S., M.D. y Otros C. A., S. S. S Filiación

27/10/2020 Información Legal Online
Documento
Voces:
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ DERECHO DE FAMILIA ~ FILIACION ~
GESTACION POR SUSTITUCION ~ INTERES SUPERIOR DEL NIÑO ~ LAGUNA DEL DERECHO ~ TECNICAS DE
REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA ~ VOLUNTAD PROCREACIONAL
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I(CNCiv)(SalaI)
Fecha: 28/08/2020
Partes: S., M.D. y otros c. A., S. S. s/ Filiación
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/35471/2020
Sumarios:
1 . Toda vez que no está en discusión la voluntad procreacional y que se encuentra acreditado la falta de filiación biológica de la niña
con quien ha sido su gestante, sería absurdo obligar el emplazamiento de una persona como madre de un niño con quien no tiene
vinculación biológica alguna solo por el hecho físico del haber dado a luz cuando manifiesta expresamente que pretende ese
desplazamiento, como negarle a ese niño el derecho de quedar emplazado como hijo de la persona que ha manifestado desde su
comienzo la voluntad procreacional de convertirse en su madre.
2 . Que el legislador no haya contemplado aún la gestación por sustitución, no significa que no puedan evaluarse en cada caso concreto
la viabilidad del reclamo que se formula.
3 . El interés superior del niño también supone identificar jurídicamente a las personas responsables de su educación, satisfacer sus
necesidades y garantizar su bienestar, así como la posibilidad de que crezca y se desarrolle en un entorno estable. De allí que en la
mirada, efectuada la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por medio de la
gestación por sustitución y la madre comitente, aparece incomprensible con el interés superior del niño que exige como mínimo que
cada situación sea examinada a la vista de las circunstancias particulares del asunto.
4 . El eje central en que se asienta la determinación de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida es la voluntad
procreacional, que se evidencia en la intención de ser padres, con total independencia del aporte del material genético, esa voluntad
procreacional es querer engendrar un hijo darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a
una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica
propia de la condición humana y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado.
5 . El Código Civil y Comercial, en total consonancia con principios constitucionales e internacionales, valoriza el derecho de toda
persona a formar una familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder a la maternidad/
paternidad importando solo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo y/o personas solas.
6 . La redacción del art. 562 del Código Civil y Comercial no resulta amparar todos los supuestos —en el caso, la maternidad por
subrogación—, sino que aparece incompleta. De allí que no sea ni siquiera necesario declarar la inconstitucionalidad de dicha norma.
7 . Si bien es verdad, que el art. 562 del Código Civil y Comercial estableció como regla que los nacidos por TRHA son hijos de “quien
dio a luz”, no lo es menos que el dispositivo no prohíbe de manera expresa ni consagra la nulidad de ninguna índole de los convenios
de maternidad subrogada. Amén de que no cierra las puertas a la impugnación de la maternidad, a la vez que erige a la voluntad
procreacional en la clave de esa fuente de filiación (del voto del Dr. Rodríguez).
8 . En el acuerdo de gestación solidaria, subyace un amor profundo sin estar acompañado de ánimo de lucro, que se manifiesta en
diversas direcciones, desde la mujer gestante hacia el matrimonio constituido, que concurren con la esperanza de aumentar su familia, y
desde éstos hacia la hija que desean, sentimiento que se integra a un proyecto de vida en común que incluye la conformación de una
familia numerosa (del voto del Dr. Rodríguez).
9 . Toda vez que el legislador conocía la ardua discusión que se blandía para ese entonces dentro de las TRHA, respecto de la práctica
de la gestación por sustitución, es forzoso concluir que si realmente la finalidad que inspirara el precepto fuera la prohibición, lo
hubiera establecido de manera expresa, con contundencia y claridad; desde el momento en que se decidió por ignorar la maternidad
subrogada, aunque lo fuera en forma precautoria hasta celebrado el mencionado debate, el legislador no tenía por qué contemplara a la
hora definir el texto que le imprimiera a la norma (del voto del Dr. Rodríguez).
(*) Información a la época del fallo
10 . La niña de cuatro años protagoniza una realidad familiar que no guarda concordancia con lo que se observa a nivel formal y
registral, desde que su DNI y partida de nacimiento reflejan un vínculo filial distinto, en razón que sigue inscripta como hija de la
gestante, que efectivamente no es su progenitora, ni lo quiere ser, sino que solo actuó en tal carácter (del voto del Dr. Rodríguez).
11 . Obligar a la mamá y a su pequeña hija que está cerca de cumplir cuatro años, a transitar un nuevo proceso para acceder a la
adopción por integración, comporta una solución que dilata innecesariamente la solución del problema, con grave afectación de su
interés superior, que exige el reconocimiento de su vínculo filial con quien como su madre comitente tiene voluntad procreacional y
asumió la responsabilidad parental desde que llegó al mundo (del voto del Dr. Rodríguez).
12 . La voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el
marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad
https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc60000017569f9586157e83d24&docguid=iA45908BD606EF300062… 1/21
como característica propia de la condición humana y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado
(del voto del Dr. Rodríguez).
Jurisprudencia Relacionada(*)
Igual Sentido
Juzgado de Familia N° 2 de Moreno, “S. P., B. B. c. S. P., R. F. s/ materia a categorizar”, 04/07/2016, AR/JUR/42506/2016
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13 . La utilización de estas técnicas de reproducción humana asistida también involucra derechos humanos, además del derecho a la
identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su causa fuente, también compromete de manera directa el derecho a
formar una familia, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico (del voto del Dr. Rodríguez).
Jurisprudencia Relacionada(*)
Igual Sentido
Juzgado de Familia N° 2 de Moreno, “S. P., B. B. c. S. P., R. F. s/ materia a categorizar”, 04/07/2016, AR/JUR/42506/2016
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Texto Completo:
Expte. N° 55.012/2017
2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 28 de 2020.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la doctora Guisado dijo:
La sentencia dictada a fs. 92/99 admitió la demanda entablada y dispuso desplazar a S. S. R. (DNI ...) del estado de madre de A. C.
(DNI ...) y emplazar en carácter de madre de la misma a M. D. S. (DNI ...). Asimismo impuso a los progenitores procreacionales la
obligación de hacerle saber a su hija menor como fue concebida y gestada. Por último, ordenó que las costas sean soportadas en el
orden causado.
Contra la misma se alza únicamente el Sr. Agente Fiscal quien dictaminó a fs. 120/126, el que fue contestado en forma conjunta por
las partes a fs. 126/141 y por la Defensora Pública Tutora a fs. 149/53. A fs. 145/43 obra el dictamen de la Sra. Defensora de Menores
de Cámara, pese a que no es parte apelante en el caso.
El citado ministerio apelante sostuvo en su dictamen que la sentencia en lo sustancial destacó la relevancia del concepto de
voluntad procreacional en la determinación de la filiación derivada de técnicas de reproducción humana asistida. Sobre la base de las
disposiciones del Cód. Civ. y Comercial en materia de filiación por TRHA expresó en lo sustancial que lo distintivo y definitorio para
que se determine el vínculo filial es la voluntad procreacional, independientemente de quien haya aportado los gametos, pues el dato
genético no resulta imprescindible para establecerla.
Continúa diciendo que el pronunciamiento añadió que el emplazamiento materno, que es lo que se discute en las actuaciones, se
decide por los principios establecidos en el Cód. Civ. y Comercial sin que sea necesario tachar de inconstitucional norma alguna para
desplazar a la encartada de su vínculo materno filiar con A. C. (v fs. 98 vta., 2° párrafo).
En este orden, entonces, partiendo de la premisa de que en materia de determinación de la filiación derivada de TRHA primaba la
voluntad procreacional concluyó que para impugnar la maternidad en estos casos debe acreditarse “la inexistencia de voluntad
procreacional” de parte de la gestante a los fines de que la acción prospere, pues la falta de vinculo genético en estos casos no es
motivo suficiente para tener por configurado el desplazamiento filial.
De esta forma el Fiscal de cámara continúa diciendo que sobre tales bases afirmó que la circunstancia de que la demandada no
posea ningún nexo genético con la niña no era suficiente para impugnar su emplazamiento materno sino que debía analizarse la
voluntad procreacional, y en razón de que ese elemento volitivo no está ni nunca estuvo presente en la mujer gestante, según lo
manifestado en el consentimiento informado, resultaba procedente la acción de impugnación de su maternidad por carecer de voluntad
procreacional respecto de la niña.
La sentencia —agregó— que en el caso concreto debiendo decidirse sobre el emplazamiento materno de una niña de dos años (en
ese momento), es su superior interés el que debe prevalecer frente a toda otra consideración, e hizo radicar ese interés en que su
filiación no quede determinada por el solo hecho del parto frente a la realidad de la falta de voluntad procreacional (e incluso de nexo
biológico) de la mujer gestante respecto de la niña. Finalmente entendió que correspondía emplazar a la actora como madre de la niña
teniendo en cuenta que fue quién expreso su voluntad procreacional a través del consentimiento informado y asumió y ejerció la
correspondiente responsabilidad parental desde el nacimiento de la menor.
Sobre estos lineamientos el representante del ministerio público fiscal expresa que sus agravios se centran en el apartamiento por
parte de la sentencia de las normas en materia filiatoria que rigen el caso de autos. Pues considera que prescindió lisa y llanamente de
aplicar las normas en cuestión sin que las partes hubieran planteado su inconstitucionalidad y sin que aquella hubiera formulado una
declamación con tal contenido.
Por otro lado se queja de que en la sentencia se haya omitido dar tratamiento a las objeciones que introdujo la fiscal de grado.
Asimismo, continúa su expresión de agravios aludiendo a la falta de admisión de la práctica de gestación por sustitución, alude a
los dichos de la Comisión Bicameral para la Reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, que
optó expresa y deliberadamente por excluir la figura de la llamada gestación por sustitución o maternidad subrogada por considerar que
encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura, lo que cual exigía a juicio del Congreso de un debate con mayor profundidad y
de carácter interdisciplinario.
Alude a que el legislador excluyó a la gestación por sustitución como práctica admitida dando una solución legal para la
determinación de la filiación resultante a través del artículo 562 del Cód. Civ. y Comercial al determinar la filiación materna por el
parto que obedece a una misma regla tanto en el ámbito de la filiación por naturaleza como en el de la que es fruto de la TRHA.
Por ello, entiende que a partir de lo expuesto la solución adecuada del caso consiste en aplicar la norma legal tal como la concibió
el legislador.
Para ello alude a los fundamentos que esbozara la fiscal de grado al referir que el derecho positivo previó expresamente la regla
aplicable para todos los casos en que se utilicen técnicas de reproducción humana asistida y esa regla es que el vínculo filiatorio se
genera con la mujer que dio a luz al niño. Y ello se aplica con prescindencia de si la mujer gestante tiene o no vinculo genético con el
menor y de si ha existido o no voluntad procreacional por parte de la misma.
Sobre la base de dicha regla legal y la sentada por el art. 558 del Cód. Civ. y Comercial en cuanto a que sólo pueden existir dos
vínculos filiatorios, el único modo de admitir las pretensiones objeto de este proceso es prescindir de aplicar la referida norma de orden
público. Por ello considera que la decisión adoptada al dejar de aplicar la solución prevista por el legislador para el caso y admitir la
posibilidad de impugnar la maternidad de la mujer gestante sobre la base de la acreditación de la inexistencia de voluntad procreacional
sin que medie planteo ni declaración de inconstitucionalidad de las normas, resulta arbitraria.
Entre otros argumentos expresa que la voluntad procreacional sirve para ser causa ocurrente o exclusiva del vínculo jurídico entre
el otro progenitor y el niño concebido por técnicas de reproducción asistida, es decir que dicha voluntad no sirve para determinar la
maternidad dado que esta se determina por el vientre más allá de todo consentimiento, en otras palabras, dice, la voluntad procreacional
rige en el ámbito en donde no rige el vientre, como una nueva norma jurídica de enlazar al niño con sus progenitores de deseo.
Por otro lado, considera que la sentencia ha fundado la solución en una errónea ponderación del interés superior de la menor y del
contenido del derecho a la identidad, pues entiende que dicha afirmación no refleja más que una opinión personal sin sustento en el
ordenamiento jurídico, pues la definición de lo que en el caso mejor atiende al interés superior del niño debe efectuarse a partir de los
valores y principios que surgen de las normas jurídicas. Y desde este lugar surge que el legislador no admitió por el momento la
práctica de la gestación por sustitución y ha ponderado que, en ese contexto, el interés superior del niño se preserva manteniendo la
regla de que es hijo de la madre que lo gestó y brindándole a través de la adopción por integración obtener un vínculo filiatorio.
Por todo lo expuesto concluye que la sentencia no aportó ningún fundamento consistente para soslayar en el caso la aplicación de la
regla establecida en el art. 562 del Cód. Civil y Comercial, reiterada en la cláusula tercera de las disposiciones transitorias. En síntesis,
solicita que se revoque la sentencia apelada y deja en su caso planteado el caso federal.
Puestas las actuaciones a análisis a los fines de dar tratamiento a la cuestión, me permito desde ya adelantar mi opinión en el
sentido que los agravios enunciados por el Fiscal de Cámara no serán admitidos, por las razones que seguidamente pasaré a exponer.
Sin lugar a dudas en el contexto actual la determinación de la filiación se ha convertido en una cuestión compleja. Ello lo resume la
Convención sobre los Derechos del Niño; pues está compuesta por elementos genéticos, epigenéticos, afectivos, culturales, de cuidado,
voluntarios entre otros. Pero en mi opinión es más que eso. Ya el antropólogo y jurista francés Pierre Liendre dijo “no es suficiente
producir la carme humana, es además necesario instituirla”. Así, a diferencia de todas las demás especies la filiación humana tiene que
ser dicha y es un fenómeno social oponible a otros a través de un emplazamiento jurídico del que llevan cuenta registros estatales.
El problema consiste en determinar cuáles de esos múltiples elementos que en el “mundo de la realidad” hacen que los hijos sean
hijos, lo sean en el mundo del derecho. Es necesario ver cuáles de todos los elementos que ofrece la naturaleza corpórea, psíquica,
espiritual social y afectiva del hombre son considerados relevantes por el derecho como para determinar la filiación que unirá de por
vida a un padre con su hijo.
En última instancia la determinación de la filiación en los casos con los que nos desafía el desmembramiento de la identidad en el
derecho contemporáneo, obliga a un ejercicio mucho más profundo: pues el Juez debe decidir a qué padre silencia y a que padre le da
lugar.
Desde un punto de vista teórico está lo que la doctrina española ha denominado fuentes jurídicas concurrentes, y fuentes jurídicas
suficientes de emplazamiento. Las primeras son las que deben actuar conjuntamente para producir la transformación de la filiación que
es del mundo de la realidad, en la filiación en un mundo del derecho, así la primera cuestión es dejar establecido que los elementos que
el derecho requiere para franquear el paso de la filiación real a la filiación jurídica, puede ser múltiple y eventualmente concurrir.
La elección de los elementos relevantes para decidir quién es hijo y quién no en el mundo jurídico no es cosa menor, el derecho
puede envilecer a la persona y dignificarla, todo depende de si el derecho reconoce la persona y si otorga dignidad, o si se apropia del
fenómeno jurídico sin dar espacio a su constitución interna.
Pero aun así en el marco de descripción de la complejidad de la cuestión a decidir, no puedo compartir que la única solución sea
específicamente la que la norma prevé, tal como el ministerio público pretende aplicar el caso, so pretexto de calificar la decisión en
cuestión como arbitraria.
Nada más alejado de la realidad en este sentido, pues no encuentro en absoluto que una sentencia que reconozca derechos en base a
los hechos plasmados en un caso en particular pueda convertirse en una pieza contraria a derecho, menos aún si esa disposición legal
puede no contener los presupuestos fácticos del mundo real.
No está en discusión la voluntad procreacional, pues es un punto que no ha sido objetado bajo ningún aspecto, pero no puedo
soslayar que en definitiva en el caso se encuentra por demás acreditado la falta de filiación biológica de la niña con quien ha sido su
gestante. Es una prueba que fue agregada ab initio y que no ha sido cuestionada frente a su realidad.
De allí que a mi entender en un contexto como el que nos ocupa sería tan absurdo obligar el emplazamiento de una persona como
madre de un niño con quien no tiene vinculación biológica alguna solo por el hecho físico del haber dado a luz cuando manifiesta
expresamente que pretende ese desplazamiento, como negarle a ese niño el derecho de quedar emplazado como hijo de la persona que
ha manifestado desde su comienzo la voluntad procreacional de convertirse en su madre.
Forzar una situación real por una disposición legal que, en definitiva, no contempla una circunstancia real so pretexto de que ella
fue la voluntad del legislador, parece una actitud desprovista de los elementos necesarios que conllevan a una solución justa y adecuada
a cada caso.
De allí que, más allá de compartir o no los fundamentos éticos o morales que el ministerio trae a colación acerca de la gestación por
sustitución, no se trata en el caso de evaluar dicha circunstancia que ya está consumada sino que analizar la legitimidad del planteo que
se hace en relación al emplazamiento/desplazamiento de la maternidad en el caso.
Insisto que el legislador no haya contemplado aún —y digo aún porque en los últimos tiempos se ha avanzado para generar un
escenario de un nuevo debate ante la realidad sobre el tema—, no significa que no puedan evaluarse en cada caso concreto la viabilidad
del reclamo que se formula. Y ello no convierte en arbitraria la solución que se adopte en la medida que encuentre fundamento lógico.
Y ello puede hacerse sin que necesariamente deba declararse la inconstitucionalidad de una norma, pues son quizás aquellos
fundamentos especiales y concurrentes del caso que permite apartarse de la misma sin lesionar su condición normativa.
En razón de lo expuesto es que no comparto el argumento de que la sentencia sea arbitraria.
En otro orden de ideas la queja que formula el ministerio acerca de la interpretación del interés superior del niño como fundamento
de la admisión del reclamo, tampoco podrá ser admitida.
No comparto tampoco que el legislador haya entendido que el interés superior del niño esté dado por el cumplimiento de la norma
que dispuso en la sanción del nuevo Cód. Civil y Comercial, pues existen numerosas normas incorporadas y con rango constitucional
que permitirían sostener que el interés superior del niño pueda considerarse cumplido a raíz de otras disposiciones legales.
Es que el interés superior del niño también supone identificar jurídicamente a las personas responsables de su educación, satisfacer
sus necesidades y garantizar su bienestar, así como la posibilidad de que el niño crezca y se desarrolle en un entorno estable. De allí
que en la mirada, efectuada la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por
medio de la gestación por sustitución y la madre comitente, aparece incomprensible con el interés superior del niño que exige como
mínimo que cada situación sea examinada a la vista de las circunstancias particulares del asunto.
Es que lo que se plantea en el contexto del reconocimiento de una relación jurídica paterno filiar entre los niños nacidos por
gestación por sustitución y los padres comitentes va más allá de la cuestión de la identidad de aquellos, intervienen otros aspectos
esenciales de su vida privada cuando se trata del entorno en el que viven y se desarrollan, y de las personas responsables de satisfacer
sus necesidades y garantizar su bienestar. Esta debería ser la práctica que debiera implementarse ante hechos como el que nos convoca.
En razón de ello no comparto que el interés superior del niño sea únicamente la aplicación lisa y llana de una norma por considerar
que fue lo que el legislador entendió, por el contrario la situación justifica y amerita un análisis integral y particular de la cuestión.
Aludidas las cuestiones más trascendentales del dictamen del Fiscal de Cámara, y siguiendo los lineamientos expuestos, no puedo
soslayar que de la audiencia celebrada en el pasado 5 de agosto con las autoridades del Tribunal, las partes y los representantes de los
ministerios públicos, he podido advertir con claridad y sin ninguna duda cuales han sido las intenciones de los involucrados. Tanto por
parte de la actora que ha expuesto las razones de su reclamo, quien además ha dado expresa cuenta de que se cumple acabadamente con
el conocimiento por parte de la menor de la situación en que fue gestada, como así también por parte de la demandada quien ha dado
sus propias razones para coincidir en el presente reclamo. Razones por demás valederas que deben ser claramente atendidas.
He aquí un paréntesis de la cuestión pues generalmente se expone en este tipo de cuestiones la prohibición o falta de permiso para
la gestación por sustitución, como así el interés superior del niño pero nunca se expone acerca de lo que ocurre y cuál sería el planteo
de la mujer que ha sido gestante. No es un dato menor a considerar, justamente por todo lo que el emplazamiento de un estado
significa.
Tal conocimiento real de la situación me permitió clarificar que sin lugar a dudas la decisión adoptada en la anterior instancia se
adecua a la realidad del caso, lo que invalida cualquier calificación de arbitrariedad.
Por otro lado la decisión de que se trata acompaña varios antecedentes sobre la cuestión que han arribado a la misma conclusión
aunque no se fundaran de igual manera.
Así la sala H de esta Cámara tuvo oportunidad de expresarse (conf. STV s/ inscripción de nacimiento, del 15/03/2018) al respecto
en el sentido que la utilización de las TRHA ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto
tradicionales como no tradicionales (conf. Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm “Ampliando el campo de derecho
filial en el derecho argentino, Texto y contenido de las técnicas de reproducción humana asistida”, Revista de Derecho Privado, año 1,
n° 1, Ediciones Infojus).
En este orden ha dicho que el eje central en que se asienta la determinación de la filiación por técnicas de reproducción humana
asistida es la llamada voluntad procreacional, que se evidencia en la intención de ser padres, con total independencia del aporte del
material genético, esa voluntad procreacional es querer engendrar un hijo darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación
integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando
la diversidad como característica propia de la condición humana y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre
e informado. Es en dicha inteligencia que el nuevo ordenamiento sustantivo en su art. 562 coloca a la voluntad procreacional en el pilar
sobre el cual se edifica el régimen jurídico en materia filial en las técnicas de reproducción humana asistida, se reconoce que la
identidad no solo surge del lazo biológico sino que también hay otros modos y otros lazos como el volitivo de gran relevancia para la
determinación filial en el campo de la adopción como así también en materia de reproducción asistida.
El Código en total consonancia con principios constitucionales e internacionales valoriza el derecho de toda persona a formar una
familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder a la maternidad/paternidad importando solo
la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo y/o personas solas, Es así como comienza a formarse el concepto de
voluntad procreacional en el cual toma relevancia la voluntad de ser progenitor de un niño concebido con gametos propios o donados,
por medio del elemento volitivo y no el genético biológico (Marisa Herrera, código Civil y Comercial de la Nación, Dr. Ricardo
Lorenzetti, 1ª ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, T. III, p 503).
Ahora bien, así como se consagra que la voluntad procreacional es la que determina la filiación habida de estas técnicas, del mismo
art. 562 en los términos en que ha quedado redactado prevé que los niños nacidos por estas técnicas también son hijos de quien dio a
luz. De ahí que se discuta si la gestación por sustitución se encuentra admitida en nuestro ordenamiento. Pero es en este sentido en
donde entiendo que no necesariamente el legislador al establecer la redacción del artículo mencionado haya previsto que los niños
habidos de una gestación por sustitución hayan sido incluidos, si en definitiva como el ministerio dice es una práctica no permitida.
Es decir el interrogante estaría dado por la razón de que si el legislador no la previó como técnica, cómo puede asegurarse que
efectuada la misma quede reglada mediante un artículo del código que quizás se refiera a todos los otros supuestos en los que se utiliza
las técnicas de fertilización asistida pero no por sustitución.
De allí que al considerar que no puede afirmarse tal cuestión, estaríamos frente a una situación no reglada por el Código, lo que
habilita a interpretar los hechos de manera tal que puedan quedar amparados por otras normativas a las que ya he aludido y que tienen
como dije raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN).
En el marco descripto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ocupó de la gestación por sustitución al resolver con fecha 26/
06/2014 dos casos similares ante el mismo país, Francia. Se trató de los casos “Mennenson” y “Labassee”. En dicha ocasión puso de
resalto que se había socavado la identidad de los niños dentro de la sociedad francesa y señaló que las sentencias francesas que
excluían o negaban por completo el establecimiento de una relación jurídica de filiación entre los hijos nacidos como resultado de un
acuerdo de gestación por sustitución que era totalmente legitimo bajo las normas del Estado en que se realizó, desconociendo a quienes
figuraban según esa legislación como padres, sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados, estándar básico o esencial
para que el tribunal europeo responsabilice o no a un Estado (Herrera Marisa, Lamm Eleonora “Un valiente fallo del TEDH sobre
gestación por sustitución Prohibir silenciar regular o fallar”, LA LEY 2014-D 1165).
Dos años más tarde el mismo tribunal decidió en los casos Foulon y Bouvet contra Francia en similar sentido, luego de valorar que
ante la negativa del país de transcribir el acta de nacimiento de los niños nacidos en la India producto de esta técnica de gestación por
sustitución, se había violado el derecho al respeto de la vida privada de los niños implicados, en similar sentido se pronunció en el caso
Affaire LAboire contra Francia resuelto el 10/01/2017 respecto de un niño nacido en Ucrania.
En definitiva lo que queda en evidencia es que la falta de regulación de la gestación por sustitución se transformó en una admisión
de la práctica que colocó a los jueces en la necesidad de valorar cuestiones relativas a las mismas.
Es así que entonces si tenemos en cuenta que la ley 26.862 sobre Acceso integral a los procedimientos y técnicas médicas regula la
cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida y que éstas no podrán introducir requisitos o limitaciones que implique la
exclusión debido a la orientación sexual, a mi criterio el art. 562 no regula todas las situaciones que podrían llegar a darse a través de
estas técnicas. Y la gestación por sustitución claramente podría entenderse que no se encuentra en consecuencia alcanzada por la
misma, sea que se trate de parejas heterosexuales que deben recurrir a esta técnica o incluso de parejas del mismo sexo.
En este lineamiento la redacción del art. 562 como fue aprobado y pese a los términos de la ley 26.862 mencionados, no resulta
amparar todos los supuestos, sino que aparece incompleta. De allí que no sea ni siquiera necesario como ya he dicho declarar la
inconstitucionalidad de dicha norma pues considero que la situación que nos convoca no se encuentra contemplada en la misma, lo que
me lleva en razón de las circunstancias ya apuntadas a considerar la viabilidad del reclamo por encontrar acreditados los extremos
fácticos necesarios que me convencen de la necesariedad de admitir el desplazamiento y posterior emplazamiento de la maternidad tal
como fue expresamente solicitado.
Por último y con respecto al planteo de recurrir a la figura de la adopción por integración, entiendo que no es lo que las partes
(actora y demandada) han expresado como pretensión, de allí que no cabe entonces encausar la acción por esa vía.
En el caso puede advertirse que la niña se encuentra cabalmente integrada en su familia dándose el trato adecuado, y pudo
visualizársela en conocimiento de la cuestión planteada. Por otro lado la demandada ha sido clara en su exposición en su deseo y
reconocimiento del emplazamiento que se solicita, pudiendo incluso denotarse que tiene una vida de relación integrada con sus propias
hijas.
En razón de lo expuesto es que los agravios no serán admitidos, y por ello propongo confirmar la elocuente decisión adoptada por
la colega de la primera instancia de acuerdo a los presupuestos de hecho del presente caso, con costas por su orden de conformidad con
la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68 2 da parte del ritual).
El doctor Rodríguez dijo:
Anticipo mi adhesión a la solución que se propone en el voto que antecede. No obstante, respetuosamente me permito agregar el
esquema que a mi modo de ver corresponde desplegar para interpretar el marco normativo aplicable, ciertos ejes o pautas en derredor
de los cuales entiendo debe girar la labor hermenéutica en un caso como este, de múltiples aristas, además de algunos derechos o
extremos en los que me propongo poner énfasis, patentizar o remarcar. En ese derrotero, a fin de dejar reflejada mi visión,
inevitablemente habré de incursionar en algunas superposiciones con la argumentación de que aquel se alimenta, lo que entiendo
necesario para no afectar la cohesión que pretendo dar a los distintos segmentos en que se estructura mi desarrollo argumental, que
habré de diseminar en diversos títulos y subtítulos.
I. Acuerdo de gestación por sustitución. Consentimiento
La “gestación por sustitución”, “maternidad subrogada”, “vientre de alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad disociada”,
“gestación por contrato”, “madre sustituta” o “madre de alquiler” es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través
del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja
comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se
produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con él o los subrogantes (Scotti, Luciana B. “El reconocimiento
extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas” http://
www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/1/el-reconocimiento-extraterritorial-de-la-maternidad-subrogada-una-
realidad-colmada-de-interrogantes-sin— respuestas-juridicas.pdf).
Tal como lo explica la autora recién nombrada en el trabajo citado, en general presenta dos modalidades, la tradicional, plena o total
(traditional surrogacy), y la gestacional o parcial (gestational surrogacy). En la primera modalidad, la madre subrogada también es la
madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante. Puesto que es la propia
gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En la maternidad subrogada
gestacional, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la
madre comitente. Si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer
relacionada con ella por razón de amistad o parentesco o bien, una donante anónima.
El caso sometido a revisión tiene su génesis en esta última alternativa, a partir del acuerdo entre los padres comitentes y la mujer
gestante, luego instrumentado en el consentimiento previo libre e informado protocolizado, entre los actores, que manifestaron su
voluntad procreacional, y la demandada, por el cual S. S. A. se comprometió a ser mujer gestante en virtud del material genético
aportado por el accionante S. R. C. para la realización del tratamiento, lo que acreditan mediante estudio de ADN realizado en la
Fundación Favaloro (ver fs. 14/18). Allí se advierte a la Sra. A. sobre los principales riesgos físicos y psicológicos de este
procedimiento (fs. 19/36). Cabe aclarar, que en el esquema de la filiación por TRHA esta práctica era la única posibilidad con la que
contaba la pareja comitente para cumplir con su deseo de aumentar el número de hijos, habida cuenta de la imposibilidad de concebir y
gestar de la actora. Fecundación “in Vitro” con útero portador por FIV/ICSI con donación de óvulos, fue el tratamiento considerado
más adecuado.
Producto del empleo de dicha técnica, que como dije involucró el material genético del nombrado actor y una ovodonación
anónima, la niña ha nacido en esta ciudad de Buenos Aires el 7 de diciembre de 2016, y figura inscripta como hija de S. R. C. y S. S.
A.
Se encuentra agregado el estudio de identificación de vínculo biológico realizado con las técnicas de ADN, del cual surge respecto
de la niña A. la exclusión del vínculo biológico con S. S. A.
II. La sentencia y los agravios
De acuerdo a como finalmente quedó trabada la litis, dos cuestiones debió decidir la colega de grado, la acción de impugnación de
la maternidad contra la Sra. A., por un lado, y la acción de filiación a los fines de emplazar a la aquí demandante S. como madre de la
niña A., por el otro.
La sentencia apelada, hizo lugar a las acciones de impugnación de maternidad y de filiación deducidas y, consecuentemente, se
desplazó a S. S. A. del estado de madre de A. C. —nacida mediante una técnica de reproducción humana asistida que como señalé
comprendió la aludida gestación por sustitución—, y se emplazó en el carácter de madre de la menor a M. D. S. Coherente con ello,
ordenó librar oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas con transcripción de la parte resolutiva, a fin de que se
proceda a la rectificación de la partida pertinente. Impuso a los progenitores procreacionales, la obligación de hacerle saber a su hija la
manera en que fue concebida y gestada.
Sin que sea mi aspiración agotar con lo que sigue los claros fundamentos en los que se basa el pronunciamiento recurrido, en él se
tuvo en cuenta para decidir de la manera expuesta, el informe psicodiagnóstico practicado, donde la profesional interviniente concluyó
que la Sra. A. “tiene motivaciones claras y acordes a la tarea para la cual se propone”, que “sostiene valores morales, éticos y
religiosos” y que “no evita situaciones conflictivas, sino que las enfrenta y resuelve”. Finalmente, se dictamina que S. cuenta con los
recursos adaptativos para enfrentar y transitar la experiencia de la gestación sin que se detecte trastorno psicológico en curso (fs. 8).
También que de su presentación en los actuados y de su comparendo ante la Defensora Pública Tutora surge que la Sra. S. A.
manifiesta no tener voluntad procreacional respecto de la niña A.
Abundó en otra parte, que ese elemento volitivo no está ni nunca estuvo presente en S. A. Destacó que así lo ha manifestado al
suscribir el consentimiento informado, en su presentación en estos actuados y al ser citada ante la Defensora Pública Tutora. Tampoco
ha asumido los cuidados de la niña A. ni ha disputado la filiación pretendida por la Sra. S. Precisó al respecto que cualquiera sea la
noción de voluntad procesional a la que adhiramos, S. A. ha manifestado expresamente carecer de ella, tanto por sus actos procesales,
como en su manifestación ante los profesionales del Centro Halitus, como en sus acciones respecto de la niña.
Consideró que no le incumbía expedirse sobre la legalidad de la técnica o su regulación, y por ello se limitó a determinar la
filiación de la niña en base a la normativa imperante. No obstante señalar que en la normativa específica que regula la materia —la ley
26.862— se recepta la técnica a la que ha sido sometida la Sra. A. en su faz médica y jurídica, aún cuando no establezca una previsión
específica respecto de la filiación de la niña nacida gracias a la referida intervención médica.
Es por ello que concluyó que el emplazamiento materno —que es lo que se discute en los actuados— se decide por los principios
establecidos en el Cód. Civ. y Comercial, sin que sea necesario tachar de inconstitucionalidad norma alguna para desplazar a la
encartada de su vínculo materno-filial con A. C.
En ese contexto, para decidir el emplazamiento filial, tuvo particularmente en cuenta que la accionante había expresado
oportunamente su voluntad procreacional mediante consentimiento libre e informado, asumiendo y ejerciendo a su vez la respectiva
responsabilidad parental desde su nacimiento. Por ello, entendió que, como una respuesta jurisdiccional encaminada a promover el
interés superior del niño, no cabe otra solución que no sea emplazar a María Soledad S. como madre de A. C. Ello, debiendo asumir los
progenitores la obligación de hacer saber a su hija las circunstancias de su nacimiento
El Sr. Fiscal de Cámara se agravia porque considera que ha mediado un apartamiento, por parte de la sentencia, de las normas en
materia filiatoria que rigen el caso de autos, ya que reputa que en ella se prescinde lisa y llanamente de aplicar las normas en cuestión,
sin que las partes hubieren planteado su inconstitucionalidad, y sin que el decisorio hubiere formulado una declaración con tal
contenido.
Aduce, en la órbita del derecho proyectado, que la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Cód.
Civ. y Com. de la Nación, optó expresa y deliberadamente por excluir la figura de la llamada gestación por sustitución o maternidad
subrogada, por considerar que “encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura”, lo cual exigía, a juicio del Congreso, un
debate más profundo e interdisciplinario. Agrega, que en consecuencia, al haber decidido expresamente el legislador suprimir la figura
de la gestación por sustitución, y por los especiales motivos que invocó, no puede concluirse que exista un vacío legal que autorice a
considerarla permitida, sino que debe reputarse que se trata de una práctica no admitida por el ordenamiento.
Añade, en esa línea, pero ya ubicado en el ámbito del derecho positivo actual, que el legislador, de modo coherente con la decisión
de excluir a la gestación por sustitución como práctica admitida, dio una solución legal para la determinación de la filiación resultante a
través del art. 562 del Cód. Civ. y Comercial: determinar la filiación materna por el parto, que obedece a una misma regla tanto en el
ámbito de la filiación por naturaleza como en el de la que es fruto de las TRHA.
En abono de esa postura argumenta que el Código, en otras normas, estableció soluciones que se complementan de modo coherente
con la decisión adoptada en materia de gestación por sustitución. Entre ellas, el artículo 17, que prohíbe los contratos gratuitos u
onerosos sobre el propio cuerpo.
Se remite al dictamen del Ministerio Público ante la primera instancia y postula que el Cód. Civ. y Comercial previó expresamente
la regla aplicable para todos los casos en que se utilicen técnicas de reproducción humana asistida, y esa regla es que el vínculo
filiatorio se genera con la mujer que dio a luz al niño, con prescindencia de si la mujer gestante tiene o no vínculo genético con el
menor, y de si ha existido o no voluntad procreacional por parte de la misma.
Apunta que el legislador, en tal sentido, y sin entrar aquí a juzgar el acierto de la decisión plasmada en la norma, estableció como
regla de orden público que la maternidad se determina por el parto —”la mujer que dio a luz”—, y lo hizo con pleno conocimiento —
como surge del debate parlamentario al que ya se ha mencionado— de la existencia, dentro de los TRHA, de la práctica de la gestación
por sustitución.
Por lo tanto, concluye que es indudable que, a través del art. 562 del Cód. Civ. y Comercial, el Honorable Congreso de la Nación
dio una respuesta en cuanto al modo de determinar la maternidad en cualquier tipo de práctica que involucre las TRHA.
Sobre la base de dicha regla legal, y a la sentada por el art. 558 del Cód. Civ. y Comercial, en cuanto a que sólo pueden existir dos
vínculos filiatorios, el único modo de admitir las pretensiones objeto de este proceso es prescindir de aplicar la referida norma de orden
público.
Remata que la decisión adoptada, en consecuencia, al dejar de aplicar la solución prevista por el legislador para el caso, y admitir la
posibilidad de impugnar la maternidad de la mujer gestante sobre la base de la acreditación de la “inexistencia de voluntad
procreacional”, sin que medie planteo ni declaración de inconstitucionalidad de las normas involucradas, resulta arbitraria.
Desliza otros argumentos que giran en torno de la misma idea, vinculada a los límites que el ordenamiento jurídico le coloca a la
voluntad procreacional, da nociones precisas del orden público y alega que del razonamiento volcado en la sentencia surge que no se
hace cargo de que el artículo 562 del Cód. Civ. y Comercial estableció que, en lo que hace a la filiación por maternidad en TRHA, el
vínculo se determina por el parto, con prescindencia del nexo genético que tenga la madre con el niño, y de la ausencia de voluntad
procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante.
Remata que la voluntad procreacional no sirve para determinar la maternidad, dado que la maternidad se determina por el vientre,
más allá de todo consentimiento. En otras palabras, la voluntad procreacional rige en el ámbito en donde no rige el vientre, como una
nueva forma jurídica de enlazar al niño con sus progenitores de deseo” (v. Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético,
Horacio H. Alterini (Dir.Gral.), 2ª Edición, T. 3, Ursula C. Basset (Dir.), Ed. LA LEY).
Explica que al optar por ese criterio, el legislador efectuó una razonable ponderación del vínculo que se genera entre el niño y la
madre gestante. El cual, lejos de asentarse en una ficción, es una regla que responde a un dato objetivo, que el legislador consideró de
relevancia suficiente para determinar la filiación del menor.
Objeta que en la sentencia anida la idea, que el interés superior de la niña reside en contar con una identidad o filiación que la
vincule con quien manifestó, a través de los consentimientos informados que precedieron a la TRHA, su voluntad y deseo de ser
madre, y asumió luego del nacimiento las responsabilidades parentales correspondientes. Esto porque considera que tal afirmación no
refleja más que una opinión personal, sin sustento en el ordenamiento jurídico.
Refuta que la definición de lo que, en el caso, mejor atiende al interés superior del niño, debe efectuarse a partir de los valores y
principios que surgen de las normas jurídicas. Mirado de esa forma y desde la perspectiva que el legislador no admitió por el momento
la práctica de la gestación por sustitución, aquél se preserva manteniendo la regla de que es hijo de la madre que lo gestó, y brindándole
—para casos como el de autos—, la posibilidad de tener un vínculo filiatorio —a través de la adopción por integración— con quien,
como sucede con la actora, reclama ser emplazada como madre.
Se queja porque entiende que la sentencia omitió ponderar que la solución legal resuelve adecuadamente los intereses en juego,
pues a la par de dotar a la menor de un emplazamiento inmediato, que asegura la integridad de todos los elementos de su identidad
(conf. art. 7, 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 11, ley 26.061), preserva el derecho de los actores involucrados en
el caso.
Abunda que el ordenamiento jurídico permite resolver la cuestión, extinguiendo la responsabilidad parental de la madre gestante
(conf. art. 700, inciso “b)” del Cód. Civ. y Comercial) y concediendo la adopción plena a quien, como sucede con la actora, manifestó
expresamente su voluntad procreacional y asumió desde el nacimiento de la menor el rol de madre.
Arguye, que al existir una regulación legal expresa, la magistrada de la anterior instancia únicamente podía apartarse de aquélla
declarando la inconstitucionalidad —en su caso— de las disposiciones del Cód. Civil y Comercial, extremo que no aconteció, amén de
que tampoco los actores articularon un planteo en tal sentido, ni tampoco se acudió a la excepcional doctrina asentada por la Corte
Suprema registrada en Fallos: 327:3117.
III. Solución. Fundamentos.
a) Interés superior del niño.
En supuestos como el presente, como pauta primordial de valoración debe tenerse esencialmente en cuenta el interés superior del
menor (art. 3 “Convención Internacional sobre Derechos del Niño” de jerarquía constitucional conforme art. 75 inc. 22 CN). Verdadero
pilar, sobre el cual deben hacerse pivotar en este caso en concreto, con el alcance que más abajo se explica, las decisiones punto por
punto que se adopten en relación con los distintos agravios vertidos por el Sr. Fiscal ante esta Alzada.
Este principio apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión de un conflicto de intereses y en criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al niño (Grosman, Cecilia, “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en
las relaciones de familia” LA LEY, 26/05/1993).
Entre nosotros, posee raigambre constitucional (art. 75, inc. 22) y, a su vez, como es sabido y ya se lo señalara, se encuentra
reconocido en la Convención de los Derechos del Niño y reproducido por Ley 23.849 en nuestro país, siendo que en su art. 3 establece
que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
Por su parte, la Ley 26.061 establece, en su art. 3, qué ha de entenderse por el “Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente”,
mediante una definición de su esencia y alcances: “ la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley”, debiéndose respetar: a. Su condición de sujeto de derecho; b. El derecho de las niñas, niños y adolescentes a
ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c. El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural; d. Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e. El equilibrio entre los
derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f. Su centro de vida. Se entiende por “centro de
vida” el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
En ese escenario, dada su claridad y trascendencia, cabe traer a colación por su incidencia, una serie de precisiones desarrolladas
por el Comité de los Derechos del Niño, desde donde se ha subrayado que su interés superior es un concepto triple: a) Un derecho
sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar
distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre
que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El
artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede
invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados
en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se
tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de
adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o
los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la
justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados
partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior
del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se
trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos. Los tribunales deben velar por que el interés superior del niño se tenga
en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho efectivamente.
El Comité recuerda que es indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del interés superior del niño en el contexto de
una posible separación del niño y sus padres (arts. 9, 18 y 20). También subraya que los elementos antes mencionados son derechos
concretos y no solo elementos para determinar el interés superior del niño. Considera que la familia es la unidad fundamental de la
sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de los niños (preámbulo de la
Convención). El derecho del niño a la vida familiar está protegido por la Convención (art. 16). El término “familia” debe interpretarse
en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o
la comunidad, según establezca la costumbre local, conforme art. 5 (Comité de los Derechos del Niño. “Observación general N° 14
(2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”. “29 de mayo de 2013”).
En la sección dedicada a los objetivos, apartado 12, se señala: “El objetivo principal de la presente Observación General es mejorar
la comprensión y observancia del derecho del niño a que su interés superior sea evaluado y constituye una consideración primordial o,
en algunos casos, la consideración primordial (véase el párrafo 38 infra). El propósito general es promover un verdadero cambio de
actitud que favorezca el pleno respeto de los niños como titulares de derechos. En concreto, ello repercute en los siguientes aspectos: a)
La elaboración de todas medidas de aplicación adoptadas por los gobiernos; b) Las decisiones individuales tomadas por autoridades
judiciales o administrativas o por entidades públicas a través de sus agentes que afectan a uno o varios niños en concreto”.
En el punto III “Naturaleza y alcance de las obligaciones de los Estados partes”, recomienda: “Todos los Estados partes deben
respetar y poner en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen
la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho. El artículo 3,
párrafo 1, establece un marco con tres tipos diferentes de obligaciones para los Estados Partes, a saber, en lo que aquí interesa, en el
apartado “a) La obligación de garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente
en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y
judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños”. En el “b) La obligación de velar por que todas las decisiones judiciales y
administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una
consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se
le ha atribuido en la decisión”.
b) Perspectiva de género.
En relación al caso que toca examinar, en una primera aproximación, puede sostenerse que la perspectiva de género se refiere a la
metodología y los mecanismos que permiten identificar situaciones de discriminación, desigualdad y exclusión de las mujeres, que se
pretendan justificar con base en las diferencias biológicas entre aquellas y hombres, así como las acciones que deben arbitrarse para
crear las condiciones de cambio que permitan avanzar en la construcción de la igualdad de género.
La perspectiva de género opta por una concepción epistemológica que se aproxima a la realidad desde las miradas de los géneros y
sus relaciones de poder. Sostiene que la cuestión de los géneros no es un tema a agregar como si se tratara de un capítulo más en la
historia de la cultura, sino que las relaciones de desigualdad entre los géneros tienen sus efectos de producción y reproducción de la
discriminación, adquiriendo expresiones concretas en todos los ámbitos de la cultura: el trabajo, la familia, la política, las
organizaciones, el arte, las empresas, la salud, la ciencia, la sexualidad, la historia. (Susana Gamba: ¿Qué es la perspectiva de género y
los estudios de género?, publicación online Mujeres en red).
El justipreciar los hechos y la prueba con perspectiva de género, la labor de contextualizar las circunstancias del caso e identificar
aquellos rasgos identitarios propios de una relación de poder en el que la mujer queda ubicada en un contexto signado por la
desigualdad, reclaman del judicante —más allá de la materia a resolver— que su análisis tenga como punto de partida una obligada
perspectiva de los derechos humanos (Vieites, María Soledad: “La privación de la responsabilidad parental en contextos de género”,
Cita Online: AR/DOC/2231/20209).
Incorporar la perspectiva de género en el quehacer judicial importará, por ende, reconocer aquellas situaciones de discriminación
—principio que resulta la contracara del de igualación— de modo de garantizar el acceso a la justicia a quienes lo padecen y así
remediar situaciones asimétricas concretas (Alcolumbre, María Gabriela: “Perspectiva de género y justicia. “Del origen y el placer” de
Guillermina Grinbaum a los flagelos modernos: en los hechos, unos son más iguales que otros”, Publicado en: LA LEY 20/08/2020, 5).
En un contexto aún más amplio, se puede afirmar que el Poder judicial no es ajeno a la obligación de promover la igualdad real de
trato y de oportunidades, y sobre esa base, extender la acción promotora a toda persona que se encuentre en una situación de
vulnerabilidad o que sea sujeto de tutela, al goce pleno y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en un todo de acuerdo con lo que le ordena, aunque a otro poder del estado, el inc.
23, del art. 75 de la Constitución Nacional, que debe interpretarse en conjunto con el inciso anterior y con la parte dogmática de su
texto.
El citado dispositivo de la cúspide de la pirámide jurídica, alude a los niños, las mujeres, los ancianos y las personas discapacitadas.
Y es incontrovertible, como se lo ha señalado, que donde quiera que haya o pueda haber una necesidad, una diferencia, una minusvalía,
allí hay que reforzar la promoción de la igualdad real y de los derechos humanos (conf. Bidart Campos, Germán J.: “Manual, de la
Constitución Reformada”, T. III, p. 125/69).
Un caso de extrema delicadeza humana como el que es objeto de análisis, dadas las consecuencias que apareja, las personas que lo
protagonizan y las múltiples aristas que contiene, exige un análisis con perspectiva de género, a fin de corregir las eventuales
desigualdades o desajustes que se puedan derivar de interpretaciones de los textos legales que prescindan de aquella mirada, lo que
incluye como mecanismo apto para neutralizarlas, entre otros, las directrices y el marco valorativo que aporta el bloque de
constitucionalidad (art. 75, in 22 de la Constitución Nacional), que desde luego comprende a la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Ratificada por Ley
N° 23.179 del año 1985 y arts. 1 y 2 del Titulo Preliminar, del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Apelar al auxilio de esta categoría analítica, incrustada en el criterio hermenéutico, permite derriban prejuicios y estereotipos, para
de esa manera despejar el camino hasta generar un terreno propicio, para emitir una decisión que consagre el derecho a la igualdad
precedentemente mencionado, y que acate el mandato de afianzar la justicia que baja desde el Preámbulo mismo de la Constitución
Nacional.
c) Fuentes de filiación, mecanismos de determinación de estados de familia y TRHA.
Explicado ello, antes de ingresar al análisis del texto legal en cuestión, para un más adecuado tratamiento de los agravios, entiendo
necesario referirme primero a una triple distinción que deviene imprescindible realizar: las fuentes de la filiación, la determinación o
atribución de estados de familia y las técnicas o prácticas de reproducción humana asistida en sí mismas consideradas. Se trata de
figuras que se interrelacionan, pero que tienen distintos efectos y se regulan por diferentes normas.
En lo que hace a las primeras, el nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación, ha incorporado una tercera fuente de la filiación, al
contemplar en el art. 558 la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), a la par de la filiación por naturaleza
y de la filiación por adopción, ya conocidas en nuestro medio. De acuerdo con dicho precepto, las tres fuentes mencionadas se
encuentran en igualdad de condiciones y efectos, con el límite de dos vínculos filiales.
En la filiación derivada por técnicas de reproducción humana asistida, el nuevo ordenamiento le otorga un papel central a la
voluntad procreacional debidamente exteriorizada mediante el consentimiento previo, informado y libre (arts. 560, 561, 562, 569, 570,
575 y concordantes del Cód. Civ. y Com. de la Nación). La voluntad procreacional o identidad volitiva es el elemento central que
permite la determinación filial a favor de quienes lo hayan expresado, con total independencia del material genético. Así entendida, ella
se conjuga con el interés superior del niño recogido en el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y reafirmado en el art.
3° de la ley 26.061, al encontrar una solución clara y precias para que los niños que nacen de técnicas de reproducción humana asistida
tengan un vínculo filial estable, fundado en dicha identidad volitiva (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la
Nación, Comentado”, T. III, p. 503).
Siguiendo a Gil Domínguez, cabe reconocerla como un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de
relación, definiéndola desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el
amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas [Gil Domínguez, Andrés, “El derecho a la identidad genética y las
TRHA en el Cód. Civ. y Com. de la Nación”, DFyP 2015 (septiembre), 03/09/2015, 143].
La voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el
marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad
como característica propia de la condición humana y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado
(S. P., B. B. c. S. P., R. F. s/ materia a categorizar, Juzgado de Familia N° 2 de Moreno, 04/07/2016, La Ley Online cita online: AR/
JUR/42506/2016).
En lo que respecta a la figura de la determinación o atribución de la paternidad o maternidad, se trata de herramientas diagramadas
por el ordenamiento jurídico, que en función de ciertos presupuestos, asignan estados de familia, pero con la característica que bien se
remarca en el pronunciamiento recurrido: pueden ser impugnados tanto en su faz paterna como en su faz materna (ver arts. 565, 566,
569, 570 y concordantes del Cód. Civ. y Comercial). Es decir, dependiendo de cuál de aquellas se trate, van generalmente acompañadas
de una presunción, pero ella es iuris tantum, puede ser destruida por prueba en contrario en el correspondiente proceso.
En lo que hace a la maternidad, que es lo que interesa en el caso, vale recordar que el art. 242 del ordenamiento anterior, luego de la
ley 23.264 contemplaba un mecanismo objetivo de determinación, mediante la acreditación del hecho del parto y la identidad del
recién nacido. Aun —la norma lo aclaraba de manera expresa—, cuando no mediara reconocimiento expreso.
La opción legal privilegia la inmediata determinación de la maternidad, sin dejarla supeditada a declaración alguna, y propendía a
garantizar la coincidencia entre el vínculo legal y la verdad biológica (ver Rubinzal-Culzoni - Editores: “Código Civil de la República
Argentina, explicado”, T. I, p. 696). Se aplicaba tanto a la maternidad matrimonial como la extramatrimonial. Tratándose de la
matrimonial, si quien hacía la denuncia del nacimiento era el marido, no se requería notificarle a la esposa la inscripción (conf.
Cifuentes-Sagarna: “Código Civil Comentado y Anotado”, T. I, p. 287). El citado dispositivo, imponía el deber de notificarle a quien
resulte inscripta como madre, cuando ella no haya reconocido al hijo o la inscripción no hay sido realizada a instancias de su esposo.
Tal notificación cumplía una función informativa acerca de la maternidad que se le atribuía y le daba la oportunidad de cuestionarla, en
caso de no ser acorde a la realidad biológica (ver art. 242, texto según ley 24.540, y modificación implementada por ley 24.884).
Antes, en el régimen originario del Código velezano, el emplazamiento materno dependía del reconocimiento que se hiciera del
hijo. Esa regulación despertó airadas críticas de la doctrina especializada, por los graves inconvenientes que generaba, ya que dejaba
abierta la posibilidad, concretada muchas veces en los hechos, de que ciertos niñas y niños quedaran privados de emplazamiento filial
alguno. De modo que como lo resalta la Magistrada, “la ley ha venido a dar remedio a situaciones frecuentes donde la progenitora no
efectuaba el reconocimiento del hijo y éste quedaba sin filiación establecida”.
En lo referido a la determinación de la maternidad, lo destaca la sentencia recurrida, el art. 565 actualmente vigente sigue la
dirección del Código anterior. De esta manera, continúa el mismo principio general: que para el establecimiento de la maternidad
biológica se requieren dos elementos: la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; “lo que significa asegurarse que el niño, cuya
inscripción de nacimiento se realiza, sea efectivamente hijo de la mujer que ha dado a luz, y que se denuncia como madre” (Grosman,
Cecilia en “Código Civil. Análisis doctrinal y jurisprudencial” Bueres - Highton, T. 1-B, p. 323, Ed. Hammurabi, Bs. As.). Es decir que
a partir de aquélla reforma, por las señaladas razones históricas que con claridad la colega de grado puso en evidencia, la determinación
de la maternidad se fundamenta en los adagios romanos “partus sequitum ventrem” (el parto sigue al vientre) y “mater semper certa
est” (la madre siempre es cierta), que importan suponer que el hecho objetivo del parto (debidamente probado) presume la maternidad.
En lo que respecta a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), han sido definidas como el conjunto de métodos o
técnicas médicas que, a través de la unión de gametos —extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación
con el esperma— conducen a facilitar o sustituir a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana.
Se trata de técnicas que permiten la procreación de un ser humano sin necesidad de la previa unión sexual entre un hombre y una mujer
(Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm “La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y
conveniencia de su regulación”, LA LEY, 08/08/2011, p. 1; Delia Iñigo, lea Levy, Adriana Wagmaister, “Reproducción humana
asistida”, Enciclopedia de derecho de familia, T. III, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994 p. 551, entre otros).
El tema recibe un tratamiento sistematizado, en la ley especial 26.862, cuyo art. 2° dispone: “se entiende por reproducción
médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan
comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. Podrán incluirse
nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnicos-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de
aplicación”.
En el marco de las TRHA, el elemento central para determinar la filiación es la denominada “voluntad procreacional” que se
plasma en un consentimiento, con las formalidades y características que estipulan los arts. 560 y 561 del Cód. Civ. y Comercial y que,
además, al ser las TRHA prácticas médicas, deben cumplir los términos establecidos por el art. 59 del mentado código y lo requerido
por la ley 26.529 (ver Guzmán Ávalos, Aníbal - Valdés Martínez, María del Carmen., “Voluntad Procreacional”, Oñati Sociolegal
Series [online], 7 [1], 2017, 75-96. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2922064).
De ahí que se sostenga que la utilización de estas técnicas de reproducción humana asistida también involucra derechos humanos,
además del derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su causa fuente, también compromete de
manera directa el derecho a formar una familia, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación tal como lo
dispone el art. 14.1.b del Protocolo de San Salvador y lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia
Murillo y otros contra Costa Rica, del 28/11/2012 (Juzgado Civil N° 2 de Moreno, fallo cit. del 04/07/2016).
d) Art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Interpretación.
El Sr. Fiscal de Cámara se agravia porque considera que admitir, como lo hace el decisorio en crisis, la posibilidad de impugnar la
maternidad de la mujer gestante sobre la base de la acreditación de la “inexistencia de voluntad procreacional”, sin que medie planteo
ni declaración de inconstitucionalidad de las normas involucradas, con particular referencia al citado art. 562 del Nuevo ordenamiento,
que es el que rige el caso, resulta arbitraria. Para el resto de la argumentación que alimenta las quejas relativas al tema, me remito al
resumen efectuado en el punto II, en honor a la brevedad.
La declaración de inconstitucionalidad de una ley se rige por un principio hermenéutico de carácter restrictivo, criterio
reiteradamente puesto de resalto por nuestro más Alto Tribunal (conf. CNCiv., Sala A, R. 178.739 del 20/11/1995 y citas). Constituye
un acto de “suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y
por ello, debe ser considerada como la “última ratio” del orden jurídico, y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula
constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable y que ha de preferirse aquella interpretación que las armonice y deje a
todas con igual validez” (conf. CSJN, Fallos: 302:457; 311:394; 312:435, 314:407; 315:923; 322:842; 1681; entre muchos otros).
Los jueces sólo pueden apelar a ese recurso, cuando la incompatibilidad con la Constitución sea inconciliable, o sea, cuando no
exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones distintas que las constitucionales comprendidas en la causa,
y la norma no resulte susceptible de interpretación alguna que guarde armonía con la Ley Fundamental y los Tratados Internacionales
(art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).
Lo dicho implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armonía con
la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación cuando como se lo explicara al principio y aún a riesgo de ser reiterativo, afirma que la declaración de
inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del orden jurídico, por lo que solo será pronunciada siempre que no haya forma alguna
de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la
nación, Comentado”, T. I, ps. 27/8, con cita de los Fallos: 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345; 4404; 325:645, entre otros).
Resumidas ut supra las figuras que integran el menú que es dable ofrecer para la solución del recurso sometido a revisión, para
deparar idóneo tratamiento al agravio, resulta conveniente realizar ab initio, un breve repaso del recorrido inmediato anterior que tuvo
el dispositivo que menciona el dictamen hasta adquirir su actual fisonomía, tal como luce en el ordenamiento vigente.
De acuerdo con ello, el primer hito está constituido por el art. 562 del Anteproyecto de reforma del Cód. Civ. y Com. de la Nación,
que como es sabio, reglaba este tema en los siguientes términos: “Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y
libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley
especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o
los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los
requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y
psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de
llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se
ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de Dos veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, Un hijo propio. Los
centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de
autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”.
El otro jalón importante en ese derrotero, está representado por la decisión de suprimir dicha norma por parte de la Comisión
Bicameral. Se fundó para ello en que, “La gestación por sustitución es la figura jurídica dentro del Libro Segundo sobre “Relaciones de
Familia” que más voces encontradas ha generado [...] que es un proceso especial de técnicas de reproducción asistida que compromete
a tres personas y no a dos, para alcanzar la maternidad/paternidad [...] una tercera persona con quien no se tendrá vínculo filial alguno.
La especialidad y mayor complejidad de esta técnica de reproducción humana deriva del propio texto legal proyectado, siendo este tipo
de práctica médica la única que involucraba un proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios elementos o requisitos para la
viabilidad de la acción judicial. En este sentido, la gestación por sustitución encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que
ameritaría un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi silencio legal en el derecho
comparado, se propone de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma” [ reproducción textual.
ap. 62 - Gestación por sustitución (artículo 562); http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf 5D).
Como un aporte para esclarecer la significación atribuible a esa argumentación, o para desentrañar la intención perseguida con la
eliminación de la figura, cabe un repaso del Derecho Comparado, donde con diferencias de matices y alcances, se reconocen tres
posiciones frente a la Gestación por Sustitución. Como lo señala la doctrina, algunos estados regulan, otros prohíben y existe un gran
conjunto de países que nada dicen; es decir toman una posición de abstención o simplemente silencian la cuestión en sus
ordenamientos jurídicos. Esto, no obstante señalar que la regulación es la tendencia que crece en el Derecho Comparado reciente (“Esta
disyuntiva fue planteada hace tiempo durante el debate del entonces Anteproyecto de Reforma de Código Civil y Comercial de la
Nación, en Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, “¿Esconder o enfrentar? Otro argumento a favor de la regulación de la gestación por
sustitución”, Revista Microjuris, 19/09/2012. Cita: MJ-DOC-5971-AR|MJD5971; Aída Kemelmajer de Carlucci-Marisa Herrera-Nora
Lloveras: “Tratado de derecho de familia”, T. II, p. 531, donde se mencionan los países que tienen leyes, los que están cuestionado su
regulación y los que tenían una legislación restrictiva y la están flexibilizando; ver además CNCiv., Sala H: “S. T., V. s/ inscripción de
nacimiento”, 15/03/2018, Cita Online: AR/JUR/5414/2018, voto en disidencia de la Dra. Abreut de Begher: en la que se enumeran los
países que se encuentran en una u otra postura y algunas particularidades de su regulación, con cita de Eleonora Lamm, “Gestación por
sustitución”, InDret Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, julio 2012, www.indret.com/pdf/909-es.pdf).
A mi modo de ver, a diferencia de lo que se interpreta en los agravios, los fundamentos transcriptos precedentemente en lo
pertinente, me inclinan más a pensar que la idea que primó fue la de borrar la figura del derecho proyectado y asumir una postura de
abstención en el derecho positivo, porque de otra manera no se explica el porqué de la necesidad de un debate más profundo de carácter
interdisciplinario. Se desprende con claridad, que el legislador entendió que sólo después de librado este último, se generaría la
situación propicia para dirimir los dilemas éticos y jurídicos que apareja el instituto. Resulta inverosímil considerar que el legislador
escogiera una de las posibilidades, la prohibición en lugar de la regulación, antes del debate que precisamente reputa necesario transitar
para resolver los dilemas de ambas naturalezas que menciona. Las alusiones que luego se realizan a la incertidumbre y cuasi silencio
legal en el derecho extranjero y el alcance precautorio que se asigna a la propuesta de eliminación en cuestión, corroboran la
interpretación propiciada.
Arribado a este punto, el art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación prescribe: “Voluntad procreacional. Los nacidos por las
técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos”.
Si bien es verdad, como se señala en las quejas, que la norma estableció como regla que los nacidos por TRHA son hijos de “quien
dio a luz”, no lo es menos que el dispositivo no prohíbe de manera expresa ni consagra la nulidad de ninguna índole de los convenios
de maternidad subrogada. Amén de que no cierra las puertas a la impugnación de la maternidad, a la vez que erige a la voluntad
procreacional en la clave de esa fuente de filiación.
No se aborda el tratamiento de ningún acuerdo de esa naturaleza, ni siquiera de los celebrados a título oneroso, que son los más
conflictivos, y que se encuentran prohibidos en un mayor número de estados, aunque incluso en esos casos, en la práctica la situación
está modificada (véase el caso “L. (A minor)” (2010) EWHC 3146, citado en Aída Kemelmajer de Carlucci-Marisa Herrera-Nora
Lloveras: “Tratado de derecho de familia”, T. II, ps. 531/2). Más allá de otro análisis que respecto de estos últimos se puede desarrollar
desde el plano convencional— constitucional y por las conculcaciones de los límites superiores del ordenamiento jurídico que un
importante sector cree ver en ellos. Habida cuenta la resistencia de algunos autores a que un instituto como el sujeto a examen quede
expuesto a la especulación pecuniaria, por el temor a que pueda servir como herramienta para la explotación de sectores vulnerables de
la población a manos de la clase pudiente. Con los elementos reunidos en este expediente, tal riesgo que parte de la doctrina advierte
debe quedar descartado, puesto que no existe vestigio probatorio alguno en la causa del que pueda inferirse una finalidad especulativa
como lo explicada, que ni siquiera ha sido invocada. Tampoco, una vulneración de la autonomía o libertad para decidir. Por tanto, es
forzoso considerar que en el acuerdo anterior de gestación solidaria como también se lo llama, volcado con posterioridad en el
consentimiento informado citado, subyace un amor profundo sin estar acompañado de ánimo de lucro, que se manifiesta en diversas
direcciones, desde S. A. como mujer gestante hacia el matrimonio constituido por S. y M. D., que concurren con la esperanza de
aumentar su familia, y desde éstos hacia la hija que desean, sentimiento que se integra a un proyecto de vida en común que incluye la
conformación de una familia numerosa.
Con esta aclaración, los razonamientos esbozados precedentemente me convencen de que prevaleció en el texto finalmente
plasmado la mencionada conducta abstencionista y que respecto de la figura en cuestión, media un vacío legal. Para arribar a este
resultado también tomo el argumento que se esgrime en el dictamen, porque si como se apunta, el legislador conocía la ardua discusión
que se blandía para ese entonces dentro de las TRHA, respecto de la práctica de la gestación por sustitución, es forzoso concluir que si
realmente la finalidad que inspirara el precepto fuera la prohibición, lo hubiera establecido de manera expresa, con contundencia y
claridad, extremo no verificado.
Difiero por ello con lo que se interpreta en las quejas, en punto a que con el citado art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación,
conjugado con el límite impuesto por el art. 558, última parte, el Honorable Congreso de la Nación dio una respuesta en cuanto al
modo de determinar la maternidad en cualquier tipo de práctica que involucre los TRHA. Esto, porque en su ámbito de vigencia
espacial no está comprendido el procedimiento médico que se cuestiona. Esta interpretación del precepto, permite compatibilizar el
título “voluntad procreacional”, con el contenido de la norma. Es decir, para la maternidad que determina, esta se para en la hipótesis
en que la mujer que “dio a luz”, es “también” —para utilizar la terminología que emplea el dispositivo— quien ostenta “voluntad
procreacional”, manifestada a través del consentimiento previo, informado y libre aludido, con independencia de quien aporta el
material genético. Lo cual es lógico, porque desde el momento en que se decidió por ignorar la maternidad subrogada, aunque lo fuera
en forma precautoria hasta celebrado el mencionado debate, el legislador no tenía por qué contemplara a la hora definir el texto que le
imprimiera a la norma.
En línea con lo señalado, en una muy fundada decisión se ha resuelto en relación al tema, que al no regulársela en el Cód. Civ. y
Com. de la Nación, de ningún modo la regla sentada en el artículo 562 pudo referirse a este tipo de técnica médicamente asistida. En
otras palabras, el artículo 562 de dicho ordenamiento no se aplica a la hipótesis de gestación por sustitución toda vez que la norma allí
contenida no ha tenido en miras regular esta especie de TRHA, sino exclusivamente aquellas técnicas en que la persona gestante y la
persona que ha emitido su voluntad procreacional son la misma, haya aportado o no su propio material genético. Precisamente porque
en estos casos de TRHA, lo basal es la voluntad procreacional y no el dato genético (Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario, in
re: “H., M. E. y otros s/ venias y dispensas”, del 05/12/2017, Cita Online: AR/JUR/105404/2017).
Lo que sucede es que al no regularse la gestación por sustitución, el código no se apartó de la regla que la madre sigue al vientre,
pues no tuvo en miras la disociación entre gestante y maternidad socioafectiva. Lo que sí hubiese sucedido ciertamente, si la
regulaba...Una interpretación contraria colocaría en seria contradicción a todo el sistema jurídico en vigencia a partir del 1 de agosto de
2015. Por otra parte, resultaría contradictorio aplicar la regla del artículo 562 a los casos de gestación por sustitución, cuando el propio
sistema jurídico del mismo Libro Segundo, Título V, reconoce a la voluntad procreacional como determinante del vínculo filial, a más
de implicar derechamente una grave vulneración al derecho a la filiación del niño o niña que como consecuencia de este tipo de
técnicas nazca, al obligarlo/a mantener una filiación materna con quien no ha querido asumir ese rol, habiéndolo manifestado previo y
fehacientemente, privándolo del verdadero vínculo filiatorio y de su derecho a la identidad subjetiva. Asimismo, constituiría una grave
vulneración a los derechos de la mujer no gestante que hubiera otorgado su voluntad procreacional, en un claro trato desigualitario y
discriminatorio desconociéndole los derechos que la propia ley del mismo cuerpo normativo le otorga. Como también implicaría una
seria afectación al derecho a la libertad y privacidad de la mujer gestante, obligándola a ser madre cuando precisamente su voluntad es
de no serlo. “Madre es querer ser madre y si ese deseo o querer no existe, resulta injusto imponer a la persona gestante la maternidad, la
que en los hechos no se hará efectiva” [Lamm, Eleonora, “La autonomía de la voluntad., op. cit., p. 111, citado por Tribunal Colegiado
de Familia N° 7 de Rosario, caso citado”).
Aceptado que el Código no se ha expedido sobre el tema, y que la gestación por sustitución no cuenta con previsión legal expresa,
se la ha considerado implícitamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la Ley Nacional N° 26.862 que garantiza
el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (sancionada el 5 de junio
de 2013). Ella determina la extensión de los beneficiarios en el artículo 7, el que reza: “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley
26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento
informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”. Esto es, en el marco de
la autonomía de la voluntad (art. 1 y 2 Ley 26.529). De ello un sector de la doctrina y de la jurisprudencia deduce, que abarca “el
supuesto de un hombre solo o pareja casada o conviviente —de distinto o igual sexo— que recurre a una gestación por sustitución para
tener un hijo” [Krasnow, Adriana Noemí, Tratado de Derecho de Familia, 1ª ed., CABA, LA LEY, 2015, T. III, p. 76 citado en el
anterior decisorio mencionado).
Sin perjuicio de esto último, es claro que si el dispositivo es interpretado de la manera que se propicia, rige en plenitud para el caso
el principio de legalidad contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional, en la parte donde consigna que nadie puede ser obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Su finalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de
forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que
dependen solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad (ver Bidart
Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada”).
En esta línea, Gil Domínguez explica con relación a la gestación por sustitución: “Si bien existe un vacío legal, esto no se traduce
en un vacío constitucional-convencional. En primer lugar, porque la legalidad como principio estructural del Estado constitucional y
convencional de derecho argentino establece que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 CN) [Gil Domínguez, “La gestante no es madre. Reflexiones sobre la gestación por
sustitución y el discurso jurídico”, Diario DPI Suplemento Civil, Bioética y Derechos Humanos N° 30 - 11/07/2017].
En virtud de ello, considero que los arts. 558, 560, 561, 562, 569, 570 y 575 del Cód. Civ. y Com. de la Nación y concordantes,
interpretados de buena fe, con sujeción a criterios de razonabilidad y justicia, bajo el paraguas del bloque de constitucionalidad, de
acuerdo con el contenido valorativo que aportan los tratados de derechos humanos y en forma armónica con todo el ordenamiento
jurídico (arts. 1 y 2 del Título Preliminar del citado ordenamiento), avalan la solución propiciada. Ello, porque la única manera de
respetar la clara finalidad del codificador al erigir en este tercer tipo filial a la voluntad procrecional como la piedra de toque de la
determinación de la filiación (art. 575 citado), es circunscribir el modo de atribución de la maternidad que el precepto prescribe al
supuesto señalado, cuando la madre que da a luz es también quien expresó de la manera legalmente indicada aquélla voluntad. Sólo en
dicha hipótesis, el citado adagio romano que indica “partus sequitum ventrem” (el parto sigue al vientre), que importa suponer que el
hecho objetivo del parto (debidamente probado) presume la maternidad, halla justificación en las razones históricas ya explicadas, y da
sentido a todos los dispositivos involucrados. Además de guardar coherencia con la citada Ley Nacional N° 26.862, especial sobre la
materia, en cuanto garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida (sancionada el 5 de junio de 2013) y con los arts. 1° y 2° de la ley N° 26.529 de los Derechos del paciente, en cuanto les
confiere a ellos ese importante margen de libertad, al abrirle la puerta la delicada temática que disciplina, al principio de la autonomía
de la voluntad, pilar en materia de contratos (arts. 958 y 959 el Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Es que, como se lo ha señalado, las TRHA provocan la disociación del elemento genético, el biológico y el volitivo, siendo este
último el decisivo para determinar la filiación. Gracias a los avances científicos, maternidad y paternidad dejan de considerarse una
relación de filiación basada en el puro reduccionismo genetista y/o biológico, para dar paso al establecimiento de una realidad no
genética sino socioafectiva, determinada por la aportación del elemento volitivo. De esta manera, las técnicas de reproducción humana
asistida llevaron a revisar la preeminencia de la verdad biológica y/o genética y encontraron en el consentimiento previo, libre e
informado su fundamental punto de apoyo. Se trata de la “voluntad procreacional”, núcleo duro del nacimiento de un tercer tipo de
filiación. En otras palabras, el elemento volitivo, en tanto causa eficiente del nacimiento, genera el vínculo filiatorio (ver Kemelmajer
de Carlucci, Herrrera, Lamm: “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”, p. 3, nota al fallo de la CNCiv., Sala J, del 13/09/
2011 caratulado: “P. A. c. S. A. C. s/ medidas precautorias; Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la nación,
Comentado”, T. III, p. 584).
En mi opinión, incluso determinar si en la especie la fuente de filiación por TRHA que erige a la voluntad procreacional como su
centro (arts. 558, 569, 570 y 575 del Cód. Civ. y Com. de la Nación), prevalece sobre el mecanismo de determinación de la maternidad
previsto en el art. 562 en cuestión, si se acepta la interpretación que se sigue redunda en una falsa disyuntiva. Sólo se trata de
compatibilizar la fuente de filiación con el mecanismo de determinación de la maternidad que propone el último dispositivo, a través de
una interpretación armónica de las normas que componen el Libro Segundo, Título V sobre Filiación, que también de cabida al criterio
aperturista e integral de la legislación especial con que se cuenta en materia de técnicas médico asistenciales de reproducción humana,
encarnada por la citada ley 26.862.
Si por las razones antedichas, se descarta la aplicación del mencionado art. 562 a la técnica o práctica médica a la que se acudiera
en la especie, considero que bajo el marco constitucional-convencional, que desde luego incluye el art. 19 de la Constitución Nacional,
esta última ley y los arts. 558, 566 y 575 del ordenamiento civil y comercial y normas concordantes, dan suficiente sustento jurídico a
lo decidido en la sentencia de la anterior instancia en este caso en concreto. Como es obvio, sin que para ello fuera menester la
declaración de inconstitucionalidad, porque en el pronunciamiento recurrido no se ha prescindido de aplicar la norma que rige el caso,
ya que por lo dicho, el citado art. 562 en lo que hace a la determinación de la maternidad, no aplica en este supuesto, que encuentra en
las otras normas positivas identificadas sobrado basamento en la voluntad procreacional. Por tanto, concluyo que los agravios sobre
este tema central, deben ser rechazados, tal como se lo propone en el primer voto.
Juzgado ello, vale resaltar que en nuestro país, diversos pronunciamientos se han inclinado a favor de la voluntad procreacional de
los comitentes al momento de determinar el vínculo jurídico respecto de los niños nacidos mediante el método de gestación por
sustitución (JCivil N° 86, “N. N. o D. G., M. B. M. s/ inscripción de nacimiento, 18/06/2013, JCivil N° 8, “Barrios, Beatriz MA. y otro
c. González, Yanina A. s/ impugnación de la filiación”, 20/09/2016; JFamilia N° 1 Mendoza, “C. M. E. y J. R. M. s/ inscripción
nacimiento”, 15/12/2015; Familia N° 7 Lomas de Zamora, 30/12/2015, “H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación “; Juzgado de Familia N° 2 de Moreno ya citado, del 04/07/2016, Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de
Rosario: “H., M. E. y otros s/ venias y dispensas”, 05/12/2017, Cita Online: AR/JUR/105404/2017 entre otros).
En ellos, en líneas generales, se ha destacado el factor determinante de la voluntad procreacional para la determinación de la
filiación de los niños nacidos producto de técnicas de reproducción humana asistida, los principios convencionales y constitucionales
de respeto a la diversidad y a la no discriminación, la protección de la familia desde una visión amplia y el interés superior del niño de
contar con una filiación acorde a la realidad volitiva (CNCiv, sala Sala H, “S. T., V. s/ inscripción de nacimiento 15/03/2018”, Cita
Online: AR/JUR/5414/2018).
Esto ha merecido el elogio de calificada doctrina, al destacar que la jurisprudencia claramente mayoritaria da una solución que
concuerda con el sistema en los casos de gestación por sustitución (arts. 1° y 2°), en tanto declara la filiación conforme la voluntad
procreacional, tanto si la práctica se celebró en el extranjero como en el país, dando seguridad a los niños que, desde el nacimiento,
están unidos jurídicamente por vínculos de filiación con sus comitentes. O sea, los jueces argentinos, salvo excepciones
cuantitativamente irrelevantes, respetan el criterio central del TEDH, cual es que la persona nacida debe encontrar rápida y segura
solución (Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La gestación por sustitución y la opinión consultativa del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos emitida el 10/04/2019”, Publicado en: SJA 04/09/2019, 39 - JA, 2019-III Cita Online: AR/DOC/2419/2019).
La misma postura fue la que triunfó al respecto en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca en
el año 2015, cuando en la comisión 6 sobre Familia: “Identidad y filiación” integrada por Marisa Herrera (UBA), Guillermina Zabalza
(UNdel Centro de la Provincia de Bs. As), Paula Fredes (UN de Río Negro), María Teresa Vega (UN de Catamarca), Ana Peracca (UN
de Catamarca), Natalia de la Torre (UP), Federico Notrica (UP), Carolina Duprat (UNS), Adriana Krasnow (UNR), Ana María
Chechile (UN de La Plata), Mariel Molina de Juan (Universidad Nacional Champagnat), Silvina Basso (Uces), Victoria Schiro (UN del
Centro de la Provincia de Buenos Aires) y Patricio Curti (UP), se concluyó por unanimidad que “aún sin ley, al no estar prohibida, se
entiende que la gestación por sustitución está permitida”.
Frente a esta opinión, que defiendo, francamente mayoritaria, se alza otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia, en la que el
Sr. Fiscal de Cámara sustenta sus quejas, que le da al artículo 562 un alcance distinto. Se basa en que el punto de partida de toda
filiación es el vientre de la madre. Es decir, que la voluntad procreacional no sirve para determinar la maternidad, puesto que ella se
determina por el vientre, más allá de todo consentimiento. En otras palabras, para esta postura, la voluntad procreacional rige en el
ámbito en donde no rige el vientre, como una nueva forma de enlazar al niño con sus progenitores de deseo. Coherente con ello,
quienes militan en estas filas, entienden que la norma toma posición contra la explotación derivada de los contratos de maternidad
subrogada (ver Alterini, Jorge H.: “Código Civil y Comercial, Comentado”, T. III, p. 497. Para otros autores que objetan el instituto ver
Laferriere, Jorge N. - Viar, Ludmila, “¿Es inevitable la gestación por sustitución? Reflexiones a partir de una sentencia judicial”,
Revista de Derecho de Familia y de las Personas, 10, año VII, Ed. LA LEY, Buenos Aires, noviembre de 2015, ps. 220 y ss.;
Sambrizzi, Eduardo A., “La voluntad procreacional como fuente de filiación”, Revista Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y
Bioética, Ed. Erreius, Buenos Aires, mayo de 2017, p. 307; Marrama, Silvia, “La dignidad de la madre subrogada frente a la omnímoda
voluntad procreacional de los comitentes de la gestación solidaria. Análisis del proyecto de ley 5700-D-2016”, DFyP, 7, año IX, Ed.
LA LEY, Buenos Aires, agosto de 2017, ps. 226 y ss.).
En este sentido, difiero con la fiscalía en que esta solución interpretativa guarde coherencia con lo que el ordenamiento sustancial
dispone en el art. 17. Lo que esta norma hace, es crear una categoría de objetos de derecho, el cuerpo humano y sus partes, que no
tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. De esa manera conjura la posibilidad de que el
cuerpo, y muy especialmente sus partes, puedan ser calificadas como cosas, expuestas a la especulación pecuniaria, y de esa manera
patentadas y transferidas. Sólo admite actos de disposición por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales.
En la especie no se verifica acto de disposición alguna de partes del cuerpo de S. En el acuerdo de gestación por sustitución
celebrado, se obligó a prestar su útero para posibilitar el desarrollo del embarazo y entregar la niña una vez verificado el
alumbramiento. Y además, el acuerdo entre los actores y la demandada, descrito en el punto I), configura una convención jurídica,
porque genera obligaciones para todas las partes que ingresan al campo del derecho. Empero, si bien es un acto jurídico bilateral
porque requiere para nacer al mundo jurídico del concurso de voluntades de todos los involucrados, no puede ser calificado como un
contrato, porque uno de los elementos tipificantes de la noción que brinda el art. 957 del Cód. Civ. y Com. de la Nación está
constituido por el carácter patrimonial de su objeto, característica que está ausente en la especie. Primero porque S. aceptó su rol de
mujer gestante por una finalidad altruista o solidaria, de acuerdo a los elementos de juicio incorporados a la causa. Y, además, porque la
finalidad común que inspira el pacto es posibilitar la creación de una vida humana que, como tal, carece de valor económico, porque no
está en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Esto debe distinguirse del acuerdo que se celebra con el centro de
salud habilitado para llevar a cabo el procedimiento. Aquí sí hay un contrato, caracterizado por el intercambio de la prestación médica
que comprende la técnica de reproducción y un precio en dinero. Sin perjuicio de la obligación que tiene este ultimo de recabar el
consentimiento previo, informado y libre, medicalizado y protocolizado o certificado, impuesto por los arts. 560 y 561 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación), que en el caso se ha cumplimentado debidamente.
Dicho lo cual, al margen de la tesis a la que adhiero conforme los argumentos esbozados precedentemente, es claro que esa
diferencia en la interpretación del art. 562 en cuestión, debe dirimirse de acuerdo con el interés superior del niño colocado en el centro
de la escena, con arreglo a las directivas mencionadas en el punto II, apartado a).
Ello así, cuando como ocurre en el caso, una disposición jurídica admite más de una interpretación, debe prevalecer la que satisfaga
de manera más efectiva aquél interés. Y en este sentido, ninguna duda abrigo que la solución que mejor lo resguarda en el caso en
concreto, si la cuestión se analiza desde lo procesal, es la confirmación de lo decidido en la anterior instancia que da una solución
definitiva al asunto. Esto, porque lo que propone el Representante del Ministerio Público Fiscal, que en el mejor de los casos
culminaría con una adopción plena por integración, no está comprendido en el objeto de las pretensiones esgrimidas. De modo que
obliga transitar un largo proceso, que va en dirección contraria a los principios de celeridad y economía procesal, así como al de
concentración de los actos (art. 34, inc. 5° del Cód. Procesal), además de la inseguridad jurídica en la que quedarían sumidas A. y su
mamá durante todo ese período, con aptitud para tornar irrazonable el plazo para el reconocimiento de sus derechos, que nadie discute,
por parte del órgano jurisdiccional (art. 8 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa
Rica). Es indudable que en ese recorrido que se propone sufre afectación el derecho fundamental, de carácter convencional -
constitucional, a la tutela judicial efectiva, que comprende la prerrogativa a tener un juicio sin dilaciones indebidas y al efectivo
cumplimiento de la sentencia que se dicte, de acuerdo a lo que con claridad establecen los citados dispositivos de la CADH.
Constituiría una quimera limitar los alcances de tan noble instituto al acceso a la justiciar, y librar al albur el resto del trámite. Por
ello, con indudable acierto se ha explicado que la tutela judicial efectiva comprende no solo el derecho a ser oído y a rendir pruebas,
sino también a que se dicte una sentencia dentro de un plazo razonable por un juez independiente y a que esa sentencia sea cumplida
(ver Ríos, Juan Pablo - Nicolino, Marcela: “La tutela judicial efectiva en el derecho de familia”, LA LEY, el 24/07/2020. Cita Online:
AR DOC 4236/2019).
En tal orden, es indubitable que la realidad vital torna imprescindible la definición del asunto ahora, sin más dilaciones, si se
aprecia el tiempo transcurrido y la etapa que atraviesa la niña, que va a cumplir cuatro años y conforme lo informara su mamá en la
audiencia mencionada en el primer voto, comenzó el jardín, y de acuerdo a lo que narrara, enterados de su situación, A. ya experimentó
en carne propia el escarnio por los comentarios de sus compañeritos, que aunque vertidos desde la inocencia connatural a las criaturas
de esa corta edad, no escapan a la crueldad apta para provocar dolor. Esto último prueba que fuera de lo coyuntural que apareja el
aislamiento social y obligatorio motivado en la pandemia que afecta al planeta, vienen los tiempos en que la interacción con sus pares
será frecuente, circunstancia que robustece la exigencia de consagrar una solución que le brinde seguridad para favorecer su desarrollo
holístico. Se potencia así la necesidad de consolidar definitivamente su derecho a la identidad, dada la beneficiosa repercusión que
habrá de tener en la vida social y de relación de la pequeña.
La solución que se propone en los agravios, con apoyo en la visión de la norma no compartida, desatiende esos objetivos, y por ello
se aleja de la interpretación que reclama el interés superior del niño, porque le veda el acceso a una filiación acorde al elemento
volitivo, y la obliga a mantenerse vinculada a S. A., con quien A. no se encuentra vinculada por ninguna de las fuentes de filiación que
nuestro ordenamiento jurídico reconoce y que ha manifestado hasta el cansancio que carece de voluntad procreacional. Circunstancia
que le impide desarrollarse ligada a una realidad familiar que guarde concordancia con lo que ocurre a nivel formal y registral. A
permanecer, en suma, atada a un vínculo falso, hasta que se dicte la sentencia en el proceso de adopción por integración que debería
iniciarse.
Para medir el interés superior del niño desde el prisma del derecho sustancial en general, y en lo que respecta al derecho a la
identidad en particular, es primero necesario sintetizar las diferencias que se advierten sobre el punto entre lo que se decidiera en la
sentencia, con la postura que se sostiene en las quejas. En la primera, el derecho a la identidad de la niña analizado desde su superior
interés, se considera violentado en el esquema propuesto por el Sr. Fiscal de primera instancia, y base fundamental para justificar la
decisión a la que se arriba. Se lo interpreta en un sentido amplio, que no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la
persona” sino que “comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, etc. a través del cual el individuo se
proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos propios de su personalidad” (Famá, María Victoria, “La
Filiación”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 44 y ss.). Con una visión reduccionista, la postura que se combate en el
dictamen es emplazada en el esquema de una mera opinión personal, a la par que se señala que a diferencia de lo decidido por la
Magistrada la satisfacción de aquél interés debe efectuarse a partir de los valores y principios que surgen de las normas jurídicas. Y
desde esa perspectiva, como reputa que el legislador no admitió por el momento la práctica de la gestación por sustitución, tal interés
del niño se preserva manteniendo la regla de que es hijo de la madre que lo gestó, y brindándole —para casos como el de autos—, la
posibilidad de tener un vínculo filiatorio —a través de la adopción por integración— con quien, como sucede con la actora, reclama ser
emplazada como madre. De forma tal que, lo que considera es la solución legal, resuelve adecuadamente los intereses en juego, pues a
la vez que dota a la menor de un emplazamiento inmediato, que asegura la integridad de todos los elementos de su identidad (conf. art.
7, 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 11, ley 26.061), preserva el derecho de los actores involucrados en el caso.
Para dar respuesta a esta disputa, vale recordar que siguiendo a Fernández Sessarego, la identidad personal puede ser definida como
el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a una persona en la sociedad. Identidad personal es todo aquello
que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de características de personalidad de cada cual se proyecta hacia el mundo
exterior, se fenomenaliza y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su mismisidad (ver Fernández Sessarego,
Carlos: “Derecho a la identidad personal”, Astrea, Bs. As., 1992, p. 113).
Este y otros autores, desde hace ya mucho tiempo, han distinguido en el derecho a la identidad una faz dinámica y otra estática. La
primera comprendería relaciones sociales que la persona va generando a lo largo de su vida, incluyendo su historia personal, su
biografía existencial, su estructura social y cultural, entre ellas, la socioafectividad; en tanto que la segunda responde a la concepción
restrictiva de identificación y se establece, como regla, sobre los datos físicos de una persona, como ser, los genes (ver Herrera, Marisa:
“Manual de derecho de familia”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2015, p. 403).
En torno a ello, cabe señalar que mientras algunos autores de fuste, como De Cupis ubican la filiación materna o paterna en la
identidad, otro importante sector, por considerarlos propios de un orden familiar parental, lo emplaza en el estado de familia,
considerado uno de los atributos de la personalidad, noción abstracta que no corresponde a una determinada relación familiar y que
comprende los elementos comunes a todas. Lo que subyace aquí es el derecho a lograr la concreta posición o cualidad de la persona en
el seno de la familia que le pertenece (Ver Cifuentes: “Derechos personalísimos”, con cita del nombrado autor italiano y de Zannoni y
otros autores que sostienen la otra postura).
En esta temática, se ha marcado la necesidad de resaltar la diferencia del derecho a la identidad, que en su aspecto estático
comprende el acceso a la verdad de origen, del derecho a la filiación, que refiere a la prerrogativa de toda persona de acceder a un
emplazamiento en el doble vínculo, el cual puede fundarse en el elemento biológico (filiación por naturaleza) o en el elemento volitivo
(filiación por TRHA) (Kemelmajer de Carlucci, A., “El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer
vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/02/2003, en el caso Odievre c.
France”, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N° 26, Buenos Aires, LexisNexis - Abeledo-
Perrot, 2004, 77).
Entre nosotros, el derecho a la identidad encuentra en el bloque de constitucionalidad una muy fuerte protección, en cuyo contexto
es de ineludible mención, la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se lo contempla en dos preceptos mencionados por el Sr.
Fiscal. El primero de ellos, es el art. 7°, el cual prescribe: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos”. Cada Estado Parte de velar por la aplicación de estos derechos conforme su legislación nacional, de acuerdo con las
obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes ene esta esfera. El otro dispositivo es el art.
8°, que de manera expresa establece: 1. “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea
privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar asistencia y
protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
Se ha dicho, que el juego armónico de las precitadas disposiciones convencionales es claro. La interacción entre filiación y
preservación de las relaciones familiares es central para garantizar el derecho a la identidad, correspondiendo al Estado estructurar el
sistema tendiente a su aseguración de modo tal que no suponga una injerencia ilícita; por lo tanto, deberá ser lo suficiente poroso o
permeable para proteger, según las circunstancias familiares y afectivas comprometidas, este derecho que estructura y nutre todo el
sistema filial. En otras palabras, desde un enfoque de derechos humanos, la identificación que surge del emplazamiento filial, o sea,
“los papeles”, debe estar a tono con la identidad en sentido integral, esto es, comprensiva de la realidad familiar de cada niñx y/o
adolescente, y viceversa, la identidad así entendida requiere que se la asegure a través de los “papeles” (S. Anavel Silva, en Grosman -
Videtta: “Responsabilidad parental, derecho y realidad...”, Rubinzal - Culzoni, Editores, p. 322, contiene lenguaje inclusivo empleado
por la doctrinaria).
De acuerdo con lo que llevo expuesto, es claro que la mencionada disputa debe decidirse en favor de la tesis defendida en la
sentencia apelada, porque la posición esgrimida en los agravios, sin perjuicio del respeto que merecen esa y todas las ideas que
fundadamente desde una u otra orilla se expiden sobre el punto, carece de sustento fáctico - jurídico en el caso en concreto, porque
conduce a lesionar el derecho a la identidad de A. en ambos aspectos, tanto en el estático —o el derecho a la filiación según la postura
que se acepte— como en el dinámico. Ello, porque se le impide acceder al emplazamiento fundado en el elemento volitivo, columna
vertebral de la filiación por TRHA, y de ese manera se la obliga a mantenerse en una situación irreal desde lo jurídico, que al unísono
la priva de su verdadero vínculo filial con M. D. S., que es quien dejó expresada desde un principio su voluntad procreasional a través
del mencionado consentimiento previo, libre e informado, además de asumir la responsabilidad parental desde el nacimiento, y se la
constriñe a prolongar hasta la adopción por integración que se propone como alternativa, un vínculo jurídico falso con S. A., que ha
manifestado siempre que carece de aquélla voluntad, ya que sólo intervino como mujer gestante, y sin otra fuente de filiación que
justifique el actual emplazamiento.
Se ha señalado en esta línea, con contundencia, “La respuesta más conveniente e igualitaria, respetuosa de la identidad y,
consecuentemente del mejor interés de los niños, es que desde su nacimiento tengan su filiación legalmente reconocida sobre la base de
la voluntad procreacional respecto de ambos comitentes o del comitente si es una persona sola, sin hacer distinciones sobre la base del
vínculo genético según este haya sido o no aportado” (Lamm, Eleonora, Dictamen Subdir. de Derechos Humanos de la Dir. de
Derechos Humanos y Acceso a la Justicia en autos: “M. M. C. y M. G. J. y R. F. N. por medidas autosatisfactivas”, Juzg. de Flia. N° 2
de Mendoza, 06/09/2017).
En la postura defendida por el Sr. Fiscal de Cámara, el tema se deriva a una fuente de filiación como la adopción, en la versión de
integración, que no fue la seleccionada, lo cual obliga forzar la interpretación de la figura para emplazar una realidad fáctica distinta a
la que ella tiene en miras tutelar, además de desvirtuar la realidad del vínculo en su origen, lo cual de rebote quiebra la columna
vertebral de la fuente de filiación elegida, al desplazar del centro de la escena a la voluntad procreacional. Y en este sentido, hay un
punto donde el derecho procesal se confunde con el sustancial, porque el tiempo que insumiría el camino ritual que madre e hija
tendrían que transitar, mientras la vida transcurre, despoja de eficacia a la solución y lesiona el derecho a la identidad de la pequeña tal
como fuera caracterizado.
La adopción de integración, hoy regulada sistemáticamente por el Cód. Civ. y Comercial, prevé el supuesto de un niño ya nacido,
que tiene un solo vínculo efectivo y al que el segundo vínculo constituido agrega protección; no es el caso de la gestación por
sustitución en el que ambas personas prestan, desde antes del nacimiento, su consentimiento libre, pleno, informado, etc. para tener
vínculos con una persona que va a nacer (Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La gestación por sustitución y la opinión consultativa del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitida el 10/04/2019, Publicado en: SJA 04/09/2019, 39, JA, 2019-III).
Analizada esta importante cuestión con una visión de género como la que se desarrolla en el punto III-b), es dable recordar que el
matrimonio para concretar su explicado sueño acudió a la tercera vía de filiación citada, representada por las TRHA, donde la voluntad
procreacional tiene el supremo rol ya explicado, con total independencia de quien aporte el material genético. Sin embargo, no obstante
que ambos la expresaron de acuerdo a lo que prescribe el ordenamiento jurídico, sólo S. vio satisfecho desde el vamos su derecho al
vínculo filial con su hija, mientras que M. D. todavía lucha por conseguirlo. Levantado todo anclaje que recaiga sobre arcaicos patrones
de conducta, estereotipos o prejuicios, emerge prístina una desigualdad, que de rondón afecta el proyecto de vida en común que los
actores comparten y el puntual derecho a la familia que en definitiva quieren formar, y que en la medida que el ordenamiento legal,
convencional - constitucional lo permita, tal como efectivamente ocurre en el caso, debe ser desterrada de manera implacable, y sin
más demoras, a fin de restablecer el equilibrio y la igualdad lesionados.
Por su parte, el abandono previsto en el art. 700, inc. b), del Cód. Civ. y Com. de la Nación, que provoca la extinción de la
responsabilidad parental, a diferencia de la que opera de pleno derecho y por causales objetivas que no guardan relación con reproche o
imputación a la progenitora o progenitor o a ambos, en este supuesto requiere de declaración judicial —sentencia— pertinente, previa
valoración de la inconveniencia para la hija del mantenimiento de la responsabilidad parental en cabeza formalmente en este caso de S.
La causal exige el abandono del hijo/a, como consecuencia del cual quede en “total estado de desprotección”. Consiste en la
abdicación total, injustificada y voluntaria de los deberes derivados de la responsabilidad parental. Se requiere el juzgamiento de la
conducta real, atendiendo al proceder responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta
adoptada” (ver Lorenzettti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, T. IV, ps. 538/9).
La propuesta de acudir a este esquema del abandono para conseguir la formal privación de la responsabilidad parental, sin una
necesidad jurídica de hacerlo, que no ha sido peticionado en esta causa, es pasible de similares críticas a las desarrolladas
precedentemente, con el agregado que apareja una connotación disvaliosa para la mujer gestante, porque aunque el instituto apunte más
a proteger al hijo que a reprochar a la madre, la realidad es que el precepto tipifica una situación de grave incumplimiento con los
derechos y deberes más trascendentes que un ser humano puede recibir del ordenamiento jurídico, como lo es la responsabilidad
parental (art. 638 siguientes y concordantes del Cód. Civ. y Com. de la Nación), calificada como un instituto contemplado para la
formación integral, protección y orientación de la niña, nada menos que para “el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” y
para “estar plenamente preparada para una vida independiente en sociedad (ver Preámbulo de la Convención de los Derechos del
Niño).
No obstante reconocer el esfuerzo intelectual desplegado en los agravios para aportar una solución que satisfaga el interés de la
menor, a raíz de la distinta interpretación que se tiene del citado art. 562, considero que la ruta que se ofrece es intrincada y apareja
consecuencias perniciosas, a diferencia de la solución que consagra la sentencia, que con una visión de género como la propuesta, es la
que mejor se acomoda a la Ley N° 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en
los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (sancionada el 11 de marzo de 2009) que reconoce el derecho de la mujer
a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (art. 2 inc. g y 3); configurándose hipótesis de violencia sexual
cualquier acción que implique la vulneración del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o
reproductiva (art. 5 inc. 3, primer ley citada) en las modalidades, tipos y ámbitos en los que se manifieste (art. 6, inc. a, d, y e) (ver
Galati, Elvio, “Un estudio jurídico complejo de la gestación por sustitución”, DFyP 2015, febrero, 165).
Analizada la decisión a la que se arriba en el pronunciamiento desde el prisma del derecho sustancial mencionado, también es la
que resguarda de un modo más idóneo el aludido interés superior del niño, ya que sin prolongaciones en el tiempo, avalada por una
interpretación razonable de la normativa tal como se lo ha explicado, consigue suprimir la falsedad de su vínculo y consecuente
identidad, puesto que A. protagoniza una realidad familiar que no guarda concordancia con lo que se observa a nivel formal y registral,
desde que su DNI y partida de nacimiento reflejan un vínculo filial distinto, en razón que sigue inscripta como hija de S. A. que
efectivamente no es su progenitora, ni lo quiere ser, sino que solo actuó como gestante. Tal situación, para neutralizar efectos
perjudiciales no solo no puede ser perpetuada, sino que requiere de una solución expedita como la delineada en el pronunciamiento
recurrido, dada la inminencia del daño, que la demora agrava y acentúa en la proyección social de su identidad personal.
De todo cuanto llevo expuesto se colige, que la negativa suerte de los agravios no variaría, si en lugar de seguir la interpretación del
art. 562 y del resto de la normativa que defiendo en este voto para definir la cuestión, se considerara que el precepto sujeto a análisis
admite dos interpretación, la que sostiene el Sr. Fiscal de Cámara y la que suscribo, y la solución se adoptara por comparación, porque
por lejos, la que ofrece la sentencia cuestionada resulta la más beneficiosa, tanto desde el prisma del aludido interés superior de la niña,
como de los derechos de la madre comitente y la sustituta. Ello, además de lo que se señala en el apartado siguiente.
e) El caso bajo el influjo de la OC del TEDH del 10/04/2019 y otros precedentes.
Como se lo explica en el voto que antecede, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ocupó en tiempos cercanos de la
gestación por sustitución al resolver con fecha 26/06/2014 dos casos similares ante el mismo país, Francia, citados en la demanda. Se
trató de los casos “Mennesson” (demanda núm. 65192/11) y “Labassee” (demanda N° 65941/11). En dicha ocasión, puso de resalto que
se había socavado la identidad de los niños dentro de la sociedad francesa y señaló que las sentencias francesas que excluían o negaban
por completo el establecimiento de una relación jurídica de filiación entre los hijos nacidos como resultado de un acuerdo de gestación
por sustitución que era totalmente legítimo bajo las normas del Estado en que se realizó, desconociendo a quienes figuraban según esa
legislación como padres, sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados; estándar básico o esencial para que el tribunal
europeo responsabilice o no a un Estado (Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, “Un valiente fallo del TEDH sobre gestación por
sustitución. Prohibir, silenciar, regular o fallar”, LA LEY, 02/07/2014, 02/07/2014, 1 - LA LEY 2014-D, 1165, Cita Online: AR/DOC/
2285/2014).
Dos años más tarde, el 21/07/2016, el TEDH decidió en los casos “Foulon y Bouvet contra Francia” en similar sentido, luego de
valorar que ante la negativa del país de transcribir el acta de nacimiento de los niños nacidos en la India producto de esta técnica de
gestación por sustitución, se había violado el derecho al respeto de la vida privada de los niños implicados. En similar sentido se
pronunció en el caso Affaire Laborie contra Francia resuelto el 19/01/2017 respecto de un niño nacido en Ucrania (Kemelmajer de
Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora - De la Torre, Natalia, “La gestación por sustitución en el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. A propósito del caso “Paradiso y Campanelli c. Italia”, LA LEY, 13/03/2017, 13/03/2017, 6, Cita Online AR/
DOC/610/2017).
Esta opinión no se halla contradicha por lo resuelto por la alta instancia europea en el caso “Paradiso-Campanelli c. Italia” como
pretende imponerlo cierto sector de opinión. Ello, porque como se lo ha señalado, no puede tomarse como precedente en materia de
gestación por sustitución porque el voto mayoritario se limitó a analizar si debían o no prevalecer los derechos de una pareja que, sin
aportar material genético alguno y violando normas nacionales, había viajado al extranjero para tener un hijo con la ayuda de otra
persona; el problema no giró en torno a la aceptación o no de aquélla práctica médica, sino a la forma en la que el proceso se
desarrolló. Por lo demás, al momento de la decisión por el TEDH, el niño nacido en Rusia ya había sido adoptado por otra familia
italiana, por lo que el interés superior del niño estaba plenamente asegurado (Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La gestación por
sustitución y la opinión consultativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitida el 10/04/2019, Publicado en: SJA 04/09/
2019, 39, JA, 2019-III, con cita de Ver Kleiner, Caroline, “Surrogate motherhood in France; the need for a change. Consideration of
French Private International Law”, Kansay University Review of Law and Politics, 38, March 2017).
Retomando al precedente “Mennesson”, punto de partida de esta tendencia, la parte resolutiva encierra la siguiente conclusión del
tribunal: “En una situación en la que, como en el escenario descrito en las preguntas planteadas por el Tribunal de Casación, un niño
nacido en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada y concebido utilizando los gametos del padre comitente y de una
tercera donante, y en la que la relación jurídica paterno-filial con el padre comitente ha sido reconocida en la legislación nacional:
1. El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del art. 8° del Convenio exige que la legislación nacional prevea la
posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento
legalmente establecido en el extranjero como “madre legítima”.
2. El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del art. 8° del Convenio no exige que dicho reconocimiento adopte
la forma de inscripción en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos de la partida de nacimiento legalmente
establecida en el extranjero; pueden utilizarse otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el
procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el
interés superior del niño.
Como lo destaca la doctrina, el TEDH remarca que el Estado debe crear un mecanismo para establecer vínculos jurídicos con la
madre de intención que no aportó los óvulos porque, el interés superior del niño supone identificar jurídicamente, sin dilaciones y
eficazmente, a las personas responsables del cuidado, educación, crianza, etc. O sea, el margen de discrecionalidad del Estado se
reduce a optar entre diversas vías, pero no puede negar ese vínculo, especialmente, si la relación legalmente establecida en el extranjero
se ha convertido en una realidad práctica. O sea, la Corte impone a los Estados reconocer esta maternidad (En Alemania, la Corte
Federal ha ratificado la obligación del estado alemán de inscribir esas partidas. Ver Schuster, Alexander, “La Corte federale tedesca si
esprime ancora in materia di GPA”, http://www.articolo29.it/2019/13045/). Más aún, ese margen de discrecionalidad para la elección
de la vía no es absoluto; está condicionado a que la incertidumbre sobre la relación jurídica con la madre comitente sea lo más breve
posible”; en suma, el mecanismo de determinación debe ser eficaz (Kemelmajer de Carlucci, Aída: “último trabajo citado).
Luego, con apoyo en el Dictamen del TEDH, el Pleno de la Corte de Casación francesa 4 octubre 2019 (N° recurso 10-19.053), en
el aludido caso, ha considerado que no procede la anulación de la inscripción de nacimiento realizada en el Registro Civil francés en
base a la certificación extranjera, en la que figuraba como madre legal la madre de intención (mujer del padre legal y biológico), que no
era la madre biológica de las dos niñas nacidas en California mediante gestación subrogada. El argumento ha sido que, por las
peculiaridades del señalado litigio, en particular referencia a las circunstancias de tiempo, no existían otras vías que permitiesen
reconocer la filiación materna en condiciones que no supusiesen una injerencia desproporcionada en el derecho al respeto a la vida
privada de las menores.
En definitiva, atendiendo a las directivas de la opinión consultiva en torno a la protección del interés superior del niño en este
contexto y a la necesidad de hallar una solución que ofrezca la suficiente seguridad jurídica y que se implemente de manera rápida y
efectiva, se analizan las vías posibles para concretar el reconocimiento de la filiación. Resulta destacable que dadas las particularidades
de este caso, y sin perjuicio del margen de apreciación que el TEDH le deja a la Corte de Casación para determinar cómo correspondía
reconocer la filiación, el tribunal francés descarta tanto la vía de la adopción como la de la presunción por posesión de estado y se
vuelven las cosas al estado anterior, es decir se encuentra en el reconocimiento de la filiación establecida al amparo del derecho
extranjero la justa solución a este caso otorgando validez a la transcripción primigeniamente efectuada (Rubaja, Nieve: “Novedades en
el campo de la gestación por sustitución transfronteriza: la opinión consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, su impacto
en la solución del caso “Mennesson” y la labor del Grupo de Expertos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado”, Publicado en: RCCyC 2019 (diciembre), 29).
La solución que propone la sentencia apelada en el presente, guarda plena armonía con los criterios que bajan del mencionado
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde el primer precedente citado, y lo decidido por la casación francesa en función de ello,
que reclama la existencia de un mecanismo eficaz que permita reconocer la relación entre el niño y la madre comitente, lo antes posible
y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica, tal como acontece en el sub examine. Obligar a la
mamá y a su pequeña hija a esta altura de los acontecimientos, cuando A. está cerca de cumplir cuatro años, a transitar un nuevo
proceso para acceder a la adopción por integración, comporta una solución que se halla en pugna con tales postulados, porque dilata
innecesariamente la solución del problema, con grave afectación de su interés superior, que exige el reconocimiento de su vínculo filial
con quien como M. D. S. tiene voluntad procreacional y asumió la responsabilidad parental desde que llegó al mundo. Ello se impone
ahora y sin más dilaciones, única manera de dar efectivo acatamiento en el caso en concreto a tales directrices y resguardar el derecho a
la vida privada de la niña y su identidad social, en cuya preservación el Alto Tribunal puso especial énfasis. Lo cual tiene además el
mérito de traer paz y tranquilidad a todas las partes que de consuno decidieron emprender tal procedimiento, sin que se adviertan las
violaciones al orden público que se alegan en los agravios, que a mi modo de ver en el caso se encuentra a buen resguardo.
Lo dicho corrobora que también con sujeción a estos lineamientos, la solución que se propone en la sentencia apelada debe ser
preferida a la que delinea el Representante del Ministerio Público Fiscal.
Aunque esta aspiración no sea ya susceptible de ser alcanzada, dado el lapso transcurrido, concuerdo en que en los supuestos como
en el que tocó ahora entender a esta Alzada: “La respuesta más conveniente e igualitaria, respetuosa de la identidad y,
consecuentemente del mejor interés de los niños, es que desde su nacimiento tengan su filiación legalmente reconocida sobre la base de
la voluntad procreacional respecto de ambos comitentes o del comitente si es una persona sola, sin hacer distinciones sobre la base del
vínculo genético según este haya sido o no aportado” [Lamm, Eleonora, Dictamen Subdir. de Derechos Humanos de la Dir. de
Derechos Humanos y Acceso a la Justicia en autos: “M. M. C. y M. G. J. y R. F. N. por medidas autosatisfactivas”, Juzg. de Flia. N° 2
de Mendoza, 06/09/2017].
A mayor abundamiento, a modo de reflexión personal, en un todo de acuerdo con lo que apunta la doctrina y la jurisprudencia en el
párrafo precedente, considero que casos como éste, deberían encontrar un mecanismo rápido y expedito de solución, como el que hoy
existe en CABA (Disposición N° 93/DGRC/17) o cualquier otro, que permita la filiación del niño o de la niña acorde con el elemento
volitivo desde el momento mismo del nacimiento respecto de ambos comitentes, al menos hasta que se desarrolle el postergado debate
y el legislador adopte una definición sobre el tema. Razono así, porque la realidad indica que la práctica se va a seguir desarrollando, y
la judicialización de esos casos, conlleva el riesgo cierto de no salir indemne, porque al dilatarse la resolución por el tiempo que
necesariamente insumen ese tipo de procesos, se genera el pernicioso efecto de alimentar incertidumbres, angustias y ansiedades, que
deben ser evitadas, amén de los derechos humanos que pueden verse conculcados.
En el caso en particular, no obstante lo que contara la mamá acerca del orgullo con que A. exhibiera a sus hermanos su rol
protagónico en la audiencia celebrada el 5 de Agosto por este Colegiado, con las partes y los representantes de los ministerios públicos
fiscal y de la defensa, lo cierto es que mas allá del costado humorístico y la ternura que despierta tal ocurrencia, no es más que un rasgo
anecdótico, que deja traslucir el efectivo acatamiento de los progenitores del mandato de explicarle a la niña la forma en que fue
gestada y concebida que contiene la sentencia apelada, y en todo caso de un adecuado manejo de esa vicisitud procesal en el seno de la
familia, pero la incertidumbre de todos ellos no se agota en ese trámite. Ya han transitado un largo camino, y por todo lo dicho, por los
diversos derechos mencionados a lo largo de la presente, susceptibles de ser afectados, considero que el definitivo reconocimiento de
sus derechos que apareja la confirmación de la sentencia apelada, implica acatar el mandato de afianzar la justicia que baja del
preámbulo mismo de la Constitución Nacional en este caso en concreto. En particular, si se aprecia que la gestación por sustitución era
la única manera de la madre comitente de alcanzar su sueño, compartido por su cónyuge, de aumentar su familia a través del uso de las
TRHA, dada su imposibilidad de concebir y gestar.
A modo de colofón de todo lo que llevo expuesto, por el realismo que necesariamente debe impregnar a toda decisión jurisdiccional
que se precie de tal, en razón de que participa de esas características, y resulta, en lo pertinente, adaptable a las circunstancias que
rodean el presente, me quedo con lo que expresaron Kemelmajer de Carlucci, Lamm y Herrera, a propósito del comentario al primer
fallo habido en la materia en la jurisprudencia nacional, en orden a que “el niño —en este caso la niña— no estaría en este mundo de
no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo
quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas,
fácticas, etc.), concluyendo que regular de manera positiva la gestación por sustitución es la respuesta legal que mejor satisface el
interés superior del niño. A priori, ese interés exige contar con un marco legal que brinde seguridad jurídica al niño y, de este modo, lo
proteja. Examinado a posteriori del nacimiento, es en su interés superior que las personas que realmente quisieron asumir el papel de
padres puedan serlo [Kemelmajer de Carlucci, Aída Lamm, Eleonora Herrera, Marisa; “Gestación por sustitución en Argentina.
Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional”, LA LEY, 11/07/2013, 3, comentario al fallo del Juzgado
Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 86, 2013-06-18, “N.N. o DGMB M s/ inscripción de nacimiento].
En consecuencia, por estos fundamentos, como ya lo adelantara al comienzo, presto adhesión a la solución que se propone en todos
los aspectos, en el primer voto de mi distinguida colega, Dra. Guisado.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) confirmar la sentencia apelada de
acuerdo a los presupuestos de hecho del presente caso y II) imponer las costas por su orden. El presente acuerdo fue celebrado por
medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la Acordada 12/
2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La doctora Patricia E. Castro no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 23
del Régimen de Licencias). Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente
sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Cód. Procesal y artículo 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y
24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. — Paola M. Guisado. — Juan P. Rodríguez.
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