CARRERA DE POSGRADO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL

FACULTAD DE DERECHO – UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

NOTAS SOBRE LA CLÁUSULA CONTRA LA
AUTOINCRIMINACIÓN COACCIONADA
MATERIA: PROBLEMÁTICA DEL PROCESO PENAL – FICHA DOCENTE N° 017
PROFESOR: JAVIER DE LUCA

(Artículo publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año V, N° 9-B, pág.265)

El trabajo de Tomás Ojea Quintana que antecede generó varias reflexiones con el
autor que me propongo compartir, como así también agregar algunos comentarios sobre el
estado actual de otros problemas.
I. Comienzo por citar lo que más de una vez se ha remarcado, esto es, que el sistema
infraconstitucional argentino no guarda simetría con el constitucional. Los constituyentes
tuvieron en cuenta el molde norteamericano, pero en esos momentos se aplicaban las leyes
españolas -aggiornadas por varias disposiciones del Derecho Patrio inspiradas en los más
modernos principios- y después comenzaron a importarse las de los sistemas continental-
europeos. Vale la pena transcribir la opinión del Dr. Manuel Obarrio, autor del proyecto del
Código de Procedimientos en Materia Penal que nos rigió en el sistema federal por cien años
para tener una idea del estado de la discusión en torno a la inteligencia de la garantía por la
cual nadie será obligado a declarar contra sí mismo, en 1882: “La intervención directa del
procesado en el sumario como elemento de la investigación, es de una trascendental
importancia; pero esa intervención en la forma que actualmente reviste en nuestros
procedimientos criminales, puede considerarse aun en cierta manera contraria a los
preceptos de la constitución de la República, que ha establecido que nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo. Poner al procesado en presencia del juez a contestar a
las preguntas que le dirija, aunque indirectas, sobre la existencia del delito y de sus autores,
buscando su confesión, es ejercer cierta coerción moral, de la que es muy difícil que el
espíritu de encausado pueda libertarse. Pero dejarlo en todos los casos sin interrogar, sería
prescindir de indicaciones y datos que pueden ser de suma importancia para las
ulterioridades del juicio”.
“Combinar estos dos extremos: conciliar la libertad individual con el interés social,
debía ser entonces la tendencia de las disposiciones del proyecto sobre este punto de
manifiesta importancia en el procedimiento”.
“Y he creído llenar este propósito conservando la declaración indagatoria, pero
imponiendo al juez la obligación, antes de interrogar al procesado, de advertirle de una
manera clara y precisa, que puede libremente responder o no a las preguntas que le van a ser
dirigidas, y que en el caso de estar conforme a contestarlas, podrá dar todas las
explicaciones y antecedentes que repute necesarios o útiles respecto del hecho que da origen
a su declaración”
“En el caso de prestarse, la indagatoria se tomará en la forma que el proyecto
determina, sin que jamás pueda hacerse al procesado preguntas capciosas o sugestivas, ni
emplearse coacciones, amenazas o falsas promesas, ni exigirle juramento ni aún simple
promesa de decir la verdad, bajo el concepto de ser corregido disciplinariamente el juez que
violara estas prohibiciones legales, si no hubiere lugar de su parte a una responsabilidad
mayor”1
Antes de ello, nuestra legislación patria había reconocido estos principios, como lo
pone de manifiesto la moción del diputado Valle en la Asamblea del Año XIII, que ordenó
no se exigiera más el juramento: “por lo que hace al reo en las causas criminales puede
asegurarse ciertamente, que el exigir de él la verdad bajo juramento es ponerlo en la dura
alternativa de invocar el Santo nombre de Dios para autorizar la mentira, o de poner él
mismo en mano del verdugo la duración de su existencia, violando aquél axioma del derecho
natural que dice nemo tenetur se ipsum prodere”2
Igualmente, el Estatuto Provisional del Año 1815, en su sección cuarta, cap. III, art.
IV, establecía: “queda restituido el juramento en todos los casos civiles y criminales que lo

1
Exposición de Motivos, Código de Procedimientos en Materia Penal, Editorial Abeledo-Perrot, págs. 18/9.
2
Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, T° I, pág. 64; citado por el Procurador General
en Fallos: 281:178.

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

 prescriban las leyes, sin invocación alguna, excepto en la confesión del reo sobre el hecho o
dicho propio, en que no se le deberá exigir”3
La Corte Suprema adoptó esta posición desde sus comienzos y la mantuvo: Fallos:
1:350; 227:63; 281:177, sobre los que no me voy explayar por razones de brevedad.
La cuestión volvió a plantearse con motivo del art. 237 del Código de Justicia Militar
que señala que al indagado no podrá exigirse juramento o promesa de decir verdad, aunque
puede exhortársele a que se produzca con ella. Esta disposición motivó el dictado de dos
sentencias de la Corte, registradas en Fallos: 312:2146 y 314:1399. La Corte entendió que
esa exhortación carecía de consecuencias jurídicas y morales como en los casos anteriores, y
si, eventualmente, en virtud de esa formulación ritual se intentase ir más allá hasta pretender
algún tipo de coacción o amenaza concreta que conspirase contra la garantía de declarar
libre de presiones, el acto así realizado estaría viciado de nulidad por imperio de lo dispuesto
en el art. 240 del mismo código que obra como salvaguardia suficiente del derecho del
procesado. El último precedente sobre el tema puede hallarse en la causa G.458 .XXXI.
“Galluzzi, Carlos Alberto y otros s/ defraudación militar”, fallada el 25 de noviembre de
1997, en la que los jueces Petracchi y Boggiano formularon una interesante disidencia en el
sentido de que era violatoria de la garantía, la aplicación en el caso de la mencionada
exhortación a decir la verdad al militar indagado, porque había sido seguida de una suerte de
recomendación o señalamiento de los beneficios que le acarrearían decir la verdad.
Cabe mencionar que en el primero de los fallos citados, el Procurador General
Andrés D’Alessio tomó como punto de partida de su análisis, el precedente de Fallos: 1:350
que había sido dictado en 1864 cuando no regía el código de procedimientos proyectado por
Obarrio. Sobre esa base, argumentó que la cláusula constitucional debía ser interpretada de
similar modo al que se lo hace en los Estados Unidos de América y que, por tal razón, no
había nada que se opusiera a que el legislador exigiera el juramento a los imputados: ellos
tienen derecho a negarse a declarar, pero si deciden hacerlo, deben hacerlo con la verdad4.
El camino seguido por la legislación argentina encuentra sus fundamentos en toda
una línea de pensamiento brillantemente sintetizada en el trabajo anterior y por autores como
Carrara5.

II. La otra cuestión a la que quería referirme es a los alcances que se le han dado a la
garantía en relación con otro punto: a) ¿proscribe que se pueda extraer cualquier prueba
desde el imputado? o, b) ¿solamente prohibe que sea coaccionado (en el sentido de ser
obligado mentalmente) a producir prueba en su contra?
La jurisprudencia argentina mayoritaria, siguiendo a la norteamericana, se pronunció
siempre por la segunda hipótesis: La Constitución prohibe el uso de compulsión física o
moral para obtener comunicaciones o expresiones de una persona, pero no excluye al cuerpo
como evidencia cuando esta es material. La evidencia si es material resulta apta o
competente6. La voluntad del sujeto sobre el que recaerá el examen no es relevante, tanto si
se niega como si está inconsciente, porque el privilegio protege a una persona sólo de verse
obligada a testificar contra sí misma o de proveerle al Estado de alguna otra prueba de
naturaleza testimonial o comunicativa. Por ejemplo, su participación como donante es
irrelevante respecto del resultado que depende exclusivamente de un análisis químico7.
Nuestra Corte sentó hace tiempo que un reconocimiento del imputado “no está
comprendido en los términos de la cláusula que veda la exigencia de ‘declarar contra sí
mismo’ ni es colorario de la exención postulada de producir otra prueba incriminatoria. Ello
tanto porque la presencia del imputado en las actuaciones del proceso no es ‘prueba’ en el
sentido de la norma del caso, cuanto porque constituye corriente y razonable ejercicio de la
facultad estatal investigatoria de los hechos delictuosos”, y siguiendo a la jurisprudencia
norteamericana, dijo que “la cláusula que proscribe la auto-incriminación no requiere la
exclusión de la presencia física del acusado como prueba de su identidad, como no impide la
obtención y el uso de las impresiones digitales”8. Recientemente, la Corte ratificó esta
inteligencia de la cláusula del artículo 18 de la Ley Fundamental, en relación con la

3
Citado en el mismo lugar, ver nota anterior.
4
Dictamen del 15 de agosto de 1989, en la causa “Agüero Corvalán”. En la colección de Fallos de la Corte
sólo se ha publicado la sentencia del Tribunal, mas no el dictamen del Procurador.
5
Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogotá, parágrafo 937 y su nota, T° II,
págs. 418/9, y parágrafo 2669 y su nota, T° VII, págs. 221/2.
6
Corte de E.E.U.U., 218 U.S. 245.
7
Corte de E.E.U.U., 384 U.S. 757.
8
Fallos: 255:18.

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

 extracción compulsiva de sangre para probar positiva o negativamente la filiación de quienes
decían ser sus padres biológicos respecto de un menor posiblemente sustraído, en la causa
H.91 -XXIV- “Recurso de hecho deducido por la defensa de ….y otro s/ apelación de
medidas probatorias”, resuelta el 4 de diciembre de 1995 9
En países con constituciones de distinto origen la interpretación es la misma, como
en España, porque no se está obligando al imputado a emitir una declaración que exteriorice
un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial
modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración
comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la
Constitución10.
De modo que es posible trazar una distinción a partir de este alcance dado a la
cláusula: solo protege las comunicaciones, sean verbales, escritas, gestuales, porque en esos
casos la prueba está en la mente, en la voluntad del sujeto, su obtención depende de su
conciencia, de los procesos de sus razonamientos. Cualquier tipo de coacción tendiente a
obtener una comunicación está prohibida, pero sólo en los casos en que el imputado es
tratado como sujeto de prueba, lo cual impide obligarlo a declarar, a realizar la
reconstrucción de un hecho, o un cuerpo de escritura, o a aportar prueba incriminante11. En
cambio, difiere notablemente la cuestión cuando se prescinde totalmente de la voluntad,
consentimiento o aquiescencia del sujeto, y la prueba se va a buscar a su cuerpo. El
procesado es tratado como objeto de prueba, lo cual da lugar a la posibilidad de otras
medidas, como la extracción de sangre, de huellas dactilares, de pelos, la toma de
fotografías, el reconocimiento forzado en rueda de personas, etc. Entiéndase bien que esta
posición, sólo dice que en estos casos no hay violación a la garantía contra la auto-
incriminación coaccionada, lo que no implica descartar la lesión a otros derechos
constitucionales cuando la medida no guarda proporción o razonabilidad con el fin buscado,
pues una cosa es sostener linguísticamente que es considerado como un objeto de prueba y
otra es realmente creer que una persona puede ser usada o tratada como un objeto. Todos
los derechos que surgen del solo hecho de ser una persona, un ser humano, obligan a tratarlo
con dignidad, respetar su intimidad al máximo posible y a ocasionarle la menor coerción
personal para lograr los fines del proceso, porque ni siquiera el descubrimiento de la verdad
de un crimen justifica cualquier medida a su respecto.
La posición minoritaria parte de un alcance más amplio de la garantía del nemo
tenetur se ipsum prodere. Considera que lo proscrito es cualquier colaboración o
cooperación del imputado en la adquisición de la prueba de cargo12. Nada puede obtenerse
a partir del imputado, en un sentido tanto mental como físico. Por supuesto, aquí solo se
refleja la conclusión de esta tesis -así como de la anterior- que se encuentra apoyada en
interesantísimas investigaciones históricas y filosóficas sobre el origen de lo que no hace
mucho tiempo conformó la garantía.
La crítica más aguda que se hace a esta posición consiste en que, pese a tener el
contenido loable de respeto a la máxima kantiana de que un ser humano no puede ser
utilizado como un medio, es necesario reconocer que todas las medidas de coerción personal
en el proceso penal, en definitiva se inscriben en la misma hipótesis. Todo el proceso penal
utiliza a los sujetos que le sirven a sus fines. La cuestión entonces, pasa por la
proporcionalidad y dignidad en el trato13.
9
Se omite el nombre de las partes porque la Corte lo ha suprimido a pedido de parte, ya que hay menores
involucrados y se discute su filiación.
10
Tribunal Constitucional Español, sentencia 103/1985, de 4 de octubre de 1985. También puede verse la
opinión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, Decisión 8239/1978, del 4 de diciembre.
11
Coinciden: Alejandro Carrió “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Edit. Hammurabi, Buenos
Aires, 1994, 3ª. Edición, p. 314; Hernán Victor Gullco “¿Es necesario el consentimiento del interesado para
una inspección corporal?”, en Doctrina Penal, año 12, núm. 1, 45/8, Edit. Depalma, 1989, p. 117; Ricardo
Rojas y Luis García, “Las inspecciones corporales en el proceso penal. Un punto de tensión entre la libertad
individual y el interés en la averiguación de la verdad”. En Doctrina Penal, año 14, núm. 53/4, enero-junio
1991, Edit. Depalma, p. 183. Norberto Spolansky, “Nadie está obligado a declarar contra sí mismo, falso
testimonio y culpabilidad”, La Ley T° 140, p. 701/7.
12
Schiffrin, Leopoldo, su voto en el fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en la causa
“Valdez, Francisco Andrés s/ inf. Art. 292 y art. 33, inc. c) ley 20.974”, del 13 de junio de 1996. También
la sentencia dictada en la causa “Ramos, Horacio Daniel s/ infrac. arts. 213 bis, 80 y 91 del C.P.”, del 22 de
mayo de 1997, donde los jueces Schiffrin y Dugo discuten acerca de las dos posiciones.
13
Más discusiones: Sentencia de la Cámara de Acusación de Córdoba, del 30-4-80 en la causa “Peralta de
Santos”, con comentario de Ricardo Núñez, en Semanario Jurídico, Córdoba, 13-IV-81, p. 87; Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, voto del Dr. Donna en la causa “Aranguren”,
del 21-12-90, en Jurisprudencia Argentina, 1992-III-24.. Tribunal Constitucional Español, sentencia

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

 Finalmente, en lo que hace a este punto, quiero citar un reciente precedente de la
Corte Suprema que tiene más relación con otro tema, es decir, el juego entre esta garantía,
la obligación de denunciar y el secreto profesional. Se trata de la causa Z.17 -XXXXI-
“Zambrana Daza”, resuelta el 12 de agosto de 1997 (publicada en esta revista), que ha
reavivado la discusión ya planteada desde el plenario “Natividad Frías”, cuyo comentario
excede el marco de este trabajo14.

III. Para terminar, me parece importante destacar que la filosofía que inspire un
sistema, o la que apoye al juez al aplicarlo, de lo que nos informa claramente el artículo de
Tomás Ojea, tiene una incidencia capital en la práctica. Todo intérprete del Derecho se
apoya en una concepción filosófica, en axiomas, valores o en una determinada ideología que
tendrá claras manifestaciones en la técnica de instrucción de las causas penales. Véase, por
ejemplo, la práctica de recurrir en forma automática en primer término a obtener prueba
desde o a partir del imputado. Generalmente se inspira en la creencia de que se trata del
camino más corto para arribar a la verdad del caso, pero en realidad, sólo conduce a una
conclusión que carece de otra posibilidad de demostración que la mera intuición del
investigador. Dejando expresamente de lado la técnica de utilizar el proceso penal como
pena anticipada por algo “merecido”, el interrogar primeramente al sospechoso es altamente
ineficaz y disfuncional al sistema pues no permite saber con cierto grado de certeza si nos
encontramos ante el autor de un delito o ante un inocente que, abrumado por ciertas pruebas
en su contra, no es lo suficientemente “listo” como para mantenerse inalterado ante una
imputación. El sistema pasa a jugar en función de indicios y presunciones, no de pruebas
fehacientes de la comisión de un hecho criminal. Desde un punto de vista lógico o
utilitarista, esa técnica se pone en total oposición con la idea de quienes generalmente la
aplican, es decir, para quienes asignan la más alta misión a la pena estatal, pues la falta de
profundas e inteligentes investigaciones previas a la citación del imputado, contribuye a dejar
fuera del sistema penal a muchos que deberían estar en él.
En la jerga judicial, este método, cuando es realizado de mala fe, se llama “quemar
pruebas” y consiste en llamar a declarar primeramente al imputado, con un propósito meramente
justificador para el investigador ante la opinión pública, sin una previa investigación y adquisición
de elementos de prueba (que inclusive justificarían no llamarlo nunca ante la evidencia de su
inocencia), con el fin de interrogarlo por el hecho que se le imputa, y cuya consecuencia será una
tergiversación de todo el proceso que se transforma en una suerte de mediación sin base fáctica
alguna. Esto se puede hacer con mayor o menor espectacularidad e inclusive, acompañado de
detenciones ampliamente publicitadas que ganan el favor de la opinión pública, cuya única
consecuencia es la posterior revocación de una prisión preventiva o la concesión de la libertad
por parte de un tribunal revisor que “debe dar la cara”, poner las cosas en su lugar y quedar mal
parado ante la opinión pública (la diferencia entre ser justo y ser popular).
En toda esta cuestión existen dos “filosofías”: a) una fundamentadora que considera que
la justicia debe luchar o librar una guerra contra la delincuencia o determinadas manifestaciones
de ella, lo cual justifica un amplio y arbitrario ejercicio del poder punitivo, dota a los
investigadores de un gran margen de actuación y permite a los magistrados colocarse en un
escalón superior al imputado en lugar de limitarse a determinar meramente si un hecho que la ley
reputa delito se realizó y si lo hizo esa persona, de modo que transforman el proceso penal en una
suerte de tratamiento resocializador tendiente a la expiación.
b) la otra es instrumental y se refiere a
la pesquisa o persecución criminal. Administrar justicia en un estado democrático de derecho es
cuestión totalmente distinta a transformarse en justiciero. La ley y el juez penal no ganan ninguna
guerra cuando se condena, ni pierden cuando se absuelve a un sospechoso. Muchas voces se han
alzado a lo largo de toda la historia sosteniendo que las sentencias absolutorias son un escándalo

252/1994, de 17 de enero de 1994, Sala Primera. El mismo Tribunal, Sentencia 7/1994, publicada en El
Derecho, T° 157, p. 255, con comentario de Bidart Campos; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico, Sala I, causa “Alvarez”, publicada en Doctrina Penal, año 12, núm. 45/8, edit. Depalma, Bs.
As., 1989, con comentario de Hernán Victor Gullco; también comentado por Alejandro Carrió en “Garantías
Constitucionales en el Proceso Penal”, ya citado, p. 314. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, Sala II, causa “Bertoni”, del 30-9-93, con comentario de Patricia Tarraubella y Hernán
Gullco, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Edit. Ad-Hoc, Bs. As., 1996, año II, núm. 1-2, p.
715
14
En igual sentido la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe, el 12 de agosto de 1998, dictó sentencia en
un caso de aborto y de omisión de denuncia del profesional médico. Ver comentarios de Germán Bidart
Campos y Andrés Gil Domínguez en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley, del 14 de
diciembre de 1998.

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

 político, a lo que Carrara contestaba que verdadero escándalo sería ver a los tribunales condenar
siempre, y ver a jueces a quienes les parece cometer un pecado si absuelven, y que tiemblan como
afiebrados y suspiran como infelices al firmar una absolución, aunque ni tiemblan ni suspiran al
firmar una condena15.
La filosofía que llamo fundamentadora parte de la base de extraer de las personas la
mayor parte de la información para descubrir y comprobar la perpetración de hechos delictivos y
la responsabilidad de distintos individuos en ellos. Este método conduce a elevar la confesión
como reina de las pruebas, a la producción de pruebas a espaldas del imputado que no debe
enterarse de lo que se está gestando en su contra; a la detención y prisión preventiva bien
publicitadas como respuesta simbólica a la sociedad desde la prevención general -hacer ver a la
comunidad que algo se está haciendo aunque esos sumarios no terminen nunca-; a confiar en la
mayor cantidad de testimonios posibles y, ahora, en las nuevas formas de colaboración, que
siempre tienen como origen los dichos de alguien. Toda la investigación consiste en recurrir a
personas y palabras, a persuadirlas de algún modo a que digan lo que saben y así se va
conformando la prueba. No hay mayor producción de todos los demás medios de prueba y en
todo caso, dependen de aquellas.
Los problemas comienzan cuando nadie o no todos hablan y la opinión pública
comienza a exigir resultados. Y ahí un investigador poco paciente decide aplicar un apremio
ilegal o un tormento. O comienzan estas nuevas propuestas más light (que hace cien años
Obarrio llamaba falsas promesas y las proyectó prohibidas) para lograr que quien están “seguros”
que sabe, hable, y las declaraciones de los funcionarios: “estamos esperando que el detenido -
hace un año- hable”, para lo cual ya le hemos ofrecido o estamos pensando en ofrecerle todo tipo
de negocios: indulto, conmutación de penas, cambiarle la calificación del hecho por una más
suave, recompensas pecuniarias, etc.
Esta ideología en los sistemas de investigación no sólo es inadecuada por lo ya dicho,
sino que constituye un insulto a la inteligencia. No es tan difícil, bajo el fundamento de sospechas
objetivas y con la exclusiva dirección y control del juez (y/o fiscal), seguir a una persona, filmarla,
hacer actas explicativas de lo que se va observando, sacar fotos, realizar grabaciones a distancia,
escuchas telefónicas, pedir informes en toda oficina pública o privada, cruzar información,
estudiar documentos con los expertos del caso, etc. Quizá el problema de estas técnicas consiste
en que hay que repensar el sentido y el fin de los métodos que se emplean diariamente, en
especial, en la gravedad que subyace en toda privación de la libertad de una persona16, y es sabido
lo difícil que es cambiar, como producto de la reflexión y la autocrítica, los sistemas que hemos
internalizado a lo largo de los años.

Javier Augusto De Luca

15
Carrara. Francisco, Programa de Derecho Criminal. Edit.Temis, Bogotá, 1977, nota al parágrafo 816, T°
II, pág. 279/80.
16
Así parece haberlo reflejado el código procesal cuando obliga a resolver la situación procesal de una persona
indagada en diez días. Es que la situación procesal debe estar prácticamente definida antes de la indagatoria. La
detención y la declaración deben ser lo último que se hace. Pese a ello todavía se sigue sosteniendo que el juez de
instrucción puede tener detenida a una persona indagada durante diez días y se deniegan excarcelaciones en ese
término. Se olvidan que es inconstitucional no conceder una excarcelación sin prisión preventiva.

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com