UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES CHIMBOTE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: DERECHO DE CONTRATOS

TEMA: MONOGRAFIA

ESTUDIANTES:
LOLI MORALES, Yudidza Pilar.
RAMÍREZ PACAYA Damaris Lisbeth
TORRES DEL ÁGUILA Candy Liliana
VELASCO PAUCAR Gladys Lila

DOCENTE: RICHARD ALEXANDER Villavicencio Saldaña

CHIMBOTE - PERÚ

2022
LOS CONTRATOS
ATIPICOS
INTRODUCCIÓN

El mercado y el comercio se han visto en la necesidad de buscar alternativas en una

economía globalizada y de grandes transformaciones que les posibiliten desarrollarse de
manera competitiva, rápida y ágil. Por este motivo, las empresas han superado los
contratos ortodoxos es decir los contratos forzosos, muchas veces las necesidades
económicas, financieras y jurídicas actuales, y se han creado nuevas modalidades de
contratación conocidas como Contratos Innominados en la búsqueda de ser más
competitivos, ya que hoy en día estamos inmersos en una economía de mercado
globalizada.

En nuestro país los contratos innominados o también llamados contratos atípicos no se

encuentran expresamente regulados por la ley y no hace mucho tiempo que se vienen
utilizando en otras regiones como América del Norte, Europa y Asia. En ese sentido,
desarrollaremos estos contratos denominados atípicos, porque no poseen una regulación
legal propia, sino basada en la doctrina y la legislación comparada, pese a que son muy
importantes en las transacciones comerciales.

Pero este principio no se reduce únicamente a permitir la celebración de contratos no

tipificados en la ley, sino que sus efectos se extienden hasta la libertad que tienen los
particulares para la determinación del contenido de los contratos, es decir, la libertad
para el establecimiento de las obligaciones que de estos derivan. Es en este sentido en el
que revisten mayor relevancia las limitaciones que se establecen al principio de
autonomía de la voluntad, pues las mismas están referidas más al contenido de las
obligaciones contractuales que a la tipología del contrato que les da nacimiento

En términos generales, los contratos atípicos son aquellos que no estando definidos por
la legislación positiva están reconocidos por la realidad social, económica y jurídica, y
en ocasiones por leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía
de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios
generales de las obligaciones y contratos, y subsidiariamente por los principios
generales del Derecho
LIBERTAD CONTRACTUAL COMO FUENTE DE LOS CONTRATOS
ATIPICOS

Como todos sabemos, la libertad de contrata es una expresión de la autonomía de la

voluntad, recocida esta como un principio general del derecho. En nuestro sistema, tanto
la autonomía de la voluntad, como la libertar de contratar han sido elevadas a la
categoría de normas constitucionales mediante los artículos 2 y 26. En lo que se refiere
a la autonomía de la libertad diremos que como principio general cumple una triple
función: es fuente creadora de derecho, fuente integradora, y fuente de interpretación.

En cuanto a la libertad de contratar, en sentido genérico, se trata de no de los supuestos

básicos sobre el cual se sustenta la teoría contractual, compuesta por un conjunto de
derechos. Uno de los aspectos fundamentales de la libertad de contratar es la libertad
contractual, que a su torno se compone de un plexo de derechos como veremos después,
y que se encuentra reconocida en el artículo 1354 del Código Civil.

El repertorio de contratos ofrecidos por el sistema legal es necesariamente limitado

frente a las diversas posibilidades que se pueden presentar en el mercado; por ello la ley
admite que las partes puedan crear otros tipos de contratos, que, aunque no encajen en
los ya normados, si deberán hacerlo respecto al concepto mismo de contrato recogido
por el código. Esto es posible en virtud de la libertad contractual, que permite a las
partes auto determinar los alcances de sus relaciones contractuales.

Pero esta no es una facultad sin fronteras, que la doctrina a determinado que la
autonomía de la voluntad y por tanto la libertad de contratar hallan sus límites en los
intereses sociales o colectivos, que necesariamente han de primar sobre los individuales.

CLASES DE CONTRATOS ATÍPICOS

Según Enneccerus:

- Unión de contratos
Son supuestos en los que las mismas partes celebran varios contratos distintos
que se hallan unidos externa o funcionalmente. La unión de contratos se divide
en tres casos:
1. Unión externa sin independencia. - se trata de varios contratos típicos que se
encuentran unidos externamente en un mismo documento, y que han sido
concluidos coetáneamente, sin existe dependencia de uno respecto del otro.
 En tal caso cada contrato se regula con sus propias reglas. Por ejemplo:
cuando de compra una computadora y en el mismo acto se alquila otra.
2. Unión con dependencia. - es el caso de contratos que se hallan unidos
funcionalmente; las partes los han concebido como un todo en reciproca
dependencia. El problema que ofrecen estos contratos es determinar cuál de
estos domina la relación y por consiguiente influye sobre el otro,
estableciendo de esta manera las normas a aplicarse.
3. Unión alternativa. - en este caso nos hallamos frente a dos contratos,
celebrados por las mismas partes, que se encuentran sujetos de una condición
suspensiva. De realizarse la condición se ejecutará solo uno de ellos,
quedando el otro sin efecto; las reglas legales que se aplicaran en este caso
serán las del contrato que se ejecute.
- Contratos mixtos o complejos
El caso que ofrecen los contratos mixtos es distinto a la de la unión de contratos;
ya no se trata de una pluralidad de contratos unidos entre sí, sino de un contrato
unitario, pero cuyos elementos esenciales de hecho están regulados, en todo o en
parte, por disposiciones relativas a diversas especies típicas de contratos. Así,
estos contratos resultan de la combinación de elementos de diferentes contratos
típicos; tal combinación no se halla regulada positiva, integra y sistemáticamente
por la ley y sin embargó, las partes la quieren como una unidad contractual. Es
fácil advertir que muchos contratos modernos han nacido de esta manera,
convirtiéndose luego en contratos típicos. Tal el caso del leasing, que reúne en
su interior compraventa, arrendamiento y opción.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS

El asunto reside en la determinación de que normas son prioritariamente aplicables:

las normas generales sobre obligaciones y contratos o las correspondientes a los
contratos típicos que pudieran ser afines.

En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales relativas a

obligaciones y contratos. Desde luego, dentro de las normas generales tienen
prevalencia las normas imperativas cuyo carácter preeminente surge del propio
artículo 1356, que sanciona que la voluntad de las partes no puede derogar las
normas imperativas. Esta es la tendencia seguida por nuestro Código Civil, pero esta
no es suficiente y el problema se agrava cuando se constata que las normas
generales de contratación se refieren a los elementos estructurales del contrato y lo
que se busca, en realidad cuando queremos normas un contrato atípico es hallar las
normas particulares que habrán de disciplinarlo.

De este modo, frente a un contrato atípico, el juzgador debe actuar casi como
legislador, para construir la ley particular del caso planteado. En tal virtud, al
margen de las distintas reglas de interpretación recogidas por ley se debe tomar en
cuenta:

- El respeto a la finalidad o economía del contrato. La economía del contrato

denota la función que las partes le atribuyeron al celebrarlo; por lo tanto, se
considerara arbitraria la interpretación que desatienda su objetivo económico.
- Cuando una clausula es susceptible de dos sentidos, se debe más bien entenderla
conforme al que a podido tener efecto, y no según aquel sentido que daría por
resultado no ser posible estipulación alguna.
- El nombre que las partes del contrato celebrado no tiene carácter vinculante. A
menudo las partes suelen denominar al contrato que celebran de una manera que
no guarda relación con el contenido del contrato; en este caso el contrato deberá
interpretarse atendiendo el tipo de relación jurídica que crea.

Para atender este problema actualmente se plantea seguir el siguiente orden:

- Respetar la voluntad de las partes.

- Aplicar las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones.
- Aplicar las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones,
- Aplicar las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean
compatibles con la economía y la finalidad del contrato atípico.
- Seguir los usos y costumbres de las plazas.
CONTRATOS ATIPICOS O CONTRATOS INNOMINADOS

Los contratos atípicos van tomando relevancia, con mayor énfasis en la contratación
comercial, financiera y jurídica, como consecuencia de las relaciones económicas
comerciales en el mundo globalizado1 y debido al proceso de inserción que viene
teniendo el Perú.

Estos contratos se denominan atípicos por no estar legislados en nuestro ordenamiento

jurídico, aunque se han ido incorporando de manera aún limitada por los principios de
licitud y buena fe que tienen las relaciones contractuales regidas por las reglas de
autonomía de la voluntad que las partes contratantes implementan para enfrentar y
mejorar su productividad y competitividad, en el caso de las empresas.

Leyva Saavedra, José, (2004) afirma, “Esta nueva civilización ha consagrado el

principio general de la libre competencia y, paulatinamente, ha ido suprimiendo las
regulaciones que coartaban una de las manifestaciones más características de la
autonomía de la voluntad, la libertad contractual, ocasionando con ello la multiplicación
de los contratos atípicos”

Esta nueva civilización conservó el principio general de la libre competencia y suprimió

paulatinamente las normas que restringían una de las manifestaciones más significativas
de la independencia de la voluntad, la libertad de contratar, provocando la proliferación
de contratos atípicos.

Los contratos innominados han sido extensamente tratados por la doctrina y la

jurisprudencia internacional y nacional; inclusive un sector de la doctrina da una
definición negativa de los contratos innominados sosteniendo que, aunque están
mencionados en la ley, dichos contratos están desprovistos de una normativa específica,
a menos que la mención del contrato se haga por ley; en tal caso se pueden incluir estos
contratos por uso de remisión de la disciplina jurídica aplicable. Sin embargo, estos
contratos han seguido desarrollándose fundamentalmente por:

- La influencia del derecho anglosajón con nuevas formas de contratación que,

por su sentido práctico y eficaz, se introducen primero en Europa y
posteriormente en América Latina.
- Los avances tecnológicos que exigen nuevos usos.
- El fenómeno del comercio exterior y la globalización.
- Los intercambios entre Estados que se vieron obligados a aceptar nuevas formas
de relaciones económicas poco utilizadas en el ámbito nacional.
- El desarrollo de las sociedades mercantiles con las exigencias que ello reporta:
programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de
tecnología, utilización de patentes.
- Los vacíos que tiene nuestro sistema jurídico civil respecto a estos contratos.
DIFERENCIA ENTRE LOS CONTRATOS NOMINADOS Y LOS
INNOMINADOS
EL CONTRATO NOMINADO como el que está expresamente previsto y
regulado por el ordenamiento jurídico positivo, tiene sus antecedentes en el
Derecho Romano clásico, donde no solo se conocía una figura general del
contrato sino contratos singulares; es decir, cada uno con su propio nombre.
LOS CONTRATOS INNOMINADOS
aquellos creados por las partes sin base en el derecho positivo para regular una
situación específica que pueda ser única y pudiera no volver a repetirse. Ahora,
si las necesidades del mercado hicieran que un contrato innominado se repita,
progresivamente se va reconociendo y adquiriendo modalidades y funciones
propias con cierta permanencia, convirtiéndose gradualmente en un contrato
nominado.
ALGUNOS APUNTES LEGISLATIVOS DEL FACTORING EN EL
PERÚ
Afirma, Borges B., Denis. (1988), “El primer antecedente legislativo del
factoring en nuestro país podemos encontrarlo en el Decreto Legislativo N.º 770,
en los artículos 246, inciso c) y el artículo 404, incisos g) y q “que se referían a
la capacidad con la que contaban las instituciones bancarias para adquirir y
negociar letras de cambio y facturas que provenían de transacciones
comerciales.
En la actualidad, la normas que regulan el contrato de factoring en nuestro país
son la Resolución N.º 1021-98-SBS15 (Ley del Impuesto General a las Ventas),
el Decreto Legislativo N.º 821 de 1996 para efectos tributarios, y el Decreto
Supremo No 136-96-EF de 1996 que modifica materias tributarias relativas a
operaciones de factoring.
FACTORING:
Sánchez Bustillo, Augusto (2006), Define “El factoring es un contrato relevante
que enmarca múltiples definiciones y que ha generado diferentes lecturas en la
doctrina nacional y comparada. En lo que sí están de acuerdo la doctrina
económica y jurídica es sobre el servicio que brindan las empresas factoras a las
facturadas que es el de financiamiento, que en opinión de algunos representa su
principal contenido económico. El financiamiento es el que más ha contribuido a
su aceptación y desarrollo en el mercado internacional”.
Roca Guillamón, Juan (1976), manifiesta, “una actividad de cooperación
empresarial que tiene por objeto para el factor, la adquisición en firme a los
productores de bienes o presentadores de servicio, de los créditos de que sean
titulares contra sus clientes o compradores, garantizando su satisfacción y
presentando servicios complementarios de contabilidad, estudio de mercados,
investigación de clientela, entre otros, a cambio de una retribución, a lo que
puede agregarse una posibilidad de financiación mediante anticipos con
devengos de intereses”. p.125.
También se puede definir que el factoring es un contrato mediante el cual una
persona titular de determinados valores mobiliarios insolutos, caso de cheques,
letras de cambio, facturas conformadas, etc., vende dicho paquete crediticio por
un precio convenido a otra persona jurídica denominada factor a fin de que ésta
se encargue de efectivizarlos. Ello es conocido como el factoring.
En resumen, se puede decir que el factoring, en la fase más moderna de su
evolución, es una forma de negocio que ofrece todo un conjunto de servicios de
naturaleza contable, administrativa, financiera y de garantía, que permite a las
empresas productoras de bienes o suministradoras de servicios transferir su
economía externa a empresas especializadas, así como la gestión y el cobro de
los créditos provenientes de su actividad empresarial y, en general, el riesgo de
insolvencia de los deudores, gozando al mismo tiempo de financiamiento y
asistencia en otros sectores.

NATURALEZA JURÍDICA
En relación a la naturaleza jurídica del contrato de factoring no existe un criterio
unánime a nivel jurídico doctrinario.
Caballero Bustamante, (2020) menciona “Para algunos especialistas en la
actualidad el contrato de factoring es un contrato típico, puesto que ya cuenta
con una norma propia que intenta regularlo. Asimismo, señalan que es un
contrato nominado por contar con un nomen juris y no podemos olvidar que al
margen de ser un contrato de derecho privado se trata de un contrato
eminentemente mercantil”.
En cambio, para otros se trata de un contrato mercantil atípico que no está
regulado por la legislación positiva, y agregan además que es un contrato mixto
puesto que en su desarrollo intervienen tanto el arrendamiento de servicios
(gestión de cobro de documentos de títulos valores, facturas, etc.),
CARACTERÍSTICAS DEL FACTORING
Es un contrato principal.
Posee autonomía propia y no depende de uno u otros contratos existentes con
anterioridad, y puede ir acompañado de contratos accesorios como las garantías
personales o reales.
Es un contrato bilateral (sinalagmático).
Existen dos partes contratantes, las cuales enmarcan contraprestaciones (cliente-
empresa).
Es un contrato conmutativo.
Las partes contratantes con anticipación pueden prever los resultados del
contrato, sabiendo obviamente cuáles son sus derechos, obligaciones y los
beneficios de cada una.
Es un contrato complejo.
En virtud a que encierra un conjunto determinado de servicios
complementarios.
Es un contrato típico.
Ya que existe una norma propia que lo regula, nos estamos refiriendo a la
Resolución N.º 1021-98-SBS.
Es un contrato oneroso.
Importa beneficios para ambas partes contratantes y cada una de éstas debe a la
otra una prestación gravosa, la cual es valuable en numerario.
Es un contrato de tracto sucesivo.
Como afirma Arias Schreiber en razón al lapso de duración que enmarca, por
ende, se halla ceñido a todas las figuras jurídicas colaterales como son la lesión,
la excesiva onerosidad de la prestación, el incumplimiento del contrato, etc.
Es un contrato moderno. Aunque hace pocos años que en nuestro país se
patentiza este contrato.
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE FACTORING
las partes que intervienen en el contrato de factoring son el factor que puede ser
un banco, una empresa financiera o una sociedad especializada, y de otro lado el
cliente, que puede ser una persona natural o jurídica, quien es titular de un
determinado número de créditos insolutos. El primero será el que se encargue de
efectivizarlos. Los deudores del cliente no forman parte del contrato, sin
embargo, tienen un rol fundamental en el desarrollo del mismo.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS
En su mayoría, los autores coinciden en señalar las ventajas y desventajas que el
cliente y el factor asumen con este contrato; entre estas tenemos:
a) Para el cliente
• La posibilidad de conceder crédito en sus operaciones comerciales,
aumentando de ese modo el volumen de las mismas.
• La mayor liquidez que supone el anticipo de fondos que el factor puede
efectuar con cargo a los créditos que el cliente le ha cedido.
• El traslado de los costos que supone el mantener una estructura para el
otorgamiento de créditos y su cobranza (personal especializado, análisis de los
riesgos, etc.).
• El traslado de los riesgos derivados de la concesión de los créditos ante
posibles moras e incumplimientos.
b) Para la empresa de facturación.
Para el factor, que habitualmente es una entidad financiera o un banco, el
factoring resulta útil como medio de dispersión del crédito, ya que en lugar de
otorgar un préstamo importante a favor de una sola empresa lo que hace en
realidad es facilitar créditos de menor importe a favor de muchas; el riesgo, por
ende, resulta menor.
FUTURA REGULACIÓN NORMATIVA DEL FACTORING
La regulación específica de estos contratos se estima que se aprobará en su
momento teniendo en consideración identificar el contrato con un nomen juris
que podría ser contrato de factoraje, facturación o financiación, diferenciándose
en la
forma con los criterios doctrinarios expresados anteriormente y orientándose
como un contrato de cooperación empresarial dedicado a la adquisición de
créditos que se originan en forma constante en un negocio.
CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING)
La denominación en el ámbito internacional de este modelo de contratación es
conocido por su nombre o designación dada en su país de origen, Estados
Unidos, mientras que en el mundo de habla hispana es traducido a idioma
castellano como franquicia. Lamentablemente el significado idiomático de esta
palabra no expresa el concepto y el contenido del contrato de franchising en su
totalidad.
Alonso, Mariano (2003) manifiesta, “es un tipo de contrato utilizado en el
comercio, por el que una parte llamada franquiciador cede a otra llamada
franquiciado la licencia de una marca, así como métodos de hacer negocios a
cambio de una tarifa periódica o royalty”
Meyer, Warren G. (1992), afirma, “Las franquicias, concesiones o licencias,
como un acuerdo contractual mediante el cual una compañía matriz
(franquiciador) le concede a una pequeña compañía o a un individuo
(franquiciado) el derecho de hacer negocios en condiciones específicas” p. 329.
Esto nos permite resumir de forma simple que un franquiciador tiene el derecho
de nombre o de marca registrada y le vende el derecho a un franquiciado,
En resumen, la franquicia es un acuerdo contractual mediante el cual una
compañía (franquiciador) le concede a una pequeña compañía o a un individuo
(franquiciado) la licencia y el derecho de hacer negocios en condiciones
específicas sobre productos o servicios de su titularidad.
APUNTES LEGISLATIVOS DE LA FRANQUICIA EN EL PERÚ
Es importante resaltar que la legislación específica sobre la materia surge recién
en la década de los setenta en California, y en América Latina se ha incorporado
con distintas denominaciones sin que se hayan concretado norma específica
alguna. En Centroamérica, particularmente, se ha legislado sobre el distribuidor
en forma tan genérica que el contrato de franquicia.

NATURALEZA JURÍDICA
Las corrientes doctrinarias consideran al franchising como un contrato de
colaboración empresarial, que significa un modelo de colaboración entre
distintas empresas independientes para que, por medio de la acción común de las
mismas, se logre el desarrollo de los negocios en forma más eficaz.
Desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico civil, los autores
opinan que se trata de un contrato atípico, innominado, conmutativo, no formal,
bilateral, oneroso de ejecución continuada, siéndole de aplicación los principios
generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden
público y buena fe en su celebración y ejecución.
CARACTERES JURÍDICOS DEL CONTRATO
• Es un contrato consensual. Que se perfecciona con el consentimiento
de las partes.
• Es bilateral. Ya que el contrato genera derechos y obligaciones para
las partes que suscriben el contrato.
• Se trata de un contrato atípico. No se encuentra regulado en nuestro
ordenamiento jurídico por lo que se le denomina contrato innominado.
• Es un contrato oneroso. Cada una de las partes obtiene una ventaja de
su prestación.
• No formal. No se exige ninguna forma específica de cómo debe ser
instrumentado.
• Es conmutativo. Porque desde el momento de su celebración cada una
de las partes conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden.
• Tracto sucesivo. Las obligaciones que se generan para cada parte no se
agotan en el momento de la celebración del contrato, sino que
permanecen más allá de éste.
El contrato es el elemento principal de todo sistema de franquicia en donde
todos los detalles y observaciones deben ser claras, precisas, de seguro
cumplimiento y deben ser estudiadas minuciosamente
SUJETOS QUE CONFORMAN UNA FRANQUICIA
a) El franquiciante. Para ser franquiciante es importante contar con una
empresa solvente y con prestigio en su área o sector comercial, además de un
nuevo criterio de negocio que traiga novedades y valores diferenciales en el
producto, en el servicio o en la manera de comercializarlo.
b) El franquiciado. Es aquella persona física o jurídica que, mediante ciertas
condiciones, obtiene el derecho a comercializar y explotar productos o
servicios bajo técnicas homogéneas y puestas en práctica con una
rentabilidad probada y con una marca registrada.
La doctrina en general coincide en indicar que para contrarrestar las
aportaciones del franquiciador, el franquiciado deberá:
• Solventar el total de la inversión necesaria para instalar y decorar su
establecimiento según proyecto detallado del franquiciador.
• Abonar al franquiciador los cánones de entrada y pagos periódicos
establecidos a cambio de los servicios permanentes que recibe de él.
• Disponer del stock suficiente en calidad y variedad, según los mínimos
que establece el franquiciador.
• Aplicar el precio de venta sugerido por el franquiciador.
• Respetar todos los aspectos relacionados con la imagen del producto de
la franquicia.
• Admitir las visitas del franquiciador e informar continuadamente del
desarrollo de su negocio, aceptando las posibles modificaciones que el
franquiciador pudiese imponer en función de obtener mejores resultados.
• Como lo estipula el contrato, respetar las exclusividades territoriales y
de marca.
• Asumir el compromiso de participar en los cursos de formación que
realice el franquiciador.
• Utilizar los métodos de trabajo, directrices comerciales y de gestión
general que el franquiciado transmite a través de los Manuales.
• Respetar las características del sistema comercial y de gestión que
definen la franquicia acordada.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
Sobre los elementos que integran todo contrato de franquicia comercial en el
ámbito internacional y nacional, la doctrina coincide en señalar
los siguientes:
a) Licencia de marca. La esencia de todo contrato de franquicia comercial
es que el franquiciador sea titular de una marca de un producto o
servicio, ya que la clientela es atraída por el renombre y prestigio de la
misma.
 b) Transferencia de un know how. El franquiciante tiene la obligación de
capacitar al franquiciado sobre la conducción, estructura y organización
del negocio, y éste, a su vez, tiene que seguir las instrucciones tal como
está suscrito el convenio, logrando una homogeneidad en el producto y
en la presentación del mismo.
c) Regalías o canon. Es una forma de retribución del franquiciado al
franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso en
contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc., durante la
vigencia del contrato.
d) Territorio. Se refiere a la delimitación de un ámbito territorial a favor
del franquiciado en donde desarrollará el contrato, el mismo que es un
elemento esencial para el éxito de la operación comercial.
e) Asistencia del franquiciador al franquiciado. Normalmente se
sintetiza en un manual operativo, aunque depende de los términos del
acuerdo, pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para
los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información
de mercado, técnica o simplemente de compras.
f) La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar. Se refiere,
por un lado, a impedir de forma expresa la posibilidad de que el
franquiciador realice negocios competitivos y, por otro lado, prohibiendo
o no la posibilidad de subcontratar.
g) Confidencialidad. Consiste en la obligación de secreto, ya que el
franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciador,
prolongándose aún por un plazo prudencial posterior a la conclusión del
contrato.
h) Plazo de duración del contrato. las partes tienden a establecer un plazo
lo suficientemente extenso que permita recuperar la inversión inicial
hecha por el franquiciador. En el Perú, en virtud de la autonomía de la
voluntad, Lo que se sugiere es que sea en un término prudencial de entre
tres a cinco años con opción a renovarlo por iguales condiciones.

Clases de franquicia
Se clasifican en:
a) Franquicia de producción: cuando el franquiciador, además de ser el
titular de la marca, fabrica los productos que comercializa
b) Franquicia de servicio: Se da cuando el franquiciador cede el derecho a
utilizar y comercializar una fórmula o sistema original del servicio que ofrezca
con un nombre ya reconocido
c) Franquicia industrial: en esta modalidad de franquicia una industria
decide transferirle a otra su tecnología y su propiedad industrial; así el
franquiciador adquiere el derecho de producir y distribuir los productos del
franquiciador utilizando la tecnología adquirida.
d) Franquicia-corner: es aquella que se desarrolla dentro de otro
establecimiento comercial, con un espacio franquiciado donde se venden los
productos y/o se prestan los servicios del franquiciador de acuerdo con sus
especificaciones.
e) Máster franquicia: consiste en exportar una franquicia de un país de
origen hacia otro
f) Franquicia de distribución: El franquiciador actúa como intermediario en
las compras
g) Franquicia de formato de negocio: En esta modalidad, el franquiciador le
ofrece al franquiciado un negocio que ha sido homogeneizado en todos los
detalles y exigencias y resumido en manuales.
h) Franquicia de formato de tercera generación: un plan total que
comprende la asistencia por parte del franquiciante en la búsqueda del local
adecuado para la instalación del negocio
i) Franquicia por conversión: acuerdos en los que un negocio ya establecido
accede a una cadena de franquicia, adoptando las características de la misma
j) Plurifranquicias: Se trata de franquiciados que asumen la explotación de
distintos puntos de venta de distintas cadenas de franquicias.
k) Multifranquicia: a. El franquiciado tiene más de un establecimiento del
mismo franquiciador,
l) Franquicia activa: los franquiciados son los que personalmente gestionen
y estan al frente de los establecimientos.
En ese sentido, La franquicia es un tipo de contrato utilizado en el comercio
mediante el cual una parte llamada franquiciador cede a otra llamada
franquiciado la licencia de una marca para su explotación comercial, así como
los métodos, procedimientos y tecnología a cambio de pagos periódicos.
Derecho y obligaciones que se derivan del contrato de franquicia
es una relación de colaboración entre el franquiciador y el franquiciado y deben
tener en consideración tres aspectos para que el sistema sea exitoso: la voluntad
de trabajar solidariamente, la aceptación de un derecho de transparencia
recíproco, y el soporte legal de la fórmula.
a) Obligaciones y derechos del franquiciador
Darlos criterios de imagen general y particular
b) Obligaciones y derechos del franquiciado
- Darle al franquiciador un pago inicial por ingresar a la cadena
- Adecuarse a todos los acuerdos
- Adquirir la licencia de utilización
- Guardar la debida reserva o secreto de toda la información
- Cumplir con los aportes porcentuales
- Darintervención al franquiciador
- Aportes para la elección y puesta
- Adecuar el sistema informático y contable
- Dar cumplimiento a la normativa vigente
- Mantener el esquema de atención al público y no ceder ni subfranquiciar
- Abstenerse de seguir utilizando el nombre y/o la marca una vez concluida
la relación contractual.
Rescisión del contrato
La rescisión de contrato es una forma de terminación de contrato. Otras formas
de terminación son la resolución, la nulidad y anulabilidad. Sin embargo, el
contrato también puede terminar por cumplimiento de las obligaciones de las
partes. Es decir, el objeto del contrato se cumple y este llega a su fin
Ventajas y desventajas en general que se puedan encontrar en estos
contratos
• Reconocimiento: El sistema de franquicias o licencias es conocido y el nuevo
concesionario no tiene que estar abocado en su reconocimiento
• Capital de trabajo: el franquiciador puede también dar apoyo económico y
financiero para los gastos operativos.
• Experiencia: La experiencia del franquiciador llena el vacío de la inexperiencia
del nuevo propietario.
• Asistencia de gestión: El dueño de empresa pequeña tiene que aprender el
manejo de todas las áreas de su negocio
• Ganancias: con el tiempo surgen las ganancias respaldadas por ser parte de una
cadena.
• Motivación: concesionario y el franquiciador, ambos trabajan
convenientemente para lograrlo.

Otras ventajas del franquiciante

Se reduce el riesgo económico-financiero y comercial. Permite la apertura a
nuevos mercados. Mayor rapidez a la hora de abordar el plan de expansión.
Mayor control de la producción, suministro y distribución de los productos o
servicios, Los franquiciadores aportan a sus franquiciados una ayuda inicial y
continua.
- Ayuda al ingreso al mercado con facilidad
- Acceder a nuevas fuentes de ingreso de capitales
- Ayuda en la cooperación con los distribuidores y los negocios locales
- Ayuda a generar nuevas fuentes de ingresos
- Favorece las economías de escala y ayuda al desarrollo del sistema de
franquicia.
- Los franquiciadores aportan a sus franquiciados una ayuda inicial y
continua.
Desventajas de las franquicias
a) Derechos.
b) Menor independencia.
c) Estandarización.
d) Lentitud.
e) Cancelación
f) El control.
g) El competidor.
15. Ámbito de aplicación la franquicia
En principio, cualquier emprendedor puede establecer su propio negocio como
franquiciado. Sin embargo, antes de tomar la decisión, es importante considerar
si el sistema de negocio resulta suficientemente atractivo y cumple con las
expectativas. Y es que, a pesar de sus ventajas, la franquicia no tiene que ser el
modelo de negocio adecuado para todos, sobre todo si se busca libertad creativa
y de decisión en el desarrollo de la marca.
En los negocios, el término franquicia alude al derecho exclusivo que concede
una empresa a otra para la explotación de su nombre comercial y su logotipo en
un determinado país o región, a cambio del pago de una cantidad de dinero y de
un porcentaje de los beneficios. A menudo se transfiere incluso el derecho de
realizar campañas publicitarias.
algunas consideraciones generales al respecto: en economía, la franquicia es la
posibilidad que tienen los gobiernos y las empresas de ceder a otra empresa el
derecho de realizar una determinada actividad económica.
CONTRATO DE KNOW HOW
Definición
el Contrato de Know How es el acuerdo de voluntades me- diante el cual una
parte se obliga a transmitir, de manera temporal o definitiva, conocimientos,
procedimientos o experiencias de orden técnico o comercial, generalmente, a
cambio de una retribución.
Para algunos el know how es el negocio jurídico en virtud del cual una de las
partes (transferente) se compromete a poner a disposición de la otra parte
(adquiriente o receptor) los conocimientos técnicos constitutivos del know how
de modo definitivo, desprendiéndose de ellos en todo, en parte o bien a
comunicar dichos conocimientos, posibilitando su explotación por un tiempo
determinado comúnmente en forma de cantidad de dinero, calculada como
porcentaje sobre producción de venta.
Naturaleza jurídica
Su contenido puede asumir diversas formas. Al no existir una disposición legal
podemos concluir lo siguiente:
• Es consensual: se perfecciona por el consentimiento de las dos partes
• Es sinalagmático: nacen obligaciones y derechos para ambas partes
• Es un contrato mercantil.
• Se trata de un contrato mixto o complejo: Por tanto, su régimen jurídico será de
acuerdo a lo pactado por las partes
Características
• Es un contrato principal: para existir no depende de otros contratos
• Es un contrato atípico: tiene una norma propia que regule los derechos y las
obligaciones de las partes contratantes; a tal efecto, cabe remitirse en principio a
la autonomía de la voluntad de las partes, teniendo siempre en cuenta las
limitaciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.
• Es innominado: denominación jurídica única
• Es un contrato exclusivo: e no es posible generar sub-contrataciones
• Es un contrato moderno: en razón a los pocos años de aplicación que tiene en
nuestro país
• Es un contrato bilateral: el número de partes contratantes
• Es una modalidad contractual sinalagmática: en función a la existencia de
prestaciones recíprocas y porque el licenciatario se obliga al uso y explotación
del know how;
• Es un contrato oneroso: los conocidos royalties (regalías) y/o forfeits (pago en
una sola armada).
• Enmarca conocimientos vinculados con fórmulas o procedimientos secretos
industriales y/o comerciales.
• Los conocimientos transferidos vía know how están constituidos por un valor
de orden económico.
• Es un contrato consensual: por seguridad jurídica se celebra por escrito, ello no
desvirtúa la consensualidad del mismo, ya que éste no se configura en un
requisito sine qua non, puesto que estamos hablando de un contrato ad
probationem.
• Es un contrato constitutivo: en razón a la constitución de derechos y
obligaciones para las partes contratantes
• Es un contrato de naturaleza eminentemente mercantil.
• El contrato de know how puede ser de tracto sucesivo: las prestaciones del
licenciatario son periódicas (royalties) y/o serán de ejecución instantánea si se
patentizan en un pago único
• El know how se configura en un contrato conmutativo: desde el momento de la
celebración del mismo las partes ya conocen los beneficios y posibles sacrificios
• Idioma del contrato: Los contratos celebrados entre partes de distinta
nacionalidad generalmente son redactados en dos idiomas
• Duración del contrato: puede tener duración determinada o indeterminada,
dependiendo al acuerdo.
• Conclusión del contrato: puede concluir por diversas causas, entre éstas
tenemos la rescisión o resolución, nulidad o anulabilidad.
5. Formación del contrato de know how
El contrato de know how es consecuencia de grandes adelantos industriales y
tecnológicos ocurridos en el mundo. Aparece en 1916 en los Estados Unidos de
América, y se difunde en países como Inglaterra y Alemania, logrando su auge
después de la segunda guerra mundial. está compuesto por diferentes fases de
conocimientos técnicos.
Está compuesto por diferentes fases de conocimientos técnicos, entre estos
tenemos los siguientes:
Objetos como los inventos no patentados, Los datos y antecedentes técnicos,
Procedimientos y diseños para la construcción, producción o explotación del
producto, o su aplicación del procedimiento de fabricación, Experiencias de
explotación, fórmulas técnicas, Explicaciones suplementarias e indicaciones
sobre la planificación del trabajo y condiciones.
Elementos del know how
a) Ámbito técnico: A nivel internacional, se refieren, principalmente, a las
fórmulas, recetas y cálculos
b) Ámbito mercantil: el adiestramiento de colaboradores o de personal de otra
empresa, métodos de publicidad, documentos relacionados a la financiación,
documentos referentes a la venta y distribución, documentos relacionados a los
trabajos de programación en el ámbito mercantil, y a la organización del
establecimiento, fichero de clientes y proveedores
Derechos y obligaciones que derivan del contrato de know how
a) Derechos.
1. percibir una contraprestación pecuniaria por parte del licenciatario por todos
los conocimientos transferidos.
2. supervisar el fiel cumplimiento de las cláusulas del contrato suscrito.
b) Obligaciones del licenciante al transmitente.
• El licenciante de know how deberá transferir los conocimientos técnicos.
• Garantía de los resultados.
• Asistencia técnica: la asistencia técnica por parte del licenciante a favor del
licenciatario es importante por lo complejo que resulta algunas veces la
transmisión de conocimientos secretos de fabricación o elaboración de algún
punto.
• Pacto de exclusividad: ningún tercero podrá explotar vía dicho know how
dentro de una determinada circunscripción territorial
• Acuerdos enlazados: ello constriñe al licenciante a proporcionarle al
licenciatario materias primas, equipos o servicios bien sean los suyos o de un
tercero
c) Obligaciones del adquiriente.
• Obligación del pago, guardar el secreto y retorno de conocimiento.
Consideraciones importantes a tener en cuenta en estos contratos
- expresar con toda claridad su voluntad en todos los aspectos del contrato
- a búsqueda de un equilibrio entre las contraprestaciones
- Describir el objeto del contrato lo más ampliamente posible por medio de
anexos incorporados
- Describir el ámbito territorial de explotación del know how.
- El tiempo de duración y las posibles prórrogas.
- Las operaciones que el adquirente puede desarrollar con la técnica adquirida.
- El sector industrial en que el know how puede ser explotado.
- Cuando implique la transferencia de tecnología extranjera a favor de una
empresa nacional, esta se precisará en forma escrita para cumplir los trámites.
- Cuando el contrato de know how contenga cláusulas que pueden ser
restricciones a la competencia
- En los supuestos de contratos de know how mixtos, es decir, cuando junto con
la transmisión de la técnica secreta se transmita algún derecho de la propiedad
industrial.
Diferencias con otras figuras jurídicas
a) Licencia de Patentes: toda innovación técnica debidamente patentada está
protegida en virtud de este acto jurídico
b) Contratos de compra-venta: uno de los contratantes se obliga a entregar una
cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que
lo represente. En el know how el transmitente no vende sus conocimientos
c) Arrendamiento de cosas o servicios: e su obligación no es poner a disposición
del arrendatario elementos materiales como bienes muebles, servicios, entre
otros, sino la de transmitir una serie de conocimientos técnicos.
ALGUNOS APUNTES LEGISLATIVOS DEL LEASING EN EL PERÚ
En el Perú el leasing se inició en 1979 con la promulgación del Decreto Ley N°
2273864 que introdujo en su artículo 2 el concepto legal del arrendamiento
financiero, permitiendo su uso solo a las empresas financieras que posean
maquinarias, equipos y vehículos destinados al
arrendamiento financiero. Como se demuestra, en el Perú fueron inicialmente las
empresas financieras las que estaban autorizadas a realizar operaciones de
leasing hasta
que se promulgó el Decreto Legislativo N.° 212 del 12 de julio de 198165 y se
amplió la autorización, permitiendo a cualquier otra empresa autorizada
por la Superintendencia de Banca y Seguros para operar este tipo de contratos.
Ello dio origen
a la reglamentación para la constitución de las empresas de arrendamiento
financiero, aprobada mediante Decreto Supremo N° 097-82-EFC del 31 de
marzo de1982
DEFINICIÓN
Por lo expuesto anteriormente, se puede definir el contrato de leasing o
arrendamiento financiero en su forma más representativa, como aquel por virtud
del cual una sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente,
determinados bienes que le entrega a título de alquiler, mediante el pago de una
remuneración y con la opción para que el arrendatario, al vencimiento del plazo,
pueda continuar el contrato en nuevas condiciones o pueda adquirir los bienes en
su poder Normativamente en el Perú70 definen al leasing como un contrato
mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por
una empresa locadora para el uso de la arrendataria, mediante pago de cuotas
periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por
un valor pactado.
En otras palabras, se puede decir que el contrato de leasing es un contrato de
financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se
obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido previamente por
la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como
contraprestación por esta, durante un determinado plazo contractual que
generalmente coincide con la vida útil del
bien financiado. El arrendatario puede ejercer la opción de compra pagando el
valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto
devolver el bien.

NATURALEZA JURÍDICA
Al ser el contrato de leasing un contrato sui generis es un poco difícil identificar
en forma absoluta su naturaleza jurídica; sin embargo, es de vital importancia
definir su naturaleza para determinar qué normas son aplicables, la manera cómo
se forma, las obligaciones que surgen del mismo, la posibilidad de ejercer la
opción de compra, entre otros. Ante este escenario es que se han planteado
diferentes teorías que podemos mencionar al respecto, tales como:
a) TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO.
La doctrina, en su mayoría, coincide en que fue una de las primeras teorías, sino
la primera, propuesta para explicar la esencia y naturaleza del contrato de
leasing.
En el Perú, el anterior Decreto Legislativo N.° 212 y el Decreto Legislativo N.°
299 se refieren al “arrendamiento con opción de compra”.
En éstos se observa cómo se incorpora la esencia de la relación jurídica entre la
empresa de leasing y la usuaria que reside en el cambio entre la atribución
temporaria del goce de un bien y el pago de contraprestación, la cual constituye
la causa típica del contrato de arrendamiento.
La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusión
de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento
con finalidad financieraSin embargo, es importante comentar que el leasing y el
arrendamiento tienen, un punto en común: la disposición de bienes en calidad de
uso. Si nos basamos en la finalidad, función y efectos de cada una de estas
instituciones contractuales, encontraremos aspectos que los distancian. Sin
embargo, existen otras corrientes doctrinarias72 que critican esta postura al
considerar al leasing fuera del marco jurídico del arrendamiento; afirman que si
bien las formas poseen algunos elementos en común, el leasing enmarca
elementos esenciales (término inicial y cláusula de opción de compra), mientras
que el arrendamiento carece de los elementos citados y, de faltar éstos, se
desvirtúa el carácter económico-financiero de la institución.
b) TEORÍA DE LA COMPRA-VENTA.
Quienes sostienenesta teoría afirman “que entre la sociedad de leasing que
tranfiere el uso y goce del bien y el usuario –quien lo toma- existe acuerdo en
relación al bien y al precio y que la voluntad de las partes es celebrar una
compra venta a plazos”. Según esta tendencia, se fortalece el criterio de la
circunstancia de que la suma de los alquileres que el usuario debe satisfacer
sobrepasa el valor del material nuevo facilitado y proporciona, además, un
beneficio a la sociedad de leasing. Asimismo, consideran que la opción de
compra a favor del usuario, que es esencial en este contrato, es otro de los
argumentos para calificarlo como compra-venta.
c) TEORÍA DEL PRÉSTAMO.
El préstamo está regulado
mediante dos figuras contractuales que son el
mutuo o préstamo de consumo y el préstamo de uso.
Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuario una determinada
cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que se devuelvan otros
de la misma especie, calidad o cantidad. El arrendamiento financiero de dinero
no es posible de esta manera porque éste no es un bien identificable y en cuanto
a los bienes consumibles, aun en el supuesto de
que pudiesen ser identificados, dicha identificación resulta irrelevante por cuanto
en el mutuo, el mutuatario está obligado solamente a devolver otros bienes de la
misma especie, calidad o cantidad, pero no los mismos. En cambio, en el
arrendamiento financiero, si no se ejercita la opción de compra al término del
plazo se deberá devolver el producto.
El comodato es un contrato cuya esencia es la gratuidad, por medio del cual el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no
consumible para que lo use por cierto tiempo o para un fin y luego lo devuelva;
en cambio, el contrato de arrendamiento financiero se caracteriza por ser
oneroso.
d) TEORÍA DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS.
Es un acto jurídico unilateral que se presenta cuando alguien, sin estar obligado
ni facultado para ello, asume conscientemente el manejo de los negocios o la
administración de los bienes de otro que lo ignora, en beneficio de este. La
gestión surge, por consiguiente, de un acto unilateral de voluntad del gestor que
asume en forma espontánea la gestión de los negocios, o la administración de los
bienes de otro73. El contrato de arrendamiento financiero es un acuerdo de
voluntades entre dos partes: la empresa locadora y la arrendataria; por ende,
existen contraprestaciones sinalagmáticas.
E) TEORÍA DEL MANDATO
La figura del mandato no se presenta si no existe una oferta del cliente, en virtud
del cual si las empresas leasing
adquieren el bien que este desea, se obliga a arrendarlo por un tiempo
determinado, con
todos aquellos otros acuerdos y condiciones que son generales en estos
contratos. Algunos autores consideran que el mandante es la arrendataria y el
mandatario la empresa
locadora porque efectúa la compra del bien de acuerdo con las instrucciones
impartidas por la primera.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTRATO DE LEASING
• El bien es adquirido por una empresa financiera de leasing basándose en
las especificaciones del usuario.
• La duración de la operación no siempre coincide con la vida útil del
bien. Asimismo,
el contrato no puede ser rescindido de forma unilateral por parte del usuario
antes de la
finalización del período de arrendamiento acordado.
• Los pagos que periódicamente hiciera el usuario deben ser capaces de
amortizar la totalidad
de la inversión. Estos pagos deberán ser suficientes para cubrir, además del costo
del bien,
los gastos de financiación y explotación de entidad financiera, así como los
beneficios
empresariales.
• El tipo de interés pactado podrá ser fijo o variable.
• La sociedad de leasing no impone al cliente ninguna limitación en el uso
del bien financiado, excepto la de su correcta utilización.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
FINANCIERO
Entre las características esenciales de este contrato y que lo diferencian de las
otras modalidades de contratos de acuerdo al Decreto Legislativo N.° 29975,
artículo 1, tenemos que en el contrato de leasing los caracteres principales se
encuentran en la naturaleza de su composición, en el contenido de las
prestaciones asumidas por cada una de las partes y en la forma cómo se obtiene
el cumplimiento de las mismas. En esa orientación podemos decir que el leasing
es un contrato:
A) TÍPICO. La clasificación de los contratos en típicos y atípicos viene desde el
derecho romano y se ha dado en todos los países con legislación positiva
vigente; no obstante, no tiene la misma importancia ni sentido en el derecho
moderno lo que antes sí tenía en el derecho romano.El leasing, como institución
financiera en los países que tiene presencia como el Perú, viene a ser un
contrato típico, ya que el derecho positivo, luego de individualizar el leasing a
través de una serie de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha
atribuido una concreta regulación: primero, el Decreto Legislativo N.° 212 y
después el Decreto Legislativo N.° 299.
Debemos subrayar que el legislador al redactareste dispositivo, como ya es
habitual ante la aparición de nuevas instituciones contractuales, se ha
preocupado más de los aspectos tributarios y financieros que del aspecto
sustancial.
B) PRINCIPAL. Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin
contractual propio y subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato;
es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro pues él se presenta
independiente de aquél.En vía de ejemplo son contratos principales todos los que
figuran en la Sección Segunda del Libro VII del Código Civil de 1984, con
excepción de la fianza que es accesoria, los de los Libros II y III del Código de
Comercio, claro está, los que aún permanecen en su seno como
los contratos de transporte y de fletamento.
Nuestro ordenamiento jurídico positivo, y en su momento la doctrina
mayoritaria, denominan al leasing como contrato principal porque tiene vida
propia, y es independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato. Sin
embargo, algunos contratos como el de compra-venta, seguros y otros, a pesar
de tener la orientación de principal, tienen en el leasing la de accesorios.
C) CONSENSUAL. En su rol de financiamiento al servicio de la empresa en la
búsqueda de contribuir con su competitividad, su consensualidad es declarada
como se desprende del artículo 8 del Decreto Legislativo N.° 299 cuando señala
que “el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura
pública...”; en ese sentido se interpreta que la voluntad contractual genera
efectos en el contrato y en su contenido.
D) ONEROSO. Son onerosos aquellos contratos en los cuales cada una de las
partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención de
procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución patrimonial, o un
enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o
lucrativos, di lucro, o de beneficencia) aquellos en los cuales una sola de las
partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y
la otra solo soporta el sacrificio.
E) CONMUTATIVO. Porque en el mismo acto de celebración del contrato
ambas partes tienen conocimiento del aporte económico y las ventajas del
contrato, por eso se dice que cada parte conoce con la debida anticipación cuál
es la importancia económica que el contrato reviste para ellas.
F) DE DURACIÓN. El contrato de leasing es de duración en un determinado
tiempo, ya que las prestaciones de la empresa de leasing y de la usuaria se van
ejecutando en el tiempo que puede ser prolongado para que el leasingproduzca el
efecto que ambas partes buscan, es decir, este es un contrato de duración
determinada, donde la prestación de la empresa de leasing es continuada y la
contraprestación de la usuaria es periódica.
G) ES UN CONTRATO MERCANTIL.
Porque así lo determina la legislación especial, aunque su naturaleza como tal es
discutible. Coincidiendo con muchos autores que indican que: No es fácil
justificar desde el punto de vista legislativo la distinción entre contrato mercantil
y contrato civil. Al final el concepto de contrato mercantil vuelve a plantear el
concepto de acto de comercio y la distinción entre acto de comercio y acto civil.
Es el conocido el criterio de la calificación automática.
PARTES INTEGRANTES DEL CONTRATO DE LEASING
Podemos mencionar en este contrato los siguientes:
a) Arrendatario o usuario. Es el industrial, cliente que va a ser de la sociedad de
leasing, quien asegura el aspecto técnico de la operación que, como sabemos,
generalmente identifica y determina sus necesidades, y escoge el proveedor y la
clase de maquinaria o equipos que necesite. En ese sentido, es él y no la
sociedad de leasing quien da su conformidad sobre la calidad y funcionamiento
de los bienes al momento de su entrega.
b) Sociedades de leasing. Su objetivo principal es asegurar el soporte financiero
y con esta intervención establece la posibilidad de aportar recursos financieros
para adquirir los bienes objeto de la operación.
c) Proveedor. Su participación es secundaria en relación con el contrato del
leasing financiero. Sin embargo, es de señalar que en algunas oportunidades
tiene iniciativa con el objeto de promocionar o presentar sus ventas y de esa
manera podría participar en el contrato si suscribe y se obliga en lugar del
arrendador a entregar el bien, garantizar su funcionamiento, efectuar las
reparaciones a que haya lugar, entre otros, como es cada vez más usual.
CLASIFICACIÓN DEL LEASING
Por sus características peculiares y en función a las operaciones desarrolladas, el
leasing se clasifica
de acuerdo a las siguientes nociones:
• Por su finalidad: leasing operativo y financiero.
• Por su ejecución: leasing directo e indirecto.
• Por el objeto: leasing mobiliario e inmobiliario.
• Por el ámbito territorial de aplicación: leasingnacional e internacional.
VEAMOS CADA UNA DE ESTAS MODALIDADES DE CLASIFICACIÓN
DEL LEASING.
a) Por su finalidad.
• Leasing financiero. Es el más utilizado en nuestro país, respondiendo a
la modalidad de entrega de bienes. Entre sus características
tenemos:
- La finalidad de esta operación es la compra de un bien, tomando el leasing
como una alternativa más frente al resto de opciones de financiamiento.
- El contrato es irrevocable, salvo pacto en contrario.
- La duración suele ser a largo plazo, entre dos a cinco años para bienes muebles
y entre 10 a 15 años para bienes inmuebles.
- La opción de compra es baja. Suele coincidieron con el valor de una cuota,
cubriendo las
cuotas que paga el cliente la totalidad del valor del activo.
- Todos los gastos de mantenimiento, seguros, operación, reparación, etc., corren
por cuenta del cliente.
- La obsolescencia del bien la soporta el arrendatario, ya que el bien pasa a ser
de
su propiedad al final del contrato.
Este tipo de operación se caracteriza porque se cede el uso de un determinado
bien y equipo contra el pago de unas cuotas de arrendamiento periódicas, que
comprenden tanto la amortización como los intereses de financiación, así como
los gastos de mantenimiento y reparación.
Entre sus características tenemos:
- El propio vendedor es el que se encarga de gestionar el arrendamiento.
- Se encarga además del mantenimiento y de los contactos que le permitan
garantizar el servicio técnico a sus clientes.
- El usuario se desentiende del mantenimiento del bien, aunque se limitará su
utilización a un determinado número de horas de trabajo ordinario.
- La duración de la operación suele ser de corto y mediano plazo.
- El arrendamiento puede ser revocado por el arrendatario transcurrido un
determinado
plazo de tiempo (24 meses) sin más que precisar la anticipación. Se elimina para
el arrendatario, por tanto, el riesgo de obsolescencia del bien.
- Al finalizar la operación el arrendador tiene
la opción de comprar el bien o de devolverlo al arrendador. En este tipo de
operaciones el valor residual suele ser alto.
Por la ejecución
• Leasing directo. Es directo cuando se celebra entre el cliente que quiere
ser usuario de un bien de particularidades especiales y el que adquiere de un
proveedor el bien a petición directa del cliente y lo da luego en arrendamiento
por medio de la celebración del contrato de
leasing. Es decir, el leasing directo es aquel que se celebra, por una parte, entre
el cliente que
desea ser usuario de un bien de características especiales y la empresa de
leasing82 por la otra, que adquiere de un proveedor el bien a petición expresa
del cliente y lo da posteriormente en arrendamiento, mediante la celebración del
contrato de leasing respectivo. Esta modalidad mayormente se da en los casos de
adquisición de equipos industrializados.
• Leasing indirecto. Es indirecto cuando el fabricante de una empresa
llega a un acuerdo
con la empresa de leasing para que financie a los usuarios respaldando el
fabricante la
operación con la garantía del servicio técnico y de reposición del bien si este
producto no está en condiciones o es muy utilizado por los fabricantes de
productos. Esta modalidad de leasing es muy utilizada para colocar productos en
el mercado.
Por el objeto:
• Leasing mobiliario. Esta modalidad se da en
los bienes muebles y se distinguen por la operación y el monto del contrato. Si
es de poca cuantía mayormente se utiliza un documento privado simple al que se
le anexa un pagaré con autorización del notario para los fines de contar con un
título ejecutivo; si el monto es mayor se realiza mediante escritura pública.
• Leasing inmobiliario. Esta modalidad se enmarcaría dentro del artículo
885 del Código Civil peruano. El objeto del arrendamiento es un inmueble
destinado a actividades productivas, excluidas las viviendas. La sociedad de
leasing se limita a adquirir el inmueble a financiar su construcción a solicitud de
su cliente y de acuerdo con sus indicaciones. El arrendatario es quien elige el
inmueble y pacta las condiciones de compra-venta.
Las operaciones se suelen concretar a largo plazo. Este tipo de operaciones
suelen ser de
tipo leasing financiero pues el arrendatario se compromete al inicio de la
operación a ejercitar la opción de compra cuando finalice el contrato.
Por el ámbito territorial. Mencionamos esta clase de leasing para destacar la
tendencia a explotar las posibilidades derivadas del llamado leasing
internacional o ’cross border leasing; es decir, aquel en el cual la sociedad de
leasing y el arrendatario se encuentran bajo la jurisdicción de legislaciones
nacionales diferentes.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS
Los diferentes autores señalan que uno de los temas que ha merecido atención en
la doctrina es el de las ventajas e inconvenientes que ofrece este medio de
financiamiento. Así, para resolver los muchos problemas jurídicos que plantea el
leasing, tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido presentes las
ventajas que proporciona esta institución a las empresas usuarias.
a) Ventajas del leasing. El leasing ofrece muchas ventajas que hacen atractivo su
empleo. Sus aspectos positivos son mayores –tanto en números como en
importancia– que los factores negativos. Entre las principales ventajas que
presenta el leasing tenemos las siguientes:
• Nueva técnica de financiamiento. El leasingpermite obtener
financiamiento por la totalidad del valor de adquisición del bien seleccionado,
sin deducciones o reducciones de ninguna naturaleza. Esta característica lo
configura como un contrato ventajoso si efectuamos la comparación con otros
medios de financiamiento, en los cuales la asistencia crediticia se limita a una
porción del valor necesitado, debiendo el deudor sufragar el saldo restante con
fondos propios.
• Acceso a otras fuentes crediticias. El leasing
en nada afecta las posibilidades de recurrir a otras fuentes de crédito. Mientras
que los préstamos ortodoxos deben reflejarse en el activo y en el pasivo del
balance de la empresa tomadora, el leasing no aparece consignado en ninguno de
sus rubros.
Esta neutralidad de orden contable deja prácticamente intactas las posibilidades
de endeudamiento del tomador.
• Optimización de la productividad del capital. Uno de los más poderosos
factores de la productividad del capital es la innovación y renovación técnica de
los equipos originarios, por lo que se infiere que el leasing coadyuva a la
optimización de la productividad, constituyéndose en una eficaz herramienta en
contra de la obsolescencia.
• Simplificación del control de costos. El leasing permite la efectivización
de un control
estricto de sus propios costos operativos, en relación con otras modalidades de
financiamiento. Ello es evidente en virtud del carácter fijo e inamovible que
generalmente reviste el precio del leasing.
DESVENTAJAS DEL LEASING.
Entre las principales desventajas que configura el leasing tenemos:
• Determinación del precio. El costo del leasing es superior respecto de los
otros
sistemas ortodoxos de financiación.
• Fluidez de las innovaciones tecnológicas. La fluidez del cambio
tecnológico puede
incidir desfavorablemente para el dador como para el tomador, en mérito a las
estipulaciones contractuales convenidas y suscritas.
• Asunción de los riesgos del bien. El riesgo
por depreciación o envejecimiento técnico y económico del bien contratado es el
inconveniente más grave que asumen las partes contratantes.
• La duración económica de un bien es insegura. Ello en virtud de estar
constantemente expuesta a los efectos de las innovaciones tecnológicas. Esta
inseguridad se acrecienta
en los casos de equipos de alto costo.
CONTRATO DE ESPECTÁCULO
Es aquel que se celebra entre el organizador de un espectáculo público y el
público asistente, por medio del cual el primero se compromete a exhibir un
espectáculo, proveyendo al público un lugar y comodidades necesarias para
poder presenciarlo, a cambio de un precio en dinero.
1. Características
• Bilateral. Ya que el contrato genera derechosy obligaciones para las
partes que suscriben el contrato.
• Oneroso. Cada una de las partes obtiene unaventaja de su prestación.
• Consensual. Que se perfecciona con el consentimiento de las partes.
• No formal. No se exige ninguna forma específica de cómo debe ser
instrumentado.
• Atípico. No se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico por
lo que se le denomina contrato innominado.
2. Obligaciones del empresario
• Cumplir reglamentaciones (acatar medidas de
seguridad e higiene del local, sistemas de seguridad contra incendios,
iluminación apropiada, ventilación suficiente).
• Cumplir con la programación del modo en que fue anunciada.
• Proveer al espectador de un lugar con visibilidad adecuada y, en su caso,
con la reserva de su butaca.
• Responsabilizarse por la pérdida o sustracción de efectos depositados en
guardarropas.
• Vigilar y controlar a los espectadores, impidiendo el ingreso o
permanencia de quienes
perturben el orden y normal desarrollo del espectáculo, además de controlar los
desórdenes
ocasionados por la policía o los empleados.
3. Obligaciones del espectador
• Pagar el precio fijado para la entrada.
• Observar un comportamiento apropiado a finde no producir daño a los
demás asistentes ni a las instalaciones del lugar.
4. Responsabilidad de los organizadores frente al público
• Obligación táctica de seguridad.
• Garantizar al espectador que con motivo dela realización del espectáculo
no sufrirá daño alguno ni en su persona ni en sus bienes.
• La responsabilidad es objetiva y tiene apoyo en la teoría del riesgo y del
aprovechamiento económico. Con tales actividades los empresarios crean
riesgos para terceros, por lo que que esos riesgos generen.
5. Régimen legal para la violencia en espectáculos deportivos La ley consagra:
• Responsabilidad objetiva por el riesgo creadopor las entidades o
asociaciones participantes en competencias futbolísticas respecto del espectador,
quienes responden en forma solidaria por los ilícitos cometidos en los estadios
sino media culpa del damnificado
Ámbito de aplicación. Cuando se cometan con motivo o en ocasión de un
espectáculo deportivo en el ámbito de concurrencia pública o en sus
inmediaciones, antes o después de él.
Un espectador damnificado puede presentar como prueba que el daño sufrido ha
sido a causa del desarrollo del espectáculo, debiendo haber relación de
causalidad entre la actividad deportiva y el daño.
• Eximentes de responsabilidad. El empresario, para liberarse de
responsabilidad, debe probar culpa de la víctima en caso fortuito o de fuerza
mayor externos como por ejemplo un
disparo proveniente de un edificio vecino. La responsabilidad puede ir contra los
organizadores del evento y contra el autor material del hecho, así como también
contra el dueño de las instalaciones donde la competencia deportiva es
desarrollada, por el daño causado por las cosas de su propiedad o por las que
estén bajo su guarda; por ejemplo, el derrumbe de las tribunas.
• En caso de responsabilidad concurrente. Responden todos los que
participaron en el hecho o integren el grupo donde se originó el perjuicio.
• Damnificado. Podrá ofrecer una filmación realizada por la autoridad
competente.
• Responsabilidad del empresario. El empresario es civilmente
responsable por los daños causados a los asistentes cuando en función del poder
de policía que le corresponde, omite o ejerce inadecuadamente alguna de las
actividades que le son impuestas por insuficiente control en cuanto:
- Al poder de policía municipal (control de construcciones).
- Al poder de policía deportiva (control de instalaciones o cosas destinadas al
funcionamiento del espectáculo).
- Al poder de policía de seguridad (mantener el orden y tranquilidad de
asistentes).
• Responsabilidad frente a los terceros damnificados. Se refiere al daño
sufrido por un tercero no espectador, causado por un deportista, donde el
organizador responde si media relación de dependencia entre este y el jugador.
CONTRATO INFORMÁTICO
Notas previas sobre los contratos informáticos
Los contratos informáticos tienen un tratamiento jurídico sui géneris. Tienen
características peculiares, emergentes del mercado internacional de tecnología
informática; por ende, su regulación supera las normas reguladoras de los
contratos civiles y comerciales específicamente.
En muchos países latinoamericanos tales como Venezuela, Guatemala, México y
Argentina, las autoridades competentes para el control de las adquisiciones
públicas de hardware y software elaboraron contratos tipo o cláusulas modelo
para regir las relaciones de las entidades del Gobierno y, en algunos casos,
empresas estatales con los proveedores. En el caso de México y Venezuela,
dichos contratos han sido objeto de asiduas revisiones a fin de perfeccionarlos y
adecuarlos a los emergentes por el avance tecnológico. Se han tratado de
simplificar las cláusulas correspondientes a test de aceptación, garantías y a
viabilizar otros tópicos.
La tutela del software ha sido optada por la mayor parte de los países
industrializados, en el marco del derecho de autor. En Brasil se emitió una ley
especial (Ley N° 7646 del 18 de diciembre de 1987). Esta ley enmarca el
derecho de autor, tratando de integrar el régimen de protección con una
normatividad detallada sobre la comercialización de los programas de
computación, en especial los de origen extranjero.
El contrato informático es nominado y atípico por no contar con una
normatividad y regulación propia, y queda sujeto a la legislación estipulada en el
Código Civil.
Definición
Son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones
consistentes entrasferir la propiedad, el uso o goce de bienes, o prestar algún
servicio, ambos informáticos.
3. Objeto
Es la operación jurídica por la cual se crean, modifican, trasmiten o extinguen
relaciones obligacionales sobre bienes y servicios informáticos. Estos bienes y
servicios se integran por lo general en un sistema que es el conjunto de
elementos materiales o inmateriales vinculados por un objetivo común.
4. Componentes
• El hardware (duro). Elemento material, herramientas o máquinas (como
la consola o
pantalla).
• Elsoftware (blando). Elemento inmaterial, aquello que no se ve pero
hace el funcionamiento del sistema (como los programas).
• Otros. Elemento humano, documentación (como manuales, certificados),
asistencia técnica.
5. Características
• Complejo. Por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de
objetos.
• Condiciones de compatibilidad. Es la posibilidad de que aquello que se
vaya a adquirir sea compatible con lo que ya existe en manos del cliente o
usuario.
• Modularidad. Que permite que ahora se contrate y en un futuro sea
posible de modificarse para ampliarlo o restringirlo, según las necesidades del
cliente.
6. Obligaciones
a) Del proveedor. Información y consejo a su cliente; informar y advertir al
cliente sobre calidad, prestaciones, rendimiento, riesgos, ventajas, etc., de lo que
va a adquirir. Debe aconsejar en la correcta elección de los equipos, programas,
accesorios (teniendo como principio la buena fe).
A mayores sean los conocimientos técnicos del cliente, menor será la
responsabilidad del proveedor de bienes y servicios informáticos.
b) Del usuario. Informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades
informáticas,
colaborar diligentemente para precisarlas.
c) Concepto de entrega de la cosa. En este contrato la tradición es la entrega que
una parte hace a otra, quien la recibe voluntariamente, ambos como
consecuencia del cumplimiento
de un contrato que puede ser compra-venta o locación. En estos contratos la
entrega va
más allá de la simple tradición por lo que será necesario establecer plazo de
entrega; es decir, un lapso durante el cual el sistema será probado y comprobado
su funcionamiento (tiempo luego del cual recién se podrá decir que aquel ha sido
entregado). Además, la entrega incluirá la instalación, conexión y puesta en
marcha; en ese sentido, como ejemplo de estos contratos, tenemos la compra-
venta, leasing de equipos, mantenimiento de sistemas, consultoría de
software, entre otros.
CONCLUSIONES
Un contrato atípico es aquel para el cual no se ha desarrollado una normatividad
especifica en la que se indique las características, esencia, forma, origen y
ejecución del mismo, este tipo de contrato se rige fundamentalmente por las
normas generales de los contratos, así como las normas que rigen para contratos.
En términos generales, los contratos atípicos son aquellos que no estando
definidos por la legislación positiva están reconocidos por la realidad social,
económica y jurídica, y en ocasiones por leyes especiales, basándose en la
libertad.
Así Los contratos atípicos o innominados, son los que carecen de regulación
legal y por consiguiente se rigen por las normas generales de la contratación. El
contrato de leasing es un ejemplo de contrato atípico que, sin embargo, tiene una
gran tipicidad social; numerosas son las sentencias que se refieren al mismo.
Cuando las personas contratan, quieren realizar un negocio y no el cumplimiento
de un esquema contractual. A tener en cuenta que el comercio rehúye ser
encerrado en formulas rígidas el empresario necesita de libertad para poder
desarrollar su empresa.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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