COMPRAVENTA DE INMUEBLES EN CONDOMINIO

Año 2003 / N° 3 / Pag. 7 /

Autor

Areán, Beatriz
Sumario

§ 1. Introducción. § 2. El condominio. § 3. El contrato como fuente del condominio. § 4.

Facultades de los condóminos sobre la parte indivisa. § 5. Venta de la parte indivisa por
el condómino. a) Perfeccionamiento de la compraventa. b) Posibilidad del nuevo
condómino de usar de la cosa común. c) Aplicación de los mismos principios en caso de
enajenación forzosa. § 6. Venta de la cosa común por todos los condóminos. a) Enfoque
del tema desde el punto de vista obligacional. b) Enfoque del tema desde el punto de
vista procesal. § 7. Venta de la cosa común por un condómino. a) Efectos de la venta de
la cosa parcialmente ajena desde el punto de vista contractual. b) Efectos de la venta de
la cosa parcialmente ajena y su relación con la participación del condominio. § 8.
Conclusiones.

1. Introducción 2. El condominio 3. El contrato como fuente del condominio 4.

Facultades de los condóminos sobre la parte indivisa 5. Venta de la parte indivisa por el
condómino 6. Venta de la cosa común por todos los condóminos 7. Venta de la cosa
común por un condómino8. Conclusiones

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COMPRAVENTA DE INMUEBLES EN CONDOMINIO

1. Introducción
La institución de la comunidad de bienes es más amplia que el fenómeno de la
titularidad plural de un derecho real, al comprender no sólo la copropiedad o
condominio o la titularidad plural de un derecho real sobre cosa ajena, sino también el
crédito mancomunado, y los patrimonios y masas patrimoniales bajo una titularidad
colectiva, por ejemplo, la comunidad de bienes en el matrimonio o la comunidad sobre
el fondo social de una sociedad sin personalidad jurídica [1].
La comunidad de derechos abarca todo supuesto en que se presente la cotitularidad de
una relación jurídica o de un complejo de relaciones jurídicas, de modo que su noción
no se circunscribe al condominio, ya que abarca también el cousufructo, el couso y la
cohabitación. Más aún, también puede extenderse sobre un complejo o conjunto de
relaciones jurídicas en tanto la ley atribuya a los partícipes o comuneros una
consideración unitaria, como ocurre en la comunidad hereditaria [2].
Sin embargo, aun cuando la comunidad en la acepción amplia de cotitularidad, puede
aplicarse sobre toda clase de derechos, encuentra su objeto más propio en el campo de
los derechos reales [3].
Se ha dicho que hay comunidad de derechos reales siempre que dos o más personas
aparezcan como titulares de un derecho real que, por su contenido, sólo admite el
ejercicio por parte de una persona, o en otros términos, cuando sobre una misma cosa
recaen dos o más derechos reales exclusivos de la misma naturaleza [4].
Precisamente, el dominio es uno de los derechos reales exclusivos, por lo que, cuando
sobre de una misma cosa concurren dos o más derechos de dominio, habrá condominio.
Por otra parte, en todos los supuestos de concurrencia de derechos reales exclusivos
sobre una misma cosa, las opiniones están divididas, en el sentido de si tal situación da
nacimiento a un derecho real distinto del exclusivo, o si se está en presencia de un
estado especial de la figura exclusiva, que queda comprimida y limitada por la
existencia de otros derechos reales iguales sobre la misma cosa [5].
La primera posición es apoyada por Lafaille, quien considera que sería preferible hablar
de un "derecho de condominio", ya que la concepción clásica que juzga que todos los
condóminos reunidos ejercen la plenitud del dominio sobre el objeto y que cualquiera
de ellos es titular de otro, circunscripto a la llamada "parte indivisa", introduce un
concepto y una terminología que se prestan a muchos reparos [6]. El ilustre jurista
avanza un paso más en la elaboración de su teoría, afirmando que el condominio daría
lugar a un sujeto embrionario de derecho, al presentarse situaciones de créditos a favor
de la comunidad, así como cargas y responsabilidad inherentes a ella [7].
Agrega este autor que la complejidad del condominio impone admitir una figura distinta
para explicar las relaciones entre los titulares, por una parte, de todos ellos frente al
objeto y de cada uno separadamente. Ese conjunto de facultades que incumbe a cada
copropietario puede considerarse como un "derecho de condominio", manteniendo el de
propiedad como inherente a todos ellos reunidos [8].
Esta asimilación del condominio con la persona jurídica, formulada también por algunos
juristas foráneos, ha sido acertadamente criticada, afirmándose que entre condominio y
persona jurídica media una antítesis inconciliable, ya que el primero denota pertenencia
de derechos a personas físicas, mientras que la personalidad importa concentración de
derechos en una unidad jurídica, eliminándose formalmente todo derecho inmediato
sobre los bienes de las personas que son sus miembros [9].
La segunda corriente es la que ha cosechado mayor cantidad de partidarios. Se ha dicho
que la copropiedad o condominio es el mismo derecho real de propiedad, dividido entre
los diversos copropietarios. Constituye un estado particular de la propiedad, en el que
los condóminos tienen respecto de su parte indivisa todos los derechos y facultades que
nacen de ese derecho. Lo mismo acontece con las facultades de uso y goce de la cosa
común, aunque su ejercicio se encuentra limitado por el concurso del derecho igual de
los otros copropietarios [10].
El condominio es el derecho de dominio que pertenece a dos o más personas, surgiendo
claramente tal idea del artículo 2503 del Código Civil, al enumerar ambos derechos
reales dentro del mismo inciso [11]. No es más que un dominio de sujeto múltiple, que
participa de sus mismos caracteres (absolutez, exclusividad y perpetuidad), con las
adecuaciones que derivan de sus notas específicas [12].
Sólo difiere del dominio en el hecho de que el condominio se reduce a una participación
de varios sujetos en una misma propiedad, con las consecuencias y matices que apareja
o engendra esa pluralidad en atención al objeto único [13].
No se trata de establecer un derecho nuevo, ni de crear una persona jurídica, ni de ser
dueño de una creación puramente intelectual como es la cuota. Se trata del ejercicio
simultáneo del derecho de propiedad por varias personas. Aunque se haya dicho que hay
en esto una contradicción insanable, porque el dominio es excluyente de todo otro
derecho análogo, ello no pasa de ser una mera y vana afirmación. El dominio del que es
titular una sola persona es exclusivo, pero eso no significa que sea necesariamente
excluyente, porque esa persona puede admitir que otra comparta su derecho de
propiedad [14].
Adherimos a la doctrina mayoritaria, por lo que consideramos que el condominio es el
estado de comunidad del derecho real de dominio, en cuya regulación se ha detenido
especialmente el Código, sólo porque es el derecho real que en ese estado se presenta
con más frecuencia en la vida jurídica.
Corrobora esta interpretación, no sólo su mención en el artículo 2503, inciso 1° junto al
dominio, sino también la propia definición, cuando claramente dice que el condominio
es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa
sobre una cosa mueble o inmueble.
La fuente de esta disposición, que es el artículo 4336 del Esbozo de Freitas,
expresamente aclara que el condominio es el derecho de copropiedad sobre cosas. A su
vez, el artículo 4338 enumera los distintos supuestos en que no hay condominio, entre
ellos, la "copropiedad o comunión de bienes que no sean cosas".

2. El condominio
El artículo 2508 del Código Civil, luego de establecer que dos o más personas no
pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa, agrega que pueden ser
propietarias en común de esa cosa, por la parte que cada una pueda tener.
Aparece entonces la figura del condominio, definido por el artículo 2673 como el
derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre
una cosa mueble o inmueble.
Del juego de ambas normas queda en claro que Vélez Sársfield, inspirándose en el
Derecho Romano, ha desestimado la idea de una propiedad múltiple sobre la totalidad
de la cosa [15], aceptando, en cambio, una propiedad por cuotas o partes indivisas, con
sujeto plural y objeto único.
El condominio es entonces el derecho real sobre una cosa propia, mueble o inmueble,
del que son titulares dos o más personas y que, a diferencia del dominio, ninguna de
ellas lo ejerce sobre el todo, sino por partes indivisas o ideales.
Aunque en la nota al artículo 2673 el Codificador cita como fuente a las Leyes de
Partidas, consideramos que la definición ha sido tomada de Aubry et Rau y de Freitas.
Los autores franceses sostienen que la copropiedad es el derecho de propiedad que
compete a varias personas sobre una sola y misma cosa, y que, por ello, no pertenece a
cada una de ellas más que por una cuota parte ideal o abstracta [16].
Freitas, a su vez, define al condominio (derecho de copropiedad sobre las cosas) como
el derecho real perpetuo o temporal, de dos o más personas sobre una misma cosa,
mueble o inmueble, perteneciendo a cada una de ellas una parte indivisa (art. 4336,
Esbozo).
Por lo tanto, los caracteres distintivos del condominio son los siguientes:
a) Pluralidad de sujetos: deben concurrir dos o más personas como titulares del derecho,
pues de no ser así, habría dominio y no condominio.
Las personas pueden ser físicas o jurídicas, inclusive, pueden concurrir personas físicas
y jurídicas, ya que no media ningún impedimento en que uno de los condóminos sea
una sociedad o que lo sean varias sociedades, cualquiera sea el tipo societario.
Tampoco la ley impone un límite con relación al número de titulares, los que podrán ser
cinco, diez o cien, aunque en la práctica el condominio suele constituirse entre una
cantidad reducida de personas [17].
b) Unidad de objeto: el condominio, como todo derecho real, debe recaer sobre cosas
ciertas y determinadas, pero si éstas son varias, todas pertenecen simultáneamente a los
distintos condóminos, sin que se pueda deslindar la parte material de cada uno, ni
establecerse, cuando haya varios objetos, cuál corresponde a unos y cuál a otros, ya que
tales objetos son tratados como una unidad [18].
Ello significa que el condominio se configura siempre con relación a un objeto único,
respecto del cual el dominio está fraccionado entre varios titulares, por lo que si hay
diversos condominios entre las mismas personas, cada uno tiene existencia individual.
Lo que se haya pactado, por ejemplo, para la división de uno de ellos, no tiene
incidencia alguna sobre los demás [19].
Así, los comuneros pueden serlo de tres inmuebles, respecto de uno de ellos, convienen
una partición de uso y goce, en relación al otro pactan la indivisibilidad por el plazo de
cinco años y en cuanto al tercero, lo mantienen como condominio normal u ordinario, lo
que los habilita a solicitar la partición en cualquier momento.
Cuando el objeto del condominio son cosas que forman una universalidad de hecho, el
derecho de cada condómino recae sobre el todo, en la medida de su parte indivisa, y no
sobre una cantidad de esas cosas.
Así, si tiene por objeto ganados, cada comunero no es titular, por ejemplo, de la mitad
del rebaño, sino que el derecho recae sobre la mitad indivisa de cada uno de los
animales.
c) Ausencia de una cuota material: al haberse adoptado el condominio romano y
siguiendo las enseñanzas de la doctrina francesa y de Freitas, el Código limita el
derecho de cada condómino a una parte indivisa. Ello significa que ninguno de ellos
puede, durante la vigencia del condominio, circunscribir el ejercicio de su derecho a una
parte de la cosa físicamente determinada [20].
Cada comunero es titular de una cuota o parte indivisa, también denominada
doctrinariamente parte intelectual, abstracta, alícuota, que es expresada por una cifra.
No se identifica con ninguna parte material de la cosa, sino simplemente con una
porción ideal, por ejemplo, una mitad, un tercio, sin que se pueda establecer sobre la
cosa qué parte de ella le corresponde a un condómino y cuál a otro [21].
La idea de parte alícuota expresa el rasgo individualista que es característico de la
concepción del Derecho Romano: ninguno de los partícipes debe interferir en la parte de
otro; por el contrario, cada uno es dueño de su parte, de su "cuota", y debe poder
comportarse con ella a su antojo, como un propietario único; pero, por otro lado, no
pueden formarse sobre la cosa partes reales, imprimiendo marcas o trazando líneas, pues
la propiedad comprende la cosa en todas sus partes integrantes esenciales [22].
Gráficamente se ha dicho que se debe representar el derecho de cada comunero como
afectando cada molécula de la cosa y encontrándose en ella con el derecho de los otros
por la cantidad que les pertenece [23].
La noción de partes indivisas ha sido motivo de duras críticas, por cuanto una cuota
abstracta no puede ser objeto de un derecho de propiedad, que necesariamente debe
recaer sobre una cosa concreta.
Además, tampoco se refleja sobre una parte materialmente determinada de la cosa, de
modo que cuando se habla de parte indivisa, no se hace más que echar mano de una
expresión cómoda para designar el haz de derechos y cargas de que es titular cada
condómino. Ocurre que siempre se traduce en una cantidad (un quinto, un tercio),
porque ésa es la medida en que se le reconocen ciertos derechos y responsabilidades,
por ejemplo, la proporción para responder por los gastos de conservación de la cosa
común, para dividirse los frutos y, fundamentalmente, para participar en la distribución
en el momento de la partición [24].
Consideramos que éste es el criterio correcto, toda vez que el condominio es un derecho
real y, como tal, sólo puede tener por objeto una cosa, es decir, un objeto material
susceptible de valor (art. 2311), y no una parte abstracta o ideal.
Los condóminos en conjunto ejercen sus derechos sobre toda la cosa común y, aun
obrando por separado, también están facultados para actuar sobre toda la cosa, con las
limitaciones propias de la cotitularidad (art. 2684) y con exposición permanente al
ejercicio del ius prohibendi por parte de cualquiera de ellos.
Inclusive, cuando se habla de facultades sobre la parte indivisa, se está recurriendo a
una manera sencilla de expresar qué derechos puede ejercer cada condómino sobre la
cosa común, en la medida de su parte indivisa.
Prueba acabada de que el derecho se tiene sobre la cosa y no sobre una cuota ideal es
que no se conciben actos de uso y goce o de disposición material sobre esta última. Sólo
pueden ejercerse derechos, como el de enajenar o el de hipotecar, pero cuando el
condómino enajena o hipoteca, el objeto, en uno y otro caso, tampoco es la parte
indivisa. Siempre enajena o hipoteca la cosa común, en la medida de su cuota.
Por otro lado, si uno de los titulares pudiera individualizar materialmente su lote, ello
significaría que el condominio se ha extinguido total o parcialmente a través de la
partición en especie. En este caso, habría dominios distintos y no condominio [25].

3. El contrato como fuente del condominio

El condominio normal u ordinario, esto es, aquel que no se halla sujeto a una indivisión
forzosa, puede reconocer diversas fuentes, enumeradas por el artículo 2675 del Código
Civil: "El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los
casos que la ley designa".
La nómina es incompleta, ya que es indudable que, aunque la norma guarde silencio, el
condominio puede nacer de la usucapión.
Dado el alcance de este trabajo, nos limitaremos a analizar la primera fuente, esto es, el
contrato.
El condominio tiene origen convencional cuando varias personas adquieren
conjuntamente una cosa.
Decía Lafaille, a mediados del siglo pasado, que era común que varias personas
adquirieran alguna cosa entre todos, especialmente, una finca o un campo, a fin de
negociar con su reventa, sobre todo en períodos de especulación [26].
En la actualidad sólo excepcionalmente se presenta esa situación, siendo cada vez más
infrecuente la creación de condominios por voluntad de las partes.
Por lo general, las titularidades múltiples devienen de la comunidad hereditaria (que no
se identifica totalmente con el condominio), de la sociedad conyugal o de alguna
adquisición en subasta pública cuando ha recaído sobre las partes indivisas ejecutadas al
deudor.
Ahora bien, el contrato que da origen al condominio puede ser oneroso o gratuito. El
primer caso se presentará, por ejemplo, si la adquisición se realiza a través de una
compraventa; el segundo, si es el resultado de una donación.
La constitución del condominio también tiene origen contractual cuando una persona
enajena a otra una parte de la cosa que le pertenece exclusivamente. En este supuesto, se
extingue el dominio que tenía sobre el todo, para dar nacimiento a un condominio en el
que únicamente le corresponderá una parte indivisa.
Para algunos autores se asimilan a los casos de nacimiento convencional, otros actos
jurídicos de los que resulta claramente un condominio, por ejemplo, una cuenta
particionaria, en virtud de la cual se adjudica una cosa determinada a favor de varios
herederos [27].
No debe confundirse esta situación con la comunidad hereditaria, pues la misma termina
precisamente cuando se llega a la partición. Ocurre que, al realizarse esta última, puede
suceder que, en lugar de adjudicarse todos los bienes en forma exclusiva a cada
heredero, alguno de ellos es asignado a varios, naciendo entre ellos, y sólo a partir de
ese momento, un condominio.
Es decir que se extingue el estado de indivisión sobre el todo y nace un condominio
sobre alguno de los bienes individualmente considerados, por ejemplo, un sepulcro que
por razones familiares o afectivas los herederos han querido mantener en común.
La constitución no es convencional, en cambio, cuando uno de los condóminos enajena
a un tercero su parte indivisa, acto que puede realizar sin el consentimiento de los demás
(art. 2676). En este supuesto, el condominio ya existe, es decir, ha nacido en virtud de
algunas de las fuentes autorizadas por la ley, careciendo de toda incidencia sobre este
origen la relación contractual entre el condómino enajenante y el adquirente [28].
El acto resulta así totalmente ajeno a la voluntad de los condóminos no enajenantes, no
surge de un contrato en el que ellos hayan tenido intervención. La voluntad del
enajenante, aun cuando es bilateral en sus relaciones con el adquirente, no tienen
ninguna influencia con relación a los otros condóminos extraños a ese acto [29].
Supongamos que tres personas han recibido un legado de cosa cierta cuyo objeto es un
inmueble. Si luego una de ellas enajena su parte indivisa a favor de un tercero, el
condominio sigue teniendo como fuente el testamento, o sea, un acto mortis causa. El
acto de enajenación de uno de los condóminos no tiene más trascendencia que la de
hacer ingresar una persona extraña a la comunidad.
En todos los casos en que el condominio tiene fuente contractual, se aplica la teoría del
título y el modo (arts. 577, 2601 a 2603 y 3265, Cód. Civ.). Y siendo el objeto un
inmueble, se requiere para su constitución la escritura pública (art. 1184, inc. 1°), así
como la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad a
terceros (art. 2505 y art. 2°, ley 17.801).

4. Facultades de los condóminos sobre la parte indivisa

"Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la
propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el
consentimiento de los demás copropietarios" (art. 2676).
Como consecuencia de haber adoptado el Código un condominio forjado sobre la base
de la existencia de partes indivisas, las facultades de los condóminos deben ser
analizadas desde dos puntos de vista: respecto de la parte indivisa, por un lado, y sobre
la cosa común, por el otro.
Siguiendo la tradición romana, la regla consiste en que las primeras facultades son
amplísimas, ya que se considera que ellas son las propias del dueño. Por el contrario, las
facultades sobre la cosa común son muy limitadas, por cuanto están cercenadas por el
propio Código o por el ejercicio legítimo del ius prohibendi por parte de cualquiera de
los otros condóminos.
El artículo 2676 sienta un principio de carácter general, tomado de Aubry et Rau,
quienes sostienen que cada copropietario goza, en lo que concierne a su cuota parte
ideal, de los derechos inherentes a la propiedad que son compatibles con la naturaleza
puramente intelectual de esa cuota parte, pudiendo ejercerlos sin el consentimiento de
sus consortes [30].
Para el sector de la doctrina que considera que el condominio es un estado particular de
la propiedad, precisamente por tal motivo, los derechos de los condóminos son los
mismos que corresponden al propietario único de una cosa, sólo que estando el derecho
de propiedad repartido entre varias personas, el ejercicio del derecho de cada uno queda
sujeto a las limitaciones derivadas del concurso del derecho igual de los demás [31].
La conclusión es análoga, aun cuando se adopte otra posición en relación a la naturaleza
jurídica del condominio, porque, en definitiva, el Código ha asimilado las facultades del
condómino respecto de la parte indivisa a un verdadero derecho de propiedad.
En consecuencia, el derecho de cada comunero sobre su cuota es amplísimo, pues puede
libremente enajenarla, como venderla y gravarla, como hipotecarla [32].

5. Venta de la parte indivisa por el condómino

De acuerdo con el artículo 2677 del Código Civil: "Cada condómino puede enajenar su
parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la
división entre los comuneros".
Como puede verse, la primera consecuencia de la amplitud de facultades atribuida al
condómino respecto de la parte indivisa, se traduce en la posibilidad de enajenarla
libremente, por ejemplo, venderla a otro comunero o a un tercero.
Estando legitimado el condómino para vender su parte indivisa, debe admitirse la
posibilidad de que pueda hacerlo con respecto a una parte menor que aquélla [33].
También puede hacerlo a favor de varias personas [34], en cuyo caso no se produciría
una mera sustitución de condóminos, sino que se incorporarían en la comunidad otros
nuevos.
No se requiere el consentimiento de los restantes comuneros, quienes no pueden
oponerse a la venta. Ni siquiera pueden invocar el derecho de preferencia o tanteo, pues
no hay norma legal que los autorice a hacerlo [35].
Esta interpretación se impone, a pesar de que Vélez Sársfield suprimió del párrafo de
Aubry et Rau que le sirvió de fuente, la interdicción expresa del derecho de retracto que
estos autores establecían [36].
Se ha sostenido que "ninguno de los condóminos puede disponer de toda la cosa sin el
consentimiento de los otros, pero tiene amplias facultades respecto de su parte alícuota;
a nadie se le puede reprochar el ejercicio de su derecho a enajenarla mientras no sea
abusivo. Siendo ello así, en el caso de un condominio constituido por hermanos o
parientes, no hay norma que impida que, a través de la venta de una parte indivisa,
ingrese un tercero extraño a la familia" [37].
La facultad de vender se refiere exclusivamente a la parte indivisa y no a una parte
físicamente determinada del inmueble, por lo que el negocio realizado con tal alcance es
nulo [38].
Por último, cabe señalar que la enajenación puede llevarse a cabo, aun cuando se
encuentre tramitando el juicio de división de condominio [39], lo que es razonable: el
comprador ocupará el lugar del enajenante y la división tramitará con él [40]. Se tratará
simplemente de un supuesto de sucesión procesal previsto por el artículo 44 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En síntesis, un condómino puede vender su parte indivisa a otro u otros condóminos o a
uno o varios terceros, sin necesidad de contar con el consentimiento de los primeros,
salvo el asentimiento conyugal que podría ser necesario si se tratara de un bien
ganancial (art. 1277, Cód. Civ.). Los restantes comuneros no tienen derecho de
oponerse ni les asiste una opción de compra.
De resultas de la venta puede extinguirse el condominio si son sólo dos los condóminos
y uno de ellos adquiere la parte del otro. También puede subsistir manteniendo el
enajenante la calidad de condómino si se ha limitado a vender una porción menor de la
que le corresponde en la comunidad. Igualmente perdurará el condominio cuando sean
varios los comuneros y únicamente uno de ellos se desprende de su parte.

a) Perfeccionamiento de la compraventa
La compraventa se instrumentará mediante escritura pública, la que deberá inscribirse
en el Registro de la Propiedad Inmueble.
En cuanto a la tradición, obviamente deberá cumplirse para que se perfeccione la
transmisión del derecho real, pero no debe perderse de vista que en caso de subsistir el
condominio, el comprador sólo adquirirá la coposesión.
Si bien, conforme al artículo 2409 del Código Civil, va a adquirir la posesión por el
todo, en las relaciones internas entre los coposeedores, sus respectivas posesiones se
encuentran limitadas entre sí. Mas como la noción de partes indivisas o ideales es
incompatible con el poder de hecho sobre la cosa que supone la posesión, debe
entenderse que, frente a los terceros, todos poseen conjuntamente, cada uno por el todo.

b) Posibilidad del nuevo condómino de usar de la cosa común

Llevados estos principios a la realidad, las cosas pueden complicarse, pues cada
condómino puede usar y gozar de la cosa común, en tanto ninguno de los otros ejercite
el ius prohibendi (arts. 2680 y 2684).
Normalmente los comuneros acordarán entre ellos el modo de utilización de la cosa
común, compartiéndola simultáneamente, si por las características ello fuera posible.
Inclusive, pueden pactar el uso sucesivo, en distintas épocas del año.
Ante el ingreso de un extraño a la comunidad, tal vez sea muy difícil que se respeten los
convenios celebrados con el antecesor y mucho más embarazosa puede resultar la
convivencia.
De acuerdo con el artículo 2684, las facultades de uso y goce están doblemente
limitadas por la necesidad de respetar el destino de la cosa y por que no se realicen en el
interés particular del condómino, con el consiguiente deterioro para el de los otros [41].
Por ello, el nuevo copropietario está circunscripto a acatar el destino al que está
sometido el inmueble.
Así, por ejemplo, si el condominio recae sobre una casa destinada a habitación de su
dueño, cada uno de los comuneros tendría derecho a morar en ella, siempre que las
comodidades lo permitieran.
En efecto, nada impide que los condóminos delimiten la parte del inmueble
proporcional a la porción indivisa y de la cual cada uno ha de gozar y usar, pues ello
sería una especie de reglamentación de las facultades regladas por los artículos 2684 y
2712 del ordenamiento civil, que el artículo 3464 del mismo cuerpo llama partición
provisional [42].
Suponiendo que el vendedor haya tenido asignado un determinado sector, cabe
preguntarse si los demás comuneros aceptarán que se mantenga el statu quo.
Probablemente no, sobre todo si se trata de un extraño, de modo que no habiendo
acuerdo, no le quedaría otra alternativa que solicitar la partición.
También es posible que no desee apresurar esa situación y que, frente a la utilización de
la cosa común en forma exclusiva, opte por reclamar una compensación pecuniaria.
Como se entiende que cada uno puede gozar sin limitaciones, mientras no embarace el
derecho igual de los demás, únicamente mediando exclusión de hecho de alguno de
ellos, nace para el separado el derecho a reclamar una indemnización consistente en el
valor locativo proporcional a su interés [43].
Cuando un condómino ocupa el inmueble común lo hace a título de propietario, mas
como igual derecho tienen los demás comuneros, corresponde hacer lugar al pedido de
fijar un valor locativo, por el uso exclusivo y excluyente que alguno de ellos haga de la
cosa común, hasta que el bien se liquide o experimente modificación la situación de la
ocupación [44].
Se ha sostenido que, siendo justificada la pretensión de un condómino que no aprovecha
un inmueble común de obtener una indemnización por esa falta de aprovechamiento
cuando lo utiliza exclusivamente otro condómino, no resulta equitativo exigir que haya
una voluntad excluyente por parte del comunero que ocupa la cosa. Puede entonces
formular el reclamo el comunero que no tiene la más mínima intención de ocupar el
bien común, ya que la pretensión se sustenta en una circunstancia objetiva, como lo es
el aprovechamiento por parte de uno solo de los condóminos [45].
Sin embargo, siguiendo un criterio bastante discutible, se ha considerado que debe
rechazarse el resarcimiento reclamado por un condómino por la privación del uso y
goce de la cosa común si la restricción que impide su goce directo fue establecida por
los anteriores condóminos haciendo uso de facultades propias y, por lo tanto, en forma
legítima, más aún, si quien reclama ha conocido y consentido la ocupación al realizar la
adquisición [46].
En síntesis, entendemos que el condómino que no puede utilizar el bien común, porque
lo está haciendo otro que lo excluye, tiene derecho a reclamarle el pago del valor
locativo que se fije judicialmente desde la fecha de reclamación por el condómino
excluido, pero no con relación al tiempo anterior, porque la pasividad importa un tácito
consentimiento con dicha utilización exclusiva del bien [47].
Nada obsta para que arriben a un acuerdo privado en tal sentido, evitando acudir a la
justicia.

c) Aplicación de los mismos principios en caso de enajenación forzosa

Como ya hemos anticipado, los acreedores del condómino pueden hacer embargar y
vender la parte indivisa antes de hacerse la división entre los comuneros (art. 2677).
Desde que cada condómino puede enajenar voluntariamente su parte indivisa, es lógico
admitir que pueda ser forzado a hacerlo por sus acreedores, de modo que esa parte
puede ser embargada y vendida, aun permaneciendo indivisa la cosa, ya que el
comprador entrará en el lugar del ejecutado y como condómino podrá ejercitar los
mismos derechos [48].
Por lo tanto, puede decretarse la subasta de una parte indivisa, sin que se requiera la
conformidad de los demás comuneros, quienes, por tal motivo, no deben ser citados al
juicio en el que se ordena la venta, pues no ven afectados sus derechos sobre sus
respectivas partes [49].
Tampoco debe aceptarse que se presenten voluntariamente a tomar intervención en la
litis, no sólo por el carácter restrictivo que se da a la actuación de terceros en los
procesos de ejecución, sino también porque carecen de un interés directo, más allá del
perjuicio que puede implicar la incorporación de un extraño en la comunidad como
consecuencia de la subasta.
Por supuesto que el derecho de los acreedores sólo se circunscribe a la parte indivisa, de
modo que no estarían autorizados a embargar y ejecutar toda la cosa común, por lo
mismo que el condómino carece del derecho de ejecutar con respecto a ella actos
jurídicos de disposición [50].
"Es posible ordenar la subasta de la porción indivisa. No existe en ello perjuicio de los
condóminos, pues no se ordena la división del condominio, solamente el remate de una
porción indivisa. Aunque el bien estuviese sujeto al régimen de indivisión forzosa, sea
por convenio entre los herederos y/o por voluntad del de cujus, puede igualmente
llevarse a cabo la subasta, ya que no se está realizando la división del bien, únicamente
una sustitución en el titular de una parte ideal del inmueble, el cual continúa indiviso"
[51].
Se ha criticado el reconocimiento de este derecho, ya que la ejecución de la parte
indivisa puede implicar la intromisión de elementos extraños en la comunidad,
generando trastornos graves para cualquier explotación. Los derechos de los acreedores
estarían suficientemente resguardados con sólo permitirles solicitar la división,
subrogándose en los derechos del deudor (art. 1196), mientras no hubiese pacto en
contrario por el término legal (arts. 2692 y 2693), libre de fraude [52].
Este criterio resulta aceptable, aunque en la actualidad difícilmente el problema radique
en los inconvenientes que pueden afectar la explotación de la cosa común, ante la
incorporación a la comunidad de personas extrañas.
En la práctica, las consecuencias negativas propias de cualquier subasta se ven
notoriamente incrementadas cuando sólo salen a la venta partes indivisas. El precio que
se obtendrá será muy inferior al que podría lograrse privadamente, pero lo más grave es,
sin duda, que el adquirente, convertido en nuevo condómino, difícilmente esté dispuesto
a ingresar a la vida de la comunidad con una idea de continuidad. Lo más probable es
que el primer acto que realice sea solicitar la partición, con el propósito de tratar de
adquirir las otras partes indivisas en las condiciones más ventajosas, con el consiguiente
perjuicio para los demás condóminos, quienes han sido ajenos a la obligación asumida
por quien fuera su comunero y cuyo incumplimiento fue la causa determinante de la
ejecución.

6. Venta de la cosa común por todos los condóminos

En este supuesto no debería plantearse ningún inconveniente, pues se presentaría una
situación análoga a aquella por la cual cada condómino decide la venta de su parte
indivisa, al mismo tiempo que cada uno de los demás comuneros adoptan idéntica
decisión. El acto podría traer como consecuencia la subsistencia o la extinción del
condominio, según fuera adquirida la cosa por dos o más personas y sólo por una
respectivamente.
En realidad se está ante un acto de disposición de la cosa común realizada por todos sus
titulares, pues si se interpretara que se configura una simple suma de venta de partes
indivisas, asistiría razón a quienes consideran que la obligación de escriturar es una
obligación divisible [53].
El problema puede suscitarse si los condóminos han firmado un boleto de compraventa
y cuando llega el momento de otorgarse la escritura traslativa de dominio, el comprador
debe promover juicio por escrituración, porque todos o alguno de ellos se niegan a
suscribirla, por algún motivo.
Análoga es la situación si se está ante un vendedor único, mientras que son varios los
compradores. Todavía no habría nacido el condominio a favor de estos últimos, pero la
demanda también debe ser dirigida contra todos o todos deben accionar contra el
vendedor.
En síntesis, existiendo pluralidad de sujetos activos y pluralidad de sujetos pasivos de la
relación sustancial, o sólo pluralidad de sujetos activos o sólo pluralidad de sujetos
pasivos de dicha relación, todos deben ser partes en el proceso que se entable.

a) Enfoque del tema desde el punto de vista obligacional

Si el acto de transmisión ha sido precedido de la celebración de un boleto de
compraventa, se sale del campo específico del derecho real de condominio para ingresar
en el de las obligaciones.
Por el juego interpretativo de los artículos 625, 1185 y 1187 del Código Civil, y
artículos 512 y 513 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, está fuera de
toda discusión que la obligación de escriturar es una obligación de hacer.
Conforme al artículo 680 del primero de los Códigos citados, resultan indivisibles las
obligaciones de hacer, salvo las enunciadas en el artículo 670 del mismo cuerpo legal.
Siendo entonces la obligación de escriturar una obligación de hacer, es indivisible, mas
su indivisibilidad ofrece características propias, por lo que se ha dicho que se trata de
una indivisión impropia o imperfecta, toda vez que para su cumplimiento se requiere la
concurrencia de todos los compradores y de todos los vendedores al acto, no pudiéndose
exigir el cumplimiento íntegro de la prestación a cada uno de los vendedores
individualmente [54].
Si el inmueble pertenece a varias personas, no se podría demandar la escrituración
exclusivamente a uno de los titulares. Es necesario demandarlos a todos conjuntamente,
ya que de no ser así se pretendería de aquél el cumplimiento de una prestación que le es
imposible satisfacer [55].
Hace casi cuatro décadas, afirmaba el doctor Cichero, en un voto que se ha convertido
en cita obligada de todos los que han debido encarar el tema, que: "Sería inútil
demandar la escrituración a sólo uno o algunos de los titulares del dominio que
prometieron la venta, toda vez que ello importaría exigirles el cumplimiento de una
prestación imposible. Se requiere el concurso de todos los obligados, pues ninguna
persona puede transmitir a otra sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el
que tiene (art. 3270)" [56].
Se considera que se trata de una indivisibilidad impropia o imperfecta, que algunos
prefieren denominar "obligación indivisible extraordinaria o excepcional" [57]. Estas
calificaciones obedecen a que, mientras en las obligaciones de indivisibilidad común, el
acreedor puede exigir la ejecución íntegra de la obligación a cualquiera de los obligados
aisladamente, aquí se exige la concurrencia de todos los obligados para que se opere el
cumplimiento [58].
En otras palabras, no rige respecto de la obligación de escriturar el principio por el cual
cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesión o contrato,
pueden exigir de cada uno de los codeudores o de sus herederos el cumplimiento íntegro
de la obligación indivisible (art. 686).
Más aún, el instrumento público requiere esencialmente para su validez que esté
firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él y si alguno o algunos
de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto es
de ningún valor para todos los que lo hubieran firmado (art. 988).
Precisamente porque la prestación debida no puede ser cumplida sino por entero, se
impone una actuación conjunta de todo el frente de acreedores o deudores. Se produce
así un litisconsorcio necesario, donde los actos de unos benefician o perjudican a los
otros, en tanto en las obligaciones indivisibles ordinarias cada sujeto actúa
independientemente [59].
Es decir que en el caso de que sean varios los compradores o varios los vendedores,
todos deben concurrir a suscribir la escritura pública ante el escribano correspondiente.
Basta la inasistencia de alguno de ellos para que el acto no pueda concretarse. No es
posible fraccionar el cumplimiento, ya que, como consecuencia de la naturaleza de la
obligación, se produce la concentración de los efectos del vínculo, de modo que aquél
debe ser exigido, en el aspecto activo, y satisfecho, en el aspecto pasivo, por entero.
Esta obligación no puede ser cumplida por cualquiera de los obligados, requiere para su
cumplimiento el concurso de todos ellos [60].
Y si no existe cumplimiento voluntario, sino que debe recurrirse a la ejecución forzosa,
demandando la escrituración o la resolución del boleto, la situación es exactamente la
misma: todos los sujetos deben ser partes en la respectiva litis.
Esta posición es aceptada unánimemente por la jurisprudencia: "La obligación de
escrituración pertenece a aquellas denominadas de indivisibilidad irregular o impropia
y, por lo tanto, y a diferencia de las obligaciones solidarias, la mora y la culpa de uno de
los coobligados no compromete a los restantes, toda vez que las obligaciones
indivisibles carecen de carácter asociativo. Tanto las defensas personales que pueden
esgrimir cada uno de los cointeresados, como la actitud procesal que éstos adopten no
aprovecha, ni perjudica a los demás" [61].
"La obligación de escriturar constituye el caso típico de las denominadas impropias o
irregulares, las que -por su naturaleza- imponen una actuación conjunta de todos los
acreedores o deudores, puesto que configura un litisconsorcio necesario" [62].
"Toda vez que la prestación debida sea insusceptible de ser cumplida parcialmente
puede afirmarse que existe una obligación indivisible (art. 667, Cód. Civ.). Mas, no
obstante lo previsto por la norma del artículo 686 del mismo Código, que admite que
cualquiera de los acreedores pueda exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento
íntegro de la obligación indivisible, existen casos de indivisibilidad impropia o
irregular, en que por la naturaleza de la obligación, esta calidad determina la actuación
conjunta de las partes involucradas en el negocio de base. Tal, el supuesto del acto de
escriturar, que se corresponde con el de las obligaciones de hacer, cuya indivisibilidad
está consagrada por el artículo 680 y a cuyo cumplimiento -como acto único- deben
concurrir todas las partes interesadas (art. 988 del mismo Cód.). Esta relación jurídica
sustancial generaría, desde la perspectiva del proceso, la formación de un litisconsorcio
necesario, verificándose así la situación contemplada por el artículo 89 del Código
Procesal Civil" [63].
"La demanda debe ser promovida y continuada por todos los deudores conjuntos de esa
obligación de dar una cosa cierta para transferir el dominio de ella, planteándose así una
hipótesis de litisconsorcio necesario, no pudiéndose exigir el cumplimiento íntegro de la
prestación a cada uno de los vendedores individualmente" [64].
Por lo tanto, cuando varias personas han firmado un boleto de compraventa como
vendedores o como compradores, es absolutamente necesario que concurran todos los
compradores o todos los vendedores a firmar la escritura. En caso contrario el acto sería
sin ningún valor para aquellos que lo hubiesen firmado.
Quienes consideran que la obligación de escriturar es divisible, no advierten las graves
consecuencias que podrían derivarse de esa interpretación [65].
Así, por ejemplo, si tres condóminos han celebrado un boleto de compraventa y sólo
uno de ellos se aviene a otorgar la escritura traslativa de dominio, el comprador que ha
querido devenir propietario exclusivo se ve constreñido a ingresar en la comunidad.
Es cierto que si acepta la escrituración a su favor de la parte indivisa está consintiendo
en hacerse condómino, pero las situaciones que pueden presentarse son tan variadas
como múltiples los inconvenientes, tal vez, no previstos en esa oportunidad.
Si al otorgarse la escritura traslativa de dominio respecto de la parte indivisa, el
condómino vendedor le hizo entrega de la posesión de la cosa común, no sería de
extrañar que poco tiempo después sea demandado por los otros comuneros, quienes
pretenderán cobrar el valor locativo como consecuencia de la utilización exclusiva de la
cosa común.
Si no se le ha hecho tradición de la cosa y ésta se encuentra en manos de los
condóminos reacios a escriturar o de un tercero, ningún beneficio logrará con haber
escriturado la parte indivisa.
Por aplicación de la teoría del título y el modo no habrá adquirido ningún derecho real,
porque le faltará este último. Si la cosa está en poder de los condóminos, deberá
promover una acción de cumplimiento de contrato (arts. 1409 y 1412), no resultando
inusitado suponer que los que no han escriturado reconvengan por resolución del boleto.
Y si la cosa es detentada por un tercero, tendrá que encarar una acción reivindicatoria,
circunscripta a la parte que correspondía al condómino enajenante, ya que en esta
situación es inadmisible la reivindicación por el todo, sea que se aplique la teoría de la
cesión tácita de la acción o la de la subrogación, puesto que no debe perderse de vista
que el derecho real todavía subsiste en cabeza de los comuneros que no le otorgaron la
escritura traslativa de dominio, en la medida de sus partes indivisas, por lo que nada le
han cedido, ni siquiera tácitamente.
Como puede verse, bien magro sería el resultado obtenido, siempre partiendo de la base
de un triunfo en la acción real.
Ahora bien, suponiendo que se ha realizado la tradición, el condómino tendrá que
soportar la carga de contribuir a los gastos de conservación y reparación de la cosa
común (art. 2685, Cód. Civ.), estará obligado a responder por las deudas contraídas en
pro de la comunidad y durante ella, ya que el condómino que las contrajo tendrá acción
contra los condóminos para el reembolso de lo que hubiere pagado (art. 2687) y, lo que
es más, tendrá responsabilidad por las cargas que gravan la cosa común, ya que existe
consenso en el sentido de que el artículo 2689 no se aplica sólo a la hipoteca, sino
también al pago de impuestos que gravan el inmueble, tasas de alumbrado, barrido y
limpieza [66], contribución de mejoras [67], tasas sanitarias [68], pavimentos [69],
deuda por medianería [70].
Se ha dicho en tal sentido que, aun cuando no sean propiamente cargas reales, el
artículo 2689 debe aplicarse a las deudas impositivas, pues se proyectan sobre la cosa
motivo de la imposición o en cuyo servicio se genera la tasa [71]. Y si el Fisco
promueve la ejecución contra el condómino que inocentemente ha escriturado o, luego
de ser intimado, decide pagar voluntariamente, se verá obligado a intentar el reembolso
de los demás.
Tratándose de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, puede ocurrir
que la unidad funcional no pertenezca a un titular único, sino que exista sobre ella un
condominio o un estado de comunidad hereditaria.
A pesar de ser las expensas obligaciones de dar sumas de dinero y que, como tales,
serían típicamente divisibles (art. 669, Cód. Civ.), debe considerarse que son
indivisibles, por la función trascendental que cumplen en relación con la subsistencia
del sistema de propiedad horizontal y también porque, como comúnmente se sostiene,
son "debidas" por la unidad funcional, independientemente de quien sea su titular o de
la posible concurrencia de pluralidad de titulares.
Por lo tanto, siendo la obligación de pagar las expensas indivisible, cuando la unidad
funcional no corresponde a un propietario individual, sino a condóminos o coherederos,
cualquiera de ellos puede ser ejecutado por el todo, sin perjuicio de la acción recursoria
que pueda ejercer contra los restantes deudores [72].
También se ha sostenido que esa indivisibilidad no es una consecuencia del régimen del
condominio que regula las relaciones de los comuneros entre sí, sino que deriva del
modo en que debe cumplirse la prestación correspondiente "y de la aplicación del
régimen de horizontalidad que rige las relaciones de los propietarios de una unidad con
los copropietarios de las otras unidades que conforman el edificio" [73].
Lo cierto es que, cualquiera sea el fundamento jurídico que se invoque, es posible que
sea ejecutado sólo uno de los comuneros, reclamándole el pago de la totalidad de lo
debido, aunque debe quedar bien en claro que ese alcance de la obligación no importará
de ninguna manera la posibilidad de pretender la ejecución forzada de todo el inmueble,
sino únicamente la de la parte indivisa que corresponda a aquél [74].
Así se ha dicho que, no siendo divisible la deuda por expensas, solamente es posible su
cancelación mediante el pago del monto total por parte de cualquiera de los propietarios,
ya que del artículo 8°, primera parte de la ley 13.512, se infiere que lo fundamental es la
unidad que origina la deuda y nunca el número de titulares de la misma [75].
De todo ello se desprende que, si el comprador hubiera aceptado que se escriture a su
nombre una parte indivisa, está expuesto a la acción de los otros condóminos por cobro
del valor locativo o por reembolso de gastos e, inclusive, a la de terceros, como el Fisco
o el consorcio de propietarios. Y lo que es más grave aún, no debe descartarse la
posibilidad de que aquéllos opten por la resolución del boleto y terminen triunfando.
En otras palabras, por evitar un proceso por escrituración contra todos los condóminos,
el comprador que ha aceptado la escritura respecto de una parte indivisa podrá verse
envuelto en múltiples pleitos que no imaginó en su apresuramiento o en su ignorancia.
Y las complicaciones ni siquiera terminan frente a un eventual cobro de pesos
promovido por alguno de los comuneros o por el Fisco o por el consorcio. Mucho más
grave será la situación si alguno de los condóminos cae en quiebra o si ha hipotecado la
cosa común en la medida de su parte indivisa o si se encuentra afectado por una
inhibición general de bienes o si algún acreedor ha obtenido un embargo sobre ella.
Tantos son los inconvenientes y los riesgos que puede aparejar la escrituración de
"partes indivisas", que sólo cabe propugnar que, frente al incumplimiento de uno solo
de los comuneros de su obligación de escriturar, el comprador por boleto se oriente por
el camino adecuado, demandando a todos.

b) Enfoque del tema desde el punto de vista procesal

Si se ha llegado a la etapa del incumplimiento y consiguiente ejecución, el proceso de
escrituración debe ser promovido por todos y contra todos, por ejemplo, los tres
compradores contra los tres vendedores, o los tres compradores contra el único
vendedor, o los tres vendedores contra el único comprador.
En esta tercera etapa se pasa del ámbito del derecho de fondo para ingresar en el de
forma, pues desde el punto de vista procesal se configura un litisconsorcio necesario.
De acuerdo con el artículo 89 del Código Procesal: "Cuando la sentencia no pudiere
pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o
ser demandadas en un mismo proceso.
"Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará,
antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un
plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al
litigante o litigantes omitidos".
Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a
la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas, o frente
a varias personas, o, simultáneamente, por y frente a varias personas [76].
En estos casos la relación es única y vincula a todos los intervinientes en forma
indivisible. La legitimación de todos los partícipes aparece por los efectos inevitables de
la sentencia sobre todos ellos y por la necesaria intervención de todos en el proceso. De
lo contrario, se arribaría a una sentencia inútil, inocua, o de ejecución imposible [77].
Cuando el litisconsorcio es activo, la demanda sólo puede prosperar si es intentada por
todos los litisconsortes como actores; si es pasivo únicamente podrá ser acogida si ha
sido dirigida contra la totalidad de los sujetos involucrados en la relación jurídica
sustancial.
Toda vez que en este litisconsorcio existe una pretensión única, en la que la
legitimación, activa o pasiva, corresponde en forma conjunta a un grupo de personas, y
no independientemente a cada una de ellas, es necesario que, en los casos en que el
proceso no se encuentre debidamente integrado y para evitar que su sustanciación
carezca de utilidad práctica, la ley prevea la forma de materializar esa integración [78].
Por ello, el citado artículo 89 no dice que el juez "podrá", sino que "ordenará", de modo
que se encuentra obligado a integrar la litis ante la conducta omisiva de la parte actora.
El juez tiene el debe procesal de conducir el proceso en miras al logro de una sentencia
útil [79].
Como principio general, el límite temporal establecido por la norma está dado por el
dictado de la providencia de apertura a prueba. Sin embargo, se interpreta que,
aplicando un criterio amplio, la citación de los litisconsortes omitidos puede ser
efectuada hasta el momento del llamado de autos para sentencia, en uso de las directivas
del artículo 34, inciso 5°, del Código Procesal, ya que ese límite impuesto por el artículo
89 del Código citado no es infranqueable [80].
Ocurre que la falta de integración de la litis con todos los sujetos necesarios obsta
fatalmente a la obtención de un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión [81].
De ahí que deba aceptarse una gran flexibilidad en este tema, aun cuando sea advertido
tardíamente por el juez, pues de lo contrario se llegaría inexorablemente al dictado de
una sentencia inutiliter datur.
Más aún, como ya dijimos, la resolución que dispone la integración de la litis se
encuentra comprendida en el deber impuesto por el citado artículo 34, inciso 5°, en
tanto constituye una obligación del magistrado sanear el procedimiento antes de dar
curso a cualquier petición y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para
evitar nulidades.
Como la ley guarda absoluto silencio acerca de la forma en que las partes pueden
solicitar la integración de la litis, puede suceder que la petición emane de la parte
demandada o de la actora. La primera lo hará interponiendo la excepción previa de falta
manifiesta de legitimación para obrar (art. 347, inc. 3°, Cód. Proc.) o planteando al
contestar la demanda la llamada defensa de falta de acción. La segunda puede hacerlo
antes o después de notificado el traslado de la demanda. Sólo en este último supuesto
debe escucharse al demandado, quien puede tener razones atendibles para oponerse a la
integración, debiendo aplicarse las normas relativas a los incidentes [82].
Cuando la actora formula la petición con anterioridad a la notificación del traslado de la
demanda, será suficiente su mera manifestación, por entenderse que media una
ampliación de la misma en los términos del artículo 331 del Código Procesal [83].
Si en el proceso se omitió disponer la integración con un litisconsorte necesario o si ha
tramitado sin que su intervención le haya permitido una defensa total y se ha dictado
sentencia, recuerda Colombo que se han esbozado entre los procesalistas italianos tres
teorías acerca del valor que cabe asignarle. De acuerdo con la primera, sustentada por
Chiovenda, esa sentencia es inutiliter datur; conforme a la segunda, sostenida por
Carnelutti, no es inútil, sino inoportuna o inconveniente, según el caso, existiendo
siempre una utilidad parcial. Para la tercera teoría, la sentencia debe producir efectos
incluso para quien no intervino [84].
En el Derecho argentino se entiende que el juez no está facultado para abstenerse de
decidir. Por lo tanto, debe dictar sentencia, desestimando la pretensión, por carecer de
un requisito intrínseco de admisibilidad, como lo es la legitimación [85].
Para otros autores, la sentencia dictada es susceptible de ser anulada a pedido de
cualquiera de los interesados, ya sea por vía incidental o mediante una acción autónoma
de nulidad, puesto que aunque no se declare su expresa nulidad, resultará de ejecución
imposible contra aquellos que no fueron parte en el proceso y ni siquiera contra los que
sí lo fueron. Sin embargo, se aclara que siempre debe valorarse si la presencia del
omitido habría variado el resultado del juicio [86]. Y nada obsta a que el propio sujeto
excluido plantee tal nulidad.
Estos principios resultan aplicables no sólo cuando se pretenda la escrituración, sino
también cuando se persiga la resolución del contrato. Así como es necesario el
consentimiento de todos para formar el contrato (art. 1137, Cód. Civ.), también lo es
para la disolución del vínculo, ya sea voluntaria o judicial (arts. 1200 y 1203, Cód. Civ.)
[87].
Si por algún motivo la escrituración no pudiera realizarse, por ejemplo, si algunos de los
vendedores se encontrara inhibido o pesara sobre el inmueble una hipoteca o un
embargo, o hubiera sido ejecutado en otro proceso, la obligación se convierte en la de
indemnizar daños y perjuicios. Cada acreedor entonces sólo podría reclamar a cada
deudor su parte en la obligación. Al reemplazarse la prestación indivisible originaria por
la de indemnizar daños y perjuicios, que es divisible, resultan aplicables las reglas
sentadas por los artículos 677 y 694 del Código Civil [88].
Lo mismo cabe decir si se hubiese pactado una cláusula penal y se optare por ella (arts.
661 y 662), pero si la frustración fuese imputable a la culpa de uno solo de los deudores,
éste deberá soportar la indemnización (doct. del art. 685) [89].
Se configuraría una situación parecida a la que se presenta respecto de la interpretación
del artículo 2689 del Código Civil, en tanto establece que: "En las cargas reales que
graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo
de la deuda".
Se entiende acertadamente que esta norma no consagra un supuesto de solidaridad, de
modo que cada condómino puede ser demandado y condenado sólo por su parte en la
deuda. Ocurre que cuando gravan con hipoteca todo el inmueble, el Código trata la
cuestión como si una sola persona hubiera hipotecado. No hay una suma de hipotecas de
partes indivisas, sino una sola hipoteca. Por ello, cada parte indivisa no responde
únicamente por la parte de la deuda, sino por el total de la misma [90].
Lo mismo ocurre cuando varios condóminos prometen en venta el inmueble común: no
se presenta una suma de ventas de partes indivisas, sino de una única venta de toda la
cosa.
Es por ello que si no se otorga la escritura traslativa de dominio, la litis debe ser
integrada con la totalidad de los vendedores, mas si ha desaparecido el motivo de la
indivisibilidad de la obligación de escriturar, por haber devenido de cumplimiento
imposible, si el incumplimiento debe resolverse en una indemnización por daños y
perjuicios, subsiste el litisconsorcio necesario, pero se hace presente la divisibilidad de
las obligaciones de dar sumas de dinero y cada uno sólo deberá responder en proporción
a su parte.

7. Venta de la cosa común por un condómino

Establece el artículo 2680 del Código Civil: "Ninguno de los condóminos puede sin el
consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella,
físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e
inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la
mayoría quiera hacer a este respecto".
Dijimos que las facultades del condómino sobre toda la cosa son extremadamente
limitadas, a diferencia de lo que ocurre con las facultades que puede ejercer sobre la
parte indivisa.
El principio general surge del artículo citado, cuya fuente es la obra de Aubry et Rau
[91], si bien Vélez Sársfield le agrega la frase final, consagrando el ius prohibendi,
inspirado en el artículo 4350 del Esbozo.
Por lo tanto, ninguno de los condóminos puede realizar sobre la cosa común o sobre una
parte de ella materialmente determinada actos materiales o jurídicos que importen el
ejercicio del derecho de propiedad, siendo suficiente la oposición de uno solo de ellos
para impedir lo que la mayoría quiera hacer al respecto.
Por su parte, el artículo 2684 dispone que todo condómino puede gozar de la cosa
común, siempre que lo haga respetando su destino y el derecho igual de los demás.
De acuerdo con la posición mayoritaria, el artículo 2680 alude a los actos de disposición
material o jurídica, reservando el artículo 2684 para los actos de uso y goce. Por ello, al
condómino le está vedado realizar, no sólo cualquier acto jurídico de disposición, sino
también todo acto de disposición material, como levantar una construcción sin el
consentimiento de las demás condóminos, a quienes se les reconoce el ius prohibendi
que permite paralizar toda iniciativa y que se funda en el derecho igual que asiste a cada
uno [92].
Salvat relaciona esta norma con los artículos 2681 y 2682, refiriendo el primero a actos
materiales de disposición y el segundo a actos jurídicos tanto de disposición como
administración. Reserva el artículo 2684 para los actos de uso y goce [93].
Lafaille sostiene que, como el derecho del condómino es abstracto, nada le está
permitido hacer sobre la cosa común ni sobre ningún fragmento de la misma, al carecer
de asiento corpóreo [94].
Borda considera que no es feliz la expresión "actos materiales o jurídicos que importen
el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad". Poseer la cosa, usarla y
gozarla, tal como tienen derecho a hacerlo los condóminos, son actos que importan el
ejercicio actual del derecho de propiedad, siendo obvio que la ley ha querido referirse a
aquellos actos materiales que impliquen el ejercicio de un derecho de disposición física
de la cosa, tal como lo aclara a continuación el artículo 2681, al disponer que ninguno
de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el
consentimiento de todos los otros [95].
De acuerdo con otra corriente interpretativa sustentada por el doctor Edmundo Gatti
desde la cátedra, es posible dar un alcance diferente a los artículos 2680 y 2684.
El artículo 2680 en ningún momento se refiere a actos de disposición, sino que alude
simplemente a "actos materiales o jurídicos" y, como acabamos de expresar, los
primeros pueden ser simples actos de uso y goce.
A su vez, el artículo 2684 permite al condómino realizar actos de goce, que quedarían
comprendidos entre los actos materiales prohibidos por el artículo 2680.
Para solucionar esa aparente contradicción, propone Gatti que se interprete el artículo
2684 en función de la estricta limitación contenida en el artículo 2680. En consecuencia,
el condómino podrá gozar de la cosa común, a condición de que ninguno de los demás
ejerza el ius prohibendi, aun cuando dicho goce sea realizado respetando el destino de la
cosa y no la deteriore en su interés particular.
Avalaría esta conclusión el artículo 2699, según el cual se llega al régimen de
administración o arrendamiento cuando la cosa común, en razón de su calidad, no es
susceptible de uso y goce común o, aun siéndolo, cuando mediare oposición de alguno
de los condóminos.
Ahondando en el estudio de las fuentes, destacamos que Freitas distingue entre el
derecho de disponer de la cosa común (art. 4350), y el de usar y gozar de la misma (art.
4351). Respecto del primero establece que ninguno de los condóminos podrá ejercerlo
sin el consentimiento del otro o de todos los otros, aunque su parte sea de mayor valor.
Y agrega que la oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quisiera hacer.
En cuanto a los actos de uso y goce de la cosa común, cada uno de los condóminos
podrá ejercerlos sin dependencia del consentimiento del otro o de los otros, siempre que
no estorbe el uso y goce de éstos o que no hayan hecho entre sí algún arreglo a ese
respecto.
A pesar de que podría suponerse que para el jurista brasileño el ius prohibendi
únicamente puede ser ejercido con relación a los actos de disposición y que no se
requiere el consentimiento de los demás comuneros para ejercer actos de uso y goce, el
artículo 4352 consagra la apertura hacia el régimen de administración o de alquiler de la
cosa, cuando fuere imposible por la calidad de la misma o por la oposición de alguno de
los condóminos, el uso o goce de ella en común o la posesión en común para tal objeto.
La contradicción entre los artículos 4351 y 4352 parece evidente. Sin embargo,
entendemos que debe interpretarse que la oposición a que alude este último se refiere a
los actos de uso y goce del condómino sólo cuando se esté afectando con su ejercicio el
derecho igual de los demás
o se esté violando algún pacto celebrado por todos.
A su vez, pasando a la otra fuente, vemos que Aubry et Rau, luego de sentar el principio
general en términos prácticamente coincidentes con los de nuestro artículo 2680,
agregan: "Ninguno de los comuneros puede, en consecuencia, hacer en la cosa común
innovaciones materiales a las que sus consortes no hubieran dado de manera alguna su
asentimiento" [96].
Es evidente que este párrafo, tal como está redactado, al utilizar la conjunción donc, que
en idioma francés marca una conclusión o la consecuencia, está íntimamente enlazado
con el anterior, de modo que la prohibición de realizar innovaciones materiales aparece
como corolario de la interdicción general de ejecutar actos de disposición material, así
como el siguiente, que se refiere a imposibilidad de enajenar, constituir gravámenes,
como hipotecas y servidumbres, y ejecutar actos de administración, en especial, la
locación, es derivación de la veda general de concluir actos de disposición jurídica.
Más adelante, los juristas franceses se refieren a los actos de uso y goce de la cosa
común en términos totalmente coincidentes con los de nuestro artículo 2684.
Llamativamente, en ningún momento mencionan el ejercicio del ius prohibendi, aunque
es obvio que, al condicionar la ejecución de todos esos actos al consentimiento de la
totalidad de los comuneros, aquel que no lo haya prestado y exteriorice su oposición
estará ejercitando tal derecho.
Del análisis realizado se desprende que, más allá de las fuentes citadas por el
Codificador en relación a los artículos 2680 y 2684, la verdadera fuente de estas
disposiciones, al igual que de los artículos 2681 y 2682, es la obra de Aubry et Rau, con
excepción del final del primero, cuando dice: "La oposición de uno bastará para impedir
lo que la mayoría quiera hacer a este respecto", tomada del artículo 4351 del Esbozo,
esto es, el que se refiere al derecho de disponer de los condóminos. A su vez, el artículo
2699 también reconoce como fuente el artículo 4352 de la obra de Freitas.
Como consecuencia de todo lo expresado, podemos concluir que el ius prohibendi no
sólo puede ejercerse contra los actos de disposición material o jurídica, sino también
contra actos de uso y goce de la cosa común, en tanto y en cuanto en la ejecución de
estos últimos el condómino esté alterando el destino de la cosa común o la esté
utilizando en su interés particular con detrimento del derecho igual de los demás.
Ahora bien, el artículo 2682 dispone: "El condómino no puede enajenar, constituir
servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El
arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor".
Concretando la prohibición general contenida en el artículo 2680, establece el Código
que el condómino no puede realizar sobre la cosa común y sin el consentimiento de los
demás actos jurídicos, entre ellos, enajenarla: está prohibido transmitir la cosa, por el
todo o por una parte materialmente determinada [97], sea por título oneroso o gratuito,
sea por actos entre vivos o mortis causa.

a) Efectos de la venta de la cosa parcialmente ajena desde el punto de vista contractual

Aplicando este principio al tema que nos ocupa, sólo cabe concluir que un condómino
no puede vender la cosa común ni una parte material de ella.
Siendo ineficaz la compraventa celebrada por un condómino que tiene por objeto una
porción física del inmueble común, el juez obviamente no puede modificar el contrato,
convirtiendo la venta de una parte concreta en una venta de porción indivisa [98]. Pero
puede considerar las ratificaciones de los condóminos no vendedores, aunque hayan
sido expuestas en el proceso en un momento posterior al de iniciación de la demanda, ya
que esos actos pueden ser valorados y considerados en la sentencia, conforme con el
artículo 163, inciso 6°, último párrafo del Código Procesal Civil [99].
El artículo 1331 del Código Civil, al tratar la venta de la cosa parcialmente ajena,
establece el criterio de la nulidad de dicha venta, aun con respecto a la parte del
vendedor.
El artículo 3753, en cambio, dispone que el legado de cosa que se tiene en comunidad
con otro vale sólo por la parte de que es propietario el testador.
En el Derecho francés, Aubry et Rau, citados en la nota al artículo 1331, consideran que
la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de cosa indivisa es válida
respecto de la porción del vendedor y nula con relación a la de sus litisconsortes. El
comprador puede demandar la nulidad por el todo, si la parte que no pertenece al
vendedor es de tal importancia que no habría aceptado la venta sin esa parte [100].
La misma posición es sustentada por Duvergier, quien entiende que podría demandar la
nulidad de la venta por el todo, si ignoraba que la cosa era indivisa, lo que merece la
crítica de Laurent, ya que la venta no lo es por el todo de la cosa y el artículo 1599 del
Código Napoleón sólo lo faculta a accionar por nulidad en tanto exista venta de la cosa
ajena. El comprador no podría invocar el error como habiendo viciado su
consentimiento, debiendo en todo caso probar que ese error era sustancial [101].
En nuestro Derecho, frente al texto expreso del artículo 1331, de acuerdo con una
primera posición, la venta de la cosa parcialmente ajena es nula, aun con respecto a la
porción del vendedor, salvo que juegue el principio de la convalidación, de darse las
situaciones previstas en el artículo 1330 y por aplicación de la norma genérica contenida
en el artículo 2504 [102].
Al haberse vendido el todo y no la parte que el condómino tenía en la cosa, se trata de
una venta de cosa ajena. No se podría obligar al comprador a tomar una parte cuando él
ha comprado el todo ni podría imponerse al vendedor a vender su parte por un precio
proporcional al todo, salvo que el comprador aceptara la parte por el precio total [103].
Borda critica la solución legal, por cuanto no encuentra motivo para que el contrato no
deba obligar al condómino vendedor en cuanto a su parte. Si su propósito era
desprenderse de la propiedad, no hay perjuicio para él en obligarlo a cumplir con los
compromisos contraídos, en la medida en que pueda cumplirlos; es decir, en compelerlo
a aceptar las consecuencias propias de toda obligación. Por el contrario, la situación del
comprador es diferente: si él compró el todo, no puede ser obligado a aceptar una parte,
pero debe admitirse su derecho a adquirir la parte correspondiente al vendedor, con
reducción proporcional del precio [104].
López de Zavalía considera que la solución dada por el Codificador es la más
congruente con los principios. Validar, a opción del comprador, la venta de la totalidad
de la cosa como venta de la porción indivisa, previo reajuste del precio, es cambiar
totalmente el objeto del contrato. Además, si el otorgamiento de una acción de
anulación al vendedor de cosa ajena se justifica en la necesidad de ponerlo al abrigo de
la posible acción del comprador, concurre en este caso el mismo fundamento, pues al
comprador de cosa en condominio se le otorga esa acción, al no poder ser obligado a
recibir la porción indivisa [105].
La jurisprudencia en general se inclina por la tesis de la nulidad, sin perjuicio de la
obligación del vendedor de responder frente al comprador de buena fe por los daños y
perjuicios que le ocasionare la anulación del acto. Y ello es así aunque sea mínima la
parte del condómino no vendedor [106].
Se trata, en consecuencia, de una hipótesis de nulidad y no de inoponibilidad, ya que el
acto carece de validez respecto de todos, inclusive, para el mismo comprador, que
desconocía que la cosa era común con otros, a quien sólo se le deja a salvo la acción por
daños y perjuicios resultantes de la anulación del contrato [107].
Según otro criterio, los condóminos que no prestaron su asentimiento con el acto de
enajenación no pueden pedir la nulidad, por cuanto frente a un contrato que para ellos es
res inter alios acta, les basta con ampararse en el artículo 1195 para resistir con éxito
cualquier pretensión del tercero contratante. La nulidad sólo podría hacerla valer este
último, sin tener que esperar los resultados de la partición, por vía de acción contra el
condómino contratante, o por vía de excepción, si éste pretendiera exigir el
cumplimiento del contrato [108].
Cuando se trata de la venta de la cosa totalmente ajena, se ha dicho que no resulta nulo
el boleto de compraventa, pues en él sólo se contrae el compromiso de escriturar,
bastando con que la cosa sea propia del enajenante al otorgarse el instrumento traslativo
de dominio y hacerse la tradición del bien. De ahí que, la nulidad de la venta de cosa
ajena puede quedar cubierta con la ratificación del dominus o por el hecho de que el
vendedor llegue, posteriormente, a suceder -por sucesión mortis causa o singular- al
propietario de la cosa (art. 1330, 1ª y 2ª partes, Cód. Civ.) [109].
La ley prohíbe la venta de cosa ajena como propia, pero no el compromiso de entregarla
al comprador cuando el promitente adquiera su dominio; no importa que la cosa vendida
sea ajena al suscribirse el boleto, pues basta que sea propia en la oportunidad de
otorgarse la escritura traslativa de dominio [110].
La venta de cosa ajena es condicional, por estar sujeta a la ratificación del titular del
dominio o, en su caso, a la adquisición por parte de la vendedora, quien, de ese modo,
podría satisfacer la prestación a su cargo, generándose así su responsabilidad, en la
medida en que asume los riesgos que dicha operación implica, vale decir, los derivados
de la remoción de los obstáculos que pudieran oponerse a la efectiva disposición del
dominio, que, a su vez, debe transmitir al adquirente [111].
Ahora bien, si no se trata de la venta de cosa totalmente ajena, sino que la misma se
encontraba en condominio y fue prometida en venta por uno solo de los condóminos, el
comprador no podrá reclamar la escrituración, a menos que los otros condóminos
ratifiquen la venta (arg. art. 1330), o que el vendedor adquiera previamente las partes de
los restantes. Tampoco puede hacer valer su pretensión respecto de la cuota del
vendedor (art. 1331). En tal caso, el comprador, aun cuando haya sabido que la cosa era
parcialmente ajena, podrá reclamar la indemnización del perjuicio sufrido, en tanto no
haya actuado de mala fe [112].
En el supuesto de que el vendedor no sea el propietario del inmueble prometido en
venta, como sucede en los casos de venta de una cosa total o parcialmente ajena, de
todos modos será dicho vendedor el legitimado pasivo, quien asumió la obligación de
obtener el consentimiento del verdadero dueño o de procurar previamente su
adquisición. En caso de frustrarse la obligación asumida, deberá responder por los daños
y perjuicios causados. No es posible dirigir la demanda contra el dueño o condómino,
por ser para éste el boleto inoponible, pero podrá ser citado al juicio como tercero [113].
En algunos fallos se ha aceptado la tesis de la inoponibilidad de la venta de la cosa
parcialmente ajena, respecto del condómino que no participó en el negocio, sin perjuicio
de destacar que éste, en principio, es nulo de nulidad relativa para los propios
contratantes [114], o bien que se trata de un negocio jurídico anulable, ya que la
conformidad del otro condómino a la adjudicación de la fracción vendida convalida el
contenido del contrato [115].
Por aplicación analógica del artículo 1330 del Código Civil, debe entenderse que la
venta de la cosa común hecha por uno de los copropietarios queda convalidada en dos
supuestos:
a) Por la ratificación hecha por los otros condóminos, a condición de que sean todos,
por cuanto es suficiente que uno de ellos no la ratifique, por mínima que sea su parte en
la cosa, para que la venta no quede convalidada.
b) Por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa, sea porque las ha
comprado o porque las ha recibido por donación o legado, porque ha heredado a los
condóminos o éstos han heredado al vendedor; o porque en la partición de los bienes
comunes, le ha sido adjudicada al vendedor la cosa vendida.

b) Efectos de la venta de la cosa parcialmente ajena y su relación con la partición del

condominio
De acuerdo con el artículo 2683 del Código Civil, la enajenación, constitución de
servidumbres o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condóminos
vendrán a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la división el todo o
parte de la cosa común le tocase en su lote.
Como puede verse, el Código, inspirándose en las enseñanzas de Aubry et Rau [116],
dispone que tales actos, entre ellos, la venta, pueden llegar a ser total o parcialmente
eficaces como consecuencia del resultado de la partición.
Así, por ejemplo, si uno de los condóminos vendió toda la cosa, el acto es nulo, pero si
al efectuarse la partición aquélla le es adjudicada, la venta adquiere eficacia.
Si sólo le corresponde en su lote una parte materialmente determinada de la cosa, el acto
será parcialmente válido.
En este último supuesto, el comprador podría no aceptar la transferencia del dominio,
por cuanto él compró todo y no una parte. En consecuencia, la parte que contrató con el
condómino estaría legitimada para optar por la resolución del contrato o por el
cumplimiento parcial. Además, el comprador no está obligado a esperar la partición
para demandar la nulidad del acto. Si a la fecha en que el enajenante quedó constituido
en mora no cumplió, el comprador tiene derecho a demandar la resolución del contrato
y los daños y perjuicios [117].
En todos estos casos, no se trataría en realidad de una aplicación del principio de la
convalidación de los derechos reales (art. 2504) [118]. Esta situación es más bien una
consecuencia directa del efecto declarativo de la partición, en virtud del cual cada
comunero es considerado como si hubiera sido desde el origen del condominio
propietario exclusivo de lo que le correspondió en su lote (art. 2695).
Al no ser la partición atributiva de propiedad, el Código ha aceptado el sistema
consagrado por el Código Napoleón, por lo que el condómino nada adquiere de su
copartícipe y éste nada le transmite. La propiedad indivisa es borrada por la partición
como si nunca hubiera existido. Siendo la propiedad de cada uno exclusiva, ninguno de
ellos ha tenido jamás la propiedad de los efectos de la sucesión que no están
comprendidos en su lote.
Demolombe ha puesto de resalto las razones prácticas y de equidad sobre las que reposa
la partición declarativa. Constituye el medio más lógico para lograr el fin esencial de
aquélla: hacer cesar la indivisión, la que no cesaría verdaderamente si después de
realizada cada uno de los copartícipes se encontrara con que los bienes que han caído en
su lote se encuentran gravados por los antiguos copropietarios. Además, el efecto
declarativo de la partición constituye una condición necesaria de la igualdad que debe
imperar, así como importa un modo de salvaguardar los derechos de los copartícipes y,
con ello, la paz de las familias y la buena armonía de la sociedad. Si las hipotecas
antiguas subsistieran, se crearía una fuente permanente de turbaciones y evicciones, y,
con ello, se generalizarían las contestaciones y los procesos [119].
El Código establece expresamente que la división es declarativa y no traslativa de
propiedad (art. 2695), de modo que cada condómino es considerado como propietario
exclusivo de lo que le correspondió en su lote desde el origen de la comunidad, y como
que nunca ha tenido ningún derecho respecto de lo que le tocó a los otros.
En definitiva, se entiende que la partición tiene efecto retroactivo al día de constitución
del condominio, como si el lote hubiera sido recibido directamente del autor común.
Por lo tanto, se entiende que desde entonces le asistía derecho para realizar actos de
disposición o administración sobre las cosas que vienen a integrar su lote. Y si vendió la
cosa común o una parte materialmente determinada y como consecuencia de la partición
la cosa o la parte es adjudicada en su lote, la venta adquiere toda su eficacia.
Sólo no juega el efecto declarativo con respecto a la garantía de evicción y por los
vicios redhibitorios, las que son debidas entre los condóminos como un modo de
asegurar la equivalencia entre el lote que ha tocado a cada uno y el interés que todos
ellos tenían en la cosa común.
El artículo 3505 dispone que los coherederos son garantes, los unos hacia los otros, de
toda evicción de los objetos que les han correspondido en la partición y de toda
turbación de derecho en el goce pacífico de los objetos mismos, siempre que la evicción
o turbación sean anteriores a la partición.
El importe de la indemnización debida alcanza al valor de la cosa al tiempo de la
evicción (arts. 2144 y 3506), sin perjuicio de la facultad de exigir que se haga de nuevo
la partición por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos se hubieran
enajenado.
Cada condómino responde en proporción a su cuota, soportando el vencido la parte que
le tocare (arts. 2142 y 3508, primera parte). Si hubiere alguno insolvente, la pérdida
debe ser repartida entre el garantizado y los coherederos (arts. 2142 y 3508, segunda
parte).
Ninguno de los condóminos queda liberado de la indemnización, invocando la pérdida
por caso fortuito de la parte que le correspondió en la división (art. 2143).
La acción de garantía prescribe a los diez años, que se cuentan desde el día en que la
evicción ha tenido lugar (art. 3513).
El crédito reconocido al condómino por la evicción reconoce un privilegio especial que
recae sobre los bienes antes indivisos (art. 3928) y si alguno de ellos ha perdido su lote
y ha quedado insolvente, la porción por la que estaba obligado se divide entre todos (art.
3929).
Cada copartícipe sólo consiente en desprenderse de su derecho indiviso sobre el
conjunto de los inmuebles comunes, a condición de obtener una parte equivalente a la
de los otros. Si falta esta condición, la igualdad se rompe, siendo justo reconocerle un
privilegio al perjudicado sobre los bienes, a los cuales no había renunciado sino
condicionalmente (nota al art. 3928).
En cuanto a la garantía debida por los vicios redhibitorios, el Código introduce una
modificación de los principios generales que regulan la materia (arts. 2164 y ss.), ya que
se limita su funcionamiento al supuesto en que los vicios hayan disminuido una cuarta
parte del valor de tasación de la cosa (art. 3510).
Finalmente, cabe expresar que tampoco juega el efecto declarativo de la partición,
respecto de los frutos percibidos y divididos durante el condominio, pues ellos son
adquiridos en forma definitiva por cada uno de los condóminos, y los que resulten
adjudicatarios de la cosa que los produjo carecen de derecho para reclamar que les sean
devueltos. Ello se debe a que una vez adjudicados los frutos dejan de estar en
condominio, incorporándose al patrimonio de aquéllos [120].
Cabe expresar, finalmente, que todo lo que acabamos de exponer difícilmente tenga
aplicación en la actualidad si el condómino ha vendido toda la cosa, pues si ésta es
inmueble, el escribano debe necesariamente tener a la vista el título de propiedad
inscripto y solicitar al Registro de la Propiedad Inmueble los pertinentes certificados.
Surge esa obligación del artículo 23 de la ley 17.801: "Ningún escribano o funcionario
público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión
de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro,
así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el
estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas.
"Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que
resulten de la certificación".
Va de suyo que si un condómino pretende la escrituración de la totalidad de la cosa,
aunque exhiba al notario un boleto de compraventa en esos términos, la escritura no
podrá ser otorgada si no concurren los restantes comuneros. Y aunque se llegara a
autorizar, el Registro de la Propiedad jamás la inscribiría, en función del principio del
tracto sucesivo, consagrado por el artículo 15 de la ley citada.
Ahora bien, podría darse el caso de que el condómino se valiera de un poder apócrifo de
los demás comuneros. La venta se llevaría a cabo, dando lugar a una transmisión
parcialmente a non domino.
El adquirente tendría, en apariencia, un título suficiente respecto de la parte indivisa que
correspondía al vendedor y un justo título sobre las restantes, aunque, en realidad, se
trataría de una operación ineficaz en toda su extensión, pues, como dijimos, la venta de
la cosa parcialmente ajena es nula, aun con respecto a la parte del vendedor.
Sólo si por efecto de la partición llegara aquél a adjudicarse la totalidad del inmueble,
entraría a jugar el efecto declarativo de la misma, logrando eficacia el acto de
transmisión en su totalidad, de conformidad con lo dispuesto también por los artículos
1330 y 2504.
De todos modos debe quedar bien en claro que la situación no siempre se presentará así
de simple, porque no debe olvidarse que también debe entrar en escena la tradición.
Entonces habrá que analizar si cuando se otorgó la escritura traslativa
de dominio, el condómino vendedor por el todo le hizo entrega del inmueble al
comprador, por cuanto es perfectamente posible que se haya cumplido una mera
tradición instrumental, carente de valor, a tenor de lo dispuesto por los artículos 2377,
2378 y 2380 del Código Civil. Y que ello fue así porque el bien se encontraba en manos
de los otros comuneros no vendedores o de terceros.
Consideramos que el examen de las distintas alternativas que pueden presentarse excede
el marco de este trabajo, ya que nos conduciría a formular complejas apreciaciones que
desbordarían notoriamente el ámbito de la compraventa.

8. Conclusiones
Las múltiples dificultades que pueden llegar a suscitarse con motivo de la compraventa
de inmuebles en condominio, no son más que un reflejo del carácter conflictivo que
afecta a la figura en sí misma y que se traduce claramente cuando el artículo 2692 del
Código Civil establece que cada propietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo
la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa.
Ocurre que el condominio se funda en la necesaria coincidencia de intereses y en la
armonía que debe reinar entre los condóminos, de modo que cuando todo ello
desaparece la figura pierde su razón de ser [121].
La amplitud de los términos con que está concebido el artículo 2692 traduce fielmente
el pensamiento del legislador, quien, lejos de fomentar el condominio, trata de acordar a
los interesados los medios adecuados para ponerle fin en cualquier momento.
Dicho disfavor no es infundado, por cuanto el condominio no favorece la circulación de
los bienes y, mucho menos, propende a su mejoramiento.
La necesidad de la unanimidad para las deliberaciones, el escaso margen dejado a la
mayoría para adoptar cualquier determinación; el ius prohibendi ejercitable por
cualquiera de los condóminos frente a los actos materiales o jurídicos realizados sobre
la cosa común, sea cual fuere su entidad; la exigencia de la conformidad de todos para
efectuar alguna innovación material o para concretar actos de enajenación o gravamen
sobre toda la cosa, son motivos de peso como para generar un verdadero estancamiento
de la riqueza. Los bienes se desmejoran, al ser postergada su explotación por la primacía
que suelen alcanzar las desavenencias entre los condóminos.
Por ello, se ha dicho acertadamente que: "Es evidente que el Codificador procuró
desalentar la subsistencia de los condominios, en el entendimiento de que obstaculizan
la plena explotación de la riqueza por las marcadas limitaciones de los derechos de los
condóminos sobre la cosa (arts. 2680, 2681, 2684, 2699) y también la disponibilidad
ante las trabas para la enajenación de toda la cosa o de partes materiales de ella, que
requiere la voluntad unánime de los cotitulares (arts. 2680, 2682). Tal enfoque de
disfavor al condominio lo llevó a Vélez a fomentar la división, tanto a través de
consagrar el derecho de los condóminos a reclamarla en cualquier momento (art. 2692)
como también mediante limitaciones temporales a los pactos de indivisión (art. 2693)"
[122].

1 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Madrid,

1978, vol. 2, N° 766, ps. 757 y 758.
2 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, 3 ' ed. ampl.
y act., Astrea, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 511.
3 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, 2 ' ed., Barcelona, 1973,
t. III, vol. II, p. 6.
4 GATTI, Edmundo, Teoría general de los Derechos Reales, Buenos Aires, 1975,
ps. 146 y 168.
5 GATTI, ob. cit., p. 146.
6 LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil, Buenos Aires, 1945, t. IV, Tratado de los
Derechos Reales, vol. II, N° 1062, p. 208.
7 LAFAILLE, ob. cit., N° 1064, p. 209.
8 LAFAILLE, ob. cit., N° 1077, ps. 220 y 221.
9 DONDERIS TATAY, Luis, La copropiedad, 1 ' ed., Madrid, 1933, p. 172.
10 SALVAT, Raymundo L., Derechos Reales, 3 ' ed., Buenos Aires, 1946, t. 2, N°
1234, p. 8.
11 ALLENDE, Guillermo, Panorama de Derechos Reales, Buenos Aires, 1967, p.
110.
12 MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, Buenos Aires, 1993,
t. 2, p. 97.
13 COGHLAN, Antonio R. M., El condominio sin indivisión forzosa, Buenos
Aires, 1980, p. 7.
14 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t. I, N° 548, p. 448.
15 JÖRS, Paul, Derecho Privado Romano, edición totalmente refundida por
Wolfgang Kunkel, traducción de la 2ª ed. alemana por L. Prieto Castro, Barcelona,
1937, p. 172.
16 AUBRY, C. et RAU, C., Cours de Droit Civil français d'après l'ouvrage
allemand de C. S. Zachariæ, 3ª ed., Paris, 1863, t. II, § 221, p. 360.
17 SALVAT, ob. cit., N° 1231, p. 6.
18 LAFAILLE, ob. cit., N° 1058, p. 203.
19 CNCiv., sala E, 7-5-85, L. L. 1986-A-633.
20 AUBRY et RAU, ob. cit., § 221, p. 362.
21 ALLENDE, ob. cit., p. 111.
22 HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho Civil, vol. II, Derechos Reales,
versión española y notas de José Luis Diez Pastor y Manuel González Enríquez,
Madrid, 1955, p. 263.
23 PLANIOL, Marcel, Traité Élémentaire de Droit Civil, revu et complété par
Georges Ripert, 4 ' ed., Paris, 1948, t. I, N° 2744, p. 906.
24 BORDA, ob. cit., N° 549, p. 449.
25 LAFAILLE, ob. cit., N° 1058, p. 203.
26 LAFAILLE, ob. cit., N° 1068, p. 213.
27 SALVAT, ob. cit., N° 1237, p. 12; LLERENA, Baldomero, Derecho Civil.
Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, 3 ' ed., Buenos Aires, 1931, t.
VII, p. 485; GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis, Código Civil anotado, Buenos
Aires, 1972, p. 435.

28 LAFAILLE, ob. cit., N° 1068, p. 213.

29 BORDA, ob. cit., N° 555, p. 453.
30 AUBRY et RAU, ob. cit., § 221, p. 361.
31 SALVAT, ob. cit., N° 1242, p. 17.
32 CNCiv., sala E, 29-9-80, J. A. 1981-III-310; sala F, 12-12-62, L. L. 110-826.
33 SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina con su
explicación y crítica bajo la forma de notas, Buenos Aires, 1933, nueva ed., t. II, p. 149,
nota 8.
34 MACHADO, José Olegario, Exposición y comentario del Código Civil
argentino, Buenos Aires, 1903, p. 83.
35 SALVAT, ob. cit., N° 1244, p. 18; LAFAILLE, ob. cit., N° 1081, p. 222.
36 AUBRY et RAU, ob. cit., § 221, p. 361 y nota 4.
37 CNCiv., sala H, 21-4-98, elDial -AE42.
38 C1 'CCom. de Bahía Blanca, 31-7-70, L. L. 143-549.
39 ARGAÑARÁS, Manuel J., en SALVAT, Raymundo M., Derechos Reales, Tea,
Buenos Aires, 1961, p. 24, nota 19.
40 BORDA, ob. cit., N° 560, p. 457; C2 'Civ. de Cap., 23-4-37, L. L. 9-759.
41 CNCiv., sala B, 7-7-81, J. A. 1982-II-251; sala E, 29-9-80, J. A. 1981-III-310;
sala F, 27-9-62, L. L. 111-1; SCJBA, 5-5-80, Supl. Prov. L. L. 1980-406.
42 CCCom. de Trenque Lauquen, 30-5-91, W8BE3.
43 CNCiv., sala E, 26-10-79, E. D. 86-656.
44 CCCom. de Morón, sala 2 ', 15-7-96, Lexis N° 14/12.942.
45 CNCiv., sala H, 16-6-93, Lexis N° 10/6083.
46 CNECC, sala 3 ', 25-3-88, Lexis N° 10/4194.
47 CCCom. de Morón, sala 2 ', 30-3-95, Lexis N° 14/36.410.
48 MACHADO, ob. cit., p. 83.
49 CNCiv., sala F, 18-11-85, L. L. 1986-B-120.
50 SALVAT, ob. cit., N° 1258, p. 25.
51 STJ de Jujuy, 26-812-92, elDial -AVB4.
52 LAFAILLE, ob. cit., N° 1081, p. 223.
53 VILLANUSTRE, Cecilia A., La obligación de escriturar: obligación divisible.
Análisis ontológico de su naturaleza jurídica, en L. L. 2001-D-875.
54 BUSSO, Eduardo, Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, t. IV, 1951, com.
art. 667, N° 59 y 63.1, p. 538.
55 BUSSO, ob. cit., comentario al art. 686, N° 56, p. 594.
56 CNCiv., sala E, 15-8-76, E. D. 75-445.
57 ROCCO, Emma A., Boleto de compraventa, Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 102
y 121.
58 CAZEAUX, P. y TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las Obligaciones,
Platense, La Plata, 1980, t. II, p. 24.
59 SALAS, Acdeel E.; TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J.,
Código Civil anotado, Depalma, Buenos Aires, 1999, Lexis N° 6804/048600,
6804/17561; CNCiv., sala C, 22-8-84, E. D. 111-605; sala A, 8/7/80, E. D. 90-318; íd.,
29-5-80, E. D. 89-391.

60 KIPER, Claudio M., Juicio de escrituración, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.

243.
61 CNCiv., sala G, 3-7-2000, elDial -AE153B.
62 CNCiv., sala B, 15-10-74, L. L. 1976-A-669, J. A. 26-1975-107; E. D. 60-248.
63 C2 'CCom. de La Plata, sala II, 21-5-2002, elDial -W161CD.
64 CNCiv., sala G, 12-4-82, E. D. 102-509; sala D, 9-9-83, E. D. 107-448; SCJBA,
14-7-92, J. A. 1993-IV-230.
65 VILLANUSTRE, La obligación de escriturar: obligación divisible. Análisis
ontológico de su naturaleza jurídica cit.
66 C1 'Civ. de Cap., 3-12-36, J. A. 56-76; C2 'Civ. de Cap., 16-12-35, J. A. 52-862.
67 C1 'Civ. de Cap., 29-9-41, L. L. 25-115; SCJBA, 30-4-46, J. A. 1946-II-593;
SCJ de Tucumán, 2-8-37, L. L. 7-1135; en contra, C1 'Civ. de Cap., 26-12-44, L. L. 37-
746; C2 'Apel. de La Plata, 14-3-47, L. L. 46-50; CApel. de Córdoba, 20-5-47, L. L. 49-
71; CApel. de Rosario, 16-4-46, R. S. F. 3-168; STJ de Entre Ríos, 28-10-42, J. E. R.
1942-925.
68 C1 'Civ. de Cap., 1-10-23, J. A. XI-743; CNCiv., sala C, 5-10-89, Lexis N°
10/5039.
69 CCCom. de Junín, 6-7-67, D. J. B. A. 82-82.
70 CNCiv., sala A, 27-10-71, E. D. 42-370; sala C, 5-10-72, E. D. 46-277; sala E,
15-5-69, L. L. 136-1118; íd., 18-6-76, L. L. 1976-D-295.
71 CNCiv., sala E, 8-7-82, E. D. 102-507.
72 CNCiv., sala A, 27-12-96, L. L. 1998-E-777 (40.841-S).
73 CNCiv., sala M, 16-6-99, J. A. 2000-II-683.
74 HIGHTON, Elena, Derechos Reales, t. 4, Propiedad horizontal y
prehorizontalidad, 2 ' ed. renov. y ampl., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 429;
CNCiv., sala M, 16-6-99 (voto del Dr. Gárgano), J. A. 2000-II-683.
75 CNCiv., sala A, 12-12-94, L. L. 1995-C-169.
76 FASSI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, Astrea,
Buenos Aires, 1980, t. 1, p. 494; FASSI, YÁÑEZ y MAURINO, Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y
concordado, Astrea, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 495.
77 FALCÓN, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado,
concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 505.
78 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p.
210; FASSI, YÁÑEZ y MAURINO, ob. cit., p. 501.
79 CNCiv., sala H, 27-3-2002, elDial -AA10CB.
80 CNCiv., sala A, 26-12-88, Lexis N° 10/4392.
81 CNCiv., sala F, 26-3-82, E. D. 98-709.
82 PALACIO, ob. cit., p. 213.
83 FASSI, YÁÑEZ y MAURINO, ob. cit., p. 502.
84 COLOMBO, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y
comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. I, p. 515.
85 PALACIO, ob. cit., p. 214.
86 FENOCHIETTO y ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 323.
87 ROCCO, Boleto de compraventa cit., p. 118.
88 CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, ob. cit., p. 55; BUSSO, ob. cit., t. IV, p. 537,
N° 58.
89 CNCiv., sala H, 27-3-2002, elDial -AA10CB.
90 HIGHTON, Elena, La hipoteca de los condóminos y la división de la deuda
considerada como excepción en el juicio ejecutivo, en E. D. 118-842 y ss.
91 AUBRY et RAU, ob. cit., § 221, p. 362.
92 SALVAT, ob. cit., N° 1250/1255, ps. 19 y ss.; LAFAILLE, ob. cit., N° 1085 a
1088, ps. 225 y ss.; BORDA, ob. cit., N° 559 a 570, ps. 458 y ss.
93 SALVAT, ob. cit., N° 1253 a 1255, ps. 22 y 23.
94 LAFAILLE, ob. cit., N° 1085, p. 225.
95 BORDA, ob. cit., N° 568, p. 462.
96 AUBRY et RAU, ob. cit, § 221, p. 362.
97 CNCiv., sala F, 21-4-71, E. D. 38-448.
98 C1 'CCom. de Bahía Blanca, 31-7-70, E. D. 37-136.
99 CNCom., sala D, 20-7-2001, elDial -AA9D1.
100 AUBRY et RAU, ob. cit., t. 3, § 351, p. 248.
101 LAURENT, F., Principes de Droit Civil français, 5ª ed., Bruxelles-Paris, 1893, t.
24, N° 108, p. 115.
102 REZZÓNICO, Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, 2 '
ed., Depalma, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 99.
103 MACHADO, ob. cit., t. IV, p. 23.
104 BORDA, ob. cit., t. I, N° 88, p. 76.
105 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos, Zavalía, t. II, p. 138.
106 CNCiv., sala A, 25-8-81, J. A. 1982-III-184.
107 CNCiv., sala D, 13-3-79, L. L. 1979-B-621; sala A, 29-5-81, Rep. L. L.
XLII356; sala B, 28-7-81, E. D. 97-319: CNCom., sala B, 13-3-81, L. L. 1982-C-503;
CCCom. de Rosario, sala I, 16-8-82, L. L. 1984-b-309.
108 ARGAÑARÁS, en SALVAT, Raymundo L., Derechos Reales, t. III, N° 1256a,
p. 36.
109 CNCiv., sala K, 22-3-2002, elDial -AE1970.
110 C1 'CCom. de La Plata, sala I, 4-6-91, elDial -W4556.
111 CNCiv., sala A, 28-4-97, elDial -AE4F2.
112 BORDA, ob. cit., ps. 70-73.
113 KIPER, ob. cit., p. 297.
114 CNCiv., sala C, 8-3-77, L. L. 1977-B-347; íd., 28-2-78, L. L. 1978-B-352; íd.,
26-3-85, L. L. 1985-C-330.
115 CJ de Mendoza, sala I, 29-6-79, Lexis N° 16/2371.
116 AUBRY et RAU, ob. cit., § 221, p. 363.
117 BORDA, ob. cit., N° 570, p. 464.
118 GATTI, ob. cit., p. 226. Contra: LAFAILLE, ob. cit., N° 1085, p. 226.
119 DEMOLOMBE, C., Cours de Code Napoléon, t. XV, Traités des Successions, 2
' ed., Auguste Durand-L. Hachette et Cie., Paris, 1862, t. III, N° 265, p. 319.
120 BORDA, ob. cit., N° 596, p. 483.
121 SCJ de Mendoza, sala I, 27-5-76, J. A. 1976-IV-340.
122 CCCom. de Trenque Lauquen, 23-10-86, W8A95.