comercialmente, un concurso de acreedores de los
previstos en el Título V del Libro III del Código
Procesal Civil y Mercantil, y que dicho sujeto
activo ejecute alguno de los hechos previstos en el
artículo 354;
b) Interno. El querer realizar los actos indicados
conociendo del concurso previo.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo III
DE LOS DELITOS CONTRA
LA INDUSTRIA Y EL
COMERCIO

l. DESPRESTIGIO COMERCIAL

Conforme lo establecido al artículo 357 del Código


Penal comete este delito quien imputare falsamente a otro
un hecho que le perjudique en el crédito, confianza o

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

prestigio que mereciere en sus actividades mercantiles.

l.l. ELEMENTOS

a) Materiales. El dolo se configura con el hecho de


imputar falsamente a otro, un hecho que sea
perjudicial en el crédito confianza o prestigio que
haya alcanzado en sus actividades comerciales,
siempre que el hecho no constituya otro delito más
grave;

b) Interno. La conciencia y voluntad de perjudicar el


crédito, confianza o prestigio comercial del sujeto
pasivo.

2. COMPETENCIA DESLEAL

Comete este delito quien mediante maquinaciones,


fraudulentas, sospechosas malévolas o cualquier otro
medio de propaganda desleal, tratare de desviar en
beneficio propio o de un tercero, la clientela de un
establecimiento industrial o comercial (artículo 358).

2.l. ELEMENTOS

a) Materiales. La materialidad se realiza a través de:

1º. Desviar en beneficio propio o de un tercero;

2º. La clientela de un establecimiento comercial o


industrial;
3º. Que dichos actos se realicen a través de
maquinaciones fraudulentas,
sospechosas,

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

malévolas o cualquier medio de propaganda.

Es necesario que se utilice alguno de los medios


indicados expresamente en la ley; maquinaciones
fraudulentas, sospechosas, malévolas o cualquier
medio de propaganda, y se sanciona como el delito
de competencia desleal si el hecho no constituye
otro delito más grave de acuerdo como el Código
Penal.

b) Elemento interno. El dolo específico de desviar en


beneficio propio o de un tercero, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial. Dentro de lo
que la ley denomina maquinaciones fraudulentas,
puede apreciarse en el tipo parte del dolo,
configurándose cualquier género de engano
destinado a desviar la clientela de un
establecimiento comercial en beneficio propio o de
tercero.

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Capítulo IV

DE LOS DELITOS CONTRA EL


REGIMEN TRIBUTARIO

l. LA REFORMA DEL DECRETO l03-96 Y LOS


DELITOS CONTRA EL REGIMEN
TRIBUTARIO

El Título X del Código penal según esta reforma paso


a denominarse "De los delitos contra la economía nacional,
el comercio, la industria y el régimen tributario". De acuerdo
con el artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial las leyes
se derogan por leyes posteriores, en este caso el 103-96
estaría ampliando el artículo 27 del decreto 33-96 que indica
que el Título X se denomina: "De los delitos contra la
economía nacional y el ambiente". Aparentemente hubo un
olvido del legislador en cuanto a que había insertado en el
nombre del título lo relativo al ambiente.

2. DEFRAUDACION TRIBUTARIA, ARTÍCULO


358A

Comete este delito quien, mediante simulación,


ocultación, maniobra, o cualquier otra forma de engano,
induzca a error a la administración tributaria en la
determinación o el pago de la obligación tributaria, de
manera que produzca detrimento o menoscabo en la
recaudación impositiva.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Se inicia con este nuevo artículo la serie de delitos


fiscales que el decreto 103-96 establece. El bien jurídico
tutelado es la relación jurídico tributaria establecida
entre el fisco y los ciudadanos; el Estado se vale de su
poder punitivo para hacer efectiva dicha relación. Este
artículo fue reformado por el Dto. 30-2001.

Sujeto activo

Toda persona puede ser sujeto activo de este delito


pues el tipo objetivo no exige determinadas características
para ser autor. No hay duda alguna que el contribuyente
que realiza alguna de las acciones indicadas en el tipo es
el sujeto activo del delito en términos generales pero
también puede serlo quien actúa en su nombre o bien el
agente retenedor del tributo.

3. EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO

Ha existido siempre una cuestión doctrinal no


solucionada del todo entre la potestad sancionadora de
la administración pública y la potestad punitiva del
Estado. Esta diferencia se ha tratado de solventar con la
aplicación del principio de subsidiariedad, que debe
inspirar la relación del derecho penal con las restantes
ramas del ordenamiento jurídico, que lleva a reservar
las sanciones de mayor gravedad al derecho penal y a
rodearlas de garantías, como la de que sean impuestas a
través del correspondiente procedo judicial.

Senalamos en anterior edición el error de técnica


legislativa de incluir dentro de los delitos contra el

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

patrimonio personal los delitos contenidos en los decretos


67-94 y 68-94, tales decretos fueron derogados, creándose
en su lugar el 103-96, donde el sujeto pasivo es la
hacienda estatal o bien las finanzas públicas; a su vez este
ultimo ha sido reformado por el Decreto 30-2001 como ya
se indicó.

3.l. ELEMENTOS DEL TIPO

El hecho se realiza mediante simulación, ocultación,


maniobra, ardid o cualquier otra forma de engano, por lo
cual el hecho en sí consiste en un fraude a las finanzas.
La doctrina mayoritaria [Ferré, O. Todo sobre el fraude
tributario, Barcelona: Praxis, 1994, p. 49] indica que lo
importante en este delito es el verbo defraudar, que tiene
que guardar consonancia con el significado que
normalmente se asigna a este concepto en otros artículos
del Código penal. Aunque dicho verbo solamente aparece
en el nombre del artículo, es claro que el mismo es el eje
del tipo. Del contenido del artículo podemos deducir que
la persecución por este delito a los comportamientos
enganosos en los que exista siempre el ánimo
defraudatorio de las finanzas públicas.

3.2. CASOS ESPECIALES DE DEFRAUDACION


TRIBUTARIA

El artículo 358B senala los siguientes casos


especiales, además del genérico establecido en el artículo
ya comentado:

a) Utilizar mercancías, objetos o productos


beneficiados por exenciones o franquicias, para
fines

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

distintos de los establecidos en la ley que conceda la


exención o franquicia, sin haber cubierto los
impuestos que serían aplicables a las mercancías,
objetos o productos beneficiados.

b) Comercializar clandestinamente mercancías


evadiendo el control fiscal o el pago de tributos;
entendiendo por clandestino el comerciante que no
tenga patente o no lleve libros de contabilidad.

c) Quien utilice en forma indebida, destruya o adultere


sellos, timbres, precintos y otros medios de control
tributario; así como quién teniendo a su cargo dichos
medios les de un uso indebido o lo permita.

Aparece bien delimitado en este caso el hecho


para diferenciarlo de los ilícitos a los que se
refiere el Capítulo III del Título VIII del Código
Penal.

d) Quien destruya, altere u oculte las características


de las mercancías, y omita la indicación de su
destino o procedencia.

e) Quien hiciere en todo o en parte una factura o


documento falso, que no está autorizado por la
administración tributaria, con el ánimo de afectar la
determinación o el pago de los tributos.
f) Quien lleve doble o múltiple contabilidad para
afectar negativamente la determinación o el pago de
tributos.

g) Quien falsifique en formularios, recibos u otros


comprobantes, los sellos las marcas oficiales de
operación de las cajas de la administra-ción

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

tributaria (se involucran por disposición legal las


cajas de los bancos o de otros entes autorizados para
la recepción de tributos).

h) Quien altere o destruya los mecanismos de control


fiscal, colocados en máquinas registradoras o
timbradoras, los sellos fiscales y similares. Este
hecho si es cometido por persona jurídica,
conlleva una sanción para ésta, por lo cual
indicamos que es preciso hacer una referencia en
la parte general a la forma de determinar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en
esos casos, ya que en el código no aparece. En el
proyecto de código a que nos hemos referido dicha
responsabilidad si aparece delimitada.

Esta enumeración es un complemento como dijimos,


de los indicado en el primer artículo. Este artículo fue
reformado en los numerales 2, 3 y 7 y se adicionaron los
numerales 9 y 10 por el Dto. 30-2001. El 9 relativo al
contribuyente del IVA que no declare la totalidad o parte
del impuesto y cargó a sus clientes. El 10 se refiere al que
falsifica facturas o las obtiene de otro con el propósito de
desvirtuar sus ventas.

3.3. APROPIACION INDEBIDA DE TRIBUTOS

En este delito el sujeto activo sólo es el agente de


percepción o retención que no entera a la cajas fiscales los
impuestos percibidos o retenidos, después de transcurrido
el plazo de la ley tributaria para enterarlos. En caso de
intervenir una persona jurídica se impone a esta una
multa.

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3.4. RESISTENCIA A LA ACCIÓN FISCALIZADORA


DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (art.
358D)

Comete este delito quien después de haber sido


requerido por dicha administración, con intervención de
juez competente, impida las actuaciones y diligencias
necesarias para la fiscalización y determinación de su
obligación, se niegue a proporcionar libros, registros u
otros documentos contables necesarios para establecer la
base imponible de los tributos o impida el acceso al
sistema de computo en lo relativo al registro de sus
operaciones contables. Los párrafos 2º. Y 5º. de esta
artículo también fueron reformados por el Decreto. 30-
2001 en los relativo a la pena.

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

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Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Título XI
DELITOS
CONTRA
LA SEGURIDAD DEL ESTADO
(Artículos 359 al 386 del Código Penal)

l. GENERALIDADES

Como todo delito persigue un telos, entendemos que


en esta clase de delitos el legislador hace referencia tanto
a la seguridad interna como externa del Estado. Así, en los
delitos del Capítulo I de este Título estamos ante delitos
contra la personalidad interna del Estado, y en los
restantes estamos ante delitos contra la seguridad
internacional del Estado, que nuestra ley llama
especialemente delitos que comprometen las relaciones
exteriores del Estado.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo I
DE LA TRAICION

l. GENERALIDADES

Dentro de este capítulo la ley hace referencia a todas


las especies de traición, tanto la denominada propia, como
la impropia o cuasi traición; las otras modalidades que han
sido definidas como delitos independientes dentro del
capítulo de la traición son también, en esencia,
modalidades o formas de la traición.

2. TRAICION PROPIA (art. 359)

"En Roma se castigó severamente la perduellio,


gravísimo delito que comprendía hechos tales como
unirse a los enemigos de Roma, llamarlos a
combatir contra la patria o desertar de sus ejércitos"
[Cuello Calón, 1971: 9].

El vocablo no está expresamente definido en la ley


pero según Groizard

"La palabra traición tiene en nuestro Derecho


(refiriéndose al Código Penal espanol de 1870) una
acepción menos alta, más concreta y más conforme
con su sentido etimológico, tradire, que en
nuestras antiguas leyes. Antes comprendía todos los
hechos que se perpetraban contra el rey o

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

reino. Hoy sólo se refiere a los delitos que tienen


por fin directo o indirecto la entrega en todo o en
parte de la patria al extranjero o facilitar al enemigo
la posesión o el dominio del territorio" [citado por
Cuello Calón, 1971: 9].

Etimológicamente la palabra traición significa


entregar, es en este último sentido en que se entiende por
nuestra ley.
2.l. DEFINICION

El Código Penal en su artículo 359 establece que


comete traición propia, el guatemalteco que tomare las
armas contra el Estado, o se uniere al enemigo, o se
pusiere a su servicio.

2.2. ELEMENTOS

a) Material. El objeto jurídico del delito es la


integridad física y jurídica del Estado de
Guatemala; el Estado es la organización jurídico
política de una colectividad humana. Suele
coincidir con una nación pero puede abarcar a
varias, como ocurre en Suiza donde coexiste
federadas tres comunidades nacionales: la
francesa, la italiana y la germana. Sujeto activo
solamente puede ser un guatemalteco.
Materialmente se produce el hecho cuando éste:

1º. Tome armas contra el

Estado; 2º. Se une al enemigo;

3º. Se pone al servicio del enemigo.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

En el primer caso se trata de unirse a grupos


armados contra el Estado, los cuales tienen por
finalidad cambiar la estructura estatal.

En el segundo se refiere a unirse al enemigo del


Estado y en cualquier forma manifestar la unión.

En el tercer caso, significa cooperar con el


enemigo del Estado guatemalteco; puede ser otro
Estado o grupos, ya que la ley no lo específica
concretamente. Esta cooperación, que implica
actividad que en alguna forma pueda perjudicar al
Estado guatemalteco, no se refiere expresamente a
invadir el territorio, lo cual si puede suceder en el
primer caso relacionado, pues, aunque la ley no lo
dice, tomar armas hace referencia
consecuentemente a invadir el territorio.
b) Interno. La conciencia de la nacionalidad
guatemalteca y la voluntad de unirse a intereses
contrarios a ella.

3. ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD E


INDEPENDENCIA DEL ESTADO

Comete este delito el guatemalteco que ejecute actos


que directamente tiendan a menoscabar la integridad del
territorio de la República, someterla total o parcialmente
al dominio extranjero, comprometer su soberanía o atentar
contra la unidad nacional (artículo 360).

3.l. ELEMENTOS Y SUJETOS

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Sujeto activo, solamente puede ser un guatemalteco,


quien para cometerlo debe realizar alguno de los
siguientes hechos materiales:

a) Aquellos que directamente tiendan a menoscabar


la integridad del territorio nacional. Ello implica,
actos que menoscaben físicamente el territorio de
la República; con ello suponemos se refiere la ley
a todo acto que contribuya a que el territorio
nacional sea desmembrado o limitado en alguna
forma.

b) Los actos que tiendan directamente a someterla


total o parcialmente al dominio extranjero.

c) Los actos que directamente tiendan a comprometer


la soberanía o atentar contra la unidad nacional. Es
ésta una variedad de los delitos de traición, en la
cual el guatemalteco realiza algún acto, sin unirse al
enemigo, que compromete la soberanía nacional.
Dentro de tales actos puede quedar el llamado
"quintacolumnismo", o sea tener relación con
gobierno o grupo extranjero con objeto de guiar a
una posible invasión al territorio nacional.

Elemento interno de este delito es la voluntad de


realizar los actos descritos, sabiendo que con ello se
ésta actuando contra los intereses del Estado
Guatemalteco.

4. TRAICION IMPROPIA (art. 36l)

Comete este delito el extranjero residente en el


territorio de la República, que cometiere alguno de los

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

delitos relacionados en los dos precedentes.

4.l. ELEMENTOS

a) Material. Solamente el extranjero puede cometer


este delito, a condición de que sea residente en el
territorio de la República. Tal como está redactado el
precepto legal, tendría que aplicarse a aquellos que
han sido declarados legalmente como residentes,
previo al trámite legal. Se denomina a este hecho,
traición impropia o cuasi traición, ya que lo realiza
un extranjero.

b) Interno: la voluntad de perjudicar la seguridad del


Estado guatemalteco realizando las acciones
indicadas.

5. CONCIERTO CON FINES DE GUERRA

Comete este delito el guatemalteco que induzca o se


concierte con el gobierno de un Estado extranjero o con sus
agentes, proponiéndose provocar una guerra o que se
realicen actos de hostilidad contra la República (artículo
362).

5.l. ELEMENTOS

a) Material. El guatemalteco que realiza, como único


sujeto activo posible, alguno de los siguientes
hechos:
1º. Induzca al gobierno de un Estado extranjero;

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

2º. Se concierte con el mismo o sus agentes, en


ambos casos proponiéndose provocar una
guerra o que se realicen actos de hostilidad
contra la República.

b) Interno. Es un delito doloso; se define por el


propósito específico de provocar una guerra o
realicen actos de hostilidad contra la República.

6. DEBILITAMIENTO DE DEFENSAS

Conforme lo establece el artículo 363 del Código


Penal este delito se comete por quien encontrándose el
país en estado de guerra, danare instala-ciones, vías de
comunicación, obras u objetos necesarios o útiles para la
de-fensa nacional, o que en cualquier otra forma trate de
perjudicar el esfuerzo bélico de la nación. También se
comete por quien oculta, distrae, destruye o hace salir del
país, bienes declarados necesarios para la defensa
nacional.

6.l. ELEMENTOS

a) Material. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera,


ya sea guatemalteco o extranjero. Requisito objetivo
del tipo, es que el país se encuentre en Estado de
Guerra. La declaración de guerra, conforme lo
establece el artículo 17 inciso f) de la Constitución
Política de Guatemala, le corresponde al Congreso.
El hecho delictivo consiste en danar instalaciones,
vías de comunicación, obras u objetos necesarios o
útiles para la defensa nacional, o en cualquier
forma de

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

perjudicar el esfuerzo bélico de la nación.

7. DERROTISMO POLITICO

Establece el artículo 364 del Código Penal que


comete este delito quien, en tiempo de guerra difundiere o
comunicare noticias falsas, exageradas o tendenciosas,
que puedan suscitar alarma, con menoscabo de la
resistencia del Estado ante el enemigo, o desarrolle
cualquier actividad que perjudique los intereses
nacionales.

7.l. ELEMENTOS

a) Material. Es necesario para que se materialice el


hecho, que éste se verifique en tiempo de guerra, o
sea en fecha en que ha existido previamente una
declaración de guerra por parte de un país a otro.
Los actos constitutivos son:

1º. Difundir o comunicar noticias falsas,


exageradas o tendenciosas;

2º. Que tales noticias puedan suscitar alarma, con


menoscabo de la resistencia del Estado ante
el enemigo;

3º. Que se desarrolle cualquier actividad que


perjudique los intereses nacionales.

b) Interno. La voluntad de realizar las actividades


indicadas con la conciencia de que perjudican los
intereses nacionales.

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

8. INSTIGACION A LA VIOLACION DE DEBERES

Este delito se comete por quien en tiempo de guerra


públicamente incitare a la desobediencia de una orden de
las autoridades militares, o a la violación de los deberes
del servicio o a la deserción (artículo 365).

8.l. ELEMENTOS

a) Material. Se requiere que los hechos sean


realizados en tiempo de guerra, siendo tales hechos:
1º. Incitar públicamente a la desobediencia de una
orden de las autoridades militares. El sujeto
activo puede ser cualquiera;

2º. Que públicamente incite a la violación de los


deberes del servicio, o a la deserción.

b) Interno. La voluntad de incitar públicamente a los


actos descritos en el tipo.

9. REVELACION DE SECRETOS DE ESTADO (art.


366)

Es esta otra de las formas de traición a que se


refiere el Código Penal; se comete por quien en
cualquier forma revele secretos referentes a la seguridad
del Estado, ya comunicando o publicando documentos,
dibujos, planos u otros datos relativos al material,
fortificaciones u operaciones militares.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

9.l. ELEMENTOS

a) Material. En este hecho no es necesario que los


actos constitutivos se verifiquen en tiempo de guerra
pueden ser en cualquier tiempo, tales actos son:

1º. Revelar secretos referentes a la seguridad del


Estado en cualquier forma;

2º. Revelarlos comunicando o publicando


documentos, dibujos, planos u otros datos
relativos a material, fortificaciones u
operaciones militares. Si el hecho se verifica
en tiempo de guerra la sanción aumenta.

Obsérvese que en este tipo penal el legislador hace


una descripción redundante, pues, si en el primer
caso, se refiere a revelar secretos referente a la
seguridad del Estado "en cualquier forma", es
redundante dar detalle de la forma en que lo
requiere, e incluso contradictorio ya que si es en
cualquier forma, la aplicación de los aspectos
específicos es dudosa.

b) El elemento interno está constituido por la voluntad


de revelar secretos de Estado en cualquier forma.

l0. LEVANTAMIENTO DE PLANOS DE


FORTIFICACIONES

Comete este delito quien sin estar legalmente


autorizado levante planos de fortalezas, cuarteles, buques
o embarcaciones, arsenales, hangares, vías u otras obras

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

militares (artículo 367).

l0.l. ELEMENTOS

a) Material. La materialidad del hecho consiste en


levantar planos de las obras militares indicadas, sin
tener la autorización legal. No se requiere el hecho
de que el país se encuentre en guerra.

b) Interno. Delito doloso; el dolo genérico, consiste en


la conciencia y voluntad de realizar el hecho
conociendo que no se está autorizado para realizar el
levantamiento de los planos. La sanción se agrava si
el hecho se comete durante un conflicto armado (en
tiempo de guerra).

Capítulo II
DEL
ESPIONAJE

l. GENERALIDADES

En estos hechos el Código Penal se refiere a un


sujeto particular: al espía, y su actividad. Dicho vocablo

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

no aparece definido en el Código. El diccionario de la


Academia de la Lengua, informa que espía es la persona
que se mantiene al acecho para comunicar a otro sus
secretos; la palabra deriva del vocablo italiano Spia, y en
nuestra ley se refiere al acecho de secretos referentes a la
seguridad del Estado.

2. ESPIONAJE GENÉRICO O ESPIONAJE

Comete este delito quien:

a) En tiempo de guerra, de paz o a favor de potencia


neutral sirve de espía;

b) Quien procure u obtenga indebidamente


informaciones secretas concernientes a la seguridad,
a los medios de defensa o a las relaciones exteriores
del Estado (artículo 369).

2.l. ELEMENTOS

a) Material. El hecho se realiza por:

1º. Cualquier persona, nacional o extranjera;

2º. Que en cualquier tiempo (siendo en tiempo


de guerra la sanción asignada es mayor);

3º. Sirva de espía; el servicio puede ser a favor de


enemigo declarado del país, o bien en tiempo
de paz, o bien a favor de una potencia neutral.

El objeto jurídico del hecho es la integridad física

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

jurídica de la nación guatemalteca; puede realizarse


también a través de la obtención de secretos
obtenidos indebidamente sobre la seguridad, medios
de defensa o las relaciones exteriores del Estado, ya
sea en tiempo de guerra o de paz.

b) Interno. La voluntad del sujeto activo de poner los


secretos estatales al servicio de otro Estado.

3. ESPIONAJE AGRAVADO (ART. 370)

Cuando se obtienen o procuran secretos


concernientes a la seguridad, los medios de defensa o a las
relaciones exteriores del Estado guatemalteco, en tiempo
de guerra, se comete este delito, siempre que esa
información se obtenga o procure indebidamente.

3.l. ELEMENTOS

a) La materialidad del hecho se configura por


realizar los hechos descritos en el tipo en tiempo
de guerra.

b) Elemento interno. La voluntad de obtener


información o procurarla indebidamente conociendo
que la misma afecta los medios de defensa o las
relaciones exteriores del Estado guatemalteco.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo III
DE LOS DELITOS QUE COMPROMETEN
LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO

l. INTRUSION

Comete este delito quien en territorio guatemalteco,


realice actividades destinadas a alterar violentamente el
orden político de un Estado extranjero (artículo 371).

l.l. ELEMENTOS

a) Material. La materialidad del hecho requiere la


realización de actividades destinadas a alterar
violentamente el orden político de un Estado
extranjero, siendo necesario que tales actividades
se realicen en territorio guatemalteco;

b) Interno. Delito doloso, requiere el dolo específico de


querer cambiar violentamente el orden político de
un Estado extranjero.

En el mismo delito incurre, agrega el artículo


comentado, quien en las mismas circunstancias exponga a
guatemaltecos a sufrir vejaciones o represalias en sus
personas o en sus bienes, o altere las relaciones, amistosas
del gobierno nuestro con un gobierno extranjero
duplicándose la sanción en caso que se declare la guerra.

El elemento material en este caso es, que mediante


los actos hostiles se exponga a los naciones a sufrir
represalias, o bien que tales actos alteren las relaciones

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

de nuestro gobierno con uno extranjero.

2. VIOLACION DE TREGUA

En el artículo 373 del Código Penal se define esta


acción delictiva indicándose que la comete quien violare
tregua o armisticio acordado entre Guatemala y una
potencia extranjera o entre sus fuerzas beligerantes. No es
muy acertada a nuestro entender la colocación de adjetivo
potencia que usa la ley. Entendemos que se debe tratar de
la tregua o armisticio entre un Estado en guerra con
Guatemala, pero al indicar que debe tratarse de una
potencia, no hace, referencia asi se trata de potencia
económica, bélica o de que clase.

Elemento interno de este hecho es la voluntad de


violar la tregua o armisticio.

3. VIOLACION DE INMUNIDADES (art. 374)

Este delito lo comete quien violare las inmunidades


del jefe de un Estado extranjero o de un representante
diplomático ante el gobierno de la República.

3.l. ELEMENTOS

a) Objetivo. Se integra por violar las inmunidades de


un jefe de Estado extranjero o un representante
diplomático. ¿Cuáles son estas inmunidades? Son
la "seguridad material y moral que se reconoce a
una persona para el desempeno de la misión que la
está

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

encomendada. Es personal cuando se refiere a la


persona misma y real cuando las cosas de su
pertenencia o la del Estado que lo acredita..."

Las inmunidades diplomáticas fueron reglamentadas


inicialmente por el Instituto de Derecho
Internacional (1895). La Comisión Internacional de
las Naciones Unidas aprobó en su X sesión (Dic. 15,
1960) en el Reglamento sobre Inmunidades que
establece la inviolabilidad de la persona del agente
diplomático, el que no puede ser detenido ni
arrestado, comprometiéndose el Estado receptor a
prevenir cualquier ataque a su persona, libertad o
dignidad...; la inviolabilidad de su residencia oficial
y privada del agente diplomático... su inmunidad
ante la jurisdicción penal del Estado receptor,
estando exento, lo mismo que los miembros de la
misión y los familiares de todos ellos, de las
obligaciones que imponen la legislación de
seguridad social y de toda clase de impuestos
personales o reales, o de contribuciones o
servicios... incluyéndose los impuestos aduanales...
Estos privilegios e inmunidades duran lo que el
ejercicio de la misión, y hasta que su cesación es
notificada oficialmente al Ministerio de Relaciones
del Estado receptor [Carrancá y Rivas, 1983: 315-
316].

También hace nuestro ordenamiento penal,


indicación sobre otro sujeto pasivo del hecho: El
jefe de un Estado extranjero.

La referencia es en cuanto a los llamados


propiamente Jefes de Estado, por llamarles así su
propia legislación, como para los Presidentes, Reyes

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

o Emperadores. Todos ellos, como los diplomáticos


son representantes del Estado y del gobierno; no son
representantes, los cónsules y vicecónsules cuya
misión es comercial, no política como los senalados.

b) Elemento interno del hecho es la voluntad de


realizar ataques contra cualquiera de las
inmunidades reconocidas por el Derecho
Internacional contra un diplomático o Jefe de
Estado.

c) Elemento objetivo del tipo es, que el sujeto pasivo,


se encuentre en el territorio de Guatemala.

4. ULTRAJE A LOS SIMBOLOS DE NACIONES


EXTRANJERAS

Establece el artículo 375 del Código Penal que


comete este delito quien públicamente ultraje,
menosprecie o vilipendie bandera, emblema, escudo, o
himno de una nación extranjera, siempre que exista
reciprocidad.
4.l. ELEMENTOS

a) Material. Consiste en que se ultraje, menosprecie o


vilipendie un símbolo de una nación extranjera; tales
hechos consisten en:

1º. Ultrajar, que aquí se toma injuriar o tratar con


desprecio;

2º. Menospreciar, o sea, tener persona o cosa en


menos de los que merece;

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3º. Vilipendiar: falta de estima o denigración.

b) Interno. Se requiere dolo específico, que


según Carrancá y Rivas [1983: 318] es el

"dolo específico de atacar a una Nación amiga en


su dignidad corporizada en sus símbolos. Dado el
sustento fáctico de la ley penal, no es
indispensable que éstos se ajusten en su
materialidad a las dimensiones, formas y demás
detalles prescritos en las legislaciones
respectivas".

Capitulo IV
DE LOS DELITOS DE
TRASCENDENCIA INTERNACIONAL

l. GENOCIDIO

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Carecíamos en la legislación penal, anterior de una


referencia sobre el genocidio, cuyos lineamientos
generales se originan en la Convención de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas sobre
el Genocidio del 9 de diciembre de 1948. Dicha
convención declaró que:

"el genocidio es un delito de carácter


internacional, que lo mismo puede ser cometido en
tiempo de paz que en tiempo de guerra... y
consiste en penetrar actos con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, tales como matanzas,
lesiones, sometimiento a condiciones que hacen
difícil la existencia, medidas destinadas a impedir
los nacimientos y traslados por la fuerza de ninos
del grupo a otro grupo" [Carrancá y Rivas, 1983:
318].

La Asamblea de las Naciones Unidas, emitió su


declaración esencialmente por la política demente de la
Alemania Nazi. Cuello y Calón [1971] atribuye a Lemkin
el haber dado nombre al delito, e indica que éste lo define
como crimen que consiste en la destrucción de grupos
nacionales, raciales o religiosos.

l.l. HIPOTESIS LEGALES

El artículo 376 establece que comete este delito


quien con el propósito de destruir total o parcialmente un
grupo poblacional, étnico o religioso, efectúa alguno de
los siguientes hechos:

a) Muerte de miembros del grupo;

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Lesión que afecte gravemente la integridad física o


mental de miembros del grupo;

c) Sometimiento del grupo o de miembros del mismo,


a condiciones de existencia que puedan producir su
destrucción física, total o parcial;

d) Desplazamiento compulsivo de ninos o adultos del


grupo a otro grupo;

e) Medidas destinadas a esterilizar a miembros del


grupo o de cualquier otra manera de impedir su
reproducción.

"La esterilización como medida de seguridad,


aplicada a los anormales ha estado reconocida en
la legislación de Dinamarca, lo mismo que la
alemana anterior al nazismo aprovechó ese
antecedente para imponerla al grupo étnico
religioso judío, a fin de lograr la solución final"
[Carrancá y Rivas, 1983: 324].

l.2. ELEMENTOS

a) Objetivos. El hecho material consiste en la


perpetración de delitos contra la vida y la integridad
personal de los componentes del grupo.

b) Subjetivos: requiere este delito, un dolo específico,


determinado por la ley; en el núcleo del tipo
aparece: "El propósito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso".

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

2. EL ETNOCIDIO

Referencia especial por lo que atane a nuestra


realidad social merece, la ponencia que nuestro
compatriota Dr. Rolando Ordónez Cifuentes [1986]
propusiera en el II Congreso Mexicano de Criminología.
Ordónez fue, honrosamente para nuestro país Jefe de Área
Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Sinaloa e investigador de la UNAM. En su ponencia
destaca la situación de los grupos indígenas de Guatemala,
que han sido condenados al exterminio a través de
campanas de esterilización y hasta de matanzas colectivas,
tales actitudes, dice Ordónez, merecen tipificarse como un
especial genocidio: El etnocidio o exterminio de grupos
étnicos.

3. DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE


HUMANIDAD

Comete este delito quien viola o infringe:

a) Deberes humanitarios;

b) Leyes o convenios respecto a los prisioneros o


rehenes de guerra heridos durante acciones bélicas;
o

c) Que comete cualquier acto inhumano contra


población civil o contra hospitales o lugares
destinados a heridos (artículo 378).

3.l. ELEMENTOS

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Material. Consiste en la violación o infracción de los


derechos humanos o leyes relacionadas con
prisioneros y heridos de guerra.

b) Interno. La voluntad de lesionar o infringir los


derechos humanos a que se refiere el delito.

4. MUERTE DE UN JEFE DE ESTADO


EXTRANJERO

Consiste este delito en el magnicidio del Jefe de un


Estado extranjero que se encuentre en la República con
carácter oficial. La denominación del delito, cambia
cuando se causen lesiones a dicho sujeto pasivo (artículo
379).

4.l. ELEMENTOS

a) Objetivo. Consiste en matar o dar muerte al Jefe de


Estado extranjero. Condición objetiva de punibilidad
es que éste se encuentre en territorio guatemalteco y
en carácter oficial.

b) Subjetivo. La voluntad de lesionar o dar muerte a


una persona sabiendo que se trata del jefe de Estado
Extranjero.

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
Título XII
DE LOS DELITOS CONTRA
EL ORDEN
INSTITUCIONAL
(Artículos del 38l al 407 del Código Penal)

Capítulo I
DE LOS DELITOS
CONTRA LA
CONSTITUCION

l. GENERALIDADES

Como sabemos, la Constitución Política representa


el nivel más alto del sistema jurídico dentro de la
estructura jerárquica de las normas legales; así

"Dentro del ordenamiento jurídico, existe un


ordenamiento constitucional con una primacía clara,
por ser la base de todo el restante conjunto de
normas, y por recoger las decisiones políticas
fundamentales que una comunidad específica ha
tomado, en ejercicio de la soberanía popular"
[García Laguardia, 1983:1].

Como consecuencia, el ordenamiento penal establece la


tutela respectiva de la ley fundamental.

El bien jurídico tutelado, entonces es el orden


institucional creado a instancia de la Constitución
Política de la República.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2. VIOLACION A LA CONSTITUCION

De acuerdo con el artículo 381 del Código Penal


existen distintas alternativas para la comisión del delito,
siendo ellas:
a) La comisión de aquellos actos que tiendan
directamente a variar, reformar o sustituir, total o
parcialmente la Constitución de la República por
medios no autorizados por el ordenamiento
Constitucional.

b) Comisión de actos no autorizados por el


ordenamiento constitucional que tiendan
directamente a limitar o reducir en todo o en parte,
las facultades que la Constitución otorga a los
organismos del Estado.

c) Quien mediante actos de similar naturaleza a los


indicados en los dos incisos anteriores, tienda a
variar el régimen establecido en la Constitución de
la República, para la sucesión del cargo de
Presidente de la República.

d) Ejecutar la misma clase de actos para privar el


Vice- presidente de la República, de las facultades
que la Constitución le otorga.

2.l. ELEMENTOS

a) La materialidad del hecho se verifica por realizar


los actos expresamente senalados en la ley.

b) Elemento interno es la voluntad de realizar tales


actos conociendo que con ellos se viola la

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
Constitución Política.

3. PROPAGANDA REELECCIONARIA

Según lo establecido en el artículo 382 del Código


Penal comete este delito quien hace propaganda pública o
realiza otras actividades tendentes a la reelección de la
persona que ejerza la Presidencia de la República, o a
cualquier otro sistema por el cual se pretenda vulnerar el
principio de alternabilidad o aumentar el término fijado
por la Constitución para el ejercicio de la Presidencia de
la República.
3.l. ELEMENTOS

a) Material. Está integrado por: hacer propaganda


pública o realizar otras actividades tendentes a la
reelección de la persona que ejerza la Presidencia.
Nuestra realidad constitucional plantea a veces la
situación de que, quien ejerce la Presidencia de la
República no es el Presidente sino el Vice-
presidente. Puede entenderse entonces que también
incurre en este delito, quien hace propaganda de la
indicada, para la reelección del Vice-presidente que
transitoriamente ejercite la Presidencia.

b) Interno. El propósito de que quien ejerce la


Presidencia, sea, o bien reelecto en el cargo, o bien,
aumente el término para el ejercicio de su mandato.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo II
DE LOS DELITOS CONTRA LOS
PRESIDENTES DE LOS ORGANISMOS DEL ESTADO

l. MUERTE DEL PRESIDENTE


DE UN ORGANISMO DEL ESTADO

Comete este delito, según el artículo 383 del Código


Penal quien matare al Presidente de la República
(magnicidio), Presidentes de otros organismos del estado
o al Vice-presidente.

l.l ELEMENTOS

Objetivo. La materialidad del hecho está integrada por


dar "muerte" a uno de los funcionarios relacionados; Se
configura aquí realmente un homicidio, calificado por
la

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
alta investidura del sujeto pasivo.

Subjetivo. El ánimo de dar muerte (animus necandi) a


uno de los funcionarios relacionados.

2. ATENTADOS CONTRA ALTOS FUNCIONARIOS

Este delito se comete por quien atenta contra la vida,


la integridad corporal o la libertad del Presidente de uno
de los organismos del Estado o del Vice-presidente de la
República (artículo 384).

2.l. ELEMENTOS

a) Objetivo. Está integrado por realizar cualquier acto


contra la vida, la integridad personal o la libertad de los
funcionarios mencionados.

b) Subjetivo. La conciencia de que se está realizando un


acto contra un alto funcionario de los indicados en la
ley y la voluntad de realizar dicho acto.

Capítulo III
DELITOS CONTRA
ÉL
ORDEN POLITICO INTERNO DEL ESTADO

l. REBELIÓN

El artículo 385 del Código Penal establece que


cometen este delito, quienes se alzaren en armas, con el
objeto de promover guerra civil o para deponer al
gobierno constitucional, para abolir o cambiar la
Constitución de la República, para variar o suspender en

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

todo o en parte el régimen constitucional existente o


impedir la integración, renovación, el libre ejercicio o el
funcionamiento de los organismos del Estado.

l.l ELEMENTOS

a) Material. El núcleo del tipo indica que el delito


consiste en el alzamiento de armas, de un grupo de
personas civiles; dicho alzamiento requiere un
movimiento más o menos organizado y una acción
efectiva de parte de los alzados; tal manifestación
externa y ostensible es lo que constituye
propiamente el delito.

b) Interno. El delito requiere un dolo específico


consistente en el propósito de promover guerra civil,
deponer al gobierno constitucional, abolir o cambiar
la Constitución, variar o suspender el régimen
constitucional o impedir la integración, renovación,
libre ejercicio o el funcionamiento de los
organismos del Estado. El sujeto activo, con su
conducta quiere afectar al orden institucional del
Estado realizando la actividad material indicada.

Los párrafos segundo y tercero del artículo legal


citado, se refieren a una especie particular de
complicidad, que es elevada a la categoría de autoría
así, se sanciona, tanto a promotores, dirigentes y
meros ejecutores del hecho como autores, así como
a quienes intervengan en la proposición y
conspiración en el hecho.
2. SEDICION

En su articulo 387 indica el Código Penal que

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
cometen el delito de sedición quienes sin desconocer la
autoridad del Gobierno constituido se alzaren pública y
tumultuariamente para conseguir por fuerza o violencia
cualquiera de los objetivos siguientes:

a) Deponer a alguno o algunos de los funcionarios o


empleados públicos o impedir que tomen posesión
de su cargo quienes hayan sido legítimamente
nombrados o electos.

b) Impedir, por actos directos, la promulgación o


ejecución de las leyes o resoluciones judiciales o
administrativas.

c) Ejercer actos de odio o venganza en la persona o


bienes de alguna autoridad o sus agentes.

d) Ejercer con fines políticos o sociales, algún acto de


coacción contra los particulares, contra una clase
social o contra las pertenencias del Estado o de
alguna entidad pública.

e) Allanar los centros penales o lugares de detención o


atracar a quienes conducen presos o detenidos de un
lugar a otro para liberarlos o maltratarlos.

2.l. ELEMENTOS

a) Material. Integrado por los siguientes aspectos:

1º.Que un grupo de personas se alcen pública y


tumultuariamente. algunos autores (como
Carrancá y Rivas, 1983:289) indican que la
frontera entere la rebelión y la sedición,

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

delitos colectivos ambos o plurisubjetivos, la


constituye el que en la última se encuentran
inermes los delincuentes. Tanto una como otra
consisten en alzamientos públicos contra el
gobierno o contra las autoridades de un país.

2º. Que el hecho o hechos indicados, se verifiquen


sin desconocer la autoridad del Gobierno
constituido. Ésta es otra diferencia con la rebelión
pues en ésta última, la finalidad es precisamente
deponer al gobierno.

b) Interno. Consiste en el dolo específico de


conseguir por la fuerza alguno de los objetivos
senalados.

Este delito, como se dijo es plurisubjetivo. Dentro


de sus autores la ley involucra a los instigadores,
dirigentes y meros ejecutores.

Constituye excusa absolutoria el hecho de que los


alzados se disuelvan o sometan a la autoridad, antes de
que ésta les dirija intimidación, pero la excusa funciona
únicamente en cuanto a los ejecutores del hecho ( artículo
388).

3. INCITACIÓN PÚBLICA

El delito consiste en incitar formal y directamente a


una rebelión o sedición o dar instrucciones para realizarla,
públicamente o por cualquier medio de difusión (artículo
389).

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
3.l ELEMENTOS

a) Material. Consiste en incitar o excitar para que se


efectué una rebelión o sedición. La incitación debe
ser formal y directa, o sea, que no deben quedar
dudas que la incitación se dirige a la realización de
alguno de los delitos indicados. La incitación debe
hacerse públicamente, o por cualquier medio de
difusión, por algún medio de comunicación social.
b) Interno. Consiste en la voluntad de incitar con el
propósito de que esta incitación lleve a la
realización de la rebelión o sedición, en esta virtud
es un delito doloroso, y el dolo específico.

4. ACTIVIDADES CONTRA
LA SEGURIDAD INTERIOR DE LA NACIÓN

De acuerdo con el artículo 390 del Código Penal


comete este delito quien:

a) Propague o fomente de palabra o por escrito, o por


cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a
destruir, mediante la violencia, la organización
política, social y jurídica de la nación.

b) Ejecuten actos que tengan por objeto el sabotaje y la


destrucción, paralización o perturbación de las
empresas que contribuyan al desarrollo económico
del país, con el propósito de perjudicar la
producción nacional, o importantes servicios de
utilidad pública.

c) Ayuden o contribuyan a financiar la organización,


desarrollo o ejecución de las actividades sancionadas

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

en los incisos precedentes.

d) Mantengan relaciones con personas o asociaciones


extranjeras a fin de recibir instrucciones o auxilios,
de cualquier naturaleza que fueren, para realizar
alguno de los actos punibles contemplados
anteriormente.

4.l. ELEMENTOS

a) Material. En cuanto al primer hecho, consiste en


propagar por cualquier medio, cualquier doctrina
que tienda a destruir la organización total de la
Nación. En este apartado, se confunde el concepto
de Nación y de Estado. La Nación es:

" una comunidad social, con base étnica, lingüística,


histórica y cultural, de tradiciones, costumbres y
fines sociales y políticos. Aunque su establecimiento
en un determinado territorio es general, sin
embargo, no es esencial, como ocurre en los pueblos
históricamente dispersos - hasta hace poco el pueblo
judío -- que, no obstante, conservan vivo el
sentimiento de su comunidad nacional. El Estado es
la organización jurídico política de una colectividad
humana".

La referencia de la destrucción violenta, que hace


la ley, es la destrucción violenta del Estado.

b) En cuanto al segundo hecho cabe mencionar los


siguientes aspectos: la referencia a la actividad
que en algunas legislaciones se denomina
"Sabotaje"

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
(como la mexicana), respecto de la cual Carrancá y
Rivas (1983:299) entienden como:

"El entorpecimiento malicioso de cualquier


actividad. En un sentido más amplio se puede decir
que el sabotaje es una de las modalidades
características de la acción directa en la lucha
obrera. Lo mismo que el terrorismo forma parte de
ciertas tácticas revolucionarias. Por extensión se
llama sabotaje a todo acto que impida, dane o
perjudique la vida económica o la capacidad bélica
de un país, y que se realice deliberadamente con
fines políticos y en defensa de una causa o por
cuenta de potencias extranjeras".

Queda entendido pues que el delito conocido


como sabotaje se encuentra en este inciso; por otra
parte, la referencia al perjuicio a la producción
nacional, es en relación con actividades políticas
tendentes a atentar contra la seguridad interna del
Estado.

c) Los incisos 3 y 4 del artículo que comentamos son


referencia a la complicidad en alguno de los hechos
ya mencionados; por ejemplo, contribuir a financiar
la organización, desarrollo de relaciones con
personas o asociaciones extranjeras para recibir
instrucciones o auxilios para realizar tales
actividades, quedando la complicidad elevada
legalmente a la categoría de autoría.

Elemento interno. Él querer atender contra


la seguridad interior del Estado.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo IV
DE LOS DELITOS
CONTRA EL ORDEN
PÚBLICO

l. TERRORISMO (art. 39l)

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
Comete este delito quien, con el propósito de atentar
contra el orden constitucional o de alterar el orden
público, ejecutare actos encaminados a provocar incendio
o causar estrago o desastres ferroviarios, marítimos,
fluviales o aéreos. Cuando se emplean materias explosivas
de gran poder destructor, o si a consecuencia del mismo
resulta la muerte o lesiones graves de una o varias
personas, tales circunstancias son consideradas como
agravantes de la pena.

l.l. ELEMENTOS

a) Material. La materialidad del hecho esta integrada


por: actos encaminados a provocar incendio o a
causar estrago o desastres ferroviarios, marítimos,
fluviales o aéreos.

b) Interno. Delito de dolo específico, finalista; consiste


el dolo en la voluntad de atentar contra el orden
constitucional o el orden público.

l.2. CLASES DE TERRORISMO

Por su origen, el terrorismo pude clasificarse en


interno e internacional.

1.2.1 Terrorismo interno

El terrorismo se refiere a aquellas acciones de


Estado, clases y personas particulares dirigidas a
atemorizar a capas, grupos y clases sociales
(Blischenko, Terrorismo como Crimen Internacional:
16). En esta perspectiva el acto terrorista está
constituido por las acciones violentas respecto de una
persona, grupo de

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

personas, clase o representantes del poder estatal, con el


objeto de intimidarlos y obligarlos a cumplir las
exigencias y los propósitos que dan origen a la realización
del acto.

1.2.2. Terrorismo internacional

El hecho se integra con el acto o actos que afectan


las relaciones internacionales, fomentan la tensión entre
los países, provocan conflictos y constituyen de alguna
manera injerencia en los asuntos internos de cada país;
aquí, la conceptualizacion de terrorismo cambia, según el
punto de vista. Así, Estados Unidos califica como
terrorismo internacional, las acciones que realizan los
soviéticos en África, América Latina y Asia y a lo que los
rusos denomina "guerra por la liberación nacional". Por su
parte, los rusos califican su posición como profundamente
humanitaria, y de terrorismo fascista "lo que hace Estados
Unidos respecto a El Salvador, Afganistán, Angola
Mozambique y Cuba" (Blischenko, Terrorismo como
Crimen Internacional: 53).

2. INTIMIDACIÓN PÚBLICA

Dice él artículo 392 del Código Penal que comete


este delito,

"Quien, para infundir temor público, causar alarma o


suscitar tumultos o desordenes haga estallar petardos
o cualquier otro artefacto análogo, o utilice materias
explosivas, o amenazare públicamente con un
desastre de peligro común"

Este delito admite también la modalidad senalada en

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
el artículo 393, conocida como intimidación agravada.

Tanto la intimidación publica, como la intimidación


publica agravada, son a nuestro parecer, variedades del
delito del terrorismo. Conviene entonces; recordar, dicen
Carrancá y Rivas y Carrancá y Trujillo que el terrorismo
es, en términos generales, la dominación por el terror. Se
ha practicado sobre todo, como una táctica en los
movimientos revolucionarios y contrarrevolucionarios de
carácter político social (Carrancá y Rivas, 1983: 297), por
esa razón, se admiten diferentes formas de terrorismo, y
dentro de ellas el terrorismo internacional.

2.l. ELEMENTOS

Los elementos de la intimidación publica son:

a) Material. Hacer estallar petardos o cualquier otro


artefacto análogo, o utilizar materias explosivas o
amenazar públicamente con un desastre de peligro
común.

b) Internos. Realizar los actos indicados con el dolo


específico de infundir temor público, causar alarma
o suscitar tumultos o desórdenes.

3. INSTIGACIÓN A DELINQUIR

Este delito se comete de acuerdo con nuestra ley


penal cuando públicamente se instiga a cometer un delito
determinado (artículo 394).

3.l. ELEMENTOS

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

a) Material. Consiste en instigar a cometer un delito


determinado. Es necesario que la instigación,
incitación o seducción, sea pública, de lo contrario,
queda en el campo de mera proposición, que sólo es
punible en los casos expresamente senalados en la
ley.

b) Interno. La voluntad de instigar a la comisión de un


delito en forma pública con la conciencia de que se
realiza para cometer un delito determinado.

4. APOLOGÍA DEL DELITO

La definición de apología no se encuentra en la


ley. De acuerdo con la definición que al respecto nos
proporciona el diccionario de la Real Academia
Espanola, debemos entender por apología del delito, la
defensa o alabanza que se haga en favor del delito o del
delincuente; consiste en una defensa que tiende a que
los hechos queden impunes. La alabanza consiste en el
realce innecesario de los hechos delictivos. Es necesario
que tal apología se realice en forma pública ya que así
lo requiere el artículo 395 del Código Penal.

4.l ELEMENTOS

a) Material. Consiste en efectuar públicamente la


apología de un delito o de un delincuente, alabar al
delincuente o al delito.

b) Interno. La voluntad de efectuar la apología en


forma pública, con el conocimiento de que el hecho
contraviene la ley.

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII

5. ASOCIACIONES ILÍCITAS

Comete este delito quien promueve la organización


o funcionamiento de asociaciones que actúen de acuerdo o
en subordinación a entidades internacionales que
propugnen la ideología comunista o cualquier otro sistema
totalitario, o destinadas a cometer delitos, o tomaren parte
en ellas (artículo 396).

Este delito tiene su origen en la Constitución


Política de 1956: en dicha constitución se anatematizó el
comunismo con base en el anticomunismo del
movimiento político que la impulso. Dicha Constitución
en su artículo 54 estableció la prohibición de:

"La organización o funcionamiento de grupos que


actúen de acuerdo o en subordinación con entidades
internacionales que propugnen la ideología comunista o
cualquier otro sistema totalitario"

La Constitución de 1965 recogió esta disposición


indicando:
"Se prohíbe la organización o funcionamiento de
grupos que actúen de acuerdo o en subordinación a
entidades internacionales que propugnen la
ideología comunista o cualquier otro sistema
totalitario" (articulo 64).

Como el Código Penal actual, nació bajo el vigor de tal


constitución estableció el artículo que comentamos, sin
embargo, en la constitución vigente, no existe precepto
homólogo, permitiéndose por el contrario, el derecho

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

irrestricto a la libre asociación, el artículo 34, por lo que


consideramos que este precepto penal, no tiene soporte
constitucional actualmente.

6. REUNIONES Y MANIFESTACIONES ILÍCITAS

El artículo 397 del Código Penal que se refiere a este


delito establece que lo comete quien organizare o
promoviere cualquier reunión o manifestación pública con
infracción de las disposiciones que regulan ese derecho o
participare en ellas.

6.l. Elementos

a) Material. La materialidad del hecho está constituida


por organizar o promover cualquier reunión o
manifestación pública, con infracción de las
disposiciones que regulan ese derecho o participar
en ellas. El derecho de reunión y el de manifestación
tienen soporte constitucional: el artículo 33 reconoce

"El derecho de reunión pacífica y sin armas. Los


derechos de reunión y manifestación públicas, no
pueden ser restringidos, disminuidos o coartados;
y la ley los regulara con el único objeto de
garantizar el orden publico".

De manera que cualquier reunión o manifestación


no es la relacionada en el tipo penal comentado, sino
únicamente la que se realiza con infracción de la ley
que regula tales manifestaciones o reuniones, ley
que realiza dicha regulación con el objeto de

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
mantener el orden público.

b) Internó. La conciencia y voluntad de efectuar la


reunión o manifestación infringiendo las
disposiciones que regulan e derecho de libre reunión
y manifestación.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo V
DE LOS DELITOS CONTRA
LA TRANQUILIDAD
SOCIAL

l. AGRUPACIONES ILEGALES DE GENTE


ARMADA

Según nuestra ley, el delito del artículo 398


agrupaciones ilegales de gente armada consiste en
constituir dichas agrupaciones o dirigirlas; o bien
organizar, constituir o dirigir milicias que no sean del
Estado.

1.1 ELEMENTOS

a) Material. La materialidad está integrada por el hecho


de ser miembro ya sea en calidad de organizador,
constitutivo o dirigente de grupos de gente armada o
milicias que no sean del Estado.

b) Interno. La conciencia y voluntad del agente, de


querer pertenecer a una asociación armada, en
cualquiera de las formas senaladas en la ley. Se
trata de un delito de peligro; se consuma por el
sólo hecho de pertenecer a las agrupaciones.

El bien jurídico protegido, es la tranquilidad social


encomendada al orden institucional. El antecedente de
esta clase de delitos son los denominados delitos de
asociaciones delictuosas, originados en el Código Penal
argentino de 1921.

La asociación o banda a que se refieren nuestros

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
artículos 398 y 399, consisten en:

"la unión voluntaria y con carácter de permanencia


relativa, o sea de la suficiente para desarrollar los
propósitos delictuosos que unen a sus componentes,
aunque no exista reunión material de los asociados
ni identidad de lugar de residencia, e incluso ni
conocimiento recíproco de los que la constituyen"
pero es necesario, según nuestra ley, que se trate de
gente armada. También se sanciona, aunque el artículo
398 lo considera en alguna forma, en el artículo 399
formar parte de las agrupaciones o milicias indicadas.

2. USO DE ARMAS PROHIBIDAS

La utilización de armas está regulada por el


Decreto 39-89 del Congreso de la República, ley de
Armas y Municiones. Mediante esta ley se derogaron
los artículos 400, 401, 403, 404, 405 y 406 del Código
Penal; por ello, dejaron de ser delitos, los siguientes:
Tenencia y portación de armas de fuego, depósito de
armas o municiones, tráfico de explosivos y portacion
ilegal de armas. En su lugar, mediante la ley indicada,
fueron creadas las siguientes acriminaciones:

a) Importación ilegal de armas. Comete este delito


quien ingrese al territorio nacional sin declarar en la
aduana respectiva, armas clasificadas como
defensivas y / o deportivas. Existe agravación de la
pena en el caso de que las armas sean de las
clasificadas en la ley como armas de fuego blancas
ofensivas, explosivos, armas químicas, biológicas,
atómicas, trampas y armas experimentales.

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Importación ilegal de municiones para armas


de fuego. Comete este delito quien ingrese al
territorio nacional sin declarar en la aduana
respectiva, municiones para armas de fuego de
cualquier clase.

c) Fabricación ilegal de armas de fuego. Este


delito lo comete quien sin contar con la licencia
respectiva fabrica armas de fuego. Si la fabricación
es de armas defensivas y / o deportivas la pena es de
uno a tres anos de prisión y como pena accesoria
ordena el comiso de las armas. En el caso de que las
armas de fuego sean de fuego y blancas ofensivas,
explosivos, armas químicas, biológicas, atómicas,
trampas y armas experimentales la pena es de cuatro
a seis anos.

Tanto en el presente delito como en los demás casos


es de hacerse notar que el legislador incurre en el
error de denominar incorrectamente el nombre de la
pena. Según el Código Penal, existe la pena de
prisión, y no la prisión correccional como la Ley la
denomina.

d) Fabricación ilegal de municiones para armas


de fuego. Comete este delito quien sin contar con
la licencia respectiva, fabrique munición para
armas de fuego, indicándose una pena menor para
el caso de que la munición fuera para armas de
fuego de las clasificadas en la ley como defensivas
y otra para el caso de que la munición fuera para
armas de fuego ofensivas.

e) Posesión ilegal de máquinas

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
reacondicionadoras de munición para armas de
fuego. Comete este delito quien sin contar con licen-
cia respectiva, tenga en su poder cualquier tipo de
dichas máquinas.

f) Posesión ilegal de materiales de fabricación


y/o reacondicionamiento de municiones para
armas de fuego. Este delito lo comete quien tenga
en su poder pólvora especial y fulminantes para dicho
fin sin haber obtenido licencia.

g) Exportación ilegal de armas de fuego. Este


delito lo comete quien sin haber notificado
previamente al Departamento de Armas y
Municiones, exportare armas del territorio nacional.

Existe una penalidad en el caso de que las armas


sean defensivas o deportivas y una mayor para el
caso de que sean armas de fuego y blancas
defensivas (sic), explosivos, armas químicas,
biológicas, atómicas, trampas y armas
experimentales.

h) Exportación ilegal de municiones para armas


de fuego. Comete este delito quien sin haber
notificado previamente a la autoridad ya
mencionada, exportare municiones de este tipo, del
territorio nacional para trasladarlas a cualquier otro
país.

i) Transporte y / o traslado ilegal de armas de


fuego. Este delito lo comete quien sin contar con la
licencia del caso, transporta o traslada armas de fuego
en el territorio nacional. En este caso la

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

penalidad es una cuando se trate de las armas


clasificadas en la ley como defensivas y / o
deportivas y se agrava al tratarse de las de fuego
ofensivas, explosivas, armas químicas, biológicas,
atómicas, trampas y armas experimentales.

Parece que en el delito de exportación ilegal de


armas de fuego hay un error en cuanto a la
agravación de pena, ya que hay referencia a armas
de fuego y blancas defensivas, pero posiblemente se
quiso referir a las ofensivas.

j) Tenencia ilegal de armas de fuego ofensivas,


explosivos, armas químicas, biológicas,
atómicas, trampas experimentales. Comete este
delito quien tuviere una o más armas de esta clase sin
estar autorizado.

k) Depósito ilegal de armas de fuego defensivas y


/ o deportivas. Comete este delito quien sin haberlas
registrado ante la autoridad correspondiente tuviere en
su poder cinco o más armas de esta clase.

l) Tenencia y depósito ilegal de armas de fuego,


ofensivas, explosivas, armas químicas,
biológicas, atómicas, trampas y armas
experimentales. Este delito lo comete quien tenga
este tipo de armas en su poder sin estar autorizado.

m) Tenencia ilegal de municiones para armas de


fuego. Comete este delito quien tuviere en su poder
munición exclusiva para armas de fuego ofensivas,
antiblindaje, explosiva, incendiaria o envenenada
con productos químicos o naturales.

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII

n) Portación ilegal de armas blancas ofensivas.


Comete este delito, quien portare armas de esta clase.

o) Tenencia de armería ilegal. Quien sin contar con


licencia respectiva, de manera permanente o habitual
le dé mantenimiento o reparación a armas de fuego
que no sean de su propiedad, comete este delito.

p) Construcción clandestina de polígonos para


tiro con armas de fuego. Este delito se comete por
quien sin autorización instale o acondicione lugares
para la práctica de tiro con armas de fuego.

q) Uso de armas de fuego en polígonos


clandestinos para tiro con armas de fuego. Este
delito lo comete quien haga práctica de tiro en un
polígono que carezca de autorización legal.

r) Modificación ilegal de armas de fuego. Comete


este delito quien reemplace, modifique o transforme
los mecanismos de las armas de fuego, para que
puedan accionar de una manera diferente a la que
fueron disenadas.

s) Reparación de armas no registradas. Este


delito lo comete el propietario de la armería que
repara armas no registradas ante la autoridad.

t) Apropiación de los comisos. El hecho se comete


por quien por ejercicio de cargo o autoridad omitiere
remitir a la autoridad o se apropiare del comiso de

4
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

armas.

Capítulo VI
DE LOS DELITOS ELECCIONARIOS

El decreto 33-96 adicionó este capitulo VI,


considerando como tales los siguientes delitos:

l. TURBACIÓN DEL ACTO ELECCIONARIO (art.


407 A)

Realiza este delito quien con violencia, intimidación


o amenazas turbare gravemente o impidiere la votación o
el escrutinio de una elección nacional o municipal.

2. COACCIÓN CONTRA ELECTORES

Este delito lo comete quien mediante violencia,


intimidación o amenazas a un elector le impidiere votar, le
obligare a hacerlo cuando no está obligado a hacerlo o a
hacerlo de una manera determinada.

3. CORRUPCIÓN DE ELECTORES (art. 407C)

4
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XII
Este delito lo comete quien mediante dádivas,
ventajas, promesas tra-tare de inducir a un elector a no
votar o a votar de una manera determinada.

4. FRAUDE DEL VOTANTE (art. 408D)

Este delito lo comete el que suplante a otro votante


o vote más de una vez en la misma elección o vote sin
tener derecho a hacerlo.

5. VIOLACIÓN DEL SECRETO DE VOTO


(art. 407E)

Este hecho delictivo consiste en intentar descubrir la


forma en que un elector ha votado. Como un comentario
es importante senalar que en el caso de este ilícito se ha
confundido al autor de tentativa con el de un hecho
consumado ya que no se senala el ilícito que comete quien
descubre la forma en que un elector ha votado sino sólo al
que lo intenta.

4
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Título XIII
DE LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
(Artículos del 408 AL 452 del Código Penal)

l. NOCIÓN GENERAL

En este título aparecen los delitos contra la


Administración. Se entiende por Administración Pública,
la actividad administrativa de los órganos del Estado en
todas sus escalas o jerarquías ( Osorio, 1981:371).

El bien jurídico tutelado, esto es, el criterio legal


ordenador para la determinación del injusto es la
Administración Pública. Nuestro Código Penal adopta
la sistemática del Código Penal Tipo según se indica en
la exposición de motivos; el Código Penal Tipo a su
vez, recoge en su totalidad la doctrina del Código Penal
italiano de 1930 proveniente del proyecto Rocco.
Consecuente con tal doctrina, nuestra ley divide en dos
capítulos principales las incriminaciones de este titulo:
por una parte de los "delitos contra la administración
pública cometidos por particulares" (como el atentado,
resistencia y desacato) y por la otra "los delitos
cometidos por funcionarios o por empleados públicos"
(los delitos clásicos de funcionarios como peculado,
cohecho, abuso de autoridad y otros).

El título "Delitos contra la Administración


Pública" aparece en diversos códigos penales de
América Latina, verbigracia:

a) Código Penal de Brasil: les denomina: crímenes

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

contra la Administración Pública, y su división es


igual a la que hemos comentado.

b) Código Penal de Argentina: les denomina


Delitos contra la Administración Publica; dentro de
ellos agrupa tres grandes apartados de delitos:

1. Los ataques a la autoridad pública (atentado,


resistencia etc. ).

2. Los delitos de los funcionarios públicos


(abusos de autoridad, cohecho, etc.).

3. Los ataques a la jurisdicción (prevaricato,


denegación de justicia, etc.) (Torio López,
Delitos contra la Administración
Publica:423)

c) El Código Penal de México no hace una


referencia específica a delitos contra Administración
Pública, pero se refiere en dos títulos diferentes a:
delitos contra la autoridad y delitos cometidos por
funcionarios públicos ( Carrancá y Rivas, 1983:
888- 889 ).

d) La corriente europea respecto de estos delitos se


manifiesta así:

1º. En el Derecho Penal Alemán "Los delitos de


los funcionarios del Código Penal alemán de
1871 se mencionan en el proyecto Oficial de
1960/62 como delitos contra la función
pública" (Torio López, Delitos contra la
Administración Publica: 424) desechándose el
capítulo de delitos en la función pública por

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

presentar estos delitos el defecto de que la


autoría del funcionario se considera
suficiente para incluirlo dentro del tipo
penal, siendo desplazados otros aspectos
importantes para catalogar el bien jurídico;
Como ejemplo se citan los llamados delitos
impropios de los funcionarios, indicándose
que:

"es difícil ver porqué la privación de libertad ( que


para nosotros viene equivaliendo al delito del Art.
424) cometida en el ejercicio de la función debe
separarse de los generales delitos contra la libertad
y hallarse regulada dentro de los delitos de los
funcionarios... La comisión del hecho por un
funcionario en nada modifica el dato que la
libertad está en primer plano como bien jurídico
protegido" (Torio López, Delitos contra la
Administración Publica: 425).
También es de mencionarse como aspecto relevante
en el Derecho Penal alemán que

"La malversación de caudales públicos, deja de ser


tipo independiente dentro de los delitos de los
funcionarios y pasa a ser una apropiación
indebida, para la cual no se prevé una agravación
típica de la pena si el sujeto es un funcionario"
(Torio López, Delitos contra la Administración
Publica: 425).

2º. El Código Penal Austriaco vigente desde


1975 no presenta un sistema de delitos contra
la Administración Pública como el del Código
Penal italiano (que usamos como referencia
por ser precedente del nuestro); "En el Título
19º contiene los "delitos contra la autoridad
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

del Estado" como figuras independientes de


las infracciones punibles de deberes oficiales
y acciones punibles afines".

De este orden, vemos que solamente los países


que han seguido el Proyecto Rocco utilizan la división
inicialmente mencionada y que sigue nuestra ley.
Conviene entonces dar al vocablo administración el
sentido que da el proyecto aludido. Los delitos contra la
administración deberían caracterizarse por dar proyección
a bienes jurídicos eminentemente administrativos,

"Pero cuando se habla de delitos contra la


Administración, no se toma este concepto en sentido
correlativo al que posee en el marco de la doctrina
de la división de poderes".

No es utilizada la noción en sentido técnico, lo que


explica que el atentado o desacato a miembros del poder
judicial no se considera como delito contra la jurisdicción,
sino como delito contra la Administración Pública. En los
códigos penales modernos, la prevaricación judicial se
distingue del abuso de poder, o de la prevaricación de los
funcionarios. Esto parece indicar que la ley penal toma en
cuenta la separación política entre Jurisdicción y
Administración, es decir, dedica tipos diferentes a la
protección de los intereses propios de cada poder. Pero
esta apariencia se desvanece cuando se observa que en el
cohecho, la violación de secretos, etc. Pueden ser
afectados indiferentemente intereses jurisdiccionales o
administrativos. La premisa de la división de poderes no
se desenvuelve en el Derecho Penal de forma lógica o
lineal (Torio López, Delitos contra la Administración
Publica: 428). La doctrina, especialmente la italiana

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

reconoce ampliamente tal conceptualización penal de la


Administración, así, Antolisei ( citado por Torio López,
Delitos contra la Administración Publica: 428) afirma que

"el concepto de Administración Pública no puede


tomarse en sentido estricto sino amplio,
comprendiendo toda la actividad del Estado y los
demás entes públicos. Los delitos correspondientes
no tutelan solo la actividad administrativa, sino
también la legislativa y judicial".

El bien jurídico tutelado, es a criterio del mencionado


autor

"tanto el funcionamiento regular como el prestigio


de las instituciones públicas. Conforme a este
criterio en los delitos contra la Administración
cometidos por particulares se protege el interés de su
desenvolvimiento ordenado, decoroso y eficaz,
frente a ataques procedentes de extraños. En los
delitos cometidos por los funcionarios, es protegido
principalmente el interés del Estado a la probidad,
discreción, imparcialidad, fidelidad y disciplina de
las personas que desempeñan funciones publicas",

y su presencia es una respuesta posible a la corrupción


característica de las administraciones recientes en
nuestro país, sin embargo, será un punto de ahondar en
el futuro, cuál es finalmente el bien jurídico
prevaleciente en los casos en que la simple autoría
determina la colocación del delito en el código.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo I
DELITOS CONTRA
LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA
COMETIDOS POR
PARTICULARES

l. ATENTADO

Definición: ateniéndonos a la definición


establecida en el artículo 408 cometen este delito:

a) Quienes, sin alzarse públicamente, emplean


violencia para algunos de los fines señalados en
los delitos de la rebelión o sedición.

b) Quienes acometan a funcionarios, a la autoridad o a


sus agentes, o emplearen violencia contra ellos,
cuando se hallaren en ejercicio de sus funciones o
cargos, o con ocasión o con motivos de ellos.

Los delitos, como el atentado, tienen por objeto


brindar una protección penal especial a los funcionarios o
autoridades administrativas que de otro modo verían
limitadas sus funciones; así lo estima Cuello Calón
( 1971:
118) quien indica que

"Por una parte es preciso proteger las funciones que


desempeñan para asegura su digna y eficaz
ejecución, por otra, dichas personas necesitan una
protección penal más rigurosa a causa de su misión
y sus deberes profesionales que a veces los obligan a
lesionar derechos o intereses individuales, por lo que
1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo
se hayan más expuestos que otros ciudadanos a

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

ataques contra su persona".

El atentado del artículo 408 que comentamos, es


en lo referente al inciso 1º. una rebelión sin alzamiento.

l.l. ELEMENTOS

Los elementos objetivos del tipo pueden separarse


en dos grupos distinguiendo las alternativas de los
incisos. En el inciso 1º. Serán: el elemento objetivo
emplear violencia, sin alzarse públicamente; interno: el
dolo especifico de realizar algunos de los fines
señalados en los delitos de rebelión o sedición,
conociendo que se realiza contra la autoridad. En cuanto
al elemento objetivo señalado, la referencia legal es
tanto a la vis absoluta, como a la vis compulsiva. La
violencia debe emplearse directamente sobre la
autoridad.

1.1.1. En el inciso segundo

a) Elementos objetivos . Un hecho de acometimiento o


empleo de violencia; que tal hecho se realice contra
funcionario, autoridad o sus agentes: que dicha
personas se encuentren en ejercicio de sus funciones
o cargos, o que los hechos se realicen con ocasión o
con motivo de ellos.

b) Subjetivos. La conciencia de que el pasivo es una


autoridad, su agente, o un funcionario público, y la
voluntad de realizar el acometimiento, esto es, la
agresión contra ella.

El artículo 410 señala los casos de los que se puede

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

denominar atentado gravado, son:

a) Ejecutar el hecho a mano armada. Esta es una


referencia a ejecutar el hecho con armas; no
especificándose en la ley, se entenderá que con
cualquier clase de armas a que la propia ley penal
se refiere:

"armas, todo objeto, o instrumento destinado a


ofender o defenderse. Las sustancias explosivas o
corrosivas y los gases asfixiantes o corrosivos, y
todo instrumento apto para dañar cuando se lleve en
forma de infundir temor". (Artículo I, inciso 3º.
Disposiciones Generales).

b) Si el hecho fuera cometido por tres o más personas.


c) Si el autor del hecho fuere, funcionario, autoridad
o agente de la misma. El propio código penal nos
indica que para los efectos penales se entiende:

"Por funcionario público, quien por disposición de


la ley, por elección popular o legitimo
nombramiento, ejerce cargo o mando, jurisdicción o
representación de carácter oficial. Los notarios serán
reputados como funcionarios cuando se trate de
delitos que cometan con ocasión o con motivo de
actos relativos al ejercicio de su profesión. Por
empleado público quien, sin facultades legales de
propia determinación realiza o ejecuta lo que se le
manda, o desempeña labores de agentes o guardián
del orden público quienes ejercen continuamente sus
funciones, mientras no sean removidos" ( artículo I,
inciso 2º. Disposiciones Generales).

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

d) Si por consecuencia de la acción la autoridad


hubiere accedido a las exigencias de los agresores.

e) Si se pusiere manos en el funcionario, autoridad, o


agente de ella.

2. RESISTENCIA

2.l. DEFINICIÓN LEGAL

El artículo 409 del Código Penal establece que el


delito de resistencia consiste en oponerse a la ejecución de
un acto legal de un funcionario o de la autoridad o sus
agentes, mediante violencia.

2.2 ELEMENTOS

a) Objetivos. Forma parte de la materialidad del hecho


los siguientes elementos:

1o. Oponerse a la ejecución de un acto legítimo de un


funcionario o de la autoridad o sus agentes.
2º Forma parte integrante como elemento objetivo del
tipo, que la oposición se realice con violencia
(absoluta o compulsiva como la establece el inciso
4º. del artículo I de las Disposiciones Generales del
Código Penal).

3º. Que alguna autoridad o sus agentes previamente, traten


de ejercitar alguna actividad propia de sus
funciones; tal actividad debe ser legitima.

"Han de construir además, la razón de la existencia


del servicio público o de la función misma de que se

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

traté, y no corresponder a las funciones propias de


la organización interna del mismo servicio (por
ejemplo no comete este delito el agente policial
que ataca a puñetazos a su superior al ser arrestado
por este a causa de oponerse que ejerza alguna de
sus funciones)" (Carracá y Rivas, 1983:369)

b) Subjetivo. Que el sujeto quiera impedir el


ejercicio de la actividad legal de un funcionario, la
autoridad o sus agentes. Es un delito doloso que se
consuma con la oposición a la ejecución del acto
sin que sea necesario que el acto quede
inejecutado parcial o totalmente. Este delito
presenta la forma agravada, en las mismas
circunstancias señaladas en el artículo 410, ya
comentado.

3. DESACATOS

3.l CLASES

Dentro de los delitos contra la Administración


Pública cometidos por particulares el Código Penal señala
los desacatos, siendo según la formula legal:

a) Desacato a los Presidentes de los Organismos del


Estado;

b) Desacato a la autoridad.
3.2 DEFINICIONES

El desacato a los Presidentes de los Organismos del


Estado se comete (artículo 411) cuando se ofende en su
dignidad o decoro, se amenaza, injuria o calumnia a

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

cualquiera de los Presidentes de los Organismos del


Estado. El desacato a la autoridad (artículo 412) se comete
cuando se amenaza, injuria, calumnia o de cualquier otro
modo se ofende en su dignidad o decoro a la autoridad o
funcionario en el ejercicio de sus funciones o con ocasión
de ellas.

Estas acciones delictivas han sido sancionadas


penalmente desde la época del Imperio Romano ( con el
nombre de injuria atrox); aparecen recibidas
posteriormente por el Derecho Español y trasladadas a los
países Iberoamericanos como producto de la conquista.

3.3 ELEMENTOS

a) Los elementos objetivos del delito de Desacato a los


Presidentes de los organismos del estado consiste
en:

1º. Ofender en su dignidad o decoro, amenazar, injuriar


o calumniar.

2º.A los sujetos pasivos que pueden ser cualquiera de


los Presidentes de los Organismos del Estado.
Encontramos que realmente los actos objetivos del
tipo pueden reducirse a: amenazar, injuriar. Para
determinar si tales hechos son constitutivos de
calumnias, injurias, debe estarse a lo que el
Código Penal establece como tales infracciones,
las cuales define expresamente (véase supra:
calumnia, injuria). En cuanto a las amenazas debe
acudirse a la definición que la jurisprudencia
nacional y la doctrina han aceptado para las
mismas.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Subjetivos. La conciencia y la voluntad de que se


amenaza, injuria o calumnia a alguno de los
Presidentes de los Organismos del Estado.
c) Los elementos objetivos del delito de desacato a la
autoridad se configuran por:

1º. Amenazar, injuriar, calumniar o de cualquier


modo ofender a su dignidad o decoro.

2º. Al sujeto pasivo: autoridad o funcionario en el


ejercicio de sus funciones. Hacemos el mismo
señalamiento que en cuanto al delito
anteriormente comentado: ofender en su
dignidad o decoro ala autoridad queda
comprendido dentro de las injurias. Al
acusado de desacato injurioso contra autoridad
o funcionario público se admite prueba sobre
la veracidad de la imputación si se tratare de
hechos concernientes al ejercicio de su cargo,
y si se prueba tal veracidad será absuelto
( articulo 413).

4. DESOBEDIENCIA

4.l. CLASES

Nuestro Código Penal en este mismo título define


dos clases de desobediencia:

a) La cometida por particulares contra


la Administración Pública;

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

b) La cometida por los propios funcionarios públicos.

4.2 DEFINICIÓN

La desobediencia cometida por particulares ,


consiste en : "desobedecer abiertamente una orden de un
funcionario, autoridad o agente de autoridad, dictada en el
ejercicio legítimo de sus atribuciones" (artículo 414).
Sujeto activo del hecho solamente puede serlo un
particular, en el caso del artículo comentado.
4.3 ELEMENTOS DEL TIPO

a) Objetivos. La materialidad del hecho está


integrada por:

1º. Desobedecer abiertamente una orden de un


funcionario, autoridad o agente de la misma.

2º. Que dicha orden haya sido dictada en el


ejercicio legítimo de sus atribuciones.

En cuanto al primer elemento, la desobediencia


consistirá en rehusar, no aceptar, no acatar o no cumplir,
una orden de un funcionario, autoridad o agente de la
misma; el segundo elemento consiste en que dicho
funcionario, autoridad o agente de la misma tenga
facultades legales para emitir la orden, esto es, debe
encontrarse ejerciendo legítimamente sus atribuciones.
Además la ley señala que la desobediencia debe ser
"abiertamente" esto es, claramente, que no quede lugar a
dudas sobre la desobediencia . No se requiere entonces
una desobediencia genérica, sino especifica.
Consecuentemente requiere, como elemento interno un
dolo especifico, la conciencia de desobedecer y la

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

voluntad, el querer desobedecer abiertamente, no una


desobediencia indefinida sino abierta.

5. DESORDEN PÚBLICO

5.l. DEFINICIÓN

Este delito presenta en la ley (artículo 415) varias


alternativas y son:

a) Turbar el orden en la audiencia de un tribunal en los


actos públicos o sesiones de una corporación o de
cualquier autoridad. El acto material consiste en
turbar o perturbar, molestar el orden requirién-dose
que el acto se realice en los actos públicos de una
corporación, de cualquier autoridad o en la
audiencia de un tribunal. Elemento interno es la
conciencia y voluntad, esto es querer perturbar el
orden en una de las circunstancias anteriormente
indicadas.
Delito doloso el dolo específico, pues requiere, no
una perturbación del orden general, sino en
determinadas circunstancias de la administración
pública.

b) Causar tumulto o turbar gravemente el orden de un


establecimiento público o abierto al público, en
centros de cultura o destinados a reuniones
ocasionales o permanentes espectáculo, solemnidad
o reunión numerosa. Los elementos de este delito
son:

1º. Material. Turbar el orden mediante tumulto o


en cualquier otra forma y que dicha

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

perturbación se realice en un establecimiento


público o abierto al público, en centro de
cultura o destinados a reuniones, ocasionales o
permanentes, espectáculo, solemnidad o
reunión numerosa.

2º. Interno. El querer causar el desorden en los


lugares y circunstancias señalados
anteriormente.

b) Ostentar lemas, banderas o símbolos que provoquen


directamente a la alteración del orden, en lugar
público o en cualquier asociación o reunión
numerosa. En este caso la materialidad del hecho
estará integrada por:

1º. Un acto de alteración del orden.

2º. Realizando a través de ostentación de lemas,


banderas o símbolos.

3º. Que el mismo se realice un lugar público o en


cualquier asociación o reunión numerosa. El
elemento subjetivo es querer realizar el
desorden a través de los lemas, banderas o
símbolos.

d) Quienes impiden o estorban a un funcionario el


cumplimiento de acto inherente a sus funciones. Los
elementos objetivos del tipo son:
1º. Que se impida o estorbe a un funcionario.

2º. Que con ello se impida al funcionario el


cumplimiento de sus funciones. Elemento

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

interno radica en el dolo específico de impedir


al funcionario el cumplimiento de sus
funciones.

6. ULTRAJE A SÍMBOLOS NACIONALES

6.l DEFINICIÓN

Consiste este delito (artículo 416) en ultrajar,


menospreciar o vilipendiar, bandera, emblema, escudo o
himno nacionales, en forma pública.

6.2 ELEMENTOS DEL TIPO

a) Objetivos. Materialmente el delito se integra por:

1º. Ultrajar, menospreciar o vilipendiar la


bandera, emblema, escudo o himno nacional.

2º. Que dicho acto se realice en forma pública.

b) Subjetivos. La conciencia de que se está


realizando un acto de los señalados en la ley,
públicamente y la voluntad de realizarlo.

7. VIOLACIÓN DE SELLOS

7.l DEFINICIÓN

El delito consiste en violar los sellos puestos por la


autoridad para asegurar la conservación o la identidad de

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

una cosa (artículo 417).


7.2 ELEMENTOS

a) Objetivos. En algunas ocasiones la autoridad para


asegurar la conservación o la identidad de un
objeto, lo sella, por ejemplo cuando un juez sella
una casa en la que ha cometido un delito; en ese
caso el juez coloca indicaciones respecto de que la
casa se encuentra sellada, pudiendo hacerlo con la
colocación de letreros u otros símbolos. El delito
se comete, al romper los mismos.

c) Subjetivos. El querer violar los sellos, conociendo


que han sido puestos por la autoridad.

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo II
DELITOS COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS

En este caso, la característica principal es que los


sujetos activos de las incriminaciones que se describen
solamente pueden ser funcionarios o empleados
públicos.

l. ABUSO DE AUTORIDAD (ART. 4l8)

El delito se realiza cuando el sujeto activo


abusando de su cargo, ordena o comete cualquier acto
arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de
los particulares, que no se halle especialmente previsto
en el código.

l.l ELEMENTOS

a) Materiales. Se materializa el hecho, a través de:

1º. Ordenar o cometer un acto arbitrario o ilegal;

2º. Que dicho acto perjudique a la administración


o a los particulares;

3º. Que no se halle especialmente previsto en las


disposiciones del Código. En cuanto al primer
aspecto, entendemos que el acto ordenado no
solamente sea ilegal, puede ser simplemente

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

arbitrario, indebido, sin causa; nos parece


entonces, redundante la exigencia legal de que
el hecho se efectúe abusando del cargo o de la
función pues es evidente, que si ordena un
acto ilegal, no está usando ponderadamente
del cargo a de la función.

b) Interno. El delito es doloso, exige un propósito


especial, el perjudicar la administración pública o
los particulares a través del acto arbitrario o ilegal
ordenado.

2. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

2.l DEFINICIÓN

El delito se comete cuando el sujeto activo, omite


rehúsa hacer, o retarda algún acto propio, de su función o
cargo (artículo 419)

2.2 ELEMENTOS

a) Materiales. El hecho admite tanto la forma activa


como la pasiva. En esta última el activo omite o
rehúsa hacer algún acto propio de su función o
cargo. Cuando lo retarda puede realizar algún acto
material activo para tal efecto. La ley se refiere a
funcionarios o empleados públicos sin distinción
de jerarquías; atiende sólo a su carácter genérico
de ser funcionario o empleado público.

b) El elemento interno se integra con el querer omitir,


rehusar o retardar un acto propio que el funcionario

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

deba realizar; esto es, que no sea optativo,


discrecional, sino que deba realizarse por razón de la
función o el cargo. El Capítulo V del Título V del
código, se denomina también, incumplimiento de
deberes, mas tal incumplimiento se refiere, como ya
se dijo antes a los deberes de asistencia familiar.

3. DESOBEDIENCIA DE
FUNCIONARIO O EMPLEADO PÚBLICO

3.l DEFINICIÓN

El artículo 420 del Código Penal establece que este


delito se comete no dando cumplimiento a sentencias,
resoluciones u órdenes de autoridad superior dictadas
dentro de los límites de su respectiva competencia y
revestidas de las formulaciones legales.

3.2 LOS ELEMENTOS DEL TIPO SON:

a) Objetivos Se materializa el hecho cuando el sujeto


activo, que es determinado como sabemos, se niega
a dar cumplimiento, a sentencias, resoluciones u
órdenes de autoridad superior. Estimamos que el
calificativo: debido, está demás, por cuanto que el
propio tipo penal establece que tales resoluciones u
órdenes hayan sido dictadas dentro de las
competencias de la autoridad superior y revestidas
de las formalidades legales. El otro aspecto, es que
las sentencias, resoluciones u órdenes provengan de
una autoridad jerárquicamente superior conforme a
la ley, que aquella que incumple o desobedece la
orden, resolución o sentencia.

1
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

b) Subjetivos. El elemento intencional esta integrado


por querer negarse a dar cumplimiento a la
resolución, orden o sentencia de autoridad superior
sabiendo que lo es y que esta revestida de las
formalidades legales.

4. DENEGACIÓN DE AUXILIO

4.l. DEFINICIÓN

Comete este delito el jefe o agente la policía o de


cualquier fuerza pública de seguridad, que rehusare,
omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de
un auxilio legalmente requerido por autoridad competente
(artículo 421).

4.2 ELEMENTOS

a) Materiales. La materialidad del hecho se integran


por :
1º.Rehusar, omitir o retardar sin causa justificada la
prestación de un auxilio.

2º. Que dicho auxilio haya sido requerido por autoridad


competente, esto es no se trata simplemente de la
negación de cualquier auxilio que se solicite al
sujeto activo, por un particular, sino por una
autoridad para requerirlo.

a) Internos. La conciencia y la voluntad del jefe o


agente de policía de rehusar u omitir la prestación
del auxilio a la autoridad competente o el querer

1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

retardar dicho auxilio.

5. REVELACIÓN DE SECRETOS

5.l DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado público


que revelare o facilitare la revelación de hechos, actuaciones
o documentos de los que tenga conocimiento por razón del
cargo y que por disposición de la ley deben permanecer en
secreto ( artículo 422).

5.2 ELEMENTOS

a) Objetivos la materialidad está integrada por :

1º. Revelar o facilitar la revelación de hechos,


actuaciones o documentos.

2º. Que tales hechos, actuaciones y documentos el


activo tenga conocimientos por razón del
cargo que ocupa o desempeña.

3º. Que tales hechos, actuaciones o documentos


deben permanecer en secreto porque la ley así
lo ha dispuesto previamente.
b) Subjetivo. Que el sujeto activo quiera revelar
hechos, actuaciones o documentos de los cuales
conoce por razón del cargo que desempeña, y que la
ley haya dispuesto que los mismos deban
permanecer en secreto.

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

6. RESOLUCIONES VIOLATORIAS
DE LA CONSTITUCIÓN

a) DEFINICIÓN

El artículo 423 del Código Penal establece, que


comete este delito el funcionario o empleado público que
dictare resoluciones u órdenes contrarias a disposiciones
expresadas de la Constitución de la República o a
sabiendas, ejecutare las órdenes o resoluciones de esta
naturaleza dictadas por otro funcionario, o no ejecutare las
leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

6.2 ELEMENTOS

Este delito admite tres formas:

a) Que tal funcionario o empleado público dicte


resoluciones u órdenes contrarias a disposiciones
expresadas en la Constitución de la República. En
este caso el delito esta siendo cometido cuando:

1º. Se dictan por un funcionario resoluciones u


órdenes.

2º. Si tales resoluciones son contrarias a


disposiciones de la Constitución de la
República.

3º. Es necesario que tales disposiciones que se


contradicen de la Carta Magna, sean expresas,
tajantes, claras que no dejen lugar a dudas de
lo que la ley fundamental requiere. Elemento
interno del hecho es , entonces la voluntad de

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

dictar resoluciones u órdenes que son


contrarias a disposiciones expresadas de la
Constitución. Delito doloso; requiere el dolo
específico, no el genérico de dictar
resoluciones simplemente contrarias a la
Constitución, sino contrarias a disposiciones
expresas de ella.

b) Que el sujeto activo ejecute las órdenes o


resoluciones contrarias a disposiciones expresadas
de la Constitución de la República, dictadas por
otros funcionarios . En este caso la objetividad del
hecho se concentra a través de:

1º. Ejecutar órdenes o resoluciones contrarias a


disposiciones expresadas en la Constitución;

2º. Que dichas órdenes o resoluciones hayan sido


dictadas por otro funcionario.

No se trata aquí de ejecutar tales órdenes que violen


expresamente preceptos constitucionales; requiere
entonces la actuación delictiva, la ejecución de una
orden manifestante violatoria de la Constitución
dictada por otro funcionario.

c) Que el funcionario o empleado no ejecute las leyes


cuyo cumplimiento le incumbe; en este caso se da lo
opuesto a lo señalado en el párrafo anterior, esto es
que el funcionario o empleado debiendo ejecutar las
leyes cuyo cumplimiento le incumbe no lo hace,
claro es, conforme el nombre del delito que dichas

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

leyes deben emanar de la propia Constitución de la


República.

El elemento interno en el caso señalado supra


(numeral b) consiste en querer ejecutar las órdenes
emanadas de otro funcionario sabiendo que
contravienen disposiciones expresadas de la
Constitución. En el numeral c) el elemento interno
es la voluntad expresa de no ejecutar las leyes cuyo
cumplimiento le incumbe.
7. DETENCIÓN IRREGULAR

7.l DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o encargado de un


establecimiento de reclusión, que admita el ingreso de
alguien sin orden legal de autoridad competente, no ponga
al detenido en disposición del juez o autoridad respectiva
o no dé el debido inmediato cumplimiento de una orden
de libertad legalmente extendida (artículo 414).

7.2 OBJETIVO

Como se aprecia, el delito puede cometerse a través


de diversas actividades, por un sujeto activo especial: un
funcionario de un establecimiento de reclusión; nuestra
ley dice: funcionario o encargado, posiblemente,
estimando que alguna vez el encargado no llene los
requisitos que la ley establece para los funcionarios, pero
en todo caso, la palabra adecuada seguía siendo:
empleado, en lugar de indicada. Las actividades delictivas
dentro de este tipo son :

a) Que admita el ingreso al centro de reclusión, sin

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

orden legal de autoridad competente, de alguien. La


disposición en sí, es vaga. Entendemos por el texto
del artículo que se debe referir al ingreso al centro
de reclusión, sin orden legal con el objeto de ser
recluido el pasivo, pero la redacción del artículo
puede dar lugar a que también quede incluido el que
el funcionario autoridad el ingreso al centro de
reclusión , de alguien, sin orden legal, pero con
motivación legal. Elemento interno del hecho, es el
querer admitir el ingreso al centro de reclusión,
sabiendo que quien ingresó carece de orden legal de
autoridad competente.

b) No ponga al detenido a disposición del juez o


autoridad respectiva. En este caso el objeto o
materialidad, se realiza a través de una persona
detenida en el centro de reclusión a cargo del sujeto
activo, quien al ser requerido, no pone al detenido a
disposición del juez o autoridad que se le requiere.
El elemento interno es la voluntad de no poner al
detenido a disposición del funcionario competente.

c) No dé inmediato cumplimiento a una orden de


libertad legalmente expendida. Se requiere:

1º. Que el sujeto activo reciba una orden para dar


libertad a alguien.
2º. Que dicha orden haya sido legalmente
expendida, o sea, por autoridad competente,
en acatamiento de la ley.

Esta infracción es propiamente la detención


irregular. Es precisamente este tipo de delitos, de los
que se discute su inclusión como delito contra la

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Administración Pública, pues si bien es cometido


por funcionario o empleado público, y de alguna
manera se lesionan intereses jurídicos
administrativos, lo cierto es que el bien jurídico
superior a tutelar es el de la libertad de las
personas, cuya soltura no se cumple, pese a la
orden legalmente emitida. Por esta razón se les
han denominado delitos especiales impropios de
los funcionarios.

"Según la opinión doctrinal dominante, se


presenta como delitos especiales impropios,
constituidos sobre un delito base con el que
comparten la dirección de ataque a un mismo bien
jurídico" (Torio López, Delitos contra la
Administración Publica: 430).

Elemento interno del hecho es no querer dar


cumplimiento a una orden de libertad legalmente
expedida.

d) Cuando el sujeto activo, oculta, ordena o ejecuta el


ocultamiento de un detenido. En este caso el sujeto
activo, oculta al detenido o bien ordena que se
oculte. Elemento interno: no requiere motivación
especial alguna simplemente el dolo genérico del
funcionario de querer ocultar un detenido.
8. ANTICIPACIÓN Y
PROLONGACIÓN DE FUNCIONES
PÚBLICAS

8.l DEFINICIÓN

Estas infracciones se cometen por los servidores


públicos (funcionarios o empleados) que ejercen las
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

funciones de un empleo o de un cargo, en el primer caso,


sin haber tomado posesión legítima del mismo o sin
satisfacer los requisitos legales. En el delito de
anticipación de funciones públicas, nuestra ley (artículo
426 del Código Penal) eleva a la categoría de autor del
mismo al funcionario que admite un subalterno en el
desempeño del cargo o empleo sin que haya cumplido
con las formalidades legales.

8.2 ELEMENTOS

a) El elemento material de la anticipación de


funciones públicas está integrado así:

1º. El sujeto activo, como es evidente, no ha


alcanzado aún la categoría de funcionario o
empleado, pues;

2º. Entra a desempeñar el cargo o empleo público


sin cumplir con las formalidades legales;

3º. La materialidad del hecho se alcanza, con


desempeñar el cargo, como si se hubiesen
llenado tales formalidades. Puede darse la
variedad indicada, en que el sujeto activo sí
es funcionario, como el funcionario que
admite un subalterno que no haya cumplido
las formalidades legales.

b) Elemento interno del hecho es, el primer caso, la


voluntad de desempeñar el cargo sabiendo que no
se han cumplido las formas legales. En el segundo
querer que el subalterno desempeñe el cargo,
sabiendo que no ha cumplido las formalidades

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

legales.

El delito de prolongación de funciones públicas se


realiza en forma inversa, o sea, continuar ejerciendo las
funciones del empleo, cargo o comisión, después de
haber cesado conforme a la ley. Esta cesación, debe ser
conforme a la ley; pudiendo ser: suspensión legal en el
ejercicio del cargo, revocación del nombramiento, o
bien destitución legal, la prórroga en el ejercicio del
cargo, después de haber una desvinculación legal
constituye este delito.

"El tipo legal requiere como elemento objetivo,


estar en el ejercicio del cargo; y como elemento
subjetivo del injusto que el agente continué
ejerciendo las funciones propias del cargo a
sabiendas de que ha sido revocado el nombramiento
que se le expidió o que ha sido suspendido o
sustituido en el cargo, empleo o comisión que ha
estado desempeñando, o sea que el tipo legal exige
la prueba de un dolo específico consistente en la
conciencia y voluntad del agente de prorrogar el
ejercicio de su función pública a sabiendas de que
carece el derecho de continuar en dicho ejercicio, lo
que da su específica antijuricidad a la conducta...."
(Carranca y Rivas, 1983: 457).

Los delitos de anticipación de funciones públicas y


prolongaciones de funciones públicas ha estado
comprendidos en la legislación mexicana dentro del delito
denominado Ejercicio indebido del servicio público.

Como sanción adicional, si los responsables de los


delitos mencionados han percibido derechos o

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

emolumentos por razón de cargo o empleo antes de poder


desempeñarlo o después de haber debido cesar, están
obligados a restituirlos ( artículo 428).

9. ABANDONO DE CARGO

9.l DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado


público que, con daño del servicio abandonare su cargo
sin haber cesado legalmente de su desempeño (artículo
429). En este caso, se da la contrapartida de la
prolongación de funciones; y nos parece que un mejor
epígrafe, un mejor rubro debió ser, como se mencionó en
los artículos 426-27, referirse a las funciones, pues en el
caso del artículo que comentamos, bien puede ser que se
abandone las funciones, sin que materialmente el servidor
deje el cargo, pero en este caso, no habrá delito; Al menos
no éste.

9.2 ELEMENTOS

a) El hecho se materializa cuando el sujeto

activo: 1º. Abandone el cargo, esto es, lo

deja;

2º. Que no haya una causa para que se tenga por


cesación legal, del desempeño del mismo en el
activo;

3º. Que se cause daño al servicio que se abandona;


de manera que si no se causa el daño
mencionado, o el servicio continúa sin
2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

dicho menoscabo el delito no se integra.

b) El elemento intencional se configura por la voluntad


del funcionario de abandonar el cargo, sabiendo que
no ha cesado legalmente en las funciones.

10. ABANDONO COLECTIVO DE


FUNCIONES, CARGOS O
EMPLEOS

l0.l DEFINICIÓN

Cometen este delito los funcionarios o empleados


públicos, empleados o dependientes de empresas de
servicio público, que abandonaren colectivamente su
cargo, trabajo o servicio (artículo 430). Nótese que en el
presente caso, el Código Penal no se refiere como sujetos
activos, únicamente a los funcionarios empleados
públicos, tal como sugiere el nombre del capítulo que
estudiamos, involucrando también a empleados o
dependientes de empresa o servicio público. Hay,
naturalmente empresas de servicio público, tales como el
servicio de autobuses, pero ésta es de carácter privado, por
lo que en ese supuesto, se están equiparando a los
empleados o dependientes de tales empresas, a empleados
públicos; por otra parte, hacemos notar, que no se ha
contemplado la actuación de los funcionarios de tales
empresas.

l0.2 ELEMENTOS

a) Materiales. El hecho se materializa cuando: los


sujetos activos, abandonan colectivamente su cargo,
trabajo o servicio.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

b) Intelectuales: la conciencia y voluntad de abandonar,


en forma colectiva el cargo, trabajo o servicio.

ll. INFRACCIÓN DE PRIVILEGIO

ll.l. DEFINICIÓN

Comete este delito (artículo 431) el funcionario o


empleado público que tenga o procese a un funcionario
que goce de antejuicio u otras prerrogativas, sin guardar
las formalidades establecidas por la ley.

ll.2. ELEMENTOS

a) Material. El hecho se materializa cuando


funcionario o empleado público, detiene o procesa a
otro funcionario que goce de antejuicio y otras
prerrogativas. Sabido es que el antejuicio no
significa de ninguna manera, defensa del funcionario
sino de la función; por tal razón, la ley establece los
pasos para que se efectúe su trámite. Si se detiene o
procesa a un funcionario que goza de tal derecho,
entonces se comete el delito.
b) Interno. El querer detener o procesar a un
funcionario que goza de antejuicio (Fonseca
Penedo, 1980), conociendo esta circunstancia, y no
guardar las formalidades legales. Delito doloso;
requiere el dolo específico señalado.

l2. NOMBRAMIENTOS ILEGALES

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

l2.l DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado


público que, a sabiendas, propone o nombre para cargo o
empleo público a persona en quien no concurren los
requisitos que la ley exige.

l2.2 ELEMENTOS

a) Material. La materialidad del hecho está integrada


por: proponer o nombrar para un cargo público, a
persona que no llene los requisitos exigidos por la
ley. Ésta como se ve, es una ley penal en blanco.
El sujeto activo, que es siempre un funcionario o
empleado público realiza el acto descrito en la ley.

b) Interno. Éste es un delito doloso, requiere dolo


específico. La especificación de la ley, es que el
sujeto activo tenga la conciencia, esto indica la
frase: a sabiendas de que el propuesto o
nombrado no reúne los requisitos legales.

l3. USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES

La ley (artículo 433) penal indica que comete este


delito quien, siendo funcionario o empleado público, a
sabiendas, se arroga facultades que no le correspondan a
su cargo o se arroga atribuciones que no le competen.

l3.l ELEMENTOS

a) Materiales. El hecho consiste realmente en que el


funcionario o empleado público se arroga
atribuciones que no le competen, sin estar, desde

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

luego, autorizado para ello.

b) Internos. Es un delito que requiere dolo específico,


consiste en la conciencia de no poseer el activo las
facultades legales para ejercitar las funciones que
realiza.

l4. VIOLACIÓN DE SELLOS

l4.l DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado


público que ordena abrir, abre o consiente que otro abra
papeles o documentos cerrados cuya custodia le estuviere
confiada (artículo 434). Se diferencia del delito contenido
en el artículo 417, en que en este que mencionamos el
sujeto activo es un particular, y en que la materialidad del
hecho es diferente ya que como indicáramos, consiste en
violar sellos, tal como el nombre lo indica, pero puestos
en objetos diferentes a los que hace relación este otro
artículo (434) que comentamos.

l4.2. ELEMENTOS

a) Materiales. Consiste el delito

en: 1º. Abrir


2º. Ordenar abrir
3º. Consentir que otro abra.
4º. Papeles o documentos cerrados.
5º. Que los mismos le hayan sido confiados en
custodia.

Nos parece ésta, una variedad de los delitos de

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

violación de secretos ya vistos supra, únicamente con


la variante del sujeto activo que ha de ser un
funcionario o empleado público. Nos parece que sería
el caso de un Secretario de Juzgado de primera
instancia del orden civil que abre una plica conteniendo
posiciones, antes del día de la audiencia.
b) El elemento subjetivo de este delito se encuentra
integrado por la conciencia de que el documento
cuya custodia se le ha confiado, debe permanecer
cerrado y la voluntad de abrirlos o consentir que los
abran u ordenar que otro los abra.

l5. FALSEDAD DE DESPACHOS TELEGRÁFICOS

l5.l DEFINICIÓN

Varias son las alternativas para la comisión de


delitos, señaladas en el artículo 435 del Código Penal:

a) El funcionario o empleado del servicio del


telégrafos que supusiera o falsificare un despacho
telegráfico.

En este caso los elementos son: elemento material:


suponerse o falsificarse por un funcionario o
empleado del servicio de telégrafos, un despacho
telegráfico. El elemento interno está en la conciencia
y voluntad del activo de suponer o falsificar el
despacho telegráfico.

b) Los funcionarios o empleados de los servicios de


radiogramas o cablegramas, que supusieren o
falsificaren despachos correspondientes o sus
respectivos servicios.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

El sujeto activo en este caso es funcionario o


empleado de servicios de radiogramas o
cablegramas; la materialidad del hecho se encuentra
en suponer o falsificar tal tipo de despachos.
Elemento interno es la conciencia y voluntad de
falsificar o suponer los despachos.

c) Quien hiciere uso del despacho falso, con intención


de lucro o ánimo de causar perjuicio a otro. En este
último caso la ley, no indica si el sujeto activo debe
ser únicamente funcionario o empleado público, o
bien un particular, por lo que nos inclinamos por
pensar que la ley se refiere a cualquiera. Elemento
material: está integrado por hacer uso de un
despacho de los mencionados y que este sea falso, es
preciso entonces, el conocimiento de que lo es.
Elemento interno: requiere este delito, dolo
específico: la intención especial del sujeto, de
obtener un provecho patrimonial, éste es, lucrar, o
bien la de causar perjuicio a otro.

l6. ALLANAMIENTO ILEGAL

l6.l DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado


público que allanare un domicilio sin las formalidades
prescritas por la ley o fuera de los casos que la misma
determina: (artículo 436); como se aprecia, estamos en
presencia de una ley en blanco, pues las formalidades a
que se refiere y los casos en que la ley determina el
allanamiento legal se encuentra en otro precepto, el

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Derecho Penal Parte Especial, Titulo

artículo 187 del Código Procesal Penal.

l6.2. ELEMENTOS

a) Material. Consiste el hecho, materialmente, en que


un funcionario o empleado publico allana un
domicilio, sin cumplir con las formalidades legales
o fuera de los casos determinados en la ley.

b) Elemento interno del hecho es la conciencia y


voluntad de allanar el funcionario un domicilio,
sin las formalidades prescritas por la ley.

l7. AUTORIZACIÓN ILEGAL DE

MATRIOMONIO. l7.l. COMENTARIO

En cuanto al nombre con que identificamos este


delito, nos parece que sea más adecuado el de
"autorización ilegal de matrimonio", no el que aparece
entre paréntesis identificado el tipo legal descrito en el
artículo 437: responsabilidad del funcionario esta frase
hace referencia mas bien, a la responsabilidad genérica
de los funcionarios públicos, es una frase que atañe a
todos los delitos de este capítulo, y no a una
característica especial que sirva para designarlo.
Atendiendo al contenido del tipo, hemos preferido
denominarlo en la forma ya indicada.

l7.l ELEMENTOS

a) Sujeto activo es el funcionario que realiza la


acción descrita en el tipo: que autoriza un
matrimonio a

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

sabiendas de la existencia de un impedimento que


causa su nulidad absoluta. La materialidad del
hecho se configura cuando:

1º. El sujeto activo que ha de ser un funcionario o


ministro de culto, debidamente autorizado
para celebrar el matrimonio civil.

2º. Autoriza el matrimonio a sabiendas de la


existencia de un impedimento que causa su
nulidad absoluta.

b) Intencional. Esta figura admite las dos formas de


intencionalidad:

1º. Cuando a sabiendas autoriza el matrimonio en


este caso se da la forma dolosa.

2º. Pero la ley admite también la forma culposa,


esto es, cuando por imprudencia o
negligencia, autoriza el matrimonio de
persona que tiene impedimento que causa la
nulidad absoluta del matrimonio.

l8. CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO

l8.l COMENTARIO

Valga para el tipo legal contenido en el artículo


438 del Código Penal, el mismo comentario que
hicimos en relación con el artículo que le precede,
referente a señalar que el párrafo posterior entre
paréntesis que indica: inobservancia de formalidades,
no alcanza a identificar plenamente el delito, sino más
bien uno de los aspectos

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

del delito, por lo cual preferimos denominarlo con una


frase más comprensiva del evento.

l8.2 DEFINICIÓN

Refiere el artículo indicado, que comete este delito


el funcionario o ministro de culto debidamente autorizado
que procediere a la celebración de un matrimonio sin
haber observado las formalidades exigidas por la ley.

l8.3 ELEMENTOS

a) Materiales. El delito lo comete únicamente un


funcionario autorizado para celebrar matrimonios,
(como el notario o bien un ministro de culto) cuando
proceden a la celebración de un matrimonio sin
haber observado las formalidades exigidas por la ley,
los sujetos activos del delito sólo pueden ser
entonces; los alcaldes municipales, los concejales,
los notarios y los ministros de culto que estén
autorizados.

b) Elemento interno. Es la conciencia del sujeto


activo, de que no se han llenado los requisitos
legales para el matrimonio (cfr. Capitulo I, Título
II del Código Civil).

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo III
DELITOS DE
COHECHO

l. BREVE HISTORIA

"En Roma se denominó este delito crimen


repetundarum; las doce tablas lo consideraron como
un delito capital, pero en tiempos posteriores fue
penado con mayor suavidad..."

En el Derecho Penal español más antiguo.

"se penó especialmente a los jueces que recibieran


dádivas; Las Partidas... reprimieron con rigor estos
hechos, y la novísima Recopilación... dispuso que
los alcaldes de las alzadas, corregidores, alcaldes y
jueces de ciudades, villas y lugares, no tomaran, ni
en público ni a escondidas, ni por sí ni por otros,
dones de ninguna persona de las que entre ellos
hubieran de venir en pleito so pérdida de oficio y de
la imposición de graves penas pecuniarias" (Cuello
Calón. 1971: 381-382).

2. CLASES

Tres especies de corrupción o cohecho, contiene


nuestro Código Penal (artículos 439-444) siendo ellas: El
cohecho activo, el pasivo y la Aceptación ilícita de
regalos.

3. COHECHO ACTIVO (art. 442)

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

3.l DEFINICIÓN

De acuerdo con nuestra ley, consiste este delito en


que el sujeto activo, que en este caso puede ser, cualquier
persona, mediante dádivas, presentes, ofrecimientos o
promesas, intenta cohechar o cohecha a los funcionarios o
empleados públicos.
3.2 ELEMENTOS

a) Sujetos. Cualquier persona puede ser sujeto activo.

b) La dadiva, presente u ofrecimiento ha de hacerse de


manera espontánea por el activo. Adviértase que la
ley, eleva a la categoría de autor al que intenta
cohechar, como lo expresa y lo impone también
tácitamente al indicar que mediante el ofrecimiento
o promesa también se comete, pues el solo
ofrecimiento, a nuestra manera de ver, es también,
una tentativa, que la ley, eleva a la categoría
consumación de la corrupción.

"La dádiva puede ser de cualquier naturaleza


siempre que represente un interés jurídicamente
valorable para el funcionario" (Vicenzo Manzini
Tratato di Diritto Penale Italiano, citado por
Carracá y Rivas, 1983: 487).

c) Elemento interno del hecho es que el sujeto activo


quiera con su conducta corromper, no importando que
éste acceda o no, que éste reciba o no la dádiva o
presente.

4. COHECHO PASIVO

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4.l DEFINICIÓN

En este caso, el sujeto activo es el funcionario o


empleado público que solicita o reciba dádiva o presente,
ofrecimiento o promesa para hacer o dejar de hacer algo
relacionado con sus funciones. Se da también cuando el
funcionario o empleado obliga o induce a la dádiva
presente, ofrecimiento o promesa (artículo 439).

4.2 ELEMENTOS

a) Que el sujeto activo tenga el carácter de funcionario


o empleado público.
b) La materialidad del hecho se integra cuando el
activo, por sí mismo, o por medio de tercero, solicita
o recibe, cualquier dádiva o presente o bien acepta
un ofrecimiento o promesa.

c) Comprometerse por ello, a hacer o dejar de hacer


algún acto propio de sus funciones.

d) Elemento interno es,


"que el agente, quiera, con su conducta, obtener para
sí o para otro un lucro cualquiera, lo que constituye
el objeto material inmediato del delito, y así se
lesione la libertad y la igualdad de la prestación del
servicio que le está encomendado, lo que constituye
el objeto material mediante del delito"(Carrancá y
Rivas, 1983: 488).

5. ACEPTACIÓN ILÍCITA DE REGALOS

5.l DEFINICIÓN

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Comete este delito el funcionario o empleado


público que acepte dádivas, presentes, ofrecimientos o
promesas de personas que tuvieren algún asunto pendiente
ante él (artículo 443).

5.2 ELEMENTOS

a) Sujeto activo del delito solamente es el funcionario


o empleado público.

b) El hecho se configura cuando el sujeto activo,


acepta las dádivas. Presentes, ofrecimientos o
promesas.

c) Que el sobornante tenga algún asunto pendiente


ante el sujeto activo.

d) Elemento interno es la conciencia del activo de que


el corruptor tiene algún asunto pendiente ante él, y
la voluntad de aceptar las dádivas, presentes,
ofrecimientos o promesas.
Capítulo IV
PECULADO Y MALVERSACIÓN

l. PECULADO

a) DEFINICIÓN

Comete el delito de peculado el funcionario o


empleado público que sustrajere o consintiere que otro
sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo
por razón de sus funciones; así también, el funcionario o
empleado público que utiliza en provecho propio, trabajo
o servicios pagados con fondos públicos (artículo 445).

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

l.2 ELEMENTOS

a) Que el sujeto activo tenga a su cargo, por razón de


sus funciones, dinero o efectos públicos.

b) Que dichos efectos o dinero, los sustraiga


directamente, o bien consienta que otro los
sustraiga. El término sustracción, se refiere en este
delito a apropiarse de los efectos. Éste como el
siguiente delito se refiere a los actos que violan la
fidelidad que los funcionarios deben observar en el
manejo de los caudales que tienen a su cargo y

"reprime no sólo el perjuicio económico sino


también y muy especialmente el abuso por
parte del funcionario, de la confianza
públicamente en él depositada" (Cuello Calón,
1971: 431)

Por tal razón a estos delitos, en la literatura penal


alemana dominante, trata de separárseles de los
delitos contra la administración pública,
segregándoseles como apropiaciones y retenciones
indebidas, criterio que no ha sido aceptado en
nuestro ambiente penal especialmente porque en la
forma en que se sanciona actualmente como delito
contra la administración pública.
"se halla la única respuesta posible a la corrupción
característica de las administraciones modernas y
a la violencia que brota de la burocracia de los
Estados"(Torio López, Delitos contra la
administración Pública: 423).

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

c) Elemento interno. Es un delito doloso; requiere un


dolo específico consistente en la conciencia y
voluntad del sujeto activo de obtener lucro
económico propio o de un tercero.

La otra alternativa descrita en el mismo tipo


contiene los siguientes elementos:

a) Material. Utilizar en provecho propio trabajo o


servicio pagados con fondos públicos; esto es,
aplicar a su beneficio, trabajo o servicio que estén
siendo pagados con fondos públicos.

b) Interno. La conciencia y voluntad de valerse de su


carácter de funcionario o empleado, para
aprovecharse de trabajo o servicios que estén siendo
pagados con fondos públicos.

Este delito, admite la forma culposa, como los


refiere el artículo 446, que crea una forma sui
generis de la culpa cuando dice: Que, por
negligencia o falta de celo, diere ocasión (el sujeto
activo) a que ser realizare por otra persona, la
sustracción de dinero o efectos públicos. Decimos
sui géneris, pues las especies de la culpa admitidas
son: la imprudencia, negligencia o impericia
(artículo 12 del Código Penal) por lo que la falta
de celo entendida como falta de cuidado puede
quedar dentro de las alternativas mencionadas.

2. MALVERSACIÓN

2.l DEFINICIÓN

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Entiende nuestra ley (artículo 447) que comete este


delito el funcionario o empleado público que da a los
caudales o efectos que administra, una aplicación
diferente de aquella a que estuvieren destinados.

2.2 ELEMENTOS:

a) Que el sujeto activo, administre caudales o efectos


públicos.

b) Que dé a los mismos una aplicación diferente de


aquella a que estén destinados. Se entiende aquí, que
no se los apropia, pues en ese caso se daría el
peculado, sino que estando destinados los caudales
para cierto objeto, se destine a otros.

c) Elemento interno es la conciencia de que los


caudales están destinados a ciertos efectos, y la
voluntad de destinarlos para objeto diferente.

3. INCUMPLIMIENTO DE PAGO

3.l DEFINICIÓN

De acuerdo con el artículo 448 del Código Penal


comete este delito el funcionario o empleado público que:

a) Teniendo fondos expeditos demore


injustificadamente un pago ordinario u ordenado por
autoridad competente.

b) Legalmente requerido, rehusare hacer entrega del


dinero o efectos depositados o puestos bajo su

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

custodia o administración.

3.2 ELEMENTOS

En el primer caso los elementos son:

a) Que dicho funcionario tenga fondos expeditos, esto


es, fondos que estén prontos a ser utilizados.
b) Que dicho funcionario demore injustificadamente
un pago ordinario, o bien ordenado por autoridad
competente. En este caso se necesita que la demora
sea injustificada.

c) Elemento interno es el conocimiento de que se está


demorando un pago del cual se tiene fondos y la
voluntad de demorar, el mismo sin causa justificada.

En el segundo caso:

a) Que el funcionario tenga en su poder dinero o


efectos, que hayan sido puestos bajo su custodia o
administración.

b) Que al ser legalmente requerido, rehúse hacer


entrega de los mismos. Nótese que el
requerimiento de la entrega ha de ser el "legal",
esto es, que se guarden las formalidades legales al
requerirse.

c) La conciencia y voluntad de que se está siendo


legalmente requerido y no querer entregar el dinero
o los efectos forman el elemento interno del hecho.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo V
NEGOCIACIONES ILÍCITAS

l. CONCUSIÓN

l.l DEFINICIÓN

El Código Penal en su artículo 449 señala dos


alternativas de comisión del delito, siendo ellas:

a) El funcionario o empleado público que, directa o


indirectamente o por actos simulados, se interesare
en cualquier contrato u operación en que intervenga
por razón de su cargo.

b) El funcionario o empleado público que, con


propósito de lucro, interponga su influencia para
obtener una resolución de cualquier autoridad, o
dictamen que debe pronunciarse ante la misma.

l.l ELEMENTOS

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Los elementos de la primera de las formas son:

a) Que el sujeto activo se interese en cualquier contrato


u operación en que intervenga por razón de su
cargo; interesarse aquí, entendemos, debe tomarse
como el interés que se tiene por ser parte en un
negocio, no el normal interés de los funcionarios en
los asuntos propios a su cargo, sino como se dijo, un
interés lucrativo en perjuicio del Estado.

b) Dicho interés puede manifestarse, directa,


indirectamente o por actos simulados.

c) Elemento interno es el

"dolo específico consistente en la voluntad y


conciencia en el agente de estar consciente de que
obra sin derecho y por ello de abusar de su autoridad
de encargado de un servicio público o para lucrar
con ellas en perjuicio ilegítimo del pasivo"
[Carrancá y Rivas, 1983: 476].

En el segundo caso:

a) La materialidad del hecho se configura por


interponer el sujeto activo su influencia para obtener
una resolución o dictamen.

b) Elemento interno. El propósito de lucro.

Podemos concluir en que la concusión y el cohecho


pasivo tienen, como dice Carrancá y R. (1983: 476)
parentesco, pero la diferencia se encuentra en que en la

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

concusión el funcionario no se limita, como en el cohecho


a recibir, sino que se interesa en los contratos u
operaciones en que interviene, en el primer caso, o como
en el segundo; interpone a su influencia para obtener una
resolución o dictamen de autoridad. Es decir, de acuerdo
con nuestra ley; el interés es en determinadas operaciones,
y la influencia, debe interponerse para el objeto
determinado que indica la ley.

2. FRAUDE (art. 450)

2.l DEFINICIÓN

Se contienen aquí ciertas defraudaciones cometidas


por funcionarios o empleados públicos en contra del
Estado. Cometen fraude o defraudación: los funcionarios
o empleados públicos que interviniendo por razón de su
cargo, en alguna comisión de suministros, contratos,
ajustes o liquidaciones de efectos de haberes públicos, se
concertaren con los interesados o especuladores, o usaren
de cualquier otro artificio para defraudar al Estado.

2.2 ELEMENTOS

a) Los sujetos del delito son los funcionarios o


empleados públicos que por razón de su cargo,
intervienen en alguna de las operaciones
expresamente señaladas en el Código Penal.

b) Es necesario que exista un concierto con los


interesados o especuladores o usar algún artificio (o
maquinación) para defraudar al Estado.

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

c) La defraudación debe perjudicar al Estado.

d) No es necesario dice Cuello Calón (1971: 406)que


la defraudación llegue a realizarse, basta el mero
concierto con los interesados o especuladores.

e) Elemento interno: la conciencia del intervenir en


alguna de las operaciones: comisión de suministros,
contratos, ajustes o liquidaciones de efectos o
haberes públicos, y el ánimo de defraudar al Estado.

3. EXACCIONES ILEGALES (art. 45l).

3.l DEFINICIÓN

Éste, como el anteriormente analizado, son de


prosapia española.

Según reseña Cuello Calón (1971: 406)

"En las Partidas... se pena a los "Selladores" que


tomaren más de lo que deben tomar por sellar las
cartas; la Novísima Recopilación... estableció penas
pecuniarias y perdida del oficio para los alguaciles
que cobraren derechos superiores a los contenidos
en el Arancel; el Código Penal de 1822 consagro a
este delito diversos artículos... hasta que en el de
1848... recibió esta materia la misma regulación que
en los de 1870, 1928 y 1932 y en el hoy vigente"
En el Código Penal guatemalteco de 1936, existió
regulación sobre este delito indicándose que lo cometía el
funcionario público que exigiere directa o indirectamente

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

mayores derechos que los que estuvieren señalados por


razón de su cargo. En el Código Penal en vigor, se define
este delito indicándose que lo comete el funcionario o
empleado público que exigiere contribución, impuesto,
tasa o arbitrio ilegales o mayores de los que correspondan.

3.2 ELEMENTOS

a) Los sujetos de este delito (activos) son los


funcionarios o empleados públicos facultados para
la exacción (cobro o exigencia) de alguno de los
derechos estatales a que se refiere la ley:
contribución, impuesto, tasa o arbitrio.

b) La materialidad del hecho se configura por el hecho


de exigir, el funcionario o empleado derechos
ilegales, por ejemplo por no haberse estipulado así
en una ley previa, o habiéndose estipulado, los exija
en mayor cantidad que la prescrita en la ley. Para la
existencia de este delito dice Cuello Calón (1971:
408) basta la simple exigencia, sin que sea preciso
lleguen a ser percibidos los derechos exigidos;

"Si el funcionario recibe derechos excesivos sin


exigirlos no será culpable de este delito, por si los
recibe a modo de dádiva presentada en
consideración a su oficio podrá incurrir en un delito
de cohecho" (Cuello Calón, 1971: 409).

4. COBRO INDEBIDO

4.l DEFINICIÓN

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

Conforme lo establece el artículo 452 del Código


Penal, comete este delito el funcionario o empleado público
que autorice recibos o comprobantes ficticios o quien lo
cobrare.
4.2 ELEMENTOS

a) Sujetos activos son solamente funcionarios o


empleados públicos.

b) La materialidad del hecho se integra por autorizar


recibos o comprobantes, y que éstos sean ficticios.
No se trata de extender los recibos legales, sino
recibos fingidos, aparentes, que no sean los
legítimos. Comete también este hecho, quien cobra
dichos recibos.

c) Elemento intencional. Que el funcionario quiera


autorizar los recibos o comprobantes ficticios o la
voluntad de cobrarlos.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Título XIV
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

l. CONSIDERACIONES GENERALES

Aunque el Capítulo 1 de este Título del Código


Penal denomina a los delitos que comprende, delitos
contra la actividad judicial, realmente todos los delitos
comprendidos dentro del titulo, se refieren en alguna
forma a la actividad judicial, aún el mismo encubrimiento,
si tomamos en cuenta que la ocultación del delincuente o
de los efectos del delito, afectan en alguna forma la
actividad de los órganos de la Administración de Justicia.

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV

Capítulo I
DELITOS
CONTRA
LA ACTIVIDAD JUDICIAL

l. ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS

l.l DEFINICIÓN

En general se entiende por acusación, el


planteamiento de los hechos que el Ministerio Público
atribuye ante el juez competente, contra la persona que se
supone responsable de un delito. Denuncia es el hecho de
poner en conocimiento del juez o del Ministerio Público
la existencia de un delito. El denunciante no queda
vinculado al proceso, por haber puesto la denuncia.

Según establece el artículo 453, comete este delito


quien imputare falsamente a alguna persona hechos que, si
fueran ciertos, constituirían delito de los que dan lugar a
procesamiento de oficio si esta imputación se hiciere ante
funcionario administrativo o judicial que por razón de su
cargo debiera proceder a la correspondiente averiguación,
y siempre que en el sobreseimiento o sentencia
absolutoria respectivos, se haya declarado calumniosa la
acusación o denuncia

l.2 ELEMENTOS

a) Sujetos de este delito pueden serlo cualquier


persona, tanto los particulares como los funcionarios

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

o empleados públicos.

b) Que se realice una imputación contra alguna


persona, y que ésta sea falsa. Como vimos en la
parte general imputar, penalmente significa,
atribuir a otro una conducta delictiva. Tal
imputación debe resultar falsa; este resultado es
deducible de la sentencia respectiva. Es decir, que
si la sentencia o el sobreseimiento que da fin al
proceso en el que se atribuyó la imputación,
declara calumniosa la acusación o denuncia, esto
evidencia su falsedad.
c) "la imputación ha de recaer sobre hechos que, de
ser ciertos, constituirían un delito o falta de los que
dan lugar a procedimiento de oficio, por tanto no
está comprendida en este artículo la denuncia o
acusación de delitos que se persiguen a instancia
de parte, ni la de las faltas sólo perseguibles a
instancia del ofendido..." (Cuello Calón, 1971:
280).

d) Que la imputación se haga ante funcionario


administrativo o judicial que, por razón de su
cargo, debiera proceder a la correspondiente
averiguación. Por ejemplo, si se hace ante un Jefe
de la Policía, un fiscal del Ministerio Público o un
Juez del ramo penal.

e) Que en el sobreseimiento o sentencia absolutoria


respectivos se haya declarado calumniosa la
acusación o denuncia. Si verificando el proceso, se
llega a la conclusión que la imputación es
calumniosa, la certificación del fallo sirve para
ejercitar la acción por el delito comentado.

f) Elemento interno. En este caso se requiere de una


2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
intencionalidad doble:

1º. La conciencia de que se imputa hechos


delictivos.
2º. La conciencia de que la imputación es falsa.

l.3 DIFERENCIA CON LA CALUMNIA

Como ya lo hemos hecho ver en trabajos anteriores,


(De León Velasco, Resúmenes de Derecho Penal) es
importante deslindar la calumnia propiamente dicha de la
acusación y denuncia falsas. Aparte de que el bien
jurídico tutelado es distinto, hacer notar además que

"aún consistiendo ambas infracciones en la falsa


imputación de delitos que dan lugar a
procedimientos de oficio, la falsa acusación requiere
que la imputación se haga ante funcionario que por
razón de su cargo deba proceder a su averiguación y
castigo, mientras que la calumnia no exige este
requisito. Por otra parte mientras ésta ataca
solamente el honor personal, la acusación falsa se
comete en perjuicio de las funciones del Estado"
(Cuello Calón, 1971: 284).

Nos parece también tratar, como una alternativa de


esta infracción la denominada por nuestra ley como
falsa acusación por delito privado (artículo 455), que se
refiere a los mismos hechos comentados en cuanto al
artículo anterior, sólo que aplicable a la acusación o
denuncia de delitos que no pueden perseguirse de
oficio, o sea los denominados delitos de acción privada.
(Establecidos en art. 24Quater, C.P.P)

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2. SIMULACION DE DELITO

2.l. DEFINICIÓN

Conforme lo establece el artículo 454 del Código


Penal comete este delito quien falsamente, afirme ante
funcionario administrativo o judicial que se ha cometido
un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio
o simulare la existencia de pruebas materiales con el fin
de inducir a la iniciación de un proceso.

2.2 ELEMENTOS

a) Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona.

b) La materialidad del hecho está integrada por afirmar


que se ha cometido un delito de los que dan lugar a
procedimiento de oficio.

c) Que la afirmación sea falsa, esto es, que el hecho no


se haya realizado.

d) Que la afirmación se haga ante un funcionario


administrativo o judicial, que deba actuar ante la
misma, o sea que con la misma, se motive una
actuación procesal.

e) El hecho se comete también simulado la existencia


de pruebas materiales de un hecho delictivo, con
el fin de inducir a la iniciación de un proceso
sobre el mismo.

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
Elemento interno del delito será la conciencia de
efectuar la afirmación sobre el hecho, a sabiendas de su
falsedad, y en el segundo caso el dolo específico de
inducir a la iniciación de un proceso.

3. AUTOIMPUTACION

3.l. DEFINICIÓN

Comete este delito (artículo 456) quien, mediante


declaración ante autoridad competente, se atribuyere a sí
mismo un delito que no hubiere cometido o que hubiere
perpetrado otra persona. Esta es, como se aprecia, una
variedad de la simulación; solamente que en este caso, es
simulación de la persona que cometió el hecho, y no del
hecho mismo.

3.2 ELEMENTOS DEL DELITO

a) Que el sujeto se atribuya a sí mismo un delito que


no hubiere cometido o que hubiere perpetrado otra
persona. Es necesario que previamente se haya
cometido un delito, sólo que quien se lo atribuye no
es quien lo cometió, sino que otra persona;
obviamente la frase final de la facción de este
artículo está demás, pues no habiendo sido cometido
por quien lo confiesa, obviamente el hecho fue
cometido por otro.

b) Que la declaración sobre la comisión del delito,


esto es, la auto imputación, se verifique ante
autoridad competente, esto es, en términos
generales la autoridad competente para la
averiguación del delito (el Ministerio Público).

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

c) Elemento interno. Consiste en que el sujeto activo


quiere atribuirse un delito que sabe que no ha
cometido.

4. OMISIÓN DE DENUNCIA

4.l. DEFINICIÓN

Este delito puede ser cometido tanto por


funcionarios por empleados públicos como los
particulares, así: (artículo 457)

a) El funcionario o empleado público que, por razón de


su cargo tuviere conocimiento de la comisión de un
hecho calificado como delito de acción pública y, a
sabiendas, omitiere o retardare hacer la
correspondiente denuncia a la autoridad judicial
competente.

b) El particular que, estando legalmente


obligado, dejare de denunciar.

En el primer caso, los elementos son:

a) Sujeto activo del hecho es el funcionario o


empleado público.

b) Que dicho sujeto tenga conocimiento de la


comisión de un hecho calificado como de acción
pública; es decir, que si tiene conocimiento de un
hecho de acción privada, no tiene ninguna
trascendencia, pues su obligación es realizar la
denuncia siempre que se trate de casos de acción
pública.

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV

c) El elemento interno consiste en que a sabiendas,


omite o retarda hacer la denuncia a la autoridad
competente. Requiere, entonces, además del dolo
genérico, querer en general realizar el delito, el
específico de querer omitir o retardar la denuncia
sobre el hecho del que tiene conocimiento.

d) El elemento interno en este delito varió de acuerdo a


la nueva legislación procesal (Decreto 51-92), ya
que si bien los particulares deberán comunicar a las
autoridades correspondientes el conocimiento de un
delito de acción pública (artículo 297 Código
Procesal Penal), dicha denuncia sólo es obligatoria
en los casos comprendidos en los incisos 2 y 3 del
artículo 298 del Código Procesal Penal y siempre
que no se encuentre en la excepción contemplada en
el párrafo último del citado artículo. En cuanto al
particular, es de mayor especialidad que el anterior.
En este caso podrá establecerse la culpabilidad
dolosa, cuando dicho particular, haya estado
legalmente obligado a denunciar y no quiera
hacerlo. De acuerdo con el artículo 331 del Código
Procesal penal, quien presencie la perpetración de
un hecho delictuoso o en cualquiera otra forma
tuviese conocimiento de él, está obligado a prestar
auxilio en la mejor forma posible y a ponerlo,
inmediatamente, en conocimiento del juez,
autoridad o agente de la policía más próximo al
lugar; quedando exceptuados de esta obligación los
menores de edad, los enfermos mentales, los
cónyuges y parientes del delincuente dentro de los
grados de la ley, los empleados, dependientes o
domésticos del delincuente y los abogados respecto

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

de las explicaciones que reciben de sus clientes


como defensores, auxiliares o directores, o bajo
secreto profesional (artículo 332 del Código
Procesal Penal). En los demás casos, los particulares
están obligados legalmente a denunciar (salvo
también los casos de justificación legal, que están
sujetos a demostración).

5. COLUSION

5.l. DEFINICIÓN

La colusión es un pacto o proceder con daño de


tercero [Osorio, 1981: 135]) De acuerdo con el Código
Penal comete este delito (artículo 458) quien, mediante
pacto colusorio o empleando cualquier otra forma ilícita,
evita la citación o comparecencia a juicio de tercero o
provoque resoluciones que perjudiquen los derechos del
mismo.
5.2 ELEMENTOS

a) Sujeto activo del delito es cualquiera, siéndolo


además (y con las sanciones accesorias respectivas)
los abogados que a sabiendas del pacto colusorio,
dirijan, patrocinen o realicen las solicitudes y
gestiones correspondientes.

b) La materialidad del hecho consiste en efectuar un


pacto colusorio o cualquiera otra forma ilícita.

c) Que con dichos actos se evite la comparecencia a


juicio de tercero, o provoque resoluciones que
perjudiquen los derechos del mismo.

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV

d) Elemento interno: Delito doloso, requiere un dolo


específico: querer evitar la situación judicial de una
persona, su comparecencia a juicio o provocar
resoluciones judiciales que le perjudiquen.

Capítulo
II
PERJURIO
Y FALSO TESTIMONIO

l. PERJURIO

l.l. DEFINICIÓN

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

El nombre del delito, se origina de perjurar: jurar en


falso; es con tal connotación que el Código Penal
establece que lo comete quien, ante autoridad competente,
jurare decir verdad y faltare a ella con malicia (artículo
459).

l.2. ELEMENTOS

a) Los sujetos de este delito (activos) son quienes


estando bajo juramento afirmen una falsedad o
nieguen una cosa cierta, faltando con ello a la
verdad.

b) Que se falte a al verdad, con malicia. La


connotación de malicia, puede establecerse, a falta
de una legal jurídicamente:

"Situación anímica en que se encuentra el que litiga


a sabiendas de su falta de razón o asumiendo
actitudes procésales temerarias o conducentes a
entorpecer la marcha del litigio" [Osorio, 1981:444],

o gramaticalmente malo, maldad.

c) El elemento interno entonces es la conciencia y la


intención de faltar a la verdad en juicio, estando
bajo juramento, con ánimo de causar un mal.
2. FALSO TESTIMONIO

2.l DEFINICIÓN

Comprende la ley bajo esta denominación la

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
violación al deber de declarar con veracidad para los
testigos o al dictaminar con veracidad para los peritos
intérpretes o traductores. Cometen este delito (artículo
460) el testigo, intérprete, traductor o perito que en su
declaración o dictaminan ante autoridad compete o
notario, afirme una falsedad, se negare a declarar estando
obligado a ello u ocultare la verdad. Es causa de aumento
de la pena el que se cometa en proceso penal contra el
procesado y que se ejecute mediante soborno.

2.2 ELEMENTOS Y SUJETOS

a) Sujetos activos de este delito pueden ser


solamente los testigos, al prestar declaración en
juicio; cualquier clase de juicio, si se trata de un
juicio penal y la declaración es contra el
procesado, la penalidad aumenta. También los
intérpretes, traductores o peritos, el emitir su
dictamen.

b) El hecho material del delito consiste en afirmar


una falsedad, negarse a declarar estando obligado
a ello u ocultar la verdad. Siempre que se preste
un testimonio o se emita un dictamen pericial en
juicio. No lo cometen los procesados al prestar
declaración, pues no protestan ni juran declarar la
verdad (artículos 81 y 82 del Código Procesal
penal).

c) Que la declaración o dictamen se vierta ante autoridad


competente, por ejemplo el juez de la causa, o un
notario.

d) Elemento interno es la conciencia y voluntad del


sujeto de afirmar una falsedad, u ocultar la verdad,
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

conociéndola.
3. PRESENTACIÓN DE TESTIGOS FALSOS

3.l. DEFINICIÓN

Comete este delito, quien a sabiendas, presentare


testigos falsos en asuntos judiciales o administrativos o
ante notario. La pena se agrava, en caso de soborno a
los testigos (articulo 461).

3.2. ELEMENTOS

a) La materialidad del delito consiste en la


presentación de testigos falsos en asuntos judicial o
administrativo o ante notario.

b) Elemento interno. El delito requiere dolo


específico: el conocimiento de que los testigos que
se presentan son falsos, y la voluntad de
presentarlos al asunto judicial o administrativo o
ante notario, pese al conocimiento de la falsedad.

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV

Capítulo III
LA PREVARICACIÓN

l. GENERALIDADES

Históricamente se dio el calificativo de


prevaricato al contubernio entre las partes. En el
Derecho Romano se calificaba de prevaricador, el
acusador que habiendo asumido ese carácter en juicio
público, llegaba a un entendido con el acusado para
torcer la justa decisión de la justicia. En el Derecho
español; en Las Partidas se encuentra ya el prevaricato
del juez, contemplándolo también para abogados y
procuradores. Prevaricato, viene de varicare (patituero,
caminar torcido) equivalente a hacer una cosa fuera de
la regla, de lo derecho; encierra un contenido amplio e
impreciso, incompatible con la minuciosidad que exige
todo precepto punitivo. El diccionario de la Lengua
también nos da una definición de prevaricación
imprecisa manifestando, que consiste en faltar a la
obligación de la autoridad o cargo que se desempeña.
Según su acepción común, con la que coincide la
jurisprudencia, prevaricato consiste en faltar
maliciosamente a los deberes que impone el ejercicio de
un cargo o una profesión.

El bien jurídico tutelado es la Administración de


Justicia, ya que mediante tales acriminaciones se
pretende tutelar la rectitud, la legalidad y la
honestidad en el
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

cumplimiento de los actos en que consiste la actividad


de administrar justicia, ya sea por los órganos
específicamente habilitados por la ley o por sus
auxiliares. Esta opinión es compartida por numerosos
criminalistas, por ejemplo González Roura, quien
manifiesta que:

"La objetividad jurídica que se consulta para la


calificación del delito de prevaricato es la ofensa
inferida a los intereses públicos de la
administración de justicia"[Cardona Rojas, 1984:
19]

l.l. CLASES

Además de la figura que conocida genéricamente


como prevaricato, se refiere al de los jueces, el código
regula otras clases de prevaricación, tales como el
prevaricato culposo (siempre referido a los jueces), el
prevaricato de árbitros, el prevaricato de representantes
del Ministerio Público y el prevaricato de los abogados o
mandatarios judiciales que divide la ley en Patrocinio
Infiel y Doble Representación.

2. PREVARICATO DE JUECES

Comete este delito, al tenor del texto legal (artículo


462) el juez que a sabiendas dictare resoluciones
contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos a
sabiendas; dictar resolución contraria a la ley que requiera
el asunto en que el funcionario interviene.

La primera verificación sobre el hecho radica en la


comprobación de la lesión del bien jurídico que la
norma quiere proteger, no es solamente que se dicte una
2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
resolución contraria a la ley, sino que sea a sabiendas. Se
ha discutido sí la expresión a sabiendas, es el dolo o bien
un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. En lo
personal considero que el legislador, con esta expresión ha
querido especificar el dolo, es decir tiene que haber un
dolo es-pecífico de que la resolución quede contraria a la
ley a que se refiere el caso.

2.l. PREVARICATO DOLOSO

En el tipo doloso no es suficiente comprobar que se


ha lesionado el bien jurídico, que haya una resolución
contraria a la ley; son necesarios otros requisitos. Obra
con dolo el que sabe lo que hace y hace lo que quiere. En
el presente caso; sabe que está dictando una resolución,
pero lo que quiere es una contraria a la ley aplicable al
caso. Nos adherimos a la teoría o concepto personal de lo
ilícito y por eso pensamos que la tipicidad del hecho
requiere no sólo la comprobación de que ha dictado una
resolución contraria a la ley o fundado en hechos falsos,
sino que el autor quiso realizar la acción sabiendo de la
contrariedad a la ley o de la falsedad de los hechos, lo
cual parece un problema de prueba. A su vez, la
antijuricidad requiere paralelamente, la no-autorización de
la lesión del bien jurídico.
El concepto personal de lo ilícito indica que no es
nada más que se produzca el resultado indicado en la
ley, sino que se haya realizado con la finalidad
establecida en la misma. La primera operación para
determinar la tipicidad del hecho es el conocimiento de
la contrariedad a la ley o de la falsedad de los hechos y
pese a ello actuar. El tipo objetivo dictar la resolución
debe corresponder al tipo subjetivo dictarla a sabiendas
de que contraría la ley, o de que se funda en hechos
falsos, cuestión relacionada

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

con el derecho probatorio. Así pues, la teoría del tipo


penal nos permite establecer que la acción realizada en
tal forma es la prohibida por la norma y sancionada con
pena por la ley.

En este delito adquiere importancia el sujeto de la


acción. En nuestro derecho no aparece, como en
España, la referencia concreta a jueces y magistrados; ni
como en Costa Rica, la alusión a funcionario judicial o
administrativo, sino sólo al juez. La característica
especial del autor requerida en el tipo penal es que sea
juez. Los delitos con una exigencia especifica respecto
del sujeto activo se denominan delitos especiales, y
puede ser propios o impropios. En los propios la
característica especial del autor es el fundamento de la
punibilidad; la acción sólo es delito si la realiza un
sujeto específico, un juez. En los impropios la
característica especial del autor no es el fundamento de
la punibilidad; una característica del autor califica el
hecho y agrava la pena, como en el asesinato.

Otros elementos del tipo de prevaricato son los


medios y el objeto de la acción, En cuanto a los medios,
puede decirse que el hecho será dictar una resolución con
el contenido de contrariedad a la ley o el fundamento de
hechos falsos.

En el tipo subjetivo el dolo requiere el


conocimiento del tipo objetivo, es decir conocimiento
de que se está dictando una resolución, y la voluntad
especial de dictarla contraviniendo la ley aplicable al
caso. El tipo objetivo contendrá la conducta, dictar la
resolución; la imputación objetiva, la resultante de la
acción y el resultado. En la prevaricación es más
problemático el elemento de la

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
imputación objetiva. La comprobación de que acción y
resultado se encuentran en una relación tal en que es
posible sostener que el resultado, una resolución
contraria al derecho, debe resultar relevante para lo
ilícito de acuerdo con la naturaleza de la norma
prohibitiva y la finalidad protectora del bien jurídico de
la administración de justicia.

2.2. PREVARICATO CULPOSO

Realiza este tipo el juez que por negligencia o


ignorancia inexcusable dictara resoluciones contrarias a la
ley o las fundara en hechos falsos (art. 463). En los tipos
culposos, la finalidad del autor no se dirige a la
realización de los mismos, pero éstos se cumplen como
consecuencia de la negligencia, es decir, por la falta de
cuidado debido del autor. En consecuencia, no sólo la
dirección de la voluntad a la realización del hecho es
presupuesto para la aplicación de una pena, sino también
la manifestación de desprecio por los bienes jurídicos
protegidos penalmente, manifestada a través de un
comportamiento descuidado. A ese comportamiento alude
nuestra ley cuando se refiere a negligencia; la
ampliaríamos a la frase ignorancia inexcusable, que
también hace referencia al descuido del autor del hecho en
conocer el alcance de sus resoluciones con la
correspondiente manifestación de menosprecio por el bien
jurídico tutelado. El comportamiento típico consiste en
dictar una resolución sin atender al deber de cuidado que
un juez prudente debe tener. Puede ser que no se acepte
que la ignorancia inexcusable forme parte del deber de
cuidado; sin embargo, en nuestra legislación, existe la
disposición de que ninguna ignorancia relativa a la ley es
excusable (art. 3 de la ley del Organismo Judicial).

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

En cuanto al deber de cuidado, en este caso, existen


problemas en cuanto a los conocimientos individuales del
autor. Aunque este concepto de ignorancia inexcusable es
más bien subjetivo, en relación con que haya sido
excusable o no, es importante aquí también mencionar lo
relativo a las resoluciones erróneas, en las que lo que
sucede es que ha habido una equivocación conceptual, la
cual es remediable a través de los recursos
correspondientes.

En nuestra ley existen otros dos casos relacionados


con el tema aunque se trata de tipos diferentes, que son el
retardo malicioso de justicia y la denegación de justicia. A
ellos nos referimos en el capítulo siguiente.

2.3. PREVARICATO DE ÁRBITROS

2.3.1. Definición

Los árbitros son jueces particulares designados por


las partes en los casos en que la ley lo permite [véase
Título IV del Libro II del Código Civil]. De tal manera
que los árbitros eventualmente pueden dictar resoluciones
de trámite o sentencias (laudos) en relación con el negocio
que se le encomienda. Si las mismas son contrarias a la
ley, o las fundan en hechos falsos a sabiendas, esto es, con
intención deliberada de faltar al ordenamiento legal, se
estará cometiendo el delito comentado.

2.3.2. Elementos

Sujetos del delito son únicamente los árbitros.

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
La materialidad del hecho consiste en que a
sabiendas, dictan resoluciones contrarias a la ley, o
fundadas en hechos falsos.

Elemento interno. El delito admite la forma dolosa y


culposa. La dolosa se da en el caso de que el árbitro
realice los hechos a sabiendas, quedando entendido como
ya se dijo supra, que la expresión se refiere al dolo
específico que el agente debe manifestar cuando
pronuncia la resolución.

2.4. Patrocinio infiel

2.4.1. Definición

Cometen este delito (artículo 465) el abogado o


mandatario judicial que, de cualquier modo, perjudicare
deliberadamente los intereses que le estuvieren confiados,
siempre que el hecho no constituya un delito más grave.
2.4.2. Elementos y sujetos

a) Los sujetos activos del delito, solamente son los


abogados o los mandatarios (representantes)
judiciales.

b) El hecho está integrado por perjudicar de cualquier


modo los intereses que hayan sido confiados al
abogado o a los mandatarios. El patrimonio o la
representación pueden ser un juicio civil o penal, ya
en dirección o consejo del actor, o del demandado,
siendo indiferente que la defensa o patrocinio sean
remunerados o gratuitos.

c) El elemento interno consiste en la conciencia y el

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

propósito específi-co de perjudicar los intereses que


han sido confiados al sujeto activo.

2.5. DOBLE REPRESENTACIÓN

2.5.1. Definición

Establece el artículo 466 que cometen ese delito


abogado o mandata-rio judicial que, habiendo tomado la
defensa, dirección o procuración de una parte, represente
a la contraria en el mismo asunto, la auxiliare o
aconsejare.

2.5.2 Elementos

a) Sujetos de este delito solamente pueden serlo el


abogado o mandatario judicial.

b) Elemento material. Que se tome la defensa,


dirección o procuración de una parte, y que en el
mismo asunto se tome después la defensa o
dirección de la parte contraria, o simplemente se le
auxilie o se la aconseje.

c) Elemento interno es la conciencia de que se está


representando a una parte y la voluntad de defender
o dirigir a la otra, o bien auxiliarle o aconsejarle.
Capítulo IV
DENEGACIÓN Y RETARDO DE
JUSTICIA

l. RETARDO MALICIOSO

l.l Definición

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV

Incurre en este delito el juez que no diere curso a


una solicitud representada legalmente o que retardare
maliciosamente, la administración de justicia (artículo
468).

a) Sujeto activo del delito solamente puede serlo un


juez.

b) El hecho consiste en no dar curso a una solicitud


presentada legalmente, o bien retardar la
administración de justicia.

c) Elemento interno. Delito doloso, requiere la


conciencia de que se ha retardado maliciosamente, o
bien, retardar de propósito y sin razón legal alguna
la administración de la justicia.

2. DENEGACIÓN DE JUSTICIA

2.l Definición

Relata Cuello Calón que en las antigua leyes


penales españolas quedó establecido este delito, como
en el Fuero Juzgo, fuero Real, y la Novisima
Recopilación, ordenándose en esta última a los jueces
que cuiden del breve despacho de las causas y que no
las retrasen. Nuestro Código Penal anterior, de 1936,
refería en su artículo 247 este delito indicando que lo
cometía "El juez, que se negare a juzgar bajo pretexto
de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".

En la legislación actual se establece que incurre en

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

este delito: el juez, el representante del Ministerio


Público o el funcionario, autoridad o agente de ésta que,
faltando a la obligación de su cargo dejare
maliciosamente de promover la persecución y
procesamiento de los delincuentes, así como el juez que
se negare a juzgar pretextando oscuridad, insuficiencia
o silencio de la ley (artículo 269).

2.2. Elementos

a) Objetivos, Un hecho de dejar maliciosamente de


promover la persecución y procesamiento de los
delincuentes siempre que el hecho constituya una
obligación del cargo respectivo.

b) Elemento intencional. Que el sujeto activo quiera,


con un interés ajeno a su función y al de la justicia
dejar de promover o que, en el caso de los jueces, se
nieguen a juzgar, con el pretexto de oscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley. Sujetos de este
delito sólo pueden ser jueces, representantes del
Ministerio Público, funcionarios, autoridades o sus
agentes.

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV

Capítulo V
QUEBRANTAMIENTO DE
CONDENA Y EVASIÓN DE PRESOS

l. GENERALIDADES

En este capítulo aparentemente están comprendidos


dos tipos de delitos: los referentes al quebrantamiento de
condenas y los referentes a la evasión de presos.
Realmente sólo hay referencias a estos últimos; el nombre
fue tomado exactamente del Título IV, Capítulo III del
Código Penal español de 1944, en donde sí hay referencia
a los delitos de quebrantamiento de condenas.

2. EVASIÓN

2.l. Definición

Incurre en este delito quien, hallándose detenido o


condenado se evadiera (artículo 470).

a) Sujeto activo del hecho solamente puede serlo un


detenido o un condenado. Nuestra legislación relaciona
diversas privaciones de libertad:

1º. La consecutiva del arresto, consistente en la

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

privación de libertad hasta por sesenta días y


que se aplica a los responsables de faltas
(artículo 45 del Código Penal).

2º. La detención en sentido estricto, que es la librada


por autoridad judicial competente (artículo 6º.
De la Constitución Política, 257 del Código
Procesal Penal). Desde el punto de vista
procesal, entonces, detenido es el sujeto de la
orden de detención, desde el momento en que
es consignado ante le juez competente, hasta
que éste determina su libertad en cualquier
forma, o vincularlo al proceso mediante auto
formal de prisión. Este sería uno de los sujetos
a que se refiere el artículo comentado del
Código Penal.

3º. Procesado o preso, es el que sufre la calificación


de presunto responsable de un delito, hecha
por el juez competente en el auto de prisión y
procesamiento respectivo; es evidente que, el
artículo comentado no menciona a este tipo de
privados de libertad, pese a que pudiera
inferirse del espíritu de la ley, pero conforme
el artículo 7 no es posible crear figuras penales
por analogía, y en consecuencia, estimamos
que un preso no es sujeto de este delito, por no
referirse concretamente a él la figura penal
comentada.

4º. Sentenciado o condenado o el que sufre la


calificación de ser responsable de un delito,
hecha en sentencia firme por el juez
competente; este es, claramente, otro de los

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
sujetos del tipo penal comentado [De León
Velasco, 1984].

b) Si se evade mediante violencia la sanción se aumenta


al doble. Citando a Manzini, diremos que la evasión
consiste en sustraerse completamente, por acción
propia y voluntaria, a la esfera de custodia en la cual
la persona se encontraba legítimamente [Carranca y
Rivas, 1983: 326] si el hecho se ejecuta con violencia
la pena se aumenta al doble.

3. EVASIÓN CULPOSA

3.l. Definición

Incurre en este delito el funcionario o empleado


público encargado de la custodia o guarda de persona
detenida o condenada por delito, que culposamente diere
ocasión para que se fugue (artículo 472).
3.2 Elementos y sujetos

a) Sujeto activo es solamente quien sea encargado de


la custodia o guarda de persona detenida o
condenada; pero es preciso que dicha persona
además, tenga la calidad de funcionario o empleado
público.

b) El hecho ha de producirse mediando imprudencia,


negligencia o impericia del sujeto activo, esto es,
culposamente.

4. COOPERACIÓN DE LA EVASIÓN

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

4.l. Definición

Comete este delito quien procurare o favoreciere la


evasión de una persona detenida o condenada por delito
(artículo 471).

4.2. Elementos

a) Sujetos del delito pueden ser: cualquier persona,


pero también los funcionarios o empleados
encargados de la custodia o guarda del evadido, en
cuyo caso la sanción se aumenta al doble.

b) La materialidad del hecho consiste en procurar o


favorecer la evasión. "El favorecimiento puede
hacerse por cualquier medio idóneo, sea constitutivo
o no de cualquier otros delito, ya emplee el engaño
o ya la violencia en las personas o cosas": en el caso
de que se emplee violencia la sanción se aumenta al
doble. Dicha evasión puede producirse de edificio,
de vehículos, de lugar cerrado o abierto y aún de
manos de quien detiene al sujeto, con tal de que esté
reducido a la privación de su libertad por
mandamiento de la autoridad competente [Carranca
y Rivas, 1983].
5. MOTIN DE PRESOS

5.l. Definición

Cometen este delito los detenido o condenados que se


amotinen, perturbando el orden o la disciplina de los

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
establecimientos penales (artículo 473).

5.2. Elementos

a) Sujetos activos del delito solamente pueden ser los


detenidos o condenados.

b) El hecho consiste en que tales sujetos se amotinen,


esto es, que causen o intervengan en un motín. Se
entiende por motín el "movimiento tumultuoso de
la multitud; por lo común, de carácter popular y
contra la autoridad constituida o como protesta
ante alguna de sus disposiciones. Alteración local
del orden público que reviste poca gravedad o de
corta duración" [Osorio, 1981].

c) Elemento interno es el querer realizar el motín y


perturbar el orden y disciplina de la prisión; delito
de dolo específico.

Capítulo VI
ENCUBRIMIENTO

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

l. ANTECEDENTES HISTORICOS

Aunque el encubrimiento es un delito de antiguas


raíces pues aparece mencionado en la Ley de las XII
Tablas, es la época del Imperio Romano en que el crimen
receptatorum evoluciona, abarcando el favorecimiento
real y el personal considerándose receptatores o
receptores a quienes prestan ayuda e graves delitos contra
la propiedad.

"Según el autor Kohler, no puede admitirse que los


romanos concibiesen el encubrimiento como una
participación posterior al delito, entre otras razones
porque hubiera carecido de sentido, entonces, la
creación del crimen receptatorum. En el antiguo
derecho germánico, también se conoció el
favorecimiento y fue castigado en forma severa y en
algunos casos con la misma pena que correspondía
al autor del delito. Antecedentes del encubrimiento
también se encuentran en la edad media. En
preceptos del derecho municipal, y es en esta época
cuando por influjo del Derecho Italiano se afirma en
las doctrinas y en las legislaciones la teoría de que el
encubrimiento es una forma de participación
criminal" [Molina, El encubrimiento...:17].

l.l EL ENCUBRIMIENTO COMO FORMA


DE PARTICIPACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PENAL ANTERIOR

En el Código Penal de 1936 (Decreto 2164 de la


Asamblea Legislativa de la República de Guatemala),
el encubrimiento se reguló como una tercera forma de

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
participación, junto con la autoría y la complicidad.
El artículo 32 del mismo indicaba:

"Son encubridores los que con conocimiento


de la perpetración del delito o de los actos
ejecutados para llevarlos a cabo si haber tenido
participación en él como autores ni como
cómplices, intervienen, con posterioridad a su
ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1º. Aprovechándose por sí mismos o
facilitando a los delincuentes medios para se
aprovechen de los efectos del delito. 2º.
Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos
o los instrumentos del delito para impedir su
descubrimiento. 3º. Albergando, ocultando o
proporcionando la fuga al culpable, siempre
que concurra alguna de las circunstancias
siguientes: 1. La de intervenir, abuso de
funciones públicas de parte del encubridor. 2.
Ser el delincuente reo de traición, delito contra
las instituciones sociales, parricidio, asesinato
o cuando fuere conocido como
multireincidente".

l.2. ENCUBRIMIENTO COMO FIGURA AUTÓNOMA

1.2.1 Fundamentación

El punto de vista que predomina en la actualidad en


la doctrina y en las legislaciones se basa en las
consideraciones que al respecto hiciera Karl Binding.

"Señala este autor que la esencia del favorecimiento


ha sido perturbada por varios errores; en primer

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

lugar por la teoría que asimila el encubrimiento a


la complicidad y finalmente y en mayor medida,
por considerar que el encubrimiento tiene un
carácter unitario. A la teoría de la participación
subsiguiente opone el argumento, de que como el
encubrimiento es posterior a la determinación del
delito, no cabe hablar de una participación en su
comisión. En cuanto al error de atribuir al
encubrimiento el carácter de complicidad, o sea
decir que sólo se puede prestar ayuda al
delincuente para evitar la pena y retener el botín,
pero resultaría entonces que se castigaría el
auxilio, mientras que la conducta principal
realizada por el autor del delito precedente sería
impune, lo cual está en contradicción con la
naturaleza accesoria de la complicidad; en cuanto
al tercer error o sea la unidad del encubrimiento
manifiesta que éste es punible precisamente en
atención a la finalidad perseguida por el
encubridor. Esta finalidad puede ser doble, sustraer
al delincuente a la pena o asegurarle los provechos
del hecho punible. En el primer caso el
encubrimiento se dirige contra el Estado, en el
segundo caso se atenta contra los derechos de
aquel a cuya costa ha obtenido el delincuente el
botín siendo en esencia este tipo de encubrimiento
un delito contra el patrimonio, para el cual opina
se conserve el nombre de receptación.
Consecuentemente, Binding arriba a la concusión
de colocar el favorecimiento personal dentro de
los delitos contra la Administración de Justicia y a
la Receptación dentro de los delitos contra el
patrimonio" (Molina, El encubrimiento...: 28)

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
2. CLASES DE
ENCUBRIMIENTO SEGÚN
NUESTRA LEY

Actualmente, y siguiendo la corriente antes


mencionada, el encubrimiento asume la categoría de
figura autónoma. El penalista G. Menéndez de la Riva,
nuestro maestro, indica que dentro del encubrimiento en
nuestra ley, aparece únicamente el favorecimiento, y que
la receptación se proyecto pero que no fue admitida en el
código en vigor. Agrega que

"La receptación deriva de la existencia de un


delito anterior; sin embargo, como delito
autónomo es una figura tomada de la legislación
italiana, muy distinta de la coparticipación y del
encubrimiento, distinguiéndose de éste, porque
presupone un fin de lucro que falta en el
encubrimiento que tutela un bien jurídico
claramente determinado, que es la administración
de justicia. De manera que, atendiendo a la acción
en el delito de receptación (distinta de encubrir), y
a su elemento subjetivo de ánimo de lucrar (no
favorecer) tendrá que ser una figura delictiva
autónoma" [Menéndez de la Riva, dictamen en
Molina : El Encubrimiento]

No obstante, pensamos que en alguna forma, la


receptación aparece, aún cuando el bien jurídico tutelado
aparece delimitado, cuando nuestra ley se refiere al
aprovechamiento de objetos o efectos de delito. Aunque
existe dentro del encubrimiento una mayor cobertura para
el favorecimiento, real y personal, nuestra ley la clasifica
en propio e impropio.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

3. ENCUBRIMIENTO PROPIO

3.l. DEFINICIÓN

Incurre en este delito quien sin concierto,


connivencia o acuerdo previos con los autores o
cómplices del delito, pero con conocimiento de su
perpetración, interviene con posterioridad, ejecutando
alguno de los siguientes hechos:

a) Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.

b) Negar la autoridad, sin motivo justificado, la entrega


de un sindicado perseguido o delincuente que se
encuentre en la residencia o morada de la persona
requerida.

c) Ayudar al autor o cómplice a eludir las


investigaciones de la autoridad o sustraerse de la
pesquisa de ésta.

d) Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar,


guardar, esconder, traficar o negociar, en cualquier
forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o
rastros del delito (artículo 474).

3.2 ELEMENTOS

a) En cuanto al bien jurídico tutelado: nuestra


legislación, siguiendo la teoría de la unidad del
encubrimiento, lo ubica como delito contra la
administración de justicia, e incluye, a nuestro
entender y pese a la indicación del Lic. Menéndez
de la Riva, en alguna forma la receptación [véase
el

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
inciso 3º. Del artículo comentado]. Ya se dijo que
otros sistemas albergan la receptación dentro de los
delitos contra el patrimonio.

b) Sujeto activo es la persona que conoce la


perpetración del delito e interviene con
posterioridad realizando alguno de los hechos
descritos en el artículo 474.

c) El sujeto activo no ha de haberse concertado con los


autores del hecho, pues en ese caso seria cómplice
del mismo, y su actuación debe ser posterior a la
realización del hecho que puede consistir en:

1º. Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.

"En este primer inciso se regula lo relativo a


dos casos diferentes de favorecimiento
personal; o se la ocultación del delincuente o
la facilitación de su fuga" [Molina, El
Encubrimiento...:41]

2º. Negar la autoridad, sin motivo justificado, la


entrega de un sindicado, perseguido o
delincuente que se encuentre en la residencia o
morada de la persona requerida.

3º. Ayudar al autor o cómplice a eludir las


investigaciones de la autoridad o sustraerse de
la pesquisa de ésta "Se regula en este inciso un
favorecimiento personal". Puede consistir
tanto en actividades positivas o de comisión,
como de omisiones, a efecto de que la
autoridad encuentre obstáculos para localizar

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

al delincuente.

4º. Recibir, ocultar, suprimir,


inutilizar, aprovechar, guardar,
esconder, traficar o negociar, en
cualquier forma, objetos, efectos,
instrumentos, pruebas o rastros del delito.
Corroborando nuestra tesis de que es en este
inciso en que se regula en alguna forma lo
relativo a la receptación, quienes han
estudiado con especialidad el tema afirman:
"En este inciso se regulan conjuntamente
casos, tanto de favorecimiento real y
personal como de receptación, para cuya
identificación simplemente deberán
conjugarse los diferentes verbos señalados en
la ley con los sustantivos enumerados al final
del inciso comentado. Se criticaa este
inciso el hechode regular diferentes
supuestos de encubrimiento o sea
favorecimiento, tanto real y personal, como
receptación, ya que debió hacerse por lo
menos una separación entre los mismos, a
efecto de una mayor claridad, tanto para la
calificación como para la sanción del delito"
[Molina, El encubrimiento...:42]

e) El elemento interno está integrado por la conciencia y


voluntad de encubrir, o sea, el conocimiento de la
perpetración del delito precedente, y el querer
realizar uno de los actos que le encubren, descritos
en la ley.

4. ENCUBRIMIENTO IMPROPIO (art. 475)

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
4.l. DEFINICIÓN

Comete este delito quien:

a) Habitualmente albergare, ocultare o protegiere


delincuentes o, en cualquier forma, ocultare armas o
efectos del delito, aunque no tuviere conocimiento
determinado del mismo.

b) Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias


la comisión del delito. Realizare cualquiera de los
hechos a que se refiere el artículo anterior (artículo
475).

4.2 ELEMENTOS

En cuanto al inciso primero, se aprecia que:


"se regula tanto el favorecimiento personal como
el real en forma agravada, atendiendo a la
reiteración de actos señalados en la norma"
[Molina, El encubrimiento...:43]

En el inciso segundo se regula:

"el dolo eventual del sujeto activo de


encubrimiento, y en consecuencia no se necesita
que el autor del delito tenga conocimiento del
delito precedente, ya que únicamente es necesario
que el sujeto de acuerdo a las circunstancias,
presuma la comisión del delito, dolo eventual que
puede presumirse, en lo que se refiere a
receptación, con la fórmula de Frank, que dice:
"Provengan o no provengan de un hurto, yo actúo"
[Molina, El Encubrimiento...:43]

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Sujeto Activo del delito puede ser cualquiera, pero si el


responsable tuviere negocio de los objetos de que se trate
o realizare actividades de tráfico habitual con los mismos,
ya sean nuevos o usados la sanción aumenta. En este
delito, se señala también la excusa absolutoria para los
encubridores a favor de pariente dentro de los grados de
ley, cónyuge, concubinario o persona unida de hecho,
salvo que se haya aprovechado o ayudado al delincuente a
aprovecharse de los efectos del delito (artículo 476).

2
Derecho Penal Parte Especial,
Guatemalteco XIV
Título XV
JUEGOS
ILÍCITOS

l. JUEGOS ILÍCITOS

l.l DEFINICIÓN

Incurren en el delito de juegos ilícitos los banqueros,


administradores, empresarios, gerentes o demás personas
encargadas y dueños de casas de juegos de suerte, envite o
azar (artículo 477).

l.2 ELEMENTOS Y SUJETOS

a) Sujetos activos del delito, son los banqueros,


administradores, empresarios, gerentes y encargados
o dueños de casas de juegos, suerte, envite o azar.

b) Éste es un delito de peligro, no de resultado: se


configura con el hecho de ser banquero,
administrador, empresario, gerente o encargado o
dueño de casa de juegos de suerte, envite o azar.

c) El elemento interno está constituido por la


conciencia de la prohibición de juegos de suerte,
envite o azar; la conciencia de que los juegos que se
practican en la casa, son ilícitos.

2. ASISTENCIA A JUEGOS ILÍCITOS

En el artículo se sanciona a las personas que

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

concurrieren a las casas de juegos de suerte, envite o azar.

2.l ELEMENTOS

Sujeto activo pueden ser cualquier persona.


El hecho se constituye por la asistencia a las casas
de juegos, de suerte, envite o azar.

"Por casas de juego se entiende generalmente los


lugares habitualmente y por especulación
destinados a los de suerte, envite o azar, en la
jurisprudencia sentada acerca de ellas destaca la
mentada nota de habitualidad. Es indiferente para
la existencia del delito que sean casas públicas o
privadas" (Cuello Calón, 1971: 33);

tales juegos son aquellos que no dependen de la destreza


de quien los ejecuta sino de la suerte . se consuma con la
simple asistencia a las casas de juegos aunque se ha dicho
(véase Cuello Calón, 1971: 335) que para que se consume
el delito es preciso jugar, pensamos que por la disposición
tan clara, consistente en referirse a la "concurrencia" a las
casas de juegos de suerte, no es aplicable tal
interpretación.

El elemento intencional está integrado por la


conciencia de que se asiste a una casa de juegos de
suerte, y la voluntad de realizar el hecho a pesar de tal
conocimiento.

3. LOTERÍAS Y RIFAS ILÍCITAS

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

3.l Definición

Incurren en este delito los empresarios y


expendedores de billetes de loterías o rifas no
autorizadas legalmente. El artículo 479 se refiere al
mismo. El precedente histórico se encuentra en la
Novisima Recopilación española.

3.2 Elementos

Sujetos del delito solamente son los empresarios y


expendedores de billetes de loterías o rifas no autorizadas
legalmente.

Es un delito de peligro y en consecuencia el hecho


se integra con ser empresario o expendedor de billetes de
loterías o rifas no autorizadas legalmente.

El elemento intencional está integrado por la


conciencia de ser empresario, o el querer expender o
vender billetes de loterías o rifas con el conocimiento de
la ilicitud de las mismas o de que no es de las autorizadas
legalmente.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

2
Derecho Penal Parte Especial, Titulo

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Libro
Tercero LAS
FALTAS

Capítulo I
CONSIDERACIONES GENERALES

El problema

"de la diferenciación entre delito y falta o


contravención, es uno de los más discutidos. En
general, sus soluciones obedecen a dos sistemas
típicos: el cualitativo: que sitúa el criterio
distintivo en la naturaleza jurídica particular de
estas dos clases de infracciones, y el cuantitativo:
que negando toda diferencia jurídica intrínseca se
apoya en el criterio de la gravedad y clases de las
penas" (Monzón Paz, 1980: 3).

También se ha llamado a estos sistemas, bipartito (delitos


y faltas) y tripartito (crímenes, delitos y faltas)
respectivamente. Nuestro código acepta el sistema
bipartito y adopta "como único carácter distintivo ente
delito y contravención o falta el elemento pena, y la
competencia para su juzgamiento" (Monzón Paz, 1980: 7).

Los principios generales aplicables en materias de


faltas, se encuentran en el artículo 480.

En materia de faltas son aplicables las disposiciones


contenidas en el Libro I, en lo que fuere conducente,
con las siguientes modificaciones:

a) Por faltas solamente pueden ser sancionados los


autores.

2
Derecho Penal Parte Especial, Libro

b) Sólo son punibles las faltas consumadas

c) El comiso de los instrumentos y efectos de las


faltas, previsto en el artículo 60 (del Código Penal)
será decretado por los tribunales, según las
circunstancias.
d) La reincidencia en faltas no se apreciará después
de transcurrido un año de la fecha de la sentencia.

e) Pueden aplicarse a los autores de faltas, las


medidas de seguridad establecidas (en el Código
Penal) pero en ningún caso deberán exceder de un
año.

f) Se sancionan como falta solamente los hechos que


conforme al Código Penal no constituyan delito.

Es importante reafirmar que:

"las faltas o contravenciones son conductas ilícitas


dentro de la ley penal, que regulan cierto tipo de
situaciones, que por su escasa gravedad o por su
resultado dañoso casi intrascendente han merecido
estar previstas dentro de un título especial; claro está
en la doctrina italiana por ejemplo, y en casi todos
los Códigos Penales europeos, las faltas son tomadas
como simples contravenciones de policía... en tales
Códigos Penales se encuentran tipificadas faltas
contra la propiedad, o contra las personas por
considerar que tales conductas corresponden a la
tipicidad de los delitos"

y porque además, existen legislaciones que consideran


estas infracciones como de carácter administrativo, como

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

el modelo portugués, y parece, al menos doctrinalmente


ser el criterio predominante que:

"Toda esta materia debe ser objeto específico de


una Ley de Contravenciones o de una ley de
Régimen Jurídico de la Administración -sobre
cuya urgencia no se parece tener conciencia clara
en la clase política- que deberá de pronunciarse
claramente sobre un autentico derecho
administrativo penal o un simple derecho
contravencional o de policía que trate de
infracciones de escasa gravedad" (Bajo F., Hacia
una Ley de Contravenciones: 53).

Otra diferencia que existe ente los delitos del


Libro II y las faltas, es referente a la prescripción de la
responsabilidad penal. Mientras que el tiempo mínimo
de prescripción en los delitos es de cinco años, en las
faltas el tiempo máximo es de seis meses (artículo 107
inciso 4º. Del Código Penal).

En lo referente a la competencia, ya dijimos que


existe también diferencia, ya que los únicos
competentes para el conocimiento de las faltas
cometidas dentro de su respectivo municipio, son los
jueces de paz (artículo 44 del Código Penal). También
hay diferencia en cuanto al trámite. El juez oirá al
ofendido o al denunciante, si el culpable acepta el hecho
se dicta la sentencia y se aplica la pena, ordenando el
comiso o la restitución de la cosa, sino se reconoce la
culpabilidad se verifica un juicio oral y en el mismo
instante se emite la sentencia pudiendo prorrogarse la
audiencia en un término no mayor de tres días; no se
admite recurso alguno en contra de las sentencias que se
dictan en estos juicios. (artículo 488 al 491 Del Código
Penal).
2
Derecho Penal Parte Especial, Libro

Nosotros pensamos que en un futuro Código Penal


ha de reflexionarse sobre la conveniencia de la supresión
de las faltas, al menos contra las personas y contra la
propiedad, porque en realidad lo que existe en cuanto a
regulación actual, son verdaderos tipos de delitos contra la
integridad personal y contra el patrimonio; una falta de la
legislación actual, es precisamente, que por el lado de las
faltas se deja escapar una serie de conductas, que por
imperativo legal no son delictivas (por ser faltas) pero que
de acuerdo con su naturaleza jurídica son al menos
tentativas de delito; por ejemplo en el caso de que una
persona golpea a otra con el propósito de lesionarle
seriamente, pero sólo consigue una hematoma, el animus
laedendi existió, pero nuestra ley, por la desproporción
entre el daño causado y el propósito lo califica como falta.
Reafirma esta posición nuestro recordado Guillermo
Monzón:

"Lo que considero que debe suprimirse del Libro


Tercero del Código Penal son precisamente esas
faltas porque o se incorporan en el texto de los
delitos, o por su escasa gravedad no deben constituir
un motivo de represión penal"

y agrega:

"Al resultado de la posición que he esbozado, en


relación a la regulación de las faltas contra "las
personas y contra la propiedad", en el libro
tercero del Código Penal en el sentido de que
carecen de autonomía propia y en consecuencia
no tienen carácter de contravenciones,
únicamente me basta agregar lo siguiente:

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

dentro del Código Penal se regulan como


incriminaciones penales las faltas "Contra las
Buenas Costumbres", "Contra los intereses
generales y régimen de las poblaciones" y
"Contra el orden público", que según la postura
generalmente aceptada en la doctrina sí
constituyen verdaderos tipos penales de orden
inferior; sin embargo y como ocurre en casi
todo el texto de nuestra ley penal, no se tuvo ni
siquiera el cuidado de utilizar una terminología
adecuada a nuestro medio al describir estas
infracciones y se utilizan frases, como el caso
del artículo 496 inciso 6º que no tienen
actualidad, por un lado, y por el otro, porque
carente de toda creatividad científica nuestro
Código Penal en el Capítulo comentado copia
literalmente las faltas que aparecen reguladas
en el Código Español de 1928".

Capítulo II

2
Derecho Penal Parte Especial, Libro

FALTAS CONTRA LAS PERSONAS

l. COMENTARIOS

Nos limitamos, por lo dicho supra a hacer algún


comentario en cuanto a problemas que plantea la
aplicación de este tipo de faltas. Por ejemplo: en el
inciso 3º. Del artículo 481 se indica: Quien, en riña
tumultuaria, hubiere ejercido cualquier violencia en la
persona del ofendido, siempre que éste solamente haya
sufrido lesiones leves y no constare quién fue el autor.
Con mayor razón, que en las anteriores, aparece aquí
una muestra más de la falta de técnica legislativa; en el
artículo 149 del Código Penal, como ya vimos, se
establece el tipo relativo a la lesión en riña. No hay
referencia alguna a la clase de la lesión; sin embargo, el
tipo de artículo 481 inciso 3º. Sustrae de la acción
delictiva a los autores de lesión leve.

En cuanto al artículo 482 el comentario del extinto


Monzón Paz (1980; 317) es elocuente:

"De un simple análisis de la constitución del


precepto legalmente establecemos, evidentemente,
que se incumple con el principio de legalidad porque
la descripción de la conducta ilícita no constituye la
conformación de un tipo penal en virtud de que
faltan los elementos objetivos integrantes para
establecer que debe entenderse por vejación injusta
y por el otro, porque el verbo coacción se utiliza
desde un punto de vista vulgar, ya que técnicamente
la descripción de los actos coactivos deber hacerse
incluyendo todas las posibilidades que como
elementos de las figuras denotan la coexistencia de
una fuerza material o sicológica que es lo que

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

caracteriza la coacción: en tal virtud si bien el


código describe el tipo para poder aplicar la
sanción como falta, esta configuración es
incompleta, confusa y extensiva dejando la
interpretación de la figura al arbitrio judicial lo
que provoca un atentado contra la legalidad del
sistema jurídico".

Las mismas observaciones y comentarios, en lo


aplicable, son posibles para el demás texto de las faltas
contra las personas y contra la propiedad, refiriéndonos
en cuanto a estas últimas, que no pudo sustraerse el
legislador a la terminología usada en el Código
derogado, al referirse a las infracciones de tipo
patrimonial como delitos o faltas contra la propiedad, y
no contra el patrimonio como justificadamente se
denomina al bien jurídico tutelado en el Título VI del
Libro II del Código Penal.

2
Derecho Penal Parte Especial, Libro

Capítulo IV
FALTA CONTRA LAS
BUENAS COSTUMBRES

1. COMENTARIOS

En general se refieren estas faltas a la infracción de


las buenas costumbres que deben observarse para la
convivencia armónica. Por ejemplo, el escándalo en
estado de ebriedad, o el uso de drogas o sustancias tóxicas
o estupefacientes en lugares públicos (artículo 489).

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Capítulo V
FALTAS CONTRA LOS
INTERESES GENERALES Y
REGIMEN DE LAS POBLACIONES
(Artículos 490 y siguientes)

Realmente son éstas, y las relativas al orden público


las verdaderas contravenciones, que son transgresiones de
mero riesgo y no de resultado lesivo; se refieren estas
últimas a la turbación del orden público, sin que esta
turbación llegue a constituir el delito de desorden público
ya comentado supra.

2
Derecho Penal Parte Especial, Libro

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,
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2
Derecho Penal Apéndi

Apéndice
ÍNDICE ALFABÉTICO DE LAS MATERIAS
QUE SE TRATAN EN EL CÓDIGO PENAL.

Aparecen las materias que se tratan junto con su


artículo respectivo.

Abandono Colectivo de funciones, cargos o empleos,


art.430.
Abandono de cargo art. 429.
Abandono de niños y personas desvalidas, art. 154.
Abandono de servicios de transporte, art 298.
Abandono por estado afectivo. Art. 155.
Aborto, calificado, art. 136.
Aborto, concepto. Art. 133.
Tentativa. Art. 139.
Agravación específica. Art. 140.
Aborto con o sin consentimiento. Art. 135.
Aborto culposo. Art. 139.
Aborto preterintencional. Art.
138 Aborto, procurado. Art. 134.
Aborto terapéutico. Art. 137.
Abuso contra particulares. Art.
425. Abuso de autoridad. Art. 418.
Abusos deshonestos violentos. Art. 179.
Acción penal en casos de violación, rapto, estupro
y abusos deshonestos. Art. 197, CONFR. ART. 24 TER.
Cod. Proc. Penal
Aceptación ilícita de regalos. Art. 443.
Actividad contra la seguridad interior de la nación. Art.
390.
Actos hostiles contra Estado extranjero. Art. 372.

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Acusación y denuncia falsa. Art.


453. Agravante especial. Art. 28.
Agresión, art. 141.
Agrupaciones ilegales de gente armada, art. 398.
Alteración de linderos, art. 258.
Allanamiento de morada, art. 206.
Agravación específica, art.
207. Excepciones, art. 208.
Allanamiento ilegal, art. 436.
Alteración de programas informáticos, art. 274B.
Alzamiento de bienes, art. 352.
Amenazas, art. 215.
Amnistía, art. 104.
Anticipación de funciones públicas, art. 426
Aplicación de las penas, art. 62 al 64.
Aprehensión de las penas, art. 205.
Apropiación indebida de tributos, art.
358C. Apropiación irregular. Art. 273.
Apropiación y retención indebidas, art. 272.
Apoderamiento e inutilización de correspondencia, art.
294.
Apología del delito, art. 395.
Asesinato. Art. 132.
Asistencia de juegos ilícitos, art. 478.
Asociaciones ilícitas, art. 396.
Atentado, art. 408.
Atentado contra la integridad e independencia del
Estado, art. 360.
Atentado contra altos funcionarios art. 384
Atentado contra la seguridad de servicios de
utilidad pública, art. 294.
Atentado contra la seguridad de los transportes
marítimos, fluviales o aéreos, art. 290.
Atentado contra otros medios de transporte, art. 292.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Autoimputación, art. 456.


Autores, art. 36.

Calumnia, arts., 159, 160, 166, 168, 169, 170 y 172.


Caso fortuito, art. 22.
Causas de inculpabilidad, art. 25.
Causas de inimputabilidad, art.
23. Causas de justificación, art.
24.
Caución de buena conducta, art. 100.
Celebración ilegal de matrimonio, art.
230 Cercenamiento de moneda, art. 230
Chantaje, art. 262.
Circulación ilegitima de moneda
Circunstancias agravantes, art. 27.
Circunstancias incomunicables, art.
30. Circunstancias mixtas, art. 31.
Circunstancias atenuantes, art.
26. Coacción, art, 214.
Coacción contra electores, art. 407B
Coacción contra la libertad política, art. 216.
Cobro indebido, art. 452.
Cohecho activo, art. 442.
Cohecho pasivo, art.
439.
Concurrencia con otro delito, art, 440.
Colusión, art. 458.
Comisión por omisión, art.
18. Comiso, art. 60.
Competencia desleal, art. 358
Cómplices, art. 317.
Cómputo de la pena, art. 68
Concierto con fines de guerra, art. 362.
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Derecho Penal Apéndi

Concursado no comerciante insolvente, art. 354.


Concurso real, art. 69.
Concusión, art. 449.
Conmutación de las penas privativas de libertad, art. 50.
Consecuencias de la habitualidad, art. 33
Conspiración, art. 386.
Conspiración y proposición, art. 17
Contaminación, art. 347 A
Contaminación industrial art. 347 B
Contagio venéreo art. 151.
Contravención de medidas sanitarias, art.
305. Conversión de la multa, art. 55.
Cooperación en evasión, art. 471.
Corrupción de menores de edad, art. 188.
Corrupción agravada, art.
189. Inducción, art. 190.
Corrupción de electores, art. 407C

Daño agravado, art.


279. Daños, art. 278.
Debilitamiento de defensas, art. 363.
Defraudación tributaria, art. 358A 358B.
Delito cambiario art. 342 A
Delito consumado, art.
13. Delito continuado, art.
71 Delito culposo, art. 12.
Delito de muchedumbre, art. 39.
Delito deportivo, art. 152.
Eximente, art. 153.
Delito doloso, art. 11.
Delitos contra los deberes de humanidad, art. 378.

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Denegación de auxilio, art. 421.


Denegación de justicia, art. 469.
Derrotismo político, art. 364.
Desacato a la autoridad, art. 412.
Desacato a los presidentes de los Organismos de Estado,
art. 411.
Desaparición forzada, art. 201Bis.
Desastre culposo art. 239.
Desastre ferroviario, art. 289.
Desastre marítimo, fluvial y aéreo, art. 2.
Desistimiento del delito, art. 16.
Desobediencia, art. 414.
Desobediencia de funcionarios o empleados públicos, art.
420.
Desorden público, art. 415.
Desprestigio comercial, art. 357.
Destrucción de materias primas o productos agrícolas o
industriales, art. 343.
Destrucción de registros informáticos, art. 274
A. Detenciones ilegales, art. 203.
Agravantes específicos, art. 204.
Detención irregular, art. 424.
Determinación del trabajo de los reclusos, art. 48.
Difamación, art. 164.
Disparo de armas de fuego, art. 142.
Doble representación, art. 465.

Ejecución extrajudicial, art. 232Bis.


Elaboración peligrosa de sustancias alimenticias o
terapéuticas, art. 303.
Encubrimiento impropio, art. 475.

2
Derecho Penal Apéndi

Enfermedad mental de reos, art. 67.


Enfermedad sobreviviente de los reos, art. 49.
Emisión indebida de moneda, art. 334.
Entrega indebida de un menor, art.
213. Entrega indebida de arma, art.
407.
Envenenamiento de agua o de sustancias alimenticias o
medicinales, art. 302.
Error en persona, art. 21.
Espionaje genérico, art.
369. Estado peligroso, art.
87.
Estafa, casos especiales, art. 264.
Estafa de fluidos art. 270.
Estafa en la entrega de bienes, art. 267.
Estafa mediante cheques, art. 268.
Estafa mediante destrucción de cosas propias, art. 265.
Estafa mediante informaciones contables, art. 271.
Estafa mediante lesión, art.
266. Estafa propia, art. 263.
Estrago, art. 342.
Estupro mediante inexperiencia o confianza, art. 176.
Agravado, art. 178.
Mediante engaño, art.
177.
Evasión, art. 470.
Cooperación en evasión, art.
471. Evasión culposa art. 472.
Exacciones ilegales, art. 451.
Exclusión de analogía, art. 7.
Exclusión de agravantes, art.
29.
Exentos de responsabilidad por robos, hurtos, estafas,
apropiaciones y daños art. 280.
Exhibiciones obscenas, art. 195.
Expendio irregular de medicamentos, art. 304.
2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,
Forma culposa, art. 312.
Experimentación, art. 225C.

2
Derecho Penal Apéndi

Explotación ilegal de recursos naturales, art. 346.


Extinción de la pena, art. 77, 82, 102 y 103.
Extinción de la responsabilidad penal, art.
101. Extorsión, art. 261.
Extractividad de la ley, art.
2 Extradición, art. 8.
Extraterritorialidad de la ley, art. 5.

Fabricación o tenencia de materiales explosivos, art. 287.


Falsa acusación por delito privado, art. 455.
Falsedad de despachos telegráficos, radiográficos o
cablegráficos, art. 435.
Falsificación de documentos, art. 321 al 327.
Falsificación de especies fiscales, art. 328 al 333.
Falsificación de moneda, art. 313 al 320.
Falso testimonio, art. 460.
Faltas contra el orden jurídico tributarios, art. 498.
Faltas contra el orden público, art. 496 al 497.
Faltas contra la propiedad, art. 485 al 488.
Faltas contra las buenas costumbres, art. 489.
Faltas contra las personas, art. 481 al 482.
Faltas contra los intereses generales y regímenes de las
poblaciones, art. 490 al 494.
Fijación de la pena, art. 65.
Aumento y disminución, art. 66.
Forma de ejecución de la multa, art. 54.
Fraude, art. 450.

2
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Genocidio, art. 376.


Instigación, art. 377.

Homicidio, art. 123.


Homicidio culposo, art.
127.
Homicidio en estado de emoción violenta, art.
124. Homicidio en riña tumultuaria, art. 125.
Homicidio preterintencional, art. 126.
Hurto, art. 246.
Agravado, art. 247.
Hurto de fluidos, art. 249.
Hurto de uso, art. 248.
Hurto impropio, art. 250.
Hurto y robo de tesoros nacionales, art. 332 A
Hurto y robo de bienes arqueológicos art.
332B Hurto y robo sacrílegos, art. 255 B

Incendio, art. 282.


Agravado art. 283.
Incendio y estrago culposo, art. 286.
Incesto propio, art. 236.
Agravado, art. 237.
Incitación pública, art. 389.
Incumplimiento de deberes de asistencia, art. 244.
Eximente, art. 245.
Agravado, art. 243.
Incumplimiento de deberes por empleado o funcionario
público, art. 419.

2
Derecho Penal Apéndi

Incumplimiento de pago por funcionario o empleado


público, art. 436.
Inducción al abandono del hogar, art.
212. Indulto, art. 105.
Infanticidio, art. 129.
Infracción de privilegio de antejuicio, art.
431. Inhabilitación especial, art. 57.
Aplicación art. 58.
Inhumaciones y exhumaciones ilegales. Art.
311 Injuria, art. 161.
Exclusión de prueba de veracidad, art. 162.
Injurias provocadas o reciprocas, art. 163.
Excepciones, art. 166.
Inobservancia de formalidad al realizar matrimonio, art.
438.
Inseminación forzosa, art. 225 A.
Inseminación fraudulenta, art. 225
B. Instigación a delinquir, art. 394.
Instigación a violación de deberes, art. 365.
Interceptación o reproducción de comunicaciones, art.
219.
Excepciones, art. 221.
Agravación, art. 220.
Internamiento de ebrios habituales y toxicómanos, art. 94.
Internamiento especial. Art. 89.
Interrupción o entorpecimiento de comunicaciones, art.
295.
Intimidación pública, art. 393.
Intrusión con Estado extranjero, art.
371. Inutilización de defensas, art. 286.
Inutilización y entorpecimiento de defensas, art. 297.

3
Derecho Penal Apéndi

Juegos ilícitos, art.477.

Legalidad, art. 1º.


Ley excepcional o temporal, art.
3 Leyes especiales, art. 9
Lesiones, concepto, art. 144.
Lesiones culposas, art. 150.
Lesiones en riña, art. 149.
Lesiones específicas, art.
145. Lesiones graves, art.
147.
Lesiones leves, art. 148.
Levantamiento de planos de fortificaciones, art. 367.
Agravación, art. 368.
Libertad condicional, art. 78 al
81 Libertad vigilada, art. 97.
Loterías y rifas ilícitas, art.
479. Lugar del delito, art. 20.

Malversación, art. 447.


Manipulación de información,
274E.
Matrimonio de ofendida con ofensor en casos de violación,
estupro, rapto y abusos deshonestos, Art. 200.
Matrimonio ilegal, art. 226.
Celebración ilegal por persona no autorizada, art.
230.
Inobservancia de plazo para contraer, art. 229.
Ocultación de impedimento para contraer
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

matrimonio, art. 227.


Responsabilidad de representantes, art.
231. Simulación de matrimonio, art. 228.
Medidas de seguridad, art. 84 al 100.
Momento consumativo en delitos de hurto, robo, estafa,
apropiación irregular, art. 281.
Monopolio art. 340.
Formas, art. 341.
Monto de las multas, art. 53.
Motín de presos, art. 473.
Murete al Presidente de uno de lo Organismos del Estado,
art. 383.
Muerte a un jefe de Estado Extranjero, art. 379.
Principio de reciprocidad, art. 380.
Multa, art. 52.

Negación de sentencia económica, art. 242.


Incumplimiento agravado, art. 243.
Negaciones usuarias, art. 277.
Nombramientos ilegales, art. 432.

Ofensa a la memoria de un difunto, art.


171. Omisión de auxilio, art. 156.
Omisión de denuncia, art. 457.
P

3
Derecho Penal Apéndi

Parricidio, art. 131.


Patrocinio infiel, art.
466. Peculado, art. 445.
Peculado culposo, art. 446.
Peligro de desastre ferroviario, art. 288.
Peligrosidad de vagancia, art. 93
Peligrosidad por tentativa imposible, art. 92.
Pena de arresto, art. 45.
Pena de muerte, art.
43. Pena de prisión,
art. 44. Pena
accesorias, art. 42.
Penas accesorias y para cómplices en violación, estupro,
abusos deshonestos y rapto, art. 19 y 99.
Penas principales, art. 41.
Perdón de ofendido en delitos privados, art.
106. Perdón judicial, art. 83.
Perjurio, art. 459.
Perturbación de la sesión, art. 259.
Piratería, art. 299.
Piratería, aérea, art.
300. Plagio, art. 201.
Portación ilegal de armas, art. 406.
Prescripción, art. 34.
Prescripción de la pena, art. 110.
Prescripción de la responsabilidad penal, art. 107 y 108.
Interrupción, art. 109.
Presentación de testigos falsos, art. 461.
Prevaricato, art. 462.
Culposo, art. 463.
Prevaricato de arbitrios, art.464.
Prevaricato de representantes del Ministerio Público, art.
467.
Privación de libertad en la mujer, art.
46. Producto del trabajo de reclusos,
art. 47.
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Profanación de sepulturas, art. 225.


Programas informáticos destructivos, art. 274 G
Prohibición de concurrir a determinados lugares, art. 99.
Prohibición de residir en determinados lugares, art. 98.
Prolongación de funciones publicas, art. 427.
Propagación de enfermedad en plantas o animales, art.
334
Propagación culposa, art.
345. Propaganda reeleccionaria,
art. 382. Proxenetismo, art. 191.
Forma agravada, art. 192.
Prueba de imputación en injuria contra funcionarios, art.
413.
Publicación de la sentencia, art.
61 Publicación de ofensas, art.
165
Publicaciones y espectáculos obscenos, art.
196. Publicidad indebida. Art. 222

Quiebra culpable, art 349.


Complicidad, art. 351.
Responsabilidad personal, art.
350.
Quiebra de sociedad irregularmente constituida, art. 353.
Quiebra fraudulenta, art. 343.

Rapto específicamente agravado. Art. 183.


Concurso con otro delito, art. 186.
Desaparición o muerte de raptada, art. 184.
Ocultación o desaparición maliciosa de la raptada,
3
Derecho Penal Apéndi

art. 187.
Presunción en el rapto, art. 185.
Rapto impropio, art.
182. Rapto propio, art.
381.
Rebelión, art. 385.
Proposición y conspiración para rebelión, art. 386.
Registros prohibidos, art.
274D. Relación de causalidad,
art. 10.
Reproducción de instrucciones o programas de
computación 274C.
Resistencia, art. 409.
Agravación específica, art. 410.
Resistencia a la acción fiscalizadora de la administración
tributaria, art. 358D.
Resoluciones violatorias a la Constitución, art. 423.
Responsables del delito, art. 35
Responsabilidad civil de inimputables, art. 116.
Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad, art. 118.
Extensión de la responsabilidad civil art. 119 al 122.
Responsabilidad civil en estado de necesidad, art.
11. Responsabilidad civil, personas responsables,
art. 112.
Solidaridad de responsabilidad, art. 157.
Responsabilidad penal de personas jurídicas, art. 38.
Responsabilidad por delitos distintos de los concertados,
art. 40.
Restitución de emolumentos no devengados, art. 428.
Retardo malicioso de justicia, art. 468.
Reuniones y manifestaciones ilícitas, art.
397. Revelación de secreto profesional, art.
223.
Revelación de secretos del Estado, art. 366.
Robo, art. 251.
Robo agravado, art. 252.
3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,
Robo de fluidos, art.
254. Robo de uso, art.
253.

3
Derecho Penal Apéndi

Robo impropio, arti. 255.


Rufianería, art. 193.

Sentencia extranjera, art. 6.


Secuestro, véase plagio.
Sedición, art. 387.
Siembra y cultivo de plantas productoras de sustancias
estupefacientes, véase ley contra Narcoactividad
Simulación de delito, art. 454.
Soborno de arbitrios, peritos u otras personas con función
pública. Art. 441.
Sometimiento a servidumbre, art. 202.
Suicidio, inducción o ayuda, art. 128.
Suposición de parto, art. 238.
Supresión y alteración de estado civil, art. 240.
Supresión ocultación o destrucción de documentos, art.
327
Suspensión condicional de la pena, art. 72 al
77. Suspensión de derechos políticos, art. 59.
Suposición de muerte, art. 130.
Sustitución de establecimiento en medidas de seguridad,
art. 95
Sustracción, desvió o supresión de correspondencia, art.
218.
Sustracción de menores propia, art. 209.
Agravada, art. 211.
Impropia, art. 210.

3
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco,

Tenencia y portación de armas de fuego, ver ley de armas


y municiones
Tentativa, art. 14.
Tentativa imposible, art.
15 Terrorismo, art. 391.
Tortura, art. 201Bis.
Tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, art.
307.
Facilitación del uso, art.
309. Formas agravadas, art.
308. Inducción al uso, art.
310.
Trafico de explosivos, art. 404.
Inhabilitación especial, art. 406
Trafico de tesoros nacionales, art. 332
C Traición propia, art. 359.
Impropia, art. 361.
Trata de personas, art. 194.
Turbación de actos de culto, art. 224.

Ultraje a símbolos de nación extranjera, art.


375. Ultraje a símbolos nacionales, art. 416.
Uso de información, art. 274F.
Uso indebido de nombre comercial, art. 356.
Uso indebido de uniformes e insignias, art. 339.
Uso ilegítimo de documentos de identidad art. 338.
Uso público de nombre supuesto, art. 337.
Usura, art. 256.
Agravada, art. 257.
Usurpación de aguas, art. 260.
Usurpación de calidad, art. 326.
Usurpación de estado civil, art.
241.
3
Derecho Penal Apéndi

Usurpación de funciones, art. 335.

Violación, art. 173 y 174.


Violación a derechos de autor, art. 274.
Violación de propiedad industrial, art.
275 Violación a la Constitución, art. 381
Violación calificada, art. 175.
Violación de inmunidades, art.
374. Violación de sellos, art. 417.
Violación del secreto de voto, art.
407E Violación de tregua, art. 373.

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