TC127846
TC127846
TC127846
CARRERA DE ABOGACÍA
TRABAJO FINAL
ROSARIO - 2018
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RESUMEN:
El presente trabajo tiene por objeto marcar los lineamientos de actuación, especificar
las funciones, obligaciones y responsabilidades del oficial de cumplimiento (su
denominación en inglés: compliance officer) en el marco de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas dentro del ordenamiento jurídico argentino; a los efectos de
construir una adecuada política criminal y legislativa, contribuyendo -al mismo tiempo-
con su difusión y concientización de prevención sobre los delitos de corrupción.
Así, el primer capítulo estará orientado a develar el concepto del oficial de
cumplimiento, desde su misma definición hasta los principios básicos que marcan su
funcionamiento.
Seguidamente, entablaré el nexo necesario entre el ámbito de aplicación de este
novel sujeto de derecho y el instituto de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. A su vez, insertándome en el debate doctrinario sobre si a estos últimos se les
pueden aplicar los tipos penales del Código Penal de la Nación Argentina, analizaré
someramente cómo es el tratamiento sobre las personas jurídicas ante la comisión de
ilícitos en otros modelos represivos del derecho comparado.
Por último, ya abocado a sus especificidades, examinaré los límites de actuación del
compliance officer, junto con sus principales obligaciones y -particularmente- la
posibilidad de que éste sea imputado penalmente en el cumplimiento de sus funciones.
3
ESTADO DE LA CUESTIÓN:
1
Compañía eléctrica radicada en los Estados Unidos de América, cuyos delitos se empezaron a conocer a
partir del año 2001 con su declaración de bancarrota. Este caso, resulta emblemático por incluir un
homicidio al vicepresidente de la empresa Cliford Baxter y la destrucción de documentos financieros por
la auditora Arthur Andersen.
2
Empresa telefónica acusada por la SEC de los EE.UU. de manejo fraudulento de sus inversiones de
capital para el ocultamiento de las pérdidas financieras. Además, también fue denunciada por un grupo de
25 de bancos afectados por el mismo fraude.
3
Entidad alemana acusada de pagar sobornos a los gobiernos de más de 30 países -entre ellos, a los
gobiernos argentinos de Menem y De la Rúa-.
4
INTRODUCCIÓN:
MARCO TEÓRICO:
Tras los grandes escándalos societarios que pusieron en tela de juicio los controles
sobre las entidades privadas y gubernamentales, si bien el ritmo del Poder Judicial es
variado de acuerdo al país donde las conductas delictivas son juzgadas, no dan lugar a
dudas que las poblaciones en general y los Estados han puesto bajo análisis las
actividades de las personas jurídicas. Los primeros, por afectarles moral y
económicamente; los segundos, además de sufrir presión social, por reducir la
recaudación impositiva.
Paralelamente, las convenciones suscriptas a los fines de erradicar ejes de
corrupción otorgaron el andamiaje jurídico suficiente para desarrollar una correcta
política criminal, integrando la colaboración de las personas jurídicas para detectar los
incumplimientos que se dan en sus operaciones y actividades.
Ante tales eventos, ha emergido en el seno de los entes ideales la figura del
compliance officer. Encargado de llevar a cabo -entre distintas funciones- los objetivos
propuestos por uno o varios Planes de Integridad (Programas de Compliance o
8
JUSTIFICACIÓN:
La idea de una personalidad moral surge recién en la época del Imperio Romano.
Así, por ejemplo, el pago de impuestos al Fiscus (canasto o esportilla) era asociado con
el medio práctico, y no con un sujeto de derechos y obligaciones distinto de sus
individuos.
Luego, debido a la conquista de nuevos territorios, fueron las Provincias o
Municipios (ciudades y pueblos vencidos por Roma) quienes por razones de
comerciales y jurídicas adquirieron igual calidad que los ciudadanos a los cuales
representaban. Posteriormente, esta concepción se extendería a los colegios
sacerdotales, los colegios de funcionarios públicos, los colegios funerarios y a
sociedades comerciales constituidas para la explotación de minas o la recaudación de
impuestos.
El auge del Cristianismo también aportó claridad considerando a la Iglesia cual
“unidad orgánica y cuerpo místico de Jesús”. Sin embargo, su mayor contribución se
4
Nombre usual con el que se conoce a la organización mundial Basel Committe on Banking Supervision
(en castellano: Comité de Supervisión Bancaria de Basilea), siendo el principal emisor de normas
mundiales para la regulación y cooperación bancaria.
9
PROBLEMA:
HIPÓTESIS:
11
OBJETIVOS:
- GENERAL:
* Marcar los lineamientos de actuación, funciones, obligaciones y
responsabilidades del oficial de cumplimiento, en base a la sanción de la ley 27.401, en
la República Argentina.
- ESPECÍFICOS:
* Aportar pautas a las partes del proceso penal, a los efectos de una correcta
evaluación sobre los incumplimientos de los Programas de Integridad, con anterioridad
a la regularización del compliance officer por parte de la Oficina Anticorrupción
Nacional.
* Difundir el conocimiento de esta nueva figura inserta en el sistema penal
argentino y generar conciencia preventiva acerca de las sanciones como consecuencia
de las irregularidades originadas en el seno de las personas jurídicas.
PREGUNTAS:
A los fines de develar los problemas planteados y alcanzar los objetivos propuestos,
será menester contestar las siguientes preguntas:
1.- ¿Qué es el oficial de cumplimiento?
2.- ¿Cuál es su ámbito de aplicación?
3.- ¿Qué relación tiene con la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
4.- ¿Cuáles son sus funciones, obligaciones y responsabilidades?
12
- CAPÍTULO I -
EL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO
Sumario:
1) Evolución histórica.
2) Contexto jurídico internacional.
3) Definición y principios de actuación.
4) Ámbito de aplicación.
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1) EVOLUCIÓN HISTÓRICA:
5
Entre 1972 y 1974, realizó sobornos a funcionarios japoneses con el objeto conseguir contratos para la
venta de aviones comerciales del modelo L-1011 para las líneas aéreas niponas. En 1979, los directivos
de la empresa declararon su culpabilidad frente a los Tribunales Federales de Washington (EE.UU.).
14
otras empresas cotizadas. Asimismo, como la empresa que abrió el debate ya contaba
con un código de ética y conducta, se puso mayor énfasis en el control de cumplimiento
de los programas propuestos por las personas jurídicas.
Actualmente, con la firma de convenios internacionales, el coto anti-corrupción
surgido en los EE.UU. ya ha alcanzado gran parte de los países europeos y de América
Latina.
6
Aprobada por la República Argentina mediante Ley N° 24.759; sancionada el 4 de Diciembre de 1996 y
promulgada de hecho el 13 de Enero de 1996.
7
Aprobada por la República Argentina mediante Ley N° 25.319; sancionada el 7 de Setiembre del 2000 y
promulgada de hecho el 6 de Octubre de 2000.
8
Aprobada por la República Argentina mediante Ley N° 25.632; sancionada el 1 de Agosto de 2002 y
promulgada el 29 de Agosto de 2002 por Decreto N° 1605/2002.
15
Por intermedio del Comité de Basilea (2004) se ha dado entender que el compliance
officer es una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta
los riesgos derivados de fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las
9
Aprobada por la República Argentina mediante Ley N° 26.097; sancionada el 10 de Mayo de 2006 y
promulgada de hecho el 6 de Junio de 2006.
10
En la Argentina, ya se había creado la Oficina Anticorrupción a través de la Ley N° 25.233,
modificando a la Ley de Ministerios; publicada en el B.O. 14/12/1999.
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4) ÁMBITO DE APLICACIÓN:
11
El Código Civil -derogado- en su art. 32 se encontraba redactado de la siguiente manera: “Todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia
visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.”
18
f. las mutuales;
g. las cooperativas;
h. el consorcio de propiedad horizontal;
i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y
cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de
funcionamiento.
A modo de conclusión, es dable leer subyacentemente la admisión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas por parte de la legislación Argentina;
especialmente consagrada con la ley 27.401.
Más aún, las figuras del oficial de cumplimiento y las PP.JJ. Privadas, están unidas
mediante el instituto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debido a que:
1°) El concepto mismo del Oficial de Cumplimiento permite deducir que es un
cargo dispuesto para la prevención de los delitos -como ya comenté- dentro de las PP.
JJ. Privadas;
2°) A su vez, el art. 23 de la ley 27.401 (2017) -en consonancia con su art. 22- al
establecer los elementos del Programa de Integridad, en su punto IX, determina la
opción de designar a “un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y
supervisión” del mismo Programa;
3°) El art. 9 de la ley 27.401 (2017) requiere que, para la exención de la imposición
de sanciones administrativas y/o penales sobre las personas jurídicas en razón de los
delitos previstos en la misma norma, deben concurrir simultáneamente tres (3)
circunstancias: “I.- Denuncia espontánea del delito descubierto producto de una
investigación interna de la organización; II.- La implementación de un sistema de
control y supervisión en los términos del art. 22 y 23 de la misma ley (Programa de
Integridad o Compliance), con anterioridad al hecho del proceso; y III.- La devolución
del beneficio obtenido indebidamente.”;
4°) La implementación del Programa de Integridad, en caso de comprobarse la
comisión de un delito, permite la atenuación de las penas ya que “... los jueces tendrán
en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos...” (Ley 27.401, art. 8);
5°) Igualmente, al momento de celebrar un Acuerdo de Colaboración Eficaz por
medio del cual la persona jurídica se compromete a otorgar datos precisos e información
valiosa para la investigación fiscal, se impone la adopción de un Programa de Integridad
o el mejoramiento de aquellos preexistentes como condición para la homologación del
convenio suscripto por las partes; y
19
6°) En cuanto a aquellas PP.JJ. Privadas que pretendan acordar con el Estado
Nacional atendiendo el monto de algunos contratos, requerirán de la existencia y
aplicación de uno o varios Programas de Integridad.
No obstante, como desarrollaré, la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional
no han sido pacíficas en cuanto a la aceptación de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
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- CAPÍTULO II -
RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Sumario:
1) Posiciones doctrinarias.
2) Evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la
Argentina:
a. Antecedentes legislativos y jurisprudenciales.
b. Ley 26.683: introducción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas al Código Penal de la Nación Argentina.
c. Ley 27.401: la consagración de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el derecho argentino.
4) Derecho Comparado:
a. España
b. Alemania
c. Francia
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1) POSICIONES DOCTRINARIAS:
“Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a
diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere
en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la
consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su
valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto
o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.”
Luego, en función del art. 303, el art. 304 del Código Penal ha sido redactado de la
siguiente forma:
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3) DERECHO COMPARADO:
a. ESPAÑA.
Más cerca en el tiempo, con la Reforma del Código Penal impulsada en el año
201012, el país ibérico instauró de forma plena la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Explica Carlos Gómez-Jara Díez (2011) que se adopta un:
12
Ley Orgánica 5/2010 de España, publicada en el B.O.E. en fecha 23 de junio del año 2010. Modifica a
la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal español.
33
Ahora bien, de la lectura del art. 31 bis del Código Penal Español, se advierte que
esa legislación refiere específicamente a personas jurídicas y, posteriormente, excluye
de su ámbito de aplicación al Estado, a las administraciones públicas territoriales e
institucionales, a los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas
empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales
de derecho público, y a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía,
administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten
políticas públicas o presten servicios de interés económico general (art. 31 quinquies).
La legislación española parte del presupuesto de que el hecho es cometido por una
persona física, pero no cualquier persona física; sino que deberá existir una determinada
vinculación entre ella y la persona jurídica, al efecto que ese comportamiento sea
atribuido a esta última.
Por el art. 31 bis se puede apreciar que se sigue la tendencia internacional, esto es,
que se exige que quienes dirijan la persona jurídica hayan cometido el delito en el
ámbito de sus competencias “en nombre o por cuenta y en su beneficio directo o
indirecto” (ap. 1, inc. a). Es así por cuanto, como afirma Gómez-Jara Díez (2011), se
establece un primer criterio de imputación de tal manera que se vaya restringiendo
paulatinamente la posibilidad de una responsabilidad objetiva. Esto a contrario sensu,
implica que, si el empleado actúa en provecho propio utilizando la persona jurídica y así
perjudica a terceros, este comportamiento no generaría responsabilidad para el ente
ideal.
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b. ALEMANIA.
Hay acuerdo entre los autores alemanes respecto a que, en el derecho penal común
vigente, no es posible la punibilidad de las personas jurídicas, rigiendo el principio
societas delinquere non potest. Sin embargo, se discute si esta decisión legislativa
obedece -científicamente- a un reconocimiento de la incapacidad de los entes ideales
para actuar o para ser culpables. En rigor, en términos generales la doctrina mayoritaria
se ha inclinado por negarles capacidad de acción.
El apartado 1, del parágrafo 14 del StGB (Código Penal Alemán), dispone que:
Empero, y aún cuando en el ámbito del derecho común se rechace esa posibilidad de
responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, lo cierto es que el modelo
legislativo alemán se ha caracterizado por prever, desde hace tiempo, sanciones de
naturaleza penal-administrativa contra aquéllas. En efecto, la responsabilidad de las
sociedades, en Alemania, corresponde a un sistema estructurado a modo de parte
general en el Código Contravencional Federal (OWIG).
Ello surge, claramente, sobre todo a partir de lo estatuido por el parágrafo 30 del
citado cuerpo legal, que permite la imposición de multas contravencionales
(“geldbusse”) como sanción accesoria a las personas jurídicas, siempre que un
representante de la misma cometa un delito o contravención que se conecte con la
actividad o giro del ente ideal. Debe tenerse presente que la vinculación que debe existir
entre la infracción (contravencional o delictual) del representante y la actividad
societaria, se ve satisfecha siempre que: a) la comisión de la infracción signifique la
violación de un deber impuesto (legal o estatutariamente) al autor, y b) que la acción
prohibida haya producido un beneficio real a la corporación, o que tal beneficio
constituya una expectativa o meta perseguida por la acción.
Específicamente con respecto a la sanción de multa, se distingue: por un lado, la
“multa asociacional cumulativa”, que se impone en un proceso único al autor del
hecho que sirve de referencia y a la asociación de personas (§ 30.l, OWIG) y, por otro
lado, la “multa asociacional aislada” que se impone en un proceso independiente a la
empresa, siempre que no se haya iniciado un proceso penal o un proceso
contravencional contra el autor del hecho vinculante o, aún cuando se lo iniciara, si el
tribunal hubiese suspendido la imposición de la pena (párr. IV, del § 30, OWIG).
Tiedemann (1996) considera que las personas jurídicas, como las físicas, son
también destinatarios directos de las normas de conducta; es decir, de los mandatos y
prohibiciones, y que el Derecho Positivo parte de ello. Las personas jurídicas tendrían
capacidad de acción, y por eso pueden ser destinatarios de las normas de conducta. Si el
legislador dirige las normas a las personas jurídicas es porque ellas también pueden
producir los efectos exigidos por la norma, o sea, pueden producir acciones y
omisiones. Así las personas jurídicas pueden concluir contratos de cártel o de colusión
contrarios a los mandatos y prohibiciones de la ley contra las prácticas restrictivas de la
competencia y, por las mismas razones que pueden realizar dichas acciones, pueden
también omitirlas.
La cláusula de la responsabilidad penal del órgano y del representante por delitos
especiales con respecto a los cuales no son ellos mismos sujetos cualificados, al carecer
37
c. FRANCIA.
El Código Penal francés del año 1810 ignoraba la responsabilidad penal de las
personas jurídicas afirmando la regla societas delinquere non potest. De esta forma, la
responsabilidad penal era sólo personal siendo que -durante todo el siglo XIX- ni la
doctrina ni la jurisprudencia prestaron atención alguna a la idea de que un ente jurídico
pudiera ser penado.
En el siglo XX, continuó la misma indiferencia durante mucho tiempo y el Tribunal
de Casación de Francia (1930) llegó a afirmar rotundamente que, por ejemplo, “la multa
es una pena y que toda pena es personal, de modo que no puede ser impuesta a un ente
jurídico, el cual no puede incurrir más que en responsabilidad civil”. A lo sumo, la
jurisprudencia admitía la responsabilidad de las personas jurídicas por las infracciones
materiales que fueran punibles con independencia de toda actitud psicológica y por las
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cuales el autor no pudiera quedar exento más que probando un caso de fuerza mayor.
No obstante, algunas resoluciones judiciales admitían también la posibilidad de imponer
medidas de seguridad a las personas jurídicas.
Una de las innovaciones más significativas del nuevo Código Penal francés,
impulsada por la Ley N° 92-1336, está representada por la admisión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Sus disposiciones alcanzan tanto a la categoría de personas jurídicas de derecho
privado (v.gr. sociedades civiles o comerciales, fundaciones, etc.) como a las de derecho
público (v.gr. sindicatos), excluyéndose -en este último caso- al Estado y a las
colectividades territoriales.
Yendo a las características de este modelo político-criminal, podemos decir que la
responsabilidad prevista es: a) acumulativa; b) especial, y c) condicionada.
a) Acumulativa: por cuanto la responsabilidad penal del ente ideal no excluye la
responsabilidad de las personas físicas a quienes se les atribuye, sea en carácter de autor
o de cómplice, el mismo hecho delictivo (art. 121-2).
b) Especial: por cuanto ella debe estar expresamente prevista por el texto de la ley
(para el caso de delitos) o reglamento (cuando se trata de contravenciones) que defina la
infracción.
c) Condicionada: por cuanto la imposición de la sanción queda subordinada al
requisito de que la infracción haya sido cometida por cuenta de la persona jurídica y por
parte de sus órganos (por ejemplo: asamblea general, consejo de administración, etc.) o
sus representantes (ej.: gerente).
A lo descrito se completa, como una lógica consecuencia de la consagración de esta
forma especial de imputación, con la previsión de un sistema de sanciones penales
adecuadas a las personas jurídicas. Así, se establecen como principales penas las de:
multa, disolución de la persona jurídica, colocación de la corporación bajo vigilancia
judicial, cierre del establecimiento, prohibición de emisión de cheques o utilización de
cartas de pago, confiscación, y publicación de la sentencia condenatoria (arts. 131-37 a
131-49).
Es de advertir, sin embargo, que no todas estas sanciones resultan de aplicación
respecto de las dos clases de entes ideales referidos anteriormente (públicos y privados).
En efecto, la pena de disolución y la colocación de la corporación bajo control judicial,
no pueden aplicarse -según precisión legal- a las personas jurídicas de derecho público.
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- CAPÍTULO III -
Sumario:
1) El Programa de Integridad.
2) Normativa de la UIF: ley 25.246 y resolución 30-E/2017.
3) Funciones y obligaciones:
a. Sujetos sometidos a control y coordinación.
b. Cometidos esenciales de la función de cumplimiento.
c. Obligaciones del compliance officer.
d. Riesgos y controles.
e. Formación y concientización.
f. Asesoramiento y reporte.
g. Canales internos de denuncia.
h. Mantenimiento de la documentación.
i. Monitoreo del Programa de Compliance.
4) Responsabilidad penal propia del Oficial de Cumplimiento.
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1) EL PROGRAMA DE INTEGRIDAD:
Para comenzar a analizar el rol que llevan a cabo los oficiales de cumplimiento en
las actividades de las personas jurídicas, primero es necesario poner el foco en el acto
jurídico que le otorga sus derechos y obligaciones; o sea, lo que la ley 27.401 ha dado
en llamar Programa de Integridad (conocido también como Programa de Cumplimiento
o Compliance).
Éstos, al decir de Robiglio (2018):
Sin perjuicio de ello, podrá ser complementado con otros elementos descriptos de
forma enunciativa por la ley, entre los que se incluye: análisis periódico de riesgos; una
línea de denuncias; una política de protección de los empleados denunciantes; un
sistema de investigación interna; procedimientos que comprueben la integridad y
trayectoria de los empleados y terceros; proceso de debida diligencia de socios y/o
terceros; procedimientos para la autoevaluación del Programa de Integridad; y la
designación de un responsable a cargo de su ejecución (art. 23).
Es importante destacar que en el caso de las personas jurídicas que contraten con el
Estado Nacional, la implementación de un Programa de Integridad tiene carácter
obligatorio. Esto se limita a dos supuestos: “...en el marco de los contratos que: a)
Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad
competente con rango no menor a Ministro; y b) Se encuentren comprendidos en el
artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520,
27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos” (art. 24).
A través de este “contrato penal”, los oficiales de cumplimiento tendrán sus
principios de actuación sobre los cuales desarrollen su futura intervención en la persona
jurídica protegida, marcando los límites de sus derechos y obligaciones.
Eventualmente, ante la comisión de un delito que implique la participación de
personas jurídicas y/o personas humanas, los Programas de Integridad -correctamente
diseñados y cumplidos- serán una guía fundamental para la evaluación de cada una de
las responsabilidades.
13
Dispone el inc. 6 del art. 20 (Ley 25.246): “Los registros públicos de comercio, los organismos
representativos de fiscalización y control de personas jurídicas, los registros de la propiedad inmueble,
los registros de la propiedad automotor, los registros prendarios, los registros de embarcaciones de todo
tipo y los registros de aeronaves.”
14
Dispone el inc. 15 del art. 20 (Ley 25.246): “Los organismos de la Administración Pública y entidades
descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o
superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho,
individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de
Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores, la
Inspección General de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y el Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia”
15
Dictada en fecha 16/06/2017, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
44
3) FUNCIONES Y OBLIGACIONES:
Aún sin legislación y con cierto consenso, han sido elaborados esquemas sobre las
funciones y responsabilidades de esta nueva figura. La principal línea argumental es
esbozada a partir de las Normas ISO 19600, por medio de las cuales el oficial de
cumplimiento debe identificar las obligaciones a las cuales está sujeta la empresa,
45
De esta forma, quien estará a cargo de impulsar las obligaciones del oficial de
cumplimiento, será el órgano de administración. A su vez, lo designará como
responsable del Programa de Compliance o, en su caso, de las ramificaciones derivadas
de su desarrollo.
A medida que las obligaciones respecto de las normas de ética y las normativas
externas son actualizadas, pesará sobre el compliance officer su deber de trasmitirlas y
ponerlas en conocimiento de todos los miembros que conforman la organización. No es
ocioso agregar, que en el supuesto que la estructura de compliance fuera amplia,
correspondería la respectiva modernización a cada área de trabajo.
Lo dicho en el párrafo precedente, requiere la garantía del acceso abierto a los
documentos donde consten las obligaciones y responsabilidades del mismo oficial de
cumplimiento. Esta medida permite también el control claro y preciso del Estado -
Nacional, Provincial y Municipal- en orden a las normas vigentes.
Como correlato de lo anterior, se pueden encomendar mecanismos donde el personal
confirme de forma periódica la cognoscibilidad de las obligaciones y responsabilidades
atribuidas al CO.
En relación con el mismo personal de la organización y dentro del marco legal
aplicable, se los alineará con los objetivos propuestos, constituyendo un factor de
valoración al tiempo de evaluar el desempeño profesional y las capacidades de
promoción y retribución sobre los deberes de aquél.
De este modo, puede mensurar por indicadores claves el nivel de alineación de sus
empleados. Un ejemplo de ello sería medir la asistencia y nivel de aprovechamiento de
la formación de compliance o la facilitación en tiempo y forma de documentación o
información requeridas, entre otros.
En cuanto a los terceros ajenos y con los que la organización mantenga vínculos, el
eje de alineación será un factor determinante del inicio, continuidad, suspensión, o
cancelación de la relación jurídica con ellos.
Para éstos, los elementos de medición rondan en la verificación del cumplimiento de
sus propias normas de compliance o la información pública circulante sobre las
actividades de la entidad, y demás medios veraces que permitan un conocimiento de sus
conductas organizacionales, económicas y normativas.
El Programa de Compliance velará por integrar las obligaciones dentro de los
procesos de negocio de la organización, de manera tal que darles cumplimiento sea una
parte más de los mismos, evitando que se transformen solamente en formalidades
vacuas o requisitos paralelos o adicionales (Ej.: por resolución de la UIF, los Bancos
48
d. Riesgos y controles.
e. Formación y concientización.
parte de los “altos mandos jerárquicos”, para luego ser imitados por los dependientes
que ostenten cargos menores; siendo la clave de la correcta implementación de los
Programas de Integridad.
En razón de ello, Gustavo Regner (2018) explica lo que se denomina
coloquialmente Tone-at-the-Top de la siguiente manera:
“La cultura de una organización está moldeada por sus líderes y replicada
por sus equipos. Los líderes establecen el Tono para todos, definen qué está
bien y qué es inaceptable, pero son sus acciones las que todos verán y son el
reflejo de esas acciones las que, en definitiva, crearán la ‘cultura
organizacional’, sea esta positiva o absolutamente negativa.” (p. 212).
A estos fines, con los recursos facilitados por la alta dirección, el personal recibirá
formación de manera recurrente por medio de ciclos formativos planificados dentro del
ejercicio social o de acuerdo a causas puntuales en las circunstancias organizacionales o
por la incorporación de nuevas responsabilidades del personal.
De igual modo, a fin de llevar a cabo su cometido, podrá identificar grupos con
diferentes niveles de riesgos, adecuando los recursos necesarios para confrontarlos y
seleccionando un determinado tipo de formación periódica.
Sin perjuicio de lo expuesto, esta función del CO, no exime al personal de la entidad
del deber de conocer las obligaciones de aquél, en consonancia a sus ocupaciones
específicas que forman las responsabilidades individuales atribuibles a cada uno de
ellos.
f. Asesoramiento y reporte.
Por supuesto, los deberes del oficial de cumplimiento no finalizan con la detección,
prevención y gestión de riesgos; por el contrario, la persona ungida en tan honorable
cargo asume un rol de asesor en materia de sus obligaciones, riesgos eventuales e
interpretación de la normativa imperante.
Este papel, dirigido tanto para los empleados rasos de la organización como también
para los altos mandos directivos, requiere de una comunicación fluida y periódica con
respecto a la ejecución de los Programas de Compliance.
Desde ya, cabe aclarar que los cometidos de asesoramiento no implican la asunción
de competencias decisorias ni traslación de las responsabilidades derivadas de las
51
h. Mantenimiento de la documentación.
16
Traducido al español puede denominarse como “denunciante de irregularidades”.
53
tener acceso quienes estén legitimados por ley o autorizados por los órganos de
administración.
17
Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del
Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, emitida por la Fiscalía General del Estado de España.
55
- CAPÍTULO IV -
CONCLUSIÓN
58
ANEXO:
1.
Ley 27.401
los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto de dinero involucrado
en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la
persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona
jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación
interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la
reincidencia.
Se entenderá que hay reincidencia cuando la persona jurídica sea sancionada por un
delito cometido dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que quedara firme
una sentencia condenatoria anterior.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de
una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por
los incisos 2) y 4) del artículo 7° de la presente ley.
El juez podrá disponer el pago de la multa en forma fraccionada durante un período
de hasta cinco (5) años cuando su cuantía y cumplimiento en un único pago pusiere en
peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de
trabajo.
No será aplicable a las personas jurídicas lo dispuesto en el artículo 64 del Código
Penal.
ARTÍCULO 9°.- Exención de pena. Quedará eximida de pena y responsabilidad
administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes
circunstancias:
a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como
consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los
términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya
violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;
c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.
ARTÍCULO 10.- Decomiso. En todos los casos previstos en esta ley serán de
aplicación las normas relativas al decomiso establecidas en el Código Penal.
ARTÍCULO 11.- Situación procesal de la persona jurídica. La persona jurídica
tendrá los derechos y las obligaciones previstos para el imputado de acuerdo a lo
establecido en los códigos de procedimiento, en cuanto le sean aplicables.
ARTÍCULO 12.- Notificaciones. Cuando la persona jurídica no se hubiera
presentado al proceso, las notificaciones se le cursarán al domicilio legal, que tendrá
64
Artículo 259 bis: Respecto de los delitos previstos en este Capítulo, se impondrá
conjuntamente una multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto o valor del dinero,
dádiva, beneficio indebido o ventaja pecuniaria ofrecida o entregada.
ARTÍCULO 32.- Sustitúyese el artículo 265 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 265: Será reprimido con reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años e
inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona
interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un
tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.
Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio
indebido pretendido u obtenido.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos,
contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las
funciones cumplidas en el carácter de tales.
ARTÍCULO 33.- Sustitúyese el artículo 266 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 266: Será reprimido con prisión de un (1) a cuatro (4) años e inhabilitación
especial de uno (1) a (5) cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo,
solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta
persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los
que corresponden.
Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto de la exacción.
ARTÍCULO 34.- Sustitúyese el artículo 268 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 268: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación
absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de
tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.
Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto de la exacción.
ARTÍCULO 35.- Incorpórase como segundo párrafo al artículo 268 (1) del Código
Penal el siguiente texto:
Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del lucro obtenido.
ARTÍCULO 36.- Modifícase el primer párrafo del artículo 268 (2) del Código
Penal, que quedará redactado de la siguiente manera:
Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5)
veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a
70
la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos (2) años después de haber cesado
en su desempeño.
ARTÍCULO 37.- Incorpórase como artículo 300 bis del Código Penal el siguiente:
Artículo 300 bis: Cuando los hechos delictivos previstos en el inciso 2) del artículo
300 hubieren sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los delitos previstos en
los artículos 258 y 258 bis, se impondrá pena de prisión de un (1) a cuatro (4) años y
multa de dos (2) a cinco (5) veces el valor falseado en los documentos y actos a los que
se refiere el inciso mencionado.
ARTÍCULO 38.- Sustitúyese el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación,
ley 23.984, por el siguiente:
Artículo 33: El juez federal conocerá:
1) En la instrucción de los siguientes delitos:
a) Los cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por piratas,
ciudadanos o extranjeros;
b) Los cometidos en aguas, islas o puertos argentinos;
c) Los cometidos en el territorio de la Capital o en el de las provincias, en violación
de las leyes nacionales, como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad
de la Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen
servicio de sus empleados, o violenten o estorben o falseen la correspondencia de los
correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen falsificación de
documentos nacionales, o de moneda nacional o de billetes de bancos autorizados por el
Congreso;
d) Los de toda especie que se cometan en lugares o establecimientos donde el
gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdicción, con excepción de aquellos
que por esta ley quedan sometidos a la jurisdicción ordinaria de los jueces de
instrucción de la Capital;
e) Los delitos previstos por los artículos 41 quinquies, 142 bis, 142 ter, 145 bis, 145
ter, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212, 213 bis, 258 bis y 306 del Código Penal.
2) En el juzgamiento en instancia única de aquellos delitos señalados en el párrafo
anterior que estén reprimidos con pena no privativa de la libertad o privativa de la
libertad cuyo máximo no exceda de tres (3) años.
ARTÍCULO 39.- Entrada en vigencia. La presente ley entrará en vigencia a los
noventa (90) días de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina.
ARTÍCULO 40.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
71
2.
Ley 25.246
(parte pertinente)
3.
Resolución 30-E/2017 (UIF)
(parte pertinente)
administración o máxima autoridad de las entidades controladas y/o vinculadas que, sin
embargo, podrán oponerse cuando las condiciones comunicadas no garanticen la plena
atención a las responsabilidades del órgano de administración o máxima autoridad de
las entidades controladas y/o vinculadas.
El Oficial de Cumplimiento corporativo se encuentra alcanzado por las
disposiciones de los artículos 11 y 12 de la presente y deberá formar parte del órgano de
administración de todas las personas jurídicas vinculadas.
76
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. Editorial Clarín (2013, diciembre 27). Caso Siemens: procesan a 17
empresarios por el pago de coimas a funcionarios. Clarín, recuperado de
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80
ÍNDICE
Resumen...........................................................................................................................2
Estado de la cuestión.......................................................................................................3
Introducción.....................................................................................................................7
- CAPÍTULO I -
EL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO
1) Evolución histórica....................................................................................................13
2) Contexto jurídico internacional...............................................................................14
3) Definición y principios de actuación........................................................................15
4) Ámbito de aplicación.................................................................................................16
- CAPÍTULO II -
RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS
1) Posiciones doctrinarias.............................................................................................21
2) Evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la
Argentina........................................................................................................................23
2.a) Antecedentes legislativos y jurisprudenciales..........................................23
2.b) Ley 26.683: introducción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas al Código Penal de la Nación Argentina......................................................25
2.c) Ley 27.401: la consagración de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en el derecho argentino.................................................................................27
3) Derecho comparado..................................................................................................31
3.a) España.........................................................................................................31
3.b) Alemania.....................................................................................................35
3.c) Francia.........................................................................................................37
81
- CAPÍTULO III -
FUNCIONES, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES
DEL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO
1) El Programa de Integridad.......................................................................................40
2) Normativa de la UIF: ley 25.246 y resolución 30-E/2017.......................................42
3) Funciones y obligaciones...........................................................................................44
3.a) Sujetos sometidos a control y coordinación.............................................44
3.b) Cometidos esenciales de la función de cumplimiento.............................45
3.c) Obligaciones del compliance officer..........................................................46
3.d) Riesgos y controles.....................................................................................48
3.e) Formación y concientización.....................................................................49
3.f) Asesoramiento y reporte.............................................................................50
3.g) Canales internos de denuncia....................................................................52
3.h) Mantenimiento de la documentación........................................................52
3.i) Monitoreo del Programa de Compliance...................................................53
4) Responsabilidad penal propia del oficial de cumplimiento...................................54
- CAPÍTULO IV -
CONCLUSIÓN
Anexo..............................................................................................................................61
1. Ley 27.401.......................................................................................................61
2. Ley 25.246 (parte pertinente)........................................................................71
3. Resolución 30-E/2017 - UIF (parte pertinente)...........................................72
Bibliografía.....................................................................................................................76