Disfunciones Del Sistema Penal Aller

Disfunciones del Sistema Penal.
Una constante
dicotomía entre fines manifiestos y latentes
Publicado/actualizado por administrador el viernes 08/03/2019 – 09:27
Realizado en el curso de “Control, Selectividad Penal y Punitivismo” a cargo del Prof. Dr.
Germán Aller en 2018

Gonzalo Méndez Quijano

Santiago Tagliamonte Gómez
Tomás González Blasco
ÍNDICE
Introducción
Capítulo I: Cuestiones en torno a las disfunciones del sistema
I. Sociedad del riesgo
II. Control social
III. Control penal
IV. Segmentación del sistema y colisión de discursos

Capítulo II. Selectividad
I. Estructura inquisitorial: un modelo que se repite
II. Noción y tipos de selectividad
III. Derecho penal del enemigo y sus manifestaciones en nuestro derecho positivo

Capítulo III. Marginalización social

I. Noción
II. Breve reseña histórica sobre el sistema carcelario uruguayo

Capítulo IV. Represividad excedente

I. Desarrollo general del tema

Capítulo V. Ineficacia tutelar

I. Ineficacia en la protección de bienes jurídicos
II. Ineficacia en la protección a la víctima

Capítulo VI. Alternativas
I. Alternativas dogmáticas
II. Alternativas prácticas
Capítulo VII. Conclusiones
I. Conclusiones
Bibliografía
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto llevar a cabo el estudio y análisis sobre aquellos
aspectos sustanciales de las disfunciones del sistema penal.De tal modo nuestro
principal objetivo consiste en contrastar las proclamas y objetivos que a priori tiene el
sistema, con el modus operandi con el cual se desempeña.
En otras palabras, pretendemos dilucidar si el sistema actúa de manera congruente con
las metas que se dice perseguir, o si por el contrario, desempeña funciones diversas a las
que “declara” cumplir.
En este sentido abordaremos la problemática desde los diferentes ámbitos que hacen al
sistema como tal, por lo cual a lo largo del trabajo trataremos temas de derecho penal,
criminología, praxis y política criminal.
Sobre este último punto es que nos resulta importante aclarar una cuestión desde el
inicio de la obra. Como señala ZAFFARONI, todo lo que se diga en criminología es
político, porque siempre será funcional o disfuncional al poder . Entiéndase, que las
1
críticas que haremos al sistema serán “políticas” desde el concepto que trata el autor
argentino, y no en un sentido político-partidario. De este modo veremos cómo las
deficiencias del sistema sobrepasan las banderas políticas, asistiendo razón CANCIO
MELIÁ al afirmar que el autoritarismo en el Derecho penal no tiene derechas ni
izquierdas . 2
Aclarado dicho punto, comenzaremos por abordar temas directamente relacionados con
las disfunciones, los cuales si ignoramos, no nos sería posible comprender el fenómeno
de la operatividad del sistema en su conjunto.
Luego dedicaremos varios capítulos al estudio de cada una de las disfunciones en
particular, para luego abarcar las posibles alternativas y culminar el trabajo con algunas
conclusiones a las que hemos arribado.
Capítulo I
CUESTIONES EN TORNO A LAS DISFUNCIONES DEL SISTEMA

SUMARIO
I. Sociedad del riesgo II. Control Social. III. Control Penal IV. Segmentación del sistema
penal y colisión de discursos.
I. LA SOCIEDAD DEL RIESGO

Nos resulta de suma importancia, abordar brevemente ciertos fenómenos que atraviesa
nuestra sociedad de hoy en día, para entender con mayor claridad los motivos por el
cual el sistema penal actúa de manera disfuncional.
En este sentido, es Ulrich BECK quien ha sido el gran exponente sobre dicho tópico,

introduciendo el concepto de sociedad del riesgo para referirse a un momento dado
dentro del desarrollo de la sociedad moderna, caracterizado por la constate creación
de riesgos , los cuales –en ciertos casos- exceden la contención de los mecanismos de
3
control social .
4
Para dicho autor, la globalización juega un papel fundamental en dicho proceso, ya que
la misma generaliza los riesgos, y hace que éstos se sientan como propios para los
sujetos, pese a que le sean ajenos y lejanos . Lo expuesto precedentemente, lo
5
apreciamos con claridad a través de la fabricación de “enemigos” por parte de algunos

medios masivos, los cuales nos muestran acontecimientos que suceden a kilómetros de
nuestro país –por ejemplo actos terroristas- infundiéndonos miedo, lo cual deriva en
reclamos neopunitivistas y discursos estigmatizantes. En este sentido,ALLER sostiene
que: La sociedad del riesgo está estructurada a partir de atribución de roles sociales
simbólicos y de respuestas formales a problemas sociales . 6
Por otro lado, el Derecho Penal no es ajeno a dicho panorama social, y como suele
ocurrir reacciona ante los incesantes reclamos –punitivistas- de la sociedad, dándose
como resultado un proceso desenfrenado de expansión e inflación penal . 7
En este sentido nos parecen sumamente interesantes las apreciaciones realizadas por el
Profesor emérito Gonzalo FERNÁNDEZ, quien sostiene que en la actualidad nos
enfrentamos a una verdadera crisis del derecho penal del Estado de Derecho . Aclárese 8
que dicho autor se refiere tanto al sistema penal como a la dogmática, y atribuye dicha
coyuntura a la radical funcionalización que se le pretende dar al mismo. Generándose
en la sociedad, la idea de que el derecho penal es un instrumento de dominación del
riesgo y que a través del mismo podemos solucionar todos los problemas sociales.
Como señala el autor, la pena se aprecia como la medicina milagrosa de cualquier
problema social . 9
Sin temor a equivocarnos, estamos en condiciones de afirmar que la seguridad aparece

como el gran bien jurídico a tutelar por parte del derecho penal. El problema radica en
que se da una sobreestimación -por parte de la sociedad- de las posibilidades del sistema
penal en lograr la estabilidad de la seguridad . En este sentido, FERNÁNDEZ afirma
10
que: La sociedad del riesgo, en su desesperada búsqueda de estabilidad yseguridad, se

aferra a la ilusión penal…sin advertir que la represión penal termina siendo, la
cantera permanente de la exclusión social . 11
No nos tenemos que remontar a viejos tiempos para apreciar dicho fenómeno, sino que
por el contrario a lo largo de las campañas electorales apreciamos muchas propuestas
de marketing que nos venden “mágicas” soluciones a la inseguridad a través del
aumento del poder punitivo del Estado, y por consiguiente un abatimiento a las
garantías y derechos individuales. Señala ALLER –y compartimos- que la
afirmación “sin seguridad no hay libertad” es cierta, como también lo es sostener
que “sin libertad tampoco hay seguridad” . No obstante ello, parece que muchos
12
legisladores en la actualidad no lo advierten –o peor aún no lo quieren advertir- , y

proponen con total liviandad, aumento de penas, creación de más tipos penales y
agravantes, mayor autonomía para la policía, intervención del ejército en funciones que
no le competen, baja de edad de imputabilidad, etc. Todo ello, con el único fin de
obtener réditos electorales, y sin considerar que dichas medidas lejos están de darle una
solución a los problemas de inseguridad.
II. CONTROL SOCIAL

Dentro de la gran variedad de definiciones que encontramos sobre dicho tópico, hemos
optado por hacer mención a la efectuada por Eugenio RaúlZAFFARONI, ya que es
totalmente congruente con lo expresado en el capítulo anterior. Dicho autor define al
control social como toda influencia de la sociedad, delimitadora del ámbito de
conducta del individuo . Dicha influencia se ejerce mediante una estructura de poder,
13
que tiene como fin controlar la conflictividad que puede darse entre los sujetos de una
sociedad . 14
Cabe decir, que no es de vital trascendencia la definición que podamos hacer sobre
el control social, sino que lo más relevante del tema pasa por su objeto . El mismo, está
15
dado por la adaptación y adecuación del individuo a un sistema social predeterminado . 16
De este modo visualizamos claramente que el control social tiene como una de sus
metas, alcanzar la adhesión-sumisión de los individuos de una sociedad al proyecto
social imperante . En otras palabras, el control social pretende la preservación del
17
sistema , a través de la observancia de las conductas “desviadas” y la internalización de

18
las normas relevantes para una sociedad en un lugar y tiempo determinado.

Relacionando lo precedentemente expuesto con los tipos de adaptación individual que
ha elaborado Robert King MERTON, podemos afirmar que el control social pretende
alcanzar el conformismo del individuo. Es decir, se desarrollan mecanismos de control
con el fin de que los sujetos acepten tanto las metas sociales como los medios para
alcanzarlas . Correlativamente, toda desviación, es decir el apartamiento de los valores o
19
pautas predominantes son castigados a través de diferentes medios –sean formales o

informales-.
En este sentido, debemos mencionar que el control social se puede ejercer desde dos
modalidades distintas. Por un lado, se encuentran los mecanismos de control social
informal, los cuales muchas veces controlan a la sociedad sin que la misma lo advierta,
presentándose de manera difusa . A su vez, dicho control se canaliza por vías informales
20
(v.gr.: presión de la opinión pública) y sus sanciones también lo son (v.gr.: pérdida de
prestigio) . Constituyen ejemplos de control social informal: la familia, la religión,
21
medios de comunicación, educación no formal, etc.

Por otro lado, se encuentran los mecanismos de control social formal, que a diferencia
de los anteriores, tienen una estructura determinada, ejerciéndose por vías
institucionales y a su vez con sanciones formales . Son algunos ejemplos de ello: la
22
policía, educación formal, justicia penal, sistema carcelario, etc.
III. CONTROL PENAL.

Debemos partir de la consideración de que el control penal no es ejercido únicamente
por un segmento o agencia en particular, sino que por el contrario, es ejercido por
un aparato burocratizado, al cual denominamos sistema penal . Este último, lo
23
podemos definir –siguiendo aZAFFARONI- como un modelo de control social punitivo

institucionalizado , el cual es esencialmente violento. En esta línea, FERNÁNDEZ, lo
24
define como un aparato de control social duro, consagrando al castigo como

institución social y donde tiene lugar la máxima expresión del poder del Estado . 25
Hoy en día, el común de la gente –entiéndase gente no especializada en la materia-

considera que el control penal tiene o debería tener un papel preponderante dentro de la
sociedad. En tal sentido, ya vimos como se reclama el adelantamiento de las barreras
punitivas, y por consiguiente un abatimiento de garantías. No obstante, debemos
recalcar que el sistema penal debe ser la última ratio del control social, por lo cual sólo
puede intervenir ante el fracaso de las otras instancias de control social . En este sentido,
26
asiste razón FERNÁNDEZ al sostener que el control penal ocupa un lugar secundario

en el espectro del control institucional . En dicha instancia, no se crean valores nuevos,
27
sino que se pretenden afianzar aquellos que no fueron correctamente asimilados en otras
instancias de control previas .28
Por otro lado, debemos mencionar que el rasgo característico del control penal, está
dado por la administración -que lleva a cabo el sistema- sobre la violencia legítima, la
cual tiene fines de aflictividad . No obstante, el sistema no puede admitirlo o exponerlo
29
al público, por lo cual se brinda un discurso hacia “afuera” en donde se idealiza al

control penal como una herramienta resocializadora . 30
Para cerrar este sub capítulo, queremos recalcar dos caracteres que distinguen al control
penal del resto de los mecanismos de control social. Los mismos están dados por
el nivel de formalización (es decir, se desempeña en un sistema burocratizado, regido
31
por normas, con criterios pre-establecidos) y la intensidad del rigor sancionatorio (este
32
punto refiere al intenso peso que tiene el poder punitivo, al punto de que muchas veces,
la pena puede ser más drástica que el propio hecho delictivo). Este último punto nos
lleva a pensar que muchas veces se cumple el viejo refrán de que el remedio puede ser
peor que la enfermedad.
IV. SEGMENTACIÓN DEL SISTEMA PENAL Y COLISIÓN DE DISCURSOS

Como hemos señalado en el sub-capítulo anterior, el sistema penal es aquél conjunto de
agencias que deciden el ejercicio del poder punitivo . Las mismas, pueden ser
33
clasificadas en específicas o inespecíficas, según se ocupen de manera predominante del

ejercicio de aquel poder o incidan en una incumbencia más amplia . Dentro de las
34
primeras, podemos ubicar al segmento policial (todas las policías y los servicios de
inteligencia), segmento judicial (jueces, fiscales, defensores públicos, abogados) y
segmento penitenciario (cárcel y sus funcionarios). En cuanto a las segundas,
encontramos al segmento legislativo, a los partidos políticos y a los medios masivos de
comunicación .35
No obstante ello, dicha clasificación es útil para comprender los dos rasgos
característicos del sistema penal, los cuales son, sucompartimentación y el doble
discurso .
36
El primero, lo apreciamos en la medida en que las agencias carecen de una dirección
común, es decir no operan de una manera coordinada y armoniosa, incluso llegan al
punto –algunas veces- de tomar medidas contradictorias. La segmentación, lejos de
traducir una especialización profesional que sea útil al sistema, genera fricciones
permanente entre las agencias , al punto de que ante determinados problemas se
37
adjudican responsabilidades unas a otras –en términos tal vez poco académicos: se
pasan la pelota entre ellas-.
En lo que refiere al doble discurso, nos resulta sumamente oportuno traer a colación la
postura de Robert King MERTON, respecto a los fines manifiestos y latentes, y ver
como éstos se manifiestan en los discursos de las agencias.
En este sentido, apreciamos que las agencias manejan un discurso público, el cual es de
carácter oficial y, es aquí donde marcan sus fines manifiestos. Para ejemplificar lo
expuesto, la policía tiene como fin manifiesto la seguridad y el orden, los penitenciarios
la resocialización de los reclusos, los jueces la búsqueda de la justicia, los medios de
comunicación la información para los ciudadanos, etc. .38
Por otro lado, encontramos los discursos hacia adentro en donde realmente subyacen
los fines latentes de las agencias. Dichos discursos le son útiles a los operadores de las
agencias, en la medida en que justifican su accionar (fines latentes), el cual es
contradictorio con aquellos discursos públicos (fines manifiestos) . Ejemplo de fines
39
latentes están dados por, el rating para los medios masivos, captación de votantes para
los políticos, obtención de mayor autonomía para la policía, estabilidad burocrática para
los jueces, etc. .
40
Frente a dicha problemática, es innegable que nos encontramos ante una colisión de

discursos, la cual repercute plenamente en la operatividad del sistema penal.
En este sentido, visualizamos el carácter idealizante del discurso penal, el cual choca
notoriamente con la actuación real de las agencias, de modo que el sistema penal opera
de forma disfuncional . Por un lado, el sistema “declara” objetivos muy bien
41
intencionados –resocialización, reintegración, búsqueda de justicia, entre otros-, los

cuales se ven desvanecidos en la praxis mediante la actuación de las respectivas
agencias, en donde se ven reflejados resultados, totalmente antitéticos a los
proclamados.
No obstante ello, FERNÁNDEZ señala que paradójicamente, esas disfunciones

individualizables a nivel teórico, son funcionales al sistema .Dicha afirmación –la cual
42
compartimos plenamente- se basa en que pese a la colisión de discursos, dichas

disfunciones le son útiles al sistema penal, en la medida en que le permiten alcanzar los
objetivos de sus funciones subterráneas –por ejemplo la marginalización social-. Es por
ello, que el profesor emérito de nuestra casa de estudios, afirma que la disfunción
teórica se resuelve en una funcionalidad práctica, en beneficio de la gestión de poder .
43
Advertido el punto en cuestión, pasaremos al análisis de cada una de las respectivas

disfunciones del sistema, que a esta altura nos cuestionamos si verdaderamente
deberíamos llamarlas así.
Capítulo II
SELECTIVIDAD
SUMARIO
I. Estructura inquisitorial: un modelo que se repite. II. Noción y tipos de selectividad. III.
Derecho penal del enemigo y sus manifestaciones en nuestro derecho positivo.
I. ESTRUCTURA INQUISITORIAL: UN MODELO QUE SE REPITE.

Para abordar este punto, nos resulta medular tener en consideración la postura
de ZAFFARONI, quien sostiene: como la edad media no ha terminado, nada del pasado
está muerto ni enterrado, sino solo oculto, y no por azar, no es un pasado que vuelve,
sino que nunca se ha ido, porque allí está el poder punitivo, su función verticalizante,
sus tendencias expansivas, sus resultados letales . 44
Esta frase nos da a saber que el discurso de la legitimidad punitiva aún continúa vigente,
por lo cual nos es esencial comprenderlo en aras de saber hacia donde nos dirigimos . 45
Entendemos que de otro modo, al desconocer nuestro propio pasado, estaríamos

indirectamente desconociendo nuestro presente.
Remontándonos a los tiempos de la inquisición, más específicamente al año 1486,
encontramos la génesis del tema en cuestión, no nos referimos a otra cosa sino la
tristemente afamada obra MalleusMaleficarum, en su versión castellanizada El Martillo
de las Brujas. El mismo, encuentra su nacimiento con un fin puramente selectivo, sin ir
más lejos, se puede afirmar con total autoridad que ésta obra significó el primer atisbo
de selectividad penal en la historia de la disciplina. En consecuencia, su función era
principalmente el enjuiciamiento de mujeres denominadasherejes, que eran aquellas
consideradas con menor capacidad de fé que el hombre . 46
Dicha estigmatización se encontraba materializada por el Santo Oficio, el cual, como

bien señala ALLER: ejercía una poderosa instancia de control social formal punitivo y
de claro carácter selectivamente negativo . 47
En menester mencionar que quienes caían dentro de este estigma no eran solamente
las brujas (es decir mujeres consideradas herejes), sino que se expandía a quienes
fueran vistos como extraños o enemigos de la sociedad, entiéndase por ellos a los
opositores ideológicos y enfermos mentales.
Entendido este punto, podemos afirmar –siguiendo a ZAFFARONI- que en la actualidad

aquello que permanece del discurso inquisitorial no es estrictamente su contenido, sino
su estructura. La misma consiste en el siguiente proceso: se crea o alega
una emergencia, la cual aparentemente coloca en una situación de peligro inminente a la
sociedad. He allí que se genera una situación de miedo y éste se utiliza como excusa
para eliminar todo aquello que se oponga al poder punitivo del Estado, presentándose
éste último como la única solución posible para el cese de la emergencia (y por ende del
peligro) .
48
Aunque sea de nuestro pesar, es innegable que en la actualidad aún existe una
fehaciente manifestación de ésta estructura inquisitorial. A ello podemos alegar
teniendo en cuenta que se toman medidas características de la época, verbigracia, el
aumento de las presunciones de culpabilidad, disolución de principios tales como
legalidad y certeza jurídica (tipos penales abiertos, responsabilidades objetivas,
inversión de carga probatoria), la legislación de un derecho penal exclusivo para
enemigos (medidas eliminativas de seguridad, aceptación de la peligrosidad). Podemos
afirmar por tanto que a medida que la selectividad en la sociedad va en aumento, con la
misma magnitud se va avizorando que unarémora de la Inquisición continúa viva . 49
II. NOCIÓN Y TIPOS DE SELECTIVIDAD

La selectividad como tal podría ser definida como aquel proceso llevado a cabo por
distintos agentes, en el cual se realiza un etiquetamiento a determinado grupo de
individuos y a partir del mismo se ejerce la política-criminal. Debemos tener en cuenta
que no existe solo una única selectividad, ya que ésta puede manifestarse de diferentes
maneras –y como ya se mencionó- por distintos agentes.
Ésta política-criminal de índole selectiva, está caracterizada no por ser atinente al
interés de la sociedad en su conjunto, sino que por el contrario se focaliza en aquellos
intereses de grupos selectos y generalmente dominantes . 50
Dicho esto, podemos comenzar a distinguir dos tipos de selectividad, a

saber: selectividad primaria, la cual consiste en la formalización legal de una conducta
como delito, es decir que bajo esta conducta existirá una pena por su cometimiento.
Dicha selectividad es ejercida mediante la política criminal, siendo el legislador quien
decide sobre una amplia gama de conductas conflictivas, cual tendrá relevancia penal . 51
El segundo tipo de selectividad, denominado selectividad secundaria, es aquella que se

realiza sobre sujetos concretos, no teniendo la misma abstracción que la primera. Debe
aclararse de todas maneras, que la misma hace hincapié en sujetos predeterminados (es
decir que no se aplica de manera uniforme a todos los ciudadanos), esta idea está
vinculada al estereotipo criminal. De este modo, la sociedad crea una fisionomía de los
rasgos típicos que caracterizan al delincuente , en nuestros tiempos, dichos rasgos no
52
son otros que: un individuo joven, que proviene de estratos sociales bajos y que maneja
un lunfardo socialmente desaprobado. Como señala ZAFFARONI, dichos sujetos llevan
una suerte de uniforme de cliente del sistema penal, donde se ven estigmatizados, pese a
que no hayan cometido ninguna conducta ilícita . 53
La mencionada selectividad no es llevada ya a cabo por el legislador, sino que son

puestas a punto por las denominadas agencias de criminalización secundaria,
entiéndase por éstas principalmente a la policía y centros de reclusión. Cabe recalcar
que el poder punitivo real y políticamente relevante es ejercido por las agencias
ejecutivas, especialmente por el cuerpo policial . 54
III. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SUS MANIFESTACIONES EN

NUESTRO DERECHO POSTIVO
Para abordar el complejo tema del derecho penal del enemigo, debemos primeramente
mencionar a su introductor, quien no fue otro que GüntherJAKOBS, uno de los
discípulos más brillantes de WELZEL, que ha optado por dejar de lado los fundamentos
ontológicos en el derecho penal –tal como lo hacía el finalismo- para desarrollar un
modelo funcionalista, en donde los conceptos normativos (v.gr.: injusto y culpabilidad)
se extraen de los fines y funciones del derecho penal, consistentes en garantizar y
mantener la identidad de la sociedad . A su vez, JAKOBS refleja cierta influencia de
55
HEGEL en su concepción sobre la pena, ya que sostiene que: La prestación que realiza
el Derecho Penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas
determinantes de la identidad de la sociedad . De este modo la pena niega el proyecto
56
del mundo del infractor (el cual contradice la norma), haciendo que su afirmación sea
irrelevante y por tanto afirmando la vigencia de la norma . Lo mencionado
57
precedentemente hace que el funcionalismo sistémico del catedrático de la Universidad

de Bonn sea una versión un tanto radical normativista, en la medida en que se aprecia
un derecho penal que se auto-protege, en donde las normas son su objeto de protección . 58
En cuanto al tema central que nos compete en esta oportunidad, debemos partir de la
consideración de que su análisis sobre el Derecho penal del enemigo tiene un fuerte
arraigo contractualista, ya que a lo largo de la obra cita permanentemente
a HOBBES, ROUSSEAU y KANT, entre otros . 59
Pasando a la perspectiva del autor en cuestión, entendemos que el mismo parte de la

consideración que no todos los individuos atacan bienes jurídicos, sino que este ataque
lo realizan únicamente aquellos individuos denominados enemigos, en contraposición a
los ciudadanos. La diferencia radica en que éstos últimos en caso de llevar a cabo una
conducta delictiva, atacan la juridicidad, defraudando así las expectativas cognitivas
que se espera de su rol de ciudadano . Por otro lado, el enemigo agrede al sistema de
60
una forma constante y por tanto esto hace que pierda su rol de persona.
En base a dicho análisis, JAKOBS sostiene que se aprecian dos tipos de derecho penal

con distintos fines. Por un lado, un Derecho penal ciudadano, que tiene como fin
mantener la vigencia de la norma, y por otro lado un Derecho penal del enemigo, que se
focaliza en el combate de peligros .
61
Existen varias normas dentro del derecho penal –según JAKOBS- en donde al

delincuente se lo deja de tratar como persona, ya que su defraudación de aquellas
expectativas del sistema son constantes . De este modo, el derecho penal del enemigo,
62
con aquel fin de combatir peligros, adelanta la punibilidad, sobre aquellos actos
preparatorios y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la
sanción de hechos cometidos .63
El análisis realizado, puede verse reflejado dentro de nuestro ordenamiento jurídico,

cuyo ejemplo por antonomasia es el artículo 150 del CP, bajo el nomen iuris de
asociación para delinquir, que podría calificarse como una mala quiaprohibita, visto
que es un delito sancionado por una cuestión netamente político-criminal, ignorando de
lleno a la dogmática. Esto se fundamenta en que este tipo penal carece de
materialidad, puesto que el individuo no ha hecho nada delictivo per se .64
Además de la mencionada, otras expresiones de ésta índole pueden ser por ejemplo los
referidos a delitos contra la administración pública, en cuyo caso podemos referirnos al
abuso de funciones (art. 162), también todos aquellos referidos a la peligrosidad de los
individuos, verbigracia de ello son la reincidencia, habitualidad (art. 48),
individualización de la pena (art. 86), medidas eliminativas de seguridad (art. 99), etc.
Como reflexión final sobre el planteamiento de JAKOBS podemos comentar que
su descripción sobre cómo ciertos ordenamientos jurídicos tratan de manera diferencial
a las personas –y por tanto adelantan las barreras punitivas- es cierta, no obstante
Uruguay posee disposiciones que así lo demuestran. Lo que no podemos admitir es
su propuesta en el marco de un Estado democrático y liberal de derecho, en la medida
en que se postula una categorización de individuos –enemigos y ciudadanos- a través de
dos velocidades de derecho penal, violentando así el principio de igualdad y
configurándose un no derecho . En este sentido, compartimos las palabras de
65
FERRAJOLI al afirmar que: La razón jurídica del Estado de Derecho, en efecto, no

conoce enemigos y amigos, sino sólo culpables e inocentes . Por su parte ZAFFARONI
66
se opone rotundamente a la propuesta del derecho penal del enemigo, y señala que el

hecho de que muchas legislaciones denoten una línea autoritaria o antiliberal, no
significa que debamos legitimarla. A su vez hace mención a un fenómeno que se ha
repetido a lo largo de la historia, el cual está dado por la instalación de modelos de
derecho penal autoritarios, los cuales en primera instancia se presentan como
excepciones y luego se generalizan . 67
Capítulo III
MARGINALIZACIÓN SOCIAL
SUMARIO
I. Noción II. Breve reseña histórica sobre el sistema carcelario uruguayo.
I. NOCIÓN
A modo de iniciar el tema en cuestión, nos resulta muy interesante la postura
de ZAFFARONI, respeto a que cada país tiene el número de presos que políticamente
decide tener . Semejante afirmación puede que a priori nos “choque”, pero a la larga
68
encuentra sentido, debido a la alta selectividad negativa con la que opera el sistema, una
política criminal con una agenda marcada por la criminología mediática y el gran
fenómeno de la prisionización reproductora.
Éste último fenómeno –prisionización- es el resultado por excelencia del sistema penal,
y conlleva a procesos de marginalización social. Una vez más apreciamos
las disfunciones con las que opera el sistema, en especial respecto a la prisionización de
adolescentes, ya que aparece como unobjetivo manifiesto la prevención de la violencia,
pero su función latente es la de fabricar criminales desde etapas prematuras . 69
En este sentido, compartimos la opinión de FERNÁNDEZ, en cuanto a que el aparato

punitivo interviene como una verdadera estructura marginalizante, ya que lejos está de
perseguir la resocialización o reinserción del individuo en la sociedad, sino que por el
contrario, ratifica uncondicionamiento marginal económico preexistente . En otras 70
palabras, el sistema penal no genera de manera absoluta la marginalidad de los sujetos,

sino que reproduce una marginalidad estructural dada en la sociedad. Con este último
concepto, nos estamos refiriendo a una situación fáctica, a un fenómeno socio-
económico, ya que el sistema penal capta –principalmente- a los sujetos más
vulnerables de la sociedad, perpetuándolos en dicha condición , ya que van a cargar el
71
resto de su vida con aquel estigma de ser un “ex recluso”.

De acuerdo a lo expuesto, nos es insostenible considerar a la cárcel –y en especial en
las condiciones en que se encuentran las uruguayas- como un instrumento apto para
lograr la resocialización o reintegración de un individuo en la sociedad, ya que es
totalmente incongruente pretender dichos objetivos, a través de una de las formas más
violentas de segregación . Por el contrario, la misma termina siendo una agencia
72
dereproducción de carreras criminales y asignación de estereotipos sociales de

desviación . Frente a este panorama, compartimos plenamente la posición
73
de ZAFFARONI, quien sostiene que es realmente un milagro, que el preso al egresar de

la cárcel no reincida .
74
Para cerrar el presente sub-capítulo, consideramos que estamos ante la disfunción más

perjudicial para la sociedad –pese a que todas lo sean-, ya que la misma contribuye
hacia la exclusión social, y por lo tanto nos divide como sociedad. A su vez, nos deja
paralizados e inoperantes frente al fenómeno de la criminalidad, en la medida en que las
respuestas que damos frente a él, lejos de ser una solución al problema, lo empora aún
más.
II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE EL SISTEMA CARCELARIO URUGUAYO

La marginalización tiene como presupuesto la criminalización y la selectividad. Estas
son realizadas por el Estado a través de los mecanismos y medios de los que dispone
para ejercer una función de control social y la eventual sanción punitiva impuesta a los
individuos por la realización de una conducta previamente categorizada como delictiva.
La cárcel constituye la sanción por excelencia a lo largo de la historia, como respuesta a
las conductas contrarias a las normas imperantes en cada sociedad. PAVARINI, señala
que la pena carcelaria obtuvo absoluto dominio en las codificaciones del siglo
XIX. Empero, debe reconocerse su implementación desde siglos anteriores.
75
Dicho autor, citando las reflexiones de THOMSON (1969), señala que el encierro

constituye un factor crucial en la “creación de la clase obrera”. Esta afirmación se
76
entiende perfectamente si nos situamos en el siglo XVIII, teniendo en cuenta el gran

desarrollo y la transformación que implicó la Revolución Industrial en la sociedad. La
pobreza ocasionada por el traslado de los individuos a las zonas urbanas, provocó la
instauración de esas políticas de encierro. El objetivo era que los individuos
desarrollaran una disciplina y calificación laboral acorde con la época. Este encierro
consistía en adiestrar a los hombres para ser más útiles.
En definitiva, la cárcel como pena surge de forma cronológicamente posterior a su
manifestación como forma de guiar al papel de proletario, a aquel excluido de la
propiedad .
77
Al poco tiempo, a lo largo del siglo XIX, ese objetivo disciplinario se fue difuminando,
adquiriendo un tinte más punitivo. Se fue abriendo paso en las codificaciones del siglo
XIX y XX, por una constante necesidad de legitimación. En este sentido, señala
Ofelia GREZZI, que de forma correlativa a las contradicciones y paradojas de los
discursos que legitiman la pena privativa de libertad, y junto a la interacción dinámica
entre la institución segregativa-custodial y la amplitud y fragmentación de los
mecanismos disciplinarios en lo social, se da la petrificación del universo carcelario
en un anacrónico inmovilismo que no atiende ni a lugares ni a épocas . 78
Dicha autora, afirma que el sistema penal uruguayo resulta como consecuencia de
un proceso de aculturación siempre renovado. Se quieren contrarrestar las
problemáticas sociales de nuestro país a través de modelos que están pensados para
sociedades con características y en un contexto diferente, que no se condice con el
nuestro; y esto produce resultados divergentes a los que produjo en las civilizaciones en
las que originalmente fueron implementados, ya que no son modelados o reinterpretados
teniendo en cuenta nuestra política, cultura, economía, etc. .
79
Los primeros centros de reclusión que existieron en nuestro país fueron la “Cárcel
Pública” (edificio Cabildo), y la “Cárcel de la Real Ciudadela de la Plaza”. Y, al
aumentar la población carcelaria, en 1874, se dispuso que se construyeran grillos y
grilletes para “acorralar a los presos” .
80
Es señalado también por SCAPUSIO y LANDEIRA que, en un informe al Cabildo de

1810, es posible apreciar las condiciones deplorables en las que se encontraban los
reclusos. El informe expresaba que: “la humedad que vierten los pisos de los calabozos
donde se hacinan hombres y mujeres, exige, por elementales razones de humanidad, la
instalación de un tablado donde puedan acostarse aquellos infelices presos y presas,
aliviándoles en algo esta pobre penalidad”. Y agregan que desde 1781, había una
separación de presos por razas de tal entidad, acompañada de una aberrante
discriminación racial, que el Cabildo ordenó que no se sepultara a los negros que
fallecieren en el “depósito de caseríos”, en el camposanto .
81
En este sentido, parece pertinente recurrir a la noción de biopolítica de la que

habla FOUCAULT, entendiendo por tal a aquellas tecnologías de disciplina y regulación
que controlan los riesgos que afectan a las poblaciones, provocando una especie de
homeostasis que garantiza la seguridad interna del Estado. Estas están ejercidas
principalmente por el Estado, que es quien detenta el biopoder. Esto, son las
intervenciones estatales mediante las cuales se le permite la vida a determinados
cuerpos o grupos, provocando el ingreso en una relación de muerte o exclusión a otros
grupos que considera peligrosos. También aquí aparecen las ideas de MBEMBE, con
la necropolítica, entendida como una forma extrema de ejecución de la biopolítica,
teniendo como fin la masacre de la población y la destrucción del cuerpo de aquellos
grupos peligrosos; y agrega, que el racismo emerge, no en Europa, sino en los procesos
de colonización, con la esclavitud y genocidio vividas en América y África. Culmina
diciendo que, si se quiere hablar de terror moderno, no se puede eludir la esclavitud, ya
que constituye uno de los primeros métodos de la biopolítica . 82
Podemos relacionar las nociones anteriores con BECKER y CHAPMAN. El primer autor

señala que entre la desviación y la correlativa designación del individuo como desviado,
hay relaciones de poder. Y es a través de estas relaciones de poder que la opresión llega
a posicionarse como lo “normal”, “cotidiano” y aparentemente “legitimo”. El segundo,
83
sostiene que la justificación del sistema penitenciario y la prisión formal parte de los
simbolismos que provocan el sacrificio de determinados individuos para mantener
intacto el orden social, por el mismo camino en que se masacró a mucha gente “para
conservar la pureza de la raza” o que se admite la prostitución “para proteger a las
mujeres virtuosas” .
84
Avanzando en el tiempo, en nuestro país, con la finalización de la dominación luso-

brasileña en febrero de 1827 y el establecimiento de la Carta de 1830, se da un
momento crucial en la historia de la justicia penal. La Carta, en su artículo 138,
establecía que las cárceles no podían servir para mortificar, teniendo como fin que el
acusado sea asegurado. Es aquí, cuando la justicia penal ingresa a la “humanidad”;
postura filosófica que, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, sostiene la
transformación de la penalidad hacia mecanismos más civilizados, abandonándose,
teóricamente, la tortura a los reclusos .
85
Los propósitos de reeducación planteados en dicha Constitución, no contaron con la

infraestructura requerida.
El 20 de Enero de 1857, Don Juan Ramón GÓMEZ envía al Doctor
Joaquín REQUENA una nota que describe claramente la situación carcelaria de esa
época. Lo maravilloso de la nota, es que goza de una incuestionable vigencia en
nuestros días. En un fragmento de la nota, GÓMEZexpresa:
« ¿En qué se ocupan esos hombres que la justicia ha encerrado allí? Se

ocupan, señor, en fugar y adiestrar en el crimen a los delincuentes incautos
que por faltas leves están mezclados con los más famosos criminales. Allí se
endurecen en el mal, allí adquieren hábitos de contumacia; de allí, Sr.,
salen como fieras tanto tiempo comprimidas a devorar a sus semejantes.
Muchos vuelven a la cárcel por crímenes que tal vez nunca hubieran
cometido si no hubiesen penetrado en ella.» . 86
En este fragmento, pueden apreciarse claramente algunas de las ideas que

posteriormente compartiría BECKER, en donde establece una verdadera relación
simbólica entre sociedad y delincuente, a través de su conceptualización de la carrera
delictiva. En ella, se produce un proceso de aprendizaje por parte del
individuo. SUTHERLAND señalaba que el aprendizaje era siempre cara a cara,
pero BECKER mostró que también podía darse por otros métodos, por ejemplo, a través
de los medios de comunicación. Este último, también señalaba que el hecho de ser
etiquetado y detenido, podía provocar severos cambios en su personalidad. Algunos
individuos, con la interacción con criminales profesionales, desarrollaban en gran
medida sus formas de actuación y sus conocimientos, configurándose lo que el autor
denomina como “self-fulfillingprophecy” (la profecía que se auto cumple). Muy pocos
individuos que han sido etiquetados y detenidos llegan al “punto de ruptura”, donde
consideran las ventajas y desventajas de la situación en la que viven, y deciden volver al
mundo convencional, si les es posible .87
La nota de GÓMEZ provocó el interés de REQUENA por la situación. Este último,

influenciando a Gabriel PEREIRA, provocó el traslado de los reclusos al edificio que
perteneciera al Colegio de la Unión y al Cuartel de Dragones, descongestionando el
Cabildo .
88
A partir de ahí, se dio un periodo de debate y pugna política, el cual culminó en 1885
con la construcción de la que se llamó “Preventiva, Correccional y Penitenciaría”, la
cárcel de Miguelete. Posteriormente, se dispuso la Quinta de Molinari como cárcel para
mujeres, el cual fue sustituido el 28 de diciembre de 1900 por un antiguo molino,
ubicado entre las calles Cabildo, Nicaragua, Acevedo Díaz y Miguelete, el cual continua
hasta el presente. Dos años más tarde se dispuso la construcción del “Establecimiento
Penitenciario” Punta Carretas, siendo habilitado en 1943 . 89
En 1945 se habilitó precariamente la primera planta de lo que hoy conocemos como el

Penal de Libertad. En esta primera planta se instaló la “Escuela Correctiva de
Inadaptados”. Por ley 10.071, dicha “Escuela” recogería a los sujetos que no hubieren
cometido ningún delito pero que se encontraran en situación de peligrosidad social;
régimen de represión de la peligrosidad sin delito .
90
Ante esta situación, siguiendo a GREZZI, nos vemos nuevamente inmersos en los
problemas de la praxis, que continúan frente a las diferentes teorías, y asiste a los
repetidos intentos de “reforma bajo la triple bandera de la humanización,
modernización y critica científica que cambian de signo con los tiempos y sucumben a
la fuerza de esta sociedad creada artificialmente, coactiva y opresora, que propugna la
ética del trabajo y la educación de los reclusos, nunca cumplidas” . 91
La situación señalada, también nos lleva a lo que PAVARINI explica de manera

excepcional a través del control social. Señala dicho autor que a lo largo de la historia,
el extremo del “hard control”, se ha identificado con el encierro o custodia total del
individuo; mientras que el “soft control” se identifica con las intervenciones
asistenciales, psiquiátricas, etc. Con esta “Escuela Correctiva de Inadaptados”, que se
encasillaría en el “soft control”, se sostenía que el objetivo era prevenir y corregir a los
considerados peligrosos, propensos a realizar conductas delictivas. Sin embargo, lo que
hay que apreciar es que constituye una alternativa de las formas de control social
informal, donde el control social duro no puede intervenir porque, justamente, no hay
delito; por lo que se utilizan esas intervenciones “blandas” como mecanismo de control
de la supuesta peligrosidad de esos individuos seleccionados . 92
Y esta última palabra “seleccionados”, tiene una importancia crucial en este ámbito.
Consideramos que CHAPMAN lo cristaliza muy bien es su teoría. Considera al crimen
como un fenómeno de toda la sociedad, ya que todos, de una u otra forma,
quebrantamos la ley. Es así que la desviación surge únicamente como resultado de un
desigual empleo de los medios de difusión simbólica. Los poderosos son quienes lo
detentan, pudiendo expandir su concepción de desviación de acuerdo a sus intereses . 93
“Se estigmatiza a los desposeídos, quienes, a su pesar, ofician de chivos expiatorios; por
otro lado se otorga dosis ciertas de inmunidad a los poderosos” . 94
Agrega CHAPMAN que “la igualdad ante la ley existe solo en el plano teorético”. La

desigual persecución de los delitos quiere mostrar que la delincuencia existe solo en los
grupos pobres y marginados. Mientras la realidad es que las conductas delictivas no
95
responden a clases sociales, sino que arraigadas a toda la sociedad en su conjunto.

La situación en nuestro país se agrava con la irrupción del militarismo en la década del
‘70. En este período se encarcelaban individuos sin razón; se dispuso la clasificación y
segregación de los reclusos en razón de su peligrosidad. Entre 1974 y 1985 se acentúa el
encierro en términos de salvajismo. Se recurre a la tortura, al hostigamiento, el
aislamiento, la restricción de visitas, recreos y actividades y la omisión de asistencia .
96
En 1986, con la vuelta a la democracia, se cierran las tres cárceles de la capital.

Se inaugura parcialmente el Complejo Carcelario Santiago Vázquez en 1986 y,
totalmente en 1987. Ha adoptado el sistema progresivo de la reeducación, de máxima,
media cerrada, media abierta y mínima seguridad. Los reclusos pueden cambiar de etapa
de acuerdo a las evaluaciones que se les hacen periódicamente . 97
Para cerrar este capítulo, señalamos que hoy en día, no hay dudas de que la cárcel no es
la misma que la que tuvimos en tiempos pasados. Se han mejorado en algunos aspectos
las condiciones de los reclusos; pero igualmente, restan muchas reformas que realizar.
Siguen habiendo tratos inconstitucionales, que vulneran la dignidad humana y
mortifican a los individuos privados de libertad.
También hay que prestar atención al ámbito de las medidas alternativas, ya que con
ellas se ha amplificado el ámbito de control y punición estatal hacia conductas que
previamente no eran castigadas, ya que el sistema penitenciario no alcanzaba esos
ámbitos.
En este sentido, PAVARINI señala que “hay un nexo entra demanda social y necesidad
de control y política de servicios” . Los servicios producen una expectativa social
98
cargada de una idea o presión de satisfacción de nuevas necesidades, que al ser

recibidas como sociales, se presentan como problemas que deben ser solucionados de
forma inmediata. Y esto es lo que, en última instancia, conduce a la selección, por parte
del sistema, de un conjunto de individuos que por sus características, ya sea físicas,
económicas, culturales, etc., son pasibles de una dura marginalización y segregación.
Asistimos razón a GREZZI, en cuanto señala que “hay una cárcel para los de adentro y
otra para los de afuera, y las dos están separadas. La cárcel real no se conoce, se sabe
el discurso y sus habitantes, así como se leen los tratados de derecho penal y no se leen
los procesos informales de su aplicación” .99
Debemos continuar en un constante debate y pugna por las mejoras en las condiciones
de las cárceles y por los derechos de los individuos afectados por ese encierro. En este
sentido no debemos olvidar el mandato constitucional –art 26- en materia carcelaria, ni
el sentido humanitario con el que debemos tratar a los reclusos – pese al crimen que
cometieron-.
Es ya sabido que la represión, los malos tratos y la “mano dura”, no conduce a buenos
resultados, simplemente acentúa carreras criminales. De este modo, las cárceles no
pueden ser bajo ningún concepto, “universidades del crimen”, sino que por el contrario
una instancia que ayude al individuo a reencontrarse –o encontrar- un estilo de vida
dentro del marco de la legalidad.
Pese a las excepciones a la regla –sobre todo ciertas cárceles del interior-, nuestros
centros carcelarios lejos están de conseguir los resultados mencionados
precedentemente, y más bien tienden desarrollar procesos de exclusión, segregación
y marginalización social.
Capítulo IV
REPRESIVIDAD EXCEDENTE
I. DESARROLLO GENERAL DEL TEMA
Éste tipo de disfunción penal posee notas distintivas en cuanto al resto. Cuando se trata
el tema “represividad excedente” habitualmente se refiere a conceptos
como penalización excesiva, que como bien explica FERNÁNDEZ, es el principal
contribuyente a la generación de una inflación ohipertrofia penal.

Ahora bien, la génesis de dicha inflación no es pura y exclusiva de la política criminal
excesiva, ya que para este fenómeno contribuyen con una considerable magnitud los
llamados mass media, los cuales funcionan como un ilustrador de paz y seguridad en la
sociedad, de tal forma que el legislador opta por operar sancionando leyes penales ante
cualquier problema social que se presente, como si ésta fuera la medida resolutoria de
dichas complicaciones . En este sentido, asiste razón ZAFFARONI cuando afirma que la
100
mayoría de los políticos se encuentran desconcertados, ya que en la mayoría de las
veces no poseen un conocimiento sobre la problemática, y pese a ello actúan de acuerdo
a las demandas de lacriminología mediática . Sin advertir que la misma es extorsiva y
101
tiene un discurso neo-punitivista, tendiente a pretender un “estado policía” bajo la

excusa de la “búsqueda de seguridad”.

Sin embargo, el foco de ésta disfunción no está en las medidas de política criminal
adoptadas, sino en la prisionización, es decir en los centros de reclusión per se. El
citado autor entiende que las cárceles desarrollan un programa penal desorientado
proporcionalmente con aquel hecho dañoso de la sociedad por el cual el individuo se
encuentra allí .
102

El razonamiento a realizar podría orientarse con el pensamiento de FRAGOSO, quien
entiende que la tendencia generalizada es a reducir al máximo el área de incidencia del
Derecho Penal, teniendo en vista el alto costo social que la pena representa . Cuando
103
hablamos de pena nos referimos inequívocamente a tiempo en prisión, por lo tanto se

deduce analizando la frase. que dicho tiempo no rehabilita al individuo, sino que por el
contrario genera un cúmulo de odio debido al hacinamiento penitenciario en el que se
encuentra y a la completa vulneración de derechos fundamentales básicos. Ese
empeoramiento de la situación es la principal razón del porque no se debe legislar en
términos de aumentar el punitivismo. Más adelante, el mismo autor agrega lo que sería
una posible vía de escape, la cual no es otra que suprimir la infracción o atenuar la
sanción ya existente .
104

En otro orden de ideas, se entiende que existen dos posibilidades por las cuales son
posibles procedimientos que no aumenten la inflación penal, a
saber: descriminalización de hecho, la cual en ciertos casos ya se ve aplicada –pero
muy selectivamente- aumentando la tolerancia para delitos cometidos por sectores altos
de la sociedad, debido a una sobrecarga en el sistema penal. O bien, por otro lado
una descriminalización de jure, es decir jurídica, la cual posee más profundidad en sus
acciones y supone la directa amputación del cuerpo normativo penal, entiéndase por
éste la exclusión de determinada tipología que no está acorde a la dogmática,
verbigracia los delitos sin víctima. En definitiva lo que se intenta hacer aquí es poner
coto al poder punitivo estatal, utilizando una política de máxima contención .
105

Se opta por cerrar refiriéndose a la importancia que tiene la toma de medidas
despenalizantes, tomamos en cuenta las expresiones del ya citadoFERNÁNDEZ al
definir a la prisión como el invernadero donde se transforma a las personas; siendo
cada una un experimento natural sobre lo que puede hacérsele al yo. Prosigue el autor
definiendo que el problema principal de la prisión es la propia prisión y posteriormente
sugiere -a lo que nos adherimos fehacientemente- la admisión de distintas sanciones
alternativas con el fin de sustituir la internación carcelaria hasta que sea una sanción
meritoria de una violación flagrante al bien jurídico esencial, que al fin y al cabo es lo
que se encarga de proteger el Derecho Penal, sin perjuicio de su otro rol de igual
importancia: regular y limitar el iuspunniendi del Estado 106
Capítulo V
INEFICACIA TUTELAR
SUMARIO
I. Ineficacia en la protección de bienes jurídicos II. Ineficacia en la protección a la víctima.
I. INEFICACIA EN LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

En la actualidad apreciamos un gran debate en torno a qué debe proteger el Derecho
penal, por un lado encontramos posturas –como la de JAKOBS, entre otros- que
afirman que la misión del derecho penal es mantener la vigencia de la norma. Por otro
lado se encuentran, quienes afirman que la misión central del derecho penal es la
de proteger bienes jurídicos. Ésta última posición, ha sido repetida desde hace larga
data, y en el presente capítulo veremos si es posible aceptar tal afirmación.
Pese a la diversidad de autores que tratan el tema, nos resulta sumamente interesante la
postura de Hans WELZEL en cuanto a qué debe tutelar el derecho penal. Para dicho
autor finalista, éste tiene una función ético-social, en la medida en que su misión central
reside en asegurar la validez inviolable de los valores de acto . A su vez, al sancionar
107
el desvalor de acto, se ampara a los bienes jurídicos. No obstante tal afirmación, el

eximio jurista sostiene que la misión primaria del derecho penal no es el amparo actual
de los bienes jurídicos, pues es allí, precisamente, adonde, por regla general, llega su
acción demasiado tarde. De este modo, WELZEL, afirma que la mera protección de
108
bienes jurídicos, tiene una finalidad negativos-preventiva, policial- preventiva, en

cambio el derecho penal debe tener una función positiva-ético social (proteger los
valores de acto de acuerdo al pensamiento jurídico) . 109
Dicho planteamiento dogmático, encuentra razón en los hechos, en la medida en que el

sistema penal –no solamente el derecho- se encuentra incompetente en la protección de
bienes jurídicos. Es decir, frente a la comisión de un homicidio, se vulnera el derecho a
la vida, y en el momento en que participa el derecho penal, éste no puede hacer nada al
respecto, dando una respuesta meramente punitiva. No obstante, ello podría cambiar en
delitos de menor entidad –ejemplo: hurto- donde el derecho penal podría dar otro tipo
de respuestas, tendientes a la resolución del conflicto –justicia restaurativa-.
De este modo, consideramos que la función protectora de bienes jurídicos que se le
pretende atribuir al derecho penal, no es más que un discurso público, en donde se
cristalizan –en términos de MERTON- los fines manifiestos del mismo.
Por último nos resulta interesante traer a colación la postura de BARATTA respecto a

la desigualdad con la que opera el sistema penal, la cual –como ya vimos- no sólo se
aprecia en la selectiva distribución del status criminal, sino también en la esfera de la
protección de bienes jurídicos, ya que en reiteradas ocasiones el aparato penal
brinda respuestas desiguales a situaciones negativas y problemas sociales homólogos . 110
Por ejemplo, el sistema no reacciona de la misma forma ante el secuestro del hijo de un
ministro, que ante el secuestro del hijo del verdulero. Siendo ambos acontecimientos en
donde la afectación al bien jurídico en cuestión es la misma, pero lo que varía es
el status que ocupa cada individuo en la sociedad.
II. INEFICACIA EN LA PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA

Debemos iniciar el desarrollo del tema, considerándolo como uno de los grandes
déficits que tiene el sistema penal en su conjunto, y que pese a las reformas procesales
que se han implementado, aún queda mucho por mejorar.
En este sentido, una de las principales características del poder punitivo es
la confiscación de la víctima, en donde el Estado excluye a la misma de la posibilidad
de resolver el conflicto, al punto de que el bien jurídico vulnerado deja de pertenecerle,
y se convierte en un valor estatizado . De acuerdo a ello, es notorio que el modelo
111
punitivo no resuelve el conflicto, en la medida en que una de las partes –víctima- queda
excluida de la decisión que tomará el Estado, el cual la considera como un simple dato,
sin asignarle la jerarquía de parte que merece . 112
En esta línea, compartimos la opinión de ZAFFARONI, en cuanto a que lo punitivo es

un modelo de suspensión de conflictos . Dicho autor, considera que frente a un
113
determinado delito, el Estado “cuelga” el conflicto –lo suspende, no lo resuelve-,

encerrando al agresor y soltándolo cuando el conflicto “se secó” . 114
No obstante, el modelo punitivo no sólo se caracteriza por obstaculizar la resolución de

conflictos, sino que va más allá. El mismo se comporta demodo excluyente, ya que
también impide o dificulta la aplicación de otros modelos –verbigracia: modelos
reparadores, terapéuticos o conciliatorios. Éstos últimos, constituyen casos de modelos
115
de solución horizontal –ya que la víctima tiene participación en ellos-, a diferencia del
modelo punitivo, que se caracteriza por ser de decisión vertical.
En cuanto al rol de la víctima en el proceso penal uruguayo, es menester destacar que el
nuevo código –en el Título II, capítulo IV- consagra derechos, facultades y
oportunidades de participación en el marco de un novedoso sistema acusatorio. En este
sentido, se le permite a la víctima: tomar conocimiento sobre las actuaciones procesales,
ser oída por el tribunal, proponer prueba durante la indagatoria preliminar, solicitar
medidas de protección, oponerse ante el tribunal en cuanto a la decisión del fiscal de no
ejercer la acción penal o dar por concluida la indagatoria preliminar. Dicho estatuto
significa cierto avance, pero el mismo sigue sin incluir a la víctima como parte, y a su
vez no le permite a la misma continuar el proceso con un abogado privado, en caso de
que la Fiscalía decida no continuar con el mismo –sobreseimiento-.
Si no nos equivocamos, la única excepción a dicha regla, está dada por la Ley N°
16.099 (Ley de prensa), la cual prevé -en su art. 33- que respecto a los delitos de
difamación e injurias, en caso de que la fiscalía solicite el sobreseimiento, la víctima
tiene la facultad de ejercer por sí misma la acción penal. He aquí, que vemos una
verdadera participación de la víctima en el proceso, lo cual nos resulta altamente
positivo.
Capítulo VI
ALTERNATIVAS
SUMARIO
I. Alternativas dogmáticas. II. Alternativas en la praxis nacional.
I. ALTERNATIVAS DOGMÁTICAS.
Frente a las enormes disfunciones con las que opera el sistema, desde la dogmática han
surgido distintas posturas sobre cómo encarar la cuestión del control social, en
particular cuestionándose si es necesario –o no- la existencia del sistema penal. A
continuación, haremos brevemente mención a algunas de ellas, destacando por último
una, con la cual encontramos cierta identificación uniforme dentro del grupo.
Una de las posturas más radicales, ha sido la corriente abolicionista, la cual en su
versión más extrema plantea no sólo la abolición de la cárcel, sino también de todo el
sistema penal. En esta línea se ha pronunciado RADBRUCH, afirmando que: “la mejor
reforma del Derecho penal no consiste en su substitución por un mejor Derecho penal,
sino su substitución por una cosa mejor que el Derecho penal” . 116
Es importante destacar que dentro de las formulaciones abolicionistas, las mismas

responden a distintas fuentes o bases ideológicas, ya sea el marxismo, anarquismo o
incluso el cristianismo, entre otras . A continuación haremos mención a la propuesta de
117
Louk HULSMAN, la cual al entender de ZAFFARONI es tributaria de la

fenomenología . El mencionado autor holandés considera que el sistema penal es un
118
problema en sí mismo, ya que éste se muestra con un alto grado de inutilidad para
resolver conflictos sociales, por lo cual lo más conveniente es abolirlo . Tal postura
119
radical, encuentra su fundamento en tres razones distintas: la primera refiere a que el

sistema penal causa sufrimientos innecesarios que se distribuyen socialmente de una
manera selectivamente negativa e injusta; la segunda razón refiere a que la intervención
del sistema penal no genera efectos positivos sobre las personas partícipes de los
conflictos; y el tercer argumento consiste en la dificultad de someter a control al sistema
penal . Expuestas las críticas, HULSMAN propone la implementación de instancias
120
intermedias o individualizadoras de solución de conflictos, en donde se atiendan

las necesidades personales, y no abarcándolas a nivel macro estatal . 121
Por otro lado, encontramos las ideas de Alessandro BARATTA, quien le reclama a la

ciencia que no se limite a la descripción de la desigualdad jurídica en el ámbito penal,
sino que comprenda la función real del sistema penal en la sociedad capitalista, la cual
no es otra que la reproducción de las relaciones sociales desiguales . Para dicho autor
122
la perspectiva de reforma radical –proveniente de la criminología crítica- debe partir de

laconciencia de desigualdad con la que opera el sistema, en particular los mecanismos
selectivos y la desigual distribución del “bien negativo” criminalidad (la cual como
vimos precedentemente es –según él- la función real del sistema) . 123
Podemos ubicar al autor italiano dentro de la corriente minimalista, ya que a diferencia

de los autores abolicionistas, éste sostiene que a corto plazo no es viable la abolición del
sistema penal, por tanto solo se podrá sustituir el derecho penal por algo mejor, en la
medida en que también se produzcan cambios significativos en nuestra sociedad . En 124
este sentido, propone una limitación al tremendo poder punitivo del Estado, exigiendo
la mínima intervención de éste, lo cual se pretende alcanzar mediante la imposición de
mínimos requisitos de respeto de los Derechos Humanos en la ley penal . Éstos se 125
subdividen en dos, por un lado se encuentran los principios intrasistemáticos (los cuales

conciernen a requisitos para la introducción o mantenimiento de tipos penales), y por el
otro se hallan los principios extrasistemáticos (los cuales refieren a criterios de política
criminal con el fin de lograr cierta descriminalización y construir una alternativa al
sistema penal) .
126
Para dicho autor, el derecho penal tendría que apreciarse como una manera de tutelar los
DDHH, ya que bajo ningún punto de vista, el poder punitivo puede actuar fuera de sus
parámetros. He aquí, que BARATTA le da una gran preponderancia funcional a los
DDHH, ya que en su propuesta éstos cumplen una doble función:
una negativa referente a los límites de la intervención del aparto penal, y
otra positivacorrespondiente a la definición de los posibles objetos de tutela penal
(bienes jurídicos) .
127
Lamentablemente, lejos estamos de que el poder punitivo respete nuestros derechos

fundamentales, y asiste razón ZAFFARONI al sostener quelos Derechos Humanos son
un deber ser, que todavía no son . Es menester mencionar que para el autor argentino,
128
las violaciones de los DDHH no provienen de defectos coyunturales de nuestros

sistemas penales, sino que por el contrario, son fruto de las características
estructurales del propio sistema, por lo cual el ejercicio de su poder
resulta incompatible con la ideología de los DDHH . Entendemos que por defectos
129
coyunturales se hace referencia a problemas particulares o puntuales de carácter

transitorio (v.gr.: crisis económica), mientras que por defectos estructurales se hace
mención a una problemática propia del sistema y reiterada en el tiempo; en menos
palabras: las disfunciones del sistema penal. Volviendo a la cuestión referente
al antagonismo entre el ejercicio del poder punitivo y la ideología de los DDHH, el
actual juez de la Corte Interamericana considera que:
“En tanto que los DDHH señalan un programa realizador de igualdad de
derechos de largo alcance, los sistemas penales son instrumentos de
consagración o cristalización de la desigualdad de derechos en todas las
sociedades” . 130
Al respeto, remitimos al lector al capítulo II referente a la selectividad negativa con la

que opera el sistema penal.
En una línea similar, ubicamos el nuevo garantismo de FERRAJOLI, que a diferencia de

la corriente anterior, ésta tiene un discurso legitimador del sistema penal. Dicha
corriente nace como una réplica a la divergencia entre el la normatividad del modelo de
rango constitucional (parámetro de racionalidad, justicia y legitimación de la
intervención punitiva) y su ausencia de efectividad en el ámbito legislativo y en la
práctica administrativa y policial .
131
Frente a ello, el autor italiano propone crear un sistema general garantista que tutele los
derechos del más débil, frente a la violencia arbitraria del más fuerte. De este modo, un
derecho penal mínimo encuentra su legitimación en razones utilitarias, específicamente
en la prevención ominimización de una reacción –sea formal o informal- más violenta
contra el delito. A su vez, FERRAJOLI –sin negar la función preventivo-general de la
pena- le asigna a ésta una doble función: por un lado la prevención de los delitos, y por
el otro la prevención de las reacciones desproporcionadas. Es por ello que un derecho
penal garantista constituye una defensa del débil contra el fuerte: de la víctima frente al
delincuente, del delincuente frente a la venganza .
132
Por otro lado, el mencionado autor considera que el derecho penal debe proteger los
valores y derechos fundamentales, pese a que la satisfacción de éstos vaya en contra de
los intereses de la mayoría. Por lo cual la legitimidad del derecho penal no es
democrática, sino garantista, en la medida en que es la ley –y no el consentimiento
mayoritario- la que establece las pautas del poder punitivo .
133
Pese a las teorías mencionadas precedentemente, nos resulta importante hacer mención
a una teoría integradora y de carácter explicativa, que propone una forma innovadora
sobre cómo debería darse un tratamiento a la criminalidad.
La misma fue creada por el autor australiano John BRAITHWAITE y recibe el nombre

de Teoría de la vergüenza reintegrativa. Ésta, parte de la consideración de que el éxito
de las sociedades con menores índices de criminalidad, se encuentra en la repudiación
del hecho cometido –acto criminal- y no respecto del autor, al cual se debe respetar, sin
haber necesidad de estigmatizarlo . En este sentido, la vergüenza reintegradoraconsiste
134
en la desaprobación social del acto criminal, seguidos de gestos de reaceptación del

sujeto . Siendo la familia un pilar fundamental como instancia de control social, ya que
135
las sanciones impuestas por ella tienen más eficiencia que las impuestas por una
autoridad institucional .
136
La mencionada teoría advierte el fracaso de la exhibición pública de las penas, ya que

constituían una vergüenza estigmatizante para su autor. Dicho fracaso se reflejaba tanto
en la prevención general –ya que legitimaba la violencia en la sociedad- como en la
prevención especial –ya que el individuo se veía fuertemente excluido de la comunidad-
.
137
A modo de conclusión, la teoría en cuestión plantea sustituir el control punitivo por

la vergüenza reintegrativa, siendo el remordimiento de conciencia el mayor
castigo. Por lo cual, constituye una prevención especial, ya que el individuo teme a su
ridiculización frente a su entorno cercano, y una prevención general ya que la sociedad
tiende a pretender huir de dicha vergüenza . 138
II. ALTERNATIVAS PRÁCTICAS.

Desafortunadamente, Uruguay no posee aspectos positivos en su historia sobre la pena
de reclusión teniendo en cuenta que sus centros no cumplen con el mandato
constitucional impuesto en el art. 26. No hay dudas de que ésta problemática no es
autóctona de nuestro país, puesto que se manifiesta en muchos estados salvo honrosas
excepciones. El fracaso mencionado, fue a escala global un signo de preocupación,
podría recordarse como ejemplo de ello el año 1974 donde tuvo lugar la célebre frase
de MARTINSON “nothingworks”, aludiendo justamente a la falta de soluciones que se
encuentran para el sistema carcelario . 139
Visto que una tesitura negativista no encontraría una solución, es menester destacar
cuales podrían ser opciones viables para a lo sumo mejorar el estado actual de nuestro
sistema penal. A lo largo del capítulo se mencionaran las alternativas prácticas para
nuestro sistema penal –algunas de las cuales ya se encuentran en funcionamiento-.
Entrando de lleno a las alternativas, seguiremos a las
autoras LANDEIRA y SCAPUSIO en su división de las mismas en cuanto a reformas de
lasleyes penales y por otra parte se redactará lo propio en lo atinente a los centros de
reclusión.
En el primer caso, se entiende que las leyes penales les urge una reformulación global,
esto implica que de legeferenda se reflejasen las posiciones más modernas de la
dogmática, para así reducir su divergencia actual. Entiéndase como dogmáticas
modernas aquellas que partan desde una concepción finalista de la acción y que
destierren el vigente régimen de causalidad material .
140
A su vez, se opta por una consideración residual del encarcelamiento como pena solo
para aquellos delitos que afecten bienes jurídicos esenciales, prefiriéndose en lugar de
éste sanciones de otra índole como pueden ser pecuniarias. Otro importante postulado es
el ajustamiento por parte del derecho nacional a las Reglas de Tokyo, modelo postulado
por las Naciones Unidas.
Es de lógica que el pasaje del concepto de prisión como ultima ratio requiere una
aceptación por el tejido social, por lo cual sería necesario instaurar un amplio programa
educativo con la colaboración de los medios de comunicación, puesto que ellos juegan
un rol medular para la concientización de la comunidad toda .141
Pasando al segundo punto (los centros de reclusión), se encuentra de vital importancia la

correcta formación y especialización de los funcionarios de custodia y técnicos del
centro -verbigracia asistentes sociales-.
Como segunda medida, debe generarse una independencia de estos centros y el
Ministerio del Interior, de la cual surgiría lo que podría ser unConsejo Penitenciario de
carácter autónomo y con un perfil netamente técnico, que tenga en su organismo a
participantes de diferentes sectores sociales .
142
Debe agregarse por último, pero no de menor relevancia, el mejoramiento edilicio de los
centros, puesto que en un marco de hacinamiento los fines constitucionalmente pactados
no poseen ni la más mínima viabilidad.
Capítulo VII
CONCLUSIONES
Como corolario del estudio y análisis de los temas abordados a lo largo del trabajo, nos
resulta importante mencionar brevemente algunas de las conclusiones a las que hemos
arribado.
En cuanto al objetivo que nos propusimos en la introducción, es decir dilucidar si el
sistema actúa de manera congruente entre los fines que dice perseguir y las funciones
que realmente cumple, creemos que no cabe duda en la respuesta, y la misma es
negativa.
En este sentido, hemos visto como el sistema penal en su conjunto traza determinados
objetivos muy bien intencionados, y coherentes a un Estado de derecho. El problema
surge en la praxis, ya que la manera en que desarrolla sus funciones, va diluyendo
aquellas proclamas, al punto de cuestionarnos si realmente existen tales metas, o si por
el contrario sólo cumplen una función de marketing, para esconder los verdaderos
objetivos que persigue.
Advertimos que el fenómeno de la disfuncionalidad del sistema no es nuevo, sino que
viene de hace larga data, lo que nos preocupa especialmente es la escasa propuesta de
alternativas para solucionar dicha problemática. Por el contrario, visualizamos que
muchas de ellas –por no decir casi todas- tienden a empeorar aún más la situación, ya
que dentro del imaginario colectivo hay una falsa creencia en que el aumento del poder
punitivo del Estado puede brindarnos más seguridad, resolver conflictos sociales y
disminuir la criminalidad. Poco más que es una solución mágica frente a los problemas
que vive nuestra sociedad contemporánea.
Frente a este panorama poco alentador, no nos debería de extrañar que los problemas
referentes a la criminalidad se multipliquen en los próximos años. Ello sí que sería
completamente congruente con el modus operandi del sistema penal, y con la escasez de
políticas socio-educativas que padecemos. Pese a que muchos nos pretendan hacer creer
que dicho resultado es producto de la falta de “mano dura” y a la “permisividad” de la
justicia - ¡vaya permisividad que tenemos cárceles que brillan por su hacinamiento!-.
Creemos que queda muchísimo por mejorar, y lejos estamos de adoptar una postura
conformista al respecto. En ese sentido, consideramos que el verdadero cambio debe ser
integral, y no de manera aislado y discursivo. Es esencial que escuchen a los verdaderos
especialistas en la materia, y se deje de ignorar a la academia tal como se hace hoy en
día.
Hemos llegado al final del trabajo, con lo cual agradecemos la atención puesta por el
lector y esperemos que lo haya disfrutado, pese a que seguramente no hemos dicho nada
nuevo.
BIBLIOGRAFÍA
ALLER, Germán, Cuestiones dogmáticas, político-criminales y criminológicas,
Colección Coloquios Penales, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 2011.
ALLER, Germán (coord.), AA.VV., Estudios de Criminología, Montevideo, Carlos
Álvarez-Editor, 2008.
ALLER, Germán, “Control Social”, en Criminología y Derecho penal, tomo II,
AA.VV., Montevideo, Del Foro, 2006.
ALLER, Germán, MalleusMaleficarum: “el martillo de las brujas”, Artículo del
Instituto de Derecho Penal y Criminología, Montevideo, disponible en:
https://publicaciones.fder.edu.uy/index.php/idp/article/view/86/73
BARATTA, Alessandro, Criminología y sistema penal, BdeF, Buenos Aires, 2006.
BARATTA, Alessandro, “Requisitos mínimos del respeto de los Derechos Humanos en
la ley penal”, en Criminología y Derecho I, AA.VV., FCU, Montevideo, 1987.
BELLO RAMÍREZ, Alanis; PARRA GALLEGO, Germán, Cárceles de la muerte:
Necropolítica y Sistema Carcelario en Colombia, Universitas Humanística, 2016.
FERNÁNDEZ, Gonzalo, Cuestiones actuales de derecho penal. Papeles para el
debate, FCU, Montevideo, 2014.
FERNÁNDEZ, Gonzalo, Derecho Penal y Derechos Humanos, Trilce, Montevideo,
1988.
FERNÁNDEZ, Gonzalo, Dogmática penal y teoría del delito. Una introducción, La
Ley Uruguay, Montevideo, 2013.
FERNÁNDEZ, Gonzalo, La teoría de las normas en el Derecho penal, FCU,
Montevideo, 2017.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid,
2004.
JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, Civitas, Madrid, 2000.
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, 1ª Ed.,
Civitas, Madrid, 2003.
LANDEIRA, Raquel; SCAPUSIO, Beatriz, Sistema Penal, revisión y
alternativas, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 1997.
LANGON, Miguel, “La teoría de la vergüenza reintegrativa de John Braithwaite”,
en Estudios de Criminología, AA.VV., Montevideo, Carlos Álvarez-Editor, 2008.
PAVARINI, Massimo, Los Confines de la Cárcel, Carlos Álvarez-Editor, Montevideo,
1995.
PESCE LAVAGGI, Eduardo (con la colaboración de Diego Camaño y Martín
Sbrocca), Lecciones de derecho penal, T. I, Parte General, Del derecho penal – De la
ley penal, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 2003.
TORNARIA, Luis, La Criminología Crítica, Carlos Álvarez-Editor, Montevideo, 1999.
WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1956.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, EDIAR, Buenos Aires,
2009.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La Cuestión Criminal, 6 ª edición, Planeta, Buenos Aires,
2015.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Manual de
Derecho Penal. Parte General, EDIAR, Buenos Aires, 2006.
1ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La Cuestión Criminal, 6 ª edición, Buenos Aires, Planeta, 2015, p. 35.
2ALLER, Germán, Cuestiones dogmáticas, político-criminales y criminológicas, Colección Coloquios

Penales. Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 2011, p. 171.
3Cabe destacar que dicho autor distingue entre riesgos (como aquellos creados por el hombre) y peligro
(los cuales provienen de la naturaleza, y no se distribuyen por igual para todos).
4ALLER, Germán, Corresponsabilidad social, sociedad del riesgo y derecho penal del enemigo, Carlos
Álvarez Editor, Montevideo, 2006, pp. 83-161.
5Ibídem.
6 Ibídem.
7FERNÁNDEZ, Gonzalo, Cuestiones actuales de derecho penal. Papeles para el debate, FCU,
Montevideo, 2014, p. 56.
8FERNÁNDEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 61.

9 Ibídem.
10 Ibídem.
11 Ídem, p. 57. (subrayado nuestro).
12ALLER, Germán, Cuestiones dogmáticas, político-criminales y criminológicas, p. 199.
13FERNÁNDEZ, Gonzalo, Derecho Penal y Derechos Humanos, Trilce, Montevideo, 1988, p. 54.

14PESCE LAVAGGI, Eduardo, Lecciones de derecho penal, T. I, Parte General, Del derecho penal –
De la ley penal, Carlos Álvarez-Editor, Montevideo, 2003, p. 12.
15LANGON, Miguel, y ALLER, Germán, Criminología y Derecho penal, tomo II, Montevideo, Del
Foro, 2006, p. 10.
16Ibídem.
17PESCE LAVAGGI, ob. cit., p. 13.
18LANGON, Miguel, y ALLER, Germán, ob. cit., p. 10.
19ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La Cuestión Criminal, 6 ª edición, Buenos Aires, Planeta, 2015, p. 143.
20PESCE LAVAGGI, Eduardo, ob. cit., p. 13.
21 PESCE LAVAGGI, Eduardo, ob. cit., p. 13.
22Ibídem.
23FERNÁNDEZ, Gonzalo, Derecho Penal y Derechos Humanos, pp. 58-60.
24Ibídem.
25FERNÁNDEZ, Gonzalo, Cuestiones actuales de derecho penal. Papeles para el debate, p. 19.
28Ibídem.
29Ibídem.
31Ibídem.
32Ibídem.
33ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La Cuestión Criminal, p. 296.
34Ibídem.
35Ibídem.
36Ibídem.
38ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho Penal.
Parte General, p. 10.
39Ibídem.
40Ibídem.
41FERNÁNDEZ, Gonzalo, Derecho Penal y Derechos Humanos, p. 69.
42Ibídem.
43Ibídem.
45Ibídem.
46ALLER, Germán, MalleusMaleficarum: “el martillo de las brujas”, Artículo del Instituto de Derecho
Penal y Criminología, Montevideo, p.1, en:
https://publicaciones.fder.edu.uy/index.php/idp/article/view/86/73
47ALLER, Germán, MalleusMaleficarum: “el martillo de las brujas”, p. 1.

49ALLER, Germán, MalleusMaleficarum: “el martillo de las brujas”, p. 2.

52Ibídem.
53Ibídem.
55FERNÁNDEZ, Gonzalo, La teoría de las normas en el Derecho Penal, FCU, Montevideo, 2017, pp.
144-147.
56JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Civitas,
Madrid, 2000, p. 18.
57Ídem, p. 28.
58FERNÁNDEZ, Gonzalo, La teoría de las normas en el Derecho Penal, FCU, Montevideo, 2017, p.
16.
59JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, 1ª Ed., Civitas, Madrid,
2003, pp. 25-33.
61JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, p. 33.

62Ídem, p. 36.
63 Ídem, p. 40.
65Vid.: ALLER, Germán, Cuestiones dogmáticas, político-criminales y criminológicas, p.
203. FERNÁNDEZ, Gonzalo, Cuestiones actuales de derecho penal. Papeles para el debate, pp. 43-50.
66FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2004, p. 830
69Ídem, p. 319.

72PESCE LAVAGGI, Lecciones de derecho penal, T. I, Parte General, Del derecho penal – De la ley
penal, p. 20.
74ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La Cuestión Criminal, p. 318.
75PAVARINI, Massimo, Los Confines de la Cárcel, Carlos Álvarez-Editor, Montevideo, 1995, p. 15.
76 PAVARINI, Massimo, Los Confines de la Cárcel, p.14.
77Ibídem.
78Ídem, p. XVI.
79Ídem, pp. XVIII y XIX.
80LANDEIRA, Raquel; SCAPUSIO Beatriz, Sistema Penal: Revisión y Alternativas, Carlos Álvarez-
Editor, Montevideo, 1997, p. 26.
81LANDEIRA, Raquel; SCAPUSIO Beatriz, Sistema Penal: Revisión y Alternativas, p. 27.
82BELLO RAMÍREZ, Alanis; PARRA GALLEGO, Germán, Cárceles de la muerte: Necropolítica y
Sistema Carcelario en Colombia, Universitas Humanística, Bogotá, 2016, p. 370.
83TORNARIA, Luis, La Criminología Crítica, Carlos Álvarez-Editor, Montevideo, 1999, pp. 34-35.
84Ídem, p. 40.
85LANDEIRA, Raquel; SACPUSIO, Beatriz, ob. cit., p. 58.
86Ídem, p. 130.
87TORNARIA, Luis, ob. cit., p. 37.
88LANDEIRA, Raquel; SCAPUSIO, Beatriz, ob. cit., p. 131.
89LANDEIRA, Raquel; SCAPUSIO, Beatriz, ob. cit., pp. 134, 137 y 139.
90Ídem, p. 143.
91PAVARINI, Massimo, ob. cit., p. XX.
92Ídem, p. 116.
95Ibídem.
96PAVARINI, Massimo, ob. cit., pp. 144-145.
98PAVARINI, Massimo, ob. cit., pp. 107-108.
99 PAVARINI, Massimo, ob. cit., p. XVII.

103Ibídem.
104Ibídem.
105Ídem, p. 75.

107WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1956, p.3.
108Ibídem.
109WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1956, p.3.
110BARATTA, Alessandro, Criminología y sistema penal, BdeF, Buenos Aires, 2006, p. 105.
112ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho
Penal. Parte General, p. 7.
113ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho

Penal. Parte General, p. 7.
115Ídem, p. 31.
116BARATTA, Alessandro, Criminología y sistema penal, BdeF, Buenos Aires, 2006, p. 109.
117PESCE LAVAGGI, Eduardo, Lecciones de derecho penal, T. I, Parte General, Del derecho penal –
De la ley penal, p. 26.
118ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, EDIAR, Buenos Aires, 2009, p. 104.
119Ídem, p. 103.
120Ibídem.
121ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, p. 103.
122Ídem, p. 62.
123BARATTA, Alessandro, Criminología y sistema penal, p. 105.
124PESCE LAVAGGI, Eduardo, ob. cit., pp. 27-28.
125Ibídem.
126BARATTA, Alessandro, “Requisitos mínimos del respeto de los Derechos Humanos en la ley
penal”, en Criminología y Derecho I, AA.VV., FCU, Montevideo, 1987, p.7; ZAFFARONI, Eugenio
Raúl, En busca de las penas perdidas, pp. 100-101.
127Ibídem.
128“Primer Coloquio del CISCA: Los límites difusos de la cárcel y diferentes formas de
habitarlas”, 2017. Disponible en: http://noticias.unsam.edu.ar/2017/03/14/raul-eugenio-zaffaroni-los-
derechos-humanos-son-un-deber-ser-que-todavia-no-son/

130Ídem, p. 154.
131FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, p. 851.
133PESCE LAVAGGI, Eduardo, ob. cit., pp. 29-31.
134LANGON, Miguel, “La teoría de la vergüenza reintegrativa de John Braithwaite”, en Estudios de
Criminología, AA.VV., Montevideo, Carlos Álvarez-Editor, 2008, pp. 339-345.
135Ibídem.
136Ibídem.
137Ibídem.
138Ibídem.
140Ibídem.
141Ídem, p. 189.

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Gonzalo Méndez Quijano

Capítulo III. Marginalización social

Capítulo IV. Represividad excedente

Capítulo V. Ineficacia tutelar

CUESTIONES EN TORNO A LAS DISFUNCIONES DEL SISTEMA

I. LA SOCIEDAD DEL RIESGO

En este sentido, es Ulrich BECK quien ha sido el gran exponente sobre dicho tópico,

apreciamos con claridad a través de la fabricación de “enemigos” por parte de algunos

Sin temor a equivocarnos, estamos en condiciones de afirmar que la seguridad aparece

que: La sociedad del riesgo, en su desesperada búsqueda de estabilidad yseguridad, se

legisladores en la actualidad no lo advierten –o peor aún no lo quieren advertir- , y

II. CONTROL SOCIAL

dado por la adaptación y adecuación del individuo a un sistema social predeterminado . 16

sistema , a través de la observancia de las conductas “desviadas” y la internalización de

las normas relevantes para una sociedad en un lugar y tiempo determinado.

pautas predominantes son castigados a través de diferentes medios –sean formales o

medios de comunicación, educación no formal, etc.

policía, educación formal, justicia penal, sistema carcelario, etc.

III. CONTROL PENAL.

podemos definir –siguiendo aZAFFARONI- como un modelo de control social punitivo

define como un aparato de control social duro, consagrando al castigo como

Hoy en día, el común de la gente –entiéndase gente no especializada en la materia-

asiste razón FERNÁNDEZ al sostener que el control penal ocupa un lugar secundario

al público, por lo cual se brinda un discurso hacia “afuera” en donde se idealiza al

IV. SEGMENTACIÓN DEL SISTEMA PENAL Y COLISIÓN DE DISCURSOS

clasificadas en específicas o inespecíficas, según se ocupen de manera predominante del

Frente a dicha problemática, es innegable que nos encontramos ante una colisión de

intencionados –resocialización, reintegración, búsqueda de justicia, entre otros-, los

No obstante ello, FERNÁNDEZ señala que paradójicamente, esas disfunciones

compartimos plenamente- se basa en que pese a la colisión de discursos, dichas

Advertido el punto en cuestión, pasaremos al análisis de cada una de las respectivas

I. ESTRUCTURA INQUISITORIAL: UN MODELO QUE SE REPITE.

Entendemos que de otro modo, al desconocer nuestro propio pasado, estaríamos

Dicha estigmatización se encontraba materializada por el Santo Oficio, el cual, como

Entendido este punto, podemos afirmar –siguiendo a ZAFFARONI- que en la actualidad

II. NOCIÓN Y TIPOS DE SELECTIVIDAD

Dicho esto, podemos comenzar a distinguir dos tipos de selectividad, a

El segundo tipo de selectividad, denominado selectividad secundaria, es aquella que se

La mencionada selectividad no es llevada ya a cabo por el legislador, sino que son

III. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SUS MANIFESTACIONES EN

precedentemente hace que el funcionalismo sistémico del catedrático de la Universidad

Pasando a la perspectiva del autor en cuestión, entendemos que el mismo parte de la

En base a dicho análisis, JAKOBS sostiene que se aprecian dos tipos de derecho penal

Existen varias normas dentro del derecho penal –según JAKOBS- en donde al

El análisis realizado, puede verse reflejado dentro de nuestro ordenamiento jurídico,

FERRAJOLI al afirmar que: La razón jurídica del Estado de Derecho, en efecto, no

se opone rotundamente a la propuesta del derecho penal del enemigo, y señala que el

En este sentido, compartimos la opinión de FERNÁNDEZ, en cuanto a que el aparato

palabras, el sistema penal no genera de manera absoluta la marginalidad de los sujetos,

resto de su vida con aquel estigma de ser un “ex recluso”.

dereproducción de carreras criminales y asignación de estereotipos sociales de

de ZAFFARONI, quien sostiene que es realmente un milagro, que el preso al egresar de

Para cerrar el presente sub-capítulo, consideramos que estamos ante la disfunción más

II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE EL SISTEMA CARCELARIO URUGUAYO

Dicho autor, citando las reflexiones de THOMSON (1969), señala que el encierro

entiende perfectamente si nos situamos en el siglo XVIII, teniendo en cuenta el gran

Es señalado también por SCAPUSIO y LANDEIRA que, en un informe al Cabildo de