DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Alcance de la prohibición.

Pensión de vejez / PENSIÓN DE VEJEZ - Prohibición de obtener dos

pensiones provenientes del Sistema General de Pensiones / SISTEMA
GENERAL DE PENSIONES - Prohibición de obtener dos pensiones.
Obligatoriedad de la afiliación / APORTE AL SEGURO SOCIAL - Patronales y
de trabajadores: naturaleza jurídica / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL -
Función. Regímenes pensionales / TESORO PÚBLICO - Noción y contenido /
REINTEGRO AL SERVICIO PÚBLICO - No es posible una nueva afiliación al
Sistema General de Pensiones / PENSIÓN DE VEJEZ - Incompatibilidad entre
pensión y sueldo por desempeño de cargo público

NOTA DE RELATORÍA: El concepto contiene completo análisis legal, doctrinario y

jurisprudencial sobre los siguientes temas: 1) Diferentes situaciones pensionales
que hoy se presentan en virtud de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2)
Alcance de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
Noción y contenido de la expresión tesoro público. 3) Función del Instituto de
Seguro Social en materia pensional. 4) Cambios esenciales en el Sistema
Pensional derivados de las leyes 100 de 1993 y 797de 2003. 5) Naturaleza jurídica
de los aportes, tanto patronales como de los afiliados al Sistema General de
Pensiones. 6) Efectos jurídicos que se derivan para los pensionados por vejez de
conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 7) Incompatibilidad entre la
pensión por vejez y el sueldo por el desempeño de un cargo público. 8) No es
posible una nueva afiliación al Sistema General de Pensiones para los
pensionados del mismo Sistema que se reincorporan al servicio público en uno de
los cargos de excepción. Autorizada la publicación con oficio 30773 de 15 e
agosto de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá D. C., mayo ocho (8) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 1480

Actor: MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES

Referencia: Tesoro público: prohibición de percibir doble asignación
proveniente de él.

Pensión de vejez regulada por las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2003:
Finalidad y características.
Imposibilidad de obtener dos pensiones provenientes del Sistema General
de Pensiones, o el ajuste de la pensión obtenida.-

La señora Ministra de Relaciones Exteriores solicita concepto a la Sala sobre la

existencia o no de una incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida por el ISS
por servicios prestados en el sector privado y el salario a que tendría derecho una
persona vinculada en estas circunstancias al servicio público, y sobre las
consecuencias jurídicas de esa nueva vinculación laboral. En particular, pregunta la
señora Ministra sobre el alcance de la expresión “asignación del tesoro público”
prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

Al efecto, formuló las siguientes preguntas:

“1.- ¿Si los aportes que en su calidad de trabajador particular el señor (...)
realizó al seguro social durante la vida laboral, son asignaciones del tesoro
público?

“2.- ¿Si en el caso concreto, existiría incompatibilidad para percibir la

pensión de vejez que le reconoce el ISS al Sr. (...) y el salario que el mismo
recibirá como servidor público (...)?

“3. ¿Si, en el caso de existir incompatibilidad, el Sr.(...) está en la obligación

de afiliarse nuevamente al sistema de seguridad social en pensiones?

“4. ¿Si el Sr. (...) tendría derecho a un ajuste de su pensión de acuerdo a

las nuevas cotizaciones?

“5. ¿Qué sucedería en el caso de tener el tope máximo de la pensión, frente

a un eventual reajuste de la misma teniendo en cuenta los nuevos aportes?.

“6. ¿Existirá obligación de nueva afiliación si no existe posibilidad de un

reajuste en la pensión de vejez?.

Como antecedente de su consulta, relató la señora Ministra la situación en la que se

encuentra un beneficiario de una pensión de vejez, a cargo del Instituto del Seguro
Social por haber cotizado como trabajador al servicio de empresas privadas, quien fue
designado por el Gobierno Nacional como Embajador de Colombia ante un Gobierno
extranjero.

En orden a resolver el problema jurídico objeto de la consulta, el cual apunta

específicamente a determinar si existe o no una incompatibilidad en el pago de la
pensión reconocida por el ISS por servicios prestados en el sector privado y el
reconocimiento de salario a que tendría derecho una persona por la vinculación al
servicio público, así como las consecuencias derivadas de esta nueva situación, la Sala
abocará el estudio de los siguientes aspectos:

1. Diferentes situaciones pensionales que hoy se presentan en virtud de las

disposiciones de las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2003.

2. Alcance de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

- Noción y contenido de la expresión tesoro público.

3. Función del Instituto de Seguro Social en materia pensional.

4. Cambios esenciales en el sistema pensional derivados de las leyes 100 de 1.993

y 797 de 2003.

4.1 Creación de un sistema único pensional.- Obligatoriedad de la afiliación.

 4.2 Fundamentación del Sistema General de Pensiones en las cotizaciones
efectuadas y no en la vinculación a un sector determinado, en el tipo de
vínculo laboral o el carácter de trabajador independiente.

4.3 Obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones.

4.4 Topes máximos de la pensión de vejez, en porcentaje y cuantía.

5. Naturaleza jurídica de los aportes tanto patronales como de los afiliados al

sistema general de pensiones.

6. Efectos jurídicos que se derivan para los pensionados por vejez de conformidad
con las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2003.

6.1 Finalidad de la reforma pensional de 1.993.

6.2 Dentro del sistema general de pensiones de la ley 100, no es posible obtener
dos pensiones provenientes del mismo, ni es posible obtener ajuste de la
pensión de vejez reconocida por nueva vinculación laboral.- No hay
posibilidad de realizar nuevas cotizaciones después de haber adquirido la
pensión de vejez.

7. Incompatibilidad entre la condición de pensionado y la de empleado.

Imposibilidad de reincorporación a la actividad laboral dependiente.

8. Imposibilidad de cotizar al sistema general de pensiones por quienes tengan el

estatus de pensionado. No es posible una nueva afiliación al sistema general de
pensiones para los pensionados ni tampoco la cotización para el riesgo de vejez.

Sea lo primero aclarar que la Sala se ocupará de analizar la materia sometida a su

consideración en la consulta formulada, desde una perspectiva general o por vía
general y, por consiguiente, no dará una respuesta específica para el caso concreto
citado por la Señora Ministra en la misma, situación individual que deberá ser analizada
por la administración frente a la orientación general que aquí se señala.

1. DIFERENTES SITUACIONES PENSIONALES QUE HOY SE PRESENTAN EN

VIRTUD DE LAS LEYES 100 DE 1.993 Y 797 DE 2003.

Para poder efectuar el estudio de la temática sometida a consideración de la Sala es

preciso señalar, en primer término, que hoy coexisten tres (3) diferentes situaciones
pensionales, cada una de ellas con regulación específica:

a) La de quienes obtuvieron el reconocimiento o, al menos, cumplieron los

requisitos para tener derecho a la pensión, bien de jubilación (sector
público) o bien de vejez (sector privado), antes de la expedición de la
ley 100 de 1.993, es decir, de quienes tenían un derecho adquirido a la
pensión bajo las reglas vigentes antes de su expedición.

b) La de quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993

se encontraban en las condiciones descritas en el artículo 36 de la
misma, modificado parcialmente por el art. 18 de la ley 797/03, es decir,
de quienes tienen derecho a que se les aplique el régimen de
transición allí previsto.
 Aún dentro de este grupo deberá hacerse distinción entre quienes
quedaron cobijados por las reglas de transición señaladas en la ley 100,
para quienes regirá la disposición del artículo 36 de la misma, y la de
quienes queden cobijados con la norma modificada del artículo 36 a
partir de la vigencia de la ley 797 de 2003.

Es decir, existen dos variables dentro de quienes tienen derecho a un

régimen de transición.

c) La de quienes quedan cobijados íntegramente por las disposiciones de

la ley 100 de 1.993 y las leyes posteriores.

La situación de quienes se encuentren en el primer grupo pensional (a) está

expresamente garantizada por mandato explícito de la ley 100/93, artículos 11, 36 y
2731,modificados parcialmente por los artículos 11 y 18 de la ley 797/03 y también
ratificada por el artículo 1º de ésta última2.

Quienes se encuentren en el segundo de los grupos indicados (b), esto es, quienes
“(...) al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son
mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios
cotizados (...) tendrán derecho a beneficiarse con el régimen de transición
establecido en el artículo 36 de la ley 100:

1
Artículo 11: “Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones
previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio
nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y
beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes
a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se
encuentren pensionados por jubilación, vejez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público,
oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en
general.
Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos
adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo
(...)”
“Artículo 36: (...) Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables
anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo
de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de
favorabilidad vigentes en el momento en que se cumplieron tales requisitos (...)
Artículo 273: régimen aplicable a los servidores públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los
objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley, y en particular a lo establecido
en los arts. 11 y 36 de la misma, podrán incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los
servidores públicos ,aún a los congresistas al Sistema General de Pensiones y al Sistema General
de Seguridad Social en Salud. (...)”
2
Artículo 1º Ley 797/03, modificatorio del 11 de la ley 100/93:” Campo de aplicación. El Sistema
General de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del
territorio nacional, conservando y respetando adicionalmente todos los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de
vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren
pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público,
oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general
(...).
Artículo 18 L. 797/03 modificatorio del art. 36 L. 100: “ (....) Parágrafo 2º: Para los efectos de la
presente ley se respetarán y garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes hoy
tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los
diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los requisitos
exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido”.
 “(...) la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las
personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más
años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o
más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a
estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el
inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho,
será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación
que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere
igual o inferior a 2 años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso
base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los 2 últimos
años, para los trabajadores del sector privado y de 1 año para los servidores
públicos.

“Lo dispuesto en el presente artículo para la personas que al momento de entrar

en vigencia el régimen tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más
años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas
voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso
en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro

individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación
definida “(....)
(Negrillas no son del texto).

Esta norma fue parcialmente modificada por el artículo 18 de la ley 797 de 2003, en
especial en el siguiente párrafo:

“(...) la edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al

momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son
mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de
acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley,
aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la
presente ley (...)”.

Dado el cambio efectuado por la ley 797, es preciso establecer dos regímenes de
transición: el regulado por el anterior texto del artículo 36 de la ley 100, y el establecido
de conformidad con la modificación introducida por la ley 797. Todo ello en respeto de
los derechos adquiridos, tal como lo prevé la ley 797.

Quienes se encuentren en el tercer grupo (c ) quedan cobijados íntegramente por las

disposiciones de la ley 100 y las que la modifiquen o adicionen.

Aparece claro, entonces, que cualquier referencia a las situaciones legales individuales
o particulares de un caso, deberá estar precedida de la adecuada ubicación de la
persona en uno de los grupos descritos, a fin de poder establecer cuál debe ser su
régimen pensional.
 2. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 128 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA. - NOCIÓN Y CONTENIDO DE LA EXPRESIÓN
TESORO PÚBLICO

El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble

asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni

recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o
de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el
Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las

entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. (Negrilla
fuera de texto).

Esta norma constitucional actualmente está desarrollada por el artículo 19 de la

ley 4ª de 1992, así :

"Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de

un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga
del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que
tenga parte mayoritaria el Estado.

"Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se

desempeñen como asesores de la Rama Legislativa.
b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o
pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra;
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios
profesionales de salud;
f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas
directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que
no se trate de más de dos juntas;
g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley
beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados

correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias
entidades".

La ley 734 de 2002, en su artículo 35, numeral 14, también consagra como falta
disciplinaria, la violación a la prohibición constitucional del art. 128.

Teniendo en cuenta la evolución histórica de la disposición constitucional en

comento y los pronunciamientos de las Cortes, esta Sala en concepto No. 1344
proferido el 10 de mayo de 2001, refiriéndose a la prohibición de percibir, en
forma simultánea, doble asignación proveniente del tesoro público, señaló lo
siguiente:
 “(..) con fundamento en la indispensable calidad de empleado
público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo
fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el
desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de
remuneraciones propias de los servidores públicos”.

“El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse

así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda
cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones
relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

“Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “...la
prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está
estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector
oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de
estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas
comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de
remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral
con entidades del Estado 3; bajo el vocablo asignación queda
comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica,
mientras se desempeña una función.
(...)
“Ahora bien, la locución “desempeñar más de un empleo público” que
trae el artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe
“recibir más de una asignación”, como podría creerse a primera vista,
pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes:
una, prevenir el ejercicio simultáneo de empleos públicos
remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas
y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura - reciba
otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario.”

“Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado

por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la
moralidad administrativa 4 considerado en el ámbito propio de la
función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse
referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos 5.

“De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo “asignación” es un

término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro
público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte
mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin
excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos
-, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o
prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución,
salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.”
(Negrilla fuera de texto).
3
En igual sentido Consulta 580/94.

4
Sentencia Sección Primera de la Sala de Casación Laboral C. S .de J., enero 27/95. El aparte pertinente
se transcribe más adelante en este concepto.
5
Sentencia C-133/93: “…si bien es cierto que en el artículo 128 C.P.. se consagra una incompatibilidad,
no le es menos que esta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los
servidores estatales…”.
Así, es claro, que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente
del tesoro público está directamente relacionada con el hecho de que ambos
emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos
(dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación - proveniente de
entidades de previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del
tesoro público. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en
la ley.

Debe decirse, de otra parte, que la ley, la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de
Justicia como del Consejo de Estado, entendió que la pensión de jubilación pagada por
entidades de previsión social del sector público u oficial, provenía o era sufragada con
recursos provenientes del tesoro público y, por consiguiente, le estaba prohibido al
pensionado de este sector recibir, en forma simultánea, sueldo por servicios al estado.

Un poco más adelante en este concepto, la Sala amplía el análisis de este último tema,
considerándolo a partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993, pues la regulación
establecida en este último estatuto varió sustancialmente las premisas que dieron lugar
a los pronunciamientos jurisprudenciales.

Regresando al tema de análisis en este aparte del estudio, debe decirse, en síntesis,
que para que se configure la prohibición constitucional del artículo 128, se requiere de
la concurrencia de dos condiciones, a saber:

 Que el sujeto en cuestión ostente la calidad de servidor público (desempeño

de un cargo).
 Que las asignaciones sean sufragadas por el tesoro público (se perciba más
de una asignación).

Con todo, debe señalarse que esta Sala, al estudiar el alcance de la prohibición
constitucional, también aclaró que ésta no le era aplicable al particular que celebrara
contratos con la entidad estatal, así como tampoco cobijaría al beneficiario de una
pensión de jubilación (proveniente de servicios al sector público) cuando se encontrara
dentro de los casos de excepción que la misma ley ha señalado, para quien se autoriza
devengar simultáneamente la pensión y el salario en un cargo público.

En efecto, la Sala en concepto No. 1344 del 10 de mayo de 2001, expresó:

“Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una

asignación6 en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al
beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la
acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el
pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral
con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad
administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas 7, de los
empleos y de su retribución pecuniaria 8.

“Como se recuerda el decreto 1713 de 1960, artículo 1°, literales c) y d),

permitía a los pensionados recibir otra asignación siempre que el valor
6
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 11 de diciembre de 1961.
7
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de mayo de 1991.
8
?
Informe de la Comisión Especial de Reformas Constitucionales de la Cámara de Representantes
para el segundo debate del proyecto de Acto Legislativo Reformatorio de la Constitución de 1936,
tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de mayo de 1991.
 conjunto de la pensión y del sueldo no excediera de mil doscientos
pesos mensuales, y también a los miembros de las fuerzas armadas
que disfrutaran de pensión o de sueldo de retiro. Luego el decreto 1042
de 1978, artículo 32, literal c) restringió la excepción a los jubilados que
ejercieran los cargos allí señalados, si el valor sumado de la pensión y
el sueldo no excediera la remuneración fijada para los Ministros del
Despacho y reiteró la relativa a los antiguos miembros de las fuerzas
armadas.

“En la actualidad el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, autoriza recibir más

de una asignación al personal con asignación de retiro o pensión militar
o policial de la fuerza pública, cuando se percibe por concepto de
sustitución pensional, así como las que a la fecha de entrada en
vigencia de la ley, beneficiaran a los servidores oficiales docentes
pensionados, reguladas estas últimas en el literal g), respecto del cual la
Sala en el Concepto 1305 de 2000, señaló que existe compatibilidad
entre el goce de pensión de jubilación y el ejercicio de empleos
docentes, al considerar que las normas a que él se remite son “…
aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir
otra asignación del tesoro público”. Por vía de ejemplo se menciona que
el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994, sustituido por el
parágrafo del artículo 20 de la ley 617 de 2000, establece la
compatibilidad de la pensión o sustitución pensional y de las demás
excepciones previstas en la ley 4ª, con los honorarios que perciben los
concejales.

“De ésta forma, la persona pensionada en el sector público, no

ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones
contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es
posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las
limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de
la función pública y a las excepciones establecidas por el
legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector
oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades
estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un
empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la
ley. “ (Negrilla fuera de texto).

De esta manera la incompatibilidad constitucional se presenta cuando ambas

asignaciones tienen como fuente el servicio público y son sufragadas por el tesoro
público y no se encuentren dentro de los casos expresamente exceptuados por la
ley previa autorización constitucional; una interpretación contraria de la disposición
prohibitiva iría en contravía de la finalidad de la norma, tal y como lo advirtió la Corte
Suprema de Justicia en sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de
Casación Laboral, el 27 de enero de 1995:

“La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de

dos asignaciones del Tesoro público o que provengan de empresas o
de instituciones en que la participación estatal sea principal o
mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y
decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de
su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o
adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación
adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera
denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición
 constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales
no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en
el servicio público.” (Negrilla fuera de texto).

Siendo la moralidad pública el bien jurídicamente tutelado con la prohibición

constitucional, encuentra que ésta solamente se tipifica cuando las asignaciones
provengan de la misma fuente, es decir, del tesoro público.

En este orden de ideas, el alcance del término “asignación proveniente del tesoro
público” no es otro que el ya definido por la Sala en concepto No. 580 de enero 27
de 1994, según el cual:

“El término asignación proveniente del tesoro público en el sentido

previsto en el artículo 128 de la Constitución Nacional, corresponde a
toda remuneración, sueldo o prestación, reconocidos a los empleados
públicos o trabajadores del Estado, en razón a una vinculación
laboral, bien sea legal o reglamentaria o por contrato de trabajo. De
manera que los funcionarios públicos sólo pueden recibir asignaciones;
a su turno los particulares sólo perciben honorarios, cuando prestan
algún servicio a las entidades de derecho público porque su relación no
es laboral.”. (Negrilla fuera de texto).9

Adicionalmente, la Sala, en esta oportunidad, considera importante agregar a lo ya

dicho sobre el particular, que el contenido de la expresión “asignación proveniente
del tesoro público” está intrínsecamente vinculada a obligaciones que se deban
sufragar con recursos del presupuesto público (nacional, departamental o municipal
y sus entidades descentralizadas), por lo cual no se puede afirmar que las
pensiones pagadas por el ISS, entidad descentralizada de la rama ejecutiva del
poder público, por ese solo hecho, provienen del tesoro público, pues tal instituto
administraba en buena medida, recursos provenientes de los empleadores y
trabajadores del sector privado y, en la actualidad, administra recursos parafiscales,
por lo cual debe concluirse que tales recursos no son ni provienen del tesoro
público.

Como más adelante se amplía, la Corte Constitucional ya ha definido que después

de la entrada en vigencia de la ley 100, aún los aportes provenientes de las
entidades públicas, en su calidad de empleadores, pagados a los entes de previsión
social encargados por la ley 100 de 1.993 de cubrir los riesgos en ella establecidos
para los servidores estatales, tienen la naturaleza de recursos parafiscales y, por
consiguiente, tampoco podría entenderse que las pensiones reconocidas por
cotizaciones así financiadas, constituyen asignaciones pagadas con recursos del
tesoro público.

Así, y luego de analizar este primer aspecto planteado en la consulta, encuentra la

Sala que, desde el punto de vista de la prohibición constitucional consagrada en el
artículo 128 de la Carta, no se configura ninguna incompatibilidad entre la recibir
sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues no se trata de dos
asignaciones provenientes del tesoro público, pues los recursos con los cuales se
pagan estas últimas a cargo del ISS, provienen o de los aportes patronales y de los
9
?
Sin perjuicio de las excepciones consagradas en la ley, el decreto reglamentario 1848 de 1969
dispuso: . Artículo 77.- Incompatibilidades con el goce de la pensión.- El disfrute de la pensión de
jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de Derecho
Público, Establecimientos Públicos, Empresas Oficiales y Sociedades de Economía Mixta, cualquiera
sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para
casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la ley 1ª de 1963.”.
aportes del trabajador efectuados antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993, o son
recursos parafiscales aportados después de su vigencia, aunque es el ISS, en
calidad de administrador de pensiones o del sector privado o de los afiliados al
Sistema General de Pensiones, quien reconoció y se encuentra pagando las
mesadas pensionales a que tienen derecho los trabajadores, bien porque en el
régimen anterior hubieren cumplido los requisitos de tiempo de cotización y edad al
servicio del sector privado, o bien las semanas de cotización en cualquier sector
después de la vigencia de la ley 100.

Pero, otra cosa muy diferente es que, como se explica ampliamente más adelante
en este concepto, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993, se prohibió en el
país y, en términos generales, la vinculación laboral, tanto al sector público como al
privado, de quienes tengan derecho a una pensión de vejez, salvo, desde luego, las
excepciones establecidas expresamente en la ley respecto de algunos cargos
públicos.

3. FUNCIÓN DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN MATERIA

PENSIONAL.

Considera la Sala necesario resaltar el papel que de tiempo atrás viene

desempeñando el ISS en materia pensional, y para ello trae a colación la
sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, expediente No. 8516, del 6 de
noviembre de 1997:

“La pensión vitalicia de jubilación que reconoció el SENA, es compatible

con la que reconoció el ISS, puesto que a la primera se hizo acreedor el
demandante por servicios prestados al sector oficial y la segunda que
proviene de cotizaciones del sector privado.

“Son suficientemente ilustrativas las consideraciones que expuso la

Sala en sentencia de 3 de abril de 1995, dictada en los procesos
acumulados 5708, 5833 y 5937, en la cual en lo pertinente, dijo:

“puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero

administrador de los dineros que aportaran asalariados y
empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente
no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue
provienen del Tesoro público.”.

“La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones

completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que
reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de
cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; obedece a servicios
prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a
otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo
cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por
cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que
prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones
provenientes del Tesoro público.” (Negrilla fuera de texto).

En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

en sentencia proferida el 27 de enero de 1995, expediente No. 7109:
 “Es asunto aceptado por las partes que el demandante viene
pensionado por la Caja Nacional de Previsión, Resolución Nº 6373 de
octubre de 1967, por haber laborado más de 20 años al servicio del
Estado colombiano (hecho 7º de la demanda inicial, fl. 2 y respuesta al
mismo, fl. 21). Igualmente aceptan que el reclamante solicitó al Instituto
de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez por
haber cumplido la edad de 60 años y haber cotizado al citado instituto
más de 500 semanas, el 30 de julio de 1985, la que le fue negada
(demanda principal, fls. 1 a 3 y su respuesta, fl. 21).

“La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de

dos asignaciones del tesoro público o que provengan de empresas o de
instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria,
no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro
administrativos que los empleados oficiales puedan valerse de su
influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o
adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación
adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera
denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional
no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa
norma, que tiende —se repite— a preservar la moral en el servicio
público. Puede decirse, entonces, que el Instituto de Seguros
Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que
aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de
manejarlos; y por consiguiente no puede afirmarse que las
pensiones que éste otorgue provinieron del tesoro público.

(...).

“Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se

tiene que en el sub examen, estamos en presencia de dos pensiones
completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja
Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del seguro social,
las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una
obedece a servicios prestados al Estado colombiano y la que reclama
del Instituto de Seguros Sociales es por haber prestado servicios
laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y
los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente
opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles
(...)”. (Negrilla fuera de texto).

Lo anterior, para significar que desde antes de la expedición de la ley 100 de 1993, el
ISS había sido reconocido por las Cortes como administrador de los aportes
pensionales patronales y de los trabajadores a él afiliados; papel que se reafirmó en la
ley 100 de seguridad social, en la medida en que el ISS no sólo continúa
administrando los recursos de los trabajadores que optaron por el sistema de prima
media con prestación definida y regímenes de transición, sino que entró en franca
competencia con otras entidades administradoras del sector privado, tales como los
fondos de pensiones que manejan los recursos del régimen de ahorro individual con
solidaridad.10
10
?
Ley 100 de 1993. Artículo 58.- El régimen de ahorro individual con solidaridad es el conjunto de
entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y
públicos, de acuerdo con lo previsto en este título. Este régimen está basado en el ahorro proveniente de
las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de
pensión mínima y aportes al fondo de solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes
En virtud de las disposiciones de la ley 797 de 2003, de manera expresa y
contundente, se determinó que el ISS y las demás entidades que forman parte del
sistema, son meros administradores de los recursos del sistema general de pensiones
provenientes de las cotizaciones de los afiliados y aportes de los empleadores a los
dos regímenes pensionales y que, además, éstos ni les pertenecen a tales entidades
ni tampoco a la Nación.

“Artículo 2°. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley
100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y
p), todos los cuales quedarán así:

Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones:

(...) “m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están
destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la
Nación, ni a las entidades que los administran.” (Negrilla fuera del
texto).

4. CAMBIOS ESENCIALES EN EL SISTEMA PENSIONAL DERIVADOS DE LAS

LEYES 100 DE 1.993 Y 797 DE 2003.

No pretende la Sala efectuar un análisis exhaustivo de las transformaciones producidas

en el sistema pensional colombiano a partir de la expedición de las leyes 100 de 1.993
y 797 de 2003, pues tal labor excedería el objetivo y alcance de este concepto. Pero sí
busca señalar algunas de las más sobresalientes a fin de poder absolver varios de los
interrogantes que le han sido formulados por la Señora Ministra de Relaciones
Exteriores. Entre ellos, deben mencionarse los siguientes:

a) Establecimiento de un sistema único pensional.- Obligatoriedad de

la afiliación.

En desarrollo del mandato contenido en el artículo 48 de la Constitución Política, la ley

100 de 1.993 estableció el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo objetivo es,
según lo señala el preámbulo de la ley :

“(...) el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la

sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad”.

Por ello, el artículo 1º de la misma precisó:

administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los
afiliados”.
 “El Sistema de Seguridad Social Integral tiene por objeto garantizar los derechos
irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida
acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que
la afecten. (...)”.

En el artículo 2º al definir los principios que rigen el Sistema, la ley citó, entre otros, los
de universalidad, de solidaridad, de integralidad y de unidad, y al efecto, dispuso:

“(...) b) Universalidad: es la garantía de protección a todas las personas, sin

ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida,
“c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el
principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la
solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante la participación, control y
dirección del mismo.
“d)Integralidad: Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud,
la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la
población. Para este efecto, cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá
lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley.
“e) Unidad: Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes,
procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social. (...)”

En el artículo 4º reconoció la ley a la Seguridad Social como un servicio público

obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado, prestado
por entidades públicas o privadas en los términos de la ley y, además, esencial en
cuanto se refiere al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en cuanto a las
actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.

En virtud del artículo 6º y como uno de los objetivos de la creación del Sistema de
Seguridad Social Integral, señaló la ley el de

“(...) unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como

para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las
finalidades propuestas en la presente ley”.

En el artículo 8º, la ley 100 determinó la conformación del Sistema de Seguridad Social
Integral y, al efecto, señaló:

“El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades

públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los
regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y
los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley”.

Finalmente, en el artículo 9º expresamente se dispuso que los recursos del Sistema no

se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes al mismo.

Como una parte del Sistema de Seguridad Social Integral, el Libro Primero de la ley,
reguló lo atinente con el SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, cuyo objeto fue
determinado por el artículo 10:

“El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la

población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones que se determinan en la presente ley, así como
 propender por la ampliación de la cobertura de los segmentos de
población no cubierto con el sistema de pensiones”.

El artículo 11 de la ley 100, en su texto original, al definir cuál es el campo de

aplicación, señaló:

“El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas

en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los
habitantes del territorio nacional, conservando, adicionalmente, todos
los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios
adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan
cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentran
pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o
sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus
órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en
general. (...)”

Como consecuencia de la expedición de la ley 797 de 2003 y, en particular, en

virtud de su artículo 1º, se suprimió del artículo 11 la frase resaltada en negrilla,
mas no por ello desapareció el texto del artículo 279 de la ley en el cual se
consagran las excepciones a la aplicación del Sistema Integral de Seguridad
Social.

Como característica primordial del Sistema General de Pensiones, los artículos 13

y 15 de la ley 100, modificados parcialmente por el artículo 2º de la ley 797 de
2003, señalaron la obligatoriedad de la afiliación para todos los trabajadores
dependientes, vinculados por contrato de trabajo o como servidores públicos, e
independientes y, consiguientemente, el artículo 17 de la ley 100 en la forma
modificada por el 4º de la ley 797 previó la obligatoriedad del pago de las
cotizaciones correspondientes, por parte de los afiliados, los empleadores y
contratistas.

b) Fundamentación del Sistema General de Pensiones en las

cotizaciones efectuadas y no en el tipo de vínculo laboral.

Es consecuencia necesaria de las características del Sistema señaladas por la ley, que
la base del reconocimiento de la pensión es el número de semanas cotizadas al mismo,
tal como lo señala el literal g) del artículo 13 de la ley 100:

“g) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones

contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta el número de
semanas cotizadas a cualquiera de ellas;

Esta disposición se complementa, de una parte, con la regulación del literal f) del
mismo artículo, en virtud del cual se estableció que para efectos del reconocimiento de
las pensiones y prestaciones, se tendrá en cuenta el número de semanas cotizadas
con anterioridad a la vigencia de la ley al ISS, o a cualquier caja, fondo o entidad del
sector público o privado o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera
sea el número de semanas cotizadas a cualquiera de ellos, y con el literal l) del artículo
2º de la ley 797, que adicionó el artículo 13 de la ley 100, en virtud del cual:
 “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse
semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de
servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a
cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios
efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión.
Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no
correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o
cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.(...)”

Consiguientemente, el artículo 9º de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de

la ley 100 de 1.993, señaló los requisitos para obtener la pensión de vejez y, después
de determinar la edad, señaló la necesidad de haber cotizado un mínimo de mil
semanas11 en cualquier tiempo.

El parágrafo 1º de esta disposición definió la manera de realizar el cómputo de las

semanas de cotización, incluyendo, indistintamente, el número de semanas cotizadas
en el Sistema General de Pensiones en cualquiera de los dos regímenes, el número de
semanas cotizadas a las cajas de previsión del sector privado, el tiempo de servicio
como servidores públicos remunerados, el tiempo de servicio como trabajadores
particulares a cuyo cargo estaba el pago de la pensión o que por omisión no hubieren
hecho la correspondiente cotización. En los últimos casos siempre y cuando se
pague el correspondiente bono pensional, el cual cubre los períodos y cotizaciones
dejados de pagar al Sistema.

Debe reiterarse que quienes se encuentren dentro del régimen de transición (art. 36
L.100), tendrán derecho a pensionarse con las condiciones de edad, tiempo de servicio
o semanas cotizadas y monto de la pensión, establecidas en las normas vigentes antes
de la entrada en vigencia de la ley 100, o en los términos del artículo 18 de la ley 797
de 2003, según el caso.

c) Obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones.

De conformidad con el artículo 17 de la ley 100, modificado por el artículo 4º de la ley

797, durante la vigencia de la relación laboral deberán realizarse cotizaciones
obligatorias a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, tanto por
parte de los afiliados, como por los empleadores (en las proporciones señaladas por el
artículo 20 de la ley 100 modificado por el 7º de la ley 797 12), y por los contratistas y
trabajadores independientes13.

Sin embargo, la misma norma dispone que la obligación de cotizar cesa en el momento
en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o
cuando el afiliado se pensione por invalidez o en forma anticipada.

Dispone el citado artículo 17, en la forma modificada por la ley 797/2003:

11
Esta misma norma previó el aumento en el número de las semanas cotizadas requeridas a partir
del año 2005, así:”(...) A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se
incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar
a 1.300 semanas en el año 2015 (...)”
12
“(...)Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante
(...)”.
13
Los artículos 13 y 15 de la ley 100, modificados por los arts. 2º y 3º de la ley 797 de 2003 los
determina como afiliados forzosos y el artículo 6º de la ley 797, modificatorio del artículo 19 de la
ley 100, señaló la base de cotización para los trabajadores independientes.
 “Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la
relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán
efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema
general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores, los
contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de
servicios que aquellos devenguen.

“La obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúna

los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el
afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

“Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida

continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”.

Por su parte, el artículo 65 de la ley 100 establece:

“Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los 62

años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, no hayan alcanzado
a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente
ley, y hubiesen cotizado por los menos 1.150 semanas, tendrán
derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de
solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha
pensión.

“Parágrafo: Para efectos del cómputo de semanas a que se refiere el

presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente ley”.

El artículo 35 de la misma señala:

“Pensión mínima de pensión de vejez o jubilación. El monto

mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser
inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente.

“Parágrafo: Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad

a la vigencia de la ley 4ª de 1.992 no estarán sujetas al límite
establecido por el art. 2º de la ley 71º de 1.988, que por esta ley se
modifica, salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el
art. 279 de esta ley”.

Resulta claro, entonces, que la ley establece la obligación para todo trabajador,
dependiente e independiente, público o privado, de efectuar cotizaciones mensuales al
Sistema, mientras dure la relación laboral y del contrato de prestación de servicios. Del
mismo modo, debe entenderse que el trabajador independiente debe realizar sus
cotizaciones al sistema como afiliado obligatorio que es mientras desarrolle su actividad
independiente y hasta que reúna los requisitos para obtener la pensión de vejez.

Tema bien diferente es que un afiliado que ha cumplido el número mínimo de semanas
cotizadas y los demás requisitos legales (según lo señala el art.33 L 100/93 modificado
por el 9º de la ley 797/03) para tener derecho a una pensión de vejez con el mínimo
porcentaje (Art. 34 de la L. 100 modificado por el 10 de la L 797/03) aplicado sobre el
ingreso base de liquidación (art.21 de la L. 100), si continúa con su relación laboral o
legal y reglamentaria, pueda seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, hasta
completar el número máximo de semanas de cotización para tener derecho al tope o
porcentaje máximo de la pensión (Art. 34 L.100 Modificado por el 10ª de la L. 797/03).
En efecto, en las regulaciones propias del régimen solidario de prima media con
prestación definida, el artículo 34 de la ley 100, modificado por el 10 de la ley 797/03,
reitera la posibilidad de que el afiliado pueda seguir cotizando al sistema después de
haber adquirido el derecho a la pensión de vejez con los requisitos mínimos y, por
ende, con el menor porcentaje y, al efecto, regula la forma como se aumenta el
porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación por cada número adicional de
semanas de cotización, hasta completar un máximo de 1.400 que otorgan el derecho a
percibir la pensión en el porcentaje máximo, en la forma determinada por el artículo 34
citado14.

Por su parte, el artículo 64 de la ley 100, no modificado por la ley 797, refiriéndose al
régimen de ahorro individual con solidaridad, consagra la posibilidad de que el afiliado
continúe cotizando y, al efecto, dispone:

“Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una
pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital
acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una
pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual
vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente
según la variación porcentual del índice de precios al consumidor
certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en
cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar.

“Cuando a pesar de reunir los requisitos para acceder a la pensión en

los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar
cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las
cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o
reglamentaria y hasta la fecha en que el trabajador cumpla 60
años si es mujer o 62 años de edad si es hombre” (negrillas no son
del texto).

Con todo, una vez que el empleado afiliado al sistema general de pensiones adquiera
el derecho a la pensión, de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797
de 2003, el cual modificó el artículo 33 de la ley 100, pierde la estabilidad en el empleo,
tanto en el sector público como en el privado. Dispone la norma:

“Parágrafo 3º: Se considera justa causa para dar por terminado el

contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, que el
trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los
requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la
pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o
la relación legal y reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la
pensión por parte de las administradoras del sistema general de
pensiones.

“Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o

servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo
para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador
podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

14
A partir del año 2004, el número de semanas cotizadas tendrá variaciones según lo prevé el
mismo artículo 34.
 “Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o
servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”
(negrillas no son del texto).

Es decir, una vez que el trabajador o servidor público afiliado al sistema general de
pensiones regulado por la ley 100/93 tiene derecho a la pensión, pierde cualquier
estabilidad en el empleo, pues el empleador podrá, a su libre elección, dar por
terminada la relación laboral, siempre y cuando se le haya reconocido la pensión al
trabajador o servidor público. Por supuesto, siendo una facultad, no constituye un
imperativo y, por lo mismo, está legalmente autorizado que el trabajador continúe
trabajando hasta tanto desee retirarse o el empleador haga uso de su propia facultad
de dar por terminada la relación laboral.

Para los funcionarios o empleados públicos que tienen derecho al régimen de

transición y su pensión es de jubilación, aunque su pensión no se rige por las
normas de la ley 100, tienen una disposición especial en el artículo 150 de la misma,
según la cual tienen derecho a un ajuste de la pensión decretada si no se han retirado
del cargo, incluyendo los sueldos devengados después del reconocimiento:

“Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y

empleados. Los funcionarios y empleados públicos que hubieren sido
notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado
del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para
calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con
posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

“Parágrafo: No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado

público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido en
su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro
forzoso” (Esta disposición del parágrafo es incompatible con la
prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º la ley 797 de 2003, por lo
cual ha de entenderse derogada de conformidad con las disposiciones
de la ley 153 de 1.887).

La disposición contenida en el parágrafo del artículo 150 citado, reiteró lo establecido

en el artículo 19 de la ley 344 de 1.996, norma declarada exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-584/97.

De esta forma es claro que, de una parte, una vez que el afiliado al sistema general de
pensiones regulado por las leyes 100 y 797, adquiera el derecho a la pensión de vejez
con el número mínimo de semanas de cotización, queda a su elección retirarse del
empleo y obtener su pensión o seguir cotizando a efectos de elevar el monto de su
pensión. Y, de otra, que cuando se adquiera por el afiliado el derecho a la pensión de
vejez con los requisitos mínimos y ésta se haya reconocido, el empleador podrá dar
por terminado el contrato o la relación legal y reglamentaria.

Obsérvese, también, que la ley no impone una obligación de retiro del funcionario o
trabajador con derecho a la pensión, sino que faculta a la autoridad empleadora para
utilizarla, de donde se sigue que no existe una prohibición respecto de la continuación
en la prestación del servicio.

Otra cosa, naturalmente, es la obligación del retiro de los cargos en el sector público
cuando el funcionario llegue a la edad de retiro forzoso, pues así lo establecen las
normas sobre servicio civil, Decreto-ley 2400 de 1.968, artículo 31, y ley 443 de 1.998,
art.43.
 d) Topes máximos de la pensión en porcentaje y cuantía

Dependiendo del régimen escogido, las regulaciones pertinentes difieren.

A. Para el caso del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, son
tres las clases de topes máximos que pueden tener las pensiones de vejez:

1- Con relación al porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación.

2- Con relación al monto máximo de la pensión.

3.- Con relación al aporte máximo mensual para definir el ingreso base de liquidación.

1.- En relación con el primero, esto es, con el porcentaje aplicable al ingreso base de
liquidación para determinar el monto de la pensión, de conformidad con el artículo
34 de la ley 100, modificado por el artículo 10 de la ley 797 15 las pensiones de
vejez reconocidas por el Sistema General de Pensiones, tendrán un tope máximo
de :

1.1 85% del salario base de liquidación hasta el 1º de enero de 2004, liquidado
de la siguiente manera:

- 65% del ingreso base de liquidación si se ha cotizado por un mínimo de 1.000

semanas;

- por cada 50 semanas adicionales hasta las 1.200, se incrementa el monto de la

pensión en un 2% hasta llegar al 73% del ingreso base de la liquidación.

- Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 y hasta completar 1.400 semanas
de cotización, se incrementa el porcentaje en un 3% hasta completar un máximo
del 85% del ingreso base de cotización.

1.2 A partir del 1º de enero de 2004 se aplicarán las siguientes reglas:

El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas

mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base
de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la
fórmula siguiente:
r = 65.50 - 0.50 s, donde:
r =porcentaje del ingreso de liquidación.
s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje

que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados,
en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en
la fórmula señalada.

1.3 A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas de cotización se
incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1° de enero de 2006 se
15
Publicada en el Diario Oficial 45079 del 30 de enero de 2003.
 incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año
2015.

A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas
requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de
liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de
dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de
cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del
ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.”

2.- En relación con los otros límites indicados antes en los numerales 2 y 3, el artículo
18 de la ley 100 de 1.993, había señalado que el límite máximo de la base de
cotización sería de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para
trabajadores de los sectores público y privado y que, cuando se devengara un
monto superior la base de cotización podría ser limitada a dicho monto por el
Gobierno Nacional.

Por medio del decreto 314 de 1.994, el Gobierno Nacional procedió a reglamentar el
artículo 18 citado y dispuso:

“Art.2º.- Monto de las pensiones en el régimen solidario de prima

media con prestación definida.- En desarrollo del parágrafo tercero del
articulo 18 de la ley 100, el monto de las pensiones de vejez, de
invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al régimen solidario de
prima media con prestación definida, no podrá ser superior a veinte
salarios mínimos legales mensuales”.

“Art.3º. Las limitaciones anteriores no se aplicarán a aquellos

servidores públicos que tengan derecho a una pensión superior a las
cifras mencionadas de acuerdo a las leyes preexistentes”.

El artículo 5º de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 18 de la ley 100 de

1.993, señaló que el límite máximo de la base de cotización será de veinticinco (25)
salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores de los sectores
público y privado. Pero, sin embargo, la misma ley señaló que cuando se devengue
una remuneración mensual superior a 25 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá
ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones
hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Mediante el Decreto 510 de 2003 fue reglamentada parcialmente la ley 797 de

2003, cuyo artículo 3° señaló:

“La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como

mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual
vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en
Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe
efectuarse a partir del mes de marzo.
La base de la cotización para el Sistema General de Pensiones
deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el
 Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima
establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo...”

B.- En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tal como lo señalaron los
artículos 60, literal a), 62 y 64 de la ley 100, los afiliados pueden cotizar, periódica u
ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como
cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas
individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro
anticipado. Esto es, que pueden definir los montos tanto de las cotizaciones como
de la pensión a que se aspira y aún la edad del retiro o el retiro anticipado.

Con todo, también existe la garantía de la pensión mínima definida en el artículo 35

para los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida,
según lo dispone el artículo 65.

En la ley 796 de 2003, por medio de la cual se convocó el referendo y se somete a

consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional , se señala un límite
para las pensiones que se reciban con cargo a recursos públicos, en los siguientes
términos:

“(...) 8. Limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de

naturaleza pública.- Pregunta: Como medida para reducir las
desigualdades sociales y controlar el gasto público, ¿aprueba usted el
siguiente artículo?

Adicionase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente

texto:

A partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, la persona

que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a
recursos de naturaleza pública, una pensión superior a veinticinco (25)
salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan quienes
tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los
regímenes pensionales exceptuados y especiales.

“La vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o

provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier
naturaleza, expirará el 31 de diciembre de 2007, con excepción del
régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá
eficacia desde la fecha de entrada en vigencia de la presente reforma
constitucional.

“El régimen de transición será reglamentado por la ley del Sistema

General de Pensiones.

“Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a

partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, con las
excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la ley
del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición
alguna o invocarse acuerdos entre nacionales, de ninguna naturaleza,
para apartarse de lo allí establecido.
 “Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de
Pensiones, a partir de la vigencia de la presente reforma
constitucional, no podrán reconocerse pensiones de vejez o
jubilación a personas con menos de 55 años de edad. (Negrillas no
son del texto).

“La Ley General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones

decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso
del derecho.

“A partir del 1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no

se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos, o
de aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con
recursos públicos, en ambos casos cuando devenguen más de
veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de

la Fuerza Pública”.

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS APORTES, TANTO PATRONALES COMO

DE LOS AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley

100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo
de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los
patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones
que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran
compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste. Se dijo, entonces, que
el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el
contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del
sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público.

Sin embargo, con el cambio radical del sistema pensional introducido por la ley 100 y
su modificatoria la ley 797, la situación adquiere nuevas características.

De conformidad con los artículos 4º y 5º de la ley 100, la seguridad social es un

servicio público obligatorio, que otorga un derecho irrenunciable de todos los habitantes
del territorio nacional, el cual se prestará a través del Sistema de Seguridad Social
Integral, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud,
riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la ley
(art. 8º).

Tal como lo indicó la Corte Constitucional refiriéndose al sistema General de Seguridad

Social en Salud en sentencia C-577 de 1.995, concepto igualmente aplicable a los
demás sistemas de cobertura de los riesgos de vejez, profesionales y de servicios
sociales complementarios:

“(...) La cotización para seguridad social en salud es fruto de la

soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un
grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en
salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se
captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del
presupuesto Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden
 ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por
personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija
como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el
afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el
sistema Nacional de seguridad social en salud.

“Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata

de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas
para financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo
con destinación específica cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a
engrosar el presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud
tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo
obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y
equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la
financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el
servicio de salud a sus afiliados.

“Según las características de la cotización en seguridad social, se trata

de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las
tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal
del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de
personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos
recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al
monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de
seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto
Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de
seguridad social en salud (...)”.

En efecto, el Sistema de Seguridad Social Integral está conformado, a su vez, por el

Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el
Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios
regulados por la ley 100 de 1.993, con las modificaciones introducidas por la ley 797 de
2003 y, como partes integrantes de un todo, están sujetos a la obligatoriedad de las
cotizaciones respectivas16, impuestas por el legislador como una contribución fruto de
su soberanía fiscal17, con destinación específica18 para financiar los riesgos de sus
afiliados correspondientes a cada uno de estos subsistemas, los cuales se prestarán
con base en los principios de eficiencia, universalidad, SOLIDARIDAD, integralidad,
unidad y participación.

La destinación específica de los recursos provenientes de las cotizaciones para cada

subsistema está consagrada, tanto por los artículos 9º y 48 de la ley 100, como por el
literal m) del artículo 2º de la ley 797, modificatorio parcialmente del artículo 13 de
aquélla. Dispusieron las normas citadas:

Artículo 9º Ley 100:

“Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar los

recursos de las instituciones de la seguridad social para fines
diferentes a ella.”

Artículo 48 Ley 100:

16
En el monto obligatorio.
17
La parte de ahorro voluntario en el régimen de ahorro individual con solidaridad, no adquiere esta
connotación y por ello el régimen especial aplicable y la voluntariedad en el monto.
18
Artículos 9°, 32 literal b
 “(....) No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la seguridad social para fines diferentes a ella. (....)”

Ratificando las disposiciones anteriores y con respecto al Sistema General de

Pensiones, el artículo 2º de la ley 797 dispuso:

“m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados

exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las
entidades que los administran”.

Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede
afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS,
financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal
obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen
asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas
cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del
Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran. Con
tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus
servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al
sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo
sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública 19 por provenir de una contribución
parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al tesoro público.

Esta Sala en concepto número 1424 de junio 26 de 2002, recogiendo tanto los análisis
hechos por ella en conceptos anteriores como los pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre la parafiscalidad, explicó sobre la naturaleza y características de
esta institución:

“4. Características esenciales de las contribuciones

parafiscales

Las contribuciones parafiscales se han concebido desde siempre como

un mecanismo de intervención y participación del contribuyente en los
beneficios que con este tipo de ingresos se reportan para un sector
económico determinado, concepto que fue reiterado en el artículo 338
C.P.

El Artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de

1996), definió las contribuciones parafiscales, así:

“Son contribuciones parafiscales los gravámenes

establecidos con carácter obligatorio por la ley, que
afectan un determinado y único grupo social o económico
y se utilizan para el beneficio del propio sector. El
manejo, administración y ejecución de estos recursos se
hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que
los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo
mismo que los rendimientos y excedentes financieros
que resulten al cierre del ejercicio contable.

“Las contribuciones parafiscales administradas por los

órganos que forman parte del Presupuesto General de la
Nación se incorporarán al presupuesto solamente para
19
Artículo 32,literal b, Ley 100 de 1.993 no modificado por la Ley 797 de 2.003
 registrar la estimación de su cuantía y en capítulo
separado de las restas fiscales y se recaudo será
efectuado por los órganos encargados de su
administración ”.

“A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado las

características esenciales de este tipo de ingresos, entre las que se
cuentan:

a) Son de carácter excepcional de conformidad con la disposición

Constitucional (artículo 152 numeral 12).
b) Son obligatorias, en tanto son fruto de la soberanía fiscal.
c) Son específicas y singulares: en cuanto al sujeto pasivo del
tributo, recae sobre un específico grupo de la sociedad.
d) No confieren al ciudadano el derecho a exigir del estado la
prestación de un servicio o la trasferencia de un bien
determinado. Son pagos que deben realizar los usuarios de
algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el
financiamiento de estas entidades de manera autónoma. 20
e) Los recursos no ingresan al arca común del Estado se
convierten en “patrimonio de afectación”, en cuanto su
destinación es sectorial y se revierte en beneficio exclusivo del
sector.21
f)Su administración puede realizarse a través de entes privados o
públicos.

“La misma Corporación en Sentencia C-490 DE 1993, al

pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 51 de
1966, sistematizó algunas de las características de esta figura; a tal
providencia pertenecen los siguientes apartes:

“(...) La doctrina ha coincidido también en diferenciar

claramente a las contribuciones parafiscales de
categorías clásicas tales como: los impuestos y las tasas.
A diferencia de las tasas, las contribuciones parafiscales
son obligatorias y no confieren al ciudadano el derecho a
exigir del Estado la prestación de un servicio o la
transferencia de un bien. Se diferencian de los impuestos
en la medida en que carecen de la generalidad propia de
este tipo de gravámenes, tanto en materia de sujeto
pasivo del tributo, cuanto que tienen una especial
afectación y no se destinan a las arcas generales del
tesoro público. La doctrina suele señalar que las
contribuciones parafiscales se encuentran a medio
camino entre las tasas y los impuestos, dado que de una
parte son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son
obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con
el beneficio otorgado al contribuyente. Pero, de otro lado,
se cobran solo a un gremio o colectividad específica y se
destinan a cubrir las necesidades o intereses de dicho
gremio o comunidad." 1(Corte Constitucional. Sentencia
N° C-040 del 11 de febrero de 1993. Magistrado Ponente:
Ciro Angarita Barón. Págs. 18 a 19.).
20
Corte Constitucional C-545/94
21
Corte Constitucional C-536/94
 (...)
“Y con anterioridad a ambos fallos, la Corporación había
sostenido que los recursos parafiscales "son extraídos en
forma obligatoria de un sector económico para ser
invertidos en el propio sector con exclusión del resto de
la sociedad".3 (Corte Constitucional. Sentencia No. C-449
de 9 de julio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro
Martínez Caballero. Pág. 27).
(...)
“Para sistematizar, la Corte observa que los recursos
parafiscales tienen tres elementos materiales, a saber:

1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia

obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos
de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el
Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su
cumplimiento.

2) Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso

parafiscal tiene la característica de afectar un determinado
y único grupo social o económico.

3) Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector

o sectores económicos o sociales determinados se
revierten en beneficio exclusivo del propio sector o
sectores.”22

“En el mismo sentido se pronunció esta Sala en Concepto No. 914 del
16 de diciembre de 1996, en los siguientes términos:

“La jurisprudencia constitucional le atribuye a la

contribución parafiscal las siguientes características : es un
tributo especial impuesto por el Estado en ejercicio de su
soberanía fiscal, distinto a los impuestos y las tasas, que se
cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o
colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen
con los recursos recaudados; se puede imponer a favor de
entidades públicas, semipúblicas o privadas que ejerzan
actividades de interés general, las cuales pueden verificar y
administrar los recursos recaudados, que no acrecientan el
presupuesto nacional, departamental o municipal.

“Estas contribuciones, se denominan parafiscales porque

están al lado de las fiscales, dado que “para” se usa aquí
como prefijo y significa “junto a, al margen de, o al lado de”.
Tanto las contribuciones fiscales como las parafiscales
tienen carácter público; estas últimas porque su creación es
de origen público, su destinación es de interés público,
ingresan a una cuenta de carácter público y están sujetas
al control y vigilancia del Estado.

“De acuerdo con las características de cada uno de los tipos de

ingreso públicos señalados anteriormente, la Sala concluye que la
3
22
Corte Constitucional. Sentencia C-490-93
 naturaleza jurídica de los recursos recaudados por el Fondo de
Protección Solidaria “Soldicom” en virtud de la ley 26 de 1989, es la
propia de las contribuciones parafiscales, tal como se explica
enseguida.(...)”

De esta forma, una vez que la entidad estatal u oficial realiza el pago de sus aportes al
sistema general de pensiones en cumplimiento de su deber legal como patronos (arts.
20 , 22 y 23 ley 100, el primero modificado por el artículo 7º ley 797) - recursos
parafiscales -, o efectúa el pago del bono pensional a que está obligado en las
hipótesis de los artículos 113 y siguientes de la ley 100, en concordancia con los
artículos 13, 33 y 67 de la misma, los dineros así entregados dejan de tener la
naturaleza de recursos del tesoro y se convierten en recursos del sistema general de
pensiones, los cuales, a la luz de las normas de la ley 100 (arts 32 literal b) 59 y 60),
ratificadas por las de la ley 797 (arts.2º literal m) y 7) no pertenecen a la Nación ni a las
entidades que los administran y no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos
de los propios a la seguridad social ( art. 9 L.100).

Obsérvese que el pago de los bonos pensionales tiene una connotación o equivalencia
con el de los aportes que se hicieron o debieron hacerse al sistema de seguridad
existente antes de la vigencia de la ley 100, tal como lo define el artículo 9º de la ley
797/03, parágrafo 1º, inciso 2º:

“(...) Parágrafo 1º: para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el
presente artículo, se tendrá en cuenta :
“a) (...)
“ b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los
tiempos servidos en regímenes exceptuados.
“c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que
antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993 tenían a su cargo el reconocimiento y
pago de la pensión (...).
“d) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados a empleadores que por
omisión no hubieren afiliado al trabajador.
“e) El número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado que
antes de la Ley 100 de 1.993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión.
“En los casos previstos en los literales, b), c), d) y e), el cómputo será
procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen,
con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se
afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado
con un bono o título pensional (...)”.

6. EFECTOS JURÍDICOS QUE SE DERIVAN PARA LOS PENSIONADOS POR

VEJEZ DE CONFORMIDAD CON LAS LEYES 100 DE 1.993 Y 797 DE 2003.

Como quiera que la señora Ministra de Relaciones Exteriores formula en la consulta

algunos interrogantes sobre la eventual obligación legal de la entidad empleadora que
recibe, en los casos expresamente previstos en la ley, a un pensionado como
empleado suyo, de afiliarlo al Sistema General de Pensiones y, además indaga sobre
la viabilidad de ajustar la pensión de acuerdo a las nuevas cotizaciones, la Sala
deberá hacer algunos planteamientos previos que permitan sustentar las respuestas
que habrán de darse a las preguntas formuladas.
Debe advertirse, primeramente, que la pregunta formulada por la Señora Ministra, no
hace relación alguna con el reajuste anual por aumento en el I.P.C. (inflación) ordenado
por la ley 100 en su artículo 14, pues éste es un ajuste obligatorio y debe ser
reconocido y pagado a partir del 1º de enero de cada año en favor de todos los
pensionados por vejez, y tiene por finalidad mantener el poder adquisitivo del monto de
la pensión.

La cuestión sometida a consideración de la Sala hace relación con la posibilidad de

reajustar la pensión como efecto o consecuencia de una eventual reincorporación a la
actividad laboral de un pensionado, aspecto al cual se referirá la Sala.

De esta manera, lo primero que debe analizarse es si es posible que se realice una
nueva incorporación del pensionado a la actividad laboral dependiente, esto es, si un
pensionado por vejez puede vincularse nuevamente a una entidad pública o privada,
mediante contrato de trabajo o por medio de una situación legal y reglamentaria.

No se referirá la Sala al desarrollo de actividad laboral independiente, pues ella, como

es obvio, puede ser desarrollada por cualquier persona, aún por los pensionados. Otra
cosa es, naturalmente, la imposibilidad de que un trabajador independiente, ya
pensionado por vejez por el Sistema General de Pensiones, pueda ser afiliado y
cotizante al mismo, pues se aplican, para estos efectos, los mismos principios y
disposiciones que se explican enseguida.

6.1 Finalidad de la reforma pensional de 1.993.

Para empezar por el origen, es preciso mencionar que de conformidad con los
antecedentes legislativos que se pueden conocer, uno de los fines de la reforma
pensional del año 1993 fue la creación de un sistema único e integral que en materia de
seguridad social desarrollara los postulados del artículo 48 de la Constitución Política 23.

En efecto, la reforma se orientó a consagrar la afiliación obligatoria para todos los

habitantes del territorio nacional al sistema único e integral de seguridad social y, por
consiguiente, a establecer la cotización obligatoria, entre otros, al Sistema General de
Pensiones, como una obligación de empleadores, trabajadores dependientes e
independientes, del sector público o privado y, correlativamente, como un derecho de
todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones expresamente
consagradas en el artículo 279 de la Ley 100, para quienes se aplican las normas
propias o especiales.

Con la expedición de la ley 797 de 2003 se amplió el ámbito de los afiliados obligatorios
al Sistema General de Pensiones, pero, con todo, se mantienen algunas excepciones
indicadas en el artículo 279 de la ley 100, no modificado por aquélla.

23
ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

“El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad
social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.
La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No
se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante”.
En efecto, tal como surge de la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar
a la expedición de la ley 100 de 1.993, la finalidad buscada es clara:

“(...) cabe señalar que este sistema de ahorro pensional es obligatorio

respecto de todos los nuevos asalariados que ingresan a la fuerza
laboral, en el sector público o en el sector privado.
(...)
“Por último se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el
sector público y el sector privado.

“Con ello se corregirá efectivamente la gran injusticia existente al no

poderse acumular las carreras laborales entre los dos sectores,
cumpliendo el mandato de la ley 71 de 1988, y facilitando la movilidad
del trabajo. A la larga se eliminará la multiplicidad de regímenes e
instituciones previsionales del sector público, así como las inequidades
dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado, los
beneficios extraordinarios del sector público tendrán que ser
complementarios, voluntarios y a cargo de los trabajadores y los
recursos propios de las entidades, en ningún caso estarán a cargo del
fisco o de terceros, y tendrán que constituirse efectivamente las
reservas necesarias”.24

Respondiendo a estos planteamientos, el artículo 10 de la ley 100 de 1993, establece

que el objeto del sistema general de pensiones, es el siguiente:

“El sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la

población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender
por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población
no cubiertos con un sistema de pensiones”.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-126/95, al pronunciarse sobre el

objeto del sistema general de pensiones, destaca entre una de sus características su
“unidad”, pues independientemente de los regímenes de excepción existentes y de las
normas para regular el tránsito de legislación, la ley 100 de 1993, hoy, modificada por
la ley 797 de 200325, estableció que el régimen de seguridad social en pensiones cubre
a todos los habitantes, independientemente del sector de la economía al cual
pertenezca el trabajador y pudiendo sumar períodos de cotización en uno y otro :

“El Sistema tiene por objeto amparar a la población contra las

contingencias que se derivan de la vejez, la invalidez por riesgo
común y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
24
Gaceta del Congreso No. 87 Año 1. Octubre de 1992. Proyecto de ley 155 de 1992. Exposición de
Motivos.

25
Ley 797 de 2003.- Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en
la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando,
adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y
establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas
de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a
una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de
los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector
privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de
arbitramento dirima las diferencias entre las partes. (Negrilla fuera de texto.).
 prestaciones que se establecen en favor de los afiliados. Por ello, y
con el propósito de reafirmar la unidad del sistema, se establece
como regla general que el mismo se aplica a todos los habitantes
del territorio, dejando a salvo los derechos adquiridos. El Sistema
General de Pensiones está basado en la coexistencia de dos
regímenes excluyentes que se denominan: Régimen de Prima Media
con Prestación Definida y Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad.”. (Negrilla fuera de texto).

Igualmente, respecto de la universalidad del sistema general de pensiones, la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia del 28 de noviembre de
2002, expediente No. 18889, expuso:

“La pensión restringida de jubilación, con ocasión de la entrada en vigencia

de la ley 100 de 1993, tal como ha tenido la oportunidad de señalarlo la
Corte, respecto de los trabajadores particulares, el artículo 8 de la ley 171
de 1961 dejó de regir por mandato expreso de la ley 50 de 1990 y,
posteriormente, aquél precepto y, otros expedidos más tarde en idéntico
sentido para los trabajadores oficiales, quedaron derogados al entrar a
regir la ley 100 ibídem, que estableció el Sistema General de
Pensiones, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con
las excepciones previstas en el artículo 279. Así, al terminar la relación
laboral aducida en este caso, que lo fue a partir del 1 de octubre de 1994,
el artículo 8º de la ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la ley 100 de
1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de
Pensiones el 1 de abril de 1994, salvo para los servidores públicos del nivel
departamental, distrital y municipal. Respecto de quienes, a más tardar,
comenzaba a operar el 30 de junio de 1995, que no es el caso del
demandante”. (Negrilla fuera de texto).

6.2. Dentro del Sistema General de Pensiones de la ley 100, no es posible obtener
dos pensiones provenientes del mismo, ni es posible obtener ajuste de la
pensión de vejez reconocida por nueva vinculación laboral.- No hay
posibilidad de realizar nuevas cotizaciones después de haber adquirido la
pensión de vejez.

Partiendo de los presupuestos antes señalados y teniendo en cuenta los principios de

equidad y eficiencia que orientan el sistema en su conjunto, considera la Sala que es
dable afirmar, que si el sistema de seguridad social, como se puede apreciar a partir de
la ley 100 de 1993, reafirmado por la ley 797 de 2003, es un sistema integral y único
que cubre a toda la población frente a diferentes contingencias, entre ellas, la relativa al
riesgo de vejez, éste no permite que sea posible que un mismo beneficiario disfrute
simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo,
cualquiera sea la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se
encuentre afiliado. En otras palabras, el sistema no admite que un pensionado por
vejez pueda adquirir una segunda pensión, también por vejez, ni aún en la hipótesis de
que la entidad administradora sea diferente dentro del mismo Sistema.

Pero, además, como por expresa disposición del artículo 31, inciso 2º, de la ley 100 de
1.993, y para el régimen de prima media con prestación definida administrado por el
ISS, las disposiciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte vigentes en el
instituto al entrar a regir la misma se aplican en todo cuanto no sea contrario a lo
dispuesto en ella, es claro que la previsión del artículo 2º del decreto 758 de 1.990,
debe aplicarse. Tal norma prevé que:

“Artículo 2°: PERSONAS EXCLUÍDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ,

VEJEZ Y MUERTE: Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio
de Invalidez, Vejez y Muerte:

“a) (....) b) (...)

c). Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la

obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de
jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código
Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de
jubilación;

d). Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los

Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común,
salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o
desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y
rehabilitación por parte del Instituto

”(...)”.

Consecuencia natural de lo expuesto es que una misma persona no puede tener, en

forma simultánea, el estatus de pensionado y el de afiliado o cotizante al Sistema
General de Pensiones.

En efecto, el Sistema busca cubrir y proteger a los habitantes del territorio nacional
contra el riesgo de vejez; por lo mismo, una vez cumplidos los requisitos establecidos
por la ley para adquirir el derecho a la pensión de vejez, desaparece el riesgo mismo y
se transforma en un derecho pensional con el cual se hace efectiva la protección del
riesgo ocurrido. De esta forma, resulta imposible que se pretenda cubrir para el
pensionado un riesgo que ya no puede existir, de imposible ocurrencia, pues ya tiene
el estatus de pensionado por vejez.

Por tal razón, no es posible que un pensionado por vejez (que ya no tiene la
expectativa del riesgo pues éste ya se produjo) se afilie nuevamente al Sistema
General de Pensiones, para cubrir tal eventualidad.

En este punto es preciso reiterar lo que ya se ha dicho en este concepto: que siempre
deben tenerse en cuenta los derechos adquiridos con anterioridad a la entrada en
vigencia de estas leyes y los regímenes de transición específicamente establecidos y
determinados en ellas, los cuales expresamente han sido preservados por una y otra
(arts. 11 ley 100/93 y 1º de la ley 797/03). En tales regímenes anteriores, era posible
que un pensionado por vejez del ISS pudiera ingresar a un cargo público y obtener una
pensión de jubilación, o viceversa, que un pensionado con derecho a jubilación del
sector público ingresara al sector privado y obtuviera la pensión de vejez pagada por el
ISS, resultando compatibles la coexistencia de las dos.

Cuando el sistema se unifica y es uno sólo para todos los trabajadores, sean del sector
público o del privado y, aún del independiente, ya no es posible pensar que un
trabajador pueda adquirir dos pensiones de vejez provenientes del mismo Sistema
General de Pensiones, salvo cuando una pensión la adquiere como fruto de sus
propias cotizaciones y, la otra, en calidad de sobreviviente (pensión propia y pensión
transmitida por causa de muerte).

Por lo demás, ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de

que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se
prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al
Sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a
la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 1º de enero
de 200426 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin
importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como
independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con
facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más
alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la
posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al
ingreso base de liquidación.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de

un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse
realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a
gozar del estatus de pensionado por vejez, sí podría darse una relación laboral de tal
pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

- De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté
vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar
afiliada la Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de
la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que
no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de
que la ley no permite tal situación.

- No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría

que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una
carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de
trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria
al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse
a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de
vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la
creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos
trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.

- De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza

laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter
laboral a tal pensionado-trabajador, pues él no podrá tener la protección de
estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del
parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003, modificatorio del mismo
parágrafo del artículo 33º de la ley 100, es justa causa de terminación del
contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se
crearía una situación laboral del pensionado-trabajador a quien no se le podrían
aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión
contraria.
26
Hasta tal fecha será de 55 para las mujeres y 60 para los hombres ( art. 34 L.100/93 y art. 9º L
797/03).
- En cuanto a la posibilidad de ingreso al servicio público, las normas propias del
servicio civil del Estado, las cuales tienen carácter especial y no han sido
derogadas expresamente, establecen la prohibición de la reincorporación al
servicio público de un pensionado, salvo en los casos de excepción consagrados
o contemplados en la ley:

- Decreto 2400 de 1.968, art. 29, en la forma modificada por el decreto 3074 del
mismo año:

“ (...) La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá

ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las
posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de
Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario
General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente
o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y
Comerciales del estado, miembro de misiones diplomáticas no
comprendidas en la respectiva carreras y secretarios privados de los
despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades
del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y
cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”.
(Negrilla no es del texto).

- Decreto 1848 de 1.969, artículo 78:

“PROHIBICIÓN AL JUBILADO DE REINTEGRARSE AL SERVICIO

OFICIAL. REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES. La persona retirada con
derecho y en goce de pensión de jubilación no podrá reintegrarse al
servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos
públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a
la prohibición establecida en el artículo 29 del decreto 2400 de 1.968,
subrogado por el 3074 del mismo año citado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a
las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleos:
Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento
Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de
Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director
de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales
del estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la
respectiva carreras y secretarios privados de los despachos de los
funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el
Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere
el artículo 29 del decreto 2400 de 1.968, citado antes”.

- Igualmente, la lista de cargos de excepción fue adicionada por el parágrafo del

artículo 66 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 20 de la ley 617 de
2000, en relación con la posibilidad del ejercicio del cargo de Concejal por
pensionados, norma que dispone:

“Causación de honorarios. (....)

Parágrafo: Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación
proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con
aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás
excepciones previstas en la ley 4ª de 1.992”.
 A esta mención de normas especiales deben agregarse todas las leyes que
regulan otras situaciones específicas como por ejemplo para la rama judicial el
Decreto 542 de 1.977, artículo 11 y la Ley 361 de 1.997 respecto de los
discapacitados.

- Para estos especiales casos excepcionales de reincorporación del pensionado

al servicio, el decreto 583 de 1.995, en el artículo 1º, reguló la manera como
debe realizarse el pago de los servicios y, al efecto, dispuso que:

“Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o

vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el
artículo 29 del decreto 2400 de 1.968 o en uno de elección popular,
percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de
que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán
adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta
concurrencia del valor total de esta prestación social”. (negrilla no es
del texto)

Es decir, que por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al

servicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la
diferencia en monto con relación al de su pensión, pero no podrá percibir en
forma simultánea sueldo y pensión completos.

- Otra situación bien distinta es la que resulta del contenido del artículo 19 de la
ley 4ª de 1.992, en donde se regulan los casos de excepción a la prohibición
constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público,
eventos en los cuales, es posible recibir, simultáneamente, tanto el sueldo como
la pensión; son, por consiguiente, casos expresamente determinados por la ley y
como tales de aplicación restrictiva.

- Con todo, en los eventos citados en los literales b) y g) del artículo 19 de la ley
4ª, debe entenderse que también existe la correspondiente excepción para la
reincorporación al servicio, única forma en que se pueden dar los eventos en
ellos contemplados:

"Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más

de un empleo público, ni recibir más de una asignación que
provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones
en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

"Exceptúanse las siguientes asignaciones: (...)

“b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o

pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
“(...)
“g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley
beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.”

Como lo señaló la Sala en concepto número 786 de marzo 26 de 1.996, en virtud del
artículo 150 de la ley 100/93 se derogaron el inciso 1º del artículo 29 del D. 2400/68 y
los artículos 120, 121 y 124 del Decreto Reglamentario 1950 de 1.976, pues aquella
norma expresamente dispuso que:
 “No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse
del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución
de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso” (Negrillas no
son del texto),

por lo cual, su mandato era absolutamente incompatible con las prescripciones de las
citadas normas que, por el contrario, preveían la obligatoriedad del retiro del servicio
una vez que se reunieran los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación.

Con posterioridad a la fecha del concepto citado, el legislador expidió la ley 344 de
diciembre 27 de 1.996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización
del gasto público” , cuyo artículo 19 estableció:

“Sin perjuicio de lo establecido en las leyes 91 de 1.989, 60 de 1.993

y 115 de 1.994, el servidor público que adquiera derecho a disfrutar
de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o
continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de
retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por
10 años más. La asignación pensional se empezará a pagar
solamente después de haberse producido la terminación de sus
servicios en dichas instituciones” 27.

Es decir, se reiteró la disposición del parágrafo del artículo 150 de la ley 100.

Con la expedición de la ley 797 de 2003, en especial con la norma contenida en el

inciso 3º del artículo 9º modificatorio del artículo 33 de la ley 100/93, la situación
volvió a cambiar, pues hoy se entiende como justa causa para dar por terminada una
situación legal y reglamentaria que el servidor público haya obtenido el
reconocimiento de su pensión de vejez y aunque no haya llegado a la edad de retiro
forzoso, tal como se indicó en el aparte c) del acápite 4 de este estudio, aunque no se
impone la obligación del retiro sino con la edad de retiro forzoso.

Como se ha afirmado que no es posible realizar hoy, después de la expedición de las

leyes 100/93 y 797/03, ajustes en las pensiones de vejez, debe la Sala ocuparse del
análisis de la disposición del artículo 4º de la ley 171 de 1.961, pues en ella aparece
una regulación sobre la forma como se debe efectuar el ajuste de las pensiones de
jubilación de los servidores públicos por reincorporación al servicio.

27
Norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-584 de noviembre 13 de
1.997.
- De conformidad con el artículo 4º de la ley 171 de 1.961 (norma que según sentencia
proferida por la Corte Constitucional, C-331 del 22 de marzo de 2000 28 se encuentra
vigente) :

"ARTICULO 4º. Al pensionado por servicios a una o más

entidades de derecho público, que haya sido o sea
reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o
permanezca en ellos por tres o más años, continuos o
discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha
en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el
sueldo promedio de los tres últimos años de servicio".

Sea lo primer resaltar que la autorización amplia consagrada en esta norma, la cual
permitía la reincorporación al servicio de cualquier exfuncionario público
pensionado, fue restringida en virtud de lo dispuesto en el artículo 29, inciso 1º, del
decreto 2400 de 1.968, norma posterior e incompatible con aquella, restricción que
fue ratificada por los artículos 1º y 4º del decreto 583 de 1.995 29, dictado por el

28
Corte Constitucional. Sentencia C-331/00. “A juicio de la Corte, el art. 4 de la ley 171/61 se encuentra
vigente, por las siguientes razones: Como ha quedado explicado antes, la norma en comento regula la
situación excepcional de la persona que se ha pensionado y reingresa al servicio público, a
ocupar algunos de los cargos relacionados en el art. 29 del decreto, o cargos de elección popular, según
el art. 1 del decreto 583 de 1995, dictado en desarrollo de la ley 4 de 1992. Dichos cargos corresponden
a los de Presidente de la República, ministros del despacho, jefe departamento administrativo,
superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente,
gerente o director de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado,
miembros de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de
los despachos de los anteriores funcionarios.

“El art. 289 de la ley 100/93 “deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el art. 2
de la ley 4 de 1966, el art. 5 de la ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7 de la ley 71 de 1988, los
arts. 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los
modifiquen o adicionen”.

“Como se infiere de su contenido dicha norma no derogó expresamente el art. 4 de la ley 171 de 1961.
Tampoco la ley 100/93 derogó tácitamente esta disposición, porque los mandatos allí contenidos
no resultan incompatibles con ella, dado que lo relativo a la reincorporación del pensionado al
servicio público y al derecho a la revisión de la pensión no fue objeto de regulación en aquélla.

“Es más, el nuevo régimen de pensiones en nada se opone a las previsiones legales que regulan
dicha reincorporación y el aludido derecho, en razón de que la reincorporación al servicio de un
pensionado, aun cuando de alguna manera atañe a la cuestión relativa a la seguridad social, tiene una
incidencia directa en lo que concierne a la función pública, en cuanto a la posibilidad de un nuevo
acceso al servicio público de quienes antes estuvieron incorporados a éste y se retiraron para
gozar de una pensión. De ahí, seguramente la razón por la cual la ley 100/93 omitió referirse a la
mencionada situación.”. (Negrilla fuera de texto).
(...)
“Declarar EXEQUIBLE la expresión "con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de
servicios", contenida en el artículo 4º de la ley 171 de 1961, bajo la condición de que se entienda que
elsueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la
pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el art. 21 de la ley 100/93.”.
29
Artículo 1º: Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se
reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el art. 29 del decreto 2400 de 1.968 o en
uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha
asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto
de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.
Artículo 4º: La revisión de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo
dispuesto en el artículo 1º de este decreto, se sujetará a los términos y condiciones previstos en el
artículo 4º de la ley 171 de 1.961”.
 Presidente de la República en desarrollo de las normas generales contenidas en la
ley 4ª de 1.992 y, en especial, de sus artículos 1º y 2º 30.

Así, el contenido de la disposición analizada en la parte no modificada por el D.

2400/68 y de las normas que a ella hacen referencia, a juicio de la Sala, en opinión
contraria a la expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia 331 de 2.000, no
es compatible con la estructura del actual sistema general de pensiones, regulado
por las leyes 100/93 y 797/03 y, por lo mismo, ha de entenderse derogada
tácitamente, aplicando, al efecto, la disposición del artículo 24 de la ley 797 de
2003. En efecto:

- El ajuste autorizado por el art. 4º de la ley 171 de 1.961 y por el artículo 4º del
decreto 583 de 1.995, hace referencia a las pensiones obtenidas por servicios
prestados a una o más entidades estatales o del sector público, esto es, a la
pensión de jubilación definida por la legislación vigente para la época para los
funcionarios estatales, mientras que en la regulación de la ley 100 no existen
pensiones de jubilación por servicios en el sector público sino pensiones de
vejez por cotizaciones efectuadas a cualquiera de los dos sectores
económicos.

- En el régimen pensional de las leyes 100 y 797, la base de liquidación de la

pensión es el número de semanas cotizadas al sistema general de
pensiones, sin importar en qué sector se prestaron los servicios; en la ley 171/61
la base del ajuste de la pensión de jubilación (sector público)es el tiempo de
servicio al mismo sector público específicamente, señalado en tres años.

- Para liquidar la pensión de vejez, las citadas leyes 100 y 797 ordenan que se
aplique el porcentaje correspondiente (determinado de conformidad con las reglas
del artículo 34 de la ley 100 modificado por el art. 10 de la L 797/03) al Ingreso
Base de Liquidación (art.21 L. 100/93), esto es, en general, que promedie el
monto de los salarios (debidamente ajustados art.21) sobre los cuales ha
cotizado el afiliado en los diez años anteriores al reconocimiento de la
pensión, o sobre el promedio del ingreso base calculado sobre los ingresos de
toda la vida laboral del trabajador, cuando este cálculo resulte superior al previsto
en la forma anterior, caso en el cual el trabajador podrá optar por este sistema,
siempre y cuando haya cotizado no menos de 1250 semanas. Para el ajuste
indicado en la ley 171, no importa si existe o no cotización, lo que se tiene en
cuenta es el número de años servidos (3) en el sector público, después de la
reincorporación.

- Para los casos de excepción en los cuales un pensionado pueda reincorporarse al

servicio estatal en uno de los cargos de excepción señalados en el inciso 2º del
D. 2400 de 1.968 y en el D. 1848/69, resultaría absurdo cambiar las bases
sobre las cuales se ha liquidado la pensión, esto es, el promedio de los
últimos diez años de servicio, para sustituirla por el promedio de los tres (3)
años de servicio que prevé la disposición.

Son, pues, a juicio de la Sala, supuestos legales absolutamente diferentes. De

entenderse que subsiste la forma de ajuste de pensiones previsto por la ley 171 de

30
“Art. 1ºLas personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al
servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del decreto 2400 de 1.968 o en uno de
elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento que dicha asignación
fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión,
hasta concurrencia del valor total de esta prestación social”. (Negrillas no son del texto).
1.961 y por el decreto 583 de 1.995 y que ella es aplicable a los pensionados por
vejez que puedan reincorporarse al servicio bajo las reglas de la ley 100 o las que la
modifiquen, se llegaría al absurdo de privilegiar, dentro de un sistema general de
pensiones, a quienes habiendo prestado servicios al sector público puedan
reincorporarse al mismo servicio o sector, pues las bases de su pensión, en últimas,
cuando se le haga el ajuste, serán el tiempo de servicios y no el número de semanas
de cotización al Sistema y, además, el ingreso base de la liquidación no será el
promedio de los salarios devengados en los diez años anteriores al reconocimiento
de la pensión, sino el de los últimos tres años de servicio al Estado. Es decir, se
estaría autorizando la desestructuración del sistema general de pensiones en favor
de unos pocos privilegiados.

Pero, además, se estaría creando una obligación a cargo de la entidad pagadora de

la pensión, en condiciones diferentes a aquellas que rigen para todos sus demás
afiliados, sin contar, además, con los aportes económicos requeridos para tal fin.

Por ello, podría pensarse que tal régimen de ajuste de pensiones podría subsistir en
el ordenamiento jurídico, pero solo para regular la situación de los pensionados del
sector público por jubilación (bajo las reglas anteriores a la ley 100/93) que se
hayan o puedan reintegrarse al servicio en este sector y que, cumpliendo las
exigencias de la norma, tengan derecho a reajustar su pensión, esto es, para
aquellas hipótesis pensionales que no estén cobijadas por las normas de la ley 100,
y que, además, están a cargo de los organismos de previsión social del Estado y no
de las entidades adscritas al Sistema General de Pensiones.

Es decir, que la prohibición se refiere a quienes han adquirido una prestación

diferente a la pensión de vejez regulada por la ley 100, pensión que, por lo demás, es
diferente a la que con la misma denominación regula el artículo 29 del decreto
3135/6831.

Debe precisar la Sala que la situación regulada por el artículo 150 de la ley 100 de
1993, se refiere a una situación totalmente diferente a la que se viene tratando sobre
ajuste de pensiones por reincorporación. En efecto, esta norma hace relación a
servidores públicos a quienes se les reconoció la pensión pero que no se han retirado
del servicio y, por consiguiente, no contempla la situación de quienes obtengan y
entren a disfrutar del derecho a pensión por vejez dentro del Sistema General de
Pensiones. Dispone esta norma:

“ART. 150.—Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios

y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que
hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se
hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el
ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos
devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la
resolución”.

Así, aunque en esta disposición se menciona la posibilidad de reajuste de una

pensión decretada, es lo cierto que tal ajuste numérico solamente tiene cabida

31
Art. 29: Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto, el empleado
público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no
reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá
derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión
equivalente al veinte por ciento de su último sueldo devengado, y un dos por ciento más por cada
año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión
podrá ser inferior al mínimo legal”.
 cuando el servidor no se haya retirado del servicio, esto es, no haya entrado a
disfrutar de la pensión.

En esta disposición se recoge la situación generalizada para los funcionarios

públicos bajo los regímenes anteriores, quienes siempre han tenido derecho a
actualizar su pensión con el promedio de lo devengado en el último año de
servicios anteriores al retiro del mismo, cuando hubieren permanecido en el servicio
después de haberse notificado de la resolución por la cual se reconocía el derecho
pensional.

7. INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA PENSIÓN POR VEJEZ Y EL SUELDO POR

EL DESEMPEÑO DE UN CARGO PÚBLICO.

Como se indicó en al acápite anterior, quienes tengan el estatus de pensionado sólo se

podrán reincorporar al servicio estatal en alguno de los cargos de excepción, evento en
el cual sólo podrán percibir la asignación del cargo y, si a ello hubiere lugar, el
excedente sobre la pensión, tal como lo señala el artículo 1º del Decreto 583 de 1.995,
antes transcrito.

8. NO ES POSIBLE UNA NUEVA AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE

PENSIONES PARA LOS PENSIONADOS DEL MISMO SISTEMA QUE SE
REINCORPORAN AL SERVICIO PÚBLICO EN UNO DE LOS CARGOS DE
EXCEPCIÓN.

Para realizar el análisis del tema correspondiente, es necesario, previamente, reiterar

que los comentarios que aquí se hacen se refieren a las personas que estando
afiliadas el Sistema General de Pensiones obtengan su derecho a disfrutar de la
pensión de vejez, y que quedan a salvo las situaciones particulares que se hayan
creado conforme con las disposiciones anteriores a la vigencia de la ley 100, todo de
acuerdo con las previsiones relacionadas con los derechos adquiridos bajo el imperio
de otras normas y el régimen de transición expresamente previsto por la ley general
de pensiones.

En efecto, quien siendo afiliado al sistema se pensione por vejez y, con posterioridad
se reincorpore a la actividad laboral cuando a ella haya lugar, no puede tener una
nueva afiliación, pues es claro que tiene cubierto el riesgo por vejez, o en otros
términos, el riesgo mismo es inexistente, por lo cual no tiene ni puede tener, acceso
al Sistema de protección de riesgos..

Por la misma razón, no es posible la realización de nuevas cotizaciones al Sistema.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:

1. Los aportes que tanto el trabajador particular como el empleador del sector
privado hicieron o lleguen a hacer al ISS durante la vida laboral de aquél, no
son recursos que pertenezcan al tesoro público. Por consiguiente, la pensión de
jubilación reconocida por el ISS a un trabajador del sector privado, bajo las
reglas anteriores a la ley 100 de 1.993, pero aún bajo las reglas propias de ella,
 no puede ser considerada como una asignación proveniente del tesoro público,
en tanto el ISS actúa como mero administrador de los aportes realizados con
fundamento en una relación laboral de carácter privado.

2. No puede un pensionado del ISS recibir su mesada pensional y

simultáneamente obtener el salario que le corresponda como empleado público.
En este evento, debe darse aplicación al decreto 583 de 1.995.

3, 4, 5 y 6. Quien tenga derecho a una pensión adquirida bajo uno de los regímenes
anteriores a la ley 100 y se reincorpore a la actividad laboral en uno de los
cargos de excepción autorizados por la ley, no puede afiliarse al Sistema
General de Pensiones, pues ya tiene el estatus de pensionado (art. 31 L.100 y
Decreto 758/90, art.2°).

Por consiguiente, no existe la posibilidad legal de efectuar reajuste de su

pensión, cualquiera sea el monto de ella.

Por la Secretaría transcríbase a la Señora Ministra de Relaciones Exteriores y envíese

copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala