PRUEBA

Los medios son aquellos contemplados específicamente en nuestro código como

cualquier otro que no este completado se pueda querer utilizar con el fin de
aportar al proceso conocimiento sobre un determinado hecho que se invoque y que
sea de interés para el proceso.
No se puede confundir el concepto de prueba con los medios. La prueba en
realidad alude a la actividad que los sujetos desarrollan en donde participan no
solamente las partes, el juez y muchas veces terceros desinteresados en el proceso
con el fin de aportar los medios probatorios sobre los hechos que interesan al
proceso. U aca este concepto de prueba como actividad compleja que desarrollan
las partes, o mas bien los sujetos del proceso, con el ánimo de incorporar el
conocimiento necesario para resolver el conflicto, han generado un aspecto muy
interesante. Se generan muchos de los conceptos que leemos en los manuales. Esta
idea de que este conocimiento al que se aspira obtener mediante la actividad
probatoria es con el fin de arribar la convicción en el juez
Esto es una concepción subjetiva de la prueba que está revisándose
constantemente y que ha generado muchísima discusión porque pareciera ser que
con esta idea de que toda la actividad tendiente a incorporar el necesario
conocimiento sobre el conflicto de intereses está direccionado a lograr la
convicción del juez, como si esto fuera el objeto de la prueba. Y la verdad es que
esto parecería desapegarse de la idea de la búsqueda de una verdad. Como que la
convicción del juez va a ser la verdad formal la que pueda obtenerse mediante el
instrumento procesal.
Esta idea de desapego hacia la búsqueda de la mayor probabilidad posible de una
verdad, parece que no es muy conveniente porque pareciera ser auq la convicción
está basada solamente en una teoría argumentativa. Al juez le bastará con
argumentar como ha sido su razonamiento al apreciar la prueba para arribar a su
propia convicción.
Y esto es difícil de contrarrestar sobre todo porque en el iter de apreciación
probatoria existe un sin numero de matices que hacen que en muchos casos se
arribe a esa convicción basándose en apreciaciones meramente subjetivas o en
prejuicios valorativos que muchas veces no tienen posibilidad de ser contrastados
con ningún dato objetivo.
Hay que intentar dentro del esquema previsto en el código procesal en donde se
establece como regla la libre apreciación de las pruebas por el juez, basada en el
principio de la sana crítica racional. Esta idea es la que de alguna manera asegura
la posibilidad de revisar por las partes cual fue la razón suficiente expuesta por el
juez para expedirse y decir cual es su convicción.

Dentro de ese mecanismo de razonamiento interno del juzgador al tiempo de

emitir su juicio, como uno puede ir estableciendo parámetros objetivos que
corroboren o no ciertas afirmaciones vinculadas a las valoración de la prueba.
Sobre todo cuando estamos aludiendo a la prueba testimonial. Porque decimos que
un testigo nos resulta mas convincente que otro, o que un testigo no aporta
ninguna fuerza probatoria porque resulta ser incoherente o poco preciso o
prefiriendo por encima de otro que quizá haya dicho toda la verdad de su
rememoranza y sin embargo en el decir esa verdad pueda haber admitido ciertos
olvidos.
Porque uno es mas creible que otro, son apreciaciones meramente basadas en
percepciones subjetivas. Entonces porque no utilizar parámetros de corroboración
que traigan en el tamiz de esa apreciación sustentos mas ciertos empíricos, por ej
la utilización de otras ciencias que ayudan al juzgador a verificar sus propios
juicios. Se saben que todas las personas van perdiendo su memoria sobre hechos
que han vivenciado a razón mas o menos de un 0,33% diario. Fíjense la enormidad
de la perdida del recuerdo y si a eso nosotros le sumamos parte de estadísticas
basadas en la psicología del testimonio, y que no todos presenciamos los hechos
que vivenciamos con el mismo interés añadiendo a eso que no todos tenemos la
misma percepción sensorial ni nos fijamos en las mismas circunstancias que otros
hace de que se muy facitble que esta asignación entre verdad y realidad esté un
poco un poco disociada de lo es en realidad.
Todas estas cuestiones hacen que uno tenga que establecer como una pauta del
objeto de la prueba, la averiguación de la verdad más probable, o lo que suele
denominarse en la doctrina como la probabilidad preponderante. Esta idea de
preponderancia está atada a todos esos elementos objetivos que podemos utilizar
para corroborar los juicios apreciativos que pudiéramos hacer respecto a los
elementos de prueba aportados por las partes.
Reniego de la idea de que el objeto de la prueba sea incorporar los medios
probatorios que arrimen el conocimiento necesario para lograr la convicción del
juez. No creo que la convicción del juez sea sinónimo de la verdad ni siquiera de
una verdad formal. La verdad es una e inescindible que quizá sea inalcanzable pero
tratemos siempre de pensar el proceso como un mecanismo útil para acercarnos lo
mas que podamos, con una preponderancia de probabilidad de lo que nosotros
entendemos por acreditado sea lo que realmente sucedió.
Mediante el proceso lo que intentamos es reproducir históricamente una situación
del pasado. Practimante lo mismo que hace un historiador aunque con limites mas
firmes mas acortados ,porque nos valemos de muy pocos elementos objetivos que
verifiquen los juicios que van conformando la historia que intentamos reproducir.

Objeto de la prueba, los hechos que interesan al proceso

No debemos renunciar a la búsqueda de la verdad, tenemos que buscar elements
probatorios que tengan ua suficiente corroboración con otros de tal forma de su
valoración global nosotros podamos tener la posibilidad de asegurarnos que
tenemos una verdad preponderante. Preponderancia no certeza, dificial llegar a
una verdad. Tenemos elementos suficientes para considerar como preponderante
ésta verdad. En la medida que nos podamos acercar mayormente a esa
preponderancia sobre la probabilidad de un suceso estamos logrando una buena
gestión procesal.
Y de ese modo nosotros no solamente vamos a atarnos a una convicción subjetiva
del juez sino que vamos a poder luego sostener con los elementos probatorios que
aportemos nuestro propio juicio de lo que ha sucedido de tal forma que si no
coincide con lo que emitió el juez podamos impugnarlo y tener las pautas
suficientes para poder justificar las razones de esa impugnación. Esas pautas
suficientes deben estar basadas en estos elementos objetivos de contrastación de
corroboración o de verificación de los juicios apreciativos en relación a los
elementos probatorios.

Cuales son los métodos dialecticos que deben ser traducidos en la norma para
poder desarrollar un sistema procesal que elija entre estas dos alternativas.
Modelo adversarial: es como una vuelta hacia la búsqueda de la verdad de cada
una de las partes. El juez debe solamente tener la dirección del proceso, de la
adecuada tramitación del proceso, buscando que cada una de las cuestiones que
sucedan en el que puedan controvertirse amplia y libremente entre las partes,
decidiendo cada una de las pequeñas controversias que vayan sucediéndose, pero
una vez que le proceso culmina el debe elegir entre las verdades que han podido
aportar las partes sobre las versiones de los sucesos que ellas han dado al comienzo
de ese proceso.
Esta idea de adversalidad aleja esta concepción basada en una especie de super
hombre juez que va a buscar la solución mas justa del caso. No. La solución mas
justa del caso la traduciremos entonces en la mejor versión que hayan podido
acreditar las partes dentro del proceso, manteniendo la igualdad de armas entre
ellas durante toda la tramitación del proceso.
Es el modelo que se adopto en el proyecto que esta hoy en nuestra provincia a la
espera de ser tratado en la legislatura.
Implicará importantes cambios, arrimándonos en mucho a nuestro propia
experiencia con respecto a lo rige en el proceso penal.
Es prácticamente emular el proceso adversarial que rige en la provincia hace mas
de 10 años en el proceso penal, para el civil.
De ese modo se desarrollaría la oralidad tal y como nosotros pregonamos que debe
ser entendida, no como una mera verbalización de los actos procesales que hoy
tenemos de hecho en algunos procesos ya regulados como el proceso de familia en
donde se desarrolla a través de la estructura de audiencias pero en e estas lo único
que se hace verbalizar los mismos actos que antes hacían por escrito, la oralidad es
algo más, cualitativamente distinto.
Es una metodología por la cual se puede procesar qué información se incorpora al
proceso y si se puede verificar que esa información sea de calidad. Es un proceso
de incorporación de calidad al proceso.
El modelo adversarial en el proceso civil en donde básicamente bajo la
estructuración de audiencia de lo que se trata básicamente de litigar de
contradecir prueba de presentar la teoría del caso y defenderla, logrando todo eso
a través de una oralidad efectiva, que no es simple verbalización sino que es un
metodo de intercambio de informacion de calidad.
Esta idea está basada en normas convencionales. El proceso por audiencias no se
discute porque es una manda convencional.
Los convenios de derechos humanos que atienden la cuestión referida al debido
proceso, era la oportunidad de ser oído, satisfacía el debido proceso legal, este
derecho a ser oído en realidad es un derecho a audiencia. Esta diferencia es
trascendente, porque El derecho a ser oído lo puedo satisfacer a través de un modo
de comunicación escrito, mientras yo tenga la oportunidad de decir
independientemente de como lo diga, estaría satisfecho el derecho a ser oído. En
los tiempos que corren hay una acentuación del significado del debido proceso
legal.
Un concepto amplio, flexible que se va adaptando con los tiempos, es un
parámetro una regla no es algo que haya sido posible de conceptualizar, se dan
pautas que informan a un debido proceso legal. Pero en ese debido proceso legal
no jay duda que lo integra el derecho a la audiencia que es el significado de la
traducción literal en ingles de lo que dicen los convenios
Este derecho implica la posibilidad de que en audiencias las partes puedan decir y
contradecir y argumentar a los fines de obtener la sentencia a la que aspiran. En
ese decir se involucra sin duda alguna la verbalización pero es mucha más que ello,
es actuar de manera oralizada. Es esa metodología de intercambio de información,
que no es posible si no se actúa de modo inmediato en presencia de manera
publica, y en todos y cada uno de los actos los mas relevantes.
Implica un principio de contradicción amplio de todo lo que se produzca como acto
procesal en las diferentes audiencias que se puedan pensar.

Esta metodología que permita incorporar una información útil de calidad al proceso
solamente se logra a traces de delegar en las partes la absoluta libertad de
contraddecir constantemente cada uno de los supuestos de admisión probatoria
como de producción probatoria, ahí es donde realmente se ve un ejercicio de la
contradicción eficaz y obtenemos la posibilidad de que cada oarte pueda acreditar
finalmente su verdad, no la verdad.
El juez en definitiva tendrá que expedir su juicio en realcion a cual de las partes ha
logrado finalmente acreditar su verdad.
Se está hablando de las disputas de verdades diferentes sobre un mismo hecho.
La prueba es la actividad reglada de la admisión, la producción y la valoración de
los hechos que interesan al proceso.

Medios y fuentes de pruebas

Cuando aludimos a medios probatorios en realidad estamos hablando de la
actividad desarrollada por los sujetos en el proceso tendiente a arrimar al proceso
las fuentes de la prueba.
Los medios probatorio son procedimientos regulados por el código a los fines de
lograr la incorporación de las fuentes del conocimiento.
Las fuentes son propiamente las personas o las cosas que conocieron o representan
los sucesos que nos interesan a los fines de dirimir el conflicto de intereses.
Fuente es la persona o la cosa. La persona que vivenció el suceso y como tal lo
puedo reproducir, recordar, rememorar, de alguna manera contar. Y las cosas
porque muchas de ellas son fuente de prueba en tanto reproducen o representan
un hecho histórico ya sucedido.
Los medios son los procedimiento por los cuales podemos traer esas fuentes al
proceso, de tal modo de reproducir de un modo histórico crítico que es lo que
verdaderamente sucedió.

Algunos medios probatorios son en sí mismos también fuente de prueba. Por ej un

testigo es fuente de prueba, porque el testigo es traído al proceso porque vivencio
o conoció sobre los hechos que interesan al proceso, pero la declaración
testimonial es el medio de prueba por el cual nosotros traemos la fuente testigo al
proceso.

Un ej de medio que no es fuente, la pericia. Es producida por algún sujeto 3ro al

proceso y desinteresado de él que por sus conocimiento científico o especiales se
puede expedir sobre una rama o arte en particular. Entonces a él se lo trae para
que con su intervención vaya a las fuentes indicadas para su estudio y extraiga de
ellas la información que tendrá que aportar mediante la pericia al proceso. Es
estrictamente un medio probatorio.
Designaremos un perito para que vaya y verifique el lugar en donde sucedió el
accidente de tránsito y determine según las huellas y circunstancias de tiempo
lugar y personas cuales son las causas que provocaron el choque.
Otro medio probatorio por sí mismo es lo que se conoce como reconocimiento
judicial. Ahí el juez concurre personalmente a inspeccionar lugares o cosas a los
fines de lograr de modo directo e inmediato un conocimiento sobre aquellos
aspectos que interesen al proceso.
Objeto y necesidad de la prueba
El objeto en general refiere a los hechos que interesan al proceso y deben probarse
y la necesidad si hace falta probar ese hecho. No todos de los que interesan al
proceso requieren de prueba, algunos pueden estar exentos de ser probados ahí
están comprendidos los hechos admitidos, notorios, los evidentes, los normas, o los
presumidos por la ley. Mas allá de que interesen al proceso precisamente por no
tratarse de hechos controvertidos no hace falta que se produzca prueba al
respecto. Si se admitieron expresamente directamente la prueba de su existencia
es inútil. Y no probarlos no influye porque también han sido incorporados de común
acuerdo por las partes como sucedido.
Los hechos admitidos son los que han sido reconocidos por ambas partes, que han
sucedido en el modo en que han sido expuestos. El hecho es introducido por el acto
y quien admite es el demandado, pero puede suceder que quien lo incorpore al
hecho haya sido el reconviniente siempre que esté vinculado por el conflicto
principal y reconocido por el actor reconvenido.
La admisión expresa del hecho importa eximir de probarlo.
La admisión puede ser tácita, es aquella derivada del silencio.
Art. 360 CPCC prevé la carga procesal de negar modo expreso categórico los hechos
alegados por el actor.

La carga es un concepto muy tributario del derecho procesal. Nació con motivo de
la discusión vinculada a la naturaleza de la acción.
Candp golshcmhtc habla de la situacion jca. Desarrollo la idea de carga.
La carga es un imperativo en nuestro propio interés. Es básicamente la conducta
recomendada por la norma como correcta y que si no la seguimos eventualmente
nos podrá provocar la necesidad de asumir las consecuencias disvaliosas de no
haberla asumida
Es bien propia del derecho procesal porque está lleno de cargas más que de
obligaciones.
Contestar la demanda es una carga. La contestaremos o no según consideremos si
hace falta hacerlo o no y eventualmente si no la contestamos tenemos que saber
de que podemos afrontar consecuencias desfavorables derivadas de dicha omisión.
O podemos apelar una resolución que nos resulte desfavorable o no.
Nadie está obligado a ganar el juicio, decía Carnelutti.
Esta idea de carga también se traslada al aspecto vinculado a la prueba.
El incumplimiento de la carga no tiene sanción, no existe coacción porque nadie
puede obligar a un sujeto a cumplir con la conducta recomendada por la norma. La
consecuencia es mediata y eventual porque no necesariamente el incumplimiento
de una carga deriva en consecuencias desfavorables para el sujeto que no la
cumple.

Art. 360. En la contestación de la demanda, el demandado opondrá todas las

excepciones o defensas que según el código no tuviera carácter previo.
Puede o no contestar. Si la contesta hay una carga especifica, deberá reconocer o
negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la
autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyen y la recepción de
las cartas y telegramas a él dirigido. Su silencio, sus respuestas evasivas o la
negativa meramente general podrá estimarse como reconocimiento de la verdad de
los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran.
Es un imperativo de negación. Es una regla por la cual se establece que se debe
cumplir con la contestación y negar en estos términos, categóricos todos y cada
uno de los hechos afirmados en la demanda.
Esta carga alude al silencio, a la admisión tácita que puede derivar de él.
Esta idea de admisión tácita también puede eximir de prueba del hecho que
interesa al proceso a quien lo introdujo.
En el caso del silencio, tenemos que tener mucho cuidado porque muchas veces
puede suceder que esta admisión tácita sea luego contradicha con elementos de
prueba que se incorporen al proceso, de tal forma que hay ver si conviene
estratégicamente probarlos igual.
Otro supuesto de exención está dado por la notoriedad.
Hecho notorio es aquel es conocido por una generalidad de sujeto de una cultura
media. Este conocimiento generalizado para considerarse hecho notorio, hace falta
que ese conocimiento se tenga según la cultura media o se pueda adquirir a través
de otras fuentes de información que sean de fácil acceso.
Por ej cuando en un caso se discuta sobre el tiempo probable de expectativa de
vida de un sujeto varón o a un sujeto mujer en la región patagónica. Es un hecho
notorio porque estadísticamente está establecido y disponible ese dato en las
fuentes de información pública prevista por el INDEC, que en la región patagónica
que un varón vive hasta los 74 años promedio y una mujer hasta los 81 de tal forma
que ese dato es un dato que puede ser considerado como un hecho notorio si es
alegado.
Lo mismo sucede con alegar que es un hecho notorio la depreciación de la moneda.
El hecho notorio debe ser alegado, no puede ser traído por el juez de oficio, a
diferencia de los hechos evidentes.
El hecho evidente al ser aquel que se puede percibir sensorialmente no requieren
de alegación en proceso, puede ser traído de oficio por el juez.
Ej: durante la noche una persona tiene menor visibilidad que durante el día, de tal
forma que a los fines de apreciar determinados hechos sucedidos como motivo de
conflicto de intereses el juez evalúe como evidente esa circunstancia fáctica a la
mayor o menor visibilidad en día o en la noche, eso tiene que ver con la evidencia
derivada de una percepción sensible.

Hechos normales: aquellos acontecimientos que normalmente suceden de un modo

dado.
Cuando aludimos a que un sujeto es plenamente capaz para realizar determinado
acto. Sabemos que la capacidad se presume. Quien niega la normalidad debe
probar. Cuando afirmo un hecho que normalmente acontece quien afirma lo
contrario deberá asumir su prueba.

Los hechos presumidos por la ley: hay supuestos excepciones en donde la ley
establece la presunción iure et de iure, una presunción absoluta sobre la
ocurrencia de determinados hechos.

Los hechos presumidos judicialmente, presunción ominis, son aquellos hechos

que el juez puede presumir a través de una serie numerosa coincidente y grave de
indicios que le lleven a presumir un hecho no probado, es una facultad asignada a
los jueces por el art. 165 inc 5to. Esto diferente a la presunción del legislador esa
es la que sí exime de la probanza de los hechos.
La presunción salvo prueba en contrario no exime de la prueba del hecho, lo que
hace es invertir la carga de probar la negativa del hecho presumido a los efectos de
la prueba.

Las máximas de experiencia y el conocimiento privado del juez: hablamos de

dos referencias que se suelen encontrar en relación a la incorporación de datos al
proceso ya sea basados en la experiencia personal o en su conocimiento personal.
No son exactamente prueba. Las máximas es el bagaje cultural, la experiencia
vivida por el juez en su vida que le permite quizá incorporar un conocimiento
cualitativamente superior, más fiable, derivado del oficio, su preparación, su
dedicación al estudio, que finalmente termina siendo descargado si se quiere en el
buen desarrollo de su juicio final.
El conocimiento privado del juez, un juez que presenció un accidente de tránsito
por ej. Si fue testigo deberá excusarse porque está afectado un presupuesto que
hace a la independencia e imparcialidad de los jueces. No puede incorporarlo al
proceso como juez.
Art. 364
Hechos pertinentes y hechos conducentes, es lo mismo.
Refieren a los hechos vinculados relacionados con el conflicto que trata el proceso.
¿Cuales son los hechos que pueden ser objeto de prueba?
Solamente hechos articulados por las partes, aquellos que las partes han
incorporado en sus escritos postulatorios al tiempo de producirse la traba de la
litis.
Un hecho que no ha sido invocado por las partes, está fuera de las partes, está
fuera del proceso.
Cuando las partes al demandar o al contestar o al reconvenir, o al oponer
excepciones o al incorporar el planteo de un incidente han incorporado un hecho
ese hecho podrá ser objeto de prueba. Si no fue incorporado en esas oportunidades
ese hecho está fuera del marco probatorio. Art. 368 pertinencia y admisibilidad de
la prueba.
Esto está vinculado con el sistema dispositivo.
Básicamente caracterizado por la demanda privada, tb la característica de
aportación de los hechos, esta conlleva la necesidad de ofrecer la prueba de esos
hechos. Adoptado predominantemente por nuestro código.
El juez no averigua, no investiga no va a buscar los hechos, solo verifica que los
hechos incorporados por las partes han sido acreditados en el proceso.
Esto se relaciona con las facultades oficiosas del juez en materia de prueba. Ha
sido muy discutido, la disputa sobre si el juez puede o no incorporar medios
probatorios que no han sido ofrecidos por las partes, y ese tema está basado en una
confusión entre medios y fuentes. En realidad, él puede incorporar medios
probatorios que no han sido ofrecidos por las partes siempre y cuando estos medios
surjan de los hechos relatados por ellas en la etapa de postulación o surjan de
datos que han sido revelados durante la tramitación del proceso, de modo que es
factible que el juez pueda ordenar la declaración testimonial de un testigo que no
fue ofrecido por ninguna de las partes, siempre y cuando estas hayan mencionado a
dicha persona en sus escritos postulatorios. Tiene que ver con la incorporación del
hecho más que el ofrecimiento de la prueba.
Lo que nunca puede hacer el juez es ir en la búsqueda de la fuente de prueba. Esta
invalidado, seria afectar directamente el sistema dispositivo que predomina en
nuestro código procesal. Se transformaría en un juez inquisidor.
Abierto el periodo de prueba, la prueba se puede incorporar a través de la
denuncia de un hecho nuevo dentro de los 5 días. Pasado el plazo lo podrán ofrecer
como hecho nuevo en la etapa de replanteo de prueba en 2da instancia,
justificando la razón por la cual incorpora este hecho nuevo.
Luego de la sentencia, en 2da instancia se pueden presentar pruebas que habiendo
sida ofrecidas en primera instancia no fueron producidas, ya sea porque fueron
declaradas negligentes o caducas o porque no fueron admitidas en su momento por
el juez de primera instancia, a través del instituto de replanteo de la prueba. Es
bastante restrictiva la incorporación de prueba en esta instancia. Porque la
segunda instancia en el proceso civil esta pensada como una instancia de revisión
de la sentencia, el objeto de estudio del recurso de apelación es la sentencia, no
es hacer un nuevo juicio, sino solamente revisar los errores que se denuncian ha
incurrido en la sentencia el juzgador. Por ende, al no tratarse de un nuevo juicio
no pueden incorporarse elementos probatorios que no tuvo el juez de la primera
instancia para decidir como decidiera. Pero si se puede renovar alguna prueba o
bien por ej la documental sobre todo que se ha conocido con posterioridad al
momento de ser ella incorporada al proceso, puede ser incorporada en segunda
instancia.

Prueba trasladada.
Puede suceder que entre las mismas partes en otro proceso se haya producido
prueba que tenga interés de ser incorporada a otro proceso. Ejemplo una de ellas
quiere traer una declaración confesional donde la otra reconoció algún hecho que
interesa en el nuevo proceso.
Esa prueba puede ser incorporada, siempre que se haya tratado de prueba
producida en procesos tramitados entre las mismas partes y que estas partes hayan
podido contradecir, controlar libremente su producción, la una por la otra.
Lo mismo sucede con las pruebas que se han producido en un proceso penal.

Carga de la prueba.
La carga subjetiva esta basada desde la perspectiva de quien debe probar y no lo
hace.
Y la carga objetiva esta vista desde la perspectiva del juez que ante la falta de
prueba debe aplicar la regla de la carga de la prueba, es decir, asignándole las
consecuencias disvaliosas a aquel que debiendo haber probado no lo hizo.
Debiera denominarse carga de la prueba en concreto y carga de la prueba en
abstracto.
Significa asignar el peso de la prueba a uno de los sujetos del proceso, esta regla
primariamente se traduce en una situacion en la cual aquel sujeto que va a
demandar debe tener que ver cual es la norma de la cual se valdrá para sustentar
su pretensión. Al identificar la norma él ya está en condiciones de ver cuales son
los presupuestos de hecho de esa norma que invoca en favor de su posición que son
aquellos que él en definitiva deberá probar.
Y ahí se traduce la regla en concreto de la carga de la prueba. Es primaria, es
antes del proceso que funciona la regla positivamente como una especie de
protocolo de actuación.
En cambio, esta misma regla se traduce de un modo negativo al final del proceso
cuando las partes debiendo haber probado no aportaron pruebas, en cuyo caso el
juez como está impedido de absolver la instancia, no puede emitir un non liquem
por razones de oscuridad insuficiencia en la ley, sino que debe siempre expedirse
creando la norma del caso, para lo cual deberá, sino tiene una norma de
aplicación, crearla, a través de la formulación de la jurisdicción por equidad, o por
aplicación analógica, o de los principios generales del derecho.

Desde el aspecto negativo la carga objetiva es aquella que se le asigna al juez. Es

un momento posterior en donde ya habiendo transitado el proceso, el juez al
momento de decidir carece de elementos probatorios por precisamente la falta de
cumplimiento de la carga de probar que tenían las partes, por falta de aportación
de las partes de esa prueba, en ese caso tendrá que distribuir las consecuencias
disvaliosas derivadas de ese incumplimiento.
Funciona positivamente, antes de presentarse al proceso, cada una de las partes
deberá indagar cual será la norma que invocará en sustento de su pretensión ya sea
activa o pasiva. Si la identifica lo que tendrá que ver es cuales son los hechos que
funjen como presupuesto fáctico de aplicación de esa norma. Esa suerte de
individualizar cuales son los hechos que deberá acreditar en el proceso. Positiva
igual a subjetiva.

Ante la falta de aportación de pruebas la única manera que pueda resolver el juez
será a través de la distribución de las consecuencias derivadas del incumplimiento
de regla de la carga de la prueba que acá funciona negativamente u objetiva y
abstractamente.

La mayoría de las teorías estaban sustentadas desde una perspectiva subjetiva para
atribuir quien debía probar. Ya sea quien alegaba, o si era demandante o quien
invocaba los hechos constitutivos, los que invocaba los hechos extintivos, etc.
Se atribuía el peso de la prueba a aquel que en definitiva invocaba tales hechos.
Se objetivo la regla finalmente con la teoría de rosenverg, derivándola carga de la
prueba hacia los presupuestos de hecho de la norma que sea de aplicación al caso.
Ya no depende de quien sea quien invoque los hechos ni qué tipo de hechos son los
que se invocan para determinar cual será la carga de la prueba de ellos sino que la
norma es la en defintiva devela cuales seran los hechos que deberán ser probados
por quien la invoque.
Es la base sobre la cual se estableció la regla de la carga de la prueba que rige en
nuestro código vigente.
Esta regla fue mejorada con la incorporación de la idea de micheli de que los
presupuestos de hecho de la norma será de la norma que beneficia a quien la
invoque. En realidad deivid echandia señala que la norma de aplicación en
beneficio de quien la invoca siempre será la que determine la regla. En definitiva
como dice arazi los presupuestos de hecho que deberán probar las partes son
aquellos que dan contenido a la norma que finalmente el juez determine como de
aplicación al caso. O sea que ni siquiera será la norma que invoquen las partes ni
aquella que beneficien a ellas sino la que determine el juez que apropiadamente
dirime el caso.
El art. 381 establece:
Artículo 381. CARGA DE LA PRUEBA.- Incumbirá la carga de la prueba a la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el
juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá
probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada
por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su
existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio
1er párrafo: quien alega debe probar
2do párrafo: está incorporando una regla en la carga de la prueba de carácter
objetiva, y esa es la regla que rige en nuestro código. Ahora bien con una salvedad,
no es la norma que invoque la que determina cuales son los presupuestos de hecho
que deberá probar cada parte, sino la norma que sea de aplicación al caso, ya sea
porque fue invocada por las partes o porque el juez en ejercicio del iura novit curia
determino que es la norma que rige el caso.

En un accidente de tránsito por ej se ve claramente la dificultad de utilizar la regla

de quien alega debe probar, regla de carácter subjetivo. Si yo digo el demandado
paso en rojo y este dice el actor fue el que pasó en rojo, ambos han afirmado lo
contrario de una misma situación de hecho, la regla es una no regla no resuelve el
problema.
Si yo me remito a los presupuestos de hecho de la norma, si yo atiendo que la
norma establece los presupuesto participación de la cosa y daño, carga de probar
del actor, y presupuesto de hecho eximentes carga de la prueba del demandado,
claramente quedan establecidos la carga de la prueba para ambas partes.

La inversión de la carga de la prueba puede derivar según la naturaleza del derecho

que transite en el proceso, de una disposición de la ley. Básicamente cuando la ley
sustantiva establece con carácter tutelar presunciones a favor de alguna de las
partes, ahí esa presunción involucra la inversión de la carga de la prueba porque el
legislador presume la verdad de los hechos alegados por el actor, por el sujeto
tutelado.
Esto pasa por ej en materia laboral, hay varias presunciones procesales derivadas
de presunciones sustanciales establecidas en la ley de contrato de trabajo.

No debe confundirse con la asignación cargas diferenciadas de probar hechos

basándose en razones de mayor facilidad o posibilidad de acceso a la prueba por las
partes involucradas en el conflicto. Hablamos de la carga dinámica de la prueba.
Tiene un origen jurisprudencial, fue traducido específicamente para la prueba de
la responsabilidad médica en casos de mala praxis el CCyCN, pero no es una teoría
de atribución de carga probatoria genérica.
En ámbito del proceso no sería factible distribuir las cargas de la prueba de ese
modo.