EsterEotipos de género en sentencias del Tribunal

Constitucional 1

Lidia Casas Becerra2

Juan Pablo González Jansana 3
con la colaboración de María Soledad Molina

Resumen
Las relaciones de poder juegan un rol fundamental en la creación del Dere-
cho. Esto conlleva muchas veces a que el Derecho establecido como neutral y
objetivo sea el triunfo de una posición dominante que impone sus términos
en cuanto a qué debe contener la norma. De este modo, ese qué puede es-
tar integrado de estereotipos que etiquetan y asignan un rol a determinadas
personas o grupo de personas dentro de la sociedad y el cual es reiterado por
los tribunales de justicia en sus sentencias. El presente artículo analiza cómo
algunos fallos del Tribunal Constitucional emitidos durante el 2011 reafirman
estereotipos de género y cómo ello constituye una forma de discriminación
que afecta a diversos grupos vulnerados de nuestra sociedad.

Introducción
No es una tesis novedosa señalar que el poder –y específicamente las re-
laciones de poder– juegan un rol significativo en el proceso legislativo. El
Derecho que se manifiesta en la ley tiende a reflejar las relaciones sociales,
económicas y políticas en una sociedad, siendo un claro ejemplo de ello el
tortuoso camino que ha debido seguir en nuestro país el proyecto de ley que
establece medidas contra la discriminación y, en especial, el arduo debate

1 El presente artículo contó con la valiosa ayuda de Soledad Molina, estudiante de Derecho UDP, como
asistente de investigación, a quién agradecemos todo su esfuerzo y responsabilidad.
2 Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales UDP y Abogada, LLM de la Universidad de Toronto y
Candidata a Doctora de la Universidad de Ottawa.
3 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales UDP y Abogado. Diplomado en Derechos Humanos y
Mujeres: Teoría y Práctica, Universidad de Chile. Abogado de la Unidad de Estudios del Instituto
Nacional de Derechos Humanos y Secretario de Redacción del Anuario de Derecho Público UDP.

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por incluir categorías sospechosas como la orientación sexual o la identidad
de género.4
La ley como instrumento normativo se plantea como una declaración neu-
tra y objetiva, lo que es objetable. En ella se manifiestan diversos tipos de
prejuicios o preconcepciones de quienes detentan el poder, que son quienes
integran el Gobierno y Congreso Nacional como poderes colegisladores. En
otras palabras, las reglas generales establecidas en toda ley son las que ellos
(hombres) estiman convenientes y las prohibiciones establecidas son vistas
por los grupos vulnerados como obstáculos para ampliar la distribución de
poder y para participar en las decisiones sobre asuntos públicos.
Estos estereotipos normativos son, posteriormente, reiterados por el Poder
Judicial en sus sentencias judiciales. Lo que hace el tribunal de justicia no es
otra cosa que interpretar la norma (supuestamente neutra y objetiva) en base
a consideraciones abstractas impregnadas de un orden natural patriarcal, lo
que tiene como consecuencia una reiteración del estereotipo. El propósito
de este trabajo es revelar los estereotipos que se traducen en las sentencias
judiciales y que dañan la condición de iguales de las personas. Los prejuicios
encasillan o niegan el reconocimiento a las personas, y ello ocurre en la ley y
en la interpretación judicial. Nuestra indagación se centrará en la revisión de
decisiones del Tribunal Constitucional en dos ámbitos: el derecho de familia y
el derecho penal. La remisión a sentencias únicamente del TC no implica que
no exista esta misma situación en otros tribunales, pero, dentro de la estruc-
tura de la justicia constitucional chilena, el TC cumple un rol fundamental
principalmente a partir de la reforma de la Ley 20.050, cuando comenzó a
conocer las acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por lo que
analizar cómo este tribunal conoce estas acciones en materias donde está en
juego la aplicación de estereotipos es una forma de responder la pregunta de
si el TC ha resguardado debidamente el derecho a la igualdad.

1. El Derecho: una construcción de realidad

El proceso judicial en cuanto creación de Derecho permite el juego de distin-

tos actores y papeles y, a través del proceso, opera como un guión que debe
considerar los hechos del caso. El juez, a través de sus fallos, tiene la posibi-

4 Al momento de finalizar este artículo, el Proyecto de Ley que establece medidas contra la discriminación
(Boletín 3815-07) se encontraba aprobado por el Congreso Nacional y en proceso de ser promulgado
por el Poder Ejecutivo, tras siete años de debate legislativo.

anuario de Derecho público udp 251

lidad de aminorar las asimetrías de poder entre las partes atendido el mérito
del caso cuando, en concreto, aplica el Derecho a los hechos. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) ha reiterado que
los tribunales nacionales son la primera línea de salvaguarda de los derechos
de las mujeres, por lo cual, para la labor de los jueces, es relevante sustraerse
de los prejuicios al momento de fallar.5 Sin embargo, no solo el juez puede
reiterar o profundizar las asimetrías, sino también los actores que intervie-
nen en la disputa judicial, a través de sus argumentaciones. De esta manera,
se va moldeando el Derecho a través de actuaciones concretas que no solo
competen a los jueces. En el caso de los abogados litigantes más cercanos al
foro, estas se traducen en las formas que cimientan sus relaciones con jueces
y colegas, como también el tipo de casos que litigan.6 La abogada laboralista
en busca de una reivindicación de derechos a través de una tutela de derechos
fundamentales en el trabajo, o el abogado de familia que disputa la pensión de
alimentos para su representada, cuentan con un prestigio distinto a aquellos
abogados que litigan los derechos preferentes de grandes empresas mineras.
Así, no son solo las relaciones que los abogados tejen en el foro, sino también
la naturaleza misma de sus litigios los que van influenciando el Derecho.
Galanter lo describe muy bien cuando analiza la situación de los justi-
ciables y sus posibilidades en el proceso no solo en razón de los intereses y
derechos en juego (caso) y la naturaleza de las pretensiones al sistema, sino
también del tipo de profesional litigante que representa al justiciable. Galan-
ter diría que las redes sociales-profesionales sí importan.
De esta manera, en el proceso de creación del Derecho se da una relación
simbiótica entre el mundo social que moldea el Derecho y este, que, a su
vez, influye en la interacción y la organización social y el orden político.7 El
Derecho como construcción posee un fuerte componente simbólico, ya que, a
través de él, las personas pueden obtener reconocimiento y su silencio puede
agudizar las carencias de ciudadanía. Así, confiere reconocimiento8 o insti-

5 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Estándares Jurídicos vinculados a la igualdad de

género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: Desarrollo
y aplicación”, OEA/Ser.L/V/II.143 Doc. 60, 3 noviembre 2011, Párr. 8, en: http://www.oas.org/es/cidh/
mujeres/docs/pdf/ESTANDARES%20JURIDICOS.pdf.
6 Galanter, Paul, “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, en
Law & Society Review. Vo. 9, 1, 1974, pp. 30-31.
7 Bourdieu, Pierre, “The Force of Law”, en Hastings Law Journal, 38, 1986-1987, p. 814.
8 La idea del reconocimiento aparece en un razonamiento del caso de maltrato habitual de un conviviente
trans a su pareja, a quien el tribunal, luego de identificar como un varón por su sexo, trata y reconoce

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tucionaliza la invisibilidad de ciudadanos de ciertos colectivos; otorga ciuda-
danía e igualdad, en tanto todos y todas somos titulares del mismo derecho
a ser valorados; y contribuye a la realización personal,9 en tanto emancipa o
subordina.10
Estas observaciones están claramente presentes en las obras de autores
como el ya mencionado Galanter,11 Bourdieu12 y Silbey.13 También en otros
que miran con ojos aun más críticos al Derecho, como Kennedy, quien rea-
liza una especial referencia a los elementos ideológicos que trasuntan en la
adjudicación.14 Lascoumes y Severin, por su parte, se refieren indirectamente
a esta cuestión cuando expresan que juegan fuerzas políticas e ideológicas al
momento de evaluar la eficacia de las normas y su relación con la identifica-
ción de su infracción y las sanciones que se imputarían a estas conductas.15
El poder y la experticia de los actores que juegan en el campo del Derecho,
como lo denomina Bordieu, es crucial. Los abogados, en tanto litigantes, son
intermediarios, traducen las pretensiones de los justiciables en ciertos códi-
gos lingüísticos a fin de amoldarlos a lo que el sistema exige. Los mandantes
entregan, la mayor parte de las veces, líneas gruesas respecto de sus peticio-
nes y los intermediarios controlarán, en definitiva, la técnica del cómo se pide
y potencialmente el conocimiento experto en qué se pide.
Abogados, jueces, académicos son [somos] actores que monopolizan [mo-
nopolizamos] la capacidad de determinar cuál es el Derecho, cómo este se

como una “ella” a lo largo de la sentencia, confiriéndole de esta manera identidad. Ver, Tribunal de
Garantía de Combarbalá RUC 0600284381-k, RIT 99-2006 del 14 de noviembre de 2005, “Honorino
Esteban Muñoz Tapia”. La decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena, rol
373-2006, 8 de enero de 2007. Los jueces de la mayoría sostienen en el considerando cuarto que
“[...] resultaría particularmente atentatorio contra el principio de independencia de los jueces, que
un tribunal superior impusiera sobre el inferior su concepto valórico sobre un tema jurídico en
conflicto, máxime en este caso, en que la resolución de la jueza a quo señala pormenorizadamente los
antecedentes, incluso constitucionales, que la convencen para su decisión.”
9 Réaume, Denise, “Harm and Fault in Discrimination Law: The Transition from Intentional to Adverse
Effect Discrimination”, en Theoretical Inquiries in Law, 2,1, 2001, pp. 13-14 y p. 22.
10 Mooney Cotter, Anne Marie, Gender Injustice. An International Comparative Analysis of Equality in
Employment, (Ashgate) 2004, pp. 19-20.
11 Galanter, op. cit., pp. 30-31.
12 Bourdieu, op. cit., p. 839.
13 Silbey, Susan, “Ideals and Practices in the Studies of Law”, en Legal Studies Forum, IX, 1, 1985, p. 19.
14 Kennedy, Duncan, Adjudication in Social Theory, A Critique of Adjudication (fin de siecle), (Harvard
University Press) 1997, pp. 267-271.
15 Lascoumes, Pierre y Serverin, Evelyne, “Théories et pratiques de l’effectivité du Droit”, en Droit et
Societé, 2, 1986, pp. 142-145.

anuario de Derecho público udp 253

construye y reconstruye, y cómo recrea un cierto mundo social a través de
su intervención. Los intervinientes del campo jurídico jugamos con nuestros
propios prejuicios para leer las leyes, aplicarlas o interpretarlas.
Los prejuicios ingresan casi de un modo natural en la construcción y re-
construcción del Derecho. Esto no es privativo de los jueces, sino que profe-
sores de Derecho en las aulas, penalistas o civilistas, también los reproducen
en sus textos o sus cátedras. No sería raro que en la cátedra del Derecho Pe-
nal todavía se hable de ciertos delitos como pasionales, que las muertes de
mujeres en manos de sus parejas o viceversa sean presentadas como delitos
pasionales oscureciendo los contextos, la historia de malos tratos, amenazas y
violencia sexual que nada tienen que ver con la pasión. Quizás el prejuicio in-
gresa sutilmente al pensar que la muerte de una mujer en manos de su pareja
es la muerte explicable y pasional del celópata que descubre o cree descubrir
el engaño, o se cree engañado. Dar muerte por honor era una exculpante, y
la razón por la cual la mayoría de los hombres que mataban a sus parejas en
Brasil quedaban impunes.16 La norma en Brasil fue derogada en 1991, y fue
materia de observaciones por la CIDH, que reparó en el trato discriminatorio
que implica el que, en materia de delitos sexuales, la investigación se centre
en la reputación sexual de la víctima y su inculpabilidad moral.17
Los prejuicios que naturalmente fluyen en la cátedra marcan a algunos y
más tarde se reproducen, a veces abiertamente, en las actuaciones judiciales.
El alegato de apertura de la defensa en un caso de una violación conyugal es
ejemplo de ello: “[la defensa] señaló que el Código Civil define el contrato del
matrimonio y, dentro de esos fines, está el de procrear. Un abogado como él,
que salió hace muchos años convencido de que no existe la violación dentro
del matrimonio y hoy sin embargo existe, porque no se pasa a ser una cosa
cuando uno se casa, ya el marido no puede o no debe tener relaciones con otra
persona que no sea con su mujer al igual que ella, ¿será necesario que tenga
hojas firmadas para obtener la autorización?”.18

16 Romany, Celina, “La responsabilidad del Estado se hace privada: Una crítica feminista a la distinción
entre lo público y lo privado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, trad. Iván
Zagarra, en Cook, Rebecca (ed.), Derechos humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales,
(Profamilia) 1997, p. 97 y nota 92 citando el informe de Human Rights Watch, Criminal Injustice:
Violence against Women in Brazil, 1991.
17 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos humanos en
Brasil 1996, cap. VIII, D, párrafo 27.
18 Tribunal Oral en lo Penal Villarrica, Rol 27/2007, 25 de mayo de 2007, Coñoeman Iturra.

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 El alegato –que pudo ser una mala estrategia de defensa, considerando que
el tribunal oral estaba compuesto por tres mujeres–, muestra una situación
pintoresca, ilustrando un cierto entendimiento de una conducta delictual y
el ejercicio de la sexualidad en el matrimonio o los fines de este. En primer
lugar, se evidencia una reticencia a la creación de un ilícito, la violación conyu-
gal, pero la norma ahí está y no hay mucho que hacer, como dice el defensor.
El cambio legal rompe un cierto sentido común en la formación legal. En se-
gundo lugar, aparece el matrimonio y sus fines: procrear y las consecuencias
que ello tiene en relación a cómo se ejerce y qué fines tiene la sexualidad. En
tercer lugar, se alude a las relaciones de poder y el lugar que ocupa el con-
sentimiento en el ejercicio de la sexualidad al interior del matrimonio. No
cabe duda que, desde una óptica moderna, prima la autonomía sexual y ello
alcanza al matrimonio, la idea de que firmar un consentimiento informado,
“las hojas firmadas sobre el velador”, lleva implícitas las relaciones de poder
que eran antaño naturalizadas en las normas19 ya no es válida. El trasfondo es
el acceso carnal del marido, atendido el débito conyugal que supone el matri-
monio, adosado, además, al fin de procrear.20 Esta teoría del débito conyugal,
tal como la reseñan los jueces, tiene plena cabida en la doctrina mayoritaria:
“seguidores de esta teoría encontramos a Raúl Carranca y Trujillo y Celestino
Porte Petit, y especialmente a Manuel Abarca, que en su obra referente al
Derecho Penal señala que ‘siendo el ayuntamiento sexual acto propio del ma-
trimonio, el marido tiene derecho de ejecutarlo con su esposa y por lo tanto
no cabe la legítima defensa de esta, salvo el caso de que el marido lo intentare
contra natura, o bajo condiciones que dañare gravemente la salud de la mujer
o le infiriera una ofensa que también revistiera gravedad. Esto corresponde
a lo que se enseñó por años en las escuelas de Derecho […]”21 Sin embargo,
las juezas contraponen a esta visión una mirada moderna del Derecho Penal
y las relaciones sexuales entre marido y mujer, que deben estar precedidas
de voluntariedad y exentas de violencia: “Que es de esta última forma como
estas juezas entienden la aplicación de la justicia, con el respeto al género
y a la igualdad, frente a la indemnidad sexual y a su libertad, actuar contra
esta libertad constituye el delito de violación, pues subvertiría el orden ético
jurídico de la organización familiar moderna y se convertiría a la mujer en un

19 Ibíd.
20 El imputado en un peritaje “reconoció participación en los hechos pero lo justificaba dentro del
matrimonio, como uno de los deberes conyugales que debía cumplir su mujer […]”. Ibíd.
21 Ibíd.

anuario de Derecho público udp 255

instrumento de placer o de satisfacción sexual sin su voluntad y tal vez con
repugnancia o con dolor, en detrimento de su integridad mental, de su liber-
tad sexual, de su seguridad física y sobre todo de su dignidad humana, pues el
contraer matrimonio no implica la renuncia de la libertad ni de la seguridad
sexual de los cónyuges, porque todo acto dentro del matrimonio, específica-
mente el coito matrimonial debe ser solicitado y prestado en forma voluntaria
para satisfacer el ímpetu carnal de los dos”.22
Si bien en el discurso moderno del Derecho repugna la violencia en el ám-
bito doméstico porque representa el quebrantamiento de la igualdad de cón-
yuges, esta es explicada y a veces justificada en la medida en que la función
de la procreación en el matrimonio se mantiene evidentemente en la retina
de algunos jueces.
Es así como los estereotipos sexuales y de género se van manifestando no
solo en la gestación de normas, sino también en su interpretación y aplicación.

2. Descubriendo el velo del prejuicio

Seguimos a Cook y Cusack en su detallada descripción sobre estereotipos en

el Derecho. Ellas señalan que un estereotipo es una generalización o precon-
cepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo o
los roles que las personas de tales grupos deben cumplir.23 El estereotipo es
útil en tanto permite que procesemos información sobre el mundo que nos
rodea, pero es simplista ya que no considera las particularidades de las perso-
nas, que pueden coincidir o no con las características del miembro del grupo.
El estereotipo también se usa para marcar diferencias y establecer relaciones
de inferioridad o superioridad con una persona de un grupo, por lo cual no es
inocente. Es prescriptivo cuando, a partir de él, se arrogan ciertas funciones
o reglas de comportamiento a las personas en razón de la pertenencia a un
grupo determinado. Se basa en marcadores sociales: el ser “pobre”, “flaite”,
“rubia” o miembro de una barra de un club de fútbol. Presuponemos que su
pertenencia a un grupo implica un cierto tipo de conductas o características
sobre lo que son o se espera de ellas. Por ello, Cook y Cusack se refieren a
estos como una suerte de guiones de identidad.24

22 Ibíd.
23 Cook, Rebecca y Cusack, Simone, Gender Stereotyping. Transnational Legal Perspectives, (University of
Pennsilvania Press) 2010, p. 9 y ss.
24 Ibíd., pp. 18-19.

256
 Los estereotipos de género involucran representaciones, características,
atributos, roles y funciones que se dan a los hombres y mujeres en la socie-
dad, y que son temporales y espacialmente determinados. Involucran el sexo
o diferencias anatómicas de las personas, la base de la diferencia sexual, a la
que se adosa una jerarquización sobre las relaciones entre varones y mujeres.
Es un concepto cultural y no biológico, como nos recuerda Lamas.25 Atribui-
mos lo que entendemos por “femenino” o “masculino”. Por ello, podemos
distinguir entre estereotipos de sexo, sexuales y de roles de género. Los pri-
meros dicen relación con las características fisiológicas de las personas, los
segundos son relativos a la sexualidad y los terceros a la construcción de roles.
Cada uno de ellos se intersecta con otros marcadores sociales, como clase,
edad o etnia, cuestión que la CIDH ha comenzado a destacar.26 En el mismo
sentido, la Corte IDH ha definido los estereotipos de género como “una pre-
concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o debe-
rían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente”.27
Así, participamos de ciertas representaciones sociales sobre lo que es una
inmigrante mujer y negra, y de otras mujeres si son rubias y vienen de Améri-
ca del Norte o Europa, de manera tal que la discriminación se configura desde
las características y las pertenencias de los afectados. Las personas estamos
construidas desde diversas “identidades”, diferencias a las cuales se les adosa
un cierto valor creando una identidad que puede esencializar de la misma ma-
nera que lo hace el prejuicio o estereotipo. La categoría de “las experiencias de
las mujeres” tiende a generalizar, soslayando que hay múltiples vivencias de
mujeres, pues esas identidades se superponen, por lo que se debe estar aten-
to de no caer en la trampa. Gómez nos recuerda que el estereotipo conlleva
prejuicio, que no es solo la atribución de ciertas características sino además
de jerarquías, construye “al otro” como un distinto al “nosotros” del grupo
dominante,28 que no actúa en forma aislada sino como parte de la sociedad,
con la complicidad de esta.29

25 Lamas, Marta, “Diferencias de sexo, género y diferencia sexual”, en Revista Cuicuilco, vol/año 7, 18,
2000, pp. 2-3.
26 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 28.
27 Corte IDH, sentencia caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 16 de noviembre de
2009, párrafo 401.
28 Gómez, María Mercedes, “Crímenes de odio”, en Sáez, Macarena y Motta, Cristina (eds.), La mirada de
los jueces. Sexualidades diversas en la jurisprudencia latinoamericana, Tomo 2, (Siglo de Hombre Editores)
2008, pp. 90-92.
29 Ibíd., p. 91.

anuario de Derecho público udp 257

2.1. El estereotipo y los roles de género
Los estereotipos ingresan ex profeso a la ley o como categorías implícitas que
se encuentran presentes en las representaciones culturales de quienes legis-
lan. Ello es elocuente en la discusión sobre la igualdad de hombres y mujeres
en la Comisión Constituyente, en relación con ciertas instituciones el derecho
de familia.30 La posibilidad de incorporar una disposición en el actual artículo
19 No 2 de la CPE propuesta por Jaime Guzmán que señalaba “El hombre
y la mujer gozan de iguales derechos, sin perjuicio de las distinciones que
impongan sus diferencias naturales o las que derivan de las relaciones de
familia”.31 Esa propuesta generó discusión en relación con la constitucionali-
dad de varias normas del Código Civil, que naturalizaba la jefatura masculina
en el temperamento y la constitución de la mujer. Al efecto, el Presidente de
la Comisión Ortúzar señaló que:

[…] todo organismo, toda organización, por pequeña que sea, debe te-
ner una cabeza visible. De otra manera, imperaría en ella tal anarquía,
que podría conducir a la disolución de esta organización. Partiendo de
la base que la familia debe tener un jefe, incuestionablemente de que
este debe ser el hombre. Por lo demás, el temperamento y la constitu-
ción de la mujer requieren, precisamente de la autoridad del hombre.
Está probado, en el hecho, que la mujer ama al hombre que realmente
es capaz de ejercer en forma justa, por cierto su autoridad, así como los
hijos requieren de la autoridad del padre y el pueblo la autoridad del
gobernante.

Por su parte, Silva Bascuñán sostuvo que era necesaria la inclusión del
precepto y que no se deriva de la igualdad ante la ley, ya que el principio de
igualdad ante la ley se topa con una diferencia de la naturaleza.32 Fue parte de la
reflexión la jefatura en la familia y cómo le correspondería al marido, natura-
lizando no solo los roles para hombres y mujeres sino también, implícitamen-
te, las jerarquías al interior de la familia. Como señaló Evans de la Cuadra, ha-
biendo disenso, alguien debe tener la última palabra y en “cualquier sociedad

30 República de Chile, Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Garantías Constitucionales, Tomo

III, sesión 95, 16 de diciembre de 1974, p. 6 y ss.
31 Ibíd., p. 30.
32 Ibíd., p. 9.

258
en el mundo la tiene el hombre”.33 Lathrop está en lo correcto cuando observa
que esos prejuicios menoscaban la igualdad no en un sentido abstracto sino,
por el contrario, en uno muy concreto.34 Estos prejuicios se mantienen en di-
versos órdenes, como, por ejemplo, en la discusión de la igualdad entre hijos
fuera y dentro del matrimonio en las palabras del entonces senador Bom-
bal, quien manifestó, en 1994, su rechazo a igualar derechos entre los hijos
porque “al borrarse arbitrariamente toda diferencia en materia de filiación,
estaremos debilitando para siempre la institución del matrimonio, natural-
mente llamada por antonomasia, a ser el cauce ético y legal más propio para
construir una familia”.35
La historia nos dice que el estereotipo primó y mantuvo a la mujer, en
cuanto sujeto, en una condición ciudadana de segunda categoría que implica-
ba, por ejemplo, solicitar autorización del marido para ejercer profesión u ofi-
cio o mantener su condición de relativamente incapaz. Esta situación se mo-
dificó con la Ley 18.802, que, sin embargo, conservó al marido como jefe de
la sociedad conyugal, reafirmando la supremacía de la jefatura masculina.36
Los estereotipos también funcionan privilegiando, supuestamente, a las
mujeres en sus relaciones de familia. Ejemplo claro de esto es el artículo 225
del Código Civil que atribuye preferentemente el cuidado de los hijos a la ma-
dre.37 Esta regla dispone que, luego de una separación y no habiendo acuerdo
entre los padres por el cuidado de los hijos, este lo tendrá la madre. Esta es
una regla legal subsidiaria de atribución en el cuidado a la madre y que opera
automáticamente ante la separación. Solo cuando el padre impugna la regla,
el tribunal deberá elegir entre el padre o madre. Esta norma de atribución su-
pletoria divide a la doctrina. Algunos postulan que no rompe con la igualdad
ante la ley, ya que atribuye legalmente un deber –el de cuidar a los hijos, que

33 Ibíd., p. 11.
34 Lathtrop, Fabiola, “(In)Constitucionalidad de la regla de atribución preferente materna del cuidado
personal de los hijos del artículo 225 del Código Civil”, en Revista Ius et Praxis, Año 16, 2, 2010, pp.
177-178.
35 Historia fidedigna de la Ley 19.585, vol. 1, sesión 41, pp. 154-155.
36 Vale recordar el caso tramitado ante la Comisión Interamericano de Derechos Humanos, Sonia Arce
Esparza v. Chile, Caso 071/01, Informe No. 59/03, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser./L/V/II.118 Doc. 70 rev.
2 en 213 (2003) el que fue declarado admisible. La discriminación se produce atendido que la norma
existente dispone que el marido es el administrador de los bienes propios de la mujer y que, de no
mediar consentimiento del marido para enajenar, la mujer debe acudir a una intervención judicial para
ser autorizada. En este caso, Chile alcanzó una solución amistosa, en 2008, que implicaría, entre otras
cosas, modificar la ley, lo que a la fecha no se ha producido. Véase, Gatica, Ana María, “El destino de la
sociedad conyugal”, en Anuario de Derechos Humanos, 2001, pp. 169-178.
37 Ley 19.585 de 1998 que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de Filiación.

anuario de Derecho público udp 259

no otorga un derecho subjetivo– y no busca fundarse en la inhabilidad de pa-
dre o madre, sino solo procurar el interés superior del niño.38 Otros sostienen
que esa regla rompe con la igualdad ya que el criterio por el cual se otorga un
trato diferenciado no tiene bases razonables ni objetivas.39 Si ambos padres
son igualmente progenitores, la regla de atribución supletoria da a entender
que se prefiere a uno: la madre. Y la pregunta que debe formularse entonces
es si esta opción de la norma en cuestión es arbitraria, razonable y proporcio-
nal al fin perseguido.40 Si la decisión es asumir que las madres son mejores
cuidadoras que los padres no tenemos un problema sino dos: la mujer asume
el deber, tal como señala la profesora Rodríguez; y no promueve en verdad
el interés superior del niño –tal como lo sostiene Lathtrop–, pues el padre,
quien debe demandar cuando no hay acuerdo, puede ser un mejor cuidador.41
Lo que subyace a la norma son las visiones sobre los roles parentales en el
cuidado de los niños. Viera Gallo, en la discusión en el Senado, señaló que,
no habiendo acuerdo respecto del cuidado compartido, y “[…] quizás por ser
fieles a costumbres muy tradicionales y ancestrales de nuestra sociedad, o tal
vez porque no hemos encontrado una solución mejor, se mantuvo el criterio
de don Andrés Bello […]”.42 Se promovió –por parte del senador Otero y la se-
nadora Feliú– el castigo de la infidelidad del padre o la madre, de tal manera
que el adúltero no podría tener el cuidado de los hijos por constituir una falta
grave,43 aun cuando la inhabilidad por adulterio ya había sido superada en la
ley. Lo más relevante es que, respecto al cuidado de los hijos, se plasma la idea
de la idoneidad natural de la madre, idea que sostuvo la mayoría de la Comi-
sión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, y que los senadores
Fernández, Larraín y Otero argumentaron como una realidad que la regla solo
vendría a respaldar.44 Una visión distinta fue la del diputado Espina, quien
advirtió que de esa manera los padres quedaban eximidos de responsabilidad.

38 Rodríguez, María Sara, “El cuidado personal de niños y adolescentes en la familia separada: Criterios
de resolución de conflictos de intereses entre padres e hijos en el nuevo Derecho chileno de familia”,
en Revista Chilena de Derecho, vol. 36, 3, 2009, p. 563.
39 Lathtrop, op. cit., p. 153.
40 Ibíd., p. 155.
41 Ibíd.
42 Biblioteca Nacional, Historia de la Ley 19.585, Cámara de Diputados, 22 de noviembre de 1994, Sesión
19, Legislatura 330, p. 289. En: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=126366&buscar=Ley+19.585
43 Senado, 4 de noviembre de 1997, Sesión 12, Legislatura 336, Indicación 121; ibíd., p. 793.
44 Ibíd.

260
Como señaló la diputada Aylwin, la realidad es que las mujeres se quedan a
cargo de sus hijos, por lo que estimaba más equitativa la tuición compartida.45
El diputado Espina reiteró la idea de dejar espacio a los jueces para resolver
de otra manera, “porque me parece que no hay posición más cómoda para el
hombre que le digan, por anticipado, que la mujer tendrá el cuidado de los hi-
jos, pues él delegará toda su responsabilidad.”46 El entonces diputado Chadwick
contra argumentó señalando que “Si no [hay acuerdo se le entrega el cuidado
a] la madre, por derecho propio, puede prestar mejor atención a los hijos por
una relación de carácter natural”.47 Esta disposición natural de las mujeres hacia
la maternidad explica la figura de abandono de los hijos que se encuentra en el
Código Penal: si la madre abandona es un ilícito por el que la mujer es doble-
mente castigada, pues quebranta la norma y rompe con un ideal social según el
cual que las mujeres acogen y aceptan naturalmente la maternidad.48
El Tribunal Constitucional tendrá la labor de afirmar o deconstruir los es-
tereotipos de género, discutir cuál es el rol de las mujeres al interior de la
familia y qué relación le asigna a la maternidad o la paternidad en la causa de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentada en el 2011 por un padre.49
El demandante, quien solicita el cuidado personal de sus hijos, alega que son
cuatro los derechos constitucionales afectados: el derecho a la igualdad ante
la ley (artículo 19 No 2 CPR), igualdad ante las cargas pública (artículo 19 No
23 CPR), el derecho a educar de ambos padres (artículo 19 No 10 CPR) y el
interés superior del niño, principio recogido en el artículo 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, en relación al artículo 5 inciso segundo de la
Constitución Política. El requirente cita doctrina que apunta que el cuidado
de los hijos, y quién lo asuma, no debe estar determinado a priori sino que
debe evaluarse las condiciones fácticas del mejor cuidado en concreto, sea por
el padre o madre. Así, romper con el estereotipo constituye un camino de ida

45 Ibíd.; Cámara de Diputados, 22 de noviembre de 1994, op. cit., p. 295.

46 Ibíd., p. 296.
47 Ibíd., p. 298. Énfasis añadido.
48 En este sentido ver Castelletti, Claudia, “¿Las mujeres somos las únicas responsables del cuidado
de los hijos? La persecución del delito de abandono de menores en Chile. Comentario critico a la
sentencia del TOP de Arica en causa RUC 0710014873-5”, en Minuta 2, (Departamento de Estudios
Defensoría Nacional) 2011. Sobre la discusión del caso La Pastora, actualmente en tramitación en la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ver González, Juan Pablo, “Discriminación múltiple
y estereotipos de género: El caso de Gabriela Blás”, en Revista de Derechos Humanos, (Universidad
Diego Portales) 2011.
49 Tribunal Constitucional, Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol 2157-11-INA.

anuario de Derecho público udp 261

y vuelta para hombres y mujeres. Por ello, Jaramillo acertadamente señala
que las normas construidas desde el estereotipo de la mujer esencialmente
castigan dos veces: a las mujeres a ser madres y a los hijos que pudieran tener
una persona más idónea para su cuidado.50 Las mujeres, aun cuando sientan
que no son tan buenas cuidadoras como el padre, deben enfrentar el estigma
social asociado a entregar el cuidado al padre, lo que lleva implícito el rechazo
a los hijos y destruye el ideal maternal.
El Tribunal Constitucional tendrá que entregar razones y no meros enun-
ciados para justificar que el cuidado preferente de la madre es una norma
que puede ser explicada a la luz del principio de igualdad. Hemos dicho que
los estereotipos juegan de uno y otro lado. Un ejemplo de ello es el caso de
la tuición de las niñas López Atala. El estereotipo que privilegia a la madre se
fractura cuando otros prejuicios, como la idea que una madre lesbiana no es
apta para garantizar y promover el bienestar y desarrollo de sus hijos, entra
en juego.51

3. El estereotipo sexual y la sexualidad normalizada

El estereotipo sexual está construido a partir de una sexualidad normalizada.

Este se refiere a los comportamientos sexuales esperables y deseables para
hombres y mujeres, aludiendo al deseo, atracción sexual y, en definitiva, a
todo aquello que resulta aceptado en ese ámbito.52 Implica evaluar cuáles re-
laciones sexuales pueden ser legítimas, y entre quienes. En el primer caso se
encuentra, por ejemplo, la legitimidad de las relaciones dentro del matrimo-
nio, reprochando, por ejemplo, la actividad sexual prematrimonial.53
Los derechos sexuales intersectan cuestiones de orientación sexual, dis-
criminación o abuso en el ejercicio de la sexualidad fuera del matrimonio y

50 Jaramillo, Isabel Cristina, “Familia”, en Sáez y Motta (eds.), op. cit., p. 323.
51 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia del 24 de febrero 2012 (Fondo, Reparaciones
y Costas), Párrafo 111.
52 Cook y Cusack, op. cit., p. 25.
53 Esto estaba implícito en el requerimiento de inconstitucionalidad de las Normas Nacionales de
Regulación de la Fertilidad que explicitaba la entrega de consejería y prescripción de métodos
anticonceptivos a las adolescentes sin autorización paterna, cuestión que pugnaría con el derecho de
los padres a educar a sus hijos. La Corte de Apelaciones, en un recurso de protección, se refirió a las
relaciones prematrimoniales de los jóvenes señalando que los padres podían educar a sus hijas para
que no las tuvieran, y que no era excluyente del rol del Estado de prestar la debida atención en salud
a las adolescentes que requirieran consejería y anticonceptivos. Véase, Tribunal Constitucional, Rol
740-07, 18 de abril de 2008, y Corte de Apelaciones de Santiago, Zalaquett y otros contra Ministerio de
Salud, Rol 4693-2006, 10 de noviembre de 2006.

262
también los abusos en contra de las trabajadoras sexuales.54 En este sentido,
cuando se mira a las personas a través del lente del prejuicio sexual y se las
califica como distintas, según ocurre con personas no heterosexuadas, se pro-
duce la discriminación en la dictación de las normas o en su aplicación.
Denominamos heteronormatividad al hecho que las normas están inter-
pretadas o fueron creadas desde un paradigma en que todos los sujetos en
una sociedad son o deben ser heterosexuales. De allí se desprende que los
comportamientos sexuales diversos serán una desviación denostada, castiga-
da o incluso penalizada.55
El prejuicio está presente en la vida cotidiana y, aunque con apariencia ino-
cente o bien intencionada, en lugares como la campaña del Servicio Nacional
de la Mujer “Maricón el que maltrata a una mujer”, que refuerza ideas negati-
vas sobre un grupo de personas con determinada sexualidad. Igualmente, los
jueces emiten opiniones a partir de la condición sexual de las personas, como
en el caso del informe del Ministro visitador Lillo (de la Corte de Apelaciones
de Temuco) sobre la denuncia de irregularidades administrativas en la trami-
tación del juicio de tuición en el caso López Atala, por parte de Karen Atala, a
la época jueza de garantía en Villarrica. El Ministro señaló en su informe que
el conocimiento público de la condición de homosexualidad de uno de sus
miembros (Jueza Atala) dañaba a la afectada y también la imagen del Poder
Judicial.56 La única razón por la cual el Ministro podría haber considerado de
tal forma la sexualidad de uno de sus funcionarios es que la homosexualidad
fuese considerada como una falta grave a las funciones del cargo contemplado
en el Código Orgánico de Tribunales, como lo afirmó la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.57
La heteronormatividad alcanza no solo a las decisiones judiciales (en la
decisión de la Corte Suprema en el juicio de tuición de las niñas López Átala,

54 International Council on Human Rights Policy citando a Ignacio Saiz, “Bracketing Sexuality: Human
Rights and Sexual Orientation. A Decade of Development and Denial at the UN”, en Health and
Human Rights, 7, 2, 2004 y en Sexuality and Human Rights. A Discussion Paper, 2009, p. 8.
55 Casas y Ahumada se refieren al castigo y discriminación en las escuelas a los y las adolescentes cuya
orientación sexual se desvía del ideal heterosexual. Ver Casas, Lidia y Ahumada, Claudia, “Teenage
Sexuality: From Denial to Punishment”, en Reproductive Health Matters, Vol. 17, 34, 2009, pp. 88-99.
56 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia del 24 de febrero 2012 (Fondo, Reparaciones
y Costas), párrafo 124.
57 Ibíd., artículo 544 inciso 4, que dispone que las facultades disciplinarias de la Corte Suprema y Corte de
Apelaciones deberán especialmente ejercitarse, respecto a los funcionarios del Poder Judicial, “Cuando
por irregularidad de su conducta moral o sus vicios que les hicieran desmerecer en el concepto público
comprometieren el decoro de su ministerio”

anuario de Derecho público udp 263

como hemos señalado) sino también a la doctrina y a la visión del Tribunal
Constitucional y su razonamiento sobre el concepto de matrimonio y parejas
del mismo sexo.58 El Tribunal Constitucional se pronunció sobre si el artículo
102 del Código Civil, referido al matrimonio entre un hombre y una mujer,
constituía una forma de discriminación en contra de las parejas del mismo
sexo. La acción se rechazó con el argumento –deferente– que tal materia de-
bía ser resuelta por el legislador. No obstante, se dejaron expuestos una serie
de razonamientos sobre las implicancias de reconocer con el mismo estatus
jurídico las relaciones de personas del mismo sexo.59
Cierta doctrina sostiene que la familia objeto de reconocimiento jurídico
es aquella unida por el vínculo matrimonial.60 Sin embargo, la Constitución
Política de manera alguna señala que sea la familia unida en matrimonio la
única reconocida jurídicamente. Ello fue precisado en el voto particular con-
currente de los Ministros Fernández Fredes, Carmona, Viera Gallo y García,
señalando que la Constitución asegura la protección a todas las familias, in-
dependientemente del vínculo matrimonial.61 De hecho, esa línea argumental
se desprende de la modificación que buscó excluir las diversas categorías de
hijos en el Derecho según si los padres estaban o no casados.
El rechazo a considerar el matrimonio entre personas del mismo sexo pa-
rece fundarse en la idea que la institución permite la continuación de la espe-
cie, como si fuese indispensable para ello y se produjera por ese solo hecho.
Este razonamiento se desprende de la expresión que utiliza la Ministra Mari-
sol Peña cuando sostiene que el matrimonio es decisivo para la superviven-
cia de la especie.62 Ergo, si los homosexuales no se reproducen, no podrían

58 Tribunal Constitucional, Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol 1881-10-INA, 3 de

noviembre de 2011.
59 Ver Figueroa, Rodolfo, “El Matrimonio ante el Tribunal Constitucional”, en este mismo Anuario de
Derecho Público, (Universidad Diego Portales) 2012.
60 Ver por ejemplo, Hernán Corral Talciani, quien describe la familia como núcleo fundamental de la
sociedad a luz del art. 1 de la CPE, o el art. 17.1 de la Convención Americana, “a partir de la comunidad
de personas que se funda en la unión entre un hombre y una mujer que se comprometen pública y
jurídicamente a compartir a plenitud sus vidas y establecer así un hogar adecuado para recibir, críar,
y educar a los hijos [y las] otras relaciones de parentesco o de convivencia podrán merecer efectos
jurídicos, para evitar abusos o para fines asistenciales, pero eso no significa que sean equiparables al
modelo sobre el cual el sistema jurídico incentiva y propone la constitución y desarrollo de la familia,
como realidad social fundamental para el bien personal y para el bienestar público”, en Simposio,
Anuario de Derechos Humanos, (Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile) 2011, p. 67.
61 Tribunal Constitucional, Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol 1881-10-INA, op. cit.,
2012.
62 Voto particular concurrente de la Ministra Marisol Peña, Considerando 3. Nótese que esta misma
línea argumental se encuentra en el documento de Joseph Card. Ratzinger y Angelo Amato, S.D.B.,

264
cumplir con una de sus funciones. Desde 2003, más del 50% de los niños en
Chile nacen en uniones libres de pareja. De allí que el matrimonio, si bien
es preponderante, representa un dato que debe contextualizarse en una con-
tinuidad de supervivencia de la especie fuera de las instituciones.63 Asimismo,
se desprende de este razonamiento que los homosexuales no se reproducen
o no tienen hijos. Algunos los tienen. Se trata de hombres o mujeres que
han tenido relaciones con personas de distinto sexo, reproduciéndose, siendo
una prueba de ello precisamente el caso de tuición López Atala. Además, las
técnicas de reproducción asistida permiten a estos colectivos “reproducirse”
sin que sea necesario un coito. Asimismo, también debería rechazarse el ma-
trimonio de una pareja heterosexual de adultos mayores, que biológicamente
ya no son aptos para la reproducción.

Estereotipos en materia penal: el delito de sodomía

Los estereotipos de género son transversales en nuestro ordenamiento jurí-
dico, por lo que, en materia penal, también es posible identificar estas pre-
concepciones que asignan un rol, etiquetan y otorgan una identidad en base
a distinciones entre hombre/mujer, femenino/masculino, etc. El punto no es
menor, toda vez que la herramienta penal es la expresión del poder punitivo
del Estado, sobre el cual ostenta una relación monopólica. Existe el peligro
que el Estado persiga a determinadas personas en virtud de estereotipos que
los etiquetan como peligrosos o, derechamente, como delincuentes.64 El Dere-
cho Penal es el medio jurídico legitimado para coartar la libertad de las per-
sonas, por lo que su aplicación no puede quedar entregada a estereotipos que
encasillan a las personas como buenas o malas.

“Congregación para la doctrina de la fe, Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento

legal de las uniones entre personas homosexuales”, (Vaticano) 2003.
63 Por todos, Valdés, Ximena, Caro, Pamela, Saavedra, Rosa, ¿Modelos familiares emergentes o fractura del
modelo tradicional? Puertas Adentro - Femenino y masculino en la familia contemporánea, (Lom) 2006, pp.
18-20.
64 Un ejemplo de esto es el “Caso Bombas”, en que 15 personas fueron detenidas, mantenidas en prisión
preventiva y acusadas de instalar artefactos explosivos en virtud de la Ley 18.314 que determina
conductas terroristas. Tras 10 meses de prisión preventiva, todos y todas recuperaron su libertad.
Hoy el Ministerio Público y el Gobierno (partes acusadoras) están en entredicho por haber llevado
a cabo un juicio contra estas personas producto de su identidad. Ejemplo de esto fueron las pruebas
presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales habían afiches de grupos musicales de rock,
poleras negras y libros sobre anarquismo. Con fecha 1 de junio de 2012, la tercera sala del Tribunal
Oral en lo Penal de Santiago dictó sentencia absolutoria a favor de los últimos acusados. En el punto
quinto del acta de deliberación, el Tribunal planteó que “surgieron aristas que no fueron objeto de
análisis policial ni fiscal, determinándose entonces que esta resultó incompleta, y como tal conlleva un
sesgo de parcialidad, considerando que solo fueron perseguidos por estos hechos personas habitantes
en las determinadas casas okupa”. Acta de deliberación, RIT 138-2011.

anuario de Derecho público udp 265

 Para los efectos de este artículo y en razón de un fallo emitido por el Tribu-
nal Constitucional durante 2011, interesa particularmente el delito de sodo-
mía, contenido en el Código Penal en el título VII del libro II, denominado
“Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la mo-
ralidad pública”. En este título, se tipifica una serie de delitos, incluyendo el
aborto, el abandono de menores, la violación, el estupro y la sodomía. Cabe
detenerse desde ya en que el título hable de delitos contra “el orden de las
familias” ¿Qué “orden” es el querido? Por lo menos en cuanto a sodomía, es
plausible concluir que lo protegido por la ley no es la familia con indepen-
dencia de la estructura que esta adopte (que es lo que se espera de un Estado
neutral), sino un tipo determinado (heterosexual) de familia, de modo que el
ejercicio contrario es penalizado y considerado atentatorio contra la morali-
dad pública. En este caso, la sexualidad normalizada ha conllevado al uso de
la herramienta penal para mantener el orden deseado.
Como señaláramos, no solo preocupa la norma abstracta estereotipada
sino también las sentencias judiciales, ya que muchas veces reiteran tales
estereotipos. Es el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional al cono-
cer la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 365 del Código
Penal (CP). El caso ante el TC se originó a propósito de una querella in-
terpuesta por el Ministerio Público (MP) en contra de Jorge W. Sepúlveda
por el delito de sodomía. La Defensoría Penal Pública (DPP) interpuso un
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (RII) ante el TC con el
objeto de que no se aplicara el artículo 365 del CP en el juicio específico,
por atentar contra derechos reconocidos en la Constitución Política y en
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y
vigentes. Entre tales derechos, alegaban la afectación de la vida privada
de la pareja y la libertad para autodeterminar la sexualidad de la pareja.
Asimismo, se alegaba que la norma sería discriminatoria por no aplicarse
a las mujeres.
El CP regula el delito de sodomía prescribiendo que “el que accediere car-
nalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien
las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penalizado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. La redacción actual es fruto
de la Ley N° 19.617 (1999), que despenalizó la relación sexual homosexual en-
tre adultos, castigándose penalmente el acceso carnal de una persona mayor
de 18 a otra persona de su mismo sexo menor de 18, pero mayor de 14 (a quien
en adelante llamaremos “adolescente”). En el tipo penal se menciona de ma-

266
nera explícita la penetración (el acceso carnal); quien aparece como activo/
pasivo en la relación sexual depende de ciertos presupuestos y estereotipos.
En otras palabras, el legislador estableció como delito la relación sexual
consentida entre dos hombres (porque, si bien el artículo habla de “un mismo
sexo”, se ha interpretado que solo el hombre puede “acceder carnalmente”,
aspecto en sí cuestionable). La relación es consentida porque el mismo tipo
exige que no medien las circunstancias de los delitos de violación ni estupro,
lo que requiere de una posición de dependencia, de un grave desamparo, de
la ignorancia de la víctima o del uso de fuerza o intimidación, tal como lo
establece el artículo 361 N°1 del Código Penal en relación a la violación. En
conclusión, no se está frente a un abuso de una persona mayor frente a otra
menor del mismo sexo.
¿Por qué, entonces, se castiga punitivamente esta relación? Para Luis Ro-
dríguez, se debe entender “que lo sancionado es el hecho que un individuo
acceda carnalmente a un varón menor de dieciocho, quien, pese a haber ma-
nifestado su consentimiento, se encuentra en situación de ser afectado en su
desarrollo psíquico o emocional”.65 Para el TC, el fundamento de esta tipifi-
cación radica principalmente en tres elementos en relación a la “víctima”: el
impacto de la experiencia sexual, el riesgo de corrupción y la afectación del
libre desarrollo de su sexualidad.66
En la redacción de la norma se evidencia un claro estereotipo. Este tiene
relación con el prejuicio hacia la relación entre personas de un mismo sexo,
traducido en un trato discriminatorio por parte del legislador al castigar la
relación consentida entre personas de un mismo sexo, pero no castigando esa
misma relación consentida entre un hombre y una mujer (cabe recordar que
el estupro exige alguna de las situaciones de abuso ya comentadas). No existe
una razón objetiva y racional por la cual el Estado haga esta distinción. ¿Por
qué el Estado decide castigar un hecho sexual –entre personas de un mismo
sexo– y no toda situación en la que una persona mayor acceda carnalmente a
un o una adolescente?
El Estado no interviene en el caso del acceso carnal heterosexual porque en-
tiende que es parte de la autonomía de las personas, quienes libre y voluntaria-
mente deciden tener relaciones sexuales, es decir, entiende como parte del
orden natural o, como señala el título del Código Penal ya comentado, del

65 Rodríguez, Luis, Delitos Sexuales, (Editorial Jurídica) 2000, p. 250.

66 Tribunal Constitucional, Rol 1683-2010, sentencia de fecha 4 de enero de 2011, considerando 33.

anuario de Derecho público udp 267

“orden de las familias”, que un hombre y una mujer, aun siendo uno o una
de ellas adolescente, tengan relaciones sexuales consentidas. Sin embargo,
en el caso de las personas de un mismo sexo, ese orden de las familias se ve
alterado ya que no es el querido por la naturaleza y que el Estado debe for-
talecer (ocupando los términos de la Constitución). Es el orden no querido
por el Estado el que legitima al legislador a hacer la distinción arbitraria, ya
que obedece a preconcepciones y no a fundamentos objetivos y racionales
sobre los cuales legítimamente se pueda diferenciar, constituyendo una dis-
criminación normativa.
El voto mayoritario del TC, en sentencia emitida en enero de 2011, rechaza
el RII, no solo reiterando el estereotipo sobre el orden natural de la familia,
sino que además incorporando nuevos estereotipos que pasamos a revisar.
En primer lugar, el TC señala que “nunca podría aceptarse que la relación
sodomítica con un menor de edad fuere la vía para reafirmar su particular
opción sexual. Sobre esto ya hemos venido dando luces. La víctima –menor
de edad– pasaría a ser un simple medio u objeto para satisfacer la autodeter-
minación sexual del varón mayor de edad, lo que repugna a la concepción
constitucional de persona”.67 En otras palabras, el TC establece una distinción
en la relación consentida entre personas de un mismo sexo, donde la perso-
na mayor de edad busca satisfacerse sexualmente y la persona adolescente
es una víctima –pese a su consentimiento y autonomía progresiva–, que se
transforma en objeto o medio para lograr dicha satisfacción. Cuesta no creer
que este razonamiento no sea una preconcepción en contra de parejas de un
mismo sexo, cuando nada dice el TC respecto las relaciones sexuales consen-
tidas entre un hombre mayor de edad y una mujer adolescente. ¿Por qué en
ese caso el hombre no busca satisfacerse y la mujer no es un objeto, como
sucedería en la relación entre personas de un mismo sexo? Aparentemente
la respuesta radicaría en el consentimiento, el cual, en el caso de la relación
heterosexual, sería libre y espontáneo, mientras que en el caso de la relación
homosexual sería una afectación de derechos del adolescente, por constituir
un objeto. Siguiendo a Bascuñán, en estos argumentos del TC existe “una
representación arraigada desde la antigüedad, conforme a la cual el rol pasivo
en el coito es incompatible con la masculinidad”.68

67 Ibíd.
68 Bascuñán, Antonio, “La prohibición penal de la homosexualidad masculina juvenil (comentario a la
sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de enero de 2011, Rol N° 1683-2010)”, en Revista de Estudios
Públicos, 124, 2011, p. 128.

268
 Del mismo modo, la concepción manejada por el TC y, en general,
por la tradición jurídica nacional sobre “penetración”, influye también en
cómo los jueces analizan el fallo. No obstante que el tipo penal no hace
distinción alguna y castiga de modo genérico el acceso carnal a un menor
de dieciocho años de su mismo sexo, se ha señalado que ello solo puede
tener lugar entre dos hombres, ya que –por su naturaleza— la mujer no
puede penetrar. El TC señala en el fallo respecto de este punto que “[debe]
entenderse que se trata del acceso carnal de un varón a otro varón”69 y pos-
teriormente agrega que “debe tratarse de un acceso carnal que se realiza
por vía anal”,70 71 con lo cual se castigaría, si y solo si, hubiera penetración
de parte del mayor de 18 y el menor fuese el penetrado. Ello no debiera
suceder si la situación fuese a la inversa. Sostenemos que la idea del tipo
es que se castigue a ambas.
Este estereotipo está presente en un segundo argumento criticable del TC:
lo protegido por el delito de sodomía es el interés superior del niño. Como
señalábamos, la aplicación judicial del interés superior del niño ha sido un
problema complejo para los tribunales, que adoptan decisiones a partir de
este principio clave de la Convención de Derechos del Niño (CDN) sin apli-
cación en el caso concreto. Al respecto, se ha planteado que “se advierte una
aplicación formal del principio y la misma CDN sin aportar mayor contex-
tualización o explicación al respecto. En esta lógica, no es posible conocer ni
ahondar en los elementos que los jueces consideran a la hora de configurar el
Interés Superior del Niño, cómo determinan lo que se considera su bienestar,
cuánto pesa su opinión y preferencias”.72

69 Tribunal Constitucional, Rol 1683-2010, sentencia de fecha 4 de enero de 2011, considerando 16.
70 Ibíd., considerando 17.
71 Si bien no es el objeto de este artículo detenerse en este punto, sí parece relevante señalar que mantener
estas concepciones significa una exclusión de la mujer y hace incoherente uno de los argumentos
principales del TC en cuanto a la protección del interés superior del niño. Ha sido principalmente
a partir de de los Tribunales ad-hoc a propósito de los crímenes de lesa humanidad, y en especial
del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ICTR) en el caso Akeyesu, donde se ha planteado la
necesidad de establecer una definición amplia de penetración. Analizando el fallo de la ICTR, Palacios
señala que una definición amplia “pudiese incluir en ella actos que no involucran órganos típicamente
considerados como sexuales, pero que sí tenían una clara connotación sexual. [L]a invasión que es
requisito de esta nueva definición de violación puede cometerse con cualquier miembro corporal o
cualquier objeto, siempre que la invasión tenga una naturaleza sexual”. Palacios, Patricia, El tratamiento
de la violencia de género en la Organización de las Naciones Unidas, (Centro de Derechos Humanos,
Universidad de Chile) 2011, p. 202.
72 Vargas, Macarena y Correa, Paula, Niños, niñas y adolescentes en los Tribunales de Familia, 2009, p. 32.
De la misma manera, ver Vaggione, Juan Marco, “Las familias más allá de la heteronormatividad”, en
Sáez y Motta (eds.), op. cit., pp. 63-76.

anuario de Derecho público udp 269

 Algo similar sucede en esta sentencia del TC, que señala sobre la sodomía:
“el impacto inmediato de la experiencia, el grave riesgo de corrupción y la con-
siguiente afectación del libre desarrollo de la sexualidad son, así, claros funda-
mentos del artículo 365 del Código Penal. Ello tiende, como se ha dicho, a pro-
teger el interés superior del niño y a asegurar su mayor realización material
y espiritual posible. [N]unca podría aceptarse que la relación sodomítica con
un menor de edad fuere la vía para reafirmar su particular opción sexual”.73
El TC da por sentadas ciertas afirmaciones carentes de fundamento. Si
bien puede afirmarse abstractamente que cualquier experiencia que impli-
que un impacto en un o una adolescente, creando un grave riesgo de co-
rrupción o que afecte su libre desarrollo de la sexualidad constituye una
afectación del interés superior del niño, la pregunta clave de este caso no es
planteada por el TC: ¿es una relación sexual consentida entre personas de
un mismo sexo –donde una de ellas es progresivamente autónoma– un acto
que afecte el interés superior del niño (en este caso, adolescente) a la luz de
la CDN? El TC razona que una relación sexual no heterosexual constituye
per se una afectación de este principio. En este sentido, Jaime Couso ha se-
ñalado que “esta facultad paternalista [que el tribunal identifique cuál es el
interés superior del niño], que en ciertos casos es ineludible ejercer, permi-
tió, sin embargo, convertir no pocas veces el argumento del interés superior
del niño en un pretexto para decidir sobre la vida del niño conforme a las
propias preferencias, preconcepciones morales o de normalidad o la pro-
pia ideología del juzgador de turno”.74 Asimismo, Bascuñán, analizando el
fallo del TC en cuestión, plantea que “esta concepción del menor de edad
como un sujeto dotado de una autonomía progresiva que debe ser también
progresivamente reconocida por el Estado se contrapone diametralmente a
la descripción del menor como víctima necesitada de protección con que el
voto de mayoría encabeza su análisis del fin de protección que perseguiría
el Art. 365 CP”.75
Así también lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) en el reciente fallo del caso de Atala y Riffo y niñas, estableciendo
que “una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas
sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el

73 Tribunal Constitucional, Rol 1683-2010, sentencia de fecha 4 de enero de 2011, considerando 33.
74 Couso, Jaime, “El niño como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia. Interés superior del
niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído”, en Revista de Derechos del Niño, 3/4, 2006, p. 147.
75 Bascuñán, op. cit., p. 126.

270
bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo
de proteger el interés superior del niño”.76
Por tanto, cuando el TC piensa en el “niño”, no piensa en un adolescente
homosexual (como es el caso en particular), sino en un niño heterosexual a
quien una experiencia homosexual afectaría en su interés superior (lo cual
también es cuestionable a priori). El interés superior no se puede entender
de manera separada del niño y su mundo, sus intereses, sus afectos y sus op-
ciones, aun más cuando el caso que obliga al TC a analizar la norma trata de
un adolescente que, en virtud de su voluntad libre y espontánea, decidió man-
tener una relación con un hombre adulto, lo que incluía intimidad sexual.
El interés superior del niño obliga a entender al adolescente como un sujeto
progresivo de derechos, que en la adolescencia adquiere una mayor autono-
mía. Nuevamente, el TC no se pregunta si la relación heterosexual entre una
adolescente y un adulto no afecta el interés superior de la adolescente, lo que
reafirma el estereotipo en juego.
Finalmente, con la aplicación de los estereotipos, el TC crea una diferencia
arbitraria –y por tanto discriminatoria– entre los y las adolescentes. Por una
parte, aquellos adolescentes heterosexuales, por estar dentro del orden desea-
do, no se ven comprometidos en su interés superior, justamente porque la
concepción abstracta del TC de este interés es heterosexual. Por el contrario,
los y las adolescentes que, por convicción o intuición, viven una experiencia
homosexual, son objeto de preocupación para el TC ya que per se ella afectaría
su interés superior y les crearía un daño que el Estado debe proteger.

Conclusión

El Derecho pretende parecer un conjunto de normas regulatorias vinculan-

tes, imparciales, independientes y objetivas. Se suele olvidar que este con-
junto de normas responde en su producción a diversas relaciones de poder,
por lo que no ocurre entre cuatro paredes y ajeno a presiones. Ellas llevan
a la elaboración de normas jurídicas estereotipadas, es decir, construidas
sobre preconcepciones que etiquetan a determinados grupos de personas o
colectivos en razón de su apariencia o asignan un supuesto deber ser que
deben cumplir en la sociedad. Estos estereotipos llevan a diversas maneras
de discriminación.

76 Corte IDH, sentencia caso Karen Atala Riffo y niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párrafo 111.

anuario de Derecho público udp 271

 Los Tribunales de Justicia reiteran esos estereotipos normativos al mo-
mento de dictar sus sentencias, lo que consecuentemente origina pronuncia-
mientos judiciales que amparan discriminaciones normativas. Ese es el caso
de dos sentencias dictadas durante el 2011 por el Tribunal Constitucional: ma-
trimonio entre personas del mismo sexo y el delito de sodomía, donde el TC
elabora su análisis desde la sexualidad normalizada. En ambas sentencias, el
TC recurre a argumentos estereotipados en materia de género, reiterando eti-
quetas sociales sobre el rol que deben cumplir hombres y mujeres o sobre qué
debe considerarse femenino o masculino. En el caso del matrimonio entre
personas de un mismo sexo, el TC se ampara en la familia heterosexual como
un orden natural dentro de la sociedad; en el caso de sodomía, aplica este
mismo orden, justificando la penalización de la relación homosexual entre
un adulto y un(a) adolescente homosexual, lo que a todas luces es arbitrario y
contrario a la igualdad, principio consagrado tanto por la Constitución como
por los tratados internacionales.

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