Sentencia C-903/08

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud

sustantiva de la demanda por ausencia de cargo cierto, pertinente y
específico.

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia en textos casi

idénticos pero formalmente distintos

INHABILIDADES-Concepto/INCOMPATIBILIDADES-Concepto

Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o

la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada
para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la
moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a
ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, en tanto que las
incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una
función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas
actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la
función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en
guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida
acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables
y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que
deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del
Estado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Interpretación de las

normas que las contemplan con criterio restrictivo

Ha señalado esta corporación que por la índole excepcional de las

inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser
interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión
de un criterio extensivo.

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN

EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Justificación de su
consagración expresa y excepcional en la constitución

Por razón del interés general, la Constitución establece en forma expresa y

excepcional causales de inhabilidad e incompatibilidad en relación con los
servidores públicos, y específicamente respecto de algunos de ellos, como los
miembros del Congreso de la República, el Presidente de la República, los
diputados y los concejales.

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN

EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Límites fijados por el
constituyente no pueden ser modificados por el legislador
D-7222, D-7231 2

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Alcance y
límites

Las causales constitucionales de inhabilidad e incompatibilidad tienen en

unos casos carácter taxativo; en los demás casos pueden ser establecidas o
ampliadas por el legislador, por disposición expresa del constituyente o en
virtud de la cláusula general de regulación de la función pública. La potestad
de configuración normativa, está sometida a dos tipos de límites: i) los
derechos, principios y valores constitucionales, particularmente los derechos
a la igualdad, el trabajo, el libre ejercicio de profesiones y oficios y el acceso
al desempeño de funciones y cargos públicos, y ii) los principios de
razonabilidad y de proporcionalidad, por tratarse de limitaciones a derechos
fundamentales, principios que en esta materia tienen como referencia los
principios de la función administrativa previstos en el Art. 209 superior, en
particular la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad.

NEPOTISMO-Prohibición

La disposición que proscribe la práctica del llamado nepotismo por parte de

los servidores públicos y prohíbe en forma general que éstos nombren en los
cargos públicos, directamente o por interpuesta persona, a sus parientes, en
los grados indicados, o a sus cónyuges y compañeros o compañeras
permanentes es el Artículo 126 de la Constitución, en virtud del cual los
servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las
cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos
lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

REGIMEN DE INHABILIDADES DE DIPUTADO Y CONCEJAL-

Previsto en la constitución/PROHIBICIONES RELATIVAS A
PARIENTES DE DIPUTADO Y CONCEJAL-No designación como
funcionarios dentro de segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil en la entidad territorial

Una excepción al derecho de acceso a los cargos públicos está contemplada

en el Art. 292, inciso 2°, superior, en virtud del cual no podrán ser designados
funcionarios del correspondiente departamento, distrito o municipio los
cónyuges o compañeros permanentes de los diputados o concejales, ni sus
parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
único civil, disposición ésta que sólo es aplicable en el orden territorial y
tiene como fundamento un hecho natural, esto es, el nacimiento dentro de una
determinada familia y el consiguiente parentesco, o la condición de cónyuge
o compañero o compañera permanente, de los diputados o concejales.
D-7222, D-7231 3

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE

DIPUTADO Y CONCEJAL-Límites fijados por el constituyente no
pueden ser modificados por el legislador/INHABILIDAD DE
DIPUTADO Y CONCEJAL POR GRADO DE PARENTESCO-
Taxativa o cerrada/PROHIBICION POR GRADO DE
PARENTESCO DE DIPUTADO Y CONCEJAL

Se plantea que el inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007 al disponer que
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de los diputados y de los concejales municipales y distritales no
podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o
municipio, o de sus entidades descentralizadas, vulnera el Art. 292 de la
Constitución Política, que establece dicha prohibición respecto de los
parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad,
lo que le otorga a la inhabilidad consagrada una vis expansiva de índole
indefinida que a la postre convertiría la excepción en la regla general, lo que
no es constitucionalmente admisible. La Corte considera que los grados de
parentesco que determinan la inhabilidad contemplada en el Art. 292 de la
Constitución son taxativos o cerrados, de suerte que el legislador no puede
establecer dicha inhabilidad con base en otros grados.

PROHIBICIONES RELATIVAS A PARIENTES DE DIPUTADO Y

CONCEJAL-Se predica de parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad y único civil

SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación

Referencia: expedientes D-7222 y D-7231

(acumulados)

Demanda de inconstitucionalidad contra el

Art. 1° (parcial) de la Ley 1148 de 2007
Demandantes: Harold Arbeláez Herrera y
Jaime Alberto Rojas Lara

Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
D-7222, D-7231 4

S E NTE N C IA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Harold

Arbeláez Herrera presentó demanda contra el Art. 1° (parcial) de la Ley 1148
de 2007, la cual fue radicada con el número D-7222.

Así mismo, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el

ciudadano Jaime Alberto Rojas Lara presentó demanda contra el mismo Art.
1° (parcial) de la Ley 1148 de 2007, la cual fue radicada con el número D-
7231.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en la sesión llevada a cabo el día 5

de Marzo de 2008, resolvió acumular la demanda número D-7231 a la
demanda número D-7222, con el fin de que se tramiten y decidan
conjuntamente, según constancia de la Secretaría General de 7 de Marzo de
2008.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de

inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de las
demandas de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe la disposición demandada, de acuerdo con su

publicación en el Diario Oficial No. 46.685 de 10 de julio de 2007, en cuyo
texto se subrayan los apartes acusados:

LEY 1148 DE 2007

(julio 10)

Por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se
dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así:

 
D-7222, D-7231 5

Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros

permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y distritales; concejales municipales y distritales. Los
cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales
municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos
directivos de entidades del sector central o descentralizados del
correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de
juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o
administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o
municipio.
 
Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,
diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y
distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados
funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas.
 
Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,
diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,
no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o
municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni
indirectamente.
 
PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los
nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes
sobre carrera administrativa.
 
PARÁGRAFO 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o
designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este
artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de
personas a través de contratos de prestación de servicios.
 
PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros
permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta
y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta,
quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente
artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros
permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o único civil.
 

III. DEMANDAS
D-7222, D-7231 6

Expediente Nº D-7222

El ciudadano Harold Arbeláez Herrera impugna la expresión “el cuarto grado

de consanguinidad, segundo de afinidad” contenida en el inciso 1° del Art. 1°
de la Ley 1148 de 2007 y la expresión “del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad” contenida en los incisos 2° y 3° del mismo artículo.

Considera que dichas expresiones infringen el principio de cosa juzgada

constitucional y los Arts. 4°, 29, 243 y 292 de la Constitución Política, con los
siguientes argumentos:

Afirma que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-311 de 2004

declaró exequible en forma condicionada el inciso 2° del artículo 49 de la Ley
617 de 2000, tal como quedó modificado por la Ley 821 de 2003, en el
entendido de que respecto de diputados y concejales, cuando los mismos
diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en
la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en
el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución, y que la inhabilidad a
que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de
competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro
de junta administradora local, municipal o distrital.

Sostiene que dado que el inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007 es
idéntico al inciso 2° del articulo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó
modificado por la Ley 821 de 2003, debió tenerse en cuenta lo resuelto en
dicha sentencia, por existir cosa juzgada constitucional, en el sentido de que
tratándose de nombramientos de funcionarios municipales, por parte del
Alcalde, la prohibición de nombrar familiares de concejales es la señalada en
el inciso 2° del Art. 292 de la Constitución, es decir, el segundo grado de
consanguinidad.

Indica que, por tanto, por existir cosa juzgada constitucional, lo dispuesto en
el Art. 1° de la Ley 1148 de 2007 es inaplicable y que esta ley debió redactarse
en consonancia con la citada sentencia.

Agrega que aunque el legislador goza de la potestad de configuración

normativa, debe respetar los límites constitucionales y los principios de
razonabilidad y de proporcionalidad, y que el régimen de inhabilidades, por
limitar derechos y libertades, debe interpretarse de manera restrictiva.

Expediente Nº D-7231

El ciudadano Jaime Alberto Rojas Lara acusa el inciso 2° del Art. 1° de la Ley
1148 de 2007 por ser violatorio del Art. 292 de la Constitución Política, con
las siguientes razones:
D-7222, D-7231 7

“Es claro que la prohibición establecida por el inciso 2° del artículo

292 de la Constitución Política de Colombia para designar
determinados parientes o los cónyuges o compañeros permanentes de
los diputados o concejales, consecuencialmente da lugar a inhabilidad
a tales personas para ser designados funcionarios de la
correspondiente entidad territorial. Pero tales inhabilidades se
predican de conformidad con el mencionado artículo 292 inciso 2° de
la Constitución Política, de las personas que se encuentren en un grado
que no sea superior al segundo de consanguinidad , primero de
afinidad, o único civil o para los cónyuges o compañeros permanentes.
Si ese es el alcance de la Constitución Política, norma de normas, no
puede entonces la Ley 1148 de 2007 en el artículo 1°, determinar
inhabilidades diferentes”.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

Mediante escrito radicado el 14 de Abril de 2008, el ciudadano Alvaro López

Dorado, obrando en nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
pide a la Corte Constitucional que declare exequible la norma demandada, con
los siguientes fundamentos:

Arguye que el mundo es un conjunto unitario y que la normatividad

constitucional es también un todo que transfiere al contenido normativo la
movilidad de la realidad económica, social y política. Indica que la tendencia
exegética en la concepción del Derecho ha ahogado en Colombia el
surgimiento de una teoría constitucional.

Considera que la realidad económica, social y política es cambiante y que sus

condiciones actuales son distintas de las existentes al promulgarse en 1991 la
Constitución actualmente vigente, principalmente por los fenómenos del
testaferrato, la voracidad contra la cosa pública y el cuestionamiento de la
clase política.

Sostiene que, en virtud de los cambios de dicha realidad, hoy “las expresiones
del artículo 292 de la Constitución tienen que ser tomadas como
enumeraciones que excluyen la taxatividad. De ser así el legislador está en lo
verídico y la ley 1148 de 2007 es acorde con la Constitución”.

Agrega que la cosa juzgada constitucional alegada carece de sentido y

manifiesta que “si las condiciones sociales y políticas son diferentes, el país
no puede aferrarse a una interpretación que ya no cabe. El razonamiento del
juzgador constitucional tiene nuevas premisas que antes, en el año 2004, no
existían”.
D-7222, D-7231 8

2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

Por medio de escrito recibido el 15 de Abril de 2008, el ciudadano Fernando

Gómez Mejía, actuando en representación del Ministerio del Interior y de
Justicia, solicita a la Corte Constitucional que se inhiba de pronunciarse de
fondo sobre los incisos 1° y 3° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, por
ausencia de cargos, y que declare estarse a lo resuelto en la Sentencia C- 311
de 2004 dictada por la misma corporación respecto del inciso 2° del mismo
artículo, por existir cosa juzgada constitucional, en el sentido de que dicho
aparte normativo es exequible en forma condicionada, en los mismos términos
expresados en esa sentencia.

Sustenta su petición en los siguientes argumentos:

Señala que los demandantes sólo desarrollaron el cargo contra el inciso 2° del
Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, por lo cual su análisis se centrará en el
mismo.

Manifiesta que el contenido del inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007 es
igual al del inciso 2° del Art. 1° de la Ley 821 de 2003, salvo que en aquel,
hoy vigente, se suprime la expresión “y miembros de las juntas
administradoras locales municipales y distritales”.

Expresa que el cargo formulado en esta ocasión contra el inciso 2° del Art. 1°
de la Ley 1148 de 2007 no difiere del que fue objeto de análisis por parte de la
Corte Constitucional en la Sentencia C-311 de 2004. Indica que se insiste,
ahora, en la violación del inciso 2° del Art. 292 de la Constitución, aunque
debe advertirse que los actores no tienen en cuenta el contenido del Art. 126
superior, que sirvió de base para la declaratoria de exequibilidad condicionada
de la disposición entonces demandada, atendiendo a la diversa situación de
diputados y concejales, según sean nominadores o no.

Concluye que al no formularse ningún argumento nuevo en el presente asunto

y por tratarse de una disposición de contenido idéntico, la Corte
Constitucional debe declarar la existencia de cosa juzgada material, de
conformidad con la citada sentencia.

3. Intervención extemporánea

El ciudadano Alex Movilla Andrade, obrando en nombre de la Facultad de

Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar,
presentó escrito vía fax el día 24 de Abril de 2008 y original el día 28 de Abril
del mismo año, el cual no será tenido en cuenta por ser extemporáneo.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

D-7222, D-7231 9

Mediante Concepto N° 4545 presentado el 14 de Mayo de 2008, el Procurador

General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, solicita a la Corte que
ordene estarse a lo resuelto en la Sentencia C-311 de 2004 proferida por la
misma corporación, declarando exequible en forma condicionada el inciso 2°
del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, y declararse inhibida para decidir de fondo
en relación con la expresión “cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad” contenida en los incisos 1° y 3° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007,
por inexistencia de las razones por las cuales dichos textos se consideran
violados.

Funda su solicitud en las siguientes razones:

Plantea que el demandante Harold Arbeláez Herrera no expresó las razones

por las cuales las expresiones “el cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad”, contenida en el inciso 1° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, y
“del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad”, contenida en el
inciso 3° del mismo artículo, infringen la Constitución, por lo cual considera
que la Corte debe declararse inhibida para decidir de fondo al respecto.

Indica que, por tanto, el análisis se circunscribirá al cargo formulado en

relación con el inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007.

Afirma que según el Art. 292 de la Constitución, no podrán ser designados

funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o
compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

Sostiene que, por otra parte, el Art. 126 ibídem establece que los servidores
públicos no pueden nombrar o designar como empleados a personas con las
cuales tengan vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, o que tengan la misma clase de vínculo de parentesco
con los servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Dictamina que para el caso de los diputados y de los concejales, lo anterior

significa que no pueden ser designados servidores públicos en la respectiva
circunscripción territorial las personas que tengan vínculo de parentesco con
aquellos hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
cuando los diputados y los concejales actúan como nominadores o intervienen
en la designación del nominador. En los demás eventos, no podrán ser
designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los parientes
de los diputados y concejales hasta el segundo grado de consanguinidad o
primero de afinidad.

Expone que en este sentido existe cosa juzgada constitucional material, en

virtud de la Sentencia C-311 de 2004 dictada por la Corte Constitucional, que
declaró exequible en forma condicionada, por el mismo cargo formulado en
esta oportunidad, el inciso 2° del Art. 1° de la Ley 821 de 2003, el cual es
D-7222, D-7231 10

materialmente igual al inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007 objeto de

la presente demanda.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente

demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la
Constitución, por estar dirigida contra una disposición que forma parte de una
ley.

Consideraciones preliminares

Inhibición para adoptar decisión de fondo en relación con unas

expresiones normativas por ineptitud sustantiva de la demanda.

2. De conformidad con lo previsto en los Arts. 40 y 242 de la Constitución,

cualquier ciudadano podrá instaurar las acciones públicas de
inconstitucionalidad previstas en el Art. 241 ibídem, e intervenir como
impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos
promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción
pública.

El Art. 2º del Decreto 2067 de 1991 consagra los requisitos de las demandas
en las acciones públicas de inconstitucionalidad, los cuales constituyen las
condiciones mínimas para que la Corte Constitucional pueda ejercer su
función general de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,
así:

i) El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su

transcripción por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas;

ii) El señalamiento de las normas constitucionales que se consideran

infringidas;

iii) Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados;

iv) Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la

Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en
que fue quebrantado;

v) La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la

demanda.
D-7222, D-7231 11

En forma reiterada la Corte Constitucional ha señalado que las razones por

las cuales los preceptos constitucionales se estiman violados deben ser claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.1

3. Como lo afirman el Procurador General de la Nación y uno de los

intervinientes, en las demandas que se examinan no se formuló cargo alguno
de inconstitucionalidad contra las expresiones “el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad”, contenida en el inciso 1° del Art. 1° de
la Ley 1148 de 2007, y “del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad”, contenida en el inciso 3° del mismo artículo.

Por consiguiente, la Corte se inhibirá de tomar decisión de mérito sobre tales

expresiones, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Inexistencia de cosa juzgada constitucional en relación con el inciso 2° del

Art. 1° de la Ley 1148 de 2007

4. De conformidad con lo preceptuado en el Art. 243 de la Constitución

Política, los fallos que la Corte Constitucional dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Agrega dicha
disposición que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del
acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan
en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución.

Esta corporación ha indicado que la cosa juzgada constitucional puede ser: i)

formal, cuando existe una decisión sobre la constitucionalidad o la
inconstitucionalidad de la misma disposición legal que se demanda, desde el
punto de vista formal, de modo que las dos normas son idénticas en su forma
y en su materia o contenido, y ii) material, cuando existe una decisión de esa
naturaleza sobre una norma legal que formalmente es distinta de la que se
demanda pero tiene la misma materia o contenido que esta última. Sobre el
particular la Corte Constitucional ha expresado:

“En primer lugar, la noción de Cosa Juzgada formal. De la manera

más genérica, entiende esta Corporación que tiene lugar la figura de la
cosa juzgada formal, cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con la misma norma que es llevada
posteriormente a su estudio. Supone la vinculación jurídica que surge
para el juez constitucional en relación con el precepto en sí mismo
formalmente considerado.
l
“En segundo lugar, la noción de Cosa juzgada material. Se presenta
este fenómeno cuando no se trata de una norma con texto normativo
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición
1
Sobre este tema se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias C-910 de 2007, C-860 de 2007, C-
211 de 2007, C- 991 de 2006, C-803 de 2006, C-777 de 2006, C-1294 de 2001 y C-1052 de 2001.
D-7222, D-7231 12

cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa

juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica:
tiene lugar cuando la decisión constitucional resuelve el fondo del
asunto objeto de su juicio que ha sido suscitado por el contenido
normativo de un precepto, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta
Política (…)” 2

Así mismo, esta corporación ha señalado que la cosa juzgada constitucional

puede ser relativa, cuando la sentencia produce efectos exclusivamente en
relación con uno o más cargos determinados de inconstitucionalidad, o
absoluta, cuando la misma produce efectos respecto de todos los cargos
posibles de inconstitucionalidad.

También ha planteado que por regla general la cosa juzgada es absoluta, y que
por excepción es relativa cuando así se señala expresamente en la sentencia.
En este sentido, declaró exequible el Art. 46 de la Ley 270 de 1996 3,
Estatutaria de la Administración de Justicia, en el entendido de que “mientras
la Corte Constitucional no señale que los efectos de una determinada
providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que
profiera hacen tránsito a cosa juzgada absoluta”.

5. Mediante la Sentencia C-311 de 20044 la Corte Constitucional decidió:

“Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del segundo

inciso del articulo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado
por la Ley 821 de 2003, en el entendido que respecto de diputados y
concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como
nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa
como nominador, se aplicará la regla prevista en el segundo inciso del
artículo 292 de la Constitución y que la inhabilidad a que dicho inciso
se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del
respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta
administradora local, municipal o distrital”.

El cargo de inconstitucionalidad planteado en esa oportunidad fue señalado

por la Corte así:

“Así las cosas corresponde a la Corte establecer si el Legislador

vulneró o no el artículo 292 superior al establecer en el segundo inciso
del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el
2
Sentencia C- 427 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero; Aclaración de Voto de Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; Aclaración y salvamento de voto de José
Gregorio Hernández Galindo. Sobre este tema se puede consultar también la Sentencia C-565 de 2000, entre
muchas otras.
3
En virtud del Art. 46 de la Ley 270 de 1996, “En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la
Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los
preceptos de la Constitución”.
4
M. P. Alvaro Tafur Gálvis. Salvamento de Voto de Jaime Araújo Rentería. Aclaración de Voto de Rodrigo
Escobar Gil.
D-7222, D-7231 13

artículo 1° de la Ley 821 de 2003 que (…): “Los cónyuges o

compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y
miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del
respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades
descentralizadas”, (subraya la Corte) a pesar de que el artículo 292
señala para el caso de los parientes de los diputados y concejales que
dicha prohibición para ser designados funcionarios de la
correspondiente entidad territorial se establece es respecto de quienes
se encuentren en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil”.

Se observa que dicho cargo es el mismo formulado en la demanda que se

analiza en esta sentencia.

Por otra parte, el texto del inciso 2° del Art. 1° de la Ley 821 de 2003, que fue
objeto de la decisión anterior, era el siguiente:

“ARTICULO 1°. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así:

“(…)

“Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,

diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y
Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y
Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados
funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas”.

A su vez, el texto del inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, que se
demanda en esta ocasión, es el siguiente:

“ARTICULO 1°. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así:

“(…)

“Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,

diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y
distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados
funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas”.

Se observa que estos dos textos legales son casi idénticos, con la diferencia de
que en el segundo se suprimió la expresión “y miembros de juntas
D-7222, D-7231 14

administradoras locales municipales y Distritales”. No obstante, la nueva

disposición es formalmente distinta de la anterior, por lo cual no existe cosa
juzgada constitucional.

Por consiguiente, por las razones expresadas en estas consideraciones

preliminares, el análisis de constitucionalidad se circunscribirá al cargo
formulado contra el inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007.

Problema jurídico planteado

6. Corresponde a la Corte establecer si al disponer el inciso 2° del Art. 1° de la

Ley 1148 de 2007 que los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad de los diputados y de los concejales municipales y
distritales no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento,
distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, vulnera el Art. 292
de la Constitución Política, que establece dicha prohibición respecto de los
parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad.

Para tal efecto la Corte hará unas consideraciones generales sobre el régimen
de inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública y a
continuación examinará el cargo formulado.

Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de la

función pública

7. El Art. 13 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la

igualdad, el cual comprende la igualdad de protección y trato por parte de las
autoridades, tanto de las que aplican la ley como de la que la crea, esto es, del
legislador, y la prohibición de discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Por su parte, el Art. 40 superior establece que todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, el cual
tiene carácter fundamental y se sustenta en el principio de participación
previsto en la misma Constitución (preámbulo y Arts. 1°, 2° y 95, Num. 5, C.
Pol.).

Este último derecho comprende, entre otras modalidades, el derecho de ser

elegido (Num. 1) y el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos (Num. 7).

No obstante, por razón del interés general, la Constitución establece en forma

expresa y excepcional causales de inhabilidad e incompatibilidad en relación
con los servidores públicos (Arts. 126-128) y específicamente respecto de
algunos de ellos, como los miembros del Congreso de la República (Arts. 179-
D-7222, D-7231 15

181), el Presidente de la República (Art. 197), los diputados y los concejales

(Arts. 292).

Conforme al criterio expresado por la Corte Constitucional con base en los

respectivos textos normativos, las causales constitucionales de inhabilidad e
incompatibilidad tienen en unos casos carácter taxativo. En los demás casos
pueden ser establecidas o ampliadas por el legislador, por disposición expresa
del constituyente o en virtud de la cláusula general de regulación de la función
pública (Arts. 123 y 150, Num. 23, C. Pol.), en ejercicio de la potestad de
configuración normativa, en el cual está sometido a dos tipos de límites: i) los
derechos, principios y valores constitucionales, particularmente los derechos a
la igualdad, el trabajo, el libre ejercicio de profesiones y oficios y el acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos, y ii) los principios de
razonabilidad y de proporcionalidad, por tratarse de limitaciones a derechos
fundamentales, principios que en esta materia tienen como referencia los
principios de la función administrativa previstos en el Art. 209 superior, en
particular la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad.

Acerca de la sujeción del legislador a los límites impuestos por la Constitución

en materia de prohibiciones para acceder a los cargos públicos, esta
corporación ha expresado:

“La Corte ha hecho énfasis en que la sujeción de la ley al principio de

la supremacía de la Constitución Política, impide que el Legislador
consagre regulaciones que contraríen la Carta o modifiquen los
preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º) 5. Así mismo ha destacado
que cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho
fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para
que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en
esa materia.

Así lo estableció la Corte en la sentencia C-015 de 2004 donde analizó

la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 6° del artículo
21 de la Ley 789 de 2002 que prohíbe a los Directores y subdirectores
de las Cajas de Compensación Familiar, ser elegidos en corporaciones
y cargos de elección popular, hasta un año después de haber hecho
dejación del cargo en la respectiva caja.

Sobre el particular la Corte hizo las siguientes consideraciones que

ahora se reiteran:

5
En la Sentencia C-540/01 la Corte señaló al respecto, por ejemplo, lo siguiente. “De acuerdo con el
principio de la supremacía de la Constitución, la ley no está facultada para dejar sin efecto práctico un
principio constitucional. No es admisible que la Constitución consagre una inhabilidad de 12 meses para un
cargo o posición determinado y que la ley amplíe injustificadamente, a través de la figura de la
incompatibilidad, a 24 meses la prohibición señalada específicamente en la Constitución. Por lo tanto, el
artículo 32 de la Ley 617 no podrá tener efecto alguno en las hipótesis señaladas.”Sentencia C-540/01 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
D-7222, D-7231 16

“Considera el demandante que al cubrir a quienes aspiren a

acceder al cargo de Congresista o de Presidente de la República,
la inhabilidad establecida en la norma acusada viola lo dispuesto
en los artículos 179 y 197 Superiores, que fijan el régimen de
inhabilidades aplicables a dichos cargos en forma cerrada, sin
admitir una regulación legislativa adicional que establezca
nuevas causales de inhabilidad.

Sobre el particular, basta citar pronunciamientos previos de esta

misma Corporación en los cuales se reconoció que el Legislador
tiene competencia para complementar el régimen constitucional
de inhabilidades aplicable a los servidores públicos, siempre que
al hacerlo no contraríe disposiciones expresas de la Carta, no
modifique el alcance y los límites de las inhabilidades fijados
directamente por el Constituyente, ni incurra en regulaciones
irrazonables o desproporcionadas frente a la finalidad que se
persigue. Así, por ejemplo, en la sentencia C-952 de 2001 6, la
Corte afirmó que “la fijación de esas condiciones positivas o
negativas (inhabilidades e incompatibilidades) que habrán de
regir el acceso a un determinado cargo o función públicos,
constituye materia de la competencia del legislador de
conformidad con los artículos 123 y 150-23, siempre y cuando no
exista una determinación constitucional específica sobre el
particular. (...) En el mismo sentido, en la sentencia C-540 de
20017 la Corte afirmó: “es importante señalar que el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos
está previsto en la Constitución y la ley.”; y en la misma
oportunidad, precisó que “el legislador no puede modificar los
límites fijados directamente por el constituyente”. Finalmente, en
la sentencia C-483 de 1998, la Corte expresó que “el
Constituyente no ha entrado a definir en el propio texto de la
Constitución Política todas las incompatibilidades e
inhabilidades aplicables a los distintos cargos públicos. Buena
parte de ellas son del exclusivo resorte del legislador, por
disposición expresa de la misma Constitución o por cláusula
general de competencia”.
(…)
Por eso, la jurisprudencia de la Corte ha concluido que “el
legislador no puede modificar los límites fijados directamente por
el constituyente en cuanto existen varias razones que impiden a la
ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan las
siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de
inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones
al derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª)
La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la
6
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
7
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
D-7222, D-7231 17

Constitución Política, lo cual impide que el legislador consagre

regulaciones que estén en contravía de la Carta o modifiquen los
preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de los
derechos fundamentales tienen que ser de interpretación
restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite
a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la
posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda
ser más restrictiva en esa materia.” (énfasis fuera del texto)8. En
igual sentido, en la sentencia C-209 de 2000 se afirmó: “Cabe
destacar que en materia de inhabilidades e incompatibilidades, la
propia Carta Política se ha encargado de señalar las que les son
aplicables a los congresistas (arts. 179, 180 y 181) y algunas que
se predican de la generalidad de los servidores públicos (C.P.
arts. 127 y 128)” 9”.10

Así mismo, la Corte Constitucional ha indicado que las inhabilidades son

“aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o
imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público
(…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad,
probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están
desempeñando empleos públicos”11, y que las mismas pueden tener naturaleza
sancionatoria, en materia penal, contravencional, disciplinaria, correccional y
de punición por indignidad política; en los demás casos no tienen dicha
naturaleza12.

De igual modo, ha manifestado que las incompatibilidades consisten en “una

prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho,
se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las
competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a
otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse
afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de
intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la
imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien
ejerce la autoridad en nombre del Estado” 13.

8
Sentencia C-540 de 2001. Si bien en esta sentencia la atención de la Corte se centró sobre una norma que
consagraba una incompatibilidad, la doctrina constitucional que se ha transcrito es igualmente aplicable al
régimen de inhabilidades, expresamente mencionado en el aparte citado.
9
Sentencia C-015 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.P.V. de los Magistrados Alfredo Beltrán
Sierra y Rodrigo Escobar Gil.
10
M. P. Alvaro Tafur Gálvis. Salvamento de Voto de Jaime Araújo Rentería. Aclaración de Voto de Rodrigo
Escobar Gil.
11
Sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
12
C-348 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
13
Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
D-7222, D-7231 18

También, ha señalado esta corporación que, por la índole excepcional de las

inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser
interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión
de un criterio extensivo.

Examen del cargo formulado

8. Los demandantes plantean que al disponer el inciso 2° del Art. 1° de la Ley

1148 de 2007 que los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de los diputados y de los concejales municipales y
distritales no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento,
distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, vulnera el Art. 292
de la Constitución Política, que establece dicha prohibición respecto de los
parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad.

9. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 40 superior, en desarrollo de la

naturaleza participativa del Estado Social de Derecho colombiano (preámbulo
y Arts. 1°, 2° y 95, Num. 5, ibídem), por regla general todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho, que conforme a la jurisprudencia de esta
corporación tiene carácter fundamental, todo ciudadano puede, entre otras
facultades, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (Num. 7).

Esta regla tiene excepciones, que consisten en prohibiciones para acceder a los
cargos públicos, denominadas inhabilidades, fundadas en razones de interés
general, principalmente en los principios de moralidad e imparcialidad en el
ejercicio de la función administrativa consagrados en el Art. 209 superior.
Tales excepciones, como tales, deben ser expresas y de interpretación y
aplicación restrictiva.

Una de tales excepciones está prevista en el Art. 126 de la Constitución, en

virtud del cual los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a
personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén
ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a
personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos
competentes para intervenir en su designación.

Esta disposición proscribe la práctica del llamado nepotismo por parte de los
servidores públicos y prohíbe en forma general que éstos nombren en los
cargos públicos, directamente o por interpuesta persona, a sus parientes, en los
grados indicados, o a sus cónyuges y compañeros o compañeras permanentes.

Se trata de un precepto de carácter general, aplicable en el orden nacional y en

el orden territorial.
D-7222, D-7231 19

Otra de las mencionadas excepciones al derecho de acceso a los cargos

públicos está contemplada en el Art. 292, inciso 2°, superior, en virtud del cual
no podrán ser designados funcionarios del correspondiente departamento,
distrito o municipio los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados
o concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero
de afinidad o único civil.

Esta disposición sólo es aplicable en el orden territorial y tiene como

fundamento un hecho natural, esto es, el nacimiento dentro de una
determinada familia y el consiguiente parentesco, o la condición de cónyuge
o compañero o compañera permanente, de los diputados o concejales.

Es decir, en lo que concierne al parentesco, no tiene como fundamento un acto

consciente y libre de la persona inhabilitada, que le sea imputable en los
ámbitos moral o jurídico y que, por tanto, pueda generarle responsabilidad
personal.

De otro lado, la legislación electoral impone una carga a los parientes de los
aspirantes a los cargos de diputados y concejales, en cuanto los obliga a
retirarse de determinados cargos que estén desempeñando en el respectivo
departamento, distrito o municipio, con el fin de que no se configure una
inhabilidad de aquellos para ser inscritos como candidatos ni para ser
elegidos14.

Por ello, aunque la inhabilidad prevista en el Art. 292 de la Constitución

persigue garantizar la moralidad y la imparcialidad de los servidores públicos
allí señalados en el ejercicio de sus funciones, los cuales son fines
14
Ley 617 de 2000, Art. 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como
candidato ni elegido diputado:
(…)
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses
anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo
departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o
de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté
vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político
para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la
misma fecha.

Ley 617 de 2000, Art. 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136
de 1994 quedará así:

"Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
(…)
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses
anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo
municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o
de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté
vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político
para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en
la misma fecha."
D-7222, D-7231 20

constitucionalmente valiosos, no es legítimo dar a dicha disposición una

interpretación que sacrifique el acceso de los ciudadanos al ejercicio de los
cargos públicos sin una justificación objetiva y razonable, o sea, en forma
desproporcionada.

En este sentido, no es constitucionalmente admisible otorgar a la inhabilidad

consagrada en la citada disposición una vis expansiva de índole indefinida que
a la postre convertiría la excepción en la regla general, en contradicción con el
texto de la norma, y originaría la muerte en el campo político de muchos
ciudadanos que no podrían acceder a los cargos públicos, más allá de un límite
razonable.

Por estas razones, la Corte considera que los grados de parentesco que
determinan la inhabilidad contemplada en el Art. 292 de la Constitución son
taxativos o cerrados, de suerte que el legislador no puede establecer dicha
inhabilidad con base en otros grados. En cambio, la inhabilidad allí prevista
respecto de los diputados y de los concejales puede ser establecida por el
legislador, hasta los grados indicados, también en relación con otros
servidores públicos del orden territorial, como son, por ejemplo, los
gobernadores y los alcaldes distritales o municipales.

Con base en estas consideraciones, se puede concluir que el inciso 2° del Art.
1° de la Ley 1148 de 2007, demandado en esta oportunidad, al disponer que
no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o
municipio, o de sus entidades descentralizadas, los parientes de los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales
municipales y distritales, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil, desbordó el límite de los grados de parentesco
establecido en el Art. 292, inciso 2°, de la Constitución. En consecuencia, la
Corte declarará inexequible la expresión “dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” contenida en dicho
inciso.

Por otra parte, en lo que concierne al resto del inciso demandado, cuyo texto
es “los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados,
alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus
parientes no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento,
distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas”, es evidente que
contraría el Art. 292, inciso 2°, de la Constitución, ya que la prohibición allí
contenida no tendría un límite por razón de los grados de parentesco. Por
tanto, la Corte lo declarará exequible en forma condicionada, en el entendido
de que la prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece dicha
norma superior.

VII. DECISION
D-7222, D-7231 21

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

R E S U E L V E:

Primero.- DECLARARSE INHIBIDA para adoptar decisión de fondo en

relación con las expresiones “el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad”, contenida en el inciso 1° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, y “del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad”, contenida en el inciso
3° del mismo artículo, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Segundo.- DECLARAR INEXEQUIBLE la expresión “dentro del cuarto

grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” contenida en
el inciso 2° del artículo 1° de la ley 1148 de 2007 y EXEQUIBLE el resto del
inciso, en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el
segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo
establece el Art. 292 de la Constitución Política.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,

cúmplase y archívese el expediente.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado
D-7222, D-7231 22

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado
Impedimento aceptado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado
Con salvamento parcial de voto

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
D-7222, D-7231 23

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-903 DE
SEPTIEMBRE 17 DE 2008

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN

EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Incongruencias en
textos constitucionales exige labor de interpretación (Salvamento parcial
de voto)

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN

EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Exigencias mayores
en el orden nacional que en el territorial carecen de sentido (Salvamento
parcial de voto)

Referencia: expedientes D-7222 y D-7231

(acumulados)

Demanda de inconstitucionalidad contra el

Art. 1° (parcial) de la Ley 1148 de 2007
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional,

dejo constancia de mi salvamento parcial de voto en relación con la sentencia
de la referencia pues, como lo manifesté en Sala Plena, aunque estoy de
acuerdo con la decisión adoptada en el numeral primero de dicha providencia,
no comparto la tomada en el numeral segundo donde se declaró inexequible la
expresión “dentro del cuarto grado de consanguinidad, segunda de afinidad o
primero civil” del inciso 2º del artículo 1º de la ley 1148 de 2007 y se
condicionó la exequibilidad del segmento restante “en el entendido de que
esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el
artículo 292 de la Constitución Política”.

Para la mayoría tal determinación se justificó en razón del carácter restrictivo

del artículo 292 superior, que prohíbe designar como funcionarios de la
respectiva entidad territorial a los cónyuges o compañeros permanentes de los
diputados y concejales, al igual que a sus parientes “en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil”, siendo una inhabilidad a
la que, por tanto, no puede otorgarse una “vía expansiva de índole indefinida
que a la postre convertiría a la excepción en regla general, en contradicción
con el texto de la norma, y originaría la muerte en el campo político de
muchos ciudadanos que no podrían acceder a los cargos públicos, más allá de
un límite razonable”.
D-7222, D-7231 24

A mi criterio, la Corte llegó a tal conclusión sin haber reflexionado

previamente sobre la contraprestación que existe entre lo dispuesto en el
citado artículo 292 y lo preceptuado en el artículo 126 superior, que prohíbe a
los servidores públicos nombrar como empleados, entre otras, “a personas con
las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil”, mandato que en virtud de lo resuelto en
la sentencia perdería entonces plena efectividad, no obstante afirmarse allí que
“se trata de un precepto general, aplicable en el orden nacional y en el orden
territorial”

Vale recordar que cuando se advierten incongruencias entre textos

constitucionales, la jurisprudencia constitucional ha considerado necesario
realizar una labor de interpretación, “aplicando el criterio de armonización,
que ponderando los distintos principios constitucionales implicados en el
presente asunto, maximice su efectividad a la hora de aplicar las normas
acusadas” (C-1287 del 5 de diciembre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), lo cual no aconteció en el presente caso, pues sin mayor explicación se
adujo en párrafo posterior que el artículo 292 de la Carta, “solo es aplicable
en el orden territorial y tiene como fundamento un hecho natural, esto es, el
nacimiento dentro de una determinada familia y el consiguiente parentesco, o
la condición de cónyuge o compañero o compañera permanente, de los
diputados o concejales”.

En razón de ello, el examen de constitucionalidad de la expresión “dentro del

cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” del
inciso 2º del artículo 1º de la Ley 1148 de 2007, exigía sopesar los principios
de moralidad e imparcialidad de la función pública (art. 209 Const.), con el
derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 ib.),
para así determinar el verdadero alcance de las inhabilidades reguladas en los
artículos 126 y 292 de la Constitución, lo que en mi sentir habría permitido
deducir, la constitucionalidad de dicho segmento normativo, dado el carácter
prevalerte de la primera de tales disposiciones, pues no tiene sentido que en
una República unitaria como la colombiana (art. 1º Const.), existan mayores
exigencias para el acceso a la función pública en el orden nacional que en el
orden territorial.

Fecha ut supra.

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado