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RAM
MBIA

A CE

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA -
SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 30 de abril

de 2020

Magistrado ponente:
Expediente:
Demandante:
Demandado:
Controversia;
Néstor Javier Calvo Chaves
110013335019-2017-00294-0
1 José Miguel Olarte Fuentes
Defensoría de Pueblo
Insubsistencia Sentencia de
segunda instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de

la parte demandada (fols. 297-303), contra la sentencia proferida por

escrito el 19 de julio de 2019 (fols. 280-292), por la cual el
Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de
Bogotá D.C. - Sección Segunda accedió parcialmente a las
súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA
DEMANDA

En resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 46-47): 1)

Declarar la nulidad de la Resolución N° 494 del 17 de marzo de 2017, por
medio de la cual el Defensor del Pueblo declaró insubsistente el
el empleo Profesional
nombramiento del demandante, en
Especializado Código 2010 Grado 19; 2) como
consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del
derecho, se condene a la demandada a reintegrar al
demandante a un cargo de igual o superior categoría al que
desempeñaba sin solución de continuidad; 3) se condene a
la demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones
sociales, a partir de la fecha en que se hizo efectivo el retiro injusto y
hasta que se ordene el reintegro; 4) se condene a la
demandada a pagar a favor del demandante a título de
perjuicios morales el valor equivalente a 100 salarios mínimos
mensuales vigentes por el sufrimiento, la angustia, la congoja y la
tristeza que padeció con ocasión al retiro del servicio; 5) se
condene a la demandada al pago de costas y agencias en
derecho; y 6) ordenar el
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del
derecho RADICACIÓN: 11001333501920170029401
DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes
DEMANDADO: Defensoría del Pueblo

cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del СРАСА.

Como fundamento fáctico (fols. 47-48) de las súplicas de la

demanda sostuvo que el demandante fue nombrado mediante
 Resolución No 1592 del 29 de septiembre de 2016 y se
posesionó el 3 de octubre de 2016 en el cargo de Profesional
Especializado Código 2010 Grado 19, perteneciente al nivel
profesional del despacho del Vicedefensor del Pueblo, adscrito
al Grupo de Capacitación en Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario.

A través de la Resolución N° 494 del 17 de marzo de 2017, el Defensor

del Pueblo declaró insubsistente el nombramiento del demandante.

El 21 de marzo de 2017 el demandante fue incapacitado por 8 días debido a una

luxación traumática del hombro derecho debiendo reintegrarse al
servicio el 29 de
marzo.

Durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios a la entidad su

desempeño fue excelente.

El acto administrativo de retiro del servicio fue notificado al demandante el 29 de

marzo de 2017.

La doctora Maria Clara Jaramillo Jaramillo conocía con anterioridad a la

designación del demandante a la Defensoría del Pueblo las
altas calidades personales y laborales.

Las razones que estima ciertas el demandante para la

declaratoria de insubsistencia de su nombramiento es como
consecuencia de la retaliación y venganza del Defensor en
contra de quien fungió como Vicedefensora del Pueblo, doctora Maria
Clara Jaramillo, hechos que se hicieron de público conocimiento
en los medios de comunicación, tanto hablados como escritos. En
 otras palabras la persecución hacia el demandante por hecho de
haber sido recomendado para el cargo por la doctora Jaramillo
Jaramillo.

El 23 de marzo de 2017 el demandante presentó queja de acoso laboral en contra

del Defensor del Pueblo por el miedo a sufrir una retaliación y
venganza por su cercanía con la doctora Jaramillo Jaramillo.
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MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del
derecho RADICACIÓN:
11001333501920170029401 DEMANDANTE: José
Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoria del Pueblo

El 29 de marzo de 2017 cuando el demandante se reintegró a sus

funciones se enteró a través de sus compañeros de trabajo
que había sido declarado insubsistente, razón por la cual le
solicitó a la Subdirección de Talento Humano que le notificaran
personalmente la resolución de insubsistencia.

El 30 de marzo de 2017 el demandante solicitó vigilancia

a la Procuraduría General de la Nación para el trámite de su
queja por acoso laboral.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas

48), los artículos 4, 6, 21, 25, 29, 122, 123,
violadas (fol.
125 y 209 de la Constitución Política; 14 numeral 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8, 9 y 11 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, 26 del Decreto
2400 de 1968; 26 de la Ley 909 de 2004; y 44, 137 y 138 de la
Ley 1437 de 2011.
 Como concepto de violación (fols. 48-50) se consigna en esencia
que el acto administrativo enjuiciado se encuentra incurso en la causal
de nulidad de falta de motivación, en la medida en que se declaró
insubsistente un cargo del nivel profesional, que pertenece a la
carrera administrativa, aunque su nombramiento fue ordinario,
bajo la errónea interpretación de tratarse de un cargo de libre
nombramiento y remoción.

Señala que el acto administrativo debió ser debidamente motivado,

toda vez que el cargo era de carrera administrativa y el
demandante estaba nombrado en provisionalidad.

Por otro lado, indica que el acto administrativo también se encuentra incurso en la

causal de nulidad de desviación de poder, toda vez que

el Defensor del Pueblo al tiempo que recibió y tramitó la
renuncia de la doctora Maria Clara Jaramillo Jaramillo procedió a declarar
insubsistente al demandante.

Precisa que el demandante nunca tuvo llamados de atención por parte

del Defensor del Pueblo ni por el Vicedefensor encargado, nombrado en
reemplazo de la doctora Maria Clara Jaramillo Jaramillo.

Indica que las causas, motivos y/o justificaciones de la

renuncia de la Vicedefensora del Pueblo, doctora Maria Clara
Jaramillo Jaramillo, fueron puestas en conocimiento en los medios
de comunicación, las cuales muestran el deterioro y grado de
animadversión en su relación personal y laboral con el
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del
derecho RADICACIÓN: 11001333501920170029401
DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes
DEMANDADO: Defensoria del Pueblo
Defensor del Pueblo y producto de esa situación el demandante fue declarado
insubsistente.

Por otro lado, manifiesta que el servicio de la entidad

demandada se desmejoró, en consideración a que la persona a
quien se le asignaron funciones del nivel profesional no le realizaron un
examen para ingresar a la entidad.

II. RESUMEN DE LA
CONTESTACIÓN

La parte demandada en su escrito de contestación (fols. 68-75) señaló que se

opone a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos manifiesta: Al 1, 2,
3, 5, 8, 9, 10 y 11, son ciertos; al 4 y 7, no es un hecho; y al
6, es un hecho ajeno al conocimiento de la entidad.

Como argumentos de hecho y razones de derecho expone

que desempeñado por el demandante de
el cargo
Profesional Especializado Código 2010 Grado 19 fue
clasificado como del nivel profesional, adscrito al despacho del
Vicedefensor del Pueblo de libre nombramiento y remoción, es
decir, de aquellos que dada la naturaleza de sus funciones
corresponde a la libre designación y remoción por parte del nominador,
toda vez que el desarrollo de las mismas se requería confianza total.

Advierte que frente a los cargos de libre nombramiento y remoción el

cuenta con la facultad discrecional, la que se
nominador
predica al momento de su vinculación y para el retiro del
servicio.
 Así las cosas, considera que en tratándose de cargos como el
que ocupó el demandante, el Defensor del Pueblo en
virtud de la facultad discrecional podía declarar insubsistente al
demandante.

Finalmente, propuso las excepciones denominadas "inexistencia de

causal nulidad y ausencia de fundamentos jurídicos que
soporten las pretensiones”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante
sentencia del 19 de julio de 2019, proferida por escrito,
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MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN:
11001333501920170029401 DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoría
del Pueblo

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones

(fols. 280-292):

Es así como el retiro del servicio del demandante JOSÉ MIGUEL OLARTE
FUENTES, del cargo de Profesional Especializado Código 2010 Grado 19, adscrito al Grupo
de Capacitación en Derechos Humanos del Despacho del Vicedefensor del Pueblo,
perteneciente, según las funciones asignadas, a los que deben ser provistos
mediante carrera administrativa y por lo tanto, para su retiro, el acto administrativo debe
estar debidamente motivado, consignando en él, las razones por las cuales prescinde de
los servicios prestados por el servidor.
Revisadas las pruebas aportadas al proceso, se verifica que la Resolución No. 494 del 17 de
marzo de 2017, por medio de la cual, el Defensor del Pueblo declaró
insubsistente el nombramiento del demandante JOSÉ MIGUEL OLARTE
FUENTES, en el cargo de Profesional Especializado Código 2010 Grado 19, adscrito al
Grupo de Capacitación en Derechos Humanos del Despacho del Vicedefensor
del Pueblo, no se encuentra motivada.

Tal omisión constituye una causal de nulidad del acto administrativo demandado, por
vulneración del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, previa
inaplicación del literal b) del numeral 2o del artículo 15 del Decreto 026 de 2014, en
cuanto permitió la designación como de libre nombramiento y remoción,
desatendiendo los artículos 123 y 125 de la Constitución Politica 5o de la 909 de 2004
y el desarrollo jurisprudencial decantado por la Corte Constitucional sobre la materia.

En conclusión y basados en los argumentos expuestos en precedencia, resulta

procedente el reintegro al servicio del demandante, habida cuenta que el acto
administrativo demandado, además, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo
41 de la Ley 909 de 2004, que exige la motivación para los cargos designados en
provisionalidad, razón por la cual, se accederá a la pretensión de reintegro al
servicio, propuesta por el demandante en el libelo introductor

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional considera que el servidor público que

ocupa un cargo en provisionalidad, si no es de aquellos que por su expresa confianza,
impliquen una decisión de origen político o de manejo directo de recursos, nada justifica
que su remoción se haga sin mediar motivo alguno.

Es así que el Consejo de Estado, luego del estudio acucioso de la Ley 909 de
2004, consideró que dicha base normativa y su Decreto Reglamentario (Decreto 1227 de
2005), establecieron la obligación de la administración de motivar los actos
administrativos que separaban a los funcionarios en provisionalidad del cargo en carrera que
desempeñaban...

Atendiendo el precedente jurisprudencial de la sentencia SU-354 de 2017 proferida por la Corte

Constitucional, se ordenará el reintegro del demandante JOSÉ MIGUEL OLARTE
FUENTES, en el cargo de Profesional Especializado del Despacho del Vicedefensor
del Pueblo, o, a uno de igual o superior jerarquía, siempre que no haya sido provisto mediante
concurso de méritos, no haya sido suprimido, la parte actora no haya cumplido 70 años de
edad y se constituyan los demás requisitos de ley para ocupar el empleo a título de
indemnizatorio, el reconocimiento equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir,
desde la fecha en que fue retirado del servicio y hasta la fecha en que se produzca el
reintegro efectivo al cargo, descontando de ese monto las sumas que por cualquier
concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido,
efectuando los correspondientes aportes al Sistema Integral de Seguridad Social.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento
del derecho RADICACIÓN:
11001333501920170029401 DEMANDANTE: José
Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoria del
Pueblo

Así, se ordenará el pago de una indemnización al demandante JOSÉ

MIGUEL OLARTE FUENTES, hincada en el reconocimiento y pago de los
salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de su reintegro,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o
privado, dependiente, haya recibido, conforme los parámetros establecidos en
la sentencia SU-354 de 2017, ya referida...

Así mismo, deberá efectuar los aportes a la seguridad social en salud y

pensión, en la proporción que le corresponda, en su calidad de empleador,
por el periodo referido.

La condena será objeto de la indexación, con aplicación de la fórmula que se

especificará en la parte resolutiva de esta sentencia...

Finalmente, con relación a la pretensión de los perjuicios morales, no existe prueba

dentro del plenario que acredite su causación y en todo caso, la condena aquí
impuesta, resarce en su totalidad los daños causados al demandante con ocasión al
retiro del servicio del que fue objeto, razón por la cual, al existir una
indemnización plena e integral del daño, no habrá lugar al reconocimiento de
los perjuicios morales solicitados.

IV. RECURSO DE
APELACIÓN

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación

303) contra la sentencia de primera instancia,
(fols. 297
bajo el argumento que el Decreto Ley 026 de 2014 contempla
en su artículo 15 los cargos de libre nombramiento y remoción en la entidad
inconstitucional por los
demandada, disposición que no ha sido declarada nula o
tribunales judiciales que tienen competencia para ello.

Señala que el empleo de Profesional Especializado Código

2010 Grado 19, perteneciente al nivel profesional hace parte del
Grupo de Capacitación en Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, adscrito al Despacho del Vice
Defensor del Pueblo, el cual es de aquellos cuyo
ejercicio implica especial confianza y además se ejercer funciones
claras de asesoría para la conducción y orientación institucional, evidencia
principal del cargo y las funciones
de lo anterior lo es el propósito
que se desarrollan para cumplir el mismo, por ejemplo diseñar,
controlar y ejecutar planes, programas y proyectos relacionados
con los procesos de capacitación en derechos humanos y en derecho
internacional humanitario para contribuir al cumplimiento de la misión,
las metas,
políticas y objetivos de la entidad.

Afirma que el Consejo de Estado ha aceptado que un cargo o empleo

público del nivel profesional puede ser de libre nombramiento y
remoción, bajo el argumento que "... la pertenencia de un cargo al
sistema de carrera administrativa o al de libre
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MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del
derecho RADICACION: 11001333501920170029401
DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes
DEMANDADO: Defensoría del Pueblo

nombramiento y remoción no la determina su denominación, sino la naturaleza

jurídica de las funciones que se le asignan".
 Analizando el presente caso, indica que al demandante le
correspondía al interior del despacho del Vice Defensor del Pueblo
llevar a cabo el diseño y control de planes y programas para la
capacitación en derechos humanos, así como la coordinación y
revisión periódica de los criterios y parámetros de evaluación
de resultados de la dependencia, es decir, era un empleado de
confianza del Vice Defensor del Pueblo.

Insiste que dadas las tareas y actividades que tenía que desplegar
para que el despacho del Vice Defensor del Pueblo cumpliera su
misión, resultaba lógico que el servidor fuera una persona de
la más alta confianza del titular de la dependencia

Considera que pese a que se trataba de un cargo del nivel profesional,

también lo es que el mismo era de libre nombramiento y remoción
dado al alto nivel de confianza que debía existir entre el titular y el
superior jerárquico.

Igualmente, arguye que desde el punto de vista subjetivo afirma

que la relación con su superior jerárquico exige una confianza mayor a
la inherente a los cargos públicos, lo cual ha sido reconocido por la
parte demandante cuando afirma que la doctora Jaramillo Jaramillo
"conocía, con anterioridad de la designación del demandante en la
Defensoria del Pueblo, de las altas calidades personales y laborales

del
demandante".

Así mismo, alude que es la recomendación de la doctora Jaramillo

Jaramillo la que fue determinante en el nombramiento del demandante.
En igual sentido que es la cercanía con la ex Vice Defensora
 la que ocasionó que una vez fue desvinculada de la entidad, el
demandante tuviera que ser declarado

insubsistente.

En virtud de lo anterior considera que el cargo desempeñado por el

demandante al interior de la entidad era un cargo de libre
nombramiento y remoción, por lo que no comparte la decisión de
primera instancia que inaplicó el artículo 15 del Decreto Ley 026 de
2014.
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del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170029401
DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes
DEMANDADO: Defensoria del Pueblo

Sostiene que en la sentencia de primera instancia se dejó de aplicar las normas

contenidas en el artículo 15 del Decreto Ley 026 de 2014, al no haber

realizado una comparación que le llevara a concluir que dichas
normas violaban la Constitución Política de manera directa, ni que
violan la respectiva regla de reconocimiento o afectan de manera grave e
injustificada los derechos de una persona en contravia de la protección
constitucional que se le debe brindar.

Destaca que lo que hizo el juzgado de primera instancia fue tomar

como sustentó la inaplicación del Decreto Ley 026 de 2014 por
la Corte Constitucional en los que se declaró la inexequibilidad
de algunas normas sobre la organización de la carrera
administrativa y la planta de personal de la Contraloría General de la
República, según las cuales ciertos cargos adscritos a los
despachos del Contralor y Vice contralor no podían
entenderse como de libre nombramiento y remoción, dada sus
funciones específicas y que para su ejercicio no se requería la estrecha
confianza de los titulares de los despachos.
Sin embargo, considera que en el presente caso se debió confrontar de
manera directa el Decreto Ley 026 de 2014 con el manual de
funciones del cargo desempeñado por el demandante frente a las
disposiciones constitucionales y sobre esa base inaplicar o no la citada
disposición.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN
SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA,

una vez admitido el recurso de apelación, mediante auto del 12
de noviembre de 2019 (fol. 325), se corrió traslado a las partes y al
Ministerio Público, a través de auto del 21 de enero de 2020, para
que alegaran de conclusión por escrito (fol. 327).

La parte demandada reitera los argumentos expuestos en la

contestación de la demanda y en el recurso de apelación (fols. 330-333).

La parte demandante cita jurisprudencia de la Corte

Constitucional respecto al deber de motivar los actos administrativos de
insubsistencia y solicita se confirme la sentencia de primera instancia (fols.
334-336).

No se acredita que el Agente del Ministerio Público haya

rendido concepto.
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restablecimiento del derecho RADICACIÓN:
11001333501920170029401 DEMANDANTE: José
Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoria
del Pueblo
 IV.
CONSIDERACIONE
S

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a

resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente
a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. Dilucidado lo anterior, procede la Sala a

realizar el análisis jurídico sustancial del caso puesto en consideración
para su estudio:

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada debe estudiar la Sala si el cargo desempeñado por el
demandante de Profesional Especializado Código 2010 Grado 19,
era un empleo de carrera administrativa o de libre nombramiento
remoción. Adicionalmente, en el evento en que el cargo de
Profesional Especializado Código 2010 Grado 19 fuera de carrera
administrativa, si el acto administrativo demandado debía ser motivado, o por el
contrario si era de libre nombramiento y remoción, si no requería
motivación. De acuerdo con lo anterior, determinar si la sentencia
apelada se ajustó a derecho.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la

presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa
reguladora de la materia.

La normativa vigente al momento en que la entidad demandada declaró

 insubsistente el nombramiento del señor José Miguel Olarte Fuentes
(29 de marzo de 2017) era la Ley 909 de 2004 y sus normas
reglamentarias, las que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

El parágrafo 2, inciso 2 del artículo 41 ibidem, contempló la facultad

discrecional del nominador para retirar del servicio a los empleados
de libre nombramiento y remoción, a través de acto administrativo no
motivado:

ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del

servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y
remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre

nombramiento y remoción;

PARÁGRAFO 20. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos

de
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derecho RADICACIÓN: 11001333501920170029401
DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO:
Defensoría del Pueblo

carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y

la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de ibre nombramiento

y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Sin embargo, la facultad discrecional consagrada a favor del nominador

para declarar insubsistente un empleado de libre nombramiento y
remoción no es
absoluta, pues "dicha Ley confirió a la autoridad nominadora la facultad discrecional de
libre nombramiento y remoción en procura del buen servicio público, es decir, tal potestad
 no fue concebida para satisfacer intereses distintos al bien común y ei
servicio de la comunidad". Es claro entonces que "un acto expedido en
ejercicio de la facultad discrecional se presume emitido en beneficio del buen
servicio público, presunción legal que admite prueba en contrario, que puede ser
desvirtuada a través de la acción contenciosa",

Así lo ha reiterado la Subsección B de la Sección Segunda de

la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al
afirmar que "(...) el control judicial de legalidad del acto administrativo de
insubsistencia expedido en ejercicio de la
recional, que en principio se presume expedido en aras del buen servicio, se

juzga bajo las reglas que gobiernan el proceso, donde entre los deberes del
juez está el hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso y de estas
la obligación de probar sus afirmaciones, esto es, donde el demandante en procura
de hacer valer sus derechos, tiene
ación de demostrar que cumplía a satisfacción sus responsabilidades de tal suerte

que garantizaba la prestación de un adecuado servicio público, que

no existian justificaciones que ameritaran su relevo, y la entidad
demandada para defender la presunción de legalidad de su actuar,
concretando y probando
demostrará las razones que motivaron la decisión,
en que sentido se proponia mejorar el servicio con la expedición
del acto de remoción sometido a juzgamiento" (Énfasis de la Sala).

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado!: los actos

administrativos que retiran del servicio a un empleado de libre
nombramiento y remoción no necesitan motivación expresa, pues
corresponde a la administración, en ejercicio de su facultad
discrecional, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga;
por lo tanto no es necesario la motivación expresa del acto de retiro de
los mismos para proferir dicha decisión.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de mayo de 2013, exp.

 25000-23-25-000-2006 05536-02(2256-11), C.P. Alfonso Vargas Rincón. 2 Consejo de Estado –
Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 7 de febrero de 2002, Expediente:
250002325000992175-01(3826-01). Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. 3 Consejo
de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de marzo de 2011, Radicación 41001-23-31-000
2003-0128701 (1757-08), CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren,

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11001333501920170029401 DEMANDANTE: José
Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoría del
Pueblo

A los empleados de libre nombramiento y remoción no les asiste fuero

de estabilidad, es decir, que procede su desvinculación en
cualquier momento, sin que sea necesario expresar las razones
que motivaron el retiro, en tanto se presume que el mismo
obedece a la necesidad de mejoramiento del servicio. Al
respecto, el Consejo de Estado4 ha expresado que “(...) conforme a la
Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante al momento de ser retirada del
servicio era de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser
declarado insubsistente su nombramiento en cualquier momento, en virtud de la
nombramiento y remoción que el
facultad discrecional de libre
legislador le otorga al nominador para que disponga de
esta clase de cargos en aras del mejoramiento del servicio. La
declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y
remoción, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o
condiciones, y esta decisión goza de presunción de legalidad (Subraya
la Sala).

3. Fundamento fáctico. Del acervo probatorio la Sala

encuentra acreditado lo siguiente:
 conformó
- El Defensor del Pueblo por Resolución No 061 del 20 de enero de 2014,
los grupos internos de trabajo del área misional de la Defensoría del
Pueblo y les asignó funciones (fols. 230-236). - Mediante la
Resoución No 065 de 2014, se modificó el manual de funciones del
empleo de Profesional Especializado Código 2010 Grado 19,
perteneciente al nivel profesional, adscrito al Despacho del
Vicedefensor (fol. 279). - A través de la Resolución No 1552 del
21 de septiembre de 2016, el Defensor del Pueblo nombró al
demandante en el cargo de Profesional Especializado Código
2010 Grado 19, perteneciente al nivel profesional, adscrito al
grupo de capacitación en derechos humanos del
Despacho del Vicedefensor, cargo de libre nombramiento y
remoción (fol. 4). -
Por medio de la Resolución No 1592 del 29 de
septiembre de 2016, el Defensor del Pueblo confirmó el
nombramiento realizado al demandante (fol. 5). Se posesionó en dicho
cargo el 29 de septiembre de 2016 (fol. 6). - Por Oficio del 3 de
octubre de 2016 la Subdirectora de Gestión de Talento Humano de
la Defensoría del Pueblo le dio la bienvenida al demandante a la
entidad así mismo le indicó las funciones a desarrollar (fols. 148-149).

4 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección "B", sentencia del 3 de mayo de 2007, Radicación
08001-23-31 000-1998-01687-01(3777-04), Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos
Bustamante.

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DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO:
Defensoria del Pueblo
 - El Defensor del Pueblo por Resolución No 494 del 17 de marzo de 2017,
declaró insubsistente el nombramiento del demandante, indicando que
el presente acto administrativo regia a partir de su comunicación
(fol. 15). Acto administrativo que fue notificado personalmente al
demandante el 29 de marzo de 2017 (fol. 7). - La Subdirectora de
Gestión de Talento Humano de la entidad demandada mediante
correo electrónico del 17 de marzo de 2017, le envió al
demandante copia del memorando No 04950, por medio de la cual
le comunicaban que a través de la Resolución N° 0494 de 2017 había sido
declarado insubsistente (fols. 9-11). - La Unidad Médica CECIMIN de
COLSANITAS incapacitó al demandante por 8 dias a partir del 21
de marzo de 2017, cuyo diagnóstico fue “Luxación Traumática
Hombro Derecho" (fol. 143). - El 23 de marzo de 2017 el
demandante interpuso queja de acoso laboral en contra del
Defensor del Pueblo ante el Comité de Convivencia
Laboral de la entidad demandada (fols. 18-22). - El 30 de marzo de
2017 el demandante le solicitó a la Procuraduría General de la Nación
vigilancia a la queja de acoso laboral interpuesta en contra del
Defensor del Pueblo (fols. 40-42). - La Subdirectora de Gestión
de Talento Humano el 12 de abril de 2018 certificó que el
empleo de Profesional Especializado Código 2010 Grado 19,
perteneciente al nivel profesional, adscrito al Despacho del Vicedefensor
que desempeñó el demandante en calidad de libre nombramiento y
remoción el demandante se encuentra vacante desde el 21 de
marzo de 2017 (fol. 243). - Igualmente la entidad demandada
allegó copia de la hoja de vida del demandante (fols. 81-187).

4. Caso concreto. Del material probatorio recaudado dentro del

 se acredito que el demandante fue
presente proceso,
nombrado con carácter ordinario en el cargo de
Profesional Especializado Código 2010 Grado 19,
perteneciente al nivel profesional, adscrito al Despacho del
Vicedefensor, a partir del 29 de septiembre de 2016, prestando sus
servicios hasta el 29 de marzo de 2017, pues en esta última fecha le fue
comunicado el acto administrativo por medio del cual fue declarado
insubsistente.

El argumento del recurso de apelación de la parte demandada

radica básicamente en que el cargo desempeñado por el
demandante no era de carrera

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MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del
derecho RADICACIÓN: 11001333501920170029401
DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes
DEMANDADO: Defensoría del Pueblo

administrativa sino de libre nombramiento y remoción, razón por la cual

el acto enjuiciado fue expedido en virtud de la facultad discrecional
que le asistía a la entidad para remover a los funcionarios de libre
nombramiento y remoción.

Razón por la cual la Sala procederá a examinar la inconformidad de la

parte demandada:

4.1. Naturaleza del cargo desempeñado por el demandante de

Profesional Especializado Código 2010 Grado 19, adscrito
 al Grupo de Capacitación en Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario del Despacho del
Vicedefensor. Respecto a los cargos de libre nombramiento y
remoción es pertinente precisar que el artículo 5 de la Ley 909 de
2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones",
dispone los empleos que se encuentran exceptuados de la carrera administrativa,
así:

Artículo 5o. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y

entidades regulados por la presente ley son de carrera
administrativa, con excepción de:

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la

adopción de políticas o directrices así:

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan

asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que
estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y
cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos
así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo;

Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de
Unidad Administrativa Especial.

En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las

oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de
comunicacio en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida
en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos
 sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la
seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe
del Estado Mayor Conjunto.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN:
11001333501920170029401 DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO:
Defensoria del Pueblo

En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con

nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En
el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5o de 1992.

En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional:

Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa

Especial.

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel

Territorial:

Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente, Director o Gerente;

La Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 20185 señaló los

criterios que se deben tener en cuenta para determinar si un empleo es de libre
nombramiento y
remoción, de la siguiente manera:

45. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos
"de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la
adopción de políticas o directrices" (literal a) o, como los denomina el literal
siguiente, "os altos funcionarios del Estado". Esta categoria de servidores públicos, en los
términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto
nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de
Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la
administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración
descentralizada del nivel territorial. Dada esta condición, les corresponde la
dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen
parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los
empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus
nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y
remoción.

46. De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y

remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas
funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al
servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando,
tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos" (literal
b). Esta categoria incluye aquellos empleos de "especial confianza" que se
encuentran "adscritos a los despachos de algunos de los órganos que integran la
primera categoría ("los altos funcionarios del Estado") en la administración central y
descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control
del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Esta categoria, además, incluye, en la Administración Central del Nivel
Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores
públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), "en
razón de la necesaria confianza intuitu

Corte Constitucional, M.P. Dr. Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido,

sentencia del 8 de febrero de 2018.

14

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del derecho RADICACIÓN:
11001333501920170029401 DEMANDANTE:
José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO:
Defensoría del Pueblo

personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele
 a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y
de la seguridad nacional", los empleos del servicio administrativo en el
exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de
apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y,
finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a de
1992.

47. Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los

empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de
bienes, dineros ylo valores del Estado" (literal c).

48. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y

remoción, “Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad
del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la
protección y seguridad personales de los servidores públicos" (literal d).

49. Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio,

"los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas
de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y
Municipales" (literal e).

50. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción,
“Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a
las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de
Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos,
distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoria
especial y primera" (literal f).

Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-046 de 20186

precisó los criterios para establecer si un empleo puede ser
considerado de libre
nombramiento y remoción, así:

14. Consecuente con lo anterior, bajo los parámetros del artículo 125 de
la Constitución, esta Corporación ha dicho que es posible considerar que un cargo es
de libre nombramiento y remoción, cuando: (i) tenga fundamento legal,
sin contradecir la esencia de la carrera; (ii) exista un principio de razón
 suficiente que justifique la excepción a la regla general; y, por último, (iii) que
"la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total,
o implique una decisión política"[1011

De esta forma, la Corte ha establecido que quedan excluidas del régimen de libre
nombramiento y remoción las funciones esencialmente administrativas,
ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección
política ni su fundamento es intuito personae, debido al alto nivel de confianza
que implica el desarrollo del cargo. De allí que el Legislador al crear o
determinar empleos públicos que se ubiquen en tal régimen, deba tener en
cuenta este aspecto para no sobrepasar su órbita de competencia
configurativa.

En ese marco, la Sentencia C- 161 de 2003(103) se refirió a los parámetros

que deben observarse para determinar cuándo un cargo puede ser catalogado de libre
nombramiento y remoción, es decir, excluido de la regla general de la carrera
administrativa. La decisión estableció que el examen de constitucionalidad
debe partir de un criterio plural de evaluación del contenido de la norma
estudiada, que

6 Corte Constitucional, M.P. Dra. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado,
sentencia del 23 de mayo de 2018

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MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACION:
11001333501920170029401 DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoria del
Pueblo

involucre más de un elemento para comprender la clasificación propuesta por el Legislador

respecto de un empleo público. En estos términos, indicó que el estudio debe sustentarse
en tres criterios fundamentales que deben ser valorados articuladamente:

(1) "el criterio subjetivo de confianza cualificada, que se relaciona con

aquellos empleos en los cuales la confianza es necesaria, en cuanto quien
desarrolla la labor tiene a su cargo responsabilidades de dirección, manejo,
conducción de políticas o directrices institucionales por cuanto las funciones a realizar
demandan un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple; (ii) el
criterio objetivo funcional o material, que refiere a que el Legislador, para
efectos de fijar una clasificación de empleos, puede hacer una remisión al contenido de
las funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley o el reglamento; en
ese sentido, cuando se trata de funciones de dirección, conducción o manejo
institucional es viable catalogar el empleo como de libre nombramiento y
remoción;

(iii) el criterio orgánico, el cual impone efectuar la respectiva clasificación de los

empleos teniendo en cuenta el nivel jerárquico que ocupan dentro de la
estructura de la entidad (1041

Estos criterios han sido reiterados en pronunciamientos posteriores sobre la

materia, tales como las Sentencias C-588 de 2009[105], C-553 de 2010[106], C 284
de 2011[107] y C-814 de 2014[108]. Adicionalmente, en estas decisiones se afirmó
que la competencia para exceptuar, mediante ley, la carrera administrativa, tiene límites
"para evitar que el ordenamiento constitucional resulte alterado por una multiplicación de las
excepciones que reduzca a extremos marginales el ámbito de la carrera
administrativa, pues esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar
cuando se trate de la provisión de empleos estatales, de la permanencia en el
cargo, de los ascensos y del retiro't109 Lo anterior, pues los cargos públicos de libre
nombramiento y remoción están sometidos a reserva de ley, la cual se encuentra
restringida desde dos perspectivas: (i) como criterio excepcional y (ii) bajo la regla
de razón suficiente...

Específicamente, en la determinación de los cargos que son de libre nombramiento y

remoción se han precisado tres criterios: (i) el fundamento legal; (ii) el principio
de razón suficiente; y (iii) el ejercicio de cargos que exijan confianza plena y
total, o impliquen una decisión politica. Lo anterior excluye los cargos que ejercen
funciones administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no obedezcan a una
función política o de confianza. Para verificar los anteriores criterios, se debe analizar:

() El elemento subjetivo o de confianza cualificada; (ii) El elemento objetivo funcional o

material, calificación de los empleos y funciones; (iii) El elemento orgánico,
clasificar el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de la entidad en cuestión

En virtud de lo anterior para establecer si un empleo es de libre

nombramiento y remoción se debe tener en cuenta los criterios
establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tales
como: (i) Subjetivo de confianza cualificada, (ii) objetivo funcional o
material, y (iii) orgánico (nivel jerárquico).

Examinando el caso concreto se encuentra que el artículo 15 del Decreto

Ley 026 de 2014, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y
clasificación de

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MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento
del derecho RADICACIÓN:
11001333501920170029401 DEMANDANTE: José
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del Pueblo

empleos de la Defensoria del Pueblo y se dictan otras disposiones",

dispone la clasificación de los empleos de la Defensoría del Pueblo, así:

ARTÍCULO 15. DE LA CLASIFICACIÓN. Los empleos de la Defensoría del Pueblo

son de carrera administrativa, con excepción de:

1. El de periodo
fijo.

2. Los de libre nombramiento y remoción, que correspondan

a uno de los
siguientes
criterios:

a) Los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implique

la adopción de las políticas y directrices de la Entidad, así: Vicedefensor,
Defensor Delegado, Director Nacional, Defensor Regional, Secretario General,
Jefe de Oficina, Subdirector y Gestor;

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, tengan

asignadas funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo, y
estén al servicio directo e inmediato de los siguientes despachos, siempre y
 cuando se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: Defensor
del Pueblo y del Vicedefensor;

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes,

dineros y/o valores del Estado, cualquiera que sea su nivel jerárquico.

Adicionalmente, mediante la Resolución No 065 de 2014, se

establece el manual de funciones del empleo de Profesional
Especializado Código 2010 Grado 19, adscrito al Despacho del
Vicedefensor, pertenece al nivel profesional y tiene las siguientes
funciones:

IDENTIFICACIÓN DEL
CARGO

1. Denominación:
Profesional Especializado 2. Tipo
de cargo:
Misional 3.
Código Cargo:
2010 4.
Grado del Cargo:
19 5. Ubicación
Organizacional: Central 6. Nivel del
cargo:
Profesional 7. Ubicación Funcional: 20
Despacho del Vicedefensor del Pueblo 8. Depedencia:
20 Despacho del Vicedefensor del Pueblo 9.
Área:
2010 Capacitación en Derechos Humanos y
Derecho
Internacional Humanitario 10. Sub
área:
No aplica 11.
Cargo del Jefe:
Quien ejerza la supervisión
directa
 II. PROPÓSITO
PRINCIPAL

Diseñar, controlar y ejecutar, planes, programas y proyectos relacionados con los procesos
de Capacitación en Derechos Humanos y en Derecho Internacional
Humanitario para contribuir al cumplimiento de la misión, las metas, políticas y
objetivos de la Entidad.
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11001333501920170029401 DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoria
del Pueblo

III. DESCRIPCION FUNCIONES ESENCIALES

Hacen parte de este perfil las funciones generales para todos los servidores de la
Defensoría del Pueblo y las correspondientes con el nivel del cargo establecidas en ésta
Resolución y las siguientes:

1. Coordinar la revisión periódica de los criterios y parámetros de evaluación de

resultados de la dependencia, con el fin de proponer ajustes tendientes a
mejorar la calidad del servicio. 2. Revisar, evaluar y prayectar observaciones frente a la
oportunidad y contenido
de los informes que los Coordinadores Académicos de las Regionales, con los cuales se
reportan las actividades académicas adelantadas con el fin de
verificar el cumplimiento de su gestión académica. 3. Detectar y socializar las
necesidades de capacitación reportadas en los
informes de los Coordinadores Académicos con el fin de conformar una base
de datos que sirva de base para la programación y priorización de necesidades.
4. Revisar los informes consolidados de supervisión de los Coordinadores
Académicos remitidos a la dependencia para determinar la convivencia de la
futura contratación. 5. Participar en el diseño, formulación, ejecución y control de los
programas,
planes y proyectos de la depedencia. 6. Revisar la consistencia de los informes de
convivencia y oportunidad
consolidados, de quienes venian prestando el servicio, frente a la contratación futura
los cuales sirven de base para evaluar la convivencia y oportunidad de la
contratación sucesiva de cada operador,
De la misma manera, se encuentra que el Decreto 1785 de 2014 establece que las
funciones del nivel asesor y del nivel profesional de la siguiente manera:

Artículo 3°. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en aşistir,
aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección
de la rama ejecutiva del orden nacional.

De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras, las
siguientes funciones:

1. Asesorar y aconsejar a la alta dirección de la Rama Ejecutiva del Orden

Nacional en la formulación, coordinación y ejecución de las políticas y planes
generales de la entidad.

2. Absolver consultas, prestar asistencia técnica, emitir conceptos y

aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la
adopción, la ejecución y el control de los programas propios del organismo.

3. Proponer y realizar estudios e investigaciones relacionados con la misión

institucional y los propósitos y objetivos de la entidad que le sean confiados por
la administración.

4. Asistir y participar, en representación del organismo o entidad, en reuniones,

consejos, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado. 5. Preparar
y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas, con la oportunidad y
periodicidad requeridas.

6. Las demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con
el área de desempeño y la naturaleza del empleo.
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derecho RADICACIÓN:
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José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO:
Defensoría del Pueblo

ART. 4°—Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda

 la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier disciplina
académica o profesión, diferente a la formación técnica profesional y
tecnológica, reconocida por la ley y que, según su complejidad y
competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación,
supervisión, control y desarrollo de actividades en áreas internas encargadas
de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras,
las siguientes funciones:

1. Participar en la formulación, diseño, organización, ejecución y control de planes y

programas del área interna de su competencia. 2. Coordinar, promover y participar
en los estudios e investigaciones que permitan mejorar la prestación de los
servicios a su cargo y el oportuno cumplimiento de los planes, programas y
proyectos, así como la ejecución y utilización óptima de los recursos disponibles.
3. Administrar, controlar y evaluar el desarrollo de los programas, proyectos y
las actividades propias del área. 4. Proponer e implantar procesos,
procedimientos, métodos e instrumentos requeridos para mejorar la prestación
de los servicios a su cargo. 5. Proyectar, desarrollar y recomendar las acciones
que deban adoptarse para el logro de los objetivos y las metas propuestas. 6.
Estudiar, evaluar y conceptuar sobre las materias de competencia del área interna
de desempeño, y absolver consultas de acuerdo con las políticas
institucionales. 7. Coordinar y realizar estudios e investigaciones tendientes al
logro de los objetivos, planes y programas de la entidad y preparar los
informes respectivos, de acuerdo con las instrucciones recibidas. 8. Las
demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el
área de desempeño y la naturaleza del empleo.

De conformidad con lo anterior, a juicio de la Sala el empleo de

Profesional Especializado Especializado Código 2010 Grado 19
(capacitación en derechos humanos y derecho internacional
humanitario) adscrito al despacho del Vicedefensor del Pueblo,
desempeñado por el demandante, contrario a lo expuesto en la
sentencia de primera instancia, era de libre nombramiento y
remoción (LNR) y no de carrera administrativa, tal como se
contempla expresamente en el artículo 15 del Decreto Ley 026
de 2014 al encontrarse adscrito al despacho del Vicedefensor del
Pueblo, aunado a la especial confianza que se requería para
desempeñar el mismo por parte del jefe inmediato
(Vicedefensor), pues tenía como propósito principal diseñar, controlar y
ejecutar, planes, programas y proyectos relacionados con los
Derechos Humanos y en
procesos de capacitación en
Derecho Internacional Humanitario para contribuir al
cumplimiento de la misión, las metas, políticas y objetivos de la
entidad, también le correspondía como funciones esenciales i)
criterios y parámetros de
coordinar la revisión periódica de los
evaluación de resultados de la dependencia, con el fin
de proponer ajustes tendientes a mejorar la calidad del servicio; ii)
revisar, evaluar

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11001333501920170029401 DEMANDANTE: José
Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoria
del Pueblo

y proyectar observaciones frente a la oportunidad y contenido de los informes

que los Coordinadores Académicos de las Regionales, con los cuales se
reportan las actividades académicas adelantadas con el fin de verificar el
cumplimiento de su gestión académica; iii) detectar y socializar las
necesidades de capacitación reportadas en los informes de los
Coordinadores Académicos con el fin de conformar una base de
datos que sirva de base para la programación y priorización de
necesidades; iv) revisar los informes consolidados de supervisión de los
Coordinadores Académicos remitidos a la dependencia para determinar la
convivencia de la futura contratación; v) participar en el diseño,
 formulación, ejecución y control de los programas, planes y proyectos
de la depedencia; y vi) revisar la consistencia de los informes de
convivencia y oportunidad consolidados, de quienes venían prestando
el servicio, frente a la contratación futura los cuales sirven de base
para evaluar la convivencia y oportunidad de la contratación sucesiva
de cada operador, es decir, se enmarcan dentro de labores de
asesoría institucional y revisión y no de meras actividades profesionales,
cumpliéndose de esta manera con el criterio subjetivo o de confianza
cualificada.

Aunado el hecho de que las funciones desempeñadas por el demandante

se encajan dentro de las del nivel asesor, previstas en el
Decreto 1785 de 2014, pues le correspondía revisar los informes
consolidados de los Coordinadores Académicos, coordinar la
revisión periódica de los criterios y parámetros de evaluación de
evaluacion de resultados de la dependencia, con la finalidad de
proponer los ajustes tendientes a mejorar la calidad del servicio, esto
es, no solamente proyectaba sino que revisaba y proponía, funciones que
requieren de una especial confianza del jefe inmediato.

De la misma manera, tal como lo reconoció la parte demandante en el libelo

introductorio, su ingreso a la entidad demandada obedeció por
recomendación de la doctora Maria Clara Jaramillo Jaramillo,
quien para ese entonces fungia como Vicefensora del Pueblo, es
decir, era su jefe inmediata, por lo que al renunciar la citada
funcionaria, era apenas lógico que la entidad prescindiera de los
servicios del demandante, pues el nuevo Vicedefensor del Pueblo tenía el
conformar su equipo de trabajo con el personal
derecho de
de confianza que se requiere para ese tipo de empleos.

Pues se entiende que un cargo es de confianza cuando goza de

 una posición jerárquica alta y sus funciones involucran
una responsabilidad especial, como lo

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DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes
DEMANDADO: Defensoria del Pueblo

era el diseño, control, ejecución de los planes, programas y

proyectos relacionados con los procesos de capacitación en
Derechos Humanos y en Derecho Internacional Humanitario para
las metas, políticas y
contribuir al cumplimiento de la misión,
objetivos de la entidad, siendo necesaria la existencia
de armonía, empatía laboral, en el presente caso en especial con el
jefe inmediato, quien en caso contrario, puede disponer
libremente del empleo en virtud de la facultad discrecional
que le otorga la ley, pues precisamente el éxito de esa
interrelación es el que lleva a que la administración de justicia logre alcanzar
los objetivos propuestos.

Adicionalmente, es pertinente precisar que las sentencias de

constitucionalidad (C-514 de 1994 y C-405 de 1995) citadas en la
sentencia de primera instancia fueron proferidas con
anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y del Decreto
Ley 026 de 2014, que contemplan como empleados de libre nombramiento
y remoción aquellos que implican una especial confianza, que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de
apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes
 cuando tales empleos se encuentren
funcionarios, siempre y
adscritos a sus respectivos despachos, entre ellos el del
Vicedefensor del Pueblo, tal como lo reconoció las sentencias SU-003 y
C-046 de 2018 de la Corte Constitucional.

Por lo tanto, no hay mérito de prosperidad de este cargo de la demanda.

4.2. Falta de motivación. En materia del ejercicio de la potestad

discrecional de remoción de empleados no amparados por fuero de
ha sido uniforme en señalar que la
estabilidad, la jurisprudencia
misma puede ser ejercida en cualquier tiempo, sin necesidad de
motivación y sin pedir con antelación renuncia. Es por ello que la falta
de motivación expresa de los actos discrecionales de remoción de
empleados no amparados por fuero de estabilidad,
como son los de libre nombramiento y remoción, no genera la
nulidad del acto por falta de motivación.

En estas condiciones, es importante manifestar, que son las razones del

buen servicio las que deben primar constantemente en el desarrollo de
la administración, más aun, cuando en los cargos de libre
nombramiento y remoción se encuentra presente incesantemente un grado de
confianza que no se tiene

frente a otros trabajadores.

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11001333501920170029401 DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoria del
Pueblo

Sobre la no motivación de la insubsistencia de nombramientos de cargos de libre

nombramiento y remoción la Corte Constitucional? ha señalado que "...) la

posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores
no contraria la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan
obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre
plena confianza de sus colaboradores." (Negrillas del texto original).
Por lo tanto, el acto administrativo que retira del servicio a los
servidores públicos nombrados en cargos de libre nombramiento y
remoción, como era el caso del señor Olarte Fuentes, no requería de
motivación expresa y por lo tanto se presume legal y en aras del buen servicio,
y en consecuencia no hay lugar a la prosperidad de este cargo de la
demanda.

4.3. Desviación de poder. Frente a la desviación de poder y afectación del buen

servicio, el artículo 137 del CPACA establece como causal de
anulación del acto administrativo la desviación de poder, esto es,
cuando el acto administrativo se aleja del buen servicio y se utiliza
con fines distintos a los previstos en la norma.

Respecto a la desviación de poder, la Subsección "A" de la

Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estados ha manifestado que:

En este punto se torna necesario destacar, que la desviación de poder es el vicio que afecta la
finalidad del acto administrativo, bajo el entendido, que el fin que este persigue configura un
requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y
del ordenamiento jurídico, de manera que este vicio, tal como se anticipó en apartado
precedente, se reconoce cuando se está ante la presencia de una intención particular,
personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, pero en la
búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse, tal como la finalidad
inherente al buen servicio, aunque en apariencia el acto parezca inobjetable, porque a
simple vista en el mismo no se vislumbre violación primaria de la ley al reunir las
formalidades propias que le son exigibles y se haya proferido por el funcionario
competente. La búsqueda de esa intención torcida y alejada de la legalidad, impone un
análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para
trasladarse a la esfera estrictamente volitiva de las personas que representan a la
administración, situación que implica la demostración del iter desviatorio para quien la
alega como causal de anulación. Debe entonces aparecer acreditado fehacientemente, que
la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros 0
influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos,
que el ordenamiento legal le obliga observar...

7 Sentencia T-317/13, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub $ Consejo de Estado – Sala de
lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - Subsección "A". Consejero Ponente: Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 26 de septiembre de 2012. Actor: José Antonio Salinas
González, demandado Municipio de Miranda – Cauca.

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MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento
del derecho RADICACIÓN:
11001333501920170029401 DEMANDANTE: José
Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO: Defensoria del
Pueblo

Por lo cual, el Defensor del Pueblo al proferir el acto

acusado, bien pudo tener en cuenta varios elementos indicativos de la

conveniencia para el buen servicio público

de remover al demandante,
tales como capacitación y confianza en el desempeño, entre otros
y, por lo tanto, correspondía al señor Olarte Fuentes la carga procesal
probatoria, para demostrar que tuvo motivos o fines contrarios al buen
servicio público al proferir el acto acusado, lo cual no se logró en el
proceso, no probándose la desviación de poder alegada.

En estas condiciones, es importante manifestar, que son las

razones del buen servicio las que deben primar constantemente en
el desarrollo de la administración, más aun, cuando en los
cargos de libre nombramiento y remoción se encuentra presente
incesantemente un grado de confianza que no la tienen otros
trabajadores.
 Adicionalmente, el demandante no logró demostrar que el
acto acusado se hubiera expedido con un fin diferente al
mejoramiento del servicio público ni allegó prueba fehaciente de
que con su desvinculación se haya perjudicado o desmejorado el
servicio público ni que el Defensor del Pueblo haya tomado
la decisión con motivos oscuros o alejados de la transparencia administrativa,

5. Conclusión. En consecuencia, al no haberse desvirtuado la

presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado,
habrá que revocarse la sentencia de primera instancia que accedió
parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se
negarán las mismas, al acreditarse que el cargo desempeñado por el
demandante era de libre nombramiento y remoción, es decir, que
el acto administrativo de insubsistencia no requería ser motivado.
Adicionalmente, porque no se demostró que el acto administrativo
hubiese tenido motivos o fines contrarios al buen servicio público.

6. Condena en costas. No se condenará en costas, en virtud a la

posición mayoritaria de esta Sala de no hacerlo, cuando no se
verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la parte
vencida, advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posición
de condenarla en costas cuando la sentencia de segunda
instancia revoca la de primera, en los términos de los artículos 188 del CPACA Y 365
numeral 4 del C. G. del P.

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MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho
RADICACION: 11001333501920170029401
 DEMANDANTE: José Miguel Olarte Fuentes DEMANDADO:
Defensoria del Pueblo

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la ley,

VII.
RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia escrita proferida el 19 de julio

de 2019 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, dentro del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado
por el señor José Miguel Olarte Fuentes en contra de la
Defensoría del Pueblo, que accedió parcialmente a las
pretensiones de la demanda, y en su lugar se niegan las mismas, de
conformidad con lo
anteriormente expuesto.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo antes

expuesto.

TERCERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado

de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Aprobado en sesión realizada en la fecha.
 NÉSTOR JAVIER CALVO
CHAVES
Magistra
do

(Ausente con
excusa)
CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO
Magistrada
#
ARIA ARMENTA FUENTES
Magistra
do

J
V

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