MINISTERIO DEL TRABAJO

CARTILLA PARA LA PREVENCIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO POR
CONTRATO REALIDAD

BOGOTÁ D.C. – COLOMBIA

Diciembre de 2021
 ¿Qué es el daño antijurídico
para el consejo de estado?
En múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión
de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la
obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño 
al daño mismo".

Desarrollo de preguntas
1 ¿Qué tipo de obligaciones se pueden solicitar a los contratistas, al momento de indicar
en los contratos de prestación de servicios “Las demás que por la naturaleza del
contrato le sean asignadas por el supervisor y tengan relación con el objeto de este”?
a) Todas aquellas que contribuyan al cumplimiento o a la mejor calidad del objeto del
contrato o que por su naturaleza sean inherentes a éste.
b) Aquellas obligaciones que respondan a criterios y exigencias de calidad que
aseguren la plena satisfacción del interés público que ha debido tener presente la
administración al celebrar el respectivo contrato.
c) Aquellas que deban ejecutarse con Lealtad y buena fe, por parte de las partes
obrando con total seriedad, diligencia y rectitud en la ejecución de las obligaciones
contractuales que se deriven para cada una de ellas.
2 ¿En qué condiciones se presenta una situación de debilidad manifiesta y la protección
constitucional reforzada a favor de los contratistas?
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha aceptado la aplicación de la protección
constitucional en las diversas alternativas productivas, lo que incluye el contrato de
prestación de servicios.

Han sido varios los pronunciamientos de esa Corporación respecto de la protección

laboral reforzada para personas a quienes no se les prorrogó su contrato de prestación
de servicios pese a estar en situación de debilidad manifiesta por su condición de salud. 

La Corte se ocupó de exponer las características del contrato de prestación de servicios

celebrado con entidades estatales y su relación con el contrato de trabajo.
Al respecto dijo:
La Corte Constitucional definió que, sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza
de la discapacidad, todo trabajador en esta situación tiene derecho a que se le garantice
la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta.
Por tanto, el empleador podrá únicamente mediante autorización del inspector de trabajo
y por una justa causa objetiva desvincular al trabajador que presente una disminución
física o psíquica en su organismo.
 A su turno, cuando la opción productiva es un contrato o una orden de prestación de
servicios, el amparo se concreta en declarar la ineficacia de la terminación de este, y
ordenar su renovación por un período igual al inicialmente pactado. Obviamente, si
persiste el estado de debilidad manifiesta del actor por razones de salud, la terminación
del nuevo contrato estará sometida a la existencia del permiso de la autoridad del trabajo.

3 ¿En qué eventos se configura un contrato realidad con un contratista de prestación

de servicios?
La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que el contrato realidad se constata
cuando existe continua prestación del servicio de forma personal y remunerada, propia
de la actividad misional de la entidad contratante para ejecutarlo en su propia
dependencia o instalación, bajo la sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que
desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas
autónomos, lo cual configura dependencia y subordinación propia de un vínculo laboral.

La subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor el

cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad
de trabajo y se le imponen, así mismo, reglamentos. 
No obstante, el alto tribunal aclaró que por el hecho que se declare la existencia de una
relación laboral y puedan reconocerse, en consecuencia, derechos económicos laborales
a quien fue vinculado mediante el contrato camuflado no implica el reconocimiento de la
calidad de empleado público.

4 ¿Cuál es la responsabilidad y las consecuencias legales que tiene para el Supervisor,

el hecho que se determine que existió contrato realidad con un contratista?

Los supervisores e interventores tienen la función general de ejercer el control y vigilancia

sobre la ejecución contractual de los contratos vigilados, dirigida a verificar el
cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos y como consecuencia de ello
están facultados para solicitar informes, aclaraciones, etc.

De las estipulaciones normativas se determina la configuración de las facultades, deberes

y responsabilidad de quien esté a cargo de la supervisión contractual; las implicaciones de
sus acciones u omisiones y de los perjuicios que se les causen a la entidad pública con la
que tiene vinculación y actuación contractual, ya sea ejercida por un servidor público o
por un particular contratista.

Y, en consecuencia, son potencialmente disciplinables por las extralimitaciones u

omisiones en que haya incurrido en el ejercicio de sus funciones, al tenor de lo dispuesto
en la Ley 734 de 2000 y la Ley 1474 de 2011.

El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y

omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.
(Art. 51 de la Ley 1471 de 2011.)
 Son responsables por sus actuaciones y omisiones y en consecuencia responden civil,
fiscal, penal y disciplinariamente por las faltas que cometan en el ejercicio de sus
funciones, así:
Responsabilidad Civil: Hace referencia a la obligación que surge para una persona de
reparar el daño que ha causado a otro normalmente mediante el pago de una
indemnización de perjuicios.
Responsabilidad Fiscal: Es aquella imputable a los servidores públicos y/o a los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
Responsabilidad Penal: Es aquella imputable a los servidores públicos y/o a los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
Responsabilidad Disciplinaria: Se configura cuando un servidor público o particular que
ejerce funciones públicas incurre en alguna de las faltas estipuladas en el Código
Disciplinario Único que implique el incumplimiento de deberes, extralimitación en el
ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por
cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el
artículo 28 de la Ley 734 de 2000.

5 ¿Cuál es la responsabilidad y las consecuencias legales que tiene para el Ordenador

del Gasto en caso de que se configure el Contrato realidad con un contratista?
El artículo 112 del Estatuto Orgánico de Presupuesto Nacional, les señala la responsabilidad
fiscal en los siguientes términos a los ordenadores del gasto, así:

Además de la responsabilidad penal a que haya lugar, serán fiscalmente responsables:

a) Los ordenadores de gasto y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los
órganos oficiales obligaciones no autorizadas en la ley, o que expidan giros para pagos
de estas;
b) Los funcionarios de los órganos que contabilicen obligaciones contraídas contra
expresa prohibición o emitan giros para el pago de estas;
c) El ordenador de gastos que solicite la constitución de reservas para el pago de
obligaciones contraídas contra expresa prohibición legal;
d) El pagador y el auditor fiscal que efectúen y autoricen pagos, cuando con ellos se
violen los preceptos consagrados en el presente estatuto y en las demás normas que
regulan la materia.

PARAGRAFO: Los ordenadores, pagadores, auditores y demás funcionarios responsables

que estando disponibles los fondos y legalizados los compromisos demoren sin justa
causa cancelación o pago, incurrirán en causal de mala conducta (Ley 38/89, artículo 89.,
Ley 179/94, artículo 55. Inciso 3o y 16, y artículo 71).
6 ¿Qué tipo de excepciones previas o causales de exoneración de responsabilidad se
pueden esgrimir dentro un proceso que busque la declaratoria de contrato realidad?
Las excepciones que podrían esgrimirse dentro del proceso que busque la declaratoria de
contrato realidad, dependiendo de los hechos que se anuncien, podrían ser:
Caducidad
Inepta demanda
Prescripción extintiva del Derecho
Ahora bien, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en
consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de
la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de
tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del

Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 - reglamentario del primero, regulan
que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben
en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
No aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la
condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales
a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in
dubio pro-operario, no regresividad y progresividad.

Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por

concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un
beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como
tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema
de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse
el monto pensional.

Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad

social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones
periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo
con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito

previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad)
derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener
una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles,
no son conciliables.
7 ¿Qué condiciones tendría en el hipotético caso que un contratista lograra configurar el
contrato realidad, el contrato laboral, en el Ministerio del Trabajo
(Trabajador Oficial / Provisionalidad / Planta / otro)?

El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado:
a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores
oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios
(relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se
llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria,
cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contenciosa
administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las
mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra
legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 de 1993 en su artículo 32.
Los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que, en realidad en su
vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación
laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los
servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un
contrato administrativo.

Por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse

derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de
prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la
calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los
presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.t

8 ¿Frente a los Riesgos Profesionales, es responsable el Ministerio del Trabajo en calidad

de contratante por las enfermedades profesionales que surjan con ocasión del contrato
de prestación de servicios?
No es responsable la entidad pública a menos que por omisión no haya requerido y
comprobado la afiliación del contratista a este Sistema, caso en el cual el Contratista podrá
demandar directamente a la entidad por la reparación de los perjuicios resultantes, ya que
es esta quien tiene la obligación proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores
del contratista o subcontratista.

Las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de

una enfermedad laboral son reconocidas y pagadas por la Administradora de Riesgos
Laborales en la cual se encuentre afiliado el trabajador, en el momento de ocurrir el
accidente de trabajo, o, en el caso de la enfermedad laboral, en el momento de requerir la
prestación.
Cuando se presente una enfermedad laboral, la Administradora de Riesgos Laborales
(ARL) que asume las prestaciones, podrá repetir proporcionalmente por el valor pagado
con sujeción y, en la misma proporción, al tiempo de exposición al riesgo que haya tenido
el afiliado en las diferentes administradoras, entidades o a su empleador por haber tenido
períodos sin cobertura.
 Para enfermedad laboral, en el caso de que el trabajador se encuentre desvinculado del
Sistema General de Riesgos Laborales, y la enfermedad sea calificada como laboral, debe
asumir las prestaciones, la última administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado,
siempre y cuando el origen de la enfermedad pueda imputarse al período en el que estuvo
cubierto por ese Sistema.
9 ¿Qué tipo de exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad se pueden llegar
a materializar con el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios
profesionales?
La exposición a factores de riesgos inherentes a la actividad que pueden llegar a
materializarse en razón a un contrato de prestación de servicios puede ser, en actividades
con clase de riesgo I, II, III, VI o V (definidas en el Decreto 1607 de 2002).

La función principal que tiene una Administradora de Riesgos Laborales es el trabajo

conjunto con la empresa para identificar y controlar los riesgos presentes en los lugares de
trabajo, con el fin de evitar la ocurrencia de accidentes y enfermedades laborales.

La enfermedad laboral es aquella contraída como resultado de la exposición a factores de

riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto
obligado a trabajar.

El Gobierno nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se

consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de
enfermedades laborales, pero si se demuestra la relación de causalidad con los factores de
riesgo ocupacionales será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido
en las normas legales vigentes. (Ley 1562 de 2012).
10 ¿Se puede entender que en los honorarios pactados con el contratista se encuentran
incluidos los elementos de protección personal, así como todos insumos y elementos
que requiera para el cumplimiento del contrato?
No se debe entender, se debe dar a conocer a todo oferente desde el momento en que
presenta la propuesta de manera que se convierta en una guía, medio de consulta y
referencia. Los requisitos aquí mencionados son de obligatorio cumplimiento para que las
actividades que han de ser realizadas por estos se hagan de forma segura.

El fin último es asegurar el cumplimiento de la legislación vigente, las políticas y normas

que la institución ha establecido en materia de seguridad, salud ocupacional y ambiente.

11 ¿Puede un contratista por prestación de servicios, solicitar prima de éxito si la misma

no se encuentra pactada en su contrato? ¿en qué casos se puede solicitar y pagar
prima de éxito?

Se puede solicitar la prima de éxito, si está pactado en el contrato antes de iniciar su

ejecución, no es posible sino está pactada o si es a través de una modificación o adición
posterior al inicio del contrato.
Se puede solicitar y pagar la prima de éxito, en aquella actividad en que el resultado está
en manos de un tercero y que se vislumbra que ese resultado es fruto de la gestión del
contratista.
12 ¿Es necesario pactar el trabajo en casa o teletrabajo con un contratista por prestación
de servicios? ¿Qué diferencias existen entre uno y otro?
El Teletrabajo, tiene su origen en el consenso, en el muto acuerdo entre trabajador y
empleador y el Trabajo en Casa, tiene su origen en las circunstancias excepcionales y
transitorias como la pandemia, que no permiten desarrollan sus funciones en el lugar en
el que labora.
El Teletrabajo, tiene su origen en el consenso, en el muto acuerdo entre trabajador y
empleador y el Trabajo en Casa, tiene su origen en las circunstancias excepcionales y
transitorias como la pandemia, que no permiten desarrollan sus funciones en el lugar en
el que labora.

Diferencias entre las dos modalidades de trabajo:

El Teletrabajo es una figura que está estipulada en la ley en la cual el empleador y el
trabajador hacen un contrato diferente en el que desde el comienzo el trabajador está
en su casa y el empleador le pone todos los medios para que pueda trabajar desde allí, 
en teletrabajo no hay horario.
El Trabajo en Casa es una medida que se tomó para mitigar la pandemia, donde el
contrato no se modifica, sí hay horario se maneja el mismo que tenía en la oficina.
Para que esta modalidad este amparada bajo la ley, hay temas como la desconexión
laboral y los subsidios que se deben dejar claro, la desconexión laboral es que yo
cumplí mi horario laboral y suspendo la actividad, el empleador no debe enviar
temas después de ese horario y esperar que el trabajador responda y ejecute a menos
que se llegue a un acuerdo.
Conocida la presencia de la enfermedad por COVID-19 en Colombia, el Ministerio de Salud
y Protección Social, el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la
Función Pública, mediante la Circular Externa 018 del 10 de marzo de 2020, impartieron
directrices a los organismos de los sectores público y privado y a las Administradoras de
Riesgos Laborales (ARL), en las cuales se les indicó que de acuerdo con las funciones que
cumplen y de la naturaleza de la actividad productiva que desarrollan, en el marco de los
Sistemas de Gestión de Salud y Seguridad en el Trabajo, debían tomar acciones y señalar
responsabilidades para los servidores, trabajadores, contratistas y para las Administradoras
de Riesgos Laborales.

El Decreto 491 de 2020 en su art. 15 y 16, habilita a los servidores públicos, contratistas y
docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas
para que cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, haciendo uso
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Con la sentencia de unificación de Jurisprudencia radicado
No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Mango Quiroz,
Demandado; Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro conforme al
Articulo 271 de la ley 1437 de 2011 Proferida por la sección segunda del consejo de
estado el 9 de septiembre de 2021 se crean nuevas reglas o se le da un nuevo alcance
a las mismas

¿Es necesario pactar el trabajo en casa o teletrabajo con un contratista por prestación
de servicios? ¿Qué diferencias existen entre uno y otro?
Los Derechos de los Trabajadores.
Hace un llamado de atención a las entidades estatales para que no abusen de este tipo
de contratación para violar los derechos de los trabajadores.
Quien considere estar en una relación laboral con una entidad pública que traiga como
consecuencias el pago de prestaciones sociales, para reclamarlas lo podrá hacer dentro de
los 3 años siguiente a la terminación de su vínculo contractual.
Que objeto tiene la posición optada por el Consejo de Estado con la precitada Sentencia.
Evitar que se establezcan relaciones laborales simuladas o fraudulentas, es decir, que se
entienda que existe una relación jurídica y en realidad es otra, que no otorga beneficios
prestacionales y por tanto para resolver esa ambivalencia debemos recurrir a la figura del
Contrato Realidad y lo que busca esta es establecer si existen o no los tres elementos del
contrato de trabajo y si cuando apela a contratos sucesivos es burlas la existencia de un
vínculo laboral que conlleva al reconocimiento de prestaciones sociales.

¿Para que una Entidad Pública se vale de un Contrato de Prestación de Servicios?

Para desarrollar actividades relacionadas con la administración o para el apoyo del
funcionamiento de la entidad, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución
de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros y también, de manera
excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la
respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran
conocimientos especializados.

El Consejo de Estado precisó que dependiendo de las fechas en que se suscriban los
contratos podrá existir o no una relación laboral, a tal punto que, se entenderá que existe
una única y continuada relación laboral cuando el termino entre la terminación de uno y
el inicio de la ejecución del otro contrato no fueron superiores a 30 días hábiles, podemos
decir que el vínculo sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la
prescripción de los derechos reclamados por el empleado.

Ahora bien, si al darse la firma del siguiente contrato han transcurrido más de 30 días de
dicha terminación, se entiende que la relación laboral terminó.

Cuáles son los criterios, según el Consejo de Estado para identificar la existencia de una
relación laboral simulada por contratos de prestación de servicios:
 Cuando se desconoce el término “estrictamente indispensable” para que el contratista
cumpla con su labor, el cual aparece estipulado en la minuta del contrato de prestación
de servicios, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para
garantizar su cumplimiento.
El término “Estrictamente Indispensable”, permite cierta holgura, siempre y cuando este
estrictamente vinculado con la actividad de la entidad, como lo es una necesidad
operativa para alcanzar los fines de la entidad, esto se debe observar con criterio
objetivo; Es un concepto jurídico indeterminado genérico; Se debe ver el modelo de
negocio para no distorsionar o simular.
Observar detenidamente que los elementos definidos en el artículo 23 del Código
Sustantivo de Trabajo, no aparezcan como son: 1) La subordinación o dependencia del
trabajador, es un elemento determinante que distingue la relación laboral de la
Prestación del Servicio, ya que el empleador puede exigirle el cumplimiento de órdenes,
imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de
organización y someterlo a su poder disciplinario.
En el contrato laboral, quien se obliga a prestar el servicio pierde autonomía para
ejecutar la labor encomendada, presentándose la subordinación o dependencia, es por
ello que el representante de la entidad no puede exigirle al contratista el cumplimiento
de órdenes perentorias y de obligatoria observancia.
Cualquier medio probatorio que evidencie una actividad de control, vigilancia,
imposición o seguimiento por parte de la entidad hacia el Contratista, habrá de ser
valorado como un indicio claro de subordinación. Contrario es, en sana crítica se realice
un ejercicio normal de coordinación con el contratista, cuál es la Utilidad de este Fallo
del Consejo de Estado.
Mejora las posibilidades probatorias ante la posibilidad de una acción judicial, a quienes
consideren que se encuentran en una Prestación de Servicio simulada y les envía a las
Entidades Estatales un mensaje, en el sentido de que hagan un correcto uso de la
Contratación por Prestación de Servicios, si por el contrario ven que esta figura podría no
ajustarse a sus requerimiento, entonces que acudan, de manera preferente, a la figura de
los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria a la de
los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), pudiendo estas entidades
contar con estos instrumentos jurídicos que mejor articulan el desarrollo de las funciones
propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para cada sujeto
vinculado.

Por otra parte, si bien la resolución judicial es adecuada, el hecho de que se hubiera
adoptado mediante una sentencia de unificación genera unas consecuencias que afectan
a las entidades públicas y a los trabajadores, que ahora, deberán esperar 30 días no
remunerados para volver a ser contratados.

A lo que sí va a llevar el resultado de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado,

es a que se revise el modelo de diseño y provisión de los empleos públicos
 En resumen:

1 Las entidades que realizan contratos, uno tras otro, con la misma persona para evitar
tener que hacer el pago de prestaciones sociales y en donde hay una evidente relación
laboral, no pueden seguir bajo ese modelo.

2 Si el contrato se firma antes de los 30 días hábiles, se entiende, mejor dicho, se presume
que hay una relación laboral. Para que ello no se suceda, entre la terminación de un
contrato y el inicio de la ejecución del otro debe haber transcurrido 30 días hábiles, si éste
se excede podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez
encuentre probadas dentro del expediente, así lo contempla el fallo.

3 Cuando las entidades estatales celebren contratos de prestación de servicios en forma

sucesiva con la misma persona natural y si allí concurren los tres elementos señalados en
el art. 23 del C.S.T., se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato
anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la
ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta días hábiles, siempre y cuando se
constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales
o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades".

4 No se prescriben los derechos del trabajador entre uno y otro contrato.

En cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de
dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado
interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos
que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá
definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos
sucesivos celebrados, explicó el alto tribunal.
La tesis que actualmente impera, en materia de prescripción de derechos derivados del
contrato realidad (o relación laboral simuladas o subyacente), es que esta tiene ocurrencia,
exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del
contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como
laboral”, dice la decisión.

5 Frente a la NO Afiliación al Sistema de la Seguridad Social en Salud, por parte de la

Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese
asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado
por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado
la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes
implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su
recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se
reitera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con
carácter parafiscal, señala el fallo.
 Características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes:
1 Solo puede celebrarse por un "término estrictamente indispensable" y para desarrollar
"actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad", y no
cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes
de esta.

2 Se permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos,

la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades "no puedan
realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados".

3 El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor

encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación
o dependencia.
La sentencia señala que estas reglas deben aplicarse a todos los casos pendientes de ser
decididos en la vía administrativa y en la judicial, salvo aquellos casos en los que haya
operado el fenómeno de la cosa juzgada.

El consejo de estado prohibe o termina los contratos de prestación de servicios

Lo primero que debemos señalar es que, por el solo hecho de que un contratista deba
asistir al lugar de trabajo, no por ese solo hecho, automáticamente existe una relación
laboral.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho que los contratos de prestación de servicios de

naturaleza civil son válidos y que si bien es cierto establecer un lugar de trabajo para el
contratista puede ser un indicio de relación laboral, así como darle un horario de trabajo
o impartirle órdenes, puede ser un indicio de relación laboral. No obstante, cada caso hay
que evaluarlo jurídicamente de manera particular para establecer su verdadera naturaleza.

Hay que tener presente que muchas veces, por la naturaleza del servicio que se va a
prestar, por la ubicación de la información que se van a evaluar o analizar, por la ubicación
de los archivos o por temas de confidencialidad de la información; el contratista debe
hacer presencia física en determinados sitios para prestar el servicio ofrecido. Y lo tiene
que prestar dentro de los plazos a los que se comprometió, por tanto, no es cierto que el
Contratista tenga una libertad absoluta para hacer y disponer a su gusto de los
compromisos contractuales.

Habla la sentencia del término “estrictamente indispensable” de los contratos de

prestación de servicios “debe ser aquel que se señala en la minuta de prestación de
servicios y que corresponda al lapso que, según los estudios previos, debe concederse a la
espera de que el contratista cumpla con el objeto contractual, sin perjuicio de las
prórrogas que puedan otorgarse para garantizar dicho cumplimiento”.
Providencia aclaratorio a la sentencia de unificación del consejo de estado
del 9 de septiembre de 2021
En razón a las múltiples aclaraciones solicitadas al Consejo de Estado, por ciudadanos que
consideran estar en una situación similar a la estudiada y resuelta por la precitada
sentencia, el Consejo de Estado estableció que cuando haya una suspensión del contrato
de prestación de servicios por un período de treinta días hábiles, y se allegue en el cuerpo
de las demandas que se presenten, la existencia de un vínculo laboral, el alto Tribunal no
tomará en cuenta dicha pretensión.

Las entidades del Estado hoy se preguntan si la aplicación de dicha jurisprudencia, le

generara algún tipo de gastos extra a la administración pública, consideramos que, más
que todo inversión de recursos internos ya que igual, a la terminación de los contratos que
se celebren continuaran liquidándose de la misma manera cuando la causa sea el
cumplimiento de su objeto o el vencimiento del término, lo que sucederá en la práctica, es
que la administración pública al tener que cambiar de contratistas se someterá, al aplicar
esta jurisprudencia, a tener que regularmente estar realizando procesos de contratación
para el cambio de contratista, que lo único que traerán es la de tener que invertir más
tiempo en este tipo de procesos, lo cual más que todo genera una inconveniencia para la
administración de los recursos.

Lo que sí nos deja claro la Providencia, es la existencia de pautas que los funcionarios
encargados de lidiar con este tipo de contratos de prestación de servicios, deben tener
presente con cada uno de ellos, así:

a) Los fundamentos y principios de la contratación pública, están enunciado u orientados

principalmente en la Ley 80 de 1993 y como ya lo señalamos inicialmente, cuando en el
fallo del Consejo de Estado retoma el concepto “término estrictamente necesario”, el
criterio para ello lo da los estudios previos que identifican la necesidad de la
contratación y el objeto del contrato, lo cual nos lleva a realizar una planeación, para la
preparación y ejecución del contrato, como resultado nos debe indicar cuál es el
término estrictamente necesario que se requiere para tener por satisfecho o por
cumplido el objeto del contrato o si excepcionalmente podría justificarse técnicamente
que se pudiera exceder; sin perder su esencia de temporal, sin ánimo de permanencia.

b) Que el período de los 30 días hábiles, entre el día que finaliza una contratación e inicia la
otra, no se puede tomar como camisa de fuerza, ya que en los eventos que se exceda,
que pasaría, considero que se afectaría gravemente la ejecución del servicio público y el
cumplimiento de su objetivo, creo aquí donde el principio de la presunción sobre si dicha
vinculación es o no encubierta, primero queda en manos entidad estatal en demostrar
que dicha vinculación es real que obedece a criterios serios de necesidades del servicio
y en segundo lugar, al ser objeto de discusión judicial, el juez debe manejar unos
criterios flexibles a la hora de determinar si es o no una relación en cubierta, evaluando
en debida forma las pruebas existentes y aportadas al proceso.
c) Deja claro para los contratistas, el fallo precitado, que independientemente se llegue a
determinarse si la relación contractual es o no encubierta, los aportes a seguridad social
integral cancelados y que entran al sistema de seguridad social, no se podrán reclamar
u obtener su devolución, bajo la justificación de que éstos fueron cancelados bajo una
relación subyacente declarada judicialmente dada la naturaleza del aporte como
Parafiscal.

No tenerse en cuenta los anteriores criterios, es poner a la administración pública en

riesgo de cumplir sus principales objetivos, dado que al agotarse la posibilidad de contratar
a través de la planta de personal, perdería una opción valiosa como es la contratar la mano
de obra por prestación de servicios, para poder salvar la imposibilidad de cumplir su objeto
con una planta de personal agotada.

Ahora bien, el Auto aclaratorio nos referencia unas conclusiones, así:

1) Nunca ha pretendido con fallo, el de desestimular este tipo de contratación, ya que las
entidades públicas si bien tienes labores misionales, otras no lo son y aquí es donde
viene la contratación por servicios.
2) Si no se deja correr el término de 30 días hábiles entre la terminación de un contrato y
el inicio de la ejecución de otro, no se debe contratar con la misma persona porque se
presume que existe una relación encubierta, no obstante la Alta Corporación señaló:
“esta Corporación no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios y
donde no se configuran los elementos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo,
sobre los elementos de la relación laboral”.
3) Volvemos y señalamos, en gracia a lo anterior, donde se presuman que existen
relaciones laborales encubiertas no debe de dejar de aplicar la interrupción del contrato
por 30 días hábiles. Pero donde existan verdaderos contratos de prestación de servicios
que no cumplan con los requisitos del artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo
(Salario, horario y subordinación) no se requerirá dicha interrupción, debe evitarse en
todo caso la continuidad recurrente.
Nunca dejemos de tener presente que los contratos de prestación de servicios no son de
SUBORDINACIÓN, sino de COORDINACIÓN, no tienen funciones, tienen OBJETO y no
deben cumplir horarios extensos, lo necesario y por circunstancias especiales y
excepcionales Ej.: Consultar un archivo físico dado su tamaño, Dar un informe, manejo de
información confidencial, etc.

Proyectó: Argemiro Álvarez Jiménez

Abogado Contratista Fondo de Riesgos Laborales
Grupo de Gestión Contractual.

Revisó: Luis Miguel Uribe Espinosa

Coordinador Grupo de Gestión Contractual

Aprobó: Efvanni Paola Palmariny Peñaranda

Secretaria General