CASO 1

María Gálvez presta sus servicios desde hace 10 años como ingeniera de cohetes en una empresa
pirotécnica de Boadilla del Monte, su localidad natal. Hace un mes y medio pudo constatar en una
revisión médica su estado de gravidez y su médico de confianza le recomendó que, a partir de ese
momento, no realizara esfuerzos prolongados y descansara unos minutos cada dos horas que
permanezca de pie. La trabajadora, ello, no obstante, se siente con capacidad suficiente para
desarrollar su trabajo con normalidad por lo que no pidió una baja médica ni comunicó a la empresa
su embarazo.

La semana pasada, la trabajadora llegó una hora tarde a su puesto de trabajo durante tres días
consecutivos por sentir en su domicilio mareos y vértigos que le exigieron un tiempo de reposo en
casa antes de acudir a su centro de trabajo. Ayer por la mañana recibe una carta de la dirección de la
empresa con el siguiente tenor:

“Muy Sra mía: Lamentamos comunicarle que, con efectos desde la recepción de esta carta,
esta empresa procede a su despido disciplinario con fundamento en el art. 54.1 a) y en el
art. 42 del Convenio Colectivo de aplicación a esta empresa, a cuyo tenor “se consideran
faltas repetidas de puntualidad a efectos de lo previsto en el art. 54.1 a) ET aquéllas que
sumen, dentro de un mismo mes, al menos cinco horas en un periodo de 10 días laborales o
una hora y media en tres días laborales consecutivos”. La presente medida disciplinaria se
adopta por la dirección de esta empresa frente al incumplimiento contractual cometido por
usted los días 5, 6 y 7 de este mismo mes al llegar 30 minutos tarde a su puesto de trabajo”

1. ¿Puede el convenio colectivo concretar el número de faltas de asistencia o puntualidad que

son constitutivas de un incumplimiento grave a efectos de proceder al despido disciplinario de
un trabajador?; ¿vincularía al juez esa regulación convencional?
Art. 58 del ET para corroborar que en el propio CC se pueden concretar ese número de faltas.
Art.108 LRJS.- El juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la
falta.

2. Califique el despido de la trabajadora y fundamente jurídicamente la respuesta.

No hay falta de acreditación sino de justificación. El tipo encaja con el tipo convencional y el
empresario ha adoptado la sanción señalada en el CC de referencia.
54.2.A) ET
El despido es procedente. La sanción corresponde al empresario, pero siempre que esta esté dentro
de los márgenes del CC o la ley.

3. ¿Puede influir en dicha calificación jurídica el hecho de que la empresa desconociese el

embarazo de la trabajadora?
El problema es que la trabajadora no ha justificado las faltas. De conocer esto la empresa no varía la
calificación del despido, pues la trabajadora sigue teniendo esa obligación de acreditar las faltas. No
por ello se le faculta a ausentarse o incurrir en impuntualidad.
Artículo 55.5 c) Establece que en el caso de la nulidad del despido de la trabajadora embarazada no
se calificará como tal en los casos en los que se declare la procedencia del despido por motivos no
relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho o con el ejercicio del derecho a los
permisos y excedencia señalados.

4. Si la trabajadora, antes de producirse el despido, acudiese a su despacho para recabar su

opinión en torno a los efectos de su embarazo y de sus faltas de puntualidad, ¿qué le
aconsejaría?
Que informara de su situación al empresario y acreditar las faltas para evitar la presión de las
mismas. Art. 26 ley 31/1995 prevención riesgos laborales: Si se hiciera una evaluación y se revelase
un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo el empresario
adoptará las medidas necesarias para evitar dicho riesgo
En caso de nulidad general: aportar indicios. Se invierte después la carga de la prueba, le
corresponde al empresario.
Especial como embarazo: indicios tales como que la empresa conoció la situación de embarazo.

CASO 2

Dª. Amelia presta servicios desde hace 15 años para la "Tintorería Cabrera” ubicada en la
ciudad de Elche donde ostenta la categoría profesional de dependienta de 1º y percibe un
salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de las gratificaciones
extraordinarias, de 1.105 €.

La empresa le adeuda los salarios de los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio (que
ascienden a un montante total de 5.525 €), motivo por el cual Dª Amelia, en los primeros días
del mes de julio, poco antes de comenzar el disfrute de sus vacaciones, interpuso de
conciliación ante el SMAC solicitando la resolución de su contrato por falta de pago del
salario. El día 1 de septiembre se celebró acto de conciliación sin avenencia.

Las vacaciones de la trabajadora finalizaron el día 7 de septiembre (lunes) pero el día 3 de

septiembre recibió un burofax de la empresa en el que se le indicaba que “La dirección
empresa le comunica que ya no precisa sus servicios y que, en consecuencia, no se reincorpore a
su puesto el día 7 de septiembre porque, con esa fecha, finaliza el contrato de trabajo que le ha
unido a esta empresa”.

Ante esta situación, Dª. Amelia decidió formular demanda por despido presentando, el 10 de
septiembre, la preceptiva papeleta de conciliación en el registro del SMAC. La citación
dirigida a la empresa para la asistencia al acto de conciliación fue devuelta por el agente de
correos con la indicación de "rehusada". El acto de conciliación se celebró el 28 de
septiembre, con el resultado de “intentado sin efecto” al no comparecer la empresa.

1.- Tras este intento de conciliación ¿aconsejaría a la trabajadora interponer demanda por
despido?
Debe impugnar la decisión de despido por parte del empresario. El hecho de que el empresario se
adelantara a esta decisión.

2.- Si, tras el intento de conciliación, un representante de la empresa se ofrece a reconocer por
escrito la existencia de un despido y pagar la indemnización ¿tendría algún sentido para su
cliente impugnar en sede judicial la decisión extintiva?
Consecuencia práctica: lo reconocido por sentencia no tributa por el IRPF, pues declara exentas la
indemnización por despido cuando no exceda de los 180 K € o acuerdo privado. Si ese acuerdo nace
en conciliación administrativa o judicial es válido. No en documento privado.

3.- Si decide demandar por despido: lugar de presentación de la demanda y dies a quo del
cómputo del plazo
Lugar: juzgados de lo Social del demandado o lugar prestación de trabajo, elección demandante.
Dies a quo: el 7 es la fecha de efectos, el día a quo es el 8 siempre que sea hábil (sábados, domingos
y festivos de la localidad del juzgado son inhábiles).

4.- ¿Cuál cree que será el contenido del fallo? ¿Tiene alguna consecuencia para la empresa su
incomparecencia en el acto de conciliación?
Incumplimiento de forma: no refleja las causas. Se podía declarar la nulidad en cuanto afecta al 24.2
CE.
Consecuencias: condena en costas. Además, si se observa temeridad o mala fe se le podrá imponer
una sanción adicional (LRJS)

5.- ¿Puede la trabajadora reclamar frente al despido y solicitar la resolución contractual por
falta de pago del salario en la misma demanda?
Supuesto de acumulación de acciones. Art. 26 LRJS se puede acumular.

6.- Si, como en este caso, ya se ha ejercitado una acción (la resolutoria) cuando se interpone la
otra demanda (por despido) ¿Puede producirse la acumulación de procesos? ¿qué debe hacer
la trabajadora de cara a la acumulación? ¿En qué se distingue de la acumulación de acciones?
La norma prevé que la acumulación de acciones (varias reclamaciones) y procesos (identidad de
supuestos en distintos juzgados) de oficio o a instancia de parte.
La trabajadora deberá hacer constar en la demanda la improcedencia de que está pendiente todavía.

CASO 3
D. Manuel Rico ha venido prestando servicios para una empresa de comercialización y distribución
de lencería con categoría de empaquetador de 1ª. La empresa tiene su centro de trabajo en Villena,
aunque el trabajador vive en Alicante. Su relación con la empresa comenzó con un contrato de
interinidad de 6 meses que se desarrolló sin incidencias y a cuya finalización el trabajador percibió
una indemnización de cuantía equivalente a 6 días de salario. Tres días después de finalizado el
contrato, fue contratado como eventual durante 3 meses, siendo prorrogado este contrato por 3
meses más. 10 días después de la firma de la prórroga, la empresa le entrega carta de despido en la
que le comunica que con esa fecha (15 de enero) da por extinguido el contrato de trabajo y que la
razón del cese es la sustracción de diverso material de la empresa (concretamente 15 conjuntos de
lencería y 11 pijamas y 6 camisones, todos ellos de firmas de alta calidad y precio).
1.- ¿Dónde ha de presentar la demanda?
Como se ha puesto antes.

2.- ¿Qué plazo tiene para presentar la demanda? 20 días hábiles desde la fecha de efectos del
despido.
 ¿Cuál es el dies a quo del cómputo del plazo?
 ¿Se computa el día que se presenta la demanda de conciliación? No se computa.
  ¿Qué día se reanuda el plazo tras la celebración del acto de conciliación? Al día
siguiente de la celebración del acto.
3.- Si el despido se califica de improcedente ¿a qué se condenaría al empresario?
Elegir entra readmisión (salario de tramitación) o extinción con indemnización. Tiene 5 días
de plazo desde la resolución judicial. Consecuencia de no elección: readmisión.
Si fuera representante con independencia de la opción elegida se le pagaría los salarios de
tramitación y elegiría él mismo.
Ojo, que también hay que estar al CC, sería norma más favorable.

4.- Suponiendo que el trabajador tuviera derecho a percibir una indemnización

 ¿Qué tiempo de servicios en la empresa habría que computar para calcular su cuantía?
La jurisprudencia establece que hay que tener en cuenta todos los contratos temporales
siempre que entre los mismos no haya una solución de continuidad, ruptura del vínculo
contractual. Si ha habido una prestación continua, aunque intermitente al ser de poca
entidad, la antigüedad abarcará todos los contratos de trabajo a la empresa (también art. 56
ET).
 ¿Ha de descontarse de su cuantía los 6 días de salario que percibió a la finalización del
primer contrato?
5.- ¿Es posible la opción por la readmisión del trabajador dado el carácter temporal de su
contrato?
En los casos de contratos temporales, dado que estos tienen una duración determinada y en tanto se
resuelva el procedimiento es muy posible que la causa que motivara esa contratación, por lo tanto,
difícilmente se puede proceder a su readmisión. De no poder proceder entonces a su
reincorporación: indemnización.

EN RELACION CON EL CASO 1

PLANTEAMIENTO

Una trabajadora se encuentra embarazada de un mes. Situación que cuenta a distintas amistades,
incluidas trabajadoras de la empresa en la que se encuentra contratada por tiempo indefinido y a
jornada completa desde el 1 de febrero de 2.014.

El 1 de marzo de 2.017 la empresa le comunica su intención de rescindir la relación laboral

alegando que faltaba al trabajo de forma injustificada. La trabajadora presenta demanda por despido
al considerar que, aunque ella no había comunicado su situación de embarazo, la empresa la despide
por ese motivo.
1.- ¿Sería lícito el despido aun cuando la empresa no hubiera recibido la comunicación del estado
de la trabajadora?

2.- ¿En caso de declararse el despido nulo, en qué condiciones tendría que ser readmitida? ¿Tendría
derecho a los salarios de tramitación?

3. - Protección de la trabajadora embarazada por la jurisprudencia. ¿Los tribunales consideran nulo

el despido?

RESPUESTA

1.- Se puede despedir a una trabajadora embarazada siempre y cuando el despido esté debidamente
justificado. Si el despido resultara injustificado, resultaría nulo aun cuando la trabajadora no hubiera
comunicado su embarazo a la empresa.

2.- La empresa deberá proceder a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas

condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, así como a abonarle los salarios de
tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

3.- El despido de una mujer embarazada es un despido nulo salvo que el despido esté debidamente
justificado y no tenga nada que ver con la situación de embarazo o cuando finalice un contrato
temporal de la forma legalmente establecida. Si el despido resultara injustificado, el despido
resultaría nulo aun cuando la trabajadora no hubiera comunicado su embarazo a la empresa.

ANÁLISIS

1.- ¿Sería lícito el despido aun cuando la empresa no hubiera recibido la comunicación del estado
de la trabajadora?

La Directiva 92/85/CEE del consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas

para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada,
que haya dado a luz o en período de lactancia, define, en su artículo 2.a), como trabajadora
embarazada a "cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con
arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales" y en su artículo 10.1 como causa de
prohibición de despido el que suceda durante "el período comprendido entre el comienzo de su
embarazo y el final del permiso de maternidad (art. 8.1, Directiva 92/85/CEE), salvo en los casos
excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y,
en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo".

La citada normativa, junto con sentencias como las del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de
11 de julio de 2002, Tribunal Constitucional de febrero de 2.003 o el Tribunal Supremo de 26 de
febrero de 2.004, han dejado clara la prohibición del despido de las trabajadoras embarazadas,
incluso en el caso de que el embarazo no haya sido comunicado formalmente al empresario, ya que
la obligación de la comunicación del embarazo vulneraría el derecho a la intimidad de la
trabajadora y tampoco esta establecida como obligatoria en el Estatuto de los Trabajadores. Siendo
suficiente, para el nacimiento de la garantía legal para la protección de la trabajadora, con que la
empresa haya tenido suficiente noticia del embarazo de la misma, sin necesidad de otras
formalidades.

Asismismo:

- STS 16/01/2009 (R. 1758/2008), en donde se rectifica la doctrina de la Sala con relación a la
cuestión de si es necesario o no para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el
conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario y con sustento en la TC 92/2008,
concluye afirmando que el despido de las mujeres embarazadas, salvo que resulte procedente, es
nulo y, por lo tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gravidez de la
trabajadora

En definitiva, en esta sentencia se establece que el apdo. 5, Art. 55 ,ET fija unas causas de nulidad
del despido que no exigen acreditar los requisitos generales del despido discriminatorio, sino que
operan de forma directa y automática. Por eso, si el despido se produce mientras la trabajadora está
embarazada, será nulo si no es declarado procedente por otras razones, aunque la empresa no
conozca el embarazo.

- STS 31/10/2013 (R. 3279/2012), donde el Alto Tribunal, reiterando doctrina de las SSTS 17-10-
2008, 16-1-2009 ( TS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 1758/2008 ), 17-3-2009 ( TS, Sala de
lo Social, de 17/03/2009, Rec. 2251/2008 ), 13-4-2009 y 6-5-2009 ( TS, Sala de lo Social, de
06/05/2009, Rec. 2063/2008 ), en relación con la STC 92/2008, considera que el despido de
trabajadora embarazada es nulo si no se aprecia su procedencia.

- STS 28/11/2017 (R. 3657/2015), reiterando doctrina el TS especifica que la ausencia de causa

justificativa determina la nulidad del despido, aunque el empresario desconozca el estado de
gestación, por tratarse de protección que opera objetivamente

Del mismo modo la legislación española (apdo. 5, Art. 55 ,ET, apdo. 2, Art. 108 ,LJS y DA13 ,Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo) considerará nulos los siguientes despidos:

1.- El de trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad,
riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por
embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad (apdo.1 d), Art. 45 ,ET), o
el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

2.- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de
los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores, o
estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia para atender al
cuidado de hijo (apdo. 3, Art. 46 ,ET); y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por
el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y
condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

3.- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de
suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no
hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento
del hijo. (Ver sentencias nº TSJ Galicia, de 27/06/2001, Rec. 2646-2001, TS, Sala de lo Social, de
25/01/2013, Rec. 1144/2012, TS, de 26/02/2004 y TS, de 04/10/2005, Rec. 4017/2004)

Siguiendo con el análisis de este supuesto merece la pena resaltar la reciente STS 31/10/2013 (R.
3279/2012), donde el Alto Tribunal, reiterando doctrina de las SSTS 17-10-2008, 16-1-2009 ( TS,
Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 1758/2008 ), 17-3-2009 ( TS, Sala de lo Social, de
17/03/2009, Rec. 2251/2008 ), 13-4-2009 y 6-5-2009 ( TS, Sala de lo Social, de 06/05/2009, Rec.
2063/2008 ), en relación con la STC 92/2008, considera que el despido de trabajadora embarazada
es nulo si no se aprecia su procedencia.

2.- ¿En caso de declararse el despido nulo, en qué condiciones tendría que ser readmitida? ¿Tendría
derecho a los salarios de tramitación?

Declarada la nulidad del despido producido con efectos del 1 de marzo de 2.007, por vulneración
del derecho de no discriminación por razón de sexo derivados de la situación de embarazo de la
trabajadora, Siguiendo lo establecido en la jurisprudencia citada se condenaría a la empresa
demanda a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con
anterioridad a producirse el despido, así como a abonarle los salarios de tramitación dejados de
percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, exceptuando los periodos
concurrentes con la situación de incapacidad temporal. (Ver sentencias nº TS, Sala de lo Social, de
17/03/2009, Rec. 2251/2008, TS, Sala de lo Social, de 30/04/2009, Rec. 2428/2008, TSJ Galicia,
Sala de lo Social, de 10/11/2009, Rec. 3814/2009 y TS, Sala de lo Social, de 06/05/2009, Rec.
2063/2008).
3. -Protección de la trabajadora embarazada por la jurisprudencia

El despido de una mujer embarazada es un despido nulo salvo que el despido esté debidamente
justificado y no tenga nada que ver con la situación de embarazo o cuando finalice un contrato
temporal de la forma legalmente establecida. Si el despido resultara injustificado, el despido
resultaría nulo aun cuando la trabajadora no hubiera comunicado su embarazo a la empresa.