RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA...

149

Respuesta valorativa de compatibilidad

entre la teoría del delito y la teoría del
caso: Armonía del derecho penal
y el sistema adversarial penal
Xavier F. Andrade Castillo

Resumen
Este trabajo busca precisar que, aunque distintos el derecho anglosajón y el
derecho europeo continental a partir de sus fuentes de conocimiento y pro-
ducción (que los mantiene divorciados), es posible encontrar una aceptable
paridad entre ellos que, sin fusionarlos, el sacrificio de la justicia o algún de-
recho fundamental, más bien permite un adecuado paralelismo jurídico como
puente de equilibrio de los dos sistemas y el eslabón del derecho sustantivo,
con el adjetivo, bajo un bloque de igualdad jerárquica de normas jurídicas,
como respuesta y guía de comportamiento de los operadores de justicia de
un Estado de derechos.

Palabras claves: common law, derecho continental europeo, procedimiento

penal, teoría del delito, teoría del caso, derecho penal, sistema adversarial
penal.

Abstract
This paper seeks to define that although common law and continental Euro-
pean law are different -as a whole- beginning from their sources of knowledge
and production (which keeps them separated), it is possible to find an accep-
table parity between them which, without merging them, sacrificing justice or
some fundamental right, allows for an adequate legal parallelism as a balan-
cing point between both systems and for a link between substantive law and
procedural law, where all legal norms are under the same hierarchical level as a
response and behavioral guide for judicial officers of a State of rights.

Magister en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Profesor de Derecho Penal y Derecho Proce-
sal Penal de la Universidad San Francisco de Quito.
150 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

Key words: Common Law, continental European law, criminal procedures, cri-
minal theory, theory of the case, criminal law, criminal adversarial system.

Sumario:
1. Introducción al tema y su fundamento. 2. Cuestiones preliminares de los
conceptos. 3. Derecho penal material: Teoría del delito. 4. El sistema de en-
juiciamiento penal adversarial: el litigio oral penal y la teoría del caso. 5. Ne-
cesidad de la armonización de las teorías.

1. Introducción al tema y su fundamento

A partir de la vigencia del sistema acusatorio penal1 se han presentado algu-
nos problemas derivados de su aplicación práctica y también sobre los linea-
mientos teóricos de sus instituciones.
En general, la forma característica por la cual se estudia el proceso o proce-
dimiento penal, es a través de una variedad de conceptos y definiciones que
intentan describirlos2, además de revisar los principales elementos de un com-
plejo sistema de normas y reglas legales que son objeto de preocupaciones y
problemas permanentes.
Una de las características principales de los sistemas procesales ha sido su
falta de adecuación a los ordenamientos constitucionales que, por lo general
se fundamentan en las garantías procesales propias del Estado de Derecho, y
los derechos fundamentales3, además claro está, en las opiniones del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, estos problemas procedimentales acompañados de ciertas ambi-
güedades de las normas constitucionales y aún rezagos del sistema procesal
penal inquisitorial o cultura inquisitiva4, conllevan y exigen un esfuerzo serio

1 En vigencia en el Ecuador a partir de su publicación en el Suplemento del Registro Oicial No. 360 de 13 de enero
del 2000 con reformas posteriores: R.O.-S No. 544 de 9 marzo de 2009; R.O.-S No. 555 de 24 de marzo de 2009;
y, R.O.-S No. 160 de 29 de marzo de 2010.
2 Mauricio Duce J, El proceso penal y el derecho procesal penal en contexto, opinión señalada junto a una obra
conjunta con el profesor Cristián Riego.
3 Los derechos mínimos de dignidad humana procesales (en general) de una persona sometida a un enjuiciami-
ento penal surgen con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia 1948, como por ejemplo derecho de justicia (Artículo
XVIII), derecho de petición (Artículo XXIV), derecho de protección contra la detención arbitraria (Artículo XXV),
derecho a proceso regular (Artículo XXVI), entre otros, sin dejar de admitir que ya existían con anterioridad a este
pronunciamiento. Puede verse como Estatuto de Roma, documento completo, disponible en: <http://www.iccnow.
org/documents/rome-s.pdf> (último acceso 20 de diciembre de 2012).

Véase también: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Registro Oicial 101, de 24 de enero de 1969.
Convenio Americano de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969,
Registro Oicial No. 452, de 27 de octubre de 1977.
4 Véase Alberto Binder, La reforma procesal penal en América Latina, en Justicia Penal y Estado de Derecho,
Argentina: Editorial Ad-hoc, año 1993, pp. 204-208.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 151

de transformación y cambio cultural, dirigido a dar respuestas que el mismo

sistema o proceso puede ofrecer de manera legítima, y con garantías mínimas
de gestión.
Vale aclarar que, el common law (derecho anglosajón-basado en la creación del
derecho a través de la jurisprudencia o decisiones de los tribunales de justicia
penal); y el civil law, (basado en la ley y la doctrina, como fuente de derecho)
son diametralmente distintos por definición histórica, cultural, legislativa,
económica y política.
La principal diferencia entre el sistema de derecho continental europeo (parti-
cularmente Alemania, Italia, Portugal y España) y el sistema anglosajón (Ingla-
terra y Estados Unidos de América) radica en la distinta jerarquía existente en-
tre las diversas “fuentes de conocimiento”5 de esos derechos. En este sentido,
el Derecho anglosajón se nutre de un conjunto de sentencias judiciales que
son vinculantes, es decir, son obligatorias para todos los jueces de jurisdicción
penal, quienes no pueden apartarse de las opiniones y decisiones tomadas
previamente por otros magistrados en caso similares. Por el otro lado, el de-
recho continental o civil law, nutrido y bajo la influencia directa del derecho
romano que, desde sus comienzos se preocupó por el nullun procedendo sine lege
scripta sine lege praevia, es un derecho eminentemente “legal”, por lo que, las
leyes, dentro de los límites constitucionales de rigor (principio de legalidad),
constituyen la única fuente formal de derecho penal6 y procesal, por lo que,
las sentencias emitidas con anterioridad por otros jueces de jerarquía juris-
diccional superior, no tienen el carácter, ni de “vinculante”, ni de “obligatoria”
para el restante de jueces inferiores o del mismo rango.
Marcada esta diferencia, consciente de ella y otras tantas disparidades, la
presente opinión, busca más bien encontrar un punto de correspondencia,
paridad que se finca justamente en la teoría del delito y del caso y sus reglas
elementales de postulación estructural.

2. Cuestiones preliminares de los conceptos

El punto de partida de esta aproximación es el establecer los conceptos y ca-
racterísticas elementales de estas dos disciplinas a través de una exposición
sistemática y analítica de las reglas que los regula, sus relaciones internas y su
significado a la luz y opinión de algunos autores, sin profundidad exegética la
que no es el objetivo de este trabajo.
En efecto, los conceptos desarrollados por el procedimentalismo no dicen
mucho sobre lo que en verdad el proceso penal es efectivamente en la prác-
tica, como tampoco sobre las garantías fundamentales que juegan dentro de

5 Esteban Righi, Derecho penal, parte general, Argentina: Lexis Nexis, 2008, p. 73.
6 Esteban Righi, Ób. Cit., pág. 74.
152 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

él7, ni si tienen alguna relación con el modelo de organización política, ni los

roles de los actores judiciales.
Los dos modelos o sistemas principales a través de los cuales la doctrina pro-
cesal penal ha agrupado a los procesos penales de sus países son, el sistema
inquisitivo y el sistema acusatorio8, que desde el punto de vista geográfico se
identifican como pertenecientes al mundo europeo continental (al primero) y
aplicado en el mundo anglosajón (el segundo9).
En uno y otro sistema se pone de relieve la función del órgano judicial que es
activo (juez con iniciativa investigativa, probatoria y protagonista del proceso)
o pasivo (poca o nula intervención de juez), respectivamente, para fundamen-
tar su distinción.
Aunque las diferencias marcadas y señaladas entre los dos derechos han
sido históricamente grandes, en la actualidad, éstas, entre ambos sistemas,
es cada vez menor, ya que se hace evidente y se verifica que en el Derecho
anglosajón, una incrementada tendencia hacia la “codificación” de las reglas
jurídicas. En esta dirección puede observarse que la producción de normas
escritas penales y procesales, va desplazando poco a poco a los antiguos pre-
cedentes judiciales y en su lugar los van reemplazando por normas escritas,
que al parecer puede deberse al afianzamiento de la doctrina y teoría en el
sistema de justicia criminal.
Para otros autores, este fenómeno puede ser posible gracias a la enorme flexi-
bilidad y lo cimbreante que caracteriza al Derecho anglosajón, a diferencia de
lo que ocurre con el sistema continental europeo, en el que la existencia de
códigos y normas escritas le ha impreso un carácter más severo e intolerante
al cambio.
Lo cimbreante del Derecho anglosajón puede evidenciarse en el hecho de
que, este comenzó siendo un sistema de derecho consuetudinario, basado
en la costumbre como fuente, lo que se conocía como “derecho común” de
ahí la denominación de “common law”. Posteriormente, y debido a la actuación
imperante de los tribunales de justicia penal, evolucionó gradualmente hasta
que los precedentes se encumbraron como la principal fuente de derecho,
convirtiendo al sistema más bien en uno de “derecho jurisprudencial”. Sin em-
bargo, queda por ver ahora, si la mencionada tendencia hacia la codificación
que modernamente se verifica en los estados enrolados al sistema anglosajón,
no termina por convertirlo, también, en un sistema “legalista”, como es el re-
ferido sistema continental.

7 Véase Carlos Peña, Entre la elección y la duda, Revista Sistemas Judiciales No. 1, Buenos Aires, año 2001. Op.
Cit. Mauricio Duce J, El proceso penal y el derecho procesal penal en contexto, opinión señalada junto a una obra
conjunta con el profesor Cristián Riego.
8 Herbert Packer, Two Models of Criminal Process, University of Pennsylvania, United States of America: Law
Review, 1964, pp. 1-68.
9 Mirjan Damaska, Las caras de la justicia y el poder del Estado, Chile: Editorial Jurídica de Chile, año 2000, pp.
12-17.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 153

Nótese que el sistema continental europeo también ha atravesado ciertas

transformaciones legalistas, y la más duradera (quinientos años de cultura in-
quisitiva10), ha sido la más persistente por su estructura formalista y burocrá-
tica11.
Vale aclarar que, incluso en el civil law, existen inmensas diferencias entre los
sistemas de justicia criminal europeo y latinoamericano12 (obsérvese el mode-
lo alemán versus el boliviano).
Así mismo, en esta línea preliminar de delimitación, debe considerarse tam-
bién al Derecho penal de autor y derecho penal de acto13, temas desarrollados
por la doctrina civil y que en todos los sistemas de persecución penal y estruc-
turas procedimentales tienen como columna vertebral al derecho sustantivo,
ya que en stricto sensu, son “simbióticos”.
Otra cuestión relevante es que ambos sistemas tienen un común denomina-
dor sustentado en encontrar la fórmula de cómo “sancionar” o “absolver” al
responsable, y de esta forma justificar así la erradicación del delito para “ali-
viar” la seguridad social.
Un tema importante sin duda, en temas de procedimiento, es la conceptuali-
zación de uno de los sujetos procesales. Así existen diversas posiciones aca-
démicas y prácticas muy discutibles, cuando se trata de señalar a quien sufre
una persecución penal. Se habla por ejemplo del sospechoso, procesado,
acusado, imputado, indicado, inculpado, sindicado, encartado, entre otros,
generando dudas sobre los efectos jurídicos procedimentales de la correcta
utilización de estas denominaciones.
Aún así, en este ensayo se utilizarán solamente dos de ellas, respondiendo ta-
jantemente a su variables teóricas (del delito y del caso), autor y/o procesado,
mismas que serán utilizadas de manera genérica (para designar a la persona
que sufre la persecución penal en calidad de autora o partícipe del hecho); y,
específica (conforme el desarrollo de las etapas del procedimiento penal14)
intentando un enfoque más bien práctico15.

10 Alberto Binder, La reforma procesal penal en América Latina, Justicia Penal y Estado de Derecho, Buenos Aires:
Editorial Ad-hoc, 1993, pp. 204-208.
11 El sistema inquisitorial fue desarrollado en los países europeo continentales a partir del siglo XV y según se dice
fue exportado por España a Latinoamérica.
12 Mauricio Duce, ob.cit. ,p. 27
13 Eduardo M. Jauchen, Derechos del imputado, Argentina: Rubinzal Culzoni, primera edición, año 2007, pp. 26
-27.
14 Estas distinciones se han tratado en las obras de derecho procesal penal de Julio B.J. Maier, José Cafferata
Nores, Jorge Clariá Olmedo, Eduardo M. Jauchen, Jorge Vázquez Rossi, solo por citar algunos, quienes en han co-
incidido en explicar los conceptos fundamentales de los sujetos procesales para entender desde cuando se genera
el derecho a la defensa y la legitimación para todos los efectos procesales.
15 Xavier F. Andrade, Consecuencias jurídicas de los derechos del procesado derivadas de su operatividad con-
stitucional, Iuris Dictio, Revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, Ecuador,
Año 13 vol. 15 enero-junio 2013, p. 132.
154 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

Puede decirse en general que, a partir de la necesidad implementar un sistema

de justicia criminal de regulación del ius puniendi, también surge la obligación
de crear una herramienta de equilibrio fundamental, y es justamente -no la
más importante-, el derecho a la defensa.
Uno de los triunfos históricos del Iluminismo y consecuencia notoria del juicio
acusatorio es la defensa, entendida como derecho, principio y garantía (“Cui-
que defensio tribuenda: se debe conceder a todos el derecho a la defensa”16).
La supremacía de este derecho es la medida que permite equilibrar la balanza
de la justicia en un Estado de derecho. El axioma es que ante el ataque, la de-
fensa17. Por ello, un defensor debe conocer los hechos, la acusación y en “teo-
ría” la estrategia de socorro técnico y custodia de derechos fundamentales.
La defensa involucra a más de su contenido de igualdad procesal, una serie
de derivaciones entendidas como facultades18, derechos y obligaciones. La
defensa implica y exige una contradicción, un “choque” fáctico y jurídico a los
planteamientos de la acusación.
El procesado tiene derecho para gozar de una defensa técnica, letrada, exper-
ta o togada19 pudiendo ser privada o pública. La primera, es aquella designada
y de confianza del imputado; y la segunda, aquella nombrada y proporcionada
por el Estado a través de la defensoría pública, quien actúa de oficio. Esta
cumple los roles de asistente jurídico y analista fáctico del imputado para
resistir la imputación oficial.
Tanto defensa material como técnica (afirmativa o negativa)20 abren temas
como posibilidades o facultades que le asisten al procesado, como por ejem-
plo, la de autoincriminación o aceptación del acto y el derecho al silencio.
El sistema de persecución penal, el procesado, su defensa, en sus conceptos
más amplios serán abordados de manera que, en específico, se alineen a la
temática aquí propuesta.

16 Álvaro O. Pérez Pinzón, Los principios generales del proceso penal, Colombia: Publicación de la Universidad
Externado de Colombia, año 2008, p. 55.
17 Xavier F. Andrade, Ob. Cit., p. 136.
18 Véase y entiéndase a la facultad de intervenir en un proceso: Maier, Óp. cit., p. 256 – Jauchen, Óp. cit., p. 153.
19 Cfr. Pérez, p. 52.
20 La defensa positiva involucra la alegación de una de las causales de justiicación como legítima defensa, estado
de necesidad justiicante, mandato de ley, obediencia debida u orden de autoridad, consentimiento del titular del
bien jurídico, etc. La defensa negativa simplemente es la negación o puesta en duda del acto o de la responsabi-
lidad, más no del hecho.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 155

3. Derecho penal material: Teoría del delito

Los contenidos valorativos y lógicos del Derecho penal han sido desarrollados
conforme las ideologías políticas, culturales, geopolíticas y momentos histó-
ricos de surgimiento de los Estados. En todos los casos, el Derecho penal se
cristaliza en un ordenamiento jurídico que define conductas calificadas como
delitos, y en vista de su perceptible daño social, conllevan una pena o sanción
para sus autores21.
Al considerarse al Derecho penal como una “ciencia”, surgen disciplinas que
se preocupan de su interpretación, sistematización y desarrollo de los pre-
ceptos legales y opiniones jurídicas de carácter científico22 que, en conjunto,
se las denomina dogmática jurídica (begriffsjurisprudenz). Por ello, “La teoría del
delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico
para averiguar si hay delito en cada caso concreto”23.
En esta teoría se estudia las características comunes del delito24 en sus formas
estructurales (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), planteando formulacio-
nes sujetas a discusión, opinión y discrepancia científica, como respuestas
a la independencia de sus defensores o detractores, lógicamente a partir de
presupuestos ya establecidos jurídicamente, es decir, se ocupa de explicar
que es el delito en general, verbigracia, cuales con las características que debe
tener cualquier delito25.
También se dirige a la averiguación de los presupuestos que han de darse
para la actualización de un tipo penal, sus rasgos distintivos, además de la
pena aplicable con mínimos y máximos, según el daño26, y que junto con los
elementos generales del delito, ayudan a los tribunales o jueces penales a dar
una respuesta que habilite el ejercicio de poder punitivo del Estado27.
Tanto la dogmática penal, desarrollada en la teoría del delito, como el derecho
penal en general han planteado dos muy generales y universales postulados:
una ideología filosófica jurídico penal llamada el Derecho penal de acto, con
variadas escuelas de pensamiento que lo justifican, postulan y pregonan, sus-
tentada en la noción de acción; y otra, conocida como Derecho penal de

21 Sergio Medina Peñaloza. Teoría del delito, Causalismo, Finalismo, Funcionalismo e Imputación Objetiva. Mé-
xico: Ángel Editor, 2001, p. 44.
22 Id., p. 45.
23 SOSUNLAM. Derecho penal I resumen Zaffaroni. http://www.sosunlam.com.ar/index.php/envio-de-material/
material-enviado-por-usuarios/category/21-penal-1?download=26:zaffaroni (acceso: 29/01/2014).
24 Jorge Machicado, Teoría del delito. http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/03/teoria-del-delito.html#sthash.
Er4VLcTr.dpuf (acceso: 29/01/2014).
25 SOSUNLAM, Óp. cit.
26 Puede tratarse de un resultado de lesión material, una puesta en peligro de bien jurídico o una actividad de
peligro concreto o abstracto.
27 R. Zaffaroni, A. Alagia, A. Skolar, Manual de Derecho penal. Parte General. Buenos Aires: EDIAR, 2006, p. 288.
En: Jorge Machicado. Teoría del delito. http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/03/teoria-del-delito.html#sthash.
Er4VLcTr.dpuf(acceso: 29/01/2014).
156 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

autor, con fundamentos dogmáticos muy discutidos y criticados por los de-
fensores de un derecho penal igualitario28.
En la primera ideología, se concibe a la punibilidad como exclusivo fundamen-
to de la conducta concreta del sujeto en la ejecución de un hecho previsto
como delictivo, y la sanción, a su vez, tiene como sustento solamente ese
hecho individual y no la personalidad, ni los antecedentes del autor, como
tampoco los peligros que en el futuro se esperen del mismo29. En definitiva,
se sanciona a un individuo por lo que hizo, es decir, por su conducta (acto u
omisión) y resultado. Esta es la opinión prácticamente unánime de aplicación
punitiva y criminológica de vanguardia universal.
La segunda ideología, en diferente sentido, “se basa para fundamentar la previsión
legal delictiva, la culpabilidad del imputado y la sanción correspondiente del mismo, en su
personalidad, sus antecedentes, su condición de la vida, su peligrosidad o asociabilidad”30
esto es, se da importancia y relevancia, para la sanción, a las características
individuales de la persona (in stricto sensu) frente a la sociedad, dejando de lado
al hecho o conducta perpetrada que pasan a un segundo plano, por ello, se la
denomina Derecho penal de autor. Este postulado lo sostiene y defiende una
doctrina de minoría, casi imperceptible, en razón de de la previsión legislativa
y el respeto del principio de legalidad procesal y penal.
Otro tema de discusión aún no agotado, es el de la culpabilidad o juicio sobre
esta, que también tiene corrientes de pensamiento antagónicas que la postu-
lan, fundamentan, limitan y definen. La culpabilidad, es el tercer elemento de
la estructura del delito. La culpabilidad tiene relación directa con el principio
de legalidad y la pena. En palabras de Hans Welzel31 la culpabilidad “es la re-
prochabilidad del hecho antijurídico individual”32, la autodeterminación libre,
la voluntad de resolución del hecho antijurídico y no conforme a derecho33.
Distinta posición sobre este tema, es la teoría psicológica sobre la culpabili-
dad, la cual establece que, una vez que una persona delinque, se deberá com-
probar cómo el estado psicológico en el que se hallaba se vincula al hecho
que cometió –nexo psicológico-.34 Es decir, esta ideología tiene una ostensible

28 Las escuelas de pensamientos penal y construcción del delito más reconocidas y estudiadas son, la llamada
Clásica (1881-1915) representantes: Franz von Liszt, Kirchmann, Ernst Beling, Gustav Radbruch*; Neoclásica o tel-
eológica (1907-1940) representantes: Dilthey, Karl Binding, Max Ernst Mayer, Reinhart Frank, James Goldschmidt,
Freudenthal, Edmund Mezger*; Finalista (1930 aprox.) representantes: Hans Welzel, Armin Kaufmann, Maurach,
Niese, Stratenwerth, Schaffstein, Von Weber*; y Funcionalista representantes: Günther Jakobs, Durkheim, Talcott
Parsons y Robert Melton, Claus Roxin*solo por citar unos pocos, vid. Sergio Medina Peñalosa, Teoría del delito,
causalismo, inalismo, funcionalismo e imputación objetiva, México: Ángel editor, segunda edición, año 2003.
29 Cfr. Jauchen, Óp. cit., pp. 26-27.
30 Jauchen, Óp. cit. p. 26-27.
31 Hans Welzel, Das Deusche Strafrecht, año 1965.
32 Edgardo DONNA, Derecho Penal. Parte General. Teoría general del delito III. Tomo IV, Argentina: Rubinzal
Culzoni Editores. 2009, p. 93.
33 Ibíd., p. 93.
34 Vicente P. Cabello. Psiquiatría forense en el derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 184.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 157

inclinación a lo fáctico sobre la valoración jurídica, esto es, prevalencia de la

constatación como juicio de culpabilidad35.
Como discusión y en contrapartida de la teoría psicológica, se presentan va-
rias opiniones sobre el concepto y los elementos estructurales de la culpabili-
dad, saliendo del naturalismo filosófico –positivista- al de sistema en base del
valor36 -metodología neokantiana- el cual pasó a formar parte de esta.
A finales del siglo XIX surge el neokantismo con influencia directa en el dere-
cho, que a diferencia del psicologismo que se basaba en observar y describir,
este postula la utilización del método de comprender y valorar una conducta.
Esta teoría defendida por Jiménez de Asúa37, James Goldschmidt38, Berthold
Freudental39, y Reinhard Frank40, sostiene que no es suficiente el análisis psi-
cológico, sino que, es necesario estudiar también, las normas bajo las cuales
la persona debió regirse y qué le motivó a transgredir esas normas con sus
acciones, por ello, a esta ideología se la conoce también como concepción
valorativa de la culpabilidad41.
Edmund Mezger42 es a quien se le atribuye el último gran sistema dogmático
de base causal o causalismo, sin embargo, de que la doctrina en el ámbito
de la culpabilidad ha generado y propuesto dos teorías que fundamentan la
reprochabilidad. Una de ellas, la primera, es la llamada teoría compleja de la
culpabilidad, que la observa como una expresión de un reproche fundamen-
tado en la idea de poder. Esta idea del poder estudia el libre albedrío y analiza
si el sujeto pudo actuar de otro modo, si es que pudo motivarse por la norma
y si es que fue capaz de utilizar una racionalidad preventiva, y “exige para la
formulación del juicio de culpabilidad la comparación de la actuación del su-
jeto enjuiciado con la actuación de un hombre medio o un hombre normal”43.
La segunda, es la llamada teoría normativa pura de culpabilidad, basada en la
teoría final de la acción que entiende a la culpabilidad como pura reprocha-
bilidad44.

35 Esteban Righi. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2008, p. 301.
36 Edgardo Donna, Óp. cit., p. 68.
37 Ibídem, Jiménez de Asúa, L. pp. 354-355.
38 James Goldschmidt. La concepción normativa de la culpabilidad (Normativer Schuldbegriff) en Fest. Für Frank,
1930. Véase: Colección: Maestros del Derecho Penal, N. 7. Montevideo Buenos Aires: B de F Ltda., 2007, pp.
83-124.
39 Berthold Freudenthal. Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Zugleich ein Beitrag zur Kritik des Esntwurfs
zu einem dutsschen Strafgesetzbuch von, 1919, J.C.B. Mohr, Tübingen, 1922. Véase: Colección: Maestros del
Derecho Penal, N.11, Montevideo -Buenos Aires: B de F Ltda., 2003, pp. 24-36.
40 Reinhard Frank. Über den Aufbau des Schuldbegriffs. 1907. Véase: Colección: Maestros del Derecho Penal, N.
1. Montevideo- Buenos Aires: B de F Ltda., 2004, pp. 13-25.
41 Ibídem, JIMÉNEZ DE ASÚA, L. pp. 354-355.
42 Edmund Mezger. La culpabilidad en el derecho penal. (Strafrecht; AllgemeinerTeil; 9). Universidad de Valladolid.
1956, pp. 18-19. Vid, Tirant lo Blanch. Modernas orientaciones de la dogmática jurídico-penal. Valencia: 2000, p.
52.
43 Paz M. Cuesta Aguado. Culpabilidad: exigibilidad y razones para la exculpación. Madrid: Dykinson, 2005, p. 85.
44 Ibídem, Fernández, G. p. 26.
158 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

La teoría normativa compleja de culpabilidad fue interrumpida abruptamente

por el llamado finalismo, cuando Hans Welzel45 presenta su teoría final de la
acción, cambiando radicalmente los elementos subjetivos de la culpabilidad
(dolo-intención y culpa-falta de previsión) a la tipicidad, esto es, la inserción
sistemática del dolo y la culpa, al tipo penal, dándoles la categoría de elemen-
tos subjetivos del tipo penal.
El finalismo reconoce al hombre como base del sistema penal y el fundamento
de la culpabilidad se encuentra en el reconocimiento de la libertad del hombre
y su autonomía46 haciendo que la voluntad de este se dirija a favor del desva-
lor de su acción.
Aunque la teoría limitada de la culpabilidad intenta “corregir” estos errores,
sin duda la mayor objeción se encuentra en la consideración de un libre albe-
drío vinculante por estructuras lógico-objetivas derivadas de la naturaleza de
las cosas47, además de la libertad de voluntad del hombre y la posibilidad de
su existencia, como posibilidad científica de su demostración.
Aún así, la mayor parte de la doctrina y academia contemporánea contem-
poráneas, se han adecuado a esta última teoría del delito, por las principales
consecuencias sistemáticas del cambio del modelo normativista puro.
C. Roxin48 critica la culpabilidad de visión finalista por su estructura y concep-
ción, aunque mantiene la reprochabilidad a la que entiende como motivabi-
lidad normal (valor rector de la prevención, necesario para precisar el criterio
de la normalidad), “tratándola como un subnivel específico en el tercer estrato
del sistema”49 a la cual redefine como responsabilidad50, ya que el concepto
de culpabilidad, le resulta difícil de entender51.
En esta misma línea de pensamiento G. Jakobs52 afirma que existe responsa-
bilidad del autor cuando le falta motivación conforme a la norma, esto es, la
culpabilidad no es sino, la responsabilidad por un déficit de motivación jurídi-
ca dominante, por lo que, supone falta de fidelidad al derecho53.

45 Hans Welzel. Um die inale Handlungslehre, Verlag J.C.B. Mohr, Tübingen 1949, p. 22; WELZEL, Aktuelle
Strafrechts-problem im Rahmen der inalen Handlungslehre, Verlag C.F. Müller, Karlsruhe, 1953, p. 15; WELZEL.
Vom Bleibenden und vom Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft, N.G. Elwert Verlag, Marburg, 1964, p. 19;
Welzel. Derecho penal alemán. Santiago: Editorial Jurídica Chile.
46 Edgardo Donna, Óp. cit. p. 93.
47 Esteban Righi, Óp. cit., p. 308.
48 Claus Roxin. La teoría del delito en la discusión actual. (Traducción de Manuel Abanto Vásquez). Perú: Editora
Jurídica Grijley, pp. 297-326.
49 Esteban Righi, Óp. cit., p. 309.
50 Ibíd.
51 Ibídem, Bustos R., J. p. 991.
52 Günther Jakobs. Derecho penal. (Parte general; Fundamentos y teoría de la imputación; traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo). España: Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A, pp.
593-601.
53 Esteban Righi, Óp. cit., p. 310.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 159

En definitiva, bajo estas dos últimas posturas, un individuo es responsable y

sujeto de pena o sanción en base a la idea de prevención general positiva, vale
decir, la capacidad de actuar conforme a la norma, dando como resultado que
la responsabilidad está en función de la política criminal de los estados, que
tiene relación con la necesidad o no de la pena, y no viceversa.
Lo trascendente aquí es resaltar que, cualquiera de las teorías de culpabili-
dad que se escojan, sirven para estructurar una estrategia de acusación o de
defensa o teoría del caso dentro del esquema del delito como por ejemplo
sería el planteamiento de: TIPICIDAD, una ausencia de elementos del tipo (ati-
picidad de la conducta) no hay violencia, arma, etc.; ANTIJURIDICIDAD, una
causal de justificación (defensa positiva) legítima defensa, mandato de ley,
obediencia debida u orden de autoridad; CULPABILIDAD, una causal de incul-
pabilidad (error de prohibición vencible o invencible), etc.
Es de relieve hacer notar que todas las escuelas de pensamiento penal y sus
tesis o teorías sobre el delito y culpabilidad, han sido observadas, examinadas
y juzgadas por la doctrina, particularizando sus debilidades, lo que, hace aún
más interesante el conocer estas observaciones como artilugio de ataque.
Como consecuencia obvia de lo aquí brevemente expuesto, surge, genera y
permite el motivar resoluciones públicas (principio de motivación), principio
de oportunidad o de oficialidad (fiscal), y derecho a una defensa técnica, los
que en un Estado de derecho son principios, garantías y derechos fundamen-
tales de los seres humanos bajo persecución criminal dentro de un sistema
adversarial.

4. El sistema de enjuiciamiento penal adversarial: el litigio oral y la

teoría del caso
El derecho material o sustantivo debe estar dirigido a satisfacer su propia y
precisa aplicación, por lo que, se requiere de un proceso que le permita su
diligencia, es decir, la determinación de la existencia de un delito y su respon-
sable, con la individualización de su pena.
La existencia de una norma penal, que sancione una conducta, que exista un
acto ajustable a esa norma, que tal acontecimiento sea atribuible a una perso-
na, y que ésta, sea culpable sin el amparo de una causal de justificación, debe
ser regulada por un procedimiento preciso, oral, contradictorio, transparente,
igualitario y célere.
En la misma línea de pensamiento procedimental hay que advertir que el siste-
ma adversarial y el sistema acusatorio (cuyos principios generales son iguales
y por ello se los equiparan), difieren en pocos aspectos, como por ejemplo
que, en el primero, administran justicia y sentencian los jueces a través de
160 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

tribunales (tres jueces, abogados, togados y letrados, por lo general), mientras

que son los jurados (grupo de civiles) para el segundo sistema, los que definen
la situación de un procesado señalando o no su culpabilidad dando relieve a
la confrontación fáctica, haciendo de los hechos son su columna vertebral.
En resumen, los civiles se pronuncian sobre los hechos y los jueces sobre el
derecho.
En este sentido, se tratarán como símiles previa la advertencia al lector de la
diferencia pre mencionada.
Los principios del common law, provenientes de la antigua costumbre, como
se mencionó preliminarmente, sólo pueden ser conocidos (“descubiertos”) y
aplicados (“declarados”) en el contexto estrictamente controlado de los pro-
cedimientos judiciales54-sistema acusatorio puro-. Y los principios jurídicos,
tal y como son desarrollados por los tribunales, conforman una serie limitada
de reglas emanadas de decisiones anteriores55.
Es por ello que, un sistema acusatorio no es sino el conjunto de principios y
prácticas no escritas, cuya autoridad no deriva de una manera explícita de una
fuente de origen legislativo o ejecutivo56, vale decir, judicial.
El common law o derecho anglosajón es preponderantemente práctico, no teó-
rico. En su centro está el “adversary proceeding” en los tribunales, el que debe
entenderse como una confrontación entre dos partes contendientes y distin-
tas, cada una cumpliendo un rol de sujeto procesal, haciendo alegaciones y
peticiones en el contexto específico de la controversia57.
Las reglas acerca de la administración de justicia, el procedimiento y la prue-
ba, así como las relativas a la ejecución de las decisiones judiciales tienen un
interés igual, e incluso superior a las reglas relativas al Derecho sustantivo58
-contrario a la teoría del delito-, esto es que, las reglas de derecho del common
law, (menos abstractas que las del civil law), son reglas dirigidas a dar la solu-
ción a un proceso; no se trata de la formulación de reglas generales para el
futuro. Y en este sentido, los tribunales inferiores están obligados a seguir las
decisiones de los tribunales jerárquicamente superiores59.
Todos los códigos procesales, por lo general, establecen entre sus normas
fundamentales disposiciones expresas sobre la aplicación directa de normas

54 Nuria Cuadrado Gamarra. Diferencias entre los sistemas romano-germánicos (civil law) y de common law y
su repercusión en la inteligencia artiicial. http://pendientedemigracion.ucm.es/info/kinesis/comlaw.htm. (acceso:
28/01/2014).
55 Ibíd.
56 Ibíd.
57 Ibíd.
58 Ibíd.
59 Ibíd.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 161

de derechos humanos particularmente la del juicio previo60. Un juicio invo-

lucra cumplir con un debido proceso61 esto es, haber agotado técnicamente
sus etapas insoslayables, como acusación, defensa, prueba y alegación62. En
el sistema adversarial generalmente, todo está permitido si no está prohibido
por ley63.
No obstante el juicio como actuación procesal, constituye “un método legal es-
tablecido por ley, que regula sistemática y ordenadamente las etapas y formas en que
necesariamente debe practicarse, siendo la ley reglamentaria de los derechos y garantías
constitucionales”64.
Para cumplir con su fundamento de origen, el juicio debe necesariamente re-
unir características de jerarquía constitucional, sin importar si la acción es
pública o privada.
Así el juicio deberá ser previo, contradictorio, público, imparcial, de jurisdic-
ción natural, oral, simplificado, eficaz, uniforme y de plazo razonable65.
Una persona procesada tiene derecho a juicio basado en la mesura, ponde-
ración y equilibrio de fuerzas, que termine con una sentencia condenatoria
o declarativa de su inocencia (puesta en duda por el procedimiento mismo).
La piedra angular de esta premisa es el principio de legalidad “Quud nullus sine
udiciario ordine dammari valeat: que nadie pueda ser condenado sin sujeción al
procedimiento judicial establecido”66.
En esta línea de ideas, el enjuiciamiento adversarial o acusatorio comienza
con un hecho o notitia criminis la que debe manejarse a través de una teoría
o hipótesis, tanto para la acusación como para la defensa del “sospechoso”.
La teoría del caso o theory of case se comienza a elaborar desde el primer mo-
mento de que se tiene conocimiento o noticia del hecho67 y necesariamente
debe contar con una estructura que integre con lógica, claridad y sencillez los
hechos, sin necesidad de acudir a avanzados raciocinios68. Una buena teoría

60 Cfr. Estatuto de Roma.

61 Entendido como el conjunto de derechos, garantías y principios fundamentales de respeto de los derechos
humanos consagrados en los tratados internacionales y la constitución de los estados, un proceso legal y regular.
62 Cfr. Jauchen, Óp. cit., p. 97.
63 World Bank. Características Claves entre los Sistemas de Common Law y Derecho Civil. http://ppp.worldbank.
org/public-private-partnership/es/asociaciones-publico-privadas/ley-regulacion/common-law-derecho-civil. (ac-
ceso: 28/01/2014).
64 Jauchen, Óp. cit., p. 100.
65 Sobre este tema puede revisarse la amplísima investigación recogida en la obra de Daniel R. Pastor, El plazo
razonable en el proceso del estado de derecha, Argentina: Editorial Ad-hoc S.R.L., patrocinada por la Fundación
Konrad Adenauer Stiftung, publicada en primera edición en Argentina, octubre del año 2002.
66 Pérez, p. 34.
67 Christian Salas Beteta. La teoría del caso y las técnicas de litigación oral penal. http://cienciaspenalesypraxis.
blogspot.com/p/la-teoria-del-caso-y-las-tecnicas-de.html (acceso: 29/01/2014).
68 Ibíd.
162 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

debe permitir deducir o inferir de manera simple las consecuencias jurídicas

de los hechos que la soportan69.
Tal como se revisó en el título anterior, la teoría del delito exige que una con-
ducta criminal deba contener una estructura básica –típica, antijurídica, cul-
pable- en estricto orden, para considerarla punible. En cambio, la teoría del
caso resalta que la estructura básica de esta deba contener una propuesta
fáctica, probatoria y jurídica (no necesariamente en ese orden).
Una característica que debe precisarse es la simplicidad de contenido de una
propuesta fáctica, la cual estriba en que ésta deba cubrir la mayor cantidad de
hechos de los que componen la causa, de manera que, se puedan exponer en
la misma línea de sencillez70, incluso con relieve de los hechos no favorables,
de tal suerte que, se disminuya el impacto del discurso de contrincante (segu-
ramente esto será una fortaleza).
La teoría del caso debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o com-
prender los posibles desarrollos del proceso, sin cambiar radicalmente, por-
que el cambio de la teoría del caso acaba con la credibilidad de cualquier
sujeto procesal71, y hace inminente su falta de preparación y conocimiento
del hecho. En el litigio oral, la credibilidad es de incuestionable y fundamental
importancia.
Se cree equivocadamente que la teoría debe sólo estar presente en la audien-
cia del juicio público, oral y contradictorio, cuando lo correcto, es que ésta
deba esgrimirse como un argumento válido en las audiencias preliminares en
las cuales se debaten derechos fundamentales, como cuando se conocen los
cargos en la audiencia de formulación o se acepta la imputación en la respec-
tiva audiencia de juicio abreviado, o en la etapa intermedia72. La teoría del
caso se diseña y alimenta desde el momento en que se asume el caso: a partir
de allí se construye de manera secuencial, ordenada y probatoria73.
El juicio oral es el eje central del proceso adversarial, no porque toda investi-
gación debe terminar en juicio oral, sino porque las decisiones más importan-
tes del proceso deben ser asumidas en función de lo que se conseguiría en el
juicio oral, y la teoría va dirigida a ello.
La teoría del caso debe ser suficientemente jurídica, y de manera obligatoria
llevar consigo una propuesta en este sentido, tanto para quien acusa (fiscal)
como para quien defiende (defensor).

69 Ibíd.
70 Carlos Felipe Sánchez Lugo. La teoría del Caso. http://cispa.gov.co/index.php?option=com_docman&task=doc_
download&gid=85&Itemid=34. (acceso: 29/01/2014).
71 Ibíd.
72 Ibíd.
73 Arsenio Oré Guardia y Giulliana Loza Avalos. Teoría del Caso. http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_pe-
nal/141009/dp-teoria_caso_peru.pdf (acceso: 29/01/2014).
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 163

Quien acusa debe señalar los hechos y su conexión con el autor, y la manera
cómo va a probarlos, pero fundamentalmente, la tipificación, esto es, el se-
ñalamiento del delito y sus elementos, además del grado de participación y la
pena. También debe hacerlo para desvirtuar “jurídicamente” la defensa74.
Ahora, si la defensa expone una teoría defensiva afirmativa o positiva –legíti-
ma defensa-, ésta también se encuentra obligada a justificar “legalmente” sus
requisitos jurídicos75, y la acusación debe desvirtuarlos fáctica, probatoria y
jurídicamente.
Nótese que la defensa podría, en otro sentido, solo crear una duda razona-
ble76 como tesis, o sobre el hecho, o la responsabilidad (culpabilidad) del pro-
cesado77 o sobre los elementos jurídicos del delito78.
Pero qué es lo jurídico o la base jurídica en el enjuiciamiento adversarial. La
respuesta en base del principio de legalidad se bifurca en dos aspectos.
El primer aspecto responde justamente a la teoría del delito, en cuanto a que
la propuesta jurídica de la acusación es la exposición de los elementos del
delito, esto es: I. TIPICIDAD: el tipo penal (homicidio), su tipificación (descrip-
ción de la conducta, dar la muerte), elementos objetivos (sujeto activo, pasi-
vo, núcleo, elementos normativos, etc.), elementos subjetivos (dolo culpa); II.
ANTIJURIDICIDAD: formal y material (existen o no causas de justificación); y,
III. CULPABILIDAD: imputabilidad, exigibilidad de la conducta, conocimiento
de la antijuridicidad. También es importante plantear el grado de participación
de procesado (autor, cómplice, partícipe). Finalmente, la pena y su gradación
(mínimo-máximo) de existir atenuantes o agravantes, respectivamente.
Todos estos conceptos son teóricos normativos y se revisan en la teoría del
delito y teoría de la pena. Es decir, para la propuesta jurídica, necesariamente
debe conocerse teoría, de suerte que se conciba y proponga legítimamente.
Visto desde la defensa, debe manejarse la teoría del delito para conocer y pre-
sentar una defensa afirmativa, es decir, que el acusado actuó legítimamente,
conforme lo ordena la ley, el derecho. Incluso puede presentarse una tesis de
exclusión de culpabilidad por inexigibilidad de la conducta. Error o coacción
moral, psicológica o física, son estrategias también respetables dentro de la
teoría del delito.

74 Es posible que la defensa reconozca el hecho, pero pida la mínima sanción porque ha justiicado atenuantes.
No se olvide que las atenuantes son de carácter legal y modiican notoriamente la pena. También puede darse el
supuesto en que la defensa sostenga que el procesado no es autor, sino cómplice, de manera que la pena sea del
cincuenta por ciento.
75 Los tres elementos legales de la legítima defensa son: 1. Actual agresión ilegítima 2. Necesidad racional del
medio empleado 3. Falta de provocación suiciente.
76 Dentro del sistema anglosajón es reasonable doubt: duda razonable o fundada sobre el hecho o el responsable
de tal, cuya existencia justiica dictar un veredicto absolutorio por parte del jurado.
77 Puede alegarse error de prohibición: vencible o invencible.
78 Puede exponerse error de tipo: vencible o invencible. Incluso atipicidad de la conducta por falta de algún el-
emento.
164 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

El segundo aspecto se centra en la propuesta probatoria de la teoría del caso,

y esta debe actuarse conforme a la ley, vale redundar, legalidad probatoria (re-
quisitos de obtención) que incide en la calificación de la conducta. Todo pro-
cedimiento debe limitarse dentro de los lineamientos definidos en el debido
proceso, ya que cualquier vulneración, afectarán los derechos del procesado.
Todo el razonamiento jurídico se soporta en el principio de legalidad y por
tanto, debe poder llenar, desde el punto de vista del acusador, todos los ele-
mentos de la conducta punible y de la culpabilidad desde los presupuestos de
legalidad probatoria.
Desde el punto de vista del defensor, debe determinar la falta de un elemento
de la conducta o de la responsabilidad como se ha expuesto, pero además
debe pronunciarse sobre los antecedentes jurisprudenciales que fijan el alcan-
ce de la norma procesal o la violación o inexistencia de los procedimientos
que garantizan la autenticidad o admisibilidad de los medios de prueba (ca-
dena de custodia)79.
Un buen ejemplo de este aspecto recae en la prohibición de autoincrimina-
ción80 vía coacción que, a más de ser de corte constitucional nacional, también
lo es en el campo internacional, teniendo un origen en los derechos humanos,
referidos a proteger la dignidad y libertad del género humano, tal es así que,
el artículo 8 número 2 letra g) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en
la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,81 es-
tablece el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, nemo tenetur se ipsum accusare (nadie tiene que acusarse a sí mismo)82,
entendido claro está dentro de enjuiciamiento penal.
Aunque la jurisprudencia nacional e internacional tiene criterios para entender
a la autoincriminación en las diferentes etapas del proceso y sobre todo en los
métodos (legales o no)83 de llegar a ella, la idea aquí más bien intenta aclarar
su contenido dentro el contexto procesal adversarial penal.
Algunas posiciones doctrinales sostienen argumentativamente que la autoin-
criminación no es otra cosa que la confesión del acusado para facilitar la tarea

79 Christian Salas Beteta. Óp. cit.

80 La autoincriminación es plenamente válida cuando es libre y voluntaria y no será el único medio para obtener
una sentencia condenatoria.
81 Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se encuentra reconocida dentro del boque de constitu-
cionalidad ecuatoriano en sus artículos 424 y 425 aprobada por la Asamblea Constituyente del año 2008. (Con-
stitución de la República del Ecuador, Registro Oicial número 449, de 20 de octubre del año 2008).
82 Cfr. Carlos Alberto Carbone. Medidas coercitivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la
prohibición de autoincriminación. Revista de Derecho Procesal Penal (2006-2): la injerencia en los derechos funda-
mentales del imputado. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2006, p. 190.
83Los llamados métodos legales son los establecidos en las normas procesales como por ejemplo los acuerdos
reparatorios, suspensión condicional de procedimiento, procedimiento abreviado, etc., y los métodos no legales son
los que provienes de coacción moral, psicológica o física como la tortura.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 165

del fiscal o del juez (según fuere del caso o sistema penal) y beneficiarse de
una condena “más justa” incluso la aplicación de atenuantes, lo que permite
ciertos acuerdos previos a veces cuestionables al objetivo de una persecución
criminal.
En todo caso, la mayoría de posturas frente al tema son unánimes en apun-
talar que la autoincriminación será válidamente admitida, siempre y cuando
sea libre y voluntaria, esto es, sin vulneración de la libertad física o psíquica
del acusado, vale decir, será jurídica y procesalmente valorada si es hecha sin
coacción de naturaleza alguna84. Ambos, el acusado y la coerción penal, ante
los fines del proceso, generarán siempre conflictos,85 y de esto no cabe la
menor duda.
La facultad de declaración de un acusado dentro de un proceso de naturaleza
penal, “…está conformada por dos caras de una misma moneda: por un lado, por el dere-
cho que posee para “hablar” -el cual no es otro que el derecho a ser oído; y por el otro, por
su derecho para “callar” -o bien llamado “derecho al silencio”86.
Si se toma en cuenta que en un sistema acusatorio penal la base es el juicio
oral87, entonces la declaración incriminatoria será válida siempre y cuando sea
presentada ante juez de garantías penales, para que surta efectos jurídicos
de palabra judicial, ya que ésta es prueba, y como tal, debe ser solicitada,
ordenada, practicada e incorporada en juicio, in contrario sensu, las evidencias
recogidas previamente aun cuando no sean producto de coacción moral, físi-
ca o mediante engaños, no tendrán valor probatorio alguno, si el acusado se
declara inocente o se acoge al silencio88 frente a su juez natural en audiencia.
En la mayor parte de ordenamientos se reconocen las declaraciones autoin-
criminatorias como circunstancias atenuantes de la pena, es decir, para una
rebaja en caso de sentencia condenatoria.
De lo dicho, la autoincriminación funciona como medio de defensa material y
técnica, esto es, como herramienta de ayuda a la justicia en el esclarecimien-
to de la verdad material (derecho de la víctima a conocer la verdad), denota
arrepentimiento y además beneficia en la aplicación de una pena, ya que fun-

84 Ver nota al pie 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8, número 3.
85 Cfr. Carbone, p. 188.
86 María del Mar Niño, disponible en: <http://www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&
id=3769&Itemid=26> (último acceso: 30de diciembre del año 2009). El silencio como contrapartida del lenguaje
procesal también posee su signiicación como la otra cara de la moneda, y por ende se constituye en palabra
también. El silencio y un lenguaje apropiado deinen la expresión verbal del poder, al igual que se constituyen en
una de las condiciones necesarias del arte dramático, según Tedesco. Guardar silencio es en sí mismo un acto de
comunicación humana, incluso dentro del reino animal (ritual de cazar una presa), es un arte de hablar. En: Ignacio
F. Tedesco. El acusado en el ritual judicial: icción e imagen cultural. 1era. Ed. Buenos Aires: Editores del Puerto,
2007, p. 275.
87 Alberto Bovino. Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. 1ra. ed. Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2005.
88 Acogerse al silencio necesariamente involucra una declaración tácita de inocencia que debe ser destruida por
la acusación oicial.
166 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

ciona como atenuante de comportamiento (teoría del delito). Sin embargo, la

autoincriminación no viola el principio de inocencia (derecho constitucional),
ya que éste solo puede ser puesto en duda por el acusador oficial (derecho
adversarial) y en juicio debe ser quebrantado por la sentencia en firme (dere-
cho procesal), todo ello sustentado en la piedra angular llamada principio de
congruencia89.
En este aspecto y en cuanto al derecho anglosajón, el derecho al silencio o la
no autoincriminación se encuentra reconocido por la V enmienda de la Cons-
titución americana, en cuanto establece el “no ser compelido a ser testigo
contra uno mismo”, (No person shall be compelled in any criminal case to be a witness
against himself) mismo que tiene una vertiente reconocida a partir de 1965 por
la Corte Suprema de ese país, derivado del fallo “Griffin versus California”90 en
el cual además se llegó a alcanzar como inferencia lógica de la argumentación
jurídica, que tampoco puede hacerse determinado comentario o sacarse con-
clusión alguna, a partir del silencio adoptado por el acusado91.
No debe olvidarse frente a este razonamiento que hay una máxima que dice
“nemo inauditus condemnetur” (No puede nadie ser condenado sin ser oído,
previamente)92.
Así, si el actor de un juicio no prueba, aunque se declare culpable, se absuelve
al demandado así el aforismo sempiterno (actore non provente, reus absolvitur)93
aun cuando éste se haya autoincriminado a través de la palabra judicial en la
etapa de investigación o en la de juicio.
De lo revisado se puede evidenciar la serie de eslabones que forman parte
de la cadena del sistema de persecución penal, es decir, la teoría del delito y
teoría del caso, dentro de un procedimiento penal.
Recuérdese que en el sistema adversarial, el que administra justicia (delibera y
sentencia), luego de un juicio oral y contradictorio, es un tribunal (tres jueces),
quienes son abogados conocedores del derecho penal, y no personas o ciu-
dadanos civiles que desconocen el derecho, lo que obliga tanto a la acusación
como a la defensa, a plantear mecanismos teóricos, coherentes a su propues-
ta jurídica, para el convencimiento de “juristas” no civiles.

89 El Principio de congruencia es la columna vertebral en un proceso acusatorio, ya que delimita la correlación

de la acusación, la defensa y el fallo inal. Verbigracia, si la acusación oicial es por homicidio simple (dolo), y el
acusado plantea la tesis de ser autor de homicidio inintencional (culposo) y se autoincrimina por este último, la
sentencia no podrá establecer su responsabilidad penal sino por el que llegare a probar el acusador oicial, ya
que el testimonio autoincriminatorio no tiene validez probatoria porque es incongruente con la tesis de acusación.
90 Xavier F. Andrade, Óp. cit., p. 138.
91 Artículo de María del Mar Niño, de 8 de mayo del año 2008, ver nota al pie 13: Andrade, p. 58.
92 Pérez, Óp. cit., p.55.
93 Pérez, Óp. cit., p. 37.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 167

5. Necesidad de la armonización de las teorías: a manera de conclu-

sión
Las ciencias del derecho evolucionan y desarrollan presupuestos lógicos de
aplicación permanente, para alcanzar fines que pueden entran en el campo de
la política criminal de un Estado.
Hacer definiciones doctrinarias, jurídicas y prácticas resulta inoficioso en el
derecho penal, procesal y sistema adversarial, ya que tanto unas como otras
poseen cualidades y efectos jurídico-sociales muy distintos, por lo que, en
este caso son, discordes y divergentes. Catalogar y definir a las teorías del
delito y del caso como especialistas en un determinado tema o no, es justa-
mente la evidencia que hasta el momento provoca desatinos.
La generalización puede ser indiscreta y servil en casos concretos, provocan-
do imprecisiones de interpretación judicial. La individualización en el caso
concreto, parece ser lo indicado al tratar de armonizar las dos teorías.
Para tener relieve jurídico-penal la teoría del delito cobra vida en la propuesta
jurídica de la teoría de caso y viceversa, sin ser tratadas como equivalentes.
Lo anterior, explica también que existen soluciones –fallos- muy diversos que,
con criterio poco razonable, sean controversiales y tímidos en la explicación,
esto coherente con la eterna lucha de dogmáticos versus procesalistas, que
tienden a radicalizar sus posiciones jurídicas. El juez debe hacer una valora-
ción jurídica del caso concreto para aplicar la norma penal adecuada.
Es claro que, aunque conceptualmente y esencialmente distintas las dos teo-
rías por su origen, son términos equiparables en la norma procesal, por la
forma que se encuentran entendidas, además de armónicas en un sistema de
adversarios.
Desde el surgimiento de la humanidad y la propia evolución del ser humano
han generado múltiples investigaciones dirigidas a explicar el comportamiento
de este y sus esferas endógenas y exógenas, algunas ciertamente controver-
siales, otras aceptables; y otras que, aún no responden sus propios cuestiona-
mientos. Las dos teorías van dirigidas a encontrar la justificación del derecho
a castigar.
Como consecuencia del derecho a defenderse, técnicamente (derecho a una
defensa técnica, letrada, dogmática), surge el derecho a ser oído en cualquier
momento, anclado al derecho a estar informado de manera previa, clara,
oportuna y precisa de la imputación de cargos, de tal suerte que pueda ex-
plicar o contradecir los fundamentos tanto “fácticos” como “jurídicos” de la
investigación formal o de la acusación, ya en el juicio. Incluso esta facultad se
amplía cuando existen medidas coercitivas personales dictadas en su contra,
así el imputado podrá explicar las razones jurídicas o de arraigo social, por las
168 IURIS DICTIO AÑO 16. VOL 17 FEBRERO- JULIO 2015

cuales no deben ser ordenadas en su perjuicio, y esto responde a una pro-

puesta jurídica, que forma parte de la teoría del caso94.
Este derecho hace posible el principio de inmediación, en el cual el juez es el
árbitro que observa directamente la contienda jurídica y fáctica expuesta por
el fiscal y refutada por el imputado y viceversa (principio de contradicción). De
ese choque de partes, saldrá la opinión objetiva de valoración judicial. Pero
ésta desarrolla ímpetu, en el momento que la discusión de hechos se confron-
ta con los jurídicos, en igualdad de condiciones procesales95.
No se olvide que el sistema acusatorio parte de la honestidad y lealtad pro-
cesal que son los estandartes donde se afianza, son sus espacios de apogeo.
Entre más clara, precisa e imparcial la información sobre la persecución, más
confiabilidad en el sistema.
Si declarar libremente sobre los hechos imputados al procesado, como el dar
las razones o explicaciones que según su criterio le asisten para lograr una de-
cisión jurisdiccional a su favor, son derechos de defensa (derecho a ser oído),
entonces entender los cargos también forma parte de una actividad procesal
que resulta imprescindible96 para los fines del proceso y la obtención de la
verdad sustancial97.
Como corolario de estar debidamente informado y entender la imputación,
deviene el derecho a preparar la defensa con el tiempo y medios suficientes,
además del derecho a la contradicción, pero fundamentalmente esto permite
la operatividad y el respeto del principio de congruencia que es “la conformidad
que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto
del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto, teniendo en
cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la
materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila.”98 Por ello la sentencia,
es de carácter jurídico, debe estar en conformidad o ser congruente con la
acusación, “sententia debet esse conformis libello” y dando valoración al aforismo
jurídico que respalda lo dicho es “Iudex iusta alligata et probata iudicare debet: el
juez debe juzgar de acuerdo a lo alegado y lo probado”99 lo que se conoce en
el derecho anglosajón como Theory of pleading doctrine100 bajo los presupuestos
no solo de hecho, sino de doctrina. Esta es una repuesta valorativa.

94 Xavier F. Andrade, Óp. cit., p. 139.

95 Id., p. 132.
96 Cfr. Clariá Olmedo, Óp. cit., p. 146.
97 La verdad sustancial es el descubrimiento objetivo del hecho y su responsable, la verdad formal se veriica por
las manifestaciones formales esgrimidas por las partes, véase nota al pie Clariá, p. 120.
98 Julián Horacio Langevin. Nuevas formulaciones del principio de congruencia: correlación entre la acusación,
defensa y sentencia. 1ra. ed. Argentina: Fabián J. Di Plácido Editor, 2007, p. 31.
99 Pérez, Óp. cit., p. 51.
100 Principio por el cual una parte debe probar lo que alega.
 RESPUESTA VALORATIVA DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LA... 169

Los derechos del procesado aquí revisados rápidamente en este estudio, no

son todos los que forman parte del debido proceso, ni tampoco los más im-
portantes, son simplemente ejemplificativos de las variables de estudio, den-
tro de un proceso de investigación y juzgamiento. Ojalá pudieran surgir visio-
nes más lúcidas, amplias y precisas acerca de otros derechos fundamentales
que permitan transformar la realidad procesal por simple o pequeña que esta
fuera.
Varias hipótesis se han sostenido sobre la incompatibilidad del derecho anglo-
sajón y el continental europeo que, en su momento de surgimiento, han sido
aceptables. Sin embargo, la mayoría han sido reformuladas por el desarrollo
propio de la ciencia jurídica y procedimental, o la cada vez más necesaria y
directa influencia del sistema acusatorio en las legislaciones procesales lati-
noamericanas ante el fracaso del sistema inquisitorial y el evidente desatino
de sus postulados.
Se sostiene con justa razón que, la necesidad de juzgar hombres por me-
dios más rápidos, directos, precisos, efectivos y justos, nace de la exigencia
social de ambas vías, derechos humanos y estado de seguridad, ya que de
una u otra la forma la política criminal se nutre de estas exigencias, a veces
irreconciliables, y obliga a los científicos jurídicos a construir escenarios más
legítimos, puros y cálidos que le permitan al procesado entender la realidad
de su tormento, privación de su libertad. Esta es el alma de la administración
de justicia penal.