PRINCIPIOS DE LA PROBIDAD, PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA EN LOS

ACTOS DE LOS ORGANISMOS DEL ESTADO (Apuntes de clases del profesor

Víctor Manuel Avilés Hernández)

I. Introducción.

Desde hace años, tanto a nivel doctrinario como legislativo, se instaló en el debate público
la necesidad de avanzar en la transparencia de los actos de la administración, incluyendo
incluso las actuaciones previas y los antecedentes fundantes de ellos.

La necesidad de avanzar en esta materia nace, entre otros motivos, por las siguientes
consideraciones:

a. Como una forma de permitir un mayor control de los actos de la administración,

de cara a evitar la proliferación de la corrupción en su interior
b. Como una forma de controlar que el ejercicio del poder no sea arbitrario, es
decir, contrario al bien común o a la razón, lo que presupone acceder a los
fundamentos de las actuaciones públicas;
c. Como una forma de permitir a los ciudadanos controlar el ejercicio de la
soberanía popular que hacen sus autoridades, presupuesto de un adecuado
ejercicio democrático a través del voto;
d. Como una manera de poder hacer efectivo el principio de la responsabilidad del
Estado que subyace tras los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la
República;
e. Como una forma de garantizar la igualdad de las personas, de manera que todos,
incluso los administrados, pudieren tener el mismo nivel de acceso a la
información;
f. Como una manera de garantizar la realidad del derecho de las personas a
defender igualitariamente sus derechos. En efecto, ello resultaba imposible si, en
los hechos, no se tenía acceso a los antecedentes y demás actuaciones relativas
al ejercicio de las facultades de la administración.

De lo anterior se desprende que tras la probidad y la publicidad se encierran una serie de

bienes jurídicos de alcance individual y colectivo, lo que explica su inclusión en el Capítulo
Primero relativo a las bases de la institucionalidad y no en el Capítulo Tercero, relativo a
los derechos y deberes constitucionales.

Si se quiere, la publicidad es presupuesto del respeto al principio de la probidad pues, sin en

primero, el segundo no deja de ser una mera aspiración.

En esta línea, en primer lugar se avanzó a nivel legal. En efecto, se introdujeron mejoras a
la ley de bases generales de la administración del Estado. Otro punto importante en este
avance lo constituye la dictación de la ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, la
que contiene los principios en estudio así como los procedimientos adecuados a efectos de
hacer efectivos los mismos. No obstante, estas normas iniciales sólo se referían a las
actuaciones de los órganos de la administración y, por ello, no abarcaban la totalidad de los

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organismos del Estado. Existían algunas leyes adicionales, para determinados órganos de
naturaleza diversa, que en mayor o menor medida recogían este principio.

Finalmente y aprovechando el artículo 8 de la Constitución Política de la República, cuyo

contenido anterior había sido íntegramente derogado en la reforma constitucional de 1989
por contener normas sobre la denominada “democracia tutelada, limitada o protegida”, el
año 2005 se introdujeron por primera vez a nivel constitucional, de manera general,
orgánica y explícita, estos principios de la probidad y la publicidad.

Tanto las moción de los senadores Chadwick, Díez Larraín y Romero como la de los
senadores Bitar, Hamilton y Silva, ambas precursoras de la reforma de 2005, coincidieron
en la necesidad de incorporar estos principios a nivel del capítulo primero, sobre Bases de
la Institucionalidad. Lo anterior refuerza la importancia de la materia y da cuenta de cómo
estos principios resultarán aplicables, por ejemplo, al momento de interpretar e iluminar el
resto de las normas constitucionales. En efecto, perfectamente esta materia pudo tratarse en
otros artículos de la Constitución Política de la República como, por ejemplo, en los
deberes y derechos constitucionales en cuanto a la publicidad y transparencia. No obstante
su inclusión en el primer capítulo da cuenta del interés supraindividual que subyace tras
estos principios y del carácter general de los mismos.

Dentro de las reformas constitucionales del 2005, la norma en análisis representa por cierto
un avance en el perfeccionamiento de la institucionalidad nacional por sobre el simple
perfeccionamiento de una democracia cuestionada. Trata de una reforma que obedece,
derechamente, al ánimo modernizador y no de una reforma tendiente sólo a solucionar
problemas que se arrastran del pasado.

Pese a todo lo anterior, por múltiples razones, la recepción y aplicación de estos principios
a nivel de la administración pública o de los demás organismos del Estado no ha sido fácil
ni rápida. En efecto, todavía resulta engorroso acceder a una serie de antecedentes dentro de
la administración, pues existe resistencia a su entrega. En los hechos y en el mejor de los
casos, se establecen una serie de requisitos y trámites a efectos de regular el ejercicio por
parte de los particulares de estos nuevos principios. Creemos que con el tiempo dichas
limitaciones tenderán a desaparecer.

II. Principio de la probidad.

A. Aspectos generales. Siguiendo una tendencia iniciada en el gobierno de Frei Ruiz-

Tagle, la norma del inciso primero del artículo 8 eleva a rango constitucional el principio de
la probidad. Ya la ley 19.653 introdujo este principio en múltiples cuerpos legales. Si bien
la probidad indica “honradez”, detrás de estas nociones se resguardan una serie de intereses
públicos variados, tal como se demostrará.

Así, este principio ya fue desarrollado, por ejemplo, en el artículo 3 y 13 de la ley 18.575
sobe Bases Generales de la Administración del Estado, en relación a los órganos que
conforman la administración del Estado. Por su parte, el Título III de dicha ley, artículos 52
y 53, se denomina “De la Probidad Administrativa”. Dicha norma señala qué ha de
entenderse por “probidad administrativa” pues la misma comprenderá la conducta

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funcionaria intachable, el desempeño honesto y leal del cargo y la preeminencia del interés
general sobre el particular. Tal definición es de interés para la correcta interpretación de la
norma constitucional en estudio aunque, por su rango legal, no puede entenderse como una
limitante. El artículo 53 de dicha ley señala lo que ha de entenderse por “interés general”,
ampliándolo incluso a la eficiencia en el cumplimiento de la función pública y la publicidad
de la misma. Las normas sobre inhabilidades y de declaración de patrimonio se relacionan
con este principio, en cuanto tienden a resguardarlo o a facilitar el control de su
cumplimiento. Finalmente, el artículo 62 establece una serie de conductas que por vía
meramente ejemplar, se entienden contrarias al principio de la probidad. Entre ellas,
favorecer intereses particulares, ejercer tráfico de influencias, utilizar bienes o recursos
públicos -incluso la jornada laboral- para fines distintos de los considerados en la ley y
contravenir los deberes de eficacia y legalidad, en perjuicio del servicio o los derechos de
los ciudadanos.

Por su parte, el artículo 12 de la ley 19.880, sobre bases de los procedimientos

administrativos de los órganos de la administración, establece el “principio de la
abstención” que obliga al funcionario a no intervenir en actos que puedan tener alcances
para intereses particulares. Sin duda este principio constituye una garantía de la probidad.

B. Análisis de la norma. Se trata de una norma más amplia que sus predecesoras
legales pues no se limita sólo a determinado tipo de órganos, sino que se extiende a todos
quienes ejerzan “funciones públicas”, es decir, a aquellos que tengan capacidad legal o
constitucional de realizar acciones que se encuentran vedadas a los ciudadanos, en calidad
de tales. Dicho carácter amplio se ve reforzado por la mención a “todas sus actuaciones”, la
que sugiere no sólo aquellas formales sino también aquellas de carácter más material o
fáctico.

Probidad, en principio, da cuenta de “honradez”, pero tras dicha noción subyacen otros
bienes jurídicos. Sobre los alcances de la noción “principio de la probidad” es mucho lo que
tendrá que decir la jurisprudencia y la doctrina. No obstante ello, sin pretender limitar la
misma, la ley 18.575 ya descrita al respecto entrega una serie de elementos que permiten
configurar el principio de manera amplia. Así, no sólo se entiende que atenta contra la
probidad el realizar actuaciones en beneficio propio, sino que también el no actuar con el
celo necesario o hacerlo en contra de la ley. Por ello, si bien es clara la amplitud del
precepto, será necesario delimitar con el tiempo el mismo a efectos de no entrar en
reiteraciones o conflictos con otras normas constitucionales.

III. Principio de la Publicidad y la Transparencia.

A. Aspectos generales. La Constitución Política de la República sólo recoge

explícitamente el principio de la publicidad y no menciona la noción de transparencia. Es
posible hacer notar que estos principios suelen tratarse de manera conjunta, pero no
necesariamente se identifican en su contenido y alcances. Así, mientras la publicidad da
cuenta del acceso a los actos de la administración, en nuestra opinión la transparencia
establece un mayor grado cualitativo, en la medida que permite acceder al entendimiento de
los actos administrativos sobre la base del acceso a sus fundamentos.

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Otro tema relevante tiene que ver con el hecho de que la forma en que se consagran estos
principios a nivel constitucional no establece un deber expreso y positivo de la
administración de propender al conocimiento de sus actos por vías activas. Simplemente, la
norma se limita a señalar que los actos y resoluciones de los órganos del Estado son
públicos. Incluso resulta discutible si existe al amparo de la norma en estudio un deber del
Estado de promover la publicidad de sus actos, sobre la base que el artículo 5 de la
Constitución Política de la República sólo establece dicho deber genérico en relación a “los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Esta conclusión nos lleva a
preguntarnos si detrás de alguno de los derechos consagrados en el artículo 19 existe este
deber del Estado de dar publicidad y transparencia a sus actos y, en nuestra opinión, la
respuesta es que no existe directamente aunque puede inferirse con alcances parciales y
limitados, por ejemplo, de lo señalado en el número 3 del artículo 19 sobre la igual defensa
de los derechos y el debido proceso. El mero derecho de petición, contenido en el número
14 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en nuestra opinión no
establecía una obligación de respuesta ni menos de publicidad. Por la vía de los tratados
internacionales sobre derechos civiles y políticos sí podría concluirse un deber positivo del
Estado de promover la publicidad.

Un tercer tema relevante guarda relación con el principio de la publicidad de los actos de
los privados. Si bien existen poderosos argumentos constitucionales para sostener que los
actos de los privados pueden mantenerse en reserva, amparados en el derecho de propiedad
y en la inviolabilidad de las correspondencia y documentos privados que consagran los
numerales 24 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la tendencia es
a ampliar el campo de los documentos y la información que se entiende pública sobre la
base, por ejemplo, de la existencia de determinadas actividades empresariales privadas que
participan del carácter de servicio público. Por ejemplo, el artículo 13 de la ley 18.575,
tantas veces citada, extiende la publicidad a los informes y antecedentes de las empresas
privadas que prestan servicios de utilidad pública e incluso a ciertas sociedades anónimas.

B. Precedentes de rango legal. La reforma constitucional de 2005 elevó a rango

fundamental ciertos principios que ya tenían nivel legal, ampliándolos.

Así por ejemplo, la ley 18.575 sobre bases generales de la administración del Estado
contenía el principio de la publicidad, pero circunscrita a los órganos de la administración
del Estado, lo que excluye, por ejemplo, los órganos judiciales, legislativos, investigativos
y otros. Lo interesante de esta norma es que establece un mecanismo especial a efectos de
permitir que se acceda a la información. Básicamente, el artículo 3 de esta ley establece el
principio, el que es reforzado por el artículo 13. Esta última norma señala que la
información no exhibida en forma permanente al público podrá ser solicitada por escrito al
jefe superior del servicio. El mismo, en caso de que pudiere resultar afectado el interés de
terceros, podrá comunicar el requerimiento a ellos para que hagan sus alegaciones.
Finalmente, el jefe superior del servicio resolverá, debiendo acceder a la solicitud a menos
que pueda fundar su negativa en causales similares a las que hoy establece la norma
constitucional. En caso de negativa fundada en ciertas causales, existe una acción que
permite al afectado recurrir al juez de letras. Algunos aspectos de esta norma como la
reserva por vía reglamentaria o la capacidad de decisión del funcionario administrativo, en
nuestra opinión, han quedado derogados por la Constitución Política de la República.

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Por su parte, la ley 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los
actos de los órganos de la administración del Estado, establece en su artículo 16 el principio
en cuestión, complementado por el artículo 18. Asimismo, señala en las letra a) y d) del
artículo 17, como un derecho de las personas en sus relaciones con la administración, el
relativo a acceder a los actos y documentos del procedimiento administrativo. Se trata de
una norma amplia que, en todo caso, establece una remisión al reglamento como capaz de
determinar la reserva de un acto, norma que estimamos derogada tácitamente por el
precepto constitucional.

C. Análisis de la norma. En primer lugar, la noción de que son “públicos” implica que
son notorios o conocidos por todos, lo que presupone el derecho de las personas a conocer
dichos antecedentes. Se trata entonces de limitar al máximo la existencia de actos
reservados. De esta forma, los actos reservados pasan a ser la excepción en el ordenamiento
nacional. Se trata de excepciones acotadas e instrumentales, al servicio de determinados
bienes jurídicos que se estiman también de interés. Desde otra perspectiva, debe existir a lo
menos una ley de quórum calificado que señale la reserva, lo que constituye la
contrapartida de la reserva de ley en cuanto a la regulación de los derechos fundamentales
de las personas, cuyo ejercicio frente al Estado dependen en gran parte del conocimiento de
los actos y fundamentos de éste.

La reserva puede ser establecida en la propia Constitución, pues la excepción a un principio

debe estar contenida en una norma del mismo rango normativo o, por regla general, en una
ley de quórum calificado, atendido lo señalado expresamente en el artículo 8 de la Carta
Fundamental. Incluso el quórum puede ser aún mayor. En efecto, el artículo 3 de la ley
18.575, de rango orgánico constitucional y relativa a las bases generales de la
administración del Estado, complementado por los artículos 13 y 14, da cuenta de la
publicidad y transparencia de los actos de dichos organismos por lo que, en tal caso, las
excepciones que se establezcan serán una modificación parcial de esta norma y por ello,
podría sostenerse que requieren también ley de orgánica constitucional, al entenderse la
materia como parte de la organización básica del Estado.

Las normas que establecen la reserva de determinadas actuaciones son excepcionales y, en

tal calidad, su aplicación debe reducirse al genuino sentido y alcance de la norma
respectiva, sin poder aplicarse a situaciones no previstas expresamente por la misma. Se
proscribe a este respecto la analogía.

La ley sólo puede establecer la reserva en determinados casos expresamente previstos por
la Constitución Política de la República, razón por la cual una ley que cumpla con el
requisito formal del quórum calificado pero que, en cuanto al requisito de fondo, exceda el
marco de la excepción prevista por la Carta Fundamental será inconstitucional. En
principio, será el propio legislador el que calificará si la causal permite establecer la
excepción. Las causales que permiten al legislador establecer la reserva son las siguientes:

a. Cuando la publicidad afecte el “debido cumplimiento de las funciones” del

respectivo órgano. Se trata de una norma que, en nuestra opinión, es demasiado

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 amplia aunque su calificación se radica en el legislador especial, quien debe
establecer la excepción concreta;
b. Cuando la publicidad afecte los derechos de las personas. Se trata de una mención
amplia que se refiere tanto a los derechos del artículo 19 como a los establecidos en
los tratados internacionales vigentes, atendido lo dispuesto en el artículo 5 de la
Constitución Política de la República. Por ejemplo, un contrato puede ser
confidencial, un documento puede dar cuenta de un secreto industrial o una carta
tratar de secretos familiares que no deben ni pueden ser dados a conocer ;
c. Cuando la publicidad afectare la seguridad de la Nación;
d. Cuando la publicidad afectare el interés nacional;

En segundo lugar, el inciso segundo hace referencia a la noción de los “actos y

resoluciones” así como a los “fundamentos y procedimientos”. En nuestra opinión, las
expresiones utilizadas en la norma son amplias y tienden a incluir no sólo las
demostraciones escritas o “resoluciones”, sino también aquellas materiales o fácticas. De
esta forma, todo el actuar del Estado queda bajo el imperio de este precepto. En efecto, en
nuestra opinión las expresiones analizadas no han sido utilizadas en la forma más
restringida en que, por ejemplo, lo hace el artículo 3 de la ley 19.880 sobre “bases de los
procedimientos administrativos que rigen las actos de los órganos de la administración del
Estado”. En dicha norma, la expresión resoluciones es una especie de acto administrativo.
Desde otro punto de vista, el acceso a los fundamentos da cuenta de la transparencia como
principio. Por ello, es necesario que los actos sean fundados, de manera de permitir una
adecuado control de los mismos.

En tercer lugar, la amplitud que pretende la norma queda dada por su sujeto pasivo, esto es,
los “órganos del Estado”. Dicha expresión es amplia e incluye no sólo aquellos organismos
que pueden entenderse como parte de la administración u “organismos de la administración
del Estado”, sino que también a todos aquellos órganos, con o sin personalidad jurídica
propia, de origen legal o constitucional, sean de naturaleza ejecutiva, legislativa o judicial.
La expresión en análisis tiene el mismo alcance amplio que se ha entendido, por ejemplo, al
aplicar lo dispuesto en los artículos 6 y 7 sobre la juridicidad de los actos del Estado. Por lo
anterior, la norma constitucional resultará aplicable más allá del campo restringido del
concepto de la “administración del Estado” a que se refiere el artículo 1 de la ley 18.575
sobre “bases generales de la administración del Estado”.

D. Desafíos pendientes. Si bien el principio constitucional es claro y contundente, en

la actualidad existen una serie de prácticas administrativas, con mayor o menor sustento
legal, que impiden o complican el ejercicio de la publicidad de los actos de la
administración.

En nuestra opinión, quedan derogadas las normas legales que establecen reserva de
determinados actos sin cumplir con los requisitos de fondo y forma anotados. Asimismo, en
nuestra opinión, al existir reserva de ley en la materia, quedan derogadas aquellas normas
legales que facultan a la norma reglamentaria para establecer la reserva y, por lo mismo,
aquellas normas de este último rango que la establecen. La norma del artículo 8 no es
programática ni supedita su aplicación a la dictación de una ley, por lo que estas

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conclusiones son contundentes atendido lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la República.

Incluso los procedimientos que, sin base legal, exigen cumplir requisitos, alegar intereses
especiales o cierta legitimidad para acceder a determinados actos de la administración son
cuestionables en su constitucionalidad.