Final de Derecho Privado Catedra Pino
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Falacias
Formales: se dan por un déficit en la construcción del razonamiento. Crea una aparente relación
de inferencia entre las premisas, sin embargo no la hay. Cuarto término: están dentro sólo de los
aparentes silogismos categóricos, se produce cuando el término medio es ambiguo, es decir, es
susceptible de ser interpretado de una manera en una premisa y de otra manera en la otra
premisa (ejemplo de estar detenido).
Que es el derecho?
La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la
mera sinonimia accidental (como la de "banco"), sino la constituida por el hecho de tener varios
significados relacionados estrechamente entre sí. Veamos estas tres frases: "El derecho argentino
prevé la pena capital". "Tengo derecho a vestirme como quiera". "El derecho es una de las
disciplinas teóricas más antiguas". En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con más
precisión, se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo
un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera). En la segunda, "derecho" se usa
como "derecho subjetivo", como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera. En la tercera
frase, la palabra "derecho" se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene
como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores.
En general, para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas denote el ordenamiento
jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjetivo" y
"ciencia del derecho".
Algunos han pensado, en la coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige en
todos los casos de uso de "derecho". Pero resulta que hay sectores enteros de la realidad jurídica
que no presentan esta característica en forma relevante (por ejemplo, la mayor parte del Código
Civil). Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de
directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido que olvidar las costumbres jurídicas, ya
que, evidentemente, no presentan esta propiedad. Hay quienes han elegido la propiedad de
consistir en reglas generales como necesaria para el uso de "derecho" en todos los casos, pero
bien pronto se enfrentaron con las sentencias judiciales que constituyen normas particulares.
El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el positivismo
jurídico niega tal conexión.
Iusnaturalismo teológico: Sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del
universo originado en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza
obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.
Escepticismo ético: Se opone directamente a la primera tesis de iusnaturalismo y sostiene que los
únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicios analíticos
cuya verdad está determinada por su estructura lógica) los juicios que tienen contenido empírico.
Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de
estados emocionales de quienes los formulan. – Juez Cayo -
Positivismo ideológico: Se ha atribuido también al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el
contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus
disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces,
haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Sostiene que los jueces deben tener en cuenta en
sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho
vigente. Pero una vez que se advierte esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo
ideológico.
Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros
por un principio particular: el de causalidad. Toda ley natural hace aplicación de este principio. Así,
la ley según la cual un metal se dilata cuando se le aplica el calor establece una relación de causa
efecto entre el calor y la dilatación del metal. La ciencia primitiva consideraba a la causalidad como
una fuerza situada en el interior de las cosas, cuando no es más que un principio de conocimiento.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante todo,
como un fenómeno natural. Una ciencia que estudiara la sociedad aplicando el principio de
causalidad sería una ciencia de la naturaleza, con el mismo título que la física o la biología. Pero si
nos acercamos más percibiremos que en nuestros juicios sobre la conducta de los hombres
aplicamos también otro principio, en todo diferente del principio de causalidad.
Para describir su objeto, la ciencia jurídica formula lo que llamamos reglas de derecho. En esta
labor no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino al principio
de la imputación. La regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en
la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de
derecho. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o
autoriza una conducta determinada.
Idea trascendente: Si de una acción se dice que está prescrita por el derecho, que debe ser, no
podremos liberarnos enteramente de la idea de que esa acción es buena, justa y equitativa.
Lógica trascendental: La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación.
La sanción
En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste
en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro
valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el marco de un
derecho estatal la sanción se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecución forzada. Es la
reacción específica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o
contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de tales actos.
Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma
secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Paralelamente, la ciencia
del derecho describe estas dos clases de normas formulando reglas de derecho primarias o
secundarias, pero una regla de derecho secundaria es de hecho superflua, pues supone la
existencia de una regla de derecho primaria, sin la cual no tendría ninguna significación jurídica, y
esta regla de derecho primaria contiene todos los elementos necesarios para la descripción de la
norma jurídica completa.
Hecho ilícito
Llamamos hecho ilícito a la conducta contraria a la prescrita por una norma jurídica o, lo que es lo
mismo, a la conducta prohibida por dicha norma. Hay, pues, una relación estrecha entre la noción
de hecho ilícito y la de obligación jurídica. El hecho ilícito es lo opuesto a una conducta obligatoria
y hay una obligación jurídica de abstenerse de todo acto ilícito.
Cuando un individuo es responsable de la conducta de otro, su propia conducta no figura entre las
condiciones de la sanción. La conducta del individuo responsable sólo presenta, pues, un interés
jurídico cuando se trata de una responsabilidad individual. Un individuo es responsable de una
conducta determinada (la suya o la de otro) cuando, en caso de conducta contraria, se dirige
contra él una sanción.
Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas
determinadas y de acuerdo con un método específico. El único derecho válido es el derecho
positivo, el que ha sido “puesto”. Su positividad reside en el hecho de que proviene
necesariamente de un acto creador y es así independiente de la moral y de todo otro sistema
normativo análogo.
La norma fundamental
La regla fundamental según la cual son creadas las normas jurídicas; de ella deriva el principio
mismo de su creación. Es, pues, el punto de partida de un procedimiento y su carácter es
esencialmente formal y dinámico. Sólo la validez de las normas de un orden jurídico puede ser
deducida de su norma fundamental. Su contenido está determinado en cada caso por un acto
particular que no es una operación mental, sino un acto de voluntad: costumbre o procedimiento
legislativo, si se trata de normas generales; decisión judicial, acto administrativo o acto jurídico de
derecho privado, si se trata de normas individuales.
La norma fundamental es así la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho. Al no
haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma del derecho positivo; dicha
norma no es “puesta” sino “supuesta”. Es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar
al derecho como un sistema de normas válidas.
Para que un orden jurídico nacional sea válido es necesario que sea eficaz, es decir, que los hechos
sean, en cierta medida, conformes a este orden. Se trata de una condición sine qua non, pero no
de una condición per quam, un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme
a la primera Constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental.
Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental sólo es supuesta si el orden
jurídico creado conforme a la primera Constitución es, en cierta medida, eficaz.
El derecho privado sería una relación entre dos sujetos iguales y el derecho público una relación
entre dos sujetos, uno de los cuales estaría subordinando al otro, y tendría así menos valor
jurídico. Únicamente las relaciones de derecho privado serían verdaderamente “jurídicas” en el
sentido estricto del término, en tanto que en el derecho público habría relaciones de “poder” o de
“dominio”, cuyo caso típico está dado en la relación entre el Estado y sus súbditos. La distinción
entre derecho público y privado tiende así a oponer el derecho al Estado concebido como una
fuerza que carecería total o parcialmente de carácter jurídico.
La ideología que funda el dualismo del derecho público y privado en la oposición absoluta entre
derecho y fuerza, o al menos entre derecho y poder estatal, conduce a la idea errónea de que en
el dominio del derecho público la validez de la norma jurídica no tendría el mismo sentido ni la
misma intensidad que en el dominio del derecho privado. En el derecho público el interés del
Estado y el bien público prevalecerían sobre el derecho estricto, en tanto que el derecho privado
sería en cierto modo el verdadero dominio del derecho. Así la relación entre la norma general y el
órgano encargado de aplicarla no sería la misma en estas dos partes del derecho: en el derecho
privado, aplicación estricta de la ley al caso particular; en el derecho público, libre realización de la
finalidad del Estado en el marco de la ley y aún contra la ley si las circunstancias lo exigieran.
Esta teoría no tiene, ningún fundamento en el derecho positivo, en la medida en que no se limite a
la comprobación de que los órganos legislativos, gubernamentales y administrativos tienen en
general mayor libertad de apreciación que los tribunales.
Fuentes de derecho
Deliberada
Hacemos referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos
competentes con la intención de establecer tales reglas. La legislación es el arquetipo de esta
forma consciente de creación de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante un conjunto
de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creación.
La ley
La palabra "ley" es notoriamente ambigua. Los juristas que describen un sistema constitucional
como el nuestro, se preocupan por restringir su uso para referirse sólo a las normas, cualquiera
que sea su contenido o su extensión, dictadas por un parlamento (este significado de "ley" ha sido
llamado formal). En cambio, los legos llaman "ley" a las normas dictadas por cualquier órgano:
Congreso, presidente, ministros, intendente, etc., con las únicas restricciones de que sean
generales y se las haya creado deliberadamente (este otro sentido de "ley" ha sido denominado
material).
Doctrina
Cuando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan derechos, obligaciones, potestades y
hasta sanciones, para ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar
el contrato como una norma jurídica o un conjunto de ellas.
Espontánea
Costumbre
Esta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Hay que distinguir
entre las costumbres y los meros hábitos, como el fumar, que no dan origen a normas, aun cuando
sean compartidos por mucha gente.
Jurisprudencia
Los jueces dictan normas jurídicas (particulares), que todo el cuerpo judicial, en conjunto,
establece ciertas pautas generales, y que no siempre las sentencias se infieren de las leyes y otras
normas generales previamente establecidas y, en cambio, no es cierto que cada juez por separado
sancione normas generales.
Cuando criterios generales de razonabilidad, equidad, etcétera, se toman en cuenta como
fundamento de sus sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crítica, se da origen a ciertas
normas jurídicas.
Las lagunas
Autores definen el concepto de laguna normativa como: Un cierto acontecimiento que constituye
una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con
alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución).
Los casos que se consideran para determinar la existencia de lagunas, son los pertenecientes a un
universo de casos constituido a partir de que estén presentes o ausentes ciertas propiedades
relevantes: el error y/o la violencia.
El principio de la analogía
La analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la
base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. Claro que
este procedimiento no se aplica mecánicamente y, cuando se lo aplica, deja al juez un amplio
margen de arbitrio, ya que todo caso imaginable se parecerá a otro en algún aspecto y se
diferenciará de él en otros muchos
España es el país donde más íntimamente se arraigó la cultura Romana. Cuando los visigodos
dominan España era derecho vigente el contenido de la ley de las citas, el cogido Teodosiano y
además los código gregoriano y Hermogeniano. Fue uno de sus reyes Eurico, el encargado del
derecho escrito de la península en un cuerpo “código de Eurico” que regía las relaciones de los
visigodos entre sí. Su hijo compilo para los romanos la Ley Romana. Luego ambos códigos se
fusionaron en una ley territorial pública. A medida que los monarcas cristianos prolongaban sus
fronteras, fueron apareciendo las “Cartas pueblas”, se va haciendo más escasa la influencia del
derecho Romano. Alfonso x recomendó a una comisión de jurisconsultos españoles la redacción
de un código que contemple necesidades, su contenido es muy vasto. En el siglo xviii decae el
derecho romano fomentándose en el estudio del derecho nacional.
El derecho romano vino a nosotros por una doble vía: el verbo de nuestra lengua y la escritura del
corpus Iuris. La primera recepción es verbal, nuestra lengua romance surge del latín coloquial y
hoy pensamos en romano sin darnos cuenta. La segunda recepción es la del corpus Iuris. El
derecho romano nos llega por el libro, se dirá que nos llega desambientado. La constante
aplicación, el ininterrumpido desarrollo del derecho romano desde el siglo vi al xix, solo prueba la
vida íntima continua del contenido jurídico romano. la concepción romana de las instituciones
jurídicas ha perdurado casi sin modificarse a través de los siglos, regulando incluso la compleja vida
económica moderna.
Periodo primitivo: durante este periodo se produjo la recepción del derecho romano a través de
las partidas, el derecho romano regulo nuestra vida de una manera directa.
Cuarto periodo: comienza con la publicación de Vélez Sarsfield: Notas a las institutas del derecho
real de España. De esta manera el estudio del derecho romano toma un nuevo giro al analizarse
comparativamente con las disposiciones del derecho patrio.
Nuestro ordenamiento de fondo debe ser considerado de neto origen romanistico. Vélez Sarsfield
tiene una fuerte raigambre romano-hispana, el destaca las concordancias entre el derecho
romano y el hispánico en una obra titulada Derecho real de España, también se basó en el código
Civil Francés, que sirvió de modelo, sin embargo nuestro Código Civil se mantiene más fiel a la
tradición romanista que al mismo código que le sirvió de modelo. Salvat habla de la influencia
directa e indirecta del derecho romano sobre nuestra legislación civil. Directa a través del
articulado de nuestro código, inspirado en la legislación romana, e indirecta a través de los más
eminentes romanistas de la época. Es decir, que el codificador utilizo directamente las fuentes
romanas, luego recurrió a intermediarios y por último a la antigua legislación española y al
derecho patrio. Vélez ha hecho 1303 citas de derecho romano y 799 tienen como fuente directa
textos de ese derecho.
Sujeto de derecho en Roma
En el derecho romano una persona, para ser sujeto de derecho debía reunir tres condiciones
indispensables que en las fuentes se califican de estados:
El estatus libertatis: que gozara de libertad, permanece la idea firme de vincular la plana capacidad
al hombre libre. A pesar de que el esclavo era persona y hombre, no era sujeto de derecho porque
no se le reconocía capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
El status civitatis: el segundo requisito para que el hombre libre fuera sujeto de derecho era la
ciudadanía. En Roma era necesario ser ciudadano romano para gozar de plena capacidad jurídica,
es decir, ius suffragium, del ius honorum, también era necesario ser ciudadano para gozar de los
derechos privados.
Status familiae: Se refiere a la relación que el hombre y libre ciudadano tiene en la familia. La
tercera condición para que un sujeto disfrute de plena capacidad jurídica es que goce de
independencia familiar, que no esté sujeta a potestad ajena. Que sea Sui iuris o pater familias y no
alieni iuris. Alieni iuris carece de capacidad jurídica plena.
Total desprendimiento del seno materno, es decir, que haya nacido ya que según las fuentes
romanas mientras el nasciturus no se haya desprendido del seno materno no constituye un nuevo
ser.
Que el nacimiento se haya producido con vida aunque esta hubiese durado solo unos instantes: es
decir que el nacimiento con vida no se presume cuando esta no ha continuado sino que debe ser
acreditado. Los sabinianos consideraban que bastaba cualquier signo de vida la respiración o un
movimiento. Los proculeyanos sostenían que era necesario probar la existencia de un grito o
vagido. Para los romanos el parto debía ser perfecto, es decir, que la gestación haya durado como
mínimo 6 meses, que no sea prematuro.
Que el nacido tenga formas humanas, que el nacido ofrezca las formas externas normales y
corrientes del ser humano. No se reconoce el carácter de persona de hombre a los monstruos,
prodigios o portentos.
La extinción de la persona física o del hombre se produce con la muerte. La capitis deminutio
máxima, el caer en esclavitud, podía extinguir la capacidad jurídica, pero el hombre que deja de
ser sujeto para convertirse en objeto de derechos no pierde personalidad, porque es esclavo en su
carácter de ser humano continua siendo persona. Tanto la muerte como el nacimiento son hechos
jurídicos, y como tal deben ser probados por quien los alega. El fallecimiento de las personas debía
certificarse con testigos.
Persona humana en el código civil
La existencia de la persona humana comienza con la concepción. Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.
Son incapaces de ejercicio: La persona por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo, y la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
Familia romana
La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado, el papel de páter familias era el
principal y la madre ocupaba un lugar secundario. La familia se desarrollaba exclusivamente por
vía de los varones, al casarse la mujer salía de su familia civil para pasar a formar parte de la
familia del marido. Decimos por derecho propio familia a muchas personas que están bajo
potestad de otro, como el pater familias, la mater familias, el filius familias, la fila familia y los
demás descendientes. Podemos considerar a la familia civil como a las personas colocadas bajo la
autoridad de un jefe único y que están ligadas por la agnatio (parentesco jurídico que se
fundamenta en la potestad de pater familias y no supone necesariamente relación de sangre). La
familia es el sometimiento de todos los miembros a la misma autoridad de un jefe: pater familias.
Familia agnaticia: El vínculo de parentesco por el cual se estructuraba la familia romana primitiva
era exclusivamente la agnación. Este vínculo se transmitía solo por vía masculina. es un vinculo
civil que une a la familia y que subsiste aun después de la muerte del pater familias. El rasgo
dominante es el régimen patriarcal. La soberanía del padre o abuelo paterno puede excluir a sus
descendientes por la emancipación. En la familia proprio iure al desaparecer el pater cada uno de
los varones que estaban bajo si patria potestad se convierten en la cabeza de su propia familia.
Solo la familia persistió como un organismo compacto e independiente frente al estado.
Familia cognaticia: Los romanos distinguen el parentesco natural o cognatio del parentesco civil o
agnatio. Cognaticio es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otra (línea
directa) u otra distinción de sexo. Es un parentesco que resulta de la misma naturaleza. En el
derecho romano quien solo tiene calidad de cognado no forma parte de la familia civil, para esto
tiene que tener el título de agnado. La agnación atrae a la cognación. El hijo adoptivo se hace el
agnado y el cognado del adoptante. Fue bajo Justiniano cuando desaparecieron los privilegios de
la agnación y cuando la cognación fue suficiente en lo sucesivo para conferir los derechos de
familia.
Sucesión
Se entiende por sucesión el cambio de titular de un derecho sucesivo o vinculo jurídico, o lo que es
lo mismo, la sustitución de una persona por otra en una relación jurídica, en este sentido, habrá
sucesión no solo por causa de muerte, sino que el cambio puede operarse también entre vivos. (ej
compraventa). Sucesión son según el derecho clásico, los casos de las adquisiciones en bloque y
simultáneamente de todos los bienes de una persona.
El fenómeno jurídico del traspaso puede ser debido al fallecimiento del transmitente, o a
verificarse, por diversos modos y causas, viviendo este. En el primer caso se habla de
sucesión mortis causa y en el segundo de sucesión inter vivos.
Casos de sucesión universal intervivos: La adrogatio, adopción de una persona de una persona sui
iuris que se convierte en alieni iuris sucediéndole en la titularidad de su patrimonio el pater
familias del que pasa a depender
La convenio in manum adquisición por parte del marido de todos los derechos patrimoniales de la
mujer.
Sucesión universal mortis causa: La ubicación del heredero en el mismo estado jurídico de difunto
con respecto a las relaciones patrimoniales. Esta sucesión se llamó hereditas: Herencia, sucesión
universal del derecho civil. Bbonorum possessio (posesión de los bienes) que es la sucesión
universal por edicto del pretor.
Sucesión particular por causa de muerte: Cuando el testamento contenía ciertas disposiciones por
medio de las cuales el causante concedía a un tercero la propiedad de una cosa, un crédito, perdón
por una deuda, etc. Con independencia de la institución del heredero.
Se denominan legados
Los hechos humanos voluntarios son llamados actos jurídicos, dentro de los actos jurídicos se
distinguen dos categorías: por una parte los actos jurídicos lícitos (aquellos que se realizan dentro
de la ley) y por otra los ilícitos (tiene un fin prohibido por el ordenamiento jurídico positivo que
reacciona tratando de restaurar el orden). Los actos jurídicos lícitos son los que la doctrina
europea generalmente denomina negocio jurídico.
Los contratos
Respecto de los contratos que mencionamos como negocios jurídicos bilaterales. También se
pueden dividir en unilaterales y bilaterales. Son contratos unilaterales aquellos que crean
obligaciones para una parte contratante. Y son bilaterales aquellos contratos que crean
obligaciones para ambas partes contratantes y se llaman también sinalagmáticos: los hay perfectos
cuando desde el momento de su celebración aparecen obligaciones para ambas partes
contratantes (compraventa, sociedad, etc) e imperfectos son aquellos que en el acto de su
perfeccionamiento aparecen obligaciones para una parte y eventualmente pueden aparecer para
la otra (deposito, mandato, etc).