La Debilitada Lucha Contra Los Carteles en Ecuador - Gustavo Villacreses

La debilitada lucha contra los carteles en Ecuador: Presunciones
desvanecidas, pruebas inalcanzables e infracciones imposibles

The weakened fight against cartels in Ecuador: Faded presumptions,
unreachable proof, and impossible violations
Gustavo Andrés Villacreses Brito1

Universidad San Francisco de Quito, Ecuador2
Resumen
En un libre mercado, el bienestar se alcanza protegiendo la competencia. Los carteles entorpecen
o eliminan la competencia y la reemplazan por cooperación, fijando ilegalmente condiciones de
comercio. El Derecho de Competencia los combate mediante herramientas de disuasión, detección
y sanción. Estos mecanismos forman parte de un régimen de lucha contra los carteles, y son eficaces
cuando son interpretados técnicamente y aplicados. Sin embargo, en la práctica administrativa y
judicial ecuatoriana existen interpretaciones antitécnicas de las normas de competencia, especialmente
en lo que se refiere a la lucha contra los carteles. Este debilitamiento del régimen se da, al menos, en las
reglas de anticompetitividad por efecto y objeto; en el estándar de prueba para las prácticas concertadas;
y, en la configuración de carteles en contratación pública. Estas interpretaciones antitécnicas han
Miscelánea
derivado en un estructuralmente debilitado mecanismo de lucha contra los carteles en Ecuador.
Palabras clave
Carteles, Ecuador, Derecho de Competencia, Interpretación de ley, Errónea interpretación, Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Abstract
Economic social welfare in free market is achieved by protecting competition. Despite this fact,
cartels obstruct or replace it with illegal cooperation setting market conditions. Competition
Law fights against them through tools of deterrence, detection and sanction. These mechanisms
are part of a regime for the persecution of cartels and are effective when they are technically
interpreted and applied. However, in the Ecuadorian administrative and judicial practice there are
erroneous interpretations of the competition regulation, especially in what corresponds to cartel
enforcement. This weakening of the regime occurs, at least, when enforcing restriction by object
and by effect rules; about the test for concerted practices; and, on the possibility of cartels in public
procurement. These erroneous interpretations have generated a structurally weakened fighting
mechanism against cartels in Ecuador.
1
Editor, USFQ Law Working Papers. Consultor judicial, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Abogado y Sicólogo
Clínico por la Universidad San Francisco de Quito, Ecuador. Correo electrónico: [email protected] / gavillacreses@
alumni.usfq.edu.ec; ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0072-4052
2
El presente trabajo consiste en una adaptación de la tesis de grado para la obtención del título de abogado, presentada por el
autor ante la Universidad San Francisco de Quito, en mayo de 2020. El autor agradece al profesor Mario Navarrete Serrano
por su revisión académica. Cualquier opinión vertida es de carácter personal y de exclusiva responsabilidad del autor, no
comprometiendo a las instituciones a las que se encuentra afiliado.
Recibido: 15/06/2020 – Aceptado: 01/12/2020 207

Iuris Dictio Nº 26 / Diciembre 2020 / pp. 207-231
e-ISSN 2528-7834 / DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v26i26.1835
Gustavo Andrés Villacreses Brito
Keywords
Cartels, Ecuador, Competition Law, Antitrust Law, Interpretation of Law,Jurisdictional Error,
Ecuadorian Organic Law of Competition.
1. Introducción
Los carteles son un cáncer en la sociedad,
y el cáncer se evita, se detecta y se combate
(Monti, 2000, s.p.).
La economía de libre mercado tiene como piedra angular a la libre competencia (Zhang y Zhao,
2011, p. 106). En competencia, la oferta y la demanda alcanzan equilibrios eficientes en pro del
bienestar social (Jones et al., 2016, p. 217). El Derecho de Competencia (DDC) tiene como
objetivo fundamental proteger este proceso para maximizar el bienestar del consumidor (Trade
and Development Board, 2013, p. 3). Sin embargo, los operadores económicos (OE) actúan
racionalmente adoptando estrategias para maximizar sus beneficios, y los carteles son la mayor
afirmación a esta regla (Ivaldi, Jenny y Khimich, 2017, p. 75). Ellos eliminan la competencia y la
reemplazan por la cooperación, fijando ilegalmente condiciones del mercado, v.g. precios, reparto
de clientes y mercados, y amañando las ofertas públicas (OECD, 2020a, p. 27). Los carteles
son comunes, pero tienen como principales afectados a los países en vías de desarrollo (OECD,
2019, p. 149; Jenny, 2006, p. 109). Sus administraciones tienen relativamente pocos recursos para
alcanzar los niveles medios de detección y sanción exitosa a carteles, llegando únicamente entre
10-30% de sancionados (OECD, 2020b, s.p.). Por ello, los carteles son la mayor preocupación de
los regímenes de competencia (European Commission, 2009, p. 3). El DDC ha estructurado su
lucha contra los carteles en tres niveles: disuasión, detección y sanción (European Commission,
2011, p. 5). Para que este sistema funcione, deben estar alineados los desincentivos para la creación
carteles y los incentivos para delatar a los creados. Por ejemplo, la sanción y la efectividad en la
detección tienen un componente disuasivo, y las autoridades de competencia deben considerar
cómo sus decisiones y acciones afectan a los tres niveles.
Respecto al primer nivel, se buscan grados adecuados de sanción que puedan alcanzar la
disuasión necesaria. Las multas constituyen el principal elemento disuasivo en la lucha contra las
conductas anticompetitivas (Cento Veljanovski, 2007, pp. 7-10). No obstante, a partir de cierto
rango, las multas ya no alcanzan la disuasión (2007, pp. 12-15). Para compensar esta limitación
se han logrado sanciones adicionales contra las empresas, v.g. impedirles ser contratistas públicos
(Powers, 2019, pp. 9-10), y contra los directivos de las empresas cartelizadas (Caliskan, 2019, p. 3),
ya sea cárcel o multas (Ma y Marquis, 2018, p. 379). Debido a la complejidad de la lucha contra
los carteles, los mecanismos de disuasión no son suficientes, por lo que la detección es necesaria.
Para detectar carteles las agencias destinan una gran cantidad de recursos (Directorate for Financial
and Enterprise Affairs Competition Committee, 2019, pp. 70-72). Un reciente ejemplo es el Task
Force formado por la FTC (Federal Trade Commission, 2019, s.p.). Por otro lado, las autoridades
también buscan crear incentivos para que los cartelistas confiesen su existencia, como el régimen de
delación compensada. Este puede definirse como “[…] la concesión de inmunidad o reducción de
sanciones por infracciones anticompetencia a cambio de la cooperación con las autoridades” (Wils,
2007, p. 203). Una vez detectado el cartel, se procede al siguiente nivel. La sanción es necesaria
como pena ante una conducta socialmente indeseable, pero también con otro efecto: disuade
conductas futuras (Na’aim et al., 2019, p. 236). En esta etapa es indispensable que la autoridad
use eficientemente mecanismos procesales diseñados por el legislador para lograr una sanción más
208 Iuris Dictio Nº26 / Diciembre, 2020 / pp.207-231. e-ISSN 2528-7834. DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v26i26.1835
La debilitada lucha contra los carteles en ecuador: presunciones desvanecidas, pruebas inalcanzables...
sencilla, ya sea para probar su existencia a partir de indicios, no tener que probar efectos o aplicar
sanciones suficientemente severas (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2002, Caso
T-21/99: Dansk Rørindustri c. Comisión Europea, p. 1695). De esta manera se logra mantener un
nivel adecuado de disuasión ante una práctica con consecuencias socialmente gravosas.
Por ser los carteles el cáncer de la sociedad (Monti, 2000, s.p.), es necesario
comprender la importancia de implementar políticas públicas que aúpen el cumplimiento
de cada nivel, y que cada órgano público, incluidas las autoridades de competencia,
apliquen de manera justa pero efectiva las herramientas legales que tienen a su disposición.
Lastimosamente, algunas prácticas de las autoridades administrativas y judiciales ecuatorianas
desnaturalizan estos elementos, impidiendo la disuasión necesaria, la persecución eficiente
y la sanción efectiva en la lucha contra los carteles. Esto ocurre como consecuencia de una
errónea interpretación sistemática de las normas vigentes.3 Para demostrarlo, se analizarán
tres casos que dejan en evidencia que: (i) se ha establecido una errónea interpretación de
las reglas de anticompetitividad por objeto y por efecto; (ii) se ha actuado con una errónea
interpretación del estándar de prueba para la manifestación de las prácticas concertadas; y,
(iii) se ha forjado una supuesta imposibilidad de cartelización en procesos de contratación
pública. Tras este análisis, la única conclusión posible es que Ecuador sufre actualmente un
innecesario debilitamiento en su lucha contra carteles.
2. Errónea interpretación de las reglas de anticompetitividad por objeto y por efecto

2.1. La anticompetitividad por objeto y por efecto
El régimen legal sobre prácticas anticompetitivas en Ecuador está regulado por la Ley
Miscelánea
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), Capítulo II, Sección
3. Se proscribe toda conducta en interacción entre dos o más OE cuyo “objeto o efecto” sea
o pueda alterar la competencia natural en el mercado (LORCPM, 2011, art. 11). Existen
dos tipos de conductas por cooperación entre OE: las que causan efectos perjudiciales reales
o potenciales en el mercado y las que por su sola naturaleza se presumen perniciosas para la
competencia.4 Las primeras son anticompetitivas por su efecto y las segundas aquellas por
su objeto.5 El sistema de competencia ecuatoriano ha adoptado expresa y textualmente el
modelo “objeto-efecto”, que es el mismo que en la regulación europea.6
3
Este trabajo se centra en la errónea interpretación de las herramientas jurídicas normativas, evidenciada en tres casos concretos.
Se entiende a la errónea interpretación como el acto en el cual “el juez escogió correctamente la norma que regula el asunto
controvertido, [pero] al momento de aplicarla no entendió su contenido o lo entendió mal, atribuyéndole un sentido que no le
corresponde” (Sentencia Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Civil y Mercantil, 2013, Resolución Nº 97-2013, p. 37).
Se puede considerar que la lucha contra carteles en Ecuador ha sido debilitada también por temas como: el diseño normativo
inadecuado (de primer, segundo o tercer grado); los techos infralegales a multas y mecanismos de cálculo que reducen el
monto efectivo de sanción, establecidos por el órgano reglamentador en competencia (Junta de Regulación del Poder de
Mercado); la falta de confidencialidad en los procedimientos de delación compensada (como en el sonado caso Kimberly
Clark, abordado por la SCPM); y, la regulación a los compromisos de cese, que distorsiona los incentivos de los OE. No
obstante, por cuestiones metodológicas y de espacio, se dejará de lado estas reflexiones y se las recomienda para futuras
investigaciones que expandan el presente trabajo.
4
El Caso C-209/07: Competition Authority c. Beef Industry Development Society Ltd and Barry Brothers Meats (Sentencia
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2008, párr. 17), desarrolla la lógica sobre la presunción de efectos anticompetitivos
a partir de la experiencia pasada frente a estas conductas.
5
El Caso C-32/11: Allianz Hungária Biztosító Zrt and Others c. Gazdasági Versenyhivatal (Sentencia Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, 2013, p. 160) desarrolla sobre los dos tipos de conductas por cooperación entre OE.
6
La similitud entre ambos sistemas jurídicos es relevante porque permite un análisis comparado. El artículo 101(1) del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea prescribe textualmente, similar que el régimen ecuatoriano, que “[s]erán incompatibles con
el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos […] que tengan por objeto o efecto impedir […] la competencia”.
La Corte de Justicia de la Unión Europea reconoció la existencia de las reglas objeto-efecto en su normativa comunitaria de
Iuris Dictio Nº26 / Diciembre, 2020 / pp.207-231. e-ISSN 2528-7834. DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v26i26.1835 209
La calificación y sanción de las conductas anticompetitivas por su efecto resulta de la

prueba, a cargo de la autoridad, sobre los efectos nocivos a la competencia. Implica una gran
carga probatoria de definición de mercados relevantes y análisis económicos de efectos en el
mercado (Communication from the European Commission, 2004, 2004/OJ/C 101/97, pp.
24-27). Por otro lado, en las anticompetitivas por objeto, si una conducta ha sido prevista como
tal en el ordenamiento, no se requiere probar daño para calificarla como ilícita. Resulta que la
conducta por sí misma, la cooperación entre OE, es suficiente para devenir en responsabilidad
(Dnes, 2016, p. 240). Con “objeto” no se hace referencia a la intención de los OE (Sentencia
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2005, Caso C-551/03: General Motors c. Comisión
Europea, pp. 77-78). El objeto es un término de arte en el DDC que hace referencia al “[…]
propósito del acuerdo, teniendo en cuenta sus términos, el contexto jurídico y económico en el
que se celebró y la conducta de las partes, [cuando] es apreciablemente restringir la competencia
en el mercado común” (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1983, Caso
C-96/82: IAZ c. Comisión Europea, párr. 25). Los escenarios clásicos de anticompetitividad por
objeto son en su mayoría carteles: fijación de precios, limitaciones a oferta, distribución de
mercados/clientes, manipulación de procesos públicos de contratación (Italianer, 2013, p. 2).
En Ecuador estos escenarios se prescriben en el Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercado (RLORCPM) art. 8.7
El origen de la ilicitud por objeto es una presunción, en contraposición a las conductas
presuntamente lícitas hasta probar sus efectos (anticompetitivas por efecto). Esta presunción
es una de carácter legal (Maher, 2017, p. 265);8 por ejemplo, la fijación de precios, cuotas de
producción, reparto de mercados/clientes, y amañamiento en contratación pública, podrían
ser lícitas cuando se ha probado que no afectan a la competencia.9 Es carga probatoria para
los OE perseguidos demostrar que existen explicaciones alternativas para la conducta (v.g.
que ha acontecido un paralelismo consciente); que por su escala de operación o por su escasa
significación no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (aplicación
de la regla de mínimis); o, que es eficiente (aplicación del régimen de exenciones) (Sentencia
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1966, Caso C-56/64: Consten and Grundig c. Comisión
competencia (1966, Caso 56/65: Société Technique Minière (L.T.M.) c. Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), p. 374). En
contraposición, el sistema anglosajón contempla el modelo per se-razón (Sentencia Corte Suprema de los Estados Unidos, 1899,
Addyston Pipe and Steel Co. c. United States, p. 175). Sobre una comparación de ambos sistemas, ver “Guidance on restrictions of
competition ‘by object’ for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice”, Commission Staff
Working Documents (European Commission, 2014).
7
En este articulado se establece una presunción respecto a la anticompetitividad de ciertas conductas (convirtiéndolas en
anticompetitivas por su objeto); sin embargo, la LORCPM art. 11, no excluye la aplicación de este mismo criterio sobre los
supuestos previstos en sus distintos numerales.
8
Considerando que la presunción de anticompetitividad por objeto se ha establecido mediante el RLORCPM, en el régimen
ecuatoriano es discutido si dicha disposición tiene rango normativo suficiente —considerando que su fuente es un reglamento
que se sometería a limitaciones legales para establecer presunciones—. La misma LORCPM art. 48 prescribe los supuestos
en los cuales procede inversión de la carga de la prueba, pero no hace mención de la entredicha presunción. Paralelamente, el
Código Civil art. 32, al definir lo que se entiende por “presunción”, prescribe que aquella será llamada legal cuando los “[…]
antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley […]”. No obstante, en el presente
estudio no se aborda el diseño normativo o su legalidad, los análisis presentados se limitan a la (in)aplicación e interpretación
de las herramientas normativas vigentes; pero, podría plantearse que una posible solución a esta disyuntiva sería una reforma a
la norma que eleve esta presunción a rango legal (prescrita directamente en la LORCPM).
9
A diferencia de la anglosajona regla de la razón, el modelo objeto-efecto no busca una ponderación entre los efectos pro y
anticompetitivos, sino que se enfoca en la mera existencia de restricciones (daños) al proceso de competencia (Kwok, 2019a,
p. 120). En este último régimen, el análisis de ponderación entre los efectos negativos a la competencia y las potenciales
contribuciones de la conducta sí se contempla, pero como defensa procesal para el OE, mas no como un paso para la
autoridad en la calificación de ilicitud de la conducta (Caro de Sousa y Maiorano, 2017, p. 6).
Europea, p. 299).10 Entonces, el sistema ecuatoriano sí pondera los efectos pro-competitivos de

la conducta (LORCPM, 2011, art. 12), pero lo hace únicamente como una exención a cargo
del OE. La existencia de los carteles en las sombras implica dos dificultades para la autoridad:
presencia de prueba trucada sobre su existencia y gasto excesivo de recursos públicos para su
persecución por prueba de efectos (Na’aim, et al., 2019, p. 226). La última complicación se
evita mediante este régimen de presunciones de anticompetitividad por objeto. Así se releva
de la carga probatoria a la autoridad estatal, permitiendo una mayor eficiencia pública (Caso
T-21/99, 2002, p. 74), no se requiere un minucioso análisis de mercados relevantes y tampoco
prueba económica de efectos (Kwok, 2019a, p. 133).11
Sin embargo, parecería que la errónea interpretación de esta normativa por parte
del poder judicial ecuatoriano ha dificultado la labor de la autoridad administrativa, la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), al considerar que el sistema
nacional adopta la regla de la razón (propia del régimen anglosajón), desentendiendo lo que
involucra la anticompetitividad por objeto. Como resultado, se desvanece el régimen de
presunciones que el legislador adoptó para lograr una eficaz lucha contra carteles.12
2.2. Errónea interpretación de las reglas de anticompetitividad en el régimen ecuatoriano

En el caso SCPM-IIAPMAPR-EXP-2013-026,13 la Intendencia de Investigación de Abuso de
Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas de la SCPM (IIAPMAPR), abordó un
presunto contubernio entre un órgano público y dos OE en un proceso pre-contractual público
por oferta inversa. Tras las investigaciones, la SCPM concluyó que “[…] existió una práctica
concertada, al falsear y distorsionar la competencia en la presentación de ofertas y en la etapa de
Miscelánea
puja del proceso de contratación […], llegando a la conclusión de que infringió el numeral 6 del
artículo 11 de la LORCPM” (Resolución IIAPMAPR, 2015, Trámite Administrativo SCPM-
IIAPMAPR-EXP-2013-026, s.p.). Con base en la LORCPM art. 78 num. 1, la SCPM zanjó
como una infracción muy grave e impuso una multa.
Frente a la multa, el OE sancionado presentó en sede judicial un recurso subjetivo.14 El
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo (TDCA) consideró el siguiente alegato del
OE: falta de motivación para la sanción por supuesta necesidad de afectación al mercado para
10
En el contexto ecuatoriano, considerando que las presunciones e inversiones de la carga de la prueba requieren constar
en textos con rango de ley, esta carga probatoria —que se invierte a favor de la agencia de competencia y contra los
OE— se desprende de una ley stricto sensu (la LORCPM) y se desarrolla en su reglamento (RLORCPM), cuando se
establece en el régimen ecuatoriano la regla de anticompetitividad por objeto y con ella la presunción de existencia de
práctica restrictiva (se presume la ilegalidad del hecho, no la existencia de un hecho, independientemente de sus efectos
económicos en el mercado).
11
El régimen de competencia ecuatoriano (LORCPM art. 5) sí obliga a definir el mercado relevante aún para supuestos en
los que tradicional y técnicamente no es necesario; tales casos serían, por ejemplo, para los carteles y las prácticas desleales.
12
Podría discutirse si la presunción de anticompetitividad fue incorporada en el ordenamiento ecuatoriano por el legislador
(Asamblea Nacional) o por el poder ejecutivo (Presidente de la República), dado que la “presunción de práctica restrictiva”
se encuentra prescrita expresamente en el RLORCPM art. 8 (normativa reglamentaria emitida por el ejecutivo) y no
literalmente en la LORCPM (norma legal expedida por el legislador). No obstante, hay que resaltar que la LORCPM art.
11 incorpora textualmente en la legislación (stricto sensu) la anticompetitividad por “objeto”, régimen que por esencia
implica una presunción de ilicitud (anticompetitividad por práctica restrictiva). Por esta razón es que se puede concluir que
la anticompetitividad por objeto (y con ella la presunción subyacente) han sido, en realidad, incorporada al ordenamiento
ecuatoriano por el legislador y reglamentada por el ejecutivo.
13
Caso signado en la IIAPMAPR como Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-2013-026, abierto el 20 de
noviembre de 2013.
14
Recurso signado como Proceso Contencioso Administrativo por Subjetivo Nº 17811-2016-01271, Tribunal Distrital de
lo Contencioso Administrativo Nº 1, iniciado el 13 de julio de 2016.
configurar una conducta anticompetitiva.15 El TDCA analizó “[..] la existencia o preminencia de

las reglas denominadas ‘per se’ y la ‘regla de la razón’ como estándares de evaluación de conductas
prohibidas en la LORCPM […]” (Sentencia Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo
Nº 1, 2017, Proceso Nº 17811-2016-01271, s.p.). Ante esto, el TDCA expuso que:
[D]epende el tipo de norma infraccional a ser aplicada para que, según el caso, determinar
si la sola infracción preestablecida es por sí misma suficiente para establecerla a cualquier
[OE] la sanción prevista en la ley ibídem [LORCPM], sin que deba necesariamente existir
una afectación al interés económico general, en tanto la norma no lo prevea como efecto.-
En la especie, el tipo infraccional contenido en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM,
es una infracción que se sanciona per se, es decir no se exige un perjucio (sic) real sobre el
bien jurídico que protege la norma, no es contentiva de una condición expresa de efecto
negativo en el mercado relevante que sea necesaria para su aplicación, bastando para ello
que el órgano de control detecte, entre otros particulares, un acto u omisión, acuerdo o
práctica concertada, cuyo objeto sea restringir, falsear o distorsionar la competencia; para
el caso concreto, en una subasta inversa electrónica. […] En tal virtud basta que dichos
comportamientos tengan por objeto los efectos antes indicados para que se incurra en la
infracción, independientemente de la verificación del resultado de la limitación, restricción,
distorsión o falseamiento de las condiciones de competencia.- Se tiene por lo tanto en
consideración las causas que generan dichas conductas y no las consecuencias o efectos que
éstas generen (2017, s.p.).
El TDCA decidió desestimar el argumento del OE sobre la falta de motivación, aunque al final
decidió aceptar la demanda y anular el acto sancionatorio por un error al determinar la multa
(2017, s.p.). Tanto el OE involucrado como la autoridad presentaron recursos de casación y se
atendieron en un solo proceso por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Nacional de Justicia (CNJ).16 El OE accionante sostuvo nuevamente que para la sanción es
requerida una real afectación a la competencia, cosa supuestamente inexistente en el caso tratado
(Escrito de recurso de casación presentado por la Parte Actora, 7 de septiembre de 2017).
La CNJ adoptó la posición del informe pericial y concluyó que la regla a aplicar en
el DDC ecuatoriano para el análisis del daño y perjuicio al mercado es la regla de la razón, por
lo que se debía evaluar los efectos de la conducta en el mercado. Sería entonces exigible un
examen económico del mercado supuestamente afectado. Las prácticas anticompetitivas serían
prohibidas y la sanción al OE procedería siempre y cuando en un mercado determinado se
compruebe que los OE han perjudicado a la competencia o al consumidor (Sentencia Corte
Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo, 2017, Recurso de
Casación dentro del proceso Nº 17811-2016-01271, s.p.).
En un intento de comprender e interpretar el régimen legal de competencia
ecuatoriano a partir de esta posición pericial, la CNJ se volcó a un análisis a la luz del Derecho
penal. Comparó los delitos de peligro concreto y los delitos de peligro abstracto; y sobre la
LORCPM art. 11 concluyó que “[…] contiene infracciones de peligro concreto, al cual se le
debe aplicar por tanto la regla de la razón, y no se tratan de mero peligro abstracto (en cuyo
caso sí se podría aplicar la regla per se) […]” (2017, s.p.). Añadió que “[la SCPM] debe aplicar
la regla de la razón que exige que se compruebe que los [OE] han perjudicado a la competencia
Alegato presentado en la Demanda incorporada en el expediente con fecha 13 de julio de 2016.

15
Recurso signado como Recurso de Casación dentro del proceso Nº 17811-2016-01271, Corte Nacional de Justicia, Sala
16
Especializada de lo Contencioso Administrativo, iniciado el 7 de septiembre de 2017.
o al consumidor o al mercado, en el mercado relevante que la propia SCPM haya determinado

en cada caso concreto” (2017, s.p.). Con esto la CJN dejó a salvo la decisión de la autoridad
respecto a la multa al OE, condicionándola a un análisis de efectos según la regla de la razón.
La SCPM reabrió el caso y en resolución de 1 de abril de 2019 decidió confirmar la
sanción con una multa recalculada, aplicando la regla de la razón ordenada por la CNJ. Sin
embargo, con fecha 8 de octubre de 2019 se dio una nueva resolución en la que la autoridad
explicó la razón de las conductas tipificadas en la LORCPM art. 11 y sustentó su análisis en el
razonamiento expuesto por el Superintendente de Control del Poder de Mercado:
Es evidente entonces como la normativa ecuatoriana en materia de derecho de competencia

no solo replica la división entre conductas sancionables por su objeto y efecto del modelo
europeo, sino que también recoge su estructura tripartita. Por el contrario, ninguna disposición
de la normativa primaria o secundaria vigente en el Ecuador, en materia de competencia, hace
referencia directa o indirecta a la regla per se o la regla de la razón, hecho que permite inferir, al
menos preliminarmente, que dicho estándar para la evaluación de conductas no es aplicable a
la luz de nuestro derecho positivo (Resolución Comisión de Resolución de Primera Instancia
SCPM, 2019, Trámite Administrativo SCPM-CRPI-2015-019, s.p.).
No obstante, esta nueva resolución administrativa no ha logrado alejarse de la obligatoriedad

de la decisión de la CNJ e implementó en su ratio decidendi la doctrina de la “regla de la razón
abreviada” o quick-look. Según la autoridad, en los casos en los cuales los efectos anticompetitivos
de una conducta son tan notorios, es lógico no proceder con un análisis exhaustivo para su
Miscelánea
sanción (2019, s.p.). Un ejemplo de esto es el caso que nos ocupa: colusión en un procedimiento
de licitación. La autoridad confirmó una multa. La preocupación que resta es que la decisión de
la CNJ respecto a la aplicabilidad de la regla de la razón en Ecuador no ha podido ser superada
a la fecha,17 lo que eleva la vara de prueba y requiere acreditar en detalle los efectos de un cartel
en el mercado. Esto crea una obligación ineficiente que implica una inversión importante de
recursos para acreditar lo evidente.
2.3. Gravosas consecuencias para la anticompetitividad por objeto en Ecuador

Del análisis de la decisión de la CNJ se desprende que ha existido una errónea interpretación
del término “objeto” en la LORCPM art. 11 y en el RLORCPM art. 8. Esto desemboca en el
establecimiento de un nuevo modelo de derecho de competencia en el régimen ecuatoriano.18
La CNJ ha desatendido la existencia de las reglas por objeto y por efecto, y ha insertado en
17
Hay que aclarar que la sentencia de la CNJ no representa un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento
(erga omnes), pero sí tiene efectos vinculantes sobre el procedimiento administrativo atendido por la SCPM —por tener la
casación efecto devolutivo y por orden expresa de la CNJ en la sentencia—. Ante esto, la Comisión de Resolución de Primera
Instancia de la SCPM (CRPI) realizó un esfuerzo importante para explicar por qué considera que aplica el criterio europeo
pero que por orden de la CNJ debe aplicar la regla anglosajona de la razón.
18
Si bien las decisiones emitidas en el caso en análisis no constituyen precedentes vinculantes ni para la autoridad administrativa
ni para la judicial, dos son los riesgos que se desencadenan de su ratio decidendi para los particulares y, por qué no, para el
mercado. Por un lado, las decisiones de la SCPM se han caracterizado por su hermetismo y dificultad para el acceso público
—a pesar del interés general que implican sus efectos y considerando el carácter público del bien jurídico tutelado—, por lo
que nada obsta para que la autoridad administrativa reitere esta línea de pensamiento en nuevos escenarios y no se llegue a tener
conocimiento de la perseverancia de esta práctica corrosiva de la protección al mercado. Por otro lado, de darse dicho caso, la
esperanza de desvirtuar este error a través de la tutela judicial (en sede contencioso-administrativa o en casación) también se
desvanece si se considera que nuevamente la autoridad judicial podría adoptar esta interpretación errónea —aunque no por la
inexistente inexorabilidad del precedente, sí podría darse por su carácter persuasivo e inter comunis—.
el régimen ecuatoriano la regla anglosajona de la razón.19 A partir de esto se desprenden

tres efectos gravosos para la lucha contra carteles en Ecuador: (i) se ha desechado todo el
régimen de presunciones de ilicitud de los carteles; (ii) se ha invertido la carga de la prueba
en contra de la autoridad; y, (iii) se ha implementado un régimen en el cual ni siquiera basta
la verificación de efectos negativos en el mercado, sino que se deben ponderar los efectos
perniciosos y los efectos pro-competitivos.
La anticompetitividad por objeto permite que una conducta sea presunta como
ilícita. Sin esta presunción, la enumeración de la LORCPM art. 11 y del RLORCPM art. 8
dejan de tener una finalidad, en todo caso se desvanece la presunción y se requiere prueba
de efectos económicos para que exista ilegalidad. Esto lleva a la segunda consecuencia. Sin
la presunción se crea una necesidad probatoria sobre los efectos anticompetitivos del cartel,
debiéndose demostrar que existe ilegalidad por vulnerarse al bien jurídico tutelado por el
régimen de competencia —y ya no bastando el cometimiento de la conducta (cartelizar) para
su ilegalidad—. Esta carga probatoria ahora se ha desplazado sobre la SCPM.20 La gravísima
consecuencia es que, por su naturaleza, los carteles nacen y se desarrollan en las sombras,
gozando de extremas dificultades probatorias respecto a su existencia y efectos en el mercado.
Ahora es responsabilidad de la autoridad el idear nuevos mecanismos para esta prueba, lo cual
conduce a la tercera consecuencia.
Ya no basta una simple constatación de daño a la competencia, como implicaba la
también desechada regla de anticompetitividad por efecto.21 Lo que la regla de la razón demanda
es una ponderación entre los efectos pro-competitivos y los anticompetitivos, únicamente en el
caso de primacía de los segundos, se configura la ilicitud (Italianer, 2013, p. 2). Este sistema aislado
parecería desproporcional e ineficaz; sin embargo, cobra total sentido en su originario contexto
anglosajón. Allí es contrabalanceado por la existencia de su par: la regla per se. En el sistema
estadounidense, si bien por un lado se exige la ponderación para la sanción, por otro se penaliza
sin piedad alguna (sin oportunidad de prueba en contrario) a las conductas anticompetitivas per se
(Caro de Sousa y Maiorano, 2017, p. 6). Lastimosamente este contrapeso no ha sido previsto por
la CNJ en la modificación al régimen ecuatoriano, dejando desarmada a la SCPM.
19
Es importante señalar que, bajo el sistema de anticompetitividad razón y per se, los carteles son catalogados como una
conducta per se anticompetitiva (Federal Trade Comission y United States Department of Justice, 2000, p. 3; United States
Department of Justice Antitrust Division, 2016, p. 3). Con este contexto, también resulta extraño que la CNJ optó por
aplicar en el caso discutido la regla de la razón a un cartel, cuando lo más lógico, incluso en este escenario, hubiese sido
aplicar la prohibición per se.
20
Si bien se podría considerar que tal carga probatoria siempre se ha encontrado sobre la agencia de competencia, por
lo prescrito en la LORCPM art. 48, dicha norma pierde sentido por contraponerse a la esencia misma de la también
prescrita anticompetitividad por efecto —o, en el peor de los casos, simplemente podría ser un lapsus por falta de técnica
legislativa—. La rectificación al natural y eficiente funcionamiento del aparataje normativo pro-competencia se logra a través
de la presunción de anticompetitividad prescrita en el RLORCPM art. 8, pero, sobre todo, como se ha discutido en la nota al
pie 3 del presente trabajo, se acentúa con la incorporación de dicha presunción, de manera implícita, por el propio legislador
en la misma LORCPM art. 11.
21
En el régimen europeo —sistema extremadamente similar al ecuatoriano—, la prohibición a las conductas por su efecto
anticompetitivas es balanceada por la excepción (defensa) que se le otorga al OE para demostrar efectos o beneficios pro-
competitivos resultantes de la conducta y así contrarrestar su ilegalidad (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
1966, Caso C-56/64: Consten and Grundig c. Comisión Europea, p. 342, 343 y 347). La idea que subyace es que puede
apreciarse ventajas competitivas objetivas a modo de compensación al mercado por aquellas anticompetitivas (Sentencia
Corte de Primera Instancia de la Unión Europea, 1994, Caso T-17/93: Matra Hachette c. Commission of the European
Communities, párr. 85). Ejemplos de esta circunstancia podrían ser la mejora en la producción o distribución de los bienes
o servicios, o contribuir al mejoramiento técnico o económico del sector de mercado (Sentencia Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, 2009, Caso C-501/06 P: GlaxoSmithKline Services y otros c. Comisión Europea y otros, párr. 92).
El razonamiento de la CNJ adolece de un grave error lógico. Para llegar a la

introducción de la regla de la razón ha comparado las conductas de la LORCPM art. 11 num. 6
con los delitos de peligro concreto, concluyendo que tienen esta naturaleza. No obstante, los
delitos de peligro concreto son aquellos que se sancionan cuando el resultado de la conducta
es la creación de un peligro, no la creación de un daño (Tamayo Arboleda, 2013, p. 51). Aun
así, la CNJ ha concluido que para la sanción de los carteles se requiere probar efectos reales a la
competencia, consumidor o mercado, no la simple creación de un peligro o riesgo, como habría
sido correcto según su lógica previa.
Se puede decir que de manera expresa, textual y con técnica jurídica, el sistema de
competencia ecuatoriano comprende las reglas de anticompetitividad por objeto y por efecto,
no las reglas norteamericanas per se y razón. La correcta interpretación del término “objeto” en
el régimen de competencia ecuatoriano se dirige a un término de arte. Su significado implica
estrictamente un conjunto de conductas que se presumen ilícitas por revelarse por sí mismas
y por su naturaleza como perniciosas a la competencia. Esto permite la captura eficiente de
determinadas conductas, como los carteles, dentro de las prohibiciones prescritas.22 No obstante,
todo este mecanismo perfectamente alineado que el legislador ecuatoriano incorporó ha sido
desvirtuado por el poder judicial ecuatoriano al interpretar que la regla que rige es la de la razón.
Así, se ha dejado en indefensión a la SCPM en favor de los cartelistas.
3. Errónea interpretación del estándar de prueba para las prácticas concertadas

3.1. La manifestación de las prácticas restrictivas y su objetivo
La LORCPM prescribe varias formas de manifestación de las prácticas restrictivas para la captura
Miscelánea
de la colusión,23 ya sea que se origine en un acuerdo, práctica concertada, decisión de asociación
o en contratación pública.24 Un acuerdo hace referencia a “[…] la concurrencia de voluntad
entre al menos dos partes, sin importar la forma de manifestación en tanto constituya la leal
expresión de la intención de dichas partes” (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
2000, Caso T-41/96: Bayer AG c. Comisión Europea, párr. 62). Las prácticas concertadas son
una forma genérica de colaboración, los OE aceptan mutuamente limitar sus actuaciones en el
mercado y dejar de conducirse independientemente (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, 2008, Caso T-99/04: AC-Treuhand c. Comisión Europea, párr. 126). Su rasgo típico es
que se aparatan a través de intercambios de información (Kwok, 2019b, p. 196).
Esta categorización no busca otorgar garantías de tipicidad ni defensa legal a los OE
cartelizados,25 pues limitaría la acción de las agencias de competencia; solo se pretende abstraer
22
Ver LORCPM, art. 11.
23
Ver LORCPM, art. 11, y RLORCPM, art. 8.
24
También se puede observar esta diferenciación en el artículo 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
Roma, 1957 (American Bar Association, 2005, p. 30).
25
Esta afirmación es notoria en el marco regulatorio europeo, pero no intuitiva en el marco garantista de la Constitución
ecuatoriana y la compleja relación entre la LORCPM y el Código Orgánico Administrativo (COA). La garantía de tipicidad
en Ecuador tiene rango constitucional (Constitución, 2008, art. 76 núm. 3 y núm. 7 literal l), cosa que no ocurre en Europa a
nivel comunitario sino domésticamente en cada Estado miembro. Adicionalmente, el COA prohíbe la interpretación analógica y
consagra el principio de tipicidad. No obstante, la ausencia de tipicidad en relación a las formas de manifestación de las prácticas
restrictivas sí es extrapolable al caso ecuatoriano. Es verdad esto en cuanto las conductas proscritas por la LORCPM art. 11 se
establecen como una lista ejemplificativa, no taxativa, de las formas de manifestación de la tipificación contenida en el encabezado
del articulado. Esto se desprende de una interpretación literal de la norma legal que prescribe: “[e]n particular, las siguientes
conductas, constituyen acuerdos y prácticas prohibidas” (énfasis añadido). Es decir, aquellas son las particulares, las especial pero
no exclusivamente, prácticas prohibidas (sancionadas o consideradas anticompetitivas e ilegales). En todo caso, sería beneficioso
para la seguridad jurídica y para el régimen de competencia que el legislador ecuatoriano considere una reforma legal para eliminar
cualquier rastro de duda.
las formas más comunes de colaboración ilegal (Notices from European Union Institutions,
Bodies, Offices and Agencies, 2011, párrs. 7, 9 y 17). La idea general es capturar toda forma
de cartel (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1989, Caso C-246/86: SC
Belasco and Others c. Comisión Europea, párrs. 12-16; Scordamaglia-Tousis, 2013, §5.2[A];
OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs, 2011, p. 37). La captura procesal de
conductas aplica el principio de primacía de la realidad: la forma del acto jurídico no es una
limitación para el análisis de la verdadera naturaleza de las conductas de los OE (LORCPM,
2011, art. 3). Se brinda a la autoridad un marco conceptual sobre qué debe probar, cómo
debe hacerlo y qué instituciones favorecen su teoría de daño respecto a la existencia de un
cartel, pero queda liberada de la carga probatoria sobre la forma de manifestación (Sentencia
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1999, Caso C-49/92 P Comisión Europea c. Anic
Partecipazioni SpA, párr. 132).
Por regla general, las autoridades no pueden apegarse a una definición legal
sin realizar un ejercicio interpretativo previo para su aplicación (Dworkin, 1986, p. 48;
Endicott, 2012, pp. 112-114). Para evaluar la forma de manifestación, la autoridad debe
desarrollar un estándar siempre orientado a la finalidad de la propia norma: sancionar toda
cooperación que reduzca la competencia efectiva y que no esté exenta (Sentencia Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, 1983, Casos 100-103/80: Musique Diffusion Française
c. Comisión Europea, párr. 106; Black, 2008, p. 103). El régimen de libre competencia
busca sancionar las conductas que causan afectaciones al mercado distorsionando la
competencia, como verdadero tipo perseguido; independientemente de la forma en la cual
los OE cooperen para hacerlo (Whish y Bailey, 2018, p. 573). Esta exención probatoria
persigue eficiencia en la lucha contra los carteles con la aplicación de varias presunciones.
Lamentablemente, la SCPM ha desechado varias de estas premisas, saboteando su propia
labor en la lucha contra los carteles.
3.2. Errónea interpretación sobre el estándar probatorio de prácticas concertadas

En el caso SCPM-IIAPMAPR-EXP-020-2016,26 la IIAPMAPR analizó presuntas
vinculaciones en procesos de contratación pública con recurrente participación de algunos OE.
La investigación analizó la existencia de conductas prescritas en la LORCPM art. 11 nums. 6
y 21. En el Informe de Investigación Preliminar No. SCPM-IIAPMAPR-DNIAPR-21-2018,
de 22 de mayo de 2018, se encontró coincidencia en las direcciones IP27 desde las cuales todos
los OE investigados presentaron sus ofertas. El órgano investigador dedujo que:
[…] se presentan las características doctrinariamente instituidas para determinar

la posible existencia de indicio que permite presumir que se ha concurrido en un
acto colusorio [… que] permiten presumir que existió un acuerdo entre los [OE]
investigados cuyo propósito era el de concretar posturas dentro de los procedimientos
contractuales (Informe IIAPMAPR, 2017, Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-
EXP-020-2016, Informe de Resultados de Investigación Preliminar No. SCPM-
IIAPMAPR-DNIAPR-018-2017, Conclusiones 4.4).
26
Caso signado como Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-020-2016, IIAPMAPR.
27
“Con el fin de que un usuario pueda recibir los archivos de información que solicitó a través de su computadora, es necesario que
ésta cuente con datos de identificación para ser localizada. Estos datos están contenidos en la dirección IP de su computadora: un
número único para cada equipo o ‘host’, representado por cuatro cifras separadas por puntos […]. Con la dirección IP o dirección
de Internet queda identificada la máquina del usuario y la red a la que pertenece” (Estrada Corona, 2004, p. 4).
Se determinó vinculación filial en segundo y tercer grado de consanguinidad entre tres de los
OE ofertantes. Estos resultados de la fase preliminar fueron parcialmente consistentes dentro
del informe de la fase de investigación (Informe IIAPMAPR, 2018, Trámite Administrativo
SCPM-IIAPMAPR-EXP-020-2016, Informe de Investigación Preliminar No. SCPM-
IIAPMAPR-DNIAPR-21-2018, p. 71). Por un lado, el órgano investigador consideró que los
vínculos filiales no eliminaban la posibilidad de acuerdos colusorios. No obstante, el mismo
órgano concluyó que “[…] no se pudo determinar que haya existido toma de contacto entre
los [OE… que] haya tenido como fin o resultado la coordinación de posturas o búsqueda de
aseguramiento de un resultado” (2018, p. 71). Como consecuencia, se archivó el expediente.28
Para llegar a esta recomendación final, el órgano investigador argumentó que para la
ocurrencia de una “práctica concertada” era indispensable la existencia de una “toma de contacto
entre [OE] (coordinación o cooperación), el objeto y efecto anticompetitivo y un nexo causal
entre ambos” (2018, p. 71). A pesar de reconocer en el propio informe que “[…] se ha podido
identificar la coincidencia de IP de las ofertas de los OE, durante el proceso de puja [… y que]
presentaron la oferta inicial para un mismo proceso desde la misma dirección IP” (2018, p. 71),
el investigador concluyó que:
no se verificó ningún elemento, de intercambio de información, que constituya un nexo causal

con tal conducta investigada y que contribuya como establece la doctrina, una evidencia de
prueba dura o material, por tanto, no se pudo determinar coordinación entre estos [OE] con el
fin de establecer sus posturas o asegurar un resultado […]. Además, es necesario que dicha toma
de contacto tenga la capacidad de producir o haya producido (objeto o efecto respectivamente)
Miscelánea
una modificación de las condiciones competitivas del mercado […] (2018, p. 63).
Siguiendo esta recomendación y a pesar de la evidencia, la IIAPMAPR pronunció como resultado:
[…] ii) De la revisión de la información constante en el presente expediente […], se pudo

colegir que existe una vinculación filial entre los [OE…], de segundo y tercer grado de
consanguinidad, aunque son jurídicamente independientes, su vinculación no constituye
un elemento que incida en desvirtuar su presunción de inocencia; iii) En el curso mismo
de la investigación, no se pudo establecer que haya existido toma de contacto que haya
tenido como fin o resultado la coordinación de postura o búsqueda de aseguramiento de
un resultado en los procesos de contratación pública que infrinjan el artículo 11 de la
LORCPM. Además es necesario que dicha toma de contacto tenga la capacidad de producir
o haya producido (objeto o efecto, respectivamente) una modificación de las condiciones
competitivas del mercado que se analice, eventualmente, con sus respectivas consecuencias
sobre la eficiencia económica o el bienestar general; iv) Si bien existe comunicación y falta
de independencia entre los [OE…] en el presente expediente de investigación no existen
elementos suficientes para comprobar que los [OE] hayan concertado posturas y falseado
la competencia en los procedimientos de contratación […] (Resolución IIAPMAPR, 2018,
Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-020-2016, s.p.).
Así, la IIAPMAPR decidió su archivo dando fin al proceso en ese punto.
28
Afortunadamente, cosa distinta ha ocurrido recientemente en el caso SCPM-CRPI-024-2018, en el cual la CRPI ha rechazado
el argumento sostenido en el caso sub iudice, con fundamento en el falseamiento de la competencia que implica el sustituir la
incertidumbre del procedimiento de subasta pública por la compartición de información y espacio físico —que implica compartir
la IP—, valorándose como prueba indiciaria suficiente para presumir la compartición.
3.3. Peligrosas implicaciones del estándar de prueba en prácticas concertadas

La autoridad desistió contra un cartel por errónea interpretación del estándar sancionador del
RLORCPM art. 8 núm. 4. Consideró que no existió cartel entre los oferentes por supuestamente
no haberse configurado una práctica concertada en ausencia de prueba dura de su cooperación.
Se basó en la inexistencia de intercambio de información. Adicionalmente, requería que se
pruebe que, de haber existido dicha coordinación, tenga la finalidad de establecer posturas
o buscando asegurar resultado, junto con la capacidad de dichas conductas para producir
afectación en la competenci.29 Pero esta interpretación de la norma podría ser errónea.
Tradicionalmente, el régimen normativo de competencia ha comprendido como supuestos
de hecho a acuerdos y a prácticas concertadas, pero no busca implementar una diferencia dogmática
en la calificación de las conductas para configurar y sancionar un cartel (Sentencia Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, 1999, Caso C-49/92 P Comisión Europea c. Anic Partecipazioni SpA, párr.
112). Por el contrario, la existencia de ambos términos en la norma tiene como objetivo abarcar
todas las conductas de cooperación entre OE que se presuman por objeto anticompetitivas y
constituyan un cartel, incluso ante carencia de evidencia directa para probar un acuerdo (Resolución
European Comission, 2008, Caso COMP/39188 [Bananas]: European Commission c. Chiquita
Brands International Incorporated and others, párr. 235; Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
2013, Caso T-587/08: Fresh Del Monte Produce c. European Commission, párr. 565). La propia
norma ecuatoriana comprende una hipótesis genérica en este sentido para sancionar actos restrictivos
“[…] de cualquier forma manifestados” (LORCPM, 2011, art. 11). La norma proscribe toda
interacción anticompetitiva entre oferentes enmarcada en la presentación de ofertas y posturas en
pública contratación, logrando un espectro más amplio de conductas sancionadas.30 A pesar de ello,
la IIAPMAPR se enfocó únicamente en exigir configuración de una práctica concertada.
Igualmente, la autoridad desistió de esta figura por carencia de “prueba dura o
material” de la concertación. Si bien el estándar tradicional de práctica concertada se compone
por existencia de un intercambio de información, restricción resultante a la competencia y
nexo causal (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2017, Caso T-180/15: Icap
plc and Others c. Comisión Europea, párr. 795), la prueba de estos elementos no es rígida. El
intercambio de información es únicamente un ejemplo de “toma de contacto” que puede existir
entre OE para la práctica concertada, pero no puede ser considerado un requisito objetivo
para su configuración (Resolución European Comission, 2008, Caso COMP/39188 [Bananas]:
European Commission c. Chiquita Brands International Incorporated and others, párr. 235). La
prueba de intercambio de información goza de un régimen de presunciones.31 La evidencia
29
En la decisión también existió errónea interpretación al régimen objeto-efecto; sin embargo, el análisis de esta sección se enfoca
en la errónea interpretación del estándar de prueba (sobre el régimen objeto-efecto, ver la Sección 2 de este trabajo). Paralelamente,
otra complicación que podría haber presentado el caso, tampoco objeto del presente análisis, es la definición del mercado relevante
para la investigación y sanción al cartel, pues al limitarlo a determinado procedimiento de contratación pública (según lo prescrito
por la LORCPM art. 5), se excluyó de esta investigación otros procedimientos en los cuales también habría operado este cartel.
30
Si bien se podría pensar que, con la necesidad de que tenga una calidad “anticompetitiva”, es requerido probar que la
conducta —acuerdo o práctica concertada— tenga la capacidad para producir afectación en la competencia para que se
configure su ilegalidad (y posterior sanción), esto no resulta del todo cierto. La calidad de anticompetitiva por objeto
de los acuerdos y las prácticas concertadas entre oferentes de un proceso de contratación pública implica en sí misma la
presunción de su anticompetitividad y con ello su ilegalidad. Por lo tanto, la “anticompetitividad” se configura al cumplirse
las interacciones previstas en el RLORCPM, art. 8, supuesto 4, y no depende de la prueba de su “capacidad para producir
afectación en la competencia”, esto está presunto. Como se ha analizado, la interacción relacionada con las ofertas o posturas
para el concurso de contratación pública sí configura estos supuestos ilegalizados.
31
En la práctica, la agencia de competencia podría considerar al intercambio de información más como una prueba
indiciaria suficiente (más que una presunción) para evadir la discusión, y potencial excepción, sobre la legalidad del régimen
de presunción.
del caso deja claro que existió interacción, directa o indirecta, entre los OE para enviar sus
ofertas públicas, lo hicieron desde las mismas computadoras (mismas direcciones IP). Se podía
aplicar una presunción de conexión causal entre la concertación y la conducta de los OE32,33.
Se presume que existe restricción anticompetitiva si los OE interactuaron, ya sea en una sola
reunión o de cualquier otra forma, en la cual hayan podido tener acceso a información sensible
de los otros, como precios (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2009, Caso
C-8/08: T-Mobile Netherlands y otros, párr. 52). El envío de ofertas a través de una misma
computadora es un indicio de acceso a información sobre precios (y más).
En el escenario que la configuración de la práctica concertada no se hubiese alcanzado,
la autoridad podía usar la hipótesis genérica.34 Por la naturaleza encubierta de los carteles, la
evidencia contemporánea es escasa, por no decir inexistente (Sentencia Tribunal General de la
Unión Europea, 2006, Caso T-44/02 OP: Dresdner Bank AG c. Comisión Europea, párr. 167).
Para evitar la exorbitante (y tal vez imposible) carga probatoria que soportan las autoridades
sobre la existencia de un cartel, esta puede ser inferida de un grupo de indicios probatorios que
tomados en conjunto no podrían tener una explicación alternativa lógica que no sea la existencia
del cartel (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2004, Casos C-204/00 P: Aalborg
Portland A/S y otros c. Comisión Europea, párr. 57; Volpin, 2014, p. 1170). La evidencia no debe
ser vista como un cúmulo de elementos independientes sino en conjunto como fenómeno único
con la conducta anticompetitiva (Sentencia Tribunal General de la Unión Europea, 2011, Caso
T-113/07: Toshiba c. Comisión Europea, 2008, párr. 155). Es carga para el investigado probar
una explicación plausible y pro-competitiva distinta a la que se desprende de un cartel. En el
caso expuesto, el conjunto de evidencia (filiación entre los OE e identidad en las direcciones
Miscelánea
IP) es un grupo de hechos prueba indirecta únicamente de la existencia de un cartel. Por ello la
autoridad podía sancionar; sin embargo, no usó y desechó la evidencia indirecta.
4. Errónea interpretación sobre la posibilidad de carteles en procesos de

contratación pública
4.1. El amañamiento en la contratación pública como práctica restrictiva
El RLORCPM art. 8 enlista las hipótesis de prácticas restrictivas por su objeto anticompetitivas,
incluyendo a los carteles en procesos públicos de contratación. Este último escenario se define
como aquel en el cual “[…] los postores acuerdan entre ellos eliminar competencia en el
32
Esta presunción fue creada jurisprudencialmente en Europa durante el Caso T-1/89 (Sentencia Tribunal General de la
Unión Europea, 1991, p. 347). Si bien no proviene de una fuente jurídica principal del ordenamiento ecuatoriano, sirve
como inspiración doctrinal para futuras actuaciones de la agencia de competencia e incluso una potencial iniciativa de
reforma a la ley.
33
También sería pertinente probar la colaboración mediante prueba indiciaria, sin requerir prueba plena o directa. En lugar
de referirse a una presunción (cuya legalidad es discutible), este método traslada al OE la carga probatoria sobre la eficiencia.
Si bien se llega a la misma conclusión, la presunción y la prueba indiciaria son instituciones jurídicas distintas.
34
En relación al razonamiento de la agencia de competencia sobre el caso analizado, también podría considerarse que no se
refirió a un estándar probatorio específico de las prácticas concertadas en contraposición a un estándar probatorio para otra
modalidad de colusión, sino a una situación procesal de insuficiencia de prueba sobre una colusión (bajo cualquiera de las
manifestaciones). No obstante, para los objetivos del presente análisis —discutir sobre la interpretación y aplicación eficiente
de la norma de competencia en la práctica jurisdiccional— lo relevante es que, incluso en el supuesto de una insuficiencia
de prueba para la configuración de un acuerdo o una práctica concertada, bajo cualquier estándar, la SCPM contaba con
una herramienta normativa que justamente le permitía flexibilizar el estándar de prueba sobre una conducta dañina para el
mercado, a través de la cláusula de manifestación genérica. Esta permitiría adaptar los recursos probatorios disponibles de
mejor manera que los estándares rígidos de las manifestaciones tradicionales (acuerdo y práctica concertada), estándares a los
cuales se limitó la agencia y en marco de los cuales valoró la prueba disponible. Esta manifestación genérica es la herramienta
normativa que no ha sido aprovechada por la autoridad en la lucha contra el cartel.
proceso de adquisición, a través del aumento de los precios, la disminución de la calidad y/o la
restricción de la oferta” (OECD, 2016, p. 7). En la contratación pública se comprende como
“[…] las prácticas o acuerdos entre postores oferentes en un proceso de licitación convocado por
una institución pública, encaminados a vulnerar el principio de competencia abierta y eficaz,
en detrimento del interés patrimonial del Estado y en beneficio directo de los postores parte del
acuerdo” (San Miguel-Giralt, 2017, p. 377). La evidencia da luz sobre la gran incidencia de estas
conductas colusorias (Albano et al., en Dimitri et al. (Eds), 2006, p. 347), especialmente por las
cualidades naturales de los procesos de contratación pública: transparencia (Kovacic et al., en
Dimitri et al. (ed), 2006, p. 381) e interacciones repetitivas entre oferentes (Tanaka y Hayashi,
en Khi Thai (ed), 2010, p. 150).
El amañamiento en la contratación pública es infracción por su objeto dada la gravedad
que supone para la competencia (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2013, Caso
C-32/11: Allianz Hungária Biztosító Zrt and Others c. Gazdasági Versenyhivatal, p. 160). Si bien
es variado el mecanismo que pueden adoptar los oferentes para eludir la competencia, de manera
general su propósito siempre es incrementar el precio (o disminuir la calidad, que es equivalente)
(Connor, 2011, s.p.), y dividir entre los cartelistas el excedente (fijando y rotando el ofertante al
que le toca ganar) (OECD, 2012, p. 15). Al reconocer la cooperación ilegal entre OE durante
cualquier momento de los procesos públicos de contratación, en cualquier forma manifestada,
se busca prevenir todo tipo de falseamiento a la competencia dentro de estos sistemas. La
sanción (y con ella la persuasión) se logra a través de su calificación de anticompetitividad por
objeto para que sea procedente la aplicación del régimen de presunciones (Sentencia Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, 2013, Caso C-32/11: Allianz Hungária Biztosító Zrt and Others
c. Gazdasági Versenyhivatal, p. 160). No obstante, a todo este desarrollo regulatorio, parece que
la autoridad ecuatoriana ha adoptado una perspectiva poco convencional y perniciosa para su
propia función en la lucha contra los cárteles en procesos de contratación por ofertas públicas.
4.2. Errónea interpretación de la colusión en la contratación pública en Ecuador

En el caso SCPM-IIAPMAPR-EXP-033-2015,35 la SCPM ha desarrollado criterio sobre un
supuesto impedimento a la existencia de un cartel en un proceso de contratación pública. Alegó
la imposibilidad de asegurar resultado del proceso a través de un acuerdo horizontal:
La LOSNCP, establece que en el procedimiento de contratación pública de menor cuantía,

la contratación puede realizarse directamente. En este sentido, de conformidad a la Ley no
resulta lógico el cometimiento de acuerdos anticompetitivos entre los proveedores de este
tipo de contratación, pues es una facultad discrecional de la entidad contratante la selección
del proveedor con el que se desea contratar, cuestión que implica que los competidores en
este tipo de contratación pública no puedan asegurar el resultado a través de un acuerdo
meramente horizontal. 5.7.- En el ejercicio práctico, el proceso que sigue la menor
cuantía ha sido automatizado, pues el mismo se realiza a través del Sistema Oficial de
Contratación Pública del Ecuador, siendo el sistema el encargado de realizar las invitaciones
a los proveedores, y el encargado de seleccionar a la propuesta a ser revisada. Quedando
siempre la apertura para que la entidad contratante se manifieste dentro del proceso, y
lógicamente en la calificación de las ofertas presentadas (Resolución IIAPMAPR, 2016,
Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-033-2015, s.p.).
Caso signado como Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-033-2015, IIAPMAPR.

35
Adicionalmente, la autoridad agregó que:
Dicha situación ocurre principalmente puesto que el resultado de los procesos de

menor cuantía de bienes y servicios depende en mayor medida de factores ajenos a sus
participantes, es decir, en la decisión que tome la Entidad Contratante y en la forma de
operar del Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador (Resolución IIAPMAPR,
2016, Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-033-2015, s.p.).
Para la agencia de competencia no resulta lógica la existencia de un cartel en los casos de

contratación pública de menor cuantía y otros en los cuales el órgano estatal conserva, en facultad
discrecional, la posibilidad de seleccionar directamente el proveedor a contratar. Esta falta de
lógica que aprecia la autoridad se traduciría en la materialidad a través de una inadvertencia de
los casos que podrían surgir y por lo tanto en una inacción frente a estos carteles —ciertamente
existentes en todo el mundo, como se comentará más adelante—. Incluso se ha extendido esta
idea a los procesos de contratación pública por subasta inversa.36 La lógica sostenida por la
autoridad para esta supuesta incapacidad de colusión es la imposibilidad en el propósito de la
colaboración entre competidores (“asegurar el resultado”37). Para extender este criterio y llegar a
concluir una supuesta imposibilidad de aseguramiento en todo proceso de contratación pública,
se ha pretendido desvanecer la propia existencia de colaboración entre oferentes por una alegada
inexistencia de todo “acuerdo” que tenga este propósito, por tener objeto imposible (Pozo Neira,
2018, pp. 33-35). Sin embargo, esta perspectiva es discutible.
Miscelánea
4.3. Falencias sobre el imposible amañamiento en contratación pública
En el razonamiento expuesto antes se detectan tres principales falencias: (i) lo que en realidad
sanciona la norma es el objeto (búsqueda o intento) de impedir la actuación de las fuerzas
del mercado, no su ocurrencia o posibilidad; (ii) la colusión sancionable puede existir como
acuerdo, incluso ante la imposibilidad de su objeto, o por cualquier otra manifestación; y, (iii)
la interpretación del régimen de competencia debe siempre ser dirigida hacia su finalidad:
disuadir, detectar y sancionar carteles; nunca lo opuesto.
En primer lugar, lo sancionable es la búsqueda de resultado, no la obtención de un
resultado. La LORCPM art. 11 núm. 6 prescribe al amañamiento en la contratación pública
como una práctica restrictiva. Esta disposición considera la posibilidad de que las conductas
limitativas de competencia en contratación pública sean anticompetitivas por su objeto o por su
efecto. La calificación de la conducta dependerá de la presunción o, en su defecto, del alcance en
la distorsión a la competencia.38 Sin embargo, el RLORCPM art. 8 proscribe, específicamente
36
Se propone esto con base en la posibilidad que tiene la autoridad pública de, bajo ciertos presupuestos, elegir al contratista
directamente (Pozo Neira, 2018, pp. 33-34).
En la fuente citada se critica esencialmente el criterio que tenía la SCPM de definir los mercados relevantes como iguales al
código del proceso de contratación pública, lo cual efectivamente causaba esa conclusión. No era lógico que se diga que el
mercado relevante era igual al contrato/proceso, pues ello causaba que no exista forma de asegurar el resultado en estricto
sentido, pues todos los análisis se veían limitados al “mercado relevante” del contrato. Justamente, dicha definición estrecha
excluía la posibilidad de analizar si el cartel operó desde antes de la emisión del presupuesto referencial. Hay que tomar en
cuenta que, en el caso de existir influencias indebidas en el presupuesto referencial, se debe aplicar ya no solamente el art. 11
núm. 6 de la LORCPM sino su núm. 21, porque requeriría participación de los funcionarios de la entidad contratante. Esta
definición estrecha causaba en la práctica que todos los análisis económicos sean limitados a la etapa de puja y decisión. Por
ello se refiere a la importancia de la prueba circunstancial y la necesidad de armonizar la normativa de contratación pública
con la legislación de competencia.
37
Ver LORCPM, art. 11.6, y RLORCPM, art. 8.
38
Respecto a la distinción entre anticompetitividad por objeto o por efecto, ver la Sección 2 de este trabajo.
por su objeto anticompetitivas, a todas las conductas colusorias en los procesos públicos de
contratación. Con esto asegura la aplicación de todo el régimen de presunciones y consecuencias
de lucha contra los carteles.
La sanción procede contra conductas durante la presentación de ofertas y posturas o,
de cualquier forma, aquellas que busquen un resultado que no se produciría en un equilibrio de
libre competencia. Estas dos hipótesis son claramente reconocibles en la norma por la presencia
de la partícula disyuntiva “o” precedida por la conjunción “ya sea”. Es decir, ambas hipótesis
son posibles para la proscripción y no requiere concurrencia. Por lo tanto, el razonamiento de
la autoridad para aseverar la imposibilidad de carteles en la contratación pública únicamente
afecta a una de las hipótesis: la búsqueda de resultado. Hasta el momento, entonces, la colusión
sí sería posible a través de “actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general
todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, […] en
la presentación de ofertas y posturas” (RLORCPM, 2012, art. 8.4). Solo se habría probado
imposible para aquellos actos que, como objeto, busquen asegurar el resultado del proceso.
Para llegar a esta alegada imposibilidad del objeto se debería partir de una
interpretación que deseche incluso la literalidad de la norma.39 La norma no requiere que
sea posible el aseguramiento de resultados, sino que lo único necesario es que los OE con
su cooperación estén “buscando” asegurar un resultado. El texto se refiere a la interferencia
en el resultado producto de las fuerzas del mercado, que por su naturaleza es incierto. La
“búsqueda” se refiere precisamente a suplantar la dinámica competitiva incierta por la certeza
futura mediante cualquier manifestación de restricción horizontal. Es justamente esta la
lógica de la presunción de anticompetitividad por objeto: el solo propósito es ilícito.
La interpretación que la autoridad ha dado a este artículo desconoce la finalidad del
régimen ecuatoriano de lucha contra carteles y todos los mecanismos auxiliares, para centrarse
en una dudosa interpretación literal. Considerando el régimen de presunciones que se aplica
a los carteles, es irrelevante la prueba contraria del objeto ilícito de la actuación mediante el
ánimo (elemento subjetivo) de la colusión. La carga probatoria que se encuentra sobre los
hombros de los cartelistas para eximirse de la sanción, no de la persecución, únicamente
admite la evidencia de ausencia de efectos perniciosos en el proceso de contratación. Por lo que
de esta primera falencia hay que concluir que para la sanción es irrelevante la imposibilidad
de aseguramiento de resultado, basta como objeto la búsqueda (que se entiende como reducir
o eliminar la incertidumbre competitiva, como intención) de aseguramiento de un resultado.
En segundo lugar, el estándar de apreciación de la cooperación que ha adoptado la
autoridad no es el adecuado. Se confunde la forma de manifestación con la conducta específica
que sanciona la norma. Esto involucra análisis de dos errores: (i) el de la supuesta inexistencia
de acuerdo colusorio por imposibilidad en su objeto; y, (ii) la consideración del acuerdo como
única forma de manifestación de colusión.
Por un lado, desde la doctrina se ha pretendido justificar este intento de desvanecimiento
de la práctica anticompetitiva argumentando que el acuerdo entre oferentes tiene objeto
imposible a la luz de Código Civil (arts. 1476-1477), teniéndose como supuesto resultado la
inexistencia de tal acuerdo y con ello la inexistencia de colusión (Pozo Neira, 2018, pp. 33-
35).40 Aquí se podría incurrir en una falla. No se puede asimilar la figura de “acuerdo” en DDC
39
El Código Civil de Ecuador (CC) respecto a la interpretación de la ley prescribe: “[c]uando el sentido de la ley es claro, no
se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu” (art. 18).
40
También podría comprenderse que se argumenta la imposibilidad de conjugar el tipo por imposibilidad de asegurar el
resultado. Desde esta perspectiva, no se negaría la existencia de la colaboración sino su capacidad de “asegurar el resultado”,
conforme a los prescrito por la LORCPM art. 11 núm. 6.
con aquella institución contractual de los negocios jurídicos. No es preciso analizar y concluir
que un acuerdo entre OE para falsear la competencia no puede existir jurídicamente por tener
objeto imposible y que, por lo tanto, no pueda ser capturado por el régimen de competencia.
El DDC atiende a la realidad económica (LORCPM, 2011, art. 3). Son irrelevantes los medios
que los OE adopten para ello (ya sea o no un contrato jurídicamente existente, válido o no).
Aún más grave es pensar que el objeto imposible desvanece un acuerdo anticompetitivo pues,
si fuese así la lógica del DDC, ningún acuerdo o práctica concertada entre OE para alterar la
competencia sería sancionable, justo por padecer de objeto ilícito y por lo tanto ser nulo a la luz
del Derecho Civil. Esta interpretación carecería de sentido dentro de los fines del DDC y los de
la lucha contra el daño al mercado.
Por otro lado, partiendo de lo ya mencionado sobre lo verdaderamente sancionable
—el objeto y no la forma de manifestación de la colusión—, tampoco parecería preciso tener
como premisa que la inexistencia de acuerdo disipa todo acto de voluntad. Para el DDC la
voluntad anticompetitiva se verifica con la sola actuación (a veces hasta con la aquiescencia41).
El RLORCPM art. 8 núm. 4 contempla por objeto anticompetitivo a todo falseamiento a
la competencia en las ofertas públicas y en la búsqueda de aseguramiento de resultado en la
contratación, sin importar su forma de manifestación. Por lo que la colusión no necesariamente
debe darse en forma de acuerdo, sino que puede ser de diversas formas, como por ejemplo el
intercambio de información (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2009, Caso
C-8/08: T-Mobile Netherlands BV c. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
párr. 35). Ningún régimen civil sobre existencia o validez de los negocios jurídicos podría limitar
la existencia material y económica de la práctica anticompetitiva. En consecuencia, hasta en la
Miscelánea
situación en que se llegue a asimilar un acuerdo anticompetitivo con un contrato, y por ende
se derive en su inexistencia, toda otra forma de materialización de la cooperación entre OE
oferentes es sancionable.
En tercer lugar, parecería erróneo el interpretar el estándar normativo para darle
un sentido de inaplicabilidad u obsolescencia. No guardaría sentido el sostener que, debido
al asincronismo entre el régimen administrativo y el DDC, se deba dejar de sancionar a un
cartel que justamente pretende afectar a la administración, al derecho público, al bienestar
y estabilidad económica de un Estado, a través de actos particulares ilícitos. Aun cuando se
evite la inteligencia literal de la ley (Recasens Siches, 2003, p. 251, citado en Covarrubias
Rivera, 2019, s.p.) (que en este caso es dudosa), la interpretación debe realizarse hacia
el objetivo de la norma.42 La interpretación que se otorgue a la norma debe siempre ser
en sentido en el cual el régimen cumpla con su finalidad pública, en este caso: disuadir,
detectar y sancionar a los cárteles. Nunca se la debería interpretar hacia el cuestionable
de pensar que en Ecuador es imposible la cartelización porque en ciertas circunstancias el
Estado tiene margen de acción en las compras públicas.
Se parte de la idea que la competencia tiene como resultado mayores beneficios
económicos en relación a los recursos públicos que son destinado a la contratación con
terceros, así como limitar la discrecionalidad de las autoridades públicas, para asegurar un
mercado transparente que goce de un trato igualitario para todos los oferentes (Directiva
2014/24/EU del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo sobre contratación pública,
41
LORCPM, art. 77.6. En el sistema europeo esta cuestión ha sido desarrollada en el Caso C-199/92P (Court of Justice of
the European Union, 1999, párr. 155).
42
Celsio aseveraba que “no consiste el entender las leyes en retener sus palabras, sino en comprender sus fines y sus efectos”
(Celsio Giuvenzo, como se citó en Heinrich Honsell, 1976, p. 111). Larrea Holguín (1978) sostuvo que “[i]nterpretar la ley
equivale a entenderla en su recto sentido y aplicarla debidamente” (s.p.).
2014, considerandos 1 y 2). Esto es posible dado que la competencia es una herramienta
para que el comprador público alcance los beneficios de las presiones competitivas sobre los
oferentes del mercado cerrado en el cual se desarrolla la contratación pública; así como un
instrumento para prevenir el favoritismo y otras prácticas corruptas en perjuicio del Estado
(Trepte, 2004, pp. 57 y 61).
Se ha sostenido que en el caso en que se hubiese llegado a asegurar un resultado
“conveniente” por acuerdo entre los competidores ofertantes, no habría afectación al
consumidor (entidad pública contratante), pues igualmente estaría pagando dentro de su
presupuesto referencial y no habría infracción a la competencia (Pozo Neira, 2018, pp.
33-35). No obstante, caben tres acotaciones. En primer lugar, al existir colusión entre los
ofertantes, aun cuando la entidad pública pueda elegir al contratista, lo hará entre opciones
ya estructuradas por acuerdo entre los oferentes. Por lo tanto, la elección no es libre de
vicios. En segundo lugar, la conveniencia del resultado, según este argumento, deviene de
su relación con el presupuesto referencial. Sin embargo, este podría estar también viciado
porque, por un lado, uno de sus componentes es el precio en el mercado, donde podrían
existir carteles entre los mismo OE; y, por otro, también es componente las adjudicaciones
históricas que también pudieron ser presa de carteles. Como consecuencia, esta referencia
pudo nunca haber sido fijada por el mercado. Y, en tercer lugar, con el amañamiento el
cartel impide que se logren precios más bajos al precio base, que es justamente lo que se
busca con el mecanismo de ofertas a la baja. Por lo que el excedente del Estado termina
trasladado a los bolsillos de los cartelistas.
Como desenlace, la interpretación que ha creado la SCPM sobre la inoportunidad
de colusión en contratación pública, lleva únicamente a una conclusión que mina el
objetivo mismo del DDC. Se afecta a la detección de los carteles porque sería imposible
que se configure el estándar legal para su reconocimiento. Se afecta a la sanción de aquellos
que sí busquen manipular el proceso de contratación. Y, también se afecta a la disuasión de
creación de carteles, pues los OE comprenderán que pueden cooperar durante el proceso de
contratación, incluso a través del intercambio de información, debido a que la autoridad no
considerará que su conducta tiene efectos posibles. Esto es inconcebible, pues la existencia de
carteles en los procesos de contratación es combatida por gran parte de los ordenamientos de
competencia a nivel mundial (Australian Competition and Consumer Commission, 2019,
p. 2), por obvias razones.
5. Conclusión
En una economía con base en el libre mercado, como la de Ecuador, es esencial proteger la
competencia para alcanzar el bienestar social. Se debe combatir a los carteles porque vulneran
los elementos más sensibles de una economía: precios, oferta, mercados, consumidores, y
presupuesto estatal (European Commission, 2016, p. 14). Por ello, los carteles son sancionables
por su sola existencia. El DDC lucha disuadiendo su creación, detectando a los existentes y
sancionando a los capturados. La eficacia de este sistema depende de la autoridad administrativa
y judicial. Sin embargo, se ha visto que la práctica decisional de ambas autoridades ha
desnaturalizado algunos elementos del sistema de lucha contra los carteles.
La CNJ de Ecuador ha instaurado la regla anglosajona de la razón, desechando
las reglas de anticompetitividad por objeto y efecto, textualmente establecidas en la ley.43
Sin la anticompetitividad “por objeto”, la autoridad de competencia ya no cuenta a su
Como se ha explicado en la nota al pie 19 de este trabajo, aun sin ser es un precedente vinculante, salvo para el caso
43
concreto, las decisiones que rodean a tal proceso implican riesgos al interés general y a la seguridad jurídica de los particulares.
favor con la presunción de ilicitud de los carteles. Se ha invertido la carga probatoria sobre
la autoridad respecto de sus efectos, además que deberá ponderar aquellos negativos en
relación a los positivos. Por otro lado, la SCPM ha limitado su propia acción al imponerse
la manifestación de los carteles como una tipificación con un estándar probatorio más alto
que aquel que le habilita la norma legal. También ha desestimado la prueba indirecta y
el régimen de presunciones, exigiéndose a sí misma la obtención de evidencia dura. Esto
resulta en una gravosa carga probatoria para combatir los carteles que por naturaleza existen
en las sombras. Por último, la SCPM ha descartado la sanción a la colusión en los procesos
de contratación pública por una supuesta imposibilidad de aseguramiento del resultado. Ha
ocurrido a pesar de que la propia norma sanciona el solo propósito de buscar un resultado
con la cooperación entre los oferentes. Esta interpretación es notoriamente errónea por
contravenir el fin mismo de régimen de esta materia: sancionar la colaboración que pueda
distorsionar la competencia.
Si bien el marco teórico empleado para el análisis realizado en este trabajo se ha
limitado a tomar como fuentes formales del Derecho a pocos artículos de la ley de competencia
ecuatoriana y de su reglamento (como normas jurídicas legales) y a jurisprudencia extranjera
(claramente carente de efectos jurídicos en el Estado ecuatoriano), esto ocurre por dos
razones. Por un lado, el régimen legal doméstico referente a los carteles se limita a los
articulados citados. Por otro lado, el desarrollo de este régimen depende justamente de la
calidad y cantidad —además de publicidad— de las decisiones tanto administrativas como
judiciales en materia de competencia. Si bien es criticable la (in)aplicabilidad al contexto
nacional de las doctrinas y criterios técnico-normativos presentados —con motivo de las
Miscelánea
resoluciones extranjeras—, la invitación que se abre con este trabajo es a que los responsables
del crecimiento y fortalecimiento del régimen de competencia ecuatoriano se nutran de
las experiencias y desarrollos normativos (jurisprudenciales, doctrinarios y con base en
principios jurídicos generales) que otras autoridades de competencia ya han alcanzado. El
diseño normativo requiere ser dinámico, no esperanzado únicamente en crear y reformar
insistentemente leyes, sino también en la práctica del Derecho en manos de las autoridades
jurisdiccionales, mediante sus estructurados razonamientos, doctrinas judiciales desarrolladas
y precedentes públicos instaurados, siempre con el mayor nivel técnico que responda a la
coherencia jurídica, pero también a las fuentes materiales del Derecho.
El resultado de este análisis es que Ecuador actualmente sufre una debilitada lucha
contra los carteles existentes y futuros en su “libre” mercado. En un país con un desarrollo
económico estancado (en el mejor de los casos, enlentecido), nos obliga a preguntarnos ¿en
Ecuador se protege eficazmente la competencia? Nos abre los ojos al escenario “competitivo” al
cual se enfrentan los empresarios, los inversionistas y los consumidores. Parece ser importante
que las autoridades reconsideren estas interpretaciones hacia una verdadera protección del
bienestar social. Asimismo, está en sus manos volver a alimentar la seguridad jurídica para los
actores económicos, especialmente considerando el hermetismo que en la actualidad envuelve
a las resoluciones de la autoridad de competencia y su dificultad de acceso público.44 Ecuador,
como muchos otros Estados, padece de este cáncer llamado carteles, pero cuenta teóricamente
con las medidas preventivas, el mecanismo de detección adecuado y el tratamiento combativo;
solo es necesario aplicarlo correctamente.
44
No se han publicado la mayoría de resoluciones de archivo y desde 2020 tampoco las sancionatorias.
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Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo (2017).

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La debilitada lucha contra los carteles en Ecuador: Presunciones

desvanecidas, pruebas inalcanzables e infracciones imposibles

Gustavo Andrés Villacreses Brito1

Recibido: 15/06/2020 – Aceptado: 01/12/2020 207

2. Errónea interpretación de las reglas de anticompetitividad por objeto y por efecto

La calificación y sanción de las conductas anticompetitivas por su efecto resulta de la

Europea, p. 299).10 Entonces, el sistema ecuatoriano sí pondera los efectos pro-competitivos de

2.2. Errónea interpretación de las reglas de anticompetitividad en el régimen ecuatoriano

configurar una conducta anticompetitiva.15 El TDCA analizó “[..] la existencia o preminencia de

Alegato presentado en la Demanda incorporada en el expediente con fecha 13 de julio de 2016.

Especializada de lo Contencioso Administrativo, iniciado el 7 de septiembre de 2017.

o al consumidor o al mercado, en el mercado relevante que la propia SCPM haya determinado

Es evidente entonces como la normativa ecuatoriana en materia de derecho de competencia

No obstante, esta nueva resolución administrativa no ha logrado alejarse de la obligatoriedad

2.3. Gravosas consecuencias para la anticompetitividad por objeto en Ecuador

el régimen ecuatoriano la regla anglosajona de la razón.19 A partir de esto se desprenden

El razonamiento de la CNJ adolece de un grave error lógico. Para llegar a la

3. Errónea interpretación del estándar de prueba para las prácticas concertadas

3.2. Errónea interpretación sobre el estándar probatorio de prácticas concertadas

[…] se presentan las características doctrinariamente instituidas para determinar

no se verificó ningún elemento, de intercambio de información, que constituya un nexo causal

Siguiendo esta recomendación y a pesar de la evidencia, la IIAPMAPR pronunció como resultado:

[…] ii) De la revisión de la información constante en el presente expediente […], se pudo

Así, la IIAPMAPR decidió su archivo dando fin al proceso en ese punto.

3.3. Peligrosas implicaciones del estándar de prueba en prácticas concertadas

4. Errónea interpretación sobre la posibilidad de carteles en procesos de

4.2. Errónea interpretación de la colusión en la contratación pública en Ecuador

La LOSNCP, establece que en el procedimiento de contratación pública de menor cuantía,

Caso signado como Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-033-2015, IIAPMAPR.

Adicionalmente, la autoridad agregó que:

Dicha situación ocurre principalmente puesto que el resultado de los procesos de

Para la agencia de competencia no resulta lógica la existencia de un cartel en los casos de

Sentencias, resoluciones y procesos

Comisión de Resolución de Primera Instancia SCPM (2019). Trámite Administrativo SCPM-

Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo (2017).

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (2009). Caso C-501/06 P: GlaxoSmithKline Services y

Observaciones, opiniones, recomendaciones e informes

Asamblea Constituyente de Ecuador (2008). Constitución de la República del Ecuador. Registro

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