OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

Magistrado ponente

SL1011-2022
Radicación n.° 88918
Acta 009

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil

veintidós (2022).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

DAVID MUÑOZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el 1 de octubre de 2019, en el proceso que instauró
en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES

David Muñoz Rojas demandó a la Administradora de

Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la
Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones),
con el fin de que se declarara «nula» la afiliación realizada al

SCLAJPT-10 V.00
 Radicación n.° 88918

RAIS el 2 de agosto de 1996, y en consecuencia se ordenara

su traslado, así como el de sus aportes a la administradora
del Régimen de Prima Media.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 27 de abril

de 1959, se vinculó al ISS el 16 de septiembre de 1982
realizando aportes a Cajanal; que se trasladó a Porvenir el 2
de agosto de 1996, en donde no le brindaron la información
necesaria y suficiente para tomar la decisión, ni que podía
regresar al Régimen de Prima Media.

Dijo que Porvenir le informó que su pensión sería de

$689.455, mientras que en Colpensiones, de acuerdo con
una proyección realizada por Addeco SAS, hubiera sido de
$1.313.349; por lo que el 10 de julio de 2017 le solicitó a la
primera retornar al RPM, misma petición la elevó a la
segunda el 27 de marzo de 2018, sin que le dieran respuesta.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso

a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la
afiliación al ISS y el traslado a Porvenir, frente a los demás
dijo que no le constaban y los sometió a debate probatorio.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción,
caducidad, cobro de lo no debido y buena fe.

A su turno, Porvenir igualmente se opuso a la

prosperidad de las pretensiones, aceptó la fecha de
nacimiento del demandante y la afiliación a Porvenir, frente
a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban y
resaltó que habían cumplido con el deber de información

SCLAJPT-10 V.00
2
 Radicación n.° 88918

exigido por la ley. En su defensa propuso las excepciones de

prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las
obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin
causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo del 13 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE AFILIACIÓN DEL

DEMANDANTE SEÑOR DAVID MUÑOZ ROJAS, AL FONDO DE
PENSIONES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., A PARTIR DEL 02
DE AGOSTO DE 1996 Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SE
ORDENARÁ EL TRASLADO DE TODOS LOS APORTES
REALIZADOS POR ÉL Y SUS RESPECTIVOS RENDIMIENTOS A
COLPENSIONES, ENTIDAD QUE DEBERÁ RECIBIR LOS
MISMOS Y ACTIVAR LA AFILIACIÓN DELL (SIC) ACTOR A DICHA
ADMINISTRADORA, TENIÉNDOSE QUE PARA TODOS LOS
EFECTOS LEGALES LA ÚNICA AFILIACIÓN VÁLIDA DEL
DEMANDANTE AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ES CON
DICHA ENTIDAD, TAL COMO SE SOLICITÓ EN EL LÑÍBELO
(SIC) DEMANDATORIO, POR LO EXPUESTO ANTERIORMENTE.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDA

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS
PORVENIR S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de
consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación
interpuesto por Porvenir, mediante sentencia del 1 de
octubre de 2019, revocó la decisión proferida por el a quo y
en su lugar absolvió a las demandadas de todas las

SCLAJPT-10 V.00
3
 Radicación n.° 88918

pretensiones formuladas en su contra por David Muñoz

Rojas.

El Tribunal consideró como problema jurídico

determinar si procedía o no «la nulidad o la ineficacia de la
afiliación» y para resolverlo precisó que era necesario concluir
cuál ha sido la forma en que se ha desarrollado el tema y al
respecto dijo que la Sala «solo en casos especialísimos» lo ha
ordenado disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al RPM,
haciendo valer la inversión de la carga de la prueba al
considerar que les corresponde a las AFP privadas demostrar
la debida diligencia en el suministro de una información
adecuada y coherente con la situación pensional del
interesado,

pero ello en el momento de la afiliación y no después, invirtiendo

la carga probatoria por el hecho de que los demandantes habían
cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de
transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho
pensional al momento de traslado con ese régimen.

Así mismo, ha procedido cuando con la decisión de traslado se

coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de
transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional
del precedente jurisprudencial con base en los cuales la Corte ha
autorizado el retorno al Régimen de Prima Media y por tanto la
demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión
de la carga de la prueba.

Para afirmar lo anterior se apoyó en las sentencias de

radicado 31989 de 2008 (sin indicar fecha de expedición),
CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019,
CSJ SL1688-2019 , CSJ SL-1897-2019 y CSJ SL1452- 2019;
y concluyó que la inversión de la carga de la prueba
desarrollada en la jurisprudencia no constituye una regla
probatoria de carácter general que per se obligue a aplicarla

SCLAJPT-10 V.00
4
 Radicación n.° 88918

en todos los asuntos que tengan la misma pretensión, sino

que en cada caso particular debía advertirse su procedencia,
«pues si los patrones fácticos no son coincidentes, es decir, el
interesado no es beneficiario del régimen de transición si este
pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS debe
probar que se incurrió en un vicio del consentimiento».

En el caso en concreto el demandante nació el 27 de

abril de 1959 (f.°13), lo que quiere decir que para la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años y no
acreditaba 15 años de servicios cotizados al ISS, pues
contaba con 585,14 semanas cotizadas a Cajanal (f.° 26 y
27), por lo que no era beneficiario del régimen de transición;
sin que fuera válido afirmar que para el 2 de agosto de 1996,
momento de su traslado, contara con alguna expectativa
legítima que debería de ser protegida (f.° 90).

Que en este sentido podía considerarse que en ese

contexto fáctico no se activaba la inversión de la carga de la
prueba en los términos ya indicados, razón por la que el actor
tenía la obligación de probar los hechos afirmados en la
demanda en conformidad con el artículo 167 del Código
General del Proceso y el formulario de afiliación no fue
tachado o desconocido en el trámite judicial y en él consta
que el demandante dio su consentimiento y hace presumir el
conocimiento previo y debidamente informado del régimen
pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

SCLAJPT-10 V.00
5
 Radicación n.° 88918

Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la
proferida por el a quo.

Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal

primera de casación, que son replicados y se resuelven de
manera conjunta por merecer idéntica solución.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía

directa en la modalidad de interpretación errónea de los
artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12 y 13 del
Acuerdo 049 de 1990; 13 literal b), 31, 36, 90, 91 literal d),
141 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, 1604
y 1746 del Código Civil; 3 del Decreto 1161 de 1994; 164 y
167 del Código de General de Proceso; 60, 61 y 145 del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 48 y
53 de la Constitución Nacional; así como «la jurisprudencia
que sobre el tema ha proferido la Corte Suprema de Justicia
en su Sala de Casación Laboral».

Para la demostración del cargo dijo que no discutía su

fecha de nacimiento (f.° 13), que a la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad y 585 semanas

SCLAJPT-10 V.00
6
 Radicación n.° 88918

cotizadas a Cajanal (f.° 26 a 27) y que el 2 de agosto de 1996

se trasladó al fondo de pensiones Porvenir (f.° 24 y 90). Lo
que discute es el alcance hermenéutico que el Tribunal le dio
al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues le
adjudicó completamente la carga de la prueba, e incluso le
exigió más allá de lo que estaba en su deber de actuación
procesal.

Y con base en la sentencia CSJ SL1452-2019 afirma

que,

Si bien es cierto que, en principio, la carga de la prueba le

correspondía a la parte demandante, desde la misma
presentación de la demanda se cumplió con la misma al afirmar
en forma clara, suficiente y completa, los hechos y omisiones que
sustentaban la pretensión declarativa en contra de la Sociedad
Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. por
incumplimiento su deber de información sobre las características
y consecuencias de su traslado de régimen pensional, para que
se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación al régimen de
ahorro individual con solidaridad y la validez la afiliación al
régimen de prima media con prestación definida administrado
por Colpensiones, tal y como lo establece el artículo 25
numerales 6, 7 y 9 del CPTSS y consecuentemente, con base en
los argumentos planteados en el libelo demandatorio, resultaba
imperativo el traslado de la carga de la prueba a la AFP, para que
dicha Entidad controvirtiera tal afirmación aportando los
elementos fácticos que demostraran que en efecto, suministró la
asesoría en forma adecuada, porque dicha Entidad era la que
estaba en mejor posición de hacerlo, en los términos establecidos
en el artículo 1604 del C.C., que establece que la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y
consecuentemente, es al Fondo de Pensiones al que le
correspondía acreditarlo; pero el Tribunal, inexplicablemente
atribuyó esa carga probatoria a la parte demandante, por
considerar que no tenía una expectativa legítima de pensión y
solo por excepción, en casos en los cuales se buscara la
recuperación del régimen de transición previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 se debía aplicar el traslado de la carga de
la prueba, configurándose el yerro enunciado, como lo dejara
claramente sentado el Dr. Diego Roberto Montoya Millán, en su
salvamento de voto, ya que, la Jurisprudencia ha sido clara sobre
éste aspecto, estableciendo en forma unánime la obligación de
las AFP, en todos los casos, la obligación de acreditar ese deber

SCLAJPT-10 V.00
7
 Radicación n.° 88918

de información, el cual debe permitir al eventual afiliado, que

comprenda, tanto los beneficios como las desventajas del cambio
de régimen, de tal forma que pueda prever los efectos negativos
que le pueda traer esa decisión, sin limitar en manera alguna los
casos a aquellos en los cueles el demandante tenga un derecho
causado o una expectativa pensional o a los que tengan como fin
la recuperación del régimen de transición para que proceda la
ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de
información.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia de violar la ley nacional, por la vía

indirecta en la modalidad de aplicación indebida al mismo
elenco normativo anterior, y señala como errores evidentes
de hecho cometidos por el Tribunal los siguientes:

2.2.1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado del señor
David Muñoz Rojas al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad fue de manera libre, espontánea, voluntaria y sin
engaño.

2.2.2. No dar por demostrado, estándolo, que la firma del

formulario, al igual que las manifestaciones consignadas en el
mismo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de
información.

2.2.3. Dar por demostrado, sin estarlo, que no basta la

suscripción del formulario de afiliación y, además, que el
documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al
traslado.

2.2.4. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A., no

cumplió el deber de información que le permitiera al
demandante, que comprendiera, de una manera clara, tanto los
beneficios como las desventajas del cambio de régimen, de tal
forma que pudiera prever los efectos negativos que le pudiera
traer la decisión de cambio de régimen.

2.2.5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la firma del

formulario acredita un consentimiento, pero no un
consentimiento informado.

Indica como pruebas erróneamente apreciadas las

siguientes:

SCLAJPT-10 V.00
8
 Radicación n.° 88918

2.3.1. Formulario de Vinculación expedido por la AFP PORVENIR

obrante a Folios 24 y 90 del expediente.

2.3.2. Formato 1 Certificado de información laboral expedido por

la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva folios
26 y 27.

2.3.3. Historia Laboral obrante a folios 28 a 39 y 91 a 112 del

expediente.

2.3.4. Demanda obrante a folios 3 al 12 del expediente.

Luego de transcribir la sentencia del ad quem, afirma

que no es cierto que no se hubiera demostrado el vicio del
consentimiento so pretexto de considerar que como la
solicitud de traslado no fue tachada, se presumía que en su
momento la AFP cumplió su deber de información, reiterando
que estaba en cabeza de Porvenir, por encontrarse en mejor
posición (CSJ SL4373-2020).

VIII. CARGO TERCERO

Acusa la sentencia de violar la ley nacional, por la vía

directa en la modalidad de interpretación errónea de las
mismas normas del primer cargo, compartiendo la
argumentación ya expuesta.

IX. RÉPLICA

Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso

porque dice que en los fallos relacionados con la nulidad o
ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, se
censura que la administradora del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad no proporcionó al afiliado una
suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna

SCLAJPT-10 V.00
9
 Radicación n.° 88918

información sobre las implicaciones de este acto,

desconociendo que el deber en mención ha tenido varias
etapas, por lo que su análisis y el alcance de la asesoría
deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la
fecha de suscripción del formulario o de la materialización
del traslado.

Afirma que no es razonable ni jurídicamente válido

imponer a las administradoras obligaciones y soportes de
información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente
al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia
desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en
cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no
consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la
oportunidad para interponer recursos, sino que exige,
además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste
a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Adicional a ello, la regla general es que corresponde a

cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y
atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez
puede invertir la carga de la prueba exigiendo demostrar
determinado hecho a la parte que se encuentre en una
situación más favorable para aportar las evidencias.

X. CONSIDERACIONES

Una vez revisado el escrito contentivo de la demanda

extraordinaria que ocupa la atención de la Sala, se
evidencian unos defectos de técnica, pues se desconocen las

SCLAJPT-10 V.00
10
 Radicación n.° 88918

reglas propias de la vía directa, por la cual planteó el cargo

primero y tercero, confundiéndola con la indirecta. Además,
la argumentación parece más un alegato de instancia, dado
que en varios apartes se critica el actuar de la AFP
demandada, antes que los razonamientos del Tribunal.

La decisión así adoptada es producto de un ejercicio de

ponderación, con el que se busca determinar la vigencia
equilibrada de los derechos de rango constitucional que
garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los
que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al
compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de
casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la
administración de justicia y el debido proceso—. A partir de
ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos
deben ceder ante los derechos antes mencionados.

El problema jurídico que abordará la Sala consiste en

determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al
RAIS efectuado por el censor el 2 de agosto de 1996, ante la
eventual deficiencia en la información que le hubiera
brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y
desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería
suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación
en comento.

A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la

vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes
hechos no presentan discusión: (i) que David Muñoz Rojas
nació el 27 de abril de 1959, por lo que, al entrar en vigencia

SCLAJPT-10 V.00
11
 Radicación n.° 88918

el Sistema General de Pensiones, contaba con 34 años de

edad; (ii) que se afilió al ISS el 16 de septiembre de 1982,
donde cotizó 585,14 semanas; y (iii) que se trasladó al RAIS
el 2 de agosto de 1996, a través de Porvenir SA.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas

instancias, así como en la demanda de casación, aborda el
deber de información por parte de la AFP al momento de la
afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este
punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada
en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente:

[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar

información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin
de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y
realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con
el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia
cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber
de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y
finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues
implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el
cumplimiento del deber de información de acuerdo con el
momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de
vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente,

dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la
validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según
las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la
administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar
información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias
del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación

es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación,

y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle
plena validez al traslado.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la

firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas
en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales
como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado

SCLAJPT-10 V.00
12
 Radicación n.° 88918

libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este

tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado
el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento,
pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala

explicó:

Por demás las implicaciones de la asimetría en la información,

determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia
del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la
severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto
Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos
97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de
pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino
soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los
intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera
información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades
vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que
prestan la información necesaria para lograr la mayor
transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les
permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos,
escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que

al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades
de interés público, deben emplear la debida diligencia en la
prestación de los servicios, y que «en la celebración de las
operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán
abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante
puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso
de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de
completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica,
sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para
advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el
cambio de prima media al de ahorro individual con
solidaridad, encontrándose o no la persona en transición,
aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia,
pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar

precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como
mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso,
ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales,
así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un

verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento
informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un
procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o
un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones,
riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir,

SCLAJPT-10 V.00
13
 Radicación n.° 88918

que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido

información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un

segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de
información con el simple diligenciamiento del formulario de
afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí
expresado fue informado.

3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un

consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene
la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese
contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le

corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega
que no recibió la información debida cuando se afilió, ello
corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse
materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no

suministró información veraz y suficiente, pese a que debía
hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió
voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la
validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal
afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es,
que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como
el trabajador no puede acreditar que no recibió información,
corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado
que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del

traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a
las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe
ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios
y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos
y efectos negativos de esa decisión.

En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que

«la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que
corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones
necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del
traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de

la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de
justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en
una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de
desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en

SCLAJPT-10 V.00
14
 Radicación n.° 88918

mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una

prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i)
la afirmación de no haber recibido información corresponde a un
supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo
de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta
obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe
conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta
entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar
información y, más aún, probar ante las autoridades
administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra

la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se
explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado,
profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una
clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo
anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L.
1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la
carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico

al no imponerle la administradora accionada la carga de
demostrar el cumplimiento de su deber de información y,
contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento
engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno

a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de
causar el derecho o tener un derecho causado

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al

razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna
omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que
la demandante no contaba con una expectativa pensional en
atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la

jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una
suerte de expectativa pensional o derecho causado para que
proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento
del deber de información.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias

CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ
SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha
CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y
CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de
pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta,
comprensible y oportuna de las características, condiciones,
beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de
régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una
inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

SCLAJPT-10 V.00
15
 Radicación n.° 88918

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho

consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está
próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de
información se predica frente a la validez del acto jurídico de
traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo
en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los

errores que le enrostra la censura, pues su argumentación
tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva
impregnado un interés social, que consiste en informar a las
personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara,
cierta, comprensible y oportuna, acerca de las
características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y
desventajas de los regímenes pensionales. Según lo
expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están
obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el
afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el
Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber
se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma
contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el
precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que
los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues,
surge diáfano que el deber de información radica en cabeza
de Porvenir SA y no de la señora Moreno Alarcón.

A esto se agrega que, lo que ha dicho la Corte de manera

específica frente al tema del deber de información, en la
sentencia ya citada:

Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las

AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección
social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una
información completa y comprensible, a la medida de la asimetría
que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado

SCLAJPT-10 V.00
16
 Radicación n.° 88918

lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a

conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e
inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de
transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ
SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras

cuentan con una estructura corporativa especializada, experta
en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales
capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en
una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos
últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo,
hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales,
financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a
barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales,
educativas y culturales que profundizan las dificultades en la
toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora
profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano
desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la
exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la
primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de

operar en el mercado de capitales y previsional, con altos
estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en
su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad,
como tampoco las consecuencias negativas individuales o
colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la
esencia de las actividades de los fondos el deber de información
y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el

impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o
un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar
afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado,
sin atención a que se haya causado una pensión o que se
esté consolidando el derecho.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del

acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber
que les asiste a las administradoras de suministrar la
información necesaria para que el afiliado tome una decisión
libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la

SCLAJPT-10 V.00
17
 Radicación n.° 88918

devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre

otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos
pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos
financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone

una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes
todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron
una buena fe por parte del afiliado, como lo es el
otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos
que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.
Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008,
rad. 31989, que se transcribe en lo necesario:

Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las

prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo
determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen
cabida enteramente en el derecho social, de manera que a
diferencia de propender por el retorno al estado original, al
momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la
restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren
dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar
situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora
en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la
nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del
derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social,
en el laboral administrativo, según el mandato expreso del
artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe,
tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las
prestaciones que le hubieren sido pagadas.

[…]

La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los

valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor,
como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la
aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone
el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se
hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta

debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien

SCLAJPT-10 V.00
18
 Radicación n.° 88918

administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital

destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de
mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por
los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales
serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio
patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963
del C.C.

Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a

terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima
media en el que se hallaba el actor antes de producirse la
vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe
asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la
mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por
las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean
trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por
parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido

que el señor Muñoz Rojas se trasladó a Porvenir SA sin que
esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento,
cumpliera con su deber de información, y sin que para tal
efecto baste que el actor haya firmado el formato de solicitud
de vinculación o traslado.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de

segunda instancia también partió de una interpretación
errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,
de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente
jurisprudencial imperante en la Corte.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la

sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su

prosperidad.

SCLAJPT-10 V.00
19
 Radicación n.° 88918

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA

En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores

argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer
grado aclarándola en cuanto a que se declarará ineficaz el
traslado y no nulo, previas las siguientes consideraciones:

En el caso bajo examen, Porvenir SA no trajo elementos

que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la
información clara y precisa sobre las características,
condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen,
por consiguiente, se declarará la declaratoria de la ineficacia
del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 2 de
agosto de 1996, determinación que implica privar a ese
traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que
aquella nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que
siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con
prestación definida administrado por Colpensiones.

Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse

que las accionadas argumentan que desde la fecha en que el
actor conoció su situación, hasta aquella en que propuso la
demanda, transcurrió el término prescriptivo de tres años
consagrado en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular,
la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado
entre regímenes pensionales es imprescriptible». (CSJ SL688-
2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido
la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se
compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se
reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo

SCLAJPT-10 V.00
20
 Radicación n.° 88918

anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados

jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los
derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Así las cosas, en relación con la apelación presentada,

se declarará la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad de David Muñoz Rojas, por
intermedio de Porvenir SA, realizada el 2 de agosto de 1996,
por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los
valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos
financieros, incluidos los gastos de administración y pagos
de seguros.

En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los

dineros señalados y actualizar la historia laboral del
demandante, de acuerdo con la información suministrada
por la codemandada.

Las costas impuestas en primera instancia también se

confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber
resultado frustrada, las costas estarán a cargo de
Colpensiones y a favor del demandante.

XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
dictada el primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial

SCLAJPT-10 V.00
21
 Radicación n.° 88918

de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por

DAVID MUÑOZ ROJAS contra la ADMINISTRADORA DE
FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y
de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
(COLPENSIONES)

Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el

Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de mayo
de 2019 MODIFICÁNDOLA en el sentido de que, lo que se
declara es la ineficacia del traslado.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias

conforme a lo dicho en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

SCLAJPT-10 V.00
22
 Radicación n.° 88918

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

Aclara voto

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

SCLAJPT-10 V.00
23