Jose David Torrenegra (2015). Acerca del estado social de derecho.

Tomado de la tesis
titulada “la vivienda como derecho social”, uninorte.

1.1 Estado Social de Derecho

El concepto de Estado ha sufrido transformaciones hasta llegar a la definición de una

de nuestros objetos de estudio, el Estado Social de Derecho – ESD. Del estado liberal,

concebido por las revoluciones burguesas para garantizar los derechos patrimoniales y

las libertades formales, se tenía una visión mínima de la acción estatal en materia

económica. Eventualmente el desarrollo de la técnica y los avances industriales

polarizaron las divisiones sociales, y los derechos y libertades se volvieron privilegios

desvirtuando la propia noción de democracia, urgiendo la necesidad de hacer

evolucionar el Estado de Derecho a uno con mayor acción que corrigiera dichas fallas

que creaban inestabilidad y aumentaba la lucha de clases:

“La corrección por el estado de los efectos disfuncionales de la sociedad industrial

competitiva no es solo una exigencia ética, sino también una necesidad histórica, pues,

hay que optar necesariamente entre revolución o la reformas sociales” (Garcia Pelayo,

1985, p.15).

Así, Garcia Pelayo nos explica la legitimidad que debe tener un Estado vinculado al

valor de la democracia, “La democracia tiene dos momentos, el político y el social: el

primero es el supuesto inexcusable para conseguir el segundo y éste es, a su vez, la

plena realización de los valores de libertad e igualdad proclamados por aquella” (p.16).

Herman Heller (1971), precursor de la República de Weimar y teórico político advertía

en su obra Rechtsstaat oder Diktatur? que el impulso por la maximización de capital

generaba, contrario a lo pregonado los economistas clásicos, una irracionalidad que

colocaba al ser humano en estado de servidumbre, y que esa condición generaba

desorden social de donde podrían salir movimientos autoritarios, como el fascismo:

 “El estado formal de derecho es incapaz de encarar los dos frentes en que se despliega

la irracionalidad: por un lado, la irracionalidad del sistema capitalista, generadora de un

nuevo feudalismo económico del que es encubridor el estado formal de derecho; de

otro lado, la irracionalidad fascista. La solución no está en renunciar al estado de

derecho, sino en dar a éste un contenido económico y social, realizar dentro de su

marco un nuevo orden laboral y de distribución de bienes: solo el estado social de

derecho puede ser una alternativa válida frente a la anarquía económica y frente a la

dictadura fascista y, por tanto, solo él puede ser la vía política para salvar los valores

de la civilización” (p. 443).

Heller nos refiere al camino que se abre al fascismo social en tiempos de crisis

capitalista: dislocación social, altos índices de crímenes, suicidios, violencia doméstica,

depresión psicológica y otras formas de desorden social característicos de periodos de

intensa inseguridad material, como el que crudamente vive la mayoría en Colombia.

Estas pueden verse como expresiones de resistencia desorganizada que no pueden

ser tratadas de manera individual. Eventualmente serán reprimidas, como lo

demuestra la configuración represiva militar y paramilitar de un estado policiaco.

El Estado Social de Derecho, por el contrario, parte de la experiencia de que la

sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos autorregulatorios conduce a la

pura irracionalidad y que solo la acción del Estado hecha posible por el desarrollo de

las técnicas administrativas puede neutralizar los efectos disfuncionales de un

desarrollo económico y social no controlado.

1.2 Forsthoff y la ´Procura Existencial’: Una teoría de la justicia tras el Estado

Social de Derecho.

El autor alemán Forsthoff (2009) elaboró el concepto de procura existencial al referirse

a ese ámbito de la condición humana cuyas necesidades no están cubiertas por la

voluntad o propiedad más íntima, y que de no asegurar el goce y acceso a esos

bienes el ser humano estaría en inseguridad material:

“La civilización tecnológica ha acrecido el espacio vital efectivo, al tiempo que ha

disminuido no menos constantemente el espacio vital dominado, el individuo ha perdido

crecientemente control sobre la estructura y medios de su propia existencia; esta

necesidad de utilizar bienes y servicios sobre los que se carece de poder de

ordenación y disposición directa, produce la ‘menesterosidad social’, es decir, la

inestabilidad de la existencia. El Estado debe llevar a cabo medidas que aseguren a

hombre posibilidades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo. Significa

crear las condiciones para el adecuado despliegue de potencialidades de la

personalidad a través de la iniciativa y de la capacidad creadora y competitiva en las

que se patentiza la autodeterminación del hombre” (p.52).

En este sentido la seguridad formal tiene que ir acompañada de la seguridad material

frente a la necesidad económica permanente o contingente a través de instituciones

como el salario mínimo, la seguridad del empleo, la de atención médica, etc. La

seguridad jurídica y la igualdad ante la ley han de ser complementadas con la

seguridad de unas condiciones vitales mínimas y con una corrección de las

desigualdades económico-sociales.

Es importante señalar que el estado liberal tiene un concepto de justicia conmutativa,

que es la reciprocidad basada en la igualdad formal, mientras que el Estado Social de

Derecho supone una justicia distributiva donde las personas tengan derecho a

participar de la riqueza y la producción de una nación mediante el acceso a

prestaciones sociales, bienes y servicios sociales que eliminen la cercanía al estado

de inseguridad material. Mientras el estado liberal asignaba derechos sin mención de

contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; de un estado

legislativo a uno gestor. De proteger a la sociedad del estado, a proteger a la sociedad

mediante la acción de estado.

Así, las medidas del estado en el marco de la procura existencial, y la defensa de la

sociedad van más allá del concepto militar de seguridad; las prestaciones sociales no

solo proclamadas sino también garantizadas, a saber salario mínimo vital, políticas de

pleno empleo para garantizar trabajo, atención a los discapacitados o en estado de

debilidad, acrecentamiento de las posibilidades vitales de la población mediante una

justa distribución de ingresos a todos los niveles, el creciente acceso a bienes

culturales, lo que, por otra parte es un requisito para un sistema basado sobre la

posesión de los conocimientos, y la expansión de los servicios sociales.

Como habíamos mencionado respecto a la definición de justicia distributiva, el

concepto de participación democrática en el Estado Social se amplía de la formación

de la voluntad del estado centrada en el parlamento y leyes, a la participación

institucionalizada en las prestaciones del estado, en el bienestar generado por la

acción estatal y en las oportunidades que proporciona a creación de un adecuado

ambiente económico.

1.3 Los Derechos Sociales

Existe una percepción dominante de los derechos sociales que ha impedido que estos

sean garantizados plenamente. Esta nos dice que los derechos sociales son meros

principios o clausulas programáticas que configuran una menor jerarquía que los

derechos civiles o políticos. Así, estas expectativas están ligadas a la satisfacción de

necesidades de vida, como el trabajo, la vivienda, la salud, la alimentación o la

educación, y quien tiene por su condición económica acceso a estos derechos no

debería ponerles mayor atención. Pero la satisfacción de los mismos está

íntimamente relacionada con el disfrute de condiciones materiales de vida que

posibilitan el ejercicio real de la libertad y la autonomía. De esta manera lo afirma

Garcia Pelayo (1985):

 “La libertad política es irreal si no va acompañada de la libertad de las dependencias

económicas; que la propiedad ha de tener como límite su funcionalidad para los

sistemas social y económico y los derechos de los que participan en hacerla

productiva; que la seguridad no solo se extiende a la dimensión jurídica, sino a la

dimensión existencial en general, que igualdad no lo es solo frente a la ley, sino que se

debe extender a las cargas y beneficios, y que la participación se amplía a los bienes y

servicios, y a las formas de la democracia social” (p. 56).

Tal idea de autonomía se puede entender como emancipación, liberación de la

servidumbre. Este ejercicio real de la libertad ligado a la satisfacción de las

necesidades materiales que configuran la igualdad es el fundamento de los derechos

sociales. El desconocimiento de estos no es fortuito pues no sería sencillo negarlos

abiertamente sino que viene alimentado por argumentos amparados en el liberalismo

individualista; tanto en países como Colombia en donde fueron consagrados desde

1991 como en otros donde se había materializado el estado de bienestar, el ataque a

los derechos sociales viene precedido por la ofensiva ideológica liberal-conservadora

en los años setenta que pregona que las políticas sociales son fuente inevitable de

burocratización y despilfarro, y los derechos ligados a ellas por ende constriñen la

eficacia económica y las libertades personales (Pisarello, 2007, p.13). Pese a la

inclusión de los derechos sociales en muchas constituciones en la práctica se ha

impuesto su vaciamiento a costa del desarrollo de la llamada ‘lex mercatoria’ cada vez

más global que ha limitado el alcance mismo del principio democrático (Estevez, 2006,

p.115).

En Colombia la situación es más compleja aún pues dicho desconocimiento no se

limita a la falta de voluntad política interna, sino depende de la configuración de ese

poder global pues el grado de satisfacción de los derechos sociales en zonas

privilegiadas del planeta ha estado a menudo ligado a las asimétricas relaciones de

poder existentes entre los países del centro (Europa, EE.UU) y los países y regiones
periféricas. Así nos dice Pisarello (2007) que “el acceso, en consecuencia, de los

habitantes de los países ricos a niveles crecientes de consumo, incluso bajo la forma

de derechos, ha tenido lugar, en parte, al precio del empobrecimiento de los pueblos y

regiones más vulnerables y de la negación de los derechos básicos a las generaciones

futuras” (p.12).

Pisarello en su obra ‘Los Derechos Sociales y sus Garantías’ (Pisarello, 2007) ha

desnudado las razones expuestas desde el liberalismo decimonónico y la

‘contrarreforma’ neoliberal para desprestigiar los derechos sociales en cuatro tesis que

pasaremos a exponer así:

- a) Tesis histórica de los derechos: esta sostiene que los derechos sociales son de

segunda o tercera generación y cronológicamente posteriores a los derechos civiles y

políticos, y por ende tiene un valor descriptivo pues se reconocen tardíamente y sólo

después de la satisfacción de los derechos civiles, incluidos los patrimoniales. Esta

definición en último significa una protección devaluada de los derechos sociales (p.19).

Refutación: Esta tesis alienta una historia excesivamente formalista de los

derechos que desconoce sus avances, incumplimientos y retrocesos.

Desconoce el carácter simultáneo y complementario de las reivindicaciones

políticas y sociales, y amplia de manera excluyente los derechos patrimoniales

como derechos absolutos. Los derechos no evolucionan en una línea armónica

sino son el resultado de conflictos suscitados en la abolición de privilegios y las

transferencias de poder de unos sectores sociales a otros y por ende tienen un

destino abierto a avances y retrocesos (p. 36).

- b) Tesis de la filosofía de los derechos: Nos dice que el fundamento inmediato de

los derechos civiles y políticos es el principio de la dignidad humana, mientras el de los

derechos sociales es el valor de la igualdad. Plantea una falsa dicotomía en la que se

priorizaría la libertad sobre la homogeneidad social (p.15).

 Refutación: Vincular el principio de la dignidad humana con ciertos derechos al

tiempo que se excluyen otros indispensables para su ejercicio no tiene

fundamento; el derecho a la vida o a la integridad física y moral no pueden

separarse, sin grave menoscabo de su contenido, del derecho un nivel

adecuado de salud; el derecho a la intimidad o al libre desarrollo de la

personalidad se amenaza si se desliga del acceso a una vivienda digna; el

derecho a la información y a la libertad de expresión se desnaturalizan sin una

educación crítica y de calidad (p.40).

- c) Tesis de los derechos sociales como prestacionales y caros: sostiene que entre

un tipo de derechos y otro media una diferenciación estructural que impide asignarles

mecanismo similares de protección. Mientras los derechos civiles no son onerosos y

de fácil protección, los derechos sociales son costosos y condicionados en su

realización a la reserva de la económicamente posible. Además serían derechos de

dimensión colectiva, a diferencia de los individuales, que no serían susceptibles de

tutela ante los tribunales (p.59).

Refutación: Todos los derechos, civiles y sociales, tiene una dimensión

distributiva y de cargas; su satisfacción exige la asignación de ayudas,

espacios públicos, recursos financieros y humanos que permitan a las

personas expresarse, asociarse o practicar sus creencias religiosas. Así lo que

lo fundamental no es como garantizar los derechos más caros sino decidir

cómo y con qué prioridades se asignan recursos que la satisfacción de todos

los derechos exige. Además ambos tipos de derechos asumen vertientes de

carácter personal como colectiva: como derechos potencialmente universales y

como derechos específicos vinculados a grupos concretos. De esta manera la

contraposición no es entre derechos individuales y sociales, sino más bien

entre derechos socializados y derechos privatizados, es decir, entre derechos

generalizables y privilegios excluyentes (p.77).

- d) Tesis de la tutela debilitada de los derechos sociales: Esta nos dice que los

derechos sociales no serían derechos fundamentales ni derechos judicialmente

exigibles, sino simples principios programáticos cuya operatividad quedaría supeditada

a la libre configuración del legislador de turno (p.14).

Refutación: La ausencia de garantías legislativas o jurisdiccionales de un

derecho constitucional no significa ausencia de fundamentalidad, por el

contrario, entraña el incumplimiento por parte de los operadores jurídicos del

mandato implícito en la norma. Así el derecho no desarrollado deslegitima al

poder que incurre en una desviación o en una omisión. Por último todos los

derechos fundamentales exigen concreciones legislativas que pueden tener

diferente alcance; el mayor o menor desarrollo legal reforzará o debilitará las

posibilidades de justiciabilidad del derecho en cuestión, sea este civil o social.

Ello no impide que todos tengan al menos un mínimo contenido constitucional

que sea susceptible de algún tipo de tutela jurisdiccional incluso en ausencia de

regulación legal (p.84).

Construcciones peyorativas de los derechos sociales

Tesis histórica de los Tesis de los Tesis de la tutela

Tesis de la filosofía derechos sociales debilitada de los
derechos de los derechos como derechos sociales
prestacionales

El fundamento Mientras los Los derechos

Los derechos sociales inmediato de los derechos civiles no sociales no serían
son de segunda o derechos civiles y son onerosos y de derechos
tercera generación y políticos es el fácil protección, los fundamentales ni
cronológicamente principio de la derechos sociales derechos
posteriores a los dignidad humana, son costosos. judicialmente
derechos civiles y mientras el de los exigibles.
políticos. derechos sociales es
el valor de la
igualdad.
Refutación

Vincular el principio Todos los Todos los derechos

Los derechos no de la dignidad derechos, civiles y fundamentales
evolucionan en una
 línea armónica sino son humana con ciertos sociales, tiene una exigen
el resultado de derechos al tiempo dimensión concreciones
conflictos suscitados en que se excluyen distributiva y de legislativas que
la abolición de otros indispensables cargas; su pueden tener
privilegios y las para su ejercicio no satisfacción exige la diferente alcance;
transferencias de poder tiene fundamento. asignación de el mayor o menor
de unos sectores Los derechos civiles ayudas, espacios desarrollo legal
sociales a otros y por y sociales son públicos, recursos reforzará o
ende tienen un destino interdependientes. financieros y debilitará las
abierto a avances y humanos que posibilidades de
retrocesos. permitan a las justiciabilidad del
personas derecho en
expresarse, cuestión, sea este
asociarse o civil o social.
practicar sus
creencias
religiosas.

Tabla 1. Construcciones acerca de los derechos sociales

Es así como los prejuicios ideológicos que deslegitiman los derechos sociales se han

afianzado en el discurso político de los agentes neoliberales, y se han incrustado en el

ejercicio del poder ejecutivo y legislativo en Colombia en donde se ha avanzado en el

desarrollo de la mencionada ‘lex mercatoria’ que impone la salvaguarda de los

derechos patrimoniales y las libertades del mercado en detrimento del avance de los

derechos sociales.

El cumplimiento y desarrollo de los derechos sociales depende una construcción

indivisible y de interdependencia entre derechos civiles y derechos sociales; esta

construcción exige de los poderes de turno una serie de obligaciones que no pueden

posponerse de manera indefinida: desde el deber de no impulsar medidas

discriminatorias, hasta el de adoptar medidas de protección frente a abusos

provenientes de particulares o poderes privados, sin excluir el deber de garantizar en

situaciones de urgencia el contenido mínimo del derecho (Arango, 2002, p. 118).”