VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO JOSÉ RAMON

COSSÍO DÍAZ EN LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011.

En sesión de tres de septiembre de dos mil trece el Pleno de la

Suprema Corte resolvió por mayoría de diez votos, la Contradicción de
Tesis 293/2011. El tema de la misma era determinar la relación de los
derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales celebrados por el Estado mexicano, a efecto de lograr
la protección más amplia a las personas. Mediante este criterio debía
darse una interpretación nueva a lo dispuesto en el artículo 1°
constitucional, reformado en junio de dos mil once 1. Mi posición fue en
contra de la propuesta final presentada y votada por el Pleno pues, a
mi juicio, lo que se resolvió resulta contrario a lo establecido en el
propio artículo 1°.

Conviene aclarar aquí que en el proyecto sometido a la aprobación del

Pleno de la Suprema Corte se recogieron buena parte de los
argumentos que expresé en contra del proyecto originario que
discutimos en marzo de dos mil doce2. Por ello, en todo momento
manifesté mi conformidad con la nueva posición. Sin embargo y con
motivo de los cambios que a lo largo de las discusiones se fueron
introduciendo a la nueva propuesta, voté en contra del criterio que
finalmente se adoptó.

1
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el viernes diez de junio de dos mil once.
2
Discusiones del doce, trece y quince de marzo de dos mil doce.
 VOTO PARTICULAR
CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011

I. Razones del disenso.

El motivo alegado en todo momento para introducirle cambios

sustanciales al proyecto fue la búsqueda de una solución operativa en
materia de derechos humanos. Invocando de manera reiterada la
necesidad de encontrar una solución de “consenso” al problema que la
Corte tenía que resolver, como si lo importante del caso fuera el
establecimiento de un criterio, cualquiera que éste fuera. La razón
para no compartir este curso de acción es que a mi juicio hay
decisiones, en este caso constitucionales, que no pueden tener al
consenso como única razón de ser. En una diversidad de temas es
plausible tratar de construir consensos en la Suprema Corte, pero
considero que hay decisiones en las que la convicción sobre la
interpretación que debe darse a la Constitución no puede ceder. El
tema de los derechos humanos tiene estas características. El que ello
sea así no resulta de una creencia personal, sino del modo como el
órgano reformador de la Constitución decidió cambiar en junio de dos
mil once la esencia de la Constitución, poniendo una carga
extraordinariamente importante en la protección a los derechos
humanos a partir del principio pro persona. Lo que se transformó fue la
antropología constitucional misma, determinando de un modo
completamente distinto la posición de las personas frente a las
autoridades estatales. Suponer que este reconocimiento puede ser
instrumentalizado en aras de lograr consensos entre los ministros, es
tanto como generar un espacio de libre disposición judicial frente a lo
establecido por un órgano democrático cuya legitimidad no está en
duda.

Mi segundo punto de disenso frente a la resolución finalmente

aprobada por la mayoría del Tribunal tiene que ver con la aplicación

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 VOTO PARTICULAR
CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011

real del criterio de jerarquía para relacionar los derechos humanos

establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a
pesar de que en la propia resolución se indique expresamente que
este criterio no resulta aplicable. Si el párrafo segundo del artículo 1°
dispone que a las personas se les dará en todo momento la protección
más amplia en términos de lo que dispongan los derechos humanos
de fuente constitucional o convencional, no puede establecerse la
prevalencia de las normas constitucionales en los casos en que
establezcan restricciones, sin admitir que con ello se incorpora
expresamente un criterio de jerarquía constitucional.

El artículo 133 establece que un tratado internacional se incorpora al

orden jurídico mexicano cuando su contenido y su proceso de
aprobación son acordes con la Constitución. Hasta este momento la
Constitución es jerárquicamente superior al tratado, sencillamente por
prever sus requisitos de validez. Sin embargo, a partir de ahí el
artículo 1° da lugar a una operación normativa completamente
diferenciada, que nada tiene que ver ya con cuestiones de jerarquía.
Como acabo de señalarlo en el párrafo anterior, la reforma de junio de
dos mil once implicó que deben hacerse operaciones normativas a
partir del principio pro persona tanto con los derechos humanos
contenidos en los tratados internacionales de los que México es parte
como con aquéllos reconocidos en la Constitución, sin establecer
ninguna jerarquía entre ellos.

La posición adoptada por el Constituyente mexicano se viene

construyendo en el mundo desde hace más de cincuenta años a partir
del principio de dignidad de la persona. Las razones históricas son
harto conocidas y no tiene sentido repetirlas aquí. Lo que sí interesa
señalar es que esta idea y sus desarrollos se han ido incorporando a
las constituciones y tratados internacionales, con lo cual han dejado de

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 VOTO PARTICULAR
CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011

ser meras construcciones de la filosofía política o del iusnaturalismo,

para constituirse sin más en derecho positivo. Con este carácter, la
Constitución y los tratados internacionales obligan a realizar
operaciones normativas con los derechos humanos determinados por
el legislador democrático. Este cambio radical en el modo de
entendimiento de nuestro orden jurídico tiene que aceptarse a
plenitud, salvo que se quiera mantener un positivismo ideológico
donde sólo se acepta la existencia de la Constitución siempre que no
contenga elementos que resulten contrarios a las convicciones
personales.

Con la reforma de dos mil once, el Constituyente, como órgano

democráticamente legítimo, generó una solución novedosa que puede
no gustar a muchas personas. No obstante, al asumir el cargo de
ministro de la Suprema Corte protesté guardar y hacer guardar la
Constitución y las leyes que de ella emanen. Es por ello que
independientemente de la posición que se tenga con respecto a la
idea “derechos humanos”, en la Constitución se les ha otorgado un
estatus específico que debe ser cabalmente garantizado. Lo dispuesto
en ella nos conduce a maximizar la interpretación conjunta de los
derechos humanos de fuente constitucional y convencional en aras de
otorgarle la mayor protección posible a las personas. Desde el
momento en que se dice que ello será así “salvo” cuando exista una
restricción constitucional expresa, se está desconociendo lo dispuesto
en el propio texto constitucional en razón del desplazamiento que se
hace de los derechos de fuente convencional frente a lo dispuesto, no
como derecho, sino como restricción, por la Constitución nacional,
utilizándose así un criterio jerárquico.

Cuando la Constitución dispone en el primer párrafo del artículo 1° que

el ejercicio de los derechos humanos “no podrá restringirse ni

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011

suspenderse, salvo en los casos bajo las condiciones que esta

Constitución establece”, ello también debe entenderse bajo la clave
interpretativa del principio pro persona. Por lo mismo, debe referirse
única y exclusivamente a las condiciones establecidas en varios
párrafos del artículo 29 de la propia Constitución. Estas no son
expresiones retóricas, sino técnicas y específicas que deben utilizarse
sólo en estos casos, sin extenderse a cualquier restricción que pudiera
entenderse contiene la Constitución. Las últimas reformas a los
artículos 1º y 29 tienen la misma génesis, por lo que no deben ser
interpretadas con orientaciones diversas y aun contrarias entre sí.

La posición mayoritaria genera una regla universal de interpretación

por virtud de la cual el derecho convencional cede frente al derecho
constitucional desplazando la posibilidad de resolver los problemas
caso por caso aplicando efectivamente el principio pro persona. No es
verdad, como sostiene la resolución votada por la mayoría, que la
interpretación generada por ella permita la ponderación caso por caso
de todos los derechos humanos. Para que ello fuere así, debía darse
la plena igualdad entre los derechos humanos de fuente constitucional
y de fuente convencional. Pero como se introdujo una diferenciación
entre uno y otro tipo de derechos al darle preeminencia jerárquica a
las restricciones constitucionales, tal igualdad se rompió. Lo más que
puede hacerse en este tipo de operación es determinar si en la
situación concreta que se enfrente existe tal restricción para, a partir
de ahí, desplazar al derecho humano establecido en un tratado.

Es cierto que siempre que nos encontramos frente a una “colisión” de

derechos debe generarse una interpretación como forma de resolución
de estos conflictos. Ésta ha sido una de las funciones históricas del
constitucionalismo. Sin embargo, lo que se generó con la adopción de
este criterio es una regla hermenéutica de carácter general para

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011

decidir siempre en favor de la norma constitucional frente a la

convencional; esta no es una regla de ponderación, sino una regla de
preferencia de una fuente sobre otra. Consecuentemente, al
mantenerse una regla de jerarquía, se eliminó la posibilidad de aplicar
el principio pro persona para eliminar los conflictos entre normas de
distinta fuente.

La resolución adoptada significa una regresión grave respecto a lo que

habíamos votado en otros asuntos en los que, precisamente, existían
soluciones diversas entre las normas convencionales y
constitucionales en materia de derechos humanos. Ello es así porque
en al menos dos casos, la Suprema Corte había considerado a los
derechos de una u otra fuente en condiciones de perfecta igualdad y
se había extraído, de entre todos ellos, los que mejor protegieran a la
persona: uno de ellos, relativo al lugar de compurgación de las penas
cerca del domicilio familiar; el otro, relacionado con los límites y
modalidades del trabajo forzado 3. Por ello, el efecto de la resolución
mayoritaria resulta contrario al principio de progresividad establecido
en el párrafo tercero de la propia Constitución.

Lo verdaderamente grave del criterio adoptado por la Corte, y de ahí

mi disenso, es que impedirá llevar a cabo un libre juego de apreciación
o balance entre los derechos humanos de fuente constitucional y los
de fuente convencional y, con ello, afectará el entendimiento cabal del
principio pro persona. La razón final del peso otorgado a las normas
constitucionales es su jerarquía, asunto éste que no fue introducido
por el Constituyente en la reforma de junio de dos mil once. Por todo lo
anterior, me resulta inaceptable el aparente consenso logrado por la
mayoría para llegar a esta conclusión, expresado en la inevitable
contradicción interna de la primera de las tesis resultantes, de rubro:
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y
3
Son el amparo en revisión 358/2011 y la acción de inconstitucionalidad 155/2007.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011

EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL

PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA
UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE
DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO
CONSTITUCIONAL.

La contradicción es evidente desde el rubro de la tesis, pero se hace

aún más grave al contrastarla con la segunda de las tesis emitidas en
este caso, ya que no es posible sostener que los criterios de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos resultan vinculantes para los
jueces nacionales, sin reiterar la salvedad hecha en la primera de
ellas. El rubro de la segunda tesis es: JURISPRUDENCIA EMITIDA
POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES
VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE
SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.

Es por todas estas razones que voté en contra de la resolución de la

mayoría en este primer punto, compartiendo el criterio contenido en la
segunda de las tesis emitidas.

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Ministro José Ramón Cossío Díaz

RMMG/LPRZ/mvr