Baldassare Pastore.

Catedrático de Filosofía del Derecho en el Di-

partimento di Giurisprudenza de la Università degli Studi di Ferrara.
Coeditor de “Ars interpretandi. Rivista di ermeneutica giuridica”.
Autor de numerosas obras sobre la teoría jurídica, la teoría de la in-
terpretación jurídica, la filosofía práctica, los Derechos Humanos y
el multiculturalismo.
Contacto: [email protected]
SOFT LAW Y LA TEORÍA DE LAS
FuENTES DEL DEREChO
Baldassare Pastore
Università degli Studi di Ferrara

Fecha de recepción 4 de febrero de 2014; fecha de aceptación 4 de marzo de 2014.

El artículo es fruto de un proyecto de investigación desarrollado en el Dipartimento di
Giurisprudenza de la Università degli Studi di Ferrara.

resumen
El soft law hace referencia a reglas de conducta que en principio no tienen fuerza
jurídica vinculante, aunque produzcan efectos prácticos. El artículo investiga esta no-
ción a la luz de la relación entre fuentes del derecho e interpretación. El soft law hace
referencia a una serie de fenómenos relacionados a la positivización jurídica y a las prác-
ticas interpretativas en el ámbito del derecho internacional, derecho de la UE y derecho
nacional. El soft law desempeña distintas funciones que coexisten con el sistema de hard
law. El soft law juega un papel en el ordenamiento jurídico que muestra la gradual dife-
renciación de su normatividad.

Palabras clave
Soft law, interpretación, fuentes del derecho, normatividad, técnicas de regulación

abstract
Soft law concerns rules of conduct which, in principle, have no legally binding force
but which nevertheless may have practical effects. The article examines this notion in
the light of the relationship between legal sources and interpretation. Soft law refers to
a range of phenomena related to legal positivization and interpretative practices in the
field of international law, EU law and national law. Soft law performs various functions,
traveling in tandem with hard law. Soft law plays a role in legal order, which shows a
gradual differentiation of its normativity.

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Soft Power  Volumen 1, número 1, enero-junio, 2014

Keywords
Soft law, interpretation, legal sources, normativity, techniques of regulation

Los usos de soft law

El sintagma soft law se utiliza para indicar una serie de actos no homogéneos en
cuanto a su origen y naturaleza que, aunque aparentemente sin efectos jurídicos vincu-
lantes, resultan ellos mismos jurídicamente relevantes en distintas maneras.
Se trata de una noción eminentemente doctrinal1 de la cual se conocen muchos
ejemplos en el actual panorama jurídico, caracterizado por un enorme pluralismo y un
considerable nivel de complejidad.
En el ámbito internacional, en la categoría de soft law se recogen declaraciones de
principios de las Naciones Unidas, junto con resoluciones, exhortaciones, votos y apela-
ciones. También se incluyen normas convencionales, non-binding agreements, resolucio-
nes, recomendaciones y declaraciones de principios de organizaciones o conferencias
internacionales con valor meramente exhortatorio y no obligatorio, de orientación o
programáticos,2 que encarnan nuevas exigencias de reglamentación; así como aquellas
normas que, por ser parte de acuerdos aun no entrados en vigencia o finalizados, no
tienen efectos jurídicos.3 Si a continuación lo consideramos dentro de la estructura de
las fuentes del derecho internacional, el soft law hace referencia a todos aquellos actos y
procedimientos que se quedan fuera del marco indicado por el Art. 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia. La noción, por lo tanto, nos remitiría a elementos nor-
mativos sin valor de vinculación que, aunque no produzcan por sí solos algún derecho
ni obligación, pueden determinar algunos efectos jurídicos y transformarse, a través
del uso de los órganos competentes, en derecho inmediatamente preceptivo.4 En este
sentido, el soft law juega un papel en la formación de las normas generales y, de manera

1. R. R. Baxter, “International Law in ‘Her Infinite Variety’”, en The International and Comparative Law Quarterly, 29, 1980, pp.
549-566; O. Elias–C. Lim, “‘General Principles of Law’, ‘Soft’ Law and the Identification of International Law”, en Netherlands
Yearbook of International Law, 28, 1997, pp. 4-7, 45-49; A. Poggi, “Soft Law nell’ordinamento comunitario”, en Annuario 2005.
L’integrazione dei sistemi costituzionali europeo e nazionali, Cedam, Padova, 2007, pp. 372-380.
2. Cfr. M. Distefano, “Origini e funzioni del soft law in diritto internazionale”, en Lavoro e diritto, 17, n. 1, 2003, pp. 18-26.
3. H. Hillgenberg, “A Fresh Look at Soft Law”, en European Journal of International Law, 10, n. 3, 1999, pp. 499-515.
4. El soft law puede configurarse como elemento de reconocimiento de una costumbre o de un principio general, como
instrumento preparatorio de un tratado internacional, como medio interpretativo o integrativo de normas. Véase M.
Distefano, “Origini e funzioni del soft law in diritto internazionale”, pp. 20, 26-29.

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más general, en la elaboración de standards uniformes (por ejemplo, la defensa de los

derechos humanos y la protección del medioambiente) que reflejan el interés general
de la comunidad mundial dentro de su lenta y difícil evolución hacia una cooperación
institucional activa.5 En este escenario, el uso del soft law representa un modo fluido y
flexible por parte de los Estados, firmes tutores de sus esferas de soberanía, para hacer
frente a la defensa de sus intereses particulares junto con la imposibilidad de adoptar
una regulación vinculante y universal. Tal derecho parece caracterizarse como un orden
de normativa graduada,6 apto para acoger las contribuciones de los distintos sujetos
presentes en la escena global y las múltiples formas de presencia jurídica que estos ma-
nifiestan, respondiendo dinámicamente a una situación de constante desarrollo.7
El uso de formas de soft law juega un papel no secundario en la construcción de un
derecho uniforme a nivel transnacional. Un ejemplo relevante consiste en el uso de los
principios Unidroit como directrices que orientan la praxis comercial.8 Tales principios
pueden considerarse como elementos para la redacción de contratos comerciales inter-
nacionales, como normas regulatorias de estas relaciones, como criterios aplicables en la
resolución de eventuales controversias por parte de los jueces estatales y árbitros, como
estándares para la interpretación o la integración jurídica y como fuentes de inspira-
ción para la codificaciones nacionales e internacionales. El hecho de que los principios
Unidroit no estén destinados a convertirse en un instrumento vinculante, aunque sean
aceptados por los operadores del derecho y la comunidad de juristas únicamente por su
capacidad de persuasión, hace que se adapten muy bien a las condiciones variables del
comercio internacional y que desempeñen una importante función ordinativa.
Otro ejemplo de ductilidad jurídica es el de los Principles of European Contract Law.
En este caso se trata de criterios ordenantes utilizables por los sujetos que estipulan

5. B. Pastore, “Il diritto internazionale in un mondo in trasformazione: verso un diritto giurisprudenziale?”, en Ars Inter-
pretandi, 6, 2001, pp. 158-163; F. Francioni, “International ‘Soft Law’: A Contemporary Assesment”, en V. Lowe, M. Fitz-
maurice (eds.), Fifty Years of the International Court of Justice. Essays in Honour of Sir Robert Jennings, Cambridge University
Press, Cambridge, 1996, pp. 167-178; D. Thürer, “Soft Law”, en Encyclopedia of Public International Law, vol. 4, Elsevier,
Amsterdam-London-New York-Oxford-Paris-Shannon-Tokio, 2000, pp. 452-460; J.J. Kirton, M.J. Trebilcock (eds.), Hard
Choices, Soft Law. Voluntary Standards in Global Trade, Environment and Social Governance, Ashgate Publishing Company,
Aldershot, 2004.
6. P. Weil, “Towards Relative Normativity in International Law?”, en The American Journal of International Law, 77, 1983,
pp. 413-415; U. Fastenrath, “Relative Normativity in International Law”, en European Journal of International Law, 4, 1993,
pp. 330-332.
7. K. W. Abbott – D. Snidal, “Hard and Soft Law in International Governance”, en International Organization, 54, n. 3,
2000, pp. 421-424, 454-455; D. Shelton, “Introduction. Law, Non-Law and the Problem of Soft Law”, en D. Shelton (ed.),
Commitment and Compliance. The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, Oxford University Press,
Oxford-New York, 2003, pp. 1-18.
8. M. J. Bonell, “Soft Law and Party Autonomy: The Case of the Unidroit Principles”, en Loyola Law Review, 51, 2005, pp.
229 ss.

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contratos, por los jueces y árbitros en decisiones sobre las controversias contractuales
y por los legisladores que preparan reglas contractuales tanto a nivel europeo como a
nivel nacional. Además, no hay que subestimar el objetivo – a largo plazo – que aspira a
la armonización del derecho contractual dentro del ordenamiento europeo.
El soft law se usa cada vez más en la Unión Europea. En este caso también nos referi-
mos a reglas de conducta que, en principio, no tienen una fuerza jurídicamente vincu-
lante y que, sin embargo, pueden producir efectos prácticos.9 Un ejemplo significativo
son las recomendaciones de la Comisión y del Consejo que, marcando las directrices,
pueden referirse a amplias áreas de estrategia política dentro del marco de la coordi-
nación de las relaciones entre los Estados “europeizados” y del balance entre unidad y
diversidad. Además, no hay que olvidarse de los códigos de conducta, los libros verdes y
libros blancos, las acciones de programa, las comunicaciones, las resoluciones, las orien-
taciones, las declaraciones, los consejos y las instrucciones que operan en la praxis de
las instituciones comunitarias y dentro del contexto de sus interrelaciones.10 A veces se
trata de indicaciones que pueden ser transformadas en hard law a través de decisiones
judiciales, administrativas o legislativas.11
En líneas generales, los actos atribuibles a tal fenómeno se pueden clasificar en tres
funciones:12 la de pre-law, relativa a los instrumentos preparatorios de actos jurídicos
vinculantes;13 la función de post-law, de la cual forman parte los instrumentos de inter-
pretación, implementación y actuación de actos vinculantes;14 y la función para-law que
hace referencia a instrumentos alternativos a actos vinculantes.15
En cualquier caso, dentro del ordenamiento de la Unión Europea, la falta de vincula-
ción de los actos de soft law no implica que estos no tengan efecto sobre la conducta de
los Estados miembros, instituciones e individuos, aunque sea de un modo atenuado con
respecto a los que habitualmente están relacionados con normas jurídicas vinculantes.
Podemos destacar aquí una cuestión central para cualquier consideración sobre el papel
que desempeña esta forma de regulación: es decir, la relación entre legalidad, legitimidad

9. F. Snyder, “«Soft law» e prassi istituzionale nella Comunità europea”, en Sociologia del diritto, 20, n. 1, 1993, p. 80.
10. K. C Wellens – G. M. Borchardt, “Soft Law in European Community Law”, en European Law Review, 14, 1989, pp. 289,
296-302; L. Senden, Soft Law in European Community Law, Hart Publishing, Oxford and Portland (Oregon), 2004, pp. 107
ss., 118 ss., 123 ss.; A. Poggi, “Soft Law nell’ordinamento comunitario”, pp. 394-400.
11. L. Senden, Soft Law in European Community Law, pp. 119-120, 321 ss., 361 ss., 401 ss., 457-461; F. Snyder, “«Soft law» e
prassi istituzionale nella Comunità europea”, pp. 97-101.
12. L. Senden, Soft Law in European Community Law, pp. 118-120, 122 ss.
13. Se trata, típicamente, de los libros blanco y los libros verdes.
14. Nos enfrentamos, en estos casos, con directrices, códigos de conducta, comunicaciones interpretativas.
15. Un ejemplo son las recomendaciones, los consejos, las comunicaciones no interpretativas, que se ponen como actos
alternativos a la legislación. De todas formas, hay que destacar que las recomendaciones desempeñan una función pre-law
y post-law.

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y eficacia16 que remite a la práctica de reconocimiento y al consenso de los sujetos im-

plicados.17 Se perfila así una idea de derecho que no depende solo del reconocimiento
formal/procedural, sino también de su capacidad de ser efectivo, es decir respetado por
los ciudadanos y aplicado por los órganos institucionales.
De todos modos, en el ámbito del derecho de la UE, el uso del soft law adquiere
un carácter principalmente funcional, coherentemente con los rasgos característicos de
este ordenamiento, en el cual las herramientas jurídicas vehiculan primariamente las
políticas adoptadas con objetivos específicos y en determinados sectores. El soft law es
un instrumento de regulación entre instituciones, en ausencia de definiciones constitu-
cionales precisas de los límites y de los ámbitos de competencia.18 Realiza una labor de
unificación, armonización, coordinación y cooperación19 y se caracteriza como instru-
mento de governance.20
La técnica del soft law presenta algunos rasgos típicos: tendencia a regular a través
de principios, con preceptos formulados con carácter persuasivo; creación de procedi-
mientos estables para supervisar los fenómenos regulados; implicación de múltiples
actores que operan en ámbitos y a niveles distintos. Otro aspecto específico del soft law
europeo-comunitario es el hecho de que está sometido, de alguna manera, a un control
de legalidad ejercido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.21

16. Cfr. F. Snyder, “‘Soft law’ e prassi istituzionale nella Comunità europea”, p. 103; U. Mörth, “Conclusion”, en Id. (ed.), Soft
Law in Governance and Regulation. An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, Cheltenham (UK) – Northampton (Mass.,
USA), 2004, pp. 196-199.
17. L. Senden, Soft Law in European Community Law, pp. 477-483; H. Frykman–U. Mörth, “Soft Law and Three Notions of
Democracy: The Case of the EU”, in U. Mörth (ed.), Soft Law in Governance and Regulation. An Interdiscipinary Analysis,
pp. 155-170; A. Catania, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell’età globale, Laterza, Roma-Bari, 2008, pp. 13, 99-
100, 148-149.
18. Cfr. B. Caruso, “Il diritto del lavoro tra hard e soft law: nuove funzioni e nuove tecniche normative”, en M. Barbera
(ed.), Nuove forme di regolazione. Il metodo aperto di coordinamento delle politiche sociali, Giuffré, Milano, 2006, pp. 85-86.
19. A. Poggi, “Soft Law nell’ordinamento comunitario”, pp. 393-394, 401; G. Falkner, O. Treib, M. Hartlapp, S. Leiber, Com-
plying with Europe. EU Harmonisation and Soft Law in the Member States, Cambridge University Press, Cambridge-New
York, 2005.
20. Cfr. M. Cini, “The Soft Law Approach: Commission Rule-Making in the EU’s State Aid Regime”, en Journal of European
Public Policy, 8, n. 2, 2001, pp. 192-207; K. Jacobsson, “Soft Regulation and the Subtle Transformation of States: the Case
of EU Employment Policy”, in Journal of European Social Policy, 14, 2004, pp. 355-370; F. Bano, “Diritto del lavoro e nuove
tecniche di regolazione: il soft law”, in Lavoro e diritto, 17, n. 1, 2003, pp. 50-52, 56, 58-59, 66; R. Manfrellotti, Sistema delle
fonti e indirizzo politico nelle dinamiche dell’integrazione europea, Giappichelli, Torino, 2004 pp. 192-199; E. Pariotti, Nor-
matività giuridica e governance delle tecnologie emergenti, en G. Guerra, A. Muratorio, E. Pariotti, M. Piccinni, D. Ruggiu
(eds.), Forme di responsabilità, regolazione e nanotecnologie, Il Mulino, Bologna, 2011, pp. 524-531.
La relación entre soft law y governance se analiza desde el punto de vista jurídico, sociológico y político, en relación a la
Unión Europea y a nivel de las organizaciones internacionales, en U. Mörth (ed.), Soft Law in Governance and Regulation.
An Interdiscipinary Analysis. Una fuerte crítica a la difusión del soft law como instrumento de governance en área euro-
peo-comunitaria es propuesta por A. Somma, “Soft law sed law. Diritto morbido e neocorporativismo nella costruzione
dell’Europa dei mercati e nella distruzione dell’Europa dei diritti”, en Rivista critica del diritto privato, 26, n. 3, 2008, pp.
437-467.
21. F. Bano, “Diritto del lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law”, p. 53; B. Caruso, “Il diritto del lavoro tra hard
e soft law: nuove funzioni e nuove tecniche normative”, pp. 87- 89. Sobre el papel del soft law en la interpretación del

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El soft law está presente también en los ordenamientos nacionales. En este ámbito,
de hecho, los fenómenos que necesitan cumplir con la necesidad de flexibilidad y arti-
culación de la intervención regulativa son varios. Se trata de experiencias relacionadas
con la difusión de organismos como autoridades administrativas independientes y co-
misiones éticas, designadas para establecer y hacer respectar las reglas deontológicas
y comportamentales de determinadas profesiones o actividades. Estos sujetos operan
principalmente a través de la formulación de consejos, directivas y recomendaciones
que, aunque no produzcan efectos jurídicos y prescindan de una estricta disciplina vin-
culante, mantienen una relevancia en el mundo jurídico.22 Asimismo, estos fenómenos
están relacionados con la definición de aquellas formas de autodeterminación normati-
va que necesitan de disciplinas ligeras, elásticas y flexibles como respuesta a la comple-
jidad del orden social.23 Las “normas ligeras” se utilizan también en algunos sectores de
ordenación vigente para orientar la actividad de los destinatarios hacia un objetivo, sin
necesidad de imponer un determinado comportamiento.24
Estos fenómenos indican un cambio en el modelo de regulación: no tan orientado hacia
normas rígidas, impuestas a los ciudadanos en general y basadas en circunstancias analíticas,
sino más bien enfocado a la necesidad del proceso normativo de adaptarse a las dinámicas
sociales, económicas y tecnológicas en constante mutación. Estos cambios también nos lle-
van a un modelo más idóneo que tenga en cuenta los diferentes intereses en juego con el fin
de orientar el comportamiento de los sujetos, sin obligarle a ninguno en concreto.
De este modo, la elasticidad y la versatilidad de las herramientas jurídicas, así como
los mecanismos de verificación de su actuación, permiten cumplir funciones distintas:
de orientación, de información y comunicación, de socialización hacia las finalidades y
los valores de las reglas y del proceso de interpretación de las mismas.25 Al mismo tiem-
po, estas características permiten conciliar la intervención normativa con la múltiples
manifestaciones de pluralismo de las sociedades actuales, impidiendo que el derecho
represente un factor de rigidez.

derecho comunitario y sobre su reconocimiento por parte de la Corte de Justicia, véase L. Senden, Soft Law in European
Community Law, pp. 363-373; A. Poggi, “Soft Law nell’ordinamento comunitario”, pp. 380-393; I. Österdahl, “The ECJ and
Soft Law: Who’s Afraid of the EU Fundamental Rights Charter?”, en U. Mörth (ed.), Soft Law in Governance and Regulation.
An Interdiscipinary Analysis, pp. 37-60.
22. A. Predieri, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Passigli Editori, Firenze-Antella, 1997, pp. 61, 66-67.
23. S. Rodotà, Repertorio di fine secolo, Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 170-172; S. Rodotà, “Diritto, scienza, tecnologia: mo-
delli e scelte di regolamentazione”, en Rivista critica del diritto privato, 22, n. 3, 2004, pp. 362, 272-373.
24. F. Bano, “Diritto del lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law”, pp. 70-72; E. Mostacci, La soft law nel sistema
delle fonti: uno studio comparato, Cedam, Padova, 2008, pp. 113-125.
25. M. R. Ferrarese, “Soft law: funzioni e definizioni”, en A. Somma (ed.), Soft law e hard law nelle società postmoderne,
Giappichelli, Torino, 2009, pp. 80-82.

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 Baldassare Pastore  SoFT LAW y LA TEoRíA DE LAS FUENTES DEL DERECHo

La disciplina jurídica, dentro de un contexto caracterizado por la convivencia y el

concurso de varias fuentes y múltiples sujetos reguladores, intenta ofrecer respuestas
diversificadas, adaptándose a las distintas dinámicas sociales. El derecho adquiere así
fórmulas expresivas más fluidas.
En un panorama caracterizado por la relativización del principio de tipicidad de
las formas y de las fuerzas normativas, así como por la creciente variedad de las reglas
jurídicas, se encuentra, con sus muchos aspectos, el soft law, que representa uno de los
factores que hoy en día permite la creación de la normativa jurídica y de su “reconcep-
tualización”.26

Normativa graduada

La heterogeneidad parece ser un rasgo peculiar del soft law, que manifiesta la com-
plejidad de la dimensión jurídica. El derecho puede ser soft con respecto a su autoridad,
su contenido y su eficacia, pero también puede serlo como expresión de una juridicidad
en estado incoativo.
La combinación de una limitada capacidad de autoridad con un nivel varia-
ble de efectividad y relevancia jurídica ha llevado a suponer que el soft law se quede
casi fuera de los limites de las que se consideran las “verdaderas” fuentes del derecho.
La noción remitiría a “actos no-normativos de valor sub-legal”, a normas de contenido
impreciso y con finalidad indefinida, a un derecho débilmente obligatorio, aunque a
veces con una fuerza persuasiva la cuya juridicidad resulta ambigua y subestimada.27
Según este principio, siendo la capacidad de vincular y coercer rasgos típicos del dere-
cho, estas reglas elásticas, que insisten en la persuasión más que en la obligatoriedad y
se caracterizan por una obediencia prevalentemente voluntaria, no serían reglas jurídi-
cas.28 Sin embargo, semejantes reglas tienen su aplicación, convirtiéndose en eficaces,
y funcionan como razones que tienen su papel en la justificación de las decisiones.29
De distintas maneras y a través del uso y del reconocimiento, árbitros, jueces, agencias

26. E. Pariotti, “«Soft law» e ordine giuridico ultra-statuale tra «rule of law» e democrazia”, en Ragion pratica, 32, 2009, pp.
88, 102.
27. J. Klabbers, “The Undesirability of Soft Law”, en Nordic Journal of International Law, 67, 1998, pp. 381-391; J. d’Aspre-
mont, “Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials”, en The European Journal of Interna-
tional Law, 19, 2008, pp. 1075-1093.
28. S. Ferreri, “Tipologia”, en A. Pizzorusso, S. Ferreri, Le fonti del diritto italiano. 1. Le fonti scritte, con la colaboración de
A. Gambaro e R. Sacco, Utet, Torino, 1998, pp. 299-301.
29. Cfr., en generale, B. Leiter, “Legal Indeterminacy”, en Legal Theory, 1, 1995, pp. 481-485, 489 ss.; G. Itzcovich, Teorie e
ideologie del diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 26-31, 429-430.

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Soft Power  Volumen 1, número 1, enero-junio, 2014

administrativas, legisladores y otros actores del “juego” jurídico trasforman criterios

no vinculantes en normas definidas, según la exigencias prácticas y la peculiaridad del
comportamiento que hay que disciplinar.30
Tal vez, se podría hablar de exclusividad del soft law. Sin embargo, el carácter evasivo
de la noción, bajo esta perspectiva, no parece una razón determinante para minimizar
la función que un derecho elástico, desvinculado de la rigidez de la ley y sometido a la
praxis interpretativa y aplicativa, puede desempeñar.31
En el escenario actual, el derecho tiende a marcar sus valores interactivos y comuni-
cativos. Eso lo convierte en un producto abierto en muchos ámbitos, según una lógica
de la posibilidad y de la oportunidad, más que por una vinculación o una sanción. Esta
dinámica, expresión de la crisis actual del monopolio estatal (más especificadamente le-
gislativo) de la producción jurídica, con la consiguiente incertidumbre de la jerarquía de
las fuentes, se ve agravada por los procesos de la globalización.32 Tales procesos celebran
el triunfo del mercado sobre la política, enseñando la cara de la arrogancia del poder po-
lítico, y establecen relaciones multiformes y dialécticas entre los distintos productores del
derecho (públicos y privados; estatales, supraestatales e infraestatales) y entre las compo-
nentes formales e informales. De esta manera, el derecho pierde sus connotaciones hard,
propias de la tradición estatalista, que tiene como rasgos característicos el nexo exclusivo
con la soberanía, la verticalidad de la estructura y una configuración de tipo normativo.33
La primacía del derecho legislativo está erosionada.34 La ley se configura cada vez me-
nos como expresión jurídica “exhaustiva”. La crisis de la legislación afecta cada vez más
a sus métodos de intervención en la sociedad, que parecen demasiado rígidos e incapa-
ces de seguir caminos más articulados y complejos. Por lo tanto, es necesario extender
el espectro de acción del concepto de derecho, librándole de la referencia obligada a
una estructura típica que remite al modelo de autoridad. La fuente legislativa resulta
contaminada por nuevas formas jurídicas, que prescinden de valores estrictamente
preceptivos.35

30. Resulta emblemática, en relación al uso de actos sin efectos jurídicos vinculantes que operan como instrumentos inter-
pretativos y/o integrativos de actos vinculantes, la sentencia Salvatore Grimaldi contra Fonds de maladies professionnelles del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (proceso C-322/88) del 13 de diciembre del 1989, en Raccolta della Giuris-
prudenza della Corte, 1989, pp. 4407-4422. Véase también, en relación al derecho italiano, la sentencia del 16 de octubre del
2007 n. 21748 de la Corte di Cassazione, sezione I civile, en “Il Foro Italiano”, CXXX, 2007, c. 3025 ss.
31. B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, en Lavoro e diritto, 17, n. 1, 2003, pp. 9-11.
32. A. Catania, Metamorfosi del diritto, pp. 25, 34, 83, 147, 150; M. Vogliotti, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica,
Giappichelli, Torino, 2007, pp. 272-280; G. Zaccaria, La comprensione del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2012, pp. 48-58.
33. M. R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Il Mulino, Bologna, 2002, pp. 147, 193-194;
A. di Robilant, “Genealogies of Soft Law”, en The American Journal of Comparative Law, 54, 2006, pp. 499-501.
34. Cfr. G. Zaccaria, La comprensione del diritto, pp. 31-34, 40 ss.
35. M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, pp. 72, 136-137.

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El sistema de las fuentes se desestructura y se aniquila.36 Las fuentes de multiplican

y se diferencian; se difunden en un contexto abigarrado y mudable; tienden a evitar un
orden rígido y jerárquico, piramidal, buscando coordinaciones de tipo reticular.37 A la
debilidad de la capacidad regulatoria de la legislación corresponde la creciente relevan-
cia de las herramientas jurídicas soft, suaves, “fluidas”, capaces de adaptarse a contextos
diferentes y de influenciar las estructuras presentes y futuras, abiertas a aportaciones y
contribuciones que llegarán in itinere.38
De esta manera, en un universo jurídico repleto y heterogéneo – que muestra las
características de una estructura multipolar, de tipo horizontal y modelo “de red”, más
que de tipo vertical y piramidal – la “suavidad” bien expresa la imagen de una normativa
que, de alguna manera, se aleja de la obligación impositiva y sancionatoria, presentán-
dose como un tejido de malla ancha que se deja penetrar e integrar por las opciones de
los distintos jurídicos.39 Se amplía el concepto de regulación respecto a la vinculación,
la determinación y la competencia normativa.40 Eso no quiere decir que la red no tenga
nudos, “núcleos duros”, puntos de rigidez, elementos caracterizados por una norma-
tiva “fuerte”.41 La Constitución, junto con los derechos fundamentales, la legislación
de distintos sectores de ordenamiento, las normas internacionales y supranacionales
aplicadas, las reglas de procedimiento y las sentencias judiciales constituyen las partes
resistentes de la estructura jurídica. Estas coexisten con las partes “elásticas”, de manera
que los sistemas jurídicos tienden a configurarse como conjuntos complejos que pre-
sentan, al mismo tiempo, niveles de hard law con fuerte vinculación y niveles de soft law
con una flexibilidad y necesidades difíciles de encerrar en esquemas demasiados rígi-
dos.42 En contextos jurídicos caracterizados por pluralismo normativo, policentrismo,
comunicación osmótica e hibridación entre ordenamientos, la regulación hard y soft se
utilizan teniendo en cuenta la particularidad de las situaciones, reflejando una compleja
articulación de las teoría de las fuentes.43 El derecho se genera a partir de una variedad

36. F. Ost, M. van de Kerchove, Le système juridique entre ordre et désordre, Presses Universitaires de France, París, 1988,
pp. 105-111.
37. F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés
Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, pp. 43 ss., 49 ss.
38. M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, pp. 150, 176.
39. Ibíd., pp. 199-200; A. Catania, Metamorfosi del diritto, p. 59.
40. Cfr. C. Scott, “Regolazione gerarchica, pluralismo giuridico e Rule of Law”, en Ars Interpretandi, 11, 2006, pp. 115-116.
41. Sobre la coexistencia y complementariedad entre modelo piramidal y modelo reticular, véase M.G. Losano, “Diritto
turbolento. Alla ricerca di nuovi paradigmi nei rapporti fra diritti nazionali e normative sovrastatali”, en Rivista internazio-
nale di filosofia del diritto, 82, n. 3, 2005, pp. 425-429.
42. U. Mörth, “Conclusion”, pp. 191-193; L. Senden, Soft Law in European Community Law, pp. 397-398.
43. Di Robilant, “Genealogies of Soft Law”, pp. 504 ss., 545 ss.

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Soft Power  Volumen 1, número 1, enero-junio, 2014

de tipos de reglas, caracterizadas por diferentes grados de “dureza”,44 configurándose

como un mosaico dinámico formado por múltiples piezas, a través de un continuo pro-
ceso de interacción entre los distintos elementos que lo componen.45
El derecho, como esfera peculiar del discurso normativo, se ha siempre remitido a
varias tipologías de normas con el objetivo de influenciar el comportamiento y estas nor-
mas han sido diferenciadas según sus distintos grados de intensidad prescriptiva.46 En el
ámbito de la experiencia jurídica, por lo tanto, la presencia de normas con diferente fuerza
de obligación es bastante habitual. El mundo del derecho lo ocupan mandamientos, pro-
hibiciones, órdenes, intimaciones, preceptos, instrucciones, directivas, recomendaciones,
consejos, opiniones, avisos, admoniciones, advertencias, propuestas, peticiones, intima-
ciones, instancias, etc. La distinción entre normas con obligaciones, que por lo tanto tie-
nen una influencia más fuerte y normas sin obligaciones, menos condicionantes, es muy
común. Se puede así afirmar que la gradación de niveles de vinculación, que se refiere a la
distinción entre soft y hard law, no es un concepto nuevo.
El proceso de formulación de los actos de soft law no define en sí sus caracterís-
ticas distintivas y salientes. Sin embargo, es oportuno distinguir, según la estructura
sintáctica, dos tipos de normas: las incondicionadas y las condicionadas (que a su vez
se componen de una prótasis, la parte del enunciado que determina la condición y una
apódosis, la parte que determina la consecuencia). Por lo tanto, es posible clasificar las
disposiciones de soft law como enunciados que no presentan formulación condicional.
De hecho, tal estructura es común a muchas normas que pretenden orientar el compor-
tamiento humano. Los principios, por ejemplo, son normas incondicionadas (sin casos
jurídicos) y/o no remiten a ninguna estructura lógica por la cual una consecuencia ju-
rídica se conecta a un caso condicionante (normas con caso jurídico abierto). Además,
tienen un lenguaje optativo o evaluativo; indican un objetivo por conseguir;47 afirman
una razón que dirige hacia una dirección. También, no hay que olvidarse que la mayoría
de las veces los actos de soft law enuncian declaraciones de principio. El mismo discurso
vale para los standards, como las políticas (policies) que se refieren a bienes colectivos e
indican un objetivo por conseguir, respecto a una mejora de algún aspecto – económico
político y social – de la vida de la comunidad.48

44. C. Scott, “Regolazione gerarchica, pluralismo giuridico e Rule of Law”, pp. 109 ss.,116-117, 140-141.
45. M. R. Ferrarese, “Mercati e globalizzazione. Gli incerti cammini del diritto”, en Politica del diritto, 29, n. 3, 1998, p. 410.
46. N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994, pp. 188-195, 227-230.
47. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, 1998, pp. 275, 279, 281-282.
48. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1978, pp. 22-23.

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También desde el punto de vista de la forma lingüística y de la estructura lógica

del enunciado, el soft law no constituye una novedad. En cambio, eso confirma la idea
de que los materiales que forman el universo jurídico, y que contribuyen de distintas
maneras a determinar los procesos de positivización, son muchos más articulados y
complejos con respecto al modelo simplista de la dogmática jurídica. Parece entonces
más interesante, desde el punto de vista de la teoría del derecho, dirigirse hacia otras
direcciones que permitan captar el valor y la peculiaridad del soft law y de su manera
de operar en los actuales contextos jurídicos. Tales direcciones llevan al punto en el cual
las fuentes del derecho se cruzan con la interpretación y demuestran como la misma
individuación de las fuentes sea el fruto de una actividad interpretativa que se desarrolla
dentro de la praxis jurídica.

Fuentes y prácticas interpretativas

El soft law refleja enteramente esta perspectiva plural que caracteriza cada vez más
a los sistemas jurídicos. Está típicamente constituido por textos de distinto origen que
registran una variedad de léxicos particulares, con lenguajes específicos y formas ex-
presivas propias,49 según los diferentes contextos de la vida social. Tales textos, gene-
ralmente producidos a través de esquemas de procedimiento, se consideran en cierto
modo jurídicos porque, por su unidad de sentido, forman parte de aquella praxis que
definimos como “derecho”.
La elasticidad, la flexibilidad y la indeterminación de los contenidos y de los objetivos
de los actos del soft law están relacionados tanto con las condiciones de aplicación como
con el código de conducta prescrito. Sin duda, el soft law en sus múltiples y diferentes
manifestaciones, en calidad de derecho escrito no obligatorio prima facie, prescribe algo
aunque de forma atenuada, pero no pueden considerarse como normas que se refieren
a casos jurídicos concretos. Los actos del soft law recomiendan un objetivo, indican una
disposición que hay que adoptar, un programa al cual atenerse, un aspecto que hay que
considerar y un valor que reclama atención. Establecen, en resumen, una orientación que
constitutivamente presenta la forma del “más o menos” y requiere una gradualidad en el
proceso de realización, influyendo en la producción normativa.

49. F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2001,
pp. 278-281.

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El soft law, por lo tanto, forma parte del corpus normativo y participa en el proceso
de positivización. Es una fuente del derecho, puesto que de alguna forma se le considera
capaz de generar reglas jurídicas.
De las “fuentes del derecho” tenemos una noción material y una formal. Según la
noción “material”, el sintagma se define como cada acto o hecho que produzca derecho.
A la luz de esta definición, para saber si un determinado acto o hecho sea una fuente
del derecho, es necesario identificar su contenido (si es un acto) o su resultado (si es
un hecho). Según la noción “formal”, el sintagma define cada acto o hecho no como
efectivo productor de normas, sino como autorizado a producir normas, independien-
temente de su contenido (si es un acto) o resultado (si es un hecho). De esto se deduce
que, para saber si un acto o hecho es fuente del derecho, hay que mirar si en el ordena-
miento en cuestión existe alguna norma (en particular una norma sobre la producción
jurídica) que autoriza el acto o el hecho a producir derecho.50 Ahora bien, a la vista del
panorama jurídico actual, que se puede describir como una red en la cual interactúan
todas las normas (de distinta proveniencia), se puede afirmar que resulta superada la
distinción entre fuente en el sentido material y fuente en el sentido formal (por otra
parte útil para objetivos analíticos). Nos encontramos delante de la imposibilidad de
reconducir el sistema de las fuentes a enumeraciones esquemáticas, basada por ejemplo
en el nomen juris y/o en el procedimiento de formación, es decir en un marco preciso.
Existen fuentes que no se pueden colocar exhaustivamente en cualquier nivel de la je-
rarquía.51 Se trata de fuentes extra ordinem, no disciplinadas por disposiciones sobre la
producción jurídica sino que operan en base al principio de efectividad (que a su vez
ejerce como norma sobre el proceso de producción).52 Nuevos actos normativos surgen
al lado de los que ya se conocen y consideran. Los intérpretes, junto a la multitud y al
constante flujo de las fuentes formales (actos o hechos sujetos a condiciones definidas
de validez) e informales (actos o hechos carentes de formas jurídicas normativamente
predispuestas y con algún grado de efectividad),53 deben identificar el “dato” al cual refe-
rir la atribución de significados. Aquí el momento de la elección es relevante y el objeto
del proceso hermenéutico se desarrolla en la realidad del ordenamiento con una eficacia
diferenciada en cada caso. La fijación del enunciado, a partir del cual se define el criterio

50. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, pp. 57-59, 64-65.

51. F. Modugno, “Fonti del diritto (gerarchia delle)”, en Enciclopedia del diritto, Agg. I, Giuffrè, Milano, 1997, pp. 585-586.
52. A. Pizzorusso, “Delle fonti del diritto”, en Commentario del codice civile, en A. Scialoja e G. Branca (eds.), Zanichelli,
Bologna – Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma, 1977, p. 541.
53. L. Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2007 pp. 418,
921-922.

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efectivo de regulación, implica la necesidad de definir previamente la fuente a la cual se

refiere. A la tradicional tarea de inferir la norma de su fuente, se añade la de la búsqueda
de la misma fuente que hay que reconstruir. Tal proceso de determinación no siempre
resulta rigurosamente unívoco y capaz de prescindir de la búsqueda del objetivo que se
quiere perseguir. Eso requiere que la interpretación de la fuente sea vinculada al marco
de las relaciones sociales dentro el cual la fuente puede reconocerse como tal. La con-
figuración de las fuentes sufre un proceso de revisión hacia un ordenamiento “abierto”
a las practicas sociales de determinación del derecho. Nos encontramos delante a una
disociación entre el conjunto de las fuentes formales y el que viene aceptado por la co-
munidad jurídica (más amplio y comprensivo de la fuentes informales).54
“Fuente” es un término que remite al conjunto de factores que influyen en la pro-
ducción de las normas. Esta influencia puede variar: hay fuentes que proporcionan al
operador jurídico una norma inmediatamente válida y fuentes que ofrecen solo ideas,
inspiraciones y orientaciones a partir de las cuales los operadores tienen que inferir las
normas.55 Así, las fuentes presentan diferentes grados de objetivación, pero todas se pre-
sentan como recursos oficiales para inferir las reglas para casos particulares. Al mismo
tiempo, estas son fruto de la interpretación y la decisión y operan como fundamentos
para las soluciones jurídicas.56 Bajo esta perspectiva, los resultados jurídicos derivan no
solo de normas obtenidas a través de procedimientos formalmente válidos, sino tam-
bién de normas no obtenidas, ni obtenibles, a través de tales procedimientos.57
El uso de fuentes remite por lo tanto al momento interpretativo y aplicativo, es de-
cir, que la búsqueda de las fuentes se convierte en una cuestión de interpretación y de
aplicación del derecho.58 A raíz de las normas existen diferentes materiales jurídicos,
heterogéneos y con distinta fuerza vinculante, que forman un conjunto normativo en
potencia que hay que actualizar. El derecho positivo se manifiesta bajo este punto de
vista como una acción solidaria de sujetos, institucionales y no institucionales, que
con su actividad hermenéutica identifican y articulan el discurso de las fuentes, den-
tro de una praxis en la cual la normativa jurídica es el resultado de factores complejos
que se conectan e interactúan.

54. P. G. Monateri, “Fonti del diritto”, in Digesto delle Discipline Privatistiche, sez. civ., VIII, Utet, Torino, 1992, p. 392; A.
Pizzorusso, “Delle fonti del diritto”, p. 543.
55. A. Ross, On Law and Justice, Stevens & Sons Ltd., London, 1958, p. 77.
56. G. Zaccaria, La comprensione del diritto, p. 46.
57. F. Schauer, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Claren-
don Press, Oxford, 1991, p. 201.
58. F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, pp. 316-317, 326, 330; B. Pastore, “Le fonti e la rete: il principio di legalità
rivisitato”, en G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi (eds.), Scritti in onore di Lorenza Carlassare. Il diritto costituzionale come
regola e limite al potere. I. Delle fonti del diritto, Jovene, Napoli, 2009, pp. 269-272.

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La positivización jurídica se cumple a partir de lugares de autoridad, pero ninguno

de ellos es autosuficiente o conclusivo, prescindiendo de la actividad interpretativa, y
solo se manifiesta en la practica jurídica.59 El proceso de soft law confirma que la in-
terpretación representa un aspecto interior en las dinámicas de las fuentes. Al mismo
tiempo, este proceso demuestra de manera paradigmática que la teoría de las fuentes no
se puede concebir bajo la perspectiva de la reconstrucción estática entre los actos y las
normas que proceden de ellos (como “mónadas” cerradas en sí mismas, consideradas de
manera atomística y netamente distinguibles),60 sino al contrario se puede afirmar que
conecta de manera constitutiva con la teoría de la interpretación.
El derecho se manifiesta como un tejido, una red de interrelaciones, dentro de las
cuales unas reglas ligeras, fluidas y elásticas, coexisten con disciplinas plenamente obli-
gatorias, desempeñando distintos roles y respondiendo a la exigencia de flexibilidad y
adaptabilidad de contextos sociales cada vez más complejos. La normativa resulta, en
este marco, no monolítica sino caracterizada por un considerable nivel de gradualidad.
Esta se pone en un continuum de distintas posibles relaciones respecto a la vigencia y
validez de los materiales jurídicos, su efectividad, el rol que estos desempeñan en el
proceso de positivización, su obligatoriedad, junto con su aspecto coercitivo y nivel de
observancia. Los grados de normatividad son diferentes tanto en el peso como en el va-
lor y por lo tanto eso remite al uso, aplicabilidad, aceptación y observancia de las reglas
jurídicas.
Todo este proceso está conectado con una continua y extensa praxis hermenéutica,
articulada en distintos niveles, tanto “técnicos” y reconocidos en el ordenamiento, como
aquellos no institucionalizados dentro de los cuales actúan los sujetos que experimen-
tan la validez del derecho y lo eligen como razón para tomar decisiones. De esta mane-
ra, los materiales jurídicos presentan distintos niveles de elaboración y determinación.
La positividad se gradúa.61 El derecho puede ser más o menos positivo y consta de fac-
tores múltiples, distribuidos en los distintos niveles de su producción, integración, re-
construcción y aplicación.
En la fase actual de profunda reestructuración del paisaje jurídico, siendo perjudica-
da la unidad y la rigidez del sistema de las fuentes, el ordenamiento existe en la relación
que conecta múltiples actos normativos, diversamente vinculantes, con las actividades
interpretativas que estos desarrollan. La efectividad, por lo tanto, se presenta, no solo

59. F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, p. 331.

60. A. Ruggeri, “Prospettive metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte internazionali dei diritti, tra teoria
delle fonti e teoria dell’interpretazione”, en Ragion pratica, 18, 2002, p. 73.
61. L. Gianformaggio, Filosofia e critica del diritto, Giappichelli, Torino, 1995, p. 31.

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como respuesta de conformidad y obediencia de los destinatarios a las normas, sino

también como respuesta de reconocimiento de los asociados.62 Estos, a partir de varios
elementos (infraestatales, estatales, supranacionales, internacionales) construyen her-
menéuticamente un ordenamiento jurídico que presenta un intrínseco carácter plural,
polivalente y dinámico.
Soft law y hard law coexisten como áreas normativas a menudo interconectadas en el
proceso de articulación progresiva del material jurídico. Ambos contribuyen al proceso
de orientación de los comportamientos y a la toma de decisiones, en relación a los efec-
tivos ámbitos sociales y especificidades regulativas. Tal proceso caracteriza el derecho
como una actividad63 que presenta constitutivamente una gradualidad normativa más
o menos intensa.

62. A. Catania, Manuale di teoria generale del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1998, pp. 173-174.
63. F. Viola, Rule of Law. Il governo della legge ieri ed oggi, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 78 ss., 99-100.

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