WALTER FERNA .DO K.

RJEGER
JULIÁN E IL J bJ b

Res onsabilidad civil

contractual
y extracontractual
Funciones preventiva, resorcitoria,
'J
contpensatoria PllHit,i va
Solul:ilones práerleas para problenllus; concretes
JlIl!pu.prudencia .tln.lic8,bllc

FDI«lmlT,UBn"
1\11AR1"JIN _ESTA

Pr6IalltJS de
AL..EJI NDRO BORDA ~ DO I 00 BEI.LU LJ - EIR.O
RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL
y EXTRACONTRACTUAL
 WALTER FERNANDO KRIEGER.
JULIÁN EMIL JALIL

Responsabilidad civil
contractual
y extracontractual
Funciones preventiva, resarcitoria,
compensatoria y punitiva
Soluciones prácticas para problemas concretos
Jurisprudencia aplicable

Colaborador
MART'N TESTA

Pr6Iogosde
ALEJANDRO BoRDA y DoMINGO BELLO JANEIRO

aDDo
ASTREA
BUENOS MRE.S . BOOOT A - POkTO ALECiftE
202l
Kríeger, Waltcl'" F.
Rt!spoptmbilidad civil contractualy ul7a con.tractu« 1I
Walter F. Kríeger; Julian E. JaUI
1- ed .• Ciudad Autónoma de Bueno~ Aires: ASlre8# 2021.
576 p.; 2 3)(16 cm,

ISBN 918-9S7-706-3ó2-2

1. Responsabilidad Civil. l. JaUl. Julián E. 11. Trtulo.

CDD 346.021

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(54.11) 4382·)880- OSOO-345·ASTREA(278732)
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ww....

La edici6n de esta obra se realizó en EI>Jr~lo\L ASTREA,

y fue impresa en su taller, Bcrón de A~trad. 2433, Ciudad
de Buenos, A¡re!i, en la primera quincena dé febrero de 2021.

Queda. hecho el depósito que previene la ley ll.723

rM.PRESO EN LA ARGENTINA
 A mi mujer Daiana Baqul
y Q mis hiios C6.talina, Hipólito y Amelia.
Cada una de las páginas de este libro
es UII rato que tes he robado:
sin ellos, nada tendria sentido,
A mi abu~o Roberto Andris Orlando ("Rulo")
ejemplo de.una vida plena.
A mis padre$ que han apoyado mi formación
como profesioffQI y como persona.
A mi s maestros del derecho,
de los que no solo adquiero conocinnento,
sino además, ~¡empJQridad en ta pmf~si6n y la docencia.
Alo mejor qut me da el derecho, mi" amigos~
ya uno Jellllmo. qut Sé fue. demasiado pronto, Leandro Raymundo:
W.F.K.

A Carina L. P. Ambrosio¡
por su acampa ñamiento incondic ional.
A los pro/e SOr'(! s Luis J. R. Sáe,tz y walter Krié~fj
con quienes me formi en la docencia. universitaria en la lJ BA..
por su inmensa f,euervsidad.
A&>$letrados Fernando Yarmch, Diego Marl{,!e4 Zapata,
Francisco Schiavone, Eliana Pesaresi,
Alejo Orozco y EU81mia Sansone,
por honrarme, d(tJ a dta, con su amistad.
J. E. J.
 PRÓLOGO DE ALEJANDRO BORDA*

Una de las materias que más interés ha despertado en la

comunidad jurídica es el de la responsabilidad civil, moder-
namente llamado "derecho de daños", Este interés se ha in-
cr-ementado con la sanción del Código Civil y Comercial, que
ha marcado una firme tendencia a la unificación de la respon-
sabilidad contractual y extracontractual.
Pero tal tendencia unificadora, de ninguna manera sígnífí-
Ca homogeneidad. En efecto, si hien se reconoce la unidad del
fenómeno de la ilicitud -lo que acarrea una pretensión de so-
meter a la misma regulación tanto la responsabilidad contrae-
t ua l como la extracontractual-, ello no implica desconocer las
diferencias que el propio Código revela, y que son lógicas por
las causas diferentes del daño, una derivada del incumplimien-
to oblígacíonal, la otra de la violación del deber de no dañar.
De hecho, en los Fundamentos del Anteproyecto que diera ori-
gen al Código vigente se señala que "la tesis que se adopta es la
un idad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homo-
geneidad, ya que hay difer-encias que subsisten",
Los profesor-es WALT'ER F. KRIE(j~R y JULIÁN E. JA 1.n. -con
la colaboración de MARTIN TESTA- han elaborado una obra en la
que, más allá del desarrollo amplio de la temática de la res-
ponsabilidad civil, han procurado marcar justamente esas di-
fer-encias que subsisten entre la responsabilidad contractual y
extracontractuaL De allí su título.
Como he señalado, los autores real izan un desarrollo am-
plio de la temática de la responsabilidad civil, comenzando -en
la primera parte- por una breve reseña histórica de 1a cuestión

• Profesor de Cont ratos Civiles y Comerda les en las Universidades de

Buenos Aires y Pontificia Católica Argent ina.
VIII PltÓLOGO DE ALEJANDRO BORDA

y una presentación simple de sus distintas funciones: resarcíto-

ría, preventiva, punitiva (cuestión esta que merece un tratamien-
to más extenso en la parte final de la obra) y compensatoria.
Luego, en la segunda parte, analizan la cuestión de la res-
ponsabilidad preventiva, en la que se destaca las diferencias
que plantean entre la acción preventiva y las medidas cautela-
res, como veremos más adelante.
En la tercera parte, se estudia la responsabilidad resarci-
toria, cuestión de importancia principal y que por ello ocupa
el grueso de la obra, la que es dividida en dos grandes ejes, el
primero referido a la responsabilidad extracontract ual y el se..
gu ndo a la responsabilidad contractual.
En el marco de la responsabilidad extracontractual se
abordan cuestiones de mayor importancia, tales como los fun-
damentos económicos de la función resarcitoria, la atenuación
del valor del presupuesto de la antijuridícídad. la conceptuali-
zación del daño resarcible y su cuantificación, los supuestos de
responsabilidad directa (con autores unipersonales y plurales) e
indirecta (principal y dependiente, padres e hijos, tutores, cu-
radores y delegados en el ejercicio de la responsabilidad pa ren-
tal), la responsabilid ad por riesgo de las cosas o actividades
ríesgosas, la responsabilidad colectiva, la responsabilidad de
las personas jurídicas y del Estado, la responsabilidad en los
accidentes de tránsito, la protección de la vida privada, la res-
ponsabilidad por acusación calumniosa, la responsabilidad por
daños al medio ambiente, y e1 análisis de otras fuentes de la
responsabilidad civil, tales como los abusos del derecho y de
la posición dominante, la gestión de negocios, el empleo útil.
e1 enriquecimiento sin causa. el pago indebido y la declaración
unilateral de voluntad.
En el eje de la responsabilidad contractual, se estudia la
incidencia de la buena y la mala fe, los efectos del incumpli-
miento contractual, la función preventiva del daño en esta
órbita contractual, la vigencia de la obligación de seguridad, la
conexidad contractual, la responsabilidad precontractual y
poscont ractual, el delicado tema del llamado ejercicio abusivo
de la libertad de elegir con quién contratar; la responsabilidad de-
rivada de las cláusulas y prácticas abusivas, la responsabilidad
derivada de las relaciones de consumo, la responsabilidad en
los contratos de prestación de servicios y de los profesionales, la
 PRÓlOGO DE 4LEJ4,NDRO BOR DA IX
responsabil idad de los establecimientos educativos y de los pres-
tadores de servicios de salud, la responsabilidad en el contrato
de telefonía celular y de las constructoras, la responsabilidad en
los espectáculos públicos o deportivos, la responsabilidad en el
contrato de compraventa de automotores, la responsabilidad de
hoteleros y garajístas, y la responsabilidad derivada del contrato
de transporte.
Expuesto así de manera general el plan de la obra, me de-
tendré en unas pocas cuestiones -entre muchas otras que po-
drían elegirse- en las que los autores asumen posturas que
pueden ser controversiales pero que siempre cuentan con fun-
da mentes sólidos.
En el desarrollo de la función preventiva de la responsobi-
lidad, KRIEcrE~ y JALlL demuestran con claridad que la acción
preventiva no puede confundirse con las medidas cautelares.
como algún sector de la doctrina lo ha sostenido. Así destacan
que en la acción preventiva es innecesario demostrar la verosi-
militud del derecho. pues 10 que importa es que exista una con-
ducta pasible de causar un daño o que el darlo haya sido causa-
do y sea necesario hacerlo cesar. Ta mpoco importa que exista
peligro en la demora, pues de lo que se trata es evitar que la ac-
ción antijurfdíca cause un daño injustificado. Asimismo, la
acción preventiva no está amenazada por el plazo de caducidad
que el arto 207 del Código Procesal (en el marco nacional) im-
pone sobre las cautelares. Por último, los autores afirman
-y comparto plena mente- que en aquellas jurisdicciones en
las que existe la obligación de iniciar una mediación previa al
proceso judicial, esta exigencia no es aplicable a las acciones pre-
ventivas. Y ello por dos motivos. El primero, porque las nor-
mas que ímponen la mediación previa obligatoria y los supues-
tos de excepción son anteriores a la sanción legal de la acción
preventiva. El segundo, porque silo que se pretende es evitar
o morigerar el daño, se necesitan decisiones judiciales urgentes
que no pueden demorarse por el tiempo que transcurre duran-
te la mediación.
En el campo de la responsabilidad extracontmctual, los au-
tores plantean un tema de gran ireterés entre las eximentes de
responsabil idad. Me refiero al hecho de la víctima. Por un
lado, con criterio claro remarcan un cambio sustancial entre
el Código Civil, luego de la reforma de la ley 17.711, y el Código
x nÓLOGO DE ALEJANDROBORDA

Civil y Comercial. Es que se deja a un lado el criterio de la

"culpa de la víctima", lo que implicaba la necesidad de acredi-
tar su negligencia o dolo, y se pasa a un criterio de causalís-
rno puro en el que lo que interesa es simplemente la autoría de
la víctima y su influencia en la causación del daño. Y añaden
que no es necesario que el hecho de la víctima sea inevitable o
imprevisible para que opere como eximente de responsabilidad
pues, siguiendo la posición del profesor PJZ",RRO, tales recaudos
no son exigidos por el art. 1729.
Una cuestión s igni ñcatíva es, en el campo de la respon-
sabi lidad indi recta, la incidencia de la culpa de los pad res del
hijo menor de edad dañado. como casual de exoneración total
o parcial de responsabilidad, o, en su defecto, como motivación
suficiente para atenuar la índemnízacíón, que KRJEGER y JALlL
sostícncn. Es que, como ellos señalan y con apoyo jurispru-
dencial, si los progenitores de la persona menor de edad daña-
dora responden objetivamente, en función de la gara ntía que
deben ofrecer al resto de la comunidad por los actos de sus hi-
jos, los pad res de la vícti ma también deben responder cuando
su obrar desaprensivo supone culpa cualificada e impone ries-
gos a los terceros que dificulten la prevención y evi tacién de
conduc tas lesivas.
En el campo de la responsabilidad por riesgo de las cosas
o actividades riesgosas~ los autores hacen un lúcido análisis de
las cosas inertes. Afinnan -siguiendo a JOSSER",ND- que no
importa determinar cuál es la naturaleza intrínseca de la cosa,
sino que 10 que importa es establecer si el daño ha sido causa-
do por la cosa, con independencia del papel inerte o activo de
esta última.
Otra postura original se plantea respecto de la responsa-
bilidad por acusación calumniosa. KRlEGER y JALlL entienden
que la acción preventiva (arto 1710, C6d. Cívil y Comercial) es
el elemento procesal id6neo para evitar el daño -o~ al menos,
aminorado- causado por una posible falsa denuncia de un
tercero. Por mi parte, no puedo dejar de señalar que se trata
de un tema espinoso, en el que entran en conflicto derechos
constitucionales -Ia defensa del bonor que hace a la dignidad
de la persona bumana, y la libertad de prensa sin censura
prevía- que requiere evidentemente de una prudente decisión
judicial.
 nÓLOGO DE ALEJANDRO BORDA XI
Ya en el campo de la responsabilidad contractual, los au-
tores hacen híncapíé en que el Cédígo Civil y Comercial no
ha modífícado e] criterio que regía anteriormente respecto de
que el daño moral debe ser juzgado con un criterio más estric-
to cuando estamos ante un incumplimiento de un contrato que
cuando se trata de un ilícito civil. Si no fuera así, señalan .. los
costos de los contratos serian difíciles de calcular. Otra cues-
tión trascendente en este ámbito es la distribución de las car-
gas probatorias. Más allá de la con fusa expresión si el juez lo
considera pertinente (art. 1735. Cód. Civil y Comercial), los au-
tores no dudan en afirmar que el juez está obligado a comu-
rucar a las partes su decisión de distribuir la carga probatoria
de tal manera, para permitirles replantear el ofrecimiento de la
prueba formulado al momento de interponer la demanda y su
contestación. Esta postura -que comparto- tiene sólidos fun-
damentos en el derecho de defensa en juicio (art. 18, Const. na-
cional).
KRIEOER y JALlL defienden ]a supervivencia de la obligación
de seguridad en el Código Civil y Comercial, cuestión debati-
da en nuestra doctrina pero que he sostenido antes de ahora l.
Con fundamento en el voto del ministro LoRENZE'ITJ en el fallo
"Arreguí", afirman: a) que es un desprendírníento del deber de
no dañar a otro (art. 1710, Cód. Civil y Comercial): b) que su
aplicación se extiende de la esfera contractual a las relaciones
extracontractuales: e) que el factor de atribución por el incum-
plimiento del deber de seguridad puede ser objetivo o subjeti-
va; d) que de acuerdo a] riesgo propio del contrato o de la ac-
tívídad, la oblígacíón puede consistir en un resultado o en un
obrar diligente, ye) que el criterio de prevísíbílidad ímplica que
la oblígacíon de seguridad se extiende únicamente sobre los
riesgos propios del contrato o del negocio. pero no puede com-
prender situaciones imprevisibles o ajenas al riesgo.
En materia de responsabilidad precontractual, los autores
desarrollan ideas importantes, tales como que el deber de in-
formación es un deber secundario de conducta que excede el
marco de los derechos de] consumidor y alcanza a todo contra-
to. En cambio, el deber de consejo en los contratos paritarios
solo puede exigirse en los contratos entre un profesional y un

• En la ohm Derecha civil y comercial. Contratos, ~ 251 Ysiguientes.

XII PRÓlOGO DE 4lEJ4NDRO BORDA

profa no. pero no en las demás relaciones contractuales. Por

últi mo, extienden la responsabil idad precontractual al daño
moral y también a la reparación del lucro cesante. Discrepo
de esto úlrlmo. Es que más allá de la deficiente redacción del
art, 991 del Cód. Civil y Comercial, admitir la reparación del lu-
cro cesante cuando se interrumpen las tratativas preliminares
es tanto como borrar las diferencias con el incumplimiento
contractual, Y tratatíva preliminar y contrato son cuestiones
distíntas.
Se dedican largas páginas a la responsabilidad derivada de
las cláusulas abusivas. de las prácticas abusivas y de la situa-
ción jurídica abusiva. Pero más allá de este desarrollo particu-
Iarizado, se defiende la idea de que existen principios de Jos con-
tratos de consumo que se aplican a todos los contratos, tal como
fuera aprobada por unanimidad en la XXIV Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil. A partir de tal premisa. KRI EGER Y J4-
llL sostienen que serán abusivas las cláusulas en los contratos
paritarios que 'Vulneren e) principio general de la buena fe, sea
porque generan desventajas económicas para una de las par-
tes sin una debida contraprestación, sea porque su aplicación
acarrea efectos contrarios a la finalidad específica del contra-
to. sea, Finalmen te, porque los efectos de la cláusula son con-
trarios a los que alguna de las partes normalmente espera del
desarrollo del negocio.
Otra cuestión atractiva que se aborda es, en el marco del
contrato de prestación de servicios, lo que los autores denomí-
nan prestación de servicios en la economía colaborativa. Allí
se tratan los casos de "Uber" y uAirbnb". Afirman con claridad
que estas nuevas formas de contratación no deban ser prohibi-
das, sino, por el contrario, alentadas y reguladas por el dere-
cho por varias razones, entre las que destaco que esos esque-
mas de contratación existen y los consumidores los seguirán
elígiendo, y que una buena regulación promoverá la competen-
cia. el desarrollo y la mejora en precios y calidad a Jos usua-
rios. Por lo demás. con buen criterio. ponen de relieve que las
plataformas que vincu lan a usua rios para que contraten entre
sí en los negocios elec trónicos muchas veces tienen un rol ac-
tivo, que los hace responsables por los daños derivados de su
uso. Pero destacan que ese rol activo no se agota en el supues-
to de que tengan conocimiento de los datos que se cargan en la
plataforma {como resolvió la Cámara Nacional de Apelaciones
 PRÓlOGO DE 4lEJ4NDRO BORDA XIII
en lo Comercial. Sala D, el 22/3/2018, en autos "Kosten"), sino
que también tienen un rol activo YI por tanto, son responsables
cuando organizan el sistema de "calífícacíon" para promover
la con fianza de los usuarios. cuando organizan las pub lícacío-
nes con forme criterios de pagos, Ole incluso. cuando ayudan a
financiar las transacciones mediante -por ejemplo- contratos
con tarjetas de crédito.
En materia de responsabilidad profesional, KRIECER y JALJL
tienen una visión más amplia de lo que es un profesional, el
cual no se agota en la persona que tiene un titulo uníversita-
rio, sino que lo que importa es que posea estudios técnicos no
universitarios o se desenvuelva con destreza o habilidad fácti-
ca, como son los casos del periodista, el agente de viajes o el
fabricante.
Con criterio que comparto plenamente, los autores afir-
man que las escuelas públicas responden por los daños sufri-
dos por sus alumnos, más allá de lo que dispone el arto 1764
del C6d. Civil y Comercial. Bien señalan que resulta intole-
rable que el régimen de responsabilidad difiera entre escuelas
públicas y privadas -]0 que resulta claramente discr'iminato-
rio- con grave menoscabo del alumno da mnífícado en la pri-
mera de las nombradas. Por lo demás, en todos los casos el
alumno debe ser protegido en los términos de la ley de defensa
de] consumidor. Por otra parte, KR.lEGER. y JALJL afirman que
la responsabilidad debe extenderse no solo a lo que ocurre den-
tro de la institución, sino también a sus alrededores, es decir,
sobre aquellos ámbitos que pueden ser controlados y respecto
de daños que pueden ser previstos. Finalmente, pregonan que
el seguro obligatorio que los establecimientos educativos deben
contratar, tiene que garantizar el pleno acceso a la indemniza-
ción por daños a los menores lesionados (con fundamento en
e] interés superior del uiño) y a la continuidad de la prestación
del servicio educativo, 10 que impide validar franquicias y to-
pes de cobertura. Ta rnbíén pregonan el derecho del estable-
cimiento educativo, en la medida que corresponda, a repetir
lo que hubiese tenido que pagar contra los padres del menor
victimario (cuando ellos desatendieran las advertencias formu-
ladas por las inconductas del hijo) y a repetir incluso contra el
menor, pues si ese derecho se le reconoce al padre (art. .754),
no se advierte por qué negárselo al establecimiento educativo
al que se le transfirió su cuidado.
XIV PRÓLOGO DE ALEJANDRO BORDA

En una tesis interesante, los autores establecen la respon-

sabilidad de las terminales en el contrato de compraventa de
automotores. con fundamento en la conexidad contractual. Si
bien son contratos diferentes .....no entre la concesionaria y el
comprador, otro entre la concesionaria y el fabricante es cla-
J

ro que existe un negocio conexado, en el que existe entre estos

dos últimos una finalidad común previamente establecida (art,
1075, Cód. Civil y Comercial) y, añado, con un organizador del
sistema.
En materia de responsabilidad derivada del contrato de
transporte aéreo, si bien admiten lógicamente la aplicación del
Código Aeronáutico y del Convenio de Montreal de ]999 -se-
gún se trate de vuelos de cabotaje o ínternacíonales-, recalcan
la aplicación subsidiaria de la ley de defensa del consum ídor
para todos aquellos supuestos Que no estén establecidos en las
normas aplicables, como los casos de publicad engañosa y de
overbooking.
La última parte de la obra está dedicada (como ya lo babía
adelantado) a la función punitiva de la responsabilidad civil.
y acá aparecen muchas cuestiones interesantes.
La primera de ellas es una clara toma de posición respecto
de Que los daños punitivos: a) no pueden ser aplicados ante un
mero incumplimiento, sino Que se necesita una actitud clara
de desprecio por los derechos de consumidores y usuarios, y b)
solo pueden ser impuestos a Quien ejecutó la conducta, lo Que
obsta a perseguir el cobro de la inde mnización a los integran-
tes de la cadena de comercialización.
La segunda cuestión es la referida a los requisitos para
que proceda la aplicación de daños punitivos. Los autores no
comparten la idea de Que sea exigible que el proveedor haya
procurado obtener un lucro indebido. Es Que si este requísito
fuera exigible caería en letra muerta la especial recomendación
de imposición de daños punitivos que efectúa el art. 8° bis de
la ley 24.240 a los supuestos de violación al trato digno. Tam-
poco comparten la idea de que es necesario que el consumidor
haya sufrido un daño; por el contrario, sostienen que lo que
importa es Que se dañen intereses del consumidor tutelados
como colectivos. Así, por ejemplo, una campaña publicitaria
engañosa puede no dañar en forma directa a un consumidor.
pero si puede violar intereses de consumidores como grupo, y
 PRÓLOGO DE ALEJANDRO BORDA xv
en tal caso procede la imposición de daños punitivos. La ob-
servación de los autores es exacta.
Otra cuestión interesantísima es la cuantificación de los
da ños punir ivos, para ]0 cual pregonan la posíbll ldad de usar
fórmulas matemáticas que permitan arribar a un monto razo-
nable y disuasorio para los daños punitivos.
Por último, afirman con claridad que los daños punitivos
no son asegurables pues, entre otras razones, se privaría al ins-
tituto su función disuasoria.
He procurado describir aspectos relevantes dentro de una
obra que tendrá su lugar en el derecho argentino. Ahora bien,
no me sorprende la profundidad del análisis que WALTER KRIE·
GER Y JULJÁN JAllL hacen. Los conozco hace muchos años; sé
bien de su valía intelectual y su permanente vocación por el es-
tudio, como Jo demuestran el título de doctor en derecho que
ambos ostentan. Pero hay algo más quiero añadir. para ce-
rrar estas lf neas: son dos personas buenas, preocupadas since-
ramente por hacer el bien. y esto, en los tiempos que corren,
debe ser destacado.
 PRÓLOGO DE DOMINGO BELLO JANEIRO·

Constituye un motivo de gran satisfacción v un alto honor,

por muchas razones, presentar al lector interesado la obra Res-
ponsabilidad civil contractual y extracontractual publicada por
la editorial Astrea, de los autores WALTER KIUEGER y JULlÁN JAlIL,
con motivo de la gentileza que han ten ido -constítutíva de una
gran deferencia para mí-, de solicitarme escribir el prólogo de
este libro que, desde luego, resulta de suma actualidad y gran
interés.
No es nada fácil prologar un ]íbro, sobre todo e uando,
como en este caso, los autores de la obra son dos magníficos
profesionales y amigos. WALTEJI. KR!EGER, profesor de Contra-
tos Civiles y Comerciales de la UBA y a cargo de la Cátedra
de Derecho de Daños, Defensa del Consumidor y de Defensa de
la Competencia de la UCEMA, y JUUÁN JA[.1L, en la actualidad
ejerciendo funciones en el ámbito jurisdiccional, como juez de
Cámara, y profesor a cargo de la Cátedra de Derecho Civil II
(Obligaciones) en la Universidad Nacional de la Patagonia.
Ambos juristas han brillado en las tareas propias de la in-
vestigación y la docencia en el ámbito de] derecho civil latinoa-
mericano, todo lo cual agrava, más si cabe¡ como siempre es-
cribo, la dificultad que entraña no dejarse llevar por el cariño
y apasiona miento en la elección de las palabras con las que se
trata de presentar a los autores e introducir al lector, ajeno a
todo ello. en la obra con rigor y objetividad.
En este libro se aborda, de manera integral. según figura
en su rúbrica, un estudio profundo y serio sobre los principales
temas de responsabilidad ci vil, tanto en la esfera contrae tual

• Catedrático de Derecho Cívil en la Universidad de La Coruña, España.

XVIII PRÓL.OGO DE DOMl NGO BELLO JAN ElRO

como en la extracontractual, Se enmarcan los principios ge-

nerales atinentes a cada régimen, sus confluencias en el Código
argentino y también sus divergencias.
La temática Se analí za de modo completo, con sis temática
adecuada y encontrándose en e) texto muy bien funda menta-
das las principales conclusiones en cada caso con amplia des-
envoltura de tópicos y desarrollo de las materias diversas. dan-
do fe de la gran capacidad de los autores de la obra. Resulta
un magnifico libro con aportes de máxima categoría y calidad
basado en la brillante trayectoria de Jos profesores KRIEGER y
JALlL.
Todo el currículum y preparación profesional de ambos
se ven bien plasmados en el libro que ahora presentamos, muy
honrados, al público sobre un tema de especial relevancia en
Argentina, pero con proyección internacional, y de permanente
actualidad, a partir de ahora, con la. intención de pretender solu-
cionar los problemas que frecuentemente se plantean en oca-
sión del marco de la responsabilidad civil.
La presente monografía que ahora se ofrece al lector ha
de quedar, pues, como referencia obligada para el estudioso y
para el práctico del derecho, quienes, sin dudar habrán de te-
nerla a la vista desde ahora cuando hayan de ocuparse de al-
guna de las muchas cuestiones que en e]la se analizan, pero
también, por sus valientes propuestas de todo tipo que habrán
de ser tenidas muy en cuenta por el legislador, y no solo el na-
cional de Argentina y España.
Así ías cosas, creo que era necesa río un estud io serio, co-
herente, amplío, extenso, profundo y riguroso como este sobre
e1 derecho de daños, destInado, sin duda, a convertirse, desde
ahora, en obligada referencia bíblíogréfica como instrumento
cualificado y altamente eficaz al servicio de todos los que, des-
de diversos aspectos, se interesen por cuestiones de tanta tras-
cendencia como las que aquí se abordan.
Asimismo, esta pieza literaria debe ser tomada como pun-
to de partida necesario para las oportunas modificaciones le-
gislativas en el futuro, así como para la adecuada aplicación y
uso en los tribunales de justicia, por lo que celebro muchísimo
esta monografía de gran actualidad que constituye un riguroso
an álisis exegético de la responsabilidad civil desde la perspecti-
va argentina y con proyección universal.
 PRÓLOGO DE DOMI NGO BELLO JANEJRO XIX
Los autores han conseguido sahiamente combinar su tarea
docente y profesional con las labores propias de la investiga-
ción científica. alguno de cuyos resultados tenemos ahora a la
vista y que hacen presagiar que su ilusionado esfuerzo y dedi-
cación, más temprano que tarde, los conducirán hasta los más
altos escalafones admi nistrativos y de todo tipo Que uno pueda
imaginar de la carrera universitaria y, por supuesto, de cual-
quier condición profesional.
 PALABRAS DE LOS AUTORES

Esta obra es el resultado de largas horas de charlas y pro-

fusas discusiones de cada uno de los temas que la componen.
La fuerte amistad que nos une desde hace años, acuñada en el
seno de la Facultad de Derecho de la UBA bajo la insignia de
nuestros formadores LlDIAGARRIDO CORDOBERA, ALEJANDRO 80R-
DA~ RICARDO LORENZElTJ, CARLOS GHERSI,GABRJEL STIQUTZ, entre
otros, hizo que el intercambio de ideas, a veces coincidentes, a
veces no, fuera un enorme ejercicio de crecimiento personal y
académico para ambos. Al son de Las dlscuslones, surgieron
nuevas ideas y disparadores de nuevos proyectos individuales y
en conjunto que en un futuro, no muy lejano, verán la luz.
Con este trabajo, nuestra intención ha sido analizar los te-
mas más trascendentales del derecho de daños a parti r de si
subsisten o no subsisten las esferas diferenciadas de la respon-
sabilidad.
El título de la obra no es caprichoso, pues evidencia que,
aun partiendo del reconocimiento de la tendencia a la unifica-
ción normativa de las esferas de responsabilidad en el Código
Civil y Comercial, ambas gozan de notas partícularmeme tipl-
ficantes, y la causa fuente del deber oblígaclonal sigue siendo
en un caso el contrato y en el otro el hecho jurídico extracon-
tractual,
En deñnitiva, entendemos que la génesis del deber de re-
sarcir resulta divergente en un caso y en otro, aunque se hayan
unificado algunos aspectos de ambos regímenes.
Asimismo, analizamos supuestos especiales de responsabi-
lidad civil dentro de cada esfera, con descripción de Jos más
usuales en la praxis judicial. En muchos ternas, además de las
soluciones dadas, se plantean nuevos interrogantes, a los cuales
XXII PALABRAS DE LOS AUTORES

también esbozamos respuestas, que lejos están de ser definiti-

vas, pues solo constituyen un aporte a la discusi6n con relación
al estado actual del arte.
En algunas cuestiones hemos introducido la mirada del
análisis económico de] derecho, como la existencia de culpa de
acuerdo al teorema de Hand..el incumplimiento eficiente de los
contratos de Posner, entre vados otros; ello en consideración a
que dicha escuela ha efectuado una gran colaboración al dere-
cho de daños y que resulta imprescindible considerar su aporte
para enriquecer los conceptos.
Finalmente, dejamos la obra en manos de los lectores de
quienes esperamos que la disfruten tanto como nosotros dis-
frutamos al hacerla.
 íNDICE GENERAL

Prólogo de Alejandro Borda or..n........... VII

Prólogo de Domingo Bello Janeiro u. XVII
Palabras de los autores XXI
1ntroducción. Responsabíl idad cív il u I

FUNCIÓN PREVENTIVA

CARACTERIZACIÓN GENERAL

§ L El principio de no dañar a otro 11

§ 2~ El alcance de la función preventiva en el Cód igo Ci-
vil y Comercial 4 4............... 12
§ 3. La cuestión en la propuesta de reformas al Código
Civil y Comercia] por la Comisión creada por el de-
creto 182/2018 12
. ~ pre-ven t·lva
§ 4 . ACClon . 13
§ s. Diferencías con las medidas cautelares . 15
a) Verosimilitud en el derecho .. 16
b) Peligro en la demora . 16
c) Principio de congruencia .. 17
d) Plazo de caducidad de las medidas cautelares .. 17
XXIV tNDlCE GENERAL

§ 6. Innecesariedad de la mediación previa en las accio-

nes preventivas del artículo 1711 del Código Civil y
Comercial .4 ,....................... 18

PAltrE 11

FUNCIÓN RESARCITORIA

SECCIÓN 1
rsoeu. GENERAL DB LA RESPONSABILIDAD
CIVIL DB FUENTE EXTRACONTRACTUAL

CvtruLOII

ASPECTOS GENERALES
§ 7. Plena vigencia de la causa-fuente extracontractual y
contractual del deber de resarcir H.......
u •••••••••• 21
§ 8. Fundamentos económicos de la función resarcito-
ría, Una mirada desde el análisis económico del
d~~c:llo ~~
a) La "reparación plena" en un sistema de respon-
sabilidad subjet ívo 24
b) La "reparación plena" en los sistemas de respon-
sabil idad objetiva 25
e) La dísrupclón entre la eficiencia en la función
resarcitoria y la regulación de los seguros en la
Argentina. Los casos nObarrío», "'Buffoni"y NFlo_
res" de la Corte Suprema 26
§ 9. Atenuación del concepto de antijuridi.cidad. Del
daño injustamente causado al daful injustamente
sufrido , , , "."., .•..,.".,. ...•...••..•..•.... 27
§ 10. Daño resarcible. Lesión a un derecho o interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico 29
 tNDlCE GENERAL xxv
§ 11. Consecuencias del daño u.................. 33
a) Consecuencias patrimoniales del daño .....u......... 34
1}Lucro cesante 04 .34
2) Pérdida de chance u . 36
b) Consecuencias no patrimoniales del daño .•......... 36
§ 12. Prueba del daño u . 37
§ 13. Cuantificación del daño . 38
a) Indemnización por fallecimiento de la víctima .... 39
b) Gastos necesarios para asistencia y posterior fu-
neral de la víctima 39
e) Lo necesario para alimentos del cónyuge, del con-
viviente,de los hijos menores de veintiún años de
edad con derecho alimentario. de Jos hijos inca-
paces o con capacidad restringida 40
1) La presunción de daño material ante la muer-
te y los beneficiarios de esa presunción (legiti-
mados activos) .••,...,.•..•,................................................
40
3) Inclusión de las tareas familiares o domésti-
cas dentro del campo resarcible 44
4) Adopci6n del método integral o solidario por
el Código Civil y Comercial ,.. u....................45
d) Pérdida de chance de ayuda futura como conse-
cuencia de la muerte de los hijos; este derecho
también compete a quien tenga la guarda de la
persona menor de edad fallecida .. 47
e) Cuantificaci6n de las secuelas de incapacidad ff-
Slcao
· ps f'qUlca , . 48
1) El caso "Vuoto Dalmero, Santiago y otro e!
AEG TelefunkenArgentina SAIC" 53
2) El caso "Arosteguí, Pablo M. e/Omega Asegu-
radora de Riesgosdel Trabajo SA y otro" 54
3) El caso Méndez, Alejandro D. c/Mylba SA y
U

otro" .,. r... SS

4) Fórmula propuesta: fallo "Méndez" 57
§ 14. El enlace causa) entre el hecho (antecedente) y el
daño (consecuente) 58
§ 15. Imputación de responsabilidad a título subjetivo u
()¡';~lVO.•
~..•..•..•..••.••.••..•..••
,.•.••
,..•..
+,.+ ••••,•• ,•••,................ f)()
a) I mputacíón subjetiva 61
b) Imputación objetiva H.................. 62
XXVI tNDlCE GENERAL

§ 16. Eximentes de la responsabilidad u................... 64

a) Eximición de la responsabilidad cuando la im-
pu tación es de tipo subjetivo •.OH..... 64
b) Eximentes de responsabilidad cuando la imputa-
• ; es de t'ipo obí~etílVO
C Ion . 64
1) Hecho de la víctima 65
2) Excepciones del hecho de la víct ima como
eximente de responsabilidad y............ 66
3) Requisito de la inevitabilidad o ímprevisíbilí-
dad de la conducta de la vtctíma para la ex-
clusión tata] de la responsabilidad 67
4) Hecho de un tercero 67
5) Caso fortu ito y fuerza mayor 68
6) Responsabilidad derivada del caso fortuito o
imposibilidad de cu mplim ien 10 .. YO y... .. 69
7) Caso fortuito y, en su caso, imposibilidad de
cumplimiento que de él resulta como conti n-
gene ia propia del riesgo de la cosa o la acti vi-
cl~ci ,.•..•...~,.•,.•,.•,.••..•..+................. ~()
8) Obligación consistente en restituir como con..
secuencia de un hecho ilícito 71
§ 17. Asunción del riesgo como eximente de la responsa-
bil id ad ..y y...... ......................•..•...• 71
a) Deber de informar el riesgo .y..y....................... 71
b) Limitaciones a la asunción del riesgo 72
e) Asunción de riesgos como fuente de la responsa-
¡'ili()~ r..r....................
+••+ ••~ ••••••+ •• + •••••••••••••••••••••••••••• ~~

CArinJLo DI
RESPONSABIUDAD DIRECTA

§ 18. El daño de autor unipersonal 75

§ 19. Daños de autores plurales 76
§ 20. Responsabilidad solidaria. Alcances y efectos en
el Código Civil y Comercial........................................ 77
§ 21. Obligaciones concurrentes y responsabilidad civil.
Su inclusíón en el Código Civil y Comercial 79
§ 22. Responsabilidad por el hecho de terceros 83
 tNDlCE GENERAL XXVII

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDAD INDIRECTA

§ 23. Generalidades .~"'''''''.''.''.''.'''''''''.'''' ' H..... 85

§ 24. Responsabilidad del principal por los hechos del
dependiente ~... 85
§ 25. Carácter objetivo de la responsabilidad 86
§ 26. Personas que se encuentran bajo la dependencia o
personas de las cuales se sirve para el cumplimien ...
to de sus obligaciones ..u............................................ 87
§ 27,., Dependencia , '\1...
++.++.++ •••••••• 87
§ 28. En ejercicio o en ocasión de sus funciones 88
§ 29. El principio común a ambas hipótesis de responsa-
},ilidllcJ , , 4+...... ~~
§ 30. Exí míción de la responsabilidad ~...... 90
§ 31. Carácter concurrente de la responsabilidad del
principal y del dependiente ~.H••~... 92
§ 32. Algunas aplicaciones jurisprudenciales en la materia 92
§ 33. Daños causados por niñas, niños o adolescentes.
Responsabilidad indirecta de sus progenitores 93
§ 34. El fundamento de la responsabilidad de los padres
por los actos dañosos de sus hijos: perspectiva his-
tCSlri~~ •..••..•.••... " .• ,••,••••••••••••••• 4..................................... ~
§ 35. Elaboración doctrinal de los factores de atribución
en esta materia ~ ~............... 99
§ 36. El problema de las clasificaciones y la realidad 103
§ 37. Consideraciones acerca del riesgo dentro de la teo-
rfa de la culpa y vinculaciones entre riesgo, culpa
en la vigilancia, culpa en la educación y un funda ...
mento para la exoneración de responsabilidad por
los graves déficits en )a vigilancia de los padres
(sin perjuicio de que la responsabilidad sea de cor-
te objetivo) 107
§ 38. Atenuación o exclusión de la responsabi J idad civil
en virtud de la presencia de factores de incídencía en
la relación causal ante Jos daños padecidos por las
personas menores de edad ..~ U .. H H.. 114
XXVIII fNDlCE GE N ERA l

a) La indi ferencía del hecho de la víctima (persona

menor de edad) antes de cumplir los diez años ¿ 114
b) El hecho de la víctima (persona menor de edad)
después de cumplir los diez años como concau-
sa que participa en el resultado 116
e) El hecho de los progenitores, ante el incumpli-
miento del deber de cuidado y vigilancía, como
concausa que participa en el resu 1tado ... y........... 117
d) Jurisprudencia en materia de ruptura parcial o
total del nexo causal ante el "hecho de los pro-
genitores" en los danos causados a sus hijos me-
nares de edad " , , ,..~.......... 118
1) Ruptura parcial del nexo causal 118
2) Ruptura total del nexo causal 122
§ 39. Otros supuestos de responsabilidad indirecta. Tu-
tores, curadores y delegados en el ejercicio de la
patria potestad 123
a) Delegados en el ejercicio de la responsabil idad
parental ,.•, 1++'........ 123
b) Establecí miento que tiene a su cargo personas
internadas 125

CvtrvLOV
RESPONSABlUDAD POR RIESGO DE LAS COSAS
O ACfIVIDADES RJESGOSAS

§40. Vinculación entre el artículo 1113 del Código Civil

y el articulo 1757 del Código Civil y Comercial ...... 127
§ 41. Legitimados pasivos ante las demandas por riesgo
de las cosas, de la actividad el vicios de la cosa 129 oo .....

§ 42. Riesgo de las cosas, cosas viciosas y actividades ríes-

JI()~Cl~ •••••••• ++•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• ~••••••• ,••• 129
§ 43. Análísís "ex post facto" del carácter riesgoso de la
~él •••••.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 132
§ 44. Necesidad de acreditar el riesgo o vicio de la cosa,
o el carácter riesgoso de la actividad ........................ 134
§ 45. Importancia de la relación causal entre e] riesgo, el
vicio de la cosa o la actividad riesgos a y el daño .... 136
 tNDlCE GEN ERA l XXIX
§ 46. Riesgo recíproco y la neutralización de riesgos ...UI. 137
§ 47. Daños causados por cosas inertes y Su virtualidad a
la luz del artículo ]757 del Código Civil y Comercial 138
a) El concepto de "cosa inerte" en la prístina juris-
prudencia fra ncesa ~.. u.............. ] 38
b) Aplicabilidad del articulo 1757 del Código Civil
a las cosas inertes ~ ~..u.... ]39
§ 48. Supuestos de exclusión legal para la liberación de
la responsabilidad objetiva ~ ~..~........ 141
a) Hecho de la víctima ~ ~.. u....... ]41
b) Hecho de un tercero ~ ~..~........ 143
e) Caso fortuito o fuerza mayor ~.... ~44

CArtruto VI
RESPONSABIUDAD COLECTIVA

§ 49. Diversas formas de intervención plural en el resul-

tado dañoso ..~ ~..~ ~ u u......................... 145
a) Intervención conjunta o común u ou......... 145
b) Intervención acumulativa o concurrente 145
e) Intervención disyuntiva o alternativa ]46
d) Intervención grupal .u ~.. u.~ ~............ 147
§ 50. Consecuencias del modo de intervención en el su-
ceso 147
§ 51. Tratamiento de los daños causados por grupos en
diversas jornadas y proyectos de Código Civil 148
§ 52. Daño causado por un autor anónimo de un grupo
determinado y da ño causado por un grupo peli-
groso en el Códígo Civil y Comercial 150
a) Daño causado por un autor anónimo de un gru-
po determinado ~ ~ ~ ~....... 151
b) Daño causado por la actividad peligrosa de un
grupo 154
§ 53. Eximentes de responsabilidad en los daños grupales lS5
a) Con relación al hecho de la víctima 156
b) Caso fortuito y hecho de un tercero ..~ ~..~ ~..~ 156
§ 54. Colofón ~ ~..~ ~ 156
xxx tNDlCE GENERAL

CAPffiJLoVD

RESPONSABILIDAD
DE LAS PERSONAS JUIÚDICAS

§ 55. Ámbito de aplicación normativo H................ 159

§ 56. Factor de atribución aplicable H...... 160
or ••••••••••

§ 57. La persona jurídica como sujeto activo ante los da-

nos extrapatrimoniales 16J

CAP1TULo VID
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 584 Introducción . 163

§ 59. AnAlisis histórico . 164
§ 60. Marco jurídico en el cual se desenvuelve la respon-
sa bil idad esta ta 1 . 166
a) Desde el derecho constitucional . 166
b) Desde la óptica del derecho privado , . 167
e) Desde la óptica pretoriana . 167
d) Desde el propio derecho natural . 167
§ 61. El Estado como responsable contractual o extra-
contractual y su accionar ilegítimo o Iegftimo . 168
a) Responsabilidad del Estado por su obrar licito .. 168
b) Responsabilidad de] Estado por su actividad lí-
cita en la ju risprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación . 172
) Necesidad del sacri ficio desigual lO + .. + + .. +. 172
2) Momento a partir del cual se aplica el plazo
dee prescnpClon
nrescrinci , + •• + + . 172
3) Presunción de legitimidad de los actos esta-
tales y adquisición de derechos . 173
4) Hechos lícitos que solo lesionan la propiedad
privada y no la avasallan . 173
5) Improcedencia de la responsabilidad estatal
por falta de cumplimiento de las obligaciones
a cargo del ac lar . 173
 tNDlCE GEN ERA l XXXI
6) Improcedencia por el hecho de la víctima ex-
cluyente de la responsabilidad ,..... 174
7) Improcedencia de la responsabilidad por in-
actividad estatal .Hu "." h........ 174
e) Diferentes órganos que pueden comprometer la
responsabilidad estatal or... 174
§ 62.. Responsabilidad por el obrar ilícito. Aplicación
de los presupuestos esenciales del derecho de da-
nos en el derecho administrativo.............................. 17S
§ 63. La responsabilidad directa o indirecta del Estado co-
mo elemento determinante del factor de atribución ... 178
§ 64. Elemento objetivo: servicio deficiente " "., 182
§ 65. Conducta ornisiva "...................... 183
§ 66. Responsabilidad subjetiva de los funcionarios 184
§ 67. Responsabilidad de] Estado ante los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas
de los servicios públicos .." u....................................... 184
§ 68. Conclusiones ,... 186

CAPtnJ10 IX
RESPONSABILIDAD EN LOS ACCIDENTES
DE TRÁNSITO

§ 69. Necesidad de que se cumpla con los presupuestos de

la función resarcitoria de la responsabi lidad civil...... 189
§ 70. Daño injustamente sufrido por la víctima 189
§ 71. Daño personal o patrimonial causado ,... 190
§ 72. Relacíón de causalidad entre el daño y el hecho ., 190
§ 73. Remisión al artículo 1757 del Código Civil y Co-
mercial y el factor de atribución ".+..."." .....+.............. . 191
§ 74. Carácter concurrente del deber de resarcir del due-
ño o guardián 4'........................................................... 192
§ 75. Causales de exim icién admitidas pOI'la ley J 93
§ 76. Colisión de varios vehículos o choque múltiple 193
§ 77. Danos resarcibles 194
a) Da ños a la pe-.r'S'On.1 tI'................. 194
b) Daños al vehículo 41............ 194
XXXII IN DICE GEN ERAL

e) Privación de uso del rodado 194

d) Disminución de valor 194
e) Gastos de transporte u u....... 194

CArinJLo X
PROTECCiÓN DE LA VIDA PRIVADA

§ 78. Derechos protegidos en el marco de la protección

de la vida privada .,. .,...,...,..................................... 197
§ 79. Consecuencias de la violación de los derechos per-
sonalísímos ..u , u................................... 198
a) Cese de las ac tiv idade s lesivas ••..•...... 198
b) Pagar una indemnización que debe fijal" el juez,
de acuerdo con las circunstancias 198
e) Ordena r la publicación de la sentencia en un
diado o periódico del lugar, si esta medida es
procedente para una adecuada reparación 199
d) Prevención 40 ...............••• , •• 199
,.............................

§ 80. Ju risprudencía en la materia 200

a) Nac íona 1 200 u.

b) ~\1~I'~Cl ••••••••••••••••••••••.••..•..••.••.•...••.••..••.••.••..•..•..••. ~()~

CAPiTlJLO XI
RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA

§ 81. Regulación penal del delito de calumnias e injurias 205

§ 82. Regulación civil de la acción calumniosa en el Có-
digo Civil originario 206
§ 83. La tutela de la dignidad huma na en el Código Civil
y Comercial. Del traspaso del núcleo epicéntrico
del patrimonio a la persona humana 209
§ 84. Medíos de protección provenientes del Código Civil
y Comercial ..,.., 213
++ ++ ••••••••••• ,.

§ 85. La acusación calumniosa en el Código Civil y Co-

mercial. El agravam iento de la culpa como re-
caudo de procedencia mediante la función resarcí-
toría de la responsabilidad civil , ,. ". 213
 fNDlCE GENERAL XXXIII
§ 86. Elementos necesarios para su confíguracíón •..•..•...
a) Elemento objetivo: la falsa atribución de un de-
lite> ~..~.............................•••••
,••,•••••,.+•••
+••+ ••+ ••~ •••••••••••• 215
b) Elemento subjetivo: el dolo y la culpa grave ........ 216
§ 87. La antiju ríd ícídad y la especial causal de just íñca-
cíón derivad a de la nonna ............................... 04" U. u. 217
§ 88. La carga de la prueba a la luz de la imputación
su bi~etlva atn íb UJida .................................... ~................. 218
§ 89. La prevención del daño a través de la función pre-
ventiva de la responsabilidad e ivil ............................ 219
§ 90. Supuestos de inaplícabllidad del derecho de daños
ante casos de acusación calu m n íosa ........................ 220
§ 91. E.xtensión del resarcím lento .................... u ................ 221

CAPfrnLOXn
RESPONSABILIDAD POR ~OS
AL MEDIO AMBIENTE

§ 92. Consideraciones preliminares: la trascendencia de

la cuestión ambiental u........ 223
§ 93. El principio precautorio como dogma determinan-
te en la materia . 225
§ 94. Construcción de las acciones protectorias del dere-
cho ambiental 226
§ 95. La incertidumbre en el campo ambiental 227
§ 96. Necesidad de actuar con celeridad ante los poten-
ciales daños ambientales, un aspecto que se encuen-
tra inmerso en la trascendencia misma de la cues-
tión involucrada 229
§ 97. El compromiso de la judicatura con las cuestiones
ambientales y medidas eficientes para este tipo de
proceso 230
§ 98. Vías de acción ante un daño ambiental 231
a) Medidas cautelares 231
1) Verosimilitud del derecho 231
2) Peligro en la demora 232
XXXIV tNDlCE GENERAL

b) Acción de amparo ambiental PU'" u.~ •• ~ 232

e) La tutela urgente de la Dey de polítíca ambiental
ll~i()Il~1 •..•..•..••.••••••• 4••••
4 •••••••• ~................................ ~~~

d) Acción preventiva ... +.. +...... +.. +.....................

HOM.OM •• ~ ..... 235
e) Acciones penales contra las empresas contami-
nantes .,~+,
••••+ •• + ,...... 236
§ 99. A modo conclusivo + ++.. +•• + u ~.. 236

CAPtnn.o XIII
OTRAS FUENTES DE OBUGACIONES
y RESPONSABILIDAD CIVIL

§ 100. El abuso del derecho como fuente de la responsa-

bilidad civil ,.•,.•,............................................. 239
a) Abuso del derecho U.OM •••• U239•• ~ •• u + .. +

1) Criterio legal u.......... 240

2) Situación ju rfdica abusiva oO.......................... 241
+

b) Efectos ~..~..~ ~ ~ 241 +..+................

J) Complementariedad con la acción del arríen-
lo 1711 del Código Civil y Comercial 241
2) Reparación del daño. Aplicación del prin-
cípio de reparación integral ... 242 u •• ~...................

§ 101. El abuso de la posición dominante como fuente

de responsabilidad civil 242
a) El abuso de la posición dominante en el Códi-
go Civil y Comercial. Diferencias con el abu-
so del derecho 243u........................
b) Caracterización de la posición dominante 245
c) Reparación de los daños derivados del ejerci-
cio abusivo de la posición dominante 245
§ 102. Gestión de negocios 246
~) ][)~fjl1i~i()1l.....• ++.......... ~~
,.++••••••••••••••••••••,•••••••••••••••••

1) Distlncién de) mandato tácito 247

2) Distinción del empleo úti! 247
~) C:»lJj~t() .••.•... +••••••••~•••••••••••••+,.+••••••••••,•• +,.+,......... ~~~
b) El gestor 248
1) Capacidad 1 1.......................... 248
2) Conductas debidas por el gestor 249
 IN DrCE GEN ERAL xxxv
e) Conclusión de la gestión H........... 251
1) El dueño le prohíbe al gestor continuar ac-
ruando ,...... 251
2) El negocio concluye 40...... 252
d) Responsabilidades del dueño del negocio 252
1) Obligaciones frente a terceros ..... u................ 252
2) Obligaciones del dueño del negocio frente al
gestor , h............... 254
e) Responsabilidad del gestor .., 257
1) Daños al dueño del negocio por culpa del gestor 257
2) Daños ocasionados por caso fortuito 258
3) Responsabilidad solidaria 260
4) Remisión a las normas del mandato 40 260
§ 103. Empleo útil m u...................... 261
a) Concepto de empleo útil 261
b) Gastos funerarios 261
e) Sujetos obligados al reembolso 262
1) Quien recibe la ut ilidad ,.u.. 262
2) Los herederos del difunto, en el caso de gas-
tos funerarios ,.. 262
3) El tercero adquirente a título gratuito del
bien que recibe la utilidad, pero solo hasta
su valor al tiempo de la adquisición 262
§ 104. El enriquecimiento sin causa como fuente de res-
ponsabilidad 263
a) Definición del enriquecimiento sin causa 263
b) Reglas para la procedencia de la acción mu"..... 263
e) Carácter subsidiario de la acción "in rem verso" 264
§ 105. Pago indebido . 265
a) Supuestos de repetición del pago 265
1) La causa de deber no existe, o no subsiste,
porque no hay obligación válida; esa causa de-
ja de exístir: o es realizado en consideración
a una causa futura, que no se va a producír ; 265
2) Paga quien no está obl igado, o no lo está en
los alcances en que paga, a menos que lo
haga como tercero 266
3) Recibe el pago quien no es acreedor, a me-
nos que se entregue como liberalidad 266
4) La causa del pago es Ilícita o inmoral 266
5) El pago es obtenido por medios ilícitos .•,..... 267
XXXVI fNDICE GENERAL

b) Irrelevancia del error H........... 268

e) Alcances de la repetición h.................... 268
d) Situaciones especiales 269
§ 106. La declaración unilateral de voluntad como fuen-
te de responsabilidad 271
a) Reconocimiento de una deuda y promesa de pago 272
b) Efectos de la promesa de pago 212
e) Forma del reconocimiento 212
d) Cartas de crédito. Forma h......... 272

CAPtruLO XIV
EJERCICIO DE LAS ACCIONES JUDICIALES

§ 107. Sujetos legitimados activamente. Daños causa-

dos a cosas o bienes 275
§ 108. Sujetos legitimados pasivamente. Acción contra el
responsable directo e indirecto 216

SEccIóN 11
RESPONSABlUDAD CONTRACTUAL

CAPfnrLo XV

CARACTERIZACIÓN GENERAL

§ 109. Evolución histórica 271

§ 110. La clasificación contractual en el Código Civil y
C()Ill~lr<!í~l 2~
§ 111. Las esferas de responsabilidad en el Código Civil
y Comercia] +••••• + + +... 280
§ 112. El principio general de la buena fe en la valora-
ción de las conductas de las partes 281
§ 113. La mala fe como fuente de responsabilidad 282
 tNDlCE GENERAL XXXVII
§ 1]4. La influencia de la escuela del análisis económico
del derecho en la regulación de Jos contratos ........ 283

B) EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTtlAL

§ 115. Configuración del incumplimiento .. 286

a) E) requisito de la esencialidad en el incumpli-
miento del contrato para el ejercicio del pacto
comlsorlO '.' ".. 2186
b) El requisito de incumplimiento esencial en los
contratos de consumo 287
§ 116. Enunciación ' ' ' . 287
a) Extensión de] resarcimiento .. 2,88
b) Prescripción , . 291
e) Reparación del daño moral o .. 293
d) Cuantificación de las consecuencias no patri-
moniales del daño . 295
e) Discernimiento ' ' .. 296
f) Solidaridad ' , 291
g) Competencia 0 297
.

h) Distribución de las cargas probatorias . 297

i) Atenuación de la responsabélídad .. 298

C) FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DAJQo

EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

§ 117. Funciones de la responsabilidad civil en la res-

ponsabilidad contractual ..."...................................... 299
§ 118. La función preventiva en el derecho contractual .. 299
a) La suspensión en el cumplimiento de las obli-
gaciones del contrato 299
b) Tutela preventiva contractual 300

D) OBUGAClóN DE SEGUJl.IDAD

§ 119. La obligación de seguridad en el Código de Vélez

Sársfield o 6. 111 301
,111.... ..

§ 120. Vigencia de la obligación de seguridad en el Códi-

go Civil y Comercial , , , ., 301
§ 121. Alcances de la obligaci6n de seguridad 304
xxxvm fN DTCE GEN ERAL

E) CONI?XIJMD CONTRACTUAL

§ 122. Concepto " ,.....................................

306
§ 123. Efectos de la conexidad contractual muuo.............
307
a) Con secuencias j nterpretatí vas r r........... 307
b) Consecuencias sobre los efectos del contrato .... 308

F) RF.s.roNs,uu:LIDAD PRECONTRACI'UAL

§ 124. Evolución historíca h r.......... 309

§ 125. La responsabilidad precontractual en el Código
Civil y Comercial 40 , 310
a) Fru stracíón injustificada de las trat al ¡vas ..•..•... 311
b) Deber de confidencialidad 311
e) Deber de ínformacíon y consejo I< or 312
1) Deber de información ,...... 312
2) Deber de consejo r....... 313
§ 126. El resarcímíento en la responsabilidad precon-
tractual , , ,........................ 315

G) ElSRCJCIO ABUSIVO ~ lA LIBERTAD DE ELEGIR

A LA CONTRAPARTE COMO FUENTE DE RESPONSABlLIDAO

§ 127. La libertad de contratar y sus límites 317

§ 128. El ejercicio de la elección de la contraparte.
Pautas legales I< or..... 318
§ 129. Reparación de los perjuicios derivados del ejercí..
cío abusivo de la libertad de contratar 320

H)~roN~muMD~~n
§ 130. Fundamentos r.......... 321
§ 13J • Duración temporal or.... 322

1)Ddos ItESARCIBLES EN LA RESPONSABILIDAD

00NI"ItAC"r0AL

§ 132. Planteo del problema .. 322

§ 133. Límites de la responsabilidad en los contratos pa-
ritarios , , . 323
 fN DTCEGEN ERAL XXXIX

CAPiTuLO XVI

RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RtGIMEN

DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DE LA REALIZACIÓN
DE PRÁCTICAS ABUSIVAS

§ 134. La protección frente a cláusulas abusivas 327

a) Régimen de cláusulas abusivas de los arnculos
988 y 989 del Código Civil y Comerc íal 328
b) Extensión de los artículos 988 y 989 Código
Civil y Comercial a los contratos paritarios 328
e) Cláusulas abusivas en los contratos de adhe-
~()ll '.4••++.4............................................................... ~~()
d) Cláusulas abusivas en 10$ contratas de consu-
mo , ,.•,..•..•,. 331
§ 135. La situación jurídica abusiva 332
§ 136. Remedios contra Ias cláusulas abusivas 332
§ 137. Límites a la declaración de abusividad 334
§ 138. Prácticas abusivas u u.............. 335
a) Prácticas comerciales engañosas 336
b) Prácticas comerciales agresivas 337
§ 139. Distinción entre prácticas abusivas y prácticas Uí-
citas 337
§ 140. Protección frente a las prácticas abusivas ... u. ....... 338
a) Protección frente a prácticas comerciales en-
gañosas 338
1) Deber de información ........•............................ 338
2) Publicidad .+ •••••••••••••••• "......... •••••••••••••••••••••••••••• 341
b) Protección frente a prácticas comerciales agre-
slvas . 1 ..+. I + 1,. + I I +. I ++ 1.+ I l •• l •• 1.+ l •• I I +.. l •• 1 •••••• 1 .. 343
e) Derecho al trato digno. Incumplimiento . 344
d) Diferenciación de clientela. Protección contra
]a dtlSCrlmJnaCl
.. ·6n . 345
e) Protección frente a las prácticas comerciales
restricti vas de la libertad de elección . 346
§ 141. Responsabilidad por prácticas abusivas en el An-
teproyecto de ley de defensa del consumidor .. 350
XL fN DTCE GEN ERAL

CAI'fTuLo XVII

RESPONSABilIDAD DERIVADA
DE LAS RELACIONES DE CONSUMO

§ 142. Sistematización u... 353

§ 143. Tipos de incumplimiento 353
a) 1ncumplimiento de la oferta. Solidaridad de
la cadena de comercialización 354
b) Responsabilidad derivada de Jos vicios o ries-
gos de) p roduc to o servicio uo....... 356
§ 144. Garantí as debidas al consu m idor 358
a) Garantías de bienes muebles no consumibles 358
b) Garantías sobre bienes in muebles 359
c) Garantías sobre servicios 359
§ 145. Daños punitivos. Remisión 359

CArtruI.O XVDI
RESPONSABnlDAD EN LOS CONTRATOS
DE PRESTACiÓN DE SERVICIOS

§ 146. Distinción entre el contrato de prestación de ser-

vicios y el contrato de trabajo 361
a) Independencia en la prestación del servicio 361
b) Libertad pa.ra pactar las remuneraciones 362
e) La tutela del trabajador y la normativa de or-
den públ íco que regula los vinculas laborales .. 363
§ 147. El contrato de prestación de servicios en la eco-
nomía cclaborativa. La "uberízacíén" de las re"
lacíones cont rae tu ales 364
a) El contrato de prestación de servicios en la
economía colaborativa ....................................•... 365
b) Responsabilidad de los organizadores del sistema 366
c) Responsabilidad derivada del contrato de ser-
vicios 369
1) Obligaciones del prestador del servicio .....•..• 369
2) Obligaciones del usuario 372
 fN DTCE GEN ERAL XLI

CAPtruLo XIX

RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES

§ 148. Introducción , m.......... 377

§ 149. Carácter contractual o extracontractual de la res-
1)()1l~},iliclélcl........•.........................................•..•.. ,.... 3jrj7
§ 150. Aplicación de los principios generales de la fun-
ción resa rcítoria de la responsabí 1ldad civil .........• 378
§ 151. Prueba del factor de imputabilidad 381
§ 152. Lineamientos generales sobre la responsabilidad
del abogado y de] méd ico sobre la base de los de-
beres preconcebidos ,....................................... 381
a) Deberes preconcebidos del médico ..,................. 381
b) Deberes preconcebidos del abogado 382
e) Pacto de cuota litis 383
§ 153. Vinculación entre el factor de atribución de la
responsa bílidad civi 1 y el ínc umplimíento del de-
ber preestablecido 385
§ 154. Danos resarcibles ,...................................................... 387

CAPtruwXX
RESPONSABILIDAD DE WS ESTABLECIMIENTOS
EDUCATIVOS

§ 155. Consideraciones preliminares 389

§ 156. Supuestos y normativa aplicable 391
§ 157. Responsabílídad de los establecimientos educati-
vos que se rigen por el artículo 1767 del Código
Civil y Comercial , ++...........
+ •••••••••••• 391
a) Escuelas iniciales y secundarias públicas. Con-
flicto con el artículo lj764 del Código Civil y
Comercial ,..,. 391
b) Escuelas privadas con subvención estatal.. 393
e) Ap)icación de la ley de defensa del consumidor 394
d) Régimen del artículo 1j767 del Código Civil y
Comercial + "............................... 394
XLII fNDrCE GENERAL

e) Responsabilidad de otros sujetos intervinien-

t~~ .......•..•...•.••..•..•..•.........................................•..•. 397
1) Responsabilidad
del personal del establecí-
. ed
mienro ucanvo ' H n. 397
2) Situación de los padres del menor .. 397
3) Responsabilidad de) menor que causa el
daño , . 398
§ 158. Establecimientos educativos excluidos del régi-
men del artículo 1767 del Código Civil y Comer-
cíal ,.....•..• ,.•,.•,................... 399'
§ 159. Responsabilidad civil en los viajes estudiantiles 401

CAP1TvLo XXI

RESPONSABJI.)DAD DE LOS PRESTADORES

DE SERVICIOS DE SALUD

§ 160. El sistema de salud argentino 403

§ 161. Responsabíl ídad de los prestadores de salud 403
a) Naturaleza del vinculo entre los afiliados y las
obras socia les 404
b) Cont rato de medicina prepaga H..... 406
e) Programa médico obligatorio (PMO) 406
d) Carencias, enfermedades preexistentes y decla-
ración ju rada ... h.................................................. 407
§ 162. Naturaleza de las obligaciones que asumen los
centros asistenciales. Responsabilidad frente al
paciente ,........•...•....,.•.,............................... 409
§ 163. Responsabilidad del centro asistencial frente a los
pa rientes del pac iente 412
a) El interés del pariente como la medida de la
legítím ación 412
b) FaJlecimiento del paciente y acciones de los pa-
rientes + +............................. 413
1) Da ño extra patrimon ial 413
2) Daño patrimonial 414
§ 164. Daño causado a terceros. Acción contra el cen-
tro asi stencíal ,. .. 415
 fN DTCE GEN ERAL XLIII

CAPtruLoXXII
RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO
DE TELEFONÍA CELVLAR

§ 165. Grado de instrucción de usuario de teléfonos ce-

lulares y magn itud del incumplimiento ................. 419
§ 166~ Derechos del consumo en el marco constitucional
y la legitimación colectiva para la defensa ............. 420
§ 167. Carácter de la obligación asumida por las empre-
sas prestadoras de] servicio de telefonía ...~............ 421
§ 168. Aplicación de los daños punitivos ante incumplí-
miento de las empresas de telefonías móviles ....... 422
§ 169. Responsabilidad por publicidad engañosa por los
llamados "créditos de regalo" ..............m.....u."." ••" 424
§ 170. Viola<:ión del deber de in formac ión ........................ 425
§ 171. Resa rcimiento del daño mora] ,.•,.....•.. u. u ............... 426

CA.PtroLo XXIU

RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES

§ 172. Introducción ." ".......................................... 429

§ 173. Responsabilidad frente al dueño 429
a) Responsabilidad por destrucción o deterioro
de la cosa durante la ejecución .."...................... 429
1) Caso en que el comitente pone los materia-
l~~ "~9
a) Destrucción o deterioro por caso fortuito.. 429
b) Destrucción por mala calidad de los ma-
t~jéll~~ ••..•..•..•..••..•..••..•..•..••.••.4 4........ 4~~
e) Destrucción por vicios ocultos de los ma-
teriales ~ ~.................... 430
2) Caso en que el contratista pone los materia-
les 430
b) Responsabilidad después de entregada la obra... 430
1) Ruina por vicios del suelo 430
XLIV fN DTCE GEN ERAL

2) Regla legal 431

3) Ruina de la cosa u.................................. 431
4) Plazo de garantía 432
e) Reglas comunes a la ruina anterior o posterior
a la entrega , 432
1) La responsabilidad del empresario es con-
tractual , u. 432
2) Carga de la prueba 433
3) Responsabi Iidad del arquitecto 433
4) Responsabilidad común del arquitecto y del
constructor u ". 434
5) Distribución de la carga de la indemniza-
c:ic;11 ..........•...•..•..••••••••••••••• 4 ••••••••••••••••• ~.r~ •• ~ ••••• r ~~~

6) Caducidad y prescripción 435

§ 174. Responsabilidad por el hecho de las personas ocu-
padas en la obra "u,.."."........................................... 435
§ 175. Responsabilidad de las partes del contrato de obra
frente a terceros 435
a) Responsabilidad del empresario 435
b) Responsabilidad del comitente ...........•..."........... 436

CAPttuLO XXIV

RESPONSABILIDAD EN ESPEcrÁCULOS
PÚBLICOS O DEPORTIVOS

§ 176.. Introducción 439

§ 177. Contrato de espectáculo 439
a) Espectáculo público y espectáculo deportivo.
~()c:i()[l~~ ••• , •••••••••••••••••••••••••• 4•••••• 4••••••••••••••••••• 4..... ~~~

b) Deberes de las partes 441

1)Deberes del organizador o promotor 44 I
2) Deberes del espectador ,..,.., , ,....... 442
e) Obligación de seguridad 442
1) La "zona de seguridad" en los espectáculos
públicos , ,.." " , , ,........•... 442
2) La "zona de seguridad" en los espectáculos
deportivos 4 4•••••• 4•••••••••••••••• 4 4 4••••••• 447
d) Limites a la obligación de seguridad 447
 fN DTCE GEN ERAL XLV
§ 178. Sujetos responsables en el contrato de espectácu-
lo deportivo ".................. 448
a) Responsabi lidad de la entidad deportiva que
actúa en condición de local 449
b) Entidad deportiva que actúa en condición de
visitante ..... u ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
u .... u... 450
e) Entidad deportiva que cede el uso del estadio.. 450
d) Orga nízador del espectáculo deportivo 451
e) Entidades asociativas del deporte 452
1) Posición negativa 452
2) Posición positiva. La aplicación de la ley
de defensa del con su mídor OH............... 453
§ 179. Sujetos responsables en el contrato de espectácu-
lo público ...................................• 454
§ 180. Eximentes de responsabilidad 454
a) En el espectáculo deportivo 454
1) Hecho de la víctima 455
2) Caso fortuito .4 ,.......................... •••••• 456
3) Culpa de un tercero por quien no se deba
responder "... 456
b) En el espectáculo público " "............. 457
1) Jugador , ++ +...... 457
2) Arbitro 458
3) Concurrentes al espectáculo 459
e) Ámbito espacio-temporal de la responsabili-
dad 461
d) Responsabilidad del Estado por daños en es-
pectáculos deport ivos 463

CArtrvLO XXV

RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO
DE COMPRAVENTA DE AUTOMOTORES

§ 181. Contrato de compraventa automotor 467

§ 182. Incumplimiento de la oferta o los términos del
cont rato 468
a) Responsabilidad de la concesionaria 468
XLVI fN ores GEN ERAL

b) Responsabilidad
de la administradora de Jos
planes de ahorro previo 469
e) Responsabilidad de las terminales o fabricantes 469
§ 183. Responsabilidad por los defectos del producto
que causan daños al consumidor 471
§ 184. Responsabilidad por defectos del vehículo que no
causan daños a) usuario ,...... 472

CAriruLo XXVI

RESPONSABILIDAD DE LOS HOTELEROS

y GARAJISTAS

§ 185. Responsabi lid ad de los hoteleros 473

a) Concepto de hotelero y de viajero 473
b) Extensión de la responsabilidad del hotelero 474
e) Cosas de gran valor ,..... 474
d) Comienzo de la responsabilidad del hotelero c., 475
e) Personas por cuyos hechos responde el hotelero.. 475
f) Eximentes de responsabilidad 475
g) Cláusulas de no responsabilidad 475
h) Prueba ..... ,.,...•..+......................................................... 476
i) Derecho de retención 476
§ 186. Responsabilidad del garajista 476

CAPiTuLo XXVII

RESPONSABILIDAD DERIVADA DEl. CONTRATO

DE TRANSPORTE. DERECHO
DE LA NAVEGACIÓN Y DERECHO
AERONÁUTICO

A) REsPoNsAlRuDADu EN EL TRANSPOJn'E DE Pl\SUEROS

§ 187. Del transportista 479

§ 188. Por el equipaje 480
 IN ores GEN ERAL XLVII
§ 189. Del pasajero en el embalaje de las cosas 480
§ 190. Limitación de la responsabilidad del transportista 480
a) Objetos de valor u , u....... 480
b) Equipaje de mano u.................... 480
e) Limitación de responsabilidad en transportes
especiales u •••••• , •• , ,............ 481
§ 191. Del pasajero u............... 481
§ 192. Transporte "benévolo" u u................ 481

B) REsPoNSABILIDADES EN EL TRANSPOln'E. DE CARGAS

§ 193. Del transportista 482

a) Por el cobro de créd itos 482
b) Por la entrega de las cosas 482
e) Cuantificación del daño "..... 482
§ 194. Del cargador ++............. 483
C) ItEsPoNsAaILIDAD 2N EL 'l"IlAN8POJrtt AhEO y NIlVAL

§ 195. Introducción 483

§ 196. La responsabilidad en el Código Aeronáutico 483
§ 197. La responsabilidad en la Convención de Montreal
de 1999 ,., + •• + •• + •• ~ .. , ,............................ 484.
§ 198. Aplicación de la ley de defensa del consumidor 485
§ 199. Responsabilidad en el transporte naval 485

FUNCIÓN PUNITIVA

CAPtrlJLO XXVIU

FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS

§ 200. Alcance. EI« incumplimiento eficiente" 489

XLVIII IN DrCE GEN ERAL
§ 201. Los daños punitivos en la ley de defensa del con-
sumidor 490
El) C:;()IlC:~Jltc> ~.....••.•+,.+ ••••• +•••+ ••+ ••••••~,...... ~~1
b) Requisitos para la procedencia u.....u....u........... 491
1) Grave desprecio por los derechos del consu-
midor ,......... 492
2) Procura de obtención de un lUCf"O indebido .. 492
3) Existencia de u n daño 494
4) Destino de la multa 494
S) Potestad judicial u...... 500
6) Asegurabilidad ~HO ••••••••••••• •••••••••• •••••••••• 500
§ 202. El problema de la cuantificación de la sanción
punitiva. .+ , •• ,... 500
a) Función preventiva y disuasoria de los daños
punitivos 501
b) La cuantificación mediante el empleo de fór-
mulas matemáticas ..~... 502
e) La regla de la proporcionalidad de las penas 504
§ 203. El principio de "sustentabílldad" como puente
entre el derecho del con su midor y el derecho am-
biental. Posibilidad de aplicar daños punitivos
en el derecho ambiental 504
§ 204. Los daños punitivos en la ley de defensa de la
competencia 27.442 n.. 505
a) Destino de la multa 506
b) Ausencia de tope de la sanción 506
e) Criterios de cuantificación 506

~il11i()~~¡r(1l
...........................................•.••.....••...•.•..••..•..••.•
~~
 INTRODUCCIÓN

RESPONSABILIDAD CIVIL

Realizaremos una breve reseña acerca de la evolución his-

tórica de la responsabilidad civil. No es nuestra intención de-
tenernos demasiado en los antecedentes históricos de los temas
que tratamos en la obra, pues entendemos que las discusiones
en el derecho deben hacerse mirando hacia adelante y no hacia
atrás. Por ello, lejos de realizar un estudio histórico pormeno-
rizado del surgimiento y evolución de la responsabilidad civil,
nos limitaremos a formular una breve reseña de modo de per-
mitir conocer cómo se ha ido formando la idea de la reparación
civil de los daños para llegar al punto en que nos encontramos
actualmente.
Así, vemos que se ajusta al propósito referido la reseña his-
tórica formulada por AZAR y OSSOLA,quienes ubican el inicio de
la "responsabilidad" en las leyes del Talión y las xn Tablas, en
las que se ejercía un castigo corporal al que causaba un daño,
y existía una correlación entre el daño causado y el castigo
proporcionado'.
El desarrollo de este esquema de castigo queda en su
máxima evidencia en el Código de Hammurabi, en el que pue-
den observarse diferentes castigos para diversas conductas,
que se traducían en castigos corporales",
Sin embargo, tal como lo refieren los mencionados AZARy
OSSOLA y como también puede leerse en el Código de Hammu-
rabi, existían otras formas de reparación del daño consistentes

1 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, (o III, p. 12 a 15.

2 CALVOCOSTA, Código de Hammurabi, p. 10.
2 INTRODUCCIÓN

en la entrega de sumas de dinero en lugar de proporcionar cas-

tigos corporales'.
Aun así, y salvo las excepciones señaladas, la noción de
suplantar el castigo corporal por el pago de sumas de dine-
ro llega con las disposiciones del derecho romano que, en la
lex Aquilia introduce el concepto de damnum para las conse-
cuencias derivadas de un delito".
Asimismo, en el mismo derecho romano se reconocían ac-
ciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones, pro-
curando principalmente la obtención de su cumplimiento.
Esta distinción del derecho romano entre las consecuen-
cias de un delito y las derivadas del incumplimiento de una
obligación son fuente de una discusión que dura hasta nues-
tros días respecto de las esferas de la responsabilidad civil (una
contractual y otra extracontractual), de la que nos ocuparemos
más adelante.
Los referidos autores rescatan que el sistema de reparación
del daño mediante la entrega de sumas de dinero era diver-
so según si se trataba de la consecuencia de un delito o de la
inejecución de una obligación.
En el primer caso, la suma de dinero que se debía entre-
gar dependía del tipo de delito cometido, pero tenía como tope
la reparación integral de los daños sufridos por la víctima, lo
que dejó definitivamente de lado la noción de la reparación ci-
vil como pena.
En el caso de las inejecuciones de las obligaciones, el deu-
dor estaba obligado al pago de la cosa que le era debida al
acreedor más el "valor subjetivo" (interés) que la cosa tenía
para este.
Esta noción de "interés subjetivo" derivó en grandes es-
fuerzos a lo largo de la historia para delimitar el alcance del
deber de reparar las consecuencias derivadas de la inejecución
de una obligación, que confluyeron en el texto del arto 1150del

3 AZAR Y OSSOLA se refieren al Código de Ur-Namrnu, mientras que en el

Código de Hammurabi puede leerse, por ejemplo, en la regulación del con-
trato de transporte, que el transportista que no cumplía con su obligación de
entregarla podía eximirse del castigo corporal entregando una determinada
cantidad de oro al destinatario.
4 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. III, p. 25.
 RESPONSABILIDAD CML 3
Cód. Civil francés de 1804, que limita la extensión de la repara-
ción a aquellos daños que fueron previstos o pudieron ser pre-
vistos en el contratos.
Resulta evidente la influencia que dicho texto ha tenido
en el actual arto 1728 del Cód. Civil y Comercial argentino, que
propone idéntica solución para la extensión del resarcimiento
derivado del incumplimiento contractual.
A su vez, no podemos dejar de señalar la clara influencia
que el Código de Napoleón de 1804 tuvo en el derecho conti-
nental europeo, debido a las particulares condiciones impues-
tas por el emperador francés a los pueblos conquistados. En
efecto, en una réplica del concepto de pax romana, ante la con-
quista de un territorio, Napoleón permitía a los habitantes del
lugar continuar con sus usos y costumbres, creencias religio-
sas, etc., pero imponía tres condiciones: a) el territorio era go-
bernado en última instancia por un representante suyo, aun
cuando se podían conservar instituciones administrativas de
inferior grado con arreglo a los derechos locales; b) se debían
pagar tributos al Estado francés, yc) se debía adoptar en forma
obligatoria el Código de 1804 para la regulación de las relacio-
nes sociales y comerciales. Esta imposición del uso del Códi-
go de 1804 en lugares como España, Italia, Austria y los Países
Bajos sin duda fue arraigada con tanta fuerza que, aun luego
de la derrota de Waterloo y el exilio de Napoleón, los Estados
continuaron con su aplicación y lo mantuvieron vigente en sus
legislaciones.
A su vez, los redactores de los códigos civiles que comenza-
ron a regir en las antiguas colonias americanas miraron tam-
bién el derecho continental europeo como fuente y, así, FREITAS,
VÉLEZ SÁRSFIELD YBELLO (entre otros) tomaron en gran parte el
texto del Código francés de 1804 como base para sus textos le-
gales, aunque introduciendo cambios que consideraban apro-
piados para las idiosincrasias locales.
Sin embargo, los textos que idearon VÉLEZ SÁRSFIELD y de-
más autores chocaron con una nueva realidad para la cual no
habían sido pensados y empezaron a necesitar modificaciones
sustanciales. Así, en nuestro país, se sancionó la ley 17.711en
el año 1968 como manera de procurar que la legislación die-

S AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. III, p. 26.

4 INTRODUCCIÓN

ra respuestas a los fenómenos y riesgos de la era industrial,

con más operarios que empleados rurales, con máquinas que
se constituían en cosas "riesgosas" para la sociedad y con
una masificación de los contratos imposible de pensar en su
tiempo por los autores originales de los códigos de finales del
siglo XIX.
Así, en pleno siglo XX, frente a dichos eventos, devino nece-
sario un replanteo del concepto de responsabilidad, que corrie-
ra su mirada de la posición en la que se encontraba el causante
del daño y comenzara a mirar a la víctima, pues esta muchas
veces padecía las consecuencias de los riesgos de una cosa o
actividad, aun sin mediar "culpa" ni mucho menos "dolo"
de nadie.
Esta situación contribuyó al fortalecimiento de los factores
objetivos de la responsabilidad, procurando la expansión de los
efectos del art. 1113,introducido por la ley 17.711,para obtener
de dicho texto legal soluciones a los por entonces "nuevos pro-
blemas" jurídicos de la responsabilidad extracontractual.
A su vez, el siglo XXI nos trae nuevos desafíos. Los fenó-
menos de la industrialización se han potenciado con la "socie-
dad de consumo", lo que ha derivado en la sanción de normas
protectorias de consumidores y usuarios que contienen siste-
mas propios de responsabilidad aplicables a las relaciones de
consumo. Sin embargo, estos sistemas se nutren en definitiva
de los viejos presupuestos de la responsabilidad civil, principal-
mente en materia de factores de atribución y de extensión del
deber de reparar, frente a lo cual entendemos que cabe la si-
guiente pregunta: si la industrialización de principios del siglo
xx requirió una readecuación del derecho y de una reformu-
lación de muchos de sus principios para que se adapten a los
nuevos fenómenos económicos y sociales, ¿no necesitaríamos
hacer lo mismo en este siglo frente a los efectos de la denomi-
nada "sociedad de consumo" y los cambios que ella ha produci-
do en el entramado social?
En cuanto a las funciones de la responsabilidad civil, si
bien nuestro Código Civil y Comercial ha receptado únicamen-
te las preventivas y resarcitorias la doctrina coincide en seña-
lar la existencia de otras. En este sentido, la función punitiva
de la responsabilidad civil que en nuestro sistema de derecho
se encuentra regulada para las relaciones de consumo y a la
 RESPONSABILIDAD
CML 5

que le dedicaremos una parte entera de la obra, más allá de que

daremos algunas definiciones en esta introducción.
Ahora bien, aunque existe acuerdo en la doctrina en que la
responsabilidad civil no tiene únicamente una función indem-
nizatoria, podremos observar coincidencias y discrepancias
respecto de cuáles serían estas otras funciones de la responsa-
bilidad.
En este sentido, vemos un acuerdo general respecto de tres
funciones de la responsabilidad civil: la preventiva, la indemni-
zatoria o resarcitoria y la punitiva". También puede observarse
coincidencia respecto de las funciones distributivas y compen-
satorias, veremos que algunos autores les asignan un rol asis-
tencial' y otros les dan una función normativa".
En cuanto a los motivos por los cuales se le asignan a la
responsabilidad civil funciones diferentes a la principal, que es
la resarcitoria, TORREALBA NAVAS expresa que ello se debe a la
cualidad multifacética de la responsabilidad". Esta cualidad
proviene, según explican AZARy OSSOLA, de que la regulación de
la responsabilidad civil importa la determinación de los límites
de la autonomía de la voluntad de las personas, y dicha delimi-
tación en forma alguna resulta suficiente si se hace únicamen-
te mirando el deber de reparar el daño causado".
a) Función resarcitoria. Sin duda alguna, la función más
importante de la responsabilidad civil es la de establecer los
mecanismos de reparación de daños. En este sentido, la fun-
ción resarcitoria se constituye en el eje central de la responsa-
bilidad civil por cuanto determinará las reglas que establecerán
que daños habrán de ser reparados, los alcances de dicha re-
paración y sus fundamentos legales, así como también estipu-
lará cuáles daños habrán de ser soportados por las víctimas.
b) Función preventiva. Partiendo del principio general del
derecho de "no dañar a otro" que el Código Civil y Comercial

6 TORREALBA NAVAS, Responsabilidad civil, p. 3 a 53; AZAR - OSSOLA, en

SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. lIl, p. 30 a 48.
7 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. 111,p. 30 a 48.
8 TORREALBA NAVAS, Responsabilidad civil, p. 3 a 53.
9 TORREALBA NAVAS, Responsabilidad civil, p. 3 a 53.
10 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. 111,p. 30 a 48.
6 INTRODUCCIÓN

consagra en el art. 1710,el legislador ha recuperado esta fun-

ción de la responsabilidad civil que ya le era atribuida por los
romanos, que consiste en tomar todas las acciones tendientes
a evitar la ocurrencia del daño o, si este ya existe, a morigerar
sus alcances o hacerlo cesar de inmediato de ser posible. La
función preventiva, con normas que le son propias y que difie-
ren de las demás funciones, procurará intervenir en las situa-
ciones en forma anticipada, de modo que, o bien sea innece-
sario recurrir a la función resarcitoria, o bien la extensión del
daño sea la menor posible.
c) Función punitiva. Tal como veremos en la última par-
te del libro, la función punitiva de la responsabilidad civil se
constituye en una novedad creada por la jurisprudencia anglo-
sajona, primero en los tribunales ingleses y luego en las cortes
estadounidenses con el fallo "Grirnshaw v. Ford Motors". La
noción de imponer una sanción por el despliegue de conduc-
tas reprochables, ya no desde el punto de vista penal, sino des-
de el derecho privado, procura -como toda pena- castigar di-
cho accionar, pero también disuadir a los sujetos de que lleven
adelante dichas acciones. A su vez, veremos que esta función
cumple un rol destacado desde el punto de vista de los incenti-
vos económicos, pues su imposición permite desbaratar lo que
POSNERdenomina
Il el "incumplimiento eficaz", ello es, la con-
clusión de un sujeto de que es más conveniente incumplir un
contrato o causar un daño que cumplir con sus obligaciones
o evitar el daño. En nuestro sistema jurídico esta función se
encuentra expresamente legislada en el arto 52 bis de la ley de
defensa del consumidor, así como también en el arto 64 de la
ley de defensa de la competencia. Asimismo, está en ciernes el
debate de su ampliación a los daños ambientales por medio de
una interpretación amplia del arto 1094 del Cód. Civil y Comer-
cial. En cambio, en el sistema anglosajón, esta función impe-
ra en toda situación de "grave negligencia" o "dolo", indepen-
dientemente de que se trate o no de una relación de consumo.
d) Función compensatoria. Tanto AZAR y OSSOLA como To-
RREALBA NAVAS otorgan a esta función compensatoria el rol dife-
renciado que tiene la responsabilidad civil para compensar de-
terminados supuestos que no se configuran, como "resarcibles"

11 POSNER, El análisis econámico del derecho.

 RESPONSABILIDAD CML 7
en los términos de la función resarcitoria, pero que, aun aSÍ,
por cuestiones de justicia, un sujeto debe "compensar" (no "re-
parar) a otro. Por tanto, veremos los supuestos, por ejemplo,
de la compensación por gastos en la prevención o morigera-
ción de daños que establece el arto 1710del Cód. Civil y Comer-
cial; el enriquecimiento sin causa y la acción in rem verso, y la
indemnización por equidad por daños causados por actos in-
voluntarios, entre otros. En este sentido, explica con detalle
TORREALBA NAVASJ2, como el ilícito lucrativo constituye un ver-
dadero supuesto de enriquecimiento sin causa, debe ser desba-
ratado mediante la condena a su pérdida a quien obtuvo ese
beneficio, tanto por razones de justicia como de equilibrio en
el funcionamiento del mercado. En efecto, si desde los tribu-
nales se consiente la conducta de obtener un lucro mediante
conductas tanto ilícitas como abusivas del derecho (p.ej., espe-
cular con la prolongación innecesaria del pleito de modo que
el crédito del acreedor se deprecie por la diferencia entre tasa
de inflación y tasa judicial), los únicos efectos que se obten-
drán son el desequilibrio del mercado y la erosión de la seguri-
dad jurídica.

12 TORREALBA NAVAS, Responsabilidad civil, p. 19 a 21.

 PARTE PRIMERA

FUNCIÓN PREVENTIVA
 CAPÍTULO PRIMERO

CARACTERIZACIÓN GENERAL

§ 1. EL PRINCIPIO DE NO DAÑAR A OTRO. - Sin duda alguna,

una de las grandes novedades legislativas que ha introducido el
Código Civil y Comercial es el texto del arto 1710que consagra
el deber genérico de todos los sujetos de evitar dañar a otros
o morigerar los daños que estén ocurriendo. Esta función
preventiva nace del principio alterum non lcedere (no dañar a
otro) esbozado por ULPIANO. En efecto, explica DI PIETRO que
el empleo por parte de ULPIANO del vocablo lcedere en lugar del
vocablo damnare implica una acepción mucho más amplia
del deber de conducta que el principio impone a las partes,
pues abarca también aquellas situaciones en las que el daño
aún no se produjo, pero podría llegar a suceder'.
En el derecho moderno, tal como explica BORDA2, esta idea
de actuar sobre las situaciones potencialmente riesgosas antes de
que el daño efectivamente ocurra fue recogida principalmente
por el derecho ambiental con los principios de prevención y pre-
caución. Sin embargo, podemos señalar la existencia de una
suerte de «acción preventiva" con anterioridad a ello, en las ac-
ciones de daño temido que en materia de derechos reales reco-
nocía el Código Civil.
A su vez, en los fundamentos del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial, el legislador expresó que consideró impor-
tante la introducción de la función preventiva de la responsabi-

I DI PIETRO. Sobre el principio "alterum non kedere", www.abogados.

com.ar/sobre-el-principio-alterum-non-Iaedere/19S08.
2 BOROA, Derecho civil y comercial. Obligaciones, p. 343.
12 FUNCIÓN PREVENTIVA

lidad civil pues ella demostró ser eficaz para la tutela de los de-
rechos personalismos y la protección de los bienes colectivos.

§ 2.EL ALCANCE DE LA FUNCIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO CI-

VIL Y COMERCIAL. - El texto del arto 1710, inc. a, del Cód. Civil
y Comercial es bien claro respecto de los alcances del deber
de prevención del daño. En primer término, señala que todo
aquel que está en condiciones de causar un daño y puede evi-
tar hacerlo debe abstenerse de dañ.ar. En segundo lugar, es-
tablece que, si el daño ya está sucediendo y está a su alcance
morigerarlo o hacerlo cesar, también deberá actuar en dicho
sentido. Hemos de destacar que el mandato de prevención,
morigeración o cese del daño no está dirigido solo al victima-
rio, sino también a la víctima, pues ella no podrá perseguir el
resarcimiento de los daños que pudiendo haber evitado, mori-
gerado o cesado fue negligente en hacerlo (ver el concepto de
negligencia esbozado en § 15, a).
Ahora bien, la eficacia en la existencia de una exigibilidad
de evitar determinados daños, morigerarlos o hacerlos cesar
guarda relación con el valor del bien protegido, pues, si el costo
de la prevención es mayor que el del bien, ella carece de senti-
do. Por otro lado, atendiendo a que el mandato de prevención
es a todos los ciudadanos, lo cual-tal como dijimos- incluye al
dañador y a la víctima, y también puede abarcar a terceros aje-
nos a las situaciones, pero con capacidad para incidir sobre el
daño, la norma ha procurado evitar que el potencial dañador a
quien un tercero le evita causar un daño se enriquezca a costa
de este tercero. Por ello, el inc. b del art. 1710impone al po-
tencial dañador "compensar" (no reparar) los gastos en los que
hubiese incurrido para la evitación del daño. Como ya hemos
señalado, la noción de "compensar" difiere de la de "reparar",
pues el tercero solo tendrá derecho a que se le reconozcan los
gastos, pero no a una "reparación plena" en los términos del
arto 1740del Cód. Civil y Comercial.

§ 3. LA CUESTIÓN EN LA PROPUESTA DE REFORMAS AL CÓDIGO

CIVIL y COMERCIAL POR LA COMISIÓN CREADA POR EL DECRETO
182/2018. - Al abordar la cuestión de la función preventiva, la
Comisión reformadora señaló que el texto del art. 1710del Cód.
Civil y Comercial en la forma en que se encuentra redactado
el inc. b omite tratar el supuesto en el cual el tercero que evita
 CARACTERIZACIÓNGENERAL 13
un daño que otro podría provocar sufre un daño en su perso-
na. En efecto, tal como señalamos, la norma refiere al dere-
cho a que le sean "compensados" los gastos, pero nada dice de
los daños que pueda sufrir. En este sentido, entendemos que
resulta atinado el proyecto de reforma por el cual se propo-
ne que a este tercero le sean reparados los daños en los mis-
mos términos en que se establecen las indemnizaciones por
"equidad". Cabe señalar que, sea por la "compensación" que
establecen las normas del enriquecimiento sin causa, sea por
una indemnización por equidad, lo cierto es que el tercero que
evita un daño y sufre un menoscabo en su persona o su patri-
monio no podría aspirar nunca a una reparación plena como
se establece en el arto 1740del Cód. Civil y Comercial.

§ 4. ACCI6N PREVENTIVA. - El arto 1711del Cód. Civil y Co-

mercial establece que la acción preventiva procede cuando
"una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento".
Enseñan en este sentido AZAR y OSSOLA que la acción preven-
tiva se constituye en un proceso autónomo que puede perseguir
la obtención de una medida "provisoria" o también definitiva
en procura de evitar la producción de un daño, el cese de uno
que está en curso de ejecución, o bien morigerar sus efectos',
Para su procedencia se requiere la existencia de un "obrar
antijurídico" que por acción u omisión haga previsible la ocu-
rrencia de un daño.
Coincidimos con BORDA4 en sostener que la omisión anti-
jurídica a la que hace mención el arto 1711del Cód. Civil y Co-
mercial no puede ser asimilada a la antijuridicidad descripta
en el arto 1717,pues en la función preventiva del daño el obrar
contrario a derecho queda constituido por la omisión en to-
mar las medidas necesarias para evitar el daño, morigerarlo o
cesar su producción, tal como lo impone el arto 1710.
Por otro lado, el obrar antijurídico no debe ser observado
aisladamente, sino que, además, a decir de OSSOLA, debe ser
fuente de la causación de un daño no justificados.

3 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. 111. p. 467.

4 BOIWA, Derecho civil y comercial. Obligaciones, p. 344.
s AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. 111,p. 470.
14 FUNCIÓN PREVENTIVA

Debe señalarse que una posición amplia como la asumida

importa una tensión de derechos, máxime cuando el accionar
del demandado es parte del ejercicio regular de un derecho
(si el ejercicio fuera irregular, sería, además de antijurídico,
ilícito).
En este sentido, no compartimos la posición asumida por
VAzQUEZ FERREYRA, y compartida por LÓPEZ HERRERA en cuanto
a que la antijuridicidad requerida para la procedencia de la ac-
ción requiera también de un accionar ilícito", por cuanto dicha
exigencia, en todos los casos, reduce sustancialmente la posibi-
lidad de aplicar la acción con toda su extensión.
Por lo tanto, entendemos apropiada la distinción que for-
mula AZAR entre los supuestos de evitar un daño que aún no
aconteció y aquellos en los que el daño ya sucedió y resulta me-
nester disminuir sus efectos o formular el cese',
En el primer caso, resulta razonable solicitar, además de la
antijuridicidad material, la ilicitud formal, por cuanto, tal como
señala BESTANI, solo la existencia de una ilicitud justifica la res-
tricción a la libertad del demandado".
Una vez que el daño aconteció, como dice BORDA, la anti-
juridicidad se deberá ponderar en función de la acción que ha
causado el daño no justificado, por lo que solo importará la an-
tijuridicidad material",
A renglón seguido, zanjada la cuestión de la antijuridici-
dad, es necesario ponderar la regla de la previsibilidad que dis-
pone la norma.
En relación con este punto, existe consenso en la doctrina
en sostener que dicho requisito deberá ser juzgado siguiendo la
norma de la causalidad adecuada: si el daño que aún no suce-
dió efectivamente sucedería en caso de que las cosas siguieran
su curso de acción'".

6 LÓPEZ HERRERA, en CURÁ (dir.), Código Civil y Comercial, t. V, p. 396.

7 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. 111.p. 470.
8 BESTANI, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIECER
(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1711, p. 1029.
9 BORDA, Derecho civil y comercial. Obligaciones, p. 343.
10 BESTANI, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KR1ECER
(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1711, p. 1029.
 CARACTERIZACIÓN GENERAL 15

Por último, pero no menos importante, resulta necesario

destacar el texto del arto 1713del Cód. Civil y Comercial para
comprender los alcances de la acción.
Así, podemos ver que el juez tiene amplias facultades para
dictar la medida que en forma más eficiente provoque el resul-
tado buscado; es decir, la medida menos lesiva para el derecho
del demandado, pero que asegure la evitación del daño.
Para ello, la norma le permite al juez apartarse del prin-
cipio de congruencia: podrá adoptar medidas diferentes a las
peticionadas por el actor y deberá siempre ponderar dos cues-
tiones, la eficacia de la medida que adopte para prevenir, hacer
cesar o morigerar el daño, y que la medida que se adopte sea,
dentro de las opciones disponibles, la que menos restrinja las
libertades del demandado.

§ 5. DIFERENCIAS CON LAS MEDIDAS CAUTELARES*.- La falta de

regulación del proceso de acción preventiva y, a su vez, el he-
cho de que la adopción de determinadas medidas pueda consti-
tuir un anticipo jurisdiccional han llevado a buena parte de la
doctrina a afirmar que las medidas preventivas debían encua-
drarse dentro de los procesos anticipatorios ya vigentes en los
códigos procesales 11.
Este encuadre procesal se ha prestado a confusión, pues la
jurisprudencia ha comenzado a exigir, para el otorgamiento de
una acción preventiva, idénticas exigencias que para las medi-
das cautelares innovativas o de no innovar".
Dicha postura jurisprudenciallejos se encuentra de poder
ser compartida, pues impone requisitos a la "acción preventiva"
que no son los establecidos por la norma y obstan a su eficien-
cia como herramienta preventiva de daños.
Para entender esta afirmación, veamos los requisitos de las
medidas cautelares y cómo son sustituidos por otros en la ac-
ción preventiva:

* Parte de este parágrafo fue publicado en DP¡ Cuántico. "Civil y Obli-

gaciones", n" 161. 10/9/2018.
11 BESTANI, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER
(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1711, p. 1030.
12 Ver, por ejemplo. CNCom. Sala A. 29/6/2018, "Acevedo María B. cl
Banco Santander Río SA y otro s/sumarísimo".
16 FUNCIÓN PREVENTIVA

a) VEROSIMILITUD EN EL DERECHO. Enseña FALCÓN que la vero-

similitud en el derecho está constituida por la apariencia de la
pretensión formulada en relación con la posibilidad de obtener
una sentencia favorable en el pleito principal'é; es la aparien-
cia prima [acie de la existencia del derecho invocado, que lue-
go será reconocido en la sentencia definitiva. Este requisito
resulta razonable en una medida cautelar, pues ella se consti-
tuye en un incidente de un proceso principal y la medida pe-
ticionada tiende a asegurar el derecho que se reconocerá por
la sentencia. Sin embargo, en las "acciones preventivas", este
requisito es innecesario pues es suplantado por el análisis de
la existencia de una conducta antijurídica (material si el daño
ya ocurrió, o formal y material si aún no sucedió). En efecto,
no se necesita que el derecho invocado "exista", sino que haya
una conducta pasible de causar un daño o que ese daño
ya haya sido causado y sea necesario hacerlo cesar. A su
vez, la "acción preventiva" es un proceso autónomo y no un
incidente dentro de otro proceso principal (aun cuando la
prevención pueda pedirse dentro del marco de un proceso de,
por ejemplo, reparación de daños), de modo que no busca ase-
gurar el resultado o la vigencia de un derecho que será reco-
nocido después, sino, como ya se ha dicho, evitar un daño, o
disminuir o hacer cesar sus efectos. Por lo tanto, la exigen-
cia de la "verosimilitud en el derecho" en el marco de las ac-
ciones preventivas solo entorpece su eficacia, pues pide a quien
la requiera la demostración de un derecho a obtener una repa-
ración que no siempre es necesario, o la finalidad perseguida
por ella.
b) PELIGRO EN LA DEMORA. Sin perjuicio de que la "acción
preventiva" puede ser un anticipo jurisdiccional, no se ha de
considerar la urgencia para el dictado, sino la posibilidad de
que la acción antijurídica cause un daño injustificado. En
este sentido, la regla es la de la causalidad adecuada; ello es,
que haya una relación causal entre la acción y el hecho dañoso
conforme a las reglas de la sana crítica. Por lo tanto, no inte-
resa la urgencia, sino la relación de causalidad, pues, urgente o
no, si existe una posibilidad de que la acción antijurídica cause
daño injustificado, la medida ha de dictarse igual.

13 FALCÓN, Tratado, t. IV, p. 108.

 CARACTERIZACIÓN GENERAL 17

e) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Otra gran distinción entre

ambos institutos reside en el deber del juez de sujetarse al prin-
cipio de congruencia que existe en uno y otro instituto. En
este sentido, en el contexto de las medidas cautelares, el juez
debe ponderar la procedencia -o no- de la medida pretendida
por la parte accionante y, en caso de considerar improceden-
te la pretensión, debe proceder a su rechazo sin más o, como
mucho, dictar una menos gravosa que la peticionada en fun-
ción del aseguramiento pretendido (v.gr.,se pide una inhibición
general de bienes y el juez otorga un embargo sobre un bien
determinado). He aquí entonces una diferencia importante.
La facultad del juez de dictar una medida cautelar diferente de
la peticionada se circunscribe a analizar quién deberá sopor-
tar la medida y ponderar si no existe una forma menos gravo-
sa para asegurar el objeto original. Sin embargo, en el marco
de la acción preventiva, la amplitud que otorga al juzgador el
arto 1713 del Cód. Civil y Comercial admite, a nuestro criterio,
el apartamiento del juez de este principio, pudiendo decretar
medidas diferentes a las que le fueron requeridas por el ac-
tor. Esto se entiende de una interpretación amplia del insti-
tuto y de la facultad de disponer medidas "de oficio", de modo
que, si el juez puede disponer una obligación de cualquier índo-
le sin que haya pedido expreso de una parte, va de suyo que po-
drá dictar una medida distinta a la que le peticionaron. ASÍ,
en este caso, el juez no debe mirar ni al peticionante ni a quien
deberá cumplir con su resolución, sino que debe ponderar la
forma más "eficaz" de evitar el daño, morigerarlo o hacerlo ce-
sar, que es el objeto esencial de la acción.
d) PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Por últi-
mo, hemos de señalar que los procesos de "acción preventiva"
no conllevan el deber de iniciar luego un proceso principal en
un plazo determinado como lo dispone el arto 207 del Cód.
Proc. Civil y Comercial para las medidas cautelares. Como
ya se ha dicho, la "acción preventiva" es un proceso autónomo
que puede agotarse en sí mismo y que persigue una finalidad
diferente a las medidas cautelares, de modo que imponer el
deber de iniciar un proceso posterior. por ejemplo, de reparar
el daño causado, sería avanzar sobre la voluntad del dañado,
quien podría conformarse con obtener únicamente el cese de
la conducta.
18 FUNCIÓN PREVENTIVA

§ 6. INNECESARlDAD DE LA MEDIACIÓNPREVIA EN LAS ACCIONES

PREVENTIVAS DEL ARTIcULO 1711 DEL CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL.-
Entendemos que, en aquellas jurisdicciones donde existe la
obligatoriedad de la mediación previa al proceso judicial, esta
exigencia no es aplicable a las acciones preventivas. Si bien es
cierto que las normas que imponen la mediación previa obli-
gatoria no contemplan este supuesto de excepción, debemos
señalar que ellas son anteriores al año 2015. Sin perjuicio de
esto, toda vez que la acción preventiva requiere de acciones in-
mediatas muchas veces para ser efectiva, la exigibilidad de una
etapa de mediación previa, sin duda alguna, atentará contra la
eficiencia de la acción, dejándola huérfana de su función prin-
cipal, que es evitar el daño o morigerar el ya existente.
 PARTE II
FUNCIÓN RESARCITORIA
 SECCI6N 1

TEORiA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL DE FUENTE EXTRACONTRACTUAL

CAPíTULO II

ASPECTOS GENERALES

§ 7. PLENA VIGENCIA DE LA CAUSA-PUENTE EXTRACONTRACTUAL y

CONTRACTUAL DEL DEBER DE RESARCIR. - Sin perjuicio de que abor-
daremos la cuestión con mayor profundidad al momento de
analizar la responsabilidad contractual, entendemos que, al co-
menzar el desarrollo de la responsabilidad de fuente extracon-
tractual, debemos formular algunas menciones en relación con
la subsistencia de esferas separadas de la responsabilidad.
En este sentido, destacamos que el arto 1716del Cód. Civil
y Comercial señala que la violación del deber de no dañar a
otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la re-
paración del daño causado, conforme a las disposiciones de ese
cuerpo normativo. Pese a que ambos supuestos se encuentren
previstos en la misma norma, hay que diferenciarlos concep-
tualmente para su análisis.
Al respecto, debemos precisar que, si bien existe unicidad
normativa, no hay identidad de géneros. En este marco, la
causa-fuente I del deber de resarcir el daño (art. 726, Cód. Civil

1 La causa fuente es lo que ARISTÓTELES llamaba "causa eficiente", En

sus términos existe una "causa eficiente o motora" que da origen a los hechos
("Introducción", a ARISTÓTELES, Metafísica).
22 FUNCIÓN RESARCITORIA

y Comercial) será contractual o derivará de la ilicitud (art. 1717,

Cód. Civil y Comercial), que -como se verá a continuación-
debe ser analizada ex post {acto.
La causa fuente se configura, según ALTERINI, como el he-
cho dotado por el ordenamiento jurídico de virtualidad sufi-
ciente para dar origen a la obligación 2• Así, se puede aseverar
que la causa fuente u hecho jurídico creador del deber de re-
sarcir (arts. 257 y 726, Cód. Civil y Comercial) es disímil en un
caso y en otro.
Incluso existen matices diferenciales entre la obligación
que tiene como causa fuente el incumplimiento de una obliga-
ción pactada (contrato) y aquella cuya fuente es el incumpli-
miento del deber general de no dañar.
A modo de ejemplo, podemos citar el arto 1082 del Cód.
Civil y Comercial del cual se desprende que la reparación del
daño contractual queda sujeta primeramente a las disposicio-
nes del campo contractual especial, general y de la responsabi-
lidad civil. La reparación incluye el reembolso total o parcial,
según corresponda, de los gastos generados por la celebración
del contrato y de los tributos que lo hayan gravado.
Por su parte, el art. 1728 enmarca los límites de la previ-
sibilidad contractual al disponer que en los contratos "se res-
ponde por las consecuencias que las partes previeron o pudie-
ron haber previsto al momento de su celebración. Cuando
existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumpli-
miento">.
Desde esta perspectiva, hay que analizar la fuente del de-
ber de resarcir para luego adentrarnos en la circunscripción
de las normas que lo regulan pues existen matices diferencia-
les. Entendemos, desde una posición amplia, que siempre
que haya un acuerdo, por más mínimo que sea, será contrac-
tual, mientras que si no lo hay estaremos en el ámbito extra-
contractual.

2 ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CASANA,Curso de obligaciones, t. 1, p. 61.

3 A mayor abundamiento sobre la cuestión. KRIEGER, Efectos de la dero-
gación del arto 1107 del Código Civil. ¿Son idénticas las esferas de responsabi-
lidad? LLonline, AR/DOC/3073/2016. Asimismo, ALFERILLO, en GARRIDOCOR-
DOBERA- BORDA- ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER (coord.), Código Civil y Comercial,
t. 2, comentario al arto 1728, § 1, p. 1050.
 ASPECTOS GENERALES 23
§ 8. FUNDAMENTOS ECON6MICOS DE LA FUNCI6N RESARCITORlA.
UNA MIRADA DESDE EL ANÁLISIS ECON6MICO DEL DERECHO. - Desde
esta perspectiva, el sistema de responsabilidad civil procura es-
tablecer normas por las cuales los dañadores deben compensar
a sus víctimas". Partiendo de esta premisa, podemos soste-
ner que la función resarcitoria de la responsabilidad civil tiene
como misión la asignación de recursos, estableciendo las con-
diciones por las cuales una parte del patrimonio de un sujeto
debe pasar a otro para compensarle un menoscabo o, por el
contrario, cuándo dicho daño deberá ser soportado por la pro-
pia víctima. Este conjunto de reglas será el que nos ocupará
a lo largo de la segunda parte del trabajo, cuando tratemos es-
pecíficamente la función resarcitoria. Sin perjuicio de ello,
encontramos útil en este punto señalar algunas reflexiones en
relación con las formas en las que se debe cumplir con el resar-
cimiento. Así, entendemos que existen dos normas angulares
respecto de los mecanismos propios de la función resarcitoria.
La primera de ellas es el arto 1740 del Cód. Civil y Comercial,
que establece que la indemnización debe ser plena. La segunda
es el art. 1744,que fija el deber de probar la existencia del daño,
con excepción de su presunción legal o de su notoriedad en fun-
ción de los hechos generadores.
La conjugación de estas dos normas, explica STORDEUR,
implica un requerimiento de eficiencia en la aplicación de la
función resarcitoria, pues solo si el victimario debe indemni-
zar a la víctima por un monto igual al daño tiene incentivos
adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado en térmi-
nos de la prevención del daño". Por otro lado, si las indem-
nizaciones exceden el monto del daño sufrido, los agentes de
riesgo trasladarán los mayores costos al mercado o reducirán
su nivel de actividad. A su vez, siguiendo los lineamientos del
autor referido, el error judicial también tendrá su influencia en
el sistema si solo en una parte de las demandas los dañadores
son condenados a pagar conforme a este principio de "compen-
sación perfecta"; esta situación constituye igual incentivo con-
tra la prevención del daño que establecer normas que procuren

4 STORDEUR, "Elementos de economía del derecho de daños", en SOLA

(dir.), Tratado, p. 953.
s STOROEUR, "Elementos de economía del derecho de daños", en SOLA
(dir.), Tratado, p. 953.
24 FUNCIÓN RESARCITORIA

indemnizar por debajo del daño efectivamente sufrido por la

víctima".
Surge de lo expuesto que la función resarcitoria necesaria-
mente debe ser aplicada en forma equilibrada, debiéndose es-
tablecer indemnizaciones que procuren retrotraer la situación
de la víctima al estado anterior al sufrimiento del daño, pues
una solución en contrario, ya sea por una deficiente legislación,
ya sea por criterios judiciales, tenderá a potenciar los daños en
la sociedad o, por otro lado, a incrementar costos de bienes y
servicios. La cuestión siguiente, que constituye el gran dile-
ma del asunto, sería cómo calcular una "compensación plena".
En este punto la respuesta no es unívoca dado que varía en
función de cómo se encuentre estructurado el sistema de res-
ponsabilidad civil y si está basado en un factor de atribución
subjetivo o en uno objetivo.
a) LA IIREPARACIÓN PLENA" EN UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD
SUBJETIVO. Tal como veremos en el § 15, a, la responsabili-
dad subjetiva centra la mirada en la conducta del victima-
rio, dado que la víctima del daño no solo debe probar la exis-
tencia del perjuicio y su relación de causalidad con un hecho
o conducta del victimario, sino que, además, debe acreditar
que este obró cuando menos con "negligencia". Surge así el
primer interrogante para despejar este supuesto, ¿cuándo esta-
mos frente a una negligencia desde el punto de vista económi-
co? Esta pregunta no resulta menor pues no toda omisión en
la conducta debida, tal como veremos seguidamente, merece
un reproche tendiente al equilibrio en la función resarcitoria
que hemos referido. Esta respuesta comienza empleando la
denominada fórmula de Hand -en honor al juez HAND-,que re-
laciona el costo de la prevención del daño con el costo de su
reparación. Así, tal como lo explica SANTOS PASTOR, si el costo de
prevenir el daño es $ 10.000 y el costo de reparación del daño es
$ 100.000, la omisión de adoptar las medidas de prevención efi-
cientes constituye un obrar negligente', Sin embargo, este cálcu-
lo no es tan lineal, pues la determinación del costo de prevención

6 STORDEUR, "Elementos de economía del derecho de daños", en SOLA

(dir.), Tratado, p. 953.
7 SANTOS, en SPECTOR (cornp.),Elementos de análisis económico del dere-
cho, p. 79.
 ASPECTOS GENERALES 25
juega un rol fundamental en la cuestión. En efecto, siendo este
el piso a partir del cual se determina la conducta a asumir por
parte del agente de riesgo, se deben tener en claro determinadas
cuestiones. La primera de ellas es que el costo de prevención
exigible es el de su «óptimo" desde el punto de vista de PARETO;
esto es, que la prevención se exija al máximo posible, sin que
ello redunde en una baja del nivel de la actividad, considerando
además el costo de la prevención en función de la probabilidad
de la ocurrencia del daño. Así, si se requieren, por ejemplo,
$ 95.000 para evitar un daño de $ 100.000 cuya posibilidad de
ocurrencia es del 0,01 %, no podemos entender que existe negli-
gencia si el agente de riesgo no adoptó dicha prevención.
De esta manera, podemos sintetizar la fórmula de Hand
señalando que la negligencia se configura cuando el costo de
prevención es menor que el costo de reparación del daño mul-
tiplicado por la posibilidad de que él ocurra. Si luego de la
aplicación de la fórmula vemos que la conducta omitida tenía
un costo menor, entonces estaremos ante un obrar "negligente".
A partir de estas premisas, puede observarse que el sis-
tema de responsabilidad subjetiva se sostiene principalmen-
te generando los incentivos adecuados para que el victimario
procure adoptar todas las medidas necesarias para evitar el
acaecimiento del daño. En esta lógica, montos de indemniza-
ciones altos impactarán en forma directa sobre la prevención
a adoptar; a mayor magnitud del daño a reparar, mayor será
el piso preventivo exigible (siempre considerando la posibilidad
de ocurrencia del daño). Asimismo, los seguros en este sis-
tema no pueden funcionar de manera tal que se constituyan
en desincentivos para la adopción de medidas preventivas del
daño, de modo que parece adecuado en este marco priorizar la
función económica del seguro y formular como oponibles a
la víctima del daño las cláusulas limitativas de cobertura, tan-
to en los topes y pisos como en las causales de exclusión de
cobertura.
b) LA ¡'REPARACIÓN PLENA" EN LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
OBJETIVA. A diferencia de la responsabilidad subjetiva, la res-
ponsabilidad objetiva solo requiere de la víctima la prueba de
la relación con el daño sufrido (y su extensión, desde ya), pres-
cindiendo del análisis de la conducta del agente de riesgo. Ex-
plica en este sentido STORDEUR que la responsabilidad objetiva
26 FUNCIÓN RESARCITORIA

es eficiente para los casos en los que el victimario potencial tie-

ne control sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente, o
bien para aquellos en que la actividad genera muchos riesgos
y los costos de evitarlos son tan altos que bajo la regla de la
responsabilidad subjetiva el dañador trasladaría estos costos a
terceros".
Al igual que en el sistema de la responsabilidad objetiva,
para su eficiencia se requiere que las indemnizaciones también
sean "plenas", pues, en caso contrario, se desincentivaría a los
potenciales victimarios en la búsqueda de formas que procuren
evitar la ocurrencia de daños.
Este tipo de regla de la responsabilidad redunda en un
incremento de los costos de los bienes y servicios, en compa-
ración con la de la responsabilidad subjetiva, dado que la po-
sibilidad de afrontar el deber de reparar un perjuicio se in-
crementa y ese riesgo es trasladado al previo en el mercado.
Desde esta perspectiva, tiene sentido para los supuestos de res-
ponsabilidad objetiva, entonces, apartarse del criterio econo-
micista del seguro y abordar su "función social", evitando que
les puedan ser oponibles los topes y limitaciones de cobertura
a las víctimas de los daños. En efecto, si bien es cierto que
en estas situaciones las primas podrían ser más altas, en todo
caso será ese mayor costo de las primas lo que se traslade a los
precios y no la totalidad de los riesgos de los potenciales daños.
En síntesis, ambos sistemas requieren de indemnizaciones
"plenas", o sea, que restituyan a la víctima al estado en que se
encontraba antes de la producción del daño, regla contemplada
en el art. 1740del Cód. Civil y Comercial. Ahora bien, un sis-
tema requiere de un seguro con función económica y el otro,
de un seguro con función social, de manera de poder cumplir
con la función resarcitoria en términos de eficiencia.
e) LA DISRUPCIÓN ENTRE LA EFICIENCIA EN LA FUNCIÓN RESARClTO-
RIA y LA REGULACIÓN DE LOS SEGUROS EN LA ARGENTINA. Los CASOS
"0BARRl o': "BUFFONI" y "FWRES" DE LA CORTE SUPREMA. Viendo
las reglas que desde el análisis económico del derecho se su-
gieren para una regulación eficiente de la función resarcitoria
de acuerdo con las normas imperantes en el sistema (sea de

8 STOROEUR, "Elementos de economía del derecho de daños", en SOLA

(dir.), Tratado, p. 953.
 ASPECTOS GENERALES 27
responsabilidad subjetiva u objetiva), resulta evidente que en la
Argentina estas propuestas no han sido consideradas por el le-
gislador. En efecto, tenemos aún una ley de seguros (17.418)
que ha sido sancionada en el año 1967 y que claramente se
aleja de los parámetros necesarios para los supuestos de res-
ponsabilidad objetiva que un año más tarde impondría la ley
17.711con la introducción del art. 1113al Código Civil, ni mu-
chos menos para el abanico de casos de responsabilidad obje-
tiva que contempla el Código Civil y Comercial, principalmente
en el arto 1757,que regula la responsabilidad por el riesgo de
actividad -entre otros-.
En efecto, ha sido consistente la Corte Suprema en señalar
en los fallos "Obarrio", "Buffoni" y "Flores" que la regla conte-
nida en la ley 17.418es la de la función económica del contra-
to, aun en supuestos de responsabilidad objetiva como son los
accidentes de circulación. Esta afirmación conlleva resultados
manifiestamente injustos (el caso "Flores",en el que una víctima
de un accidente con graves lesiones recibe sumas ínfimas de di-
nero, es paradigmático), aunque no por ello puede señalarse que
sean contrarios a la norma. En efecto, la ley de seguros vigen-
te fue sancionada en un contexto en que la responsabilidad sub-
jetiva era la norma principal y la responsabilidad objetiva solo
existía para algunos pocos supuestos. Así, lo injusto del resul-
tado de fallos como "Flores" constituye un verdadero llamado de
atención para sancionar una nueva ley de seguros que respon-
da a las realidades de los tiempos que corren. Por otro lado,
el mantenimiento del sistema actual redunda en un sistema
perjudicial tanto para la víctima del daño, que, como en "Flo-
res", ve que el principio de reparación plena pasa a ser una
ficción, como para el victimario, quien toma un seguro para
prevenirse de un determinado riesgo y termina siendo conde-
nado al pago de una indemnización que lo saca del mercado.
Insistimos, es urgente para poder equilibrar el sistema y dotar-
lo de eficiencia la sanción de una nueva ley de seguros que mo-
dernice la legislación y la haga compatible con el Código Civil y
Comercial.

§ 9. ATENUACI6N DEL CONCEPTO DE ANTIJURiDIClDAD. DEL DAÑO

INJUSTAMENTE CAUSADO AL DAÑO INJUSTAMENTE SUFRiDO. - El arto 1066
del Cód. Civil derogado exigía expresamente la transgresión a
una disposición de la ley que estableciese un deber previo de
28 FUNCIÓN RESARCITORIA

conducta. El arto 1717del Cód. Civil y Comercial, por el con-

trario, estipula que cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se requiere,
de esta manera, simplemente reconocer la existencia de un in-
terés merecedor de tutela jurídica y no reprobado por el orde-
namiento (art. 1737,Cód. Civil y Comercial).
El derecho tradicional ha partido de una premisa en razón
de la cual no hay resarcimiento del daño si no existe una viola-
ción de un derecho subjetivo. Ese derecho subjetivo presupo-
ne un interés legítimo, un interés admitido expresamente por el
ordenamiento jurídico.
El art. 1717 del Cód. Civil y Comercial incorpora un ci-
mero paradigma, pues admite la protección de intereses sim-
ples, que no se encuentran registrados expresamente en la ley,
pero que constituyen justas expectativas del hombre medio so-
bre el ordenamiento jurídico, las cuales, si resultan a su vez
respetables y serias, deben ser atendibles y consideradas por el
judicante en el caso concreto, siempre que no contraríen el or-
den público.
La protección de ese tipo de intereses cambia de enclave la
partitura originaria escrita por el derogado Código Civil, pues
se genera una nueva concepción del derecho de daños y la nota
tipificante que decide la resarcibilidad del daño es su carácter
de injusto.
Entonces, el daño es injusto en la medida en que derive de
la lesión de intereses merecedores de tutela jurídica, que son
todos aquellos que la sociedad y los valores comúnmente acep-
tados muestran como dignos y respetables, aunque no tengan
cabida en las normas. Lo jurídico no se agota en lo legal, la
injusticia del daño no supone reconocimiento normativo del in-
terés lesionado. Sobre la base de este razonamiento, cualquier
interés de una persona, siempre que sea serio y digno, se hará
acreedor a la tutela jurídica, pues será injusto lesionarlo".
Así, ninguna duda cabe de que el derecho a la dignidad,
honra, estabilidad o armonía familiar, integridad física, psíqui-
ca, social, salud mental, integridad moral crean intereses tute-

9 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Tratado, t. 4, p. 124; JALIL, Derecho de daños

aplicado, p. 2013. Ver, asimismo, JALlL, Tratado de la responsabilidad civil,
t. 1, p. 2012.
 ASPECTOS GENERALES 29
lados por el ordenamiento normativo (contemplado en su blo-
que interno y supranacional por expresa previsión de los arts.
1o y 2°, Cód. Civil y Comercial), que merecen protección jurídi-
ca ante cualquier menoscabo que pueda afectarlos.
Se trata de proteger la lesión a valores dignos y respetados
por toda la sociedad que ameritan su resarcimiento ante cual-
quier menoscabo, aunque no tengan, en la actualidad o en el
futuro, una norma específica que determine un deber jurídico
predeterminado a tales efectos.
El daño injusto no presupone un deber legal preestableci-
do como lo exigía el arto 1066 del Cód, Civil, sino que surge de
cotejar el ordenamiento jurídico entendido en su totalidad (es-
pecialmente tratados internacionales y Constitución nacional),
para determinar si existe un interés que puede verse afectado
en el caso concreto, el cual en la medida que merezca tutela ju-
rídica por su razonabilidad deberá ser indemnizado".

§ 10. DAÑO RESARCIBLE. LESI6N A UN DERECHO O INTERÉS NO

REPROBADO POR EL ORDENAMIENTOJURÍDICO. - La función resarcito-
ria de la responsabilidad civil impone necesariamente la exis-
tencia de un daño como presupuesto medular para su aplica-
bilidad. Como explica SANTOS BRIZ, no basta la ejecución del
acto ilícito para exigir responsabilidades en la vía civil, sino
que se requiere, además, que, como consecuencia del acto,
haya sobrevenido un daño al ofendido o a un tercero".

10 Ver esta posición en JALlL,Daño moral derivado de la disolución del

matrimonio o de las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial. A
propósito de las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de
Bahia Blanca. Ll.online, AR/DOC/1I26/2016; El daño moral derivado de la di-
solución del matrimonio o de las uniones convivenciales en el nuevo Código
Civil y Comercial, RCS, 2016-111-15,y Ll.online, ARIDOC/393/2016; Derecho de
daños aplicado; Tratado de la responsabilidad civil. t. 1. Asimismo. ver JALIL,
Daños derivados del divorcio y presupuestos para la procedencia de la respon-
sabilidad civil, DFP, ene. 2011, p. 13; El "divorcio electrónico": ¿el medio más
idóneo para una sociedad muda?, Ll.online, 15; La pretensión resarciioria de
los hijos hacia sus padres por el padecimiento de daños congénitos sufridos por
un obrar doloso o culposo de sus progenitores, DFP, 1/6/2012, p. 29, y nuestras
ponencias en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca,
oct. 2015 y en el VII Congreso Latinoamericano de Niñez, Adolescencia y Fa-
milia, Mendoza, nov. 2015 (premio a la mejor ponencia).
11 SANTOS BRIZ, Derecho de daños, p. 147.
30 FUNCIÓN RESARCITORIA

Ahora bien, la existencia de un daño no implica per se que

este deba repararse. Explica CALVO COSTA que el daño es un
fenómeno físico que adquiere relevancia en el mundo del dere-
cho cuando se encuentra enlazado con un quid iuris; es decir,
el daño, a su esencia física, le adhiere la jurídica.
El art. 1739 del Cód. Civil y Comercial establece como
requisito para la procedencia de la indemnización la exis-
tencia de un perjuicio directo o indirecto+, actual o futuro 13,

12 Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya
sea patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación
la persona que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para
destacar que el daño -aun siendo personal- puede ser -a su vez- directo o
indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del
ilícito (v.gr.,una persona que resulta lesionada en un accidente de tránsito y
reclama los perjuicios sufridos en su integridad física) y es indirecto cuando
el perjuicio propio, invocado por el demandante, deriva de una lesión a bie-
nes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí el daño se pro-
duce de manera refleja o "de rebote" (par ricochet, dirían los franceses), tal
como sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y
los hijos del muerto -damnificados indirectos- pueden reclamar iure proprio
la reparación del perjuicio material y del moral derivados de la muerte de un
tercero (víctima) [HERRERA - CARAMELO - P1CASSO(dirs.), Código Civil y Comer-
cial, t. IV, p. 469].
13 Si deseamos establecer una línea de separación entre el "daño ac-
tual" y el "daño futuro", es indispensable determinar previamente en qué
momento nos debemos colocar para apreciar los daños y clasificarlos. Des-
de un punto de vista fáctico, deseamos destacar que todos los daños son una
consecuencia o efecto del hecho generador que los ha causado. La lógica
pone de manifiesto que el daño va a ser posterior en el tiempo al hecho ge-
nerador, de manera que, por veloz que sea el efecto, a punto tal que parezca
"instantáneo", se produce siempre en un momento futuro con relación a la
causa generadora. Pero no siempre el daño se produce de manera instantá-
nea, sino que -con mucha frecuencia- las consecuencias dañosas se proyec-
tan a lo largo del tiempo, a veces durante períodos bastante extensos, como
sucede en los casos de invalidez permanente.
Cuando en el terreno de lo jurídico hablamos de daños actuales", nos
11

estamos refiriendo a consecuencias que ya han sucedido, es decir, se encuen-

tran en el pasado con relación al momento que elegimos como punto de re-
ferencia; los "daños futuros" son aquellos efectos nocivos que todavía no se
han concretado, aunque a veces sea forzoso que deban producirse.
La actualidad o futuro del daño están referidos al "presente" del litigio.
Serán daños actuales los anteriores al litigio, los que ya se habían producido
en el momento de entablarse la demanda, brindarse la prueba y dictarse el
fallo, y daños futuros, los posteriores a ese tiempo ideal único que es el pleito
(MOISSET DE ESPANÉS - TINTI- CALDERÓN, Daño emergente y lucro cesante, http://
bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/articulos/dano-emergente-y-Iu-
 ASPECTOS GENERALES 31
cierto'" y subsistente'>. El art. 1740 dispone que la reparación
del daño debe ser plena y que consiste en la restitución de la si-
tuación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea
por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por
el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el supuesto de daños derivados de

ero-cesante). Explican estos autores que resulta de singular importancia

determinar con precisión cuál es el momento ideal que tomaremos jurídica-
mente como "presente", es decir, como punto separativo entre el pasado y el
futuro. Por lo general, la doctrina suele hablar de daños futuros con rela-
ción a aquellos que se van a producir o pueden producirse con posterioridad
a la sentencia que pone fin al litigio, y se dice que son daños actuales los que
ya se habían producido con anterioridad a la demanda.
Nosotros creemos que hay una cierta imprecisión en estas afirmaciones,
y que "jurídicamente" el momento presente es un complejo temporal más
extenso y no se limita solo a la sentencia ni a la demanda, sino que com-
prende el litigio en su totalidad, desde la demanda hasta la decisión defini-
tiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa actividad que requiere el
litigio. cuya duración se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del
período que comienza con la deducción de la pretensión ante la justicia,
pasa a través de la actividad probatoria desarrollada en el pleito y termi-
na con la sentencia, debe conceptuarse idealmente como un instante único.
El juez. en su sentencia, deberá referirse a aquello que se reclamó, alegó y
probó, es decir, a actividades desarrolladas en momentos anteriores, como
si realmente estuviesen fusionados en un instante único con el momento de la
sentencia.
14 El daño debe ser "cierto" y no puramente eventual o hipotético. Esto
significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, pre-
sente o futura, aunque pueda no ser todavía determinable su monto; a la in-
versa, el daño es incierto -y, por ello, no resarcible- cuando no se tiene nin-
guna seguridad de que vaya a existir en alguna medida. Como explican los
maestros franceses MAZEAUD y TUNC, es preciso que el juez tenga la certeza de
que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el deman-
dado no hubiera realizado el acto que se le reprocha (Tratado, t. I, v. 1, p. 301).
15 Enseña CALVO COSTA que para que sea resarcible el perjuicio debe
subsistir al momento de dictarse la sentencia, pues nadie puede reclamar la
reparación de un daño que ya ha sido resarcido. Si el propio responsable es
quien ha indemnizado el daño, su obligación queda extinguida por pago o
por alguno de los otros modos de extinción previstos en el ordenamiento ju-
rídico. Si lo reparó un tercero (p.ej., compañía de seguros), la deuda de res-
ponsabilidad subsiste, en principio, respecto de este. Si, finalmente, el bien
menoscabado (daño fáctico, pero no jurídico) es reparado por la víctima, en-
tonces el perjuicio subsiste en su patrimonio y debe ser resarcido (CALVO Cos-
TA,El daño resarcible en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
lA, 2012-IV-1507). Ver, asimismo, JALlL,Cuantificación del daño, p. 29.
32 FUNCIÓN RESARCITORIA

la lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez

puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la senten-
cia o de sus partes pertinentes a costa del responsable.
Como principal consideración, debemos precisar que la
reparación es el género y la indemnización es la especie, pues
existen reparaciones que no recaen en una indemnización,
como, por ejemplo, la publicación de la sentencia o de sus par-
tes pertinentes a costa del responsable.
La comisión 2 (Obligaciones) de las XXI Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil, celebradas en Lomas de Zamora en
2007, resolvió -en despacho unánime- que en nuestro siste-
ma jurídico rige el principio de reparación plena o integral del
daño injustamente causado. No corresponde apartarse de él,
salvo previsión normativa en contrario, que deberá superar el
test de constitucionalidad en su aplicación al caso concreto.
Ha sostenido la Corte Suprema que el principio de que la
reparación debe ser integral tiene el preciso alcance que sur-
ge de su enunciado en el sentido de que todo el daño causado
debe ser resarcido".
El cimero tribunal, en el fallo "Aquino",consideró que es
inconstitucional el art. 39, inc. 1, de la ley de riesgos del tra-
bajo que exime al empleador de responsabilidad civil mediante
la prestación del arto 15, inc. 2, párr. 2°, de aquella, en cuanto
importa un franco retroceso de la reparación integral, resulta
contrario al principio constitucional que prohíbe a los hombres
dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dig-
nidad humana".
De forma categórica, el tribunal destacó la estrecha vincu-
lación existente entre el deber de no dañar y el derecho a una re-
paración integral, con una particularidad: a ambos se les reco-

16 CSJN, 24/8/1995, "Pérez, Fredy F. c/Empresa Ferrocarriles Argenti-

nos s/surnarios".
17 CSJN 21/9/2004, "Aquino, Isacio e/Cargo Servicios Industriales SA",
voto de los doctores PETRACCHI y ZAFFARONI, Supll.L, 2004-39, con notas de
PIZARRO,VAZQUEZ FERREYRA,CAPÓNFILAS, LÓPEZMESA, CASTRIllO, SCHICK;DJ,
2004-3-339; DT, 2004-1286; DJ, 2004-3-394, con nota de VAZQUEZFERREYRA;
RCS, 2004-542, con nota de GHERSI;ED, 25/10/2004, p. 5; DJ. 2004-3-798, con
nota de GATTI;TSS. 2004-778; LL, 200S-A-230. con nota de DESCALZI; DJ, 2004-
3-1094, con nota de GHERSI;Imp, 2004-B-2588; JA, 2006-IV-15; ReCC, 2016-
222, con nota de CAOy GAMARRA, Ll.online, AR/JUR/2113/2004.
 ASPECTOS GENERALES 33
noció su jerarquía suprema. Ello significa que la reparación
indemnizatoria debe ser integral para ser ajustada a la satisfac-
ción del derecho constitucional.
Esta doctrina extraída de los pronunciamientos judiciales
se vio reforzada en el año 1994 con los instrumentos internacio-
nales de jerarquía constitucional, en particular el arto 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece
que ninguna persona puede ser privada de sus bienes y, en caso
de serlo, tiene derecho a una indemnización justa. Así, quien
sufra un menoscabo injustamente causado deberá recibir una
compensación económica que lo coloque en la misma situación
que se encontraba de no haber ocurrido el daño identificado'".
Por último, cabe preguntarse si los conceptos "repara-
ción integral" y "reparación plena" son idénticos y si tienen el
mismo significado. Desde una aproximación no jurídica, po-
dríamos responder afirmativamente, puesto que, según el Dic-
cionario de la lengua española, el adjetivo integral es lo "que
comprende todos los elementos o aspectos de algo", y pleno es
"completo, lleno". No obstante, estimamos que desde lo jurídi-
co se puede indicar que no puede pretenderse en nuestro siste-
ma la reparación de la totalidad del perjuicio sufrido, dado que
deben respetarse los principios establecidos en el ordenamiento
(v.gr., extensión del resarcimiento -consecuencias inmediatas y
mediatas-, causalidad adecuada)", por lo tanto, el término re-
paración plena resulta más adecuado al principio de realidad.

§ 11. CONSECUENCIAS DEL DAÑO. - Sentado que el imperativo

legal es la aspiración a la reparación "plena", surge una segun-
da cuestión, que se sintetiza en una sola pregunta: ¿cómo se
alcanza esa reparación plena?
El Código Civil y Comercial se ha ocupado del problema de
la cuantificación del daño, generando una división entre las con-
secuencias patrimoniales del daño (arts. 1738 a 1740) y las no
patrimoniales (art. 1741).

18 CAO - GAMARRA, El carácter integral como componente inescindible del

derecho constitucional a la reparación en el Código Civil y Comercial, Ll.online,
AR/DOC/3109/2016.
19 CALVO COSTA, El derecho constitucional a la reparación plena. Su
recepción en el Código Civil y Comercial, RCS, 2016-VI-S, y Ll.online, ARI
DOC/1391/2016.
34 FUNCIÓN RESARCITORIA

Esta división, ciertamente, procura simplificar los rubros

indemnizatorios: aquellos daños que puedan ser mensurables
en dinero, ya sea de manera directa o mediante el empleo de
alguna fórmula matemática, o que de alguna forma causen dis-
minuciones en el patrimonio de la víctima del daño -directa o
indirectamente mediante la disminución de la probabilidad de
acrecentarlo- serán considerados daños "patrimoniales"; mien-
tras que aquellos daños que no puedan ser mensurados en for-
ma directa o mediante fórmulas matemáticas o que recaigan
sobre bienes intangibles serán considerados "consecuencias no
patrimoniales del daño".
a) CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DEL DARo. Una interpreta-
ción razonable del arto 1738del Cód. Civily Comercial es que el
daño patrimonial se dará en primer término -y evidentemente-
cuando como consecuencia del hecho dañoso se configure algu-
na disminución en el patrimonio de la víctima. Esta afectación
puede darse de diversas maneras; puede consistir en la pérdida
de un familiar, una disminución en la aptitud para obtener la
totalidad de los ingresos que la integralidad corporal de un de-
terminado sujeto le permite o la erogación de un gasto que de
no haber ocurrido el hecho dañoso el dañado no hubiera reali-
zado. Estos supuestos no constituyen mayor problema, pues su
cuantificación tiene pautas claras que trataremos en el punto
siguiente. Ahora bien, la afectación del patrimonio puede dar-
se también, conforme al mismo art. 1738,en conjunción con los
arts. 1739y 1740,por la pérdida de la posibilidad de incrementar-
lo ya sea mediante el "lucro cesante" o por la "pérdida de chance",
Ambos supuestos poseen un punto de conexión que con-
siste en procurar reparar la pérdida de aquello que pudo haber
ingresado al patrimonio, pero que, a causa del hecho dañoso,
no ingresó.
Sin embargo, el "lucro cesante" y la "pérdida de chance" no
son lo mismo, tienen grandes diferencias a la hora de la deter-
minación de su procedencia y de los alcances de la reparación.
1) Lucro cesante. Señalan PICASSO y SÁENZque
20 el lucro ce-
sante consiste en la pérdida de un enriquecimiento patrimonial
de la víctima. La norma es clara pues establece como requisito

20 P'CASSO - SÁENZ, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dírs.), Código Civil y

Comercial, t. IV, p. 446.
 ASPECTOS GENERALES 35
para la procedencia del deber de reparar este rubro que exista
una "probabilidad objetiva" de que dicho incremento vaya a su-
ceder. Este requisito es concordante con las elaboraciones ju-
risprudenciales que venían señalando que la procedencia del
lucro cesante requiere, por parte de quien lo reclama, la prue-
ba en concreto del beneficio perdido, no admitiéndose que este
pueda ser presumido o derivado de un cálculo probabilístico".
Así, queda en claro que solo procede la reparación del lucro ce-
sante cuando se demuestra en forma evidente la relación entre
el hecho dañoso y la pérdida del incremento patrimonia1.
2) Pérdida de chanceo Explican también PICASSO y SAENZ22
que la pérdida de chance, a diferencia del lucro cesante, con-
siste ya no en la pérdida del incremento del patrimonio, sino
en la frustración de la posibilidad de que dicho incremento se
produzca. En este sentido, quien sufre el daño debe acreditar
la existencia de una probabilidad de incremento patrimonial,
y luego el juzgador deberá determinar, según las pruebas pro-
ducidas, la real posibilidad de que dicha ganancia sea obtenida
por quien reclama. El ejemplo clásico empleado por la doctri-
na para ilustrar la pérdida de chance es el daño causado a un
caballo de carreras y la consecuente pérdida de la oportuni-
dad de participar en una contienda. El dueño del animal ten-
drá derecho a que se lo indemnice en la proporción del premio
que otorgaba la carrera equivalente a las posibilidades que te-
nía el caballo de triunfar. Va de suyo, entonces, que las posi-
bilidades -y, en consecuencia, el monto de la indemnización-
no serán las mismas si el caballo era un favorito a ganar que si
se presentaba en su primera carrera. Resulta, así, necesario
un doble esfuerzo probatorio por parte de la víctima del daño.
Por un lado, se debe probar la posibilidad cierta de obtener el
incremento patrimonial (en este caso, demostrar efectivamente
que el caballo dañado era un caballo de carreras) y, por otro, el
grado de posibilidad que tenía de obtener el premio, dado que,
cuanto mayor sea la certeza sobre las posibilidades del incre-
mento patrimonial, mayor será el monto por reconocer sobre el
incremento perdido.

21 CFed San Martín, Sala J, 1417/2017, "De Lázzari, Mario J. e/Corpora-

ción del Mercado Central de Buenos Aires s/eobro de pesos", entre otros.
22 P'CASSO - SÁENZ, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dírs.), Código Civil y
Comercial, t. IV, p. 447.
36 FUNCIÓN RESARCITORIA

b) CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES DEL DARo. En el Código

Civil derogado el legislador había establecido, en los arts. 522
y 1078,el derecho de la víctima del daño a ser reparada en sus
"aflicciones espirituales", lo que dio lugar a lo que la doctrina
denominó "daño moral". A su vez, el legislador había esta-
blecido un criterio restrictivo respecto del reconocimiento de
este daño moral cuando el daño se derivaba del incumplimien-
to contractual y un criterio más amplio cuando se trataba del
daño derivado de un hecho ilícito (sobre este punto volveremos
en § 116, e).
En el Código Civil y Comercial, el "daño moral" se en-
cuentra subsumido en el texto del arto 1741 dentro de las
"consecuencias no patrimoniales del daño". En cuanto a la
comprensión de estas consecuencias, coincidimos con AZAR y
OSSOLA en que la amplitud de la definición dada por el arto 1741
del Cód. Civil y Comercial permite sostener que el legislador ha
adoptado un criterio amplio, excediendo los conceptos de do- 11

lor" y "sufrimiento" y comprendiendo todas las consecuencias

perjudiciales en las capacidades del entender, querer y sentir
que experimente la víctima del daño".
A su vez, el texto del arto 1741del Cód. Civil y Comercial
establece una clara diferencia con el texto del arto 1078del Có-
digo Civil. En efecto, mientras el anterior cuerpo normativo
solo autorizaba a reclamar por" daño moral" al cónyuge y a los
hijos del fallecido, el arto 1741del nuevo ordenamiento se hizo
cargo del conviviente del fallecido reconociéndole una legitima-
ción que antes no tenía, ampliando además la legitimación a la
familia "afectiva", en palabras de ALFERILL024,
Debe señalarse, además, que el anterior arto 1078 había
sido tachado de inconstitucional reiteradamente en la jurispru-
dencia al vedarle al conviviente el derecho a reclamar el daño
moral que padecía por el fallecimiento de su pareja. Sin em-
bargo, esta tacha de inconstitucionalidad fue desestimada por
la Corte Suprema en el fallo "Lima'?', en el que el voto de la

23 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dír.), Tratado, t. 111,p. 232.

24 ALFERILLO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIECER
(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1741, § 3, p. 1067.
25 CSJN, 15/9/2017, "Lima, Maira J., y otros c/Agon, Alfredo, y otros sI
daños y perjuicios".
 ASPECTOS GENERALES 37
mayoría deja en claro que la determinación de los sujetos que
se encuentran legitimados para reclamar un determinado daño
es una potestad exclusiva del legislador que no afecta el dere-
cho a la reparación integral porque constituye una previsibili-
dad de los riesgos que las partes tienen en cuenta y que no pue-
de ser modificada judicialmente.

§ 12. PRUEBA DEL DAÑO. - La regla general respecto de la

prueba de la existencia del daño es clara y es la que surge del
arto 1744 del Cód. Civil y Comercial; aquel que reclama un
daño debe probar su existencia, salvo que la ley la presuma o
que surja notorio de los propios hechos. Esta regla resulta
de fácil aplicación en los daños patrimoniales, en los cuales la
víctima cuenta con elementos probatorios objetivos, pero trae
particulares dificultades en relación con la prueba de las con-
secuencias no patrimoniales del daño. Nos ocuparemos con
detenimiento de la prueba de las consecuencias no patrimonia-
les del daño más adelante.
Cabe señalar, además, que no debe confundirse la prueba
del daño en sí mismo (ello es, el menoscabo en el patrimonio)
con la prueba del factor de atribución de la responsabilidad o
de la existencia de "culpa" o negligencia. Así, la norma impo-
ne el deber de probar la existencia del hecho y de la relación de
causalidad a aquel que las alega (art. 1734);igualmente, quien
invoca eximentes de responsabilidad en los factores de atribu-
ción objetivos deberá acreditar la existencia de dichas eximen-
tes (ver § 16,b).
Una aclaración más ha realizado el legislador en cuanto a
las facultades judiciales de invertir la carga de la prueba. En
efecto, el arto 1735,si bien reconoce la potestad del magistrado
de recurrir a la distribución "dinámica" de las cargas probato-
rias (ello es que quien está en mejores condiciones de probar
un hecho es quien cuenta con el deber de hacerlo), ha limitado
el ejercicio de dichas facultades al señalar -en claro resguar-
do de los derechos de defensa en juicio y debido proceso- que,
si el juez va a hacer uso de sus facultades, debe señalarlo con
antelación suficiente para permitir a las partes formular las
pruebas de conformidad con dicho criterio. Cabe señalar al
respecto que esta norma impone una necesidad de reforma
de muchos de los códigos de procedimiento, pues, a la fecha,
38 FUNCIÓN RESARCITORIA

no se observan en ellos mecanismos que permitan al juez dar

cumplimiento a este extremo en forma adecuada luego de tra-
bada la litis.
En el caso de la presunciones iuris et de iure de daño, exis-
ten casos específicos en los que el daño se presume sin ad-
mitir prueba en contrario; en lo que respecta a la cláusula
penal, para pedir la pena, el acreedor no está obligado a pro-
bar que ha sufrido perjuicios ni el deudor puede eximirse de
satisfacerla acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio
alguno (art. 794, Cód. Civil y Comercial); por su parte, la en-
trega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del
acto (art. 1059).
En cuanto a las presunciones iuris tantum de daño, se pue-
de indicar como ejemplo la indemnización por fallecimiento
prevista en el arto 1745 del Cód. Civil y Comercial, que admite
prueba en contrario.
Los supuestos en los que el daño surge notorio de los pro-
pios hechos" son aquellos en los que el perjuicio se encuen-
tra acreditado in re ipsa, pues basta la perspectiva de cual-
quier hombre medio para admitirlos como tales ante la mera
producción del suceso (v.gr., el daño extrapatrimonial ante la
muerte de un hijo).

§ 13. CUANTIFICACIÓNDEL DAÑO. - El legislador se ha ocupa-

do en tres artículos (1741, 1745 y 1746, Cód. Civil y Comercial)
del problema de la cuantificación del daño. En este sentido,
ha señalado en el último párrafo del arto 1741 los criterios para
la reparación de las consecuencias no patrimoniales del daño,
tema particularmente conflictivo y del que nos ocuparemos en
el § 116,d.

26 Por hechos notorios deben entenderse, en general, aquellos que por el

conocimiento humano se consideran ciertos e indiscutibles, ya sea que perte-
nezcan a la historia, a la ciencia, a la naturaleza, a las vicisitudes de la vida
pública actual o a circunstancias comúnmente conocidas en un determinado
lugar, de modo que toda persona de ese medio esté en condiciones de saber-
lo; desde el punto de vista jurídico, hecho notorio es cualquier acontecimien-
to de dominio público conocido por todos o casi todos los miembros de un
círculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisión judicial,
respecto del cual no hay duda ni discusión, de manera que, al ser notorio, la
ley exime de su prueba, por ser del conocimiento público en el medio social
donde ocurrió o donde se tramita el procedimiento.
 ASPECTOS GENERALES 39
Los arts. 1745 y 1746 se refieren a dos cuestiones de da-
ños patrimoniales que requieren un claro mandato legislati-
vo, las indemnizaciones por fallecimiento (art. 1745)y las in-
demnizaciones por daños físicos o psíquicos permanentes (art.
1746). Entendemos la necesidad del legislador de ocuparse de
estos dos supuestos en particular en razón de que el resto
de los daños no acarrean mayores dificultades de cuantifica-
ción; el daño a indemnizar es aquel que la parte efectivamen-
te pudo acreditar. Ahora, en los supuestos de fallecimientos y
daños físicos, pudiendo las partes probar la extensión del daño,
quedaba la ardua tarea de buscar una forma o un monto para
alcanzar la "reparación plena" a la que alude el arto 1740 del
Cód. Civil y Comercial.
a) INDEMNIZACIÓN POR FALLECIMIENTO DE LA V/CTIMA. El arto
1745establece que, en caso de muerte, la indemnización debe
consistir en: 1) los gastos necesarios para asistencia y posterior
funeral de la víctima; el derecho a repetirlos incumbe a quien
los paga, aunque sea en razón de una obligación legal; 2) lo
necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los
hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimenta-
rio, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque
no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemniza-
ción procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos
al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe
tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus
condiciones personales y las de los reclamantes, y 3) la pérdida
de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de
los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guar-
da del menor fallecido.
El arto 1745 es un ejemplo de presunción legal del daño.
El damnificado por muerte tiene derecho a los daños que se
mencionan en los tres incisos. El listado es meramente enun-
ciativo y se refiere solo a los daños patrimoniales, dado que los
extrapatrimoniales se presumen por el solo hecho de la muerte.
Se trata de una guía para los jueces",
b) GASTOS NECESARIOS PARA ASISTENCIA Y POSTERIOR FUNERAL DE
LA V/CTIMA. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga,

27 LÓPEZ HERRERA, en RIVERA - MEOINA (dirs.) - ESPER (coord.), Código Ci-

vil y Comercial, t. IV, p. 1085.
40 FUNCIÓN RESARCITORIA

aunque sea en razón de una obligación legal. Se prevé el pri-

mer daño material resarcible, secuencial o temporal, ante la
muerte, que es el gasto necesario para la asistencia de la víc-
tima (médica, farmacéutica, internación, transporte, etc.), en
el tiempo comprendido entre el hecho dañoso y su falleci-
miento. Son legitimados activos quienes hayan asumido esas
erogaciones. En tal supuesto se aplican los parámetros del
art. 1746sobre asistencia o lesiones.
El segundo daño material ante la muerte es el gasto de fu-
neral o sepelio que el responsable debe reintegrar al damnifi-
cado directo (cónyuge, conviviente, hijos menores de edad) o
al tercero que los efectuó, aun si este tiene la obligación legal
de pagarlos (p.ej., la aseguradora, el empleador, en su caso).
O sea, son legitimados los sujetos que asumieron o afronta-
ron la obligación de abonar los gastos funerarios razonables y
acordes a la situación de la víctima".
e) Lo NECESARIO PARA ALIMENTOS DEL CÓNYUGE, DEL CONVIVIENTE,
DE LOS HIJOS MENORES DE VEINTIÚN AÑOS DE EDAD CON DERECHO ALIMEN-
TARIO, DE LOS HIJOS INCAPACES O CON CAPACIDADRESTRINGIDA. A con-
tinuación analizaremos cómo se cuantifica esta indemnización
prevista en el ínc. b del arto 1745del Cód. Civil y Comercial.
1) La presunción de daño material ante la muerte y los be-
neficiarios de esa presunción (legitimados activos). El inc, b
del arto 1745 establece que, en caso de muerte, la indemniza-
ción debe consistir en lo necesario para alimentos del cónyu-
ge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de
edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto. El
juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo
probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las
de los reclamantes. Corresponde agregar que dicho derecho
se ejerce iure proprio y que el campo de legitimados debe am-
pliarse a quienes tengan un trato familiar ostensible, pues de la
lectura del arto 1746 no surgen dudas de que estos poseen iure
proprio dicho derecho.

28 LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. VIII, p. 518; JALlL, Cuan-

tificación del daño, p. 65.
 ASPECTOS GENERALES 41

Se trata de un "daño material" que, si bien carece de ma-

yores precisiones, resulta claro en cuanto se refiere al perjuicio
patrimonial derivado de la muerte del progenitor, hecho que
tiene evidente repercusión en la esfera patrimonial del cónyu-
ge, del conviviente o de los hijos, y más aún cuando estos últi-
mos son incapaces o con capacidad restringida. A tales efec-
tos, no requiere prueba acabada, pues en estos casos el daño se
presume.
Vale aclarar que el precepto crea una presunción iuris tan-
tum de que la muerte, por sí sola, ha provocado un perjuicio
en el patrimonio de las personas enumeradas y es en virtud de
ello que dichos componentes de la familia, aunque no prueben
daño patrimonial alguno, obtienen de todas formas un resarci-
miento". Como toda presunción iuris tantum, admite prueba
en contrario.
a) Métodos de determinación del valor vida. Inicialmente
se sostuvo que la vida tiene un valor per se, cuya pérdida debe
ser indemnizada con independencia de lo que ella produce.
En contraposición a esta línea argumental, surgió otra postura,
de tinte materialista o economicista, que entiende que la vida
carece de valor económico pues representa un derecho perso-
nalísimo. La persona es concebida como productora de bie-
nes económicos, por tanto, el valor de la vida humana estará
dado por el perjuicio económico que sufren quienes se bene-
ficiaban de esos bienes antes de la muerte. Por último, exis-
te una postura integral o solidaria, que considera que el valor
de la vida no resulta apreciable con un criterio exclusivamente
económico.
b) El método materialista en la jurisprudencia argentina.
En nuestro país la magistratura nacional ha adoptado mayori-
tariamente la postura materialista o economicista. Basta ana-
lizar los repertorios jurisprudenciales para que ello surja con
evidencia.
Por tanto, se ha dicho que, a los efectos de establecer el
monto indemnizatorio que corresponde otorgar, deben tener-
se en cuenta los aportes económicos que podía suministrar la
persona fallecida, pues, si bien la vida humana no tiene valor

29 CNCiv, Sala F, 12/5/2011, "Moyano, María T., y otros c/Martínez, Die-

go A., y otros s/cobro de sumas de dinero", Ll.online, AR/JUR/25770/2011.
42 FUNCIÓN RESARCITORIA

económico per se, ocasiona indudables efectos de orden patri-

monial sobre aquellos que eran destinatarios de todos o parte
de los bienes económicos que la extinta producía desde el
instante en que esta fuente de ingresos se extingue y siem-
pre y cuando no se trate de afectaciones de carácter afectivo
y espirituales que serán ponderadas a la hora de fijar el daño
moral".
En el mismo sentido, se resolvió que si bien la vida huma-
na no tiene un valor económico per se, su pérdida puede oca-
sionar indudables efectos de orden patrimonial; por ello, lo que
se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesa-
do, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea
la brusca interrupción de una actividad creadora o productora
de bienes desarrollada por el fallecido".
Por otra parte, se señaló que cuando se indemnizan las
pérdidas que los damnificados indirectos sufren por muerte
de la víctima se resarcen los perjuicios económicos, pues otras
consideraciones acerca del valor afectivo, moral o extrapatri-
monial de la pérdida de la vida humana quedan reservadas a
la estimación del daño moral.".
También se sostuvo que la cuantificación de este rubro
debe determinarse en consideración de lo que el causante pro-
ducía o podía producir, por lo que la cuantificación del daño
resarcible debe ser efectuada con la razonabilidad que exijan
las particularidades de cada caso, como las circunstancias de
persona, tiempo y lugar".
2) Forma de cuantificación del valor vida. Nosotros enten-
demos que el valor vida debe ser cuantificado conforme al pru-
dente arbitrio judicial, teniendo en cuenta las reglas de la sana
crítica, la ponderación de todas las variables de incidencia, los

30 CNCiv, Sala I, 7/5/2015, "S., M. M., Yotros e/M., L. G., y otros s/daños
y perjuicios", Ll.online, AR/JURIl9467/2015; JALlL,Cuantificación del daño,
p.67.
31 CApel CRivadavia, Sala A, 4/5/2015, "P., M. 1. c/C., R. A., y otros s/da-
ños y perjuicios", LLonline, AR/JUR/27817/2015.
32 CNCiv, Sala L, 4/5/2012, "Campo, Savina A. c/Cianni, Javier E. s/da-
ños y perjuicios (acc. trán. e/les. o muerte)", Ll.online, AR/JUR/26726/2012.
33 ST Jujuy, 16/5/2011, "Castro, Nilda; Chambi, María S.; Chamba, Luis
A.; Charnbi, Miguel Á. c/Martínez, Martha E.-Caja de Seguros SA s/daños y
perjuicios", Ll.online, AR/JUR/24398/2011.
 ASPECTOS GENERALES 43
parámetros rectores fijados por los principios derivados de la
prudencia y la equidad, acotados por la realidad.
El fundamento de la indemnización puede sintetizarse en
la pérdida del derecho alimentario comprendido en una acep-
ción amplia. Como expone MAZEAUD, el vocablo "alimentos"
comprende todo lo indispensable para la vida de la persona
necesitada". es decir, lo que hace falta para la subsistencia,
habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a
la condición del que los recibe, en la medida de sus necesida-
des y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el
alimentado es una persona menor de edad, comprende, ade-
más, lo necesario para la educación (art. 541, Cód. Civil y Co-
mercial).

34 MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, vol. IV, p. 147, n? 1208; LEHMANN,

Derecho de familia, vol. IV, p. 397; ESCRICHE, Diccionario razonado de legisla-
ción y jurisprudencia. Principios tan sólidamente vinculados con la digni-
dad del ser humano, como son el derecho a la vida y la solidaridad social.
sustentan con igual firmeza lo que en rigor constituye un derecho natural
para aquel que requiere el alimento, que el legislador ha convertido en dere-
cho positivo, elevando la exigibilidad moral al rango coactivo de deber jurídi-
co (PÉREZ DUARTE y No Ror\¡A, La obligación alimentaria. Deber jurídico, deber
moral, p. 10).
JuzgCivCom y Minas n° 8 Mendoza, 23/6/2016, "P., M. del C., y otros el
Maldonado, Darío A. s/daños y perjuicios", Ll.online, ARlJUR/51814/2016.
En este fallo, basado en el carácter alimentario y considerando el interés su-
perior del niño, se entendió que esos derechos prevalecían sobre cuestiones
procesales que determinaban la caducidad de instancia de un proceso donde
intervenían personas menores de edad. Se preguntó la judicante: ¿resulta
constitucional y convencionalmente ajustada a derecho la declaración de ca-
ducidad de la instancia en un proceso que tiene por objeto el resarcimiento de
los daños sufridos por niños ante el fallecimiento de su padre, cuyo rubros in-
demnizatorios poseen un eminente carácter alimentario? A lo que respondió
que, atendiendo al carácter alimentario que poseen los rubros indernnizato-
rios reconocidos a los hijos menores en caso del fallecimiento de un progeni-
tor, el arto 78 y eones. del Cód. Proc. Civil y Comercial resulta en "concreto"
inaplicable porque, al someterlo al control de constitucionalidad y convencio-
nalidad, y ponderarlo con el principio de orden público del "interés superior
del niño", su aplicación traería aparejada una violación de los principios y
garantías reconocidos en la Constitución nacional (arts. 14, 28, 31, 75, inc.
22), los tratados internacionales de derechos humanos, especialmente la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, y de la ley de protección integral de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes (26.061), además de obstaculizar
un verdadero "acceso a la justicia" a las personas más vulnerables, como son
los niños, niñas y adolescentes.
44 FUNCIÓN RESARCITORIA

Debe adoptarse un criterio que pondere -en cada caso- las

características específicas de la víctima, especialmente las refe-
ridas a su edad, su preparación y el nivel socioeconómico en el
que se desenvolvía, como también los efectos económicos que
su desaparición provoca a los damnificados indirectos, quienes
se ven afectados patrimonialmente por la disminución o priva-
ción de bienes que percibían en vida de aquella".
Entendemos que estos parámetros resultan pautas diáfa-
nas para el judicante a los efectos de cuantificar el daño pade-
cido, que deben ser consideradas conjuntamente con la produc-
tividad económica de la víctima.
3) Inclusión de las tareas familiares o domésticas dentro del
campo resarcible. El campo resarcitorio puede ampliarse si se
prueban las tareas que realizaba el fallecido o fallecida como
adulta en el seno familiar, pues ellas gozan de una clara apre-
ciación pecuniaria y corresponde que sean agregadas. Así lo
ha entendido la jurisprudencia al señalar que procede la in-
demnización en concepto de valor vida aun cuando la víctima
se haya desempeñado como ama de casa y no haya realizado
tareas retributivas dinerariamente, dado que también los servi-
cios prestados en el propio interés y en el seno del grupo fami-
liar tienen una clara significación económica".
En ese mismo orden de ideas, se ha dicho que las tareas
de asistencia que la fallecida podría haber realizado en el ho-
gar resultan objeto de reconocimiento y cuantificación, pues
es evidente que la finalización de la vida de esta provocó a los

35 CNCiv,Sala G, 4/12/2009, "Barros, Juan C., y otros clTrenes de Bue-

nos Aires SAy otros", ReS, 201O-V-171, con nota de GONZÁLEZ PONDAL, y LLon-
fine, AR/JUR/57748/2009. En ese sentido, también se ha considerado que
a los efectos de establecer el "valor vida" debe tenerse en cuenta, respecto
de la persona occisa, su sexo, edad y tiempo probable de vida útil, su edu-
cación, profesión u oficio, caudal de ingresos a la época del deceso. proba-
bilidades de progreso y ahorro, aptitudes para el trabajo, nivel de vida y
condición social; mientras que, desde el punto de vista de quien reclama
la indemnización. habrá de evaluarse el grado de vinculación o parentes-
co con aquella, la ayuda que de ella recibía, el número de miembros de la
familia, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio ju-
dicial (CNCiv, Sala E, 28/2/2013, "M., M. A. ac. J. A. Y O", Ll.online, AR/
JUR/6186/2013).
36 CCivComSan Nicolás. 7/10/2010,"Machado, Sergio A. c/García, Jorge
O., y otros", Ll.online, AR/JUR/81293/201O.
 ASPECTOS GENERALES 45
actores un daño cierto, al verse impedidos de sus aportes a la
unidad familiar, que queda frustrada como proyecto de vida".
Esta hipótesis resulta aplicable a las personas de ambos
sexos. No obstante lo expuesto, estas tareas no se presumen
per se, y menos cuando la causante o el causante se encontra-
ban afectados a diversos trabajos o distintos quehaceres ajenos
al hogar, pues, justamente, en estos casos, puede inducirse lo
contrario, es decir, que no eran estos quienes realizaban las ta-
reas domésticas".
4) Adopción del método integral o solidario por el Código
Civil y Comercial. Entendemos que con el Código Civil y Co-
mercial se debe adoptar el método integral, solidario o espiri-
tualista para determinar el valor vida, ello de conformidad a
los arts. 1° y 2°, pues es el que más considera al ser humano
en toda su dimensión. La postura materialista resulta deon-
tológicamente opuesta a los derechos a la vida y a la dignidad
reconocidos en el art. 4° del Pacto de San José de Costa Rica;
arts. I, IV, Y VI de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, y arts. 2°, 3°, 6° y 16 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; por lo tanto, resulta contra-
ria a la Constitución nacional (art. 75, inc. 22)39.
Consideramos que esta ha sido incluso la postura asumida
por la Corte Suprema en el caso "Aquino",en el que sostuvo
que el valor de la vida humana no resulta apreciable solo sobre
la base de criterios exclusivamente materiales, dado que no se
trata de mensurar en términos monetarios la exclusiva capaci-
dad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una
suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según
el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes
económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del
espíritu también integran el valor vital de los hombrest".

37 CCivCom y Minería San Juan, Sala J, 14/10/2009. "Alvarez, Ornar, y

otros e/Moreno, Edgar, y otros", Ll.online, AR/JUR/44359/2009.
38 CApel Puerto Madryn, "S .• A. I., y otro c/G .• J. C.. y/u otros s/daños y
perjuicios", voto del doctor JALIL,expte, 3012017. SD. reg. 26/17 SDC.
39 JALlL,Cuantificación del daño, p. 70.
40 CSJN, 21/9/2004, "Aquino, Isacio e/Cargo Servicios Industriales
SK. Supll.L, 2004·39, con nota de PIZARRO,VAZQUEZFERREYRA,CAPÓNFILAS,
LÓPEZ MESA, CASTRILLO.SCHICK;DI. 2004-3-339; DT, 2004-1286; DJ. 2004-
3-394, eon nota de VÁZQUEZFERREYRA;RCS, 2004-542, con nota de GHERSI;
46 FUNCIÓN RESARCITORIA

Así lo entiende también ALFERILLO, quien sostiene que se

debe tener presente que, ante la suscripción de los tratados in-
ternacionales sobre los derechos humanos por la Argentina -en
los que se protege a la persona humana en su integridad psico-
física y social-, el método que se adecua a la normativa no es
el materialista que ve únicamente al ser humano como un ente
productor de bienes y servicios, sino, partiendo de una concep-
ción integral, se deben sumar los aportes solidarios, de colabo-
ración, etc., que efectuaba el fallecido a sus familiares (damni-
ficados indirectos), de los cuales también se ven privados.
Esta concepción del ser humano es trascendente frente a la
pretensión de los autores de aplicar las fórmulas de la matemá-
tica financiera para realizar el cálculo de las cuantías indem-
nizatorias que deberán recibir sus damnificados indirectos por
el fallecimiento ilícito del familiar, por cuanto, en primer lugar,
no es aplicable, dado que, si el Código hubiera querido que así
fuera, lo hubiera regulado expresamente. Por el contrario, re-
guló este método únicamente para el cálculo de la indemniza-
ción por incapacidad psicofísica.
Se deja al arbitrio judicial la cuantificación del daño pa-
decido por los terceros que reclaman el daño por fallecimien-
to iure proprio con el contenido normativo de la parte final del
inc. b del arto 1745,donde se indica que el juez, para fijar la
reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de
la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes.
No dice allí que el juez deba aplicar las fórmulas de la matemá-
tica financiera previstas en la norma siguiente".
En este marco, entendemos que sigue vigente este crite-
rio jurisprudencial según el cual para fijar la indemnización
no han de aplicarse fórmulas matemáticas, mas sí es menes-
ter considerar y relacionar las diversas variables relevantes de
cada caso en particular, tanto en relación con la víctima (ca-
pacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual,
profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social,

ED, 25/10/2004, p. 5; DI, 2004-3-798, con nota de GATTJ; TSS, 2004-778; LL,
200S-A-230, con nota de DESCALZI; DI, 2004-3-1094, con nota de GHERSI; Imp,
2004-B-2588; lA, 2006-IV-15; RCCC, 2016-222, con nota de CAO y GAMARRA;
Ll.online, AR/JUR/2113/2004.
41 ALFERILLO, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial, t. VIII, p. 276.
 ASPECTOS GENERALES 47
expectativa de vida, entre otras) como con los damnificados
(grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educa-
ción, condición económica y social, etc.), datos todos estos que
deben ser prudencialmente valorados por el magistrado".
d) PÉRDIDA DE CHANCE DE AYUDA FUTURA COMO CONSECUENCIADE
LA MUERTE DE WS HIJOS; ESTE DERECHO TAMBIÉN COMPETEA QUIEN TEN-
GA LA GUARDA DE LA PERSONAMENOR DE EDAD FAUEClDA. El falleci-
miento de un hijo es un daño que debe resarcirse como pér-
dida de una chance y no como daño consumado, pues lo que
se frustra a los padres es la esperanza de ayuda y sostén en la
vejez o en el momento de carencias existenciales".
No obstante lo expuesto, resarcir la pérdida de chance por
la muerte de un hijo implica hacer un juicio futuro que se sus-
tente de modo suficiente en lo que la experiencia de vida indica
que normalmente suele suceder, es decir, lo que la víctima hu-
biera brindado a sus progenitores no solo con ayuda patrimo-
nial, sino también con la cooperación en las restantes necesida-
des que apareja la ancianidad.
La pérdida de "chance" que para los padres importa la
muerte de un hijo se traduce exclusivamente en la falta de ayu-
da en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de
autoabastecimiento decrecen en los progenitores y los aportes
económicos de los hijos devienen necesarios", y resulta proce-
dente en la medida en que configure un daño cierto y actual,
consistente en la frustración de la legítima esperanza de ayuda
en el futuro.

42 CCivCom Mar del Plata, Sala 11, 30/6/2011, "Prome, Magdalena E., y
otros c/Trespando, Juan C.", Suma JUM 1/1360.
43 CCivComContAdm la nominación Río Cuarto, 26/3/2012. "Rívarola,
Adrián M. C. y Aldana M. Fogonza c/Ángel M. Aguirre, Juan A. AlIasia y 'J.
Y M. Repuestos' soco de hecho s/demanda ordinaria (expte. 473436)", LLC,
2012-453. y Ll.online, AR/JUR/600l/2012.
44 CIIICivCom, Minas. Paz y Trib Mendoza, 24/5/2008, "Fredes, Gabriel
R., y otros e/Vela Martínez, Luis M.. y otros,". LLGC, 2008-682, y Ll.online,
AR/JUR/3354/2008. Ver, también, C2"CivCom Córdoba, 19/3/2008, "Sociedad
de Beneficencia Hospital Italiano", LLC. 2008-535; JuzgCorr y de Menores n? 1
Posadas. 19/10/2007. "Maidana, Walter", Ll.Litoral, 2008-107; CNCiv, Sala M,
21/9/2007, "Parfenchuk, Ricardo N., y otro c/Transportes Metropolitanos Gral.
Roca SPi', Ll.online; CCivCom Resistencia, Sala 11, 7/7/2006, "Sena, Pedro H.,
y otra c/Marastoni, Edgar A., y/u otros", Ll.Litoral, 2006-1464.
48 FUNCIÓN RESARCITORIA

El inciso consagra -de esta forma- una reiterada doctrina

y jurisprudencia nacional que considera procedente el resarci-
miento de este tipo de daño cuando -como consecuencia del
hecho antijurídico- fallece el hijo menor de los demandantes";
Se trata de situaciones en las que el hijo aún no realiza-
ba efectivamente aportes a sus progenitores, pero en las cuales
existía la posibilidad cierta de que estos recibieran su ayuda en
el futuro. Si, por el contrario, el hijo fallecido ya hubiese es-
tado realizando aportes en favor de sus progenitores, se estaría
ante un lucro cesante y no una pérdida de chanceo Finalmen-
te, el artículo en estudio no limita a los padres la legitimación
para reclamar la pérdida de chance, sino que la extiende a
quienes tengan la guarda del menor fallecido":
e) CUANTIFICACI6N DE LAS SECUELAS DE INCAPACIDAD FlsICA o est-
QUICA. El arto 1746del Cód. Civily Comercial establece que, en
caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica,
total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar acti-
vidades productivas o económicamente valorables, que se agote
al término del plazo en que razonablemente pudo continuar rea-
lizando tales actividades.
Preliminarmente, debemos señalar que aun cuando par-
ticipamos del criterio sobre la inaplicabilidad del Código Civil
y Comercial a los casos de daños acaecidos antes de su entra-
da en vigor, dicho ordenamiento jurídico resulta sin duda una
pauta ponderativa útil para el establecimiento de la indemni-

45 CCivCom Rosario, Sala 11, 17/8/2000, "D., J. L., y otro c/Rosso, Héctor
B., y otro", Ll.Litoral, 2001-718, y Ll.online, AR/JUR/3773/2000; Cl"CivCom
Mar del Plata. Sala 11, 16/11/2000, "C., P., y otro e/Clínica Mitre SRL y otro",
LLBA, 2001-340; lA, 2001-JV-611, y Ll.online, AR/JUR/3868/2000; CCivCom
Azul, Sala I. 30/1111999,"C., P. c/Gerace, Francisco, y otros", LLBA, 2000-461,
y Ll.online, AR/JUR/284/1999. entre otros, sobre todo tratándose de familias
de "escasos recursos". Ver, CNCiv, Sala J, 7/3/2007. "Sandez, Emilio M.• y
otros c/Metrovías SA y otro", Ll.online, AR/JUR/1732/2007. Entendemos que
lo que está en juego es la probabilidad de contar con la colaboración, mas no
la certeza, y que aquella probabilidad puede deducirse de las características
personales del beneficiario de la indemnización.
46 HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Comercial, t. IV,
p.469.
 ASPECTOS GENERALES 49
zación por incapacidad, pese a que no sea aplicable temporal-
mente. Así lo ha entendido la Sala A de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, que sostiene que el empleo de crite-
rios matemáticos para valorar la incapacidad sobreviniente no
tiene por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otor-
gar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de
la aplicación de la fórmula, sino que esta servirá simplemente
como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un jus-
to resarcimiento según las circunstancias de la causa".
Desde esta arista, el judicante puede valerse del criterio uti-
lizado por el arto 1746del Cód. Civily Comercial para establecer
el resarcimiento, es decir, la determinación del capital, de modo
que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damni-
ficado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, que se agote al término del plazo en que pueda conti-
nuar realizando sus actividades.
Se advierte que la norma establece pautas para la fijación
del resarcimiento mediante la utilización de criterios matemá-
ticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima
(o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero econó-
micamente mensurables que ella llevaba a cabo y se vio total o
parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el
futuro) y computando sus posibilidades de incrementos futu-
ros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad
productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre
ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital)
una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por
el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al térmi-
no del período de vida económicamente activa que restaba al
damnificado".
Al respecto se precisó que, a fin de cuantificar la incapa-
cidad, cabe entender que ella consiste en un lucro cesante por

47 CNCiv, Sala A, 31/8/2015, "R., G. c/A., J. C., y otros s/daños y perjui-

cios", Ll.online, AR/JUR/35796/2015. Ver, asimismo. JALIL, Cuantificación del
daño, p. 34.
48 C3aCivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 8/6/2015, "Carranzani, Ma-
tías M. e/Salas, Eduardo, y otros pido y p.", expte. 50.982. Allí agrega el tri-
bunal: "Así. se tiene en cuenta, por un lado. la productividad del capital y la
renta que puede producir y. por el otro, que el capital se agote o extinga al
finalizar el lapso resarcitorio (ZAVALA DE GONZALEZ. Tratado, 1. 2a, p. 521)".
50 FUNCIÓN RESARCITORIA

la disminución de las posibilidades de obtener recursos eco-

nómicos como consecuencia de las lesiones, que debe ser re-
sarcido mediante un capital que, puesto a producir rentas, se
consuma mediante los retiros equivalentes a la proporción
en que se ven menguados por la incapacidad generada por
esos daños, por aplicación del art. 1746del Código Civil y Co-
mercíal".
Entendemos, siguiendo a ALFERILLO, que resulta innegable la
imperiosa necesidad que tiene el sistema jurídico argentino de
buscar mecanismos para que la cuantificación de los daños a
las personas en casos similares sea más o menos homogénea
dado que el arbitrio judicial generó, a lo largo de la historia
de su implementación, cuantías resarcitorias de muy diverso
monto.
En la búsqueda de uniformar los resarcimientos, se elabo-
raron distintos criterios, como es la ponderación judicial indica-
tiva, la técnica del punto calculada sobre la base de la pondera-
ción de los fallos dictados'".

49 CCivCom Gualeguaychú, Sala 1, 26/8/2015,"Bos, Silvia E. c/Fariña

Regazzi, Diego R., y otros s/ordinario - daños y perjuicios", RCS, 2015-XIl-183;
RCCC, 2015-154,y RCCC, 2016-191,con nota de GONZÁLEZ ZAVALA, LLonline, ARf
JUR/30637/201S.
so ALFERILLO, Cuantificación de daños personales, LL, 2008-A-159. Expli-
ca el autor que, en nuestro país, las diferencias en las cuantías resarcitorias
no es responsabilidad exclusiva de los criterios judiciales, sino que se debe te-
ner presente que se vive en una sociedad con una economía inestable en la
que, desde hace muchos años, especialmente desde 1975en adelante, se con-
jugaron ciclos monetarios de estabilidad, inflación e hiperinflación que modi-
fican el poder adquisitivo de la moneda con la cual se cuantifica la compen-
sación del daño. Es decir, no podemos programar soluciones que funcionan
en economías con moneda que gozan de estabilidad. Este criterio también
es seguido por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
que sostiene que la indemnización por esta partida está dirigida a establecer
la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanen-
tes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fun-
damentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin
que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad,
sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la
comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no
pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias,
que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cam-
bio, debe repararse, en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social;
es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (CNCiv,
 ASPECTOS GENERALES 51
La norma sugiere la aplicación de una fórmula de matemá-
tica financiera; decimos "sugiere" pues entendemos que, aun en
los casos donde se imponga la aplicación temporal del Código
Civil y Comercial, la cuantificación por medio de fórmulas no
resulta obligatoria para el judicante, pues su único imperativo
es la necesidad de que la sentencia se encuentre razonablemente
fundada mediante una justa apreciación judicial.
La utilización de fórmulas tiene diferentes aplicaciones juris-
prudenciales en nuestro país y la magistratura nacional se ha re-
ferido a ellas directa o indirectamente. Así, en numerosos pre-
cedentes se han recurrido a las fórmulas Marshall", Requena=,

Sala A, 19/9/2013, "A., J. C. V., y otros e/Dota SA y otros s/daños y perjui-

cios", Ll.online, AR/JUR/I08395/2013). En apoyatura, LLAMB(AS, Tratado.
Obligaciones, t. IV-A, p. 129, n° 2373; TRIGOREPRESAS, en CAZEAUX - TRIGORE-
PRESAS, Derecho de las obligaciones, t. IlI, p. 122; BORDA,Tratado. Obligacio-
nes, t. 1, p. 150, n° 149; MOSSET!TURRASPE, Responsabilidad por daños, t. 11-
B, p. 191, n° 232; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZCABANA, Curso de obligaciones, t. 1,
n" 652, p. 292.
51 CTrab Córdoba, Sala 1, 2/6/2011, "Belén, Juan M. clIneo SRL y otro
s/ordinario - accidente con fundamento en el derecho común y sus acumula-
dos", expte. 68842/37, LLe, 2011-775, y LLonline, ARJJUR/25660/2011; CTrab
San Francisco. 3/6/2010, "Viscontí, Andrea K. c/Urquía, Raúl M., y otra",
7006434; C2"CivCom Córdoba, 10/2/2009, "C., A. H. e/Saba, Luis N., y otros",
70053976; C5aCivCom Córdoba, 5/11/2007, "Biasotto, Hernán A. c/Cáceres,
Ema L., y otro", LLe, 2008-191, y Ll.online, ARJJUR/9601l2007, 70044680;
Có'CívCom Córdoba, 2517/2007, "Huespe, Eduardo A. el Romero, Héctor R..
y otro", LLC, 2007-1078, y Ll.online, AR/JUR/5662/2007; CTrab Córdoba,
Sala VI, 31/5/2006, "Arias Labour, Edgardo D. e/Pez, Celestino L., y otros",
DT. 2006-1230, y Ll.online, AR/JUR/1752/2006; íd., Sala VI unipersonal,
31/8/2005, "Juárez, Héctor H. e/Lucero, Catalina E., y otros", LLe. 2005-1303,
y Ll.online, AR/JUR/4832/2005; CCivCom Fam y Trab Río Tercero, 11/10/2001,
"Baeza, Lisandro, y otros e/Establecimientos Saavedra Lamas SRL", LLC,
2002-704, con nota de SAGARNA, y LLonline, AR/JUR/1442/2001; CCivCom r
nominación Córdoba, 9/6/2000, "Torrez Pérez de Pazos, Teresa M. e/Sindicato
de Prensa de Córdoba y otro", LLC, 2001-586, y Ll.online, AR/JURI795/2000.
S2 C54CivCom Córdoba, 25/11/2014, "García, Pamela e/Municipalidad
de Córdoba s/ordinario - daños y perjuicios - accidentes de tránsito - recurso de
apelación", Ll.online, AR/JUR/6885112014; ST SdelEstero. Sala Civil y Comer-
cial, 18/9/2013, "Rívas, José N. c/Demchuk, Osear A., y otros s/indemnización
por daños y perjuicios - casación civil", Ll.online, AR/JUR/66867/2013; SC
Mendoza, Sala I, 25/11/2010, "Lucero, Diego E. e/Municipalidad de la Ciu-
dad de Mendoza", Ll.online, AR/JUR/78173/2010; íd., Id., 4/5/2007, "Transpor-
tes General B. Mitre SRL, en: Huaysi, Cintia A. E. c/González, Adrián D. y
otros", Ll.online, AR/JUR/2113/2007.
52 FUNCIÓN RESARCITORIA

Vuoto'" O Méndez'", en apoyatura inmediata o mediata del

fallo.

S3 CCivCom Morón, Sala 111,13/8/2015, "B., F. Y G., J. G. e/Barrios, Juan

D. s/daños y perjuicios", ReS, 2016-VIII-136, y Ll.online, AR/JUR/36024/2015;
CCivCom TLauquen, 7/8/2015, "P., M., Y otro e/V., A. M., Y otro s/daños y
perjuicios por uso automotor (e/lesión o muerte) (sin resp.est.)", LL, 2015-D-
879, con nota de MACAGNo; RCCC, 2015-151, con nota de JALlL;ED 265-136;
DJ, 25/11/2015, 67; DJ, 27/1/2016, 69, y Ll.online, AR/JUR/26094/2015; CNTrab,
Sala IX, 30/3/2015, "Galeano, Osear c/Swiss Medical ART SA y otro s/aeciden-
te - acción civil", Ll.online, AR/JUR/13268/2015; íd., td., 14/11/2014,"Capuccio,
Sergio G. c/M. V. Shoes SRL y otro s/despído", DJ, 27/5/2015, p. 11, con nota
de GABET,y Ll.online, AR/JUR/66958/2014; íd., Sala VI, 17/7/2014, "Olme-
do, Walter A. e/Coto CICSA y otro s/accidente - acción civil", Ll.online, AR/
JUR/49382/2014; CCivCom Azul, Sala 11, 1116/2014,"S., A. M. e/L., M. O., y
otro s/daños y perjuicios", LLBA, 2014-795; RCS, 2014-X-285, y Ll.online, AR/
JUR/26964/2014; CCivCom Mercedes, Sala 1, 13/3/2014, "C., A. J. e/E., H. G., y
otros s/daños y perjuicios por uso automot. (e/lesión Omuerte) (sin resp.est.)",
ReS, 2014-X-134, y Ll.online, AR/JUR/33097/2014; CLab Santa Fe, Sala 11,
26/11/2013, "Morales, Leonardo c/Grimaldi, Carlos D., y otro s/accidente de
trabajo", expte. 78/2013, f. 134, Ll.online, AR/JUR/86556/2013; CNTrab, Sala
111,31/10/2013, "Canteros. Darnián R. c/Russelot SA y otros s/accidente -ley
9688", DT, 2014-1040, y ReS, 2014-V-126. con nota de FERREYRA, y Ll.online,
AR/JURJ78453/2013; íd., Sala IV, 31/10/2013, "Fernández, Martín A. clRiva SA
slley 22.250", Ll.online, AR/JURJ77863/2013; íd.. Sala 111,31/10/2013. "Vargas.
Eladior R. e/Dorrego Cheloni, Wilson N., y otro s/accidente - acción civil",
Ll.online, AR/JURJ7845112013.
54 CCivCom Azul. Sala n. 17/11/2016. "E .• M. L, Y otro/a e/Apilar SA
y otro/a s/daños y perjuicio estado (uso autom. s/lesiones)", Ll.online, AR/
JUR/7333112016; CNTrab, Sala IX, 3118/2016,"Pérez, Anselmo U. e/Operado-
ra de Estaciones de Servicio SA y otros s/aecidente - acción civil". Ll.online,
AR/JUR/68019/2016; ST Entre Ríos, Sala III del Trabajo, 9/8/2016, "Gervazoni,
Orlando M. clVale, Carlos A., y otros s/laboral", LLLitoral, 2017-6, y Ll.online,
AR/JUR/60236/2016; íd., íd., 6/7/2016, "Villarreal, Sergio F. e/Estado provin-
cial provincia de Entre Ríos s/accidente de trabajo", Ll.Litoral, 2016-7, y Ll.on-
lineo AR/JUR/60260/2016; CCivCom Gualeguayehú, Sala l. 27n/2016, "Batta,
Heetor D. c/Sausa, María S., y/o quien resulte propietario s/ordinario daños y
perjuicios", Ll.online, AR/JUR/63524/2016; CNTrab, Sala IV, 20/12/2013, "Ma-
chado, Mario R. c/Mapfre Argentina ART SA y otro s/accidente - acción civil",
DT, 2014-1968, Y Ll.online, AR/JUR/l00857/2013; íd., Sala VI, 24/2/2015, "Paz,
Raúl A. e/Limpia 2001 SA y otros s/accidente - acción civil", DJ, 29/7/2015,
p. 32; D'I, 2015-1689, con nota de PAWLOWSKI DE POSE, y Ll.online, AR/
JUR/2904/2015; íd., Sala VII, 26/2/2016, "Mansilla, Juan P. c/Phonex Isocor
SA y otros s/despido", Ll.online, AR/JUR/6716/2016; C2~CivCom. Minas. Paz
y Trib Mendoza, 10/12/2015, "Serrano, Gustavo C. e/Márquez Solís, Franco
A. s/d, y. p. (accidente de tránsito)", Ll.online, AR/JUR/58788/2015; CCivCom
Trenque Lauquen, 7/8/2015, "P., M., y otro c/U; A. M., Y otro s/daños y per-
 ASPECTOS GENERALES 53
No obstante lo expuesto, entendemos que los preceden-
tes más importantes en la materia, que sirven de norte para
la cuantificación del daño a la persona por incapacidad con-
forme a las pautas del Código Civil y Comercial, son Vuoto", 14

"Méndez" y "Arosteguí",
1) El caso "Vuoto, Dalmero Santiago y otro c/AEG Telefunken
Argentina SAle". En el fallo "Vuoto",la Sala III de la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones del Trabajo dijo que el monto del
resarcimiento por daño material lucro cesante debe consistir
en principio en una suma tal que, puesta a un interés anual
del 6 %, permita un retiro periódico y se amortice en el lap-
so estimado de vida útil de la víctima. Esto puede obtener-
se por medio de la fórmula: C = a x (1- VAn)x Vi; donde VAn
(lI(l+i)"n "á' representa el retiro por período equivalente a la
disminución del salario anual provocada por la incapacidad,
un" el número de períodos cantidad de años que restan hasta
que el damnificado se halle en condiciones de obtener jubila-
ción ordinaria con haber máximo e 'T' el coeficiente de la tasa
de interés en el período 0,0655•

juicios por uso automotor (e/les. o muerte) (sin resp. est.)", LL, 2015-D-
579, con nota de MACAGNO; RCCe, 2015-151; ED, 265-136, con nota de JALIL;
DJ, 25/11/2015, p. 67; DJ, 27/0112016, p. 69, y Ll.online, AR/JUR/26094/2015;
CCivCom, Lab y Minería General Pico, 10/10/2014, "Ferretti, Mario J. c/Me-
call SRL s/accidente acción civil", Ll.Patagonia, 2015-1007, y Ll.online, AR/
JURI78866/2014; CCivCom Azul, Sala 11, 11/6/2014, "S.. A. M. e/L.. M. O., y
otro s/daños y perjuicios", LLBA, 2014-795; ReS, 2014-X-285, y Ll.online,
AR/JUR/26964/2014; TTrab n? S Quilmes, 12/3/2014, "C. M. R. e/provincia
de Buenos Aires y otro/a s/accidente de trabajo - acción especial", Ll.online,
AR/JUR/8340/2014; CLab Santa Fe, Sala 11, 26/11/2013, "Morales, Leonardo
c/Grimaldi, Carlos D., y otro s/accidente de trabajo", expte. 78/2013, f. 134,
Ll.online, AR/JUR/86556/2013.
ss eNTrab, Sala HI, 16/6/1978, "Vuoto, Dalmero Santiago y otro clAEG
Telefunken Argentina SAIC". El doctor VÁZQUEZ VIALARD dijo en ese prece-
dente que la reparación del daño material causado -en el caso de autos, fa-
llecimiento- debe estar dado por un capital, que puesto a un interés del 6 %
se amortice en un período calculado como probable de vida de la persona o
personas que tienen derecho a la indemnización, mediante la percepción de
una suma mensual similar a la que hubieran recibido de no haber mediado el
evento. Para la determinación de ese monto, se tuvo en cuenta la edad de los
actores a la fecha del fallecimiento de su hijo (61 y 59 años), por lo que, según
la expectativa de edad que correspondía a hombres y mujeres en el país, se
consideró razonable fijar en tal concepto el plazo de veinte años. En lo que
se refiere al ingreso mensual que los actores se han visto privados de percibir
54 FUNCIÓN RESARCITORIA

A partir de ese fallo, se aplicó para el cálculo de una parte

de la indemnización civil por accidente del trabajo una fórmu-
la que ha sido larga y pacíficamente aceptada por la jurispru-
dencia. El 8 de abril de 2008, la Corte Suprema dictó el fa-
llo "Arostegui", donde dejó sin efecto el fallo correspondiente a
aquella Sala en un tema tangencialmente vinculado con la fór-
mula "Vuoto",dado que su punto central consistía en la aplica-
ción de la doctrina "Mílone" para rechazar el pago fraccionado
de la indemnización por daños.
2) El easo "Arostegui, Pablo M. e/Omega Aseguradora de
Riesgos del Trabajo SA y otro". En el fallo "Arostegui", la Corte
Suprema analizó el resarcimiento por daño material instituido
en ese caso por la Cámara Nacional de Apelaciones del Traba-
jo, Sala III, so color de restitutio in integrum mediante una tari-
fa, más todavía, de una tarifa distinta en apariencia de la pre-
vista en la ley de riesgos del trabajo, pero análoga en su esencia
pues, al modo de lo que ocurre con esta, solo atiende a la per-
sona humana en su faz exclusivamente laboral, vale decir, de
prestadora de servicios, puesto que lo hace mediante la evalua-
ción del perjuicio material sufrido en términos de disminución
de la llamada "total obrera" y de su repercusión en el salario
que ganaba al momento de los hechos proyectado hacia el resto
de la vida laboral de aquella.
Tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta
opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar,
dada la comprensión plena del ser humano que informa a este.
Al respecto, la doctrina constitucional de la Corte tiene dicho y
reiterado que el valor de la vida humana no resulta apreciable
tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales,
dado que no se trata de mensurar en términos monetarios la
exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría
a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indem-
nizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de
producir bienes económicos con el trabajo, dado que las ma-

con motivo del deceso de su hijo (soltero, 28 años), se estimó prudente fijarlo
en el 20 % de los ingresos que este tenía, dado que, si bien con ese estado civil
podía ser uno mayor, con la perspectiva de casarse es factible que disminuye-
ra. Se tomó como base el promedio de lo percibido durante los últimos tres
meses íntegros trabajados por la víctima, suma actualizada a la fecha de la
sentencia de acuerdo con los índices del art. 276 de la LeT.
 ASPECTOS GENERALES ss
nifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los
hombres.
En ese mismo precedente la Corte Suprema señaló, tal
como lo hizo en diversos pronunciamientos vinculados con in-
fortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Ci-
vil, que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele produ-
cirle un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute
en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y que, por
el otro, debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pue-
da corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y
por el daño moral, dado que la integridad física en sí misma
tiene un valor indemnizable.
Por ello, los porcentajes de incapacidad estimados por los
peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben
considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba
seguir inevitablemente, toda vez que no solo cabe justipreciar el
aspecto laboral, sino también las consecuencias que afecten a la
víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el
social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio",
3) El caso "Ménde z. Alejandro D. c!Mylba SA y otro". Casi
coetáneamente con el referenciado fallo de la Corte Suprema,
la Sala III de la Cámara Nacional del Trabajo, en el caso "Mén-
dez", formula algunas aclaraciones e introduce también algu-
nas modificaciones en el marco del método aplicado por ese
tribunal, en acatamiento a la doctrina sentada por la Corte en
el caso "Arosteguí",
En este sentido, dicha Sala consideró que toda apreciación
de la realidad, matemática o no, constituye necesariamente
una forma de reduccionismo, puesto que es imposible percibir,
representar, recordar o tomar en cuenta las infinitas condicio-
nes de cada situación o estado de cosas. El observador siem-
pre ejerce un juicio, a menudo implícito, acerca de la relevan-
cia que atribuye a ciertas condiciones, que son las que escoge
para su consideración.

56 CSJN, 8/4/2008, "Arostegui, Pablo M. e/Omega Aseguradora de Ries-

gos del Trabajo SA y otro", RDLSS, 2008-10-863, 40031501. Ver, asimismo,
íd., 21/9/2004, "Aquino, Isacio e/Cargo Servicios Industriales SA", votos de
los doctores PETRACCHI, ZAFFARONI, MAQUEDA, BEllUSCIO, y HIGHTON DE NoLASCO,
Fallos, 327:3753.
56 FUNCIÓN RESARCITORIA

Se explica en el precedente que el daño emergente es mo-

netario y fácil de medir: consiste en los gastos en los que la
víctima haya tenido que incurrir como consecuencia directa
del daño sufrido. Esos gastos, probados o, si tal fuera el caso,
estimados de acuerdo con las circunstancias, han de ser resti-
tuidos en su totalidad. El lucro cesante también es monetario,
aunque más aleatorio. Comprende la diferencia entre los in-
gresos que pueda calcularse que la víctima tendrá a partir del
daño sufrido y los ingresos que pueda estimarse que la víctima
habría tenido si el daño no se hubiese producido. Esta par-
te del daño es la que pretende medir la fórmula "Vuoto": toma
como punto de partida el ingreso de la víctima (no solo el sala-
rio ganado a las órdenes del responsable, sino su ingreso total
proveniente de cualquier fuente laboral, si así resultase de lo
invocado y probado), lo extiende durante toda la vida útil de la
víctima y calcula una suma de dinero que, percibida de inme-
diato e idealmente depositada a una tasa de interés reducida
(de tal modo de conservar tentativa mente el poder adquisitivo
del dinero en el que está expresada), permita a la víctima hacer
retiros periódicos equivalentes al porcentaje de pérdida de in-
greso resultante del cálculo del daño.
Especifica el fallo que hay aquí dos observaciones internas
acerca de la estructura del algoritmo. Una de ellas indica que
es altamente improbable que la víctima dé a la indemnización
que reciba el uso supuesto por la fórmula "Vuoto":lo más segu-
ro es que, según cuál sea su cuantía, la destine a pagar deudas,
a actualizar consumos postergados o a intentar algún empren-
dimiento personal de corte lucrativo. Esta elección correspon-
de a la víctima personalmente y no es apropiado interferir en
ella: el uso del capital supuesto por la fórmula de referencia no
tiene otro objeto que facilitar el cálculo financiero del resarci-
miento del daño en este particular aspecto.
La otra observación se refiere a la edad tope con la que se
aplique la fórmula. El empleo de la fórmula "Vuoto" ha toma-
do en cuenta hasta ahora el fin de la "vida útil" de la víctima,
estimable en sesenta y cinco años. Pero el hecho es que la
(presupuesta) merma de salario que el trabajador sufra como
consecuencia de su incapacidad laboral se reflejará, en la eta-
pa pasiva, en su haber previsional. Por esta razón, frente a
los señalamientos de la Corte, parece justificado ahora intro-
 ASPECTOS GENERALES 57
ducir esta modificación y elevar la edad tope a setenta y cin-
co años.
Pero hay también una observación externa, recogida por el
fallo "Arostegui". acerca de la elección de las variables: la fór-
mula congela el ingreso de la víctima, para el objetivo de cal-
cular la indemnización, en el momento del daño, sin tomar en
cuenta la "chance" o perspectiva de mejora del ingreso futuro
que seguramente el daño habrá disminuido".
En realidad, lo dispuesto en ese caso no incide sobre la
formula base, dado que aplica la fórmula "Vuoto", pero modi-
fica el procedimiento que se usó en aquel para valorizar algu-
nas variables. En dos de ellas, directamente adopta un valor
fijo: en cuanto a la edad límite hasta la cual computar capa-
cidad, pasa de los sesenta y cinco años de "Vuoto" a setenta
y cinco, y en lo que hace a la tasa de descuento, pasa del 6 al
4 % anual.".
4) Fórmula propuesta: fallo "Méndez". Entendemos que la
fórmula que más se adapta a nuestro sistema jurídico actual
es la que deriva del fallo "Méndez", que representa el paráme-
tro que el juez debe considerar al momento de indemnizar el
daño a la persona, considerando especialmente las siguientes
variables'",
a) Edad. En el campo civil, no solo se repara la impro-
ductividad del ser humano, sino el impacto social que el daño
produce en su vida y que también repercute en la etapa pasi-
va de la persona. Desde esta perspectiva, la edad a tener en
cuenta debe ser la del promedio de vida del ser humano actual,
que podemos determinar en setenta y cinco años (parámetro
intermedio entre la vida del hombre y de la mujer).
b) Grado de incapacidad física y psíquica. Si la persona
padece de ambos tipos de incapacidad, hay que analizar cuál

57 CNTrab, Sala III, 28/4/2008, "Méndez, Alejandro D. c/Mylba SA y

otro", lmp, 2008-11-982; DT, 2008-668; LL, 2917/2008, p. 7; LLonline, AR/
JUR/1200/2008, y RDLSS, 2008-11-953, 70044346.
58 AccIARRI, Elementos de análisis económico del derecho de daños.
59 Ver votos en disidencia del doctor JALlL en CApel Puerto Madryn,
26/6/2018, "C. E. cjE. M. y V. SRL y otro s/daños y perjuicios", expte. 37/2017,
reg. 24/2018 SD, y en Id., 2417/2018, "S. L. H. ciA. L. R. y/u otros s/daños y
perjuicios", expte. 244/2017, reg. 26/2018 SD.
58 FUNCIÓN RESARCITORIA

de ellas es la mayor y aplicar el otro porcentual sobre ese. Por

ejemplo, si la persona padece 50 % de incapacidad física y
20 % de incapacidad psíquica, está última consistirá en ellO %
(20 % del 50 %).
c) Tasa de interés. En el mismo contexto de las variables
a emplear, cabe señalar que la estimación de una tasa de in-
terés de 6 % fue empleada en el momento original porque, a
esa tasa, era posible hacer un depósito bancario tal que man-
tuviese el poder adquisitivo original. Esta situación ha cam-
biado a lo largo de los años, por lo que parece prudente reducir
dicha tasa a la de 4 %, que es la estimada por la propia Corte
Suprema, para depósitos en divisas, en el fallo "Massa, Juan A.
c/PEN"60.
d) La renta única. El arto 1746 del Cód. Civil y Comercial
hace referencia a la renta única. Sigue de esta manera el cri-
terio sostenido por la Corte Suprema, pues el otorgamiento de
rentas periódicas puede consagrar una solución "incompatible
con el principio protectorio y los requerimientos de condicio-
nes equitativas de labor, así como mortificar el ámbito de li-
bertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su
proyecto de vida" e introducir "un trato discriminatorio"?'.

§ 14. EL ENLACE CAUSAL ENTRE EL HECHO (ANTECEDENTE) Y EL

DA/ÍJO(CONSECUENTE). - La conexión causal apunta al enlace mate-
rial entre un hecho antecedente y un hecho consecuente y supo-
ne establecer el ligamen existente entre un acto y sus consecuen-

60CNTrab, Sala III, 28/4/2008, "Méndez, Alejandro D. c/Mylba S.A.

y otro", Imp, 2008-11-982, DT, 2008-668; LL, 29/7/2008, p. 7; Ll.online, ARI
JURI1200/2008, y RDLSS, 2008-11-953,70044346.
61 Tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. el "proyecto de vida" se asocia al concepto de realización personal. que
a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para condu-
cir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son
la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una
persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su
existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí
mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la
reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser
ajeno a la observación de esa Corte [Corte IDR, 27/11/1998,"Loayza Tama-
yo vs. Perú (reparaciones y costas)", serie CN 42, párr, 148]. Ver, asimismo,
JALlL, Cuantificación del daño, p. 45.
 ASPECTOS GENERALES S9

cías. Se trata de un elemento autónomo del supuesto de hecho

que genera la responsabilidad, que está llamado a aprehender
jurídicamente el encadenamiento que existe entre una situa-
ción antecedente (acción u omisión) y su resultado: el daño=.
La cualidad jurídica no es adyacente a la causalidad ma-
terial, pues si bien en cierto campo se superponen, en otro no,
pues la primera resulta más comprimida que la segunda.
La causalidad física o material exige una depuración para
obtener así la "causalidad jurídica", porque el derecho no es
una física de las acciones humanas: el crudo materialismo de
la causalidad física es depurado, refinado, sometido a un pro-
ceso mental, que descansa sobre la existencia de topes, límites
o techos de imputación. Mediante los conceptos de normali-
dad, de previsibilidad y de imputación, y aplicando las normas
vigentes, la causalidad física es recortada, para hacer que final-
mente el proceso de asignación causal, que se apoya en la pre-
visibilidad del resultado dañoso al momento de actuar, produz-
ca que la ley solo haga responsable al agente o sujeto dañador
hasta donde llegue el poder de su voluntad: si el daño era pre-
visible, la conducta dañosa implica una aceptación, al menos
mediata, de ese daño como voluntario y por eso se considera
que existe adecuación causal de esa conducta del dañador o de
su ausencia de cumplimiento del deber de garantizar la inocui-
dad de la cosa o servicio que de él depende al resultado dañoso".
El instituto jurídico que recorta la causalidad material es
la teoría de la causalidad adecuada adoptada por el Código
Civil y Comercial en al arto 1726, por la cual, ante un evento
dañoso, pueden sumarse otros acontecimientos que aparecen
en relación causal con aquel, apropiados para incrementar el
daño. Según la experiencia general, son conformes o adecua-
das al hecho por medio del cual se han producido, y el que ha

62 GOLDENBERG, La relación. de causalidad en la responsabilidad civil,

p. 39 Y 40; SAMMARTINO, "La relación de causalidad en la responsabilidad del
Estado", en AA.VV.,Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario
público, p. 437; PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obli-
gaciones, t. 3, p. 94 y SS.; JAUL, Derecho de daños aplicado, y Tratado de la res-
ponsabilidad civil, t. r.
63 LÓPEZ MESA, Causalidad virtual, con causas, resultados desproporcio-
nados y daños en cascada, LL, 2013-0-1167, Y Elementos de la responsabilidad
civil, p. 410.
60 FUNCIÓN RESARCITORIA

de responder por aquel hecho ha de responder por estas con-

secuencias. La determinación del nexo causal permite deter-
minar quién es el autor material-imputatio [acti- y también la
extensión del resarcimiento'".
A diferencia de otras ciencias, en materia causal el dere-
cho no es solo explicativo ("por qué"), sino sobre todo finalista
("para qué"): cuando se trata de responsabilidad indemnizato-
ria, el nexo de causalidad define quién causó el daño y cuáles
rubros debe reparar. Dichos aspectos se enlazan de modo en-
trañable: nada debe reparar quien es ajeno al suceso lesivo y
las características de este anticipan las consecuencias objetiva-
mente previsibles (inmediatas o mediatas) que procede indem-
nizar. El detrimento causado por el hecho no es solo requisito
del resarcimiento, sino que también sirve para determinar su
extensión y límites. En tanto vínculo con un evento genera-
dor, la noción de causalidad debe integrarse de manera cohe-
rente con la concerniente al daño resarcible. Resuena la di-
rectiva clásica de que es resarcible todo y solo el daño causado
por el hecho que se imputa al responsable. La indemnización
no debe pecar por exceso ni por defecto; además de completa
en la medida factible, también debe ser apropiada según la gra-
vedad del daño injusto".

§ 15. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD A TiTULO SUBJETIVO U

OBJETIVO. -El término "factor de atribución" como concepto
estructural de la responsabilidad civil se incorpora con el Có-
digo Civil y Comercial, más precisamente en el arto 1721 de
ese cuerpo normativo, mientras que el Código Civil derogado
no aludía a él. Como explica ALFERILLO, "factor" representa el
elemento o concausa, y "atribución" implica señalar o asignar
algo a alguien como de su competencia=.

64 LARENZ, Derecho de obligaciones, p. 200; GAGLlARDO, Causa adecuada y

propio daño, RCS, 2013-1-99, y Ll.online, AR/DOC/6088/2012; JAlIL, Derecho de
daños aplicado. Asimismo, JALll, Tratado de la responsabilidad civil, t. 11, y
Responsabilidad civil del médico.
65 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Relevancia cuantitativa del daño, RCS, 2012-11-95,
y Ll.online, AR/DOC/1S8/2012; JALIL, Derecho de daños aplicado. Asimismo,
JAllL, Tratado de la responsabilidad civil; Supuestos especiales de responsabili-
dad civil contractual, t. 11, y Responsabilidad civil del médico.
66 AlFERILLO, en ALTERINJ (dir.), Código Civil y Comercial, t. VIII, p. 61.
Ver, asimismo, JALlL, Cuantificación del daño, p. 45.
 ASPECTOS GENERALES 61
El factor de atribución determinará quién y por qué debe
soportar las consecuencias económicas del daño, Constituye
el fundamento o justificación por el cual el daño se traslada
económicamente del sujeto dañador a la víctima. Es decir, a
través del factor de atribución, se imputan las consecuencias de
un daño a quien se atribuye este.
a) IMPUTACI6N SUBJETIVA. Tal como dispone el arto 1724 del
Cód. Civil y Comercial, la culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las cir-
cunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
La noción de culpa es genérica en nuestro ordenamiento,
y parte de las líneas trazadas por el arto 1724 del Cód. Civil y
Comercial que, tanto en el terreno contractual como en el cua-
sidelictual, expone los extremos que la configuran: omisión de
aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación y
que se corresponden con las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar".
La culpa -a diferencia de lo que ocurre con la relación
causal- se aprecia en concreto sobre la base de la naturaleza de
la obligación y de las circunstancias de las personas, del tiem-
po y del lugar. No tiene cabida en nuestro derecho la teoría
de la prestación o graduación de la culpa (de cuño romano-bi-
zantino), que clasifica dicho elemento en grave, leve y levísimo.
Esta última postura ya había sido rechazada por VÉLEZ SARS-
FIEtD al elaborar el Código Civil, lo que se ve ratificado por la
nueva disposición.
El sistema que dicta el arto 1724 de apreciar la culpa en
concreto se compadece con la apreciación de la naturaleza de
la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar,
debiendo ponderarse sin caer en una especial culpa, tal como
surge de la pauta evaluativa del art. 1725,compatible para gra-
duar el límite de la previsibilidad, atento al deber de obrar con
el máximo de prudencia y pleno conocimiento de las cosas=.
La culpa comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. La negligencia consiste en no

67 Ver esta idea en SCBA, 20/11/1979,"Kochanosky, Vítoldo c/Záccaro,

Nestor O., y otra - ac. 27.700",Ll.online, AR/JUR/2491/1979.
68 CCivCom San Isidro, Sala I, 2/9/1994, "Acosta, Gracíela c/Manuale,
Alberto", lA, 1995-11-494,952124.
62 FUNCIÓN RESARCITORIA

prever lo que era previsible o, habiéndolo hecho, no adoptar la

diligencia necesaria para evitar el daño. La imprudencia, por
su parte, se traduce en una conducta positiva, precipitada o
irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever las consecuencias.
Finalmente, la impericia representa la incapacidad técnica para
el ejercicio de una función determinada, profesión o arte'".
b) IMPUTACIÓN OBJETIVA. Referirse a imputación objetiva no
implica considerar que en ella no exista subjetividad. El siste-
ma objetivo de responsabilidad no entiende ni pretende enten-
der que en los dafios causados bajo ese sistema no existe culpa
alguna del autor, pues ello resultaría absurdo e irreal.
Lo único que pretende es hacer total abstracción del jui-
cio de valor sobre el reproche del sujeto a quien se le imputa la
responsabilidad, de modo tal que la existencia de culpa o no
sea totalmente intrascendente para la configuración de un su-
puesto de responsabilidad civil, debiendo acreditarse simple-
mente la relación causal y el aspecto en el que se fundamente
el factor objetivo (v.gr.,carácter riesgoso de la cosa o actividad,
carácter vicioso de la cosa o actividad, incumplimiento del de-
ber de garantía, anormal funcionamiento del servicio, defecto
del producto, entre otros).
La característica fundamental de estos supuestos de res-
ponsabilidad reposa en la irrelevancia de la culpabilidad para
atribuir responsabilidad (ver arto 1722,Cód. Civil y Comercial).
El Código posee un error terminológico, pues señala "culpa irre-
levante" y queda de esta manera excluido "el dolo", por lo que
debió referirse a "culpabilidad" o bien a "atribución subjetiva".
De cualquier manera, la idea de culpa debe ser entendida
en su acepción amplia, comprensiva del dolo y la culpa. Lo
que se indica en el arto 1722 es que no se requiere reproche de
la conducta del agente causante del daño. Es decir, no se juz-
ga el accionar volitivo del agente, pues el fundamento de la res-
ponsabilidad se encuentra en otro campo.
El carácter objetivo de la responsabilidad puede derivar o
bien del carácter de la obligación asumida, o bien de una dis-
posición expresa o tácita de la ley.

69 HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Comercial, t. IV,

p.429.
 ASPECTOS GENERALES 63
El arto 1723 establece que, cuando de las circunstancias de
la obligación o de lo convenido por las partes, surge que el deu-
dor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad
es objetiva.
Desde antaño la doctrina diferencia las llamadas obliga-
ciones de medio de aquellas de resultado; en las primeras, el
deudor persigue una finalidad, pero sin asegurar su obtención
efectiva, mientras que, en las segundas, el deudor garantiza un
determinado producto final o resultado.
Esta clasificación nace con DEMOGE y su cabal importan-
cia radica en el campo probatorio; decía este autor que, para
determinar a quién se impone la carga de la prueba de la cul-
pa, habrá que establecer si la obligación incumplida es de me-
dios o de resultados. En el primer caso se requerirá que sea
el acreedor (o más genéricamente la víctima del daño) quien
demuestre que el sindicado como responsable ha actuado ne-
gligentemente, mientras que, en las obligaciones de resultado,
la culpa se presume y es el obligado quien se hallaría obligado
a demostrar su falta de culpa. En cuanto a la esfera de apli-
cación de dichos criterios, dice DEMOGE que, aun en el campo
extracontractual, pueden encontrarse supuestos en los que la
ley va más allá de ordenar una conducta diligente y exige un
determinado resultado".
No obstante lo expuesto -como explicaremos a continua-
ción-, el Código Civil y Comercial adopta la postura de consi-
derar gravitante la distinción entre obligaciones de medio y de
resultado en el plano del factor de atribución, aunque entende-
mos que el impacto jurídico se produce en ambos campos; es
decir, tanto en el plano del factor de atribución como en el de
la prueba.

70 P¡CASSO, Obligaciones de medios y de resultados, lA, 1996-11-716; JA-

L1L,Cirugía plástica: ¿obligación de medios o de resultado), RCS, 2011-IV-26S,
y Ll.online, AR/DOC/593/2011. En nuestro país, varios autores han negado
la clasificación, pues consideran que medio y resultado forman parte de la
estructura misma de la obligación. Se afirma que el objeto del derecho del
acreedor es el resultado, mientras que la conducta del deudor, es decir, la
prestación debida, es el medio. Se identifican el objeto de la obligación y
la prestación debida con la esencia de toda obligación [WAYAR, Derecho civil.
Obligaciones, p. 128; ALFERILLO, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial,
t. VIII, p. 86].
64 FUNCIÓN RESARCITORIA

El factor objetivo puede fundarse en el riesgo, la garan-

tía, la equidad, la falta de servicio, etcétera. Se fundan en el
riesgo creado, el daño causado por el riesgo o vicio de las co-
sas (art. 1757), el daño causado por actividades riesgosas (art.
1757),el daño causado por animales (art. 1759)y el daño deri-
vado de la actividad peligrosa de un grupo (art. 1762).
Se fundan en el factor garantía, la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente (art. 1753), la respon-
sabilidad de los padres por los hechos de los hijos (art. 1754
y 1755), la responsabilidad de los establecimientos educativos
(art. 1767) y la responsabilidad de los profesionales liberales
derivada de una obligación de resultado (art. 1723).
Se fundan en la equidad, los daños causados por actos in-
voluntarios (art. 1759),por la falta de servicio o el anormal ser-
vicio y la responsabilidad del Estado (ley 26.944).

§ 16. EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD. - Frente a una im-

putación de responsabilidad, el imputado podrá eximirse de
responder en razón de diversas circunstancias que varían en
tanto se trate de imputación subjetiva de la responsabilidad o
de imputación objetiva.
a) EXIMICIÓN DE LA RESPONSABIliDAD CUANDO LA IMPUTACIÓN ES DE
TIPO SUBJETIVO. En este supuesto, se debe partir de la premisa
que impone el art. 1734 del Cód. Civil y Comercial: aquel que
imputa una responsabilidad de tipo subjetivo debe acreditar la
culpa o dolo del presunto responsable. Así, el demandado no
tiene obligación de acreditar su buen obrar, salvo que el juez le
imponga dicha carga conforme al art. 1735y con las limitacio-
nes que vimos en el § 15.
b) EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD CUANDO LA IMPUTACIÓN ES DE
TIPO OBJETIVO. Establece el art. 1722del Cód. Civil y Comercial
que el responsable de un daño al que se le atribuye responsa-
bilidad en forma objetiva solo se libera demostrando que la
causa del daño "es ajena". Esta afirmación debe entenderse,
según lo explica ALFERILL0en 71, el sentido de que la eximente
se constituye por la prueba -a cargo del demandado- median-

71 ALFERILLO, en GARRIDO CORDOBERA - BOR.DA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1722, § 2, p. 1043.
 ASPECTOS GENERALES 65
te la ruptura total o parcial de la relación de causalidad entre
el hecho dañoso y el daño reclamado; dicha ruptura se produ-
ce por los supuestos que establecen los arts. 1729 a 1732,a sa-
ber: 1) hecho de la víctima; 2) culpa de un tercero, y 3) caso
fortuito.
1) Hecho de la víctima. Señala el art. 1729 del Cód. Ci-
vil y Comercial que el accionar del damnificado, en la medi-
da en que incida sobre la relación de causalidad entre el daño
y su hecho generador, puede producir la eximición "total" o
"parcial" del deber de reparar. Tal como enseña ALFERILL072,
el Código Civil y Comercial modificó el criterio de eximición
de la responsabilidad objetiva que traía el Código Civil lue-
go de la reforma de la ley 17.711;cambió la exigencia de
"culpa de la víctima" (su obrar negligente o doloso como fuen-
te generadora del daño) por una modificación sustentada en el
"causalismo puro" de observar la conducta del damnificado y
su influencia en la causación del daño. Este cambio, según
AZAR y OSSOLA, importa que, a diferencia de lo que sucedía con
el Código Civil, ya no se debe analizar la imputabilidad, sino la
autoría".
Siguiendo a los autores señalados, encontramos que exis-
ten tipos de "hechos de la víctima" que operarán como exi-
mentes de la responsabilidad: a) el obrar culposo o doloso de
la víctima; implica que, si el daño es causado o agravado por
el propio accionar del damnificado, sea en forma negligente o
intencionada, aquel a quien se le imputa la responsabilidad no
debe reparar el daño sufrido; b) las predisposiciones de la víc-
tima para causar o agravar el daño; entran en este supuesto las
enfermedades preexistentes y demás situaciones de "concau-
salidad" del daño, y aquí se deberá ponderar si la "concausa"
es la causa eficiente del daño, en cuyo caso opera la exclusión
total de la responsabilidad, si lo ha agravado, o si no bastaba
la concausa para la ocurrencia del daño, caso en el cual la ex-
clusión de la responsabilidad será parcial y será tarea del juz-
gador atribuir responsabilidades, y c) el hecho involuntario de

72 ALFERILLO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIECER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1730, § 1, p. 1052.
73 AZAR - OSSOlA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. III, p. 382 y si-
guientes.
66 FUNCIÓN RESARCITORIA

la víctima. Observa al respecto BORDA74 que, al dejarse de lado

la noción de "culpabilidad" de la víctima, se produjo un ensan-
chamiento en la mirada que de su accionar se tiene a la hora
de considerarlo una eximente de responsabilidad. En este
sentido, como el texto del arto 1729 del Cód. Civil y Comercial
alude al mero "hecho" que tiene incidencia en la relación de
causalidad, este hecho, aun involuntario, será eximente de res-
ponsabilidad.
2) Excepciones del hecho de la víctima como eximente de
responsabilidad. Habida cuenta de la amplitud de la norma y
las posibilidades de exoneración en determinados supuestos en
que la víctima tiene un rol de inferioridad en su relación con el
victimario -v.gr., las relaciones de consumo y las relaciones de
trabajo-, el legislador en el propio texto normativo fijó supues-
tos en los cuales no basta el mero "hecho" para eximir total o
parcialmente de la responsabilidad, sino que se exige la ponde-
ración de la "culpa" o el "dolo" de la víctima, al igual que se ha-
cía con el arto 1111del Cód. Civil. Así, la última parte del arto
1729del Cód. Civil y Comercial establece que se deberá ponde-
rar la culpa o el dolo de la víctima cuando así lo disponga la
ley, el contrato o "cualquier otra circunstancia especial".
Entendemos que los dos primeros supuestos no traen ma-
yores complicaciones si la ley (p.ej., el texto del arto 1757 en
materia de responsabilidad de los establecimientos educativos)
o las partes en el contrato establecen una norma específica res-
pecto de la forma en la que se debe valorar la conducta de la
víctima pues a dichos imperativos habrá de atenerse el juez.
Sin embargo, mayor duda surge respecto del concepto de "cir-
cunstancias especiales". Coincidimos con BORDA en sostener
que las atenuaciones del hecho de la víctima como eximente de
responsabilidad tienen su razón de ser en la administración
de los riesgos y en la determinación respecto de quiénes debe-
rán soportar las consecuencias de algunos daños", Partiendo
de dicha premisa, entendemos que la afirmación de "condicio-
nes especiales" opera como una cláusula abierta para el juzga-
do, de modo de poder elevar en el caso concreto la base de va-

74 BORDA, Contexto iurisprudencial y doctrinario del Código Civil y Co-

mercial, p. 238.
75 BORDA, Derecho civil y comercial. Obligaciones, p. 388 Y siguientes.
 ASPECTOS GENERALES 67
loración del hecho de la víctima, para no excluirlo del derecho
a la reparación frente a, por ejemplo, un riesgo creado por el
agente del daño.
3) Requisito de la inevitabilidad o imprevisibilidad de la
conducta de la víctima para la exclusión total de la responsabi-
lidad. A raíz del texto del arto 1729del Cód. Civil y Comercial,
ha resurgido la discusión en la doctrina de si el hecho de la
víctima, para operar como eximente de responsabilidad, debe
reunir los requisitos de "inevitabilidad" o "imprevisibilidad".
En la posición negativa encontramos a PIZARR07mientras
6, que
en la positiva podemos citar a OSSOLAy77 a PICASSO y SÁENZ78•
Por nuestra parte, coincidimos con la negativa, pues, tal como
sefiala PIZARRO,el texto del arto 1729del Cód. Civil y Comercial
no exige -como norma- estos requisitos como sí sucede con
el hecho de un tercero o el caso fortuito. Sin embargo, debe-
mos señalar que existen determinados supuestos, resaltados
por AZARy OSSOLA79, en los que sí se exige la imprevisibilidad
o inevitabilidad de la conducta de la víctima para que opere
la eximente. Ellos son: a) la responsabilidad derivada del in-
cumplimiento de las obligaciones; b) los dafios acaecidos en
el marco de las relaciones de consumo, y c) los daños deri-
vados del riesgo o vicio de una cosa o del ejercicio de una ac-
tividad.
4) Hecho de un tercero. Al igual que con el "hecho de la
víctima", también aquí el Código Civil y Comercial ha modifi-
cado el criterio que existía en el Código Civil y ha mutado de
la imputabilidad a la autoría, dejando de lado el análisis de la
culpabilidad del tercero, para sostener que el mero accionar de
este -aun involuntario- podrá operar como eximente de la res-
ponsabilidad objetiva.
Sin embargo, el propio texto del art. 1731 del Cód. Civil
y Comercial refiere a que el hecho ajeno requiere, para poder
funcionar como eximente, los requisitos del caso fortuito, ello
es, la existencia de un obrar por parte del tercero que no pudo

76 PIZARRO, Tratado de responsabilidad objetiva, t. 1, p. 297.

77 AZAR - OSSOlA, en SANCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. III, p. 390.
78 P¡CASSO - SÁENZ, en HERRERA· CARAMELO - P¡CASSO (dirs.), Código Civil y
Comercial, t. IV, p. 484 y siguientes.
79 AZAR - OSSOlA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. 111,p. 391.
68 FUNCIÓN RESARCITORIA

ser "previsto" por el presunto responsable, o que no pudo ser

(levitado". En este sentido, resulta apropiado destacar el texto
del arto 1733 (que analizaremos con profundidad más adelan-
te), que establece los supuestos en los cuales, aun cuando exis-
ta un caso fortuito, el responsable debe reparar igualmente el
daño. En relación con el "hecho de un tercero", entendemos
que se extienden también estas eximentes, puesto que, si el he-
cho ajeno es parte de una "contingencia propia del riesgo de la
cosa o la actividad" (art. 1733, inc. e), el daño debe ser igual-
mente resarcido.
No resulta ocioso recordar lo señalado por PICAS SO y SAENZ
en relación con que el hecho de un tercero solo puede consti-
tuirse en una eximente total de la responsabilidad, mas no en
una eximente parcial": Coincidimos con lo señalado por los
referidos autores en cuanto a que, si el daño es causado por
más de un sujeto, todos son responsables frente a la víctima a
tenor de lo dispuesto en el arto 1751del Cód. Civil y Comercial;
es decir, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan
realizarse entre los participantes del hecho dañoso.
5) Caso fortuito y fuerza mayor. Existe acuerdo en la doc-
trina en sostener que la regulación del caso fortuito y la fuer-
za mayor en el Código Civil y Comercial ha seguido los linea-
mientos que se venían sosteniendo en los anteriores arts. 513 y
514 del Cód, Civil". En este sentido, la norma del arto 1730del
Cód. Civil y Comercial mantiene la equiparación entre el "caso
fortuito" y la "fuerza mayor", exigiendo iguales requisitos para
ambos y otorgándoles iguales efectos":
En cuanto a los requisitos para su procedencia, debemos
destacar que el hecho fortuito o irresistible debe ser "imprevisi-
ble", "inevitable" y "ajeno". Respecto de la "imprevisibilidad",
dicha situación se configura cuando el hecho no solo no fue
previsto, sino que tampoco pudo haberlo sido habiendo obrado
el responsable dentro de los parámetros de la buena fe. Enten-

80 PICASSO - SÁENZ, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y

Comercial, t. IV, p. 437.
81 PICASSO - SAENZ, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y
Comercial, t. IV, p. 435 Y siguientes.
82 ALFERILLO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER
(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1730, § 1 y 2, p. 1053
y 1054.
 ASPECTOS GENERALES 69
demos que los esfuerzos exigibles al deudor son los mismos
que planteamos como parámetros a la hora de medir la exis-
tencia o no de una "negligencia" (ver § 8, a). Así, si las accio-
nes tomadas por el presunto responsable para procurar prever
la posibilidad de la ocurrencia de un daño tienen un costo me-
nor que el de reparación del daño multiplicado por la posibili-
dad de que ocurra y dichas acciones no fueron efectuadas, no
estaremos ante un hecho "imprevisible". La misma situación
se da a la hora de analizar la "ínevitabilídad" pues, si la apli-
cación de la fórmula de Hand da como resultado que el hecho
podía ser evitado y no lo fue, dicho requisito no se verá satis-
fecho para romper la relación de causalidad. Respecto de la
"ajenidad", se refiere a que el hecho "fortuito" no se constituye
nunca por el riesgo propio de la cosa dañosa o de la actividad
desplegada por el responsable.
En cuanto a los efectos de la ruptura de la relación de cau-
salidad, coincidimos con PICASSO y SÁENZ83 en cuanto a que la
existencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor constituye
una eximente total de responsabilidad y nunca parcial, dado
que el sistema no admite intermedios: o el hecho que se alega
como causal de ruptura de la relación de causalidad reúne los
requisitos antes referidos y por lo tanto excluye la responsabili-
dad, o no los reúne y no servirá como eximente.
6) Responsabilidad derivada del caso fortuito o imposibili-
dad de cumplimiento. El legislador se ha ocupado de señalar
las situaciones expresas en las que el caso fortuito o la impo-
sibilidad de cumplimiento no pueden constituir una causal de
exclusión de la responsabilidad en el art. 1733 del Cód. Civil y
Comercial. Estas causales son las siguientes.
a) Asunción de la responsabilidad, aun frente a la ocurren-
cia de un caso fortuito. El primero de los supuestos tendrá su
sustento en tornar "previsible" el caso fortuito y, por lo tanto,
las partes deciden voluntariamente excluirlo como causal de
responsabilidad. Esta exclusión contractual, tal como lo seña-
lan PICASSO y SÁENZ84, será por lo pronto improcedente en los

83 PICASSO - SÁENZ, en HERRERA - CARAMELO - P¡CASSO (dirs.), Código Civil y

Comercial, t. IV, p. 436.
84 PICASSO - SÁENZ, en HERRERA - CARAMELO - P¡CASSO (dírs.), Código Civil y
Comercial, t. IV, p. 440.
70 FUNCIÓN RESARCITORIA

contratos de consumo y en aquellos donde el consentimiento se

haya prestado por adhesión a cláusulas o condiciones genera-
les, cuando liberen de responsabilidad al proveedor o al predis-
ponente, pues en dichos supuestos se tratará de una cláusula
abusiva que debe ser tenida por no escrita. A su vez, tal como
enseñaba BOFFI BOGGERO, entendemos que la causa de exclusión
del caso fortuito como eximente de la responsabilidad es, en
principio, válida; en todo caso, el deudor deberá demostrar su
abusivídad".
b) Exclusión legal del caso fortuito O imposibilidad de cum-
plimiento como eximente. Si el legislador decide en determina-
do supuesto que el caso fortuito o la imposibilidad de cumpli-
miento no constituyen eximentes de la responsabilidad en un
determinado supuesto, ello se encuentra dentro de sus faculta-
des constitucionales y, por lo tanto, no podrá ser cuestionado;
en consecuencia, en dicho supuesto no se podrán plantear es-
tas causales como eximentes.
e) Mora del deudor en el cumplimento de sus obligaciones, a
menos que esta sea indiferente. Si el hecho fortuito que impide
el cumplimiento o la imposibilidad objetiva suceden luego de
que el deudor fue puesto en mora, se cae la invocación de es-
tos hechos posteriores como justificativo del incumplimiento,
pues, si la obligación se hubiese cumplido a término, el hecho
fortuito no la habría afectado. Sin embargo, si aun habiendo
cumplido en término la cosa se destruye igual, estamos frente
a un supuesto de "mora indiferente" y la causal de eximición se
mantiene en pie.
d) Hecho fortuito o imposibilidad de cumplimiento por culpa
del deudor. Va de suyo que, si el deudor es el responsable del
hecho fortuito, este ya no es imprevisible ni irresistible y, por lo
tanto, hará caer la causal de ruptura de la relación causal.
7) Caso fortuito y, en su caso, imposibilidad de cumpli-
miento que de él resulta como contingencia propia del riesgo de
la cosa o la actividad. Hemos señalado al desarrollar los re-
quisitos del caso fortuito que debía ser "ajeno". Este requisi-
to importa que se ha de diferenciar entre lo "imprevisible" y el
"riesgo". Así, el primero se configura por aquello que sucede
en forma extraordinaria y sorpresiva, mientras que en el se-

85 BOFFl BOGGERO, Tratado de las obligaciones, t. 2, p. 255 Y siguientes.

 ASPECTOS GENERALES 71

gundo siempre existe una posibilidad incierta de que el hecho

dañoso suceda en razón del riesgo propio de la actividad. Así,
por ejemplo, no es un "hecho fortuito" el robo a un camión de
caudales o a un lugar custodiado con seguridad privada por-
que es evidente que parte del riesgo que asume la empresa que
se ofrece a custodiar bienes o personas es que estos sean ataca-
dos. Por lo tanto, el ataque a un bien que se encuentra custo-
diado no es un evento "fortuito'?".
8) Obligación consistente en restituir como consecuencia de
un hecho ilícito. Uno de los supuestos en que el legislador ha
querido excluir el caso fortuito como eximente de responsabili-
dad es cuando el deudor tiene la obligación de restituir un bien
que obtuvo en forma ilícita. Así, la destrucción del bien por
caso fortuito lo obligará a restituir el valor de mercado, pero
en modo alguno lo hará eximirse de responsabilidad.

§ 17. ASUNCiÓN DEL RIESGO COMO EXIMENTE DE LA RESPONSA-

BIUDAD. - Una de las novedades que ha incorporado el Código
Civil y Comercial es la regulación de la asunción del riesgo por
parte de la víctima como eximente de responsabilidad. Enten-
demos que esta asunción de riesgo consiste, esencialmente, en
la aceptación por parte de la víctima de la posibilidad de sufrir
un daño y, por lo tanto, optar para asumir sobre sí esas con-
secuencias dañosas en caso de que acontezcan. Ahora bien,
para que esta asunción de riesgos tenga validez y pueda eximir
de responsabilidad al causante del daño, debemos observar dos
cuestiones particulares: primero, que el riesgo haya sido debi-
damente informado a quien lo asume y segundo, que el riesgo
no haya sido asumido sobre bienes u actos que se encuentran
expresamente prohibidos por la ley.
a) DEBER DE INFORMAR EL RIESGO. El deber de informar a la
potencial víctima del daño los riesgos que asume es la colum-
na vertebral de la eximición de la responsabilidad porque nadie
puede válidamente asumir consecuencias que no le han sido de-
bidamente informadas. Así, por ejemplo, el médico que no in-
forma a sus pacientes no solo de los riesgos del procedimiento
que van a iniciar, sino tampoco de la ausencia de especialización

86 KRJEGER, Régimen jurídico de la seguridad privada, p. 153.

72 FUNCIÓN RESARCITORIA

en la materia en la que está tratando, retiene para sí los riesgos

propios del tratamiento, dado que, al no ser informados dichos
extremos, tampoco pueden ser asumidos por el paciente".
Ahora bien, ya sea en el ámbito médico, donde rige el arto 59
del Cód. Civil y Comercial en materia de consentimiento infor-
mado, como en otros supuestos -como la práctica de un depor-
te extremo-, entendemos que los requisitos en torno a la infor-
mación que se debe brindar para existir una asunción del riesgo
son análogos a los que el art. 4° de la ley de defensa del consumi-
dor establece para la información en las relaciones de consumo;
ello es, que la información brindada sea "cierta" y que sea "efi-
caz". En efecto, solo podría eximirse de responsabilidad si el
presunto responsable acredita que brindó a la víctima informa-
ción verdadera, es decir, que no omitió indicar ningún elemento
que hubiera disuadido al sujeto dañado de tomar la decisión de
asumir el riesgo y, además, que dicha información fue brindada
en forma tal que pudo ser comprendida por el receptor del men-
saje. Así, si la información es brindada en términos técnicos o
en formularios preimpresos que no den cuenta de la existencia
de una comprensión del mensaje por parte de la víctima, podrá
señalarse la ausencia del cumplimiento del deber de informar y,
por lo tanto, excluirse la eximición por asunción del riesgo.
Por otro lado, aun cuando el extremo en que se invoque la
asunción de riesgos no se trate de una relación de consumo,
sostenemos que igualmente aquel que tenía a su cargo el deber
de informar debe demostrar el cumplimiento de dicha obliga-
ción; es decir, en cuanto se trata de una eximente de la respon-
sabilidad, deben aplicarse en forma armónica los textos de los
arts. 1734 y 1736 del Cód. Civil y Comercial, y así debe acredi-
tar la existencia de la eximente aquel que la invoca.
b) LIMITACIONES A LA ASUNCI6N DEL RIESGO. Sin perjuicio de lo
señalado en el punto anterior, el riesgo debidamente informa-
do se tendrá por no asumido si recae sobre bienes o actos que
la ley expresamente prohíbe asumir. A su vez, la asunción del
riesgo no puede exceder nunca más allá del riesgo informado y
de aquel que es propio de la actividad desplegada, y nunca in-
cluirá la asunción de riesgos extraordinarios, así como tampo-

87 CNCiv, Sala F, 27/2/2014, "Conde, Lorena c/Pérez Latorre, Cristian, y

otros s/daños y perjuicios", sin publicar.
 ASPECTOS GENERALES 73
co la de los riesgos propios de las cosas que se empleen. Por
ejemplo, el boxeador que sube al cuadrilátero asume el riesgo
de ser golpeado por los puños del contrincante en determina-
das zonas del cuerpo y, en consecuencia, no podrá demandar
los daños que dichos golpes le causen": Por otro lado, quien
asume los riesgos propios de practicar aladeltismo no asume
los riesgos por los defectos que el ala delta pudiere tener y que
le causen un accidente.
e) ASUNCIÓN DE RIESGOS COMO FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD.
Curiosa es la situación en la que la norma del arto 1719 del
Cód. Civil y Comercial coloca al sujeto que, procurando evitar
un mal a un tercero, sufre un daño en su persona o su patri-
monio. Señala esta norma que solo tendrá derecho a recla-
mar una reparación estableciendo diferentes alcances de ella
en función de quién sea el causante del daño. En efecto, si el
daño es sufrido por aquel que creó el riesgo, tendrá derecho a
una reparación integral. Si el daño le es causado por quien
se beneficia con su accionar, la indemnización será el equiva-
lente al mal evitado, pues señala la norma que será en la me-
dida del enriquecimiento. Claramente, el texto de la norma
desalienta a aquel que tiene la posibilidad de salvar un bien de
hacerlo, porque solo le serán reconocidos los daños que tenga
por parte del beneficiario en la medida del bien salvado. Así,
entendemos superadora la propuesta de reforma planteada por
la Comisión creada por el decr. 182/2018,que señala que quien
procura salvaguardar un bien o la persona de un tercero será
indemnizado con las pautas de la indemnización por equidad
del arto 1742del Cód. Civil y Comercial.

88 Va de suyo, entonces, que no se asume el riesgo de que el rival muer-

da la oreja arrancándole un pedazo, como sucedió en la pelea entre Mike Ty-
son y Evander Holyfield.
 CAPÍTULO III

RESPONSABILIDAD DIRECTA

§ 18. EL DAÑO DE AUTOR UNIPERSONAL. - Es responsable di-

recto quien incumple una obligación u ocasiona un daño injus-
tificado por acción u omisión (art. 1749,Cód. Civily Comercial).
Se trata de la responsabilidad personal por el hecho propio, la
cual se funda en la obligación de resarcir los daños causados
como consecuencia del acto humano volitivo. Recordemos que,
conforme al arto 261 del Cód. Civil y Comercial, son involunta-
rios por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momen-
to de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la
persona menor de edad que no ha cumplido diez años, yc) el
acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido tre-
ce años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.
Los hechos voluntarios son dignos de censura o de alaban-
za, mientras que los hechos involuntarios son dignos de perdón
o de piedad. El Código Civil derogado contenía este último
principio piadoso en el arto 900, que establecía: "Los hechos
que fueren ejecutados sin discernimiento intención y libertad,
no producen por sí obligación alguna".
Es decir, el autor de un hecho involuntario no responde
por los daños causados. El Código Civil y Comercial invierte
esa regla y establece que el autor de un daño causado por un
acto involuntario responde por razones de equidad.
El término equidad hace referencia a la igualdad deontoló-
gicamente apreciada en el caso concreto. El concepto se uti-
liza para mencionar nociones de justicia e igualdad social con
valoración de la individualidad, y constituye un justo equilibrio
entre la justicia natural y la ley positiva.
76 FUNCIÓN RESARCITORIA

Alguna vez, cuando era un incipiente estudiante de aboga-

cía, le pregunté a un distinguido juez -que tuve la suerte que,
entre otras cosa, fuera mi padre- ¿qué es la equidad? y él me
respondió: "No te voy a conceptualizar la equidad, pues eso
lo hacen mejor los libros, te voy a simbolizar la equidad [...] la
equidad se representa como la justicia, con una dama, con una
espada en su mano derecha, una balanza en su mano izquier-
da, pero sin la venda en los ojos, pues justamente la equidad
tiene en cuenta las características de las personas intervinien-
tes, prescinde de la igualdad objetiva y se inmiscuye y contem-
pla las desigualdades especiales en el caso concreto, ello en
aras de lograr una resolución justa'".
Vale señalar que en este supuesto se aplica lo dispuesto
en el arto 1742del Cód. Civil y Comercial, que establece que el
juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo
en función del patrimonio del deudor, la situación personal de
la víctima y las circunstancias del hecho, salvo que haya dolo
del responsable. Entonces, podemos señalar que el autor de
un hecho involuntario responde por razones de equidad (para
mantener indemne a la víctima), pero el juez puede atenuar la
indemnización fundado justamente en las mismas razones de
equidad, ahora en favor del autor del hecho.
Corresponde agregar que el acto realizado por quien sufre
fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin
perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce
esa fuerza (art. 1750, Cód. Civil y Comercial). Es decir, si el su-
jeto se vale de la violencia derivada de la fuerza utilizando como
medio a otra persona, la responsabilidad civil reposará en el
primer sujeto, pues el segundo solo adquiere un carácter instru-
mental del cometido erigido por el verdadero autor del daño.

§ 19. El Código establece que,

DAÑOS DE AUTORES PLURALES. -
si varias personas participan en la producción del daño que tie-

1 Palabras del juez JALIL, a quien se le rinde homenaje al poco tiem-

po de su desaparición terrenal. En el afio 2017, mientras estudiábamos en
Francia, en la Universidad de París, tuvimos la posibilidad de asistir a la Cor-
te de Casación francesa, y menuda sorpresa nos llevamos al ver que en los te-
chos de ese majestuoso edificio yacía pintado el símbolo de la equidad, para-
dojalmente la mujer carecía de venda en los ojos; con qué emoción pensamos:
nuestros padres están vivos en cada una de sus enseñanzas mundanas.
 RESPONSABILIDAD DIRECTA 77
ne una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones so-
lidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican
las reglas de las obligaciones concurrentes.
El maestro español PUIG PEÑA ilustraba que tanto el lado
activo como el pasivo de la obligación pueden estar integrados
por una sola persona, que es el fenómeno común y corrien-
te, o por varias, dándose entonces lugar a las llamadas obli-
gaciones pluripersonales, las cuales pueden devenir tanto del
lado del crédito como de la deuda, y también de ambos polos a
la vez'.
Al respecto, agregan MAZEAUD y CHABAS que todas las obli-
gaciones no obedecen a las mismas reglas, ni en cuanto a su
creación ni en cuanto a sus efectos. Las diferencias respec-
to de su formación se explican por la diversidad de sus fuen-
tes y las relativas a sus efectos, por la diversidad de sus ob-
jetos".
En el ámbito del derecho de daños, teniendo en conside-
ración la primigenia diferencia que hacían los maestros fran-
ceses, se puede señalar que el enlace de varios sujetos con
relación al deber de responder puede tener su fuente en obliga-
ciones solidarias o concurrentes, adquiriendo cada una de ellas
consecuencias jurídicas divergentes.

§ 20.RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. ALCANCES y EFECTOSEN EL

CÓDIGO CWIL y COMERCIAL. - El régimen de solidaridad en mate-
ria de daños se encontraba establecido en el arto 1109del Cód,
Civil respecto de los partícipes de un cuasidelito -que es aplica-
ble al campo delictual-".
En el Código Civily Comercial ese régimen de responsabili-
dad surge del arto 1751,que regula el supuesto de pluralidad de
responsables, al establecer que, si varias personas participan en
la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias; en cambio, si la pluralidad

2 PUlO PE¡\¡A,Tratado de derecho civil español, t. IV. vol. 1, p. 36.

3 MAZEAUD - CHABAS, Derecho civil. Obligaciones, p. 23.
4 JALlL, Plena aplicacion del régimen delictual a los cuasidelitos civiles,
ED, 237-270, y El artículo 1109 del Cádigo Civil como péndulo basilar que sub-
yace adyacente a los diferentes supuestos de tipicidad civil. "TemisNet: Archi-
vos Doctrina Judicial", blog.juschubut.gov.arlsijblog/doctrina-judicia.
78 FUNCIÓN RESARCITORIA

deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligacio-

nes concurrentes'.
Este precepto debe contemplarse en concordancia con lo
dispuesto por el art. 827 del Cód. Civil y Comercial. Dicha nor-
ma indica que hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad
de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del
título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exi-
girse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acree-
dores. A esto vale agregar que dicha solidaridad no se presume
y debe surgir inequívocamente de la ley (art. 828).
Como explica POTHIER, la obligación es solidaria cuando
cada uno se obliga por el total, de manera, empero, que el pago
por uno de ellos se encargue a todos los otros. Agrega el autor
que la solidaridad por parte de los deudores consiste en que la
obligación se responde por el total, de una manera tan comple-
ta como si cada uno de ellos fuera el único deudor".
Por su parte, LARENZ enseña que cada uno de esos créditos
y cada relación obligatoria en particular pueden desarrollarse
hasta cierto grado con independencia de las demás, pero todas
esas singulares relaciones obligatorias permanecen unidas en-
tre sí por la unidad de fin de la prestación. La relación obli-
gatoria que comprende a todos los partícipes se nos presenta
como una relación obligatoria de orden superior, que encierra
en sí una pluralidad de relaciones obligatorias singulares (de
orden inferior)?
Tal como expresa PIZARRO, la nota particularizante de este
tipo de obligaciones anida en la estructura que asume el ele-
mento vínculo jurídico, que hace surgir una suerte de frente
común de acreedores y deudores. Conforme a ello, cada uno
de los acreedores está legitimado para exigir el cobro y para
realizar cualquiera de los actos de conservación y ejecución del
crédito, de la misma forma en que lo haría cualquier acreedor
único y sin otras incidencias que las que deriven en el plano
de las relaciones internas; inversamente, cada deudor responde

5 Ese artículo, entonces, debe conjugarse a su vez con las fuentes de

la solidaridad o concurrencia. Ver CCivCornLab y Minería Neuquén, Sala
I, 6/12/2011, "Serna, Juan C. c/Benavidez Neira, Carlos A., y otros s/daños y
perjuicios", LLPatagonia 2012-202, y LLonline, AR/JUR/8509112011.
6 POTHIER, Tratado, p. 138.
7 LARENZ, Derecho de obligaciones, t. JI, p. 504.
 RESPONSABILIDAD DIRECTA 79
por la totalidad de la deuda como si fuera un deudor único, sin
perjuicio de las acciones recursorias o de regreso que puedan
corresponderle contra los demás codeudores", En síntesis, la
pluralidad de sujetos y de vínculos? y la unidad de objeto y de
causa-fuente se erigen como caracteres propios de las obliga-
ciones solidarías".
Desde esta perspectiva, la distribución de la responsabili-
dad entre los partícipes del hecho dañoso solo tiene relevancia
en sus relaciones internas, mas no respecto de los damnifica-
dos, frente a quienes asumen una responsabilidad solidaria 11.

§ 21. OBLIGACIONES CONCURRENTES Y RESPONSABILIDAD CIVIL.

SU INCLUSI6N EN EL C6DIGO CIVIL y COMERCIAL. - Estas obligacio-
nes han sido objeto de la opinión divergente de la doctrina, que

8 PIZARRO, en BUERES (dir.)- HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 3, p. 658.

9 Debemos destacar que esa pluralidad de vínculos es concentrada o
coligada, dado que los vínculos no subsisten separados o aislados ni son in-
dependientes entre sí, como sí ocurre en las obligaciones simplemente man-
comunadas. La pluralidad de vínculos produce importantes consecuencias
en las obligaciones solidarias: 1) una obligación puede ser pura y simple
para un acreedor o deudor y condicional o a plazo para otro; en este caso,
el acreedor solo podrá reclamar el pago al primero, debiendo aguardar el
cumplimiento de la modalidad (plazo o condición) para poder reclamar
el pago al último; 2) la nulidad del vínculo ocasionada por la incapacidad de
un acreedor o deudor no afecta la validez de la obligación con respecto a Jos
otros integrantes del respectivo grupo si estos son capaces, para quienes la
obligación sigue siendo solidaria; 3) si alguno de los deudores ha padecido
un error esencial o ha sido víctima de dolo principal o violencia, el acto ju-
rídico obrado por él es anulable, pero dicha nulidad es ajena a la obligación
respecto de los otros deudores que no sufrieron vicio alguno; 4) la renuncia
parcial a la solidaridad efectuada por el acreedor en provecho de uno de
los codeudores no afecta el carácter solidario de la obligación respecto
de los otros, y 5) existe también independencia de las defensas que pueden
hacer valer los distintos obligados; cada uno de los deudores puede oponer
a la acción del acreedor todas las excepciones que sean comunes a todos los
codeudores; puede oponer también las que le sean personales, pero no las
que lo sean a los demás deudores (CALVO COSTA, Obligaciones solidarias y obli-
gaciones concurrentes: similitudes y diferencias, LL, 2010-B-1U 1).
10 MAZZIA, Defensa de prescripción: litisconsorcio facultativo y obligación
solidaria, LL, 2011-F-1257.
Jl CFed Rosario, Sala B, 26/2/1997, "Niz, Nicolás A. e/Ferrocarri-
les Argentinos", Ll.Litoral, 1998-2-138; LL, 1999-B-848, y LLonline, ARI
JUR/4662/1997.
80 FUNCIÓN RESARCITORIA

se ha ocupado de ellas con gran intensidad 1 2 • Se caracterizan

por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero
distintas causas con relación a cada uno de los deudores". De
esta manera, cuando la responsabilidad reconoce diferentes
causas para todos los codemandados, las que generan diversos
deudores que deben reparar a un único acreedor mediante el
cumplimiento de la misma prestación, es decir, concurren en
el mismo objeto, se trata de un caso de obligaciones in solidum 14.
Si bien en la obligación concurrente no existen relaciones
internas de contribución entre los codeudores y quien pague
la deuda, tendría que soportar el peso de ella si fue el causan-
te directo; queda en pie una eventual responsabilidad compar-
tida que puede ser alegada por cualquiera de los deudores, a fin
de que el monto de la indemnización sea cubierto por todos los
deudores concurrentes en la medida en que cada cual contri-
buyó a causar el daño, máxime cuando se han determinado las
proporciones de responsabilidad de cada parte",

12 Ver, entre otros, los trabajos de ANDORNO,La responsabilidad civil y

la obligación in solidum, lA, 1972-439, secc. doctrina; BUSNELLI,Eobbligazione
soggettivamente complessa; CALVOCOSTA,Obligaciones solidarias y obligaciones
concurrentes: similitudes y diferencias, LL, 201O-B-IlI1; CHABAS,Ilinfluence de
la pluralité de causes sur le droit a réparation; CHAUSOVSKY,
"Obligaciones con-
currentes: su regulación en el proyecto de Código Civil de 1998", en AMEAL
(dir.) - TANZI(coord.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI; CRIS-
TÓBALMONTES,Mancomunidad o solidaridad en la responsabilidad plural por
acto ilícito, p. 40; DE ACUTlS,La solidaritá nella responsabilita civile, "Rivista
di Diritto Civile", armo XXI, 1975, p. 531; DELLAMóNrCA - MÜLLER,Perfiles ac-
tuales de las obligaciones in solidum, "Zeus", t. 91, n° 63, 2003; DESCALZI,Obli-
gaciones concurrentes o in solidum, Dl, 2003-1-431; MrGNOT,Les obligations so-
lidaires et les obligations in solidum en droit privé [rancais; Mou, Los acuerdos
transaccionales en la cuantificación de la indemnización por daños. Su fun-
cionamiento en las obligaciones concurrentes. A propósito de un fallo docen-
te, ReS, 2010-65; MOISSETDE ESPANÉS,Reformas en materia de solidaridad, lA,
1969-73; MORO,Responsabilidad objetiva. Obligaciones in solidum. Transac-
ción entre el comitente y el damnificado-accionante: ¿liberación del co-deudor
concurrenteñ, Ll.Litoral, 2010-833.
13 CSJN, 9/11/2000, "Fabro, Víctor, y otra e/Provincia de Río Negro y
otros", Ll.online, AR/JUR/5632/2000.
14 SCBA, 15/6/1999, "Gómez, Eugenio, y otros c/Villalba, Raúl, y otros",
C. 63.968, LLBA, 1999-792, del voto de la mayoría.
15 CNCiv, Sala K, 26110/2010, "Sanatorio Otamendi y Miroli SA c/Ruiz
Moreno, Jezabel", Dlonline, AR/JURI712S0/2010. Ver, también, íd., Sala D,
7/612005, "M., S. M. c/Lecumberri, Luis E.", Ll.online, AR/JUR/5890/200S.
 RESPONSABILIDAD DIRECTA 81
En estos supuestos de deudas concurrentes o in solidum,
contrariamente a la hipótesis de solidaridad en que está en jue-
go una sola relación creditoria, se establecen varias relaciones,
conjugadas entre sí por tener el mismo objeto", y existen a fa-
vor del mismo acreedor, de modo que cada uno de los obliga-
dos concurrentes responde por la totalidad de la deuda, la cual
una vez satisfecha deja sin causa a las obligaciones concurren-
tes vinculadas'? Entonces, esta categoría difiere de la solida-
ridad perfecta, en lo siguiente.
a) Mientras la obligación solidaria es una sola con plurali-
dad de vínculos, las concurrentes son varias.
b) La obligación solidaria nace por voluntad de las partes
o disposición de la ley, en tanto las obligaciones concurrentes
se originan con independencia de cualquier disposición legal o
de la voluntad de las partes.
e) En la obligación solidaria existen relaciones internas
entre los deudores regidas por el principio de contribución y
propagación de efectos, mientras que en las concurrentes tales
principios resultan inaplicables.
d) La prescripción y la interrupción de su curso tienen
efecto expansivo en la obligación solidaria, lo que no acontece
en las obligaciones concurrentes.
e) Lo mismo cabe postular de la culpa y la mora, cuyos
efectos expansivos son propios de la obligación solidaria y aje-
nos al supuesto de las obligaciones concurrentes".
Desde esta perspectiva, se advierte que las responsabilida-
des concurrentes no excusan total ni parcialmente las que, au-
tónomamente consideradas, le corresponden a cada uno de los
sujetos intervinientes, sin perjuicio de que ulteriormente pue-
dan ejercerse las acciones de regreso destinadas a obtener la
contribución de la deuda solventada'".

16 CNCiv, Sala A, 7/4/1988, "Banco Comercial del Norte SA c/Kahan,

José S.", LL, 1988-E-296, y Ll.online, AR/JUR/287/1988.
1? CNCiv, Sala A, 1118/2006, "Pizzuto, Laura e/Sanatorio Santa Isabel y
otro", LL, 2006-F-323, Y Ll.online, AR/JUR/4788/2006.
18 PRÉVÓT,Obligaciones "in solidum", Ll.Litoral, 13/10/2011.
19 CSJN, 25/9/2001. "Ahumada, Lía 1. e/provincia de Buenos Aires y
otros", Ll.online, AR/JUR/5452/2001, por mayoría. a la que no adhieren los
doctores NAZARENO. BELLUSCIO, PETRACCHI Y BOGG1ANO.
82 FUNCIÓN RESARCITORIA

Si bien es cierto que el Código Civil derogado, a partir de

la reforma introducida por la ley 17.711,había establecido ex-
presamente el régimen de solidaridad entre los partícipes de
un cuasidelito (ver arts. 1081y 1109,Cód. Civil),no lo es menos
que las obligaciones del causante de un daño y del responsable
indirecto no son solidarias, sino de las que en doctrina se lla-
man in solidum o, más propiamente, concurrentes, consistien-
do en aquellas que tienen un mismo acreedor e identidad de
objeto, aunque diversidad de causa y deudor".
El arto 850 del Cód. Civil y Comercial las define señalando
que son aquellas en las que varios deudores deben el mismo
objeto en razón de causas diferentes, siendo sus efectos los si-
guientes.
a) El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a va-
rios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente.
b) El pago realizado por uno de los deudores extingue la
obligación de los otros obligados concurrentes.
e) La dación en pago, la transacción, la novación y la
compensación realizadas con uno de los deudores concurren-
tes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor,
extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o,
en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo sa-
tisfecho.
d) La confusión entre el acreedor y uno de los deudores
concurrentes y la renuncia al crédito a favor de uno de los deu-
dores no extinguen la deuda de los otros obligados concurrentes.
e) La prescripción cumplida y la interrupción y suspensión
de su curso no producen efectos expansivos respecto de los
otros obligados concurrentes.
f) La mora de uno de los deudores no produce efectos ex-
pansivos con respecto a los otros codeudores.

20 SCBA, 5/12/1995,"Rodríguez, José M. c/Lysycky,Sergio N.",Ll.online,

AR/JUR/1545/1995. Al respecto, dicho tribunal, en otro precedente. consi-
deró que las obligaciones emergentes de la relación entre los copartícipes y
los responsables indirectos de un cuasidelito son in solidum y se caracterizan
por que varias personas adeudan al acreedor la misma prestación sin ocupar
la posición de deudores solidarios; esto es, tienen un mismo objeto aunque
diversidad de causa y de deudor (SCBA, 15/6/1999,"Górnez, Eugenio, y otros
c/Villalba, Raúl, y otros", c. 63.968, LLBA,1999-792).
 RESPONSABILIDAD DIRECTA 83
g) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dic-
tada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás,
pero estos pueden invocarla cuando no se funda en circunstan-
cias personales del codeudor demandado.
h) La acción de contribución del deudor que paga la deuda
contra los otros obligados concurrentes se rige por las relacio-
nes causales que originan la concurrencia (ello de conformidad
con lo normado por el arto 851).
Vale agregar que en el Código Civil y Comercial explícita-
mente se establece que las normas relativas a las obligaciones
solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligacio-
nes concurrentes (art. 852), en la medida en que no contradi-
gan las características reseñadas con antelación.

§ 22. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS. - A resul-

tas de la esencia propia de la responsabilidad civil que, como
se sabe, se estructura sobre la noción de reproche sobre el
daño cometido, pareciera contrariar el sentido común la idea
de proyectar el juicio valorativo sobre quien no ha realizado
con su conducta perjuicio alguno. Se afirma, entonces, que
la "responsabilidad por el hecho ajeno", como ámbito de res-
ponsabilidad a causa de las cosas, es de excepción. El derecho
común de la responsabilidad está contenido en las reglas que
rigen la responsabilidad por el hecho personal.
En este sentido, se señala que la "noción clásica de la res-
ponsabilidad" concebida como un castigo a la conducta de una
persona sufrió un duro embate cuando se admitió la responsa-
bilidad del principal por el hecho del dependiente. No se pre-
senta en este caso una acción propia, sino ajena, produciéndo-
se una disociación entre autoría real y jurídica. Sin embargo,
sus orígenes se remontan al derecho romano en el marco de
diversas relaciones comerciales, tales como el tráfico marítimo
y el hospedaje, entre otras, por lo que su génesis se vincula ex-
clusivamente al ámbito contractual",

21 RAMOS MARTINEZ, La responsabilidad del principal por el hecho del de-

pendiente conforme al nuevo régimen de derecho privado, ReS, 2017-XI-32, y
Ll.online, AR/DOC/2302/2017; MAZEAUD - Tune, Tratado, t. I, V. 2, p. 464; LOREN-
ZETTI, Repensando la responsabilidad por el hecho ajeno, "Revista de Derecho
de Daños", 2003-1-93; BUERES, El fundamento de la responsabilidad del princi-
pal por el hecho del dependiente, "Revista de Derecho de Daños", 2003-1-7.
 CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDAD INDIRECTA

§ 23. GENERALIDADES. - El Código Civil y Comercial regu-

la, en los arts. 1753 a 1756, el régimen de la responsabilidad
indirecta. Se incluyen dentro de él la responsabilidad del prin-
cipal por el hecho del dependiente (art. 1753),de los padres por
sus hijos menores de edad (arts. 1754y 1755),de los delegados
en ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y cura-
dores, y los establecimientos que tienen a su cargo personas in-
ternadas (art. 1756). Ello se complementa con el arto 1767,que
regula la responsabilidad de los establecimientos educativos.
Un sistema de artículos que regule la responsabilidad in-
directa o refleja supone la determinación específica de las con-
diciones en las cuales habrán de responder aquellos que car-
gan con un deber de vigilancia o contralor de los actos de otras
personas distintas de ellos.
Tal como veremos, la fundamentación axiológica -recep-
tando lo mejor de la jurisprudencia de las últimas décadas- ha
desplazado la justificación de la procedencia de la indemniza-
ción desde el plano de la culpa a la garantía que reviste un tin-
te objetivo, agravando el régimen de responsabilidad al consa-
grar eximentes de carácter particular.

§ 24. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR LOS HECHOS DEL DE-

PENDIENTE. - El principal responde objetivamente por los daños
que causen los que están bajo su dependencia o las personas
de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones
cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de
las funciones encomendadas (art. 1753,Cód. Civil y Comercial).
86 FUNCIÓN RESARCITORIA

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al

principal. La responsabilidad del principal es concurrente
con la del dependiente.
Se trata de una responsabilidad indirecta o refleja 1, pues el
principal no responde por su accionar, sino que proyecta la res-
ponsabilidad en la actividad del dependiente fundamentándola
en el deber de garantia' por su elección.
Dicha obligación posee un carácter legal; es la ley la que
presume la garantía y, por tanto, es ella misma la que imputa
las consecuencias, es decir, el deber de responder objetivamen-
te por el hecho del dependiente.
La relación de causalidad se analiza de manera directa so-
bre la persona del dependiente y, una vez acreditada la cone-
xión del hecho con el desenlace, se proyecta hacia el principal
por "rebote". Se puede decir que, con relación al autor direc-
to, existe una causalidad material, mientras que, con relación
al indirecto, la causalidad resulta impuesta por la ley a modo
de consecuencia.

§ 25. CARACTER OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD.- Respon-

diendo al clamor de la doctrina', el ordenamiento civil ha insti-
tuido el carácter objetivo de la responsabilidad. Como explica
JOSSERAND, en estos casos no existe una falta invenciblemente
presumida, sino una abstracción, un artificio del que se sirve el

I Algunos autores han considerado que se trata de una responsabilidad

directa, lo que se encontraría robustecido por la afirmación del Código Ci-
vil y Comercial de que la falta de discernimiento del dependiente no excu-
sa al principal. No creemos que esto sea así, por el contrario, dicho Código
ha establecido expresamente que, aun con la ausencia de discernimiento, se
resarcen los daños, pues el sistema de responsabilidad civil tiende a prote-
ger a la víctima y evitar que el daño injustamente padecido quede sin res-
ponsable; por ello la solución es justa, pero debería haber agregado la nor-
ma que el fundamento en esos casos es la equidad (ver arto 1750, Cód. Civil
y Comercial).
2 El principal responde por el riesgo de la actividad de los auxiliares de
quien se sirve para su beneficio personal.
3 PIZA.RRO - VA.LLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
t. 4, p. 449 Y ss.; BORAGINA - MEZA, La responsabilidad del principal por el obrar
de sus dependientes ¿se imputa a riesgo creador, "Revista de Derecho de Daños",
2007-1-213; AUERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, p. 794;
CALVO COSTA, Derecho de las obligaciones, t. 2, p. 404.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 87
legislador para hacer nacer una obligación. Cuando él dice a
un individuo: "Yo os declaro obligado porque supongo que ha-
béis cometido una falta y no os permito demostrar que no ha-
béis incurrido en ella", él construye simplemente una relación
jurídica. Establecer una presunción absoluta de falta es crear
una obligación, de la misma manera que consagrar una pre-
sunción de interposición de persona es crear una nulidad".
La responsabilidad objetiva constituye, entonces, un proce-
dimiento de construcción jurídica, un sesgo al que el legislador
ha recurrido para encubrir su intervención omnipotente y, aun-
que ella no es la fuente verdadera de la obligación, aun así la
ley la hace intervenir, solamente para rendir homenaje a una
idea tradicional profundamente arraigada en nuestro espíritu
y en nuestras costumbres, pero, yendo al fondo de su pensa-
miento y de sus decisiones, solo la etiqueta subsiste, la cosa ha
desaparecido.

§ 26. PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN BAJO LA DEPENDENCIA O

PERSONAS DE LAS CUALES SE SIRVE PARA EL CUMPLIMIENTODE SUS OBLI-
GACIONES. - El arto 1753del Cód. Civily Comercial distingue dos
ámbitos en los que puede presentarse la llamada responsabili-
dad del principal: uno referido a la estricta noción de depen-
dencia y otro enfocado en los terceros o auxiliares de los que
el deudor se sirve a los efectos de cumplir con una prestación
preexistente.

§ 27. DEPENDENCIA. - Clásicamente se identificó la depen-

dencia como vínculo contractual entre principal y subordinado,
pues la existencia de ese contrato -más allá de determinar las
características de la relación- hacía presumir la libre elección y
la efectiva vigilancia de los actos del dependiente por parte del
patrón. Se trataba de una concepción restringida, coherente

4 JOSSERAND, nota en "Dalloz Périodique", 1900, parte 2, p. 289 a 293, col.

2a; PLANIOL,Estudios sobre la responsabilidad civil, "Revista Crítica de Jurispru-
dencia", año 1, 1932, p. 64; SAVATJER, nota en "Dalloz Periodique", 1918, parte 1.
p. 153 a 155, coL. 2ll, y p. 156, col. la; ESMEIN,Le [ondement de la responsabilüe
contractuelle rapprochée de la responsabilité délictuelle, "Revue TrimestrieLle de
Droit Civil", n" 20, 1933, p. 665; ACUÑA ANzoRENA, Fundamento de la responsabi-
lidad del comitente por el hecho del subordinado y condiciones de ejercicio de la
misma, ReS, 2014-X-303, y Ll.online, AR/DOC/3905/2007.
88 FUNCIÓN RESARCITORIA

con el fundamento subjetivo que sostenía esta responsabilidad,

donde el principal únicamente respondía por los actos dañosos
de quienes habían sido elegidos y vigilados por él.
La doctrina moderna la considera como una mera auto-
rización para obrar proveniente del principal y a condición de
que este tenga un poder efectivo o virtual de impartir órdenes
o instrucciones al autorizado". BORAGINA y MEZAla definen
como una situación fáctica de encargo, realizada en interés
de otro -con independencia de que el prestador satisfaga pa-
ralelamente un interés propio y de que los actos efectivamente
desempeñados se dirijan, en concreto, a colmar esa finalidad
satisfactíva prevista inicialmente- y que implica la virtual posi-
bilidad de ordenar u organizar la actividad encomendada".
Incluso, puede ocurrir que el principal responda ante una si-
tuación de omisión por haber generado una "apariencia de de-
pendencia", siendo indistinto si existía realmente o no. En este
orden, en un caso se resolvió que la Asociación Gremial de Em-
pleados y Funcionarios del Poder Judicial de Mendoza debía res-
ponder por la sustracción de un automotor dentro de su playa de
estacionamiento, pues, si bien invocó que el rodado fue recibido
por una persona que no era su dependiente, se crearon las con-
diciones necesarias para creer que estaba autorizado por aquella',

§ 28. EN EJERCICIO O EN OCASIÓN DE SUS FUNCIONES. - El ejer-

cicio funcional puede configurarse por un desempeño irregu-
lar, abusivo o aparente. Así, se apunta que no es indispensa-
ble que el acto pertenezca realmente a la función, basta que
corresponda aparentemente a ella, es decir, incluye no solo

5 BORAGINA - MEZA, Responsabilidad del principal por los daños causados

por sus dependientes, ReS, 2017-IV-15,y Ll.online, AR/DOC/622/2017; ZAVALADE
GONZÁLEZ, La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, p. 79;
AGOGLlA - BORAGINA - MEZA, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 44; BORDA, Trata-
do. Obligaciones, t. 11, n° 1374; LLAMSfAS, Elementos constitutivos de la relación
de dependencia, LL, 123-803; VENINI, Responsabilidad por daños contractual y
extracontractual, vol. L p. 187.
6 BORAGINA - MEZA, Responsabilidad del principal por los daños causados
por sus dependientes, ReS, 2017-IV, 15, y Ll.online, AR/DOC/622/2017, p. 15.
7 C3"'CivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 13/3/2014. "Morsucci, Ernilce
M. c/Chacón Arévalo, Jorge R., y otros s/d,", LLGC, 2014-547; ReS, 2014-IX-
143, y Ll.online, AR/JUR/2126/2014
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 89
el acto practicado de modo regular y propio, sino también el
cumplimiento erróneo de las funciones o el abusivo, cuando se
extralimita en la tarea encomendada.
La ocasión ha sido distinguida de la condición y de la cau-
sa. La doctrina resalta que tal concepto supone un factor con-
currente en un momento dado a la producción de un resulta-
do determinado, pero de una manera accidental y contingente.
La función es lo que ha dado la oportunidad, posibilitando u
otorgando una coyuntura favorable para la comisión de la ac-
ción dañosa".
Al haberse dado un rango legal a la expresión "ocasión",
se está propugnando una amplia garantía hacia los terceros,
corroborada por la interpretación ya existente en la jurispru-
dencia de que el principal debe absorber los actos dañosos que
estando fuera de la función son interpretados como obrados
dentro de ella".

§ 29. EL PRINCIPIO COMÚN A AMBAS HIPÓTESIS DE RESPONSABI-

LIDAD. - La interpretación armónica de los arts. 732 y 1753del
Cód. Civil y Comercial permite afirmar la existencia de un
principio común en el fundamento de la responsabilidad por el
hecho de otro. Dicho fundamento, aplicable al incumplimien-
to obligacional y al daño aquiliano, consiste en la denominada
irrelevancia jurídica de la sustitución -equivalencia de los com-
portamientos- y resulta aplicable a ambas esferas, sea que se
trate de la actuación de un dependiente o subordinado, es de-
cir, aquel a quien se han dado órdenes, autorizaciones o indi-
caciones en un contexto de dirección o control de aquel sobre
las actividades de quien actúa personalmente el daño, o de un
auxiliar autónomo, en los casos en que, no habiendo mediado
tales órdenes, esos sujetos han integrado la actividad destinada

8 RAMOS MARTfNEZ, La responsabilidad del principal por el hecho del de-

pendiente conforme al nuevo régimen de derecho privado, RCS, 2017-XI-32, y
Ll.online, AR/DOC/2302/2017; MOSSET ITURRASPE, La actuación del dependien-
te "dentro" y "fuera" de la función encomendada. La fórmula del an. 43: "en
ejercicio o con ocasión de sus funciones", "Revista de Derecho de Daños",
2003-1.
9 SILVESTRE - MARINO, Responsabilidad por los hechos de los auxilia-
res obligacionales y de los dependientes, RCS, 2015-IV-155, y LLonline, AR/
DOC/421/2015.
90 FUNCIÓN RESARCITORIA

al cumplimiento de una prestación comprometida por el comi-

tente (ámbito obligacional).
La previsión del art. 1753del Cód. Civil y Comercial resul-
ta abarcativa de los daños causados por dependientes u otras
personas de las cuales un deudor se sirve para cumplir sus
obligaciones; debemos agregar el arto 732 que, expresamente
para el ámbito obligacional, prevé que el incumplimiento de
las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución
de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado!".
La imputación de responsabilidad por el fait d'autri en-
cuentra límites en los intereses involucrados en las distintas hi-
pótesis.
a) En la esfera obligacional, la frontera de la imputación
queda emplazada en el objeto de la obligación comprometi-
da, al que hemos definido como comportamiento debido por
el deudor (prestación) más interés perseguido por el acreedor,
que debe ser satisfecho por medio de aquella.
b) En la órbita aquiliana, la responsabilidad del principal
por los hechos de otro quedará comprometida siempre que se
verifique una actuación en interés del principal, en el marco de
la gestión encomendada",

§ 30. EXIMIC16N DE LA RESPONSABIUDAD. - Al existir dos ti-

pos de causalidad, una vinculada al hecho del dependiente y
otra al del principal, ambas pueden repercutir en la responsa-
bilidad del principal. Es decir, al ser una responsabilidad in-
directa, ante la falta de enlace causal entre el sujeto al que se
le imputa el hecho y el damnificado, cae la responsabilidad del
principal.

10 SAGARNA, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros",

en RIVERA (dir.) - MEDINA (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación 2012, p. 923 y SS.; SILVESTRE - MARINO, Responsabili-
dad por los hechos de los auxiliares obligacionales y de los dependientes, RCS,
2015-IV-155, y LLonlíne, AR/DOC/42112015.
11 SILVESTRE - MARINO, Responsabilidad por los hechos de los auxilia-
res obligacionales y de los dependientes, RCS, 201S-IV-lSS, y Ll.online, ARI
DOC/421/2015; JALlL, Derecho de daños aplicado. Asimismo, JALlL, Tratado de
la responsabilidad civil; Supuestos especiales de responsabilidad civil contrac-
tual, t. 11, Y Responsabilidad civil del médico.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 91
Ahora bien, una vez comprobada esta, siendo la responsa-
bilidad del principal refleja y objetiva, este podrá acudir a las
causales de eximición clásicas de este tipo de imputación, como
las contenidas en los arts. 1729a 1732del Cód. Civil y Comercial.
Con relación al hecho del tercero, vale acotar que el art.
1753del Cód. Civil y Comercial establece que el hecho dañoso
debe acaecer "en ejercicio o con ocasión de las funciones enco-
mendadas". En este sentido, cuando el dependiente o auxiliar
obran fuera del ámbito funcional o de la misión encomenda-
da, y aquella no representa una ocasión para la producción del
perjuicio, el daño así producido obedece a una conducta pura-
mente personal, en la que el interés del principal o deudor no
tiene relevancia alguna desde un punto de vista causal. En el
esquema planteado, el autor material parecería adquirir el ca-
rácter de un tercero por el cual el principal o deudor no deben
responder, exonerándose de responsabilidad, total o parcial se-
gún el caso.
Entonces, aun cuando pueda advertirse un vínculo de
subordinación funcional o de encargo en el cumplimiento obli-
gacional entre dos sujetos, los dependientes o auxiliares en el
caso concreto pueden presentarse como terceros extraños en
relación con el principal o deudor, desde el momento que el
daño ha sido el resultado de una conducta ajena al ejercicio
funcional o a la misión encomendada 12.
Lo mismo ocurre cuando el dependiente se excede en los lí-
mites impuestos por el principal para ejercitar sus actividades.
Así,en un fallo se dijo que el conductor de un programa de tele-
visión de un canal público que, mientras transmitía fragmentos
de un partido de fútbol sin la autorización de la empresa de ca-
ble que contaba con los derechos exclusivos,alentó al televidente
a ver las imágenes ilícitamente captadas, es responsable por las
consecuencias del suceso, pues, si bien invocó obediencia debi-
da, no ignoró que se trataba de una orden que infringía dere-
chos de la actora, con lo cual el acto dañoso no queda cubierto
por la orden que pudiera haber recibido!',

12 RAMOS MARTiNEZ, La responsabilidad del principal por el hecho del de-

pendiente conforme al nuevo régimen de derecho privado, ReS, 2017-XI-32, y
LLonlíne, AR/DOC/2302/2017.
13 CNCom, Sala D, 30/6/2014, "Cablevisión SA e/M., E. J., y otros s/ordinarío",
LL, 2014-D-552; ED, 259-352; ReS, 2014·XI·153, y Ll.online, AR/UR/31607/2014.
92 FUNCIÓN RESARCITORIA

§ 31. CARÁCTER CONCURRENTE DE LA RESPONSABIUDAD DEL

PRINCIPAL y DEL DEPENDIENTE. - El arto 1753 del Cód. Civil y Co-
mercial, en su último párrafo, señala: "La responsabilidad del
principal es concurrente con la del dependiente". Esto implica
que, en razón de causas diferentes, están comprometidos frente
al damnificado, simultánea o sucesivamente, por la totalidad
de la indemnización (arts. 850 y 851, inc. a). Es importante
destacar que, en virtud de la naturaleza asignada por el Código
Civil y Comercial, la prescripción cumplida y la interrupción y
suspensión de su curso producida respecto de uno de los obli-
gados concurrentes no producen efectos expansivos respecto del
restante (art. 851, inc. g).
Dado que las normas relativas a las obligaciones solidarias
son subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurren-
tes (art. 852), la acción de contribución (regreso o repetición)
del deudor que paga la deuda, contra el otro obligado, nece-
sariamente se regirá por las relaciones causales que originan
la concurrencia (art. 851), en este caso, la relación de depen-
dencia, que normalmente implicará la posibilidad del princi-
pal de accionar por reintegro de lo abonado contra el autor de-
pendiente, aunque no debe descartarse la posibilidad inversa,
cuando el daño se haya generado por una falta atribuible al
principal (a un vicio de la cosa de la cual resulte titular este
último, manipulada en la ocasión por el subordinado, o que el
daño haya sido generado por una orden expresa del principal,
etcétera)",

§ 32. ALGUNAS APliCACIONES JURlSPRUDENCIALESEN LA MATERIA. -

La Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
resolvió que el canal de televisión es responsable por las ma-
nifestaciones vertidas en un programa de su emisora que me-
noscabaron la dignidad y el honor de la actora aunque fueran
producidas por un tercero, pues a la víctima no le resultan
oponibles los convenios que pudieron celebrar la emisora y
la productora en la medida en que no esté a su alcance cono-
cerlos, máxime considerando que la propiedad de un canal de
televisión confiere una serie de derechos que merecen la más
enérgica protección, pero también apareja responsabilidades,

14 BORAGINA - MEZA, Responsabilidad del principal por los daños causados

por sus dependientes, ReS, 2017-IV-lS, y Ll.online, AR/DOC/622/2017.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 93
entre las que cabe computar la de responder por los daños cau-
sados al honor de las personas por la difusión de noticias fal-
sas o agraviantes por los equipos periodísticos que allí se des-
empeñen".
Asimismo, la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Ci-
vil y Comercial de Azul sostuvo que el consorcio de propieta-
rios y el encargado resultan responsables por los daños sufri-
dos por la menor a quien este hiciera objeto de abuso sexual,
dado que el desempeño de su trabajo fue condicionante a efec-
tos de provocar el hecho ilícito, puesto que los hechos sucedie-
ron en el ámbito de trabajo y no fuera de él; por ello, hubo una
relación de medio a fin entre la función que cumplía el code-
mandado y su actuar ilícito respecto de la menor, lo que hace
extensiva la responsabilidad a su empleador",
A su vez, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil determinó que el Instituto de Lotería y Casinos de
la Provincia de Buenos Aires era responsable por los daños
causados por sus dependientes a una persona que, luego de in-
tentar violar la prohibición de cambiar dinero por fichas en la
mesa de juego e incumplir la orden de retirarse, fue desalojada
violentamente del lugar, pues esa actitud constituyó un exceso
en el ejercicio de su facultad y un incumplimiento del regla-
mento que los obligaba a actuar con la debida mesura'".

§ 33. DAÑOS CAUSADOS POR NIÑAS, NIÑOS o ADOLESCENTES.

RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE SUS PROGENITORES. - En los tiem-
pos que corren, la temática abordada constituye un área de la
responsabilidad civil especialmente sensible pues las acciones
de las personas menores de edad, dotadas cada vez de mayor
autonomía, se tornan especialmente aptas para la producción
de externalidades sobre bienes y vidas de terceros. Ello ha lle-
vado con frecuencia a repensar el marco regulatorio de la res-
ponsabilidad de los progenitores.

15 CNCiv, Sala J, 5/7/2016, "V. B., N. e/América TV y otro s/daños y per-

juicios", ReS, 2017-111-147;ED, 269-175, y Ll.online, AR/JUR/56320/2016.
16 CCivCom Azul, Sala 1, 16/4/2015, "M., M. J. ac., O. F., y otros s/daños
y perjuicios", ED, 263-568; ReS, 2015-IX-lOl; DI, 23/12/2015, YLl.online, AR/
JUR/4150/2015
17 CNCiv, Sala J, 4/7/2014, "H. S. D. c/Trilenium SA s/daños y perjui-
cios", ED 259-123, YLl.online, AR/JUR/39824/2014.
94 FUNCIÓN RESARCITORIA

Presentaremos con claridad y liminarmente el marco nor-

mativo que regula la cuestión en la actualidad para luego ana-
lizar las condiciones en las cuales se desarrolló la teoría de la
responsabilidad de los padres por los daños causados por los
hijos con anterioridad a la reforma.
El arto 1754 del Cód. Civil y Comercial dispone: "Hecho
de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por
los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su res-
ponsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los
hijos" (el destacado nos pertenece).
¿Qué es la responsabilidad parental? Lo determina el arto
638 del Cód. Civil y Comercial cuando indica que "es el con-
junto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo
y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado".
Señala OsSOLA que, como en toda responsabilidad refleja,
el hecho dañoso de autoría material del hijo debe reunir los re-
quisitos propios para atribuirle responsabilidad civil, sea o no
imputable, rigiendo las normas generales. En caso contrario,
los progenitores no responden".
El factor de atribución es objetivo, conforme al arto 1755
del Cód. Civil y Comercial, y la responsabilidad del hijo es con-
currente con la de los padres, debiendo regir los arts. 850 a 852
(difiere en esto la distinguida opinión del profesor ALFERILLO,
no sin argumentos de valía). Entre progenitores la responsa-
bilidad es solidaria.
En el régimen actual, la responsabilidad civil de los padres
se extingue en los siguientes casos: a) cese de la responsabili-
dad parental (alcanzando el menor la edad de 18 años, toman-
do los hábitos el progenitor al ingresar a un instituto monásti-
co, por emancipación y por la adopción del hijo por un tercero
-art. 699-); b) suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental por causas no imputables (art. 1755,con referencia a
los arts. 700 y 702 -p.ej., por ausencia con presunción de falle-
cimiento o limitación de la capacidad't-): c) hijos puestos bajo

18 OSSOLA, Responsabilidad civil, p. 288.

19 OSSOLA, Responsabilidad civil, p. 289.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 95
la vigilancia de otra persona (art. 1755); d) progenitor no convi-
viente (art. 1754)20, y e) daños causados por los hijos en ejerci-
cio de su capacidad negocial (art. 1755).
Por el contrario, la responsabilidad no cesa: a) en los su-
puestos de delegación comprendidos en el arto 643 del Cód. Ci-
vil y Comercial, y b) si la cesación de la convivencia se produce
por causas imputables al padre.
La doctrina francesa antiguamente había postulado que el
fundamento de la responsabilidad de los padres por los daños
causados por los hijos era la culpa en la vigilancia, es decir,
de carácter subjetivo, debiendo probarse el reproche.
Más recientemente, se ha propiciado que la comisión de un
hecho ilícito dañoso por el hijo menor haría presumir falta de
atención o de cuidado por parte de los padres en lo relativo al
cumplimiento de los deberes de educación y vigilancia con res-
pecto a aquel; por tanto, todo daño causado por los hijos menores
de edad revelaba el incumplimiento de ese deber de cuidado.
Resulta imposible negar en la actualidad que la responsa-
bilidad de los padres por los daños causados por sus hijos es
un área de la responsabilidad civil que concita especial aten-
ción desde el momento en que la conducta ciertamente autó-
noma de las personas menores de edad lleva cíclicamente a
repensar el marco etario que habrá de determinar las conse-
cuencias de sus actos.
Sin perjuicio de que la esfera del derecho penal es aquella
en la que se suele centrar el debate -ceñido por cierto al es-
trecho marco de las consideraciones que se suelen hacer en el
sentido de bajar la edad de imputabilidad-, la discusión en
el derecho privado dista de ser teórica.
Al tiempo de ser sancionado el Código de VÉLEzSÁRSFIELD,
este tipo de perjuicios, si bien posibles, eran menos probables
y frecuentes que en la actualidad. Al presente, por el contra-
rio, la realidad reflejada día a día en las reseñas de noticias no

20 En estos últimos supuestos, la doctrina se ha preguntado la razón

por la cual no se responde, pues, si el fundamento es objetivo y no la culpa
en la vigilancia, el desplazamiento de la guarda no debería afectar el deber
de indemnizar. En cualquier caso, se podría haber consagrado la existen-
cia de una responsabilidad concurrente (UB1RIA, Derecho de daños en el Códi-
go Civil y Comercial de la Nación, p. 400).
96 FUNCIÓN RESARCITORIA

hace otra cosa más que desbordar de continuo el odre socio-

lógico del antiguo derecho, poniéndonos cada vez más frente
a hechos delictivos en los cuales la participación de personas
menores de edad es llamativamente recurrente".
El abordaje de esta temática permite profundizar en la de-
licada trama de las razones que axiológicamente justifican la
indemnización de este tipo de perjuicios.
No puede dejar de advertirse un práctico y sano sincera-
miento de los criterios que emplearemos para dar por válida la
contraprueba tendiente a la exoneración de responsabilidad en
el Código Civil y Comercial, receptando lo mejor de la jurispru-
dencia de las últimas décadas.
Proponemos al lector que nos acompañe en el iter expositi-
vo de los párrafos que siguen.

§ 34. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABIliDAD DE LOS PADRES

POR LOS ACTOS DAÑOSOS DE SUS HIJOS: PERSPECTWA HIST6R1CA. - Cabe
recordar con ARIAS RAMOS que si bien el filius familias podía ser
considerado obligado respecto de aquel que padecía un perjui-
cio obrado por su mano, en los hechos, la acción se veía frus-
trada por carecer todo alieni iuris de bienes". No obstante lo
apuntado, el instituto fue cobrando sentido al tenor del proceso
de ampliación de las facultades de los alieni iuris (quienes gra-
dualmente fueron adquiriendo la capacidad para ser titulares
de algunos derechos patrimoniales) y de la corrección pretoria-
na por la cual la obligación de indemnizar se fue desplazando
a la persona del paterfamilias, como responsable de las deudas
de sus hijos".
Un clásico estudio de Cuo señala que el límite de la obli-
gación del paterfamilias era la entrega del culpable al perjudi-
cado; empero, como parece lógico, en subsidio, fue dándose
de manera natural la posibilidad de desinteresar al ofendido
sufragando pecuniariamente los perjuicios", Tal como lo se-

21 HERSALlS - MAGRJ - JAllL, Los factores de atribución en la responsabilidad

de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año 12, n° 10,
nov. 2005, p. 1175 a 1201.
22 ARIAS RAMOS - ARIAS BONET, Derecho romano, t. 11, p. 706, § 288.
23 ARIAS RAMOS - ARIAS BONET, Derecho romano, t. 11, p. 706, § 288.
24 evo, Les institutions juridiques des romains, t. 11, p. 468.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 97
ñalamos hace años", una razón de carácter afectivo (nunca es
grato a un padre entregar un hijo y ver cómo es objeto de segu-
ra venganza) y otra de corte religioso (la descendencia era pri-
mordial en Roma para proseguir con el culto a los mayores"),
pueden haber coadyuvado a hacer que la indemnización preva-
leciera en las costumbres.
Resulta interesante relevar la evolución de las ideas en el
texto de las lnstitutas justinianeas, donde se observaba que
"los antiguos aplicaban el mismo principio a los hijos y a las
hijas de familia; pero esta aplicación está en oposición declara-
da con el estado actual de nuestras costumbres; también había
caído en desuso. En efecto ¿cómo puede tolerarse que un pa-
dre se vea obligado a abandonar y entregar en noxa a su hijo, y
sobre todo a su hija? y respecto a su hija ¿la decencia no era
un obstáculo para que la diese en noxa? [...] en cuanto a los
hijos y las hijas de familia, pueden ser atacados personalmen-
te, según la opinión de los antiguos comentadores de nuestras
leyes'?".
Debe tenerse presente que, entre los antiguos, la coerción
factible de ser ejercida sobre el ofensor asumía ribetes que ac-
tualmente resultan incompatibles con nuestra sensibilidad y,
por ende, con nuestras intuiciones de justicia. En este sentido
-según una de las magníficas citas de LAFAILLE-, al describir la
historia de los pueblos arios indoeuropeos que desde Asia mi-
graron hasta la franja central de las estepas europeas, IHERING
nos ilustraba al decir que, como el criminal, el deudor entre
los arios era también atado a una columna hasta que se libera-
ba, bien sea pagando él u otro por él. Tal costumbre la tene-
mos atestiguada para el ladrón y, como este estaba asimilado
al deudor, sin duda alguna puede afirmarse aquella para este
último. Se trataba de un medio coactivo de los más crueles.
El atado vivía allí sin poder moverse, día y noche, expuesto a

2S HERSALIS - MAGRJ - JALIL, Los factores de atribución en la responsabilidad

de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año 12,n" 10,
nov. 2005,p. 1175a 1201.
26 Desde una perspectiva sociológica, la adoptio y la adrogatio eran pa-
liativos a estos déficits; naturalmente, desaparecido el culto a los mayores,
dejó de existir la adopción en la legislación de otras civilizaciones, por ejem-
plo, en el Código Napoleón que rigió la Francia del siglo X.IX.
27 Instituciones de Justiniano, p. 336, n" 7.
98 FUNCIÓN RESARCITORIA

todas las inclemencias del tiempo, al sol abrasador por el día,

al frío por la noche, a la lluvia, dando seguramente ocasión al
acreedor o, si tenía varios, a cada uno de ellos, de satisfacer su
venganza pegándole con varas, sin atender siquiera a la impor-
tancia de la deuda. Si nadie sentía lástima del deudor, debía
perecer de hambre y de sed. Así se explicaban las mil muer-
tes del hombre atado a la columna, el suplicio más terrible de
los arios. Nadie podía a la larga resistirlo, si poseía medios
para pagar. Si no los poseía, el acreedor contaba con que los
padres, los amigos o las personas de buen corazón lo libra-
rían. He aquí precisamente por qué se lo exponía al público:
el espectáculo debía poner su suerte a la vista de todos, permi-
tiéndole atraer a las gentes con sus súplicas. Por otra parte, el
acreedor no había echado mal sus cuentas. Si el individuo era
digno del rescate, seguramente encontraría quien lo rescatase.
No se abandonaba por entero sino al pillo de quien convendría
deshacerse ya quien hasta el pueblo condenaba":
Ante la posibilidad de que semejante destino (desquite, tor-
mento, muerte) se cerniera sobre su estirpe, el mayor bien con-
sentiría el pago de la indemnización que en subsidio desintere-
sara al ofendido.
La "costumbre de Bretaña", exponente del antiguo derecho
francés, disponía una multa civil al padre del menor que cau-
saba un mal a otro".
Más cerca en el tiempo, POTHIER enseñaba que otra obliga-
ción accesoria era la de los padres de familia, responsables de
los delitos de sus hijos menores y de sus mujeres, cuando no los
han impedido pudiendo hacerlo. Se presume que se ha podi-
do impedir el delito cuando se ha cometido en su presencia.
Cuando ha sido hecho en su ausencia, es necesario juzgar, con-
forme a las circunstancias, si el padre ha podido o no impedir-
lo. Por ejemplo, si un niño, querellándose con un camarada
suyo, lo hiere con su espada, aunque sea fuera de la presencia
del padre, el padre puede ser responsable de su delito, como ha-
biendo podido impedirlo, lo podía, haciendo que su hijo no lle-
vara espada, sobre todo si por temperamento era pendenciero".

28 IHERING, citado por LAFAILLE, Derecho civil. Tratado de las obligacio-

nes, t. l. p. 7. nota 7.
29 OVEJERO. Responsabilidad por el hecho de tercero, lA, 54-22, secc. doctrina.

30 POTHIER, Tratado, n° 454, p. 300.

 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 99
El desplazamiento de la responsabilidad era una idea pa-
cíficamente aceptada en las primeras codificaciones. Así, el
Código Napoleón reguló el supuesto en su arto 1384: "El padre
y la madre después del fallecimiento del marido, son responsa-
bles del daño causado por sus hijos menores que habitan con
ellos". Destacaba JOSSERAND, indagando en la fundamentación
de la norma, que la responsabilidad civil del padre o de la ma-
dre es un corolario, una carga, de la patria potestad, más pre-
cisamente de los derechos de guarda y de educación que lleva
indisolublemente consigo".
En España el tema está regulado por el arto 1903 del Cód.
Civil. El arto 1902 establece que la acción dañosa ejecutada
con culpa obliga a la reparación del perjuicio. Sobre esa base,
precisamente, el mentado art. 1903 dispone: "La obligación que
impone el artículo anterior es exigible, no solo por actos u omi-
siones propios, sino por los de aquellas personas de quienes
se debe responder. Los padres son responsables de los daños
causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. [oo.]
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las
personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la di-
ligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".
Existe, pues, responsabilidad basada en la presunción de culpa
por omisión de diligencia en la guarda del hijo menor de edad.
Empero, la exoneración no es sencilla, dado que el criterio de
apreciación de la culpa es de tipo abstracto, vale decir que los
progenitores que pretendan librarse deberán acreditar un es-
tándar de diligencia que se condiga con lo que para el imagina-
rio social español resulte una conducta de padre diligente.
Una presunción de culpa que la aprecie en abstracto supo-
ne una objetivación solapada e indirecta. Acerca de ello nos
explayaremos más adelante.

§ 35. ELABORACI6N DOCTRINAL DE LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN

EN ESTA MATERIA. - Los arts. 1114a 1116del Cód. Civil trataban
la materia. Es así que el arto 1114disponía: "El padre y la ma-
dre son solidariamente responsables de los daños causados por
sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En

31 JOSSERAND, Derecho civil, t. 11, v, 1, n° 503, p. 386 y 387.

100 FUNCIÓN RESARCITORIA

caso de que los padres no convivan, será responsable el que

ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento
dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.
Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tuto-
res y curadores, por los hechos de las personas que están a su
cargo".
A su vez, el arto 1115establecía: "La responsabilidad de los
padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un estableci-
miento de cualquier clase, y se encuentra de una manera per-
manente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona".
Por su parte, en el arto 1116 se preveía que los padres "no
serán responsables de los daños causados por los hechos de sus
hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta
imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos
no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos".
Como es fácil advertir, las normas no explicitan cuál es el
fundamento si de factores de atribución se trata. Es este un
punto acerca del cual no existió acuerdo doctrinal.
Originariamente, el factor por el cual este tipo de menos-
cabos fue atribuido a los padres de los menores fue de carácter
subjetivo.
Señalaba REYNA que es la culpa in vigilando del menor la
que justifica la atribución de responsabilidad de los padres".
Asimismo, era posible leer en las páginas de SALVAT revisadas por
ACUÑA ANzoRENAque 33 este tipo de daños debían ser atribuidos a
los padres merced a su posición (la que les confería el arto 264
del Cód. Civil), que les permitía controlar las acciones de sus
hijos menores, generándoles en consecuencia el deber de adop-
tar los cuidados necesarios para evitar que causaran daños a
terceros. Apuntaba correctamente PLOVANICH que se ha tenido
presente la idea de autoridad. Padres e hijos no se encuentran
en un pie de igualdad; al poder de mando del padre le corres-
ponde un deber de obediencia del hijo. Esa facultad conferida
al padre es determinante de su responsabilidad, dado que él ha

32 REYNA, en BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 2C. comen-

tario al arto 1114, p. 636, y t. 4A, p. 578.
33 SAlVAT - ACUÑA ANzoRENA, Tratado. Fuentes de las obligaciones, t. IV,
p.156.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 101

tenido la posibilidad de impedir que sus hijos causen daños a

terceros. Esta tesis se basa en que la responsabilidad parental
impone obligaciones a los padres, no solo respecto del hijo, sino
con relación a los terceros; entre esos deberes figura el de impe-
dir -mediante una correcta vigilancia- que los hijos causen per-
juicios":
Así, habría pesado sobre los progenitores el deber de em-
plear todos los medios tendientes a evitar la causación de da-
ños por sus hijos, obrando con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas (art. 902, C6d. Civil).
En esta tesis el fundamento es subjetivo pues descansa so-
bre la lógica del reproche, encaballada esta idea concretamen-
te en el concepto de "vigilancia activa" que consagraba el arto
1116 del Cód. Civil.
Ahora bien, la culpa en la vigilancia no era la única expli-
cación intentada dentro del espectro de la atribución subjeti-
va, aun con la limitación que desde lo terminológico entraña
el giro "vigilancia activa" inserto en el artículo al que se hizo
referencia.
Una línea de pensamiento diferente sostenía que en verdad
el déficit debía ser buscado no tanto en la falencia en la vigi-
lancia cuanto en el defecto en la educación brindada por los
padres a sus hijos". Tal como lo habíamos destacado", para
este sistema de ideas se les reprochaba a los progenitores el no
haber hecho debido uso del poder que se desprende de la res-
ponsabilidad parental en orden a dotar a la persona menor de
edad de herramientas que le permitan desarrollarse en su vida
de relación".
Si bien fue una idea desarrollada con cierto interés en la
doctrina italiana", el argumento ofrecía reparos. Siguiendo
el trabajo de PLOVANICH, puede leerse en la pluma de ROGEL VIDE

34 PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres, p. 25.

35 ACUlAR, Hechos y actos jurídicos en la doctrina de la ley, t. Ilf, p. 64.
36 HERSALIS - MACRJ - JALIL, Los factores de atribución en la responsabilidad
de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año 12, nO 10,
nov. 2005, p. 1175a 1201.
37 Este era el criterio del profesor SALAS en un parecer que fue revisado
con posterioridad (Incompatibilidad entre la responsabilidad del padre y la del
empleador, lA, 1967-VI-188 y siguientes).
38 VIS1NTlNI, Tratado, t. 2, p. 306.
102 FUNCIÓN RESARCITORIA

que. si la razón de la responsabilidad fuese la defectuosa edu-

cación impartida, en buena lógica. los padres habrían de se-
guir respondiendo por los hechos ilícitos después de haber al-
canzado estos la mayoría de edad, puesto que la causa remota
de estos hechos -la mala educación- subsistiría Y.sin embargo,
tal no sucede".
En la tendencia a objetivizar la responsabilidad se inscri-
ben criterios que postulan como factor de atribución la acumu-
lación de culpas"; la solidaridad [amiliar", la responsabilidad
parental" Yla garantta'", noción esta última que reposa no en el
reproche. sino en la necesidad de encontrar un responsable con
solvencia patrimonial Y asegurar de este modo que la víctima
obtenga el resarcimiento del perjuicio sufrido": Semejante di-
versidad no puede ser explicada solo en función de la vaguedad

39 Cfr. PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres. p. 25 Y 26.

40 DEAGUIAR DJAs,Tratado de la responsabilidad civil. vol. 11.
41 PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres, p. 27 y siguientes.
42 Se ha sostenido que la patria potestad (en la actualidad responsabili-
dad parental) "obliga al padre frente al propio menor y a los terceros, a impe-
dir que el hijo cause perjuicios, mediante una adecuada educación y una vi-
gilancia de su conducta en forma diligente. Sería la institución misma y no
los deberes de ella dimanados [...] por ello extinguida la patria potestad, cesa
también la responsabilidad de los padres" [REYNA. en BUERES(dir.) - HIGHTON
(coord.), Código Civil, t. 2C, comentario al arto 1114,p. 636, quien atribuiría el
criterio a TRIGOREPRESAS, en CAZEAUX - TRIGOREPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. IV, p. 514].
43 Acerca de la garantía, PLOVANICH señala con interesante cita: "En
doctrina francesa, ha dicho NE1RINCK: 'La responsabilidad de los padres ha
evolucionado, a través de la jurisprudencia, en un sentido más favorable a la
protección de los terceros que a la del menor, pues no aparece como contra-
partida a un derecho de guarda mal ejercido, sino que se convierte en una
garantía para con los terceros'. Por tanto los padres garantizan a los terce-
ros, la indemnización de los daños causados por sus hijos, con independencia
del buen o mal ejercicio de esa guarda" (PLOVANICH, La responsabilidad civil de
los padres, p. 29, con cita de NEIRINCK, La protection de la personne de l'eniant
contre ses parents, a su vez citada por LÓPEZBELTRÁN DEHEREDIA, La responsa-
bilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, p. 111).
44 Esto. nos hemos atrevido a señalar, constituye una aplicación del
deep pocket, reseñado por CAlABRESI en El coste de los accidentes, como forma
de disminución del coste secundario de los accidentes (cfr. HERSALlS - MAGRl-
JALIL,Los factores de atribución en la responsabilidad de los padres por los daños
causados por sus hijos menores. LLBA, año 12. n" 10, nov. 2005, p. 1175a 1201).
Este ha sido, consciente o no, el criterio que se desprende de ST Jujuy, 1/3/1984,
"Andrade, Lisandro, y otra c/Artaza, José", ED, 108-673. voto del doctor WAYAR.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 103
normativa. El hecho de que la norma se valga de los términos
"vigilancia" y "activa" para indicar el modelo de conducta que
no debe ser obrada es solo la ocasión y el punto de partida ne-
cesarios para la proliferación de ideas tan disímiles en el ámbi-
to de la atribución de responsabilidad civil.
Puede ser ensayada otra explicación.

§ 36. EL PROBLEMA DE LAS CLASIFICACIONESy LA REALIDAD.-

Precisamente otra explicación plausible es que la doctrina sue-
le teorizar construyendo estructuras. Las estructuras con-
ceptuales en el ámbito jurídico no son la realidad misma, pero
pretenden explicarla en su vasta variedad de conflictos de inte-
reses, dando cuenta de las diversas soluciones aplicables a di-
chos conflictos. Alguna vez nos atrevimos a decir que las teo-
rías estructuran ideas para explicar el universo cuyo principal
atributo, como nadie ignora, es la complejidad".
La estructuración mediante clasificaciones a menudo
propende a simplificar lo complejo, añadiendo claridad con-
ceptual. Hemos dicho en alguna otra ocasión que las clasifi-
caciones suelen brindar cierta sensación platónica de pureza,
cual si las fronteras terminológicas efectivamente configurasen
límites materiales parcelando la realidad en compartimentos
estancos, rígidos, pétreos, inmodificables, siempre iguales a sí
mismos".
Esta manera de articular el conocimiento le ha conferido
algo de torre de marfil a la temática de la atribución de respon-
sabilidad de los padres por daños causados por hijos menores
de edad. Esto ha contribuido a trazar fronteras conceptuales
algo pétreas e inelásticas; fronteras que, sin embargo, fueron
pacientemente desdibujadas por el trabajo de los jueces con el
correr de los años.

45 HERSALlS - MAGRI - JALlL, Los factores de atribución en la responsabilidad

de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año 12, n° 10,
nov. 2005, p. 1175 a 1201. con cita de BORGES: "No me atrevo a afirmar que son
sencillos; no hay en la tierra una sola página, una sola palabra, que lo sea, ya
que todas postulan el universo, cuyo más notorio atributo es la complejidad"
(BORGES, "El informe de Brodie", en Obras completas, t. TI, p. 399).
46 HERSALlS - MAGRI- JALlL, Los factores de atribución en la responsabilidad
de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año 12, n? 10,
nov. 2005, p. 1175 a 1201.
104 FUNCIÓN RESARCITORIA

La lógica binaria (subjetivo-objetivo, culpa-garantía, cul-

pa-riesgo), que simplifica la compleja trama de posibles fun-
damentos axiológicos de la responsabilidad civil en pares
opuestos que funcionan en términos de exclusión, parece olvi-
dar que, si hay algo que se define por el opuesto a tan cándido
anhelo, es la realidad de la dimensión sociológica del derecho.
Los hechos suelen presentar circunstancias factuales definidas
por una complejidad esencial enteramente característica de la
exuberancia de la vida; complejidad ante la que los modelos
teóricos puros naufragan irremediablemente'".
En el tiempo que nos toca vivir yen esta materia tan espe-
cial como es la de la causación de daños por personas meno-
res de edad, la descripción de los hechos mediante los cuales
organizamos la secuencia de acciones y conductas que explica
la producción del menoscabo es de factura compleja, especial-
mente por la modificación sustantiva de la realidad que el de-
recho procura regular", Es así que hablar de culpa, de riesgo
o de garantía puros y con exclusión de otras categorías es algo
meramente lexical.
Esto puede ser avizorado con claridad meridiana en la
evolución jurisprudencial experimentada en nuestro país. En
efecto, los tribunales solían, con fundamento en el arto 1116del
Cód. Civil, fincar la atribución en la culpa. A la hora de anali-
zar las causas de exoneración de responsabilidad, argüían acu-
diendo explícitamente a la necesidad de probar la ausencia de
culpa del ofensor; empero, lo hacían tornando a la prueba en

47 Sobre "complejidad", MORIN, citado en www.pensamientocomplejo.

com.ar.
48 Así, la doctrina ha señalado: "La estructura familiar y el modo de
vida de sus integrantes han variado para adaptarse a los constantes cambios
sociales operados. Entre las innovaciones podemos considerar el acceso a
los estudios por un cada vez mayor número de jóvenes (lo que muchas veces
implica traslado de la residencia a lugares distantes del hogar paterno), uso
generalizado de cosas riesgosas (automotores, ciclomotores), desempeño de
la mujer en actividades laborales fuera del ámbito hogareño. A esto se pue-
de añadir diferencias en las actitudes o comportamientos de los padres, ya
sea por ruptura del vínculo matrimonial por divorcio, formación de nuevos
vínculos afectivos de parejas, uniones de hecho entre los progenitores, o una
tendencia hacia la satisfacción de intereses individuales de orden laboral o
económico en los miembros de la unión, que se traduce en menos tiempo de
contacto o atención a las tareas que como padres les corresponde asumir"
(PLOVANlCH, La responsabilidad civil de los padres, p. 18).
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 105
tal sentido tan estricta -por exigencia de diligencias situadas
por encima de parámetros y estándares concebidos en abstrac-
to- que, bien que se lo meditara, podía ser advertido como una
implícita y soterrada objetivización de la responsabilidad.
Por ello es que hemos postulado que las fronteras concep-
tuales que se erigían a fin de diferenciar la culpa de la garan-
tía no siempre se articulaban con precisión geométrica en la
vida práctica de nuestros tribunales, pues certezas semejantes
no existen más que en el mundo de los conceptos. La garantía
en sentido puro o la culpa en sentido puro, y todas las distin-
ciones conceptuales drásticas, aplicadas que sean a las cosas,
admiten matices, zonas de intersección y puntos de fuga. Lo
único puro es la nada. Lo que nos deja sin palabras. Todo
lo demás viene embadurnado".
Prueba del caos fundacional de esta temática es, por ejem-
plo, que la contraprueba de responsabilidad a través de la acre-
ditación de diligentia dilígentissima, cuenta con evidentes vasos
comunicantes con la ruptura del nexo causal.
Ante los déficits en el contralor de la conducta de la per-
sona menor de edad durante el siglo que ha concluido'", la for-
ma de apreciar la contraprueba de responsabilidad se desplazó
sigilosamente del reproche a la atribución objetiva, sin que se
haya operado en nuestro país modificación de la base norma-
tiva hasta la sanción del Código Civil y Comercial. El trayecto
tuvo como primera estación la exigencia -como se ha dicho- de
culpa en la educación. Se ha hecho alusión al incumplimiento
del deber de proporcionar buena educación, formación de há-
bitos y comportamientos adecuados para la convivencia social,
especialmente fuera del hogar, en la calle, donde no se encuen-
tra la natural y lógica protección, evitando que los hijos sean
partícipes de hechos ilícitos; así, la culpa de los padres aprehen-
dida por el art. 1114del Cód. Civil derogado consistía en la omi-
sión del consejo oportuno hacia el hijo menor de edad y no en

49 ABRAHAM, La empresa de vivir. p. 311.

50 Actualmente, y en verdad desde hace décadas, es un poco más que
una inocente ilusión suponer que es posible la vigilancia del hijo o hija con el
mismo margen de efectividad que en los tiempos de VÉLEZ SÁRSFIELDy la san-
ción del Código. Decía DIEZPICAZO que obviamente "no es fácil hacer efec-
tiva la obligación de obediencia de un muchacho de 16 años" (citado por DE
ÁNGEL YÁGÜEZ, en AAVV., Comentario del Código Civil, t. IX, p. 13).
106 FUNCIÓN RESARCITORIA

la permanente mirada sobre este. Una suerte de defecto en la

formación del carácter y los buenos hábitos".
Sin embargo -y ello se explica por la complejidad de vecto-
res factuales que contribuyen a configurar la realidad que debe
ser regulada-, esta exigencia de acreditación de diligencia en la
formación de hábitos se encaballaba -en la práctica- en nocio-
nes que residían ora en el reproche, ora en la mera garantía y,
desde luego, agravaban la situación de los padres. Constituía
una interpretación del arto 1116 del Cód. Civil profundamente
consustanciada con el tiempo que nos tocaba vivir, que se aven-
turaba mucho más allá de purezas conceptuales en materia de
atribución de responsabilidad, merced a la asunción del desa-
fío que entrañaba el abocarse a la percepción más profunda de
una realidad compleja, que obligaba a pensar que el resultado
dañoso surgía de una conjunción de factores -déficit en la vi-
gilancia material, déficit en la formación de hábitos, necesidad
de dar debida protección a los intereses de la víctima etc.-, los
cuales admitían -sí- escisión conceptual, no resultando tan
fácilmente disociables, divisibles o parcelables en la realidad
efectivamente regulada. Dicho esto -claro está-, en plena
conciencia de que todo análisis es lógicamente conceptual, no
obstante, a sabiendas también de que algunas explicaciones se
adecuan más a la realidad que otras.
Predicar culpa en la vigilancia o en la educación, como dé-
ficit en la vigilancia activa del 1116del Cód. Civil, elevando los
estándares de diligencia y, por ende, dificultando la exonera-
ción de responsabilidad, constituye una cristalización del fenó-
meno descripto en los párrafos que preceden.

51 Al padre se le reprocha que no se vigiló atentamente el proceso de

crecimiento de las bondades del espíritu para que, en aquellos tramos de la
existencia del hijo menor de edad en donde fuese imposible la vigilancia con-
creta de su persona -en el sentido más corporal de la palabra-, su conducta
fuera inocua para terceros. Parece que se reprocha al progenitor una falta
de diligencia por no prever que la vida moderna impone al hijo largos tránsi-
tos fuera de su custodia material, razón por la cual la ausencia de énfasis en
la corrección de las malas inclinaciones cobra importancia capital a la hora
de presumir culpas. El puntualizar aquello que debe entenderse por "vigi-
lancia activa" ha dado lugar a más de una polémica pues, como lo destacan
BUERES y MAYO, genera inseguridades que exceden lo meramente terminológi-
co [La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos (algu-
nos aspectos esenciales), "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n" 12,
1996,p.300].
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 107

Como lo señaló con agudeza REYNA, supuso el tránsito de

un camino hacia la presunción irrefragable de culpa, lo que su-
pone una objetivación indirecta del factor de atribución".

§ 37. CONSIDERACIONES ACERCA DEL RIESGO DENTRO DE LA TEO-

RiA DE LA CULPA y VINCULACIONES ENTRE RIESGO, CULPA EN LA VIGILAN-
CIA, CULPA EN LA EDUCACiÓN Y UN FUNDAMENTO PARA LA EXONERACIÓN
DE RESPONSABILIDAD POR LOS GRAVES DÉFICITS EN LA VIGILANCIA DE
LOS PADRES (SIN PERJUICIO DE QUE LA RESPONSABILIDAD SEA DE COR-
TE OBJETIVO). - Hemos señalado la existencia de vínculos entre
el riesgo y la culpa", Así, nadie estaría dispuesto a discutir
que la noción de culpa tiene por basamento la idea de repro-
che. Fuera de toda concepción religiosa en la cual se la asocie
al pecado, puede afirmarse que reprochamos cuando, conside-
radas todas las cosas (es decir, las diligencias que exija el cum-
plimiento de la obligación y las circunstancias de persona, de
tiempo y de lugar), estamos en condiciones de poder afirmar
que el sujeto imputado debería haber obrado de otra manera
para evitar el daño. Sin embargo, para hacer este juicio, to-
mamos en consideración el menoscabo (definido por su natu-
raleza y su magnitud: cualitativa y cuantitativamente) y su pro-
babilidad de ocurrencia, de modo que, desde esta perspectiva,
podría afirmarse que una conducta es culposa si, luego de to-
mar debida conciencia de la entidad y probabilidad del daño
que ella supone, no hubiera sido realizada por una persona ra-
zonable".
Los seres humanos no controlamos todas las consecuen-
cias de nuestra conducta. Por eso, el derecho limita la respon-
sabilidad mediante la causalidad y el factor de atribución. De
lo contrario, responderíamos hasta el infinito y hasta por caso
fortuito. Desde este prisma, el estándar de lo que se debe ha-
cer -cuya violación amerita reproche- no puede estar definido

S2 REYNA, en BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 4A, comen-

tario al artículo 1114,p. 518.
53 Cfr. HERSALIS - MAGRI - JALIL, Los factores de atribución en la responsa-
bilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA,
año 12, n° lO, nov. 2005, p. 1175 a 1201.
54 HERSALlS - MAGRI- JALlL, Los factores de atribución en la responsabilidad
de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año 12, n" 10,
nov. 2005, p. 1175a 1201.
108 FUNCIÓN RESARCITORIA

por los efectos nocivos que no debemos causar a otros, sino por
los riesgos que no debemos imponer a otros. Reiteramos que,
de lo contrario, si el estándar se definiese por las consecuen-
cias que no se deben causar, las personas terminarían respon-
diendo por circunstancias que escapan a su control Y,por ende,
ni la fuerza mayor sería eximente.
Esta idea de que el obrar con culpa se define por la cau-
sación de riesgos que no debemos imponer a otros y no por
los resultados que no debemos causar, estaba presente en los
estudios de ROSENKRANTZ acerca de la responsabilidad civil en
la década del 9055• Por esto es que, hace años, nos habíamos
arriesgado a conjeturar que, de alguna manera, el de culpa es
entonces un concepto social -de moral social-, cuya piedra de
toque se define en función de los riesgos a los cuales los agen-
tes que conformamos una comunidad -en una geografía y en
un momento histórico determinados- estamos dispuestos a
exponernos y tolerar en nuestra vida de relación 56 • Así, dire-
mos que se procede con culpa cuando excedemos el estándar
de riesgos que estamos dispuestos a permitirnos los unos para
con los otros".
Cabría analizar cuáles son los riesgos que exceden aque-
llo que estamos dispuestos a tolerar de los demás, en los casos
de daños causados por personas menores de edad, con miras a
que sean reparados por los padres.
Para definir la culpa en la vigilancia, es menester atender
al estándar de riesgo que de ordinario estamos dispuestos a
permitirnos imponer a los demás, determinando concretamen-
te cuáles acciones esperamos que los padres lleven a cabo a fin
de minimizar la probabilidad de menoscabos de sus hijos me-
nores de edad sobre bienes de terceros.

SS ROSENKRANTZ, El riesgo y la responsabilidad extracontractual: algunas

consideraciones filosóficas, jurídicas y económicas acerca de una difícil rela-
ción, "Revista Jurídica de la Universidad de Palermo", año 3, n? 2, oct. 1998,
p. 4S a 90.
56 HERSAlIS - MAGRI - JAlIl, Los factores de atribución en la responsabilidad
de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, afio 12, nO 10,
nov. 2005, p. 1175 a 1201.
57 PANTALEÓN PRIETO, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracon-
tractual", nota 12, en MORENO MARTINEZ (coord.), Perfiles de la responsabilidad
civil en el nuevo milenio, p. 444.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 109
Las costumbres de la vida moderna han trazado un ho-
rizonte de lo posible según el cual lo tolerable en materia de
"libertad y control de la conducta de las personas menores
de edad" es mucho más extenso que en los tiempos de VÉLEZ
SÁRSFIELD. Apuntábamos hace más de una década que era co-
mún ver a los menores de edad transitando en grupo por las
calles de nuestras ciudades, abordando servicios públicos y ce-
lebrando pequeños contratos, en diversas actividades deporti-
vas y de recreación, y que ello daba cuenta de que la exigencia
de vigilancia material del hijo menor de edad por parte de los
padres era mucho menos densa que el estándar vigente al mo-
mento de la codificación, cuando (por decirlo coloquialmente)
los pantalones largos llegaban recién a los dieciocho años".
Esta es la razón por la cual en sociedades más modernas
no es dable exigir idénticos niveles de vigilancia que los vigen-
tes en el sentido común en el que se encarnaba la noción de
diligencia imperante en el siglo XIX.
Esto es lo que proscribió en principio -y más que justifica-
damente- la idea de culpa en la vigilancia como criterio apto
para fundar la indemnización en estos supuestos, pues si la
culpa de los padres es definida como los riesgos que no deben
ser impuestos a los demás por déficits en la acción de vigilar
a los hijos menores de edad, el estándar de lo aceptable en las
circunstancias históricas actuales sería óbice al desplazamien-
to patrimonial que repare el perjuicio, dado que no estamos
permanentemente ejerciendo vigilancia sobre nuestros hijos,
por imposibilidad, por gustos, convicciones y preferencias de
orden cultural, y ello es materia de tolerancia más o menos pa-
cífica.
La ausencia de los progenitores en una enorme cantidad de
momentos del día constituía ya un riesgo más o menos acepta-
do por nuestras comunidades desde hace décadas. Ante esta
circunstancia, no es eso lo que podía ser materia de reproche.
En lo relativo a la culpa por déficits en la educación, el
análisis precedente no puede ser replicado de manera simétri-
ca y automática. Ello es así porque constituía el primer paso

58 HERSALlS - MAGRI - JALlL, Los factores de atribución en la responsabilidad

de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año 12, n" 10,
nov. 2005, p. 1175 a 1201.
110 FUNCIÓN RESARCITORIA

en el sentido de la objetivación de la responsabilidad, y nuestra

idea fue analizar la culpa desde el componente que denomina-
mos "riesgo impuesto a los demás que excede lo tolerado, sien-
do ello pasible de reproche".
Cuando la responsabilidad es objetiva explícitamente (fac-
tor garantía, riesgo, equidad, etc.) o implícitamente (culpa por
déficits en la educación), la noción de "riesgo impuesto" asume
el control absoluto de la atribución.
Constituía una especie de ficción postular que al padre se
le reprochaba el no haber vigilado atentamente el proceso de
desarrollo de "las bondades del espíritu'?", para que su conduc-
ta fuera inocua para terceros. Más bien parecía que estába-
mos en presencia de un acicate eficiente para exigir siempre
algo más de diligencia de cara a vedar la posibilidad de que el
progenitor se exonerase de responsabilidad aduciendo imposi-
bilidad de ejercer vigilancia.
La idea presentada, esto es, la conceptualización de la cul-
pa como "riesgos impuestos en exceso de lo que estamos dis-
puestos a tolerar" es fructífera en la tónica del reproche y esté-
ril en la de la responsabilidad objetiva.
La noción de "riesgo dentro de la culpa" supone un mari-
daje interesante entre ambas nociones, pues aporta parámetros
para la reflexión acerca de qué conductas no deberían ser lle-
vadas a cabo en función de los riesgos a los que es reprochable
someter a los demás.
Cuando el factor de atribución es objetivo, el riesgo im-
puesto a los demás no es objeto de reproche y las razones que
autorizan la procedencia de la indemnización deben ser bus-
cadas en motivaciones diversas, por ejemplo, la magnitud y la

59 Justificaba esta idea que, para las sociedades actuales, aun con las
dificultades que la temprana exposición del menor a la pauta cultural im-
puesta por los medios masivos de comunicación entraña, los padres, en el
marco de la familia, continúan siendo resorte esencial en la generación de
valores. A partir de esta noción, se reprocha al progenitor la causación del
daño derivado de la imposición de un riesgo a la comunidad: el que genera la
ausencia de énfasis en la corrección de las malas inclinaciones, único medio
para impedir perjuicios que de otra manera es poco factible evitar, aceptada
que fuera la circunstancia de que el menor sale a la calle sin la presencia fí-
sica de los padres y que ello es un riesgo comúnmente aceptado. Enefecto,
es posible avizorar que, en esta área, la correcta educación es el primer dique
oponible a la causación del daño.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 111

frecuencia con la que se verifican los siniestros en la categoría

de daños de que se trate, la utilidad de la práctica lesiva, su
alto índice de reiteración sistemática, la utilidad de que a las
víctimas que componen una franja variable pero determinada
de la comunidad les sean reparados los quebrantos, etcétera.
De este modo, la valoración pasa por la determinación del ca-
rácter "riesgoso" de la actividad o la cosa; jamás por la cualifi-
cación del acto lesivo.
Por eso, reflexionar sobre la idea de riesgo que no debe
ser impuesto dentro de la teoría de la culpa ayuda a sazonar
el análisis, mientras que el riesgo en la teoría del riesgo es algo
así como echar sal al mar.
El "riesgo dentro de la culpa" muestra toda la potencia
como elemento apto para analizar y reflexionar sobre la cul-
pa como factor de exoneración de responsabilidad en un caso
puntual que ha dado lugar a sentencias interesantes: la culpa
de los padres del hijo menor de edad dañado -por otra persona
menor o por mayores- como factor de exoneración total o par-
cial de responsabilidad o como justificación de la morigeración
de las indemnizaciones.
En este sentido, el 1113del Cód. Civil disponía que "la cul-
pa de la víctima o de un tercero" eximía "total o parcialmente
de responsabilidad" al dueño o guardián de la cosa riesgosa o
viciosa. En el Código Civil y Comercial, el arto 1758establece:
"El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño
causado por las cosas. [...] El dueño y el guardián no respon-
den si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta". Esto supone un cambio dado que no toda
culpa de la víctima o de un tercero entrañará uso de la cosa
contra la voluntad expresa o presunta. Sin embargo, el pre-
cepto originario del arto 1113del Cód. Civil, si bien dispuesto
para una hipótesis diversa a la que estamos estudiando, contó
con enorme fuerza expansiva que generó un sentido común ju-
dicial más o menos perceptible. Para mayor precisión, la doc-
trina ha ido más allá planteando que, aun sin que se configura-
se culpa de la víctima en sentido estricto, si su obrar asumía el
carácter de curso causal prevaleciente, la solución prevista en
el texto era enteramente aplicable.
¿Puede tener alguna aplicación al caso que nos ocupa si
se diese la circunstancia de que los padres del hijo menor de
112 FUNCIÓN RESARCITORIA

edad que sufre el daño hubiesen obrado con negligencia en su

cuidado?
Nuestra temática requiere de precisiones.
El hijo menor de edad dañado no cuenta con discerni-
miento.
La persona menor de edad dañadora tampoco cuenta con
discernimiento.
Los padres del niño dañador, conforme al art. 1755 del
Cód. Civil y Comercial, responden objetivamente (v.gr., "la res-
ponsabilidad de los padres es objetiva").
Continúa siendo causal de exoneración el caso fortuito,
como es lógico, en su carácter de interrupción del nexo causal.
Así lo establece el arto 1730 del Cód. Civil y Comercial: "Caso
fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuer-
za mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habien-
do sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o
fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario".
No todo hecho de tercero será caso fortuito. Dispone el
arto 1731del Cód. Civil y Comercial: "Para eximir de responsa-
bilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien
no se debe responder debe reunir los caracteres del caso for-
tuito".
El Código Civil y Comercial establece alguna disposición
tl

en contrario" de las previstas en el arto 1730 in fine en nues-

tro tema. En este orden, la responsabilidad no cesará: a) en
el supuesto previsto en el art. 643 (convención que dispone des-
plazamiento del ejercicio de la responsabilidad parental a un
pariente, en el interés del hijo, por razones suficientemente jus-
tificadas y homologada que fuera), y b) "aunque el hijo menor
de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una
causa que les es atribuible" (art. 1755).
Así las cosas, planteamos que la culpa de los padres del
hijo menor de edad dañado es casual de exoneración total o
parcial, o, en su defecto, motivación suficiente para atenuar la
indemnización.
En este orden, si analizamos la culpa de los progenitores
del niño dañado en la tónica de los riesgos que consideradas
todas las cosas no debieran ser impuestos a los demás, vere-
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 113
mos que un obrar notoria o gravemente desaprensivo de los pa-
dres de la víctima, al exceder el estándar de lo que estamos dis-
puestos a tolerar como razonable en la vida diaria, situaría la
conducta del niño fuera de la órbita de los riesgos (entendidos
como contingencia inminente de un daño) que se nos hacen
previsibles y estamos rotundamente obligados a evitar.
Si esto es cierto, la imposición de ese tipo de riesgos irra-
zonables podría ser tenida como caso fortuito en los términos
de la ley, cuando la gravedad de la culpa contribuya a mini-
mizar la posibilidad de prever la contingencia del daño. Esto
dicho, claro está, en la conciencia de que el niño ofensor, por
carecer del discernimiento necesario, obsta a que se le atribu-
yan consecuencias jurídicas absolutamente negativas a su falta
de previsión.
La culpa grave de los padres de la víctima menor de edad
de un daño provocado por otro menor de edad funciona como
causalidad interruptiva o al menos distorsiva del curso causal
que vincula a ambos niños.
Así, la culpa cualificada de los progenitores del ofendido
supone una "circunstancia de hecho" apta para pensar y me-
ditar la magnitud del resarcimiento. Obra como una suerte
de "desaprensión desvinculante", como "imposición de riesgos
exonerante", como un "curso causal alternativo distorsionante"
que, bien que se lo mire, con fundamento en el arto 1742 del
Cód. Civily Comercial, puede dar curso a la solución que propi-
ciamos.
En efecto, dispone el arto 1742:"Atenuación de la respon-
sabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si
es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación
personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta fa-
cultad no es aplicable en caso de dolo del responsable".
El daño padecido por un niño causado por otro niño supo-
ne una aporía, en el sentido más profundamente existencial del
término.
Dos niños de siete años que se golpean en la soledad de
un terreno baldío, tomando uno una piedra y otro una navaja
dejadas entre la maleza por extraños, son dos ángeles desange-
lados por las circunstancias, y solo el azar del golpe o embate
más trágico habrá de determinar que uno sea la víctima y el
otro el ofensor.
114 FUNCIÓN RESARCITORIA

Existe una imposibilidad insuperable de dar solución ab-

solutamente satisfactoria al conflicto desde la consideración de
lo meramente interindividual; no olvidemos que los padres del
ofensor responderán objetivamente: la culpa grave de los pa-
dres del niño dañado no puede pasar inadvertida privándosela
de toda consecuencia posible.
Si los progenitores de la persona menor de edad dañadora
responden objetivamente, en función de la garantía que deben
ofrecer al resto de la comunidad por los actos de sus hijos, no
resulta absolutamente descabellado que un obrar llamativamen-
te desaprensivo de los padres de la víctima, que suponga cul-
pa cualificada, imponiendo riesgos a los terceros que dificulten
la prevención y evitación de conductas lesivas, no deba ser te-
nido como causal de exoneración parcial de responsabilidad
o como motivación equitativa de la disminución de la indemni-
zación'",

§ 38. ATENUACI6N o EXCLUSI6N DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN

VIRTUD DE LA PRESENCIA DE FACTORES DE INCIDENCIA EN LA RELACI6N
CAUSAL ANTE LOS DAÑOS PADECIDOS POR LAS PERSONAS MENORES DE
EDAD. - En la mayoría de los casos, se analiza la implicancia de
la edad en los supuestos de "atribución de la responsabilidad
civil" a las personas menores o a sus progenitores (art. 1754,
Cód. Civil y Comercial), pero el objetivo de este trabajo es de-
terminar cuál es la incidencia del hecho del propio damnifica-
do o víctima (art. 1729)cuando este "sufre o padece el daño"
y es menor de edad. Asimismo, analizaremos el impacto del
incumplimiento del deber de cuidado y custodia de los padres
y su repercusión en el campo causal (arts. 1726, 1727Y 1731).
a)
LA INDIFERENCIA DEL HECHO DE LA V/CTlMA (PERSONA MENOR DE
EDAD) ANTES DE CUMPLIR LOS DIEZ AÑOS. Como enseñan DiEZ PICA-
ZO y GULLóN la obligación de reparar del agente puede verse dis-
minuida en su intensidad o cuantía al concurrir la culpa del
propio perjudicado con fundamento en la normativa civil que
faculta a los tribunales para moderar la responsabilidad. A la
misma conclusión se podría llegar partiendo de los postulados

60 Cfr. HERSALlS - MAGRI - JALIL, Los factores de atribución en la responsa-

bilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año
12, n" 10, nov. 2005, p. 1175 a 1201.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 115

de la doctrina jurisprudencial acerca de la concurrencia de va-

rias causas en la producción del daño, dado que aquí nos en-
contramos ante un supuesto claro de aplicación, lo que permite
una distribución proporcional del daño?'.
Cuando el daño es atribuible -total o parcialmente- al dam-
nificado, el vínculo causal se quiebra por la interferencia de la
propia víctima". Ahora bien, la culpa de la víctima o, me-
jor dicho, el hecho de la víctima debe ser analizado en consi-
deración del carácter imputable o no de la persona menor de
edad.
La culpabilidad tiene como presupuesto la imputabilidad,
pues esta última constituye un estadio previo que debe ser ana-
lizado para apreciar la viabilidad de la primera. Sin impu-
tabilidad no puede haber culpabilidad y, por lo tanto, tampo-
co puede haber responsabilidad. Como explica PUJGPEÑA,el
término "imputabilidad" es una expresión jurídica que denota
aquella propiedad o condición del hombre en virtud de la cual
pueden serie atribuidos los actos que realiza como su causa
formal, eficiente y libre. Por consiguiente, si la imputabilidad
falta, sobreviene la irresponsabilidad".
Desde esta arista, hay que determinar si la conducta de la
persona menor de edad ha sido voluntaria o no. Los griegos
y los escolásticos decían que la voluntad es una facultad del
alma, y SANAGUSTíN entendía que toda la vida consciente está
gobernada por la voluntad=: sin embargo, no todos los actos
humanos se desenvuelven dentro del ámbito volitivo, pues ese
marco se encuentra delimitado por la salud mental y la minori-
dad (art. 261, Cód. Civil y Comercial).
Justamente el Código Civil y Comercial, en el arto 257 y ss.,
reguló una serie de normas en relación con la voluntad y, desde
esta perspectiva normativa, el acto es voluntario si puede ser

61 DIEZ PICAZO - GULLóN, Sistema de derecho civil, vol. 11, p. 553.

62 CNCiv, Sala G, 22/2/2008, "Etcheverrí, Emma E. e/Alto Palermo
SA (APSA) Abasto de Buenos Aires y otro", LL, 2008-C-44, y Ll.online, ARI
JUR/490/2008. En el mismo sentido, CNCiv, Sala B, 31/10/2007, "Aristizábal,
Julio A. c/FastFood Sudamericana", LLonline; íd., sala K, 26/10/2006, "Bo-
ghossian, Carlos E. e/Alto Palermo SA", ot. 28/2/2007,482, YlA, 2007-1-227.
63 PUIG PEÑA, Tratado de derecho civil español, t. IV, vol. 1, p. 328.

64 SAN AGUSTIN, La ciudad de Dios, p. 74

116 FUNCIÓN RESARCITORIA

ejecutado con discernimiento, intención y libertad (art. 260); en

caso contrario, es involuntario y no produce obligación algu-
na para quien lo realiza, salvo lo dispuesto por los arts. 1742
y 1750.
Es decir, los actos voluntarios son objeto de alabanza o
censura, los involuntarios de perdón y algunas veces de piedad,
y esto último lo instituye el artículo precedentemente citado al
prescribir que los actos involuntarios no generan para su autor
obligación alguna.
Así, si una persona menor de diez años comete una falta,
en principio no será responsable por ella (salvo la indemniza-
ción por equidad -art. 1750-), pero sí deberán responder sus
padres por la responsabilidad refleja en los términos del arto
1754y siguientes.
Inversamente, si la persona menor de edad es quien reci-
be el daño, la falta de discernimiento incidirá en la medida de
analizar su conducta en el carácter de víctima para determinar
si ella puede tener relevancia como causal de exclusión o ate-
nuación de la responsabilidad civil.
Por ello, si se trata de una persona menor de edad que ca-
rece de discernimiento por tener menos de diez años al mo-
mento en el que se produjo el hecho lesivo, su conducta no
puede ser examinada como eximente de responsabilidad de la
demandada, por la figura conocida como "hecho de la víctima"
o más apropiadamente "hecho del damnificado" prevista en el
arto 1729,puesto que el accionar del niño, a los efectos legales,
es de carácter "involuntario" (art. 261).
b) EL HECHO DE LA V/CTIMA (PERSONA MENOR DE EDAD) DESPUÉS DE
CUMPUR WS DIEZ AÑOS COMO CONCAUSAQUE PARTICIPAEN EL RESULTADO.
Ahora bien, veamos qué pasaría si se trata de una persona me-
nor de edad, pero mayor de diez años; pues aquí el hecho será
voluntario (art. 260) y la conducta pude ser evaluada como he-
cho de la víctima o del damnificado en los términos del arto 1729.
Así lo ha entendido la jurisprudencia al sostener que correspon-
de eximir parcialmente a la entidad deportiva de la responsa-
bilidad atribuida en el accidente ocurrido en sus instalaciones
-en el caso, se le otorga un 70 % de responsabilidad y un 30 %
a la víctima-, en el cual perdió la vida un menor que fue aplas-
tado por un arco de fútbol al que se había trepado y que esta-
ba apoyado sobre una pared sin los soportes correspondientes,
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 117

dado que la conducta de la persona menor de edad coadyuvó al

acaecimiento del hecho".
Como se aprecia, la conducta voluntaria del niño (hecho
de la víctima) es tenida en cuenta a los efectos de determinar la
disminución de responsabilidad a quien se le imputa.
e) EL HECHO DE LOS PROGENITORES, ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL
DEBER DE CUIDADO Y VIGILANCIA, COMO CONCAUSA QUE PARTICIPA EN EL
RESULTADO. Constituye una incidencia en la relación causal que
el daño sea producido a una persona menor de edad que debía
encontrarse bajo el cuidado activo de sus padres.
El daño que conlleva un incumplimiento en el deber de
cuidado y vigilancia que pesa sobre los padres atenúa o excluye
la responsabilidad civil del sujeto a quien se le imputa.
Es decir, si al momento en que se produce el hecho la per-
sona menor de edad debía encontrarse bajo el cuidado activo
de sus progenitores poseyendo ellos el deber de custodia y vigi-
lancia sobre él, o bien existía por parte de estos una delegación
expresa en cabeza de otro adulto, ese incumplimiento del de-
ber parental gravita de manera determinante en el campo de la
causalidad jurídica en el marco de la responsabilidad civil.
Desde esta arista, si se advierte una actitud débil en el de-
ber de cuidado y vigilancia activa que pesa sobre los progeni-
tores acerca de sus hijos menores -tal como lo establece el arto
648 y ss.-, esa omisión, sin duda, representará una concausa
que incide en el resultado. Como sostiene PUlG BRUTAU, la ra-
zón de ser de tal obligación reside en la culpa de quien ha de
vigilar a ciertas personas; su eficacia práctica solo se logra so-
bre la base de presumirla en todos los casos en que media la
relación que la ley señala con carácter típico como soporte de
la responsabilidad".
La concausa es una causa que interfiere o actúa indepen-
dientemente de la condición puesta por el agente a quien se
atribuye el daño, Se trata de una pluralidad de hechos cau-
sales. Es clásico caracterizar como tipos de concausa a las
concausas preexistentes, es decir aquellas que son anteriores al

6S CCivCom Morón, Sala 11, 2417/2008, "R., L. del V., y otro c/C. S. y D.
P. S. M. y otros", LLBA, 2008-1262, y Ll.online, ARfJUR/6495/2008.
66 PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 11,vol. 11, p. 689.
118 FUNCIÓN RESARCITORIA

hecho del agente; las concausas concomitantes, es decir la pre-

sencia de dos causas que actúan al mismo tiempo, y las con-
causas sobrevinientes, que son causas nuevas, posteriores al
hecho que desencadena el resultado'".
Entonces, la falta de cumplimiento del deber de cuidado
que pesa sobre los padres del hijo menor de edad va a tener
una injerencia directa en la relación causal dado que se con-
figura como una concausa eficiente que coparticipa en el re-
sultado dañoso. En este orden, se puede eximir de la respon-
sabilidad a quien se le atribuye en la medida que se configure
como el hecho de un tercero por quien el imputado no debe
responder (art. 1731,Cód. Civil y Comercial) o bien atenuarla
proporcionalmente por la injerencia en el hecho del incumpli-
miento del deber de cuidado y vigilancia activa que pesaba so-
bre los padres, puesto que ello ha incidido causalmente en el
resultado (arts. 648 y 1729).
d) JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE RUPTURA PARCIAL o TOTAL DEL
NEXO CAUSAL ANTE EL "HECHO DE LOS PROGENITORES" EN LOS DAÑOS
CAUSADOS A SUS HIJOS MENORES DE EDAD. Señalamos los casos si-
guientes.
1) Ruptura parcial del nexo causal. En determinados ca-
sos, el hecho del progenitor o de ambos progenitores (incum-
plimiento del deber de cuidado) incide parcialmente en el re-
sultado, y su consecuencia es la atribución proporcional de
responsabilidad sobre la base de esa incidencia. Así lo ha en-
tendido el tribunal que resolvió que el conductor de un camión
y los padres de un menor de edad fueron responsables de for-
ma concurrente por las lesiones que este sufrió tras ser embes-
tido por el primero, quien al emprender la marcha del vehículo
no observó que el niño se encontraba jugando entre el vehícu-
lo y el trailer que llevaba enganchado -en el caso, en un 70 % y
un 30 %, respectivamente-, pues la actitud del conductor -un

La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial, LL,

67 JAlIL,
2015-F-454, Y Ll.online, AR/DOC/3494/2015;
LOPEZ MESA. Causalidad virtual,
concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada. LL. 2013-D-l167,
Y Ll.online, AR/DOC/299112013; CApel Trelew, Sala A. 27/6/2013. "M., Marta
e/Transportes El 22 SRL s/daños y perjuicios", Ll.online, con votos de LÓPEZ
MESA y de VELÁZQUEZ; ZANNONI, Cocausacián de daños (Una visión panorámi-
ca), "Revista de Derecho de Daños", 2003-2-8 y 9.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 119

repartidor de gaseosas que conocía el barrio-, al no extremar

los cuidados a fin de evitar lesionar a alguno de los niños que
habitualmente jugaban en la vereda, y la falta de cuidado de
los progenitores, al permitir que su hijo de cinco años jugara
en la vereda, contribuyeron de manera eficiente para que el he-
cho aconteciera":
En otro caso, se decidió que la sentencia de la cámara que
atribuyó un SO% de culpa in vigilando a la madre de un niño
que sufrió daños mientras jugaba en la calle debía ser confir-
mada dado que aquella debió impedir que los niños siguieran
jugando a fin de evitarles daños, ya sea haciéndolos entrar o de
cualquier otra manera que los protegiera del peligro que entra-
ñaba el juego".
Asimismo, en un fallo se señaló que los padres de un niño
que falleció ahogado en una laguna formada por efecto de una
obra hidráulica y la provincia del Chaco, junto con la Admi-
nistración Provincial del Agua, fueron responsables en forma
concurrente por el suceso, pues mientras estos últimos debían
disponer las medidas de seguridad y prevención de riesgos so-
bre ese bien de dominio público provincial a fin de evitar con-
secuencias dañosas, aquellos debieron asumir ciertos cuidados
frente al peligro latente que implicaba un lugar con aptitud
para atraer naturalmente la curiosidad de cualquier niño".
También se dispuso en una causa que la madre de una
niña que fue embestida por un ciclomotor al intentar cruzar
una calle desde atrás de una camioneta estacionada fue par-
cialmente responsable por las consecuencias dañosas del si-
niestro -en el caso, en un 70 %-, pues incumplió con su deber
de custodia y vigilancia activa".

68 C1"CivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 18/1112014,"Serrano, Gra-

ciela E., y otros por su hijo menor: R., R. G. e/Carrizo Videla, Rubén 1. sidoy
p. (accidentes de tránsito)", LLGC, 2015-407, y Ll.online, AR/JUR/58643/2014.
69 C3nCivCom, Minas, Paz y Tríb Mendoza, 17/11/2014,"R., M. V. clSanz,
Eugenio R., y otros s/d. y p.", RCS, 2015-V-128,y LLonline, AR/JUR/58742/2014.
70 CCivCom Resistencia, Sala 11, 12/12/2013, "Chávez, Ramón y Correa,
María A. e/provincia del Chaco y/o Administración Provincial del Agua y/o
Municipalidad de Resistencia s/daños y perjuicios y daño moral", RCS, 2014-
VI-89, y Llionline, AR/JUR/88842/2013.
71 CCivCom Pergamino, 28/2/2013, "Tissera, Esteban O., y otro/a el
Núñez, Mareelo, y otro/a s/daños y perj. autom. e/lesión o muerte (exc. Esta-
do)", RCS, 2013-VII-141,y Ll.online, AR/JUR/8164/2013.
120 FUNCIÓN RESARCITORIA

En otra sentencia se señaló que los padres de un menor

de edad y el chofer de un transporte escolar fueron responsa-
bles en partes iguales por las consecuencias del fallecimiento
de aquel al ser atropellado cuando el vehículo pasó a retirar a
sus hermanos por la puerta de su domicilio, pues la madre y el
conductor actuaron con negligencia al distraerse conversando,
de modo tal que ninguno de los dos advirtió la presencia del
pequeño en la calle".
Se entendió, en otra causa, que debía eximirse parcialmen-
te -en el caso, se lo responsabilizó en un 65 %- al conductor
del camión que atropelló a un niño provocándole la muerte,
pues el hecho de que el pequeño se encontrara jugando en un
patio ubicado en un complejo de viviendas por el que ingresa-
ban automóviles para acceder al estacionamiento del lugar, sin
el correspondiente control de sus padres, contribuyó a que el
hecho dañoso se produjera, proyectándose esta culpa in vigi-
lando como eximente",
En un caso se dispuso que los padres de un menor de edad
que se ahogó en un río y el club balneario concesionario de di-
cho afluente resultaban responsables de forma concurrente por
el infortunio -en un 30 % y 70 %, respectivamente-, dado que
los progenitores fueron negligentes porque dejaron a su hijo
por unos momentos al cuidado de otros niños dentro del espejo
de agua turbia y fondo desnivelado, mientras que el segundo
omitió brindar los servicios necesarios e imprescindibles para
garantizar la seguridad de los bañistas aun en las condiciones
adversas (existía bandera roja)".
De igual forma, se resolvió que debía responsabilizarse
en forma concurrente al conductor del camión que embistió
fatalmente a un niño y a los padres de este por el accidente
ocurrido, pues si bien resultaba de aplicación la presunción
de responsabilidad del conductor del rodado, existió una fal-
ta de vigilancia sobre el menor de edad, quien se encontra-

72 CNCiv, Sala E, 3/9/2012, "P., M. J., y otro ciA., R. A., y otros s/daños y
perjuicios", RCS, 2012-XII-149, y LLonline, AR/JUR/49062/2012.
73 CCivCom Mercedes, Sala 1, 2/12/2010, "Marzano, Claudio A., y otro el
Cardinale, Ovidio O., y otros", Ll.online, AR/JUR/81506/2010.
74 Cl"CivCom San Nicolás, 4/11/2010, "ChoiGabYeol y otra e/Club
Pescadores y Náutica de San Pedro", RCS, 2011-V-152, y Ll.online, ARI
JUR/8127S/2010.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 121

ba solo en un playón donde se desplazaban camiones con fre-

cuencia".
Se resolvió, también, que fueron responsables de forma
concurrente por el fallecimiento del niño que fue embestido en
la vía pública sus padres y el conductor del vehículo embistente
-en el caso, en un 20 % y 80 % respectivamente-, dado que los
primeros no ejercieron debidamente el poder de vigilancia so-
bre su hijo, permitiendo que se bajara de la vereda y se interpu-
siera en la línea de marcha del rodado, mientras que el segundo
fue imprudente, dado que circulaba en deficientes condiciones
mecánicas que impidieron su oportuna detención".
A su vez, se decidió que correspondía responsabilizar en
forma concurrente y en partes iguales a la madre de un niño
que fue mordido por un perro y al guardián de este, tenien-
do en cuenta que, si bien la progenitora fue advertida sobre el
peligro de que su hijo jugara o molestara al animal, no tomó
ninguna medida para evitar dicho contacto y que el guardián,
sin conocer el carácter o las posibles reacciones del animal,
lo dejó suelto a merced del comportamiento del niño, incum-
pliendo el deber de vigilancia y seguridad que pesaba so-
bre éF7.
En otro caso se sentenció que correspondía atribuir res-
ponsabilidad concurrente en partes iguales al chofer que em-
bistió a un menor de edad que cruzaba solo la calle y a la
progenitora de aquel, dado que el conductor omitió adoptar
en la emergencia las medidas de cuidado exigidas, no solo
por su condición de profesional del manejo, sino por las ca-
racterísticas peligrosas de la zona, y el reclamante obró con
culpa in vigilando al permitir que su hijo jugara solo en la
vereda".

75 ClaCivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 27/10/2010, "Ortubia, Sergio

F., y otros c/Pericaz, Miguel Á., y otros", Ll.online, AR/JUR/6648112010.
76 CApel Concordia, Sala 11CivCom, 6/10/2010, "Rodríguez, Martín S., y
otra c/Moreyra, Erbio D., y otros", LLonline, AR/JUR/67583/201O.
77 Cl~CivCom San Isidro, Sala 111, 23/9/2010, "ABes, Jonathan D. el
Rearte, Norma, y otra", ReS, 2011-IV-210, con nota de GALDÓS, Ll.online, ARI
JUR/64268/2010
78 CNCiv, Sala H, 26/8/2010, "V., A. M., Yotro e/Cárdenas Sociedad Anó-
nima Empresa de Transportes y otros", DJ, 23/2/2011, 8, con nota de RODRI-
GUEZ, Ll.online, AR/JUR/51637/2010.
122 FUNCIÓN RESARCITORIA

Por otro lado, se estableció que debía reducirse la respon-

sabilidad atribuida al conductor de un colectivo y a una em-
presa de transporte -en el caso, a un 60 %- por el fallecimien-
to de un menor de edad que fue embestido mientras circulaba
en bicicleta, toda vez que se produjo la ruptura del nexo cau-
sal entre el riesgo creado por el ómnibus y el daño causado
por el incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia de
los padres, dado que la madre de este permitió que circu-
lara detrás suyo por una arteria de intenso tráfico y doble
mano".
Asimismo, se determinó que los padres de un niño en cuya
casa se llevó a cabo una tarea escolar y los padres de la niña que
sufrió quemaduras a causa de dicha tarea fueron responsables
-en el caso, en un 10 %- por los daños que esta sufrió, pues,
si bien la causa más gravitante del hecho se debió a la con-
ducta negligente de la docente demandada, que mandó como
labor para el hogar realizar un experimento que por sus ries-
gos debió hacerse en el laboratorio y bajo su directa vigilancia,
resulta evidente que los progenitores no ejercieron sobre
sus hijos menores el debido control y cuidado sobre sus con-
ductas'",
2) Ruptura total del nexo causal, En otras oportunidades,
el hecho del progenitor o de los progenitores constituye una
causa eficiente única del resultado, por lo que corresponde im-
putarlo en su totalidad a los progenitores, liberando a cualquier
tercero de otra imputación. En este orden de ideas, ha dicho
el superior tribunal de Córdoba que los padres de una niña que
asistió a un natatorio de un establecimiento deportivo, se intro-
dujo en la parte más profunda sin saber nadar, no dio aviso a
los bañeros y se ahogó, fueron responsables por las consecuen-
cias derivadas del hecho, pues, más allá de que hubiera exis-
tido un permiso o una prohibición no escuchada, la sola cir-
cunstancia de que haya asistido sin compañía de un adulto
revela una falta en los deberes de cuidado y vigilancia emer-

79 CCivCom Mercedes, Sala 1, 12/8/2010, "Vega, Ángel F. e/Granados,

José L.", Ll.online, AR/JUR/44177/201O.
80 CCivCorn Mercedes, Sala 11, 10/2/2009, "Rasente, Walter, y otros e/Di-
rección General de Cultura y Educación de la Pcia. de Bs. As. y otros," LLBA,
2010-860, con nota de RODRlcUEZ SALTO, y Ll.online, AR/JUR/37380/2010.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 123
gentes de la patria potestad" (actualmente, responsabilidad
parental).
También se resolvió que fue responsable la progenitora de
un niño, y no el Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, por los
daños y perjuicios experimentados por él a raíz de la caída que
sufrió cuando se encontraba trepando al tobogán de una plaza
pues, al poseer su custodia, debió evitar colocarlo en una si-
tuación de peligro, ya sea no permitiendo su acceso a un juego
que no era acorde a su edad o acompañándolo y adoptando to-
dos los recaudos necesarios para evitar el accidente, lo que no
hizo".
Con esta misma tesitura, se dispuso que fueron responsa-
bles en forma exclusiva los padres de un niño -en el caso, de dos
años de edad- por los daños que sufrió al caer por el hueco de
las escaleras del edificio donde vivían, pues, aun cuando la vi-
vienda hubiera sido adjudicada por el Instituto de la Vivienda
demandado, no se probó que técnicamente las escaleras en cues-
tión poseyeran algún vicio de diseño o construcción y, al trans-
ferirse la guarda de la cosa, las obligaciones incumben al guar-
dador, desplazando la responsabilidad del Estado hacia aquellos,
de modo que eran ellos quienes debían proveer las medidas de
seguridad que se consideraran imprescindibles".

§ 39. OTROS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD INDIRECTA. TUTO-

RES, CURADORES y DELEGADOS EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA PO-
TESTAD. - El art. 1756 del Cód. Civil y Comercial establece que
los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los
tutores y los curadores, son responsables, como los padres, por
el daño causado por quienes están a su cargo.
a) DELEGADOS EN EL EJERCICIO DE LA RESPONSARIUDAD PARENTAL.
En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas,

81 TS Córdoba, Sala CivCom, lJ712014,"Barrera, Juan P., y otro clBelgrano

Juniors Club Atlético y Biblioteca Popular - ordinario s/daños y perjuicios - recur-
so de casación", ReS, 2014-XI-125,y LLonline, AR/JUR/46356/2014.
82 CNCiv, Sala D, 9/6/2011, "Nigri, Adriana V., y otro e/Gobierno de la
ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios", Ll.online, AR/JUR/99538/2011.
83 ST Jujuy, 26/4/2011. "Palomo, Francisco por sí y el menor E. F. P. el
Instituto de Vivienda y Urbanismo de Jujuy s/ordinarío por daños y perjuicios",
LLNOA, 2011-824, con nota de GASPAROTrI, y Ll.online, AR/JUR/247 11/2011.
124 FUNCIÓN RESARCITORIA

los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsa-

bilidad parental sea otorgado a un pariente (art. 643, Cód. Civil
y Comercial). Rige sobre estos la prohibición del castigo cor-
poral en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier
hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los ni-
ños o adolescentes (art. 647).
En el Código Civil y Comercial la responsabilidad de los
tutores y curadores por el daño ocasionado por las personas
que se encuentren bajo su cuidado quedó equiparada a la res-
ponsabilidad de los padres (art. 1746).
El nuevo ordenamiento civil y comercial, aunque agrava
la responsabilidad de los padres, mantiene el régimen anterior
para el caso de los tutores y curadores, quienes podrán invo-
car (además de las eximentes previstas para la responsabili-
dad de los padres) que les ha sido imposible evitar la produc-
ción del daño para eximirse de responder. Asimismo, el art.
643 del Cód. Civil y Comercial incorpora la figura del delegado
en la responsabilidad parental, quien responderá con el mismo
alcance que los tutores y curadores.
Ahora bien, el art. 1756consagra una presunción iuris tan-
tum de culpa en cabeza de las personas mencionadas; única-
mente puede desvirtuarse si los encargados de la persona me-
nor de edad, con capacidad restringida o incapaz demuestran
que les ha sido imposible impedir el daño o, lo que es igual, si
acreditan su obrar diligente. Por ende, para liberarse, debe-
rán demostrar que ejercieron una razonable vigilancia de quien
tienen a su cargo y que le otorgaron una buena educación.
Por ejemplo, se ha considerado que no existe una vigilancia ac-
tiva cuando los niños juegan en la calle, con hondas o gomeras,
o tiran piedras; cuando vagabundean solos por la vía pública;
si se les permite el uso de armas de fuego u otros instrumentos
peligrosos; cuando se consiente la realización de actividades
peligrosas para su edad o su capacidad".
No se puede alegar imposibilidad de impedir el daño ba-
sado en la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fue-

84 HERRERA - CARAMELO - P¡CASSO (dirs.), Cádigo CiviL y Comercial, t. IV,

p. 479; PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
t. 4, p. 515; KEMElMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIQ (dir.) - ZANNONI (coord.), C6-
digo Civil, t. 5, comentario al arto 1116, § 4, p. 621.
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA 125
ra de la presencia del delegado parental (art. 1755,Cód. Civil y
Comercial).
b) ESTABLECIMIENTO QUE TIENE A SU CARGO PERSONAS INTERNA-
DAS. Este responde por la negligencia en el cuidado de quie-
nes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su
vigilancia y controL
Cuando el daño es ocasionado por la persona internada a
terceros, es el establecimiento asistencial el que responde sub-
jetivamente frente a tales terceros, quienes deben acreditar la
negligencia de la institución en el cuidado y control de la per-
sona que se encuentra a su cuidado.
Si la víctima del daño resulta ser quien se encuentra bajo
el cuidado de la institución, en principio resulta de aplica-
ción el régimen de la ley de defensa del consumidor 24.240
(arts. 1° y 2°), de forma tal que el establecimiento responde
objetivamente por la infracción de la obligación de seguridad
(arts. 5° y 6°)85.

85 HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Comercial, t. IV,

p.479.
 CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS

O ACTIVIDADES RIESGOSAS

§ 40. VINCULACI6NENTRE EL ARTicULO 1113 DEL C6DIGO CIVIL

y EL ARTicULO 1757 DEL C6DIGQ CIVIL y COMERCIAL.- El arto 1757
del Cód. Civil y Comercial establece que toda persona responde
por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza,
por los medios empleados o por las circunstancias de su reali-
zación. La responsabilidad es objetiva.
No son eximentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumpli-
miento de las técnicas de prevención.
Resulta trascendente trazar los aspectos especiales en los
que se sustenta la responsabilidad proveniente del riesgo de la
cosa. La redacción del arto 1757 es fruto de una profunda cons-
trucción jurisprudencial y doctrinal', que durante los cincuenta
años de vigencia del arto 1113 del Cód. Civil tuvo como objeti-

I Ver el extenso desarrollo destinado al precepto en BREBBIA, Institu-

ciones de derecho civil; COLOMBO, Culpa aquiliana (cuasidelitos); TRIGO REPRE-
SAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil; LORENZETII (dir.),Daños y
perjuicios; MOSSET ITuRRAsPE - WAJNTRAUB, Ley de defensa del consumidor. Ley
24.240 (modif. por leyes 24.568, 24.787 y 24.999 y 26.361); MOSSET lTuRRASPE,
Responsabilidad por daños; PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y
de empresa. y Responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas; RAMIREZ, In-
demnización de daños y perjuicios. Actos ilicitos e incumplimiento contrac-
tual; RINESSJ, El deber de seguridad; SALAS, La responsabilidad por daños cau-
sados por las cosas; SALVAT, Tratado; TINTI, Derecho del consumidor; VIRAMONTE.,
La cuantificación del daño moral en la jurisprudencia de las Cámaras de Ape-
laciones en lo Civil y Comercial de Córdoba; ZAVALA DE GONZÁlEZ, Valoraciones
sobre responsabilidad, y Responsabilidad por riesgo.
128 FUNCIÓN RESARCITORIA

vo delimitar el campo de acción de la norma y sus alcances. Si

bien el arto 1113 se sustentaba en la idea de cosa riesgosa -a
diferencia de lo que ocurre con el arto 1757del Cód. Civil y Co-
mercial-, no todo el precepto hacía referencia a una responsa-
bilidad objetiva. Si el daño era causado "con la cosa", existía
una culpa presumida y el factor de atribución era subjetivo':
por el contrario, si el daño era producido "por la cosa", el fac-
tor de atribución era objetivo'. Esta situación ha sido supera-
da por el arto 1757 del Cód. Civil y Comercial, que instituye la
responsabilidad objetiva tanto para el caso del daño producido
con la cosa como por la cosa, incluyendo las actividades peli-
grosas, en donde no existe participación de cosas.
El análisis del arto 1757 en el caso concreto se encuen-
tra adherido a conceptos tales como responsabilidad objetiva,
daño injusto, relación causal, cosa, y riesgo. Es decir, la ope-
ratividad de la norma requiere la existencia preliminar de los
presupuestos necesarios para la procedencia de la responsabili-
dad civil. En este sentido, el factor de atribución objetivo im-
porta que la interrupción de la relación causal se logra median-

2 En este sentido, el art. 1113del Cód. Civil disponía que, en los supuestos
de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de res-
ponsabilidad, debía demostrar fehacientemente que de su parte no había habi-
do culpa. Aunque, vale decir, escasamente se evidencian casos jurisdiccionales
resueltos por la idea de daños con la cosa en la jurisprudencia de nuestro país.
3 A este supuesto se refería el arto 1113 del Cód. Civil cuando señalaba
que, "si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder". Con relación a este
dispositivo, explicaba ÁLVAREZ que la doctrina mayoritaria distinguía la con-
vivencia en el artículo de dos realidades totalmente diferentes. Por un lado,
se encontraban los daños causados "con" la cosa, con sustento en la interpre-
tación del párr. 2°, parte primera, y, por otro lado, los daños causados "por el
riesgo o vicio de la cosa", sobre la base del párr, 2° in fine. Asimismo, men-
cionaba que la jurisprudencia también había realizado la diferenciación y ob-
servó que, "cuando el daño es causado por el hecho activo de una cosa que
normalmente no ofrece peligro, sea por su propia naturaleza o por el uso que
se le dé, es de aplicación la primera parte del agregado al art. 1113 del Cód.
Civil. En cambio, el daño se considera causado por el riesgo o vicio de la
cosa si fue producido mediante el empleo de una cosa que por Su naturaleza,
estado o modo de utilización engendra riesgos a terceros, por la cual quedan
incluidos dentro del último párrafo del artículo citado los dafios causados por
ciertas actividades peligrosas que se realizan mediante el empleo de cosas
riesgosas" (ÁLVAREZ, Análisis e interpretación del arto 1113 c.e. y su aplicación a
los incendios en los campos de la provincia de La Pampa, Ll.Patagonia, 2006-7).
 RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS 129
te la prueba del hecho de la víctima, de un tercero por quien
no deba responder, el caso fortuito o la fuerza mayor (arts.
1729, 1730 y 1731,Cód. Civil y Comercial).

§ 41. LEGITIMADOS PASIVOS ANTE LAS DEMANDAS POR RIESGO DE

LAS COSAS, DE LA ACTIVIDAD O VICIOS DE LA COSA. - Responde ante
los daños causados por las cosas riesgosas o viciosas el dueño
o guardián. El dueño es el titular dominial que figura inscrip-
to en el registro de la propiedad inmueble. Se considera guar-
dián a quien ejerce, por si o por terceros, el uso, la dirección y
el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.
El dueño y el guardián no responden si prueban que la
cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta
(art. 1757,Cód. Civil y Comercial).
En caso de actividad riesgosa o peligrosa, responde quien
la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terce-
ros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

§ 42. RIESGO DE LAS COSAS, COSAS VICIOSAS Y ACTWIDADES RIES-

GOSAS. - El art. 1757 del Cód. Civil y Comercial alude al riesgo
y vicio de las cosas. El fenómeno de la reparación de daños
encuadra en la justicia conmutativa o en la justicia distributi-
va, según se trate de reparar un daño causado por el propio
responsable (justicia conmutativa), o bien de reparar un daño
no causado por el propio responsable, caso en el cual la justi-
cia actúa en función distributiva: no busca una reparación del
daño por parte de la persona que lo ha cometido, sino una dis-
tribución de ese daño entre los demás, cargándolo a la persona
o personas que se considera más equitativo que lo satisfagan".
La responsabilidad por riesgo generado es una responsa-
bilidad socializada y responde a la necesidad productiva de va-
lerse de cosas peligrosas. Esta teoría plantea la primacía del
bien común de la colectividad por encima de los meros intere-
ses individuales para procurar una adecuada protección al pú-
blico en general, atribuyendo el riesgo de la actividad económi-
ca privada a quien o quienes reciban provecho de ella",

4 LÓPEZ MESA, Elementos de la responsabilidad civil, p. 586; VALLET DE

GOYTlSOlO, Panorama del derecho civil, p. 221.
s LOPEZ MESA, Elementos de la responsabilidad civil, p. 586.
130 FUNCIÓN RESARCITORIA

El daño causado por el riesgo creado, el riesgo con la cosa,

la cosa riesgosa o por la cosa con riesgo implica que se debe
valorar después de acaecido el hecho lesivo si el daño se pro-
dujo por la incidencia causal de la cosa; esto es, si la partici-
pación o intervención activa de la cosa, con riesgo intrínseco,
extrínseco, inerte, en movimiento, ordinario o extraordinario,
fue la causa adecuada del daño.
De este modo, al ponerse el foco en la relación causal, no
importa tanto el riesgo en sí de la cosa, sino determinar ex post
{acto si la causación del daño obedeció a la idoneidad o aptitud
de la cosa para producirlo.
Bajo esta tesitura, diversos son los objetos que han si-
do considerados riesgosos por la jurisprudencia de nuestro
país": a modo de ejemplo, podemos citar la rama de un ár-
boF, productos de fumigación", una caja de alto voltaje", el

6 JAlIl, El riesgo de la cosa y las cosas riesgosas, Ll.Litoral, 2011-111.

7 TCol RespExtracontractual n° 2 Rosario, 12/6/2008, "Suárez, Mar-
cela A. e/Municipalidad de Rosario", Ll.Litoral, 2008-803, y Ll.online, AR/
JUR/303S/2008, en donde se dijo que la municipalidad demandada debía
ser responsabilizada por el daño sufrido por una persona que se encon-
traba en un parque y fue lesionada al caer sobre ella una rama de árbol
de grandes dimensiones, pues, no habiéndose registrado en esos momentos
vientos fortísimos ni lluvia ni rayos que dañaran la especie arbórea, era
procedente concluir que aquella no estaba en óptimas condiciones y que
debió ser extraída, es decir, podada de modo que no constituyera peligro
alguno.
s CCivComy Laboral VTuerto, 13/5/2009,"Magnante, Armando c/Eduar-
do Cernadas SK, Ll.Litoral, 2009-816, donde se consideró que el propietario
de un campo fue responsable por la pérdida de cultivo que sufrió el actor en su
predio, como consecuencia de la expansión de un producto de fumigación por
él utilizado, toda vez que resultaba aplicable el criterio objetivo de atribución
de responsabilidad -riesgo de la cosa- debido a su carácter de dueño o guar-
dián de la cosa riesgosa y no se demostró la ruptura total o parcial del nexo
de causalidad.
9 CCivCom J" nominación SdelEstero, 23/10/2008, "Gutiérrez, Miguel,
y otra c/OSEP y/u otros", Ll.online, AR/JUR/2378112008,donde se entendió
que correspondía responsabilizar en los términos del art. 1113 del Cód. Civil
al propietario de la obra por el fallecimiento de un operario por la electrifica-
ción de la escalera sobre la que se encontraba trabajando, al tomar contacto
con instalaciones -en el caso, una caja de alto voltaje- que carecían de un ais-
lamiento adecuado, pues el daño causado por electricidad debe atribuirse al
riesgo de la cosa.
 RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS 131

combustible'", los electrodomésticos", una amoladora 12, los

vehículos!', un cartel publicitario'", la energía eléctrica!",

10 Juzg CivCom sa nominación Rosario, 22/11/2007, "SJ clXXX SA",

LLLítoral. 2008-468. y Ll.online, AR/JUR/11061/2007. donde se sostuvo que
la responsabilidad de una estación de servicio por los daños ocasionados al
propietario de un automóvil. al cual un empleado de aquella cargó un com-
bustible equivocado. surgió tanto desde la perspectiva del art. 1113del Cód.
Civil. en cuanto el producto constituye una cosa "riesgosa", como de la deri-
vada de la especial relación de consumo entablada.
11 CCivCom Rosario, Sala l. 10/9/2007, "Oliva, Ángel. y otro c/Unigift
SA y otro", LLLitoral. 2008-118,y LLonline, AR/JUR/7928/2007. donde se re-
solvió que era improcedente considerar arbitraria la sentencia que condenó
al comerciante y al importador de un electrodoméstico por los daños de-
rivados de la muerte de un menor que sufrió una electrocución al limpiar
el aparato. dado que ninguno de los argumentos empleados por el tribunal
para rechazar la culpa de la víctima habían sido refutados, en tanto aquel
concluyó que cualquiera hubiese sido el modo de utilización del bien. apa-
gado o encendido, la víctima hubiese recibido una descarga eléctrica al to-
car alguna de sus partes metálicas, debido a los defectos de fabricación que
presentaba.
12 ST Corrientes, 22/6/2007. "Maidana, Juan C. c/Micheluk, Marcelo",
Ll.online, AR/JUR/12886/2007,donde se dispuso que, de conformidad con lo
establecido en el arto 1113del Cód. Civil, correspondía responsabilizar al de-
mandado por los daños sufridos por el actor mientras trabajaba utilizando
una maquinaria de su propiedad -en el caso, una amoladora-, pues. en su
carácter de propietario de la cosa riesgosa, debió haber acreditado el caso for-
tuito, la culpa de la víctima o de un tercero por quienes no debería responder,
o bien que la máquina fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
13 C2 CivCom Paraná,
3 Sala 11. 15/8/2006,"Fitipaldi, Ariel C. J. c/Huber,
Carlos A., y otros", LLLitoral, 2007-132,y Ll.online, AR/JUR/5674/200, donde se
dijo que, tratándose de una colisión entre dos vehículos en movimiento -un ca-
mión y un móvil policial-, resultaba de aplicación el art, 1113.párr, 2° del Cód.
Civil,por lo cual, siendo uno solo de los partícipes del accidente quien accionó,
no estaba obligado a probar la culpa del dueño o guardián de otro automotor,
ni este podía eximirse de responsabilidad alegando que de su parte no hubo
culpa. dado que la responsabilidad del demandado se presume y no puede
ser relevada, salvo la presencia de eximentes que la propia norma contempla.
14 CApelConcordia, Sala III CivCom, 18/4/2006, "Almeída, Nora 1. el
Club Regatas de Concordia y otra", LLLitoral, 2006-1200, y LLonline, AR/JUR/
153112006,donde se entendió que cabía responsabilizar, solidariamente con la
municipalidad codemandada. a la institución deportiva que estampó su nom-
bre y su logo en el cartel publicitario colocado en la vía pública. que ocasio-
nó un accidente de tránsito, dado que dicho ente con su obrar antijurídico
colocó una cosa riesgosa susceptible de afectar la circulación vehicular.
15 CCivComLab Rafaela, 6/8/2004, "Ortega, Juan R., y otro e/Empresa
Provincial de la Energía", Ll.Litoral, 2005-92, y Ll.online, ARlJURJ3862/2004,
132 FUNCIÓN RESARCITORIA

un calefón", entre otros. En este orden de ideas, apuntan RI-

PERT Y BOULANGER que la cosa incriminada se presume genera-
dora del daño desde el momento en que, inerte o no, ha inter-
venido en su realización; el dueño o guardián puede destruir
esa presunción probando que la cosa no ha desempeñado más
que una función puramente pasiva, que solamente ha soporta-
do la acción ajena generadora del daño".
El concepto de vicio implica un defecto de fabricación, co-
mercialización, conservación o funcionamiento, o mala calidad
de los materiales en los que se asienta que genera un defecto de
la cosa que la hace impropia para su destino normal y la tras-
forma en una fuente potencial de daños.
Una actividad riesgosa es aquella que potencia la probabi-
lidad de daños a terceros, acrecienta el nivel normal de peligro
ínsito en toda conducta humana lícita, con una tipicidad social
determinada.

§ 43. ANÁUSIS IIEX POST FACTO" DEL CARÁCTER RlESGOSO DE LA

COSA. - Como sostienen TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, si nos ate-
nemos a la naturaleza intrínseca de las cosas, ninguna es en sí
misma peligrosa o inofensiva, son o no son peligrosas según
las circunstancias del caso. Un fusil descargado o un auto-
móvil estacionado no son peligrosos, aunque pudieran serlo, y
mucho, si el fusil estuviese cargado o el automóvil en marcha o
a elevada velocidad; a la inversa, cosas que no revisten ningu-
na peligrosidad especial y que parecen completamente inofen-
sivas, como una silla o un tiesto de flores, son susceptibles de

donde se sostuvo que correspondía confirmar la sentencia que hizo lugar a la

demanda interpuesta contra una empresa de electricidad a raíz de la muerte
del hijo de los actores al recibir una descarga eléctrica, toda vez que sus de-
pendientes, al anular la llave de corte bipolar y realizar una conexión directa
de los cables, actuaron en forma antijurídica e imprudente, violando normas
legales, por lo cual su responsabilidad surgía de lo dispuesto por los arts. 43
y 1113del Cód. Civil.
16 CCivComRosario, Sala 11,22/3/1999."Hallanib, Alberto J. A., y otros
c/Grandinetti de Muraca, Raquel, y/u otros", LLLitoral. 2000-644, y LLonU-
ne, AR/JUR/2505/1999,donde se entendió que un calef6n no configura en sí
mismo y en abstracto una cosa peligrosa, pero, si el artefacto es antirregla-
mentariamente instalado, es indudable que reviste la doble condición de cosa
viciosa y riesgosa.
17 RIPERT - BOULANGER, Tratado. Obligaciones, 1. V, p. 132.
 RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS 133
causar daño, si la primera está rota sin parecerlo y se vence al
sentarse alguien en ella, o si la maceta ha sido puesta en un
balcón de tal forma que pueda caer a la vereda y lesionar a al-
gún transeúnte".
Explica PIZARRO que las cosas pueden tener un peligro es-
tático o dinámico. En el primer supuesto, es menester la pre-
sencia de un factor extremo para desencadenar el daño, pues-
to que el peligro dinámico es propio de las cosas que llevan el
riesgo latente.
Lo estático es el peligro que la cosa puede llevar en sí mis-
ma, pero no la cosa misma. Las cosas inertes pueden normal-
mente tener un peligro estático, como la pólvora, o no tenerlo,
por excepción, si la pólvora está húmeda. Una escalera, que
es inerte y normalmente no peligrosa puede excepcionalmente
tener un peligro estático si sus escalones son resbalosos o se
hallan en mal estado de conservación".
En este orden de ideas, RIPERT y BOULANGER enseñan que el
hecho de la cosa sería el hecho activo en oposición a la inercia
de la cosa. La actividad permitiría presumir la falta del guar-
dián; la inercia demostraría que la cosa es solamente el obstá-
culo contra el cual ha venido a estrellarse otra fuerza. No es
la cosa la causa del perjuicio".
Como venimos señalando, esta distinción hecha por los
maestros franceses entre cosa inerte o activa no incide capi-
talmente en torno al carácter riesgoso de la cosa, porque di-
cho carácter surge del análisis a posteriori del hecho. Una vez
producido este y probada la relación causal y el daño, cobran
virtualidad los arts. 1757y 1758 del Cód. Civil y Comercial al
responsabilizar al dueño o guardián.
Es decir, no existen cosas riesgosas por sí mismas", solo
que, en ciertos casos, debido a los reiterados resultados arriba-

18 TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, p. 31l.

19 PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. t. 11,
p.121; MAEIJER, "Les choses dangereuses en droit civil (rapport général)", en
Travaux de L'Associati6n Henri Capitant, t. XIX. p. 10 Y SS.; BUSTAMANTE ALSI-
NA, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 360 Y 361.
20 RIPERT - BOULANGER. Tratado. Obligaciones. t. V. p. 131.
21 Ver el desarrollo de este tema en JAUL, La energía eléctrica como cosa
riesgosa, LL, 201O-B-627.
134 FUNCIÓN RESARCITORIA

dos, existe una presunción de riesgo de ellas. Para que exista

"riesgo", la cosa debe contener una potencialidad dañosa que
no genera responsabilidad hasta que se materializa en el daño.
Provocado este y comprobado el carácter riesgoso de la cosa,
opera la responsabilidad, siempre que se cumpla con los demás
presupuestos exigidos para su procedencia.
Desde esta perspectiva, la víctima que invoca el riesgo de
la cosa deberá, salvo excepciones, demostrarlo. Entonces, en
algunos casos el carácter riesgoso de la cosa no requiere de
su prueba porque, debido a las características de esta, sur-
ge a todas luces y en otros la víctima deberá acreditarlo a
través de los medios legales que autoriza el código de rito.
Desde la perspectiva jurisprudencial, el peligro de la cosa
surge de un examen ex post facto y no a priori, sin olvidar
que en determinados casos dicho carácter se presume por
las características intrínsecas del objeto que interviene en el
desenlace.
En conclusión, de la ratio legis del arto 1757 del Cód. Civil
y Comercial se desprende que este regula un concepto genérico
de riesgo de las cosas, por lo que la potencialidad riesgosa del
objeto debe ser evaluada en el caso concreto y una vez produ-
cido el suceso; ello es así porque la norma presenta un conte-
nido dogmático facultativo para el juzgador. En este sentido,
dice COSSIO que, cuando el contenido dogmático de la norma
legal es un facultamiento, resulta particularmente visible que
el deber consecutivo se constituye por vía empírico-dialécti-
ca sobre las circunstancias dadas directamente por la expe-
riencia, buscando establecer el sentido inmanente del caso en
juego22•

§ 44. NECESIDAD DE ACREDITAR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA,

O EL CARÁCTER RIESGOSO DE LA ACTWIDAD. - Corresponde a quien
pretende ser resarcido con sustento en el arto 1757del Cód. Ci-
vil y Comercial que acredite el riesgo de la cosa, que ella ado-
lece de vicio o que de algún modo tuvo una conducta anormal
que resultó determinante del daño", pues esto resulta una

22 COSSIO.La "causa" y la comprensión del derecho, p. 29.

23 CCiv Neuquén, Sala 11, 27/9/2005, "A., F. e/Asociación Coop. Cef 1 y
otro", Ll.Patagonia, 2006-96, y Ll.online, AR/JUR/S2S7/200S.
 RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS 135
manda específicamente establecida en el arto 1734,que dispone
que, a falta de disposición legal, la carga de la prueba de los
factores de atribución y las circunstancias eximentes corres-
ponde a quien los alega.
La distribución de la carga probatoria del factor de atri-
bución, que viene dada por la ley sustantiva (art, 1734 y 1745),
no depende de manera alguna de que exista o no reconven-
Clono Cuando el demandado a su vez reconviene, la necesidad
de acreditar el factor de atribución opera tanto respecto de él
como del actor.
El arto 1757 requiere la demostración de que la cosa tie-
ne propiedades o características virtuales para producir un
daño-": esto obedece a la necesidad de adecuar la situación de
hecho a la tipicidad descripta por la norma; no obstante, cuan-
do el carácter riesgoso resulta "notorio", no necesita de pruebas
específicas o científicas que lo avalen.
Por ello, la víctima que invoca el riesgo de la cosa deberá,
salvo excepciones, demostrarlo. No deberá probar que un au-
tomotor puesto en la circulación es "cosa riesgosa", porque así
lo considera, sin hesitación y pacíficamente, la doctrina, pero
sí deberá probar, por vía de ejemplos, que un arco de fútbol es
una cosa riesgosa o que lo es un piso muy lustrado y resbaladi-
zo o la escalerilla de un avión, o un andamio colocado de tal o
cual manera, entre otros ejemplos".
Corresponde agregar que, una vez demostrado el carácter
riesgoso, las eximentes no se presumen nunca y su demostra-
ción debe ser cabalmente precisada por quien las alega, haya o
no haya reconvención 26.
Entonces, en los supuestos de daños ocasionados por el
riesgo o vicio de la cosa, incumbe a la víctima o a sus causa-
habientes demostrar la existencia del riesgo o vicio y la rela-
ción de causalidad entre uno y otro, además del perjuicio
sufrido, y no es exigible la prueba de la culpa del dueño o guar-
dián, quienes podrán eximirse total o parcialmente acreditan-

24 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 31/5/1999, "Suárez, Sergio R. e/Alfredo

Williner SA, sucs.", Ll.Litoral, 2000-1001, y Ll.online, AR/JUR/251S/1999.
2S MOSSET ITURRASPE - PIEDECASAS, Responsabilidad contractual, p. 334.
26 RODRíGUEZ SALTO, Apuntes sobre la eximente "hecho de la víctima" y
"previsibilidad" en materia de tránsito, LLPatagonia, 2009-1183.
136 FUNCIÓN RESARCITORIA

do el hecho de la víctima o de un tercero por quien no deban

responder".

§ 45. IMPORTANCIA DE LA RELACI6N CAUSAL ENTRE EL RIESGO,

EL VICIO DE LA COSA O LA ACTIVIDAD RIESGOSA y EL DANO. - Resulta
de especial trascendencia acreditar la vinculación causal entre
el riesgo creado, el vicio de la cosa o la actividad riesgosa y el
daño, para que funcione el régimen previsto por el arto 1757del
Cód. Civil y Comercial. Como explica BETTI, la responsabili-
dad puede definirse como la posición creada a un sujeto por
la necesidad jurídica de sufrir la pérdida de un bien a título de
sanción (reparación o penal) dependiente de un suceso deter-
minado y, sobre todo, en razón de un daño que se le imputa a
éP8. Siguiendo a ENNECCERUS y LEHMANN, decimos que solo se
ha de indemnizar aquel daño que constituya una consecuencia
del hecho que se obliga a la indemnización".
En este sentido se ha dicho que la relación de causalidad
configura un presupuesto de procedencia de la acción por la
cual se reclaman daños y perjuicios derivados de la respon-
sabilidad objetiva por riesgo de la cosa, pues, comprobada la
causalidad física entre el hecho y el daño y no probada por el
demandado la interrupción del nexo causal, este no puede libe-
rarse de responder por los perjuicios causados a la víctima".

27 CCivCom Posadas, Sala 11, 5/11/1996, "B., E. J., y otra e/Instituto

Provincial de Desarrollo Habitacional", Ll.Litoral, 1997-979, y LLonline, AR/
JUR/4128/1996.
28 BETTI, Teoría general de las obligaciones, t. 1, p. 254.
29 ENNECCERUS- LEHMANN, Derecho de obligaciones, t. J, vol. J, p. 65.

30 CCivCom Posadas, Sala 11, 13/11/1997, "Duarte, Manuel c/Cassino,

Raúl O., y otro", LLLitoral, 1998-2-275, y Ll.online, AR/JUR/60/1997. Es de-
cir, se generaliza la responsabilidad del dueño o guardián, independizándola
del fundamento o arranque inicial, sin permitir la indagación de la inculpa-
bilidad, pero sí de la causalidad. Ello posibilita el resarcimiento, aun cuan-
do la causa verdadera del daño permanezca desconocida y solo aparezca
exteriormente como tal, el riesgo o vicio de la cosa (CCivCom Resistencia,
Sala III, 20/11/1995, "Galarza, Irma E., y otro c/Supercemento SA y otros",
LLLitoral, 1997-262, con nota de ANDORNO, Ll.online, AR/JUR/3859/199S).
En este sentido, se ha señalado que corresponde hacer lugar a la acción
fundada en el derecho común incoada por el trabajador que se encontraba
realizando el mantenimiento de máquinas -en el caso, peladoras de man-
zanas- del empleador, pues existe un grado de incidencia causal entre el
 RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS 137

Como vemos, la relación casual denota un papel relevante

para dirimir la procedencia del derecho de daños y, en el cam-
po de la responsabilidad por el riesgo de las cosas, esa función se
enaltece al punto de gravitar directamente en la viabilidad del re-
sarcimiento. Como apuntan los MAZEAUD y CHABAS, en la teoría
del riesgo que niega la culpa como requisito de la responsabili-
dad civil el análisis de la relación de causalidad juega un papel
primordial, pues, como los jueces no tienen la posibilidad de
fundarse en la conducta del demandado para rechazar las ac-
ciones que estiman inoportunas, no tienen otro recurso que ne-
gar la existencia de una relación de causalidad entre el hecho
del demandado y el daño", Vale señalar con BETTl que es ne-
cesario que el nexo causal presente el carácter de adecuación,
univocidad e inmediación para anudar una responsabilidad al
acontecimiento lesivo".

§ 46. RIESGO REciPROCO y NEUTRALlZACl6N DE RIESGOS. - Con-

forme al criterio mayoritario -creemos que mantenido hasta la
actualidad-, la sola circunstancia de la existencia de un ries-
go recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto en el arto
1757del Cód. Civil y Comercial ni genera una neutralización de
los riesgos que implique que cada damnificado deba probar la
culpa del autor del hecho.

esfuerzo continuo provocado por el riesgo de la cosa durante la prestación

de sus tareas y el intenso dolor que sufre en la columna lumbar, siendo el
principal responsable objetivamente de las dolencias incapacitantes acredi-
tadas (CCivCom y Minería Cipolletti, 17/10/2007, "San Martín, Jorge L. cl
Gregorio Numo y Noel Werthein SA", LLonline, AR/JUR/8262/2007). De
esta manera, resulta irrelevante la culpa del autor del daño, pues al ser una
responsabilidad objetiva el centro de la responsabilidad reposa en la rela-
ción casual. Al respecto, se ha señalado que debe atribuirse responsabili-
dad por daño ambiental a la empresa petrolera por un derrame de petróleo
en un curso de agua y la consiguiente degradación del agua de riego y las
tierras atendidas por ella, en su calidad de dueño o guardián de una cosa
riesgosa de la que se sirve con fines lucrativos -actividad de extracción,
transporte y explotación de petróleo-, sin que sea necesario probar la culpa
de aquella (CCivCom y Minería GRoca, 16/9/2003. "Sánchez Carrillo, Jorge
c/YPF SK, LliPatagonia. 2004-14, con nota de CAFFERATTA, y LLOnline, AR/
JUR/2280/2003).
31 MAZEAUD - CHABAS, Derecho civil. Obligaciones, p. 277.
32 BETTI, Teoría general de las obligaciones, t. J, p. 175.
138 FUNCIÓN RESARCITORIA

Respecto de esto último, la Corte Suprema, en el caso "En-

tel", entendió que, aun cuando intervenga más de una cosa
riesgosa, no opera la neutralidad de riesgos entre ellas que
implique analizar la faz subjetiva intrínseca de los sujetos in-
volucrados. En el citado precedente, sostuvo que la sola cir-
cunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluía
la aplicación de lo dispuesto en el arto 1113, párr. 2°, del Cód.
Civil, que regulaba lo atinente a la responsabilidad civil por
el hecho de las cosas y, de tal suerte, se crearon presunciones
concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián,
quienes deberían afrontar los daños causados a otros salvo que
probasen la existencia de circunstancias eximentes".

§ 47. DAÑOS CAUSADOS POR COSAS INERTES Y SU VIRTUALIDAD

A LA LUZ DEL ARTicULO 1757 DEL CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL. - El
tema depara las consideraciones siguientes.
a)
EL CONCEPTO DE ItCOSA INERTE" EN LA PR1STINA JURISPRUDENCIA
FRANCESA. En un primer momento, la doctrina y la jurispru-
dencia francesas fueron reacias a aplicar la responsabilidad
por el hecho de las cosas a aquellos objetos que presentaban
la calidad de inertes. Como explica JOSSERAND, se había dibuja-
do una corriente bastante acusada en la jurisprudencia y en la
doctrina que tendía a excluir de la aplicación del art. 1384 del
Cód. Civil francés las cosas inertes: desde el momento en que
la cosa no había desempeñado en la realización del daño más
que un papel pasivo, la responsabilidad de pleno derecho no in-
cumbía ya a su guardador, a quien no se podía hacer responsa-
ble sino de la culpa efectuada y probada".
Esta tesitura fue superada, dando lugar a una nueva pro-
blemática que ya no se vinculaba con el carácter estático de la
cosa, sino con la participación especifica en el hecho. En este
orden de ideas, exponen RIPERT y BOULANGER que, una vez admi-
tido que el art. 1384 se aplica aun a las cosas inertes, la juris-

33 CSJN, 22/12/1987, "Empresa Nac. de Telecomunicaciones c/provincía

de Buenos Aires y otro", LL, 1988-D-296, y Ll.online, AR/JUR/1437/1987. Asi-
mismo, CSJN, 7/10/2003, "Blanco, Stella M. e/Buenos Aires, provincia de, y
otro s/daños y perjuicios"; íd., R.18.XXXVIII, "Ramos, Juan C., y otra c/Blan-
co, Stella M. s/daños y perjuicios", elñial, AA2254.
34 JOSSERANO, Derecho civil, t. 11, vol. I, p. 418.
 RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS 139
prudencia se encuentra con casos en los que la cosa ha desem-
peñado una función puramente pasiva. Los más numerosos
son aquellos en los que una persona se ha herido al caer en
una escalera, se ha resbalado sobre un peldaño o un guijarro,
o ha chocado con un objeto que se hallaba en un lugar normal.
Numerosas decisiones han descartado en estas hipótesis la res-
ponsabilidad por el hecho de las cosas en razón del papel pura-
mente pasivo de la cosa".
b) APLICABILIDAD DEL ssitcoto 1757 DEL CÓDIGO CIVIL A LAS CO-
SAS INERTES. El art. 1757 del Cód. Civil no legislaba un supues-
to de riesgo genérico, extrínseco y excepcional, tal el que puede
presentar cualquier cosa en un cierto contorno de tiempo, modo
y lugar. Por el contrario, el legislador había tenido en vista un
riesgo "específico"por pertenecer a determinadas especies de co-
sas, "intrínseco" por ser inherente a la cosa, "normal" por ser
constante y "extraordinario" dado que su peligrosidad es más
intensa que aquella que surge de las cosas no riesgosas en sí
mismas".
Como señalan TRIGO REPRESAS Y LÓPEZ MESA, la inercia de
una cosa no puede apreciarse con un carácter permanente
suyo, sino como su estado o situación en el momento del hecho
dañoso". Puede afirmarse que las cosas inertes gozan, como
principio, de una presunción de inofensivas, inocentes o dóci-
les, y esa es la presunción que la víctima debe descartar con la
prueba en contrario. Juega, sin lugar a dudas, la experiencia
de la vida, el conocimiento de la realidad":
Nosotros consideramos que la aplicación de las prescrip-
ciones del arto 1757 del Cód. Civil y Comercial conduce a des-
estimar la distinción entre cosas inertes y aquellas que no lo
son, pues tal distinción no encuentra fundamento en la letra
de la ley. En consecuencia, el criterio de operatividad dañosa
del objeto según sus circunstancias concretas es el que más se

35 RIPERT - BOULANGER, Tratado. Obligaciones, t. V, p. 132.

36 Ver estas ideas en CCivCom Rosario, Sala 11, 8/4/1996, "Ramos, An-
gel S. J. c/Rirnidan SA",Ll.Litoral, 1997-857, con nota de MOSSET ITURRASPE, y
Ll.online, AR/JUR/62111996.
37 TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. 111.p. 308.
38 MOSSET lTURRASPE - PIEDECASAS (dirs.), Código Civil. Responsabilidad
civil, p. 334.
140 FUNCIÓN RESARCITORIA

adecua a la fórmula legal, toda vez que ella indica "riesgo de la

cosa" y no "cosa riesgosa'?",
Algunos fallos en los repertorios jurisprudenciales argen-
tinos han hecho especial mención del carácter inerte de la cosa
como aspecto saliente que va a sellar el destino de la acción,
pero -como vimos- tanto el art. 1113 del Cód. Civil como el
art. 1757del Cód. Civil y Comercial no hacen consideración al-
guna de ese carácter o el de la cosa en movimiento.
Creemos, siguiendo a JOSSERAND, que esta concepción res-
trictiva descansa en una confusión enojosa: trata ella de resol-
ver, apelando a la naturaleza intrínseca de la cosa, una difi-
cultad que tiene su asiento y debe encontrar su solución en la
noción de causalidad; toda cuestión estriba en saber si el daño
ha sido, en la especie, causado por la cosa verdaderamente;
ahora bien, la existencia de dicha relación de causalidad es in-
dependiente del papel inerte o activo de ella",
Entonces, lo trascendente será evaluar la participación de
la cosa inerte o no en el suceso y la relación causal entre esta y el
daño, teniendo en cuenta las posibles eximentes y las concausas;
allí recaerá el aspecto determinante para dilucidar la viabili-
dad de la acción.
A modo de conclusión, podemos decir que el arto 1757 del
Cód. Civil y Comercial no hace diferencia alguna entre las co-
sas inertes y aquellas que no lo son; por ello la viabilidad de
la acción no depende de esta distinción, sino del análisis en el
caso concreto del carácter riesgoso de la cosa, sea esta inerte o
móvil.
Lo trascendente desde este punto de vista es evaluar la
participación de la cosa, inerte o no, en el suceso y la relación
causal entre esta y el daño, teniendo en cuenta las posibles exi-
mentes, atenuantes y concausas.
Constituye una carga de la víctima probar el carácter ries-
goso de la cosa, el cual solo en algunos casos excepcionales se
presume. Desde la perspectiva jurisdiccional, dicho carácter
surge de un examen ex post facto y no a priori.

39 CCívComLab Rafaela, 18/9/1996, "Barengo , Roberto A. c/Clorindo

Appo SRL", del voto del doctor BERGER, Ll.Litoral, 1997-551,con nota de GON-
ZÁLEZ OEL CE~RO, y Ll.online, AR/JUR/1406/1996.
40 JOSSERAND,Derecho civil, t. 11, vo1.I, p. 418.
 RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS 141

§ 48. SUPUESTOS DE EXCLUSI6N LEGAL PARA LA LIBERACI6N DE

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. - Encuadrado el caso dentro de la
responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa o actividad ries-
gosa, el actor, en su calidad de damnificado, deberá demostrar
el daño que invoca padecer y la relación causal de este con la
cosa riesgosa; una vez acreditados los dos presupuestos seña-
lados por quien reclama, se produce la inversión de la carga
probatoria de la atribución de responsabilidad, por lo que el
demandado, para exonerarse, deberá demostrar la interrupción
del nexo causal acreditando el hecho de la propia víctima o de
un tercero por el cual no debe responder, el caso fortuito o la
fuerza mayor".
a) HECHO DE LA VICTlMA. Como enseñan DfEZ PICAZO y Gu-
LLÓN, la obligación de reparar del agente puede verse disminui-
da en su intensidad o cuantía al concurrir la culpa del propio
perjudicado con fundamento en el Código Civil, que faculta a
los tribunales para moderar la responsabilidad. A la misma
conclusión se podría llegar partiendo de los postulados de la
doctrina jurisprudencial acerca de la concurrencia de varias
causas en la producción del daño, dado que aquí nos encontra-
mos ante un supuesto claro de aplicación, lo que permite una
distribución proporcional del daño".
Cuando el daño es atribuible total o parcialmente al dam-
nificado, el vínculo causal se quiebra por la interferencia de la
propia víctima".
Ahora bien, la culpa de la víctima debe ser analizada en
este caso en consideración del carácter imputable o no de ella;

41 JuzgFed n" 1 Córdoba, 3/9/2008, "Escobar Guevara, Aída, y otros c/

Fritzsche SAICAy/u otros", 70051947; CCivComLab y Minería Santa Rosa,
22/4/1980, "Luna de Piris, Alicia, y otros e/Brademan y Cía. y otros", y LLon-
line, AR/JUR/7498/1980. Es decir, frente al daño provocado por una cosa
riesgosa o viciosa o una actividad riesgosa, haciendo aplicación de la norma
del arto 1757, del Cód. Civil y Comercial, será el dueño o propietario quien
deberá probar el hecho grave y exclusivo de la víctima o del tercero para exi-
mirse totalmente de responsabilidad.
42 DIEZ PICAZO - GULlóN, Sistema de derecho civil, vol. 11, p. 553.
43 CNCiv, Sala G, 22/2/2008, "Etcheverrí, Emma E. e/Alto Palermo
SA (APSA)Abasto de Buenos Aires y otro", LL, 2008-C-44, y LLonline, ARI
JUR/490/2008. En igual sentido, CNCiv,Sala B, 31/10/2007,"Aristizabal, Ju-
lio A. c/Fast Food Sudamericana", Ll.online; íd., Sala K. 26/10/2006, "Boghos-
sian, Carlos E. e/Alto Palermo SK, Dl,2007-482, y u, 2007-1-227.
142 FUNCIÓN RESARCITORIA

en este sentido, explica PUIG PEÑA que la culpabilidad pertenece

a la imputabilidad. Sin imputabilidad no puede haber culpa-
bilidad y, por lo tanto, tampoco puede haber responsabilidad.
El término imputabilidad es una expresión jurídica que denota
aquella propiedad o condición del hombre en virtud de la cual
pueden serIe atribuidos los actos que realiza como su causa
formal, eficiente y libre. Por consiguiente, si la imputabilidad
falta, sobreviene la irresponsabilidad".
Así, se ha sefialado que es improcedente la acción de da-
ños y perjuicios interpuesta contra una cooperativa de energía
eléctrica por los daños que sufrió una persona menor de edad
al recibir una descarga eléctrica cuando entró en contacto con
un transformador pues el fluido eléctrico existente en el trans-
formador fue condición, pero no causa del perjuicio y fue la
víctima quien puso la causa adecuada del resultado dañoso uti-
lizando una escalera para hurgar en las inmediaciones de un
transformador, valiéndose de una escoba de cabo metálico, a
través del cual recibió la descarga".
Por otra parte, se consideró procedente condenar al de-
mandado a pagar los daños y perjuicios derivados de la muerte
del concubino y padre de los actores que se hallaba realizando
el cambio de la rueda del rodado de aquel, momento en el que
se desprendió el aro deteriorado de la cubierta, salió disparado
e impactó en su cabeza, toda vez que el primero, atento a su
doble condición de propietario y guardián de la cosa riesgosa,
no logró acreditar alguna de las eximentes consagradas, a fin
de excluir la responsabilidad objetiva por el daño de la cosa vi-
ciosa o peligrosa".
Asimismo, se dijo que correspondía responsabilizar al
empleador en su calidad de dueño o guardián de la escalera
causante del accidente sufrido por el trabajador, pues se tra-
taba de una cosa riesgosa no solo por su altura, sino tam-
bién por el uso que se hacía de ella, y no se había probado

44 PUle PEÑA. Tratado de derecho civil español, t. IV. vol. 1, p. 328.

45 CApel Chubut, 23/3/2006, "Cañete, Delfín e/Cooperativa Eléctrica
Consumo y Vivienda Ltda. de Trelew", del voto del doctor VELÁZQUEZ, Ll.Pata-
gonia, 2006-600, y Ll.online, AR/JUR/63112006.
46 CCivCom y Minería General Roca. 1/10/2007, "Carranza, Marisol. y
otra e/Rodríguez, Alejandro. y otro", Ll.Patagonia, 2008-97, y Ll.online, ARJ
JUR/8254/2007.
 RESPONSABILIDAD POR RIESGO DE LAS COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS 143
la existencia de culpa del trabajador en la producción del in-
fortunio".
b) HECHO DE UN TERCERO. Cuando se invoca el hecho de un
tercero, como refleja ahora el texto expreso del Código Civil y
Comercial, debe ser cabalmente probado por quien lo invoca y,
además, debe ser causa única y reunir los caracteres propios
de la fuerza mayor".
Puede constituir una incidencia en la relación causal por
el hecho del tercero que el daño sea producidos a un niño, niña
o adolescente que se encontraba bajo el cuidado de un familiar o
de sus padres, pues evidentemente se exterioriza un incum-
plimiento en el deber de cuidado que pesa sobre los padres o
sobre la familia a la que se le encomendó la guarda. Es de-
cir, desde el momento en que la persona menor de edad se en-
cuentra al cuidado de los padres o es dejada en manos de la
familia, incumbe a estos últimos el deber de vigilancia sobre
el primero. Como sostiene PUIG BRUTAU, la razón de ser de tal
obligación reside en la culpa de quien ha de elegir o de vigilar
a ciertas personas, y su eficacia práctica solo se logra sobre la
base de presumirla en todos los casos en que media la relación
que la ley señala con carácter típico como base de la responsa-
bilidad",
Entonces, la falta de cumplimiento del deber de cuidado
que pesa sobre la familia va a tener una injerencia directa en
la relación causal dado que se configura como una causa efi-
ciente que coparticipa en el resultado dañoso. Así, se señaló
que la madre del menor de edad dañado cuando jugaba en la
vía pública fue responsable de modo concurrente con los pro-
genitores del dañador pues, de haber actuado conforme al de-
ber de protección impuesto por el arto 264 del Código Civil, en
forma diligente, no debió haber permitido que su hijo de corta
edad participara en un juego peligroso con una especie de hon-
da con la cual tiraba objetos a modo de proyectiles, ni dejarlo

47 ST Río Negro, 28/1112007, "M.. E. G. c/Edersa SX', LLPatagonia,

2009-745, con nota DE DELUCCHI - GALLEGO, y Ll.online, AR/JUR/13439/2007.
48 CLab Santa Fe, Sala 11, 29/4/2015, "Astrada, Hugo O. c/Munícipali-
dad de El Trébol s/accidente de trabajo", ReS, 201S-X-lS2, y Llionline, AR/
JURI11634/2015.
49 PUIG BRUTAU,Fundamentos de derecho civil, t. Il, vol. 11,p. 689.
144 FUNCIÓN RESARCITORIA

solo en la calle, sino que debió hacerlo ingresar a su vivienda y

alejarlo de los demás menores particípantes'",
e) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. Son hechos que no han
podido ser previstos o que, habiendo sido previstos, no han po-
dido ser evitados; para destruir la relación de causalidad, deben
revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad.
El hecho debe ser ajeno al presunto responsable y venir
a constituirse en la verdadera causa adecuada del daño, des-
plazando a la conducta del agente. En tal caso, el sindicado
como responsable se exime totalmente de responsabilidad. El
hecho de la víctima y el de un tercero por quien no se debe
responder únicamente exoneran si reúnen las notas tipificantes
del caso fortuito.

50 C3aCivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 17/11/2014, "R., M. V. el

Sanz, Eugenio R., y otros s/d. y p.", LLGC, 2015-96; RCS, 2016-VI-77, y Li.onli-
ne, AR/JUR/59158/2014.
 CAPÍTULO VI

RESPONSABILIDAD COLECTIVA

§ 49. DIVERSAS FORMAS DE INTERVENCiÓN PLURAL EN EL RESUL-

TADO DAÑOSO. - La intervención de varias personas en un daño
puede producirse de diversas formas.
a) INTERVENCIÓN CONJUNTAO COMÚN. Explica BUSTAMANTE ALSINA
que, cuando son varias las personas que cooperan a la produc-
ción del mismo resultado dañoso, existe intervención conjun-
ta o común en el acto ilícito, ya sea delito o cuasidelito. Esa
intervención puede asumir el carácter de coautoría o de mera
participación. Hay coautoría cuando los que intervienen con-
ciben en común la ejecución conjunta de un hecho, sea con in-
tención dolosa de causar un daño (coautoría delictual), sea con
intención de realizar actos imprudentes de los que resulte un
daño a un tercero (coautoría cuasidelictual)'. En estos casos,
cada participante opera en relación causal en pro del efecto
del acto conjunto, aunque no haya perpetrado personalmente
aquella parte del acto que determina de manera inmediata el
resultado contrario a derecho".
b) INTERVENCIÓN ACUMULATIVAO CONCURRENTE. Señala INFANTE
RUIZ que, si varias personas intervienen ejecutando actos inde-

I BUSTAMANTE ALSINA, La responsabilidad colectiva en el resarcimiento de

daños, LL, 142-976.
2 JALll, Responsabilidad civil de los integrantes de los grupos que ocasio-
nan daños, en el Proyecto de reformas al Código Civil (consideraciones en torno
a la imputabilidad por los daños producidos por un sujeto indeterminado de un
grupo determinado y por los daños ocasionados por "grupos peligrosos"), elDial,
10/8/2012, año XV, n" 3573, p. 11.
146 FUNCIÓN RESARCITORIA

pendientes entre sí, que producen el mismo resultado que ha-

brían producido aisladamente, hay intervención acumulativa
o concurrente. Cada uno es responsable individualmente del
daño causado. Por ejemplo, si dos fabricantes arrojan al río
aguas servidas de sus respectivas fábricas y tales aguas son
venenosas aisladamente consideradas; lo mismo si dos perso-
nas suministran separadamente veneno a otra', Siguiendo las
ideas de VaN TUHR,en ambos casos se podría eliminar mental-
mente uno de los factores sin que se altere el resultado; luego,
este es imputable a todos. Si cualquiera de los que actuaron
no lo hubiese hecho, el resultado hubiera sido el mismo, pero
esto no es admisible como defensa pues, si así fuese, al invo-
carla cada uno, ninguno sería responsable del perjuicio". Tal
como en el caso anterior, la responsabilidad de quienes han ac-
tuado de manera concurrente es individual.

e) INTERVENCIÓN DISYUNTIVA o ALTERNATIVA. Cuando el hecho

aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyen-
te, la intervención es disyunta o alternativa. En este supuesto
existe imposibilidad de probar la relación causal, como en los
casos en los que el daño se origina en la acción de un individuo
no identificado dentro de un grupo determinado'. Desde esta
perspectiva, se ha señalado que las acciones de dos grupos no
fusionados que se vuelcan en forma sucesiva sobre la víctima
(por caso, si la "barra brava" de un equipo de fútbol al salir del
estadio lesiona al árbitro y, tras ella, la "barra brava" del otro
club daña el automotor del mismo árbitro) constituyen dos jui-
cios distintos de responsabilidad colectiva, a achacar en forma
independiente a los integrantes de cada grupo y por dos accio-
nes dañosas también distintas; en rigor, dos casos de interven-
ción disyunta o alternativa de una persona no individualizada
de cada grupo que ni siquiera se rozan".

3 INFANTERUIZ,La responsabilidad por daños: Nexo de causalidad y "cau-

sas hipotéticas", p. 211.
4 VON TuHR, Tratado de las obligaciones, t. 1, p. 67.
5 BUSTAMANTE AlsINA, La responsabilidad colectiva en el resarcimiento de
daños, LL, 142-976.
6 C1"CivCom La Plata, Sala 111, 30/9/1986, "Fornicz de Ilucko, Teodora
e/provincia de Buenos Aires -Policía de la Provincia-", LL, 1987-D-453, con
nota de RAeCIATTI,DI, 1988-1-519, y Ll.online, AR/JUR/1821/1986.
 RESPONSABILIDAD COLECTIVA 147

d) INTERVENCI6N GRUPAL. En dicho supuesto, tal como ex-

plican TRIGO REPRESAS YLÓPEZ MESA, el hecho debe atribuirse al
grupo como tal, no a un individuo. El resultado dañoso es la
suma de actuaciones que son necesariamente colectivas. Aquí
la autoría es grupal y la imputación también? En estos casos
cobra virtualidad el principio emanado de la teoría psicológica
de la Gestalt "el todo es más que la suma de sus partes'",

§ 50. CONSECUENCIAS DEL MODO DE INTERVENCIÓN EN EL su-

CESO. - En los casos de intervención conjunta o común, la res-
ponsabilidad es individual pues cada uno de los coautores o

7 TRIGOREPRESAS
- LOPEZMESA,Tratado de la responsabilidad civil, t. VI,
p.61.
8 "Gestalt" es una palabra alemana que quiere decir conjunto, configu-
ración, totalidad o "forma", y dio nombre a una escuela de psicología que in-
terpreta los fenómenos como unidades organizadas, estructuradas, más que
como agregados de distintos datos sensoriales. La Gestalt, que ha hecho un
sustancial aporte al estudio del aprendizaje, la memoria, el pensamiento y la
personalidad y motivación humanas, surgió en Alemania, pero se trasladó a
los Estados Unidos de América en los años treintas del siglo pasado, cuando
allí se refugiaron los psicólogos alemanes WERTHEIMER, KÓHLER y KOFFKA, que
encontraron eco receptivo en su visión de quitarle énfasis al análisis, como
detrimento de los valores humanos. La influencia de filósofos como KANT,
MATCH y HÜSSERL sobre el pensamiento de los psicólogos de la Gestalt fue
considerable.
La frase "el todo es más que la suma de las partes" es propia de la psi-
cología de la Gestalt alemana. Hacia 1920,KHÓLER, BERNHEIM y KOFFKA desa-
rrollaron esta vertiente de la psicología que se oponía a la psicología estruc-
turalista que justamente planteaba esta idea de que el todo era la suma de las
partes. Para hacerlo sencillo, la idea del estructuralismo es la siguiente: si
yo sumo todos los sistemas del cuerpo humano, obtengo un ser humano. La
Gestalt le dice no; si yo sumo todos los sistemas solo obtengo un montón de
tripas arrojadas sobre la mesa; pues el todo es más que la suma de las par-
tes. Es decir, cada parte tiene sus propiedades individuales, pero, al formar
un todo, este tiene propiedades distintas de las que tenían las partes que lo
integran. Otro ejemplo más cotidiano: si yo digo que la familia es la suma
de las personalidades de sus integrantes estoy cometiendo la típica falacia es-
tructuralista. La Gestalt dirá que las personalidades individuales, al formar
la familia, tienen conductas que no tenían por separado; o sea que, al confor-
mar un sistema, sus integrantes no pierden sus propiedades, pero funcionan
de forma distinta por el bien del todo. Esa sería la idea que, de hecho, ha in-
fluenciado muchas psicologías contemporáneas como, por ejemplo, la psicolo-
gía sistémica que se utiliza para la psicoterapia de parejas, familias, organiza-
ciones, grupos, etc. (CASTANEDO, Grupos de encuentro en terapia Gestalt, p. 77).
148 FUNCIÓN RESARCITORIA

copartícipes se halla individualizado y se ha probado la rela-

ción causal del daño con su hecho. La circunstancia de que
estos deban responder solidariamente no cambia la idea de
que allí la responsabilidad es individual y no colectiva, porque
esta última calidad nace del régimen de atribución de esa res-
ponsabilidad y no del efecto que la ley le asigna en cuanto al
modo de quedar obligados los responsables.
Tampoco es colectiva la responsabilidad de quienes han
intervenido en forma acumulativa o concurrente. Cada uno
responde individualmente de su hecho cuya relación causal ha
quedado debidamente demostrada.
Distinta es la consecuencia cuando la intervención ha sido
disyuntiva, acumulativa o grupal; un individuo u otro ha causa-
do el daño, y, ante la imposibilidad de individualizar al autor",
el derecho tiene dos posibilidades: eximir a todos de responsa-
bilidad ante la falta de prueba de la autoría o imputarla a todos
los individuos por formar parte del grupo.
Conforme a la redacción del Código Civil y Comercial, res-
ponderán todos los integrantes del grupo de manera solidaria
y podrá eximirse de responsabilidad quien demuestre que no
ha contribuido a la producción del desenlace, salvo que el daño
haya sido causado por un grupo que despliega una actividad
peligrosa; en dicho supuesto, sus integrantes solo pueden libe-
rarse de responsabilidad probando que no pertenecían a él.

§ 51. TRATAMIENTO DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR GRUPOS EN DI-

VERSAS JORNADAS Y PROYECTOS DE C6DIGO Las V Jornadas
CWIL. -
Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971) declararon que,
cuando el daño es causado por un miembro no identificado de
un grupo determinado, todos sus integrantes están obligados
in solidum a la reparación si la acción del conjunto es impu-
table a culpabilidad o riesgo, y las Jornadas de Responsabili-
dad por Daños (Buenos Aires, 1990) propusieron introducir
una norma que estableciera la responsabilidad solidaria de

9 AlTERINI, Responsabilidad civil, p. 164 a 166; LÓPEZ OlACIREGUI, En

la senda de los plenarios: reflexiones sobre el que afirma la solidaridad de los
coautores de un cuasidelito, lA, 1946-11-63; LlAMBIAS, Estudio de la reforma del
Código Civil. Ley 17.711, p. 257; B USTAMANTE ALSINA, La responsabilidad colec-
tiva en el resarcimiento de daños, LL, 142-976.
 RESPONSABILIDAD COLECTIVA 149
quienes crean la situación de riesgo de la que derive un daño
para terceros.
El daño colectivo y el daño anónimo han sido contempla-
dos por los diversos proyectos de reforma al Código Civil de
una manera más o menos rigurosa en cuanto a las eximentes
de responsabilidad.
En algunos casos solo se admitió la liberación de responsa-
bilidad del integrante del grupo que demuestre no haber parti-
cipado en la causacián del daño. Esta fue la idea admitida por
el Proyecto de Código Único de 1987y por el Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993(arts. 1119y arto 1594,respectivamente).
El arto 1673 del Proyecto de Código Civil de 1998 deter-
minó que, cuando un grupo realiza una actividad median-
te la cual se crea un peligro extraordinario para la persona o
para los bienes de terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente del daño causado por uno o más de sus miem-
bros. Solo se libera quien demuestra que no participó en su
causación'".
En otros supuestos, se ha estipulado la liberación del in-
tegrante del grupo en la medida en que identifique al autor del
daño causado (art. 1119,Proyecto de 1993).
En un proyecto de reformas al Código Civil, los doctores
ITURRIETA,LÓPEZ MESA y TRIGO REPRESAS propusieron la sustitu-
ción del arto 1119del ordenamiento sustancial civil. Este, en
su parte pertinente, disponía que, cuando resultase un daño en
las personas o en las cosas a raíz de la acción de algún o de al-
gunos miembros anónimos de un grupo determinado, concer-
tado en torno a una finalidad ilícita o riesgosa para terceros,
todos sus integrantes resultarían colectivamente responsables
frente a la víctima, quien a su criterio podría accionar contra
todos o cualquiera de ellos por la indemnización total de los

10 Ver, al respecto, LÓPEZ CABANA, "Responsabilidad colectiva", en LÓPEZ

CABANA (coord.), Responsabilidad civil objetiva, p. 212; PARELLADA,El tratamien-
to de los daños en el Proyecto de unificación de las obligaciones civiles y comer-
ciales, LL, 1987-D-977; AlTERINI, ¿No a la reforma? ¿No a esta reformar, lA,
1999-11-1012; JAlIL, Responsabilidad civil de los integrantes de los grupos que
ocasionan daños, en el Proyecto de Reformas al Código Civil (consideraciones
en torno a la imputabilidad por los daños producidos por un sujeto indetermi-
nado de un grupo determinado y por los daños ocasionados por "grupos peli-
grosos"), elDial, 10/8/2012, año XV, n° 3573, p. 11.
150 FUNCIÓN RESARCITORIA

perjuicios sufridos. Mediante el precepto se eximía de respon-

sabilidad a quien probara que no participó en la causación del
daño o que no integró el grupo del que emana, o la identidad
de el o los verdaderos causantes del perjuicio. Asimismo, dis-
ponía que también sería eximido de responsabilidad quien pro-
bara el caso fortuito o la culpa de un tercero por quien no debía
responder" .

§ 52.DAÑO CAUSADO POR UN AUTOR ANÓNIMO DE UN GRUPO DE-

TERMINADO Y DAÑO CAUSADO POR UN GRUPO PELIGROSO EN EL CÓDIGO
CIVIL y COMERCIAL. - La aparición de las nociones de responsabi-
lidad grupal y daño grupal proviene de una acentuación de lo
social en la construcción de la responsabilidad, toda vez que se
aprecia un factor colectivo en el origen del perjuicio (los gru-
pos como agentes del daño) y también en la desembocadura
(los grupos como víctimas del daño)".
La responsabilidad colectiva comprende dos supuestos: la
intervención alternativa, en que el daño ha sido ocasionado por
un miembro no identificado de un grupo, y la intervención gru-
pal, cuando el daño es atribuible al grupo como tal y no es po-
sible que lo haya causado un solo indíviduo". Para imputar
este tipo de responsabilidad es necesario que medie una rela-
ción causal entre la acción no particularizada del grupo y el
perjuicio".

11 No se dejó pasar la ocasión para receptar en el derecho argentino una

regulación actualizada para la responsabilidad colectiva, esto es, los supues-
tos de daños producidos por un miembro indeterminado de un grupo cono-
cido, vieja aspiración de la doctrina nacional hasta el presente, desoída por
el Parlamento. El Proyecto obtuvo media sanción en Diputados, perdiendo
luego estado legislativo. Fue publicado con el orden del día 2827, sesiones or-
dinarias, Comisión de Legislación General, ejemplar impreso el día 17 de sep-
tiembre de 2007 (TRIGOREPRESAS - LÓPEZMESA,Tratado, t. VI, p. 6S Y66).
12 TColCiv 61>.nominación Rosario, 28/08/1989, "Primavera de Fernán-
dez, Dora A., y otros c/Pelegri, Carlos A., y otros", LL, 1991-B-145,y Ll.online,
AR/JUR/1482/1989.
13 CCrimCorr Mercedes, Sala I. 28/2/2008, "Guerrero Contardo, Bernardo
c/Méndez, Juan, y otro", ReS, 2008-979; ED, 227-339, Y Ll.online, AR/JUR/
1152/2008; CNCom, Sala C, 23/6/2006, "AH,Juan P. e/H., A.", RCS, 2006-1209.
14 CNCiv, Sala D, 16/8/1988, "Trarnezzani, María L. c/Beckerman,
Carlos M., y otros", en GESUALDJ (dir.), Colección de análisis jurisprudencial.
Obligaciones civiles y comerciales, y Ll.online, AR/JUR/2457/1988_
 RESPONSABILIDAD COLECTIVA 151

Como explica GREGORINI CLUSELLAS, los presupuestos de la

responsabilidad colectiva son:
a) Nexo causal entre el daño y la acción con participación
plural.
b) No individualización del integrante del grupo que causó
el daño.
e) Determinación incuestionable de la integración del gru-
po dañoso por parte de todos los responsables".
El Código Civil y Comercial reconoce la responsabilidad
colectiva del daño causado por un autor anónimo de un grupo
determinado, en la cual los partícipes poseen una intervención
disyuntiva y acumulativa, y el daño producido por un grupo pe-
ligroso, cuyos partícipes contribuyen a la causación del daño
por una intervención grupal, teniendo ambos casos una respon-
sabilidad solidaria de sus autores.
Difiere en este campo el marco de imputación pues mien-
tras que en el caso del autor anónimo de un grupo determina-
do ella puede ser escindida en torno a cada uno de los partíci-
pes, habida cuenta de que estos pueden demostrar que no han
producido el menoscabo, en el ámbito de la responsabilidad
grupal la imputación es atribuible al grupo como tal.
a) DAÑO CAUSADO POR UN AUTOR AN6NIMO DE UN GRUPO DETERMI-
NADO. Con la redacción del Código Civil derogado, la posibi-
lidad de imputar responsabilidad a un individuo por su par-
ticipación en un grupo de personas cuya conducta hubiese
causado un daño se sustentaba en la aplicación analógica del
arto 95 del C6d. Penal y del arto 1119del Cód. Civil que preveía
un claro supuesto de responsabilidad colectiva".
Desde esta perspectiva, los arts. 95 del Cód. Penal y 1119
y 1121 del Cód. Civil ensamblados por las coordenadas del es-

15 GREGORINI CLUSELLAS, La responsabilidad colectiva. Alcance y efectivi-

zacián, LL, 22/10/2007, y Ll.Patagonia, 1/1/2008; JAUL, Responsabilidad civil de
los integrantes de los grupos que ocasionan daños, en el Proyecto de Reformas
al Código Civil (consideraciones en torno a la imputabilidad por los daños pro-
ducidos por un sujeto indeterminado de un grupo determinado y por los daños
ocasionados por "grupos peligrosos"), elñial, 10/8/2012, año XV, n° 3573.
16 CCivCom Formosa, 24/8/2009, "Cabrera, Norma c/Matorras, Lidia, y
otro", RCS, 2010-11, con nota de SAUX; RCS, 2010-II-68; Ll.Litoral, 2010-381,
y Ll.online, AR/JUR/48540/2009.
152 FUNCIÓN RESARCITORIA

píritu de la ley, la analogía jurídica y el principio general de

justicia permitían estructurar un sistema de responsabilidad
colectiva, que actuaba siempre que concurriesen los siguientes
requisitos.
1) Falta de individualización del autor del daño o de la
cosa dañosa.
2) Participación de los responsables en el accionar culposo
o riesgoso del grupo.
3) Relación causal entre el daño y la acción no particulari-
zada del grupo.
4) Exclusión de responsabilidad para quien probara que,
aun participando en la acción del grupo, no causó el daño".
Como ilustraban los maestros franceses RIPERT y BOULAN-
GER, descubrir el fundamento de la responsabilidad civil es al
mismo tiempo determinar su campo de aplicación". Bajo es-
tas disposiciones, la responsabilidad colectiva por daños causa-
dos por un miembro no identificado de un grupo halla funda-
mento en el riesgo creado por la acción del grupo, y todos los
que lo integran contribuyen con su sola participación a crear el
riesgo que se traduce en el daño a un tercero".
En el derecho español, diferentes precedentes han conside-
rado que el fundamento de este tipo de responsabilidad reposa
en la culpa. Siguiendo este orden argumental, YZQUIERDO TOL-
SADA sostiene que la responsabilidad por los daños colectivos
constituye un supuesto de culpa anónima en razón de la falta
de identificación del agente dañoso dentro de un grupo deter-

17C1 CivCom La Plata, Sala III, 30/9/1986, "Fomicz de Ilucko, Teodora

3

e/provincia de Buenos Aires -Policía de la Provincia-", LL, 1987-D-453, con

nota de RACCIATTI; DI, 1988-1-519,y Ll.online, AR/JUR/182 1/1986.
18RIP'ERT - BOULANGER,Tratado. Obligaciones, 1. V, p. 14.
19JuzgFed n? 2 Rosario, 2017/2010, "U. N. R. c/Recoaro, Carlos A. y
O.", Ll.online, AR/JUR/34754/201O. Ver, también, C1BCivCom San Isidro,
Sala 11, 28/8/2008, "Spano, Adrián A. c/Monjardín, Sergio A., y otro", LLBA,
2008-1158; CCrimCorr Mercedes, Sala 1, 28/2/2008, "Guerrero Contardo, Ber-
nardo c/Méndez, Juan, y otro", ReS, 2008-979. Al respecto, se ha señalado
que constituye un caso de responsabilidad colectiva cuando varios médicos
cohesionados por pertenecer a una unidad departamental o a "un servicio"
constituyen "un grupo" (CNCiv, Sala D, 24/5/1990, "Calcaterra, Rubén, y otra
e/Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1991-D-469, con nota de COMPAGNUCC1
DECASO;DI, 1991-2-994,y Ll.online, AR/JUR/1629/1990).
 RESPONSABILIDAD COLECTIVA 153
minado de personas, o de causa anónima, porque hay culpa en
todos y cada uno de los partícipes del grupo, si bien no es posi-
ble determinar quién es el autor material del daño".
Cualquiera fuere el factor determinante de la responsabi-
lidad así adjudicada por la ley a cierto número de personas no
identificadas -el riesgo creado, una presunción de culpa, etc.-,
ha de comenzarse por individualizar al grupo dentro del cual
se ubica el desconocido autor del hecho o de donde proviene la
cosa productora del daño. En tal caso, por razones que con-
ciernen al amparo de la víctima, es posible responsabilizar co-
lectivamente a todos los integrantes del conjunto".

20 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil contractual y ex-

tracontractual, p. 419.
21 Así Loha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia. Se ha di-
cho al respecto que la parte final del arto 1119del Cód, Civil ofrecía una hi-
pótesis de responsabilidad colectiva en el derecho civil argentino al atribuir
responsabilidad por daños causados por cosas arrojadas o que caen habien-
do estado suspendidas de un modo peligroso, a todos los habitantes de una
casa cuando "se ignora la habitación de donde procede" el elemento causan-
te de perjuicio (CNCiv,Sala E, 11/3/1981,"Morales, Restituto c/Club Atlético
Vélez Sársfield y otros", LL, 1981-B-523,Y Ll.online, AR/JUR/1600/1981,con
nota de LLAMBtAS). La jurisprudencia ha hecho uso de dicho precepto para
responsabilizar colectivamente a quienes hayan incidido en la causación de
un daño. Así,se ha dicho que, al tratarse de los daños causados a un campo
por el incendio provocado a raíz del recalentamiento del motor del automóvil
en que se trasladaban los integrantes de una partida de caza, para determi-
nar la responsabilidad de todos los intervinientes, el hecho desencadenante
debía ser evaluado desde sus mismos orígenes y no desde el aislado momento
del atascamiento final del vehículo en un pajonal, el recalentamiento del mo-
tor y comienzo del incendio, circunstancias que no podían ser tenidas como
causa única y eficiente del daño. Si bien no medió entre los intervinientes
en la partida una verdadera confabulación que importara la coautoría con la
particular intención de dañar que caracteriza al delito civil, al menos existió
entre ellos un acuerdo de voLuntadespara realizar en calidad de partícipes
un fin común, aun actuando independientemente, pero en un verdadero pla-
no de igualdad por encima de la actividad específica de cada uno, corriendo
por consiguiente todos -no solamente el dueño y conductor del vehículo- con
las eventuales consecuencias; incluso las adversas, que la consecución de
tal logro podría acarrearles (CCivComDolores, 14/12/1982,"De Anchorena,
Manuel N. J. c/Cristófalo, Antonio 1.", voto del doctor EVHERABIDE, LL, 1983-
C-298, y Ll.online, AR/JUR/3948/1982). Con similares argumentos se pun-
tualizó que correspondía responsabilizar a dos sindicatos por Losdaños ma-
teriales ocasionados a un inmueble que se incendió a raíz de los artefactos
pirotécnicos arrojados durante una manifestación pues, si bien no se había
logrado individualizar a los autores del hecho, se comprobó que miembros
154 FUNCIÓN RESARCITORIA

Se trata de casos en los que, a raíz de la falta de prueba,

no puede señalarse cuál de varios individuos es el autor de un
daño que intrínsecamente reúne los requisitos necesarios para
tornarlos resarcibles".
En el Código Civil y Comercial, se establece claramente
que si el daño proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente todos sus inte-
grantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a
su producción (art. 1761).
b) DARo CAUSADO POR LA ACTIVIDAD PELIGROSA DE UN GRUPO. En
estos casos existe una responsabilidad colectiva caracterizada
por la existencia de sujetos individualizados por su participa-
ción conjunta en la ejecución del acto. De ahí que uno de los
miembros del grupo no es, respecto de los demás, un verdade-
ro tercero extraño, en el sentido de persona desvinculada y por
quien no se deba responder. Por el contrario, aparece como al-
guien asociado al factor de riesgo desatado hacia la comunidad.
La identificación del autor o de los autores del daño, o la
prueba más acabada de que el demandado no pudo ser ese au-
tor inmediato, no descarta en modo alguno la autoría del ries-
go referible a todos los integrantes del grupo.
Al respecto, explican los hermanos MAZEAUD y TUNe que la
solidaridad en el riesgo tiene como contrapartida jurídica la so-
lidaridad de la responsabilidad. Si el riesgo ha sido causa ade-
cuada del daño, resulta indiferente la conjunción de otro esla-

de los gremios demandados tiraron bombas de estruendo en el lugar desde

donde provino el artefacto que ocasionó el siniestro, y se trató de un supues-
to de responsabilidad colectiva, que tornó aplicable lo previsto en el art. 1119
in fine del Cód. Civil (JuzgFed n02 Rosario, 2017/2010, "U. N. R. c/Recoaro,
Carlos A. y O.", LLonline, AR/JUR/34754/201O).
En este orden, también se ha señalado que, conforme al art. 1119 del
Cód. Civil, resultó responsable en forma personal y exclusiva uno de los code-
mandados por los daños que sufrió una mujer cuando, luego de ser atropella-
da, fue golpeada por los ocupantes del rodado embistente, pues, aun cuando
no se lo pudo identificar como el agresor, se acreditó que integraba el grupo
violento y no pudo él identificar verazmente quién fue específicamente el in-
tegrante del grupo que ejerció violencia física sobre Lavíctima (CCivCom For-
mosa, 24/8/2009, "Ocarnpo, Dora E. c/Zelaya, Isidoro", Ll.Litoral, 2010-95, y
Ll.online, AR/JUR/30304/2009.
22 CNCiv, Sala E, 11/3/1981, "Morales, Restituto e/Club Atlético Vélez
Sársfield y otros", LL, 1981-B-523;ED, 93-690, y Ll.online, AR/JUR/1600/1981.
 RESPONSABILIDAD COLECTIVA lSS

bón causal posterior, que no ha significado una interrupción o

corte del curso desatado por el primer eslabón colectivo".
Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros,
el Código Civil y Comercial dispone que todos sus integrantes
responden solidariamente por el daño causado por uno o más
de sus miembros. Solo se libera quien demuestra que no inte-
graba el grupo (art. 1762).

§ 53. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EN LOS DAÑOS GRUPA-

LES. - En los casos de responsabilidad colectiva por anonimato,
la prueba positiva de no haber intervenido en la producción del
daño opera como eximente. Sin embargo, si se trata de un
caso de responsabilidad colectiva no por anonimato, sino por ac-
tividad riesgosa de un grupo, la determinación del autor inme-
diato del daño no configura una eximente de la responsabili-
dad. Al respecto, como señalan TRIGO REPRESAS Y LóPEZ MESA,
en el marco de la responsabilidad objetiva del grupo por parti-
cipación grupal, la liberación de la responsabilidad se produce
por la acreditación de una causa ajena que fracture el nexo de
causalidad, supuesto que no configura la prueba de la actua-
ción dañosa de otro integrante del grupo" o la de la falta de
autoría en la producción del resultado dañoso.
Desde esta perspectiva, dicha excusa absolutoria -por la
que se demuestra que el integrante del grupo no ha participa-
do en la producción del daño- adquiere relevancia cuando se
trata de un supuesto de responsabilidad colectiva ante el daño
producido por un integrante anónimo dentro de un grupo, mas
no en el caso de que se trate de un grupo que desarrolla una
actividad riesgosa.
Por nuestra parte, creemos que, pese a no estar contem-
pladas en la parte especial las casuales excusatorias del hecho
de la víctima, el caso fortuito o el hecho de un tercero, ellas
cobran virtualidad por encontrase legisladas en el Código Civil

23 MAZEAUD - TlJNC, Tratado, t. 11, vol. 1, p. 578 Y siguientes.

24 TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. VI, p. 66; JALll. Responsabi-
lidad civil de los integrantes de los grupos que ocasionan daños. en el Proyecto
de reformas al Código Civil (consideraciones en torno a la imputabilidad por
los daños producidos por un sujeto indeterminado de un grupo determinado y
por los daños ocasionados por "grupos peligrosos"), elüial, 10/8/2012, año XV,
n" 3573.
156 FUNCIÓN RESARCITORIA

y Comercial de manera general como eximentes de responsabi-

lidad. Detallaremos brevemente este parecer.
a) CON RELACI6N AL HECHO DE LA V1CTIMA. El art. 1729 del
Cód. Civil y Comercial establece que la responsabilidad puede
ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damni-
ficado en la producción del daño, excepto que la ley o el con-
trato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o
de cualquier otra circunstancia especial. Así, por ejemplo, si
una persona se inmiscuye en un grupo que reconocidamente
profesa una idea política o religiosa, o pertenece a un deter-
minado equipo de fútbol, y lo hace utilizando imágenes, indu-
mentaria, inscripciones o frases contrapuestas a esas ideas o a
ese equipo, y, como consecuencia de dicha provocación, los in-
tegrantes del grupo le propician golpes ocasionándole un daño,
no se puede desconocer que la culpa de la víctima haya tenido
incidencia causal en dicho resultado, por lo que corresponde
atenuar la responsabilidad del grupo proporcionalmente a esa
incidencia causal, mas no excluirla.
b) CASO FORTUITO Y HECHO DE UN TERCERO. El arto 1730 del
Cód. Civil y Comercial dispone que se considera caso fortuito
al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido
previsto, no ha podido ser evitado. El Código emplea los tér-
minos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos, esta-
bleciendo que eximen de responsabilidad, excepto disposición
en contrario. Por su parte, equipara los efectos del caso for-
tuito al hecho del tercero. Así, el arto 1731dispone que, para
eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracte-
res del caso fortuito. En estos casos, la eximición de respon-
sabilidad es total en la medida en que se pruebe la causal. Por
ejemplo, si el accionar del grupo que causa el daño es conse-
cuencia de un movimiento de masas, evidentemente este hecho
de imposible inevitabilidad es causal suficiente para eximir de
responsabilidad al grupo como tal.

§ 54. COLOFÓN. - Como corolario de todo lo expuesto y a

modo conclusivo podemos señalar lo siguiente.
a) El Código Civil y Comercial admite la responsabilidad
colectiva y anónima por el daño causado por un grupo, dife-
renciando claramente dos supuestos, la responsabilidad del
 RESPONSABILIDAD COLECTIVA 157

autor an6nimo de un grupo cualquiera y aquella que recae en

un grupo que desarrolla una actividad peligrosa (p.ej., barras
bravas).
b) La intervención en el hecho de un autor anónimo de un
grupo determinado es disyuntiva y acumulativa, por lo que se
admite la eximición de responsabilidad si se prueba la no par-
ticipación en la producción del daño, mientras que la interven-
ción de un autor anónimo de un grupo peligroso por su activi-
dad es de carácter grupal.
c) Creemos que deberían haberse contemplado expresa-
mente las causales excusatorias del hecho de la víctima y del
caso fortuito en los arts. 1761y 1762. En el primer caso, por-
que el derecho no puede proteger la desidia y desaprensión de
la víctima, en los supuestos en los cuales ella es causa del daño
(supongamos un sujeto que se inmiscuye en la tribuna que co-
rresponde a la ubicación de los simpatizantes de un club con la
camiseta del equipo rival), y con relación al caso fortuito, por-
que sería exigir a los miembros del grupo que respondan por lo
imposible, es decir, por algo imprevisto o que siendo previsto
no podría haberse evitado (p.ej., una avalancha en un sector de
un estadio, movimientos generados por la multitud). No obs-
tante lo expuesto, entendemos que, si se enlazan las precitadas
disposiciones con otras de carácter general, como las previstas
en los arts. 1728y 1729del Cód. Civil y Comercial, las casuales
mencionadas cobran virtualidad y pueden ser utilizadas como
herramientas defensivas.
d) Con relación al marco de imputación, en el caso del au-
tor anónimo de un grupo determinado -grupo que no realiza ac-
tividad peligrosa-, ella puede ser escindida en torno a cada uno
de los partícipes -habida cuenta de que estos pueden demostrar
que no han producido el menoscabo-. En el ámbito de la res-
ponsabilidad grupal -grupo que realiza una actividad peligro-
sa-, la imputación es atribuible al grupo como tal. En este últi-
mo caso, no basta para eludir la atribución de responsabilidad
con probar la no participación en la producción del daño, sino
que es menester acreditar que el partícipe no formaba parte
del grupo que desarrolla la actividad peligrosa.
e) En ambos casos, las obligaciones que emergen del daño
son solidarías, lo que le permite al damnificado dirigir su acción
contra cada uno de los partícipes del daño grupal, por el todo.
158 FUNCIÓN RESARCITORIA

Nos complace vislumbrar en el Código Civil y Comercial la

incorporación de la responsabilidad colectiva, por la que desde
hace lustros venía abogando la doctrina y magistratura nacio-
nal, la cual ha sido regulada con cierta sistematización y apego
a las circunstancias que rodean a nuestro país. Como expo-
nen TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, la actuación dañosa de gru-
pos espontáneos u organizados constituye una problemática
del derecho actual que no puede permanecer apegada a moldes
clásicos pensados para el tiempo del hombre del traje gris, pa-
radigma racional, intelectual e individualista de LARENZ, aleja-
do por completo del promedio de la actual población argentina
y latinoamericana",

25 TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. VI, p. 53 y 54; JALlL. Respon-

sabilidad civil de los integrantes de los grupos que ocasionan daños, en el Pro-
yecto de Reformas al Código Civil (consideraciones en torno a la imputabilidad
por los daños producidos por un sujeto indeterminado de un grupo determina-
do y por los daños ocasionados por "grupos peligrosos"), elbial, 10/8/2012, año
XV, n° 3573.
 CAPÍTULO VII
RESPONSABILIDAD
DE LAS PERSONAS JURíDICAS

§ 55. ÁMBITO DE APLICACIÓN NORMATIVO. - El arto 1763 del

Cód. Civil y Comercial establece que la persona jurídica res-
ponde por los daños que causen quienes las dirigen o adminis-
tran en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Distintos son
los supuestos por los que puede responder una persona jurídi-
ca; es decir, puede ser responsable civilmente por falta de cum-
plimiento de las obligaciones asumidas, por daños causados
por sus dependientes o por el hecho de sus administradores.
Este último caso es el que contempla el Código Civil y Comer-
cial cuando se trata de perjuicios ocasionados por los directo-
res y administradores en ejercicio de sus funciones.
La persona jurídica quedará constreñida a asumir las obli-
gaciones convenidas en su nombre por quienes ejercen su re-
presentación orgánica cuando ellos actúen dentro de los lími-
tes del mandato que se les confirió para hacerlo (el cual puede
derivarse de las facultades representativas que les otorga la ley
por su rol en la entidad, del estatuto o incluso de un instru-
mento especial de apoderamiento), y aun cuando ellos se exce-
dan, pero solo si el acto objeto del contrato vinculante no es
notoriamente ajeno o extraño al objeto social, y quien contrata
con el representante orgánica actúa de buena fe, vale decir, ig-
nora la extralimitación funcional.
En lo que exceda, responderá personalmente el represen-
tante u órgano (el art. 376 del Cód. Civil y Comercial así lo es-
tablece dentro del régimen de la representación voluntaria en
los casos de inexistencia o exceso en esa representación), salvo
que asuma el compromiso de obtener una ratificación ulterior
160 FUNCIÓN RESARCITORIA

de lo obrado por parte de la persona jurídica o que la persona

jurídica se haya enriquecido, siendo responsable solo en la me-
dida de ese enriquecimiento.
Respecto de la responsabilidad extracontractual o aquiliana,
vale decir, la obligación de resarcir los daños causados a terce-
ros por miembros, dependientes o cosas riesgosas o viciosas de
las cuales la persona jurídica sea dueña o guardiana, la regla
la establece el art. 1763,que determina que la persona jurídica
responde por los daños que causen quienes las dirigen o ad-
ministran "en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Esta
responsabilidad, como se señala con acierto, es directa o por
el hecho propio (a diferencia de la generada por los daños cau-
sados por los dependientes o por las cosas, en que es indirecta,
vicaria o por el hecho de otro). Ello es así sin perjuicio de la
eventual existencia de acciones recursorias de la entidad con-
tra el miembro (director o administrador) que haya sido cau-
sante del daño. Además, es también cierto que esa responsa-
bilidad aquiliana directa y orgánica puede derivarse no solo
del accionar individual de un director o administrador de la
persona jurídica, sino incluso del obrar lesivo de los órganos
que la componen actuando colegiadamente como tales, ya sea
el deliberativo (asamblea), el ejecutivo (comisión directiva o
directorio) o el de control (sindicatura o incluso consejo de vi-
gilancia)'.

§ 56. FACTOR DE ATRIBUCIÓN APLICABLE. - Se ha debatido si

el factor de atribución correspondiente a este supuesto propio
de responsabilidad civil de la persona jurídica (el generado por
daños causados por sus directores o administradores en ejer-
cicio o con ocasión de sus funciones) es subjetivo, a título de
dolo o culpa, u objetivo. La ausencia de referencia en la nor-
ma en cuestión (art. 1763)al tema podría llevar a la conclusión
de que, siendo en el Código Civil y Comercial la culpa la deno-
minada "norma de cierre" (vale decir que, no mediando un su-
puesto de atribución legal de responsabilidad objetiva, se debe

I SAUX, La responsabilidad civil de las personas juridicas privadas según

el Código Civil y Comercial, LL, 2/10/2017, p. 1, Y Ll.online, ARIDOC/2524/2017;
MARCELLINO, Responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas en el Código
Civil y Comercial, RCS, 2016-41; P1ZARRO - VAlLESP1NOS, Compendio de derecho
de daños, t. 1, p. 42.
 RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 161

probar el factor subjetivo, conforme a lo normado por el arto

1721 del mismo Código), esa sería la solución aplicable. No
obstante, hay quienes sostienen que el factor de atribución es
necesariamente objetivo, por cuanto, al no tener las personas
jurídicas voluntad psicológica propia que pueda ser juzgada en
orden a su culpabilidad, no cabe otra solución lógica'.
Por nuestra parte, creemos que el factor de atribución es la
garantía pues la persona jurídica carece de subjetividad, lo que
torna inútil valorar su voluntad o su culpa porque carece en
absoluto de sentido; se trata, en consecuencia, de un supuesto
de responsabilidad objetiva",

§ 57. LA PERSONA JURiD/CA COMO SUJETO ACTIVO ANTE LOS DA-

ÑOS EXTRAPATRlMONIALES. Analicemos el supuesto inverso, si
-
puede la persona jurídica demandar como sujeto activo ante los
daños que sufra como tal. Ninguna duda cabe de que cuando
esos daños son consecuencia de incumplimientos contractuales
o se trata de daños a los bienes, al servicio, marcas, patentes,
al derecho a la competencia etc., poseen protección legal.
La cuestión es dilucidar si el buen nombre o la reputación
lesionada pueden dar lugar al resarcimiento del daño extrapatri-
monial en los términos del arto 1741del Cód. Civily ComerciaL
El buen nombre y la reputación integran la titularidad per-
sonal (art. 15, Cód. Civil y Comercial), aunque no sean bienes
estrictamente patrimoniales. El honor de las personas físicas
no es un bien transable, pero ello no significa que su lesión no
deba ser resarcida económicamente (arts. 16 y 1737). Lo pro-
pio sucede con la reputación o prestigio comercial, pero, como
se encuentra vinculado a una función específica, tiene un refle-
jo diferente en la vida social y de los negocios.
La reputación comercial de una persona jurídica puede ser
repuesta (la vuelta de las cosas al estado anterior -art. 1740-) de
una manera más eficaz -incluso- que en el caso de una perso-
na física, pues no hablamos de honor, sino del concepto asimi-
lable, pero no idéntico, de reputación. Resulta evidente, desde
hace muchos años, que una campaña publicitaria (no la mera

2 SAUX, La responsabilidad civil de las personas jurídicas privadas según

el Código Civil y Comercial, LL, 2/10/2017, p. 1, y Ll.online, AR/DOC/2524/2017.
3 LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, 1. VIII, p. 617 Y 618.
162 FUNCIÓN RESARCITORIA

publicación de una sentencia de condena milimétríca en la pá-

gina de un diario) puede dañar o mejorar la reputación de una
empresa, club de fútbol, fundación o similares, y que incluso
la difusión del éxito en una disputa en la que estaba en juego
el prestigio de una organización puede lograr beneficios de ese
tipo. La lesión al honor no es totalmente reparable en el caso
de las personas físicas con una publicidad, pero en el caso de
la reputación de las personas jurídicas -que son entes sociales-
sí, porque carecen de intimidad y porque su hábitat es el públi-
co mercado y no su residencia personal.
Se sigue de lo expuesto que la reputación de una persona
jurídica como ítem extrapatrimonial puede ser restablecida
mediante una condena razonable que ordene una adecuada
publicidad u otra serie de medidas similares que, tomando en
consideración las circunstancias del caso, mejore la reputación
de la persona jurídica en la esfera de su ámbito reponiéndose
las cosas al estado anterior del daño, siguiendo la línea de repa-
ración integral del arto 1740del Cód. Civil y Comercial".

4 BOTTERI (H.) - COSTE, El daño moral de las personas jurídicas y el Códi-

go Civil y Comercial, RCCC, 2017-203; RCS, 2017-VI-52; LL, 28/7/2017, 1; DFP,
2017-207, Y Ll.online, AR/DOC/1261/2016.
 CAPÍTULO VIII
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 58. INTRODUCCIÓN. - El arto 1764 del Cód. Civil y Comer-

cial establece que las disposiciones del Capítulo 1 del Título
V del Libro Tercero no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria, y el art. 1765 dispo-
ne que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda.
Por su parte, el arto 1766establece que los hechos y las omi-
siones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funcio-
nes por no cumplir sino de una manera irregular las obliga-
ciones legales que les están impuestas se rigen por las normas
y principios del derecho administrativo nacional o local, según
corresponda.
Esa ley, a nivel nacional, es la 26.944, sancionada el 2 de
julio de 2014y promulgada de hecho el día 7 de agosto de 2014,
pero antes de su análisis debemos adentrarnos en las cuestio-
nes medulares que hacen a este tipo de responsabilidad civil.
La atribución de responsabilidad al Estado ha sido fruto
de una evolución paulatina en la que la jurisprudencia y la doc-
trina han jugado un papel fundamentaL Desde un comienzo
se generó el principio de irresponsabilidad estatal para luego
darle un sentido inverso; en un primer momento apareció re-
conocida principalmente en las funciones administrativas y le-
gislativas, para que en última instancia le llegara el turno a la
función jurisdiccional' .

I JAlIL, Responsabilidad del Estado en la esfera jurisdiccional ante la pér-

dida de instrumentos consignados en un expediente judicial, ReS, 2013-IX-42,
164 FUNCIÓN RESARCITORIA

§ 59. ANALISIS HIST6RICO. - Habremos de comenzar recor-

dando que, como los administrativistas apuntan, la acepta-
ción de la responsabilidad del Estado, cuando desarrolla su
actividad en el ámbito del derecho público, fue de tardía apari-
ción, dado que originariamente se sostenía su no responsabili-
dad como principio general",
Hasta comienzos del siglo xx, el principio era el de la irres-
ponsabilidad por los actos estatales. Esto fue así hasta la
década del 50; así, el daño que sufría el particular como con-
secuencia de la actividad estatal debía ser soportado por el ciu-
dadano, sin que tuviera acción alguna para reclamar u obtener
indemnización ni contra el agente, del cual emanaba directa-
mente el acto, ni contra el soberano. De esta forma aparecían
aniquilados, por el Estado mismo, la integridad y el goce de los
derechos de sus súbditos, en aras de la idea absoluta e injus-
ta del poder del príncipe y de su derecho divino. La idea que
podía tenerse de los derechos individuales o derechos privados
parece haber sido absolutamente extraña a las legislaciones
antiguas'.
En nuestro país, a mediados de 1864, en el caso "Bates
Stokes", la Corte Suprema admitió la responsabilidad del Esta-
do haciéndose eco de una demanda incoada contra este, como
consecuencia de una inundación producida en la Aduana que
trajo perjuicio a bienes privados, pero no mucho tiempo des-

y Ll.online, AR/DOC/3091/2013,p. 112; La falta de servicio o el servicio de·

ficiente como factor objetivo de responsabilidad del Estado, LL, 2009-B-640;
Responsabilidad por el anormal funcionamiento de la justicia, LLGC, año 14,
n° 8, sep. 2009, p. 731;Responsabilidad del Estado por su actividad lícita en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, RCS, 2010-V-219.
2 Al Estado soberano se lo consideraba irresponsable salvo en los ca-
sos especialmente contemplados por la ley, atento a que, se decía, no puede
causar daños (the king can do not wrong), o. en todo caso, tiene relativamente
muy pocas posibilidades de poderlos ocasionar (TRIGO REPRESAS. Responsabi-
lidad de los jueces y del Estado-juzgador por daños derivados de errónea activi-
dad iudicial, "Anales. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires",segunda época. afio LlII, n° 46. 2008. p. 183).
3 BAR RAZA, Actualidad en la jurisprudencia sobre la responsabilidad extra-
contractual del Estado, LL. 2000-A-943;TEISSIER. La responsabilité de la puis-
sanee publique, p. 2. A modo de ejemplo y desde la perspectiva legislativa, la
responsabilidad estatal se incrementa en España a partir de la Constitución
de 1931y, en Inglaterra, a partir de 1947cuando se extendió la responsabili-
dad que antes pesaba sobre el funcionario a la Corona.
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 165
pués el máximo tribunal cambió dicha percepción para consi-
derar que el Estado nacional era indemandable",
La idea de falta de servicio debe ubicarse en Francia a par-
tir de lo resuelto por el Consejo de Estado en el arrét "Blanco"
de 1873. En sus orígenes fue concebida como una figura ex-
traña al derecho civil, que se construyó en torno a la noción de
servicio público para los supuestos en que estos se prestaban
de manera defectuosas. Dicho precedente dio un vuelco supe-
rador en la materia desarrollando el principio de sumisión de
la Administración al derecho; ello entraña un fuerte aggiorna-
mento de la puesta en escena de la responsabilidad administra-
tiva: a partir de ese caso, una irregularidad conlleva una san-
ción y un daño, una reparación".
Como venimos explicando, en un principio se sostenía la
idea de la irresponsabilidad del Estado y de sus agentes públi-
cos (funcionarios y empleados); luego se aceptó la responsabi-
lidad del agente público, excluyendo la del Estado; más tarde,
la de ambos (agente público y Estado), y, finalmente, la del
Estado en forma directa',

4 Ver Fallos, 1:317.

5 Ver, en este sentido, el interesante comentario de BARRA, Responsabili-
dad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 127-166.
6 TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, 1. IV, p. 6 Y 7.
7 La irresponsabilidad del Estado actuando en el derecho público era
una consecuencia de la "soberanía". A raíz de ello, se necesitó la "venia"
legislativa para accionar, por ejemplo, la ley 3952, dejada sin efecto por la
ley 11.634 (PRIERI BELMONTE, Responsabilidad extracontractual del Estado por
error del Registro de la Propiedad, LLBA, 2001-603). Estas ideas, en cuanto
al flujo evolutivo de este tipo especial de responsabilidad del Estado y del
agente público, pueden ser sintetizadas de esta manera: 1) hasta comienzos
del siglo xx la responsabilidad del Estado era un hecho casi inexistente y se
consolidó recién a partir de la década del 50; 2) la principal barrera para el
reconocimiento de la responsabilidad del Estado ha sido el principio de la
inmunidad soberana; 3) la inmunidad soberana fue soslayada inicialmente
con la responsabilidad personal del funcionario público; 4) actualmente la
responsabilidad personal del funcionario público ha desaparecido casi total-
mente para dar lugar a la del Estado (probablemente en los Estados Unidos
de América es donde con mayor intensidad se mantiene aún); 5) los Esta-
dos Unidos de América es el país en el que el principio de la inmunidad so-
berana se mantiene todavía más fuerte y arraigado, y, por ende, es el que
más dificultades ha exhibido en admitir la responsabilidad del gobierno fe-
deral y de los gobiernos locales; 6) de las tres ramas del gobierno, la que más
inmune permanece a la responsabilidad es el Poder Judicial, y 7) mientras
166 FUNCIÓN RESARCITORIA

No cabe dudas de que este es el camino correcto porque,

como dice GARCÍA MÁYNEZ, aun cuando el poder soberano sea
el más alto y no dependa de ningún otro, se encuentra, sin em-
bargo, sometido al derecho y, en tal sentido, posee determina-
das restricciones".
En la actualidad dicha responsabilidad, con ciertos mati-
ces, es aceptada de manera unánime, como expresan TRIGO RE-
PRESAS Y LÓPEZ MESA. No hay en nuestros días vacíos de res-
ponsabilidad en el campo del derecho administrativo; el Estado
es responsable y resultaría chocante y hasta intolerable que
alguien pretendiera fundar en algún argumento ingenioso la
irresponsabilidad del Estado". Como señala PICASSO, decir que
el Estado responde por los hechos ilícitos practicados por sus
funcionarios y dependientes es, en el derecho moderno, una
verdad de Perogrullo".

§ 60. MARCO JURiDICO EN EL CUAL SE DESENVUELVE LA RESPONSA-

Es necesario tener en consideración el sustento
BILIDAD ESTATAL. -
normativo y jurisprudencial en virtud del cual el Estado, como
sujeto de derecho, puede ser objeto de un pleito jurisdiccional.
Ello debe ser analizado desde las siguientes perspectivas:
a) DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL. Es necesario dejar en
claro que no existe en nuestra carta magna norma específica
alguna que atribuya la responsabilidad reparatoria del Estado.
Ello hace que sean inmediatamente aplicables todas las dispo-
siciones relativas a la igualdad (art. 16),al principio de legali-
dad (art. 19)y a la teoría de la demandabilidad del Estado (art.
116,que hace alusión al ente estatal en su calidad de parte sin
especificar si será como actora o demandada)".

en España existe una satisfacción general -expresada por boca de los más
autorizados autores- acerca de la responsabilidad del Estado, no existe igual
sentimiento en los Estados Unidos de América (BIANCHI, Panorama actual de
la responsabilidad del Estado en el derecho comparado, LL, 1996-A-922).
8 GARCIA MÁYNBZ, Introducción al estudio del derecho, p. 103.
9 TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. IV, p. 14; JAl.IL, Derecho de daños
aplicado. Asimismo,JALll, Tratado de la responsabilidad civil; Supuestos especia-
les de responsabilidad civil contractual, t. 11, y Responsabilidad civil del médico.
10 P¡CASSO, Responsabilidad del Estado por inexactitudes registrales, lA,
2000-1-826.
11 HITTERS, Responsabilidad del Estado por error judicial, LL, 2003-F-1070.
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 167

b) DESDE LA ÉTICA DEL DERECHO PRIVADO. El Estado no es un

ente situado por encima o al costado de las leyes que él mismo
impone a los demás", por lo tanto, se rige en cuanto a su res-
ponsabilidad por lo dispuesto en la ley 26.944 de responsabili-
dad del Estado.
e) DESDE LA 6PTICA PRETORIANA. La responsabilidad del Esta-
do por el obrar de cualquiera de sus poderes fue el fruto de un
largo y pedregoso camino que se ha construido a través de los
cimientos que se fueron solidificando por medio del derecho
pretoriano, la doctrina y, posteriormente, por el reconocimien-
to expreso de la legislación": en este caso, la propia ley 26.944,
que creemos que debe complementarse con los cimientos juris-
prudenciales en que reposan los fundamentos de este tipo de
responsabilidad.
d) DESDE EL PROPIO DERECHO NATURAL. En efecto, la responsa-
bilidad del Estado existe con anterioridad y por sobre su recep-
ción normativa, que simplemente, en caso de producirse, la revis-
te del barniz sacro de la obligatoriedad legal, pero que ni la crea
ni significa para ella el único o principal fundamento". En
numerosos fallos nuestros tribunales han ido marcando el rum-
bo de este tipo de responsabilidad, configurando sus elementos
y requisitos, y dando lugar, aun en la actualidad, a amplios de-
bates sobre su carácter 5. La incidencia de la apreciación de
los tribunales en relación con la responsabilidad del Estado fue
tan cabal que algunos autores han llegado a reconocer lo inne-
cesario de una regulación normativa más extensa al respecto":

12 SCBA, 11/4/2007, "Acuña, Luis E., y otros c/Rosano, Mariano E., y

otros", voto del doctor RONCORONI, DJ, 2007-111-650.
13 HITTERS, Responsabilidad del Estado por error judicial, LL, 2003-F-1070.
14 TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, 1. IV, p. 148.
15 Como veremos en los próximos parágrafos, se ha discutido mucho si
el Estado responde objetivamente o si en definitiva puede eximirse de respon-
sabilidad demostrando la falta de culpa de sus agentes. Si bien la Corte fede-
ral había tomado partida por el carácter objetivo de la mencionada responsa-
bilidad, ciertos tribunales seguían admitiendo un criterio disímil, el cual ha
quedado resuelto de manera adversa a estos últimos por medio del arto 1°de
la ley 26.944 que establece claramente el carácter objetivo de la responsabilidad.
16 En este sentido, BIANCHI decía que el grado de desarrollo que la res-
ponsabilidad estatal ha logrado a impulsos de la jurisprudencia es tal que ha
permitido la constitución de un sistema jurídico que actualmente poco mejo-
raría con el dictado de una ley regulatoria de la materia. Es más, si se con-
168 FUNCIÓN RESARCITORIA

§ 61. EL ESTADO COMO RESPONSABLE CONTRACTUAL O EXTRA-

CONTRACTUAL y SU ACCIONAR ILEGITIMO O LEGiTIMO. - La unicidad
normativa entre las órbitas contractual y extracontractual no
implica que exista identidad entre ellas; por ello, debemos ana-
lizar por separado ambos supuestos. Como destaca MARIEN-
HOFF, la responsabilidad del Estado puede ser contractual o ex-
tracontractual. A su vez, los eventos pueden suceder en el ám-
bito del derecho público o privado, y, en cada una de las espe-
cies, el Estado puede responder por su actuar lícito o ilícito".
Es decir, en numerosas oportunidades el Estado como per-
sona de derecho celebra determinados actos con los particula-
res o con otros entes ideales que comprometen su responsabi-
lidad como consecuencia de esa yuxtaposición de voluntades
que genera el deber de responder. En estos casos, la antijuri-
dicidad proviene del incumplimiento de las mismas cláusulas
contractuales.
Por otro lado, conforme a lo que venimos diciendo, la res-
ponsabilidad estatal puede tener una fuente aquiliana, de la
que deriva el deber de responder; en estos supuestos, la fuente
obligacional emana del incumplimiento del deber de no dañar
(art. 1716,Cód. Civil y Comercial) o directamente de un hecho
lícito (art. 5°, ley 26.944). Abordaremos primero este último
supuesto específico.
a) RESPONSABIliDAD DEL ESTADO POR SU OBRAR LiCITO. Lejos en
el tiempo han quedado aquellas afirmaciones que pregona-
ban la improcedencia de la responsabilidad del Estado como
persona jurídica ante determinados daños producidos a los
ciudadanos". La actualidad nos presenta un escenario com-

sumara tal iniciativa legislativa, creemos que enseguida se desatarían una

serie de debates en torno a su interpretación que muy probablemente provo-
carían -al menos en lo inmediato- un retroceso. De modo tal que el estu-
dio de la responsabilidad del Estado es, en buena medida -y sin perjuicio de
los numerosos y valiosos aportes doctrinales que existen- el estudio de los
precedentes que la han ido construyendo. Claramente es la jurisprudencia
de la Corte Suprema y la de los tribunales federales la que marca el ritmo
con que la responsabilidad avanza o retrocede (BIANCHI, Panorama actual de
la responsabilidad del Estado en el derecho comparado, LL, 1996-A-922).
17 MARIENHOFF, Tratado, t. IV, p. 145.
18 Ver, en mayor profundidad, JALll, Responsabilidad del Estado por su
actividad lícita en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, RCS, 201O-V-219.
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 169
pletamente diverso, donde se reconoce el derecho absoluto a la
reparación de los daños producidos por la actividad estatal en
todas sus esferas, aunque para ello sea necesaria la configura-
ción de determinados requisitos (art. 4°, ley 26.944).
La doctrina ha esbozado profundas consideraciones y
análisis de este supuesto complejo de responsabilidad civil!",

19 Ver las ideas de SAGARNA,La responsabilidad deLEstado por daños por

la detención preventiva de personas, LL, 1996-E-890,donde el distinguido pro-
fesor resalta los matices configurativos de la responsabilidad estatal por la
actividad jurisdiccional y desarrolla extensivamente los argumentos a favor y
en contra de la reparación del perjuicio que se origina por la resolución que
decreta la prisión provísoria de un inocente, haciendo mención de la opinión
doctrinal sobre la extensión del resarcimiento en estos casos; destaca, asimis-
mo, los casos que pueden dar lugar a estos supuesto de daños que devienen
de la actividad jurisdiccional; RAMOS MARTINEZ, Reparación integral en la res-
ponsabilidad lícita del Estado, LL, 2009-D-418,en donde la autora explica los
argumentos en los que reposa el resarcimiento del daño por la actividad legi-
tima de la Administración pública y los rubros resarcibles ente este supues-
to configurativo; BIELSA, La responsabilidad del Estado en el derecho común y
en la jurisprudencia", LL, 55-999,donde el jurista realiza un extensivo análisis
de los principales lineamientos en los que recae la responsabilidad estatal en
general, pone de manifiesto un viejo criterio de la Corte, el cual enaltece, y
analiza la realidad existente en el derecho comparado al respecto, y ZUBIAUR,
Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, LL, 1991-D-1291. Por su par-
te, CASSAQNEentiende que postular la unidad del derecho de daños resulta un
contrasentido jurídico-constitucional, habida cuenta de la incompatibilidad
que traduce respecto de las autonomías provinciales que imperan en el sistema
federal adoptado, contrario a todo unitarismo en materia de derecho público.
La naturaleza local del derecho administrativo y, por tanto, de la regulación
de su responsabilidad por cada provincia, constituye un axioma constitucional
que no puede ser controvertido en aras de la simplificación del sistema de res-
ponsabilidad [La responsabilidad del Estado (balance y perspectivas), LL, 2009-
F-1226]. Ver, también, COLAUTTI, La responsabilidad del Estado por actos líci-
tos, LL, 1991-B-709;JALlL, Responsabilidad por el anormal funcionamiento de
la justicia, LLGC, año 14,n° 8, sep. 2009, p. 731, nota a fallo en la que el autor
explica cómo funciona la responsabilidad del Estado en los Estados Unidos
de América, cuál es el ámbito de la responsabilidad por actos lícitos y, en
especial, la responsabilidad que surge por el cese de permisos, por disposi-
ciones monetarias, cambiarias y de comercio exterior y por la ejecución de
obras públicas; MARIENHOFF, Responsabilidad extracontractual del Estado por
las consecuencias dañosas de su actividad licita, LL, 1993-E-912,donde el ju-
rista intenta justificar la procedencia o admisión de la teoría que acepta la
responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañinas
derivadas de su actividad lícita, entendiendo que tal teoría se halla plena de
juridicidad; con ese propósito, desarrolla una referencia general a la expre-
sada doctrina, partiendo de los hechos o circunstancias originarias que, en
170 FUNCIÓN RESARCITORIA

que ha sido abordado por las obras más prestigiosas de nues-

tro país en la materia. Entonces, la responsabilidad del Esta-

definitiva, motivaron su creación y aceptación; FERREIRA RUBIO,La respon-

sabilidad del Estado por acto lícito, LL, 1991-E-470, donde la autora resalta
la viabilidad resarcitoria de la conducta del Estado por su accionar lícito y
el papel desempeñado por la doctrina y la jurisprudencia en la construcción
de dicha idea, y manifiesta también su posición en relación con la tendencia
sobre el abandono de la culpa y de la antijurídicidad como requisitos para
la reparación del daño en determinados casos; GALDÓS, El caso "Massa" y la
responsabilidad del Estado por daños, SupILL, "La emergencia y el caso Mas-
sa", febo 2007, donde el jurista bonaerense formula algunas consideraciones
sobre cuál es la incidencia del fallo "Massa" en el tema específico y puntual
de la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la legislación de
emergencia del año 2001 que pesificó los depósitos bancarios del sistema fi-
nanciero constituidos en moneda extranjera; CORREA,Responsabilidad del
Estado por la franquicia aprobada por la Superintendencia de Seguros de la
Nación para el Transporte Público de Pasajeros. A propósito de los fallos de
la Corte Suprema, el plenario de la Cámara Nacional y de la Suprema Corte
de Mendoza, LLGC, 2007-367, donde el autor entiende que el criterio de la res-
ponsabilidad del Estado es mucho más justo que la inconstitucionalidad e
inoponibilidad de la franquicia y desarrolla sus argumentos en defensa de
la mentada posición doctrinal; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad de la Ad-
ministración pública, LL, 1982-A-517,donde estudia los diferentes supuestos
configurativos de la responsabilidad estatal, desde la perspectiva de su ac-
cionar lícito e ilícito, transitando por las diferentes actividades que pueden
devenir en la mencionada responsabilidad civil, los funcionarios actuan-
tes que la pueden configurar, y el alcance y significado de los términos en
"ejercicio de la función pública"; SOLAR!,¿Cómo juega el Código Civil en la
responsabilidad del Estado?, LL, 2008-F-65, donde la autora denota los per-
files salientes que dan lugar a la responsabilidad estatal, realiza una inte-
resante reseña jurisprudencíal que eroga el origen de dicha responsabilidad
y se pronuncia en torno a la controvertida cuestión de la extensión del re-
sarcimiento; SALERNO, Responsabilidad del Estado por las inundaciones, LL,
2003-E-1002, donde el autor menciona el origen de la responsabilidad del
Estado por su actividad lícita en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, su aplicabilidad en los supuestos de inundaciones
de campos en la provincia de Buenos Aires y el quantum indemnizatorio, y
ORLANDINI - FERNÁNDEZ, La responsabilidad del Estado por actos lícitos. La
emergencia sanitaria por la gripe A, Ll.Litoral, 2009-946, donde se brindan las
principales características de la responsabilidad estatal por acto lícito, sin
pretender culminar con el debate en torno al tema, pero sí dar sustentabilidad
jurídica a por qué cierta actuación estatal legítima puede dar lugar a daños
reparables; se analiza la emergencia sanitaria provincial (decr. 2640, gobierno
de la provincia de Entre Ríos) como causa eficiente de un perjuicio para los
particulares (sector turístico y comercial en general), y la configuración de la
actividad licita del Estado y la consecuente responsabilidad de dicha activi-
dad lícita.
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 171

do puede ser sin falta, es decir, por su actividad lícita, en cuyo

caso el fundamento de su deber de resarcir se encuentra en los
arts. 16, 17 y 19 de la Const. nacional, la ley de expropiaciones
yel arto S° de la ley 26.9442 °.
El Estado responde por los actos lícitos sobre la base de un
principio de solidaridad dado que los perjuicios provocados no
tienen que ser soportados exclusivamente por los damnificados
directos; el particular tiene que ser resarcido por los daños que
le causa el Estado en tanto y en cuanto no tenga jurídicamente
el deber de soportarlos y no existan causas de justificación que
hagan legítimo el perjuicio causado".
Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad
legítima:
1) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien
lo invoca y mensurable en dinero.
2) Imputabilidad material de la actividad a un órgano es-
tatal.
3) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva
entre la actividad estatal y el daño.
4) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño.
5) Sacrificio especial en la persona dañada, diferencia-
do del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la
afectación de un derecho adquirido (art. 4°,ley 26.944).

20 PIZARRO - VAllESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,

t. 2 y 3; BuERES (dir.), Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Busta-
mante Alsina; MOSSET ITuRRAsPE, Responsabilidad por daños, t. X; CASSAGNE,
Derecho administrativo, t. 1; GAUNA, Responsabilidad del Estado. La compe-
tencia originaria de la CSJN y la revisión de la noción de causa civil en res-
ponsabilidad del Estado, RAP, n" 484, 2019; AlTAMIRA GIGENA, Responsabilidad
del Estado; FIORINI, Manual de derecho administrativo, Parte Segunda; GORDI-
LLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2; DIEZ, Derecho administrativo, t. V;
DROMI, Licitación pública; Escotx, Tratado integral de los contratos administra-
tivos. Parte especial, vol. II; BUSTAMANTE AlSINA, Teoría general de la respon-
sabilidad civil; REIRIZ, Responsabilidad del Estado; MOSSET ITURRASPE - KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI - PARELLADA, Responsabilidad de los jueces y del Estado por
la actividad judicial.
21 ARAZI, Responsabilidad de los jueces, del Estado y de los abogados, ED,
160-745; CNCiv, Sala A, 30/8/85, LL, 1987-C-290, voto del doctor ZANNON1, con
nota de MOR ELLO, Compensación del Estado por daños originados en su accio-
nar lícito, ED, 120-890.
172 FUNCIÓN RESARCITORIA

La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de

carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación
del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por ac-
tividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los da-
ños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuen-
ta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ga-
nancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del
Estado no generan derecho a indemnización (art. 5°,ley 26.944).
b)
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ÚCITA EN LA JU-
RISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACI6N. La la-
bor jurisdiccional en este campo ha ido conformando los cam-
pos de procedencia de las acciones resarcitorias y la viabilidad
de las pretensiones procesales en este tipo de casos. En este
orden de ideas, hemos seleccionado los criterios esbozados por
el máximo tribunal de nuestro país en la materia durante los
últimos lustros.
1) Necesidad del sacrificio desigual. La Corte Suprema
ha dicho que la pretensión del actor de ser indemnizado por el
daño sufrido a causa de una denuncia penal realizada por fun-
cionarios públicos -en el caso, el Servicio Nacional de Sanidad
Animal verificó en un frigorífico la existencia de came almace-
nada sin permiso, la precintaron y al día siguiente constataron
su desaparición-, con fundamento en la doctrina de la respon-
sabilidad estatal por los daños derivados de su actividad ilícita,
requiere que se demuestre que los daños alegados constituyen
un sacrificio desigual, que excede las consecuencias normales
y necesarias derivadas del ejercicio de la actividad estatal lícita
desarrollada".
2) Momento a partir del cual se aplica el plazo de prescrip-
ción. El término para interponer la demanda originada en la
responsabilidad extracontractual del Estado, ya se trate de su
actividad lícita o ilícita, es de tres años y su punto de partida
debe computarse a partir del momento en que el demandante

22 CSJN, 29/5/2007, "Pistone, Ciro A. /Estado nacional", LL, 2007-D-272;

DI, 2007-2-828, y ReS, 2007-925.
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 173

tomó conocimiento de los daños que reclama, sin que obste a

ello el hecho de que los perjuicios puedan presentar un proceso
de duración prolongado o indefinido, pues el curso del plazo de
prescripción comienza cuando sea cierto y susceptible de apre-
ciación el daño futuro".
3) Presunción de legitimidad de los actos estatales y adqui-
sición de derechos. Nuestro máximo tribunal federal ha dicho
que toda vez que el decr. 520/1995 -a cuyo amparo la actora
se había presentado y ganado una licitación para el estableci-
miento y explotación de zonas francas en la provincia de Santa
Cruz- fue dejado sin efecto por razones de oportunidad, mérito
y conveniencia y nada demuestra que, mientras estuvo vigente,
la actora tuvo motivos para conocer sus vicios, máxime cuan-
do la norma gozaba de la presunción de legitimidad de los ac-
tos estatales, por tanto, es inatendible el agravio del Estado na-
cional relativo a su nulidad, a los efectos de la procedencia del
reclamo sustentado en su responsabilidad por actividad lícita,
pues la sola demostración de la ilegitimidad de esa norma no
es suficiente para concluir que la actora no pudo obtener dere-
cho alguno derivado de ese decreto".
4) Hechos lícitos que solo lesionan la propiedad privada y
no la avasallan. Las limitaciones que se predican en torno al
alcance de la garantía de la propiedad privada y la consecuente
ausencia de responsabilidad estatal frente a hechos lícitos que
solo la lesionen, pero no la avasallen no resultan sostenibles
cuando se trata de la vida humana y la integridad física, presu-
puestos de todo derecho. Ni una ni otra pueden ser afectadas
en virtud del deber de solidaridad, ni tampoco tal afectación
resulta ser consecuencia de la vida en sociedad 25.
5) Improcedencia de la responsabilidad estatal por falta de
cumplimiento de las obligaciones a cargo del actor. Es impro-
cedente reconocer a la actora una indemnización por el daño
emergente que habría sufrido por la actividad lícita del Estado

23 CSJN, 2/5/1997, "Cooper Oil Tool Argentina SA e/provincia de Buenos

Aires", LL, 1998-B-58.
24 CSJN, 9/6/2009, "Zonas Francas Santa Cruz SA e/Estado nacional -
PEN - deer. 1583/96", LL. 2009-D-420. con nota de RAMOS MARTtNEZ, y ReS.
2009-VIII-71, eon nota de ANDRADA.
25 CSJN, 21/3/1995. "Rebesco, Luis M. e/Estado nacional- Policía Fede-
rar, disidencia parcial de los doctores FAYT
y LEVENE (H.).
174 FUNCIÓN RESARCITORIA

al revocar la adjudicación de una licencia para la explotación

de una estación de radiodifusión sonora, dado que en los he-
chos no realizó desembolso alguno en concepto de precio -en
el caso, debía abonar un 10 % al momento de la entrega y el
resto en cuotas- y, si bien constituyó una garantía de cumpli-
miento, satisfizo ese requisito mediante una póliza de seguro
de caución, cuya prima no abonó":
6) Improcedencia por el hecho de la víctima excluyente de la
responsabilidad. No puede alegarse que haya mediado respon-
sabilidad del Estado por sus actos lícitos respecto de los daños
sufridos por el automovilista cuyo vehículo chocó con otro de-
tenido en la ruta debido a un operativo de control policial, si
el perjuicio invocado reconoce como única causa relevante el
hecho de la propia víctima -lo que surge de la circunstancia de
que el resto de los automovilistas advirtió las señales y detu-
vo la marcha sin dificultad alguna-, que no adoptó las diligen-
cias exigidas por el caso para conservar el pleno dominio de su
rodado".
7) Improcedencia de la responsabilidad por inactividad es-
tatal. No cabe atribuir responsabilidad al Estado por un acto
lícito como es la intervención durante el trámite de nacionali-
zación de ciertos bienes de capital, al haber guardado silencio
frente al pedido de radicación y haber instruido una causa pe-
nal por contrabando en la cual el actor resultó sobreseído, si
no existe relación de causalidad jurídicamente relevante entre
el hecho generador y el daño cuya reparación se persigue -pér-
dida de una licitación pública-, según las reglas del arto 901 y
eones. del Cód. Civil28•
e) DIFERENTES ÓRGANOS QUE PUEDEN COMPROMETER LA RESPONSA-
BILIDAD ESTATAL. Con relación a la responsabilidad en el mundo
extracontractual, puede ser originada dentro de la esfera de los
actos, hechos u omisiones de los poderes Ejecutivo, Legislativo
o Judicial. Los actos lícitos que sean su consecuencia generan

26 CSJN, 28/7/2005, "El Jaearandá SA e/Estado nacional", del voto de la

doctora HIGHTONDE NOLASCO, LL, 2006-A·828, Y DJ, 2005·3-983.
27 CSJN, 8/9/1992, "Carda, Ricardo M., y otra e/provincia de Buenos
Aires", citado en COMADIRA, Elementos de derecho administrativo, p. 1149.
28 CSJN, 2113/1989, "Cadesa SA e/Estado nacional (ANA)", citado en Co-
MADIRA, Elementos de derecho administrativo, p. 1148.
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 175

responsabilidad por los daños que puedan sufrir los particu-

lares, cuyos derechos se sacrifican al interés general". Como
bien lo señala VIDELA ESCALADA, la situación responsabilizado-
ra puede originarse a raíz del funcionamiento de cualesquiera
de los poderes del Estado, sea el Legislativo, el Ejecutivo o el
Judicial.".
El arto 5° de la ley 26.944 expresamente establece que los
daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no
generan derecho a indemnización. Es decir, si el Poder Judi-
cial, en el afán de prevenir y sancionar delitos, o buscar la ver-
dad material de los hechos involucrados, causa daños tolera-
bles, ellos no dan lugar a indemnización, pues constituyen una
carga que todos los ciudadanos deben soportar en aras del bien
general perseguido, que no es otro que mantener la paz social.

§ 62. RESPONSABIUDAD POR EL OBRAR ILicITO.APUCACIÓN DE

LOS PRESUPUESTOSESENCIALES DEL DERECHODE DAÑOS EN EL DERECHO
ADMINISTRATWO. - Como apunta BUTELER, resulta necesario dis-
cernir qué ocurre cuando en un caso se endilga responsabili-
dad a personas estatales y esa contienda no encuentra cobertu-
ra normativa en las normas de derecho público. Esta última
circunstancia ¿nos obliga a acudir a las normas análogas como
las que integran la normativa civil?".
Algunos autores ya se habían inclinado por el repudio en
torno a la aplicación del derecho civil a la responsabilidad esta-
tal; en este sentido, dice BUTELER que en principio no son apli-
cables en materia de responsabilidad del Estado los postulados
del derecho civil. Esto es así en razón de la iniciativa juris-
prudencial que ha elaborado una serie de reglas específicas
para regularla conforme al derecho público".

29 HITTE.RS, Responsabilidad del Estado por errorjudicial, LL, 2003-F-I070.

30 V'DELA ESCALADA, La responsabilidad civil del Estado y de los funciona-
rios públicos, ED, 116-760.
31 BUTElER, La responsabilidad del Estado por falta de servicio en un nue-
vo fallo de la Corte Suprema, LL, 2007-D-319.
32 Explica el autor que, a pesar de que todavía se habla de responsabi-
lidad civil del Estado, ello es un eufemismo, porque ni se trata de la clásica
responsabilidad del derecho privado ni es tampoco de esencia privatístiva en
el sentido de que se maneje por las normas de dicho Código. Por ello, re-
176 FUNCIÓN RESARCITORIA

Desde una perspectiva más moderada, cierta jurispruden-

cia ha preferido imponer una preponderancia en relación con
la aplicación del derecho administrativo, pero sin desconocer
el empleo en supuestos especiales de las normas del derecho ci-
vil sobre la materia; así, se ha dicho que la responsabilidad del
Estado se funda en una serie de principios específicos, sustan-
cialmente de derecho público y solo en alguna medida en nor-
mas del derecho civil, en virtud de que aquellas forman parte
de los estándares generales del sistema normativo".
La posición triunfante ha sido la radical, pues la responsa-
bilidad del Estado se encuentra encomendada al derecho admi-
nistrativo.
Sin perjuicio de ello, nosotros creemos que, en definitiva,
el Código Civil y Comercial se desenvuelve de manera supleto-
ría>', regulando un aspecto del derecho administrativo que se
mezcla con el derecho de daños, pero ello no implica que dicha
actuación complementaria no sea evaluada, máxime cuando lo
que está en juego son los principios generales de la reparación
del daño que, de no ser por que interviene el Estado, sería una
cuestión netamente civilística.
Consideramos que la ley 26.944, al reglamentar la respon-
sabilidad del Estado por hechos y omisiones de los funcio-
narios públicos, es una típica norma de orden público, como

comienda la elaboración de una normativa expresa que establezca un sistema

integral de responsabilidad pública (cfr. DROMI, Derecho administrativo, p. 815).
33 CContAdm y Trib CABA,Sala 11,22/10/2008, "Holzcan, Claudia E., y
otros c/GCBA (Escuela n° 5 República del Salvador, distrito escolar n° 12)
y otros", voto de la doctora DANIELE, LLCABA, 2009-47, con nota de HERSALIS.
34 En este sentido, SOLAR! explica que es evidente que, cuando se habla
de que el derecho civil es de aplicación subsidiaria en derecho administrati-
vo, se parte del supuesto de que la cuestión no puede ser resuelta por los da-
tos o materiales propios del derecho administrativo; pero, cuando la solución
puede hallarse en los principios generales del mismo ordenamiento adminis-
trativo, va de suyo que el derecho civil nada tiene que hacer en tal caso. Así,
sostiene la autora que la responsabilidad del Estado se funda en una serie de
directrices específicas, sustancialmente de derecho público y solo en alguna
medida en normas de derecho civil, en virtud de que aquellas forman parte
de los estándares generales del sistema normativo. Por último, concluye que
la aplicación de las normas del derecho civil no debe realizarse en el derecho
administrativo respetando su pureza original, sino que se las debe integrar
con los principios y normas del derecho administrativo (¿Cómo juega el Códi-
go Civil en la responsabilidad del Estado?, LL, 2008-F-65).
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 177

otras que se encuentran en el Código Civil y Comercial (v.gr.,

arto 2340)35. Pero ello no implica que este tipo de responsabili-
dad debiera tener un tratamiento aislado del derecho de daños
que se encuentra regulado por la normativa privatista, porque
lo cierto es que la "teoría general del responder" es una sola,
aplicable a todo sujeto de derecho y receptada normativamente
en el Código Civil y Comercial": Además, históricamente, el
derecho "vivo" de nuestros tribunales no adoptó la actitud su-
gerida por los autores administrativistas, pues, si bien admitie-
ron la presencia de principios específicos, recurrieron en for-
ma permanente al articulado del Código Cívil", dado que de él
emanan los principios del derecho de daños, situación que aún
se mantiene vigente.
Adviértase que, pese a surgir de los arts. 1754 y 1765 del
Cód. Civil y Comercial que la responsabilidad del Estado se
rige por el derecho administrativo, los presupuestos que ema-
nan de la ley son típicos del derecho de daño. El arto 3° de
la ley 26.944 establece que son requisitos de la responsabi-
lidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima los si-
guientes:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca
y mensurable en dinero.
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a
un órgano estatal.
e) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o in-
actividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue.

35 PERRINO, "Los factores de atribución de la responsabilidad extra-con-

tractual del Estado", en AA.VV.,Responsabilidad del Estado y del funcionario
público, p. 68; CASSAGNE, Nuevos criterios en la jurisprudencia de la Corte, LL,
2007-B-1294. Vale apuntar que esta percepción de "las normas de forma
en el Código de fondo" era una constante en las enseñanzas de MOLlNA POR-
TELAa quien aprovechamos para rendirle su merecido homenaje. Valga
esta cita a modo de recuerdo y reconocimiento de su bienaventurada sa-
piencia.
36 Entonces, siendo el Estado un sujeto de derecho más, debe ser trata-
do en sede judicial como tal -excepción hecha de disposiciones legales expre-
sas en sentido contrario, por ejemplo, el modo de pago de ciertas senten-
cias recaídas en su contra- (CUIÑAS RODRIGUEZ, Responsabilidad del Estado, LL,
1995-E-326).
37 KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Responsabilidad del Estado", en AA.VV.,
Estudios en homenaje al doctor Guillermo A. Borda, p. 212.
178 FUNCIÓN RESARCITORIA

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omi-

sión irregular de parte del Estado; la omisión solo genera res-
ponsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado.
Indudablemente, el derecho administrativo debe entrela-
zarse con el derecho privado de manera insoslayable para de-
terminar el campo de acción de la responsabilidad estatal.

§ 63. LA RESPONSABIliDAD DIRECTA o INDIR.ECTA DEL ESTADO

COMO ELEMENTO DETERMINANTE DEL FACTOR DE ATRIBUCIÓN. - Desde
un principio, la responsabilidad del Estado denotó una raigam-
bre esencialmente subjetiva basada en una imputación susten-
tada en el reproche activo del agente causante del daño"; esto

38 Antes de comenzar a analizar la posición jurisprudencial que sostie-

ne estas ideas, vale apuntar ciertas reflexiones que hemos dejado plasmadas
en otras publicaciones en torno a la idea de culpa en nuestro derecho; aSÍ,
explicaba MAGRI -con gran desteUo- que estaría dispuesto a discutir que la
noción de culpa tiene por basamento la idea de reproche. Fuera de toda
concepción religiosa en la cual se la asocie al pecado, puede afirmarse que
reprochamos cuando, consideradas todas las cosas (es decir, las diligencias
que exija el cumplimiento de la obligación y las circunstancias de persona de
tiempo y de lugar), estamos en condiciones de afirmar que el sujeto imputado
debería haber obrado de otra manera para evitar el daño. Para hacer este
juicio, tomamos en consideración la entidad del menoscabo (definida por su
naturaleza y su magnitud, cualitativa y cuantitativamente) y su probabilidad
de ocurrencia; de modo que una conducta es culposa si, luego de tomar de-
bida conciencia de la entidad y probabilidad del daño que ella supone, no
hubiera sido realizada por una persona razonable. En homenaje a lo apun-
tado, existe un estándar de lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer.
Si lo expuesto es cierto, nuestra teoría clásica incorpora la noción de riesgo
como uno de los elementos relevantes para definir la idea de culpa. En efec-
to, desde el momento en que se deja de lado la mera causación como procedi-
miento para atribuir responsabilidad, se reconoce que los seres humanos no
controlamos todas las consecuencias de nuestra conducta. Por eso es que el
estándar de lo que se debe hacer -cuya violación amerita reproche- no puede
estar definido por los efectos nocivos que no debemos causar a otros. sino
por los riesgos que no debemos imponer a otros. De lo contrario -quere-
mos significar, si el estándar se definiese por las consecuencias que no se de-
ben causar-, las personas terminarían respondiendo por circunstancias que
-aun teniéndolas por protagonistas- escapan a su control-por caso fortuito-
(HERSALlS - MAGRl - JALlL, Los factores de atribución en la responsabilidad de los
padres por los daños causados por sus hijos menores, LLBA, año 12, n" 10, nov.
2005, p. 1175). El criterio subjetivista en torno a la responsabilidad estatal
fue tomado por una abundante jurisprudencia; en este sentido, se resolvió
que debía rechazarse la demanda de daños y perjuicios incoada contra el Es-
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 179

es así porque se reconocía un carácter eminentemente indirec-

to de dicha atribución de responsabilidad".
Como dice SEIJAS, ello se relaciona necesariamente con
otra cuestión sustancial, la desvinculación de la idea tradicio-

tado nacional debido al suicidio de un penitenciario (se ahorcó con una sába-
na), puesto que, de las pruebas de la causa, surgió que el Servicio Penitencia-
rio habís actuado con total diligencia, arbitrando los medios necesarios para
tratar el padecer psicológico del interno, y no podía irnputársele a aquel res-
ponsabilidad por un acto voluntario de este, máxime cuando el detenido se
quitó la vida con un elemento que no era extraño a los objetos vitales para su
estadía (CNContAdrnFed, Sala 111,19/12/2007, "Sosa, Nimia J. e/Estado na-
cional", DJ, 28/5/2008, 235, con nota de PRÉVÓT, y DJ, 2008-11-235). Algunos
autores han advertido una predisposición en el espíritu legislativo de VÉLEZ
SÁRSFIELD al suprimir ciertas frases que existían en la fuente original del arto
1112, contrapartida de la atribución subjetiva de responsabilidad; ello lo ad-
vierte BONPLAND, quien se pregunta ¿qué quiso modificar con ello VÉLEZSÁRS-
FIELD? El autor responde a este cuestionamiento sosteniendo que cuando
el codificador prescribió que los hechos y las omisiones de los funcionarios
por no cumplir sino de una manera irregular sus obligaciones legales "son
comprendidas en las disposiciones de este Título" (que se denomina "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos") sin remitir
a la aplicación del arto 1109,como lo hicieron AUBRY y RAU,quiso apartarse de
la solución antedicha, incluyendo tales supuestos en una disposición especial
y novedosa para su tiempo que responsabilizara al Estado por las faltas de
sus funcionarios, máxime cuando debía superar el obstáculo que significaba
el viejo art. 43 del Cód. Civil [BONPLAND, Responsabilidad extracontractual del
Estado (análisis exegético de las citas del codificador al artículo 1112 del Código
Civil), LL, 1987-A-779].
39 Como dice RlTTO,se consideró que el funcionamiento anormal se re-
fería a una responsabilidad subjetiva, es decir, a una actuación dolosa o cul-
posa de personas concretas (Un fallo ejemplíficador sobre la responsabilidad
del Estado por omisión. A mayor responsabilidad del Estado, mayor seguri-
dad jurídica, LLC, 2007-138). En este sentido, UGOLlNI explica que, en el año
1933, en el caso "Devoto", la Corte estableció la responsabilidad del Estado
sobre la base de un factor de atribución subjetivo e indirecto, es decir por
culpa de los agentes públicos y dada su condición de empleados, aplicando
los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil (se trató de un incendio provocado por
empleados del telégrafo que dejaron un brasero encendido mientras estaban
trabajando en un campo de Devoto). Pocos años después, en 1938, nueva-
mente la Corte se expidió en el caso "Ferrocarril Oeste e/provincia de Buenos
Aires" y entendió responsable al Estado por error en la emisión de un certifi-
cado del Registro de la Propiedad Inmueble, sosteniendo que existía falta de
servicio, con fundamento en el arto 1112 del C6d. Civil, pero manteniendo el
factor de atribución indirecto, aplicando el art. 1113 por la culpa del funcio-
nario dependiente (UGOLlNI,La responsabilidad del Estado en la actual juris-
prudencia de la Ciudad de Buenos Aires, LL, 2008-F-995).
180 FUNCIÓN RESARCITORIA

nal de culpa y de riesgo. El Estado responde por las faltas co-

metidas por sus agentes y la responsabilidad por el hecho de
otro no se apoya en la idea de culpa. La doctrina superó con
facilidad la idea de que no hay culpa posible imputable direc-
tamente a las personas jurídicas, prevaleciendo la concepción
basada en la falta de servicio, idea sustancial para delimitar los
alcances del instituto en el ámbito extracontracrual'".
En el año 1984, con el caso "Vadell", en el cual también
se discutía la responsabilidad del Estado por la emisión de un
certificado de dominio equivocado del Registro de la Propiedad
Inmueble y la de los escribanos íntervinientes, la Corte enten-
dió que la responsabilidad del Estado encontraba fundamento
exclusivo en el arto 1112 del Cód. Civil y no en las normas de
los arts. 1109 y 111341• A partir de este precedente, la doctrina

40 Explica la autora que del caso "Vadell" (Fallos, 306:2030)se despren-

de que no resulta necesario probar la culpa del agente y ni siquiera indivi-
dualizar al autor del daño. Basta con demostrar el funcionamiento defec-
tuoso o irregular del servicio para que se configure el factor que permite
atribuir la responsabilidad. Expresa la Corte que quien contrae la obliga-
ción de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para
lograr el fin para el que ha sido establecido y es responsable por los daños
causados por su incumplimiento o ejecución irregular (SEIJAS, Responsabili-
dad del Estado en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. Deslinde jurisdic-
cional. Carácter iuspublicístico de la materia, LL, 2003-F-284).
41 Allí la Corte expresa que "el Registro de la Propiedad, al incurrir en
las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le
son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento ca-
bal de las condiciones de dominio de los inmuebles. Esa idea objetiva de
falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria
del art. 1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad por
los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones le-
gales que les están impuestas". La Corte concluye que la responsabilidad ex-
tracontractual del Estado en el ámbito del derecho público no requiere como
fundamento de derecho positivo recurrir al arto 1113 del Cód. Civil, dado que
no se trata de una responsabilidad indirecta la que se compromete, "toda vez
que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y direc-
to por sus consecuencias dañosas" (UGOLlNI, La responsabilidad del Estado en
la actual jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires, LL, 2008-F-995). Este
criterio sigue siendo ratificado por la Corte Suprema en diversos preceden-
tes; en este sentido, el máximo tribunal ha sostenido que no se trata de una
responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 181

nacional mayoritaria coincidió en sustentar dicho criterio; como

explica MOSSET ITURRASPE, la responsabilidad del Estado por el
actuar de sus órganos es directa y objetiva: es directa en cuan-
to la víctima puede accionar contra el Estado sin necesidad de
demandar previamente al agente actuante, y es a la vez refleja
en la medida en que el Estado responde por el obrar de los in-
tegrantes o miembros de sus "órganos", y es objetiva porque no
tiene como base una culpa en el elegir o en el vigilar, sino que se
funda en el "riesgo" que origina el ejercicio de sus actividades".

actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para los fines
del desenvolvimiento de las entidades de las que dependen ha de ser conside-
rada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por
sus consecuencias dañosas (CSJN, 18/12/1984,"Vadell, Jorge F. c/Provincia
de Buenos Aires", LL, 1985-B-3). No obstante ello, en varios precedentes se
acudió a la idea de culpa, para condenar o eximir de responsabilidad al Esta-
do, con sustento principalmente en la idea de culpa in eligendo o in vigilando,
por lo que concluimos que el criterio aún no es unánime, es decir, la respon-
sabilidad indirecta del principal por la de sus dependientes (CNCivCornFed,
Sala 1, 27/6/1996,LL, 1997-B-224;íd., Sala 111,18/8/1993,LL, 1994-A-411;íd.,
íd., 15/4/1997, LL, 1998-C-20l).
42 MOSSET ITURRASPE, Visión iurisprivatista de la responsabilidad del Esta-
do, "Revista de Derecho de Daños", 2000-9-15. En igual sentido se pronun-
cia BUSTAMANTE ALsINA, para quien el art. 1112del Cód. Civil, que se refiere a
la responsabilidad de los funcionarios públicos por el ejercicio irregular de
sus funciones, en coordinación con la señalada responsabilidad del Estado,
es fundamento bastante para atribuir a este último una responsabilidad di-
recta, habida cuenta de que el funcionario actúa como órgano de este, y ob-
jetiva a la vez, pues se configura esa responsabilidad por la falta de servicio
en que incurre el agente [Responsabilidad civil del Estado nacional por falta
de servicio (acto ilícito) de un agente policial, LL, 1997-B-224]. Siguiendo este
orden de ideas, explica BOTASSI que la responsabilidad del Estado en su for-
ma tradicional, dejando de lado la moderna concepción de la responsabilidad
por conducta lícita que resulta ajena a nuestro tema, se apoya en la existen-
cia de una "actividad" estatal irregular, que acarrea una responsabilidad di-
recta -y no refleja, a causa de la conducta del agente-dependiente- y objetiva
-ajena a la consideración del dolo o negligencia del funcionario- (Responsa-
bilidad del Estado por omisión, "Anales",año 3, n° 36, 2005, p. 6 a 9). Una
autorizada parte de la doctrina encuentra el fundamento de este tipo de res-
ponsabilidad en el arto 1113,parte primera, consagrando de esta manera una
responsabilidad indirecta y no directa; por nuestra parte, creemos, siguiendo
la posición mayoritaria, que por razones de buena administración de justi-
cia en orden a la realización del valor "seguridad jurídica", y por el respe-
to que merece la apropiada y bien fundada doctrina jurisprudencial del más
alto tribunal de justicia de la Nación, los tribunales inferiores deben adoptar
uniformemente el valioso precedente del caso "Vadell, Jorge F. clProvincia
de Buenos Aires" (18/12/1984, LL, 1985-B-3),que reconoce la responsabilidad
182 FUNCIÓN RESARCITORIA

El arto 1°de la ley de responsabilidad del Estado establece

que es objetiva y directa por los daños que su actividad o inac-
tividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

§ 64. ELEMENTO OBJETIVO: SERVICIO DEFICIENTE. - La cuestión

de la responsabilidad, que es meramente de reparación de da-
ños, de protección de derechos lesionados, de equilibrio social,
debe ser resuelta atendiendo solamente a un criterio objetivo:
quien se aprovecha de los beneficios que sus actividades le pro-
porcionan debe, inversamente, soportar los males originados
en esas mismas actividades".
La falta de servicio es explicada siguiendo la tradicional
doctrina de la Corte. Esta expresó que el Estado resulta res-
ponsable principal y directo de las consecuencias dañosas que
acarree la actividad de los órganos o funcionarios que de él de-
penden, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades a las que pertenecen. También se destacó que la
idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en
los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una mane-
ra irregular las obligaciones legales que les están impuestas".
Esas deficiencias del servicio no tienen que ser soportadas por
el usuario mismo, que debe tener una acción expedita contra el
Estado, responsable de la buena organización del servicio".
La ley 26.944 establece expresamente que la responsabi-
lidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad
produzca a los bienes o derechos de las personas es objetiva
(art. 1°,ley 26.944)46.

extracontractual directa y objetiva del Estado, por el daño que cause a ter-
ceros el ejercicio irregular de las funciones de sus órganos o agentes -falta
de servicios- (cfr. BUSTAMANTE ALSINA,¿La responsabilidad extracontractual del
Estado es indirecta y subjetiva o directa y obietivar, LL, 1998-C-20l).
43 MOSSETITURRASPE - KEMELMAJERDE CARLUCCI - PARELLADA, Responsabili-
dad de los jueces y del Estado por la actividad [udicial.
44 BARRAZA - BARRAZA,Responsabilidad del Estado por error judicial, LL,
2006-B-182.
45 TAWIL,La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funciona-
rios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, p. 72.
46 Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, la respon-
sabilidad resultante del déficit de servicio se sustentaba en el hecho de que
el Estado es una persona jurídica de carácter público (arts. 32 y 33, inc. 1,
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 183
§ 65. CONDUCTA OMISIVA. - Como regla general y a la luz de
nuestra sostenida jurisprudencia e incluso del espíritu de la ley
26.944, debe entenderse que la inactividad administrativa no es
generadora de responsabilidad salvo cuando una obligación le-
gal expresamente impone el deber de actuar".
Sin embargo, en ciertas ocasiones se dan hechos que ca-
recen de la acción debida cuando la circunstancia lo requiere.
En tal sentido, la doctrina sostiene que no se hizo lo que debe-
ría haberse hecho, o que se ha incurrido en omisión, porque no
se llevó a la práctica el comportamiento esperado".
La responsabilidad del Estado por omisión se basa en el
principio de la igualdad ante las cargas públicas y que el Es-
tado somos todos y tenemos derecho a exigir su poder de po-

Cód. Civil) y su responsabilidad extracontractual por el daño que causa a ter-

ceros estaba consagrada en el arto 43 del mismo Código. Por su parte, el arto
1112 del Código derogado, que se refería a la responsabilidad de los funcio-
narios públicos por el ejercicio irregular de sus funciones, en concordancia
con la señalada responsabilidad del Estado, era fundamento bastante para
atribuir a este último una responsabilidad directa, habida cuenta de que el
funcionario actúa como órgano de este, y objetiva a la vez, pues se configura
esa responsabilidad por la falta de servicio en que incurre el agente [BUSTA-
MANTEALslNA, Responsabilidad civil del Estado nacional por falta de servicio
(acto ilícito) de un agente policial, LL, 1997-B-224].
47 Hutcr, La responsabilidad del Estado por omisión, LL, 1993-D-829.
48 Lo referido se aplica a las conductas estatales cuando aquello que le
es debido al cuerpo social y a sus integrantes mediante acciones positivas
queda sin ejecutarse por la razón que fuere. Aludimos a que el Estado omi-
tió llevar a cabo lo que el deber jurídico le imponía. Acontecido esto, surge
el tema de la responsabilidad (GONZÁLEZ PONDAL, La responsabilidad del Es-
tado por sus hechos omisivos, LL, 2008-A-1081). Vale señalar, a los efectos
ilustrativos, que no es lo mismo abstención que omisión, pese a la analogía
que entre ambos términos existe. Tanto la noción de una como otra su-
ponen inactividad, pero entre ellas es dable comprobar diferentes matices.
La omisión involucra siempre un olvido, una negligencia, mientras que la
abstención trae aparejada la idea de una inactividad general; así, mientras
esta implica una iniciativa que es resultado de una volición y de un querer,
aquella puede ser concebida sin esa iniciativa [KEMELMAJER DECARlUCCI, "La
responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial",
en BUERES-KE.MELMAJER DECARLUCCI (dirs.), Responsabilidad por daños en el
tercer milenio, p. 494; SCHIAVO, Responsabilidades emergentes de omisiones en
el ejercicio de control de las entidades aseguradoras, "Revista Jurídica Argen-
tina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", año V, n° 17-20. p. 130,
nota 22].
184 FUNCIÓN RESARCITORIA

licía , de asistencia y tutela de nuestros bienes", Ahora bien,

esta "omisión antijurídica" no se configura con el solo incum-
plimiento de una norma legal, incluso aunque esta sea de ran-
go constitucional. Habrá que analizar en cada supuesto cuál
es el tipo de norma conculcada y muy especialmente cuál es la
relación de causalidad entre la omisión y el dañoso.
El límite que convierte tal omisión en un hecho ilícito san-
cionable se encuentra dado por que el hecho omiso constitu-
ya un deber jurídico que el sujeto omiso debió cumplir. Así,
cuando el Estado deja de realizar una actividad cuya obligato-
riedad le está dada en forma implícita o explícita por la Cons-
titución, la ley o el reglamento y su consecuencia directa es la
producción de un daño a la persona o los bienes de un particu-
lar, es el Estado quien debe responder por la denominada "fal-
ta de servicio?".

§ 66. RESPONSABILIDAD SUBJETWA DE LOS FUNCIONARIOS.- La

actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una ma-
nera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones le-
gales que les están impuestas, los hace responsables de los da-
ños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes
públicos prescribe a los tres años. De igual modo, la acción
de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes cau-
santes del daño prescribe a los tres años de la sentencia firme
que estableció la indemnización (art. 9°, ley 26.944).

§ 67. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ANTE LOS PERJUICIOS OCA-

SIONADOS POR LOS CONCESIONARIOS O CONTRATISTAS DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS.- La ley 26.944 se refiere expresamente a las concesio-
nes de servicios públicos en el arto 6°, donde excluye al Estado

49 RITTO, Un fallo eiemplificador sobre la responsabilidad del Estado por

omisión. A mayor responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, LLe,
2007-138.
50 GAMBIER. Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado,
por omisión, a la luz de la jurisprudencia, LL, 1990-E-617.
51 ÁlVAREZ TAGlIABUE, Responsabilidad del Estado por omisión del deber
de seguridad, LL, 2002-A-128.
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 185
de esa responsabilidad. No obstante lo expuesto, debemos se-
ñalar que algunos casos quedan subsumidos en el marco de la
ley de defensa del consumidor. A modo de ejemplo podemos
citar las concesiones viales.
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que el víncu-
lo que se establece entre el concesionario y el usuario de una
ruta de peaje es una relación contractual de derecho privado
que hace nacer una obligación objetiva de seguridad a cargo
del primero, que es de fuente constitucional (art. 42, Constona-
cional) y legal (ley 24.240; arto 5°, ley 24.999), de manera que
enlaza al usuario con el concesionario vial una típica relación
de consumo por la cual la responsabilidad de este último se en-
cuadra en el régimen contractual".
Por su parte, la doctrina sostiene que, para cumplir efi-
cientemente el servicio compelido por el Estado, la empresa
concesionaria debe tener la vigilancia permanente de rutas,
realizar la remoción inmediata de estorbos y elementos extra-
ños, el retiro de animales de la vía pública, el control ininte-
rrumpido de la conducción y toda medida tendiente a resguar-
dar la seguridad, medio ambiente y la correcta circulación de
los caminos".
Con relación al Estado, que en muchos casos interviene
como tercero o como codemandado en el proceso, una primera
postura sostiene que el poder de policía que le corresponde no
resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento
en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte,
no resultando razonable involucrarlo en las consecuencias da-
ñosas que se produzcan con motivo de hechos extraños a su
intervención.
En sentido contrario, se sostuvo que la provincia de Tucu-
mán debe responder, en forma concurrente con la concesio-

52 CSJN, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor D., y Ferreyra, Ramón c/VICOV

SA s/daños y perjuicios", Fallos, 329:646. Ver, también, CNCom, Sala B,
25/8/2003, "D'Onofrio, Vanesa G. e/Caminos del Atlántico SACV s/sumario",
elDial, AA1A46; íd., Sala F, 13/3/2000, "Greco, Gabriel e/Caminos del Atlánti-
co s/daños", voto del doctor HIGHTON; íd., Sala K, 31/10/2014, "Luna, Claudia
R. del v. e/Vial Cinco SA s/daños y perjuicios", LL, 201S-B-396, con nota de
PITA, y AR/JUR/67529/2014; LORENZETTl, Concesionarios viales: ¿en qué casos
hay responsabilidad>, "Revista de Derecho de Daños", 1998-3-157 y siguientes.
S3 RINEssI,La desproteccion de los usuarios viales, "Revista de Derecho
de Daños", 1998-3-111 y siguientes.
186 FUNCIÓN RESARCITORIA

naria vial demandada, por los daños derivados de la colisión

entre un automóvil y un animal que se encontraba parado en
la calzada, dado que, en virtud de las funciones de policía que
le atañen, era su deber mantener en condiciones transitables la
ruta para evitar perjuicios a quienes circularan por ella'".
El arto 6° de la ley 26.944 adhiere a la postura adversa a
este último enunciado, y estipula expresamente que el Estado
no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los per-
juicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a
la función encomendada.

§ 68. CONCLUSIONES. - Decimos que el ciudadano, el fac-

tor humano de la sociedad, delega en el Estado determinadas
atribuciones, pero no lo hace de manera gratuita, sino que me-
diante sus contribuciones fiscales e impositivas. Dado ello,
es completamente válida la exigencia de un determinado ser-
vicio acorde a las necesidades sociales que permitan el ejerci-
cio eficaz de los derechos que la Constitución nacional les ha
conferido. En definitiva, el Estado tiene un deber de actuar de
manera que le permita cumplir con su encomienda ciudadana.
En este sentido, dice MARIENHOFF que la posibilidad concreta de
ejercer los derechos individuales está en manos del Estado y
este debe garantizarlos y asegurarlos; si así no fuere y el Esta-
do en ejercicio de ese deber incurriere en un comportamiento
omisivo, la técnica jurídica admite su responsabilidad por las
consecuencias dañosas de tal situación",
Las omisiones o el irregular cumplimiento de los actos o
hechos señalados pueden generar supuestos de responsabilidad
del Estado derivados del ejercicio de su actividad jurisdiccio-
nal. En forma reiterada la jurisprudencia ha venido dando
cuenta acerca de la posibilidad de que los actos o hechos en

54 CNCiv, Sala K, 31/10/2014. "Luna, Claudia R. del V. e/Vial Cinco

SA s/daños y perjuicios", LL. 201S-B-396, con nota de PITA. y Ll.online, AR/
JUR/67529/2014.
5S Desde luego, el cumplimiento de esos deberes por parte del Estado se
halla supeditado a razonables o racionales limitaciones (MARIENHOFF. comu-
nicación en "Anales. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires",segunda época, año XLI, n° 34, 1996,p. 360).
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 187

cuestión sean llevados a cabo de forma indebida (antijurídica)

por los integrantes del órgano judicial o que se incurra en des-
afortunadas omisiones cuando su realización viene impuesta
por el ordenamiento jurídico".

S6 Los repertorios registran gran cantidad de casos en los que se de-

mandan indemnizaciones frente al Estado en virtud de la errónea gestión
tribunalicia respecto de fondos depositados; omisiones en el envío de comu-
nicaciones a organismos de seguridad en causas penales; entrega de giros a
personas distintas de aquellas a quienes estaba dirigido; extravío de cheques
y demás documentación depositada en juzgados y tribunales; notificaciones
erróneamente practicadas; irregularidades en la actuación de martilleros;
síndicos o peritos dependientes de la organización estatal; decomiso indebi-
do de mercaderías, entre tantos otros (MELAZZI, El fuero contencioso-adminis-
trativo bonaerense y los casos de responsabilidad del Estado deriva del anor-
mal funcionamiento del servicio de justicia, Lexis, n" 1, ene. 2006, p. 3). Ver
asimismo, JALIL, Responsabilidad del Estado en la esfera jurisdiccional ante la
pérdida de instrumentos consignados en un expediente judicial, ReS, 2013-IX-
42, y Ll.online, AR/DOC/3091/2013, p. 112; La falta de servicio o el servicio
deficiente como factor objetivo de responsabilidad del Estado, LL, 2009-B-640,
y Responsabilidad del Estado por su actividad lícita en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, RCS, 201O-V-219.
 CAPÍTULO IX
RESPONSABILIDAD EN LOS ACCIDENTES
DE TRÁNSITO

§ 69. NECESIDAD DE QUE SE CUMPLA CON LOS PRESUPUESTOS DE

LA FUNCiÓN RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. - El arto 1769
del Cód. Civil y Comercial establece que los artículos referidos
a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se
aplican a los daños causados por la circulación de vehículos.
Aunque se presume un régimen especial en materia de respon-
sabilidad por accidentes de tránsito, ello no tiene asidero legal
alguno; es decir, aun cuando de la vasta labor jurisdiccional
elaborada al respecto se desprenden matices propios o caracte-
rísticas salientes del sistema de responsabilidad aplicable, este
no es indiferente a lo regulado por el Código Civil y Comercial
para cualquier supuesto de daño reparable. Como expresa
LÓPEZ MESA, la responsabilidad por accidentes de automotores
es una parte de la responsabilidad civil; no es ella una rara avis
ni un segmento carente de reglas, como parece surgir de algu-
nas construcciones doctrinales y fallos judiciales'.
Por lo tanto, deben concurrir en ella los presupuestos apli-
cables a cualquier supuesto de aplicabilidad del derecho de da-
ños. Es decir, debe existir un daño injusto, un daño personal
o patrimonial causado, una relación de causalidad entre ese
daño y el hecho causal, y un factor de atribución aplicable.

§ 70. DAÑO INJUSTAMENTE SUFRIDO POR LA VfCTlMA. - Para el ré-

gimen de responsabilidad existente en el Código Civil derogado,

1 LÓPEZ MESA, Responsabilidad por accidentes de tránsito, t. 11, y Res-

ponsabilidad civil por accidentes de automotores, p. 26.
190 FUNCIÓN RESARCITORIA

resultaba necesario que quien causó el daño a otro en su perso-

na o en la propiedad de su vehículo, sirviéndose de otro vehícu-
lo, hubiera trasgredido una norma existente en los términos
del arto 1066 del Cód. Civil. En este marco, se entendía que
la ley 24.449 constituía ese campo dispositivo predeterminado.
Con el nuevo ordenamiento, la ilicitud del daño deviene no-
toria al lesionarse el principio genérico de no dañar, que desde
el plano axiológico constituye un pacto de convivencia social; es
decir, como sostiene TERRAGNI, la ilicitud está constituida por la
violación de las condiciones de existencia social cometida por
una voluntad humana, en contraste con la norma",
El hecho que se analice será antijurídico en la medida en
que lesione un interés y no se encuentre justificado (arts. 1717
y 1737, Cód. Civil y Comercial); en ese caso, entrará en coli-
sión con el orden jurídico establecido, entendido en su totalidad.

§ 71. DA/iJo PERSONAL O PATRIMONIAL CAUSADO.- En nuestro

derecho positivo, desde la perspectiva civil, no es viable la fun-
ción resarcitoria de la responsabilidad civil si no hay daño.
Como sostiene SANTOS BRIZ,no basta la ejecución del acto ilíci-
to para exigir responsabilidades en la vía civil, sino que se re-
quiere además que, como consecuencia del acto, haya sobreve-
nido un daño al ofendido o a un tercero', y ese daño debe ser
probado por quien lo invoca (art. 1744, Cód. Civil y Comercial).

§ 72. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAIiíO Y EL HECHO. -

Como explica DE CUEVILLAS MATOZZI, la admisión de la relación
de causalidad como elemento o presupuesto del acto ilícito civil,
junto al daño, la violación de la ley y la imputabilidad moral del
hecho, por sectores jurídicos muy distantes, se debe a que no
es lógico imponer la obligación de reparar (que, por definición,
importa la noción de responsabilidad) sin una conducta viola-
toda del derecho objetivo, que se encuentre causalmente vincu-
lada al resultado dañoso, es decir, en relación de antecedente a
consecuente, de causa a efecto, con é14• Dicha relación causal

2 TERRAGNl, Culpabilidad penal y responsabilidad civil, p. 95.

3 SANTOS BRIZ, Derecho de daños, p. 147.
4 DE CUEVIllAS MATOZZI, La relación de causalidad en la órbita del dere-
cho de daños, p. 42.
 RESPONSABILIDAD EN LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO 191

queda configurada por la acreditación del efectivo contacto del

automotor y el daño provocado a la humanidad de la víctima o
a sus bienes conforme a un juicio de previsibilidad. Entonces
será causalmente imputable dicho daño en la medida en que
sea el que suele suceder según el curso normal y ordinario de
los acontecimientos (arts. 1726 y 1727,Cód. Civil y Comercial).

§ 73. REMISI6N AL ARTICULO 1757 DEL C6DIGO CIVIL y Co-

MERCIAL y FACTOR DE ATRIBUCI6N. _ Esta norma establece que toda
persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de
las cosas, o de las actividades que sean riesgos as o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circuns-
tancias de su realización.
Es menester advertir que no existen cosas riesgosas por sí
mismas, solo que, en ciertos casos, debido a los reiterados resul-
tados arribados, existe una presunción de su riesgo. Para que
exista "riesgo", la cosa debe contener una potencialidad dañosa
que no genera responsabilidad hasta que ella se materializa en
el daño. Provocado este y comprobado el carácter riesgoso de
la cosa, opera la responsabilidad siempre que se cumpla con los
demás presupuestos exigidos para su procedencia.
No obstante lo expuesto, existe un consenso doctrinal y ju-
risprudencial -al que adherimos-- en torno a que determina-
dos objetos en especiales circunstancias constituyen cosas ries-
gosas por sí mismas, tal como ocurre con un automotor puesto
en la circulación, el cual, al causar un daño, genera una impu-
tación de índole objetiva (art. 1757,Cód. Civil y Comercial)".

5 JALIL, El riesgo de la cosa y la funcionalidad del arto 1113 2a parte del

Código Civil, LLPatagonia, 2010-639, y El riesgo de la cosa y las cosas riesgo-
sas, LLLitoral, 2011-111.
6 En el derogado arto 1113del Cód. Civil, no toda la responsabilidad re-
gulada era objetiva pues se diferenciaba entre el daño causado por la cosa o
con la cosa. Si el daño era causado "con" la cosa, existía una culpa presumi-
da, pero el factor de atribución era subjetivo; por el contrario, si el daño era
producido "por" la cosa, el factor de atribución era objetivo. No obstante lo
expuesto, la magistratura nacional, en todos los casos en que intervenían au-
tomotores en circulación que ocasionaran un daño, le había otorgado plena
virtualidad a la imputación objetiva atribuible al dueño o guardián que sur-
gía del art. 1113del Cód. Civil, sin indagar demasiado en la distinción seña-
lada, es decir si se trataba de un daño con la cosa o por la cosa. Ver SCBA,
27/11/2013,"R., H. Á., y otro c/Gutiérrez, Juan D. s/daños y perjuicios", "Bole-
192 FUNCIÓN RESARCITORIA

En tal sentido, conforme al criterio ampliamente dominante

en doctrina y jurisprudencia, el dueño o guardián del vehículo
embistente que intervino en la colisión debe responder por los
daños causados al otro, salvo que medie una causa eximente de-
bidamente acreditada'.

§ 74. CARÁCTER CONCURRENTE DEL DEBER DE RESARCIR DEL

DUEftlO O GUARDIÁN. - Tal como señalan los maestros franceses
VrNEY y JOURDAIN, en caso de colisión de vehículos, cada dueño
o guardián, si sufre un daño, puede demandar la reparación
por el total a los otros dueños o guardianes",

tín de Jurisprudencia de la SCBA", RC J 3683/14, con nota del doctor GAlOÓS;

CNCiv, en pleno, 10/11/2014, "Valdéz, Estanislao F. e/El Puente SAT y otro",
Rubinzalonline, J 2459/04; íd., Sala F, 27/11/2003, "Gaseo, Raúl c/Sumaniego,
Eulalio A., y otros s/daños y perjuicios", Rubinzalonline, J 2422/04; íd., Sala
K, "V. J. M. clIl Gatto Argentina SA y otro s/daños y perjuicios", Rubinzalon-
Une J 5439/14; C4"CivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 5/3/2014, "R., F. A.
e/Franco, Débora s/daños y perjuicios", Rubinzalonline, J 2442114; CCivCom
San Nicolás, 12/12/1986, "Corona de Asseff, Nélida B. c/Nacura, Ricardo M.
s/daños y perjuicios", Rubinzalonline, J 6273/10; ClaCivCom, Minas, Paz, Trib
y Fam San Rafael, 30/11/2006, "Olguín Bustamante, Gregorio c/Vander Meys,
Margarita G.", Rubinzalonline, J 1208/07. Dicho razonamiento descansa en
el traslado del riesgo que permite comprender en una misma situación ju-
rídica la universalidad de cuestiones fácticas que pueden verse implicadas.
En este orden de ideas, RIPERTy BOULANGER han sostenido que en estos casos
existe un desplazamiento de los riesgos haciéndolos recaer sobre el que se
juzga que está en mejores condiciones para soportarlos (Tratado. Obligacio-
nes, t. V, p. 43), y sobre este último pesa la carga de desvirtuar la imputación
atribuida (JAlIl, El riesgo de la cosa y las cosas riesgosas, Ll.Litoral, 2011-111,
y El riesgo de la cosa y la funcionalidad del arto 1113 Z" parte del Código Civil,
Ll.Patagonia, 2010-639).
7 Cfr. PIZARRO,Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. 11,
p. 283; TRIGOREPRESAS- COMPAGNUCCI DE CASO,Responsabilidad civil por acci-
dentes de automotores, t. 2, p. 174; ZAVALADE GONZÁLEZ,Responsabilidad por
riesgo, p. 77 y ss.; AlTERINI, Presunciones concurrentes de causalidad en la
colisión plural de automotores, LL, 1998-D-296; SAGARNA, El vicio, los riesgos
recíprocos y el factor etiológico en la causacián de perjuicios, LL, 1994-C-361;
GALOÓS,Los accidentes de automotores y la teoría del riesgo creado, LL, 1991-C-
719; BUSTAMANTE AlSINA, Los riesgos reciprocos en la producción del daño, LL,
1991-E-337 -rectificando su anterior críterio-, entre muchos otros.
8 VINEY- JOUROAIN, "Les conditíons de la responsabílité", en GHESTIN(dir.),
Traite de droit civil, p. 697 y 698. Este criterio fue seguido por la Corte de
Casación francesa, Segunda Sala Civil, 22/6/1989, "Bulletin Civil", Il, n" 43, y
la ley francesa del 5 de julio de 1985 que regula los accidentes de circulación.
 RESPONSABILIDAD EN LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO 193
Ello es así porque todos los dueños o guardianes a los que,
a la luz del arto 1758 del Cód. Civil y Comercial, se les pueda
imputar el daño causado responden frente a la víctima de ma-
nera concurrente. Con relación a ello, es menester precisar
algunos conceptos.
En el ámbito del derecho de daños, teniendo en conside-
ración la primigenia diferencia que hacían los maestros fran-
ceses, se puede señalar que el enlace de varios sujetos con
relación al deber de responder puede tener su fuente en obli-
gaciones solidarias o concurrentes, derivando de cada una de
ellas consecuencias jurídicas divergentes.
Entonces, las responsabilidades de todos los duefíos o
guardianes frente al actor son "concurrentes" o in solidum pues
aquellos aparecen indistintamente obligados por el todo de la
misma prestación.

§ 75. CAUSALES DE EXIMICI6N ADMITIDAS POR LA LEY. - La doc-

trina nacional era conteste en considerar que el dueño o guar-
dián de la cosa riesgosa, para liberarse de responsabilidad
que en forma objetiva le venía impuesta por la ley, debía de-
mostrar que la causa del suceso se debió al hecho de la vícti-
ma o de un tercero ajeno por quien no se deba responder, o al
caso fortuito ajeno al riesgo de la cosa": ese criterio es recep-
tado expresamente por los arts. 1729(hecho del damnificado),
1730 (caso fortuito) y 1731 del Cód. Civil y Comercial (hecho
del tercero).

§ 76. COLISI6N DE VARIOS VEH/CULOS o CHOQUEMÚLTIPLE, - Si

se trata de colisiones múltiples, el damnificado puede accio-
nar en contra de todos los que han intervenido en ellas o en
contra de uno cualquiera, a su elección, y no tiene necesidad
de investigar la dinámica del accidente, en punto a las res-
ponsabilidades individuales; de tal manera, puede dirigir su

9 AGUIAR, Hechos y actos iuridicos en la doctrina de la ley; ALTERINI-

AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones; BORDA, Tratado. Obligaciones;
BREBBIA, Instituciones de derecho civil; TRIGÓ REPRESAS - CÓMPAGNUCCI DE CASO,
Responsabilidad civil por accidentes de automotores; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones; COLOMBO, Culpa aquiliana (cuasidelitos).
194 FUNCIÓN RESARCITORIA

demanda contra el autor material y directo del daño o contra

todos los conductores o propietarios, sin perjuicio de las ac-
ciones que a estos les pudieran corresponder entre sí.

§ 77. DAÑOS RESARCIBLES. - Son los siguientes.

a) DAÑOS A LA PERSONA. Se rigen por lo dispuesto por el arto
1746 del Cód. Civil y Comercial, es decir, deben ser cuantifica-
dos sobre la base de fórmulas matemáticas que contemplen la
incapacidad, los ingresos y el promedio de vida; como hemos
dicho oportunamente, proponemos la fórmula "Méndez",
b) DAÑOS AL VEHlcULO. Los daños al vehículo serán acredi-
tados por la cotización de repuestos y mano de obra, siempre
que ella se corresponda con los daños sufridos por el rodado
en relación con el accidente de tránsito que se investiga. En
ella se incluirá la suma total entre repuestos de chapa y pintu-
ra, y de mecánica, sumada la mano de obra chapa-pintura más
la de obra mecánica.
e) PRIVACIÓN DE USO DEL RODADO. La indemnización por pri-
vación del uso del rodado, como consecuencia de un accidente
de tránsito, procede por el solo hecho de su concurrencia y su
cuantía debe calcularse en función del uso habitual y del tiem-
po que demande su reparación.
d) DISMINUCIÓN DE VALOR. Este rubro es resarcible si los de-
talles que se pueden observar de los daños a reparar influyen
claramente en la reventa del rodado. De esta manera, deberá
contemplarse la desvalorización que sufrió el rodado si luego
de su reparación, arreglo y pintado, quedaron vestigios como
alineación en piezas, encastres, repintado, etc., que pueden ser
apreciados fácilmente por cualquier comprador. La desvalori-
zación se hará en un porcentual del valor de plaza y debe ser
acreditada por cualquier medio, pero es recomendable incluir-
la en el informe pericial.
e) GASTOS DE TRANSPORTE. Los gastos de transporte cons-
tituyen una consecuencia normal de la falta de utilización de
un vehículo debido al deterioro que pudo haber sufrido en un
accidente y que debe ser resarcido. No obstante, hay que te-
 RESPONSABILIDAD EN LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO 195
ner presente que muchas veces este rubro se superpone con el
de "privación de uso" y, si ambos contemplan los mismos mo-
tivos (desplazamiento individual o familiar de un lugar a otro),
no pueden ser admitidos coetáneamente, pues son excluyentes
dado que en caso contrario existiría una doble indemnización
por la misma causa.
 CAPÍTULO X

PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA

§ 78. DERECHOS PROTEGIDOS EN EL MARCO DE LA PROTECCIÓN

DE LA VIDA PRIVADA. - En concordancia con lo dispuesto por el
arto 19 de la Consto nacional y el arto 12 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, el arto 1770 del Cód. Civil y Co-
mercial establece que el que arbitrariamente se entromete en
la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mor-
tifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de
cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en ta-
les actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemniza-
ción que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias.
Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publica-
ción de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida es procedente para una adecuada reparación.
Desde hace muchos años, tanto la doctrina como la juris-
prudencia han distinguido el derecho a la intimidad del dere-
cho al honor. Los cuatro derechos (intimidad, honor, imagen
e identidad) gozan de autonomía y pueden verse conculcados
conjunta o separadamente; cada uno de estos puede ser trans-
gredido sin que lo sean los demás.
El derecho a la intimidad, como es sabido, puede ser vul-
nerado mediante la publicación de aspectos de la vida de una
persona que esta, legítimamente, pretenda mantener ocultos.
No es ese el caso que nos ocupa, pues ambas notas se desen-
vuelven en un contexto de voluntaria exposición pública por
parte del actor.
Son objeto de la protección del derecho al honor la llama-
da "autovaloración" (sentimiento personal de la propia digni-
198 FUNCIÓN RESARCITORIA

dad y de la de su familia), y el buen nombre o reputación (va-

loración social de la persona, según los méritos adquiridos de
modo objetivo por la virtud o buena conducta); suelen ser re-
conocidos como "honor subjetivo" y "honor objetivo", respecti-
vamente. El primero es una cualidad invariable e inherente a
todo individuo por su condición de persona humana. El se-
gundo, sin embargo, por la referencia a terceras personas, tie-
ne ciertos elementos de contingencia y convencionalidad. En
todo caso, la violación del honor en cualquiera de sus aspectos
es un menoscabo de la persona humana.
En este contexto jurídico, la imagen es la "revelación re-
presentativa de la persona", la que figurativamente la "señala o
identifica". La violación del derecho que protege la identidad
se asienta en su alteración o negación y este, a diferencia de los
otros dos (intimidad e imagen), requiere para su respeto que
no se lo falsifique, mientras que aquellos hacen hincapié en la
difusión no querida de la realidad o verdad'.

§ 79. CONSECUENCIAS DE LA VIOLACI6N DE LOS DERECHOS PERSO-

NAL/SIMOS. - Conforme surge del texto del art. 1770 del Cód. Ci-
vil y Comercial, las consecuencias por la violación de los dere-
chos personalísimos de un sujeto pueden ser de diversa índole,
como veremos a continuación.
a) CESE DE LAS ACTIVIDADES LESIVAS. Se trata de un aspecto
sustancial, pues tiene una finalidad preventiva, que no es otra
que evitar agravar un daño que ya está en curso de ejecución.
Constituye la medida preliminar que debe considerar el judican-
te al momento de fallar e incluso de manera cautelar o precau-
toria cuando se cumplen los recaudos procesales a tales efectos.
b) PAGAR UNA INDEMNIZACI6N QUE DEBE FIJAR EL JUEZ, DE ACUER-
DO CON LAS CIRCUNSTANCIAS. La indemnización no solo compren-

I MELCHIORl, La imagen, el honor y la identidad: su protección a la luz

del Código Civil y Comercial, LL,S/9/2017, p. 3. Y LLonline. ARIDOC/2294/2017;
PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, p. 347;
CIFUENTES, Derechos personalisimos, p. 320 a 324; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Tratado,
t. 2e; GREGORINI CLUSELLAS, La violación del derecho a la propia imagen y su
reparación, LL. 1996-D-136 Y SS.; RIVERA, Instituciones de derecho civil. Parte
general, t. Il, p. 121 a 123; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho a la identidad perso-
nal, p. 113.
 PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA 199
de la afección espiritual ilegítima que el accionar pudo causar
(art. 1741,Cód. Civil y Comercial), sino también todo daño que
pudiera repercutir en el patrimonio de la víctima (arts. 1738,
1740 Y 1746).
C) ORDENAR LA PUBUCACIÓN DE LA SENTENCIA EN UN DIARIO O PE-
RIÓDICO DEL LUGAR, SI ESTA MEDIDA ES PROCEDENTE PARA UNA ADECUA-
DA REPARACIÓN. En muchos casos la publicación de la sentencia
constituirá un paliativo coadyuvante de la indemnización re-
sarcitoria para obtener la reparación plena a la que hace refe-
rencia el arto 1740 del Cód. Civil y Comercial, pues lo que se ha
vulnerado es una faceta íntima de la persona y la publicación
sirve para contribuir a restablecerla socialmente, pues tiene
efectos reivindicatorios.
d) PREVENCIÓN. Entendemos que, en muchos casos vincula-
dos con la intromisión en la vida privada, los art. 1710y 1713del
Cód. Civil y Comercial constituirán herramientas idóneas para
lograr prevenir daños futuros a los derechos personalísimos
involucrados o para mínimamente no agravar dichos menos-
cabos. En un pronunciamiento se dijo que, cuando una per-
sona por padecer una alteración en su salud mental no puede
defenderse por sí misma del contenido de los medios de prensa
y ello se tornara ofensivo a su derecho a la dignidad y honor, el
Estado debe brindar herramientas legales necesarias y precisas
en los términos de los arts. 1710a 1712del Cód. Civil y Comercial,
a fin de evitar el agravamiento de los daños que esas difusiones
indebidas producen al derecho a la intimidad del paciente'.

2 JuzgNCiv n? 82, 30/6/2016, {fE.A., J. M. s/evaluación arto 42 CCCN",

RCS, 2016-X-125,y Ll.online, AR/JUR/44216/2016. En otro precedente se re-
chazó expresamente el pedido preventivo y se entendió que la medida auto-
satisfactiva intentada por la vicedecana de un instituto universitario que fue
demandada por plagio de una obra académica a fin de que se le ordenase a
los accionantes de ese proceso abstenerse de realizar comentarios injuriosos
contra su persona debía rechazarse, dado que los hechos analizados no im-
portaban en sí mismos la configuración de una conducta ilícita eon entidad
para activar la responsabilidad civil en su faz preventiva -arts. 1710, 1711,
1713 Y concs., Cód. Civil y Comercial-, sumado al carácter restrictivo con
el que se debe ponderar la admisión de esa medida cuando se trata de res-
tringir el ejercicio de otro derecho fundamental -arts. 51 a 53. 1770y concs.,
Cód. Civil y Comercial- (CCivComAzul, Sala 11,3/12/2015,"D. M. M. C. c/P.,
N. S., y otro/a s/materia a categorizar", RCCC, 2016-155;RCS. 2016-VI-39,con
nota de CARESTIA; DI, 3/8/2016, 17,YLl.online, AR/JUR/6231O/2015.
200 FUNCIÓN RESARCITORIA

§ 80. JURISPRUDENCIA EN LA MATERIA. - Mencionaremos no

solo la jurisprudencia nacional, sino también la extranjera.
a) NACIONAL. En un fallo se entendió que quienes difun-
dieron en un programa televisivo noticias sobre el estado de
salud de una actriz, sin su consentimiento, que finalmente
resultaron falsas, deben responder por las consecuencias da-
ñosas derivadas del hecho, pues ello importó un entrometi-
miento incausado e ilegítimo en la intimidad y vida privada
de aquella, derecho receptado en el arto 1770 del Código Civil
y Comercial, y sin que exista interés social o público relevante
que lo justifique'.
Asimismo, el Tribunal de Familia de Formosa dispuso
que el exconcubino de la accionante debía abstenerse de publi-
car fotos de ella, su esposo, su hijo y todo familiar de estos en
cualquier red social u otro medio informativo, pues la petición
formulada por aquella encuadraba en los parámetros de la pro-
tección que establece la ley 26.485, dado que las características
de las publicaciones efectuadas, que eran de alto contenido se-
xual y erótico, afectaban su intimidad y reflejaban comentarios
burlescos, denigrantes, injuriosos, humillantes, viles y calum-
niantes hacia su entorno".
En otro precedente se entendió que, habiendo constata-
do que la progenitora realizó diversas publicaciones de su hija,
quien había sido otorgada en guarda con fines de adopción, y
que no dio cumplimiento a la orden de cerrar un grupo abierto
de una red social creado a tal fin, correspondía ordenar a esta
última empresa -Facebook- el inmediato cierre de esa página
y a los demás medios de comunicación abstenerse de difundir
fotografías o detalles de su vida, pues los niños deben ser pre-
servados, aun de sus propios padres, cuando se intenta difundir
información que hace a su vida personal e intimidad familiar".

3 CCivComAzul, Sala 11, 8/9/2015, "D. B., A. e/A., L. C., y otros s/dere-
chos personalísimos y acumulada", ED, 265-313; ReS, 2016-1-145, y LLonli-
ne, AR/JUR/39176/2015. Cfr. JALIl,Derecho de daños aplicado, y Tratado de la
responsabilidad civil, t. I.
4 TFam Forrnosa, 17/2/2017, "T., A. E. e/L., C. M. s/violencia familiar",
LL, 2017-C-323, y Ll.online, AR/JUR/2393/2017.
5 JuzgCiv Personas y Fam 1" nominación Tartagal, 29/11/2016, "P. J. A.
ciPo J. 1. s/declaración judicial de abandono y consecuente estado de adopta-
bilidad", Ll.online, AR/JURI7767S/2016.
 PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA 201
Se sostuvo, en otra ocasión, que la sentencia que ordenó
cautelarmente a dos buscadores de internet bloquear los resul-
tados de búsqueda que vincularan a la accionan te con la totali-
dad de páginas de contenido pornográfico que no hubiese auto-
rizado debía modificarse y, en su lugar, correspondía limitar la
medida a los sitios que fueran expresamente denunciados por
aquella; ello en razón de una adecuada ponderación de los de-
rechos constitucionales en tensión".
También se resolvió en un caso que, tratándose de conte-
nidos lesivos del derecho a la intimidad publicados en internet,
era al peticionario a quien correspondía individualizar las di-
recciones -url- cuyo acceso mediante el buscador pretendía
bloquear con carácter cautelar, pues una solución contraria
tendría por consecuencia que el alcance de la medida dificulta-
se su eficaz cumplimiento y, a la vez, fuera susceptible de afec-
tar derechos de terceros'.
Se consideró, en otro precedente, que la afectación del ho-
nor del demandante había sido constatada, dado que no existía
relación alguna entre la imagen del actor inserta en el artículo
y el hecho allí informado, y precisamente en esa discordancia
consistía el descrédito y perjuicio personal del accíonante, lo
que a su vez se agravaba por tratarse de una publicación en
uno de los medios de mayor circulación a nivel local".
A su vez, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil resolvió que el sitio de internet no era responsable
por la publicación indebida de fotografías del hijo menor de la
actora sin su autorización expresa, dado que, si bien el arto 31
de la ley 11.723prohíbe la publicación de los retratos fotográfi-
cos de las personas sin su consentimiento, una de sus excepcio-
nes se configura cuando se relaciona con acontecimientos de
interés público o que se hubieran desarrollado en público como
lo es una caminata solidaria con fines altruistas de la cual par-

6 CNCiv, Sala 1, 1/3/2016, "F, M., S. M. c/Google Ine. Yahoo de Argentina

SRL s/medidas precautorias", LL, 2016-B-413; y ReS, 2016-V-101, y LLonline,
AR/JUR/3806/2016.
7 CNCivComFed, Sala 1, 15/3/2016, "C., M. c/Google Argentina SRL y
otro s/medida autosatisfactiva", Ll.online, AR/JUR/11418/2016.
8 ST Chaco. Sala 1 en lo Civil. Comercial y Laboral. 20/3/2017. "M., C. A.
e/Diario Primera Línea y/o quien resulte responsable s/daños y perjuicios y
daño moral", Ll.online, AR/JUR/30937/2017
202 FUNCIÓN RESARCITORIA

ticiparon; máxime cuando las publicaciones han respetado la

histórica realidad de lo sucedido".
Por último, resulta preciso recordar que la Corte Suprema
ha sostenido con absoluta precisión que la decisión de aceptar
o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de
la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio
constitucional -art, 19,Const. nacional- y así lo establece la ley
26.529 en su arto 1110, lo que implica que la imposición de un
tratamiento sin la debida autorización del paciente lesiona sus
derechos personalísimos y activa el mecanismo del arto 1770del
Cód. Civil y Comercial.
b) EUROPEA. Hemos seleccionado algunos pronunciamien-
tos del derecho europeo sobre la materia. En este orden, el
Tribunal Constitucional de España entendió que la denegación
de una licencia para incinerar a una persona por nacer que fue
abortada tras un diagnóstico de inviabilidad vulnera el de-
recho a la intimidad personal y familiar de su madre, dado
que no existe cobertura jurídica suficiente para esta decisión
y por imponer un sacrificio desproporcionado, pues no re-
sulta impedimento alguno de orden público general o sani-
tario que pudiera justificar la injerencia en el derecho de la
demandante a decidir sobre los restos de su hijo nonato".
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos sostuvo que el acceso del empleador a una cuenta de in-
ternet de un trabajador es legítimo y no vulnera el art. 8° de
la Convención Europea de Derechos Humanos, pues, si bien la
vida privada y la correspondencia del peticionario se vie-
ron afectadas, no es irrazonable que aquel quiera verificar
que los empleados den cumplimiento a sus tareas profesiona-
les durante las horas de trabajo, máxime cuando ese monito-
reo fue limitado en alcance y proporcionado, y cuando surge
que las comunicaciones fueron examinadas pero ninguna in-

9 CNCiv, Sala B, 29/11/2017, "G., B. D. c/Yahoo Argentina SRL s/da-

ños y perjuicios", LL, 22/12/2017, p. 2, con nota de URBINA, y LLonlíne, AR/
JUR/86136/2017.
10 CSJN, 7/7/2015, "D., M. A. s/declaración de incapacidad", LL, 2015-D-
110,con notas de BERGER, GIL DOMINCUEZ, SAMBRIZZI, LAFFERRIÉRE y ZABALETA.
11 TConst España, Sala 1, 1/2/2016, "Doña Nerea Mendicute San Miguel
s/recurso de amparo", n° 533-2014, RDF, 2016-IV-241, y ES/JUR/l/2016.
 PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA 203
formación o documentos estaban almacenados en su compu-
tadora".
Asimismo, el Tribunal de la Gran Instancia de Tours, en
Francia, sostuvo que, atento al vacío jurídico existente en el de-
recho francés en relación con la posibilidad de que el sexo de un
individuo jamás pueda determinarse, ni por sus órganos sexua-
les ni por aspectos de su identidad psíquica o social, correspon-
día hacer lugar a la demanda de una persona que se presentaba
como intersexuada, y ordenar que se suprimiera de su acta de
nacimiento la mención "masculino" que figuraba en su estado
civil y se sustituyera por "neutro"!',

12 TEDH, 12/1/2016, "Barbulescu e/Rumania - petición 61495/08", LL,

21/3/2016, p. 5, con nota de GONzAlEZ Rossr: DFP, 2016-186; DT. 2016-959, eon
nota de GIMENADE DIEGO; DI, 8/6/2016, p. 31, con nota de GIL DOMINGUEZ, y
EU/JUR/2/2016.
13 Tribunal de la Gran Instancia de Tours, Segunda Cámara Civil,
20/8/2015, XX, RDF, 2016-II-251, FR/JURIl/2015.
 CAPÍTULO XI
RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA

§ 81. REGULACIÓN PENAL DEL DELITO DE CALUMNIAS E INJURIAS. -

En el año 2009 la Argentina adecuó su derecho doméstico a los
estándares internacionales de derechos humanos en materia de
libertad de expresión y derecho a la honra sentados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la causa "Kimel", del
2 de mayo de 2008. En el mencionado precedente se condenó
al Estado argentino a adecuar su legislación tras tener por acre-
ditada la violación de los arts. 8°, inc. 1 y 13, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obliga-
ción general de respeto y garantía de los derechos humanos y el
deber de adoptar medidas normativas o de otro carácter esta-
blecidos en los arts. 1°y 2° de esta Convención.
El precedente interamericano citado motivó la necesidad de
modificar el ordenamiento penal eliminando la pena de prisión
para los delitos de calumnias e injurias para -de este modo-
salvaguardar el derecho a la libertad de expresión y a la hon-
ra; así, por un lado, el art. 109 del Cód. Penal establece que en
ningún caso "configurarán delito de calumnia las expresiones
referidasa asuntos de interéspúblico o las que no sean asertivas",
y en el arto 110dispone: "Tampoco configurarán delito de injurias
los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con
un asunto de interés público". De este modo, el delito de calum-
nias e injurias habilita la intervención de la acción penal solo
cuando las afirmaciones no refieran a cuestiones de interés pú-
blico o asertivas'.

I La Corte Interamericana no estima contraria a la Convención Ameri-

cana de Derechos Humanos cualquier medida penal a propósito de la expre-
206 FUNCIÓN RESARCITORIA

El hecho de que la retractación no importe aceptación de

culpabilidad, de acuerdo con lo previsto por el arto 117del Cód.
Penal, refleja nuevamente el test de razonabilidad efectuado
por el legislador para lograr una enérgica tutela de la libertad
de expresión. Con ello, se entrevé que, frente a la tensión en-
tre derechos de raigambre constitucional -derecho a la privaci-
dad, al honor, interés estatal en la investigación y persecución
de delitos, por una parte, y la libertad de expresión, por otra-,
el legislador ha regulado de acuerdo con el principio de míni-
ma intervención del derecho penal, de conformidad con el pre-
cedente de la Corte Interamericana citado (art. 68, inc. 1, Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos).

§ 82. REGULACIÓN CIVIL DE LA ACCIÓN CALUMNIOSA EN EL Có-

DIGO CIVIL ORIGINARIO. - Ahora bien, dicho ello, es preciso aden-
trarnos en la regulación de la acción resarcitoria prevista por el
ordenamiento civil para los daños a derechos personalísimos.
En el Código de VÉLEZ SÁRSFIELD la acción se encontraba previs-
ta en el arto 1089,que, para poder reclamar una indemnización
pecuniaria, le exigía al ofendido la prueba de que "por la calum-
nia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganan-
cia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare
la verdad de la imputación". Esta norma debía ser interpre-
tada en armonía con lo dispuesto por el arto 111del Cód. Penal
que habilita al acusado de injuria a probar la verdad de la imputa-
ción: "1)Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado
lugar a un proceso penal. 2) Si el querellante pidiera la prueba
de la imputación dirigida contra él". En estos casos, si se probaba
la verdad de las imputaciones, el acusado quedaba exento de pena.

sión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con

especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta
desplegada por el emisor de aquellas, el dolo con que actuó, las caracterís-
ticas del dafio injustamente causado y otros datos que pongan de manifies-
to la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional,
medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en
quien formula la acusación. En este orden de consideraciones, dicha Cor-
te observa los movimientos en la jurisprudencia de otros tribunales encami-
nados a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen
los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantías que requiere la libre
expresión como baluarte del régimen democrático (Corte IDH, 2/5/208, caso
"Kirnel vs. Argentina", serie C, n° 177,párr. 78).
 RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA 207

A su vez, el arto 1090 del Cód, Civil regulaba la acusación

calumniosa como aquella que, además de imputar falsamente
un delito, daba lugar a un proceso penal que requería una defen-
sa en dicha sede. Al respecto, estipulaba: "Si el delito fuere de
acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemniza-
ción del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese
gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener
por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las mul-
tas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el
delito de este artículo como sobre los demás de este Capítulo".
Era menester, entonces, una denuncia o acusación, efec-
tuada ante autoridad competente (administrativa, judicial o po-
licial), relativa a la imputación de un delito de acción pública,
y que la denuncia fuera falsa y efectuada a una persona deter-
minada", Asimismo, la procedencia de la reparación dependía
de la acreditación de los presupuestos típicos de la responsabi-
lidad civil, dejando a salvo la posibilidad, en concordancia con
lo dispuesto por el ordenamiento penal, de que el acusado pro-
bara la verdad de la imputación.
Por su parte, la jurisprudencia fue suficientemente pacífica
en sostener que la admisibilidad de la pretensión resarcitoria
requería el dolo o culpa de quien realizó las manifestaciones
calumniosas; es decir, que la atribución falsa de la comisión de
un delito lo haya sido teniendo el denunciante plena conciencia
de que la persona no lo cometió, o bien atribuyéndoselo en for-
ma imprudente'.
En este orden de ideas, es preciso recordar la afirmación
de BUSTAMANTE ALSINA en cuanto a que no es necesario que se
haya actuado con conocimiento de la falsedad y con intención
de dañar, sino que basta que el autor de la denuncia o quere-
lla haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la im-
putación, pues, de acuerdo con los principios generales, todo el
que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona

2 GASPAROTTI. Daños por denuncia calumniosa, ReS. 2010-IV-171.

3 CNCiv, Sala K, 27/11/2009. "Pose Mato. Ana G. c/Pérez de Mouro,
Mercedes", Ll.online. Ver, también, íd., Sala F, 217/2009, "Sánchez, Marcela
A., y otros c/Freindenberg, Laura F.", Ll.online. De esto se desprende que el
factor de atribución puede ser el dolo o la culpa (CNCiv. Sala E. 2717/2009,
"Zangararo, Matías A., y otros e/González Fernández, Maria T."; ver, tam-
bién, íd., Sala B, 12/3/2008, "Pacileo, César O. e/Van Kerchhoven Feliz").
208 FUNCIÓN RESARCITORIA

un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio (art.

1109,Cód. Civil), aunque este sería un supuesto de cuasidelito y
no de delito".
La Corte Suprema ha señalado al respecto que la sola exis-
tencia de un fallo judicial que disponga la absolución o sobre-
seimiento del imputado no hace procedente, sin más, la acción
de daños y perjuicios derivados de la denuncia, pues resulta
indispensable que a su autor pueda imputársele dolo, culpa o
negligencia s.
La necesidad de contar con alguno de estos factores de
atribución de responsabilidad encuentra también fundamento
en que no puede exigirse al denunciante que formule la acu-
sación munido de pruebas que no dejen lugar a dudas sobre la
autoría del responsable. Justamente, en materia penal, es pa-
cífica la doctrina y jurisprudencia que sostiene que la denuncia
no constituye prueba, sino que suministra información sobre
elementos de prueba que, verificados, permiten la investigación
preliminar y el abocamiento judicial".
La no exigencia de una acabada prueba por parte del de-
nunciante se basa en preservar el interés social en la investi-
gación y represión de delitos', que a su vez halla su límite en
la preservación de los derechos humanos en juego. En pala-
bras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la lu-
cha de los Estados contra el crimen debe desarrollarse dentro
de los límites y conforme a los procedimientos que permitan
preservar tanto la seguridad pública como el pleno respeto a
los derechos humanos de quienes se hallen sometidos a su ju-
risdicción".
En definitiva, la armonización entre el interés estatal de
la represión de delitos encuentra su término justo en la tutela
de los otros derechos de raigambre constitucional-convencio-
nal, como el derecho al honor, a la prívacidad, a la intimidad
y a la libertad de expresión. En este último caso, la vigen-

4 BUSTAMANTEALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil. p. 350.

5 CSJN, 29/5/2007, "Pistone, Ciro A. e/Estado nacional", LL, 2007-D-272.
6 ÁSALOS, Derecho procesal penal, t. 3, p. 203.
7 CNCiv. Sala H, 25/8/2006, "Ayala,Francisco e/Clínica Bazterrica SA y
otros", Ll.online.
8 Corte IDH, 20/6/2005,caso "Fermín Ramírez vs. Guatemala".
 RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA 209
cía de la libertad de expresión resulta de esencial trascendencia
para la sana vida en democracia, orden sin el cual la vigen-
cia de los derechos humanos sería una mera proclamación.

§ 83. LA TUTELA DE LA DIGNIDAD HUMANA EN EL C6DIGO CIVIL

y COMERCIAL. DEL TRASPASO DEL NÚCLEO EPICÉNTRICO DEL PATRIMO-
NIO A LA PERSONA HUMANA. - Todos estos conceptos se mantienen
en gran medida en la descripción que efectúa el Código Civil y
Comercial de la acusación calumniosa; lo que requiere de sin-
gular atención es la implicancia que este orden normativo le
otorga a los tratados internacionales como fuente del derecho
civil, reforzando el proceso de constitucionalización del dere-
cho privado y repercutiendo en institutos como el analizado.
Al respecto, hemos de mencionar que los derechos perso-
nalísimos como manifestación de la tutela de la dignidad de la
persona han enarbolado las modificaciones constitucionales y
la actualización de codificaciones efectuadas con posterioridad
a la Segunda Guerra Mundial. Nuestro país -como bien se-
ñala TOBÍAS- está manifiestamente adscripto a esa tendencia,
máxime tras la reforma constitucional que responde a un sis-
tema de valores y principios de alcances universales asumidos
como decisión constitucional básica que colocan en un primer
plano a la persona y sus derechos personalísímos".
El codificador ha cambiado de enclave la partitura origi-
naria creada por VÉLEZ SÁRSFIELD,la cual, propia de la ideología
liberal e individualista que vagaba por los aires del siglo XIX,
ponía el énfasis en el patrimonio por sobre la persona humana.
Basta con vislumbrar el art. 1068 del Cód. Civil originario, que
definía el daño a las cosas como "el daño directo" y el daño a
la persona como "el daño indirecto". Dicho precepto expresa-
ba: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las
cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal
hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Si compa-
ramos el mencionado dispositivo con el arto 1737del Cód. Civil

9 Tostes, Derechos personalisimos y libertad de expresión, LL, 2008-A-

620; JALlL - SOSA, Responsabilidad por acusación calumniosa. El quid de los
delitos civiles de calumnias e injurias (las reformas llevadas a cabo en materia
penal), ReS, 201S-IV-268, y Ll.online, AR/DOC/933/201S.
210 FUNCIÓN RESARCITORIA

y Comercial, vemos que este último estipula: "Hay daño cuan-

do se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el orde-
namiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimo-
nio, o un derecho de incidencia colectiva". El cambio de orden
es claramente sugestivo: la persona se posiciona como el cen-
tro de interés del derecho privado en concordancia con la
tendencia internacional prevista en los tratados de derechos
humanos.
La normativa internacional adquiere trascendencia super-
lativa como fuente del derecho privado, reconociendo el cam-
po de constitucionalización del derecho civil y comercial. Con
relación a ello, vale apreciar con ALFERILLO que el derecho ci-
vil se fue adecuando a los cambios sociales con el dictado de
normativas particulares y con la reforma parcial de su codifi-
cación, sin recibir formalmente la influencia de alguna refor-
ma constitucional hasta la Constitución de 1994. Si bien nun-
ca se desconoció que el derecho privado, como cualquier otra
rama jurídica, se encuentra sometido a los principios y normas
constitucionales, la dogmática civilista moderna (esto es, la
elaborada a partir de la codificación) prescindió en general de
vincular directamente sus construcciones con el derecho cons-
titucional: bastaba con el Código Civil.
En ese contexto, la renovación del texto constitucional in-
trodujo a la doctrina autoral y judicial nacional en la proble-
mática que ya era estudiada en países europeos, relacionada
con el alcance de la influencia del contenido reformulado de las
constituciones en el derecho civil de cada país. El movimien-
to interpretativo se conoce con la denominación de derecho civil
constitucional, generado fundamentalmente a partir de la incor-
poración al texto constitucional de figuras que anteriormente
eran consideradas exclusivas de la esfera iusprivatista.
El profesor RIVERA advertía, en nuestro país, una constitu-
cionalización de materias del derecho privado por reconocimien-
to directo de nuevos derechos y garantías constitucionalmente
amparados y por vía de reconocimiento del rango constitucional
de tratados que regulan materias de derecho civil10•

10 Cfr. ALFERILLO, El proceso de ccnstitucionalizacián del derecho civil,

"Ratio Iuris", voL L n" L 2013. Asimismo, ver LORENZETTI, Constitucionali-
zacion del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la
Corte Suprema, LL, 1993-D-673.
 RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA 211
La ciencia del derecho privado está en este momento en un
proceso de cambios. Intenta mantener los ideales de igualdad,
impersonalidad de las normas, coherencia y sistematización
(propias de la codificación), pero integrándolos en una com-
prensión más profunda y real del proceso de creación e inter-
pretación jurídica y con una consideración relevante de fines y
principios morales como la dignidad de la persona, la justicia
contractual y los valores de la solidaridad social que parecen
insoslayables para fundamentar y dar legitimidad al sistema.
No puede decirse que haya cristalizado una nueva metodología
de la ciencia del derecho privado que permita anunciar como
completamente superada la perspectiva del positivismo legalis-
ta, pero está claro que todas las tendencias referidas, y entre
ellas la constitucionalización del derecho privado, están dando
las pautas de lo que será esa nueva forma de hacer derecho en
el ámbito de las relaciones entre particulares en el siglo XXII' .
La constitucionalización del derecho privado implica echar
por tierra la tradicional pretensión de aislar al derecho privado
del alcance de los principios constitucionales, sobre todo en lo
atinente a estándares de justicia distributiva. La idea tradicio-
nal era que el derecho privado tiene su propia dinámica y sus
propios principios. Una consecuencia de esta postura es la

11 CORRAL TALCIANI, Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacion del

derecho privado, "Derecho Mayor", año 111,n° 3, oct. 2004, p. 43 Ysiguientes.
Explica el autor que el fenómeno de la constitucionalización del derecho pri-
vado debe ser observado en el contexto de una serie de tendencias que están
imponiendo la necesidad de revisar y reformular los paradigmas del positi-
vismo legalista heredado del siglo XIX. Dentro de las vías por las cuales ope-
ra la constitucionalización de las leyes civiles, se examinan tres: la reforma
legal, la interpretación conforme a la Constitución y la aplicación directa de
la norma constitucional a un caso de conflicto entre particulares a falta
de ley sobre ella. El artículo se opone, sin embargo, a que se instaure una
autarquía constitucional que prescinda de la función de derecho común que
se ha reconocido al derecho privado y, por sobre todo, al Código Civil, sin el
cual la misma Constitución resulta difícilmente comprensible. Un entusias-
mo desmedido por la operatividad directa de la Constitución en el derecho
privado puede generar más problemas que soluciones. Si se ignoran las po-
testades legislativas y las reglas democráticas que regulan su ejercicio, las su-
puestas lagunas que se obtienen por el descarte de las normas civiles suple-
torias son colmadas, no por los preceptos constitucionales, cuya finalidad no
es la de dirimir conflictos entre particulares, sino por los criterios subjetivos,
más o menos plausibles, de juzgadores o intérpretes, 10 cual conspira contra
la deseable unidad, coherencia e intelegibilidad del ordenamiento jurídico.
212 FUNCIÓN RESARCITORIA

doctrina de la eficacia vertical (opuesta a la eficacia "horizon-

tal") de los derechos fundamentales. Según esta postura, los
derechos fundamentales (típicamente reconocidos en los textos
constitucionales) obligan al Estado, pero no a los particulares en
las relaciones entre sí. Otra implicancia práctica de la perspec-
tiva "constitucionalizadora" es el abandono de la idea de la fa-
milia como una institución puramente "privada" y, por lo tanto,
al margen de la acción del Estado y de los principios de justicia.
Lo cierto es que las normas que rigen la vida interna de las fa-
milias son un producto estatal, y la noción de la familia como
propia del ámbito privado encubre y refuerza la desigualdad
de género, desprotegiendo a las mujeres frente a la desigual-
dad material, la explotación y hasta la violencia. La constitu-
cionalización del derecho privado también somete a un cuestio-
namiento radical a las normas sobre los contratos y los derechos
reales, y, en particular, al derecho de propiedad. Una de las in-
fluencias principales es la incorporación de la desigualdad eco-
nómica en el tratamiento de estas prácticas e instituciones!".
El art. JO del Cód. Civil y Comercial transforma esta posi-
ción en un hecho normativo concreto al estipular expresamente
que los casos que el Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme a la Constitución nacio-
nal y los tratados de derechos humanos en los que la República
sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Por su parte, el arto 2° establece que la ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos,
de modo coherente con todo el ordenamiento.
En soporte de todo este movimiento ideológico normativo
es que se inserta el dispositivo previsto en el arto 1770 del Cód.
Civil y Comercial, el cual debe correlacionarse, en función de
lo dispuesto por los arts. l° y 2°, con las fuentes internacionales
que le dan su fundamento constitucional, es decir, con el arto 12
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el arto 17del

12 ALEGRE, A propósito de la reforma al Código Civil. Duguit y la cons-

titucionalizacion del derecho privado, "Pensar en Derecho", n° O, 2012, p. 57;
JALlL - SOSA, Responsabilidad por acusación calumniosa. El quid de los delitos
civiles de calumnias e injurias (las reformas llevadas a cabo en materia penal),
RCS, 2015-IV-268, y Ll.online, AR/DOC/933/2015.
 RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA 213
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el arto V de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre y el arto 11 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

§ 84. MEDIOS DE PROTECCIÓN PROVENIENTES DEL C6DIGO CIVIL

y COMERCIAL. - Tal como lo estipula el arto 52 del Cód. Civil y Co-
mercial, la persona humana lesionada en su intimidad personal
o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de
cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal,
puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos.

§ 85. LA ACUSACIÓN CALUMNIOSA EN EL CÓDIGO CIVIL y COMER-

CIAL. EL AGRAVAMIENTO DE LA CULPA COMO RECAUDO DE PROCEDENCIA
MEDIANTE LA FUNCIÓN RESARClTORlA DE LA RESPONSABILIDAD CWIL. -
La denuncia o acusación calumniosa, en cuanto pone en cono-
cimiento de la autoridad pública la comisión de algún delito,
puede significar un daño superior, incluso por la eventual pér-
dida de la libertad o peligro de perderla y, aunque esta contin-
gencia no se produzca, por cuanto es comprensible el particular
padecimiento de quien es investigado y sometido a proceso",
El Código Civil y Comercial ha regulado la acusación calum-
niosa, tras tutelar la vida privada en el arto 1770,en el arto 1771,
que recoge la idea ya prevista en el arto 1090 del Cód. Civil y se
inspira en el arto 106 del Proyecto de 1998, y dispone: "En los
daños causados por una acusación calumniosa solo se responde
por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños deriva-
dos de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba
que no tenía razones justificables para creer que el damnificado
estaba implicado".
La acusación calumniosa, al igual que la calumnia, impli-
ca la falsa acusación de un delito, pero, a diferencia de esta úl-
tima, la primera pone en marcha el aparato represivo. En de-
finitiva, el calumniado es dueño de seguir adelante con su vida

13 CNCiv, Sala L, 12/10/2006, "W., F. G., y otros ciD., M. A.", Ll.online,

AR/JUR/9044/2006; JALlL - SOSA, Responsabilidad por acusación calumniosa.
El quid de los delitos civiles de calumnias e injurias (las reformas llevadas a
cabo en materia penal), ReS, 201S-IV-268, y Ll.online, ARIDOC/933/20IS.
214 FUNCIÓN RESARCITORIA

e ignorar la difamación. El falsamente denunciado no tiene

otra opción que comparecer ante un tribunal a defenderse.
La calumnia y la injuria no exigen un factor agravado, por-
que se puede calumniar sin acusar ante la Justicia. En estos
casos, si se trata de un asunto de interés público, se aplicará
la doctrina de la real malicia. Sorprende que el Código Civil
y Comercial no la haya incluido, aunque la Corte Suprema ha
dicho que, al ser una doctrina constitucional, debe entenderse
que sus reglas son de aplicación".
Podemos precisar que, para que la acción por acusación ca-
lumniosa se configure, deben reunirse los siguientes requisitos:
a) Existencia de una denuncia o acusación, alternativa que
evita los inconvenientes prácticos derivados de la distinta ter-
minología, es decir, no es necesario constituirse en "querellan-
te", sino que basta con ser simplemente "denunciante", sin que
sea menester que la denuncia reúna las formalidades de la ley
procesal penal, y es suficiente la notitia criminis con el mínimo
de idoneidad para excitar la actividad judicial".
b) Imputación de un delito de acción pública".
e) Acusación ante autoridad competente".

14 LÓPEZHERRERA, en RIVERA - MEDINA(dirs.) - ESPER(coord.), Código Ci-

vil y Comercial, t. IV, p. 24.
15 CNCiv, Sala E, 16/7/2014, "P. D. M. c/Q. S. J. s/daños y perjuicios",
voto del doctor CALATAYUD, LLonline; LLAMBIAS, Tratado. Obligaciones, t. IV-A,
p. 142 y ss., n° 2390; ZAVALA DEGONZÁLEZ, Tratado, t. 2c, p. 384 Y siguientes.
Ver, también, SCBA, 15/10/2008, "Dorneles, Ramón H. c/Pompei, Enrique A.,
y otro s/daños y perjuicios".
16 En este sentido, en un fallo se sostuvo que la acción de daños in-
coada por quien dijo haber sido acusado de sustraer un par de anteojos de
un comercio es improcedente, pues no surge de las constancias arrimadas al
proceso la existencia de denuncia alguna efectuada en su contra, ni siquie-
ra en una instancia administrativa, por lo que ninguna consideración cabe
efectuar en relación con el requisito subjetivo, vale decir, el dolo o la culpa en
la acusación, dado que, para que se configure esta, debe haber existido una
clara conducta desplegada en tal sentido (CNCiv, Sala M, 23/4/2013, "Carro,
Cristina l. c/Faggiano Rossoto, Karin N. s/daños y perjuicios", RCS, 2013-IX-
96, y Ll.online, AR/JUR/15417/2013). Asimismo, CNCiv, Sala A, 28/2/2011,
"R., M. F. c/C., D. y otro", Ll.online, AR/JUR/408112011.
17 La autoridad puede ser policial o simplemente administrativa, pues
lo que interesa es que el sumario pertinente pueda concluir con una deri-
vación a la justicia penal. En este orden de ideas, valga mencionar el fallo
por el que se sostuvo que "las expresiones vertidas por la imputada contra
 RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA 215
d) Falsedad del acto denunciado".
e) Efectuada a persona determinada'".
f) Conocimiento de la falsedad por parte del acusador, que
en la especie actúa como dolo; a falta de esa intención, la acu-
sación formulada con culpa grave",

§ 86. ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU CONFIGURACIÓN. - Pode-

mos agrupar de manera sistémica los diferentes recaudos obje-
tivos y subjetivos necesarios para la configuración de la acción
calumniosa.
a) ELEMENTO OBJETIVO: LA FALSA ATRIBUCIÓN DE UN DELITO. Uno
de los requisitos que hacen a la viabilidad del reclamo indem-
nizatorio es la falsedad de la denuncia, ya sea porque el delito
no se cometió o porque no participó el imputado, pero la ino-
cencia debe surgir de una resolución judicial que disponga la
absolución o el sobreseimiento". Entonces, para que proceda

su exempleador en una carta, referidas a un eventual episodio de maltrato

verbal a la que la habría sometido, no constituyen enunciados de connota-
ción acusatoria concreta que configuren el delito de calumnias, pues no con-
forman una imputación concreta y circunstanciada sobre un hecho delictivo
que pueda dar lugar a la acción pública" (CNCrimCorr, Sala IV, 28/11/2013,
"G. R., A. s/desestimación", LL, 6/3/2014, p. 7).
18 LLAMBIAS, Tratado. Obligaciones, t. IV-A, p. 132, n? 2390. Ver, asi-
mismo, C¡aCivCoffi, Minas, Paz y Trib Mendoza, 11/3/2014, "G., M. R. c/M.
M., M. s/d. y p.", LLGC,2014-563; LLGC, 2014-829, con nota de SOBRINO REIG,y
LLonline, AR/JUR/2109/2014.
19 CNCiv,Sala E, 16/7/2014,"P. D. M c/Q. S. J. s/daños y perjuicios", voto del
doctor CALATAYUD, Ll.online; KEMELMAJER DECARLUCCI, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNO-
NI(coord ..), Código Civil, t. S, comentario al arto 1090, § 6, p. 257 y 258; LLAM-
BIAS,Tratado. Obligaciones, t. IV-A p. 142 y ss., n° 2390; ZAVALA DEGONZÁLEZ,
Tratado, 1. 2c, p. 384 y siguientes. Ver, también, SCBA, 15/10/2008, "Dorneles,
Ramón H. c/Pompei, Enrique A., y otro s/daños y perjuicios".
20 En este orden, procede la acción cuando el demandado haya actua-
do con conocimiento de su propia sinrazón o con una total despreocupa-
ción por la verdad o falsedad de sus afirmaciones (CNCiv, Sala G, 14/2/2014,
"L., A. P. c/L, P. A. s/daños y perjuicios, ReS, 2014-IX-I09, y Ll.online, ARf
JUR/447/2014; ver, también, íd., Sala B, 30/6/2011, "De Oromi Escalada, María
A. c/Fernández de la Puente, María C. s/daños y perjuicios", lA, 30/11/2011. 63,
y Ll.online, AR/JUR/99555/2011. Asimsimo, GASPAROTTI, Daños por denuncia
calumniosa, ReS, 2010-IV-171.
21 CNCiv, Sala G, 25/8/2008, "L., O. T. e/N. Hermanos S/f', LLonline,
AR/JUR/8722/2008. Entendemos que también podría proceder en los casos
216 FUNCIÓN RESARCITORIA

la acción de daños y perjuicios por denuncia calumniosa, se re-

quiere que se haya atribuido falsamente a una persona la comi-
sión de un delito, teniendo el denunciante plena conciencia de
que ella no lo cometió, o bien, atribuyéndoselo en forma impru-
dente". Como veremos a continuación, no basta la sola false-
dad de la imputación, sino que es menester que el denunciante
haya obrado sin razón ni fundamento alguno y con pleno cono-
cimiento de la inocencia del acusado", o con total despreocu-
pación o desaprensión sobre lo denunciado.
b) ELEMENTO SUBJETIVO: EL DOLO y LA CULPA GRAVE. El Código
postula como factores de atribución no solo el dolo, sino tam-
bién la culpa, pero especificando respecto de esta última que
su carácter ha de ser grave. Con este requisito lo que se hace
es salvaguardar el interés estatal por la investigación y perse-
cución de delitos sin conminar a los denunciantes el deber de
munirse acabadamente de pruebas para efectuar la denuncia,
por cuanto la fundamentación y respaldo probatorio de la acu-
sación queda en manos del Estado.
Tal como lo hemos señalado, la Corte Suprema ha soste-
nido que la sola existencia de un fallo judicial que disponga
la absolución o sobreseimiento del imputado no hace proce-
dente, sin más, la acción de daños y perjuicios derivados de
la denuncia, pues resulta indispensable que a su autor pueda
imputársele dolo, culpa o negligencia", Es decir, a fin de de-
terminar si una conducta puede encuadrarse o no en la figura
de la acusación calumniosa, lo que interesa, en definitiva, es
que el autor de la denuncia o querella haya actuado con culpa
o negligencia grave al efectuar la imputación": dicha negligen-
cia debe reposar en una imprudencia o ignorancia supina, sus-

en que el imputado se hubiera acogido a una resolución alternativa del con-

flicto -como la mediación penal o conciliación- que no importe la admisión
de culpabilidad por parte de este.
22 CNCiv, Sala K, 27/11/2009, "Pose Mato, Ana G. c/Pérez de Mouro,
Mercedes", Ll.online, AR/JUR/72757/2009.
23 CNCiv, Sala G, 14/2/2014, "P. G., M. E. e/L .. P. A. s/daños y perjuicios",
ReS, 2014-VIII-141, y Ll.online, AR/JUR/448/2014.
24 CNCiv, Sala G, 14/2/2014, "P. G., M. E. e/L., P. A. s/daños y perjuicios",
ReS, 2014-VIII-141, y Ll.online, AR/JUR/448/2014.
25 CNCiv, Sala G, 2/10/2009, "L., C. B., y otro e/R., M. C., y otros", LLon-
Une, AR/JUR/45820/2009.
 RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA 217

tentada en una especial desaprensión, liviandad y grave desidia

que en muchos casos puede configurar incluso un obrar ma-
licioso.
El hecho de que el actor haya sido absuelto en sede penal
no habilita por sí solo la procedencia de la acción indemnizato-
ría prevista en la normativa civil, sino que es requisito para su
viabilidad que exista dolo o culpa grave del denunciante, pues
no se puede exigir a las víctimas de delitos que formulen la
acusación munidas de pruebas incontestables que no dejen du-
das sobre la autoría, lo cual llevaría al extremo de imponerles
la carga policial exhaustiva de los delitos para no errar respec-
to de la manifestación que formulan":
A efectos de encuadrar una conducta en la figura de la
acusación calumniosa, cabe exigir que el denunciante haya
actuado con dolo o culpa grave al efectuar la imputación, por
cuanto debe procurarse preservar el interés social en la investi-
gación y represión de los delitos".

§ 87. LA ANTIJURlDICIDAD y LA ESPECIAL CAUSAL DE JUSTIFICA-

CIÓN DERIVADA DE LA NORMA. - El Código Civil y Comercial estipu-
la que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada (art. 1717). En este supuesto
la justificación del daño deriva de la prueba de la verdad; se
trata de una causal especial regulada en este caso específico
que elimina la antijuridicidad de la conducta.
En este marco, obsta a la reparación del daño, de confor-
midad con el arto 1779 del Cód. Civil y Comercial, la prueba
de la verdad del hecho reputado calumnioso. Esa prueba solo
puede ser producida, como vimos, por el querellante en los tér-
minos del arto 111del Cód, Penal.
Se ha considerado que la denuncia realizada no puede
considerarse calumniosa aun cuando el denunciado haya sido
absuelto en sede penal si los hechos fueron expresamente reco-
nocidos en la sentencia penal y estimados configurativos de los

26 CNCiv, Sala G, 2/10/2007, "Coniglio, Susana 1. c/Andrade. Augusto",

Ll.online, AR/JUR/7347/2007.
27 CNCiv. Sala H. 25/8/2006. "Ayala, Francisco e/Clínica Bazterrica SA y
otros", Ll.online, AR/JUR/5726/2006.
218 FUNCIÓN RESARCITORIA

delitos atribuidos por todos los representantes del Ministerio

Público Fiscal que intervinieron en el proceso".
En este sentido, si bien en materia penal la retractación
constituye una excusa absolutoria que exime de pena al autor
del hecho, en materia civil la misma retractación implica la ad-
misión por el encausado de la existencia y realidad de la inju-
ria o calumnia".

§ 88. LA CARGA DE LA PRUEBA A LA LUZ DE LA IMPUTACIÓN SUB-

JETIVA ATRIBUIDA. - La carga de la prueba de los factores de atri-
bución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien
los alega (art. 1734, Cód. Civil y Comercial). Recae sobre el
dañado acreditar que el denunciante conocía la falsedad de la
imputación o, en su caso, su irrazonabilidad. Para que pro-
ceda la demanda por los daños y perjuicios derivados de una
denuncia penal que resulte desestimada, es necesario probar el
conocimiento de la falsedad de la acusación por parte del de-
nunciante, o bien su negligencia'".
Este criterio es el seguido por la jurisprudencia en innu-
merables precedentes. Solo a guisa de ejemplo, en un caso
se rechazó la acción por denuncia calumniosa promovida por
quien fue acusado por una presunta defraudación respecto de
los bienes de la sucesión de su madre por entender que, de las
pruebas aportadas a la causa, no surgía que la demandada hu-
biera actuado con conocimiento de su propia sinrazón, o con
una total despreocupación por la verdad o falsedad de sus afir-
maciones". En tanto que, en otra causa, sí se consideró cul-
posa -en los términos del arto 1109,Cód. Civil- la conducta de
un proveedor de elementos coronarios que remitió una nota
a una obra social acusando a un médico de solicitarle dine-

28 CCivCom y ContAdm la nominación Río Cuarto. 13/3/2013. "García,

Juan C. e/Consorcio Edificio Cocheras Omega s/ordinario - daños y perjui-
cios", LLe, 2013-684, y Ll.online, AR/JURI7347/2013.
29 CNCiv, Sala I, 8/5/2012, "Gradín, Mario c/Herrendorf, Daniel E. s/
daños y perjuicios". ReS. 2012-VIII-195; DJ. 21/11/2012. 69, Y LLonlíne. AR/
JUR/21983/2012.
30 CNCiv, Sala F, 2/7/2009, "Sánchez, Marcela A., y otros c/Freinden-
berg, Laura F.",Ll.online, AR/JUR/25446/2009.
31 CNCiv, Sala G, 14/2/2014, "L, A. P. c/L, P. A. s/daños y perjuicios",
ReS, 2014-IX.
 RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA 219
ro a cambio de la aplicación de sus productos, motivando esto
el inicio de una causa penal, para luego declarar que no recor-
daba el hecho".
También se sostuvo que se deberá acreditar, en su caso,
la configuración del daño moral, salvo que, como veremos
oportunamente, se infiera a partir de la calidad objetiva de la
ofensa en correlación con las circunstancias particulares de
la víctima".

§ 89. LA PREVENCIÓN DEL D~O MEDIANTE LA FUNCIÓN PREVEN-

TIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. - La persona humana lesionada
en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, ima-
gen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada
en su dignidad personal, puede reclamar la prevención del daño
ante la Justicia (art. 52, Cód. Civil y Comercial). Consideramos
que la acción preventiva, en estos casos, representa el elemento
procesal idóneo a tales efectos, del cual puede munirse quien
prevea la posible falsa denuncia de un tercero, evitando así un
daño o, en su defecto, previniendo su agravamiento.
En este sentido, el arto 1710del Cód. Civil y Comercial ex-
presamente dispone que toda persona tiene el deber, en cuanto
de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado; adop-
tar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir
su magnitud (si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud
de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho
a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
según las reglas del enriquecimiento sin causa), y no agravar el
daño, si ya se produjo.
La acción preventiva asignada a tales efectos resulta pro-
cedente en la medida en que la acción u omisión antijurídica
hace previsible la producción del daño, su continuación o agra-
vamiento. No es exigible a tales efectos la concurrencia de
ningún factor de atribución (art. 1711, Cód. Civil y Comercial) y
quedan legitimados para reclamar quienes acreditan un interés

32 CNCiv, Sala H, 27/4/2012, "S., G. A. e/R., R. A. s/daños y perjuicios",

RCS, 2012-VII-159.
33 CNCiv, Sala M, 26/6/2012, "Q. R., S. D. c/C., M. E.", RCS, 2012-X-134,
y Ll.online, AR/JUR/32608/2012.
220 FUNCIÓN RESARCITORIA

razonable en la prevención del daño (art. 1712,Cód. Civil y Co-

mercial), el que debe ser acreditado como recaudo de admisibi-
lidad en sede jurisdiccional.

§ 90. SUPUESTOS DE INAPLICABILIDAD DEL DERECHO DE DAlVOS

ANTE CASOS DE ACUSACIÓN CALUMNIOSA. - Entendemos, siguiendo
pautas ya esgrimidas por la judicatura nacional, que no es de
aplicación el arto 1770del Cód. Civil y Comercial en los siguien-
tes casos.
a) Si no se aprecia en la denuncia formulada un obrar que
evidencie culpa grave, que implique una imprudencia o ligereza
inexcusable o de manera intencional o con manifiesta indife-
rencia por los intereses ajenos (art. 1724,Cód. Civily Comercial).
b) Cuando el denunciante no formuló acusación dirigida
en contra de la actora, sino que mencionó su identidad como
uno de los empleados que se vinculaba con el circuito operati-
vo del sector en el que se detectaron irregularidades".
e) Cuando el denunciante que efectúa la acusación lo hizo
en ejercicio de los deberes y derechos que emanan de su condi-
ción de padre o madre".
d) Cuando no se configuró un ilícito civil por haberse for-
mulado la denuncia con sustento en los elementos de prueba
que fueron incorporados en la causa 36.
e) Cuando el accionante omite el ofrecimiento de la cau-
sa penal a efectos de evaluar la conducta atribuida al denun-
ciante".

34 CCrimCorr 2a nominación SdelEstero, 7/5/2014, "R. de A., A. A. e/Me

Center Tucumán SRL y/u otros s/daños y perjuicios", LLNOA, 2014-1037, y
Ll.online, AR/JUR/24753/2014.
35 ClaCivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 1113/2014, "G., M. R. e/M.
M., M. sido y p.", LLGC, 2014-563; LLGC. 2014-829, con nota de REIG,y LLon-
Une, AR/JUR/2109/2014. En ese caso se trató de una persona que demandó
a otra persiguiendo el resarcimiento de los daños que dijo haber sufrido tras
haber sido denunciada penalmente por el delito de abuso sexual cometido en
perjuicio de su hijo, denuncia de la que finalmente fue sobreseído.
36 ST SdelEstero, Sala Civil y Comercial, 21/11/2013, "E., O. O., y otra e/
Club Ciclista Olímpico s/daño moral- casación", ReS 2014-VI,-I11, y Ll.onli-
ne, AR/JUR/87966/2013.
37 CCivCom Formosa, 12/8/2013, "Zaracho, Jorge S. e/Dura vda. de Ma-
yor, Adela s/ordinarío", LLLitoral, 2013-1257, y LLonline, AR/JUR/65118/2013.
 RESPONSABILIDAD POR ACUSACIÓN CALUMNIOSA 221
§ 91. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. - El ordenamiento re-
coge los presupuestos jurisprudenciales de procedencia de
resarcimiento del daño derivado de la acusación calumniosa a
los que veníamos aludiendo en los párrafos precedentes. La
extensión del daño y su reparación quedan incluidos en los
principios generales contemplados en la Secc. 4a referente al
daño resarcible, haciéndose especial mención de la integra-
lidad de la reparación. En este sentido, el arto 1738 estipula
que la indemnización "comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio econó-
mico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su ob-
tención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las con-
secuencias de la violación de los derechos personalisimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicoiisica, sus afec-
ciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida".
El daño material y el lucro cesante deben ser acreditados,
pero con relación al daño moral creemos que, en la mayoría de
los casos, el resarcimiento derivado de una denuncia calum-
niosa debe admitirse, pues resulta indudable el menoscabo que
debieron provocar las actuaciones penales instruidas en contra
de quien las padece, al haber visto afectado su honor, entendi-
do como bien jurídico que compromete el sentimiento de la dig-
nidad moral y la apreciación y estima que hacen los demás de
nuestras cualidades y de nuestro valor social".
A los efectos de su cuantificación, los factores de pondera-
ción que creemos propicios considerar son los siguientes:
a) El tiempo en el que se extendió el trámite de la querella.
b) Si se citó o no al encartado.
c) Si se efectuaron diligencias que le generaron situaciones
de violencia moral.
d) La difusión periodística que tuvo la denuncia.
e) Si el caso tomó un estado público que le pudo generar
una elevada exposición de negativas irnplicancias".

38 eNeiv, Sala K, 5/7/2013, "B., L. H. e/Bravo, Fabián A. s/daños y per-

juicios", RCS, 20 13-XII-217, y Ll.online, AR/JUR/41868/2013. Ver, asimismo,
íd., Sala L, 2/12/2008, "R., e. M. e/V., G. C.", Ll.online, AR/JUR/22301l2008.
39 eNeiv, Sala 1, 8/10/2013, "e. L. M. e/Uno Multimedios SA y otros si
daños y perjuicios", RCS, 2014-11-175,y Ll.online, AR/JUR/67267/2013.
 CAPÍTULO XII

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

AL MEDIO AMBIENTE

§ 92. CONSIDERACIONES PRELIMINARES: TRASCENDENCIA DE LA

CUESTI6N AMBIENTAL. La causa-fin del derecho ambiental repo-
-
sa en la protección del medio ambiente, que se sustenta en la
máxima de que todas las personas necesitan de uno sano para
vivir. Por lo tanto, el medio ambiente es un valor de interés
general, que requiere de la protección de todos los que se desa-
rrollan en él.
El bien jurídico que se intenta proteger constituye un pi-
lar fundamental, dadas las características particulares de la
región en donde se asienta nuestro país, las cuales posicionan
a la Argentina como un ámbito especial de protección, princi-
palmente por el contraste y la magnificencia de sus recursos
naturales.
El medio ambiente sano está actualmente reconocido
como un derecho humano tanto a nivel local como nacional
e internacional. Este derecho deviene indispensable para al-
canzar el desarrollo sostenible; por ello, "todos" tenemos la res-
ponsabil idad colectiva de no vulnerar los derechos de las ge-
neraciones futuras a la vida, la salud y el medio ambiente, y
asimismo transmitirles el patrimonio ambiental en las mejores
condiciones posibles.
Es decir, dentro del concepto de "todos" se encuentra la ac-
tividad jurisdiccional, la cual no puede tener ante un caso de
posible contaminación ambiental la actitud del orientalista que
estudia un pergamino, pues a todos los poderes del Estado -in-
cluso al judicial- se les exige el compromiso tanto de prevenir
224 FUNCIÓN RESARCITORIA

el potencial daño en la salud de los habitantes como de evitar

la prosecución de un daño en curso.
La salud ambiental es parte de la salud pública, que se
ocupa de impedir las enfermedades, prolongar la vida, fomen-
tar la salud, la eficiencia física y mental del hombre, por el es-
fuerzo organizado de la comunidad. La salud ambiental tie-
ne que ver con el equilibrio ecológico que ha de existir entre el
hombre y el medio que haga posible su bienestar'.
Por ello, cuando la decisión que se debe tomar está diri-
gida a la salud de grupos humanos, destinados de alguna ma-
nera a seguir conviviendo en la faz territorial, donde puede
subyacer un potencial factor degradante, el análisis de las con-
secuencias de la decisión que lleva adelante la judicatura de-
viene insoslayable. Así lo ha dicho la Corte Suprema al seña-
lar que el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la
necesidad de que no se desnaturalicen jurídicamente los fines
que los inspiran'.
Ello es así por cuanto -tal como precisa LÓPEZMESA-el
derecho debe tener en cuenta los resultados que produce en
el medio social; pareciera indiscutible que no se puede fijar la
vista en abstracciones ni permanecer apegados a áridas disqui-
siciones conceptuales huérfanas de virtualidad, o peor, porta-
doras de consecuencias funestas', que no se condicen con la fi-
nalidad perseguida por la norma'.

I Ver el desarrollo de estas ideas en ALTIERI- NICHOLLS,Agroecologia.

Teoría y práctica para una agricultura sustentable; CAFFERATTA, Derecho a
la salud y derecho ambiental, LLe, 2006-411; FRENK, La salud de la pobla-
ción. Hacia una nueva salud pública, p. 164; GALLEGOS,"La epistemología
de la complejidad como recurso para la educación", ponencia en Congreso
Latinoamericano de Educación Superior en el Siglo XXI; MOR1N,La cabeza
bien puesta; PRADO,¿Qué es la salud>, "Revista de Medicina de la Universidad
de Navarra", vol. 41. n" 2, 1997, p. 4 a 9; ORDÓÑEZ,Salud ambiental: conceptos
y actividades, "Revista Panamericana de Salud Pública", vol. 7, n" 3, 2000;
PASTORINO,El daño al ambiente; REDONDOESCALANTE,Salud ambiental y
ocupacional; TIBONE., Necesidad prioritaria de una psicología social ambiental,
"Ambiente y Recursos Naturales", vol. 11, n" 3, 1985.
2 Fallos, 265:354; 266:19; 278:259 y 280:75 .
.3 LÓPEZ MeSA, Interpretación de la ley (de la exégesis al [malismo y un
poco más allá en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia), LL, 1996-
A-1116.
4 Cfr. Fallos, 258:17.
 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE 225
§ 93. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO COMO DOGMA DETERMINANTE
EN LA MATERIA. - Este es un apotegma rector del derecho inter-
nacional del ambiente desarrollado en la última década del si-
glo xx, nacido de la preocupación por gestionar los problemas
del ambiente, asociado al concepto de desarrollo sostenible e
impulsado por el deseo del público de tomar mayor participa-
ción en las decisiones ante los nuevos riesgos surgidos del desa-
rrollo tecnológicos.
El principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, de 1992, estipula que, con el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar am-
pliamente el criterio de precaución conforme a sus capacida-
des. Cuando haya peligro grave e irreversible, la falta de cer-
teza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces en función de los
costos para impedir la degradación del medioambiente.
En nuestro ordenamiento jurídico, la ley 25.675 (sanciona-
da el 6/11/2002) contiene expresamente el denominado princi-
pio precautorio. Así, el arto 4° de esa norma expresa que las
causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán
en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efec-
tos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.
Desde nuestra perspectiva, entendemos que el mencionado
apotegma se caracteriza por cuatro elementos claros:
a) La existencia de incertidumbre científica.
b) La probabilidad de riesgo de producción de un daño no
mesurable o dimensionable.
c) El potencial daño debe poseer gravedad estimativa.
d) El daño debe ser irreparable".

5 Krss - BEURIER, Droit international de l'environnement, p. 121; Kou-

RILSKY - VINEY, Le príncipe de précaution, p. 5; GALLO CURIA, Principios de pre-
caución. Instrumentos jurídicos de gestión de riesgos, "Revista de Derecho
Ambiental", n" 56, oct.-dic. 2018, p. 143.
6 Explica CAFFERAlTA que la incertidumbre científica es la principal ca-
racterística de este principio que lo diferencia de la prevención; la evaluación
del riesgo de producción de un daño presenta aquí una situación paradojal,
dado que se debe evaluar la posibilidad de la producción de efectos nocivos
tal vez desconocidos; en cuanto al nivel de gravedad del daño, el daño debe
ser grave e irreversible y solo en este caso juega el principio de precaución:
226 FUNCIÓN RESARCITORIA

§ 94. CONSTRUCCIÓN DE LAS ACCIONES PROTECTORIAS DEL DERE-

CHO AMBIENTAL. - Sabido es que la naturaleza carece del derecho
subjetivo como facultad, para hacer o no hacer, salvo interven-
ción humana para actuar en su representación para su tute-
la. En definitiva, el único derecho que tiene la naturaleza es
el objetivo contenido en las leyes, particularmente en el eleva-
do texto acuñado en el arto 41 de nuestra ley suprema. KELSEN
explica el tríptico distintivo entre el "derecho objetivo" como
sistema, el "derecho subjetivo" como facultad para hacer o no
hacer libremente y el derecho como "acción judicial", para lo-
grar hacer operativo el sistema jurídico',
Bajo estas premisas, el "derecho objetivo" cobra virtuali-
dad con la "acción judicial" impetrada en defensa de un tt de-
recho subjetivo". Este esquema clásico adquiere una consi-
deración particular con atenuación de los recaudos ante los
procesos ambientales, que a su vez imponen al judicante un
compromiso superlativo.
Al explicar HEGEL la función básica del ejercicio juris-
diccional, indicaba que en la tarea de la jurisdicción, como
aplicación de la ley al caso singular, se distinguen dos aspectos:
primero, el conocimiento de la naturaleza del caso de acuer-
do con su individualidad inmediata y, segundo, la asunción del
caso bajo la ley del restablecimiento del derechos.
Es decir, se le exige al magistrado en su actividad jurisdic-
cional un umbral especial de conocimientos sobre la cuestión a
resolver, la cual, tratándose de medidas destinadas a proteger
el ambiente natural (art. 41, Constonacional), a su vez requie-
ren de una energía superlativa particular en la decisión.
La preeminencia de la cuestión ambiental desde la aris-
ta constitucional y el énfasis que se le exige al juzgador en el
conocimiento preliminar para decidir sobre cualquier aspecto
procesal que se vincule con ella han sido resaltados por la Cor-
te Suprema, al sostener que, al tratarse el ambiente de un bien

"La hipótesis de precaución nos pone en presencia de un riesgo no mensura-

ble, es decir, no evaluable" (Introducción al derecho ambiental, p. 167).
7 KELSEN, Teoria pura del derecho; QUIROGA LAVlt, El derecho ambiental
corno hecho, LL, 7/6/2012. Ver, también, JALIL, La prevención del daño am-
biental mediante la aplicabilidad de medidas cautelares precautorias, ReS,
2014-IV-199, y LLonline, AR/DOC/602/2014.
8 HEGEL, Filosofía del derecho, p. 195.
 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE 227

que pertenece a la esfera social y transindividual, cuya mejora

o degradación afecta a toda la población, los jueces deben ac-
tuar con particular energía para hacer efectivos los mandatos
constitucionales relativos a la materia, conforme al arto 41 de la
Consto nacional".

§ 95. LA INCERTIDUMBRE EN EL CAMPO AMBIENTAL. - Ella apa-

rece en mayor o menor medida en todas las cuestiones ambien-
tales. Puede ser temporal, espacial, cualitativa o cuantitativa,
pues los límites de la ciencia en la mayoría de los casos no per-
miten definir con "criterio acabado" que tal o cual empresa ha
contaminado a tanta cantidad de individuos y que los daños
producidos son indefectiblemente causados por el agente de-
gradante.
Explica el jurista italiano POSTIGLIONE que los efectos da-
ñosos no están suficientemente conocidos ni desde la óptica
cuantitativa ni en lo que hace a su distribución geográfica, ni
siquiera, y fundamentalmente, sus precisas incidencias en or-
den a sus cualidades o al tiempo de su aparición (efectos retar-
dados)!".
Similar tesitura ha adoptado la jurisprudencia de los Esta-
dos Unidos de América, que al respecto ha dicho que los márge-
nes de seguridad que se incorporan al estándar de calidad am-
biental se transforman y terminan por ser demasiado modestos
e incluso inexistentes cada vez que nuevas informaciones reve-
lan efectos adversos en la salud por los niveles de contamina-
ción que al inicio se tenían como no generadores del daño am-
bíental".
Se preguntaba GORPHE si la verdad menos rigurosa con la
cual debe contentarse el juez no constituye sino una cierta ve-

9 CSJN, 20/6/2006, "Mendoza, Beatriz S., y otros e/Estado nacional y

otros", LL, 2006-D-281, con nota de SABSAY;DJ, 2006-2-706, con nota de Ro-
DRIGUEZ;LL, 2006-D-88; Imp, 2006-15-1919; LL, 2006-E-41, con nota de GIL
DOMINGUEZ; ReS, 2006-1359; LL, 2006-E-318, con nota de BARBIERI;LL. 2006-
F-355. con nota de DEVIA- NOSEDA- SIBILEAU. LL, 2006-F-234. con nota de ZAM-
BRANO;LL, 2007-B-424, con nota de CAFFERETTA; ED, 220-191. Y Ll.online, ARI
JUR/1945/2006.
!O POSTIGLlONE,Manuale dell'ambiente, p. 22
11 Ver el caso "Lead Industries Association inc. v. EPA". 647 F2d. 1130,
D.C. Cir. 1980.
228 FUNCIÓN RESARCITORIA

rosimilitud!-. La respuesta para los casos ambientales no pue-

de ser otra que la afirmativa. En ellos debemos contentarnos
muchas veces con la mera verosimilitud antes que con la certe-
za, por cuanto la verosimilitud puede llevar, a lo sumo, a una
medida protectora innecesaria, mientras que el no compromi-
so y la ajenidad sobre la cuestión ambiental pueden traer con-
secuencias funestas para los habitantes de un lugar determina-
do, como asimismo para las generaciones que posteriormente
lo harán, pues en materia ambiental, como afirman MORELLO
y CAFFERATTA, deviene imprescindible, cambio de mentalidad de
por medio, no inmovilizarnos desde la legitimación al proceso
colectivo' 3 •
Desde esta perspectiva, resulta insoslayable que el proce-
so debe adaptarse a las superiores necesidades de justicia, bajo
pena de que, de no hacerlo aSÍ, se tornen meras declamaciones
las normas de rango constitucional que imponen la protección
del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado. Por ello,
por encima de los ritualismos del tradicional derecho procesal,
en materia de derecho ambiental se impone el sentido de una
justicia sustancial (arts. 41 a 43, Constonacional; arts. 6°, 18, 19,
28, 32, 38 y concs., ley 25.675)14.
La ciencia jurídica -yen particular el derecho procesal-,
se encuentran en un proceso de discusión de los nuevos perfi-
les que ha adquirido y que debe adquirir la figura del juez".
Sobre tales bases es que el esquema clásico jurisdiccional
concebía la figura del juez como un ser neutral, pasivo, quie-
to, que no constituía más que la "boca de la ley", al decir de
MONTESQUlEU. En la actualidad, la búsqueda se orienta hacia

12 GORPHE, De la apreciación de las pruebas, p. 118; JALlL, La prevención

del daño ambiental mediante la aplicabilidad de medidas cautelares precauto-
rias, ReS, 2014·IV·199, y LLonline, AR/DOC/602/2014.
13 MOR ELLO - CAFFERATTA, "Las medidas cautelares hoy", en CAFFERATTA
(dir.), Summa ambiental.
14 Ver en este sentido, BIDART CAMPOS, Manual de derecho constitucional
argentino, p. 299 y 300, y La interpretación y el control constitucionales en la
jurisdicción constitucional, p. 238 Y ss.; SILVA, El proceso civil frente al nue-
vo derecho ambiental de orden público, "Revista de Derecho Ambiental", DOV.
2004, p. 97 a 100.
15 PEYRANO, El perfil deseable del juez civil en el siglo XXI, lA, 2001-IV-863;
MORELLO, Estudios de derecho procesal. Nuevas demandas. Nuevas respues-
tas, p. 132; BERIZONCE, El juez y la magistratura, p. 517, entre muchos otros.
 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE 229

la correspondencia de lo instrumental, con destino a la eficacia

realizativa de los derechos, en especial, los fundamentales".
Por eso, la tarea del juez es más que ardua, pues debe acu-
dir a una estructura jurídica que prima [acie se antepone a los
sistemas tradicionales del derecho, y para la real vigencia de
estos derechos debe ejercitar dinámicamente todos los resortes
que las leyes le confieren, dejando de lado concepciones obsole-
tas y buscando expandir el acceso a la justicia y los efectos de
sus decisiones. Tal como enfatiza SILVA, el proceso debe adap-
tarse a las superiores necesidades de justicia", y el Poder Ju-
dicial tiene la obligación de impartir la justicia ambiental y de
encaminar las acciones o medidas procesales destinadas a tal
finalidad.
En este orden, agrega CAFFERATTA que la importancia del
medio ambiente justifica en algunos casos cierto grado de
trasgresión de normativas que no se han adaptado a la reali-
dad!", incluida las rígidas pautas del Código Procesal Civil y
Comercial, cuya aplicación literal puede tornarse disfuncional
y contraria al espíritu y a las bases fundantes de la recepción
constitucional de la protección del medio ambiente en la Cons-
titución nacional (art. 41).
Además, por todos esos enunciados perjudiciales, conspi-
ra contra los postulados de la ley general del ambiente 25.675,
que incorporó importantes innovaciones en materia de derecho
procesal, que bien pueden definirse como fundacionales de un
nuevo proceso civil.

§ 96. NECESIDAD DE ACTUAR CON CELERIDAD ANTE LOS POTEN-

CIALES DAÑOS AMBIENTALES, UN ASPECTO QUE SE ENCUENTRA INMERSO
EN LA TRASCENDENCIA MISMA DE LA CUESTiÓN INVOLUCRA.DA. - La pro-
tección del medio ambiente ante la más mínima posibilidad de
su lesión no admite aplazamientos ni demoras burocráticas,
dado que el mismo carácter de la cuestión involucrada sella su
destino. Junto con el pensamiento de PEYRANO, estamos con-

16 CCivCom Mercedes, Sala 11, 19/3/2009, "Spagnolo, César A. e/Munici-

palidad de Mercedes s/arnparo", LLBA, 2009-491, con nota de CATALANO- GAR-
elA TORRES, y Ll.online, AR/JUR/6207/2009.
17 SILVA, El proceso civil frente al nuevo derecho ambiental de orden pú-
blico, "Revista de Derecho Ambiental", nov. 2004, p. 97 Ysiguientes.
18 CAFfERATA, Daño ambiental. Jurisprudencia, LL, 2003-D-1339.
230 FUNCIÓN RESARCITORIA

vencidos de que la tutela al medio ambiente, en especial en su

aspecto preventivo, habitualmente no admite dilaciones, pre-
sentándose como de satisfacción eminentemente perentoria".
La perentoriedad en la protección del medio ambiente ha
sido señalada por MORELLO, quien ha hecho hincapié en que
su preservación no admite demoras y exige que se la considere
como una causa común":
El Poder Judicial va adquiriendo perfiles insospechados,
asumiendo un protagonismo y responsabilidades de los que ya
no puede desprenderse. La prevención como mecanismo neu-
tralizador de perjuicios no causados es, en la actualidad, una
efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho
privado juega como mandato dirigido a la magistratura, cuya
función preventiva de daños (art. 1710 y SS., Cód. Civil y Co-
mercial) es una nueva faceta de su accionar tanto o más im-
portante que la de satisfacer o reparar los perjuicios causados.

§ 97. EL COMPROMISO DE LA JUDICATURA CON LAS CUESTIONES

AMBIENTALES Y MEDIDAS EFICIENTES PARA ESTE TIPO DE PROCESO. - Tal
como se ha sostenido en un fallo, las autoridades provinciales,
administrativas y judiciales gozan de la facultad de aplicar los
criterios de protección ambiental que consideren conducentes
para el bienestar de la comunidad".
En lo que hace a la función estrictamente jurisdiccional,
tal como se ha puesto de manifiesto en los parágrafos prece-
dentes, la tutela del ambiente justifica soluciones expeditas y
no puede ser alcanzada sobre la base de medidas jurisdiccio-
nales tradicionales, que tienen más finalidad compensatoria
que preventiva, por lo cual se justifica la adopción de medidas
ambientales específicas, promocionadas por mecanismos pro-
cesales que puedan contemplar situaciones preventivas, lo cual
conduce a que la ponderación sobre las ejecuciones de esas me-

19 PEYRANO, La tutela del medio ambiente a través de la medida autosatis-

[activa. La problemática de la alta probabilidad del derecho del peticionante,
lA, 1998-IV-1008.
20 MOR ELLO, La valoración de la prueba y otras cuestiones en la tutela
procesal del medio ambiente, lA, 1993-IV-lO06.
21 SCBA, 19/5/1998. "Almada, Hugo N. c/Copetro SA y otro; Irazu, Mar-
garita c/Copetro SA y otro; Klaus, Juan J. c/Copetro SAy otro", LLBA. 1998-1314,
con nota de CAYUSO; LLBA, 1998-943, con nota de STlGLlTZ, y ReS, 1999-530.
 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE 231
didas sea igualmente importante en lo que se refiere a la efecti-
vidad del resultado de los procesos judiciales.
Ello debe ser así pues, tal como ha dicho la Corte Supre-
ma, la recomposición y prevención de daños al ambiente obli-
ga al dictado de decisiones urgentes, y eficaces". Siguiendo la
tesitura de los jueces VAZQUEZ, MAQUEDA y ZAFFARONl en un pro-
nunciamiento del máximo tribunal, podemos precisar que por
aplicación de los principios de prevención y responsabilidad, y
con el fin de que se adopten medidas ante la eventualidad de
un daño acaecido o que pueda suceder en lo sucesivo, resulta
idóneo que en estos casos -con carácter cautelar- se acredite la
contratación de un seguro de cobertura por actividades riesgosas
para el medio ambiente (art. 22, ley 25.675)23o, en su defecto,
se constituya un fondo de restauración ambiental ante la even-
tual condena en el proceso civil.

§ 98. V/AS DE ACCI6N ANTE UN DAÑO AMBIENTAL. - Analizare-

mos algunas de las principales vías de protección del ambiente,
entre ellas las medidas precautorias, la acción de amparo, la
tutela urgente de la ley de política ambiental nacional 25.675 y
la acción preventiva. Por último, mencionaremos la necesidad
de implementar el delito penal de contaminación ambiental
para las empresas.
a) MEDIDAS CAUTELARES. Sabido es que, en materia de cues-
tiones ambientales, las medidas cautelares cumplen un rol de-
terminante y los recaudos típicos de estas precautorias (en es-
pecial la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora)
deben ser analizados de manera particular.
1) Verosimilitud del derecho. Corresponde, en materia am-
biental, apreciar con un criterio elástico, abierto y plenamente

22 CSJN, 8/7/2008, "Mendoza, Beatriz S., y otros e/Estado nacional y

otros", LL, 2008-D-458, con nota de DRUCAROFF AGUIAR- 'I'ETTAMANTIDE RAM'E-
LLA- RODRjGUEZ; DI, 2008-11-1087; LL, 2008-E-119, con notas de SOLAy CATALA-
NO, y LL, 2008-E-434. Ver, también, CCivCom Mercedes, Sala 11, 19/3/2009,
"Spagnolo, César A. e/Municipalidad de Mercedes s/arnparo", LLBA, 2009-
491, con nota de CATALANa - GARC1A TORRES,Ll.online, AR/JUR/6207/2009).
23 CSJN, 13/7/2004, "Asociación de Superficiarios de la Patagonia e/Ya-
cimientos Petrolíferos Fiscales SA y otros", voto de los doctores VAzQUEZ,MA-
QUEDAY ZAFFARONI, LL, 13/10/2004. p. 8, con nota de MORILLO;DI, 13/10/2004,
482; lA, 200S-IV-307, y Ll.online, AR/JUR/224112004.
232 FUNCIÓN RESARCITORIA

flexible el recaudo de la verosimilitud del derecho, pues, en de-

finitiva, entre los bienes jurídicos involucrados, el derecho a la
salud que puede verse comprometido goza de mayor prevalen-
cia que otros, como, por ejemplo, el de propiedad.
2) Peligro en la demora. Entendemos que el juez posee
una responsabilidad social significativa", y esa responsabili-
dad no puede menos que ser efectivizada -en los casos de daño
ambiental- mediante un accionar rápido y expedito pues la
mera posibilidad de un daño en el ambiente implica por sí mis-
mo que el dictado de la medida cautelar no admita dilaciones.
Por lo tanto, también el peligro en la demora debe ser apre-
ciado con criterio sumamente elástico y, ante la más mínima
duda de su existencia, debe darse por cumplido el recaudo.
b) ACCI6N DE AMPARO AMBIENTAL. A partir de la regulación de
la acción de amparo para garantizar los derechos de inciden-
cia colectiva, esta se ha visto fortalecida como herramienta de
tutela del derecho al ambiente. En el plano nacional, la acción
sigue estando regulada por la ley 16.986(en cuanto no se opon-
ga a la estructura diseñada por el art. 43, Const. nacional) y
por el arto 321, inc. 2, del Cód. Proc. Civil y Comercial.
En algunas provincias, la acción de amparo que permite
la tutela frente al daño ambiental colectivo está prevista en la
propia Constitución y regulada por ley".
e) LA TUTELA URGENTE DE LA LEY DE POLfTlCA AMBIENTAL NACIONAL.
El art. 32 de la ley 25.675 establece que la competencia judicial
ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la
competencia". De dicho precepto surgen mandatos específi-
cos para el judicante.

24 Ver estas ideas en CNCiv,Sala H, 16/11/95, "Jurisprudencia Santafesi-

na", n? 31, p. 205.
2S Como se sabe, la ley 16.986es aplicable ante actos u omisiones de au-
toridad nacional mientras que el arto 321,inc. 2, del Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación opera ante actos u omisiones de particulares (LAGO, Daño ambiental,
prevención y recomposición: veas procesales y sus limites, lA, 2018-111-59).
26 Históricamente la Corte Suprema ha dado lineamientos específicos
que circunscriben la competencia a los órganos jurisdiccionales ordina-
rios y no a la justicia federal. En este sentido ha hecho referencia a diferen-
tes motivos que vamos a desarrollar a continuación.
La "esencial estrictez" que rige la materia federal en este tipo de pleitos:
en los casos de demandas ambientales la definición de la naturaleza fede-
 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE 233
Se advierte que el acceso a la jurisdicción por cuestiones
ambientales no admite restricciones de ningún tipo o especie.
El juez interviniente puede disponer todas las medidas nece-
sarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en
el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general.
Asimismo, en su sentencia, conforme a las reglas de la sana

ral del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que es preci-
so demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o
degradación según los términos de la ley general del ambiente del recurso
ambiental interjurisdiccional: esto es, la convicción al respecto debe necesa-
riamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estu-
dios ambientales que la acompañen, lo que permitirá afirmar la pretendida
interjurisdiccionalidad o, en su defecto, aportando alguna otra evidencia que
demuestre la verosímil afectación de las jurisdicciones involucradas (CSJN,
17/4/2012,"Comunidaddel Pueblo Diaguita de Andalgalá c/Provincia de Ca-
tamarca s/amparo ambiental", LL, 8/5/2012; LL, 11/5/2012,y LLonline. ARf
JUR/8293/2012.y dictamen de la procuradora fiscal que la Corte, por mayo-
ría, hace suyo). A esta característica ya había aludido en CSJN, 25/9f2007,
"ASSUPAe/provincia de San Juan", Fallos, 330:4234.
El límite presunto del perjuicio al ambiente producido por el factor degra-
dante que lo genera: al respecto, no se vislumbra prima facie que el factor de-
gradante pueda afectar al ambiente más allá de los límites del Estado local en
donde se generó (CSJN, 8/4/2008,"AsociaciónArgentina de AbogadosAmblen-
talistas e/provincia de Buenos Aires y otros", Ll.online, AR/JUR/1694/2008).
La migración de los recursos: teniendo en cuenta que la indiscutible mi-
gración de los cursos de agua, y de elementos integrados a ella como conse-
cuencia de la acción antrópica, no son datos suficientes para tener por acre-
ditada la interjurisdiccionalidad y la jurisdicción federal pretendida [CSJN,
4/7/2006. "Asociación Civil para la Defensa y Promoción del Medio Ambiente
y Calidad de Vida c/San Luis, provincia de, y otros s/amparo (daño ambien-
tal)". Fallos, 329:2469]. Si bien la interdependencia es inherente al ambiente,
y sobre la base de ella podría afirmarse que siempre se puede aludir al carác-
ter interjurisdiccional referido, para valorar las situaciones que se plantean
no debe perderse de vista la localización del factor degradante, y resulta cla-
ro que dicho factor. en el caso de existir, se encuentra en un lugar determina-
do. más allá de la movilidad que se le pueda atribuir a los elementos natura-
les contaminados [CSJN, 25/9/2007,"Assupa e/San Juan, provincia de, y otros
s/daños y perjuicios (daño ambiental)", Fallos, 330:4234].
La correspondencia de la cuestión planteada con el poder de policía local:
el planteamiento se vincularía con el ejercicio del poder de policía ambien-
tal que, en principio, está regido por el derecho público local y corresponde a
la competencia de las autoridades locales (CSJN, 17/4/2012,"Comunidad del
Pueblo Diaguita de Andalgalá e/Provincia de Catamarca s/amparo ambiental",
del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo,
LL, 8/5/2012;LL, 11/5/2012,y Ll.online, AR/JUR/8293/2012). Ver, en igual
sentido, CSJN, 25/9/2007,"Assupa e/San Juan, provincia de, y otros s/daños
234 FUNCIÓN RESARCITORIA

crítica, puede extender su fallo a cuestiones no sometidas ex-

presamente a su consideración por las partes.

y perjuicios (daño ambiental)", Fallos, 330:4234. Por ello existen actuacio-

nes administrativas llevadas a cabo dentro del poder público provincial.
La prevalencia constitucional de las autoridades locales en la materia de
protección ambiental: las autoridades locales poseen la facultad de aplicar los
criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bien-
estar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si
los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios,
afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia
Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la Nación "dictar las nor-
mas que contengan los presupuestos mínimos de protección", reconoce expre-
samente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alte-
radas (art. 41, párr, 3°). La solución propuesta tiene respaldo en el respeto
a las autonomías provinciales, el que requiere que se reserven a sus jueces
las causas que en lo sustancial del Litigioversen sobre aspectos propios de la
jurisdicción local (CSJN, 13/6/2006,"Provincia de Neuquén c/YPF SA",Fallos,
310:295, 318:992, 329:2280; íd., 26/9/2006). Ver, asimismo, CSJN, 26/9/2006,
"Fundación Reserva Natural Puerto Mar del Plata e/Consorcio Portuario Re-
gional de Mar del Plata", "Revista de Derecho Público", 2009-1, p. 528 Y542.
El ejercicio de la autoridad sobre el entorno natural y la acción de las
personas que inciden en ese medio ambiente: es responsabilidad del titu-
lar originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce autoridad
en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese me-
dio, máxime si no se advierte que el problema suscitado es compartido por
más de una jurisdicción (CSJN, 12/8/2008, "Asociación Ecológica Social de
Pesca, Caza y Náutica e/provincia de Buenos Aires y otros", Ll.online, ARJ
JUR/9064/2008). Con similar tesitura se recomienda la lectura de lo resuel-
to por el ST Jujuy, 3/10/2011,"Albarracín, Genoveva; Ortiz, Ana M.; Luna, Ra-
món, y otros e/Municipalidad de S. S. de Jujuy, Ayala, Norberto y Telefóni-
ca Móvil de Argentina SA Movistar sltutela inhibitoria ambiental", LLNOA,
2012-45, con nota de GÓMEZ - KASSAR, LLNOA, 2012-247;DI, 25/4/2012,p. 37, y
Ll.online, AR/JURI77446/2011.
La falta de predominancia de la cuestión federal en la causa: la compe-
tencia federal procede cuando la acción entablada se basa -directa y exclu-
sivamente- en prescripciones constitucionales de carácter nacional, ley del
Congreso o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea predominan-
te en la causa, pero no cuando se incluyen también temas de índole local y
de competencia de los poderes locales, como son los atinentes a la protec-
ción ambiental en la provincia afectada (CSJN, 16/12/2008, "Vecinos por un
Brandsen Ecológico SocoCivil c/provincia de Buenos Aires y otros", Ll.online,
AR/JUR/20224/2008).
Para la existencia de una cuestión interjurisdiccional, es menester que
exista "prima [acie" una contaminación de tal magnitud que afecte los recur-
sos ambientales de varias provincias: corresponde a la competencia provincial
entender en la demanda por daños a vecinos si no se encuentra debidamente
determinado que el proceso de degradación o contaminación de los recursos
 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE 235

En cualquier estado del proceso, aun con carácter de me-

dida precautoria, puede solicitar medidas de urgencia, sin
audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por
los daños y perjuicios que pudieran producirse. El judicante
puede, asimismo, disponerlas sin petición de parte.
d) ACCIÓN PREVENTIVA. Los autores franceses distinguen
prevención y precaución de acuerdo con el conocimiento que
pueda tenerse de las consecuencias de una acción determina-
da. Si se conocen esas consecuencias, se debe prevenir; si, en
cambio, no se conocen, porque en el ambiente científico existe
la duda o no existen pruebas irrefutables, se deben tomar todas
las precauciones necesarias".
El Código Civil y Comercial posee reglas claras sobre la
llamada función preventiva de la responsabilidad civil. Desde
esta arista, debemos señalar que toda persona tiene el deber,
en cuanto de ella dependa, de: 1) evitar causar un daño no jus-
tificado; 2) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstan-
cias, las medidas razonables para impedir que se produzca un
daño o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o dis-
minuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería res-
ponsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, según las reglas del enriquecimiento sin
causa, y 3) no agravar el daño, si ya se produjo (art. 1710, Cód.
Civily Comercial).
Los deberes y los derechos son como las dos caras de una
moneda; si se reconoce un deber, consecuentemente surge un
derecho, que en este caso esta materializado por la llamada ac-
ción preventiva, la cual procede cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su conti-
nuación o agravamiento. Esa acción, a diferencia de la acción

ambientales, especialmente el suelo, agua y aire, hayan sido afectados con tal
magnitud que permita sostener que, en principio, se configure la afectación
interjurisdiccíonal que requiera el art. 7(),párr, 2(),de la ley 25.675 (CSJN,
12/12/2006, "Valente, Estela c/Johnson & Son de Argentina SAIC", Ll.online,
AR/JUR/12036/2006, res. suscripta por los jueces PETRACCHI, HIGHTON DE No-
LASCO, FAYT,MAQUEDA y LORENZETTI). Ver el desarrollo de estas ideas en CApel
Puerto Madryn, "Chardin Vizioli, Ornar E. c/Aluar Aluminio Argentino SAIC
y/u otros s/daños y perjuicios", expte. 123/2012.
27 GALLO CURIA, Principios de precaución. Instrumentos jurídicos de ges-
tión de riesgos, "Revista de Derecho Ambiental", n" 56, oct.-díc. 2018, p. 143.
236 FUNCIÓN RESARCITORIA

resarcitoria (arts. 1716 y SS., Cód. Civil y Comercial), no requie-

re la concurrencia de ningún factor de atribución.
La acción posee una amplia legitimación, pues pueden recla-
mar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del
daño (art. 1712, Cód. Civil y Comercial). Como queda eviden-
ciado, la norma no se refiere a intereses legítimos; recepta la
idea de simple interés que requiera tutela.
Por último, la sentencia puede disponer, a pedido de par-
te o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de
dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los
criterios de menor restricción posible y de medios más idóneos
para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad (art.
1713, Cód. Civil y Comercial).
e) ACCIONES PENALES CONTRA LAS EMPRESAS CONTAMINANTES. Sin
perjuicio de reconocer que no existe en la actualidad la posibi-
lidad de aplicar directamente el derecho penal a las empresas
contaminantes, decimos, siguiendo a FRElTAS SOARES, que, en un
escenario globalizado donde las actividades económicas se en-
cuentran interconectadas, la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas surge como una necesidad urgente e ineludible
para aliviar el abuso intenso cometido a la cadena ecológica.
Explica el autor que en materia criminal ambiental hay
mucho por hacer en el cono sur, y que los países miembros
en su proceso de integración deben adaptarse positivamente a
esta nueva realidad política mediante la creación de tribunales
jurisdiccionales y la actualización normativa especializada con
el fin de frenar por medio de las sanciones penales dinámicas,
innovadoras y rigurosas a las personas jurídicas que violen ese
bien tan esencial como es el medio ambiente".

§ 99. A MODO CONCLUSIVO. - El derecho a vivir en un am-

biente sano, consagrado en el art. 41 de la Consto nacional, no
se garantiza en forma efectiva si no se adoptan medidas efica-
ces y urgentes para evitar los potenciales efectos dañosos que
se pueden producir en el ambiente".

28 DE FREITAS SOARES, La criminalidad ambiental de las empresas en el

Mercosur, p. 210 Y213.
29 Ver esta idea en SCBA,28/12/2010, "Fundación Ecosur Ecología Cul-
tural y Educación de LosPueblos del Sur e/Municipalidad de Vicente López y
 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE 237
La moderna concepción del derecho procesal le impone
al juez una función activa y con perspectiva social, pues el ju-
dicante es el verdadero director del proceso, por lo que está
facultado, obviamente, para decretar las medidas que esti-
me conducentes al logro de su meta primordial, que es el escla-
recimiento de la verdad objetiva": máxime cuando esa verdad
objetiva está destinada a corroborar o no un posible daño am-
biental.
El juez en los temas ambientales debe procurar un norte,
un fin. Como explica FALBO, ese fin no puede ser otro que ga-
rantizar el derecho constitucional a un ambiente sano y equili-
brado, además de apto para el desarrollo humano, sin compro-
meter a las futuras generaciones, al priori zar la recuperación
ambiental sobre cualquier otro interés o derecho. La consi-
deración central de la finalidad en los casos ambientales tiene
además fuerte importancia práctica-procesal en la medida en
que juzgará como último decodificador de dudas o contradic-
ciones, transmutando la paralización propia de toda incerti-
dumbre en una acción valiosa dirigida a fines que la superan.
La propia Corte Suprema, en "Canesco c/Elma'?', ha declarado
que los jueces, si bien deben custodiar las formas, deben hacer-
lo atendiendo en todo momento al fin último, que no es otro
que contribuir a la más efectiva, cuanto más eficaz realización
del derecho".

otro", LL, 2011-B-213; LLBA, 2011-417; DI, 14/09/2011, p. 14, con nota de BE-
RlZONCE, LLBA, 2011-868, con nota de VIOLA, y Ll.online, AR/JUR/90169/2010;
FERNÁNDEZ MADERO, La contaminación en la actividad fabril, LL, 2006-A-972;
RODRíGUEZ SALAS,Daño, riesgo y seguros ambientales, ReS, 2011-111-52;PE-
LLE- VERNETT), Daño ambiental colectivo en la ley 25.675. Ley general de me-
dio ambiente, DI, 2004-3-1205.
30 CCivCom Rosario, Sala 11, 22/11/1978, "B. de L., M. E.• y otros e/S.
P. S. A.", y Ll.online, AR/JUR/1802/1978. Ver similar tesitura en CNCom,
Sala D, 15/2/2007, "Recupero Energético SA c/Camuzzi Gas Pampeana SA y
otros", LL, 2007-C-234, con nota de OTAEGUI; LL, 2007-C-595, con nota de TE-
NAGLIA; LL, 2008-B-316, YLl.online, AR/JUR/143/2007.
31 CSJN, 26/6/1984, "Canesco, Humberto, y otros c/Elma SA", Fallos,
306:736.
32 FALSO,"El rol del derecho ante la incertidumbre científica en los
casos ambientales" en CAFFERATIA (dir.). Summa ambiental. p. 1255. Ver el
desarrollo de todas estas ideas en CApel Puerto Madryn, "Chardin Vizioli,
Ornar E. e/Aluar Aluminio Argentino SAle y/u otros s/daños y perjuicios",
238 FUNCIÓN RESARCITORIA

En definitiva, tal como se dijo con anterioridad, el juez en

los temas ambientales no puede tener ante ellos la actitud de
un orientalista que estudia un pergamino, pues la propia ley
le exige un compromiso preeminente en su accionar; por ello,
a los magistrados no les debe temblar el pulso para decretar
las medidas y acciones concernientes a su protección efectiva,
pues en ellos reposa el cuidado de las generaciones venideras
que transitarán nuestras tierras y usufructuarán los recursos
naturales que ellas generosamente nos brindan.

expte. 123/2012. Ver, asimismo, JALlL, La prevención del daño ambiental me-
diante la aplicabilidad de medidas cautelares precautorias, ReS, 2014-IV-199, y
Ll.online, AR/DOC/602/2014.
 CAPÍTULO XIII
OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
Y RESPONSABILIDAD CIVIL

§ 100. EL ABUSO DEL DERECHO COMO FUENTE DE LA RESPONSA-

BILIDAD CIVIL. - Establece el arto 10 del Cód. Civil y Comercial:
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos", señalan-
do además que, de configurarse dicha situación, y de corres-
ponder, el juez debe hacer tres cosas: a) "ordenar lo necesario
para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación ju-
rídica abusiva"; b) "si correspondiere) procurar la reposición al
estado de hecho anterior", y c) "fijar una indemnización".
Queda en evidencia, entonces, de la mera lectura del últi-
mo párrafo del arto 10, que el ejercicio abusivo de los derechos
o la promoción de situaciones jurídicas abusivas, en el caso en
que generen daño a terceros, serán fuentes generadoras del de-
ber de reparar.
Ahora bien, frente a esta norma, entendemos que debemos
analizar las siguientes cuestiones: a) ¿cuándo existe un "abuso
del derecho"; b) ¿cuándo hay una "situación jurídica abusiva">,
y c) ¿cuándo corresponde indemnizar el daño? y ¿cuáles son
los alcances de la reparación?
a) ABUSO DEL DERECHO. La discusión respecto del abuso del
derecho y sus alcances es de larga data en la doctrina y la ju-
risprudencia; enseña PRIETO MOLINERO que el primer cuerpo le-
gal que consagró el instituto fue el Código prusiano de 17941•
De allí en adelante) se han ido suscitando diversas teo-
rías en relación con el abuso del derecho que, tal como enseña

I PRIETO MOLINERO, Abuso del derecho, p. 87.

240 FUNCIÓN RESARCITORIA

VARIZAT, se han dividido en explicaciones subjetivas del abuso

del derecho (señalando que el abuso se constituye por un ejer-
cicio culposo o doloso de un derecho) u objetivas (un ejercicio
contrario a los fines del derecho o a su objeto)",
1) Criterio legal. Sostiene el autor, en criterio que com-
partimos, que el Código Civil y Comercial mantuvo el criterio
objetivo que había sido insertado en el Código Civil a partir de
la sanción de la ley 17.711.
A partir de esta tesitura, cabe preguntarse luego cuándo se
configura este accionar contrario al ordenamiento jurídico.
De acuerdo con VARIZAT, el Código Civil y Comercial adoptó
un criterio de valoración amplio, pues, a diferencia de la regu-
lación contenida en el art. 1071 del Codo Civil derogado que lo
caracterizaba como el accionar contrario a "la ley", la noción
de "ordenamiento jurídico" abarca, además de "la ley", todas las
otras fuentes normativas como la costumbre y los principios
generales, entre otras",
A su vez, señalan HERRERA y CARAMELO que el criterio de
valoración propuesto en el art. 10 del Cód. Civil y Comercial
es dinámico y evolutivo respecto de la configuración de un
ejercicio abusivo, pues no centra la mirada en el momento de
la generación de una norma específica, sino que propone una
ponderación más amplia que abarque la función social de los
derechos y se interrelacione con los criterios de interpretación
de la ley que establece el arto 2° del mismo ordenamiento".
Así, a la luz de lo hasta aquí desarrollado, podemos seña-
lar que entendemos que se constituye un accionar abusivo del
derecho cuando mediante el ejercicio de un derecho se afec-
ten derechos individuales o colectivos (art. 14 in fine, Cód. Civil
y Comercial) en forma injustificada o prohibida. En este sen-
tido, entendemos que, además de la buena fe -expresamente
consagrada en el texto del arto 10 del Cód. Civil y Comercial

2 VARIZAT, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALPERILLO (dirs.) - KRIECER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 1, comentario al art. 10. § 1, p. 12 Y si-
guientes .
.3 VARIZAT, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIECER
(coord.), Código Civil y Comercial, t. 1, comentario al arto 10, § 1, p. 12 y si-
guientes.
4 HERRERA. - CARAMELO - P1CASSO(dirs.), Código Civil y Comercial, t. 1, p. 38.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 241
como un parámetro de ponderación de la existencia de un abu-
so en el ejercicio de un derecho-; se debe mirar también el de-
ber de no do dañar consagrado en el art. 1710como otra de las
grandes figuras limitantes del ejercicio de los derechos.
2) Situación jurídica abusiva. Tal como se explica en los
fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial,
la situación jurídica abusiva se constituye cuando el resultado
abusivo es la consecuencia del ejercicio regular de varios dere-
chos que, mirados en forma aislada, parecen no ser calificados
como tales, pero que en su conjunto denotan la irregularidad.
Esta noción de "situación jurídica abusiva" se complemen-
ta, además, con la definición sobre que se da en el marco de las
relaciones de consumo en el arto 1120 del Cód. Civil y Comer-
cial, que señala: "Se considera que existe una situación jurídica
abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la pre-
disposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos".
Puede verse, entonces, cómo el concepto de "situación ju-
rídica abusiva" requiere de la complementariedad de acciones,
que aisladamente parecen ser inocuas, pero que en su resulta-
do final derivan de un ejercicio abusivo de derechos.
En ese sentido, la enunciación que establecen los arts. 10 y
1120 del Cód. Civil y Comercial procura la regulación no solo
de las acciones aisladas, sino la ponderación del conjunto y el
resultado contrario a la ya referida función social del derecho.

b) EFECTOS. Tal como surge del último párrafo del arto 10

del Cód. Civil y Comercial, cuando el juez entienda que se en-
cuentra frente al ejercicio abusivo de un derecho, o bien frente
a una situación jurídica abusiva, deberá: 1) ordenar lo necesa-
rio para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva; 2) si correspondiera, procurar la reposición al
estado anterior, y 3) fijar una indemnización.
1) Complementariedad con la acción del artículo 1711 del
Código Civil y Comercial. Como se señala en los dos primeros
supuestos, el juez debe "borrar" las consecuencias del acto ju-
rídico abusivo, debiendo hacerlo cesar como primera medida y,
de ser posible, restituyendo la situación al estado anterior.
Consideramos que la forma más efectiva de realizar estas
premisas es en el marco de la acción preventiva que estable-
242 FUNCIÓN RESARCITORIA

ce el art. 1711,dado que sus alcances, requisitos y autonomía

dan la posibilidad de resolver la cuestión con autoridad de cosa
juzgada. Esta solución es enunciada también por VARIZAT,
quien destaca que la redacción del arto 10 del Cód. Civil y Co-
mercial -a diferencia del anterior arto 1071,Cód. Civil- contem-
pla "expresamente la faz preventiva" dentro del desarrollo del
institutos.
Claramente, en el marco de dicho proceso, el afectado po-
dría requerir una medida cautelar o autosatisfactiva -depen-
diendo del caso-, pero, aun así, en función de los alcances de
la cosa juzgada que el arto 1712 del Cód. Civil y Comercial da
a la sentencia que dicte en la acción preventiva, entendemos
que dicho remedio es el de mayor eficacia.
2) Reparación del daño. Aplicación del principio de repara-
ción integral. Siguiendo el texto legal, a su vez, si del ejercicio
abusivo del derecho o como consecuencia de una situación ju-
rídica abusiva se generaron daños a terceros, ciertamente estos
deberán ser reparados. Cabe señalar, además, que esta solu-
ción es coincidente con el enunciado del art. 1716del Cód, Civil
y Comercial, que consagra la violación al deber de no dañar a
otro como un obrar antijurídico cuyas consecuencias deben ser
reparadas.
Así, entendiendo el ejercicio abusivo de los derechos como
un obrar antijurídico, se impone, desde luego, el deber de repa-
rar los daños causados.
En este sentido, no encontramos razones para apartarnos
del criterio de reparación plena que establece el art. 1740 del
Cód. Civil y Comercial, el cual habrá de ser aplicado a la hora
de determinar la extensión del resarcimiento a otorgar.

§ 101. EL ABUSO DE LA POSICI6N DOMINANTE COMO FUENTE DE

RESPONSABILIDAD CIVIL*. - La historia enseña que el problema del
abuso de la posición dominante en el mercado ha ocupado a la
doctrina desde el comienzo de la protección de la competencia

5 VARJZAT, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - AlFERILLO (dirs.) - KRIEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 1, comentario al arto 10, § 1, p. 12 y si-
guientes.
* Parte de este parágrafo ha sido publicado en TREVISÁN - DELPINO- CHA-
MATROPUlOS (dirs.), Comentarios a la ley de defensa de la competencia.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 243

con la sanción de la Sherman Act por el Congreso de los Es-

tados Unidos de América en el año 1923 y de la ley 11.210en
nuestro país en ese mismo año.

a)EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL CÓDIGO CIVIL y CO-

MERCIAL. DIFERENCIAS CON EL ABUSO DEL DERECHO. Tales son las
consecuencias negativas de la explotación de la posición domi-
nante en el mercado que la regulación del instituto no solo se
ha sostenido desde las leyes de defensa de la competencia, sino
también el legislador de la ley 26.994, que puso en vigor el Có-
digo Civil y Comercial, se ocupó del tema en el arto 11 de dicho
cuerpo normativo, considerando ese accionar como contrario
al principio general de la buena fe y como un ejercicio irregu-
lar de un derecho.
Señala en este sentido VARIZAT que la remisión al texto del
arto 10 del Cód. Civil y Comercial que regula el abuso del de-
recho que realiza el arto 11 de dicho cuerpo normativo resul-
ta atinada no solo en función de que el abuso de la posición
dominante constituye un supuesto de abuso del derecho, sino,
además, porque rescata la función preventiva que debe adop-
tarse tanto en materia de abuso del derecho (art. 10, último pá-
rrafo) como también en materia de defensa de la competencia,
en la que el rol principal de la norma apunta a la evitación de
la concentración del mercado y a la prevención de una consti-
tución de posición dominante".
Sin embargo, coincidimos con ACOSTA en cuanto a que el
abuso de la posición dominante ha ganado autonomía en rela-
ción con el instituto del abuso del derecho'. Señala, además,
este autor que el abuso del derecho se diferencia del abuso de
la posición dominante, pues el primero nace de un derecho le-
gítimo que se ejerce en forma irregular y el segundo es un ac-
cionar de por sí ilegítimo sancionado por la norma.
Así dadas las cosas, explica MARTÍNEZ MEDRANO que para la
existencia del abuso de una posición dominante se debe deter-
minar primero la existencia de poder en el mercado del pre-

6 Cfr. VARIZAT, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - AlFERIllO (dirs.) - KRIEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 1. comentario al arto 11.§ 2, p. 15.
7 ACOSTA, El abuso de la posición dominante en el Código Civil y Comer-
cial de la Nación, lA, 2017-11-1031.
244 FUNCIÓN RESARCITORIA

sunto infractor, para luego determinar que hace un ejercicio

abusivo de dicha situación privilegiadas.
A su vez, siguiendo los criterios sentados por la Corte Su-
prema en "YPF s/ley 22.262"9, el referido MARTÍNEZ MEDRANO
observa que la determinación del abuso se sostiene en la exis-
tencia de una afectación por parte de quien tiene la posición
privilegiada a la "eficiencia" en el mercado".
Así, y coincidiendo con el autor, la afectación a la eficiencia
en el mercado, para la Corte Suprema, no es una consecuen-
cia del ejercicio abusivo de la posición dominante, sino que
es la causa que demuestra justamente la existencia de dicho
abuso.
Resulta interesante observar el argumento dado por el Tri-
bunal Penal Económico que dictó la sanción a YPF que motivó
el fallo de la Corte Suprema citado.
Señala dicho tribunal que la afectación a la eficiencia del
mercado se produce cuando existe una transferencia del con-
junto de los consumidores hacia los proveedores.
Esta afirmación permite determinar una pauta objetiva
para observar la existencia de un abuso de una situación de
privilegio en el mercado, pues, en la medida en que las conduc-
tas desplegadas por el proveedor causen una transferencia de
recursos y riesgos de los consumidores hacia los proveedores,
dicha conducta habrá de ser reprochada por contraria a la ley.
Ahora bien, cierto es que el concepto de "transferencia de
recursos" parecería ser incierto y amplio dado que en alguna
medida es lo que ocurre en todo intercambio comercial.
Por ello, entendemos que, al referirnos a "transferencias de
recursos", ineludiblemente lo hacemos a aquellas que se pro-
ducen con exceso respecto a las que normalmente habrían de
producirse en el marco de un mercado eficiente (p.ej., el exce-
dente en el precio de un bien causado por ser el único provee-
dor de un producto en el mercado).

8 MARTfNEZ MEDRANO, El abuso de la posición dominante en la jurispru-

dencia de la CSJN, lA, 2002-111-389.
9 CSJN, 21712002,"YPF s/ley 22.262", Ll.online, 20022975.
10 MARTíNEZ MEDRANO, El abuso de la posición dominante en la jurispru-
dencia de la CSJN, lA, 2002-111-389.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 245
Esta lit ran sferenciá' puede ser materializada de diferentes
formas, como la imposición de condiciones abusivas de contra-
tación, la manipulación del precio mediante la restricción de la
oferta, entre otras.
En consecuencia, el ejercicio abusivo de los privilegios que
otorga tener una determinada posición de fortaleza en el mer-
cado deriva en una "transferencia irregular" de recursos de los
consumidores hacia los proveedores, con las evidentes afec-
taciones a los primeros y a la economía en general que ello
implica.
b) CARACTERIZACIÓN DE LA POSICIÓN DOMINANTE. A raíz de la
sanción de la ley 27.442, ha quedado claro cuándo existe una
posición dominante en el mercado, al establecer expresamen-
te en el art. 5 "A los efectos de esta ley se entiende que una
Q:

o más personas goza de posición dominante cuando para un

determinado tipo de producto °
servicio es la única oferente
o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias
partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a
una competencia sustancial o, cuando por el grado de integra-
ción vertical u horizontal está en condiciones de determinar la
viabilidad económica de un competidor participante en el mer-
cado, en perjuicio de estos".
Sin embargo, a los efectos de la existencia de perjuicios a
terceros, o al mercado en sí mismo, el problema no radica -en
principio- en la existencia misma de una posición dominante
en el mercado, sino en la forma en la que dicha situación de
privilegio en el mercado es ejercida.
En este sentido, como señalamos en el punto anterior, el
ejercicio abusivo de la posición dominante quedará configura-
do cuando el accionar de aquel que ostente una posición de do-
minio en el mercado lleve adelante acciones que afectarán su
eficiencia.
c) REPARACIÓN DE LOS DAÑOS DERIVADOS DEL EJERCICIO ABUSIVO DE
LA POSICIÓN DOMINANTE. Tal como hemos señalado en el punto
anterior, la reparación de los perjuicios derivados del abuso de
la posición dominante no siempre tiene impacto en un sujeto in-
dividual, pues el ejercicio de dicho abuso se caracteriza por la
afectación a la eficiencia del mercado y, en definitiva, por resul-
tar perjudicada la sociedad toda.
246 FUNCIÓN RESARCITORIA

Así, los efectos de las consecuencias dañosas del ejercicio

abusivo de la posición dominante deberán ser reparados bajo
la órbita de la reparación plena que dispone el arto 1740, sin
perjuicio de las sanciones administrativas y penales que la ley
27.442prevé.
Más allá de las diferencias conceptuales entre el abuso del
derecho y el abuso de la posición dominante, lo cierto es que,
al remitir el texto del arto 11 del Cód. Civil y Comercial a su
artículo inmediato anterior, en definitiva está indicando que,
frente a la configuración de dicho supuesto, los jueces debe-
rán adoptar las mismas medidas que para el abuso del dere-
cho; ello es: 1) hacer cesar los efectos del ejercicio abusivo de
la posición dominante; 2) de ser posible, retrotraer la situación
al estado anterior, y 3) disponer la reparación de los perjuicios
causados.
No se nos escapa que, en la mayoría de los casos, habrá un
número indeterminado de sujetos damnificados, situación que
deberá ser subsanada con las previsiones de la ley de acciones
colectivas y la determinación de los perjuicios individuales y su
reparación tanto colectiva como de daños diferenciados.

§ 102. GESTI6N DE NEGOCIOS. - Veamos su caracterización.

a) DEFINICIÓN. Señala el arto 1781 del Cód. Civil y Comer-
cial: "Haygestión de negocios cuando una persona asume oficio-
samente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable,
sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni
obligada, convencional o legalmente".
Es a partir de esta definición que podemos establecer las
características principales de la figura, siguiendo para ello las
pautas dadas por LEIVAII:
1) El gestor de negocios no está obligado ni legal ni con-
vencionalmente frente al beneficiario de la gestión, pero reali-
za a favor de este actos jurídicos que lo benefician y eventual-
mente lo obligan.
2) Al no haber contrato de mandato, el gestor no recibe ór-
denes del dueño del negocio.

11 LEIVA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - AlFERILLO (dirs.) - KRJEGER (coord.),

Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1781, § 1, p. 1115.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 247

3) El accionar es espontáneo y en conocimiento del gestor

de que el negocio le es ajeno.
1) Distinción del mandato tácito. Una de las mayores di-
ficultades que se han generado en la doctrina es separar la ges-
tión de negocios del mandato tácito en los hechos, por cuanto
es clara la distinción jurídica entre uno y otro; mientras el man-
dato -aun tácito- presupone la existencia de un contrato entre
mandante y mandatario, en la gestión se prescinde de este.
En cambio, la distinción fáctica deviene más dificultosa.
Por nuestra cuenta, adherimos a la tesis esbozada por
BORDA, quien sostiene que la diferencia radica en la posibili-
dad material del beneficiario del negocio de impedir el obrar
de quien realiza la gestión!". Así, señala el autor, si una perso-
na tiene conocimiento de que un tercero realiza un negocio a
su favor y, pudiendo impedirlo, guarda silencio, hay mandato.
Ahora bien, si lo sabe, pero no puede impedirlo, hay gestión.
2) Distinción del empleo útil. Si bien nos abocaremos al
estudio de la figura del empleo útil más adelante, podemos
aquí marcar algunas diferencias entre ambas figuras.
En este sentido, podemos señalar que la gestión de negocios
implica la realización de actos jurídicos o materiales a favor de
un tercero, mientras que el arto 1791del Cód. Civil y Comercial
señala que el empleo útil consiste en la realización de "un gasto",
lo que entendemos implica el pago de una suma de dinero exclu-
sivamente -y no cualquier acto jurídico o material-, y que quien
realiza el pago no sea un mandatario ni un gestor de negocios.
3) Objeto. A diferencia del mandato, en el que el objeto
del contrato necesariamente ha de ser un acto jurídico, la ges-
tión de negocios puede implicar también la concreción de actos
materiales.
Por su parte, LEIVA sintetiza otros requisitos del objeto de
la gestión de negocios",
a) Siguiendo a BORDA, la gestión debe ser útil; dicho carác-
ter se debe juzgar al momento de la iniciación de la ejecución

12 BORDA, Manual. Contratos,p. 749.

13 LEIVA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER (coord.),
Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1781, § 2, p. 1115 y 1116.
248 FUNCIÓN RESARCITORIA

de la gestión, y es indiferente si la utilidad subsiste durante la

ejecución o al finalizar esta.
b) El objeto del acto debe ser lícito.
e) Coincide con COMPAGNUCCI DE CASO en que el objeto de la
gestión no puede ser un acto personalísimo ni tampoco aque-
llos que carezcan de contenido patrimonial. En este senti-
do, señala BORDA que el objeto de la gestión de negocios no
puede ser una liberalidad, entendiendo que ello sucede cuan-
do el gestor quiere beneficiar al dueño del negocio en la me-
dida de los gastos que efectúa y que no tiene intención de
reclamarle".
b) EL GESTOR. A continuación, analizaremos las normas
que rigen su capacidad y cuáles son sus obligaciones.
1) Capacidad. La remisión que el art. 1790 del Cód. Civil
y Comercial realiza a las normas del contrato de mandato nos
permite indagar sobre la capacidad que requiere la norma a fin
de entender cuál es la requerida para constituirse en gestor de
negocios.
Así, señala el arto 1323 que el mandato puede ser conferido
a persona incapaz, por lo que, por aplicación del principio de
"quien puede lo más, puede lo menos", no habría impedimento
alguno para que un incapaz pueda ser considerado un gestor
de negocios.
Al analizar la capacidad del mandatario, LORENZETII expli-
ca que, al primar el interés del dueño del negocio, poco im-
porta el estado de quien lo ejecuta en su nombre. Claramen-
te, la misma solución resulta aplicable al caso de la gestión
de negocios, pues el centro de la cuestión es el beneficio del
dueño del negocio, sin importar quién ha llevado adelante la
gestión".
Esta conclusión difiere de la contenida en el arto 2288 del
Cód. Civil derogado, en el que se requería que el gestor de ne-
gocios fuera capaz para contratar, dado que dicha limitación
no aparecía en las regulaciones de la gestión de negocios, sin
otra alusión al tema que la anterior remisión al contrato de
mandato que hemos referido.

14 BORDA, Manual. Contratos, p. 749.

15 LORENZETTl, Tratado de los contratos, t. 11, p. 192.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 249

Además, la conclusión a la que arribamos es coincidente

con el texto del arto 364 del Cód. Civil y Comercial, que expre-
samente determina para los supuestos de representación volun-
taria que la capacidad del representado ha de ser la necesaria
para otorgar el acto, mientras que para el representante basta
con el mero discernimiento.
Sin embargo, entendemos que la aplicación lisa y llana de
estos principios puede derivar en soluciones injustas para el
dueño del negocio, quien puede terminar obligado por el accio-
nar de un incapaz.
Por ello, coincidimos con aquello que enseña BORDA de que
el límite de la obligación que asumirá el dueño del negocio
será el del enriquecimiento que obtenga de la gestión".
2) Conductas debidas por el gestor. Dispone el arto 1782
del Cód. Civil y Comercial: "Elgestor está obligado a:
a) Avisar sin demora al dueño del negocio que asumió la
gestión, y aguardar su respuesta, siempre que esperarlano resulte
perjudicial.
b) Actuar conforme a la conveniencia ya la intención, real o
presunta, del dueño del negocio.
e) Continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga
posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su caso, hasta con-
cluirla.
d) Proporcionar al dueño del negocio información adecuada
respecto de la gestión.
e) Una vez concluida la gestión, rendir cuentas al dueño del
. "
negoclO.
a) Avisar sin demora al dueño. Se desprende de esta obli-
gación la intención del legislador de evitar que la intromisión
del gestor en los asuntos del dueño se sostenga en el tiempo.
En efecto, si el gestor da cuenta de la existencia de las gestio-
nes y el dueño del negocio da instrucciones a este, o consiente
su accionar, dejará de existir la gestión de negocios, para pasar
a ser un contrato de mandato. Por otro lado, puede suceder
también que el dueño del negocio, al conocer la gestión, decida
asumir su desarrollo, desplazando al gestor y extinguiendo la
gestión de negocios. En el análisis de ambos supuestos puede

16 BORDA, Manual. Contratos, p. 752.

250 FUNCIÓN RESARCITORIA

observarse que el legislador ha entendido la figura de la gestión

de negocios como una situación excepcional y ha pretendido,
por lo tanto, buscar que ella se encause dentro de la figura del
contrato de mandato o de la asunción del negocio por parte de
su dueño, lo más rápidamente posible.
b) Actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real
o presunta, del dueño del negocio. Señala LEIVA que este inciso
impone la forma en la que ha de valorarse la conducta desple-
gada por el gestor en el desarrollo de la gestión". La norma
es análoga a la obligación impuesta al mandatario en el arto
1324, inc. a, del Cód. Civil y Comercial, que dispone que este
debe cumplir con el mandato siguiendo las instrucciones que
le fueron impartidas. Así, en el caso de la gestión de negocios,
como no hay instrucciones, la conducta del gestor debe ser
equiparada a la situación ficticia de que ellas existan; en con-
secuencia, el juez, en su caso, debe tratar de determinar cuáles
hubieran sido aquellas si el dueño del negocio las hubiera podi-
do impartir.
c) Continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga
posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su caso, hasta con-
cluirla. Esta obligación replica la que contenía el arto 2290
del Cód. Civil derogado respecto de la cual señalaba BORDA que
la exigencia devenía lógica, porque dejar un negocio inconclu-
so podía acarrear mayores daños al dueño que el no inicio de
é118• Si el gestor no está en condiciones de concluir la gestión
que inició, no debe dar comienzo a su intervención en primer
término. Por otro lado, las gestiones que debe llevar adelante
el gestor y continuar no solo abarcan el aspecto principal del
negocio, sino que, además, se debe atender a las obligaciones
secundarias o accesorias que se desprendan de él.
d) Proporcionar al dueño del negocio información adecua-
da respecto de la gestión. Este deber no ha de ser confundi-
do con el de rendir cuentas, pues dicha obligación tendrá sus
características propias. En efecto, mientras la rendición de
cuentas se debe realizar al momento de la conclusión de la ges-
tión por cualquiera de las razones posibles, el deber de infor-

17 LEIVA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER (coord.),

Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1783, § 1, p. 1117 y 1118.
18 BORDA, Manual. Contratos, p. 753.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 2S 1
mar se conecta con la obligación impuesta en el inc. a de la
norma consistente en dar aviso de la gestión al dueño del ne-
gocio en el tiempo más breve posible. Desde esta perspectiva,
el "aviso"de la gestión no se constituye solamente por poner en
conocimiento del dueño la mera existencia de la gestión, sino
que abarca también el darle a conocer los alcances del negocio
comprometido, las gestiones realizadas y las que se realizarán
en lo sucesivo de continuarse con la gestión.
e) Una vez concluida la gestión, rendir cuentas al dueño del
negocio. Las rendiciones de cuentas deben realizarse en la
forma que establecen los arts. 858 a 864 del Cód. Civil y Co-
mercial para todas las gestiones que se realicen sobre negocios
ajenos, independientemente de su naturaleza jurídica. En
consecuencia, estas normas se aplican desde la rendición de
cuentas debidas por el mandatario o el gestor de negocios a
los titulares de los intereses que representan hasta a la admi-
nistración de sucesiones o administraciones derivadas de una
representación legal, tal como lo dispone el arto 860. En este
sentido, hay que prestar particular atención al contenido del
arto 859, que determina claramente la forma que debe tener la
rendición de cuentas: "a) Ser hecha de modo descriptivo y docu-
mentado.
b) Incluir las referenciasy explicaciones razonablemente ne-
cesarias para su comprensión.
e) Acompañar los comprobantes de los ingresos y de los
egresos, excepto que sea de uso no extenderlos.
d) Concordar con los libros que lleve quien las rinda".
Desde este lugar, el gestor de negocios solo liberará su res-
ponsabilidad cuando haya cumplido con dichos extremos rin-
diendo las cuentas en la forma señalada, y cuando estas sean
aprobadas posteriormente por el dueño del negocio en forma
expresa o tácita, como lo dispone el arto 862.
e) CONCLUSI6N DE LA GESTl6N. La gestión concluye, confor-
me al arto 1783 del Cód. Civil y Comercial, cuando se dan los
siguientes casos.
1) El dueño le prohíbe al gestor continuar actuando. Sien-
do el dueño el titular del interés que persigue el gestor, tiene
este la facultad de hacer cesar a su representante en sus labo-
res en cualquier momento, sin necesidad de expresión de causa
252 FUNCIÓN RESARCITORIA

o motivo alguno. En dicho momento, el gestor deberá dejar

de hacer los actos jurídicos o materiales que venía desarrollan-
do, y proceder a rendir cuentas en las formas que ya hemos
señalado. Aclara la norma, sin embargo, que el gestor puede
continuar con el desarrollo del negocio bajo su responsabilidad
en la medida en que lo haga por un interés propio.
2) El negocio concluye. Hemos señalado con anterioridad
que el gestor está obligado a llevar adelante sus gestiones has-
ta la conclusión del negocio principal y todos los derivados de
él. Señala a este respecto LEIVA que es esta la forma normal
de conclusión de la gestión, quedando reservada siempre la li-
beración del gestor a la aprobación de las acciones por parte
del dueño del negocio, luego de la rendición de cuentas".
Asimismo, en función de la remisión a las normas del
mandato que realiza el art. 1790 del Cód. Civil y Comercial,
podemos señalar que también son causales de conclusión de la
gestión la muerte o incapacidad del gestor en los términos del
art. 1329,inc. e.
En efecto, el gestor encara la representación del dueño del
negocio en forma personal y, por ello, producida su muerte o
declarada su incapacidad, no es posible transmitir la posibili-
dad de continuar con las gestiones a sus herederos en el primer
caso o a sus curadores en el segundo.
Sin embargo, nada impide que los herederos del gestor de-
cidan continuar con las gestiones comenzadas por el causante.
En este caso, quienes las continúen se constituirán en nuevos
gestores, asumirán en forma personal la responsabilidad por la
gestión y quedarán obligados frente al dueño del negocio en di-
cho carácter por ellos asumido.
El mismo concepto se aplica cuando los administradores
del bien del incapaz procuran continuar gestiones que haya ini-
ciado este antes de su declaración de incapacidad.
d) RESPONSABILIDADES DEL DUEÑO DEL NEGOCIO. Señalamos las
siguientes.
1) Obligaciones frente a terceros. Tal como señala el arto
1784del Cód. Civil y Comercial: "El gestor queda personalmente

19 LEIVA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER (coord.),

Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1783, § 1, p. 1118.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 253

obligado frente a terceros. Solo se libera si el dueño del negocio

ratifica su gestión, o asume sus obligaciones;y siempre que ello
no afecte a terceros de buena fe".
La norma es clara en señalar dos etapas bien definidas
para regular la responsabilidad del dueño del negocio frente a
terceros; la primera es antes de la ratificación de la gestión y la
segunda, luego de ella.
a) Obligaciones frente a terceros con anterioridad a la rati-
ficación de la gestión. En el primer caso, el dueño del nego-
cio no tiene responsabilidad alguna frente a terceros y el único
obligado frente a ellos es el gestor; esta solución tiene sentido
en razón de que -a diferencia de lo que ocurre en el mandato-
el gestor no tiene representación otorgada.
Sostenemos al respecto que la eximición de responsabili-
dad del dueño del negocio, hasta tanto no ratifique la gestión,
opera con los mismos alcances que le daba el arto 2305 del
Cód. Civil derogado; ello es que la exclusión funciona en forma
independiente de si el gestor inició las gestiones a nombre pro-
pio o en representación del dueño.
Sin embargo, los terceros gozan de la acción subrogatoria
contra el dueño del negocio, en la medida en que el gestor no
persiga el cobro de los créditos que le acuerda la ley (reembol-
so de gastos, reparaciones de daños o percepción de remune-
raciones).
b) Obligaciones frente a terceros posteriores a la ratificación
de la gestión. La segunda etapa será la posterior a la ratifica-
ción de la gestión y se regirá por el texto del arto 1789del Cód.
Civil y Comercial que establece: "El dueño del negocio queda
obligado frente a los tercerospor los actos cumplidos en su nom-
bre, si ratifica la gestión, si asume las obligaciones del gestor o si
la gestión es útilmente conducida".
Así, el dueño del negocio, al asumir su conducción, se posi-
ciona como el obligado frente a los terceros, liberando al gestor
de sus compromisos.
La ratificación es un acto jurídico unilateral por el cual el
dueño del negocio subsana la falta de empoderamiento del ges-
tor y lo reconoce como un mandatario que actuó en su nom-
bre; el instituto está regulado en los arts. 369 a 371 del Cód.
Civil y Comercial.
254 FUNCIÓN RESARCITORIA

Según estas normas, no se requiere que la ratificación sea

expresa, sino que cualquier conducta desplegada por el dueño
del negocio que indique que ha aprobado lo obrado por el ges-
tor será considerada una ratificación de la gestión.
Sin embargo, puede suceder que el dueño del negocio se
niegue a ratificar la gestión con el solo objeto de no obligarse
personalmente, impidiendo así que se libere el gestor.
Frente a este supuesto, el gestor puede requerir su libera-
ción con el siguiente procedimiento.
Primero, deberá requerir la ratificación de la gestión den-
tro de un plazo que no puede exceder de quince días según lo
dispone el art. 370. El silencio del dueño del negocio, confor-
me al contenido de la norma, deberá entenderse como una ne-
gativa a la ratificación.
Al existir una negativa expresa, o tácita en razón del silen-
cio, el gestor puede requerir judicialmente la aprobación de las
gestiones y el cobro de las sumas que le correspondan, y debe
demostrar judicialmente la existencia de la utilidad para el
dueño del negocio, tal como lo establece el art. 1789.
Demostrada entonces la utilidad para el gestor, el juez po-
drá aprobar la gestión, liberar al deudor con efecto retroactivo
al inicio de la gestión (art. 369) y condenar al dueño al pago de
las sumas que le correspondan al gestor conforme al arto 1785.
2) Obligaciones del dueño del negocio frente al gestor. Son
las siguientes.
a) Gestión útil. Primeramente cabe destacar que las obli-
gaciones del dueño del negocio frente al gestor quedan sujetas
a una condición, conforme al texto del art. 1785, y ella es que la
gestión haya sido conducida útilmente.
Encuentra BORDA en esta característica de la utilidad la
distinción de la gestión de negocios respecto del enriqueci-
miento sin causa; mientras la configuración de esta última se
determina en función del beneficio obtenido por el dueño del
negocio, en la gestión de negocio su existencia emana de la
utilidad de la gestión para este, independientemente del resul-
tado final".

20 BORDA, Manual. Contratos, p. 751.

 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 2S S
Podemos sostener que las obligaciones del dueño del nego-
cio para con el gestor surgen en la medida en que el accionar
de este último haya sido con el objeto de proporcionarle un be-
neficio, sin necesidad de que se haya concretado como requisi-
to para la existencia de los deberes legales.
Al llegar a esta conclusión, coincidimos también con el re-
ferido autor en cuanto a que habrá supuestos en los que el due-
ño del negocio quedará obligado frente al gestor sobre la base
de la figura del enriquecimiento sin causa y no de la gestión de
negocio, por cuanto sus obligaciones surgen en la medida del
beneficio obtenido y no de la mera gestión.
Los casos, según BORDA, son: 1) si el negocio no fue em-
prendido útilmente o si la utilidad era incierta al tiempo en que
se emprendió la gestión; 2) si el gestor creyó hacer un negocio
propio, y 3) si hizo un negocio que era común a él y al otro, te-
niendo en cuenta solo el interés propio",
b) Obligaciones legales. Cuando se haya cumplido la con-
dición de la utilidad de la gestión, el art. 1785 del Cód. Civil y
Comercial impone las siguientes obligaciones al dueño del ne-
gocio frente al gestor: 1) reembolsarle el valor de los gastos
necesarios y útiles, con los intereses legales desde el día en
que fueron hechos; 2) liberarlo de las obligaciones personales que
haya contraído a causa de la gestión; 3) repararle los daños
que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya sufrido en
el ejercicio de la gestión, y 4) remunerarlo, si la gestión corres-
ponde al ejercicio de su actividad profesional o si es equitativo
en las circunstancias del caso.
1) Reembolsarle el valor de los gastos necesarios y útiles,
con los intereses legales desde el día en que fueron hechos. Cla-
ramente el reembolso de los gastos en los que haya incurrido
el gestor es una obligación de estricta equidad, dado que de lo
contrario habría un enriquecimiento sin causa a favor del due-
ño. En efecto, si bien el gestor se entromete en los negocios
del dueño sin autorización, lo cierto es que lo hace para procu-
rarle un beneficio. Por lo tanto, los gastos que haya generado
en procura de conseguir ese beneficio le deben ser restituidos
con sus respectivos intereses.

21 BORDA, Manual. Contratos, p. 751.

256 FUNCIÓN RESARCITORIA

La norma, sin embargo, pone un límite a los gastos que

han de ser devueltos por el dueño del negocio al referirse al
"valor de los gastos necesarios y útiles". De esta manera, exclu-
ye de la obligación de restituir los gastos superfluos o que no
guarden relación con la gestión.
Asimismo, entendemos que el valor a restituir debe guar-
dar relación con el costo de mercado del gasto producido; el
dueño del negocio no puede quedar obligado por gastos ex-
traordinarios.
En efecto, el arto 1328, inc. a, del Cód. Civil y Comercial, al
destallar las obligaciones del mandante, estipula que debe com-
pensar gastos razonables. Por lo tanto, en la gestión de nego-
cios donde no existe una representación lisa y llana, no puede
autorizarse tampoco al gestor a incurrir en gastos despropor-
cionados en relación con el patrimonio del dueño, del negocio o
de la utilidad perseguida.
Para dicho caso, entendemos, la obligación del dueño se re-
ducirá hasta el monto que el juez considere razonable en fun-
ción del patrimonio del dueño, de la gestión y de la utilidad
perseguida.
2) Liberarlo de las obligaciones personales que haya contraí-
do a causa de la gestión. Si el gestor ha asumido obligaciones
en forma personal frente a terceros, estas deben ser asumidas
por el dueño del negocio, liberando al gestor de responder fren-
te a estos terceros. Ello es así siempre y cuando -tal como
destaca LEIVA-dichas obligaciones asumidas lo hayan sido en
razón de la gestión".
c) Repararle los daños que, por causas ajenas a su respon-
sabilidad, haya sufrido en el ejercicio de la gestión. Se ha pro-
ducido aquí una modificación sustancial respecto de lo que es-
tablecía el Código Civil velezano en el art. 2300, según el cual,
el dueño del negocio no debía repararle perjuicio alguno al ges-
tor. Al respecto, enseñaba BORDA que el gestor, al entrometer-
se en los negocios del dueño por propia voluntad, asumía los
riesgos de dicho accionar, y, en consecuencia, dichos perjuicios
no podían ser luego afrontados por el dueño-'.

22 LEIVA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER (coord.),

Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1785, § 1, p. 1119.
23 BORDA, Manual. Contratos, p. 756.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 257
La nueva norma desplaza el eje y pone el acento en la in-
justicia que se genera si el dueño del negocio obtiene beneficios
a costa de perjuicios que sufre el gestor, en tanto estos no se
hayan causado por su propia responsabilidad.
Es entonces desde esta perspectiva que el dueño del nego-
cio ha de repararle al gestor los daños que sufra, mientras ellos
no sean la consecuencia de su propia negligencia.
d) Remunerarlo si la gestión corresponde al ejercicio de su
actividad profesional o si es equitativo en las circunstancias del
caso. El principio general es que el gestor de negocios no tiene
derecho a remuneración alguna respecto de su gestión; ello en
atención a lo que disponía el anterior arto 2300 del Cód. Civil.
Sin embargo, la norma ha transformado en regla aquello
que la doctrina ya había reconocido como excepción a la nor-
ma, y es el supuesto en que la gestión haya sido llevada a cabo
por el despliegue de la actividad profesional del gestor".
Es el caso, por ejemplo, del abogado que continúa aten-
diendo los negocios de un cliente al que ha renunciado durante
el plazo que demora este en designar un nuevo profesional.
Por otro lado, el texto legal ha determinado una nueva ex-
cepción fundada en el principio de equidad. En este sentido
si la gestión realizada confiere al dueño del negocio ganancias
extraordinarias o inusuales en relación con sus negocios habi-
tuales, entendemos que resulta equitativo que se le reconozca al-
guna remuneración al gestor por su labor, monto que deberá ser
determinado por el juez en función de cada caso concreto.
Tal como hemos señalado, el fundamento de los honora-
rios del gestor en este último supuesto es el principio general
de la equidad, que deberá tener también en cuenta el magistra-
do a la hora de fijar los emolumentos.
e) RESPONSABILIDAD DEL GESTOR. Es la siguiente.
1) Daños al dueño del negocio por culpa del gestor. Especi-
fica el arto 1786del Cód. Civil y Comercial: "El gestor es respon-
sable ante el dueño del negocio por el daño que le haya causado
por su culpa. Su diligencia se aprecia con referencia concreta
a su actuación en los asuntos propios; son pautas a considerar,

24 BORDA, Manual. Contratos, p. 755.

258 FUNCIÓN RESARCITORIA

entre otras, si se trata de una gestión urgente, si procura librar

al dueño del negocio de un perjuicio, y si actúa por motivos de
amistad o de afección".
En primer término, cabe señalar que la norma es clara en
determinar que la responsabilidad del gestor de negocios se de-
riva de un factor de atribución de índole subjetiva, con los al-
cances que establece el art. 1724.
Se observa, asimismo, una clara diferencia, tal como lo
destaca LEIVA, en relación con la valoración de la conducta del
gestor en comparación con la manera de hacerlo que establecía
el Código Civil velezano-",
En efecto, tal como lo señala el referido autor, en el ante-
rior régimen la ponderación de la existencia de una adecuada
diligencia en la conducción de la gestión se realizaba recurrien-
do a parámetros objetivos, ello es, comparando el accionar del
gestor con el del buen padre de familia o el buen hombre de
negocios, entre otros.
Sin embargo, el nuevo sistema recurre a un parámetro
subjetivo; compara el accionar del gestor con la diligencia que
presta a sus propios asuntos, considerando además el contex-
to en el que se desenvuelve, atendiendo a las circunstancias de
persona, tiempo y lugar a las que remite el art. 1724 del Cód.
Civil y Comercial.
Sin duda, las situaciones que enuncia el arto 1786, en de-
finitiva, no son más que circunstancias particulares de cada
caso, que el juez deberá observar a la hora de ponderar el ac-
cionar del gestor y determinar, en consecuencia, si ha existido
o no un obrar negligente.
2) Daños ocasionados por caso fortuito. Tal como hemos
señalado en el punto anterior, la responsabilidad del gestor de
negocios se determina conforme a un factor de atribución sub-
jetivo.
Es por ello, y en razón a la remisión implícita al texto del
arto 1724del Cód. Civil y Comercial, que sostenemos que la re-
gla sigue siendo que el gestor de negocios se exime de respon-
sabilidad si se han generado daños derivados de un aconteci-
miento fortuito.

25 LEIVA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER (coord.),

Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1786, § 1, p. 1121.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 259
Sin embargo, el texto del art. 1787enumera cuatro supues-
tos de excepción a esta regla general de eximición de la respon-
sabilidad por los daños derivados de un caso fortuito, a saber:
a) Actuación en contra de la voluntad del dueño del nego-
cio. La existencia de una gestión de negocios presupone la im-
posibilidad del dueño de intervenir por él mismo y, además, la
imposibilidad de detener el obrar del gestor. Ahora bien, si el
duefio del negocio, al tomar conocimiento de este, le ordena al
gestor que cese en su obrar y este continúa, el obrar de este
último se torna ilícito, por cuanto deja de realizar una obra
en beneficio de un tercero, para entrometerse arbitrariamente
y sin legitimación alguna en asuntos que le son ajenos. Esta
conducta, desaprensiva de la voluntad del dueño del negocio, es
sancionada por el legislador con un agravamiento de la respon-
sabilidad, cargando sobre este gestor que se rehúsa a apartarse
o a seguir con las instrucciones del dueño el deber de reparar
todo daño causado, aun aquel que se derive de un evento fortuito.
b) Emprendimiento de actividades arriesgadas, ajenas a las
habituales del dueño del negocio. Hemos señalado en puntos
anteriores que la gestión de negocios, para ser tal, debe ser de
utilidad para el dueño del negocio. Por ello, el legislador en-
tiende que difícilmente el dueño del negocio obtenga utilidades
de negocios arriesgados o ajenos a su actividad; en todo caso,
es una potestad exclusiva del dueño el asumir nuevas activida-
des o riesgos nuevos. Por ello, si el gestor de negocios observa
la existencia de una utilidad a costa de nuevos riesgos o activi-
dades diferentes a las que habitualmente ejerce el dueño y de-
cide correrlos, resulta lógico que toda consecuencia de dichos
riesgos -aun las que se deriven del caso fortuito- sean en cabe-
za del gestor.
c) Posposición del interés del dueño del negocio frente al
suyo. Al igual que el mandatario, el gestor de negocios debe
priorízar los intereses del dueño del negocio por encima de los
suyos. El incumplimiento de este deber claramente deriva en
que cargue con todas las consecuencias dañosas frente al due-
ño, incluso si son causadas por caso fortuito.
d) Falta de aptitudes necesarias para el negocio o interven-
ción que impide la de otra persona más idónea. El texto del
arto 1724,al describir el factor subjetivo de atribución de la res-
ponsabilidad, señala que abarca la "imprudencia".
260 FUNCIÓN RESARCITORIA

Al respecto, enseña ALFERILLO que la "imprudencia" es una

conducta positiva consistente en un actuar temerario del cual
debió abstenerse".
Así, si el gestor carece de aptitudes para llevar adelante un
negocio ajeno, debe abstenerse de hacerlo porque seguramente
tampoco lo haría si el negocio fuera propio. En caso contra-
rio, si obrando con temeridad, actúa igual, asumirá las conse-
cuencias causadas por su accionar, incluyendo las que emanen
de un caso fortuito.
Las mismas consecuencias impone la norma cuando la
temeridad no se deriva de un accionar directo, pero impide el
accionar de un gestor mejor preparado, pues afecta las posibili-
dades de un mayor éxito en las gestiones.
3) Responsabilidad solidaria. El art. 827 del Cód. Civil y
Comercial señala que las obligaciones solidarias son aquellas
en las que, en razón de su título constitutivo o de la ley, la tota-
lidad del crédito puede ser exigido a cualquiera de los deudores
en forma indistinta.
Asimismo, conforme al arto 828, la solidaridad nunca ha
de presumirse, sino que debe surgir del título constitutivo de la
obligación o de la ley.
A partir de estos presupuestos, el arto 1788del Cód. Civil y
Comercial consagra como deudores solidarios de las indemni-
zaciones derivadas de la gestión a: a) los gestores que asumen
conjuntamente el negocio ajeno, y b) los dueños del negocio,
frente al gestor.
4) Remisión a las normas del mandato. Debido a las simi-
litudes de las figuras, más allá de las claras diferencias a las
que ya nos hemos referido, el legislador ha determinado que se
apliquen a la figura de la gestión de negocios en forma supleto-
ria aquellas que rigen al contrato de mandato.
Sin embargo, al ser una característica de este Código Civil
y Comercial el funcionamiento entrelazado de todo el sistema,
esta remisión no es la única que debe considerarse, en cuanto
también serán de aplicaciones las normas relativas a la repre-
sentación voluntaria y las de la responsabilidad subjetiva, en-
tre otras.

26 ALFERILLO, en GARRIOO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1724, § 1, p. 1046.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 261
§ 103. EMPLEO ÚTIL. - A continuación, analizaremos sus
notas tipificantes.
a) CONCEPTO DE EMPLEO ÚTIL. El arto 1791 del Cód. Civil y
Comercial contiene la siguiente definición del empleo útil:
"Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gas-
to, en interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le
sea reembolsado su valor, en cuanto haya resultado de utilidad,
aunque después esta llegue a cesar.
El reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el
gasto se efectúa".
A partir de esta definición, señala BORDA que debe distin-
guirse el empleo útil de la gestión de negocios, en razón de que
en el empleo útil no interesa la intención con la que se haya rea-
lizado el gasto". Indica, además, que mientras la gestión im-
plica la realización de cualquier acto a favor del dueño del nego-
cio, el empleo útil remite únicamente a un desembolso dinerario.
En este sentido, debe destacarse que el texto normativo re-
fiere a quien realiza un gasto, otorgándole el derecho a ser reem-
bolsado por dichos gastos.
Debe separarse, en este punto, la figura del empleo útil de
la del enriquecimiento sin causa que regula el arto 1794.
Destaca al respecto BORDA que mientras en el caso del en-
riquecimiento sin causa, al momento de intentarse la acción de
reembolso, el beneficio subsiste en cabeza del enriquecido, en
el supuesto del empleo útil el beneficio podría haber cesado y
aun así se le deben las sumas de dinero abonadas con sus inte-
reses":
b) GASTOS FUNERARIOS. El legislador ha querido dar particu-
lar tratamiento en el arto 1792 del Cód. Civil y Comercial a los
gastos funerarios abonados por un tercero distinto de los here-
deros del causante; este es un caso típico de empleo útil-mas no
el único-.
Así, quien abonó dichos gastos funerarios tiene derecho a
requerir a los herederos su reembolso con los respectivos in-
tereses siempre y cuando guarden relación con las circunstan-
cias del causante (su fortuna, su estilo de vida, las exequias

27 BORDA, Manual. Contratos, p. 759.

28 BORDA, Manual. Contratos, p. 759.
262 FUNCIÓN RESARCITORIA

dictadas en los términos del arto 61 del Cód. Civil y Comercial,

etc.) y los usos del lugar donde se realizó el funeral.
Si los gastos realizados, a criterio del juez, fueran excesi-
vos, no por eso corresponderá el rechazo del pedido de reem-
bolso, sino que deberá reconocer el valor de los gastos fune-
rarios que hubieran sido razonables según las características
referidas.
e) SUJETOS OBLIGADOS AL REEMBOLSO. Quien ha realizado un
gasto de dinero con los alcances determinados para el empleo
útil podrá, conforme al arto 1793 del Cód. Civil y Comercial, re-
querir su reembolso a diferentes sujetos de acuerdo con la ca-
racterística del gasto realizado.
Así, la norma detalla los siguientes obligados.
1) Quien recibe la utilidad. Este supuesto constituye el
principio general del instituto, pues quien efectuó el gasto pue-
de dirigir la acción contra quien se benefició por él. BORDA, sin
embargo, reconocía una excepción a este supuesto, señalando
que quien efectuó el gasto pierde la acción si la utilidad se pier-
de por su propia culpa, en cuyo caso nada podrá reclamar-",
2) Los herederos del difunto, en el caso de gastos funerarios.
La responsabilidad de los herederos, por aplicación de la norma
general de la solidaridad del arto 828 del Cód. Civil y Comercial,
es mancomunada. En consecuencia, cada uno de ellos respon-
derá por los gastos funerarios en la proporción de los derechos
hereditarios que posean sobre el acervo hereditario.
3) El tercero adquirente a título gratuito del bien que recibe
la utilidad, pero solo hasta su valor al tiempo de la adquisición.
BORDA explica con absoluta claridad el sentido de la norma".
Ella refiere al supuesto en que se destina dinero a mejorar un
bien que luego es transmitido a un tercero. Si la transmisión
del bien se realiza a título oneroso, la acción no se puede di-
rigir contra el adquirente del bien, por cuanto el dueño que la
enajenó seguramente trasladó el beneficio al precio por el cual
se transmitió la cosa, y, en consecuencia, es el único obligado
por imperio del inc. a de la norma. Si la transmisión fue reali-
zada a título gratuito, coincidimos con el referido autor en sos-

29 BORDA, Manual. Contratos, p. 760.

30 BORDA, Manual. Contratos, p. 760.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 263
tener que la legitimación pasiva de la acción de reembolso es
tanto contra el tercero que adquiere el bien -como lo dispo-
ne este inc. c- como contra el titular del bien que lo enajenó,
quien queda comprendido dentro de los supuestos del primer
inciso. Encontramos acertado lo señalado por BORDA respec-
to de la injusticia de permitir al titular del bien mejorado li-
berarse de su obligación de responder mediante la enajenación
del bien. Esta afirmación se dimensiona además al conside-
rar que, si no se le permite al deudor liberarse de reembolsar
si transmite el bien a título oneroso, menos podría hacerlo si lo
transmite a título gratuito.

§ 104. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO FUENTE DE RES-

PONSABILIDAD. - Señala el art. 1794 del Cód. Civil y Comercial:
"Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas
de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir
el detrimento patrimonial del empobrecido.
Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su pa-
trimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en
su poder al tiempo de la demanda".
a) DEFINICIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Es de esta for-
ma que el legislador ha incorporado al ordenamiento una nueva
fuente de obligaciones de origen legal, que es el enriquecimiento
que se produce sin una causa (una ley o un contrato) que sus-
tente la obtención de dicho beneficio.
Explica GARCINO que en el Código Civil velezano no existía
una norma de regulación del enriquecimiento sin causa, sin
perjuicio de lo cual se había estructurado desde la doctrina y
la jurisprudencia una regulación del instituto".
Dicha estructura es recepcionada en el nuevo texto legal,
pero en una forma desdoblada: primero conceptualiza la no-
ción de enriquecimiento sin causa y luego se detiene en la re-
gulación de las diversas acciones, estableciendo distintos requi-
sitos conforme al origen del enriquecimiento indebido.
b) REGLAS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. Siguiendo al
autor referenciado, podemos sostener que la norma establece

31 GARCINO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - AlFERlllO (dirs.) - KRJEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1794, § 1, p. 1128.
264 FUNCIÓN RESARCITORIA

dos reglas para la procedencia de una acción de repetición de

lo pagado sin causa".
En primer término, si lo obtenido es un bien material y se
encuentra aún en poder del demandado, debe restituirlo.
Por descarte, toda vez que es clara la voluntad del legis-
lador de evitar el enriquecimiento sin causa de las personas,
entendemos que, si el bien ya no se encuentra en poder del de-
mandado al momento de interposición de la demanda, deberá
restituir el valor del bien en dinero, cuantificándose al momen-
to de la notificación de la demanda, y corriendo los intereses
desde dicha fecha y hasta el momento del efectivo pago.
Por otra parte, si lo reclamado son sumas dinerarias, el
límite de la responsabilidad es el del beneficio obtenido por
quien se enriqueció, apartándose del criterio doctrinal que se-
ñalaba que debía mirarse, además del beneficio obtenido, el
empobrecimiento sufrido por quien abonó sumas de dinero sin
tener obligación de hacerlo.
e) CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCI6N "t» REM VERSO". El le-
gislador ha seguido en este punto la doctrina imperante al re-
dactar el arto 1795del Cód. Civil y Comercial, determinando el
carácter subsidiario de la acción de repetición: "La acción no
es procedente si el ordenamiento jurídico concede al damnifica-
do otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento
sufrido".
Lo cierto es que resulta lógico que la acción solo pueda
proceder si el enriquecimiento no tiene una causa lícita, por-
que el enriquecimiento con una causa ilícita (tanto legal como
voluntaria) se subsana mediante acciones específicas estableci-
das para cada caso y, a su vez, con sus consecuencias propias,
bien distintas a las que se establecen para esta acción.
Desde este punto de vista, no coincidimos con la postura
doctrinaria que señala la acción in rem verso como una norma
de cierre o de clausura del sistema", dado que desde nuestro
punto de vista la subsidiariedad determinada por la norma no

32 GARCINO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIECER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1794, § 2, p. 1130.
33 LÓPEZ MESA, El enriquecimiento sin causa. Sus requisitos y limitacio-
nes en el Proyecto, LL, 2012-E-112S.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 265

convierte a la acción en un procedimiento de «descarte", sino

que simplemente la encasilla dentro de sus límites adecuados
como un procedimiento establecido para la restitución de la
equidad, sin funciones reparadoras o punitivas como las de-
rivadas del enriquecimiento sin causa, ni tampoco pensadas
para modificar las relaciones de poder como lo son las accio-
nes reales.

§ 105. PAGO INDEBIDO. - Constituye la segunda parte de la

regulación del enriquecimiento sin causa por parte del legis-
lador.
En efecto, mientras en el arto 1794 del Cód. Civil y Comer-
cial se procedió a definir el instituto y en el arto 1795a estable-
cer la norma de la subsidiariedad de la acción, en la regulación
del «pago indebido" el legislador comienza a indagar respec-
to de los supuestos particulares de la repetición del pago, tal
como lo veremos a continuación.
a) SUPUESTOS DE REPETICIÓN DEL PAGO. Es claro el arto 1796
del Cód. Civil y Comercial al definir que el pago es repetible
si: "a) La causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay
obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en con-
sideración a una causa futura, que no se va a producir.
b) Pagaquien no está obligado, o no lo está en los alcances
en que paga, a menos que lo haga como tercero.
e) Recibe el pago quien no es acreedor, a menos que se en-
tregue como liberalidad.
d) La causa del pago es ilícita o inmoral.
e) El pago es obtenido por medios ilícitos".
1) La causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay
obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en con-
sideración a una causa futura, que no se va a producir. Todos
los supuestos enunciados en el inc. a del arto 1796 del Cód. Ci-
vil y Comercial confluyen en el mismo supuesto, la ausencia de
una causa legal o voluntaria que justifique el enriquecimiento
de un sujeto a costa de otro. En este sentido, cabe destacar
que la causa que motiva el enriquecimiento debe subsistir en el
tiempo, pues, si desaparece, la situación quedará equiparada a
la inexistencia de la causa en el origen.
266 FUNCIÓN RESARCITORIA

Un supuesto interesante para analizar desde esta perspec-

tiva es el de la acción in rem verso que se origina en el caso de
proceder una acción de revisión de la cosa juzgada írrita, dado
que, si se admite la acción y se concluye que la indemnización
reconocida en dicho proceso lo fue en forma equivocada, quien
la recibió deberá restituir lo percibido.
2) Paga quien no está obligado, o no lo está en los alcances
en que paga, a menos que lo haga como tercero. En este su-
puesto, el deudor paga creyendo que tiene dicho carácter cuan-
do en realidad no lo tiene o lo tiene en una med ida menor a la
que pagó.
Al respecto se ha debatido el caso del deudor de expensas
que intenta el reembolso de lo abonado en exceso en razón de
una liquidación defectuosa, y la jurisprudencia ha sido pacífi-
ca en el derecho del deudor de recuperar lo pagado en exceso,
siempre y cuando no hubiese habido un error de su parte, ex-
tremo que ya no será necesario, como veremos más adelante.
La norma también establece una excepción en la que no
procederá la acción de reembolso en el caso del pago como ter-
cero de una deuda ajena.
En dicho caso, tal como señala CIVITATE, el pagador se su-
broga en los derechos del acreedor original y tiene acción con-
tra el solvens principal>'.
Sin embargo, si abonó más de lo debido, su acción contra
el deudor se limitará al crédito cancelado, teniendo acción de
repetición contra quien percibió el dinero en razón de lo esta-
blecido en el inc. a del arto 1796.
3) Recibe el pago quien no es acreedor, a menos que se en-
tregue como liberalidad. En este supuesto no hay creencia del
deudor de considerarse en dicha posición, sino que considera
accipiens a quien no lo es. Claramente, podrá pedir la resti-
tución de lo abonado, a menos que lo hubiese entregado con
animus donandi.
4) La causa del pago es ilicita o inmoral. A diferencia de
lo establecido en el inc. a del arto 1796, donde no había causa,
en este caso hay una causa, pero ella es ilícita o inmoral.

34 CIVITATE, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Co-

mercial, t. IV, p. 551.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 267

Expone CIVITATE como ejemplo de causa ilícita el pago

de un impuesto que luego es declarado inconstitucional, por
lo que el contribuyente puede pedir la repetición de lo pa-
gado".
En cuanto al pago inmoral, solo tiene acción quien obró
inocentemente, situación que se ve reforzada con el texto del
arto 1799, inc. e, que establece la improcedencia de la acción
cuando se haya obrado con torpeza, solamente para este su-
puesto.
Asimismo, siguiendo el criterio del art. 1799,inc. d, si am-
bas partes actuaron torpemente, el acreedor de las sumas perci-
bidas por quien se enriqueció será el Estado, dado que la norma
le otorga a dicho crédito el mismo destino que a las herencias
vacantes.
Encontramos esta norma determinante para el recupero
de activos a favor del Estado en los casos de corrupción, dado
que permite reclamar a quien se enriqueció ilícitamente toda la
ganancia obtenida con su accionar ilegal; teniendo, además, di-
chos fondos un destino establecido en la norma: el mismo "que
las herencias vacantes".
Así, el Estado tendrá legitimación activa para reclamar no
solo a quienes fueron sus funcionarios, sino también a particu-
lares, las sumas -o los bienes adquiridos con ellas por el prin-
cipio de subrogación real- que hayan obtenido como beneficio
por un accionar ilícito o inmoral".
5) El pago es obtenido por medios ilícitos. Así como el le-
gislador no ha querido convalidar el enriquecimiento sin una
justa causa, tampoco ha querido que el crédito, aun causado y
lícito, pueda ser percibido por medios ilícitos. Claramente la
paz social y el orden público indican que es imperioso que el
acreedor satisfaga su crédito por los medios legales previstos,
pues constituye un presupuesto esencial de un Estado de dere-
cho que el monopolio de la fuerza sea delegado en el Estado y
no ejercido por sus ciudadanos manu propria.

35 CIVITATE, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Co-

mercial. t. IV, p. 551.
36 Para mayor abundamiento. ver KR.TEGER, El Código Civil y Comercial y
la legitimación del Estado en las acciones de recupero de pagos con causa ilíci-
ta, Supll.L, "Código Civil y Comercial de la Nación", febo 2017.
268 FUNCIÓN RESARCITORIA

Desde esta perspectiva, resulta razonable que el legislador

sancione a quien obtiene el cobro de un crédito por maneras
ilícitas con la obligación de restituir lo percibido de este modo,
en procura de que ningún beneficio pueda ser obtenido por di-
cho accionar.
b) IRRELEVANCIA DEL ERROR. Ardua discusión ha tenido
desde hace tiempo en la doctrina la necesidad de ponderar el
error de quien pagaba como requisito ineludible para la proce-
dencia de la acción in rem verso.
Sin embargo, siendo clara la intención del legislador de
privilegiar el no enriquecimiento sin causa, la exigencia del
error como requisito ha sido dejada de lado en forma expresa
conforme al texto del arto 1797del Cód. Civil y Comercial
En el único supuesto en que la torpeza del pagador tiene
alguna incidencia es en el indicado por el arto 1799,inc. e, que
establece la improcedencia de la acción cuando se busca la de-
volución de lo pagado por una causa inmoral o ilícita.
Fuera de este supuesto en particular, la conducta de quien
paga no debe entrar en consideración del juez a la hora de deter-
minar la devolución de lo pagado, pues se debe hacer primar el
evitar la obtención de ventajas indebidas.

e) ALCANCES DE LA REPETICIÓN. Señala el arto 1798 del Cód.

Civil y Comercial: "La repetición obliga a restituir lo recibido,
conforme a las reglasde las obligaciones de dar para restituir".
Así, la norma remite a lo establecido en los arts. 759 a 761,
señalando que el principio general es que la restitución debe
hacerse al dueño de la cosa como regla general y que previa-
mente debe citarse a los terceros interesados en el bien a fin de
que hagan valer sus derechos (art. 759).
Ahora bien, a renglón seguido, los arts. 760 y 761 regla-
mentan los supuestos en los que la cosa haya sido entrega-
da por el deudor a terceros, separando la regulación para los
casos en que se trate de un bien registrable o de un bien no re-
gistrable.
En el primer caso, el dueño podrá requerir la cosa del po-
seedor de mala fe y de quien debía restituirla, pero no podrá ha-
cerlo del tercero que ha adquirido la cosa a título oneroso y de
buena fe. En dicho supuesto, el deudor debe el valor de la cosa.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 269

Si el bien es un inmueble o un bien mueble registrable, el

dueño tiene acción contra terceros, sean dueños o poseedores,
mediante una acción reivindicatoria.
d) SITUACIONES ESPECIALES. El legislador ha querido atender
algunas situaciones particulares que se pueden suscitar con
la acción in rem verso, y por ello se abocó a su regulación en
el texto del arto 1799 del Cód. Civil y Comercial, refiriendo los
siguientes casos: "a) La restitución a cargo de una persona in-
capaz o con capacidad restringida no puede exceder el provecho
que haya obtenido.
b) En el caso del inc. b del arto 1796, la restitución no proce-
de si el acreedor, de buena fe, se priva de su título, o renuncia a
las garantías; quien realiza el pago tiene subrogación legal en los
derechos de aquel.
e) En el caso del inc. d del arto 1796, la parte que no actúa
con torpeza tiene derecho a la restitución; si ambas partes actúan
torpemente, el crédito tiene el mismo destino que las herencias
vacantes".
1) La restitución a cargo de una persona incapaz o con ca-
pacidad restringida no puede exceder el provecho que haya obte-
nido. El legislador claramente ha querido limitar la extensión
del deber de restituir del incapaz, imponiendo un tope, el del
provecho que haya obtenido. Sin embargo, vemos que esta re-
gulación no impone límite alguno. En efecto, el texto del arto
1794 establece como norma general que el deber de restituir
subsiste hasta el máximo del beneficio obtenido por quien se
enriqueció.
En consecuencia, la situación del incapaz no difiere de
cualquier otro sujeto que se haya enriquecido sin causa, pues
el límite normativo dispuesto para el deber de restituir es el
mismo.
2) En el caso del inc. b del arto 1796, la restitución no proce-
de si el acreedor, de buena fe, se priva de su título, o renuncia a
las garantías,'quien realiza el pago tiene subrogación legal en los
derechos de aquel. La norma regula dos situaciones en parti-
cular en las que el deudor no tendrá derecho a la acción de re-
petición de lo pagado.
La primera de ellas es el supuesto en el que el acreedor,
luego de recibido el pago, destruye el instrumento donde cons-
270 FUNCIÓN RESARCITORIA

taba la deuda o renuncia a la fianza que garantizaba la obli-

gación.
Explica al respecto CIVITATE: "La prohibición de iniciar una
acción de repetición se funda en la idea de que si ella prospera-
se, el accipiens tendría mayor dificultad para cobrar al deudor
en razón de la posible falta de elementos probatorios. Para
que se verifique este supuesto debe mediar buena fe del acci-
piens tanto al momento de recibir el pago como al privarse de
su título o renunciar a su garantía, que refleja la confianza en
el pago. Si, por el contrario, aquel actúa de mala fe, procede-
rá la repetición contra él, como si no hubiese quedado un per-
juicio o deterioro en su posición de acreedor?".
En el segundo caso, tal como lo hemos señalado, no hay ac-
ción de repetición por cuanto quien pagó se subroga en los de-
rechos del acreedor y puede reclamarle lo pagado directamente
al deudor original.
3) En el caso del inc. d del arto 1796, la parte que no actúa
con torpeza tiene derecho a la restitución; si ambas partes actúan
torpemente, el crédito tiene el mismo destino que las herencias
vacantes. Es este el único supuesto en el que el legislador ha
dado relevancia a la diligencia del pagador; si la causa ha sido
inmoral o ilícita, quien pagó solo podrá recuperar lo pagado si
demuestra que no ha obrado con negligencia en relación con el
conocimiento del origen de la causa.
A su vez, el legislador ha entendido que nadie puede bene-
ficiarse de un acto inmoral o ilícito por lo que, si ambas partes
han sido cuando menos negligentes, el crédito tendrá el mismo
destino que las herencias vacantes; ello es, son en beneficio del
Estado.
Esta solución coloca al Estado como legitimado activo para
reclamar de quien se enriqueció a raíz de una causa ilícita o
inmoral la repetición de lo percibido, lo que se constituye en
una herramienta interesante a la hora de recuperar activos de
aquellos que se han beneficiado con sumas de dinero de origen
espurio.
En efecto, al señalar que el crédito tiene el mismo desti-
no que las herencias vacantes, y toda vez que en los casos de

37 C1VITATE, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Co-

mercial, t. IV, p. 552.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 271

vacancias el Estado tiene legitimación para iniciar el proceso

sucesorio a fin de que se declare dicha condición de los bienes
y que le sean transferidos a su favor, no existiría obstáculo al-
guno para reconocer al Estado la legitimación activa para re-
querir que se declare la ilicitud o inmoralidad de la obtención
de un crédito, y pueda así requerir constituirse en acreedor de
quien se benefició".

§ 106. LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO FUEN-

TE DE RESPONSABILIDAD. - El arto 1800 del Cód. Civil y Comercial
establece: "La declaración unilateral de voluntad causa una obli-
gación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o
por los usos y costumbres. Se le aplican subsidiariamente las
normas relativas a los contratos".
De esta manera, el Código Civil y Comercial receptó la po-
sición que tenía el Anteproyecto de Código Civil de 1998, ello
es, una tesis intermedia respecto de los efectos de la declara-
ción unilateral de voluntad.
Entre la postura que no le reconocía ningún efecto a la
declaración unilateral y aquella que la consideraba como una
fuente plena de obligaciones, el codificador decidió reconocerle
efectos solo en aquellos casos en que estos le son atribuidos le-
galmente o por los usos y costumbres.
Puede señalarse, como ejemplo en el que la ley otorga a
una declaración unilateral de la voluntad efectos jurídicos, el
texto del arto 974 del Cód. Civil y Comercial que instaura la
fuerza obligatoria de la oferta al contratar.
Sabido es que la oferta, como tal, es definida como un acto
jurídico unilateral por el cual se manifiesta la intención de
contratar.
En este sentido, la declaración unilateral de la voluntad de
contratar y su contenido devienen en vinculantes para quien la
formula, salvo las excepciones que establece la norma; por lo
que quien la efectúa debe dar cumplimiento a su promesa, so
pena de que ella le sea exigiblejudicialmente.

38 Ver, en este sentido, KRIEGER, El Código Civil y Comercial y la legitima-

ción del Estado en las acciones de recupero de pagos con causa ilícita, SuplLL,
"Código Civil y Comercial de la Nación", febo 2017.
272 FUNCIÓN RESARCITORIA

a) RECONOCIMIENTO DE UNA DEUDA Y PROMESA DE PAGO. Esta-

blece el arto 1801 del Cód. Civil y Comercial: "La promesa de
pago de una obligación realizada unilateralmente hace presumir
la existencia de una fuente válida, excepto prueba en contrario.
Parael reconocimiento se aplica el arto733".
b) EFECTOS DE LA PROMESA DE PAGO. La promesa de pago de
una deuda que se formula en forma unilateral tiene, como de-
claración unilateral de la voluntad, efectos jurídicos propios, a
saber:
1) La norma constituye como efecto del reconocimiento el
darle presunción de validez a la fuente de la obligación; presun-
ción iuris tantum, dado que admitirá luego prueba en contrario.
2) Interrumpe el curso de la prescripción, en tanto ella no
haya operado". La interrupción aquí dispuesta hay que leer-
la en forma conjunta con lo normado en el arto 2545 del Cód.
Civil y Comercial. Así, tal como lo señala GUISADO, la inte-
rrupción por reconocimiento solo puede realizarse antes de
que la prescripción haya operado, pues, luego de acaecido el
plazo, el deudor deberá renunciar a la prescripción conforme
al arto 253540•
e) FORMA DEL RECONOCIMIENTO. Tal como lo hemos referido,
el arto 1801 del Cód. Civil y Comercial remite en su aplicación
al texto del arto 733.
Así, a la luz de dicha norma, el reconocimiento puede ha-
cerse de manera tácita (p.ej., con el pago de la deuda en forma
directa) o expresa mediante la declaración en un documento.
d) CARTAS DE CRÉDITO. FORMA. Las cartas de crédito tienen
una función similar a las que tienen las cartas de porte en el
contrato de transporte; quien posee la carta de crédito puede
percibir de quien ha otorgado un crédito o debe mercaderías a
favor de otra persona hasta un determinado límite.
De esta forma, quien obtuvo el crédito puede autorizar a
un tercero a percibirlo en su nombre, sin que se modifique la
persona obligada frente al mutuante.

39 CIVITATE, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Co-

mercial, t. IV, p. 557.
40 GUISADO, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Comer-
cial, t. VI, p. 275.
 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES y RESPONSABILIDAD CML 273

El arto 1802 del Cód. Civil y Comercial consagra la for-

ma escrita para la emisión de una carta de crédito, estable-
ciendo que "puede utilizarse cualquier clase de instrumento
particular" .
Queda claro que la carta de crédito puede otorgarse por
instrumento privado sin necesidad de recurrir a la escritura
pública.
 CAPÍTULO XIV

EJERCICIO DE LAS ACCIONES JUDICIALES

§ 107. SUJETOS LEGITIMADOS ACTIVAMENTE. DAÑos CAUSADOS

A COSAS O BIENES. - La reparación del menoscabo a un bien o a
una cosa puede ser reclamado por: a) el titular de un derecho
real sobre la cosa o bien, y b) el tenedor y el poseedor de buena
fe de la cosa o bien (art. 1772,Cód. Civil y Comercial).
Como primera consideración, debemos precisar que pue-
den ejercer la acción no solo el titular dominial, sino el titular
de cualquier derecho real (v.gr., condómino, conjunto inmobi-
liario, usufructuario y, en general cualquiera comprendido en
el arto 1887,Cód. Civil y Comercial).
Con relación a la legitimación del tenedor y poseedor, la
norma recepta la concepción mayoritaria en la jurisprudencia
que otorga legitimación al tenedor o poseedor para reclamar
los daños contra la cosa aun cuando ella no sea jurídicamente
de su exclusiva propiedad.
Un tema no menor en materia de legitimación activa es el
referido a la acción conferida en materia de daño extrapatri-
monial El arto 1741del Cód. Civil y Comercial establece que si
del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las circunstancias,
los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convi-
vían con aquel recibiendo trato familiar ostensible.
La norma discrimina irrazonablemente entre los hermanos
no convivientes y los convivientes, puesto que el hecho de convi-
vir o no hacerlo no puede ser considerado como una causa que
permita, de manera justificada, tratar de manera diferenciada
a hermanos que, en definitiva, tenían el mismo vínculo con el
276 FUNCIÓN RESARCITORIA

fallecido, más allá de que pueda ser más intenso (o no, depen-
de el caso) entre quienes convivan Ello vulnera el arto 16 de la
Constonacional (principio de igualdad).
Existe una discriminación irrazonable" al negar legitima-
11

ción a los hermanos no convivientes y otorgársela a familiares

no convivientes más lejanos (como los abuelos, bisabuelos, nie-
tos, bisnietos, etc.) o incluso a no familiares convivientes (hijo
de la pareja de la víctima, pareja del progenitor de la víctima,
hermanastros, entre otros)',

§ 108. SUJETOS LEGITIMADOS PASIVAMENTE ACCI6N CONTRA EL

RESPONSABLE DIRECTO E INDIRECTO. - Ellegítimado tiene derecho a
interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el res-
ponsable directo y el indirecto Es responsable directo el autor
personal del hecho o incumplimiento, e indirecto aquel al cual
la ley o el contrato le imponen el deber de responder (v.gr.,due-
ño o guardián de la cosa, padre de la persona menor de edad
que causó un daño).

1 JuzgCivCom San Francisco. 22/1112017, "P. R. O. y otros e/P. H. J. s/

ordinario".
 SECCI6N 11

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL*

CAPÍTULO XV

CARACTERIZACIÓN GENERAL

A) ASPECTOS INTRODUCTORIOS

§ 109. EVOLUC16NHISroRICA. - La existencia de un sistema

que regula la responsabilidad derivada de la inejecución de las
obligaciones asumidas contractualmente se remonta en el tiem-
po a los albores del derecho romano.
Así, a partir de la premisa de que las fuentes de las obliga-
ciones son dos -la ley y el contrato- y que el incumplimiento
del contrato redunda en definitiva en la inejecución de obliga-
ciones, la diferencia que marca que la obligación sea impues-
ta por la ley o que sea diseñada y asumida voluntariamente se
verá reflejada luego en los diferentes efectos que generará el in-
cumplimiento de una u otra.
Puede comenzarse señalando que la distinción entre las es-
feras de responsabilidad tiene su origen en el derecho romano
en el que se distinguía el incumplimiento de la [ex Aquilia de
la responsabilidad emergente del incumplimiento del negotium.
Sin embargo, la elaboración conceptual de diferentes es-
feras de la responsabilidad civil fue realizada por los glosa-

* Parte de esta sección corresponde a textos publicados por KRIEGER, en

BORDA, Derecho civil y comercial. Contratos.
278 FUNCIÓN RESARCITORIA

dores franceses y luego tomada por el Código de Napoleón

de 18041•
Al poco tiempo de esta conceptualización de dos esferas
de responsabilidad, no tardaron en aparecer discusiones en la
doctrina respecto de la procedencia -o no- de esta distinción.
Continuando con la exacta reseña que elabora ESPINOZA ESPI-
NOZA, encontramos que este debate respecto de las esferas de
la responsabilidad ha atravesado tres períodos a lo largo de la
historia.
En un primer momento, encontramos una afirmación in-
discutible a favor de la separación de los efectos de la responsa-
bilidad.
Luego de ello, en una segunda etapa, liderada por LEFEBVRE
en 1896, se comenzó a postular a favor de la unificación de las
esferas.
Finalmente, en una última etapa, que ahonda en una posi-
ción intermedia, se sostiene la "unificación de algunos efectos",
mas no de toda la responsabilidad. Encontramos en esta po-
sición, por ejemplo, a los hermanos MAZEAUD y, más reciente-
mente, a LE TOURNEAU, con su teoría del "desfallecimiento del
contrato'".
Quienes abogaban por la unificación total de la respon-
sabilidad, posición asumida principalmente por autores como
DEMOGUE o DE CASTRO, lo hacían sosteniendo que el incumpli-
miento de un contrato no extingue la obligación objeto de este,
sino que ella subsiste y genera además la obligación de indem-
nizar-,
Por su lado, quienes sostienen una posición intermedia -con
quienes coincidimos- afirman que tanto la responsabilidad
contractual como la extracontractual comparten elementos co-
munes, pero con marcadas diferencias.
Señala, así, LE TOURNEAU que el "desfallecimiento contrac-
tual" posee un régimen propio cuyas modalidades particulares
están destinadas a permitir el respeto en el tiempo de la volun-
tad inicial de las partes",

I ESPINOZAESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, p. 55.

2 LE TOURNEAU, La responsabilidad civil.
3 DEMOGUE, Traite des obligations en général.
4 LE TOURNEAU,La responsabilidad civil, p. 22.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 279

Estas diferencias entre ambas esferas de responsabilidad

en el Código Civil velezano eran, conforme a LÓPEZ HERRERA:
a) la prueba de la culpa; b) la extensión del resarcimiento; e)
la prescripción; d) la reparación del daño moral; e) el discer-
nimiento; f) la atenuación de la responsabilidad; g) la solidari-
dad, y h) la competencias.
Sin embargo, veremos más adelante que, a partir de la re-
gulación de la responsabilidad contractual en el Código Civil y
Comercial, estas diferencias han cambiado, unificándose algu-
nos efectos y manteniendo diferencias en otros.

§ 110. LA CLASIFICACI6N CONTRACTUAL EN EL C6DIGO CIVIL y

COMERCIAL. - El Código Civil y Comercial ha generado una es-
tructura de la regulación contractual en dos grandes "tipos
contractuales": el de los contratos "paritarios" (arts. 966 a 1091)
y el de los contratos "de consumo" (arts. 1092 a 1122), con un
primer grupo de normas que se aplican a ambos tipos (arts.
957 a 965).
A su vez, dentro de ambos grupos aparecen los contratos
de adhesión", que no constituyen en sí mismos un tercer tipo
(1

de contrato, sino que pueden inscribirse dentro de uno u otro

grupo, diferenciándose por las particularidades respecto de la
formación del consentimiento contractual, en el cual el acep-
tante solo adhiere a las cláusulas generales y condiciones pre-
rredactadas por el oferente o proponente.
Esto queda en evidencia al observarse su ubicación dentro
del Código Civil y Comercial, pues no aparece como un tercer
tipo de contrato, sino que se inscribe dentro del capítulo que
regula el consentimiento contractual.
Esta división entre "contratos paritarios" y "contratos de
consumo" obedece particularmente a la existencia -o no-
de una desigualdad estructural entre las partes frente al con-
trato y, en consecuencia, a la necesidad de una tutela especial
de la parte más débil.
Así, el "contrato paritario" nace de la idea de la existencia
de una igualdad real en la negociación y formación del con-
sentimiento entre las partes que lo componen, mientras que el

S LÓPEZ HERRERA, Manual de responsabilidad civil, p. 91 y siguientes.

280 FUNCIÓN RESARCITORIA

contrato de consumo" se inserta en el marco de las "relacio-

11

nes de consumo", que parten de la existencia de una desigual-

dad estructural entre el proveedor y el consumidor que merece
una protección especial de este último.

§ 111. LAS ESFERAS DE RESPONSABILIDADEN EL CÓDIGO CIVIL y

COMERCIAL. - Con la entrada en vigor del Código Civil y Comer-
cial se ha reavivado en la doctrina nacional el debate respecto
de si se han unificado o no las esferas de responsabilidad con-
tractual y extracontractual.
Esto se debe a que el Código Civil y Comercial derogó el
arto 1107 del Código Civil -que marcaba las diferencias entre
ambas esferas- sin reemplazarlo por otra norma de tenor pare-
cido. A ello se le suma que se ha abierto también a debate la
situación de los plazos prescriptivos, pues no queda claro cuán-
do ha de aplicarse el plazo genérico de cinco años y cuándo el
de la "responsabilidad civil" de tres años.
Más allá de esto, nos animamos a sostener que los cambios
introducidos por el Código Civil y Comercial en materia de res-
ponsabilidad no han generado una unificación de las esferas
de responsabilidad, aun cuando algunos de los efectos de ellas,
que antaño se encontraban diferenciados, ahora pasan a estar
equiparados.
Recordamos, en este sentido, las palabras de ALTERlNI,quien
sostenía, respecto de la unificación de las esferas de responsa-
bilidad, que "es menester tener en cuenta que ciertas diferen-
cias entre las órbitas contractual y extracontractual no pueden
ser eliminadas en cuanto conciernen a ontologías diferentes.
Así como la moda unisex no convierte al hombre en mujer, ni
a la mujer en hombre, la unificación de régimen en materia de
responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura
del contrato respecto del hecho ilícito".
Parecería ser, entonces, en una lectura preliminar, que, si
sostenemos que se mantiene la división entre las esferas de res-
ponsabilidad en el texto del Código Civil y Comercial, la elimi-
nación de una norma del tenor del anterior arto 1107no traería
aparejada ninguna consecuencia práctica, dado que aun pres-

6 ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,Derecho de obligaciones.

 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 281
cindiendo de ella podemos mantener las diferencias entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual.
Sin embargo, ello no resulta tan lineal, pues la derogación
del artículo mencionado conlleva la eliminación de la prohibi-
ción del acreedor de una obligación convencional de peticio-
nar la aplicación de las normas que regulan la responsabilidad
extracontractual en su reclamo, pues era aquella la limitación
que imponía el arto 1107del Cód. Civil derogado.
En este sentido, señala ESPINOZA ESPINOZA que, cuando nos
encontremos frente a la inejecución de una obligación conven-
cional que a la vez constituye un delito, el acreedor podrá optar
entre iniciar una acción basada en una u otra esfera según lo
que más le convenga?
Debe señalarse que la otra opción interpretativa de esta
derogación es la del "cúmulo" de acciones; ello es que el acree-
dor acumule ambos reclamos y obtenga las ventajas que una
esfera no le permite obtener: como bien se ha señalado, esta es
una figura "híbrida" que no ha tenido cabida en la doctrina".

§ 112. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE EN LA VALORA-

CIÓN DE LAS CONDUCTAS DE LAS PARTES. - Sin lugar a dudas, es el
principio general de la buena fe, consagrado en el arto 90 del
Cód, Civil y Comercial, el principio cardinal que debe re-
gir a la hora de valorar las conductas de las partes duran-
te las cuatro etapas del contrato, la negociación previa, la ce-
lebración, su ejecución y el cumplimiento de las obligaciones
subsistentes.
Esta noción es reforzada en materia de contratos por el
texto del arto 961 del Cód. Civil y Comercial, que expresamente
señala: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutar-
se de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente ex-
presado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente
se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor".
Si bien es cierto que la norma del arto 961 señala las etapas
de celebración y ejecución, no menos cierto es que la interpre-

7 ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, p. 66.

8 ALTERINI, Responsabilidad civil, p. 52.
282 FUNCIÓN RESARCITORIA

tación armónica de todo el texto legal alcanza a todas las eta-

pas del contrato.
Ahora bien, cabe preguntarnos en esta etapa qué significa
interpretar las conductas de las partes a la luz "del principio
general de la buena fe".
Explica BORDA que obrar de buena fe implica "el deber de
comportarse lealmente en el tráfico jurídico, ajustando el com-
portamiento al arquetipo de conducta social reclamada por la
idea ética vigente'".
Lo expuesto significa, ni más ni menos, que la valoración de
las conductas de los sujetos ya no estará subordinada a la apre-
ciación judicial de lo "moralmente correcto" o la justeza de la
conducta a las "buenas costumbres", sino a la pauta objetiva de
ponderar si la conducta desplegada se ajusta a lo esperado
de un hombre de bien en el contexto en el que se desempeña.
Esta modificación sustancial del mandato a los jueces res-
pecto de los parámetros para juzgar las acciones de las partes
implica un apartamiento del legislador de una posición "subje-
tivista" para avanzar hacia una posición de mayor objetividad,
pues, mientras la regla moral depende principalmente de los
valores que posea el juzgador y cambia según quien sea el en-
cargado de juzgar, la valoración de la conducta en función de
la buena fe implica el respeto a determinados consensos socia-
les que fácilmente pueden ser ponderados.

§ 113. LA MALA FE COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD. - Así

como la buena fe se constituye en el principio cardinal que rige
las relaciones jurídicas, el obrar en forma manifiesta en contra
de dicho principio será fuente generadora del deber de reparar
el daño causado por aquel que obra de manifiesta mala fe.
Enseña ALFERILLo que "la mala fe se configura cuando el
sujeto tiene conocimiento o tiene el deber de conocer determi-
nada situación, circunstancias, datos, condiciones, calidades,
etc., relevante para el derecho a la luz de las particularidades
propias de cada acto jurídico, cuya utilización antifuncional el
ordenamiento jurídico reprueba. [...] En otros términos, vis-
lumbramos que la mala fe encuentra su perfil específico en el

9 BOROA, Derecho civil y comercial. Contratos, p. 232.

 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 283
conocimiento jurídicamente relevante que el sujeto tiene o debe
tener de acuerdo con las características de cada acto jurídico.
[...] Por ello, el individuo que tiene o debe tener ese saber signi-
ficativo, frente al principio de la buena fe, si retiene ese conoci-
miento sin notificar al otro sujeto del acto o culposamente no
lo tiene al celebrar, ejecutar o interpretar el negocio, está trans-
grediendo la confianza y lealtad que debe primar en todos los
actos jurídicos"!".
Veremos, siguiendo al referido autor, que la mala fe, cuan-
do cause un daño injusto del derecho, tendrá dos caminos que
pueden complementarse o ejercerse en forma separada. El
primero de ellos, en tanto constituya un vicio de la voluntad
del afectado por la mala fe, podrá acarrear la nulidad del acto
jurídico cuando se corrobore la existencia de error o dolo (en-
tendiendo, en este caso, al dolo como vicio de la voluntad). El
segundo, independientemente de si se reúnen las característi-
cas para decretar la nulidad, será reparar los perjuicios causa-
dos por la conducta desplegada conforme los principios de la
reparación plena consagrados en el arto 1740 del Cód. Civil y
Comercial.

§ 114. LA INFLUENCIA DE LA ESCUELA DEL ANÁLISIS ECON6MlCO

DEL DERECHO EN LA REGULACI6N DE LOS CONTRATOS. - Debemos se-
ñalar que resulta clara, a la luz del contenido de determinadas
normas que iremos dilucidando más adelante, la influencia
que la escuela del análisis económico del derecho ha tenido en
el legislador a la hora de regular el régimen de los contratos
en general y el de la responsabilidad derivada de su incumpli-
miento en particular.
El reconocimiento de esta influencia resulta de singular
utilidad, pues nos permite entender el "para qué" de muchas de
las normas y, a partir de allí, proponer construcciones jurídi-
cas y soluciones que se apeguen a la finalidad perseguida.
El estudio de los contratos y su relación con el funciona-
miento de la economía es una disciplina que lleva varios años
en el mundo, de la mano de autores como POSNER en los Estados
Unidos de América y, en nuestro país, con SPECTOR, ACCIARDJ
e IRIGOYEN TESTA, entre otros.

10 ALFERILLO, La "mala fe", "Vniversítas", n° 122, ene-jun. 2011, p. 460.

284 FUNCIÓN RESARCITORIA

Esta escuela, que también se ocupa de otros temas como,

por ejemplo, el funcionamiento de la responsabilidad civil ex-
tracontractual y la cuantificación de las indemnizaciones, ha
centrado su mirada en materia de contratos principalmente en
la cuestión de su "eficiencia"; esto es, cuál es la solución más
adecuada para cada supuesto de incumplimiento, cuándo fo-
mentar la reparación de los daños y cuándo fomentar su cum-
plimiento.
Asimismo, ha acuñado nociones tales como el incumpli- tt

miento eficiente", que determina que si el costo del incum-

plimiento se encuentra por debajo del costo del cumplimiento
difícilmente las partes cumplan con sus obligaciones.
Las implicancias de las conclusiones de la escuela del aná-
lisis económico del derecho, tal como hemos señalado, han re-
percutido en nuestro sistema con la instalación del anatocismo
(art. 770, Cód. Civil y Comercial) con el objeto de incrementar
el costo del incumplimiento; la adopción de la teoría de la pre-
visibilidad contractual en materia de extensión de la respon-
sabilidad (art. 1728); la limitación del ejercicio de la acción
redhibitoria en caso de que el vicio oculto sea subsanable y el
garante ofrezca subsanarlo (art. 1057),y las normas que facul-
tan al juez a intervenir en el contrato y mantener su equilibrio
(art. 960 en forma general y arto 1091 in fine en materia de im-
previsión), entre varias otras.
Estas normas buscan diseñar un sistema de contrataciones
que persiga la aplicación de los denominados seis principios que
deben guiar la estructura del derecho contractual.
En efecto, enseña COLOMA11, siguiendo a COOTER y ULEN, que
los principios que deben guiar la legislación del derecho con-
tractual son:
a) Permitir que los juegos con soluciones ineficientes se
transformen en juegos con soluciones eficientes (facilitando la
cooperación mediante contratos).
b) Asegurar un nivel de cumplimiento óptimo de los con-
tratos.
e) Asegurar una confianza óptima en las promesas con-
tractuales.

11 COLOMA, "El análisis económico del derecho contractual", en SOLA

(dir.), Tratado, t. III, p. 925 y siguientes.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 285

d) Suministrar mecanismos eficientes de interpretación de

las lagunas contractuales.
e) Corregir fracasos de mercado mediante la regulación de
los términos de los contratos.
f) Promover relaciones permanentes que resuelvan el pro-
blema de la cooperación sin necesidad de utilizar contratos ex-
plícitos.
La búsqueda de una legislación que torne eficiente las
relaciones contractuales no resulta en nada menor, pues
dichas finalidades perseguidas han de tener una clara in-
fluencia a la hora de interpretar y aplicar las normas que
regulan los contratos, así como para interpretar el contrato
en sí mismo, dado que no se podrá prescindir en la solución
que brinde el juez que ella procura la realización de estos
principios.
Estas consideraciones apuntadas han sido -además- ex-
presamente reconocidas por la Corte Suprema en dos oca-
siones.
La primera de ellas, al crear por acord. 36/2009 la Unidad
de Análisis Económico del Derecho, que tiene como función
emitir opinión técnica y fundada respecto de los efectos ma-
croeconómicos que los decisorios del máximo tribunal puedan
tener (consid. 4°).
La segunda ocasión en que quedó manifiesta esta tesitura
fue en la sentencia "Espósito" del máximo tribunal, que anali-
zó el impacto de la aplicación retroactiva del Ripte como fór-
mula de cálculo para la reparación de los infortunios labora-
les a los accidentes ocurridos con anterioridad a la entrada en
vigor de la norma que consagraba dicho método de cuantificar
el daño.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema resolvió la no
aplicación retroactiva del Ripte, fundando sustancialmente su
decisión en el impacto económico que tendría la sentencia, en
el desequilibrio contractual que la solución en contrario gene-
raría y la ruptura del principio de previsibilidad.
Por ello, debemos considerar, a la hora de analizar la res-
ponsabilidad derivada de la inejecucíón de los contratos, la in-
fluencia que tienen en el sistema las derivaciones de la aplica-
ción del análisis económico del derecho.
286 FUNCIÓN RESARCITORIA

B) EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

§ 115. CONFIGURACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO. - Es la siguiente.

a) EL REQUISITO DE LA ESENCIALIDAD EN EL INCUMPUMIENTO DEL
CONTRATO PARA EL EJERCICIO DEL PACTO COMISORIO. El incumpli-
miento del contrato se configura por la ausencia de los princi-
pios de temporalidad, identidad e integridad en el pago de las
obligaciones asumidas en el contrato. Ello quiere decir que
se entenderá que habrá incumplimiento del contrato cuando el
deudor no cumpla con las obligaciones a su cargo, lo haga fue-
ra de término, o cumpla en forma parcial o con algo diferente
a lo que se había comprometido.
Así dadas las cosas y siguiendo las directrices del arto 730
del Cód. Civil y Comercial, el incumplimiento del contrato,
si se constituye en la inejecución de obligaciones, otorgará al
acreedor la posibilidad de optar entre tres caminos a seguir: 1)
procurar forzar el cumplimiento del deudor; 2) obtener el cum-
plimiento por un tercero a costa del deudor, y 3) obtener las
indemnizaciones correspondientes.
Estas disposiciones, llevadas a la inejecución del contrato,
importan que el acreedor podrá optar o bien por forzar el cum-
plimiento del contrato, o bien accionar resolviéndolo y recla-
mando los daños y perjuicios pertinentes.
Sin embargo, veremos que el Código Civil y Comercial
ha limitado el ejercicio de esta última posibilidad con el tex-
to del art. 1084, puesto que exigirá que, para poder proce-
der a la resolución contractual, el incumplimiento deberá ser
"esencial JI.

Esta exigencia de "esencialidad" en el incumplimiento im-

plica que la acción de resolución solo procederá en la medi-
da en que sucedan algunas de las situaciones que describe el
propio art. 1084 del Cód. Civil y Comercial, a saber: 1) el cum-
plimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del
contexto del contrato; 2) el cumplimiento tempestivo de la pres-
tación es condición del mantenimiento del interés del acreedor;
3) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sus-
tancialmente tiene derecho a esperar; 4) el incumplimiento es
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 287

intencional, y 5) el incumplimiento ha sido anunciado por una

manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.
Si no se reúnen algunas de estas circunstancias, el acree-
dor mantendrá a salvo la acción de cumplimiento forzoso (sin
perjuicio, además, de los daños y perjuicios sufridos), pero no
podrá accionar por resolución contractual.
b) EL REQUISITO DE INCUMPLIMIENTO ESENCIAL EN LOS CONTRATOS
DE CONSUMO. Ahora bien, cabe preguntarse si el texto del art.
1084 del Cód. Civil y Comercial aplica solamente a los contra-
tos paritarios o si la exigencia del "incumplimiento esencial"
también aplica a los contratos de consumo.
El tema fue abordado por la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires en el fallo "Bose?", en cuya opor-
tunidad se concluyó, en línea con nuestro pensamiento, que
si bien el requisito del incumplimiento esencial no es exigible
cuando el consumidor decida resolver el contrato en los térmi-
nos del arto 10 bis de la ley de defensa del consumidor, sí le es
exigible a este que el ejercicio de la facultad resolutoria no se
constituya en un ejercicio abusivo del derecho.
Resulta interesante destacar que, en el mismo fallo, la pro-
pia Corte señaló que la decisión del consumidor por la resolu-
ción contractual no se constituye en abusiva por la sola exis-
tencia de otras acciones posibles, sino que la abusividad se
configura solo si se reúnen los requisitos establecidos normati-
vamente para el abuso del derecho en el caso concreto.
A su vez, esta exigencia de que la resolución contractual en
los contratos de consumo no sea ejercida en forma irregular
ha sido también recogida por el Proyecto de ley de defensa del
consumidor del año 2019, que determina que las acciones re-
solutorias del contrato no pueden constituirse en un ejercicio
irregular del derecho.

§ 116.ENUNCIACIÓN. - Tomando el listado elaborado por

LÓPEZ HERRERA que menciona las diferencias entre la responsa-
bilidad contractual y la extracontractual en el derogado Código
Civil velezano, iremos dilucidando cómo han quedado legisla-

12 SCBA, 3/10/2012, "Bose, Carlos y otros c/Ford Motor Argentina y otros",

ac. CI06070.
288 FUNCIÓN RESARCITORIA

dos los efectos del incumplimiento contractual en el Código Civil

y Comercial 13•
a) EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. Conforme el Código Civil
velezano, las consecuencias por la responsabilidad contractual
solo se extendían hasta las "consecuencias inmediatas y nece-
sarias", salvo en los supuestos de malicia en los que podía ex-
tenderse hasta las consecuencias mediatas (arts. 520 y 521).
Respecto de la responsabilidad extracontractual, las con-
secuencias resarcibles se extendían a las inmediatas, a las me-
diatas que tuvieron que haber sido previstas de haberse obrado
diligentemente y por las casuales tenidas en cuenta en los su-
puestos de dolo (arts. 904 y 905).
Ahora bien, yendo al análisis del nuevo ordenamiento, el
juego de los arto 1726 a 1728 da a entender que el legislador ha
mantenido el criterio de la "causalidad adecuada" que estable-
cía el arto 906 del Cód. Civil velezano para la responsabilidad
extracontractual (arts. 1726 y 1727),y la teoría de la "previsibi-
lidad contractual" para el deber de reparar los daños causados
por la inejecución del contrato (art. 1728),teoría que la doctri-
na encontraba en la nota del art. 521 del Cód. Civil14.
En este sentido, es clara la explicación que brindan sobre
el particular PICASSO y SAENZ: "Sin embargo, dicha regla (la de
la causalidad adecuada) no resulta extensible a la órbita del
contrato, en donde es preciso tener en cuenta las consecuencias
que las partes previeron o pudieron prever al tiempo de cele-
brar el contrato. Así, entre la causalidad adecuada y la regla
de la previsibilidad contractual hay diferencias relevantes. En
primer lugar, si bien ambas se fundan en lo que era previsible,
la primera toma como parámetro al hombre 'medio' (aprecia-
ción en abstracto), mientras que la segunda se centra en lo que
las partes que celebraron el contrato pudieron prever en el caso
concreto (apreciación en concreto). En segundo término, la
causalidad adecuada pone al intérprete -a fin de determinar
si era previsible o no determinada consecuencia- en el momen-
to en que se produjo el hecho ilícito, mientras que, en materia
contractual, se toma en cuenta lo que resultaba previsible para

13 LÓPEZ HERRERA,Manual de responsabilidad civil.

Tratado de los contratos. Parte general, p. 639; MOSSET
14 LORENZETTI,
hURRASPE - PlEOECASAS,Responsabilidad contractual, p. 342 Y siguientes.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 289
las partes al momento de celebrar el negocio, y no el del in-
cumplimiento. La distinción que realiza la norma se vincula
con que, en el ámbito contractual, son las partes las que mejor
determinan el nivel de riesgos que quieren aceptar, y el precio
que están dispuestas a pagar por ello. Es por esa razón que
la regla de la previsibilidad determinada por los contratantes
al momento de celebrar el negocio es primordial, pues, en caso
contrario -esto es, si el magistrado fijara los alcances del deber
de resarcir- las partes reaccionarán fijando precios más altos
en cobertura de sus seguridades?".
Ahora bien, la doctrina expresaba, en oportunidad de ana-
lizar la cuestión en el Código Civil, que la pauta para la previsi-
bilidad es de tipo "objetivo", con fundamento en el texto del arto
906, y por ello se entendía que era la previsibilidad del "hom-
bre medio", considerando las circunstancias especiales que
contenía el arto 902 del Cód. Civil".
Hemos de señalar que en el nuevo régimen existe una va-
riación al respecto, pues el grado de previsibilidad esperable ya
no será el del "hombre medio", sino que deberá analizarse a
través del prisma del principio general de la buena fe, de con-
formidad con lo establecido en los arts. 9° y 961 del Cód. Civil y
Comercial.
Esta regla determinará que la previsibilidad esperada es
aquella que razonablemente se debería tener obrando confor-
me las pautas del principio rector señalado.
Esta previsibilidad esperada, sin embargo, deberá agravarse
de acuerdo con las conductas especiales y las reglas que mencio-
na el arto 1735 del Cód. Civil y Comercial, debiéndose exigir una
previsibilidad mayor a quien mayor conocimiento tiene sobre el
negocio jurídico y ponderando particularmente en los contratos
de confianza la posición de quien la deposita en la contraparte
(p.ej., en un contrato entre un profano y un profesional no es
igual la previsibilidad exigible a ambas partes).
Sin embargo, cabe destacar que la norma contiene una cla-
ra excepción a esta afirmación respecto del momento a observar

15 PICASSO - SÁENZ, en HERRERA - CARAMELO - P¡CASSO (dirs.), Código Civil y

Comercial, t. IV, p. 439.
16 MOSSET !TURRASPE - PIEDECASAS, Responsabilidad contractual, p. 342 y
siguientes.
290 FUNCIÓN RESARCITORIA

a la hora de ponderar aquello que las partes pudieron prever;

si el incumplimiento se hace con "malicia" (con la intención de
causar un daño determinado por medio del incumplimiento y
no por el mero incumplimiento en sí), establece específicamente
el art. 1728del Cód. Civil y Comercial que en esa circunstancia
se debe mirar la previsión de dicho daño, ello es, ponderar la
intención del dañador al momento del incumplimiento.
Queda claro que, en el nuevo régimen, mientras la ley fija
en forma indefectible la extensión de la responsabilidad en la
esfera extracontractual, la regla de la "previsibilidad de los con-
tratos" que rige en la esfera contractual permite que sean las
partes las que determinen la extensión del resarcimiento para
el supuesto de inejecución, mediante la estipulación de las con-
secuencias dañosas que derivarán en caso de incumplimiento;
si nada dice, se regirán por las normas del plexo normativo.
De este modo, puede observarse que, en materia de res-
ponsabilidad contractual, el legislador ha permitido que las
partes regulen mediante la autonomía de la voluntad la ex-
tensión de la responsabilidad, dejando plasmado en el contra-
to cuáles son las consecuencias previsibles. Así, por ejemplo,
una consecuencia remota derivada de la inejecución, si las par-
tes la han manifestado en el contrato como una consecuencia
"previsible", pasará a ser indemnizable, en tanto, tal como en-
señaba ALTERINI, si la consecuencia mediata es previsible por
las partes, deja de ser casual o remota.
Esta solución deriva en una clara diferencia respecto del
carácter de las normas que rigen una y otra esfera de responsa-
bilidad; las normas que rigen la responsabilidad extracontrac-
tual son de carácter imperativo, mientras las que rigen la res-
ponsabilidad contractual son de carácter supletorio.
Asimismo, la regla del art. 1728 es clara también en rela-
ción con las consecuencias frente a la existencia del denomina-
do dolo contractual",
tt

Ha señalado UBIRfA, en la interpretación que sostenemos

adecuada del art. 1724,que el dolo contractual no se constitu-
ye por el incumplimiento deliberado del contrato, sino que "re-
quiere producir un daño de manera intencional o con mani-
fiesta indiferencia por los intereses ajenos":".

17 USlRIA, en BORDA, Derecho civil y comercial. Obligaciones, p. 366.

 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 291
Así, en los casos en que se corrobore la existencia de un
dolo contractual, señala explícitamente el arto 1728 que la ex-
tensión de la responsabilidad alcanzará no solamente a aque-
llas consecuencias que las partes previeron -o debieron haber
previsto- al momento de la celebración del contrato, sino tam-
bién a aquellas que previeron como resultado del incumpli-
miento, lo que redunda en una extensión de las consecuencias
indemnizables.
b) PRESCRIPCiÓN. Sabido es que en el Código Civil velezano
la responsabilidad contractual se regía por el plazo genérico de
diez años (art. 4023), mientras que prescribía por dos años la
acción por responsabilidad civil extracontractual (art. 4037).
En el Código Civil y Comercial, el art. 2561 modifica el
texto del citado arto 4037 al aclarar: "El reclamo de la indemni-
zación de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a
los tres años".
No es menor el detalle del cambio de la redacción que se
observa entre una y otra norma, puesto que el legislador ha eli-
minado la aclaración de que las acciones que prescribían en un
plazo diferente eran las de "responsabilidad civil extracontrac-
tual", mencionando solamente los reclamos "derivados de la
responsabilidad civil" en forma genérica.
Entendemos que de este modo se amplía la esfera de apli-
cación del artículo a la acción que persigue la reparación de
daños derivados del incumplimiento tanto de una obligación
legal como de una obligación contractual. Así, siguiendo este
análisis, podría sostenerse que la prescripción de todas las ac-
ciones de reparación de daños derivadas de las inejecuciones
de obligaciones tanto de origen legal como convencional opera-
ría a los tres años. Esta es la posición adoptada por parte de
la doctrina".
Sin embargo, debemos señalar que esta posición no es
unánime y que ha sido cuestionada con serios fundamentos.
Recuerda BORDA que los plazos de prescripción deben ser consi-
derados con criterio restrictivo y que bajo ningún punto de vis-

18 ALFERILLO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 3. comentario al arto 2561. § 2, p. 712;
GUISADO, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Comercial, t. VI,
p.285.
292 FUNCIÓN RESARCITORIA

ta pueden tenerse plazos de prescripción diferentes, uno para

las acciones de cumplimiento y otro para las de incumplimien-
to, por lo que afirma que el plazo de responsabilidad contrac-
tual es de cinco años y el de responsabilidad extracontractual
de tres'".
Esta disyuntiva puede ser resuelta recurriendo a los ar-
gumentos del fallo "Acyma Asoc. Civil"20. En dicha causa el
tribunal debía dilucidar el plazo de prescripción aplicable a la
obligación de la demandada de devolver sumas percibidas en
forma ilegítima a los consumidores en una demanda colectiva.
A su vez, la accionada opuso una excepción de prescripción so-
licitando la aplicación del plazo de tres años.
Al resolver la cuestión, la Cámara entendió que el plazo
aplicable era el de cinco años que establece la prescripción ge-
nérica del arto 2560, pero remarcó que dicho plazo se aplicaba
en razón de que la acción incoada era una acción de recupero
(acción in rem verso) por un enriquecimiento sin causa que tie-
ne autonomía respecto de las acciones de responsabilidad civil
contractual.
De este modo, entendemos que la Cámara ha insinuado que,
si la solución hubiera sido respecto de una acción de responsabi-
lidad, no hubiera sido la misma, pues sostuvo que resolvió aten-
diendo a la "naturaleza de las obligaciones en juego".
Ahora bien, parecería que no hay discusión, a la luz del tex-
to del arto 2560 del Cód. Civil y Comercial, de que la acción del
cumplimiento de las obligaciones contractuales se extinguiría a
los cinco años (plazo de prescripción genérico), pues la norma
refiere a las acciones de "daños y perjuicios", mientras que las
acciones de reclamación que persiguen el resarcimiento se ex-
tinguirían a los tres años, independientemente de su fuente.
En caso de ser esta la interpretación que en última instan-
cia la jurisprudencia resuelva en relación con la prescripción
de las acciones, hay que señalar la inconveniencia y los conflic-
tos que sobrevendrán al tener dos plazos diferentes, uno para
pedir el cumplimiento (mayor) y otro para la reparación de da-
ños (menor); aunque entendemos que, a la luz de los principios
de COTTER y ULEN que referíamos con anterioridad, ello resulte

19 BORDA, Derecho civil y comercial. Obligaciones, p. 323.

20 CNCom, Sala D, 4/4/2017, "Acyma Asociación Civil c/Frávega SACIE!".
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 293
conveniente como instrumento para incentivar el cumplimien-
to de los acuerdos y no su resolución.
e) REPARACIÓN DEL DA&O MORAL. El Código Civil velezano
había generado una distinción entre el daño moral contractual
(art. 522) y el daño moral derivado de los hechos ilícitos (art.
1078).
En este sentido, la jurisprudencia había generado en torno
del texto del arto 522 el criterio de que la reparación del daño
moral derivado de la inejecución del contrato debía otorgarse
con criterio restrictivo, mientras que, en el caso del daño moral
derivado de los hechos ilícitos (art. 1078),se había aplicado una
interpretación más amplia, llegando a sostenerse incluso que
constituía una presunción hominis+.
Al analizar la cuestión desde el prisma del Código Civil y
Comercial, veremos que las conclusiones a las que habían arri-
bado la doctrina y la jurisprudencia en torno a la amplitud del
daño moral en la responsabilidad extracontractual y su carác-
ter más estricto en la responsabilidad contractual no han de
modificarse.
En efecto, si bien es cierto que se ha derogado el arto 522
del Código Civil velezano y que lo que se denominaba daño 11

moral" ha quedado englobado dentro de las «consecuencias no

patrimoniales del daño" (art. 1741),debemos señalar que, en los
supuestos de inejecución de contratos paritarios -no así en los de
consumo, donde debe imperar un criterio amplio en función
de que, en las relaciones de consumo, el consumidor no asume
"riesgos propios del negocio" como sí sucede en los contratos
parítarios-, el rigor en el análisis de las pruebas de las "con-
secuencias no patrimoniales" debe necesariamente ser mayor,
pues, en caso contrario, la falta de pago de un mutuo por ejem-
plo, además de la reparación de los daños moratorios por la vía
de la imposición de los respectivos intereses, debería conllevar
el pago de una indemnización que repare las consecuencias no
patrimoniales de dicha falta de pago.
A su vez, esta diferenciación entre el daño moral contrac-
tual y el daño moral extracontractual ya venía sufriendo algu-

21 CSJN, 16/6/1993,"Gornez Orué de Gaette, Frida e/provincia de Bue-

nos Aires", SAIJ, FA93000240.
294 FUNCIÓN RESARCITORIA

nas críticas por parte de la doctrina en la que se señalaba que

"la indemnización por daño moral no depende del ámbito en
que se verifica el perjuicio, sino que está supeditada únicamen-
te a la existencia de daño moral, sea porque ha sido probado,
o porque puede presumirse conforme a las circunstancias del
caso?".
En este contexto coincidimos con lo expresado por LÓPEZ
HERRERA en el sentido de que "nos parece que el daño moral
en los contratos no tiene, en esencia, ninguna diferencia con
el daño moral derivado de un delito o cuasidelito. Debe ser
un resarcimiento por lesiones o modificaciones desvaliosas a
los bienes espirituales. Que se exija un requisito de prueba
más estricto en determinados contratos nos parece lógico, de
lo contrario los costos de esos contratos serían difíciles de cal-
cular. Pero ello no quiere decir que en algunos tipos de con-
tratos no se apliquen las mismas presunciones in re ipsa que
en los cuasidelitos o los delitos. Por ejemplo, en el contrato de
servicios médicos a nadie se le ocurre que los padres o cónyu-
ges deben probar el daño moral que resulte de la muerte de un
hijo o del otro cónyuge'?",
A su vez, señalaban MOSSETITURRASPE y PIEDECASAS, en
oportunidad de analizar el texto del anterior art. 522, que di-
cha norma introducía en materia de "daño moral" en los con-
tratos un principio de "equidad" para que el juez evaluara su
procedencia en el caso concreto".
Entendemos que este criterio de "equidad" continuará
siendo la norma para el reconocimiento de las consecuencias
extrapatrimoniales en materia de contratos, dado que su repa-
ración debe ser del sufrimiento de un daño que exceda al ries-
go propio asumido por la propia naturaleza del contrato. ASÍ,
por ejemplo, en un contrato de mutuo, se asume el riesgo de
que el deudor no pague y, por lo tanto, no se exigirá la repa-
ración de las consecuencias no patrimoniales, pero en un con-
trato de prestaciones médicas el paciente no asume el riesgo

22 ZAVAlA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de danos. Cuánto por daño moral,

p.160.
23 LÓPEZ HERRERA, Manual de responsabilidad civil.
24 MOSSET !TURRASPE - PIEDECASAS, Responsabilidad contractual, p. 338 y
siguientes.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 295
del obrar negligente del médico, y, por consiguiente, deberá ser
indemnizado por dichas consecuencias si por la negligencia del
galeno se sufre un daño.
Por ello, no puede afirmarse que en el caso de daño mo-
ral se haya procedido a la unificación de los efectos, sino que
simplemente se entendió que su forma de operar no guarda
relación con el origen de la obligación incumplida, sino con el
contexto de dicho incumplimiento y la situación en la que se
encuentra el acreedor frente a tal incumplimiento.
d) CUANTIFICACI6N DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES DEL
DARo. En cuanto a la forma de cuantificar la indemnización
que ha de reconocerse para reparar las "consecuencias no pa-
trimoniales", el arto 1741del Cód. Civil y Comercial ha introdu-
cido una nueva discusión.
En efecto, entendemos que es claro el texto de la parte final
de la norma referida que establece que el monto de la indemni-
zación "debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas".
Este mandato, sostenemos, propone una forma objetiva de
cuantificación que hace tiempo fue descripta por MOSSET ITu-
RRASPE como "placeres compensatorios'T'.
Esta forma de cuantificar, señalan PICASSO y SÁENZ,es de-
finida como "el criterio de las satisfacciones sustitutivas -en lí-
nea con la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación- brinda una importantísima pauta para la
valuación del daño moral, pues señala que la suma otorgada
por este concepto debe mensurarse en función de los placeres
o actividades que ella permita realizar a la víctima y que sir-
van como una suerte de compensación (y no de equivalente,
pues por definición no lo hay en esta materia) de los sinsabores
o angustias, o bien del desmedro existencial por ella sufrido'?".
No cabe duda de que una adecuada aplicación de esta fór-
mula, si bien no elimina la apreciación del juzgador, quien de-
terminará la cuantía de la indemnización de las "consecuencias
no patrimoniales" conforme las circunstancias del caso, habilita

25 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. V, p. 298.

26 HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil y Comercial, t. IV,
p.461.
296 FUNCIÓN RESARCITORIA

una discusión respecto de los montos que permite disminuir la

arbitrariedad tanto en su petición como en su reconocimiento.
En efecto, permite a las partes discutir cuál es la mejor
manera de compensar estas "consecuencias no patrimoniales",
buscando valores de referencia (p.ej., el costo de un viaje a un
lugar determinado), de modo que quien peticiona debe explicar
por qué pide determinada compensación y de qué manera di-
cha compensación repara el agravio sufrido.
A su vez, el juez, a la hora de reconocer un monto, debe-
rá también explicar por qué entiende que la suma que otorga
compensa el agravio sufrido por la víctima del daño, lo que
permitirá disminuir la arbitrariedad en los pedidos y recono-
cimientos de montos por lo que se conocía como "daño moral".
En este sentido, coincidimos plenamente con lo expresado
por AZAR y OSSOLA27 en cuanto a que si bien el deber de fundar
la sentencia se encuentra expresamente consagrado en todos
los códigos procesales, esta fundamentación requiere de mayor
exhaustividad en la cuantificación del daño moral, debiendo el
magistrado, por lo menos, explicar la correlación entre el mon-
to que otorga y las pruebas existentes en el expediente, indican-
do las razones por las cuales considera que la suma que otorga
repara el agravio sufrido.
e) DISCERNIMIENTO. Este es, quizás, el punto en el que las
diferencias entre las esferas de responsabilidad en el Código
Civil y Comercial quedan más en evidencia, dado que mantiene
-más allá de la adopción del criterio de la capacidad progresi-
va para los contratos- la distinción clásica de edades diferentes
para ser responsabilizado por las acciones.
En este sentido, se ha mantenido la edad de diez años
como momento a partir del cual se entiende que hay discer-
nimiento para comprender los actos ilícitos (art. 261, inc. b) y
se fijan los trece -en el Código de VÉLEZ SÁRSFIELD eran los ca-
torce- para el discernimiento respecto de los actos lícitos (art.
261, inc. c).
Lo expuesto quiere decir que un menor de diez años solo
podrá ser demandado en torno a la norma del arto 1746 del
Cód. Civil y Comercial, debiendo reparar el daño causado por

27 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZHERRERO (dir.), Tratado, t. JII, p. 589 y 590.

 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 297

razones de equidad, pero no de responsabilidad, por lo que el

deber de reparar de los padres es directo.
Luego de dicha edad los padres también responderán, pero
lo harán como "hecho de un tercero" y, en consecuencia, ten-
drán acción de repetición sobre el patrimonio del menor (art.
1756,Cód. Civil y Comercial).
Por otro lado, si bien en principio la responsabilidad con-
tractual nace con la capacidad plena (dieciocho años), el crite-
rio de la "capacidad progresiva", la posibilidad de ejercer una
profesión por parte del menor por el título habilitante que ob-
tenga y que le permite administrar y disponer de los bienes ad-
quiridos por el fruto de este ejercicio y el reconocimiento de
los "contratos de escasa cuantía" (art. 684) habilitan a que en
estos casos un adolescente (menor de edad, pero con trece años
cumplidos) pueda ser demandado en función de los actos líci-
tos que haya celebrado.
f) SOLIDARIDAD. El Código Civil y Comercial mantiene la
distinción que hacía el Código velezano en cuanto a que la res-
ponsabilidad contractual es mancomunada salvo pacto en con-
trario (art. 701,Cód. Civil;arto 828, Cód. Civily Comercial) y so-
lidaria cuando varios sujetos deben reparar un daño con causa
única (art. 1081,Cód. Civil;art. 1751,Cód. Civily Comercial).
g) COMPETENCIA. Claramente, la competencia territorial en
materia de responsabilidad extracontractual es determinada
indefectiblemente por la ley, al igual que la ley aplicable. En
cambio, en materia de responsabilidad contractual, la determi-
nación legal de la competencia y de la ley aplicable es supleto-
ria de la voluntad de las partes, que pueden libremente elegir el
foro frente al cual tramitarán las acciones e indicar las normas
bajo las cuales se rige el acuerdo.
h) DE LAS CARGAS PROBATORJAS. Señala LÓPEZ
DISTRIBUCIÓN
HERRERA que la primera diferencia que se observaba entre la
responsabilidad contractual y la aquiliana radicaba en la carga
de la prueba de la culpa en la causación del daño.
Explica el autor que, en los supuestos de incumplimien-
to contractual, o bien se presumía la culpa del deudor, o bien
estábamos frente a un supuesto de atribución objetiva de la
responsabilidad. En cualquiera de las dos hipótesis, era el
298 FUNCIÓN RESARCITORIA

deudor quien debía demostrar su cumplimiento. Por otro

lado, en la responsabilidad aquiliana, era la víctima del daño
quien debía probar la responsabilidad del dañador, a menos
que se tratase de una responsabilidad impuesta por un factor
objetivo.
Ahora bien, en el Código Civil y Comercial encontramos
que estas reglas de juego se mantienen en principio, pero ha
quedado detallado su funcionamiento de la siguiente manera:
1) Si la obligación asumida en el contrato o impuesta en la
ley garantiza al deudor la obtención de un resultado, el factor
de atribución es objetivo (art. 1723). En consecuencia, en la
inejecución de una obligación de resultado, sea ella de origen
contractual o legal, el deudor deberá demostrar el cumplimien-
to del resultado comprometido o la existencia de circunstan-
cias eximentes de su responsabilidad (art. 1734).
2) Si la obligación incumplida es de medios, el factor de
atribución de la responsabilidad será subjetivo. En este su-
puesto, la víctima del daño deberá probar la culpa o dolo de
quien causó el daño y el demandado la existencia de causa-
les de justificación (art. 1734). Cabe aclarar, además, respecto
de la carga de la prueba en los factores de atribución subjeti-
vos de la responsabilidad, que bajo el sistema anterior se admi-
tía una excepción a la distribución probatoria invocando la teo-
ría de las cargas dinámicas de la prueba. A este respecto, el
Código Civil y Comercial ha señalado que, si el juez hace una
distribución de la carga de la prueba distinta a la establecida
en las reglas señaladas, debe comunicar a las partes dicha deci-
sión de modo de permitirles ofrecer la prueba conforme la dis-
tribución establecida (art. 1735). Esta comunicación, si bien
el texto dice que procede si el juez "lo considera pertinente",
entendemos que es de carácter obligatorio, pues se encuentra
en juego el derecho de defensa en juicio, debiéndose en dicho
caso dar a las partes la posibilidad de replantear el ofrecimien-
to de la prueba formulado al momento de interponer la deman-
da y su contestación".
i) ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. La potestad del juez de
atenuar la extensión de la indemnización que establece el arto

28 AlFERILLO, en GARRIOO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1735,§ 3, p. 1059.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 299
1742es aplicable tanto a la responsabilidad contractual como a
la extracontractual, y queda excluida la potestad de la atenua-
ción en caso de dolo del responsable.
Asimismo, queda claro que el juez puede reducir los mon-
tos de los intereses pactados o la aplicación del anatocismo a la
hora de liquidar deudas (arts. 771 y 794, párr. 2°, Cód. Civil y
Comercial).

e) FUNCiÓN PREVENTIVA DEL DAÑO

EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

§ 117. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA RESPON-

SABILIDAD CONTRACTUAL. - La responsabilidad civil posee varias
funciones asignadas en el Código Civil y Comercial, entre ellas
una función preventiva y otra reparadora.
A su vez, en materia de contratos de "consumo", tiene una
tercera función: la función "punitiva" que se deriva del art. 52
bis de la ley de defensa del consumidor 24.240 (modif. por ley
26.361)y que se aplica a todas las relaciones de consumo.

§ 118. LA FUNCI6N PREVENTIVA EN EL DERECHO CONTRACTUAL. -

Sin perjuicio de la aplicación del arto 1710y ss. del Cód. Civil y
Comercial a las acciones derivadas de la responsabilidad contrac-
tual, veremos que el legislador ha previsto, además, supuestos
especiales para la prevención del daño en materia de contratos.
a) LA SUSPENSIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL
CONTRATO. La primera de las herramientas que otorga el Có-
digo Civil y Comercial para la "prevención del daño" es la sus-
pensión del cumplimiento de las obligaciones (art. 1031). Este
instituto se encontraba previsto en el Código Civil velezano con
el nombre de "excepción de incumplimiento" o su nombre en
latín exceptio non adimpleti contractus. La aplicación de este
instituto en los contratos bilaterales implica que quien debe
cumplir con una obligación no pueda ser forzado a su cumpli-
miento si el deudor de la contraprestación no ha cumplido aún
o no se ofrece a cumplir en forma simultánea. Este derecho,
que puede ser invocado tanto en una acción de reclamación del
cumplimiento de una obligación contractual (ofreciendo cum-
300 FUNCIÓN RESARCITORIA

plir O cumpliendo en forma simultánea) como en forma defen-

siva, procura evitar que una de las partes pueda obtener su be-
neficio perseguido por el contrato sin que se garantice que la
contraparte verá también satisfecho su interés. Así, la "suspen-
sión del cumplimiento" no extingue el contrato, pero dilata su
cumplimiento hasta tanto ambas partes queden equilibradas en
sus prestaciones, previniendo así que se materialice el daño a
la parte que cumple sin recibir su contraprestación a cambio.
b) TuTELA PREVENTIVA CONTRACTUAL. Además de la tutela pre-
ventiva general que el legislador previó en el arto 1711y ss. del
Cód. Civil y Comercial, ha establecido en el arto 1032una tute-
la preventiva especial para la ejecución de los contratos: Una 11

parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos

sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha su-
frido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o
en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra
parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimien-
to será realizado".
Corresponde aquí hacer una diferencia con respecto a la
"suspensión del cumplimiento" que establece el arto 1031;mien-
tras que en dicha norma se requiere la falta de cumplimiento
de una de las partes para poder ser invocada, aquí se ocupa del
supuesto en que existe un "temor fundado" por parte de una de
las partes respecto de la aptitud de la otra para poder cumplir
con las obligaciones pactadas.
Tal como señala BORDA, quien invoca la existencia de ele-
mentos que demuestren la pérdida de solvencia de la contra-
parte deberá acreditarlo, pero, en la medida en que lo haga,
quedará eximido de cumplir con las obligaciones a su cargo
hasta tanto la otra parte acredite su solvencia o cumpla con las
obligaciones a su cargo. A su vez, para el ejercicio de esta "tu-
tela preventiva contractual", no es necesaria la intervención ju-
dicial; con la mera comunicación fehaciente a la contraparte de
que se hará uso del derecho que otorga el art. 1032,comenzará
a tener virtualidad la suspensión del cumplimiento de las obli-
gaciones y la contraparte podrá reclamar judicialmente, si se
ejerció el derecho en forma abusiva, el cumplimiento del con-
trato, y, eventualmente, la reparación de los daños".

29 BORDA, Derecho civil y comercial. Obligaciones, p. 188.

 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 301

D) OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

§ 119. LA OBLIGACI6N DE SEGURIDADEN EL CÓDIGO DE VÉLEZ

SÁRSFlELD. - Señalaba la doctrina que la obligación de seguri-
dad era "aquella en virtud de la cual una de las partes del con-
trato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en
su persona, ya sea en sus bienes, sanos y salvos a la expiración
del contrato'P''.
Con estos lineamientos se afirmaba que la obligación de
seguridad era un deber de conducta asumido por las partes a
raíz de un vínculo contractual, y que esta asunción podía ser
expresa -cuando surgía de los términos del contrato- o táci-
ta, en razón de que era un deber de conducta que derivaba del
principio general de la buena fe y que por lo tanto se encontra-
ba incluido en todos los contratos.
En efecto, el deber de obrar de buena fe importaba la rea-
lización de conductas que trascienden lo pactado en el contrato
y que devienen imperiosas para que no pierda su finalidad.
Desde esta perspectiva, si las partes no se garantizaban
mutuamente el no sufrimiento de daños en sus patrimonios y
su integridad física durante la ejecución del contrato y con pos-
terioridad a él sobre las obligaciones subsistentes, el acuerdo de
voluntades perdería su razón de ser, pues las partes contarían
con el riesgo de ser dañadas, lo cual es un contrasentido.
Sin embargo, la Corte Suprema ha señalado, en el fallo
"Arregui", que en el Código Civil y Comercial el deber de se-
guridad no se funda en el principio general de "buena fe", sino
en el principio general de alterum non Icedere que consagra el
art. 1710del Cód. Civil y Comercial, propiciando nuevas reglas
para el instituto y nuevas pautas interpretativas.

§ 120. VIGENCIA DE LA OBLIGACI6NDE SEGURIDADEN EL C6DI-

GO CIVIL y COMERCIAL.- La entrada en vigor del Código Civil y
Comercial propició el debate en relación con la subsistencia de

30 VÁZQUEZFERREYRA, "La obligación de seguridad en la responsabilidad

civil", en JALlL, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 127 Y siguientes.
302 FUNCIÓN RESARCITORIA

la vigencia de la obligación de seguridad tácita para aquellas

situaciones en las que no esté expresamente prevista.
Así, señalaba PICASSO que, en los daños sufridos por el
acreedor contractual al margen del incumplimiento de las obli-
gaciones principales, debía aplicarse el régimen que deriva de
los arts. 732, 1753, 1757, 1758 Y eones. del Cód. Civil y Comer-
cial, dado que, al no haber introducido el legislador en forma
expresa la obligación de seguridad, no podría presumirse su vi-
gencia fuera de los casos en los que está contemplada".
En oposición, PIZARRO destaca la vigencia de la obligación
de seguridad en varios supuestos, entre los que enuncia: a) en
los casos en que se demanda el cumplimiento contractual para
que se adopten medidas de seguridad; b) en los supuestos de
resolución del contrato frente al incumplimiento de dichos
deberes; e) en los casos de incumplimiento doloso del contra-
to; d) en la prevención del daño, donde justamente se autori-
za al juez a adoptar medidas para garantizar la seguridad de
las partes, ye) eventualmente, en los casos de responsabilidad
profesional.".
Esta discusión ha sido zanjada por la Corte Suprema en el
fallo "Arregui", donde el voto propio de LORENZEITI para adhe-
rir a la solución de mayoría señaló: "En materia de responsabi-
lidad civil, el deber de seguridad no se funda solamente en una
ley expresa, sino que también puede tener su fuente en la bue-
na fe y en la confianza creada en el asistente a un evento públi-
co de que no sufrirá daños [...] En materia de responsabilidad
civil, el deber de seguridad se halla en cabeza de 'toda persona'
(art. 1710,primera parte, del actual Código Civil y Comercial),
haya o no habido 'delegación de la seguridad de los espectado-
res' por parte del ente estatal y con independencia de la finali-
dad que el fin del acto sea altruista o no -pues tal deber deriva
del principio general del alterum non lcedere [...] Todo orga-
nizador de un espectáculo público -cualquiera sea el fin que
lo motive y aun cuando haya sido gratuito, celebrado en la vía
pública y en un espacio abierto- está alcanzado por un deber

31 PlCASSO, Requiem para la obligación tácita de seguridad en el derecho

común, ReS, 2015-146.
32 PIZARRO, ¿Requiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y
Comercial?, LL, 2015-E-840.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 303
prestacional de seguridad para con los asistentes [...] La obli-
gación de seguridad puede dar origen a un factor de atribución
objetivo o subjetivo y, para determinar la extensión, cabe tener
en cuenta la previsibilidad de los riesgos (Fallos, 329:4944, con-
sido4°) y el grado de creencia legítima de la víctima con respec-
to al riesgo al que se expone'T.
A la luz de lo señalado, vemos que la Corte Suprema esta-
blece la subsistencia del "deber de seguridad", aunque con pau-
tas diferentes a las que se venían sosteniendo en la doctrina y
la jurisprudencia.
Así, destaca que, en primer término, el origen de la obliga-
ción de seguridad ya no es el principio general de la buena fe,
sino que se constituye con un desprendimiento del alterum non
lcedere que dispone el arto 1710del Cód. Civil y Comercial.
Esta afirmación implica, por tanto, que la obligación de se-
guridad ya no es un deber de conducta que se ciñe solamente
a las relaciones contractuales, sino que es también exigida en
todas las relaciones jurídicas. Cabe señalar al respecto que la
situación fáctica tratada en "Arregui" era la de los daños sufri-
dos por un asistente a un evento público de carácter gratuito
y en el marco de una actividad organizada por una ONG, lo
que denota que se analiza el instituto por fuera de una relación
contractual.
Por otro lado, aclara la Corte Suprema que la obligación
de seguridad no siempre constituye un factor de atribución de
la responsabilidad de tipo objetivo, sino que también podrá ser
subjetivo, lo que flexibiliza la rigidez con la que se aplicaba, en
tanto el riesgo propio de la actividad o contrato puede implicar
que el deber de seguridad sea satisfecho mediante una conduc-
ta diligente (p.ej., el caso de la responsabilidad de los estable-
cimientos de salud por el suicido del paciente que contempla el
arto 1756,párr. último).
En última instancia, ha señalado la Corte Suprema, remi-
tiendo al consid. 4° del fallo "Bianchi de Pereyra" que la obli-
gación de seguridad no se encuentra exenta de la norma de la
"previsibilidad contractual" que ha sido consagrada en el arto
1728 del Cód. Civil y Comercial, debiéndose entender en con-

33 CSJN, 26/12/2017, "Arregui, Diego M. e/Estado nacional", Fallos,

340:1940.
304 FUNCIÓN RESARCITORIA

secuencia que la seguridad a la que se obligan las partes lo es

únicamente en relación con los riesgos previsibles del contrato
que las une".
Esta remisión no deja de generar cierta confusión, pues se
considera la aplicación del instituto a un vínculo extracontrac-
tual, pero se remite a un análisis previo realizado en el marco
de una relación contractual y de consumo (el fallo "Bianchi de
Pereyra" trata sobre la responsabilidad de las empresas conce-
sionarias viales), señalando que debe aplicarse el principio de
"previsibilidad" del arto 1728a la hora de entender los alcances
del deber de seguridad.
Entendemos que dicha remisión -aunque confusa- implica
poner un límite lógico a la obligación de seguridad en cuales-
quiera de las esferas de responsabilidad, pues implica que la
seguridad debida recae únicamente sobre el riesgo propio del
negocio o de la actividad.

§ 121. ALCANCES DE LA OBLIGACIÓNDE SEGURIDAD. - Tal como

hemos señalado, la obligación de seguridad originalmente
se constituía en una "garantía" entre las partes, por la cual el
cumplimiento de dicha obligación no se verificaba con la con-
ducta diligente para evitar el daño, sino que se inscribía dentro
de las obligaciones denominadas de resultado.
En efecto, la legislación así lo instituye para algunos su-
puestos específicos (art. 5°, ley de defensa del consumidor o la
ley de violencia en el deporte) y este también es el alcance que
la doctrina y la jurisprudencia le venían dando a los supuestos
de la responsabilidad civil que no se encontraban legislados es-
pecíficamente.
Lo cierto es que, al tratarse de una "garantía", ella se tor-
naría en ilusoria si no se exigiese el cumplimiento del resul-
tado y quedara en una mera obligación de conducta diligente,
por cuanto, además, la función que le asigna BORDA de morige-
rar las cargas probatorias de aquel que sufre el daño se vería
diluida".

34 CSJN, "Bianchi de Pereyra, Isabel e/provincia de Buenos Aires", eOD-

sido 4 Fallos, 329:4944.
Q,

35 BORDA, Derecho civil y comercial. Obligaciones, p. 200.

 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 305
Sin embargo, la Corte Suprema ha dado un giro interpre-
tativo al instituto en función de la entrada en vigor del Código
Civil y Comercial a raíz del ya referido fallo "Arregui",
A partir de la doctrina que se desprende de dicho fallo, po-
demos señalar lo siguiente:
a) La obligación de seguridad es un desprendimiento del
deber de no dañar a otro que impone el art. 1710del Cód. Civil
y Comercial.
b) Su aplicación se extiende más allá de la esfera contrac-
tual, aplicándose también a supuestos de relaciones extracon-
tractuales.
e) El factor de atribución por el incumplimiento del deber
de seguridad ya no será únicamente el objetivo, sino que puede
ser objetivo o subjetivo.
d) Ello implica que, conforme al riesgo propio del contrato
o de la actividad, la obligación puede consistir en un resultado
o en un obrar diligente, y dicha situación queda a criterio del
juzgador en el caso concreto.
e) A su vez, el criterio de "previsibilidad" implica que el de-
ber se extiende únicamente a los riesgos propios del contrato o
del negocio, y no puede comprender situaciones "imprevisibles"
o ajenas al riesgo.
Debemos señalar, sin embargo, que los criterios de la Cor-
te Suprema volcados en la sentencia expresada deben aplicarse
únicamente a los supuestos en los que la obligación de seguri-
dad no se encuentre expresamente legislada, como el arto 5° de
la ley de defensa del consumidor.
En dichos casos, la función tuitiva del derecho del consu-
midor y la interpretación armónica del mencionado arto 5° de
dicha ley con el texto del arto 42 de la Consto nacional -que ga-
rantiza el derecho a la seguridad en las relaciones de consu-
mo- y lo dispuesto en los arts. 40 y 53 de la ley 24.240 (modif.
por ley 26.361), determinarán que en esos casos la obligación
de seguridad sí sea considerada con criterios objetivos única-
mente y como obligación de resultado, aunque pareciera des-
prenderse de la remisión al fallo "Bianchi de Pereyra" y de lo
resuelto en su consid. 4() que también en las relaciones de con-
sumo rige el criterio de la "previsibilidad" como límite al deber
de seguridad.
306 FUNCIÓN RESARCITORIA

E) CONEXIDAD CONTRACTUAL

§ 122. CONCEPTO. - La noción de la existencia de una "co-

nexidad" o relación entre distintos contratos comienza a esbo-
zarse en función de la complejidad que los negocios van adop-
tando día a día.
Antes los negocios consistían en un solo vínculo (p.ej., un
prestador de un servicio que se relacionaba con el usuario o
un vendedor que se relacionaba con un comprador particu-
lar); cada vez más se observa que los negocios requieren para
poder concretarse de la intervención de varias partes con re-
laciones contractuales independientes, pero que necesitan in-
terrelacionarse para poder obtener una misma finalidad eco-
nómica.
Esta idea -la de la finalidad económica común- es la que
ha fijado el legislador del Código Civil y Comercial en el arto
1073: "Hay conexidad cuando dos o más contratos autóno-
mos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económi-
ca común previamente establecida, de modo que uno de ellos
ha sido determinante del otro para el logro del resultado per-
seguido".
Por tanto, puede sostenerse que los vínculos contractuales
autónomos, en cuanto persigan una misma finalidad económi-
ca -que debe ser establecida de antemano- podrán interrela-
cionarse con el objeto de ser interpretados en el contexto del
negocio jurídico perseguido y con la finalidad de propagar los
efectos de un contrato a otro.
Existen muchos ejemplos para dar sobre el particular: con-
tratos de tarjeta de crédito, compraventas con intermediarios
digitales, etcétera.
En este sentido, queda a la vista la existencia de una cone-
xidad contractual en las relaciones jurídicas que emergen de la
compraventa de automotores en concesionarias oficiales.
Mucho se ha debatido en la doctrina y la jurisprudencia
respecto de la responsabilidad que le compete al fabricante de
los vehículos que luego son financiados mediante una adminis-
tradora de planes de ahorro y comercializados por las conce-
sionarias.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 307
En este contexto, salta a la vista que el fabricante de ve-
hículos necesita de la administradora de planes para financiar
la adquisición de los bienes y de las concesionarias para intro-
ducirlos en el mercado, creándose entre estas tres partes -fa-
bricante, administradora y concesionaria- un entramado con-
tractual que persigue un objetivo económico común consistente
en la comercialización de los vehículos elaborados por el fa-
bricante.
De este modo, la existencia de un contrato autónomo en-
tre el fabricante con la administradora de los planes de ahorro
procurará brindar financiación para adquirir los bienes elabo-
rados por la primera; a la vez, la existencia de contratos autó-
nomos con las comercializadoras da cuenta de la finalidad co-
mún perseguida por todos.

§ 123. EFECTOS DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL. - Una vez es-

tablecida la existencia de una conexidad contractual, debemos
indagar cuáles son los efectos que generará dicha relación.
La lectura de los arts. 1074 y 1075 del Cód. Civil y Comer-
cial da cuenta de que el instituto de la conexidad contractual
impondrá dos tipos de consecuencias sobre los vínculos con-
tractuales que componen la "red"; una consecuencia "interpre-
tativa" y otra sobre los efectos de los contratos.
a) CONSECUENCIAS INTERPRETATIVAS. Dispone el arto 1074 del
Cód. Civil y Comercial que, frente a la existencia de una red de
contratos, la interpretación de ellos no puede hacerse en forma
aislada, sino que debe realizarse en el contexto del negocio ju-
rídico en su totalidad.
En este sentido, el intérprete deberá seguir pautas relacio-
nadas no solo con la finalidad económica perseguida en el con-
trato individual, sino con el fin perseguido por todo el entra-
mado, debiéndose estar por la solución que más favorezca a la
realización de dicho fin.
Cabe destacar que el arto 1075 del Cód. Civil y Comer-
cial, cuando se refiere a las consecuencias de los efectos
de los contratos, deja también en su última línea una regla de
interpretación, pues señala que la norma que se debe seguir
es la del "principio de conservación de los contratos", debien-
do también el intérprete considerar si la extinción de alguno
308 FUNCIÓN RESARCITORIA

de los contratos produce además la frustración de la finalidad

común.
Este análisis al que remite el arto 1075 en modo alguno
debe entenderse como una prohibición del juzgador de produ-
cir la extinción de la relación contractual, sino todo lo contra-
rio, pues pueden existir casos en que sea deseable la extinción
de un solo contrato para producir la caída de la totalidad del
negocio jurídico, de modo que la norma referida quedará so-
metida a la prudencia del juzgador y a las necesidades del caso
concreto.
b) CONSECUENCIAS SOBRE LOS EFECTOS DEL CONTRATO. A ren-
glón seguido de las consecuencias sobre la interpretación del
contrato, el arto 1075del Cód. Civil y Comercial dispone la pro-
pagación de los efectos de los contratos que componen la red
contractual entre sí.
Se produce de esta manera un quiebre en el axioma que ri-
gió desde antaño en el derecho de los contratos por el cual, en
función del denominado "efecto relativo de los contratos", ellos
solo producen efectos entre las partes, en tanto la existencia de
una red contractual con una finalidad común producirá efec-
tos aun frente a terceros que no son parte del negocio, quienes
podrán, a su vez, hacer valer los términos de los contratos que
existen entre otros miembros del entramado.
En este sentido, señalan TOLOSA y GONZÁLEZ RODRíGUEZ que
la existencia de contratos conexos presupone una excepción al
efecto relativo de los contratos y que en razón de ello las vici-
situdes derivadas de uno o varios de los contratos que integran
la red se propagan al resto".
Siendo ello así, podemos señalar, a modo de ejemplo, que si
existe un incumplimiento contractual frente a quien adquiere un
producto del fabricante por medio de un concesionario, el efecto
natural de la conexidad contractual determina que el fabricante
asuma las consecuencias del incumplimiento del concesionario
frente al adquirente, sin perjuicio de las acciones derivadas entre
los integrantes de las redes contractuales para deslindar respon-
sabilidades entre ellos.

36 TOLOS A - GONZÁLEZ RODRtGUEZ, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERI-

LLO (dirs.) - KRJEGER (coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto
1075, § 1, p. 337.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 309

F) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

§ 124. EVOLUCI6N HIST6RICA. - Coincide la doctrina en se-

ñalar que el puntapié inicial en la discusión sobre la respon-
sabilidad precontractual fue dado por IHERING en su trabajo
De la culpa in contrahendo de los daños e intereses en las con-
venciones nulas o que quedaron imperfectas, publicado en el
año 186037•
Allí se planteaba el autor que, luego de emitida una oferta
y hasta el momento de su aceptación (momento en que nace
el contrato propiamente dicho), surge para los negociantes un
deber de obrar con diligencia que debía ser observado por las
partes, so pena de reparar los daños causados por el obrar ne-
gligente.
Para justificar la inserción en la esfera de la responsabili-
dad "contractual" dichos daños, señalaba IHERING que el deber
de obrar diligentemente entre las partes negociantes tenía su
fundamento en la existencia de un "acuerdo tácito" entre ellas
de conducirse de dicha forma",
Algunos años más tarde, el jurista italiano GABRIELE FAG-
GELLA dio un nuevo impulso al estudio de la responsabilidad
contractual con la publicación en 1906 del trabajo De los pe-
ríodos precontractuales y de su verdadera y exacta construc-
ción científica. Allí, el autor manifiesta -a diferencia de la
propuesta original de IHERING- que la responsabilidad precon-
tractual no nace con la formulación de la oferta propiamente
dicha, sino que comienza antes, cuando los futuros contratan-
tes comienzan las tratativas preliminares y van desarrollando
los puntos que en definitiva concluirán en la oferta. Asimis-
mo, señalaba FAGGELLA que la ponderación de las conductas
de las partes debía incrementarse con severidad a medida que
las conversaciones se encontraran más avanzadas y, en conse-
cuencia, se estuviese más cerca de un acuerdo.
Por último, entendemos necesario destacar, como aporte a la
teoría de la responsabilidad precontractual, la obra de RAYMOND

37 Cfr. JALIL, Tratado de la responsabilidad civil, p. 63; ESPINOZA ESPINOZA,

Derecho de la responsabilidad civil, p. 833 y siguientes.
38 JALlL, Tratado de la responsabilidad civil, p. 64.
310 FUNCIÓN RESARCITORIA

SALEILLES, De la responsabilidad precontractual, publicada en el

año 1907. Este estudioso introduce una duda que aún subsis-
te en la doctrina y la jurisprudencia respecto del alcance de
la indemnización a la hora de la reparar los daños causados
por la ruptura intempestiva de las tratativas previas, señalando
que solo resulta reparable el daño emergente, mas no el lucro
cesante".

§ 125.LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL CÓDIGO

CIVIL y COMERCIAL. - El legislador del Código Civil y Comer-
cial adoptó la posición de FAGGELLA en cuanto a la extensión
de la responsabilidad contractual, al señalar que ella abarca
también el período anterior a la formulación de la oferta, si-
guiendo los predicamentos que venía formulando la doctrina
argentina".
Esta afirmación queda en evidencia con la lectura del arto
991 del Cód. Civil y Comercial, en el que se señala expresamen-
te que las partes deben conducirse de buena fe durante las tra-
tativas previas, aun cuando no se haya formulado una oferta.
Sin embargo, debe señalarse también que el legislador ha
tomado parte de la doctrina de IHERING, pues ha colocado las
normas de conducta en las tratativas previas en el capítulo que
regula las relaciones contractuales, de modo que puede colegir-
se de ello que para la legislación argentina la responsabilidad
precontractual se enmarca dentro de la responsabilidad con-
tractual.
Así, nuestra legislación destaca como norma la libertad de
iniciar negociaciones y abandonarlas en cualquier momento en
el art. 990 (ello con algunas limitaciones), imponiendo a partir
del comienzo de las negociaciones el deber de obrar de "buena
fe" durante ellas.
Tal como veremos a continuación, el deber de obrar de
buena fe contiene varias obligaciones, cuyo incumplimiento ge-
nerará el deber de reparar el daño causado a quien, sin mediar
culpa, confió en la celebración del contrato (art. 991, Cód. Civil
y Comercial).

Tratado de la responsabilidad civil, p. 66.

39 JALIL,
40Cfr. LEIVA FERNÁNDEZ, Responsabilidad precontractual. Aportes para
su estudio, LL, 1998-D-1233.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 311

a) FRUSTRACIÓN INJUSTIFICADA DE LAS TRATAT/VAS. La primera

de las conductas exigidas a las partes surge del propio texto le-
gal del arto 991 del Cód. Civil y Comercial y consiste en abste-
nerse de realizar actos que provoquen la ruptura de las nego-
ciaciones en forma injustificada.
Así, las conductas sorpresivas, como el desaparecer en el
medio de las negociaciones que ya se encontraban avanzadas,
el replanteo incesante de cuestiones que ya estaban preacorda-
das, o cualquier acto que dé cuenta de que una de las partes
procura hacer perder el tiempo o dinero a la otra la harán pa-
sible de reparar el daño que cause por su accionar.
Claramente, la pauta interpretativa de la conducta de las
partes es la que enuncia el arto 990 del Cód. Civil y Comercial
en cuanto el principio general es que pueden iniciar y abando-
nar las negociaciones en cualquier momento, lo cual resulta ló-
gico por cuanto pueden no terminar en un acuerdo.
Ahora bien, cuando las negociaciones no son asumidas "se-
riamente" por una de las partes y la ausencia de acuerdo se pro-
duce no por la falta de coincidencia sobre el programa contrac-
tual, sino por un accionar contrario a la buena fe, allí es cuando
encontramos la mala fe como fuente generadora del daño.
Tal como explica BORDA, la conducta maliciosa se configu-
ra como aquella que genera en la otra parte la expectativa cier-
ta de que el contrato ha de concluirse para luego abandonar las
tratativas en forma injustificada".
Asimismo, entendemos que la ponderación de la conduc-
ta dentro del marco de la buena fe debe hacerse siguiendo las
pautas a las que nos hemos referido con anterioridad; ello es,
evaluando la conducta esperable en el contexto de circunstan-
cia de tiempo, persona y lugar.
b) DEBER DE CONFIDENCIALIDAD. El legislador ha querido in-
cluir expresamente en el art. 992 del Cód. Civil y Comercial
un deber accesorio de confidencialidad que se les impone a las
partes contratantes.
Esta obligación persigue la finalidad de evitar que se ini-
cien negociaciones con el objeto de tomar conocimiento de in-
formación sensible de una de las partes (p.ej., sus libros conta-

41 BORDA, Derecho civil. Contratos, p. 58.

312 FUNCIÓN RESARCITORIA

bles) para luego utilizar esa información en forma desleal para

causar un daño.
Señala GARRIDO CORDOBERA que ha de distinguirse en la
norma los tipos de información a la que acceden las partes,
"general" o "confidencial'?".
Será el uso inapropiado de esta última la que genere un
deber de reparar los perjuicios causados.
En estos supuestos, la extensión del deber de reparar se
encuentra exenta del debate que veremos respecto del resar-
cimiento en la responsabilidad precontractual, y se regirá por
el principio de reparación integral; es decir, se deberá reparar
"todo daño causado".
A su vez, tal como lo señala GARRIDO CORDOBERA, el daña-
dor que viola el deber de confidencialidad, aun cuando repare
el daño, no puede obtener ventaja alguna derivada de su obrar
malicioso, y es por ello también parte integradora de la repara-
ción la entrega al damnificado de cualquier ventaja que se haya
obtenido en función del uso indebido de la información confi-
dencial'".
e) DEBER DE INFORMACIÓN Y CONSEJO. Depara las considera-
ciones siguientes.
1) Deber de información. El deber de información que se
deben las partes es parte del deber de obrar de buena fe que
impone el art. 991 del Cód. Civil y Comercial.
Si bien es cierto que nuestra legislación lo ha dispuesto en
forma obligatoria únicamente para los contratos de consumo
(art. 4°, ley de defensa del consumidor 24.240, modif. por ley
26.361), la doctrina sostenía que el deber de información es un
deber secundario de conducta que abarca las etapas precon-
tractuales, contractuales y poscontractuales":
Ahora bien, aunque existe acuerdo en la doctrina general
en relación con la existencia de una obligación de informar en

42 GARRIDO CORDOBERA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) -

KRIEGER (coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 992, § 2,
p.244.
43 GARRIDO CORDOBERA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) -
KRIEGER (coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 992, § 3,
p.245.
44 LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte general, p. 160 y siguientes.
 RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL.
CARACTERIZACIÓN
GENERAL 313
la etapa precontractual, pOCOse ha discutido respecto de los
lineamientos para tener por cumplido dicho deber.
En este sentido, sostenemos que ciertas normas y princi-
pios que rigen las relaciones de consumo han de traspolarse a
los contratos paritarios (conclusiones de la comisión Contratos
de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil).
Con esta óptica, el deber de información en los contratos
paritarios ha de cumplimentarse con los mismos requisi-
tos que se exigen en materia de derecho del consumidor; ello
es, informar con "veracidad" y "efícacia",
El componente de "veracidad" no presenta dificultad algu-
na; resulta evidente que las partes han de decirse la verdad y
no pueden formular aseveraciones falsas.
La "eficacia", por su lado, importa la adopción de los recau-
dos necesarios para que la información pueda ser comprendi-
da por el destinatario, y para ello debe ser clara y detallada".
Entendemos que reunidos estos requisitos de "veracidad"
y "eficacia" se verán cumplidos los recaudos del deber de infor-
mación que impone la obligación de obrar de buena fe.
La otra pregunta que se impone respecto del cumplimiento
de esta obligación surge en materia probatoria. En este sen-
tido, debemos señalar que cada una de las partes será la que
deba probar su accionar, en cuanto una imposición en contra-
rio condenaría a la parte a la prueba de un hecho inexistente
(probar que tino fue informado").
2) Deber de consejo. Señala el jurista colombiano TAMAYO
JARAMILLO, siguiendo a LETOURNEAU, que, en los contratos que se
celebran entre un profesional y un profano, donde claramen-
te existe una desigualdad en el conocimiento sobre el objeto y
alcance del contrato, el profesional, además del deber de infor-
mación, tiene el deber de aconsejar a su contraparte".
Señala el mentado autor que el deber de "consejo" se dife-
rencia del deber de "informar", pues mientras el segundo im-

45 JAPAZE, en RUSCONJ, Manual de derecho del consumidor, p. 187 Y si-

guientes.
46 JAPAZE. en RUSCONI, Manual de derecho del consumidor, p. 202 y si-
guientes.
47 TAMAYO JARAMILLO, Tratado, t. l. p. 557 Y siguientes.
314 FUNCIÓN RESARCITORIA

porta detallar los alcances y riesgos de las obligaciones que se

asumen, el primero consiste en orientar la decisión del contra-
tante hacia la alternativa de mayor conveniencia.
Si bien señala el jurista colombiano, en coincidencia con
LE TOURNEAU, que el deber de consejo es parte integrante de los
deberes secundarios de conducta que impone el principio ge-
neral de buena fe en todos los contratos entre un profesional y
un profano, en nuestra doctrina solo se lo ha reconocido en los
supuestos en los que la complejidad del negocio, a la vista del
caso concreto, ha exigido dicha conducta para el cabal conoci-
miento de los riesgos que se asumen".
Sin embargo, hay que señalar nuestra coincidencia con la
postura que sostiene que el deber de consejo ha de imponerse
en todos aquellos supuestos en los que se celebra un contrato
entre un profesional y un profano, considerando además que la
conducta esperada por el profano del profesional es justamente
que este lo asista en función del conocimiento específico en la
materia.
De este modo, podemos señalar que el abogado debe no
solo informar a su cliente respecto de los alcances de un acuer-
do, sino que además ha de señalarle la conveniencia o no de
su aceptación o rechazo. Solo de este modo el cliente podrá
tomar una decisión libre sobre el asunto.
Esta idea de que el deber de consejo ha de existir en con-
tratos particularmente complejos ha sido, en alguna medida,
recogida en el Código Civil y Comercial.
En efecto, coincidiendo con CHAMATROPULOS, el arto 1387 del
Cód. Civil y Comercial impone al banco en la contratación con
consumidores una obligación adicional al deber de informa-
cíórr". Esta disposición legal de un deber extra en el marco
de una contratación claramente desigual y compleja como lo es
el contrato entre un banco y un particular debe dar pie a que
dicho deber de aconsejar se extienda a los demás supuestos en
que las marcadas diferencias de conocimiento sobre el objeto
y alcances del contrato de una de las partes que es profesional

48 JAPAZE, en RUSCONI, Manual de derecho del consumidor, p. 199

49 CHAMATROPULOS,Impacto del Código Civil y Comercial en la regulación del
deber deiniormacion vigente en las relaciones de consumo (más algunos aspectos
adicionales...), "Revista Código Civil y Comercial", n° 11, dic. 2016, p. 18.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 315
imponen este deber de conducta como parte del principio de
buena fe.
Como corolario, coincidimos también con el límite al de-
ber de consejo que señala TAMAYO JARAMILLO en relación con los
contratos paritarios, en razón de que aquel es solamente exigi-
ble en los contratos entre un profesional y un profano, mas no
en todas las relaciones contractuales'".

§ 126. EL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRAC-

TUAL. - Tal como lo señalamos, ha sido SALEJLLES quien ha in-
troducido la discusión en relación con la extensión del resarci-
miento frente al daño causado en la etapa precontractual.
La postura de dicho autor era circunscribir la extensión de
la responsabilidad al daño emergente efectivamente producido,
excluyendo la reparación del "lucro cesante"!'.
Sin embargo, la doctrina ha señalado que lo que ha de in-
demnizarse es el denominado "interés negativo", que abarca: a)
el daño emergente, que se compone de los gastos efectuados en
pos de la celebración del contrato frustrado, y b) la ganancia
frustrada por la no realización de otro contrato con un tercero,
siempre que se acredite que este último fue desechado para po-
der cerrar el contrato frustrado".
Sin desconocer que existe acuerdo en la mayoría respecto
de este punto, entendemos que la entrada en vigor del Código
Civil y Comercial permite un replanteo de la cuestión.
En efecto, no ha previsto el legislador ninguna norma es-
pecífica que señale la limitación de la extensión de la respon-
sabilidad en la reparación de los daños derivados de la etapa
precontractual.
Por el contrario, la norma general consagrada en el arto
1740es la de la "reparación plena", que implica que se debe res-
tituir al damnificado al estado en el que se encontraba antes
del daño.

50 TAMAYO JARAMIlLO, Tratado, t. 1, p. 557 y siguientes.

51 JAUL, Tratado de la responsabilidad civil, p. 66.
52 BORDA, Derecho civil. Contratos. p. 59; GARRIDO CORDOBERA, en GARRI-
DO CORDOBERA - BORDA - AlFERIlLO (dirs.) - KRIEGER (coord.), Código Civil y Co-
mercial, t. 2, comentario al art. 991, § 2, p. 243.
316 FUNCIÓN RESARCITORIA

Así las cosas, parece ser que el legislador ha dejado la res-

ponsabilidad precontractual también dentro de los supuestos
de la reparación plena; ello significa reparar el daño emer-
gente, el lucro cesante o la pérdida de chance dependiendo del
caso concreto.
Sin duda, la no limitación de la extensión de la responsa-
bilidad permite reclamar, además, la reparación de las conse-
cuencias no patrimoniales de conformidad con el art. 1741del
Cód. Civil y Comercial, con las particularidades que tiene su
aplicación en materia de contratos y de la que ya nos hemos
ocupado en el § 116.
Este planteo es disruptivo respecto de lo afirmado por la
doctrina y la jurisprudencia en relación con la necesidad de li-
mitar la extensión de la responsabilidad precontractual, aun-
que resulta coherente desde el punto de vista del análisis eco-
nómico del derecho.
En este sentido, no debe olvidarse que la conducta eficien-
te y esperable es que las partes inicien negociaciones con la fi-
nalidad de arribar a un acuerdo o, si ello no sucede, cuando
menos, nadie salga perjudicado en su patrimonio a raíz de con-
ductas de mala fe.
Por lo tanto, no resulta extraño que el legislador haya op-
tado por encarecer el costo de estas conductas maliciosas eli-
minando las restricciones al deber de reparar e incluyéndolas
dentro del principio de la "reparación plena",
Así, señala COLOMA que en el derecho contractual el modo
para inducir el cumplimiento de las promesas es el de las in-
demnizaciones por incumplimiento".
En consecuencia, a la luz de lo expuesto, no resulta des-
acertado afirmar que la falta de una norma que limite la ex-
tensión del deber de reparar en el marco de la responsabili-
dad precontractual no obedece a un "olvido" del legislador,
sino a su intención de disuadir la conducta disvaliosa que
importa frustrar intencionalmente la celebración de un con-
trato mediante el encarecimiento de las indemnizaciones de-
bidas.

53 COLOMA, "El análisis económico del derecho contractual", en SOLA

(dir.), Tratado, t. 111,p. 927.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 317

G) EJERCICIO ABUSIVO DE LA LIBERTAD DE ELEGIR

A LA CONTRAPARTE COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD

§ 127. LA LIBERTAD DE CONTRATAR y SUS LIMITES. - Enseña

LORENZETTI que el contrato es la expresión de la libertad de los
individuos para crear las propias obligaciones que los regirá y,
por ello, la regla en materia de contratar o no es la libertad".
En consonancia con lo dicho, señala GARRIDO CORDOBERA
que el ejercicio de la libertad para contratar tiene sustento en
el juego de los arts. 14 y 19 de la Const. nacional porque el pri-
mero garantiza el derecho a la libre disposición de la propie-
dad, mientras que el segundo ampara el denominado derecho 11

de reserva", lo que implica que nadie está obligado a hacer 10

que la ley no manda".
Así, siguiendo a LORENZETTI, podemos señalar que la liber-
tad, que se manifiesta mediante el ejercicio de la autonomía
de la voluntad, está constituida por dos aristas principales: la
libertad de contratar -que importa la libertad del sujeto para
elegir si quiere obligarse o no- y la libertad contractual -que
implica la libre elección de las cláusulas que compondrán el
contrato'<.
A su vez, dentro de la libertad de contratar, hemos de seña-
lar dos componentes: la libertad para obligarse y la libertad para
elegir a la contraparte.
En este sentido, las libertades que consagra la Constitu-
ción nacional, entre las que se incluyen las que venimos mencio-
nando, en modo alguno son absolutas; tal como lo enuncia el
art. 14 de la carta magna, los derechos que se reconocen se
ejercen "conforme las leyes que reglamenten su ejercicio".
Así, la libertad para contratar, o no hacerlo, es relativa,
porque el legislador puede, mediante una ley que guarde ade-
cuada relación entre la imposición del deber de contratar y la

54 LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte general, p. 134.

55 GARRIDO CORDOBERA, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO
(dírs.) - KRIEGER (coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto
990, § 1, p. 242.
S6 LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte general, p. 135.
318 FUNCIÓN RESARCITORIA

finalidad perseguida (doctrina del fallo "Cine Callao", entre

otros), imponer un deber de contratar a las partes.
Existen en este supuesto varios ejemplos como el del segu-
ro obligatorio automotor del arto 68 de la ley 24.449.
Una vez tornada la determinación de celebrar el contrato,
en muchas oportunidades encontrarnos que se debe tornar una
decisión respecto de quién será la contraparte entre varios ofe-
rentes.
Esta situación suele darse en el contexto de ofertas a su-
jetos indeterminados, en las cuales el oferente se rehúsa luego
a celebrar el contrato en función de alguna condición subjeti-
va del aceptante, so pretexto del ejercicio de la libertad de con-
tratar y de poder decidir libremente con quién hacerlo y con
quién no.
Veremos que, tanto en el marco de los contratos de consu-
mo como en el de los contratos "paritarios", lo cierto es que el
ejercicio de la libertad para elegir a la contraparte tiene tam-
bién sus límites a partir de las normas en contra de la discri-
minación y las garantías de libre acceso al mercado.

§ 128. EL EJERCICIO DE LA ELECCIÓN DE LA CONTRAPARTE.

PAUTAS LEGALES. - Como venimos señalando, el ejercicio de la
libertad de contratar debe tener como regla la libre elección,
aunque esta no puede constituirse en un acto abusivo.
En materia de derecho del consumo, las normas que ga-
rantizan el derecho al trato digno, así como las que restringen
la libertad de contratar, dan pautas claras del accionar prohibi-
do a los proveedores (art. 8° bis, ley de defensa del consumidor
24.240).
Por su lado, en razón de los contratos "paritarios", existen
también normas que impiden el ejercicio de la libertad de con-
tratar en forma abusiva, tales como el arto 1° del Cód. Civil y
Comercial y su remisión a los tratados internacionales de dere-
chos humanos, el arto 10y la prohibición de ejercer abusivamen-
te los derechos que las leyes reconocen y más específicamente
el arto 1° de la ley 23.592 que sanciona toda conducta discri-
minatoria.
Ahora bien, queda en claro que no resultan ajustadas a de-
recho las elecciones discriminatorias; debe darse el debate res-
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 319
pecto de cómo han de realzarse las elecciones de las contrapar-
tes para no incurrir en un accionar discriminatorio.
La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado una se-
rie de reglas que han sido receptadas en el derecho argentino,
tal como iremos describiendo.
La Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el
fallo "United States v. Virginia", del año 199657, estableció una
serie de normas en el voto del juez GINSBURG que regulan en
forma clara el ejercicio del derecho de contratar.
En dicho caso, se discutía la prohibición que tenía el Insti-
tuto Militar del Estado de Virginia para que las mujeres pudie-
ran acceder a él, intentando permanecer como el único institu-
to militar exclusivo para hombres del país.
El juez GINSBURG (autor del voto de la mayoría), al rechazar
los argumentos del Instituto Militar de Virginia y obligarlo a
aceptar mujeres, señaló que la selección de la contraparte en
el contrato debe estar justificada por cualidades objetivas y no
subjetivas (p.ej., si tengo dos candidatos para aceptar un con-
trato de alquiler, es válido elegir al que tiene mayor solvencia o
presenta mejores garantías, pero no se puede basar la elección
en cuestiones de sexo, raza, orientación sexual); dichas motiva-
ciones deben ser reales y no inventadas, y además deben existir
antes del momento de formular la elección o ser concomitan-
tes, y no son válidas las que aparezcan luego.
Estas pautas, han tenido también acogida en nuestra ju-
risprudencia en el fallo "Hertzríken", donde se analizaban
los daños y perjuicios sufridos por un interesado en alquiler
una propiedad con destino de vivienda familiar al que le nie-
gan la contratación en razón de ser practicante de la religión
judía".
En dicha ocasión, la Cámara de Apelaciones revocó el re-
chazo de la acción de daños y perjuicios que había resuelto el
juez de primera instancia, y señaló que las negativas a contra-

57 Este caso inspiró un capítulo de la serie animada Los Simpsons, en el

que el personaje de Lisa exige el derecho a concurrir a una escuela militar a
la que habían decidido enviar a su hermano Bart para intentar corregir sus
problemas de conducta.
58 CNCiv, 11/10/2006,"Hertzriken, Luciano, y otro c/Sanfuentes Fernán-
dez, Magdalena s/daños y perjuicios".
320 FUNCIÓN RESARCITORIA

tar que se funden en cuestiones subjetivas y no objetivas son

generadoras de daños que deben ser indemnizados.

§ 129.REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL EJERCI-

CIO ABUSIVO DE LA LIBERTAD DE CONTRATAR. - Una situación par-
ticular se dará a la hora de determinar las acciones a seguir
frente a los supuestos de un ejercicio abusivo de la libertad de
contratar.
En efecto, si la solución solo consistiera en la reparación
del perjuicio causado, lo que se haría en definitiva es ponerle
un precio a la discriminación, de modo que, si alguien está dis-
puesto a pagarlo, tendría vía libre para asumir conductas repu-
diables desde el derecho.
Por lo tanto, frente a este tipo de situaciones, es obliga-
ción del juzgador no solo la reparación del perjuicio causa-
do, sino que además debe tomar las medidas necesarias para
el restablecimiento del derecho afectado y su efectivo ejer-
cicio.
Este es el criterio destacado en el fallo "Fundación Mujeres
en Igualdad" en el cual se acusaba a la cadena de heladerías
de contratar únicamente personal masculino para la empre-
sa59• Frente a esta situación, se resolvió condenar a la em-
presa a contratar personal únicamente femenino, hasta tanto
se equiparase la planta de personal entre hombres y mujeres,
señalándose en el fallo -justamente- que, frente a los supues-
tos de afectaciones de derechos esenciales, no basta la repa-
ración del daño, sino que además resulta menester tomar me-
didas que aseguren el efectivo cumplimiento de los derechos
afectados.
Por ello, tanto en los casos de contratos de consumo como
en los paritarios, en la medida en que exista un ejercicio abusi-
vo de la libertad de contratar, la víctima tendrá derecho a pedir
tanto el resarcimiento del daño como las medidas conducentes
a hacer cesar la conducta y revocar sus efectos, las que podrán
ser tomadas de oficio por el juzgador en función del deber de
proteger el orden público constitucional afectado.

59 CNCivCom, Sala H, 16/12/2002, "Fundación Mujeres en Igualdad y

otros clFreddo SA s/arnparo".
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓNGENERAL 321

H) RESPONSABILIDAD POSCONTRACTUAL

§ 130. FUNDAMENTOS. - Enseñan MOSSET ITURRASPE y PJEDE-

CASAS que los deberes poscontractuales no tienen su origen ni
en el contrato ni en la voluntad unilateral, sino en el principio
general de la buena feóo•
Al tratar la responsabilidad precontractual, hemos señala-
do que la buena fe implica, entre otras cosas, deberes secunda-
rios de conducta, que en este caso resultan necesarios para que
la finalidad perseguida por el contrato no se vea afectada ni
disminuya el valor de la prestación.
La responsabilidad poscontractual, señalan los autores re-
feridos, se suscita en una tercera etapa de la relación contrac-
tual, que comienza con las tratativas previas y la responsabili-
dad precontractual, continúa con la etapa de la ejecución del
contrato y las acciones derivadas del incumplimiento o cum-
plimiento defectuoso de las obligaciones principales, y conclu-
ye con las eventualidades que se generan luego de cumplidas
las obligaciones del contrato, pero que guardan íntima relación
con él.
Tal como señala LORENZETTI, estos deberes secundarios de
conducta que subsistirán aun luego de cumplida la prestación
nuclear del contrato pueden tener dos orígenes, uno voluntario
y otro legal".
El origen voluntario se dará cuando las partes establezcan
en el mismo contrato deberes de conducta posteriores al cum-
plimiento del contrato (p.ej., no competir).
Por otro lado, el origen legal está dado por los deberes se-
cundarios de conducta que derivan del principio general de la
buena fe.
Sea cual fuere el origen, señala el autor mencionado, el
ilícito poscontractual no afecta a los efectos del contrato en sí
mismo -dado que ellos ya se cumplieron-, sino la situación ju-
rídica estable que se genera luego de dicho cumplimiento.

ÓO MOSSET ITURRASPE - PIEDECASAS, Responsabilidad contractual, p. 381 y

siguientes.
61 LORENZETTI, Tratadode los contratos. Partegeneral, p. 650.
322 FUNCIÓN RESARCITORIA

Siendo ello así, será carga de la prueba de aquel que quiera

invocar la existencia de una violación de los deberes secun-
darios de conducta demostrar la relevancia de la conducta
infringida para la subsistencia de dicha situación o para el
acabado cumplimiento de la finalidad perseguida con el con-
trato.

§ 131. DURACIÓN TEMPORAL. - Asimismo, entendemos ade-

cuado lo expresado por LORENZETTI en relación con la duración
temporal de los deberes secundarios de conducta".
En este sentido, ellos durarán en primer término por el
plazo que las partes hayan convenido si estos deberes se han
establecido en el contrato.
Para el caso de que no haya convención, el plazo no podrá
ser mayor al de la prescripción liberatoria, aunque sí menor si
el paso del tiempo hace innecesaria la exigibilidad de dicho de-
ber en relación con el contrato (p.ej., un secreto industrial so-
bre un producto que se retira del mercado antes del plazo de la
prescripción liberatoria).

1) DAÑOS RESARCIBLES EN LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL

§ 132. PLANTEO DEL PROBLEMA. - Una lectura superficial de

los arts. 1737 a 1748del Cód. Civil y Comercial, que se ocupan
del "daño resarcible", parecería dar la pauta de que la norma
es el principio de reparación plena que consagra el art. 1740 y
que dicho principio debe regir en todos los supuestos de daños,
ya sea en materia de responsabilidad extracontractual como
contractual.
Sin embargo, la regla de la previsibilidad contractual
consagrada en el arto 1728 constituye el fundamento para
ahondar en qué habremos de entender por "reparación plena"
a la hora de establecer una indemnización frente a los daños
derivados de la inejecuci6n de obligaciones emergentes de un
contrato.

62 LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte general, p. 650.

 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 323
§ 133. LIMITES DE LA RESPONSABIliDAD EN LOS CONTRATOS PA-
RITARIOS. - Señala COLOMA que en el derecho civil argentino la
coincidencia entre los objetivos de eficiencia de los contratos y
de cumplimiento de las promesas contractuales se rige por una
norma de equidad que distingue entre los incumplimientos do-
losos o culpables y los incumplimientos derivados del caso for-
tuito o la fuerza mayor?'.
Así, en el caso de incumplimiento doloso (que, tal como lo
señalamos, no es el "incumplimiento intencional" del contrato,
sino el incumplimiento con la intención de causar un daño), la
reparación ha de ser completa, pues se deberá reparar el daño
causado intencionalmente.
Si el incumplimiento se da por razones de caso fortuito o
fuerza mayor, solo deberán restituirse las partes lo recibido en
razón de ese contrato que no podrá seguir adelante; ello con
sustento en la idea del enriquecimiento sin causa.
Queda, entonces, el supuesto del incumplimiento culpo-
so, entendido este como el incumplimiento derivado tanto del
obrar negligente de algunas de las partes como el que se ins-
tituye como un resultado de un factor de atribución de la res-
ponsabilidad de tipo objetivo.
Frente a esta situación, explica LORENZETTI, existen dos si-
tuaciones probables; la primera, que las partes hayan fijado en
el contrato el precio del incumplimiento; la segunda, que no lo
hayan hecho y esto deba ser determinado judicialmente'",
En el primero de los casos, las partes habrán de ceñirse
a lo acordado y, por lo tanto, no podrán exigirse sumas dis-
tintas a las pactadas, aun cuando el valor del daño haya sido
superior al monto establecido por ellas (art. 793, Cód. Civil y
Comercial).
Sin perjuicio de ello, si la cláusula penal acordada no
guarda relación con la extensión de las obligaciones pactadas,
entendemos que, por imperio del principio general de la buena
fe y del abuso del derecho, el juez conserva la potestad de re-
ducir su monto en forma equitativa, aun cuando el legislador

63 COLOMA, "El análisis económico del derecho contractual", en SOLA

(dir.), Tratado, t. 111, p. 936.
64 LORENZETT!, Tratado de los contratos. Partegeneral, p. 640 y siguientes.
324 FUNCIÓN RESARCITORIA

no le haya acordado expresamente dicha facultad al regular el

instituto (art. 790 y SS., Cód. Civil y Comercial).
Hemos de señalar que, para el adecuado funcionamiento
del sistema, esta potestad del juez de morigerar los alcances de
la cláusula penal deberá realizarse con criterio restrictivo y solo
para aquellos casos en los que la desproporción resulte evidente.
Ahora bien, queda preguntarse por el caso en que los da-
ños han de fijarse judicialmente.
Es aquí donde la previsibilidad contractual indicará un
concepto particular respecto de lo que se entiende por "repara-
ción plena".
Frente a esta situación LORENZETTI explica que la regla del
límite a la reparación de los daños en el incumplimiento culpo-
so se relaciona con la asignación eficiente y razonable del ries-
go, y ello tiene un fuerte impacto en los precios del mercado de
los bienes y servicios".
En efecto, las partes al contratar y fijar el precio de un
determinado bien o servicio, incluyen en él -o al menos debe-
rían hacerlo- el costo que les presupondría responder frente al
acaecimiento de un evento riesgoso derivado del contrato (p.ej.,
en el precio de un contrato de transporte de mercaderías, se
asigna una parte para responder por eventuales daños durante
el traslado).
Como primera medida, y como límite a la reparación del
daño, las partes no pueden ser condenadas a reparar daños de-
rivados de un riesgo que conocía únicamente la contraparte y
de la que no fue debidamente informada a la hora de contra-
tar, así como tampoco aquellos daños que exceden aquello que
fue previsto o debió haberlo sido (doctrina del fallo "Hadley v.
Baxendale").
En relación con la cuantía de la indemnización, coincidi-
mos también con el autor referido en cuanto a que el monto a
reconocer no puede exceder las pérdidas que hayan sido previs-
tas en el contrato o que debieran haberlo sido en función de un
obrar acorde al principio de buena fe.
Este criterio ha tenido recepción por parte de la Corte Su-
prema, tanto en el fallo "Bianchi de Pereyra" como en "Arregui",

65 LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte general, p. 640.

 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL 325
dado que en ambos ha ponderado el deber de reparar y su ex-
tensión (imponiendo una reparación plena en el primero y exi-
miendo de responsabilidad en el segundo) de conformidad con
la regla de la previsibilidad que hemos venido desarrollando.
Cabe resaltar, por último, que esta interpretación del con-
cepto de "reparación integral" no ha de aplicarse cuando se
analicen contratos de consumo (pues la desigualdad estructu-
ral del consumidor frente al proveedor hace presumir la impo-
sibilidad de este de analizar y asumir riesgos propios del con-
trato), los daños causados deriven en daños a la persona (p.ej.,
mala praxis médica) o el referido caso del incumplimiento
doloso":

66 LORENZETT1, Tratado de los contratos. Parte general, p. 640.

 CAPÍTULO XVI

RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN

DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y DE LA REALIZACIÓN
DE PRÁCTICAS ABUSIVAS

§ 134. LA PROTECCI6N FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS. - La for-

ma en la que se ha legislado respecto de las cláusulas abusivas
en el arto 988 del Cód. Civil y Comercial y la lectura de la nor-
ma de manera armoniosa con las que consideramos sus fuen-
tes (las Seccs. 307 a 310 del Cód. Civil alemán -BGB-), permi-
te diseñar un sistema de regulación de las cláusulas abusivas,
tanto para los contratos de consumo como para los contratos
en general.
Encontramos fundamentos para darle carácter expansivo
-con consideraciones particulares para cada caso- al art. 988
del Cód. Civil y Comercial en los siguientes argumentos:
a) La norma-fuente establece claramente supuestos de apli-
cación a los contratos paritarios y a los contratos de consumo.
b) La aplicación de principios del derecho del consumo a
la teoría general del contrato ha sido aceptada por parte de la
doctrina nacional: fue recomendada por unanimidad por la co-
misión Contratos de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, que señaló que "hay principios de los contratos de consu-
mo que se aplican a todos los contratos".
e) El arto 1117del Cód. Civil y Comercial señala expresa-
mente que las normas del arto 988 son aplicables a los contra-
tos de consumo.
ASÍ, desde esta perspectiva, iremos señalando cómo se eva-
lúan las cláusulas abusivas en cada tipo de contrato.
328 FUNCIÓN RESARCITORIA

a)
RÉGIMEN DE cLAUSULASABUSIVAS DE LOS ARTlcuws 988 y 989
DEL CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL. El art. 988 del Cód. Civil y Co-
mercial entiende que son abusivas las cláusulas insertas en un
contrato de adhesión en los siguientes casos:
1) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del
predisponente (texto tomado de la Secc. 307, BGB).
2) Las que importen una renuncia o restricción a los dere-
chos del adherente, o amplían derechos del predisponente que
surgen de normas supletorias (síntesis de los contenidos de las
Seccs. 308 y 309, BGB).
3) Las que por su contenido, reducción o presentación no
son razonablemente previsibles (Secc. 305, Subsecc. e, BGB).
Por otro lado, luego de señalar, en forma no taxativa a
nuestro criterio, los supuestos de cláusulas abusivas, el Có-
digo Civil y Comercial brinda pautas de interpretación en el
art.989.
La regla referida, con alguna diferencia respecto del texto
de la Secc. 306 del BGB, remite a la potestad judicial de in-
tegrar el contrato cuando se encuentren cláusulas abusivas y
establece la posibilidad de la revisión por parte del juez del
contenido de la cláusula aun cuando haya existido autorización
administrativa.
A partir de las reglas señaladas, podemos efectuar un aná-
lisis de la aplicabilidad del sistema en cada uno de los grupos
de contratos que trae el Código Civil y Comercial.
b)
EXTENSIÓN DE LOS ARTicULOS 988 y 989 DEL CÓDIGO CNlL y
COMERCIAL A LOS CONTRATOS PARITARIOS. Como lo hemos señala-
do, el BGB alemán, en una modalidad similar a la elegida por
nuestro legislador, reguló el régimen de cláusulas abusivas en
el marco de los contratos por adhesión en las Seccs, 305 a 310.
Tomamos además como cierto que dicho plexo normativo es la
fuente de nuestros arts. 988 y 989 del Cód. Civil y Comercial.
Por otro lado, la doctrina ha sido coincidente en sostener
que las cláusulas de un contrato paritario pueden ser conside-
radas abusivas por la existencia de un abuso del derecho y que
su revisión se sustenta en el principio general de la buena fe.
Así dadas las cosas, al leer la Secc. 310 del BGB, se observa
que se excluyen de la aplicación de ciertas normas -no todas-
los contratos de adhesión suscriptos entre empresas.
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 329
Las normas excluidas son las Subseccs. 2 y 3 de la Secc.
305 y los contenidos de las Seccs. 308 y 309. Las Subseccs. 2
y 3 de la Secc. 305 regulan la validez y la forma de incorpora-
ción de cláusulas predispuestas a un contrato. Por su parte,
las Seccs. 308 y 309 regulan las cláusulas abusivas que podrán
ser consideradas válidas luego de una revisión judicial (Secc.
308) y las cláusulas abusivas que no podrán ser aceptadas ni
aun con revisión (Secc. 309).
Estas exclusiones normativas de ningún modo presuponen
una indefensión del empresario en la suscripción de un contra-
to de adhesión, sino que remiten a dos normas generales con-
tenidas en la Secc. 307 del BGB; la primera es que podrán ser
consideradas abusivas las cláusulas que generen ventajas al
predisponente en forma contraria al principio de la buena fe,
situación que puede configurarse cuando una estipulación re-
sulta poco clara o incomprensible; la segunda, que la inclusión
de algunas de las cláusulas enunciadas en las Seccs. 308 o 309
también podrá ser abusiva cuando ello no obedezca a los usos
y costumbres comerciales.
Podemos señalar que existen en el derecho alemán supues-
tos especiales de interpretación de las cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión entre empresas, fundado ello, principal-
mente, en el principio general de la buena fe.
Sostenemos, además, que en los contratos de adhesión em-
presariales la limitación de la autonomía de la voluntad se ma-
nifiesta de manera diferente, dado que el empresario, al mo-
mento de adherir, hace todo un análisis de conveniencia o no
del negocio que los individuos no hacen.
Desde esta perspectiva, es evidente que no es lo mismo la
situación de un sujeto que adhiere a un contrato de franquicia
para constituirse en franquiciado que un individuo adhiriendo
en el marco de un contrato de consumo.
También cabe destacar que la solución que se impone en
estos supuestos es la de la Secc. 306, ello es, el juez debe inte-
grar el contrato, salvo que el cumplimiento de las obligaciones
luego de la integración derive en un resultado disvalioso para
las partes.
Ambas soluciones, evaluar las cláusulas contractuales en
función del principio de buena fe y la potestad del juez de in-
330 FUNCIÓN RESARCITORIA

tegrar contratos paritarios, se han receptado en los arts. 960 y

961 del Cód. Civil y Comercial.
Por lo tanto, si la autonomía de la voluntad en los contra-
tos de adhesión entre empresarios se considera que no se en-
cuentra disminuida de la misma manera que en el resto, nada
impide que las excepciones contenidas en la Secc. 307 del BGB
funcionen como pautas orientadoras para el juzgador a la hora
de detectar cláusulas abusivas en los contratos paritarios.
En consecuencia, al interpretar de manera conjunta el arto
988 del Cód. Civil y Comercial con los arts. 960 y 961 del mis-
mo cuerpo normativo, ya la luz de las excepciones contenidas
en la Secc. 307 del BGB alemán, puede sostenerse que serán
abusivas las cláusulas en los contratos paritarios que vulneren
el principio general de la buena fe en los siguientes supuestos:
1) Cuando generen desventajas económicas para una de
las partes sin una debida contraprestación.
2) Cuando su aplicación devenga en efectos contrarios a la
finalidad específica del contrato.
3) Cuando los efectos de la cláusula sean contrarios a los
que alguna de las partes normalmente espera del desarrollo del
negocio.
Sale a la luz, además, que el Código Civil y Comercial ha
modificado el fundamento para la revisión del contrato parita-
rio y la declaración de abusividad de una determinada cláusula;
el principio rector ha dejado de ser la doctrina del abuso del de-
recho para centrarse en la vulneración del principio general de
la buena fe.
Así, ante la existencia de alguna de las situaciones descrip-
tas, el juez, en ejercicio de las facultades del arto 960 del Cód.
Civil y Comercial, puede integrar el contrato en las formas a
las que nos referiremos más adelante.
e) CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. Cierta-
mente, a la luz de lo hasta aquí señalado, la interpretación del
arto 988 del Cód. Civil y Comercial en el marco de los contratos
de adhesión resulta la más sencilla a la luz de la extrapolación
referida.
Entendemos que resulta útil, para entender la extensión de
la norma en estos supuestos, señalar las diferencias legislativas
más notorias.
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 331

Así, encontramos que la técnica elegida por el legislador

argentino ha diferido en relación con la enunciación de cláu-
sulas abusivas susceptibles de confirmación o no que realizó el
legislador alemán en las Seccs. 308 y 309 del BGB.
Esta elección por un tipo abierto de definición y el conteni-
do del arto 989 del Cód, Civil y Comercial en cuanto a la posibi-
lidad de revisar judicialmente aun las cláusulas que hayan sido
aprobadas en sede administrativa nos llevan a la conclusión de
que no existen en nuestro derecho cláusulas susceptibles de ser
confirmadas como lo dispone la Secc. 308 del BGB alemán.
Así dadas las cosas, quedarán abarcadas por el arto 988
del Cód. Civil y Comercial las denominadas "cláusulas sorpre-
sivas", descriptas en el inc. e de la norma, como también las
enunciadas en los incs. a y b.
También nos echa luz para la interpretación el contenido de
la Subsecc. 2 de la Secc. 307, en cuanto define los supuestos
de "desventajas económicas irrazonables". Señala la norma
del BGB que dicho extremo queda configurado cuando la cláu-
sula se desvía de los principios esenciales perseguidos por ella,
o limita o modifica obligaciones y derechos inherentes al tipo
contractual al extremo de alterar la concreción de los efectos
del contrato.
Cierto es que ambos supuestos se encuentran contenidos
en los incs. a y b del arto 988 del Cód. Civil y Comercial, pero la
remisión a su fuente nos ayuda a comprender cuál fue el efecti-
vo alcance perseguido.
d) CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. El ré-
gimen de cláusulas abusivas en los contratos de consumo se
complementa con el sistema hasta aquí reseñado e impuesto
por el arto 988, el de los arts. 1118a 1122 y el contenido del arto
37 de la ley de defensa del consumidor, conforme lo establecido
en el arto 1117del Cód. Civil y Comercial.
Se denota también en esta regulación una fuerte influencia
del BGB alemán, pues la redacción de las normas sigue crite-
rios que allí se exponen con claridad.
En este sentido, el texto del arto 1119 del Cód. Civil y Co-
mercial es más claro que el arto 988, en cuanto pone el acen-
to donde corresponde para determinar la abusividad de una
cláusula; se considera que una cláusula es abusiva cuando, por
332 FUNCIÓN RESARCITORIA

aplicación de ella, se generen desequilibrios "significativos" en

los derechos y obligaciones de las partes.
Así, la nota de "significativo" del desequilibrio es el ele-
mento que el magistrado deberá ponderar a la hora de evaluar
si una cláusula es abusiva o no. En efecto, el desequilibrio
que no es "significativo" es parte del normal acontecer de los
contratos, que redunda en ventajas para las partes, y esta situa-
ción es lícita.
La abusividad requiere, entonces, una ruptura del equili-
brio contractual y la obtención de una de las partes de bene-
ficios desproporcionados en función de los compromisos asu-
midos a cambio.
Entendemos que en la regulación de las cláusulas abusivas
se encuentra comprometido el orden público, pues su incorpo-
ración al contrato vulnera el principio general de la buena fe.
Esta situación queda de manifiesto con el texto del arto
1118del Cód. Civil y Comercial, que autoriza la revisión de las
cláusulas contractuales aun cuando su incorporación a un de-
terminado contrato se haya efectuado con la conformidad ex-
presa del consumidor, lo que denota la sustracción de la apro-
bación de su esfera de autonomía de la voluntad.

§ 135. LA SITUACIÓNJURiDICA ABUSIVA. - El texto del arto 1120

del Cód. Civil y Comercial ha incorporado la noción de "situa-
ción jurídica abusiva".
Existen para esta definición dos acepciones: la que surge
del BGB alemán, que determina que la situación jurídica abusi-
va es aquella que sorprenda al consumidor y lo fuerza a suscri-
bir un contrato, y la tomada por la norma citada, según la cual
la abusividad se obtiene mediante la celebración de contratos
conexos.
En nuestro régimen, el consumidor se encuentra protegido
frente a las dos vertientes; la primera de ellas será una práctica
comercial agresiva y se analizará bajo las normas que regulan
dichas prácticas (ver § 138),y la segunda conllevará la revisión
de los contratos conforme la regulación de cláusulas abusivas.

§ 136. REMEDIOS CONTRA LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. - Detec-

tada la existencia de una cláusula abusiva en el contrato, el
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 333
juez deberá integrarlo conforme lo establece el arto 37 de la ley
de defensa del consumidor, si se trata de un contrato de consu-
mo, o el arto 964 del Cód. Civil y Comercial si no lo es.
Este ejercicio importa que el juez deberá tener por no es-
crita la cláusula abusiva y rellenar su lugar con los efectos que
manda la ley si esta los establece (p.ej., en un caso de prórroga
de jurisdicción prohibida, se le debe dar la jurisdicción corres-
pondiente), la voluntad perseguida por las partes, o los usos y
costumbres.
Esta posibilidad de integrar el contrato, cabe decir, solo es
posible si por los efectos de la integración se pueden mantener
las obligaciones principales vigentes; en cambio, si la decla-
ración de abusividad recae sobre algún elemento esencial del
contrato, la nulidad de este será total (art. 1122,inc. e, Cód. Ci-
vil y Comercial).
Entendemos que esta revisión en el caso de cláusulas abu-
sivas puede realizarse en cualquier tipo de contrato -aun en los
paritarios- y puede ser efectuada por el juez incluso de oficio,
conforme las facultades que le confiere el arto 960 del Cód. Ci-
vil y Comercial, pues la inclusión de cláusulas abusivas afecta
el orden público, dado que contraría el principio general de la
buena fe. En efecto, sostenemos, a tenor de lo establecido en
el arto 9° del Cód. Civil y Comercial, que el apego al principio
general de la buena fe es obligatorio para las partes de un con-
trato y que toda conducta contraria a él debe ser corregida en
razón del interés social que implica asegurar que los sujetos ac-
túen conforme a este principio esenciaL
Sin embargo, hemos de señalar que esta potestad judicial
de integrar los contratos -aun los paritarios- frente a la existen-
cia de una cláusula abusiva no resulta pacífica en la doctrina.
En efecto, el Proyecto de reformas al Código Civil y Co-
mercial elaborado por la Comisión creada por el decr. 121/2018
propone una modificación al texto del 960 del Cód. Civil y Co-
mercial, eliminando la facultad del juez de integrar el contrato
e indicando que, frente a la existencia de una conducta contra-
ria a la buena fe, debe decretar la nulidad total o parcial del
contrato.
Esta solución resulta adecuada al igual que la que contiene
el actual arto 960 del Cód. Civil y Comercial, pues lo que se de-
bate aquí son posiciones respecto del funcionamiento del con-
334 FUNCIÓN RESARCITORIA

trato; por esta razón, desde el punto de vista técnico, ambos

remedios son válidos.
Al sostener que lo que se encuentra en pugna son las fa-
cultades que la norma otorga al juzgador para actuar frente al
desequilibrio en el contrato, lo hacemos desde la posición de
entender que la solución actual procura la conservación del ne-
gocio jurídico y el cumplimiento del contrato, pero en términos
equitativos.
Esta solución de procurar la conservación del negocio ju-
rídico se sostiene en la función económica del contrato, dado
que asegurar el cumplimiento de las prestaciones redunda en
beneficios para el funcionamiento del mercado y en la cons-
trucción de la denominada seguridad jurídica.
A su vez, la prohibición de integrar y el mandato de decla-
rar la nulidad total o parcial del acto constituyen una mirada
"moralizante" de la cuestión, pues se procura castigar a aquel
que intentó obtener una ventaja mediante la cláusula abusiva, no
solo privándolo de los efectos deseados, sino también de cual-
quier otro.
La sanción de nulidad trae aparejada como ventaja que la
severidad de la sanción importará, además, la disuasión a los
sujetos de continuar con la inserción de las cláusulas declara-
das abusivas en los contratos sucesivos.
Ciertamente, sin perjuicio de la solución que el legislador
finalmente determine, lo importante en el punto es que se ha
generado algún consenso existente entre los autores del Códi-
go Civil y Comercial y los autores del Proyecto de reforma en
relación con que el juez ya no puede quedar impasible frente
a la existencia de cláusulas abusivas en los contratos parita-
rios, sino que debe intervenir de manera tal que evita que un
sujeto obtenga ventajas por medio de alguna cláusula abusiva,
reconociendo que dicha situación no solo es injusta en el caso
concreto, sino que repercute en forma negativa en el funciona-
miento del mercado todo.

§ 137. LIMITES A LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD. - El arto

1121del Cód. Civil y Comercial establece que no pueden ser de-
claradas abusivas: "a) Las cláusulas relativas a la relación entre
el precio y el bien o el servicio procurado.
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 335
b) Las que reflejan disposiciones vigentes en tratados inter-
nacionales o en normas legalesimperativas".
Cabe aclarar, respecto del inc. a, que dicha prohibición
no abarca las cláusulas que autorizan al proveedor a modifi-
car unilateralmente el precio conforme la doctrina de la Corte
Suprema en el fallo "Padec", en el que se admitió una acción
colectiva contra la posibilidad de la empresa de medicina pre-
paga de modificar el precio en forma unilateral'.

§ 138. PRACTICAS ABUSIVAS. - Señala LORENZETTI que las prác-

ticas comerciales son los procedimientos, mecanismos, méto-
dos o técnicas utilizados para fomentar, mantener, desenvolver
o garantizar la producción de bienes y servicios.
Por su parte, JAPAZE enuncia estas técnicas en forma no ta-
xativa y señala como prácticas comerciales: a) la publicidad; b)
la oferta combinada; e) la promoción de productos con sorteos
y rifas, y d) la venta a distancia, entre otros.
Va de suyo que todos estos elementos son parte de nuestra
vida cotidiana y resultan esenciales para los proveedores a fin
de instalar sus productos y servicios en el mercado.
ASÍ, hay acuerdo en la doctrina (JAPAZE, HERNÁNDEZ, FRUS-
TAGU) en sostener la licitud de estas prácticas como norma
general, tornándose ilícitas cuando se lesionen derechos o li-
bertades del consumidor o se vulneren las buenas prácticas
mercantiles",
Estas situaciones de abusividad en el ejercicio de las prác-
ticas comerciales denotan en la práctica una alteración de la
libertad y dignidad del consumidor, pues lo exponen a situacio-
nes humillantes y vejatorias, o bien lo incitan a la adquisición
de bienes y servicios mediante el engaño o la coacción.
Puede decirse, entonces, que la práctica comercial abusiva
se puede dar tanto en el marco de un contrato de consumo en
curso como en la etapa previa a su concreción y en la etapa
posterior, estando todos los supuestos igualmente tutelados por
la ley.

1 CSJN, 21/8/2013, "Padec c/Swiss MedicaJ", Fallos, 336:1236.

2 JAPAZE, en RUSCONI, Manual de derecho del consumidor, p. 297.
336 FUNCIÓN RESARCITORIA

Estas afirmaciones encuentran su sustento en la directiva

2005/29/CE del Parlamento Europeo sobre prácticas comercia-
les desleales, norma que clasifica las prácticas comerciales des-
leales en dos ramas: las prácticas comerciales engañosas (que
pueden darse por acción o por omisión) y las prácticas comer-
ciales agresivas.
Sin perjuicio de la clasificación que realiza la normati-
va referida, teniendo en cuenta que las prácticas abusivas son
aquellas que vulneran o tienen la potencialidad de vulnerar los
derechos de los consumidores, podemos clasificarlas en prác-
ticas comerciales engañosas, cuando contrarían el derecho a
la información, el principio de buena fe o van en contra de la
educación de los consumidores, y prácticas comerciales agre-
sivas, aquellas que son contrarias al derecho al trato digno y
equitativo.
a) PRACTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS. Como bien dice la di-
rectiva 200S/29/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, las
prácticas comerciales engañosas pueden darse por acción o
por omisión.
Las primeras se darán cuando el proveedor dé informa-
ción inexacta sobre uno o más de los siguientes elementos:
1) La existencia o naturaleza del producto.
2) Las características principales del producto (su disponi-
bilidad, sus beneficios, sus riesgos, su composición, su origen
geográfico, los resultados que pueden esperarse de su utiliza-
ción, etcétera).
3) El alcance de los compromisos del comerciante.
4) El precio o la existencia de una ventaja específica con
respecto al precio.
5) La necesidad de un servicio o de una reparación.
Por su parte, la omisión se configurará cuando se omita
o se ofrezca de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en
un momento que no es el adecuado, la información sustancial
que necesita el consumidor medio, según el contexto, para to-
mar una decisión sobre una transacción, y que, en consecuen-
cia, haga o pueda hacer que el consumidor tome una decisión
sobre la compra que de otro modo no hubiera tomado.
La tutela del consumidor frente a este tipo de prácti-
cas se sustenta, entonces, en la regulación de la publicidad y
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 337
la exigencia de cumplimiento adecuado del deber de infor-
mación.
b) PRACTICAS COMERCIALES AGRESIVAS. Conforme la directiva
europea mencionada, son prácticas comerciales agresivas las
que vulneren la libertad de elección del consumidor forzándolo
a tomar decisiones bajo acoso, coacción o influencia indebida.
Según la norma señalada, para valorar la agresividad de
una práctica, se deben considerar los siguientes indicios:
1) La naturaleza de la práctica comercial.
2) El lugar y la duración de la práctica.
3) El posible empleo de un lenguaje o un comportamiento
amenazador o insultante.
4) La explotación por parte del comerciante de una cir-
cunstancia específica que afecte al consumidor para influir en
su decisión.
5) Cualesquiera condiciones no contractuales despropor-
cionadas impuestas al consumidor que quiere ejercitar sus de-
rechos contractuales como son poner fin al contrato o modifi-
carlo.
Se observa que la práctica agresiva es una cuestión de he-
cho que debe ser ponderada por el juez en cada caso en parti-
cular, considerando la acción del proveedor respecto del consu-
midor.
Los límites frente a estas prácticas se encuentran en la tu-
tela del trato digno (art. 8° bis, ley 24.240, y arto 1098, Cód. Ci-
vil y Comercial), la consagración del derecho del consumidor a
la libertad de contratar (art. 1099, Cód. Civil y Comercial) y la
limitación al ejercicio de la posición dominante en el mercado
(art. 11, Cód. Civil y Comercial).

§ 139. DISTINCI6N ENTRE pRACTICAS ABUSIVAS Y PRÁCTICAS ILi-

CITAS. -Entendemos, de la lectura de la directiva europea y de
sus efectos, que existe una clara diferencia entre las prácticas
comerciales "abusivas" y las prácticas comerciales "ilícitas".
En este sentido, resulta evidente que las primeras recaen en
una vulneración de la libertad, intención o discernimiento del
consumidor, y, por lo tanto, constituyen una versión aggiornada
de los vicios de la voluntad. Así, como veremos más adelante,
338 FUNCIÓN RESARCITORIA

el consumidor podrá, frente a estas prácticas y sin perjuicio de

la acción de daños pertinentes, reclamar la nulidad de la rela-
ción de consumo.
Por otro lado, las prácticas comerciales "ilícitas" son aque-
llas que contrarían algún deber impuesto al proveedor. Así,
las prácticas que vulneren su dignidad, su seguridad, su posibi-
lidad de acceder al mercado, etc., no traerán aparejada la posi-
bilidad de plantear la nulidad de la relación de consumo, sino,
eventualmente, su resolución y el consecuente reclamo por da-
ños y perjuicios.
Esta distinción para nada deviene en teórica pues, al igual
que sucede en las relaciones contractuales, el incumplimiento
de una de las partes no anula el contrato, sino que dispara los
efectos propios del incumplimiento. Lo mismo sucede en las
relaciones de consumo; el accionar ilícito no trae aparejada la
nulidad de la relación, sino que dispara las consecuencias pro-
pias de dicha ilicitud.
A su vez, entendemos que formular esta distinción procura
una mejor protección de los consumidores porque, frente al ac-
cionar ilícito, se buscará la reparación del daño y no la supre-
sión del acto que lo generó.

§ 140. PROTECCJ6N FRENTE A LAS PRÁCTICAS ABUSIVAS. - El le-

gislador ha querido, mediante la introducción del arto 1096 del
Cód. Civil y Comercial, la protección de los consumidores fren-
te a cualquier tipo de práctica abusiva.
Esta tutela solo puede alcanzarse con la extensión de los
efectos no solo a los "consumidores" en el sentido que expone
el arto 1092 del Cód. Civil y Comercial, sino también a todos
aquellos "expuestos" a las prácticas comerciales.
Estos sujetos expuestos, debe entenderse, son aquellos que
sin ser parte de la relación de consumo son afectados de algu-
na manera por una práctica comercial desleal, ya sea "engaño-
sa" o "agresiva".
a) PROTECCIÓN FRENTE A pRACTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS. Se
apoya en lo siguiente.
1) Deber de información.
La primera herramienta con la
que el consumidor cuenta para protegerse frente al ejercicio
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 339
de prácticas comerciales engañosas es exigir del proveedor el
cumplimiento del deber de información que la norma coloca
en cabeza de este último.
El derecho del consumidor al acceso a la información se
constituye en uno de los ejes principales de la tutela legal.
Tal es su importancia que el constituyente lo ha incluido
junto con la seguridad como una de las garantías constitucio-
nales en el art. 42 de la Const. nacional. Su importancia ra-
dica en la necesidad de tutelar la última esfera que queda de
autonomía de la voluntad en el consumidor.
En efecto, los contratos de consumo -en su gran mayoría-
son celebrados por adhesión, no teniendo el consumidor más
posibilidad de ejercer su libertad de contratar que determinar
si quiere o no quiere celebrar el contrato.
Resulta menester, por lo tanto, tutelar al consumidor en
esta etapa de decisión, garantizándole el rango más amplio de
libertad posible para poder decidir, lo cual se logra únicamente
proveyéndolo de toda la información que resulte determinan-
te para formar su decisión.
Por otro lado, tal como lo explica el economista JOSEPH STl-
GLITZ en su teoría de la información, el desequilibrio natural de
los mercados se debe a la diferencia de información que po-
seen los actores que intervienen en él. Enseña el menciona-
do economista que siempre el proveedor tendrá acceso a mayor
conocimiento respecto del funcionamiento de su propio nego-
cio que el consumidor. Por ello, la legislación debe tender a
equilibrar -aun reconociendo que un equilibrio completo es
una utopía- el conocimiento, garantizando al consumidor el
acceso a la información pertinente. Es desde esta óptica que
el legislador ha consagrado, en el art. 4° de la ley de defensa del
consumidor, el deber de información en cabeza del proveedor,
texto que se reitera en el art. 1100 del Cód. Civil y Comercial.
Sobre este deber, la doctrina coincide en señalar las siguien-
tes cualidades que debe poseer la información para tenerlo por
cumplido:
a) Debe ser cierta. Va de suyo que el primer requisito del
deber de información es que ella sea verdadera. La informa-
ción no puede aseverar cosas que no lo son, ni esconder tam-
poco datos determinantes para formar la decisión del consu-
midor.
340 FUNCIÓN RESARCITORIA

b) Debe ser eficaz. Aun cuando la información proporcio-

nada sea verdadera, no se tendrá por cumplido el deber de in-
formar si carece de "eficacia". La eficiencia de la información
tiene dos planos: uno objetivo -relacionado con la informa-
ción en sí misma- y otro subjetivo -relacionado con la posibi-
lidad de ser comprendida por el consumidor-. En el plano
objetivo, la información será eficaz cuando las afirmaciones
vertidas no constituyan datos confusos, de difícil constatación
o análisis por el consumidor o usuario. Tampoco será eficaz
la información excesiva, entendiendo por ella al cúmulo de da-
tos -aun verdaderos- que por su cantidad impidan el juicio del
consumidor. El plano subjetivo está relacionado con la capa-
cidad del consumidor de comprender la información que se le
presenta. Así, no podrá entenderse que se cumplió con el de-
ber de información si ella contiene términos técnicos, no está
en el idioma nacional o no está presentada de manera com-
prensible para el público al que está destinado el producto o
servicio. Por ejemplo, la información sobre los riesgos de un
juguete para niños tiene que ser diseñada para poder ser com-
prendida por estos.
c) Debe ser gratuita. El acceso a la información nunca
puede traer un costo adicional para el consumidor.
d) En soporte físico. La modificación del arto 4° de la ley
de defensa del consumidor por la ley 27.250 introduce de ma-
nera explícita un nuevo carácter que debe reunir la informa-
ción: debe ser proporcionada por el proveedor en soporte físi-
co. Este principio solo puede ser suplantado en el supuesto de
que el consumidor o usuario opte de forma expresa por utilizar
cualquier otro medio alternativo de comunicación que el pro-
veedor ponga a disposición. De esta manera, se garantiza en
primer término la accesibilidad a la información para todos
los consumidores. El avance tecnológico, la sustentabilidad
económica, ecológica y social, y la protección al consumidor
encuentran muchas veces puntos de tensión y conflicto en su
interpretación y aplicación. En ese sentido, el derecho toma
partido privilegiando el principio protectorio por sobre los
otros derechos e intereses involucrados. La "digitalización" y
((despapelización" es un camino insoslayable, pero este no debe
imponerse compulsivamente, sin atender otras cuestiones in-
volucradas. La norma tiene en cuenta también la protección
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 341
de consumidores hipervulnerables. Muchos adultos mayores,
personas con discapacidad, analfabetos digitales o personas en
situación de vulnerabilidad socioeconómica o geográfica no sa-
ben o tienen dificultades cognoscitivas para operar dispositivos
electrónicos o no tienen acceso a internet. Por esa razón, el
derecho del consumidor tiene en cuenta estas vulnerabilidades
como el prisma a partir del cual perfilar el ordenamiento jurí-
dico y las políticas públicas de protección al consumidor.
Establecidos los requisitos que debe reunir el deber de in-
formación, cabe indagar luego sobre la carga de la prueba res-
pecto del cumplimiento.
En este sentido, la jurisprudencia es unánime en que es
el proveedor el que debe demostrar que ha cumplido, en tan-
to una postura contraria impondría al consumidor el deber de
probar un hecho negativo y esta circunstancia está prohibida
por el derecho.
2) Publicidad. La sociedad de consumo, para poder fun-
cionar, requiere de mecanismos que permitan dar a conocer un
producto o servicio, instalarlo en la sociedad y generar la creen-
cia de su necesidad para que sea demandado en el mercado.
Esta función se cumple a través de la publicidad y el mar-
keting.
La primigenia ley 24.240 fue pionera en regular la publi-
cidad en algunos aspectos, completándose con la sanción del
Código Civil y Comercial y el contenido de los arts. 1101a 1103.
En nuestro derecho argentino no contábamos hasta el
año 2009 con una conceptualización de la publicidad, sin per-
juicio de otras normativas que regulan ciertos aspectos publi-
citarios.
Debido a ello, la doctrina se había encargado de presentar
algunas definiciones sobre la materia. Así, se dice que la pu-
blicidad es una forma de comunicación producida por una per-
sona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover
la contratación o el suministro de productos o servicios. Por
otro lado, también puede ser definida como la comunicación
en el ejercicio de una actividad, generalmente comercial, con el
fin de promover de forma directa o indirecta la contratación.
Posteriormente, con el arribo de la ley 26.522 de servicios
de comunicación audiovisual, hemos encontrado una defini-
342 FUNCIÓN RESARCITORIA

ción legal de la publicidad en el art. 4°: "Toda forma de men-

saje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a
cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien
con fines de autopromoción, por parte de una empresa públi-
ca o privada o de una persona física en relación con una acti-
vidad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto
de promocionar, a cambio de una remuneración, el suminis-
tro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmue-
bles, derechos y obligaciones".
La fuente de esta definición está principalmente en la di-
rectiva 2007/65/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo sobre
servicios de comunicación audiovisual sin fronteras.
a) Efectos vinculantes de la publicidad. El primer aspec-
to de la publicidad regulado en el art. 8° de la ley 24.240 es el
efecto vinculante que tiene la publicidad respecto del contrato
con el consumidor Esta norma fue ratificada por el art. 1103
del Cód. Civil y Comercial, cuyo texto es absolutamente claro:
establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan
al oferente.
De esta manera, el contenido de la publicidad deberá res-
petarse luego en el contrato, incluyendo el precio del bien o ser-
vicio y las cualidades anunciadas.
El incumplimiento de esta norma es asimilable al incum-
plimiento de la oferta y dará al consumidor el derecho de ejer-
cer las acciones que establece el arto 10 bis de la ley de defensa
del consumidor.
Cabe recordar, además, que esta norma se aplica a las pro-
fesiones liberales, en función de lo cual aquellos profesionales
que garanticen un resultado mediante una publicidad respon-
derán frente a su cliente si dicho resultado no se cumple en los
términos del arto 774, incs. b o e, del Cód. Civil y Comercial,
según lo que se haya prometido.
b) Publicidad ilicita. Uno de los avances más interesantes
del Código Civil y Comercial es la regulación de la publicidad
ilícita que realiza en el arto 1101.
Allí la norma establece la prohibición de tres tipos de pu-
blicidades:
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 343
1) La que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza
que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando
recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
2) La que efectúe comparaciones de bienes o servicios
cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consu-
midor.
3) La que sea abusiva, discriminatoria o induzca al consu-
midor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su
salud o seguridad.
Claramente, las prohibiciones de los incs. a y b están desti-
nadas a evitar la existencia de prácticas comerciales engañosas.
Por su lado, la prohibición del inc. e está relacionada con
el trato digno y el respeto a la integridad del consumidor.
Por ello, las publicidades que encuadren en el último in-
ciso deben considerarse como afrentas a los derechos consa-
grados en el arto 8° bis de la ley de defensa del consumidor,
y, en consecuencia, se deberá imponer a quien las elaboró y a
quien las emitió las sanciones punitivas del art. 52 bis de di-
cha ley.
La misma sanción se podrá imponer a las publicidades
que encuadren en los dos primeros incisos, en tanto se reúnan
los requisitos para su procedencia.
b) PROTECCIÓN FRENTE A pRACTICAS COMERCIALES AGRESIVAS. Las
prácticas comerciales agresivas son aquellas que intentan vul-
nerar la libertad de contratación del consumidor mediante el
ejercicio de la coacción, la intimidación o la violencia.
A modo de ejemplo, el Anexo 1 de la directiva europea
200S/29/CE refiere como prácticas agresivas evitar que el con-
sumidor se retire de un lugar sin contratar; inducir, en publici-
dades dirigidas a niños, que compren un producto o que con-
venzan a sus padres de hacerlo, entre otras.
A su vez, el arto 1099 del Cód. Civil y Comercial ha esta-
blecido como práctica agresiva la de obligar al consumidor a
adquirir un producto O servicio para acceder a otro (p.ej., el
banco que obliga a la contratación de tarjetas de crédito u otro
producto financiero para otorgar un préstamo).
La celebración de un contrato bajo estas condiciones trae-
rá al consumidor la posibilidad de revisar el contrato de la mis-
344 FUNCIÓN RESARCITORIA

ma manera en que pueden revisarse las cláusulas abusivas y

requerir su nulidad parcial o total, así como también la repa-
ración de los perjuicios sufridos, y, de corresponder, la imposi-
ción de daños punitivos.
e) DERECHO AL TRATO DIGNO. INCUMPLIMIENTO. En todo mo-
mento de la relación de consumo, el consumidor tiene derecho
a recibir un trato digno (art. 1097, Cód. Civil y Comercial, y
arto 8° bis, ley de defensa del consumidor).
Este derecho implica que, en el marco de las relaciones
de consumo, el consumidor no puede ver afectada su dignidad
como persona (art. 52, Cód. Civil y Comercial).
El derecho supone, esencialmente, no ser expuesto a situa-
ciones vergonzantes, humillantes o vejatorias, tales como lar-
gas filas sin asientos ni acceso a baños, la obligación de iniciar
acciones judiciales para obtener el cumplimiento de prestacio-
nes básicas del contrato o la requisa humillante de las perso-
nas o pertenencias a la salida de un comercio.
En esta inteligencia, podemos citar como ejemplo la ley
4389 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que en su arto 1°
establece como prácticas contrarias al trato digno las siguientes:
1) Toda práctica de atención al público que implique per-
manecer en filas con esperas mayores a treinta minutos.
2) Toda práctica de atención al público que implique per-
manecer en filas a la intemperie en el exterior de instituciones
o locales comerciales.
3) Toda práctica de atención al público que obligue a es-
peras en instituciones y locales comerciales mayores a noventa
minutos, incluso aunque se provea de suficientes asientos, exis-
tan instalaciones sanitarias y el orden de atención sea según
ticket numerado.
Esta regulación efectuada por la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires da la pauta, además, de que cada jurisdicción pude
ampliar la tutela de los consumidores y reconocer prácticas
como contrarias a dicho derecho, estableciéndose así la posibi-
lidad de imponer sanciones en forma directa.
Tampoco puede el proveedor efectuar trato discriminato-
rio alguno, lo que incluye la prohibición de establecer tarifas
diferenciadas para extranjeros.
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 345

El incumplimiento del proveedor del derecho al trato digno

implicará su deber de reparar todos los perjuicios patrimonia-
les y extrapatrimoniales causados al consumidor.
Debe destacarse que, dada la trascendencia del bien jurí-
dico tutelado -la dignidad de las personas-, el arto 80 bis de la
ley de defensa del consumidor en su último párrafo señala que
la violación de este deber deberá traer aparejada como conse-
cuencia, además del deber de reparar el daño, la imposición de
una sanción punitiva al proveedor en los términos del arto 52
bis de la ley 24.240.
d) DIFERENCIACIÓN DE CLIENTELA. PROTECCIÓN CONTRA LA DISCRI-
MINACIÓN. Ciertamente puede suceder que por un determinado
tipo de actividad el proveedor necesite diferenciar el trato a la
clientela.
Nace desde esta perspectiva la duda respecto de cómo pue-
de hacerlo y en qué medida sin incurrir en un trato discrimi-
natorio.
El tema ha sido tratado en la doctrina peruana por AGÜE-
ROMIÑANO y RODRíGUEZ GARC1A;del análisis por ellos realizado y
en coincidencia con él, podemos señalar que los parámetros de
conducta que debe seguir el proveedor son parecidos a los que
la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil im-
puso para los contratos paritarios en el caso "Hertzriken'":
1) El trato diferenciado debe basarse en cuestiones objeti-
vas y razonables, existentes con anterioridad a la elección.
2) Se entiende que las cuestiones son objetivas cuando la
toma de decisión se funda en hechos que no están relacionados
con la subjetividad del consumidor (sexo, raza, religión, nacio-
nalidad, orientación sexual, etc.), en tanto el trato diferenciado
por cuestiones subjetivas claramente hará presumir la existen-
cia de una situación discriminatoria.
3) En cuanto a la razonabilidad, si bien es una cuestión de
hecho a ponderar en cada caso en concreto, se entiende como
"razonable" el hecho objetivo con entidad suficiente para deter-
minar la necesidad de realizar una selección.

3 CNCiv, Sala J, 11/10/2006, "Hertzriken, Luciano, y otro e/San fuentes

Fernández, Magdalena s/daños y perjuicios", Zeusonline
346 FUNCIÓN RESARCITORIA

4) El trato diferenciado debe obedecer a una situación de

hecho que justifique el trato diferente. Debe estar dado en
una situación de hecho concreta y real, ya existente al momen-
to de realizarse la diferenciación. Ello se funda en la necesi-
dad de evitar que el proveedor vaya disfrazando la necesidad
de un trato diferenciado en necesidades posteriores y con ello
oculte una postura discriminatoria.
5) Debe existir proporcionalidad entre el trato diferencia-
do proporcionado y el fin perseguido.
6) La diferenciación debe ser siempre lo menos gravosa
posible, tendiente a consagrar el trato igual entre iguales.

e) PROTECCIÓN FRENTE A LAS pRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS

DE LA LIBERTAD DE ELECCIÓN. Otra innovación importante del Có-
digo Civil y Comercial es la regulación del derecho a la libertad
de elección de los consumidores y la prohibición de las prácti-
cas comerciales que la restringen.
El derecho a la libertad de elección, reconocido por el arto
42 de la Consto nacional, reafirmación del clásico principio de
la autonomía de la voluntad en materia contractual y del prin-
cipio de "soberanía del consumidor", tiene como contenido la
posibilidad de elegir por parte de los consumidores diferentes
productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios
más bajos.
Sostiene RUSCONI que la libertad de elección importa el
ejercicio libre e irrestricto de la voluntad en el marco de las re-
laciones de consumo, exteriorizado mediante la posibilidad de
efectuar verdaderas opciones, sin condicionamientos arbitra-
rios o ilegítimos.
Afirma dicho autor que las restricciones a la libertad de
elección pueden darse por ser la consecuencia del funciona-
miento corrompido del mercado o en el marco de relaciones in-
terindividuales entre proveedores y consumidores, contractua-
les o no.
En cuanto al derecho a la libertad de elección y las restric-
ciones referidas al funcionamiento corrompido del mercado,
cabe señalar que este derecho tiene como presupuesto la exis-
tencia de una economía de mercado capitalista de libre compe-
tencia privada, donde los proveedores pueden ofertar libremen-
te sus productos y servicios a los consumidores.
 RESPONSABILIDAD
DERIVADA
DEL
RÉGIMEN
DECLÁUSULAS
ABUSIVAS
347
Enseña KEMELMAJER DE CARLUCCI que un mercado se de-
sarrolla en un régimen de competencia si se presentan los si-
guientes elementos:
1) Formación autónoma de los precios; es decir, ningún
empresario tiene capacidad, por sí solo, para fijar el precio del
mercado.
2) Imposibilidad de que las empresas concurrentes basen
su política industrial, comercial y de ventas exclusivamente en
decisiones propias.
3) Libertad de elección de los consumidores.
En este esquema, los consumidores pueden optar de ma-
nera racional y voluntaria entre diferentes alternativas de
bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades.
Aunque esta premisa llevada al extremo es en cierta medida
una utopía, cierto es que para propender a una mayor libertad
de elección de los consumidores las autoridades públicas deben
garantiza r a los consumidores la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, propendiendo
al control de los monopolios y oligopolios y al acceso a varieda-
des de productos y servicios.
En este sentido, cabe recordar que la competencia no es
un fin en sí mismo y tiene significación solo en la medida en
que mejore la relación calidad-precio de los productos y servi-
cios puestos en el mercado, en beneficio de los consumidores.
Puede observarse, por tanto, la íntima vinculación que exis-
te entre el derecho del consumidor y el derecho de la compe-
tencia.
En el grupo de las relaciones interindividuales de tipo con-
tractual, podemos ejemplificar los supuestos de "cláusulas abu-
sivas" que impidan, dificulten o condicionen inequitativamente
la capacidad de elección, ya sea en supuesto de "ventas atadas",
programas de "fidelidad" o cláusulas relativas a la rescisión
contractual.
En las relaciones extracontractuales, podemos mencionar
la utilización de prácticas de comercialización abusivas o agre-
sivas.
Sobre el arto 1099 del Cód. Civil y Comercial en particular,
corresponde tener presente que la norma protege, en general,
la libertad de contratación de los consumidores.
348 FUNCIÓN RESARCITORIA

Esto implica, por tanto, que la decisión de contratar o no

contratar, qué contratar y en qué condiciones debe ser adopta-
da por los consumidores de manera libre e informada.
Por consiguiente, toda acción generalizada para desvirtuar
el ejercicio de este derecho por los consumidores deberá enten-
derse como una práctica abusiva.
Asimismo, establece como un supuesto particular de vul-
neración a la libertad de contratación las prácticas que limitan
la libertad de contratar del consumidor, en especial las que su-
bordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición
simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo
objetivo.
Son las denominadas "ventas atadas". Podemos aproxi-
marnos al concepto de "venta atada" diciendo que se trata de
aquellas operaciones mediante las cuales un proveedor condi-
ciona la contratación de un bien o un servicio a la adquisición
por parte del consumidor de otro bien o servicio diferente al
principal.
La venta atada se presenta, generalmente, por medio de
una cláusula en la relación de consumo, aunque también pue-
de presentarse bajo la forma de descuentos o premios. Sue-
len distinguirse varios tipos de ventas atadas. Uno de dichos
tipos está conformado por las ventas en bloque obligatorias
(pure bundling o block booking), en las cuales los bienes solo
se ofrecen en paquetes que contienen proporciones fijas de los
productos involucrados. Otra clase de venta atada es la que
implica la existencia de requerimiento de comprar otros bie-
nes (requirement tying) para poder acceder a un determinado
producto o servicio, y un caso especial de esta última son las
situaciones en las cuales el producto vinculado es el manteni-
miento o los repuestos de un bien durable (after market tying).
Sería un ejemplo la obligación de contratar un servicio de ins-
talación de aire acondicionado impuesto por el proveedor para
que el consumidor, a futuro, pueda hacer valer garantías lega-
les o convencionales.
Podemos sostener que constituyen elementos para que se
configure una venta atada los siguientes:
1) Existencia de dos bienes diferentes. En primer término,
para saber si estamos en presencia de una venta atada, corres-
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 349
ponde determinar si la relación de consumo objeto de examen
implica la venta de dos productos diferenciados o si, por el
contrario, ha de ser vista como la venta de un solo producto
compuesto. La forma más rápida de evadir la calificación de
una venta atada es sostener que no existen dos bienes diferen-
tes, sino que se trata de uno solo, como sucede, por ejemplo,
con un automóvil y todos los accesorios que contiene (vidrios,
espejos, llantas), dado que el hecho de que puedan venderse
por separado no impide que sean componentes de un mismo
producto. Para poder ser calificada como venta atada y, por
tanto, susceptible de encuadrar en la práctica abusiva contem-
plada por el arto 1099 del Cód. Civil y Comercial, debe existir
un bien o servicio "principal" o "de anclaje" y un bien o servi-
cio "secundario" o "atado". Asimismo, debe existir entre esos
dos bienes o servicios una vinculación artificial o innecesaria.
Podemos ilustrar como ejemplos de ventas atadas la contrata-
ción de un préstamo bancario en la que se impone un contrato
de seguro con una compañía fijada por el proveedor y los servi-
cios profesionales de un escribano.
2) Venta del bien principal condicionada a la compra con-
junta del bien atado. Este es otro elemento fundamentaL Ne-
cesariamente tiene que existir la imposibilidad de contratar el
bien o servicio principal sin la conjunta contratación del bien o
servicio "atado". En el campo del derecho de la competencia,
se sostiene que lo fundamental para distinguir si esta prácti-
ca tiene potencial lesivo es si la unión de productos posee sen-
tido desde un punto de vista económico o si de esa vincula-
ción no se deduce una justificación económica aparente, esto
es, la posibilidad de disociación económica. Se deben tener
presentes, a los efectos de su evaluación, los intereses de los
productores y de los consumidores, la naturaleza de los pro-
ductos, los usos mercantiles y de mercados diferenciales para
cada uno de los productos. En este punto resulta importante
tener en cuenta si existe "posición dominante" en el mercado
del producto primario o de anclaje. Esta posición dominante
permite forzar al interesado en este producto primario la com-
pra del producto secundario. De esta forma se produce un
doble efecto: se está abusando del dominio en el primer mer-
cado y se está distorsionando el segundo mercado, puesto que
se impide o dificulta a eventuales oferentes en este proveer sus
350 FUNCIÓN RESARCITORIA

productos en igualdad de condiciones. En el primer caso, se

trata de un abuso de posición dominante y en el segundo. de
una subvención cruzada, dado que. al apoyarse en el poder en
un mercado. se compite en un segundo mercado, relegando
a la competencia de este segundo mercado que, al no poseer
el producto de anclaje, se encuentra en inferioridad de con-
diciones.

§ 141.
RESPONSABILIDAD POR pRACTICAS A.BUSIVAS EN EL ANTE-
PROYECTO DE LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. - Sin perjuicio de
que el Anteproyecto de ley de defensa del consumidor de 2018
engloba en sus arts. 19 a 27 como "prácticas abusivas" tanto
aquellas que encuadran en dicho concepto (ver § 135) como
las prácticas ilícitas, resulta interesante el texto del arto 27 de
dicho Anteproyecto, dado que importa algunas responsabili-
dades, cuando menos novedosas, en el ámbito del derecho del
consumo.
En este sentido, entendemos que la norma proyectada re-
sulta esclarecedora de algunas cuestiones y, si bien en su so-
lución podría ser idéntica a aplicar las normas ya vigentes, en
su regulación específica entendemos -y esperamos- remove-
rá las reticencias a su aplicación.
Resulta ejemplo de lo señalado lo referido en la primera
parte del arto 27 en relación con que el consumidor podrá recu-
rrir, en caso de padecer alguna práctica abusiva o ilícita, tanto
a la función preventiva como a la resarcitoria o a la punitiva de
acuerdo con el caso concreto que se plantee.
Por otro lado, resulta interesante la excepción que se plan-
tea a la exclusión de los profesionales liberales de la aplicación
de la ley de defensa del consumidor -que la norma mantiene-,
extendiendo la responsabilidad en forma solidaria a los profe-
sionales que sean utilizados para la realización de alguna prác-
tica abusiva.
Esta solución parece atinada -por ejemplo- para poner
coto a los abusos en las cobranzas extrajudiciales, pues ciertos
estudios jurídicos que adquieren carteras de deudores incobra-
bles pretenden obtener el pago de deudas prescriptas mediante
la intimidación a los deudores ya liberados, amedrentando con
embargos y ejecuciones que nunca se iniciarán y pretendiendo,
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL RÉGIMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 3S 1
además, percibir intereses usurarios por el "refinanciamiento"
de la deuda.
Trae, además, en su último párrafo, algunas especificacio-
nes en relación con las sanciones punitivas de las que nos ocu-
paremos más adelante (ver § 184y 185).
 CAPÍTULO XVII
RESPONSABILIDAD DERIVADA
DE LAS RELACIONES DE CONSUMO

§ 142. S'STEMATIZACIÓN. - Más allá de que las reglas de la

responsabilidad contractual y extracontractual rigen también
para las relaciones de consumo, el sistema de protección del
consumidor tiene a su vez reglas propias aplicables a los con-
tratos de consumo y a las relaciones de consumo no contrac-
tuales, que entendemos prudente estudiar por separado.

§ 143. TIpos DE INCUMPLIMIENTO. - Surge de la lectura de la

ley de defensa del consumidor 24.240 (modif. por ley 26.361)
que el legislador se ha ocupado de analizar las causas de di-
chos daños, estableciendo regímenes de responsabilidad según
el origen del daño:
a) Un sistema para los incumplimientos contractuales, que
comienza con el incumplimiento de la oferta (art. 10 bis) y al-
canza la inejecución de los términos del contrato.
b) Otro sistema diferenciado para los daños derivados del
riesgo o vicio del producto o del servicio prestado (art. 40) por
los que se causen daños a la persona o bienes del consumidor.
e) Un tercer sistema de garantías (art. 11)en el que el pro-
ducto o servicio presenta deficiencias que no trascienden la es-
fera del bien o servicio.
Asimismo, para situaciones excepcionales que se puedan
suscitar en cualquiera de los sistemas, se ha contemplado la
potestad judicial de imponer una multa civil o daño punitivo
(art. 52 bis).
354 FUNCIÓN RESARCITORIA

a)
INCUMPLIMIENTO DE LA OFERTA. SOliDARIDAD DE LA CADENA DE
COMERCIAliZACIÓN. El art. 10 bis de la ley de defensa del consu-
midor es claro respecto de las acciones que posee el consumi-
dor tanto frente al incumplimiento de la oferta como del con-
trato en sí mismo, estableciendo lo siguiente: "Incumplimiento
de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato
por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al
consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siem-
pre que ello fuera posible.
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equiva-
lente.
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo
pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando
la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjui-
cios que correspondan".
Cabe señalar que la primera diferencia sustancial del régi-
men de los contratos de consumo respecto del de los contratos
paritarios es que dará iguales remedios frente a la inejecución
del contrato en sí mismo como ante el incumplimiento de los
contenidos de la oferta previa al contrato. Esta solución resul-
ta coherente; la oferta es parte integrante del contrato y, por
lo tanto, sus términos obligan al oferente con la misma fuerza
que las cláusulas contractuales. Este remedio exige, además,
la existencia de una concordancia entre el contenido de la ofer-
ta y el contenido del contrato, y el consumidor quedará habili-
tado a accionar frente a la existencia de alguna discordancia
que en algún modo lo perjudique.
A su vez, el texto del art. 10 bis de la ley de defensa del
consumidor es asimilable al del arto 730 del Código Civil y Co-
mercial, pues redundan en las mismas posibilidades según los
incs. a y e de ambas normas; o bien obtener el cumplimiento
forzado de la obligación prometida (inc. a), o bien rescindir el
contrato (inc. e).
La diferencia sustancial entre los incs. b de ambas nor-
mas radica en la imposibilidad del consumidor de procurar
la ejecución de la prestación por otro proveedor a costa del
primero.
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LAS RELACIONES DE CONSUMO 355
Claramente, el legislador ha tenido como objeto la realidad
del tráfico comercial y, a fin de evitar situaciones abusivas, no
le ha otorgado el derecho al consumidor de obtener la ejecu-
ción de la obligación por otro, sino que, en su lugar, le ha dado
el derecho a exigir un producto o servicio similar al que se le
está incumpliendo.
A su vez, tal como lo dijimos con anterioridad (ver § 114),
el ejercicio de la facultad resolutoria frente al incumplimien-
to de la oferta no requiere de "esencialidad" en el incumpli-
miento, aunque dicha facultad no podrá ser ejercida en forma
abusiva.
En otro orden de cosas, se advierte en los repertorios juris-
prudenciales que se ha venido planteando la solidaridad de los
integrantes de la cadena de comercialización ante los supuestos
de incumplimiento contractual, invocando el arto 40 de la ley
24.240. Tales planteos han sido acertadamente desestimados
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
Tal como veremos más adelante, el referido arto 40 es cla-
ro respecto de que su aplicación se limita a los supuestos de
responsabilidad por vicio o riesgo del producto o servicio, lo
que excluye los casos de incumplimiento que regula el arto
10 bis.
¿Quiere decir lo expuesto que no existe solidaridad frente
al consumidor, por ejemplo, entre las concesionarias que ven-
den automóviles y sus fabricantes?
La respuesta es negativa, pero los argumentos no radican
en la aplicación del art. 40 de la ley 24.240, sino en la teoría de
la conexidad contractual regulada por los arts. 1073 a 1075 del
Cód. Civil y Comercial, que hemos tratado en el § 120.
Así, en el ejemplo de la responsabilidad de la concesiona-
ria de autos y la terminal que lo fabrica frente al consumidor,
podemos ver que el contrato de compraventa del automotor se
encuentra vinculado con el contrato de concesión que une a la
terminal con la concesionaria.
Desde esta perspectiva, conforme la aplicación del art. 1075,
probada la conexidad, un contratante puede oponer las excep-
ciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente
a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Aten-
diendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica
356 FUNCIÓN RESARCITORIA

cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustra-

ción de la finalidad económica común.
Por lo tanto, probada la conexidad contractual, ella es
el vínculo contractual relevante que une en el caso del ejem-
plo a la concesionaria con la terminal, y el consumidor pue-
de demandar por el incumplimiento a ambas partes sin per-
juicio de los derechos de regreso que puedan asistirles entre
ellas.
b) RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS VICIOS O RIESGOS DEL PRO-
DUCTO O SERVICIO. El arto 42 de la Const. nacional establece
como uno de los derechos esenciales del consumidor el de la
seguridad en las relaciones de consumo.
Esta garantía constitucional ha sido regulada legislativa-
mente en el art. 5° de la ley 24.240, que señala expresamente:
"Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en
forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales
de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad
física de los consumidores o usuarios".
La obligación allí consagrada es de resultado; el proveedor
debe reparar todo daño que sufra el consumidor a raíz del vi-
cio que padece el producto o el servicio, o del riesgo propio que
conlleva.
El origen de esta obligación es el principio general de la
buena fe'. Esto indica que la responsabilidad del proveedor
es de tipo objetivo, independientemente de las previsiones que
haya tomado para evitar el daño, lo que no lo exime de respon-
der conforme el texto del art. 1757 in fine.
Ahora bien, en estos casos en los que el daño se produce
al consumidor por una infracción al deber de seguridad por el
vicio o riesgo del producto o servicio, surge la responsabilidad
de la cadena de comercialización conforme las estipulaciones
del art. 40 de la ley 24.240, que establece: "Si el daño al consu-
midor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador,
el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por

I STlGUTZ, "El deber de seguridad en el derecho del consumidor", en STI-

GLlTZ - HERNÁNDEZ (dirs.), Tratado, t. 111,p. 73.
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LAS RELACIONES DE CONSUMO 357
los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las accio-
nes de repetición que correspondan. Solo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena".
Cabe señalar que, si bien el texto legal dispone que la res-
ponsabilidad de los integrantes de la cadena de comercializa-
ción frente al consumidor es de tipo "solidaria", lo cierto es que
es de tipo "concurrente" (art. 850 y ss., Cód. Civil y Comercial).
A su vez, es claro que el deber de reparar tiene causas dife-
rentes, pues no es la misma fuente la que impone la responsa-
bilidad del vendedor (el contrato) que la que impone la respon-
sabilidad del fabricante (la ley).
Esta distinción resulta necesaria a fin de comprender los
alcances de las acciones de repetición posteriores, pues, al ser
concurrente, el verdadero responsable asume la totalidad de
lo pagado frente a quien le pagó al consumidor; en cambio, si
fuese solidaria, lo pagado necesariamente debería dividirse a
prorrata entre todos los deudores.
Aclara también la norma que, respecto del transportista,
este puede eximirse de responder debiendo probar que el daño
sufrido por el consumidor no guarda relación con el transporte
de la cosa.
Por otro lado, ha generado largo debate la última oración
del texto que señala que puede librarse de responsabilidad
quien demuestre "que la causa del daño le ha sido ajena".
En este sentido, coincidimos con lo señalado tanto por
PIZARRO como por BRUy STlGLlTZ en cuanto a que, al tratarse
la responsabilidad por vicios de productos o servicios de una
responsabilidad con un factor de atribución "objetivo",las úni-
cas eximentes aplicables son la ruptura de la relación de cau-
salidad entre el daño y la relación de consumo (hecho del con-
sumidor, que se aprecia con carácter restrictivo, culpa de un
tercero ajeno a la cadena de comercialización, caso fortuito o
fuerza mayor ajenos al riesgo de la actividad)'.

2 PIZARRO. "Responsabilidad por productos y por servicios en la ley de

defensa del consumidor", en STIGLlTZ - HERNÁNDEZ (dírs.), Tratado, t. III, p. 341
y SS.; BRU - STlGLlTZ, en RUSCONl, Manual de derecho del consumidor, p. 420.
358 FUNCIÓN RESARCITORIA

§ 144. GARANTiAS DEBIDAS AL CONSUMIDOR. - El régimen le-

gal de la tutela del consumidor establece, en el arto 11 de la
ley 24.240, las garantías mínimas y obligatorias que debe otor-
gar el proveedor respecto de los bienes muebles no consumi-
bles, mientras que el art. 30 establece la garantía exigible en
las prestaciones de servicios. A su vez, cabe señalar que, por
imperio del arto 13, el cumplimiento de la garantía es exigible a
toda la cadena de comercialización.
a) GARANTtAS DE BIENES MUEBLES NO CONSUMIBLES. La norma
establece que, en los casos en que se comercialicen (lo que im-
plica no solo compraventa, sino también locaciones, comoda-
tos, etc.) bienes muebles no consumibles, el proveedor deberá
garantizar el buen funcionamiento de la cosa, así como tam-
bién su identidad con lo ofertado, por un plazo de tres meses si
se trata de bienes usados y de seis meses si son nuevos.
Los obligados para la prestación de la garantía son todos
aquellos que componen la cadena de producción y distribución
(art. 13), y deben garantizar la adecuada reparación y presta-
ción del servicio técnico (art. 12).
Una vez prestado el servicio técnico, se le debe entregar al
consumidor una constancia de reparación donde se le informe
detalladamente la calidad de los trabajos detallados, las piezas
reemplazadas, etcétera (art. 15).
Si luego de la reparación la cosa no puede ser empleada en
forma óptima para su uso, el consumidor puede optar por:
1) La sustitución del bien por otro de igual valor haciendo
renacer la garantía respecto del nuevo bien.
2) Devolver la cosa y que se le restituyan todas las sumas
abonadas, y, si es un pago en cuotas, el cese del pago de las su-
mas restantes.
3) Una quita en el precio de la cosa.
Estas acciones son acumulables, además, con la de repara-
ción de daños.
El plazo de vigencia de las garantías establecido es de or-
den público, en razón de lo cual no puede ser renunciado ni
disminuido de ninguna forma, aunque sí puede ser ampliado
convencionalmente, quedando establecido además que, durante
el tiempo en que el usuario no puede utilizar el bien por cual-
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LAS RELACIONES DE CONSUMO 359
quier causa relacionada con su reparación, el plazo de la ga-
rantía se prolonga (arts. 11y 16).
Asimismo, el legislador ha dejado a salvo el derecho del
consumidor a optar por el régimen de vicios redhibitorios con-
templado en el Código Civil y Comercial (art. 18).
b) GARANTtAS SOBRE BIENES INMUEBLES. Los bienes inmue-
bles se rigen por el sistema de vicios redhibitorios y garantías
del contrato de obra que se regula en los arts. 1271 y 1272 del
Cód. Civil y Comercial. Para los supuestos de ruina rige el arto
1273.
e) GARANT1AS SOBRE SERVICIOS. A diferencia de lo establecido
para la comercialización de bienes, el legislador ha estableci-
do una garantía mucho más laxa en todo sentido para las pres-
taciones de servicios.
Decimos que es más flexible a tenor de la regulación que
de esta hace el arto 23 de la ley 24.240.
Primeramente, el plazo que se estipula de garantía para la
prestación de servicios es de treinta días corridos a contar des-
de la fecha en que se prestó el servicio. Si aparecen deficien-
cias o defectos en el trabajo realizado en dicho plazo, el presta-
dor del servicio deberá corregirlas a su propia costa. La otra
diferencia notable respecto de la garantía sobre cosas muebles
es que ella es renunciable por escrito (art. 23).
Sin embargo, la renuncia a la garantía no deja al consumi-
dor librado a su suerte; si surgen defectos en la prestación del
servicio, quedará a salvo el derecho a accionar por incumpli-
miento de contrato.

§ 145. DAÑOS PUNITIVOS. REMISI6N. - Nos ocuparemos de

la función punitiva de la responsabilidad civil en el último ca-
pítulo del libro.
 CAPÍTULO XVIII
RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS
DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

§ 146. D,ST,NC'ÓN ENTRE EL CONTRATODE PRESTACIÓNDE SER-

VICIOS Y EL CONTRATODE TRABAJO. - Dadas las similitudes que pre-
sentan las figuras de la prestación de servicios y del contrato
de trabajo, resulta menester diferenciar ambos tipos de víncu-
los jurídicos, puesto que sus características similares han posi-
bilitado que varios empleadores intenten encubrir una relación
de empleo detrás de una prestación de servicios con el fin de
evadir sus obligaciones laborales y tributarias.
Desde esta perspectiva, podemos enunciar que las prin-
cipales diferencias radican en: a) la independencia con la que
se ejerce la prestación del servicio, frente a la dependencia
que caracteriza a la relación de empleo: b) la libertad para pac-
tar las remuneraciones frente a la regulación convencional del
salario; e) la tutela del trabajador y la normativa de orden pú-
blico que regula los vínculos laborales, y d) la tutela del usua-
rio del servicio que efectúa la ley de defensa del consumidor,
inaplicable a las relaciones de trabajo.
a) INDEPENDENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La primera
gran nota distintiva del contrato de servicios es la autonomía
de la que goza el prestador frente a la dependencia que tie-
ne el empleado respecto de su empleador. Sostiene en este
sentido la doctrina del derecho del trabajo que las notas de
dependencia o subordinación en la relación de trabajo pueden
ser tres':

I GR'SOL(A, Manual de derecho laboral, p. 35.

362 FUNCIÓN RESARCITORIA

1) Técnica. El empleador tiene la facultad de organizar

el empleo y de indicarle al trabajador qué tareas debe realizar
(arts. 64 a 66, ley 20.744). También tendrá facultades discipli-
narias sobre el empleado (apercibimiento, suspensión y despido
=art. 67 y ss., ley 20.744-).
2) Económica. El empleado depende de su salario, el cual
goza de especial tutela en el ordenamiento laboral. Sobre este
tema hablaremos en el punto siguiente.
3) Material. El empleador le provee al empleado los mate-
riales con los que debe realizar la tarea.
La existencia de una o más de estas notas característi-
cas deberá hacernos suponer que estamos frente a una relación
de empleo y no frente a un contrato de servicios; es clara la
norma que establece la presunción de que toda prestación de
servicios, independientemente de la forma contractual que se le
dé, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo
prueba en contrario (art. 23, ley 20.744).
b) LIBERTAD PARA PACTAR LAS REMUNERACIONES. Si bien la one-
rosidad es una nota propia de ambos contratos, y tanto el ho-
norario en los contratos de servicios como el salario en los con-
tratos de empleo gozan de la protección que les otorga su
condición de alimentarios, lo cierto es que en el contrato de
servicios existe mayor libertad para negociar el monto de la
contraprestación.
En efecto, en el contrato de servicios el prestador tiene la
facultad de pactar libremente el honorario. Por otro lado, en
el contrato de trabajo esta libertad es acotada; el empleador
debe abonar al trabajador el salario que el convenio colectivo
de trabajo impone según la tarea que realice y la categoría que
le corresponda.
Los convenios colectivos son los acuerdos que regulan las
relaciones de trabajo de una determinada actividad, y son el
fruto de la negociación entre el sindicato que representa a los
trabajadores y las cámaras empresarias de cada actividad en
representación de los empleadores.
Las cláusulas de estos convenios colectivos son obligato-
rias en todos los contratos de trabajo que se formulen para la
actividad en la que se los aplica, y en ellos se establecen los sa-
larios por categoría de cada trabajador.
 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 363
Así, el empleador podrá negociar con el trabajador el pago
de sumas y conceptos superiores a los que establecen las con-
venciones colectivas, pero nunca inferiores.
Además, y como veremos más adelante, estas sumas -al
igual que el resto de los derechos de los trabajadores- son in-
disponibles por parte del trabajador, por lo que no podrán ni
renunciar a sumas reconocidas ni tampoco ceder el salario a
terceros.
e) LA TUTELA DEL TRABAJADOR Y LA NORMATIVA DE ORDEN PÚBLICO
QUE REGULA LOS vINCULaS LABORALES. Tal como hemos visto en el
punto anterior, la normativa reguladora de las relaciones labo-
rales tiene la finalidad de proteger al más débil en la relación
jurídica, ello es, al trabajador. Las normas laborales son de
orden público y por lo tanto indisponibles para las partes.
Esta función tuitiva se sustenta en una serie de principios
propios del derecho del trabajo que no tienen vigencia en el
contrato de servicios, y los principales son la interpretación de
la norma y de la prueba en el modo más favorable al trabaja-
dor, la indisponibilidad del trabajador sobre sus derechos y la
presunción de la relación laboral.
1) Interpretación de la norma y de la prueba en el modo
más favorable al trabajador. Durante muchos años se ha deba-
tido sobre el alcance del mandato que expresa el arto 9° de la
ley de contrato de trabajo, en cuanto a si establece una inter-
pretación más favorable solo de las normas y de las cláusulas
convencionales, o si también alcanza la interpretación que de-
bían hacer los jueces de la prueba colectada en una determina-
da actuación judicial. La discusión se zanjó con la sanción de
la ley 26.428, por la que se aclaró que la interpretación más fa-
vorable alcanza también a la prueba en los reclamos laborales.
2) Indisponibilidad del trabajador sobre sus derechos. Como
forma de proteger al trabajador de eventuales abusos de la pa-
tronal, el legislador ha sustraído la disposición de los derechos
laborales del ámbito de su autonomía de la voluntad. Así, el
arto 12 de la ley 20.744 consagra la irrenunciabilidad de los de-
rechos y el art. 140 de la misma ley, la prohibición de ceder el
salario, las asignaciones familiares o las indemnizaciones que
le sean debidas al trabajador en razón de la relación de traba-
jo o su extinción. Ante este panorama, el legislador ha deja-
364 FUNCIÓN RESARCITORIA

do a salvo la posibilidad del trabajador de celebrar acuerdos

conciliatorios cuando tenga diferencias con su empleador, los
que serán válidos solamente luego de que hayan sido homo-
logados por autoridad judicial o administrativa (art. 15, ley
20.744)
3) Presunción de la relación laboral. Toda prestación de
servicio hace surgir la presunción iuris tantum de la existencia
de una relación laboral (art. 23, ley 20.744).

§ 147. EL CONTRATO DE PRESTACI6N DE SERVICIOS EN LA ECO-

NOMiA COLABORATWA. LA uUBERlZACIÓN" DE LAS RELACIONES CON-
TRACTUALES. - Sin duda alguna, el contrato de servicios en los
últimos años ha comenzado a tomar un rol preponderante en
la sociedad en razón de profundos cambios que vienen de la
mano de la evolución de la robótica y la inteligencia artificial,
entre otros fenómenos. Esta mutación de la economía está
transformando la forma en la que nos relacionamos desde un
punto de vista social, pero también jurídico, dado que se re-
quiere que normas vigentes resuelvan conflictos para los cuales
no fueron pensadas. Así, entendemos que resulta atinada la
técnica legislativa del Código Civil y Comercial en cuanto es-
tablece solo dos normas específicas para la regulación del con-
trato de prestación de servicios (el resto son normas en común
con el contrato de obra), estableciendo además en una de ellas
(el arto 1278)un reenvío al arto 774 que regula los diversos al-
cances de las obligaciones de hacer. Lo cierto es que, ante las
profundas transformaciones que se están observando -y que
aventuramos que serán cada vez mayores-, la única forma en
la que un conjunto de normas resulte adecuado para resolver
una amplia gama de conflictos que van desde los servicios pro-
fesionales hasta la contratación de un Uber es establecer prin-
cipios generales que guíen al juzgador en la resolución del con-
flicto, para que ellos sean aplicados en el caso concreto.
Ahora bien, debemos avanzar en el entendimiento de la
"economía colaboratíva". Ella es la forma de comercializar
bienes o servicios en la cual un sujeto emplea una plataforma
virtual a través de internet, la que organiza un sistema de con-
tacto con otros usuarios interesados en la contratación de di-
chos bienes o servicios. Algunos ejemplos de este sistema son
Uber -la empresa organizadora del sistema contacta "choferes"
 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 365

con "pasajeros"> o Airbnb, donde se contactan sujetos que al-

quilan propiedades o alojamientos a turistas.
Estos sistemas atravesados por las regulaciones de las re-
laciones de consumo ponen en jaque los métodos tradicionales
de contratación; son conocidos los conflictos entre Uber y los
conductores de taxis, o la rivalidad entre Airbnb y los hoteles
tradicionales.
Por nuestra parte, no creemos que estas nuevas formas
de contratación deban ser prohibidas, por el contrario, enten-
demos que deben ser alentadas y reguladas por el derecho por
varias razones. La primera de ellas es porque en los hechos
se instalarán (de hecho, ya sucede) y los consumidores las ele-
girán de todas maneras; de modo que la mejor forma de inter-
venir en el mercado es regulando y no prohibiendo. Por otro
lado, estos sistemas, en la medida en que la regulación sea ade-
cuada, promueven la competencia, el desarrollo y la mejora en
precios y calidad para los usuarios. Así, por ejemplo, vemos
el esfuerzo de los dueños de taxis en la ciudad de Buenos Aires
para que se acepte el cobro con tarjeta de crédito en las unida-
des, la posibilidad de pedir taxis también por aplicaciones des-
cargables a un teléfono celular y otros cambios que difícilmen-
te se hubieran dado en un negocio monopólico si no hubiera
aparecido una alternativa que hiciera una competencia fuerte.
En última instancia, recordemos que, a pesar de que los
obreros ingleses pasaron años tratando de romper las máqui-
nas de vapor de la primera Revolución Industrial, ella sucedió
igual y llevó a que nacieran organizaciones sindicales y nuevas
formas de relaciones jurídicas que regularon los vínculos so-
ciales. ASÍ, si aprendemos de nuestra historia, podemos ver
que, frente a los nuevos avances que parecen ser imposibles de
detener, la mejor solución dista de ser la prohibición, y, por el
contrario, la regulación y la creación de vínculos jurídicos que
equilibren la balanza entre fuertes y débiles se posiciona como
el camino a seguir.
a) EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LA ECONOMIA co-
LABORATIVA. En el contexto que hemos descripto, resulta evi-
dente que el rol principal de la economía será el de las presta-
ciones de servicios. En efecto, en una economía en la que las
tareas industriales estarán cada vez más automatizadas y mu-
chas de las operaciones comerciales podrán ser resueltas me-
366 FUNCIÓN RESARCITORIA

diante algoritmos e inteligencia artificial, parecería que el sal-

voconducto del trabajo del hombre estará en los servicios que
este pueda prestarle a otro. Ahora bien, en un entomo de eco-
nomía colaborativa, no nos encontramos frente a un negocio
bilateral, sino ante una red de contratos en la que proveedores
y usuarios se entremezclan para la concreción de un objetivo
común. Entendemos que en el marco de la economía colabo-
rativa las nociones de conexidad contractual que hemos visto
en el § 120 adquieren una particular relevancia para la tutela
del usuario final. Tomemos para ello, como ejemplo, Airbnb.
La plataforma ofrece la posibilidad de publicitar alojamiento
en diferentes partes del mundo para turistas. Así, se genera
un primer vínculo contractual que será el del dueño del alo-
jamiento (puede ser una casa propia o incluso una habitación
dentro de una casa) con la plataforma. El propietario, para
poder publicar, deberá adherir a términos y condiciones que el
organizador del sistema (la plataforma en cuestión) le impone
y, en caso de incumplir, podrá ser penalizado con la resolución
del contrato mediante la baja de la cuenta y la prohibición -en
este caso- de continuar ofreciendo su alojamiento en la plata-
forma. Luego de ello, se genera un segundo vínculo contrac-
tual que se dará entre el interesado en contratar un alojamien-
to y la plataforma. Este también debe aceptar términos y
condiciones que le son impuestos y ajustar su conducta a ellos.
No es menor que en la mayoría de estas plataformas, dentro
de los términos y condiciones para los usuarios, se imponga
el deber de "calificar" la calidad de las prestaciones recibidas
por el usuario-proveedor del servicio. Estas calificaciones por
parte de los usuarios constituyen un elemento vital para el fun-
cionamiento de las plataformas, dado que estas se nutren de
aquellas para incrementar la confianza de los usuarios en que
el resultado de las operaciones con otros determinados usua-
rios será positivo.
Por último, existe una relación contractual que es la que se
dará entre el usuario-proveedor y el usuario-consumidor que
se regirá por las normas del intercambio que estén realizando.
b) RESPONSABIUDAD DE LOS ORGANIZADORES DEL SISTEMA.La
jurisprudencia argentina ha tomado posturas contradictorias
respecto de los alcances de la responsabilidad de las platafor-
mas que vinculan a usuarios para que contraten entre sí. La
 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 367
primera posición fue adoptada en el fallo "Claps'". Allí se
determinó que las plataformas eran responsables frente a los
usuarios en razón del deber de seguridad que impone el arto
5° de la ley de defensa del consumidor, dado que importa un
factor de atribución objetivo de la responsabilidad y constitu-
ye una obligación de resultados. Esta posición fue luego re-
frendada en las conclusiones de la comisión Derecho Compa-
rado de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, donde
por unanimidad se señaló lo siguiente: "3. Los sitios web que
prestan un servicio de intermediación en el comercio electró-
nico pueden ser responsabilizados tanto por la deficiente pres-
tación del servicio que brindan (publicidad, calificación de los
usuarios, trasmisión de la oferta, manejo de la subasta, entre
otros) como por el incumplimiento de la obligación principal
que asumen sus usuarios vendedores. Pueden ser de aplica-
ción las normas del Código Civil y Comercial que regulan la
conexidad contractual (unanimidad). 4. Los sitios web inter-
mediarios en el comercio electrónico están obligados a infor-
mar la facultad de revocación que tiene el consumidor de con-
formidad con lo establecido en los arts. 34, segundo párrafo,
de la ley 24.240 y 1110del Cód. Civil y Comercial y responder
en caso de daños ocasionados a los consumidores por el in-
cumplimiento de dicha obligación (unanímidad)'".
Sin embargo, a pesar de la existencia de cierto acuerdo en
la doctrina y la jurisprudencia respecto de los alcances de la
responsabilidad de las plataformas intermediarias, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial reavivó la discusión
con el dictado del fallo "Kosten", donde introdujo una forma
diferente de analizar la cuestión".
En dicho antecedente se formula un análisis de los alcan-
ces de la directiva 2000/311CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, y de la jurisprudencia de los tribunales europeos en
torno de ella, particularmente del fallo "L'Oreal c/Ebay" del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con sustento en
dicho análisis, se sostiene que corresponde observar la con-

2 CNCiv, Sala K, 5/10/2012, "Claps, Enrique M. e/Mercado Libre SRL".

.3 Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ba-
hía Blanca, 1° al 3 oct. 2015. https://jndcbahiablanea2015.eom/wp-eontent/
uploads/20 15/1O/CONCL USIONES -10.pdf.
4 CNCiv, Sala D, 22/3/2018, "Kosten, Esteban e/Mercado Libre SRL".
368 FUNCIÓN RESARCITORIA

ducta del intermediario en el comercio electrónico en relación

con sus usuarios para determinar la procedencia del deber de
reparar. Así, si la plataforma tiene un "rol activo" que le per-
mite tener conocimiento de los datos que se cargan en ella,
será responsable por los daños derivados de su uso. Por otro
lado, si tiene un "rol neutro", y su función solo se limita a al-
macenar datos de usuarios para que luego se produzca un
contacto entre ellos, en principio estará exenta de responsabi-
lidad, a menos que se le hubiese indicado la existencia de un
ilícito con dicha información y no hubiera obrado en conse-
cuencia.
En este sentido, hemos de criticar el fallo "Kosten" y su
solución en el caso concreto, porque, aun cuando el análisis
normativo y jurisprudencial que formula es correcto, enten-
demos que la aplicación es contradictoria con su propia pré-
dica. Veamos. Hemos dicho, siguiendo los argumentos de
la propia Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, que se entiende que existe un "rol activo" de la pla-
taforma de intermediación cuando no se limita solamente a
"almacenar" datos, sino que, además, "presta una asistencia
consistente, entre otras cosas, en optimizar la presentación de
las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas, y
cabe considerar que no ha ocupado una posición neutra entre
el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compra-
dores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permi-
te adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas
ofertas",
Al tomar esta definición del propio fallo "Kosten", vemos
que muchas veces las plataformas de intermediación tienen
este "rol activo" que la jurisprudencia parece exigir para la pro-
cedencia de una responsabilidad objetiva (en el otro supuesto
veremos que se trata de una responsabilidad subjetiva), en tan-
to, al organizar el sistema de "calificación" para promover la
confianza de los usuarios, organizar las publicaciones confor-
me criterios de pagos, o incluso ayudar a la financiación de las
transacciones mediante contratos con tarjetas de crédito o fi-
nanciamiento propio, lejos estamos de observar un rol "neutro"
del intermediario.
Así, entendemos que el yerro de la Cámara en el fallo "Kos-
ten" consiste, justamente y siguiendo sus propios argumentos, en
haber calificado como "neutro" un rol que es claramente activo.
 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 369

El otro supuesto de responsabilidad que se impone a los

intermediarios, corno ya hemos sugerido, es de tipo subjetivo,
y consiste en la negligencia en su obrar una vez anoticiados en
forma fehaciente de la existencia de un ilícito con el uso de la
información que se encuentra almacenada en la plataforma.
Así, si un sujeto utiliza la plataforma para cometer fraudes y,
una vez anoticiada esta, no hace nada para evitar la continua-
ción del daño, a partir de allí será responsable.
e) RESPONSABIUDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE SERVICIOS. Fuera
del supuesto particular de las plataformas de servicios de inter-
mediación, hemos de analizar las responsabilidades derivadas
de los contratos de servicios que se dan entre dos sujetos cuan-
do uno de ellos se obliga a realizar una determinada prestación
a favor de otro. No avanzaremos aquí en las responsabilidades
profesionales, pues nos ocuparemos de ello en el próximo capí-
tulo. Aquí veremos cuáles son las obligaciones de cada una de
las partes y las responsabilidades que derivan de sus incumpli-
mientos.
1) Obligaciones del prestador del servicio. Se encuentran
enunciadas en el art. 1256 del Cód. Civil y Comercial y son: a)
ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y
a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su
realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes
a la actividad desarrollada; b) informar al comitente sobre los
aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación compro-
metida; c) proveer los materiales adecuados que son necesarios
para la ejecución del servicio, excepto que algo distinto se haya
pactado o resulte de los usos; d) usar diligentemente los mate-
riales provistos por el comitente e informarle inmediatamente
en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios
que el prestador debiese conocer, y e) ejecutar el servicio en el
tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente
corresponda según su índole.
a) Ejecutar el contrato conforme a las previsiones con-
tractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al
tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica co-
rrespondientes a la actividad desarrollada. La primera de las
obligaciones del prestador del servicio es cumplir con la obli-
gación de hacer pactada. La obligación de prestar un servicio
370 FUNCIÓN RESARCITORIA

puede consistir, según el arto 774 del Cód, Civil y Comercial,

en: 1) realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, in-
dependientemente de su éxito; las cláusulas que comprometen
los buenos oficios o aplicar los mejores esfuerzos, están com-
prendidas en este inciso (inc. a); 2) procurar al acreedor cierto
resultado concreto, con independencia de su eficacia (inc. b), y
3) procurar al acreedor el resultado eficaz prometido; la cláu-
sula llave en mano o producto en mano está comprendida en
este inciso (inc. c). Esta enunciación se extiende a todas las
obligaciones de hacer. Asimismo, hemos de señalar que el Có-
digo Civil y Comercial ha cambiado la concepción imperante
en la doctrina que sostenía que la prestación de servicios obli-
gaba únicamente a realizar los mejores esfuerzos para la con-
creción del resultado, admitiéndose ahora la posibilidad de que
el prestador asuma tanto la responsabilidad por un resultado
determinado como también garantice la eficacia de dicho re-
sultado.
Va de suyo que esta amplitud de posibilidades puede gene-
rar dudas respecto de los alcances de las obligaciones asumi-
das, y esta situación deberá ser resuelta por el juez en el caso
concreto, en tanto señala la norma del art. 774 del Cód. Civil
y Comercial que habrá que estarse a las particularidades del
contrato para determinar qué era lo comprometido y lo espera-
do por las partes en cada situación.
b) Informar al comitente sobre los aspectos esenciales del
cumplimiento de la obligación comprometida. El deber de in-
formación, parte integrante del principio general de la buena
fe, deviene esencial en el desarrollo de la relación entre el pres-
tador y el usuario. No ha escapado al legislador que la rela-
ción entre el prestador del servicio y el usuario no se da en un
marco de igualdad, pues el prestador debe ser considerado un
profesional en su oficio y, por lo tanto, el usuario se encuen-
tra en una posición de inferioridad respecto de aquel. Esta si-
tuación lleva a preguntarnos ¿cómo ha de cumplirse este deber
de información? y ¿quién tiene la carga de la prueba respecto
del cumplimiento? En cuanto al primer interrogante, encon-
tramos adecuado aplicar por analogía las directivas que el arto
59 del Cód. Civil y Comercial establece para el consentimiento
médico, estipulando que la información debe ser "clara,preci-
sa y adecuada". Esta posición nos permite abordar la cues-
 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 371

tión desde el ángulo de quien recibe la información, por cuanto

entendemos que el deber de informar se tendrá por cumplido
cuando le sea presentada al usuario en una forma tal que ella
pueda ser comprendida cabalmente. Así, si un especialista en
computadoras le explica al usuario en un lenguaje técnico los
problemas que tiene su ordenador y cuáles son los pasos a se-
guir, difícilmente el usuario pueda tener la información sufi-
ciente para determinar si quiere o no efectuar las reparaciones.
En relación con la carga de la prueba, sostenemos que,
como se trata de un deber a cargo del prestador, será este tam-
bién quien deberá acreditar su cumplimiento, por cuanto una
solución en contrario pone al usuario en la situación de probar
un hecho negativo.
c) Proveer los materiales adecuados que son necesarios para
la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se
haya pactado o resulte de los usos. Hemos visto, cuando tra-
tamos las diferencias entre el contrato de trabajo y el de servi-
cios, que una de las notas de la dependencia que caracteriza al
contrato de trabajo es que en este es el empleador quien provee
los materiales. Por lo tanto, el deber de proveer los materiales
por parte del prestador de servicios constituye una obligación
emergente de su independencia frente al usuario. Sin embar-
go, nada obsta a que, por las características del servicio, las
partes estipulen que sea el usuario quien los provea. En estos
casos deberá analizarse si era razonable el pacto, o, por el con-
trario, si la provisión de materiales obedece a una dependencia
que busca encubrirse.
d) Usar diligentemente los materiales provistos por el comi-
tente e informarle inmediatamente en caso de que esos materia-
les sean impropios o tengan vicios que el prestador debiese co-
nocer. La primera cuestión que se debe considerar respecto
del empleo de materiales provistos por el comitente es que ello
no implique un supuesto de dependencia técnica, como hemos
vistos en el § 146. En caso de que la provisión de materiales
al prestador del servicio se corresponda con la naturaleza de
las obligaciones asumidas por este último, la norma es clara
en imponerle al profesional dos obligaciones: utilizar la cosa en
forma adecuada, debiendo responder frente al comitente por
cualquier deterioro o pérdida de los materiales (a menos que
estos sean consumibles), siendo esta una obligación de resul-
372 FUNCIÓN RESARCITORIA

tado, e informar respecto de cualquier defecto que tengan los

materiales. En este caso, además de informar, debe abstener-
se de emplearlos (igual que en el contrato de obra), dado que su
condición de profesional debe primar por encima de la volun-
tad del usuario.
e) Ejecutar el servicio en el tiempo convenido o, en su defec-
to, en el que razonablemente corresponda según su índole. El
legislador ha recogido los postulados de la doctrina que soste-
nían que el tiempo en el que debe cumplirse la obligación de-
viene en una parte esencial respecto de la obligación asumida.
Es indudable que muchas veces el interés del usuario no solo
radica en la prestación del servicio, sino, además, en que le sea
prestado en un determinado tiempo, por cuanto, fuera de este,
el servicio no tendría utilidad. Así, de nada le serviría a quien
contrata un animador para una fiesta que este se presente dos
días después del evento.
Por otro lado, también la norma da una solución en caso
de que no se fije un plazo, debiéndose entender que es aquel
que razonablemente se necesite para la prestación del servicio,
aunque, en última instancia, si la determinación del plazo se
torna dificultosa, las partes pueden requerir la fijación judicial
(art. 887, inc. b, Cód. Civil y Comercial).
2) Obligaciones del usuario. El arto 1257 del Cód. Civil
y Comercial se ocupa de las obligaciones del comitente tanto
en un contrato de obra como en el de servicios. Entendemos
que, en el caso de contrato de servicios, solo son aplicables los
incs. a y b, en tanto el c está vinculado con la recepción de una
obra. Sobre esta base, las obligaciones del usuario serán pa-
gar el precio pactado y colaborar con el prestador del servicio
conforme las características de este.
a) Pago del precio. Al ser el contrato de servicios oneroso,
va de suyo que la obligación principal del usuario será el pago
del precio que se haya pactado por el servicio. En este senti-
do, el arto 1255 del Cód. Civil y Comercial merece un análisis
detallado en cuanto a su aplicación a los contratos de servicios.
1) Autonomia en la fijación del precio. Leyes arancela-
rias. Lo primero que se observa de la redacción del arto 1255
es que el legislador ha consagrado la absoluta autonomía de la
voluntad respecto de la fijación del precio. El valor de la pres-
tación del servicio no puede ser cercenado ni aun por las leyes
 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 373
arancelarias. Ello implica, siguiendo el texto de la norma, que
las leyes arancelarias tendrán un rol secundario respecto de
la autonomía de la voluntad, puesto que su aplicación solo se
hará efectiva al momento de la fijación judicial del precio. Sin
embargo, entendemos que esta solución no puede ser unívoca
para todos los supuestos, pues existen leyes arancelarias que fi-
jan topes que de ser incumplidos constituyen un abuso del de-
recho y una vulneración de los derechos de los consumidores.
Tal es el caso, por ejemplo, de las comisiones que cobran las
inmobiliarias de la ciudad de Buenos Aires en los contratos de
locación, pues la norma arancelaria (ley 2340, CABA)limita su
monto.
Asimismo, se observa que, en cuanto a los honorarios ju-
diciales, el legislador ha mantenido en el arto 730 del Cód. Ci-
vil y Comercial el texto del art. 505 del Cód. Civil derogado, en
cuanto limita los honorarios judiciales por las actuaciones en
primera instancia de los profesionales intervinientes en el plei-
to al 25 % del monto de la sentencia, laudo, transacción o ins-
trumento que ponga fin al diferendo.
2) Inmutabilidad del precio. A su vez, el arto 1255 del Cód.
Civil y Comercial adara que, cuando las partes pactan un pre-
cio global por los servicios prestados, ninguna de las dos podrá
pedir su modificación posterior, salvo que resulte aplicable al
caso la teoría de la imprevisión.
3) Lugar y tiempo del pago. En caso de silencio de las par-
tes respecto del lugar y tiempo del pago, serán de aplicación las
normas generales que regulan dicho instituto.
b) Colaborar con el prestador del servicio conforme las ca-
racterísticas de este. El deber de colaboración, si bien es una
obligación derivada del principio general de la buena fe, toma
particular relevancia en estos contratos. Lo cierto es que el
usuario, beneficiario del servicio, necesita muchas veces ser
un participante activo para poder arribar al resultado deseado.
Así, por ejemplo, un abogado patrocinante no podrá cumplir
adecuadamente con su parte del contrato si el cliente no con-
curre a suscribir los escritos o a las audiencias. El incumpli-
miento de esta obligación por parte del usuario o cliente exi-
mirá al prestador de la responsabilidad por la inejecución del
contrato y este además tendrá derecho al cobro de los emolu-
mentos acordados.
374 FUNCIÓN RESARCITORIA

Particular análisis merecen los contratos de servicios que

se han pactado para perdurar en el tiempo en forma continua-
da, por cuanto el legislador ha regulado su extinción en forma
diferenciada (art. 1279,Cód. Civil y Comercial). Así, la norma
marca una distinción entre los contratos que tienen un plazo
de duración determinado y los que no lo tienen. En el pri-
mer caso, los contratos se extinguirán de pleno derecho por
el mero cumplimiento del plazo. A su vez, los contratos que
sean a tiempo indeterminado o que no digan nada respecto
de su duración -y que por ello se entiende que son a plazo in-
determinado- no podrán extinguirse sin previo aviso. El arto
1279 otorga a cualquiera de las partes del contrato de presta-
ción de servicios continuado y por tiempo indeterminado la
potestad de extinguir el contrato en forma unilateral en cual-
quier momento, pero con la obligación de otorgar un preaviso
razonable.
Esta "razonabilidad" exigida por el legislador debe ser in-
terpretada en forma conjunta con el arto 1492 del Cód. Civil y
Comercial respecto del plazo de preaviso con el que se debe ex-
tinguir el contrato de agencia (un mes por cada año de vigencia
del contrato). El preaviso del contrato de agencia persigue la
misma finalidad que la del arto 1279,que es prevenir a la con-
traparte del desequilibrio contractual que puede ocasionar la
recisión unilateral del contrato luego de que ha estructurado
un negocio en función de la prolongación de un vínculo con-
tractual. Así, dichos plazos le dan tiempo suficiente al presta-
dor del servicio para reorganizar su estructura sin el contrato
que hasta ese momento se venía ejecutando, en tanto la omi-
sión del preaviso extinguirá igualmente el contrato, pero con
las consecuencias de pagar las ganancias que haya tenido el
prestador durante dicho plazo (art. 1493, Cód. Civil y Comer-
cial). Esta solución, además, fue adoptada por la jurispruden-
cia en el fallo "Dianda", donde se reconoció una indemnización
a favor de una empresa de catering a la que se le había rescin-
dido unilateralmente el contrato de provisión de comidas a la
entidad demandada y se determinó la extensión de la indemni-
zación en los parámetros aquí propuestos'.

s CNCom, Sala F, 15/9/2016, "Díanda, Josefina e/Club Atlético Boea Ju-

niors".
 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 375
A su vez, si la extinción unilateral es efectuada por el pres-
tador sin el debido preaviso, será este quien deberá indemnizar
al usuario con el equivalente al tiempo de preaviso, en tanto
el usuario deberá emplear ese dinero para hacerse del servicio
que le fue negado. Va de suyo que, si en función de la falta de
preaviso el usuario debe afrontar mayores costos para obtener
la presentación, ellos también serán a cargo del usuario.
Cabe aclarar, sin embargo, que la regla del arto 1279 del
Cód. Civil y Comercial no se aplica en los casos de los contra-
tos de consumo en los que el usuario deja sin efecto el servicio,
puesto que no se le puede exigir al consumidor que permanez-
ca en una relación de consumo en la que ya ha perdido interés,
aunque mantiene su vigencia cuando es el proveedor el que ex-
tingue en una forma unilateral y sin preaviso razonable el con-
trato de servicios de larga duración.
 CAPÍTULO XIX
RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES

§ 148. INTRODUCCI6N. - El arto 1768del Cód. Civil y Comer-

cial estipula que la actividad del profesional liberal "está sujeta
a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado con-
creto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la res-
ponsabilidad no está comprendida en la Secc. Z", de este Capítulo
['Responsabilidad civil'], excepto que causen un daño derivado
de su vicio. La actividad del profesional liberal no está com-
prendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previs-
tas en el arto1757".
Sostenemos que debe entenderse por profesión toda activi-
dad desarrollada en forma habitual y con autonomía técnica,
sujeción a colegiación, la cual requiere de habilitación previa,
sumisión a principios éticos y sometimiento a potestades dis-
ciplinarias. Se presume onerosa y se encuentra sujeta a de-
terminados deberes (v.gr., deber de guardar secreto, de infor-
mación, de actuación diligente, de evitar engaños y de reducir
riesgos).
No necesariamente la idea de profesional se asimila al tí-
tulo universitario pues del concepto dado se sobreentiende que
quien posea estudios técnicos no universitarios o se desenvuel-
va con destreza o habilidad fáctica debe ser considerado profe-
sional (v.gr., fabricante, martillero, corredor, agente de viajes,
periodista, banquero).

§ 149. CARÁCTER CONTRACTUALO EXTRACONTRACTUALDE LA RES-

PONSABILIDAD.- Si bien es cierto que el arto 1716del Cód. Civil y
378 FUNCIÓN RESARCITORIA

Comercial comprende ambas órbitas de responsabilidad, como

ya tuvimos oportunidad de analizar, existen matices diferencia-
les entre la obligación que tiene como causa-fuente el incum-
plimiento de una obligación pactada (contrato) y aquella cuya
fuente es el incumplimiento del deber general de no dañar.
Ello se vislumbra claramente en las cuestiones relativas a
la relación causal, pues en materia contractual se responde por
las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración y, cuando existe dolo del
deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas con-
secuencias también al momento del incumplimiento.
Desde esta perspectiva, hay que analizar la fuente del de-
ber de resarcir para luego adentrarse en la circunscripción de
las normas que lo regulan.
Entendemos, desde una perspectiva amplia, que siempre
que haya un acuerdo, por más mínimo que sea, será contrac-
tual, mientras que si no lo hay estaremos fuera de ese ámbito.
En materia médica podemos dar el ejemplo del profesional que
atiende espontáneamente a una víctima, y en el caso del ejerci-
cio abogadil, las designaciones de oficio para las defensas.

§ 150.APLICACI6N DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA FUN-

CI6N RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. - En los primeros
momentos de la historia jurídica de nuestro país, la responsa-
bilidad profesional fue considerada una rareza jurisprudencial.
Actualmente, se percibe una proliferación de juicios por mala
praxis, especialmente de médicos, y abogados en menor escala.
Creemos que ello se debe a dos aspectos trascendentes: la rup-
tura de la relación médico-paciente, la especialización en las
ramas del saber y la despersonalización.
Para resolver los casos de mala praxis o responsabilidad
profesional, se aplican los principios generales de la responsa-
bilidad civil. Es decir, debe haber una lesión a un derecho o
un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que ten-
ga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de inci-
dencia colectiva (art. 1737,Cód. Civil y Comercial).
En muchos casos ese daño consistirá en la pérdida de una
chance, es decir, de una oportunidad. Así, por ejemplo, en
materia médica el daño puede consistir en la chance de super-
vivencia, de evolución o curación, mientras que en materia de
 RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES 379
abogacía podría ser la chance de percibir lo reclamado. En
esos casos se debe evaluar el grado de posibilidad de recupe-
ración o de obtener la sentencia favorable y, sobre esa base, se
medirá el resarcimiento.
En cuanto a la antijuridicidad, entendida como cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro y no está justifi-
cada (art. 1717,Cód. Civil y Comercial), en la faz contractual
deriva de las obligaciones pactadas, mientras que fuera del
contrato su fuente reposa en el incumplimiento del deber de no
dañar. Vale señalar que integran el contrato y la antijuridici-
dad las normas relativas a la profesión de que se trate.
Por su parte, debe ser probada la relación de causalidad
entre el incumplimiento y el daño. La carga de la prueba de
la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto
que la ley la impute o la presuma (art. 1736, Cód. Civil y Co-
mercial).
Recordemos que la causalidad material física y la médica
y jurídica son divergentes. El derecho produce recortes en la
extensión del resarcimiento sobre la base de la previsibilidad
abstracta. Por ello, solo se indemnizan las consecuencias in-
mediatas y las mediatas previsibles (art. 1727,Cód. Civil y Co-
mercial). En materia contractual se resarce por las conse-
cuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al
momento de la celebración del contrato profesional, salvo que
exista dolo, en cuyo caso la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumpli-
miento (art. 1728).
En cuanto a los factores de atribución, sabido es que la
atribución de un daño al responsable puede basarse en facto-
res objetivos o subjetivos; en ausencia de normativa, el factor
de atribución es la culpa (art. 1722).
Replica el Código Civil y Comercial que son factores subje-
tivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la
omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obli-
gación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lu-
gar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia
en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción
de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferen-
cia por los intereses ajenos (art. 1724). A diferencia del cam-
po causal, la previsibilidad en materia de culpa se aprecia en
concreto, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias de las
380 FUNCIÓN RESARCITORIA

personas, el tiempo y el lugar (la relación de causalidad se juz-

ga sobre la base del principio de normalidad y la previsibili-
dad de la culpa sobre la base de la situación propia del autor
del daño).
Vale señalar que la responsabilidad profesional se ve sub-
sumida dentro de la responsabilidad agravada del arto 1725 del
Cód. Civil y Comercial que establece que, cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración
de la previsibilidad de las consecuencias, y, cuando existe una
confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.
En cuanto al factor objetivo, es decir, aquel en el cual la
culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir respon-
sabilidad (art. 1722),resulta gravitante el arto 1723 que estipula
que, cuando de las circunstancias de la obligación o de lo con-
venido por las partes surge que el deudor debe obtener un re-
sultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
Entendemos que determinadas obligaciones tienen carác-
ter de resultado pues así surge de su fuente, es decir, la ley. Se
puede precisar que la obligación de prestar el consentimiento
informado y llevar la historia clínica son obligaciones de resul-
tado' como lo son cumplir con los plazos procesales en actos
I

relevantes del proceso (v.gr., apelación) o mantener viva la ins-

tancía-.
Debemos agregar que, en las obligaciones de hacer, la pres-
tación de un servicio puede consistir en realizar cierta activi-
dad, con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito; en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
independencia de su eficacia, o en procurar al acreedor el re-
sultado eficaz prometido (arts. 774 y 775, Cód. Civily Comercial).
Estos dos últimos supuestos configuran obligaciones de re-
sultado cuya consecuencia incide en la objetivación del factor

I Cfr. CApel Comodoro Rivadavia, "R., M. O. c/INSSPJYP y otros sI

sumario", expte. 510/2014, sentencia 48/2016 del libro de sentencias defini-
tivas "CyC".
2 Cfr. CApel Comodoro Rivadavia, "G., E. 1. c/C. 1. G. s/sumario (daños
y perjuicios)", expte. 650/2015, sentencia 2812016 del libro de sentencias defi-
nitivas "CyC".
 RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES 381
de atribución de conformidad a lo previsto por el arto 1723 del
Cód. Civil y Comercial.

§ 151. PRUEBA DEL FACTOR DE IMPUTABILIDAD. - La culpa o el

dolo, e incluso el factor objetivo, deben ser probados por quien
los alega (art. 1734, Cód, Civil y Comercial), aunque los jueces
pueden distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida ponderando cuál de las partes
se halla en mejor situación para aportarla. Si ejerce esta fa-
cultad, tal como lo apuntábamos oportunamente, debe comu-
nicar a las partes antes de la traba de la litis que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir
los elementos de convicción que hagan a su defensa y no avasa-
llar este derecho (art. 18, Constonacional).

§ 152. LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD

DEL ABOGADO Y DEL MÉDICO SOBRE LA BASE DE LOS DEBERES PRECON-
CEBIDOS. - Los deberes profesionales preconcebidos son aquellas
mandas que emergen de la normativa sobre el ejercicio profe-
sional, los códigos de ética, los códigos de fondo y cualquier
otro marco dispositivo que regule la actividad. Constituyen
así un aspecto obligacional significativo, pues el carácter de
esos deberes determinará el factor de atribución aplicable en
los términos del art. 1723 del Cód. Civil y Comercial.
a) DEBERES PRECONCEBIDOS DEL MÉDICO. El primer dato sig-
nificativo respecto de este tipo de responsabilidad es llamativa-
mente que el "contrato de asistencia médica" no está regulado
en el Código Civil y Comercial. Corresponde señalar que la
responsabilidad de las entidades públicas hospitalarias queda
subsumida dentro del marco legal de la responsabilidad del Es-
tado, es decir, dentro de la ley 26.944, tal como surge de los
arts. 1764a 1766del Cód. Civil y Comercial.
Podemos enunciar los deberes médicos que determi-
nan el ámbito de previsibilidad de los daños. Ellos son el
secreto profesional (art, 11, ley 17.132)3,el deber de informa-

3 La cuestión se plantea cuando se produce una colisión de deberes, ta-

les como guardar el secreto profesional y denunciar un delito. La justicia
se ha expedido sobre la cuestión. Así, la Corte Suprema ha señalado que
corresponde declarar la nulidad de lo actuado y absolver al imputado del
382 FUNCIÓN RESARCITORIA

cíón", el deber de llevar historia clínicas, el deber de diligencia,

el deber de abstenerse de asegurar un resultado" y el deber de
derivación o interconsulta.
b) DEBERES PRECONCEBIDOSDEL ABOGADO. El abogado tiene,
entre otros, el deber de comportarse con lealtad, probidad y

delito de transporte de estupefacientes, por el que se lo condenó a raíz de

la denuncia efectuada por los médicos del hospital público que lo asistieron
con motivo del estallido de cápsulas de cocaína en su aparato digestivo, pues,
cualquiera sea el entendimiento de las normas infraconstitucionales y de na-
turaleza procesal aplicables, estas no pueden interpretarse pasando por alto
el conflicto de intereses que se halla sobre la base del caso concreto, dado
que si bien en abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación en-
tre el derecho a la confidencialidad que asiste a todo habitante de la Nación
que requiere asistencia a un profesional de la salud y el interés del Estado en
la persecución de los delitos, en concreto y en el caso se trata del derecho
a la vida de una persona y ese interés del Estado (CSJN, 20/4/2010,"Baldi-
vieso, César A.",LL, 201O-C-563,con nota de Ríos: LL, 2010-C-568,con nota
de GIL DOMINGUEZ; LL, 201O-C-458,con nota de Rlos; JA, 2010-11-603;DFyP,
2010-284, con nota de BAsTERRA; DI, 22/9/2010, 2577, con nota de BARcEsAT,
y Ll.online, AR/JURI74911201O.Más recientemente se dijo que la denuncia
que dio origen a una causa penal por el delito de alteración de identidad es
nula si fue formulada con fundamento en las manifestaciones que la coimpu-
tada realizó en la Oficina de Violencia Doméstica cuando relataba las situa-
ciones de maltrato de las que había sido víctima -en el caso. manifestó que
uno de sus hijos fue reconocido por otro de mayor de edad-, dado que la vul-
neración del deber de confidencialidad que subyace en ese ámbito es incapaz
de constituir antecedente de una investigación valedera, máxime cuando una
solución contraria implicaría desnaturalizar el trascendente rol que cumple
la institución mencionada (CNCrimCorrFed, Sala 11,14/4/2015,"M., N., y otro
s/nulidad y sobreseimiento", LL, 2015-C-629,con nota de PALMUCCI; LL, 2015-
D-I06. y Ll.online, AR/JURI7449/2015).
4 El art. S9 del Cód. Civil y Comercial dispone expresamente que na-
die puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos
sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en con-
trario.
s Las características de esta obligación surgen de la ley 26.529 de dere-
chos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la sa-
lud (sancionada el 21110/2009).
6 Del arto 774 del Cód. Civil y Comercial surge claramente que La
prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad,
con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito (las cláusulas
que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos
están comprendidas en este inciso); b) en procurar al acreedor cierto resul-
tado concreto, con independencia de su eficacia, y e) en procurar al acreedor
el resultado eficaz prometido (la cláusula llave en mano o producto en mano
está comprendida en este inciso).
 RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES 383
buena fe', el deber de información", el deber de no abandonar
intempestivamente a su cliente, el deber de guardar el secreto
profesional", el deber de honestidad y el deber de perfecciona-
miento (para el maestro COUTURE, el primer mandamiento para
el abogado era estudiar).
e) PACTO DE CUOTA LITIS. El abogado tiene varias formas de
estipular su honorario, que tendrá carácter alimentario.
En este sentido, podrá fijar un monto por horas de traba-
jo, un monto global por un asunto, o suscribir un convenio de
honorarios o "pacto de cuota litis" por el cual será participe del
resultado del pleito junto con su cliente.
Mucho se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia
respecto de los alcances de estos convenios, sobre todo frente
a condiciones abusivas que en reiteradas ocasiones se imponen
en razón de las diferencias estructurales en la relación profe-
sional-cliente.

7 La actuación del abogado puede ser diferenciada entre aquella que

se desarrolla fuera del proceso y la que se produce dentro de él. Ante una
acción dolosa fuera del proceso, el damnificado tendrá la acción de fraude, es
decir, la acción revocatoria. Si el accionar doloso, desaprensivo o desconsi-
derado se produce dentro del proceso, puede solicitarse la figura de la teme-
ridad, es decir, la conciencia de la propia sinrazón de quien deduce las pre-
tensiones o defensas con argumentos jurídicos pocos serios, cuya injusticia
y falta de fundamento no pueden ignorarse de acuerdo con la mínima pau-
ta de razonabilidad. En este caso, la consecuencia es una multa, tal como
surge del art. 45 del Cód. Proc. Civil y Comercial. Recordemos asimismo
que el arto 271 del Cód. Penal establece que será reprimido con multa de pe-
sos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e inhabilitación especial de uno
a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare
partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de
cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere
confiada.
s El deber de información no solo comprende lo que hace a su ámbito
de actuación, sino también lo concerniente a honorarios y gastos causídicos.
No es necesario que se expliquen las estrategias técnicas, pues ellas muchas
veces exceden el marco de comprensión del hombre medio, pero sí, de mane-
ra llana, la finalidad o el norte que persiguen.
9 El arto 156 del Cód. Penal establece que será reprimido con multa
de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su
caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su es-
tado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda
causar daño, lo revelare sin justa causa. Ya hemos analizado qué ocurre
cuando ese deber se contrapone con la comisión de un delito.
384 FUNCIÓN RESARCITORIA

Por otro lado, es moneda corriente que, luego de llevar

adelante un proceso, el cliente sin motivo alguno le revoque
el patrocinio al letrado en procura de evadir su obligación de
abonarle el porcentual pactado.
En este contexto, la sanción de una nueva ley de aranceles
de abogados para la justicia nacional (27.423)trae una serie de
pautas ordenadoras del acuerdo, y puede a su vez servir como
norma orientadora de interpretación para las legislaciones lo-
cales (la regulación de los aranceles es competencia exclusiva
de cada jurisdicción local).
Veamos algunas de sus principales características.
1) Formalidad. El convenio de honorarios ha de celebrar-
se por escrito, y solo podrá probar su existencia por la exhibi-
ción del acuerdo o por el reconocimiento que de él efectúe la
contraparte.
2) Consensual. La norma es clara en señalar que el pacto
de honorarios, en razón de ser un acuerdo entre partes para la
fijación del precio por un servicio jurídico, es consensual y no
aleatorio. Ello implica que será válido aun cuando sea cele-
brado con posterioridad al resultado del proceso, por cuanto
el pacto de cuota litis no importa la asunción de un alea por
parte del profesional, sino que, como ya dijimos, determina la
forma en la que se retribuyen sus servicios. A su vez, también
será válido en cualquier etapa del proceso en la cual sea pre-
sentado, lo que importa que podrá presentarse aun después de
dictada la sentencia.
3) Límites de orden público. El profesional bajo ningún
concepto puede acordar con el cliente una participación en el
resultado del pleito que supere el 40 % de él. Asimismo, para
pactar una participación mayor al 30 %, deberá asumir el ries-
go por las costas del proceso y afrontar además los costos.
Ouedan excluidos los pactos de cuota litis en los procesos pre-
visiona les, de alimentos o donde se encuentren en juego dere-
chos de menores.
4) Revocación del patrocinio. Si la revocación es sin cau-
sa, el letrado tiene derecho a percibir la totalidad del monto
acordado. Mediante esta aclaración, que surge del arto 6°, inc.
g, de la ley 27.423, entendemos que el legislador ha querido pro-
teger al letrado y su expectativa a la utilidad pactada, frente
al ejercicio abusivo del derecho de revocar el patrocinio cuan-
 RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES 385
do no existe causa válida que lo justifique. Es por ello que en
esta circunstancia afirmamos que el juez no puede recurrir a
la norma del arto 1261 in fine del Cód. Civil y Comercial para
reducir el monto del acuerdo, pues redundaría en permitir un
accionar que justamente se trata de limitar. Por otro lado, si
existe causa que justifique la revocación, resulta acorde al texto
del ya referido arto 1261 del Cód. Civil y Comercial conservar el
derecho del abogado de percibir la remuneración acorde a los
trabajos ya realizados, así como también la restitución de
los gastos en que haya incurrido.
5) Renuncia del profesional. En caso de renuncia, tam-
bién entendemos que debe analizarse si existen motivos o no
para hacerlo. En efecto, si existen motivos (pérdida del con-
tacto con el cliente, acciones del cliente para con el profesional
o con el proceso que afectan su desenvolvimiento, etc.), el pac-
to de cuota litis seguirá vigente con iguales alcances que la re-
vocación sin causa y sin poder ser morigerado su monto. Aho-
ra bien, si la renuncia es sin motivo que lo justifique, el letrado
tendrá derecho a que se establezcan sus honorarios y, si se pac-
tó la vigencia del convenio aun en el supuesto de renuncia sin
causa, el juez podrá morigerado.
6) Ejecutoriedad. El pacto de cuota litis será título ejecu-
tivo una vez preparada la vía que habilita la ejecución o si tiene
firmas certificadas.

§ 153. VINCULACIÓN ENTRE EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL y EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PREESTABLE-
CIDO. - El arto 1768 del Cód. Civil y Comercial establece que la
actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer y que es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto; dispone que, cuando la
obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no
está comprendida en la Secc. T" del capítulo "Responsabilidad
civil", excepto que causen un daño derivado de su vicio, y, fi-
nalmente, agrega que la actividad del profesional liberal no
está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgo-
sas previstas en el arto 1757.
Tal como dijimos oportunamente, la responsabilidad sub-
jetiva que se presenta como la regla en materia de daño (art.
1721, Cód. Civil y Comercial) se transforma en la excepción
386 FUNCIÓN RESARCITORIA

cuando se analizan los distintos supuestos que se encuentran

comprendidos en este tipo de responsabilidad. En materia de
responsabilidad profesional, de fuente contractual, en la mayo-
ría de los casos resulta determinante para precisar el factor de
atribución y analizar el carácter de la obligación incumplida
(arts. 744 y 1723).
De esta manera, decimos que la obligación general de los
médicos y abogados será de medios, pero existen en particular
obligaciones de resultado que incidirán en el factor de atribu-
ción objetivándolo.
Así, el art. 1723 establece que, cuando de las circunstan-
cias de la obligación o de lo convenido por las partes surge que
el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsa-
bilidad es objetiva.
Es decir, para saber si la responsabilidad del profesional es
subjetiva u objetiva es necesario determinar previamente si la
obligación incumplida es de medios o de resultado".
Creemos que en materia médica tanto la obligación de
solicitar el consentimiento informado' 1, llevar la historia dí-
níca", o mantener la asepsia del lugar!' son verdaderas obli-
gaciones de resultado, como lo son en el ámbito del ejercicio
abogadil mantener viva la instancia, encuadrar la acción en el
marco jurídico que corresponda, apelar dentro de los plazos
procesales establecidos, conservar y guardar las pruebas.

10 Si el contrato que celebra el galeno o abogado con el paciente o clien-

te es una locación de servicios, sus obligaciones principales serán de medios
(p.ej., tratamiento de la piel o defensa penal), pero si el contrato que celebran
ambas partes es un contrato de locación de obra, las principales obligaciones
serán de resultado (p.ej., cirugía plástica o abogado contratado para redactar
un contrato).
II JALlL, El consentimiento informado: una de las aristas rectoras del
buen ejercicio, RCS, 2011-11-245,y Ll.online, AR/DOC/80081201O, y El con-
sentimiento para actos médicos y las directivas anticipadas en el proyecto de
reforma al Código Civil y la nueva ley 26.742. A propósito del reciente fa-
llo "Albarracini" de la CSJN, Ll.online, AR/DOC/3706/2012; JALIL- PESARE-
SI, El decreto 1089/2012 que reglamenta la ley 26.529 sobre derechos del pa-
ciente y sus premisas en torno al consentimiento informado, Ll.online, AR/
DOC/6224/2012.
12 YARROCH- JALIL, La historia clínica en el decreto 1089/2012 reglamenta-
rio de la ley 26.529, Ll.online, AR/DOC/5243/2012.
13 JALlL, Responsabilidad por enfermedades intrahospitalarias, LL, 2008-
F-226.
 RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES 387
También será objetiva la responsabilidad derivada del uso
de cosas viciosas (no riesgosas)". Ello resulta importante en
materia médica en la que en muchas ocasiones el defecto de la
cosa provoca un daño (v.gr., bisturí eléctrico, sangre contami-
nada, catéter mal desinfectado, máquina de anestesia).
En las cirugías plásticas, el galeno también asume un re-
sultado, por lo que la responsabilidad es objetiva". Asimismo,
es objetiva la responsabilidad derivada del incumplimiento de
la obligación de garantía por parte del jefe del equipo médico y
aun la de los integrantes cuando el hecho sea producido por un
autor anónimo de un equipo médico determinado".
Por su parte, será subjetiva la responsabilidad que deriva
del cumplimiento de la diligencia apropiada en el arte o profe-
sión y de acuerdo con las reglas científicas vigentes en el mundo
jurídico o médico. Asimismo, el establecimiento que tiene a su
cargo personas internadas responde por la negligencia en el cui-
dado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido pues-
tos bajo su vigilancia y control (art. 1756,Cód. Civil y Comercial).

§ 154. DAÑos RESARCIBLES. - El resarcimiento podrá recaer

en la restitución del patrimonio afectado (daño material o lu-
cro cesante -art. 1738, Cód. Civil y Comercial-), en un daño a
la persona (incapacidad física-psíquica o social-arto 1746-), en
las consecuencias del fallecimiento de la víctima (art. 1745)o
en un daño extrapatrimonial (art. 1741),debiendo en todos los
casos ser restituida la situación del damnificado al estado ante-
rior al hecho (art. 1740).

14 La diferencia entre cosa riesgosa y viciosa es que en la primera existe

una potencialidad dañosa, mientras que en la segunda existióefectividad dañosa.
15 JALlL, Cirugía plástica: consideraciones en torno a la naturaleza jurídi-
ca de la relación contractual y el carácter de la obligación asumida, LL, 2011-A-
1;Consentimiento informado y cirugía plástica en la jurisprudencia cordobesa,
LLC, 2011-465,y Cirugía plástica: ¿obligación de medios o de resultado>. ReS,
2011-IV-265,y Ll.online, AR/DOC/593/2011.
16 En este último caso, dice el arto 1761del Cód. Civil y Comercial que
si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado
responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demues-
tre que no ha contribuido a su producción. Distinta es la situación en la
cual el sujeto se encuentra individualizado; en esos casos, la responsabilidad
es subjetiva (arts. 1721,1724Y 1768).
 CAPÍTULO XX

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS

EDUCATIVOS

§ 155. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. - Debemos destacar

que, aun con todos los defectos y carencias, el docente argen-
tino promedio emprende cada uno de sus días de trabajo una
lucha despareja contra los obstáculos más increíbles que la
realidad le pone delante en su tarea de enseñar a niños que
muchas veces van a la escuela más a comer que a estudiar, o
que no tienen siquiera un par de zapatillas o ropa completa,
y que reiteradas veces deben trabajar o mendigar después de
clases; a pesar de todo, debemos remarcar que la escuela pú-
blica argentina formó tres premios Nobel y además a FAvALoRo,
BORGES, CORTÁZAR, BIOYCASARES y SABATO,
entre otros'.
Dos casos permitieron a los diarios conmover a la opinión
pública. Fue primeramente el caso "Leblanc", En dicho pre-
cedente, a causa de las lesiones generadas por uno de sus ca-
maradas, un alumno del maestro (instituteur) Leblanc falleció.
Aunque constando la ausencia de culpa de parte del maestro,
el tribunal correccional de Sena condenó a este último como
civilmente responsable", Es verdad que, con motivo de la
apelación del Ministerio Público, la Corte de París reformó
la sentencia, pero la modificación no pudo producir efectos res-
pecto del maestro, pues este, que había perdido la razón como
consecuencia del fallo, no había podido interponer la apela-
ción en término. Podemos mencionar un segundo caso his-

I TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. III, p. 233.

2 "S", 1899.2138."D".2490.
390 FUNCIÓN RESARCITORIA

tórico en el que el Tribunal de Guéret y la Corte de Limoges

se mostraron muy duros con un maestro rehusando admitir su
falta de culpa en el hecho e imputándole la correspondiente res-
ponsabilidad civil, lo cual reavivó la temática ya planteada en el
caso "Leblanc'".
La reforma de la ley francesa fue posterior al mencionado
fallo "Leblanc" y fue la presión de la opinión pública la que ori-
ginó que se sancionara la ley del 20 de julio de 1899 que modi-
ficó el arto 1384 del Code sustituyendo la responsabilidad de los
maestros de los establecimientos educativos que se hallaban en
la órbita pública por la del Estado, permaneciendo inalterable
el régimen para los docentes de establecimientos privados.
Fue la reforma del 5 de abril de 1937 la que suprimió
de manera absoluta la presunción del arto 1384 y, a juicio de
LE TOURNEAU y CADlET,los educadores públicos no son más ver-
daderamente responsables por el hecho de otro (los daños cau-
sados por los niños, que están a su cargo), porque a la VÍctima
se le ha retirado el derecho de accionar contra ellos, el Estado
los ha sustituido: este es el verdadero responsable por el he-
cho de otro",
El 7 de enero de 1991 en España se modificó la redacción
del arto 1903 del Cód. Civil, y es opinión de MORENO MARTfNEZ
que si bien el sujeto sobre el que recae la legitimación pasiva

3 MAZEAUD - Tusc, Tratado, t. r. n" 788, p. 896. Ver, también, SAGARNA,

Responsabilidad civil de los docentes y de los institutos de enseñanza. donde el
autor hace un análisis de la evolución de la responsabilidad de los docentes;
así, parte del Esboce de Freitas en el que eran responsables los maestros y los
directores de colegios u oficinas, los primeros sobre todo cuando los alumnos
se encontraban bajo la vigilancia directa del maestro del colegio. El Código
de Napoleón. en el art. 1384, párr. 4°. prescribía que "los maestros y los ar-
tesanos [son responsables] del daño causado por sus alumnos y aprendices
durante el tiempo que ellos estén bajo su vigilancia". En el derecho italiano
regulaba esta responsabilidad el arto 1153 del Cod. Civile reemplazado por el
actual art. 2048 que no cambió en nada la situación contemplada y. al de-
cir de SCOGNAMIGLlO, estamos en presencia de una responsabilidad "per fatto
altrui" (voz "Responsabilitá per fatto altrui", en Novissimo digesto italiano,
t. XV, p. 692). Debemos destacar que el término instituters, al decir de COLIN
y CAPITANT, designa a todos aquellos quienes están a cargo de la educación o
de la instrucción de menores, al mismo tiempo que de su vigilancia: maes-
tros, directores de pensionados, principales de colegios, etcétera (Droit civil
[rancais, t. 11, p. 391).
4 LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité, p. 3530.
 RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATrvOS 391
ha cambiado, sustituyendo las personas o entidades que sean
titulares de un centro de enseñanza no superior, en cambio, el
factor de atribución continúa siendo subjetivo pues la ley indi-
ca que "la responsabilidad de que se trata este artículo cesará
cuando las personas en él mencionadas prueben que emplea-
ron toda la diligencia de un buen padre de familia para preve-
nir el daño'".
Por tanto, la principal innovación consiste en que la res-
ponsabilidad civil por los daños causados por los alumnos me-
nores de edad se traslada de los docentes a los titulares de los
centros educativos, en unión a una mayor concreción de las
circunstancias en que pueden producirse los daños y en la in-
corporación del derecho de regreso de los titulares de centros
educativos respecto de los profesores, en el caso de dolo o cul-
pa grave",

§ 156. SUPUESTOS y NORMATIVA APLICABLE. - La entrada en

vigor del Código Civil y Comercial ha marcado, en el aspecto
normativo, una clara división en el régimen de responsabilidad
de los establecimientos educativos, división que ya era pacífica
en la doctrina y la jurisprudencia.
Así, se ha dividido, a raíz del arto 1767del Cód. Civil y Co-
mercial, en un régimen particular con una responsabilidad
agravada para las instituciones educativas donde concurren
menores de edad y otro que se rige por las normas de la res-
ponsabilidad civil ordinaria para aquellas instituciones donde
concurren sujetos mayores de edad.

§ 157. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATI-

VOS QUE SE RIGEN POR EL ARTiCULO 1767 DEL C6DIGO CIVIL y COMER-
CIAL. - Su caracterización es la siguiente.

a) ESCUELAS INICIALES y SECUNDARIAS PÚBUCAS. CONFLICTO CON

EL ARTiCULO 1764 DEL C6DIGO CIVIL y COMERCIAL.
Tal como hemos
señalado en el parágrafo anterior, la norma del art. 1767 esta-

5 MORENO MARTtNEZ, clases del VII Curso de Posgrado en Daños, Univer-

sidad de Salamanca, ene. 2001.
6 GÓMEZ CAllE, citado por TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA. Tratado. t. 111,
p.240.
392 FUNCIÓN RESARCITORIA

blece un régimen de responsabilidad agravado para las "insti-

tuciones educativas" a la que asistan menores de edad.
Si bien parecería ser en primer término que la norma re-
sulta inaplicable a las instituciones públicas en razón de la ex-
clusión de las normas de la responsabilidad civil al Estado que
dispone el arto 1764del Cód. Civil y Comercial, veremos que ello
no es así por varias razones.
En primer término, hemos de señalar que en este supuesto
la exclusión que efectúa el arto 1764 -p.ej., al igual que en los
casos de daños sufridos en instituciones de salud pública- con-
traría de lleno el principio de igualdad ante la ley consagrado
en el art. 16de la Const. nacional.
Lo cierto es que, en la práctica, de tolerarse el texto legal,
un alumno de una institución privada tendría derecho a un
régimen de responsabilidad mucho más severo que un alum-
no de una institución pública, generándose así la inconcebible
idea de que uno merece mayor protección que el otro.
Un somero análisis de los argumentos brindados por la
Corte Suprema en el fallo "Aquino" da cuenta de la palmaria
discriminación que implica el texto del arto 1764del Cód. Civil
y Comercial y su incompatibilidad no solo con la Constitución
nacional, sino también con tratados internacionales de dere-
chos humanos.
En efecto, ha señalado el máximo tribunal, en el consid.
13 del voto de mayoría, que la discriminación que importaba la
prohibición a los trabajadores de reclamar la reparación plena
de los daños derivados por infortunios laborales no encontraba
razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de
tratamiento ante la ley no admite que se distinga negativamen-
te a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un in-
fortunio por el solo hecho de ser trabajadores.
Con iguales argumentos puede sostenerse que la amplia-
ción en las defensas oponibles que la ley 26.944 en su arto 2°
otorga al Estado, y que no establece el art. 1767del Cód. Civil y
Comercial, constituye una desventaja injustificada en perjuicio
de los alumnos de las escuelas públicas frente a aquellos que
concurren a instituciones privadas a la hora de reclamar la re-
paración de los perjuicios sufridos.
Asimismo, si bien la ley 26.944 enuncia en su arto 10 que la
responsabilidad del Estado es "objetiva" y "directa", al obser-
 RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS 393
varse los requisitos para la procedencia de responsabilidad es-
tatal por actuación ilegítima (art. 3°), la norma "subjetíviza" en
forma indirecta el factor de atribución al exigir en el inc. duna
falta de servicio consistente en "una actuación u omisión irre-
gular de parte del Estado; la omisión solo genera responsabili-
dad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo
de actuación expreso y determinado".
Esta "subjetivización" indirecta de la responsabilidad es-
tatal constituye también una afrenta al régimen de respon-
sabilidad que establece el arto 1767 del Cód. Civil y Comer-
cial, de modo que por iguales argumentos a los que venimos
desarrollando, tampoco resiste un análisis de constituciona-
lidad.
Así, podemos sostener que la exclusión de la aplicación de
las normas de la responsabilidad civil al Estado que propone
el texto del art. 1764 del Cód. Civil y Comercial no podrá ser
considerada a la hora de analizar la responsabilidad civil de los
establecimientos educativos, dado que todos ellos han de ser
evaluados bajo el mismo prisma de la responsabilidad agrava-
da del arto 1767.
De igual modo, en aquellas provincias donde se haya dic-
tado una ley especial de responsabilidad del Estado, en la me-
dida en que ella restrinja el acceso a la reparación de los daños
en una forma más gravosa que el texto del arto 1767 del Cód.
Civil y Comercial, entendemos que ha de arribarse a la misma
solución de inconstitucionalidad de la norma restrictiva.
b) ESCUELAS PRIVADAS CON SUBVENCI6N ESTATAL. En modo al-
guno la discusión que se genera en torno a las escuelas públi-
cas cuya titularidad es del Estado se extiende a aquellas ins-
tituciones privadas que perciben subvenciones económicas del
Estado.
Coincidimos plenamente con lo señalado por AZAR y OSSOLA7
en cuanto a que, si el titular del establecimiento no es el Esta-
do -ya sea nacional, provincial o municipal-, rige plenamen-
te el arto 1767 del Cód. Civil y Comercial, así como también la
obligación de seguridad que impone el art. 5° de la ley de de-
fensa del consumidor.

7 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZHERRERO (dir.), Tratado, t. 111,p. 918.

394 FUNCIÓN RESARCITORIA

e) APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Sostene-

mos que, sin importar la condición de la institución, sea esta
pública o privada, ha de regir la ley de defensa del consumidor
24.240 (modif. por ley 26.361) en la relación que se genera en-
tre el establecimiento educativo y el educando.
En este sentido, tanto la jurisprudencia (v.gr., "Insti-
tuto Santa Ana'") como la normativa administrativa (v.gr.,
res. 678/1999, Secretaría de Industria, Comercio y Minería)
han calificado como "proveedor" al prestador de servicios edu-
cativos.
A su vez, dado que el texto del arto 2° de la ley 24.240 (mo-
díf, por ley 26.361) sostiene que proveedor es aquella persona
de naturaleza privada o pública, su aplicación al proveedor de
servicios educativos abarcará tanto al prestador público como
al privado.
Sin embargo, a la luz del agravamiento de la responsabi-
lidad que presupone el art. 1767 del Cód. Civil y Comercial,
las normas protectoras de los consumidores se aplicarán en la
medida en que no se trate de dilucidar la responsabilidad por
daños del educando, y deberá regir el texto del Código Civil y
Comercial en razón de ser la norma más favorable al consu-
midor.
Señalan acertadamente OSSOLA y AZAR que las normas del
derecho del consumo solo se aplican a la regulación de la pu-
blicidad y oferta, al deber de información y a la contratación
por medios electrónicos porque constituyen un régimen protec-
torio más amplio que el de las normas generales",
d) RÉGIMEN DEL ARTicULO 1767 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
El arto 1767del Cód. Civil y Comercial instituye un sistema de
responsabilidad de los establecimientos educativos con un fac-
tor de atribución objetivo y con una única eximente del deber
de reparar el acaecimiento de un caso fortuito ajeno al riesgo
propio de la actividad educativa que permita romper la rela-
ción de causalidad.

8 C4aCivCom Córdoba, 22/10/2013, "Instituto Santa Ana SA c/Abraham,

Jorge F., y otra".
9 AZAR- OSSOLA,en SÁNCHEZHERRERO(dír.), Tratado, t. III. p. 919 y sigui-
entes.
 RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS 395
Este régimen de responsabilidad se considera "agravado"
porque limita las causales de exclusión de responsabilidad a la
invocación del caso fortuito!".
Claramente refiere la norma que la aplicación del régimen
alcanza a los daños sufridos por los alumnos menores de edad,
en razón de lo cual los mayores deberán acudir al régimen de
la responsabilidad civil.
Debemos señalar, siguiendo también a AZARy OSSOLA 11,

que la responsabilidad de los establecimientos educativos nace

con la traslación de la vigilancia que tienen los padres, encar-
gados o tutores de los menores hacia las instituciones.
Dicho traslado de la vigilancia ocurre independientemente
de las razones por las cuales el menor se encuentre en el es-
tablecimiento, lo que implica que la norma será de aplicación
para los casos en los que los menores se encuentren dentro del
establecimiento fuera del horario escolar realizando activida-
des extracurriculares, así como también para los supuestos en
los que los daños sean sufridos durante algún viaje de estudios,
en el campo de deportes, entre otros.
A su vez, este traslado del deber de vigilancia en principio
eximirá de la responsabilidad a los padres por los daños que
causen los menores a tenor de lo establecido en el arto 1755del
Cód. Civil y Comercial, aunque esta limitación merecerá un
análisis particular más adelante.
Asimismo, entendemos que el riesgo propio de la activi-
dad educativa, el deber de prevención que impone el art. 1710
del Cód. Civil y Comercial y la noción de previsibilidad del arto
1728 importan que la responsabilidad del establecimiento no
solo debe considerarse en relación con lo que sucede en su inte-
rior, sino también en sus alrededores, en aquellos ámbitos que
pueden ser controlados y sobre los daños que pueden ser pre-
vistos.
Por último, hemos de sefialar que el agravamiento de la
responsabilidad de los establecimientos educativos tiene como
contrapartida la imposición del deber de contratar un seguro

10 ALFERIILO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1767.§ 1 y 2, p. 1099.
11 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dír.), Tratado, t. III. p. 926 y si-
guientes.
396 FUNCIÓN RESARCITORIA

obligatorio para responder frente a los daños que sufran los

menores en el establecimiento.
Señala, en este sentido, COMPIANI que el seguro obligatorio
en estos supuestos tiene una doble función; por un lado, garan-
tizar a la víctima del daño la reparación del perjuicio sufrido,
alejando el riesgo de la insolvencia del obligado al pago, y, por
otro, evitar el impacto que pueda ocasionar la condena al esta-
blecimiento educativo, que podría poner en riesgo la continui-
dad del desarrollo de su actividad educativa".
En esta inteligencia, la interpretación del contrato de segu-
ro obligatorio no podrá ser la misma que la que se emplea para
interpretar los alcances de otros seguros obligatorios, como el
seguro automotor; ello es así porque la finalidad perseguida
por él -la indemnidad de los menores que sufren daños y su
plena reparación- obliga a analizar el contrato de seguro desde
la óptica del interés superior del niño.
Si bien es cierto, tal como lo señala la referida autora, que
la noma del arto 1767del Cód. Civil y Comercial no desplaza a
las normas de la ley de seguros 17.418,no menos cierto es que,
por imperio del arto 10 del Cód. Civil y Comercial, que manda a
resolver los conflictos normativos con la mirada puesta en los
tratados internacionales de derechos humanos, la interpreta-
ción de las normas del seguro habrán de hacerse de modo tal
que garanticen el pleno acceso a la indemnización por daños a
los menores lesionados, así como también garantizando la con-
tinuidad de la prestación del servicio educativo.
Así, esta doble finalidad, la de preservar a los menores y
al establecimiento educativo, difícilmente pueda ser alcanza-
da si se aplican los mismos criterios que la Corte Suprema ha
señalado para los supuestos de seguro obligatorio automotor
y de transporte público de pasajeros en los fallos "Obarrio",
"Buffoni" y "Flores".
En efecto, si la aseguradora puede oponer a la víctima del
daño las cláusulas contractuales que disminuyen los alcances
de la cobertura como las franquicias y los topes de cobertura,
estas sumas se trasladarán a los establecimientos educativos,
lo que redundará en el traslado al menor del riesgo por la in-

12 COMPIANI, El seguro obligatorio de los establecimientos educativos, "De-

recho Privado", año III, n° 10, p. 55.
 RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS 397
solvencia de ellos, finalidad que justamente se busca evitar me-
diante la imposición de contratar un seguro.
e) RESPONSABILIDAD DE OTROS SUJETOS INTERVINlENTES. Sin per-
juicio de la responsabilidad que establece el arto 1767 del Cód.
Civil y Comercial en relación con el establecimiento educativo,
la causación del daño puede ocurrir por la intervención de dis-
tintos sujetos como el personal docente o no docente del esta-
blecimiento, los padres del menor y el propio menor que causa
el daño.
1) Responsabilidad del personal del establecimiento educati-
vo. Nuevamente hemos de coincidir en este punto con OsSOLA
y AZAR13 respecto de que la responsabilidad del personal del es-
tablecimiento se rige por un factor de atribución de la respon-
sabilidad de tipo subjetivo y, en el caso en que se acredite la
culpa o dolo, la responsabilidad frente a la víctima será concu-
rrente con la institución.
Esta afirmación implica, además, que, acreditada la res-
ponsabilidad subjetiva del personal, la institución podrá repetir
lo pagado de este, así como también tomar las sanciones disci-
plinarias que dispone la ley de contrato de trabajo 20.744, en la
debida proporción con la gravedad de la negligencia cometida.
2) Situación de los padres del menor. Hemos señalado que
los padres de los menores, en principio, no han de responder
por los daños causados por sus hijos menores en el tiempo en
que se encuentran bajo la custodia del establecimiento educa-
tivo en razón de la exclusión de responsabilidad que dispone el
arto 1755del Cód. Civil y Comercial.
El rol de los padres en esta situación, sin embargo, no es
pacífico en la doctrina.
Por un lado, PICASSO y SÁENZ consideran que la puesta del
menor bajo la vigilancia del establecimiento educativo constitu-
ye una de las eximentes específicas de la norma",
En contraposición, OSSOLA y AZAR 15 sostienen que la limi-
tante del art. 1755 del Cód. Civil y Comercial, si bien es la re-

13 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. 111, p. 933.

14 PICASSO- SAENZ, en HERRERA - CARAMELO- P¡CASSO(dirs.), Código Civil y
Comercial, t. IV, p. 477.
15 AZAR - OSSOLA, en SÁNCHEZHERRERO (dir.), Tratado, t. 111,p. 922.
398 FUNCIÓN RESARCITORIA

gla general, no puede ser absoluta, sino que dependerá de las

circunstancias del caso concreto.
Señalan en este sentido los autores que, en los casos en los
que se pueda acreditar debidamente que el daño causado por
un menor a otro tiene concausa en el cumplimiento deficien-
te del deber de educar al menor que tienen los titulares de la
responsabilidad parental (art. 646, inc. a), los padres podrán
ser condenados en la proporción que las reglas de la causali-
dad adecuada indiquen que han incidido en la producción del
daño. Colocan como ejemplo de esto el caso de los padres que
son advertidos de las inconductas reiteradas de sus hijos y ha-
cen caso omiso a ellas o el supuesto de niños que son impulsa-
dos a la violencia por sus padres.
Compartimos esta postura porque entendemos que el de-
ber de reparar un daño debe recaer en última instancia en
todos aquellos que han coadyuvado a su producción; de este
modo, el establecimiento educativo tendrá acción de repeti-
ción contra el padre del menor que causó el daño si existe
una condena a estos por infracción a los deberes del art. 646,
inc. a.
Asimismo, consideramos que la imposición del deber de
reparar al padre constituye un claro mensaje desde el derecho
que incentive el cumplimiento de los deberes emanados de la
patria potestad porque no puede ser lo mismo desde el punto
de vista del derecho el tratamiento que se le brinde al proge-
nitor que se ocupa de la educación de sus hijos que al que no
lo hace.
3) Responsabilidad del menor que causa el daño. Un tema
poco considerado en la doctrina es la situación del menor que
causa un daño a otro dentro del establecimiento educativo.
¿Tieneel establecimiento acción de repetición contra el pa-
trimonio de este?
Señala el arto 261, inc. b, del Cód. Civil y Comercial que se
considera "acto involuntario" al hecho ilícito cometido por un
menor de diez años.
Ahora bien, el legislador no ha querido que los actos invo-
luntarios que causen daños queden sin indemnizar, por lo que
ha generado una norma, el arto 1746,que establece que, en di-
chos supuestos y con las atenuaciones que considera el arto
 RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS 399
1742,deberá responder sobre la base del principio de "equidad".
Ello implica que, si el menor de diez años posee patrimonio
propio abundante y se encuentra en una posición de reparar el
daño -o por lo menos una parte de él-, deberá hacerlo en for-
ma concurrente con el establecimiento educativo.
Va de suyo que la carga de la prueba respecto de la exis-
tencia de patrimonio suficiente y demás circunstancias que
habiliten la aplicación de la norma del arto 1746 del Cód. Ci-
vil y Comercial estará en cabeza de quien invoque su apli-
cación.
Ahora bien, puede suceder que el daño sea causado por un
menor mayor de diez años.
En este caso, se considera que el daño ha sido causado
por un acto voluntario, y que la responsabilidad parental es
"refleja", pues los padres responden "sin perjuicio de la respon-
sabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos"
(art. 1754).
Ahora bien, si el fundamento de la responsabilidad del es-
tablecimiento educativo es el traspaso del deber de vigilancia
sobre los menores, resulta lógico sostener que ellos pasan a
ocupar, en cuanto a su posición frente a las víctimas de los da-
ños, el mismo rol que los padres.
En consecuencia, si a los padres se les otorga la posibili-
dad de repetir los daños que reparen contra el patrimonio de
sus hijos, resulta también razonable que también los estableci-
mientos educativos tengan dicha prerrogativa.
En consecuencia, si bien frente a la víctima el estableci-
miento educativo debe responder por la totalidad de los daños
sufridos, nada obsta a que, con las reglas de la responsabilidad
concurrente, el establecimiento repita luego lo pagado contra
el patrimonio del menor que causó el daño, de acuerdo con las
normas aplicables en razón de su edad.

§ 158. ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN

DEL ARTicULO 1767 DEL CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL. - No cabe duda
alguna de que la relación que une a los alumnos de las institu-
ciones terciarias o universitarias con las prestadoras del ser-
vicio es de consumo en los términos del arto 1092 del Cód. Civil
y Comercial.
400 FUNCIÓN RESARCITORIA

En efecto, la más reciente doctrina en la materia ha seña-

lado que el vínculo que se genera entre los alumnos y los esta-
blecimientos de educación privada es de índole contractual y
puede calificarse como un contrato de consumo".
También la jurisprudencia ha señalado la existencia de una
relación de consumo entre un estudiante y un instituto de edu-
cación de nivel terciario'",
Además, coincidiendo con lo señalado por la doctrina
ya referida, la particular situación de vulnerabilidad en la
que se encuentran los educandos posibilita que se los pueda
considerar consumidores hipervulnerables o subconsumi-
dores.
Por lo tanto, veremos las características de este contrato
de consumo que se genera entre los educandos y los estableci-
mientos educativos terciarios o universitarios.
El contrato de servicios educativos se puede definir como
aquel por el cual una de las partes se obliga a brindar la ense-
ñanza comprometida conforme el tipo de educación de que se
trata y la otra a pagar una suma de dinero a cambio, en el caso
de los establecimientos privados.
Las obligaciones de dicho contrato, en el caso de las insti-
tuciones universitarias privadas, surgen de la ley 24.521 (modif.
por ley 27.204),que establece, en su arto 28: "Son funciones bá-
sicas de las instituciones universitarias:
a) Formar y capacitar científicos, profesionales, docentes y
técnicos, capaces de actuar con solidez profesional, responsabi-
lidad, espíritu crítico y reflexivo, mentalidad creadora, sentido
ético y sensibilidad social, atendiendo a las demandas indivi-
duales, en particular de las personas con discapacidad, desven-
taja o marginalidad, y a los requerimientos nacionales y regio-
nales [inciso sustituido por ley 25.573].
b) Promover y desarrollar la investigación científica y tec-
nología, los estudios humanísticos y las creaciones artísticas.

16 HERNÁNDEZ - TRIVISONNO,"La tutela del usuario de servicios educati-

vos privados. Aportes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en
STIGLlTZ- HERNÁNDEZ (dirs.), Tratado, t. Il, p. 527 y siguientes.
17 CCivCom Mercedes, Sala 1, 1/3/2012, "Pacheco, María E. c/Universi-
dad Católica de La Plata s/daños y perjuicios", Ll.online, AR/JUR/80S/2012.
 RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS 401
e) Crear y difundir el conocimiento y la cultura en todas
sus formas;
d) Preservar la cultura nacional;
e) Extender su acción y sus servicios a la comunidad, con
el fin de contribuir a su desarrollo y transformación, estu-
diando en particular los problemas nacionales y regionales y
prestando asistencia científica y técnica al Estado y a la co-
munidad".
En consecuencia, una vez que alguna institución ofrece la
posibilidad de cursar estudios, ella debe garantizar las condi-
ciones ambientales, curriculares y de personal imprescindibles
para cumplir con su obligación".
Asimismo, podemos afirmar que estas obligaciones son
de las denominados obligaciones de resultado sin garantizar
su eficacia, conforme al arto 774, inc. b, del Cód. Civil y Co-
mercial.
Por lo tanto, las entidades educativas no solo responderán
por el deber de seguridad que les impone el arto 5° de la ley de
defensa del consumidor, sino que además serán responsables
por los incumplimientos en la oferta y ejecución del contrato a
tenor de lo dispuesto en el arto 10bis de dicha norma.

§ 159. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS VIAJES ESTUDIANTILES. -

En las "salidas educativas" o "viajes de estudio", el colegio con-
serva en plenitud las obligaciones de proporcionar cuidado y
seguridad a los educandos, del mismo modo y con no menor
intensidad que la debida dentro del propio establecimiento
pues, en definitiva, los alumnos están confiados a las autorida-
des y cuerpo docente cuya responsabilidad no sufre atenuación
alguna y sí una acentuación por la presencia de nuevos riesgos
y potenciales situaciones de peligro.
En cuanto a los requisitos para su configuración, se ha di-
cho que el establecimiento educacional es responsable por las
lesiones sufridas por la persona menor de edad durante un
viaje de estudios si la actividad se realizó en horario escolar,

18 HERNÁNDEZ - TRIVISONNO, "La tutela del usuario de servicios educativos

privados. Aportes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en Srt-
GLlTZ - HERNÁNDEZ (dirs.), Tratado, t. 11,p. 527 y siguientes.
402 FUNCIÓN RESARCITORIA

bajo la compañía de docentes, con previa organización del ins-

tituto y con autorización de los padres y del ente municipal,
dado que los docentes tenían un deber de vigilancia y control
respecto de los alumnos que consistía en adoptar medidas ten-
dientes a prevenir todo daño que pudieran sufrir aquellos, te-
niendo en cuenta las circunstancias y el riesgo que la actividad
entrañaba".

19 CCivCom Neeoehea, 30/3/2007, "G., E., y otra e/Colegio Ntra. Sra. del
Rosario", LLBA, 2007-576.
 CAPÍTULO XXI
RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES
DE SERVICIOS DE SALUD

§ 160. EL SISTEMA DE SALUD ARGENTINO. - Se encuentra or-

ganizado en tres grandes prestadores: a) el Estado, mediante
el sistema de salud pública, universal y gratuita para todos los
ciudadanos; b) las obras sociales, que se rigen por la ley 23.660,
y prestadores públicos con personería jurídica propia, como el
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-
sionados (INSSJP), y e) los prestadores de servicios de salud
privados o "empresas de medicina prepaga", que se rigen por la
ley 26.682.
Cabe destacar que resulta pacífica la doctrina y la juris-
prudencia en relación con que el acceso constituye un derecho
tutelado constitucionalmente, y, por lo tanto, debe ser garanti-
zado por el Estado a todos los ciudadanos.
A su vez, hemos de señalar que en los tres supuestos la re-
lación entre el prestador del servicio -aun cuando se trate del
Estado- y el paciente deberá ser considerada de consumo, toda
vez que el concepto de "proveedor" alcanza también al Estado
cuando este presta servicios.
En este sentido, veremos en los parágrafos siguientes las
responsabilidades de los prestadores de servicios de salud, para
luego indagar en la responsabilidad de los centros asistenciales.

§ 161. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SALUD. - Tal

como hemos señalado, es obligación del Estado (nacional, pro-
vincial o municipal) garantizar a todos los ciudadanos de la
Nación el acceso a la salud.
404 FUNCIÓN RESARCITORIA

Es por ello que se encuentra obligado a proveer todas las

prestaciones necesarias para el tratamiento de enfermedades,
así como también la realización de un proyecto de vida fami-
liar mediante la cobertura de tratamientos de fertilización hu-
mana extrauterina.
La exigibilidad de estos derechos al Estado, por no ser de
índole contractual, excede el marco de este trabajo, de modo
que nos centraremos en el vínculo que se genera entre los
usuarios y las obras sociales o las empresas de medicina pre-
paga.
En este sentido, ya hemos señalado que las primeras se ri-
gen por la ley 23.660, mientras que las segundas por los térmi-
nos de la ley 26.682.
Asimismo, no cabe duda de que el vínculo que une a quien
contrata una empresa de medicina prepaga con esta es de na-
turaleza contractual, al ser este un contrato particular en ra-
zón de estar sus términos reglados por la ley y sujetos al con-
tralor de la Administración pública.
a) NATURALEZA DEL ViNCULO ENTRE LOS AFILIADOS Y LAS OBRAS SO-
CIALES. Señalan SAUX y MÜLLER que existen en doctrina dos po-
siciones respecto de la naturaleza jurídica del vínculo que une
a los afiliados con su obra social).
Por un lado, refieren, encontramos a autores como GHER-
SI Y TRIGOREPRESAS que señalan la existencia de un "contrato
forzoso", por el cual el afiliado está obligado a adherirse a la
obra social y recurrir a los prestadores de salud que ella le
indique.
En otro sentido, según SAUX y MÜLLER, se encuentra la pos-
tura de LORENZETTI, quien sostiene la doctrina de la "seguridad
social", señalando la inexistencia de un contrato entre afiliados
y obras sociales, sino una relación derivada de la constitución
que hace la ley 23.660 de las obras sociales como "agentes del
seguro de salud obligatorio".
Nuestra posición es que se trata de un contrato de adhesión
y de consumo.
En efecto, al optar el afiliado por inscribirse a una de-
terminada obra social, adhiere a las prestaciones que esta

1 SAUX - MÜLLER, Responsabilidad civil contractual y aquiliana, p. 577 y

siguientes.
 RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD 405
predetermina sin tener posibilidad de negociar sus condi-
ciones.
Si bien es cierto que el trabajador no tiene la posibilidad
de elegir no afiliarse en cuanto la ley 23.660 le impone la obli-
gación de hacerlo, ello no empaña la naturaleza contractual
del vínculo, pues constituye un supuesto de contrato obliga-
torio.
En consecuencia, pudiendo elegir a qué obra social adhe-
rir, una vez hecha esta adhesión, se constituirá en acreedor de
las prestaciones de salud que ella le debe, dado que su deber es
efectuar los aportes que le correspondan sobre su salario, con
más lo que le correspondan a la patronal.
Sin perjuicio de lo señalado, podemos sostener además
que la naturaleza jurídica del vínculo que une al afiliado con la
obra social no modifica en nada la afirmación de que se trata
de una relación de consumo.
En efecto, tanto el art. 1092 del Cód. Civil y Comercial
como el art. 3° de la ley de defensa del consumidor 24.240 (rno-
dif. por ley 26.361)refieren que la relación de consumo se cons-
tituye por el «vínculo jurídico" que une a un proveedor con un
consumidor.
Coincidimos con RUSCONI en sostener que, luego de la san-
ción de la ley 26.361 y más aún con el texto del arto 1092 del
Cód. Civil y Comercial, la relación de consumo se constituye
por todo hecho o acto, lícito o ilícito, en la medida en que invo-
lucre o afecte, directa o indirectamente, a un «consumidor" y
se dé como consecuencia o en el marco de una actividad desa-
rrollada, directa o indirectamente, por un "proveedor:".
No importa si el origen del vínculo es "contractual" -corno
sostenemos- o (llega}",dado que la relación de consumo abarca
ambos supuestos, y no hay duda de que, aun cuando la relación
surge de una imposición de la ley 23.660, sea por una cues-
tión de «solidaridad social" o por una obligación de contratar,
la realidad es que la obra social se constituye en un proveedor
de servicios de salud; presta dicho servicio en forma «profesio-
nal", y debe recordarse que el ánimo de lucro o la onerosidad
del vínculo no obstan a que pueda ser calificado como "de
consumo".

2 RlJSCONI, Manual de derecho del consumidor, p. 14l.

406 FUNCIÓN RESARCITORIA

b) CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA. Más pacífica resulta la

cuestión a la hora de analizar el vínculo entre el usuario y
la empresa de consumo, pues este es de indudable índole con-
tractual y de consumo.
Sin embargo, hemos de señalar que, atento a la trascen-
dencia del objeto del contrato -ni más ni menos que el cuidado
de la salud del afiliado-, el Estado ha decidido intervenir y re-
gularlo, principalmente a través de la ley de marco regulatorio
de la medicina prepaga 26.682.
Dicha norma ha establecido una serie de deberes de con-
ducta y obligaciones básicas para las empresas de medicina
prepaga, fijando limitaciones a la posibilidad de rechazar afi-
liados por enfermedades preexistentes, nulidades de los perío-
dos de carencias e imponiendo el cumplimiento del Programa
Médico Obligatorio (PMO) y de las prestaciones que establece
la ley 24.901 para las personas que tienen alguna discapacidad.
Estos deberes y prestaciones obligatorias tienen sus parti-
cularidades dependiendo de si se trata de una obra social o de
una empresa de medicina prepaga, de modo que las analizare-
mos individualmente.
e) PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO(PMO). Abarca las presta-
ciones médicas básicas que debe garantizar a sus afiliados cual-
quier prestador de servicios de salud.
En efecto, no importa si se trata de una obra social o de
una empresa de medicina prepaga, todas deben proveer las
prestaciones médicas que va determinando el Estado por me-
dio de diversas resoluciones (el PMO no es inamovible, las
prestaciones se van modificando periódicamente con el objeto
de incorporar nuevas prácticas).
En este sentido, podemos señalar que la ley de medicina
prepaga 26.682 contempla una serie de excepciones para las
empresas privadas que no son aplicables a las obras sociales
sindicales en función de la exclusión de dicha normativa que
expresamente formula su art. 1°.
Así, surge del arto 7<>
de la ley 26.682 que las empresas de
medicina prepaga podrán dar cumplimiento parcial a las pres-
taciones médicas obligatorias en los siguientes supuestos: 1)
servicios odontológicos exclusivamente; 2) servicios de emer-
gencias médicas y traslados sanitarios de personas, y 3) aque-
 RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD 407
Has que desarrollen su actividad en una única y determinada
localidad, con un padrón de usuarios inferior a cinco mil.
En estos casos, la misma norma señala que debe existir
una obligación de información específica, señalando las presta-
ciones excluidas y los alcances de las que sí se contemplan.
De esta manera, los planes de cobertura que ofrece cada
una de las empresas de medicina prepaga solo pueden consti-
tuirse en propuestas superadoras del PMO, pues este se cons-
tituye en un piso de prestaciones que no puede ser ignorado.
Asimismo, debemos señalar que las prestaciones obligato-
rias no se encuentran solamente contempladas en el PMO, sino
que existen otras normas que imponen dichas prestaciones a
obras sociales y prepagas, a saber: 1) el Programa Médico
Obligatorio de Emergencia (PMOE), conforme res. 20112002
del Ministerio de Salud; 2) la ley de protección integral de
los discapacitados 22.431, que establece la obligación de las
obras sociales de proveer la atención médica necesaria para
atender y rehabilitar a las personas con necesidades espe-
ciales, así como también proveer los medios para su escola-
rización e inserción en el mundo laboral (art, 4°); 3) la ley
de reproducción médicamente asistida 26.862, que impone
al Estado, obras sociales y empresas de medicina prepaga
la obligación de proveer dentro de las prestaciones médicas
obligatorias la cobertura de procedimientos y medicamentos
para afrontar los tratamientos de reproducción humana asis-
tida, y 4) la ley 26.588, que impone a todos los prestadores de
servicios de salud el deber de brindar a los usuarios la cober-
tura asistencial a las personas con celiaquía, lo que compren-
de la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamien-
to de la enfermedad, incluyendo el acceso a las harinas y pre-
mezclas libres de gluten.
d) CARENCIAS, ENFERMEDADES PREEXISTENTES y DECLARACI6N JU-
RADA. Se denomina "carencia" al período de tiempo que debe
esperar un afiliado a una empresa de medicina prepaga para
poder acceder a determinada prestación.
Este concepto deviene únicamente aplicable a las empresas
de medicina prepaga, en tanto las obras sociales no pueden im-
poner períodos de carencia para ninguna de las prestaciones a
su cargo.
408 FUNCIÓN RESARCITORIA

En cuanto a las empresas de medicina prepaga, las "caren-

cias" solo son admisibles para aquellas prestaciones que no es-
tán incluidas en el Programa Médico Obligatorio y son nulas
las que se dispongan sobre estas, y válidas además solamente
si han sido debidamente informadas al usuario de manera pre-
via a la contratación de la cobertura (ello por imperio de los
alcances del deber de información que establece el arto 1100,
Cód. Civil y Comercial).
Se consideran "preexistentes" las enfermedades que el
usuario posee con anterioridad al momento de afiliarse a una
empresa de medicina prepaga.
Como sucede con las "earencia s", este concepto no es
aplicable a las obras sociales, que deberán brindar cobertu-
ra médica independientemente de la preexistencia o no de
la enfermedad, a la luz de las imposiciones que formula la
ley 23.660.
En el caso de las empresas de medicina prepaga, la pre-
existencia no puede ser nunca causal de rechazo de la afilia-
ción, sino que habilitará a dichas empresas a cobrar un valor
diferencial sobre el precio de la cuota que deberá ser estable-
cido por la Superintendencia de Servicios de Salud (organismo
de contralor) y no por la propia empresa, como suele ser prác-
tica habitual.
Para el caso de que la empresa intente determinar motu
proprio el valor diferencial, el usuario tendrá derecho a recha-
zarlo y a suspender el pago del exceso -recibiendo las presta-
ciones- hasta tanto la Superintendencia de Servicios de Salud
establezca el monto.
Ahora bien, la determinación de la preexistencia se estable-
cerá por el llenado de una declaración jurada por parte del fu-
turo afiliado a la hora de contratar. El hecho de falsear la de-
claración jurada habilitará a la empresa de medicina prepaga a
rescindir en forma unilateral el contrato.
Ha señalado la jurisprudencia que la "falsedad" de los di-
chos en la declaración jurada está relacionada con el obrar de
mala fe del pretenso afiliado: no es lo mismo omitir delibe-
radamente lo que se conoce que no declarar una enfermedad
cuya existencia se desconocía Por otro lado, se ha reconocido
el derecho de la empresa de medicina prepaga a requerirle al
futuro afiliado la realización de un estudio médico con el ob-
 RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD 409

jeto de detectar preexistencias, no pudiendo ser oponible a este

la omisión de dicha conducta".
En consecuencia, si se demuestra que el afiliado omitió
maliciosamente declarar una enfermedad que ya conocía (p.ej.,
venía tomando medicamentos para ella), es claro el derecho de
resolver el contrato.
Para el caso de que se detecte una enfermedad preexistente
que era desconocida, o sea que no hubo mala fe del afiliado, el
contrato no podrá ser resuelto, aunque tendrá derecho la em-
presa de medicina prepaga de requerir a la autoridad de apli-
cación la determinación del valor diferencial que dispone la ley.

§ 162. NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMEN LOS CEN-

TROS ASISTENCIALES. RESPONSABILIDAD FRENTE AL PACIENTE. - Los
centros asistenciales tienen obligaciones para con el paciente
que concurre para ser tratado, así como también respecto de
sus parientes y para con terceros ajenos a las relaciones emer-
gentes entre quienes emplean el servicio y el prestador.
Sin embargo, queda en evidencia que la obligación princi-
pal que asumen los centros asistenciales es la prestación de un
servicio a favor de quien es atendido allí, y surge el interrogan-
te respecto del alcance de las obligaciones asumidas.
Estas obligaciones no se asumen sino por la existencia de
un contrato de prestación de servicios tal como lo definen los
arts. 774, 1251 y 1252 del Cód. Civil y Comercial, por el cual
una parte se compromete a dar contención y el tratamiento
médico pertinente a quien ingresa en el centro asistencial.
La atención será brindada a cualquier sujeto que concurra
en el caso de los centros asistenciales públicos, en razón del
vínculo de afiliación en el caso de las obras sociales o del con-
trato existente con la proveedora de medicina prepaga.
Esta prestación será onerosa y a cambio de un precio -que
podrá ser abonado por el paciente o un tercero, como un pa-
riente o una empresa de medicina prepaga-. Si se hace en un
centro estatal, el precio lo abona el Estado mediante los recur-
sos que asigna para ello y el servicio es gratuito para el usuario.

3 CFed 4a circunscripción Córdoba, Sala A, 7/2/2013,"B., A. R. c/Ornint

SA de Servicios s/arnparo", expte. 370/2012.
410 FUNCIÓN RESARCITORIA

Sin embargo, la onerosidad o no del contrato para quien

concurre al centro asistencial no cambia la naturaleza contrac-
tual del vínculo entre este y el paciente.
Sentado entonces que nos encontramos frente a una re-
lación contractual de prestación de servicios, hemos soste-
nido al respecto que, a la luz del Código Civil y Comercial,
ha dejado de ser la nota distintiva de los contratos de presta-
ción de servicios la asunción de obligaciones de "medios" ne-
tamente".
En efecto, el arto 1278 del Cód. Civil y Comercial señala
que las obligaciones del prestador de servicios deben ser ana-
lizadas a la luz de la normativa que regula "las obligaciones de
hacer", ello es, el arto 774 de dicho cuerpo normativo.
Ahora bien, el análisis de dicha norma da cuenta de que
la prestación de un servido puede conllevar tres tipos de obli-
gaciones: a) aquellas en las que el prestador debe realizar cier-
ta actividad con la diligencia apropiada; b) aquellas en que el
prestador garantiza un determinado resultado, mas no su efi-
cacia, y c) aquellas que generan la obligación de un resultado
concreto y se garantiza su eficacias,
Es claro AZAR al señalar que la diferencia entre las obliga-
ciones emergentes del inc. b y las del inc. e del arto 774 radica
en que en el primero se asume el deber de garantizar un resul-
tado "concreto" y en el segundo, un resultado "eficaz'".
A su vez, siguiendo los términos del arto 773 del Cód. Civil
y Comercial, en caso de duda sobre el alcance de las obligacio-
nes asumidas, deberá estarse a la finalidad perseguida median-
te el cumplimiento de la obligación principal asumida por el
prestador del servicio.
Así dadas las cosas, corresponde visualizar cómo estas re-
glas generales se aplican a la particularidad de las prestaciones
asumidas por los centros asistenciales.
En este sentido, sostenemos que las obligaciones principa-
les que asume el prestador del servicio para con los pacientes
internados son de las definidas en el arto 774, inc. b, del Cód.

4 KRIEGER, "Contrato de servicios", en BORDA, Derecho civil. Contratos.

5 KRIEGER, "Contrato de servicios", en BORDA, Derecho civil. Contratos.
6 AZAR, en SÁNCHEZHERRERO, Tratado, t. In, p. 821
 RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD 411
Civil y Comercial, pues asume obligaciones de resultado con-
creto independientemente de su eficacia.
El centro asistencial -como institución y de manera dife-
rente a las obligaciones que asume el profesional tratante como
tal- debe garantizar al paciente determinadas prestaciones, in-
dependientemente de si ellas producen o no su cura.
Así, mientras el cuidado de la integridad física del paciente
mientras dure su internación (p.ej., evitar que se lastime a sí
mismo, que sea lastimado por otros pacientes o que se escape)
deberá ser juzgado mediante un factor de atribución de la res-
ponsabilidad de tipo subjetivo, el respeto a este, garantizando
el trato digno a su persona (que incluye el respeto a su auto-
nomía, el cuidado de su higiene personal, la no exposición del
paciente a situaciones humillantes, entre otras obligaciones) no
podrá considerarse bajo ningún punto de vista como una obli-
gación de diligencia adecuada", sino como una obligación con
fI

un "resultado concreto" (art 1756in [ine)',

Por lo tanto, podemos afirmar que las obligaciones princi-
pales asumidas por los centros asistenciales radican en garan-
tizar la adecuada atención e integridad del paciente, indepen-
dientemente de si obtiene su cura o no.
Esta conclusión aplica tanto para los centros asistenciales
de naturaleza privada como para los estatales, dado que no di-
fiere en unos y en otros la finalidad perseguida por el servicio
que prestan.
Cabe señalar que, si bien por imperio de los arts. 1764 a
1766 del Cód. Civil y Comercial la responsabilidad de los cen-
tros asistenciales estatales estaría regida no por las normas del
Código Civil y Comercial, sino por la ley de responsabilidad
del Estado 26.944, lo cierto es que el resultado es el mismo.
Ello es así por cuanto no cabe duda de que la relación en-
tre el centro asistencial y el paciente es de consumo, tal como
está definida en el arto 1092 del Cód. Civil y Comercial.
Desde esta perspectiva, el arto 1093 del Cód. Civil y Comer-
cial y el arto 30 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361) señalan
que el contrato de consumo y el rol del proveedor pueden ser
imputados a los prestadores públicos de servicios.

7 Cfr. AlFERllLO, en GARRIDO CORDOBERA- BORDA- AlFERILLO (dírs.) - KRIE-

GER (coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art, 1756, § 3, p. 1085.
412 FUNCIÓN RESARCITORIA

En consecuencia, la relación contractual que se da entre el

centro de asistencia y el paciente genera las mismas obligacio-
nes para el primero, independientemente de su carácter.

§ 163. RESPONSABILIDAD DEL CENTRO ASISTENCIAL FRENTE A LOS

PARlENTES DEL PACIENTE. - Sabido es que, en algunos casos, como
las internaciones psiquiátricas o gerontológicas, no es el pro-
pio paciente quien contrata con el centro asistencial, sino que
quien celebra la relación contractual es algún pariente o fami-
liar en beneficio de este.
Así dadas las cosas, se impone el interrogante de si frente
al incumplimiento de las obligaciones, además del paciente en
los términos que vimos en el parágrafo anterior, tienen legiti-
mación alguna para reclamar quienes sean parientes del bene-
ficiario, y en qué medida y hasta qué grado.
a) EL INTERÉS DEL PARIENTE COMO LA MEDIDA DE LA LEGITIMACIÓN.
Tal como señala OSSOLA, el Código Civil y Comercial ha adopta-
do la distinción entre "daño-lesión" y "daño-consecuencia" -este
último es el daño resarcible- por lo que no toda lesión será re-
sarcible en la medida en que no genere un menoscabo patrimo-
nial o extrapatrimonial".
En consecuencia, el daño "resarcible" es aquel que gene-
ra consecuencias en alguna de las esferas de quien lo reclama,
quien deberá además correr con la carga de la prueba de di-
cha afectación a tenor de lo establecido en el art. 1744del Cód.
Civil y Comercial.
Se desprende de lo señalado que los parientes del pacien-
te que sufre un daño como consecuencia del incumplimiento
de las obligaciones asumidas por el centro asistencial tendrán
acción en la medida en que acrediten la existencia de conse-
cuencias patrimoniales o extrapatrimoniales a su persona a
raíz del incumplimiento.
Sin perjuicio de ello, claramente podrán accionar en repre-
sentación del internado si este fuere incapaz y tuviesen las fa-
cultades para hacerlo, pero dicha acción no será iure proprio.
Si el pariente que contrató los servicios del centro asisten-
cial observa incumplimientos de las obligaciones asumidas, po-

8 OSSOLA, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. III, p. 188 y siguientes.

 RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD 413
drá exigir su cumplimiento -incluso por la vía judicial-, pero
no podrá solicitar la reparación de daños en su persona en la
medida en que no pueda acreditar alguna consecuencia patri-
monial (art. 1738, Cód. Civil y Comercial) o extrapatrimonial
(art. 1746).
b) FALLECIMIENTO DEL PACIENTE Y ACCIONES DE LOS PARIENTES.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, debemos indagar el
supuesto del paciente que fallece durante su internación en
el centro asistencial y la responsabilidad civil que se derivaría
de dicho acontecimiento.
En primer término, resulta exigible que la causa de la
muerte tenga relación de causalidad directa con el incumpli-
miento de la obligación principal de cuidado y trato digno que
tiene el centro asistencial, porque, si la muerte se produce por
causas ajenas a esto, no se encontrarán reunidos los presupues-
tos para la existencia de la responsabilidad civil.
Por ello, entendemos que la responsabilidad civil del centro
asistencial por el fallecimiento se dará si, por ejemplo, este se
suicida, o si se escapa y es atropellado; pero va de suyo que no
habrá responsabilidad si muere a causa de los padecimientos
que causaron su internación o por cuestiones físicas ineludibles.
Ahora bien, producido el fallecimiento por causa del in-
cumplimiento de las obligaciones del centro asistencial, queda
por dilucidar la posición en la que quedan sus deudos y quié-
nes pueden reclamar.
1) Daño extrapatrimonial. Urge señalar, en primer lugar,
quiénes serían aquellos que tienen la legitimación para recla-
mar la reparación de los perjuicios derivados por el falleci-
miento del paciente.
En este sentido, el Código Civil y Comercial formula un
distingo en el arto 1741entre los daños patrimoniales y los ex-
trapatrimoniales.
Señala la norma referida que la legitimación para reclamar
daños extrapatrimoniales en los casos de fallecimiento corres-
ponde, según las circunstancias, a los ascendientes, los descen-
dientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo
trato familiar ostensible.
De este modo, el Código Civil y Comercial amplió el abani-
co de legitimados, al no poner límites al grado de ascendencia
414 FUNCIÓN RESARCITORIA

o descendencia (un abuelo podría reclamar por un nieto o vice-

versa), y otorgar el derecho a indemnización a los convivientes
con ostensible trato familiar.
Sin embargo, dejó reservado al criterio judicial la admisi-
bilidad del reclamo de estos, al establecer que se deberán pon-
derar las circunstancias del caso. ASÍ, no podrá ser valorado
de la misma manera el daño extrapatrimonial del descendiente
que visita a su pariente en el centro asistencial con frecuen-
cia, que se preocupa por su bienestar, que el de aquel que recla-
ma el daño, pero sin haber concurrido nunca al centro.
2) Daño patrimonial. En cuanto a los legitimados que la
norma reconoce para reclamar la reparación de perjuicios pa-
trimoniales, no se observan las mismas limitaciones que para
el daño extrapatrimonial, lo cual, como veremos seguidamente,
es de absoluta lógica y sentido común.
Señala el arto 1739 del Cód. Civil y Comercial que para la
reparación del daño se requiere "un perjuicio directo o indirec-
to, actual o futuro, cierto y subsistente".
Por lo tanto, cualquiera que pueda acreditar la existencia
de un perjuicio patrimonial derivado de la muerte del paciente
tendrá legitimación para accionar contra el centro asistencial
en la medida de dicho crédito.
A su vez, el arto 1745,en su inc. a, reconoce la legitimación
a cualquiera que haya abonado por cualquier causa los gastos
funerarios para repetirlos del causante de la muerte.
Ahora bien, señala ALFERILLO que los conceptos enun-
ciados en el arto 1745 no son taxativos pues, más allá de los
gastos funerarios y las prestaciones alimentarias, cualquier
otro daño patrimonial derivado de la muerte del paciente po-
drá ser admitido en la medida en que sea debidamente acre-
ditado".
En muchos casos, sobre todo en el caso de muerte de per-
sonas de avanzada edad, resulta de difícil cuantificación el
daño patrimonial sufrido por los familiares y, por lo tanto, se-
rán las consecuencias extrapatrimoniales las de mayor inciden-
cia en el daño.

9 ALFERILLO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER

(coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al art. 1745, § 3, p. 1072.
 RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD 415
§ 164. DAÑO CAUSADO A TERCEROS. ACCI6N CONTRA EL CENTRO
ASISTENCIAL. - El último de los supuestos que debemos abordar
es el que sucede cuando el incumplimiento de las obligaciones
asumidas por el centro asistencial genera un perjuicio a un ter-
cero ajeno a la relación contractual.
Es el caso, por ejemplo, de un interno que se escapa del
centro asistencial y daña la propiedad o lesiona a algún sujeto.
No cabe duda de que el lesionado tendrá dos acciones,
una contra el centro asistencial por el incumplimiento de sus
obligaciones y otra contra el patrimonio del interno, si lo tu-
viera.
Veamos cuáles serían los fundamentos de estas acciones.
Hemos caracterizado con anterioridad la relación que une
al paciente -o al pariente que requiere los servicios- con el cen-
tro asistencial como de índole claramente contractual.
Ahora bien, dentro de ella debemos señalar que nos en-
contramos frente a un contrato de consumo, tal como lo defi-
ne el art. 1092 y ss. del Cód. Civil y Comercial, y los arts. 10 a
3V de la ley de defensa del consumidor 24.240 (modif. por ley
26.361).
En este contexto, antes de la sanción del Código Civil y Co-
mercial, podíamos sostener que el tercero dañado se encontra-
ba dentro de los denominados "consumidores expuestos" que
enunciaba el último párrafo del arto 10 de la ley de defensa del
consumidor.
Así, como tal, tenía una acción directa contra el centro
de asistencia con todos los beneficios que la ley de defensa del
consumidor otorga a los consumidores.
Sin embargo, la ley 26.994 que sanciona el Código Civil
y Comercial derogó la categoría de "consumidor expuesto", lo
que se ve reflejado no solo en el texto del art. 1092 del Cód. Ci-
vil y Comercial, sino también en el nuevo texto del arto 1°de la
ley 24.240.
En este punto, debemos rescatar la posición doctrinal que
señala que en realidad la figura del consumidor expuesto no ha
sido derogada, sino reubicada en el texto del arto 1097 del Cód.
Civil y Comercial, y que el incumplimiento del deber de segu-
ridad constituye una práctica ilícita del proveedor que habilita
416 FUNCIÓN RESARCITORIA

a cualquier damnificado a accionar invocando la tutela de los

derechos de los consumidores".
Sin embargo, tenemos nuestros reparos frente a dichas
afirmaciones, puesto que el legislador en la Exposición de mo-
tivos del Código Civil y Comercial ha señalado en forma cate-
górica que "derogaba" la figura del consumidor expuesto, así
como también porque las definiciones que tienen las legislacio-
nes sobre "práctica abusiva" se relacionan con la alteración de
la voluntad del consumidor para forzarlo a contratar, mas no
con la reparación de los daños derivados de la relación de con-
sumo",
Así dadas las cosas, se observa que quedan dos caminos
para el tercero dañado como consecuencia de una relación de
consumo: o bien plantear la inconstitucionalidad de la deroga-
ción, fundado ello en la violación que la derogación de la figura
del "consumidor expuesto" efectúa del principio de no regre-
sión en materia de derechos constitucionales, o bien reclamar
por fuera del sistema de tutela de los consumidores.
La primera solución no es materia de discusión en esta
obra, por lo que nos abocaremos a tratar solamente la segunda.
Así, el tercero encontrará su legitimación en el texto del
arto 1716del Cód. Civil y Comercial en la medida en que dicha
norma obliga al causante de un daño a repararlo.
Ahora bien, al sostenerse que el Código Civil y Comercial
no ha derogado la división de las esferas de responsabilidad'",
claramente la acción será de índole extracontractual.
A su vez, entendemos que el factor de atribución de la res-
ponsabilidad será de tipo subjetivo, como indica el texto del
arto 1756 in fine.
En efecto, no resulta lógico dejar al propio paciente en una
peor situación que los terceros, dando a este un factor de atri-
bución subjetivo y a los terceros un factor de atribución objeti-
vo fundado en el riesgo de la actividad.

lO BAROCELLI, en KRIEGER • BAROCElll, Derecho del consumidor.

11 Ver, por ejemplo, la directiva 200S/29/CEdel Parlamento Europeo y
del Consejo.
12 Cfr. KRIEGER, Sobre el mito de la unificación de las esferas de responsa-
bilidad, ReCC, 2017.
 RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD 417

Sostenemos, además, que la interpretación del arto 1756

del Cód. Civil y Comercial debe aplicarse a todo daño deri-
vado de la negligencia en el cuidado de los pacientes, sea que
afecte al propio enfermo como a terceros, como surge también
de la interpretación armónica con el texto del art. 1721, que
exige la existencia de una norma que imponga un factor de
atribución objetivo para poder recurrir a este (en el caso que
nos ocupa, la norma impone específicamente un factor de atri-
bución subjetivo).
 CAPÍTULO XXII
RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO
DE TELEFONíA CELULAR

§ 165. GRADO DE INSTRUCCI6N DEL USUARIO DE TELÉFONOS CELU-

LARES Y MAGNITUD DEL INCUMPLIMIENTO. - El sistema legal de defen-
sa del consumidor es de orden público y se aplica a toda relación
contractual de consumo sin atender al nivel de instrucción que
pueda tener el consumidor. Desde esta perspectiva, una empre-
sa de telefonía no puede ampararse en la circunstancia de que el
usuario era instruido en derecho, pues el supuesto de hecho que
torna operativa la norma es la especial situación de vulnerabi-
lidad negocial frente al proveedor o empresarial.
En atención a la regla de interpretación de los principios
de la ley de defensa del consumidor, que en su arto 3° estable-
ce su aplicación en la forma más favorable al consumidor, la
circunstancia de que el lapso de interrupción del servicio de te-
lefonía celular sea breve y que el daño sea considerado pequeño
no exime de responsabilidad a la empresa prestadora del servicio
de telecomunicaciones, pues esa condición no está establecida
expresa o implícitamente por la ley, ni resulta de los principios,
los cuales declaran que todo daño es resarcible'.

t CFed Mar del Plata, 10/4/2006, "Marceíllac, Juan 1. e/Telefónica Comu-

nicaciones Personales SK, LLBA. 2006-1218, y Ll.online, AR/JUR/3884/2006.
En igual sentido, C1aCivCom Mar del Plata, Sala 11. 20/11/1997, "Martinelli,
José A. e/Banco del Buen Ayre", LLBA, 1998-511.
2 CNCom, Sala F, 23/3/2010, "Vásquez, Gabriel F. e/CTI PCS SA" ReS,
2010-VIII-213. Ll.online, AR/JUR/14409/2010. En este sentido, se resolvió
que debía responsabilizarse a una empresa de telefonía móvil por los daños y
perjuicios causados a un cliente como consecuencia del cumplimiento tardío
420 FUNCIÓN RESARCITORIA

§ 166. DERECHOS DEL CONSUMO EN EL MARCO CONSTITUCIONAL Y

LEGITIMACIÓN COLECTIVA PARA SU DEFENSA. - El arto 42 de la Consto
nacional pone en cabeza de los consumidores y usuarios dere-
chos plenos, un poder de exigir atribuido a la voluntad de cada
uno, por lo que tales derechos son operativos, sin necesidad de
que se dicte una ley que los instrumente para poder hacerlos
valer'. Por otra parte, conforme lo establecido por la Corte
Suprema en el fallo "Halabi", la legitimación aludida en el arto
43 de la Consto nacional resulta operativa respecto de reclamos
que involucran derechos de incidencia colectiva comprensivos
de intereses individuales homogéneos, como los derechos patri-
moniales de los usuarios y consumidores".

de un acuerdo conciliatorio homologado por la Dirección General de Defensa

y Protección del Consumidor y en el cual se había comprometido a cancelar
una línea telefónica y los cargos de cobranza mal facturados, toda vez que
el usuario se vio perjudicado por su accionar, máxime si cumplió en tiempo
oportuno con su parte del convenio (CNCom, Sala B, 9/12/2009, "Díaz Cisne-
ros, Adriano P. c/CTI PCS SPl.',DI, 2/6/2010, 1494; u, 2010-111-37,Y Ll.online,
AR/JUR/61927/2009). Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que corres-
ponde ordenar a la empresa prestataria del servicio de telefonía móvil
demandada restituir, dentro del plazo de sesenta días, lo indebidamente co-
brado a cada usuario en concepto de "tasa de control, fiscalización y veri-
ficación" y de "aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal", con más
los intereses que aplica para el caso de mora en el pago de las facturas, y
a indemnizar al usuario con un crédito equivalente al 25 % del importe co-
brado ilegítimamente dado que la obligación de pagar dichos conceptos se
encuentra en el ámbito patrimonial del prestador del servicio, sin que nada
autorice a trasladar su costo al cliente (CNContAdmFed, Sala IV, 22/11/2007,
"Unión de Usuarios y Consumidores c/Movicorn Bell South y otro", LL, 2008-
A-132, con nota de RUSCONI; LL, 2008-B-572; DI, 2008-1-940; LL, 200B-C-IS1, y
Ll.online, AR/JURI7607/2007). Ver, también, CNContAdrnFed, Sala 11, 29/6/
2000, "Movistar SA ciSC el", LL, 2001-B-313.
3 JuzgNContAdm n" 6, 18/3/2009, "Unión de Usuarios y Consumidores
e/Secretaría Comunicaciones dto. 764/00", LL, 2009-0-716, y Llionline, AR/
JUR/1966/2009.
4 CNCivComFed, Sala 111, 30/10/2009, "Consumidores Libres Coop.
Ltda. de Pro de Servo de Acc. Como c/AMX Argentina SA", LL. 201O-B-416,
con nota de MARTfNEZMEDRANa,y Ll.online, AR/JUR/60115/2009; CSJN,
24/2/2009, ItHalabi, Ernesto c/PEN, ley 25.873, dto. 1563/04", LL, 2009-B-157,
con nota de SOLA;LL, 2009 B-189, con nota de GARclA PULLES - TORRICELLI - BOl-
eo. En dicho precedente, nuestro máximo tribunal manifestó que, frente
a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo
de las denominadas acciones de clase -en el caso. de derechos de inciden-
cia colectiva referentes a intereses individuales hornogéneos-, el art. 43 de la
Consto nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuan-
 RESPONSABIUDAD EN EL CONTRATO DE TELEFONíA CELULAR 421
Con relación a las acciones colectivas contra las empresas
de telefonía móvil, constituye un recaudo indispensable para
su procedencia la acreditación de un interés colectivo, tal como
surge expresamente del arto 1737del Cód. Civil y Comercial.
Al respecto se consideró que debía rechazarse la acción de
amparo colectivo incoada por una asociación de usuarios con-
tra una empresa de telefonía móvil por las fallas detectadas en
un equipo celular que aquella comercializaba, pues no se acre-
ditó la existencia del interés colectivo expuesto en la demanda,
dado que solo se incorporaron a la causa los nombres de los
adquirentes del equipo, sin acreditarse el carácter de usuarios
perjudicados o lesionados en sus derechos".

§ 167. CARÁCTER DE LA OBLIGACIÓNASUMIDA POR LAS EMPRESAS

PRESTADORAS DEL SERVICIO DE TELEFONIA. - Las obligaciones que
asumen las empresas prestadoras de servicios telefónicos fren-
te a los usuarios son de resultado (art. 774, inc. e, Cód. Civil
y Comercial), pues estos contratan con el único fin de poder
comunicarse y aquellas se comprometen a que esa posibilidad
realmente exista, al margen de la diligencia con que se actúa
para lograrlo; por ende, el factor atributivo de responsabilidad
por las deficiencias del servicio prestado -en el caso se adjudi-
có un número con un prefijo distinto al correspondiente al do-
micilio del actor- es objetivo y al cliente le basta con demostrar
la incomunicación y la empresa solo puede liberarse de ella
acreditando caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero
por quien no deba responder o culpa exclusiva o concurrente
de la víctima (arts. 1723y 1729a 1731,Cód. Civil y Comercial).
En el caso de obligaciones de resultado, la acreditación de
la circunstancia objetiva de la no obtención de lo perseguido des-
plaza a la culpa en razón de que la prestación tenía por meta un

do se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental

y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un
remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio este
del que ha nacido la acción de amparo, dado que las garantías constituciona-
les existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Consti-
tución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones
no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva.
s C5"CivCom,Minas, Paz y Trib Mendoza, 1/7/2011, "Sosa, Beatriz el
AMX Argentina SA DEN, Comercial Claro p/ac, amparo", LLGC. 2011-1142,
con nota de CORREA, y Ll.online, AR/JUR/43573/2011.
422 FUNCIÓN RESARCITORIA

objetivo concreto; de allí que no resulte apta para morigerar el

monto de la condena originada en la deficiente prestación del
servicio de telefonía celular por parte de la empresa de telefo-
nía móvil la argumentación vertida por esta en el sentido de
que se trató de un error atribuible a título de culpa, pero nunca
de dolo o malicia6•

§ 168. APLICACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITfVOS ANTE INCUMPLI-

MIENTO DE LAS EMPRESAS DE TELEFONIA M6vIL. - Si bien la función
punitiva de la responsabilidad civil (sanción pecuniaria disua-
siva) ha sido excluida del Código Civil y Comercial -pese a que
el Proyecto la contemplaba-, ella se mantiene vigente en el ám-
bito del consumo por aplicación del dispositivo previsto en el
arto 52 bis de la ley de defensa del consumidor que regula los
alcances del daño punitivo en el campo del consumo.
Preliminarmente corresponde señalar que el daño punitivo
reclamado a una empresa de telefonía resulta improcedente si
no se vislumbra su obrar grave y malicioso', pues de los ele-
mentos probatorios debe surgir un daño derivado de una im-
putación subjetiva agravada. Por su parte, para la procedencia
de la indemnización por daño punitivo contemplada en el arto
52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor (texto agrega-
do por ley 26.361),no tiene relevancia jurídica alguna que haya
habido condena por daños compensatorios, pues la condena es
independiente de otras indemnizaciones".

6 CCivCom Rosario, Sala Il, 29/4/2003, "Víllegas, Jorge R. clCTI Cía. de

Teléfonos del Interior s«, LLLit, 2004-462; ReS, 2004-845, y LLonline, ARf
JUR/4920/2003. En este caso la empresa había adjudicado un número con
prefijo distinto al correspondiente a la ciudad donde se domiciliaba el usuario.
7 CCivCom Rosario, Sala IV, 7/8/2012, "Vázquez Ferreyra, Roberto c/Cla-
ro AMX Argentina y otro s/daños y perjuicios", LL, 17110/2012, p. 10; LLLit,
2012-950, con nota de GE.LCICH; ReS, 2012-XI-66, con nota de Rtos, y Ll.online,
AR/JURf40764/2012; CNCom, Sala F, 10/5/2012, "R., S. A. e/Compañía Finan-
ciera Argentina SK, LL, 10/8/2012, p. 3, y LLonline, AR/JUR/15752/2012.
8 CCivCom Común Tucumán, Sala In, 14/11/2011, "Macían, Elsa S. el
AMX Argentina SA (Claro) s/especiales (residual) (cumplimiento de acuerdo
y dafios y perjuicios)", LLNOA, 2012-222; DI, 6/6/2012, 83, y LLonlíne, AR/
JUR/85142/201l; CCivCom Salta, Sala 1, 13/04/2011, "P., D. H. cJTelecom Per-
sonal SK, LL, 2011-C-123, con nota de ONDARCUHU; ReS, 2011-VI-272; LLNOA,
2011-555, con nota de ALVAREZ LARRONDO, y Ll.online, AR/JUR/12708/2011; NA-
LLAR,La prueba de los daños punitivos, LLNOA, 2011-252; DIAZ CRITELLI,Un
primer paso auspicioso (comentario a la ley provincial 8365 de implementacián
 RESPONSABIUDAD EN EL CONTRATO DE TELEFONÍA CELULAR 423

La aplicación de los daños punitivos ha sido reconocida en

el marco jurisprudencial nacional en un sinfín de situaciones
que involucran a compañías de telefonía móvil. A modo de
ejemplo, mencionamos los siguientes casos:
a) Falta de rampa para discapacitados en ámbitos destina-
dos a formular las denuncias pertinentes. Se dijo que resultaba
procedente imponer una multa civil, en los términos del arto 52
bis de la ley 24.240, a una empresa de telefonía celular cuyo
local carecía de una rampa de acceso para discapacitados, im-
pidiendo el acceso de un cliente que había concurrido para for-
mular un reclamo y se desplazaba en silla de ruedas, dado que
se daba en el caso un abuso de posición de poder que eviden-
ciaba un menosprecio grave por el derecho del consumidor a
un trato digno".
b) Accionar dilatorio y negligente ante la solicitud de baja
del servicio. Se dijo al respecto que el daño punitivo era pro-
cedente, pues resultaba claro que la empresa de telefonía móvil
demandada había adoptado un accionar dilatorio y negligen-
te ante las sucesivas presentaciones y reclamos de un cliente
a efectos de dar de baja un servicio, imponiéndole trabas para
concretar la rescisión del contrato". Con similar tesitura, se
resolvió que la empresa de telefonía celular accionada debía
abonar a un usuario un resarcimiento en concepto de daño pu-
nitivo, pues se acreditó que había actuado con una actitud gro-
seramente negligente e indiferente al no dar respuesta alguna
al pedido de dar de baja el servicio y transferir determinadas
líneas, lo cual implicó, a su vez, un incumplimiento del deber
de información a su cargo (art. 4°, ley 24.240)11.

de un procedimiento para la defensa de losderechos y garantías de los consumi-

dores y usuarios), LLNOA, 2010-1032, y ADLA, LXXI-A-l.
9 C1"CivCom Mar del Plata, Sala 11, 27/5/2009, "Machinandiarena Her-
nández, Nicolás e/Telefónica de Argentina", LL, 2009-C-647, con nota de NA-
LLAR;LLBA, 2009-557; ReS, 2009-VII-62, con nota de ÁLVAREZ LARRONDO; LL,
201O-A-220, con nota de QUIROGA LAVIÉ,y Ll.online, AR/JUR/10675/2009.
10 CCivCom Zárate-Carnpana, 29/5/2012, "Ayestarán, Juan C. c/AMX
Argentina SA s/daños y perjuicios", LLonlíne, AR/JUR/32281/2012. NA-
LLAR- DOMfNGUEZ - Coco - MAUCOUVERT,Nuevas tendencias de la responsabilidad
civil: la prevención del daño. Efecto disuasorio de los daños punitivos y medi-
das autosatisiactivas, Dlonline.
11 CCivCom Salta, Sala 1, 13/4/2011, "P., D. H. c/Telecom Personal SK,
2011-C-123, con nota de ONDARCUHU; ReS, 2011-VI-272; LLNOA, 2011-555, y
424 FUNCIÓN RESARCITORIA

e) Falta de entrega del celular ya abonado. En una acción

incoada a efectos de que se condenase a una empresa de tele-
fonía celular a entregar al actor el equipo telefónico cuyo pre-
cio había sido abonado, se entendió que resultaba procedente
imponer a la demandada una suma por daño punitivo pues
su contumacia y su reticencia en cumplir con las obligaciones
contraídas tornaba aplicable lo establecido en los arts. 10 y 52
bis de la ley 24.240, texto según ley 26.36112•
d) Con relación a las costas de la acción de daños y perjui-
cios. Se reclamó una indemnización por daño punitivo que
fue acogida en menor medida, resolviéndose que debía impo-
nerse al demandado vencido, pues se trata de daños que son de
carácter estimativo o de difícil estimación".

§ 169. RESPONSABILIDAD POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA POR LOS

LLAMADOS "CRÉDITOS DE REGALO". - La publicidad obliga al oferen-
te, por lo tanto, si la empresa de telefonía celular destaca en
sus publicidades el no cobro de llamadas recibidas desde telé-
fonos públicos, debe considerarse como integrante del marco de
ejecución del contrato con el consumidor, por aplicación del arto
8° de la ley de defensa del consumidor" y del arto 1101del Cód.
Civil y ComerciaL
En este orden de ideas, la Justicia Municipal de Faltas de
la Ciudad de La Plata, mediante un juzgado con competencia
en la materia de defensa del consumidor, sancionó a una em-

Ll.online, AR/JUR/12708/2011; JuzgCivCom 11 nominación

3 Salta, 5/4/2010,
"Gramajo Salomón, Juan P. e/Telefónica Móviles Argentina SA (Movistar)",
LL, 2010-D-222, con nota de PERRIAUX;LLNOA, 2011-252, con nota de NALLAR,
y Ll.online, AR/JUR/26629/2010.
12 CNCiv, Sala F, 18/11/2009, "Cañadas Pérez, María c/Bank Bastan NA",
LL, 2009-A-203, con nota de SERRA;ReS, 2010-1-112; Res, 2010-11-133, con
nota de CASTRILLO, y Ll.online, AR/JUR/45423/2009.
13 CCivCom Común Tucumán, Sala 111, 14/11/2011, "Macían. Elsa S. el
AMX Argentina SA (Claro) s/especiales (residual) (cumplimiento de acuer-
do y daños y perjuicios)", LLNOA, 2012-222; DJ, 6/6/2012, 83, y LLonline, ARI
JUR/85142/2011.
14 CFed Mar del Plata, 10/4/2006, "Marceillac, Juan 1. e/Telefónica Comu-
nicaciones Personales SK, LLBA, 2006-1218, Y Ll.online, AR/JUR/3884/2006.
En igual sentido, CNCom, Sala D, 5/9/2005, "González de Bruno, Mónica e/
Banco de Galicia y Buenos Aires", LL. 2006-B-542, con nota de SILVESTRE - Lu-
BINlEeKI;ReS, 2005-XI1-132, y LL, 2005-F-684.
 RESPONSABIUDAD EN EL CONTRATO DE TELEFONÍA CELULAR 425
presa de telefonía celular por haber incurrido en publicidad en-
gañosa, condenándola al pago de multa y a la publicación a su
costa de la parte resolutiva del fallo condenatorio. Dicho tri-
bunal sostuvo que resultaba engañosa la publicidad realizada
por una empresa de telefonía móvil promocionando una can-
tidad de créditos "de regalo" con la adquisición de una unidad
y, en la "letra chica", supeditando una parte de dichos créditos
gratuitos al desembolso posterior de dinero por parte del clien-
te para efectuar la primera recarga de crédito, toda vez que las
aclaraciones efectuadas en la mencionada "letra chica" en nin-
gún caso podían contradecir las condiciones promocionadas
en la "parte captativa" del mensaje publicitario. Se advirtió
que la circunstancia de que la entrega de los créditos "de re-
galo" promocionados por una empresa de telefonía móvil en la
publicidad tendiente a la venta de sus unidades estuviera su-
peditada a la previa entrega de una suma dineraria como con-
traprestación -en el caso el cliente debía efectuar una primera
recarga de crédito para obtener dicho beneficio- le quitaba la
condición de liberalidad a la operación llevada a cabo entre
la empresa y el consumidor, configurándose un supuesto de
publicidad engañosa contrario a la ley de defensa del consumi-
dor 24.240. Por otra parte, se dijo que era irrelevante, a los
efectos de eximir de responsabilidad a una empresa de telefo-
nía celular por la promoción engañosa publicitada en un me-
dio de comunicación, la circunstancia de que la información
fuera correctamente otorgada cuando el cliente se dirige al lo-
cal de venta de la empresa, toda vez que lo que se intenta evitar
es que el potencial adquirente del bien promocionado concurra
a dichos locales interesado de manera ilegítima".

§ 170. VIOLACI6N DEL DEBER DE INFORMACI6N. - La ormsion

de una empresa de telefonía celular de informar las condi-
ciones de adquisición de un equipo telefónico constituye una
infracción al arto 40 de la ley de defensa del consumidor y al
arto 1100 del Cód. Civil y Comercial, dado que se trata de da-
tos esenciales para comprender las características del servicio.
Para la configuración de una infracción administrativa no se

JS JuzgFaltas n" 2 Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La

Plata, 7/7/2005, "Telefónica Unifón (TCP SA)", DI, 2005-3-567, con nota de
SANTARELLI; LLBA, 2005-929, YLl.online, AR/JUR/1614/2005.
426 FUNCIÓN RESARCITORIA

exige dolo como voluntad de realizar el hecho típico, sino que

es suficiente la conducta que derive en la afectación del bien ju-
rídico protegido por la ley (imprudencia, descuido o ligereza en
el comportamiento)".
Con similar tesitura se consideró que incumple el deber
de buena fe la empresa de telefonía que no informó al consu-
midor, conforme al art. 40 de la ley 24.240, de manera cierta,
veraz y suficiente que, por encima de la convenido, cobraría
las llamadas entrantes que fueran efectuadas desde teléfonos
públicos, pues de este modo se altera el arto 42 de la Consto
nacional".
En sentido adverso, se dijo que debía desestimarse la ac-
ción intentada por una asociación de consumidores a fin de
que la empresa de telefonía demandada restituyera a los usua-
rios del servicio lo cobrado en virtud de las llamadas recibidas
a sus celulares provenientes de teléfonos públicos, semipúblicos
y locutorios, con fundamento en que no se les había informa-
do respecto de estos cargos, pues, de la folletería que recibían
aquellos junto con la facturación surgía que se les notificaba
que debían abonar ese tipo de llamadas, resultando esta infor-
mación cierta, veraz y oportuna",

§ 171. RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL. - Este fue reconoci-

do por la jurisprudencia cuando decidió que una empresa de
telefonía debía indemnizar el daño moral sufrido por un clien-

16 CContAdrnTrib CABA, Sala I. 25/2/2005, "Telecom Personal SA e/ciu-

dad de Buenos Aires", LL, 200S-D-374, y Ll.online, AR/JUR/404/200S. En
este caso, la empresa entregó "gratuitamente" un teléfono sin informar que lo
suministraba en comodato.
17 CFed Mar del Plata, 10/4/2006, "Marce illac, Juan 1. e/Telefónica Co-
municaciones Personales SA", del voto del doctor FERRO,LLEA, 2006-1218, y
Ll.online, AR/JUR/3884/2006. En igual sentido, CContAdmTrib CABA, Sala
H, 3/3/2004, "Asociación Civil Hospital Alemán e/ciudad de Buenos Aires", DI,
18/8/2004, 1228, Y LL, 19/8/2004, p. 7.
18 JuzgCivCom y Minas n? 2 Mendoza, 18/2/2009, "Areco (Asociación
de Asesoramiento y Def. del Consumo US) c/Unifón (Telefónica de Comuni-
caciones Personales SA)", Ll.online, AR/JUR/75749/2009. Ver, también, Cl"-
CivCom Mar del Plata, Sala I. 22/12/2009, "Asociación Civil de Usuarios el
Bancarios c/AMX Argentina", LL, 2010-C-624, con nota de IRIGOYEN TESTA, y
LLBA, 2010-645; IRIGOYEN TESTA,Revisión judicial de la doctrina del caso "Ha-
labi" (telefonía móvil y acciones de clase), LL, 2010-C-624.
 RESPONSABIUDAD EN EL CONTRATO DE TELEFONÍA CELULAR 427

te si le vendió un celular defectuoso y el cliente perdió valioso

tiempo en defensa de su derecho del consumidor, quedó inco-
municado de su grupo familiar y tuvo que seguir pagando la
línea aun cuando no la pudo utilizar, pues el sufrimiento de
disgustos y el quebrantamiento de su bienestar deben ser resar-
cidos bajo este rubro".
Es decir, las dilaciones indebidas, la burocracia innecesa-
ria, la falta de delicadeza y respuesta a los inconvenientes que
en diversas oportunidades se le presentan al usuario de telefo-
nía móvil, que tengan relación causal directa con el sufrimien-
to, angustia, amargura, congoja, ansiedad, aflicción o padeci-
miento inmerecido, se entiende que constituyen un daño que
debe ser resarcido como rubro independiente de los demás da-
ños analizados, siempre que sea probado en cuanto a su exis-
tencia y alcance. A fin de cuantificar dicho menoscabo, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 1741del Cód. Civil y
Comercial, lo que hay que medir en números no es el daño en
sí mismo, sino las satisfacciones que pueda lograr cada indem-
nización. Resulta necesario -entonces- encontrar esa compa-
ración que sirva de guía en la difícil tarea de darle contenido
aritmético a la lesión extrapatrimonial-".
Se deben "individualizar los medios de goce a conceder"
e "identificar los bienes con los cuales se va a suministrar el
consuelo". Se trata de explicitar el valor de ciertos bienes y de
ciertos servicios en contextos cambiantes".

19 CCivCom Rosario, Sala IV, 7/8/2012, "Vázquez Ferreyra, Roberto e/

Claro AMX Argentina y otro s/daños y perjuicios", LL, 17/10/2012,p. 10; LLLit,
2012-950, con nota de GELCICH; RCS, 2012-XI-66, con nota de Ríos, y Llionline,
AR/JUR/40764/2012.
20 CApel Puerto Madryn, "M. L. A. c/R. & S. A. S. SA s/daños y per-
juicios", expte. 46/2017, voto del doctor JALlL;JALlL,Cuantificación del daño,
p. SO Y siguientes.
21 GONZÁLEZ ZAVALA, Satisfacciones sustitutivas y compensatorias, Ll.on-
line, AR/DOC/3436/2016. Ver, asimismo, SAPPIA - MÁRQUEZ, La reparación in-
tegral del daño. Su consolidación en la Constitución, la doctrina, la jurispru-
dencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, RCS,
2013-121; Z¡WALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños. Cuánto por daño mo-
ral, t. 5A, p. 61; JALlL,Cuantificación del daño, p. 50 y siguientes.
 CAPÍTULO XXIII

RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES

§ 172. INTRODUCCiÓN. - La responsabilidad de los construc-

tores ha sido, desde siempre, un tema que ha generado preocu-
pación en el derecho, porque los daños que pueden derivarse
del cumplimiento defectuoso de sus deberes serán, en la ma-
yoría de los casos, de trascendencia patrimonial tanto para la
contraparte como para los terceros que puedan resultar dam-
nificados.

§ 173. RESPONSABILIDAD FRENTE AL DUEÑO. - Veamos los di-

ferentes supuestos.
a) RESPONSABIliDAD POR DESTRUCCI6N O DETERIORO DE LA COSA
DURANTE LA EJECUCI6N. Analizaremos las diferentes situaciones
que pueden presentarse.
1) Caso en que el comitente pone los materiales. La res-
ponsabilidad del empresario frente al comitente debe analizar-
se con relación a distintos supuestos.
a) Destrucción o deterioro por caso fortuito. Si la cosa se
destruye antes de ser entregada y el contratista no ha provisto
los materiales, solo tendrá derecho a la retribución equitativa
(art. 1268, inc. a, Cód. Civily Comercial).
b) Destrucción por mala calidad de los materiales. Si la
destrucción se ha originado en la mala calidad de los materia-
les o en que eran inapropiados para el empleo que se les dio,
el empresario responde ante el comitente por más que sea este
quien los ha proveído (art. 1268, inc. b). Este principio se ex-
plica fácilmente, pues siendo el contratista el experto, tenía la
430 FUNCIÓN RESARCITORIA

obligación no solo de advertir al dueño, sino también de abste-

nerse de emplear los materiales defectuosos.
e) Destrucción por vicios ocultos de los materiales. Si la
destrucción o deterioro de la cosa se debe a los vicios ocul-
tos de los materiales proveídos por el comitente, el empresa-
rio carece de toda responsabilidad y conserva su derecho a
la retribución. Es justo que así sea porque en ese caso no
hay culpa de su parte. La responsabilidad por la destrucción
será del enajenante de los materiales, así como también del
fabricante.
2) Caso en que el contratista pone los materiales. Confor-
me al arto 1268, inc. a, si la cosa se pierde por caso fortuito
antes de la entrega y la obra se hace en un inmueble del comi-
tente, el contratista tiene derecho al valor de los materiales y a
una suma equitativa por las tareas ya realizadas.
Si la pérdida se debiera a la mala calidad de los materiales
usados, deberá indemnizar al comitente de todos los daños y
perjuicios que le resulten (art. 1268,inc. b).
Si la obra se ha destruido por una causa de fuerza mayor
después de haber sido puesto en mora el dueño para recibirla,
el contratista tiene derecho a percibir íntegramente la remune-
ración pactada (art. 1268,inc. c).
b) RESPONSABILIDAD DESPUÉS DE ENTREGADA LA OBRA. A conti-
nuación, analizaremos su alcance.
1) Ruina por vicios del suelo. La circunstancia de que la
ruina se haya originado en vicios del suelo no exime de respon-
sabilidad al arquitecto proyectista ni al constructor ni al direc-
tor de obra, quienes son responsables en forma concurrente; es
decir, cada uno de ellos por el total frente al dueño, sin per-
juicio de las acciones de regreso que puedan caber entre ellos
(art. 1273,Cód. Civily Comercial).
En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad pri-
maria corresponde al proyectista, cuyo deber es estudiar la
calidad del suelo para calcular una estructura suficientemente
segura.
Por consiguiente, el director de obra o el constructor que
hubieran indemnizado al dueño podrán ejercer contra él la ac-
ción de regreso, a menos que los vicios sean tan notorios que
 RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES 431
no pudieran escapar a la atención de un constructor diligente.
Estas reglas se aplican tanto a la ruina ocurrida durante la eje-
cución de la obra como después de cumplida.
2) Regla legal. Las responsabilidades del contratista no
terminan con la entrega de la obra. La buena fe exige que ga-
rantice la bondad del trabajo realizado y los materiales emplea-
dos. A ello se refiere la disposición del arto 1273del Cód. Civil
y Comercial: "El constructor de una obra realizada en inmueble
destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al
comitente y al adquirente de la obra por los daños que compro-
meten su solidez y por los que la hacen impropia para su desti-
no. El constructor solo se libera si prueba la incidencia de una
. ".
causa aJena
Adviértase el cambio en la redacción de la norma respecto
del texto del anterior arto 1646 introducido por la ley 17.711,
que ha traído importantes consecuencias. El deber de garan-
tizar la solidez de la obra se aplicaba a toda obra, cualquiera
que fuera su importancia y naturaleza, se llevara a cabo en
muebles o inmuebles. Era excesivo, pues todo el texto indi-
caba que se habían tenido en mira los trabajos realizados en
inmuebles. La redacción actual recoge esta observación y
aclara en el citado art. 1273 el particular alcance de los de-
beres del empresario en relación con la construcción de in-
muebles.
3) Ruina de la cosa. ¿Qué debe entenderse por ruina to-
talo parcial de la cosa? No es necesario un derrumbe o des-
trucción de la cosa, basta con un deterioro importante. Este
deterioro (ha entendido incluso la jurisprudencia) puede cons-
tituirse por el cúmulo de defectos o vicios. Más aún, no es
indispensable que la ruina se haya producido; es suficiente
con que exista un peligro cierto e inmediato de que se pro-
duzca.
Tampoco importa que la ruina provenga de vicios de
la construcción o de mala calidad de los materiales o de los
vicios del suelo. En cualquier caso, la ley hace responsable
al contratista: si se trata de vicios de la construcción, porque
su culpa es directa e inexcusable; si de vicios del suelo perte-
neciente al comitente, porque el empresario tiene la obliga-
ción de cerciorarse de la calidad del suelo y de su aptitud para
432 FUNCIÓN RESARCITORIA

recibir la carga del edificio; si la ruina se ha originado en la

mala calidad de los materiales, el empresario responde por-
que debió cuidar que fueran adecuados a la obra, y no exime
la circunstancia de que los haya aportado el comitente, pues él
tenía la obligación de rechazarlos. Tampoco queda el empre-
sario excusado de responsabilidad por la circunstancia de ha-
ber prevenido al comitente de la mala calidad de los materiales
o del suelo.
4) Plazo de garantía. El Código Civil en su redacción
original no establecía ningún término a la obligación de ga-
rantía. La ley 17.711había llenado este vacío, disponiendo
que la responsabilidad cesaba después de diez años de reci-
bida la obra (art. 1646, Cód. Civil derogado); esto se ha cam-
biado por un plazo de caducidad de igual término que se
computa desde la aceptación de la obra (art. 1275, Cód. Civil
y Comercial).

e) REGLAS COMUNES A LA RUINA ANTERIOR O POSTERIOR A LA EN-

TREGA. Son las siguientes.
1) La responsabilidad del empresario es contractual. Aun-
que alguna vez la cuestión fue discutida, actualmente hay
acuerdo general en que la responsabilidad derivada de la ruina
de la cosa tiene carácter contractual, nacida de una deficiencia
en la manera de cumplir las obligaciones contraídas en el con-
trato de obra.
Antes de la sanción de la ley 17.711,se discutía si la res-
ponsabilidad derivada de la ruina era o no de orden público,
aunque predominaba la opinión afirmativa. Esta solución ha
sido expresamente consagrada por el arto 1646 del Cód. Civil
derogado, que establecía que no era admisible la dispensa con-
tractual de responsabilidad por ruina total o parcial. Es la
buena solución. Estamos de acuerdo con este punto de vis-
ta. Una cláusula contractual que eximiese al empresario de
toda responsabilidad por la ruina de un edificio, puente, ca-
mino, dique, etc., sería notoriamente contraria a la seguridad
pública; importaría liberarlo de obligaciones profesionales que
se fundan en razones de orden público y allanarle el camino
para cumplir su cometido desaprensivamente, con negligencia
o mala fe antisociales.
 RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES 433

En consecuencia, las cláusulas que eximen o disminuyen

la responsabilidad del empresario son nulas, pero no hay in-
conveniente en agravar contractualmente dicha responsabi-
lidad.
Se entiende que esta disposición solo es aplicable a los edi-
ficios y otras construcciones hechas sobre inmuebles; si, en
cambio, se trata de obras realizadas en cosas muebles (escul-
tura hecha sobre mármol, piedra, bronce; pintura sobre tela,
cartón, hardboard, etc.), no juega en el contrato ningún interés
de orden público y, por lo tanto, nada se opone a la validez de
las cláusulas de exención de responsabilidad por deterioro o
pérdida.
Lo hasta aquí expuesto ha sido receptado en el Código Civil
y Comercial que estipula, en el arto 1276, que se declara nula
toda cláusula de exoneración de responsabilidad del contratista
y demás participantes en una obra sobre un inmueble que esté
destinada a perdurar en el tiempo.
2) Carga de la prueba. Producida la ruina de la cosa, se
presume que ella se ha originado en defectos de construcción o
de mala calidad de los materiales. Vale decir, el comitente no
tiene que probar la culpa del contratista y, si este pretende libe-
rarse de la responsabilidad, debe demostrar que se ha producido
por caso fortuito o por culpa del dueño (p.ej., uso inadecuado,
excesivoo peligroso).
3) Responsabilidad del arquitecto. El arquitecto o ingenie-
ro que hace los planos o dirige la obra tiene una responsabili-
dad distinta de la del constructor y debe considerarse en rela-
ción con tres hipótesis distintas:
a) Si solo hizo los planos. En tal caso responde por los
errores o vicios de los planos, por los errores de cálculos en la
resistencia de las estructuras de hormigón u otro material, por
no haber previsto las fallas o falta de solidez del suelo, por fal-
ta de cumplimiento de las reglamentaciones municipales, pero
no por defectos de ejecución y mala calidad de los materiales
empleados.
b) Si hizo los planos y dirigió la obra. Además de la res-
ponsabilidad que le compete como autor de los planos, respon-
de también por los vicios de ejecución y por la calidad de los
materiales.
434 FUNCIÓN RESARCITORIA

c) Si dirigió la obra según planos ajenos. Como principio,

debe admitirse que tiene la misma responsabilidad que en el
supuesto anterior. Respecto de la calidad de los trabajos y
materiales, ninguna duda cabe, pues esta es la responsabilidad
específica del director de obra. Pero también responde por
los vicios o defectos de los planos pues, por su carácter pro-
fesional no debían pasarle inadvertidos; su obligación era po-
nerlos en conocimiento del proyectista y del dueño. Por excep-
ción, debe considerarse que carece de responsabilidad cuando
los planos cuya ejecución se le ha encomendado implican una
alta especialización que no debe esperarse de cualquier profe-
sional (p.ej., si se trata del cálculo de resistencia de una estruc-
tura audaz, como puede ser un puente colgante, una bóveda de
gran abertura).
4) Responsabilidad común del arquitecto y del constructor.
Frente a este supuesto, el legislador ha querido dejar indemne
al dueño de la obra, evitándole tener que probar cuál ha sido
la causa exclusiva de la ruina. Es por ello que el arto 1274,
inc. e, del Cód. Civil y Comercial ha estipulado una responsa-
bilidad concurrente (arts. 850 y 851) entre el contratista y to-
dos los intervinientes, por lo que quedarán todos igualmente
obligados frente al comitente, sin perjuicio de las acciones de
reintegro.
5) Distribución de la carga de la indemnización. Si frente
al dueño, el proyectista, el director de obra y el constructor son
responsables cada uno por el todo, ¿cómo se distribuye luego
entre ellos la carga de la indemnización? El problema es deli-
cado porque la culpa respectiva puede asumir muchos matices
de gravedad. En la doctrina no se ha logrado encontrar una
directiva satisfactoria sobre este punto; los jueces habrán de re-
solver el problema de acuerdo con las circunstancias del caso
y teniendo en cuenta la gravedad de las culpas respectivas. Si
estas fueran equivalentes o si no se probara la medida de la cul-
pabilidad de cada uno, habrá que distribuir el peso de la indem-
nización por partes iguales. Si el contrato de obra ha sido sus-
crito por un empresario que se ha encargado al propio tiempo
de la confección de los planos y la dirección de obra, el único
responsable ante el dueño es él; si el empresario ha subcon-
tratado la confección de los planos o la dirección de obra o la
 RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES 435

construcción, los subcontratistas serán a su vez responsables

ante él.
6) Caducidad y prescripción. El art. 1275 del Cód. Civil
y Comercial establece un plazo de caducidad de la acción de
diez años; ello es, si la ruina se produce luego de dicho lapso, el
empresario queda liberado. Producida la ruina total o parcial
dentro de dicho tiempo, el plazo de prescripción es de un año a
contar desde que se produjo (art. 2564).

§ 174. 'RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS PERSONAS ocu-

PADAS EN LA OBRA. - Establecía el art. 1631 del Cód. Civil que el
empresario es responsable del trabajo ejecutado por las per-
sonas que ocupe en la obra. En realidad, era innecesario de-
cirlo, pues el empresario asumía, igual que ahora, la responsa-
bilidad de realizar la obra conforme a las reglas del arte; aSÍ,
responde por el resultado y, si este no se logra o se logra de-
fectuosamente, debe indemnizar al dueño, ya sea que los defec-
tos deban atribuirse a su propia culpa o a la de sus empleados.
Por personas que ocupa en la obra debe entenderse tanto los
obreros directamente dependientes de él como los subcontra-
tistas y personas que estos emplean.
Entendemos que en todos los supuestos la responsabilidad
será de índole contractual: la responsabilidad por sus depen-
dientes lo obliga frente al comitente, y el texto del arto 1254 del
Cód. Civil y Comercial lo obliga respecto de los subcontratistas
y demás intervinientes en la obra.

§ 175. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES DEL CONTRATO DE OBRA

FRENTE A TERCEROS. - Veremos las responsabilidades del empre-
sario y del comitente por separado.
a) RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. Según el art. 1277 del
Cód. Civil y Comercial, no solo los contratistas son responsa-
bles por la inobservancia de las disposiciones legales y de todo
daño que causen a los vecinos, sino que esta responsabilidad se
extiende en forma solidaria a todos los subcontratistas y profe-
sionales que hayan intervenido en la obra.
1) Respecto de los vecinos. No solo son responsables de
los daños que deriven de la inobservancia de las reglamenta-
ciones municipales o cualquier otra disposición legal (paredes
436 FUNCIÓN RESARCITORIA

construidas en contravención que oscurecen la finca vecina, te-

chos que echan las aguas pluviales sobre el vecino, etc.). sino
también de todo daño que por su culpa o la de sus dependien-
tes resulte para ellos, aunque no medie inobservancia de las
reglamentaciones municipales como, por ejemplo, el derrumbe
o rajadura de una pared medianera como consecuencia de la
excavación, destrozos ocasionados por las caídas de instrumen-
tos de trabajo o de mampostería, etcétera.
2) Respecto de otros terceros. Responden también de to-
dos los daños que deriven de su culpa o de la de sus dependien-
tes como, por ejemplo, si la caída de un instrumento de trabajo
o de materiales de construcción provoca heridas o la muerte de
un transeúnte.
3) Respecto de la Administración pública. Es responsable
de la inobservancia de leyes y reglamentos; esa sanción se tra-
duce generalmente en el pago de multas y la obligación de des-
truir lo realizado en contravención.
4) Respecto del comitente. Ya hemos dicho cuál es el al-
cance de su responsabilidad contractual (ver § 169), la que no
excluye la derivada de la comisión de algún hecho ilícito del
cual resulte perjuicio para aqueL
b) RESPONSABILIDAD DEL COMITENTE. La pregunta que se im-
pone en este punto es si la responsabilidad estricta que las nor-
mas referidas imponen al empresario exime al comitente. La
respuesta a este interrogante no es unívoca, sino que depende
del caso concreto:
1) Inobservancia de las reglamentaciones municipales. Si
se trata de los perjuicios ocasionados a los vecinos por la in-
observancia de las reglamentaciones municipales, nos incli-
namos por creer que la responsabilidad es exclusiva del em-
presario. Solamente sobre él la hace recaer el art. 1277
del Cód. Civil y Comercial, que nada dice del dueño. Por igua-
les motivos, debe considerarse que el dueño carece de respon-
sabilidad ante la Administración pública por la inobservancia
de las reglamentaciones en que incurrió el empresario.
2) Culpa del contratista o de sus dependientes. Si se tra-
ta de perjuicios ocasionados a los terceros o vecinos por culpa
personal del contratista o sus obreros, el comitente responde
junto con el empresario en el caso de que el daño se hubiera
 RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES 437

hecho con una cosa de su propiedad, en virtud de lo dispuesto

por el art. 1758del Cód. Civil y Comercial; sin perjuicio -desde
ya- de la acción de reintegro que el dueño tendrá contra quien
sea responsable del daño. A su vez, la aplicación de la norma
del art. 1758indica que el daño al tercero debe haber sido cau-
sado por el desprendimiento de partes del inmueble, materiales
provistos por el comitente, entre otros.
 CAPÍTULO XXIV
RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS
PÚBLICOS O DEPORTIVOS

§ 176. INTRODUCCIÓN. - La concurrencia masiva de perso-

nas a eventos, tanto de índole deportiva como cultural, siempre
ha causado más de un inconveniente. En la actualidad, con
el aumento de las pasiones, los eventos son frecuente fuente de
enfrentamientos violentos y actitudes indignas para la condi-
ción humana, generando daños a los asistentes y a terceros.
En la Argentina, en materia de espectáculos deportivos,
con la sanción de distintas leyes relativas a la promoción de-
portiva y a evitar la violencia deportiva (culminando con la
ley 24.192, sancionada en el año 1993),se ha intentado revertir
la crisis social, económica y deportiva que amenaza la propia
práctica de deportes como evento social y de divertimento.
Asimismo, aun sin una regulación específica del espectácu-
lo público, la doctrina y la jurisprudencia han construido un
sistema regulador de la responsabilidad de cada una de las
partes intervinientes.

§ 177. CONTRATO DE ESPECTÁCULO. - Sus características son

las siguientes.
a) ESPECTÁCULO PÚBLICO Y ESPECTÁCULO DEPORTIVO. NOCIONES.
BORDA define el contrato de espectáculo público como aquel que
se celebra entre el empresario de un espectáculo público y el
espectador. Es un contrato de adhesión, en el que todas las
condiciones son fijadas por el empresario'.

I BOROA, Manual. Contratos, p. 479.

440 FUNCIÓN RESARCITORIA

Por su parte, MOSSET ITURRASPE caracteriza el contrato de

espectáculo como aquel celebrado entre el espectador, que es
quien paga un precio para gozar de un resultado, y el promotor
o empresario del espectáculo, que se compromete a brindarlo
de conformidad con los anuncios, carteleras, avisos, etcétera'.
Agregan ZÁRATE y TOKER que en virtud de dicho contrato
el organizador asume la obligación de brindar el espectáculo
ofrecido a quienes contratan con él, en las condiciones de segu-
ridad necesarias para su correcta realización '.
Podemos colegir de lo señalado que el espectáculo depor-
tivo no es más que una especie dentro del género espectáculo
público; la especificidad de este deriva del objeto propio del
espectáculo en cuestión: el contrato de espectáculo deportivo,
por supuesto, tendrá por objeto la exhibición de una contienda
de carácter deportivo.
Al respecto, PIZARRO sostiene que la reparación de daños
producidos en espectáculos deportivos forma parte de una pro-
blemática más amplia, que es aquella que dimana de la organi-
zación de espectáculos de distinta naturaleza en general, pero
que, sin embargo, debido a las particularidades, frecuencia y
previsibilidad estadística con que se producen hechos de vio-
lencia, se han requerido (y, consecuentemente, se han dicta-
do) soluciones normativas específicas, que transitan más allá
de la responsabilidad individual de los autores materiales del
perjuicio",
En coincidencia con lo señalado, consideramos que el con-
trato de espectáculo deportivo es aquel de adhesión por el cual
una parte, conocida como empresario u organizador (usualmen-
te, una entidad deportiva) se obliga a exhibir un espectáculo de-
portivo proveyendo la comodidad y seguridad habitual al depor-
te en cuestión en contraprestación del pago de un precio cierto
en dinero en concepto de ticket o de cuota social (en aquellos
casos en que la principal contraprestación del pago de la cuota

2 MOSSET ITuRRASPE, Contratos, p. 73.

3 Cfr. ZARATE - TOKER, "Responsabilidad de los organizadores de los es-
pectáculos deportivos", en GHERSJ (coord.), Daños en y por espectáculos depor-
tivos, p. 83.
4 PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. III,
p.374.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 441
social sea otorgar una localidad para los encuentros en los que
ese club se presente).
Es importante destacar que el objeto propio del contrato
en cuestión es el ofrecimiento del espectáculo y no el alquiler
de una butaca -como locación de cosa-; esto se debe a que el
espectador asiste por el espectáculo en sí, de manera tal que es
ello lo que constituye la esencia del acuerdo, y no la obtención
de un espacio físico fijo o determinados.
De tal forma, la obligación principal que asume el empre-
sario es una obligación de resultado, sin perjuicio de que no
asegure el desempeño deportivo de los participantes.
Este contrato ofrece los siguientes caracteres: 1) es bilate-
ral, pues engendra obligaciones para ambas partes; 2) es con-
mutativo, dado que las prestaciones se encuentran determina-
das ab initio en él; 3) es, generalmente, oneroso; 4) es atípico,
porque no se encuentra regulado por la normativa jurídica; 5)
es de consumo, y 6) es de adhesión, porque sus cláusulas se en-
cuentran dispuestas exclusivamente por una de las partes.
b) DEBERES DE LAS PARTES. Son los siguientes.
1) Deberes del organizador o promotor. Generalmente,
pueden señalarse dos deberes a cargo del organizador: el prin-
cipal de ellos es ofrecer el espectáculo que ha prometido.
Ahora bien, en materia de espectáculo público, a diferen-
cia de lo que sucede con el espectáculo deportivo, el organiza-
dor está obligado a satisfacer determinada calidad de espec-
táculo.
Así, por ejemplo, un show de un reconocido cantante inter-
nacional que solo dura unas pocas canciones constituye un in-
cumplimiento del contrato; en cambio, si en un partido de fút-
bol los equipos no generan situaciones de peligro de gol o no
sucede nada "entretenido", ello es parte del alea propia del con-
trato, por lo que existe responsabilidad en un caso, pero no en
el otro.
Será también un deber accesorio de todo organizador de
un espectáculo mantener la seguridad e integridad de los asis-

5 Cfr. ZARATE - TOKER, "Responsabilidad de los organizadores de los es-

pectáculos deportivos", en GHERSJ (coord.), Daños en y por espectáculos depor-
tivos, p. 83.
442 FUNCIÓN RESARCITORIA

tentes a él, de acuerdo con la obligación que impone el art. 5° de

la ley de defensa del consumidor 24.240.
2) Deberes del espectador. En primer lugar, está a cargo
del espectador abonar el precio de la entrada si es que el evento
es oneroso.
Sin perjuicio de la onerosidad del contrato, el espectador
está obligado a ajustar su conducta al lugar donde se desarro-
lla el espectáculo; en este caso, será de suma relevancia el ám-
bito y la costumbre de cada uno de los deportes: el comporta-
miento requerido en la tribuna popular de un partido de fútbol
no será el mismo que el requerido alrededor del green en una
competencia de golf.
e) OBLIGACI6N DE SEGURIDAD. Es opinión generalizada en la
doctrina que toda organización de un espectáculo implica
la imposición de este deber de seguridad accesorio al organi-
zador, pues este no solo se obliga a facilitar o promover la sim-
ple ejecución del espectáculo, sino que también se compromete
a mantener la integridad física y moral de los espectadores que
asisten, por cuanto el espectador, al contratar, tiene como pro-
pósito poder gozar del evento, lo que se constituye en la pres-
tación principal a cargo de la otra parte, pero ello no excluye
que el espectador también aspire a no sufrir daño alguno en su
persona o en sus bienes".
Asimismo, al tratarse de un contrato de consumo, el de-
ber de seguridad se desprende como una imposición legal que
emana tanto del arto 42 de la Consto nacional como del art. 50
de la ley de defensa del consumidor 24.240 (modif. por ley 26.361).
En este sentido, entendemos que es clara la premisa que
impone la ley -y el sentido común-; si un espectador ingresa
sano a un espectáculo, se entiende que debe salir en iguales
condiciones.
1) La "zona de seguridad" en los espectáculos públicos. Cabe
aclarar que, en el ámbito de los espectáculos públicos, la obli-
gación de seguridad no se ciñe solamente a lo que ocurre den-
tro del lugar donde se desarrolla el evento, sino que también se
extiende a sus alrededores.

6 VAZQUEZ FERREYRA, La obligación de seguridad y la responsabilidad con-

tractual, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1998-17-90.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 443
En efecto, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar
que el organizador de un espectáculo público debe garantizar
la seguridad de los asistentes al evento no solo en el lugar don-
de se desarrolla, sino también en los alrededores y donde es
previsible que puedan ocurrir eventos dañosos, dado que el de-
ber de seguridad que se encuentra en cabeza del empresario no
solo alcanza a los daños sufridos "por causa" del espectáculo,
sino que abarca, también, los daños ocurridos "en ocasión" del
evento'.
Hemos de señalar que, en materia de espectáculos públi-
cos (a diferencia de lo que sucede en espectáculos deportivos
-ver § 177,a-), no existe una delimitación normativa de la "zona
de seguridad"; consideramos acertado dejarla librada al cri-
terio del juez en el caso concreto, aplicando el concepto de pre-
visibilidad que emana del arto 1728del Cód. Civil y Comercial.
El control que debe ejercer el organizador del espectáculo
varía en función del show del que se trate, de modo que, si se
organiza un recital de música de una banda convocante en un
estadio de gran capacidad, el deber de control de los alrededo-
res es más amplio que si se organiza un pequeño evento en un
bar donde difícilmente se puede controlar más allá de lo que
sucede en la puerta y algunos metros más.
Esta proposición resulta lógica; a mayor convocatoria, ma-
yor es el riesgo producido y, por lo tanto, mayor ha de ser la
previsibilidad de que ocurran daños en los alrededores.
En la década del 40 del siglo xx, un fallo ya había esta-
blecido la plena aplicación de esta doctrina para atribuir res-
ponsabilidad por los daños sufridos por un espectador en una
contienda deportiva; en ese caso, tras la producción de daños
causados por la rotura de un tablón de una tribuna destinada
al públicos.
En aquella oportunidad se expresó la existencia de un con-
trato innominado que vincula al empresario con el especta-
dor, señalando que de ese contrato surge una cláusula implíci-
ta que atañe a la seguridad personal de los concurrentes, por la
que está obligado a velar el empresario.

7 CSJN, 6/3/2007. "Mosca, Hugo A. e/Buenos Aires. provincia de (Policía

Bonaerense), y otros s/daños y perjuicios", Fallos, 330:563.
8 CCiv z- Cap, 13/9/1942, LL, 24-645.
444 FUNCIÓN RESARCITORIA

Asimismo, y en razón de los espectáculos deportivos, fue

con la sanción de la ley 23.184, en mayo de 1985, que se impu-
so a dichos eventos este deber de seguridad tácito y accesorio
como factor de atribución objetivo; así, el art. 33 de la mencio-
nada ley establecía: "Las entidades o asociaciones participantes
de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables
civiles de los daños sufridos por los espectadores de los mis-
mos, en los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado
culpa por parte del damnificado".
Posteriormente, el régimen fue levemente modificado por
la ley 24.192, que establece en su arto 51: "Las entidades o aso-
ciaciones participantes de un espectáculo deportivo, son soli-
dariamente responsables de los daños y perjuicios que se gene-
ren en los estadios",
El fundamento de esta responsabilidad es de carácter ob-
jetivo, fundado en la actividad riesgosa que entraña el espec-
táculo deportivo debido a la confluencia de una multitud ex-
puesta a situaciones de mayor vulnerabilidad por los procesos
de violencia que se gestan por las pasiones y fanatismos que
despiertan la infinidad de rivalidades entre los participantes".
Gracias a su carácter de factor de atribución objetivo se pres-
cinde de la noción de culpa de la entidad organizadora y con-
secuentemente la inexistencia de culpa no resulta relevante a
la cuestión; se trata del incumplimiento de una obligación de
resultado, que solo podrá justificarse si el propio organizador
demuestra la existencia de una eximente de responsabilidad.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de expedirse res-
pecto de este tema en el célebre fallo "Mosca"!",
Los hechos del caso son los siguientes: una persona que se
encontraba en las inmediaciones del estadio del Club Atlético
Lanús fue alcanzada en un ojo por un objeto contundente arro-
jado desde una de las tribunas del estadio contra la hinchada
de Independiente que intentaba abandonar repentinamente el
recinto debido a los altercados que se sucedieron durante el en-
cuentro. Como consecuencia del impacto del proyectil, el ac-

9 "Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación", 21/

4/1985.
lO CSJN, 6/6/2007, "Mosca, Hugo A. e/Buenos Aires, provincia de (Poli-
cía Bonaerense), y otros s/daños y perjuicios", Fallos, 330:563.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 445
tor comenzó a experimentar pérdidas en la visión e interpuso
demanda contra el club local, la Asociación del Fútbol Argen-
tino (AFA)y la provincia de Buenos Aires por defectuosa pres-
tación del servicio de seguridad. Fundó la responsabilidad de
los dos primeros en el arto 51 de la ley 24.192,y la de la provin-
cia de Buenos Aires en el art. 1112del Código Civil derogado.
Al contestar demanda, además de negar los hechos, la en-
tidad deportiva planteó la inconstitucionalidad del arto 51 de la
ley 24.192. A su vez, la AFAintrodujo un planteo de inconstitu-
cionalidad del arto 33 de la ley 23.184por el cual se hace solida-
riamente responsable de los daños a las entidades organizado-
res de los eventos.
En un fallo dividido, la mayoría de la Corte resolvió recha-
zar la inconstitucionalidad introducida y condenar al club y a
la AFAa reparar los daños sufridos por el actor, excluyendo de
dicho deber al Estado.
Al analizar la extensión e interpretación de la ley 23.184,el
máximo tribunal marcó algunas pautas que resulta interesante
destacar.
a) En primer lugar, define acabadamente el ámbito de
aplicación de la norma en cuanto a la territorialidad. En este
sentido, explica que ella abarca los perjuicios sufridos no solo
tidentro del estadio" propiamente dicho, sino que deben incluir-
se también los producidos en las inmediaciones de éL Para
decidir de esta manera, entendió que el arto }O de la ley 23.184
especifica que ella se aplica "con motivo o en ocasión de un es-
pectáculo deportivo en estadios de concurrencia pública o in-
mediatamente o después de él". Establece entonces una
zona que podemos llamar de "injerencia del organizador" en
los alrededores del estadio, cuyo control y seguridad también
se encuentran a cargo de quien organiza el espectáculo de-
portivo.
b) Al analizar el arto 51 de la ley 24.192, entiende que este
se apega al texto constitucional por cuanto tiene un correlato
directo con la teoría del riesgo creado. En este sentido, espe-
cifica: "La ocurrencia de daños en los encuentros deportivos
-especialmente en los partidos de fútbol- es una lamentable
realidad que se registra cotidianamente en nuestra sociedad,
'siendo su causa la violencia de las hinchadas como también la
inadecuación de los estadios y la falta de medidas tendientes
446 FUNCIÓN RESARCITORIA

a evitarlos' (Fallos, 321:1124, consid, 9°). La respuesta del le-

gislador fue sancionar un régimen de responsabilidad civil 'que
se aplica a un tipo de actividad riesgosa consistente en la gene-
ración de espectáculos en estadios deportivos. No se trata de
cualquier espectáculo deportivo, sino de aquel que se realiza
en un estadio, con todas las conductas que implica traer una
multitud para que se someta a una situación riesgosa: convivir
dentro de un estadio' [...] Que ante estas nuevas realidades
que se erigen en complejas fuentes generadoras de daños cabe
señalar que un sector de la doctrina autora! y jurisprudencial,
por vía de una interpretación dinámica de la norma, predica
-para los supuestos de responsabilidad del organizador del
espectáculo deportivo en casos como el sub examen donde el
daño fue causado directamente por la actividad desarrollada
en el estadio de fútbol-, la extensión de la responsabilidad por
riesgo de la cosa prevista en el art. 1113, párr. 2°, apdo. 2°, del
Cód. Civil, al riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o
no una cosa".
e) Establece la legalidad del arto 33 de la ley 23.184 por
cuanto entiende que en este caso la AFA obtiene un beneficio
patrimonial con la celebración de los encuentros deportivos,
participando además en forma directa en la organización de
los encuentros. Se destaca, por ejemplo, el rol que tiene en la
fijación de horarios y lugares de disputa de los partidos. Ade-
más, destaca que, a pesar de ser la Asociación del Futbol Ar-
gentino una organización de segundo grado", el control que
dicha entidad ejerce es de una trascendencia tal que implica
que es coorganizadora del evento y, en consecuencia, debe res-
ponder.
Desde nuestro lugar podemos agregar que, lejos de signi-
ficar una imposición de responsabilidad civil excesiva para los
clubes que pueda devenir en perjuicios económicos para ellos,
este régimen de responsabilidad civil y penal incentivará la
concurrencia del público a los estadios, puesto que sentirán
que existe un mayor control estatal y un obrar diligente y pru-
dente de parte de los clubes, coaccionados por un estricto régi-
men de responsabilidad jurídica.

JI Las organizaciones de segundo grado son aquellas que se constituyen

por otras organizaciones primarias (SCHMOISMAN - DOlABJIAN, Estudios sobre
derecho y deporte, t. 1).
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 447

2) La "zona de seguridad" en los espectáculos deportivos. A

diferencia de lo que ocurre en los espectáculos públicos, en el
caso de tratarse de espectáculos deportivos, la ley 23.184 esta-
blece, en su art. 1°, luego de la reforma introducida por la ley
26.358, que las disposiciones de la norma rigen "sea en el ám-
bito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inme-
diaciones, antes, durante o después de él", así como también
"durante los traslados de las parcialidades, tanto hacia o desde
el estadio deportivo" donde se desarrolle.
Al leer el texto, no quedan dudas de que la responsabili-
dad por daños a espectadores que establece el arto 51 de la ley
de violencia en el deporte queda abarcada por la extensión que
marca el referido arto 1°.
Compartimos en este sentido el criterio de BORAGINA y
MEZA12 en cuanto a que el fundamento de la responsabilidad,
tanto frente a espectadores como a terceros ajenos al evento
que sufren daños!', se sustenta en el arto 51 de la ley de vio-
lencia en el deporte, siendo esta responsabilidad objetiva y de
resultado.
Sin embargo, tal como señalan los autores referidos, para
la procedencia de la responsabilidad por aplicación de la ley de
violencia del deporte, se debe demostrar que los daños sufridos
están emparentados con el evento deportivo en cuestión.
d) LiMITES A LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. La doctrina y la ju-
risprudencia también han ido construyendo límites a la exten-
sión del deber de seguridad.
En este sentido, se ha señalado que, en materia de espec-
táculos deportivos, el análisis de las eximentes de responsabi-
lidad habrá de ser más acotado que en los espectáculos pú-
blicos.
Concretamente, ha resuelto la jurisprudencia que la espe-
cialidad del régimen de responsabilidad civil por espectáculos
deportivos, que se distingue del régimen ordinario de respon-
sabilidad, finca en una mayor restricción en la inexcusabilidad

La responsabilidad por daños en espectáculos depor-

12 BORAGINA - MEZA,
tivos. incidencia de la ley 26.358, lA, 2008-11-992.
13 Recordar, por caso, los daños sufridos por los comercios adyacentes
al Club Atlético River PIate el día que perdió la categoría a manos del club
Belgrano de Córdoba.
448 FUNCIÓN RESARCITORIA

de la responsabilidad, para asegurar una mayor protección a la

víctima".
En cambio, en materia de espectáculos públicos, ha seña-
lado la Corte Suprema en el mencionado fallo "Arregui" (§ 120),
que el límite estará dado por el concepto de "previsibilidad con-
tractual" que emana del arto 1728 del Cód. Civil y Comercial, lo
que permite elevar los riesgos por los que se debe resarcir en
función de la mayor peligrosidad que represente el espectáculo
que se organice.

§ 178. SUJETOS RESPONSABLES EN EL CONTRATO DE ESPECTÁCULO

DEPORTIVO. - La expresión que utiliza el arto 51 de la ley 24.192
resulta claramente ambigua e imprecisa; solo gracias a la inter-
pretación doctrinal y judicial puede arribarse a la precisión de
estos conceptos.
La parte pertinente de la disposición legal alude a las "enti-
dades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo".
Resulta primordial aclarar cuál es el alcance del término
"participantes".
Para ello debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el
régimen de la ley 24.192 es especial, razón por la cual debe in-
terpretarse restrictivamente, en particular por lo gravosa que
significa la imposición de una responsabilidad de tipo objetivo.
Por esto sostenemos que por participante debe interpretar-
se toda aquella entidad que intervenga directamente en la orga-
nización del espectáculo deportivo, puesto que ella introduce la
actividad riesgosa (p.ej., la "hinchada' del club, la "barra brava",
etc.), sin resultar relevante si hay un aprovechamiento económi-
co o no.
De esta forma, la responsabilidad civil de quien obtiene
provecho, pero no interviene en la organización, se regirá por
el régimen de responsabilidad ordinario y no por el régimen
especial".

14 TS Córdoba, Sala Penal, 30/5/2003, "Mercevich, Jorge A. s/homicidio

calificado. Recurso de casación", RCS, 2003-V-138,LLC, 2003-1253, y "Cua-
dernos de Derecho Deportivo", n° 3, 2003, p. 214.
JS TS Córdoba, Sala Penal, 30/5/2003, "Mercevich, Jorge A. s/homicidio
calificado. Recurso de casación", RCS, 2003-V-138;LLC, 2003-1253, y "Cua-
dernos de Derecho Deportivo", n° 3, 2003, p. 217. En el caso, se revoca una
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 449

En igual sentido, en un fallo se resolvió que el sponsor o

patrocinador no tiene ninguna participación en la organiza-
ción del espectáculo en sí mismo, es decir, no ejerce el control
sobre él ni puede dar instrucciones sobre cómo realizarlo; por
tanto, si solo se limitó al uso de la imagen comercial a cambio
de dinero, materiales, estructuras, etc., no puede serIe atribui-
da responsabilidad por los daños sufridos por terceros durante
el evento deportivo o artístico, pues el patrocinado no es un de-
pendiente del patrocinador".
Por último, hemos de destacar que si bien el texto del arto
51 de la ley 24.192 emplea el término "solidariamente" para
referirse al modo en que son responsables todos aquellos que
intervienen en el espectáculo frente a la víctima del daño, al
igual que con el texto del arto 40 de la ley de defensa del consu-
midor, sostenemos que el término apropiado es "concurrente-
mente".
Lo cierto es que aquel deudor que abone la totalidad del
daño podrá repetir lo pagado contra quien efectivamente fue el
responsable, hasta su totalidad incluso si correspondiere, mien-
tras que si empleáramos el término "solidario" a rajatabla, las
reglas para la determinación de la contribución serían las del
arto 841 del Cód. Civil y Comercial, y no las del arto 851, inc.
h, del mismo cuerpo normativo que establece que ella habrá
de hacerse de acuerdo a las circunstancias que dan origen a la
concurrencia,
Sostenemos, además, que se trata de obligaciones "concu-
rrentes" y no solidarias, en razón de que, aun cuando el acree-
dor tiene derecho a reclamar el total a cualquiera de los deu-
dores, las causas son diversas: algunos tendrán una obligación
con origen en el contrato de espectáculo deportivo y otros es-
tarán obligados legalmente por imposición del arto 51 de la ley
24.192.

a) RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEPORTIVA QUE ACTÚA EN CON-

DICIÓN DE LOCAL. Respecto del club que actúa en condición de

sentencia que imponía el deber de abonar una indemnización a la Agencia

Córdoba Deportes SEM, que resultaba la locadora del estadio Chateau Carre-
ras para la celebración de un espectáculo.
16 SC Mendoza, Sala 1, 19/6/1997, "Villalba, J. c/Angulo Hnos. SA y
otro", LL, 1997-F·28.
450 FUNCIÓN RESARCITORIA

local, es claro que es un sujeto pasivo del régimen de responsa-

bilidad civil especial establecido por la ley 24.192. Varias ra-
zones pueden argumentarse.
En principio, es quien organiza el espectáculo, ya sea que
lo haga dentro de su propio estadio o en un estadio cedido, a
cualquier título, por otra entidad deportiva.
Al respecto se ha resuelto que cabe responsabilizar al club
deportivo por la agresión física que sufrió el actor dentro de su
estadio, en ocasión de asistir a un evento deportivo -en el caso,
dicha agresión provino de sujetos no indívidualizados-, pues,
más allá de que las medidas de seguridad hayan estado a cargo
de la Policía Federal, la accionada era una de las organizadoras
del espectáculo y como tal debía garantizar la seguridad de los
espectadores según lo dispuesto por el arto 51 de la ley 24.19217•
b) ENTIDAD DEPORTIVA QUE ACTÚA EN CONDICIÓN DE VISITANTE.
Sin duda, el espíritu de la norma en cuestión determina que
también deberá responsabilizarse solidariamente a la entidad
contrincante de la que organiza el evento.
Por otra parte, la "hinchada" o "barra brava" del equipo vi-
sitante, gran fuente de riesgos, es una conglomeración de suje-
tos que encuentran la razón de su fanatismo en la propia exis-
tencia del club.
Sin perjuicio de estas razones, que pueden tildarse de
iusfilosoficas, existe una razón fundamental por la cual debe
atribuirse responsabilidad concurrente: la participación de la
entidad visitante resulta imprescindible para que pueda llevar-
se a cabo el encuentro deportivo.
e) ENTIDAD DEPORTIVA QUE CEDE EL USO DEL ESTADIO. En este
punto, encontramos algunas contradicciones dentro de la doc-
trina. VAZQUEZ FERREYRA sostiene que deben incluirse dentro de
los sujetos pasivos del régimen de responsabilidad civil especial
establecido por la ley 24.192 a aquellas asociaciones que alqui-
lan sus estadios para el desarrollo de un encuentro deportivo,
siendo indiferente si el perjuicio sufrido por la víctima obedece
a causas propias del estadio en cuestión o de los espectadores".

17 CNCiv, SaLa J, 29/6/2005, "Ayala, Sergio A. e/Club Atlético River PLa-

te", ReS, 200S-IX-111.
18 VAZQUEZ FERREYRA, La obligación de seguridad y la responsabilidad
contractual, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1998-17-90.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 4S 1
Por otra parte, es criterio del Tribunal Superior de Justi-
cia de Córdoba considerar que por "participante" solo debe en-
tenderse toda aquella entidad que interviene directamente en
la organización del espectáculo deportivo, puesto que ella in-
troduce la actividad riesgosa (p.ej., la "hinchada" del club, la
"barra brava", etc.), sin resultar relevante si ha habido un apro-
vechamiento económico o no",
De tal forma, el mero provecho económico no significará
atribuir responsabilidad objetiva a la entidad que ha cedido (a
cualquier título) el uso de sus instalaciones.
Finalmente -en posición con la que coincidimos- JALlL
comparte, parcialmente, el criterio sentado por VÁZQUEZ FE-
RREYRA, aunque discrepa acerca de la amplitud de esa respon-
sabilidad; considera que debe extenderse la responsabilidad
siempre y cuando el daño sufrido por la víctima tenga relación
causal con el lugar donde se produjo (p.ej., fallas edilicias, en el
sistema de extinción de incendios, etcétera)".
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Pro-
vincia de Córdoba ha resuelto que la sociedad locadora de
un estadio en el que se llevó a cabo un partido de fútbol en
cuyo transcurso resultó dañado un espectador -en el caso,
falleció por heridas de arma blanca- no puede ser conside-
rada participante del espectáculo deportivo ni por ende res-
ponsable solidariamente en los términos del arto 51 de la ley
24.192 porque el precio de la locación configura un provecho
económico, pero no la convierte en parte del aparato organi-
zativo".
d) ORGANIZADOR DEL ESPECTAcULO DEPORTIVO. En aquellos ca-
sos en que el espectáculo deportivo no es organizado por nin-
guna de las asociaciones participantes del cotejo deportivo,
sino por una sociedad particular o el mismo Estado, este "ter-
cero" organizador también será responsable.

19 TS Córdoba, Sala Penal, 30/5/2003, "Mercevich, Jorge A. s/homicidio

calificado. Recurso de casación", ReS, 2003-V-138; LLe, 2003-1253, y"Cua-
dernos de Derecho Deportivo", n? 3, 2003, p. 217.
20 JALIl, Cuantificación del daño, p. 378.
21 TS Córdoba, Sala Penal, 30/5/2003, "Mercevich, Jorge A. s/homicidio
calificado. Recurso de casación", ReS, 2003-V-138; LLe. 2003-1253, y"Cua-
dernos de Derecho Deportivo", n° 3, 2003, p. 217.
452 FUNCIÓN RESARCITORIA

Este tercero encuadra dentro de la tipificación que realiza

el art. 45 de la ley 24.192 con relación al "organizador"; es de-
cir, "los miembros de comisiones directivas, dirigentes, emplea-
dos o dependientes de las entidades participantes o que organi-
cen los espectáculos deportivos, sean oficiales o privados".
e) ENTIDADES ASOCIATIVASDEL DEPORTE. En la práctica deporti-
va moderna un nuevo protagonista aparece en escena: la entidad
asociativa o agrupante de la actividad deportiva en cuestión.
Sea de carácter regional, nacional o internacional, no es
concebible la práctica deportiva moderna sin la organización
general de la entidad correspondiente al deporte, como la Aso-
ciación del Fútbol Argentino, la Unión Argentina de Rugby
(UAR), la Asociación Argentina de Tenis (ATT), la Federación
Internacional de Boxeo, entre otras.
Con distintas facultades, según su propio reglamento, ge-
neralmente son ellas quienes organizan los torneos (de diferen-
te magnitud, según la descentralización de los distintos orga-
nismos propios), llevan el registro de los deportistas afiliados,
poseen facultades disciplinarias, etcétera.
Sin perjuicio de las distintas variantes dentro de los re-
glamentos organizativos particulares y las diferentes faculta-
des que ellos les atribuyen, su principal función ha de ser la de
promover el deporte en cuestión y, principalmente, promover el
reglamento dictado; he allí, entonces, el acto legislativo por ex-
celencia de estas asociaciones, el dictado del reglamento depor-
tivo que regirá en la práctica deportiva en cuestión dentro de
su ámbito de influencia.
Ahora bien, muchas veces, cuando se produce un daño re-
sarcible con motivo de un espectáculo deportivo, tanto la doc-
trina como la jurisprudencia han debatido si corresponde atri-
buir responsabilidad a estos organismos y bajo qué fundamento.
1) Posición negativa. El argumento de mayor peso a la
hora de eximir de responsabilidad civil a estas entidades se re-
duce a que ellas no tienen a su cargo la organización inmediata
y concreta de los distintos partidos.
Con este argumento, la Corte Suprema, en el fallo "Zacarías",
ha eximido de responsabilidad a la Asociación del Fútbol Argen-
tino por las lesiones sufridas por el jugador Claudio Zacarías
provocadas por la explosión de una bomba de estruendo en el
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 453
vestuario del equipo visitante (club San Lorenzo de Almagro),
expresando que la normativa de la ley 23.184 (vigente al mo-
mento), al fijar el régimen de responsabilidad civil, se refiere
a las entidades o asociaciones participantes de un espectácu-
lo deportivo, condición que no cabe adjudicar a la Asociación
del Fútbol Argentino, la que no organiza ni participa del espec-
táculo ni ejerce control directo sobre los espectadores". En
ese sentido, los fines de la institución y sus atribuciones en ma-
teria de superintendencia como órgano rector del deporte, en
particular en lo que hace a las condiciones exigidas a los esta-
dios de los clubes afiliados, parecen periféricos sobre el punto
y no permiten una conclusión asertiva acerca de la responsabi-
lidad que se le pretende endilgar.
Esta posición ha sido reiterada como norma general por la
misma Corte Suprema en el fallo "Mosca",que refiere que las aso-
ciaciones de segundo grado pueden ejercer cierto poder de vigi-
lancia sobre aspectos generales, pero normalmente no tienen fa-
cultades de control sobre las prestaciones que sus asociados dan
a los terceros ni participan de modo relevante en los beneficios.
Por esta razón, no son responsables extracontractualmente".
Sin embargo, tal como veremos a continuación, en el mis-
mo fallo, el máximo tribunal atenúa la negativa a extender la
responsabilidad a las asociaciones de segundo grado y sienta
algunas pautas para su procedencia.
2) Posición positiva. La aplicación de la ley de defensa del
consumidor. Tal como hemos señalado, en el fallo "Mosca" la
Corte Suprema ha sentado algunas pautas para la procedencia
de la extensión de la responsabilidad a las asociaciones de se-
gundo grado, señalando que se debe ponderar si en los hechos
la agrupación de segundo grado está constituida efectivamente
como tal, o si existe un vínculo más íntimo entre su actuación
y la práctica deportiva a esos efectos, tomándose en cuenta dos
circunstancias: si el poder de vigilancia que posee la asociación
se traslada a la prestación y si se participa en los beneficios del
evento de modo relevante.

22 CSJN, 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. e/provincia de Córdoba y

otros", LL, 1998-C-322.
23 CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. e/Buenos Aires, provincia de (Poli-
cía Bonaerense), y otros s/daños y perjuicios", Fallos, 330:563.
454 FUNCIÓN RESARCITORIA

En el caso de verificarse dichos extremos -como se consta-

ta en el caso de la Asociación del Fútbol Argentino-, procederá
la extensión de la responsabilidad a la asociación de segundo
grado, debiéndose en consecuencia analizar en el caso de cada
asociación (UAR, AAT,etc.) las relaciones que tiene con el even-
to deportivo.
Según PIZARRO, sin perjuicio de la responsabilidad que pue-
da caberle a las asociaciones de segundo grado por la normativa
establecida en la ley 24.192, existirá responsabilidad de aquellas
en virtud de lo dispuesto por el art. 40 de la ley de defensa del
consumidor 24.240, puesto que el solo hecho de que el contra-
to de seguro colectivo del espectador sea contratado por ella o
mediante ella, y que en los tickets aparezca impreso su nombre,
la erige en productora aparente del servicio, sindicándola como
responsable".

§ 179. SUJETOS RESPONSABLES EN EL CONTRATO DE ESPECTÁCULO

PÚBLICO.- La inexistencia de una norma expresa en materia de
responsabilidad de los organizadores del espectáculo público
en modo alguno implica la inexistencia de una responsabilidad
concurrente de todos los participantes en la organización del
evento frente al espectador.
En efecto, si este sufriera daños en su persona o en sus
bienes, será de aplicación la responsabilidad que impone el arto
40 de la ley de defensa del consumidor, en razón de incumplir-
se el deber de seguridad del arto 5° de dicha norma.
Por otro lado, si el incumplimiento fuese de la oferta o de
las condiciones del contrato (modificación de la fecha del even-
to, suspensión, etc.), el régimen aplicable es el del arto 10 bis de
la ley de defensa del consumidor, extendiéndose la responsabi-
lidad al resto en razón de la teoría de la conexidad contractual.

§ 180. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.- Desarrollaremos se-

paradamente las que corresponden a los espectáculos deporti-
vos y a los públicos.
a) EN EL ESPECTÁCULO DEPORTIVO. Mucho se ha discutido en
doctrina acerca de las causales de eximición presentes en este

24 PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. IlI,

p.392.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 455
sistema especial de responsabilidad civil, en razón de que la re-
dacción del art. 33 de la ley 23.184y del posterior arto 51 de la
ley 24.192no ayudaban en la cuestión.
Así, se ha centrado la discusión en cuanto a si deben o no
aplicarse las eximentes de la responsabilidad civil ordinaria
o si, por el contrario, solo podían alegarse aquellas que la ley
prevé.
Con el objeto de solucionar la controversia, el arto 51 de la
ley 24.192 elimina toda referencia a las posibles eximentes de
responsabilidad que puede alegar el organizador o las entida-
des deportivas participantes; por tal razón, la doctrina actual
es pacífica en sostener que deberán aplicarse los principios ge-
nerales de la responsabilidad civil, aunque con ciertos matices
particulares.
1) Hecho de la víctima. Esta causal constituía la única
mencionada por el art. 33 de la ley 23.184,razón por la cual se
consideraba menguado el derecho de defensa de las entidades
organizadoras, aun cuando paulatinamente la jurisprudencia
admitió la eficacia del caso fortuito como causal de eximición
de la responsabilidad de las entidades deportivas participantes.
Asimismo, con la entrada en vigor del Código Civil y Co-
mercial, hemos de entender que la pauta de eximición estará
dada por el análisis del hecho de la víctima (ver § 16).
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el especta-
dor víctima de un accidente en un estadio de fútbol incurre en
negligencia si, contando con noventa y un años de edad, concu-
rre a un espectáculo deportivo nocturno de especial trascen-
dencia, pues, aunque se ubicó en un lugar de plateas reserva-
do para socios vitalicios, es fácil imaginar el riesgo mayúsculo
que importa para una persona de edad tan avanzada concu-
rrir a un espectáculo multitudinario, circulando entre nutri-
das masas de espectadores simpatizantes de los equipos adver-
sarros".
Por otro lado, se resolvió que no puede considerarse exi-
mente de la responsabilidad del club por las lesiones sufridas
por un espectador, causadas por una avalancha, el hecho de
que aquel estuviese de pie, puesto que si en esta situación se

25 CNCiv, Sala C, 6/9/1987, "Arballo, J. M. e/Club Atlético River Plate",

LL, 1988-E-139.
456 FUNCIÓN RESARCITORIA

busca una culpa habría que escudriñarla en la concepción ar-

quitectónica de los estadios (p.ej., inexistencia de asientos ade-
cuados, carencia de separaciones, barreras)".
2) Caso fortuito. Respecto de esta causal, también deben
respetarse los principios de generalidad de la responsabilidad
civil ordinaria.
Sin embargo, es preciso aclarar que el único caso fortuito
alegable es aquel que resulte ajeno al propio riesgo que conlle-
va la actividad de un espectáculo deportivo (p.ej., un terremo-
to); cualquier hecho que hubiera podido ser previsto por el or-
ganizador o por quienes diseñaron las instalaciones donde se
lleva a cabo el espectáculo deportivo carecerá de eficacia libe-
ratoria (p.ej., una inundación que resulte común a la zona don-
de un estadio se encuentra ubicado).
3) Culpa de un tercero por quien no se deba responder. In-
teresante resulta el análisis de esta particular causal de exone-
ración. Sin perjuicio de que haya sido eliminada toda refe-
rencia a las causales de liberación en la ley 24.192, no podrá
alegarse esta causal por parte de las entidades deportivas orga-
nizadoras o participantes.
Esta solución se fundamenta en dos razones. En primer
lugar, el régimen especial de responsabilidad sentado por la nor-
mativa mencionada se tornaría en un régimen cuasi inútil, pues-
to que la gran mayoría de los daños cometidos en espectáculos
deportivos son llevados a cabo por los espectadores, quienes fá-
cilmente pueden ser considerados como terceros por quienes no
se debe responder; admitir esta solución sería contrario al espí-
ritu que ha motivado la sanción de la norma.
Por otra parte, el control de admisión a los espectáculos de-
portivos que está a cargo de los organizadores resulta uno de
los deberes primordiales para asegurar la indemnidad del es-
pectador; si el organizador ha permitido el ingreso de determi-
nados sujetos conocidos como "barras bravas" o hinchas "pesa-
dos" al espectáculo deportivo, deberá responder por los daños
causados por estos.
Al respecto, Corte Suprema, en el fallo "Di Prisco", expresó
que la reiteración de conflictos entre los hinchas y barras bravas

26 CCivComCrim y Corr Pergamino, 12/7/1996, "Cepeda, R. R. e/Asocia-

ción de Fútbol Argentino",LLBA, 1996-848.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 457
de los clubes participantes de justas deportivas no permite con-
siderar estas situaciones como hipótesis de caso fortuito -debe
entenderse como culpa de un tercero-, máxime cuando son las
conductas desplegadas por aquellos que habitualmente cau-
san los daños que los legisladores quisieron evitar mediante
la sanción de la ley27.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha dicho
también que no resulta razonable prescindir de una realidad
notoria como es la agresividad que demuestran algunos asis-
tentes a los espectáculos deportivos y la vehemencia y el fervor
con que se censuran o se elogian algunas contingencias del jue-
go, así como las actuaciones de los jugadores y las decisiones
de los árbitros que deben dirigir los partidos".
Concordantemente, la Suprema Corte de Justicia de Men-
doza ha resuelto que cabe responsabilizar a un club de fútbol
por los daños sufridos por un espectador al recibir el impacto
de un objeto contundente proveniente de la tribuna de los sim-
patizantes, dado que, si durante la vigencia de la ley 23.184 la
Corte Suprema dispuso que el hecho del tercero no eximía de
responsabilidad al club de fútbol por los daños en ocasión
de un espectáculo deportivo, no puede afirmarse que la ley
24.192, modificatoria de aquella, lo libere, puesto que en todo
el articulado de dicha norma subyace la política legislativa
de aumentar todas las responsabilidades penales y adminis-
trativas".
b) EN EL ESPEcrAcULO PÚBLICO. Al no encontrarse el espec-
táculo público dentro de un régimen especial de responsabili-
dad -como sí lo está el espectáculo deportivo-, las eximentes
de responsabilidad se regirán con los mismos parámetros des-
criptos en el § 16.
Los sujetos amparados por el régimen de responsabilidad
en espectáculos deportivos son los siguientes.
1) Jugador. Respecto de la responsabilidad de las entida-
des o asociaciones participantes sobre los daños sufridos por

27 CSJN, 24/3/1994,"Di Priseo e/Club Gimnasia y Esgrima", a, 1994-D-429.

28 CNCiv, SaLa G, 10/12/1984, "Sarthes, R. J. e/Club Atlético Chacaríta
Juniors y otro", LL, 1984-B-67; lA, 1984-11-18,y ED, 107-670.
29 SC Mendoza, Sala J, 5/11/2004, "Vílchez, Miguel A. e/Club Sportivo
Independiente Rivadavia", LLGC, 2005-142.
458 FUNCIÓN RESARCITORIA

los jugadores, es necesario tener en cuenta dos tipos de daños

que pueden producirse: a) por una contingencia propia de la
actividad deportiva -supuestos que encuadren dentro de la res-
ponsabilidad por accidentes deportivos-, o b) por circunstan-
cias ajenas a la práctica deportiva propiamente dicha.
Respecto del primer caso, la ley 20.160 que regula el esta-
tuto del jugador de fútbol profesional establece que existe en-
tre el jugador profesional y la entidad deportiva con quien se
dedique a la práctica del fútbol como profesión un vínculo de
tipo laboral, solución que debe extenderse a cualquier deportis-
ta que perciba sumas de dinero por representar a una entidad
deportiva en la práctica de un deporte determinado.
En razón de la existencia de esta relación laboral, también
hay un deber de seguridad a cargo de la entidad deportiva -em-
pleador-: sin embargo, esta no surge de la ley 23.184 ni de la
24.192, sino del propio contrato de trabajo, pues así lo establece
el arto 75 de la ley de contrato de trabajo.
Consecuentemente, cualquier daño sufrido por el depor-
tista deberá ser resarcido según el régimen impuesto por las
normas que regulan la reparación de los daños provocados por
accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales (art. 2°,
inc. 2, ley de contrato de trabajo).
Ahora bien, si el daño es producto de una circunstancia
ajena a la contienda deportiva, al régimen de responsabilidad
de carácter laboral, deberemos acumular el régimen de respon-
sabilidad establecido por la ley 24.192.
De esta forma, se agregan nuevos sujetos responsables
por los daños sufridos por el deportista, quien podrá reclamar
en los términos del arto 51 de dicha norma.
2) Árbitro. No se encuentra amparado por el deber de se-
guridad establecido por la normativa especial de la ley 24.192,
toda vez que no existe un contrato celebrado con el club; así lo ha
considerado un fallo al expresar que el contrato de espectáculo
deportivo no vincula al club con el árbitro. En consecuencia,
al no existir obligación de seguridad de génesis extracontrac-
tual, no puede responsabilizarse al club por el accidente sufri-
do por el árbitro del partido durante el desempeño de su labor".

30 ClaCivCom BBlanca, Sala 11, 15/6/1995, "Lezcano, Rúben H. e/Club

Atlético Huracán", LLBA, 1997-297.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 459
Sin embargo, en el mismo fallo se ha establecido que pesa
una obligación de seguridad sobre quien se vale del trabajo aje-
no (art. 75, ley de contrato de trabajo) y que quien contrata
trabajo debe, además del pago por la labor desempeñada en
su beneficio, una garantía que ampare al trabajador por los
daños y perjuicios que para él puedan resultar durante el
regular desempeño de la faena convenida; en tal situación re-
vistan los árbitros y jueces de línea de fútbol con relación a
las organizaciones o federaciones que agrupan a los clubes de
fútbol.
En este contexto puede decirse que las mismas considera-
ciones realizadas con relación a los deportistas deben tenerse
en cuenta también en cuanto a los jueces deportivos, pues la
jurisprudencia ha resuelto que sí corresponde responsabilizar
a la entidad cuando el daño no tenga origen en su propia ac-
tividad, condenando al club que organizó un partido de fútbol
por los daños sufridos por el árbitro interviniente al egresar
de las instalaciones donde se había realizado el espectáculo
-en el caso, fue agredido por un miembro del equipo visitan-
te-, toda vez que la liga de fútbol demandada reviste el carácter
de entidad participante de un espectáculo deportivo en los tér-
minos del arto 51 de la ley 23.184 y dado que intervino en la
adopción de las medidas de seguridad, obtuvo un provecho eco-
nómico a raíz de la realización del partido y contrató al actor
como árbitro".
3) Concurrentes al espectáculo. Sobre esta cuestión no
ha de caber duda alguna: el espectador es quien ha contratado
con la entidad organizadora y es acreedor principal de la obli-
gación accesoria de seguridad sobre la cual hemos hablado.
Todo el sistema especial establecido por las leyes 23.184 y
24.192ha tenido por fin proteger al espectador. Así lo estable-
cía expresamente el arto 33 de la ley 23.184.
Sin embargo, la ley 24.192 ha ampliado aún más la legiti-
mación activa para reclamar por los daños causados; aSÍ,el tex-
to vigente define, en su arto 45, al"concurrente" como el que se
dirige al lugar de realización del espectáculo deportivo, el que
permanece dentro de aquel y el que lo abandona retirándose.

31 CCivCom, Lab y Minería GPico. 2/4/2004, "Sueldo, Pablo G. c/Santi-

lIán, Sergio D., y otro", LL, 5/8/2005, p. 7, YLLPat, 2005-817.
460 FUNCIÓN RESARCITORIA

En resumen, salvo que exista culpa de la víctima, el espec-

tador siempre podrá exigir indemnización por los daños y per-
juicios sufridos en un espectáculo deportivo.
En el caso en que el espectador haya ingresado al espec-
táculo en forma gratuita (sin tener en cuenta la situación del
socio que ingresa en virtud de la contraprestación que la aso-
ciación civil deportiva le asegura por el pago de su cuota social),
deben distinguirse dos situaciones: a) cuando lo ha hecho in-
vitado por la propia entidad deportiva -único caso en que se
configuraría un supuesto de contrato de espectáculo deportivo
gratuito-, y b) cuando ingrese clandestinamente sin abonar la
entrada.
Si ha sido invitado por la entidad deportiva, la onerosidad
o gratuidad del contrato se torna irrelevante; aunque se acepta
doctrinalmente que el contrato gratuito debe importar una ate-
nuación de la extensión de la responsabilidad para quien reali-
za una liberalidad, cierto es que deberá atenderse a las caracte-
rísticas particulares de cada caso.
Coincidentemente con lo expuesto, MAYO considera que en
el supuesto en que el organizador de un espectáculo deportivo
provee al espectador de una entrada "de favor", 10 único que
se ha modificado es la obligación del espectador, mas no la del
empresario".
En igual sentido, se ha resuelto que el carácter de meros
organizadores de las instituciones que se dedican a la práctica
y fomento del deporte las torna responsables, en principio y al
margen del fin de lucro o no que persigan, de los daños que
puedan sufrir tanto los espectadores como los protagonistas
del espectáculo, pues con la organización de la reunión depor-
tiva se generan riesgos que, concretados en daños, deben resar-
cirse, sin que interese si se abonó o no entrada o si el evento
era gratuito".
Distinto es el caso de aquel que entra clandestinamente sin
abonar la entrada (el conocido "colado"); aquí el empresario
organizador no ha realizado ninguna liberalidad hacia quien

32 MAYO, "Sobre Las denominadas obligaciones de seguridad", en Estu-

dios de derecho civil, p. 84.
33 CNCiv, Sala J, 30/4/1996, "Forte, Orlande c/Repetto, ALejandro J.", LL,
1997-E-lO05, sumo 39.769.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 461
entra de manera subrepticia; de tal forma, no existe contrato
alguno entre el empresario y el espectador clandestino (sería
absurdo considerar que se ha diferido el pago del valor de la
entrada para el momento posterior al espectáculo). Conse-
cuentemente, al no haber existido contrato alguno, no ha naci-
do deber de seguridad alguno que implique el tratamiento es-
pecial que dispone la ley 24.192.
De tal forma, si quien ha entrado clandestinamente a un
espectáculo deportivo sufre un daño, deberán aplicarse las
normas ordinarias sobre responsabilidad extracontractual; ge-
neralmente, el factor de atribución será objetivo (riesgo de la
cosa o actividad -art. 1757-), pero la entidad deportiva podrá
excusarse alegando la culpa de un tercero por quien no debe
responder, puesto que, en este caso, no tenía obligación alguna
-respecto del espectador clandestino- de controlar la admisión
al espectáculo.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta las circunstan-
cias fácticas del caso particular, puesto que el ámbito de pro-
tección de la ley se extiende, espacial y temporalmente, a situa-
ciones en las cuales es posible que el concurrente todavía no
haya adquirido su ticket (p.ej., en la fila de la boletería). Si en
estas circunstancias el concurrente sufriera un daño, también
será responsable la entidad organizadora.
e) ÁMBITO ESPACIO-TEMPORAL DE LA RESPONSABILIDAD. La cues-
tión que debemos analizar es determinar el momento hasta el
cual se extiende el deber de seguridad contractual a cargo del
organizador y el alcance espacial de este.
En materia de espectáculos deportivos resulta determinan-
te analizar el texto de la normativa vigente en el régimen espe-
cial que ella contiene.
Así, podemos señalar la existencia de una contradicción
entre el texto del arto 1° de la ley 24.192 (modif. por ley 26.358)
y lo normado en el arto 51 de la misma norma.
En efecto, el arto I" expresa que la aplicación de la norma
del régimen especial abarca los hechos ocurridos durante un
espectáculo deportivo "cuando se cometan con motivo o en
ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de con-
currencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones,
antes, durante o después de él, como así también durante los
462 FUNCIÓN RESARCITORIA

traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el esta-

dio deportivo donde el mismo se desarrolle".
Por otro lado, el art. 51 de la misma norma circunscribe
la responsabilidad civil a los hechos "ocurridos dentro del es-
tadio",
La primera interpretación posible que surge de una lectu-
ra textual de la ley podría señalar que la norma del arto l" se
aplica únicamente a los hechos que generan responsabilidad
penal, mientras que el arto 51 se circunscribe a la responsabili-
dad civil.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han sosteni-
do en reiteradas ocasiones que la responsabilidad civil del or-
ganizador excede los acontecimientos que suceden únicamente
dentro de los estadios, condenado a reparar daños sufridos por
sujetos en inmediaciones de los estadios en ocasión de la cele-
bración de un evento deportivo, tanto antes como después del
evento, derivándose en una aplicación de la extensión de la res-
ponsabilidad civil en una forma similar a la establecida en el
art. 10 de la norma referida.
Explica en este sentido JALIL que el organizador responde
civilmente por los hechos ocurridos antes, durante y después
del desarrollo del espectáculo, en tanto exista una adecuada
conexión entre ellos y el evento".
Así, la jurisprudencia ha limitado la extensión de la res-
ponsabilidad excluyendo el deber de reparar los daños ocurri-
dos fuera del área de control del organizador",
Ahora bien, también la jurisprudencia ha señalado que el
área de control del organizador" no se circunscribe única-
ti

mente al interior del estadio, sino también a las afueras y los

alrededores",
Iguales principios se aplican al organizador del espectácu-
lo público, dado que también verá extendido su deber de segu-
ridad a las zonas aledañas en las que ocurre el evento.

Cuantificación del daño, p. 374.

34 JALIL,
35 CCivCom LdeZamora, Sala II, 28/10/93, "Costa, Mario e/Club Social y
Deportivo Escalada Víllega y ot.", LLBA, 1994-955.
36 CNCiv, Sala 1, 12/12/2006. "Espinosa, Jorge R. e/Club Italiano"; CSJN,
6/3/2007, "Mosca, Hugo A. e/Buenos Aires, provincia de (Policía Bonaerense),
y otros s/daños y perjuicios", Fallos, 330:563.
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 463
Nuestra posición al respecto es que el ámbito espacial de la
reparación deberá estar condicionado por la magnitud del even-
to y la masividad de su concurrencia; a mayor masividad, mayor
deberá ser el área de cobertura, porque mayores son los riesgos
que se generan.
En este sentido, la noción de "previsibilidad" del art. 1728
del Cód. Civil y Comercial jugará un rol determinante a la hora
de juzgar la mentada extensión; aun en un evento de baja con-
currencia, si se convoca a grupos conocidos por su virulencia,
los recaudos a tomar deberán ser también acordes a ello.
d)RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAIVOS EN ESPECTÁCULOS DE-
PORTIVOS. Por último, merece un somero análisis lo expresado
por la Corte Suprema en el fallo "Mosca",con relación a la res-
ponsabilidad civil que pudiera caberle al Estado; en este caso,
el Estado de la provincia de Buenos Aires 37.
En dicho precedente, la Corte Suprema considera que el
Estado no resulta responsable civilmente por los daños acaeci-
dos, fundamentando su decisión en los siguientes argumentos.
Desde un punto de vista eminentemente constitucional, ex-
presa que el "servicio de seguridad no está legalmente definido
de modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica
con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran per-
juicio alguno derivado de la acción de terceros". Considera la
Corte Suprema que "sería irrazonable que el Estado sea obliga-
do a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque
ello requeriría una previsión extrema que sería no solo inso-
portablemente costosa para la comunidad, sino que haría que
se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciuda-
danos a proteger". De tal forma, no existe un deber de evitar
todo daño, sino en la medida de una protección compatible con
la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.
Es necesario apreciar si el Estado provincial cumplió con
su obligación de disponer los medios para permitir el cumpli-
miento del servicio. La Corte Suprema consideró que debe
darse por cumplido este deber toda vez que la policía destinó
efectivos para la custodia de las adyacencias y determinados

37 CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. e/Buenos Aires, provincia de (Poli-

cía Bonaerense), y otros s/daños y perjuicios", Fallos, 330:563.
464 FUNCIÓN RESARCITORIA

lugares dentro del estadio. Considera que "no existe un de-

ber jurídico determinado basado en una obligación preexis-
tente, como ocurriría si hubiera existido una relación con el
Estado contratado para brindar el servicio en forma especí-
fica". Indica, en cambio, que se trata de "un deber jurídico
indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes,
en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un inte-
rés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad".
Finalmente, dice que no existe relación de causalidad entre
el servicio prestado por los efectivos policiales y el daño sufri-
do y expresa que "la idea de que los organizadores se ocupan
solo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad
es un asunto del Estado, es insostenible en términos constitu-
cionales".
Al adoptar un concepto económico de la seguridad, la
Corte Suprema evalúa que se trata de un derecho que tienen
los consumidores y usuarios (en virtud de lo dispuesto por
el arto 42, Consto nacional) que está a cargo de quienes desa-
rrollan la prestación o la organizan bajo su control, porque
no es razonable participar en los beneficios trasladando las
pérdidas.
De tal forma, descarta la responsabilidad solidaria del Es-
tado de la provincia de Buenos Aires, en razón de no advertirse
falta imputable capaz de comprometer su responsabilidad.
Sin perjuicio de ello, debemos señalar que existen algunos
autores que no comparten la solución dada por el tribunal res-
pecto de la responsabilidad del Estado.
Señala GARRIDO CORDOBERA que es acertado encuadrar la
responsabilidad, como lo hace la Corte Suprema, en el factor
objetivo y directo de "falta de servicio" y no en el factor subjeti-
vo como se alegó ("habría incurrido en negligencia e impericia
por no resguardar el orden público y garantizar la vida y la in-
tegridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él
especialmente en las adyacencias") y enfatizar que la responsa-
bilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes
no es indirecta, sino directa.
Esta Corte la entiende como una violación o anormali-
dad frente a las obligaciones del servicio regular; entraña una
apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de
la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que
 RESPONSABILIDAD EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS O DEPORTIVOS 465
une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad
del daño":
Respecto del planteo de la Corte Suprema, nos permitimos
sostener que estaríamos justamente frente a un supuesto que
encuadra en una falta de servicio que compromete la responsa-
bilidad del Estado y que aquí la obligación surge patente de la
reiteración de estos hechos y la consecuente previsibilidad de
la ocurrencia de estos daños ligados al fútbol; estamos frente a
un supuesto específico, no genérico, donde puede considerarse
que nos hallamos ante una comisión por omisión; además, al
Estado le es de plena aplicación la normativa de la Constitu-
ción nacional, del Código Civil y la ley de violencia. La pre-
vención de los daños es considerada una fase necesaria y fun-
damental en el derecho de daños y justamente al Estado le
corresponde un rol primordial; por supuesto que para aceptar-
lo es necesario un cambio de mentalidad tanto de los integran-
tes de la comunidad como del Estado, pues es un área conflu-
yente, pero no excluyente ni exclusiva. Tengamos presentes las
palabras de DE CUPISsobre que el ejercicio de la prevención re-
quiere una delicada valoración comparativa de la importancia
del interés en peligro y del interés a quien puede imputarse el
peligro. Se intenta que los procesos de control eviten los da-
ños al detectar las situaciones de peligro; es contrarrestar los
efectos lesivos, cuando estos comienzan a originarse, obstaculi-
zar su producción atacando la causa desde su raíz. En el caso
que nos ocupa, la situación está perfectamente encuadrada y
genera la responsabilidad del Estado por su propia causa, sur-
giendo frente a la víctima como otro responsable.

38 GARRIDO CORDOBERA, Mosca y la reparación de los daños con motivo de

encuentros futbolísticos, LL, 2007-C-118.
 CAPÍTULO XXV

RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO
DE COMPRAVENTA DE AUTOMOTORES

§ 181. CONTRATO DE COMPRAVENTAAUTOMOTOR.- En primer

lugar, habremos de señalar que la adquisición de un automotor
lejos se encuentra de ser una contratación sencilla, pues para
su realización intervienen diversos sujetos.
La situación más simple es aquella en la que el comprador
adquiere el vehículo al contado en una concesionaria, pero esta
"sencillez" conlleva una particularidad; el vendedor del rodado
no es el fabricante (o terminal), sino que es un comerciante
ajeno a él que se vincula mediante un contrato de "concesión"
por el cual deberá vender los autos con los parámetros que le
impone la terminal o fabricante.
Queda en evidencia, entonces, en este supuesto, que la com-
praventa requiere de varios actores para la concreción de una
finalidad económica común -la venta del vehículo- lo que re-
dundará en ciertos efectos jurídicos que más adelante analiza-
remos.
Sin embargo, existen otras posibilidades, entre ellas que el
usuario obtenga el vehículo mediante la adhesión a un "plan de
ahorro" o "círculo de ahorro", que procurará financiar la ad-
quisición. Esta situación agrega un tercer sujeto interviniente
en la comercialización del bien.
Por otro lado, los incumplimientos que se desprenderán
del contrato de compraventa de automotor, como en todo con-
trato, podrán consistir en: a) incumplimientos de la oferta o de
los términos del contrato; b) defectos del automóvil que causen
daños al usuario, yc) incumplimiento del deber de garantía.
468 FUNCIÓN RESARCITORIA

Cada una de estas situaciones tendrá, a su vez, una solu-

ción distinta conforme los términos de la ley de defensa del
consumidor.

§ 182. INCUMPLIMIENTO DE LA OFERTA O LOS TÉRMINOS DEL

CONTRATO. - Se dan los casos siguientes.
a) RESPONSABIUDAD DE LA CONCESIONARIA. En esta situación,
la concesionaria, como contraparte directa en la contratación
con el consumidor, será quien tenga a su cargo y de primera
mano la obligación de cumplir con el deber de información que
dispone el arto 4° de la ley de defensa del consumidor, recor-
dándose siempre que aquello que es publicitado se constituye
automáticamente en parte de la oferta e integra el contrato
(art. 8°, ley de defensa del consumidor; arto 1103, Cód. Civil y
Comercial).
Tal como señala JAPAZE, la finalidad del deber de infor-
mación que impone el art. 4° de la ley de defensa del con-
sumidor es "acortar las diferencias y las desigualdades es-
tructurales que existen entre los extremos de la relación de
consumo'",
Por ello, a los efectos de la protección del consumidor en
todas las etapas de la relación contractual, la ley de defensa del
consumidor ha buscado evitar el ejercicio defectuoso del deber
de información por parte de los proveedores en la etapa pre-
via, imponiendo la fuerza vinculante de la oferta publicitaria
con relación al contrato de consumo (art. 8°, ley de defensa
del consumidor) y prohibiendo la difusión de publicidades que
contengan u indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan
o puedan inducir a error al consumidor'¡cuando recaigan sobre
elementos esenciales del producto o servicio" (art. 1101, inc. a,
Cód. Civil y Comercial).
Cabe ahora preguntarse qué sucede cuando la concesiona-
ria no da cabal cumplimiento a la oferta o a las obligaciones
por ella asumidas en el contrato u ofertadas en la publicidad.
Pues bien, en este caso se torna de aplicación el art. 10 bis
de la ley de defensa del consumidor y el consumidor queda ha-
bilitado a exigir el cumplimiento de lo pactado o a requerir

I JAPAZE, en RUSCONI, Manual de derecho del consumidor, p. 191.

 RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE AUTOMOTORES 469
la resolución contractual y la devolución de la totalidad de lo
pagado.
Asimismo, queda claro del texto de la norma que el provee-
dor es responsable frente al consumidor por todos los daños y
perjuicios que el incumplimiento de la oferta le cause a este; se
entiende que dichos daños abarcan tanto los de índole patrimo-
nial como los extrapatrimoniales.

b) RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRADORA DE LOS PLANES DE

AHORRO PREVIO. Sentadas las normas aplicables a las concesio-
narias frente al incumplimiento contractual, entendemos que
podemos avanzar sobre qué es lo que sucede con los demás in-
tegrantes de la "cadena de comercialización" frente al incum-
plimiento de otro de los miembros de la cadena.
En materia de administradoras de planes de ahorro, el ór-
gano de contralor -la Inspección General de Justicia- ha im-
puesto en forma normativa la existencia de una obligación soli-
daria de la administradora del plan de ahorro previo junto con
la concesionaria por los incumplimientos que esta haga tanto
de la oferta publicitada como de la oferta del contrato (art. 6°,
anexo res. gral. IGJ 8/2015).
Claramente, la Inspección General de Justicia ha estable-
cido mediante la resolución referida la obligación por parte de
las administradoras de supervisar el efectivo cumplimiento y
ejecución de los contratos promovidos por las comercializado-
ras de los planes, siendo responsables por los incumplimientos
de cualesquiera de los intervinientes en el negocio -tanto de los
concesionarios y agentes como de los fabricantes o importado-
res de los bienes a comercializar-.
Por lo tanto, la existencia de una responsabilidad, más que
solidaria, concurrente a la luz de la existencia de acciones de
repetición posteriores con alcances distintos a los que dispone
la responsabilidad solidara frente al consumidor, ha quedado
establecida por norma de la Inspección General de Justicia
que es de cumplimiento obligatorio para las administradoras
de planes de ahorro.
e) RESPONSABILIDAD DE LAS TERMINALES O FABRICANTES. Mucho
se ha debatido en la doctrina y la jurisprudencia respecto de la
responsabilidad que le compete al fabricante de los vehículos
470 FUNCIÓN RESARCITORIA

frente al incumplimiento de ofertas o contratos realizados por

las concesionarias.
Debe apreciarse, en primer término, que el consumidor
cuando adquiere un vehículo lo hace ponderando la marca y
la confianza que le da ella; no es lo mismo para el consumidor
adquirir un auto marca Peugeot que uno marca Fiat.
A su vez, el consumidor confía en que adquirirá del conce-
sionario un auto de la marca que eligió y no un papel suscripto
por la concesionaria de turno.
Por lo tanto, la colocación de una marca en un bien genera
una confianza en el consumidor que debe ser protegida, inclu-
so en beneficio del propio fabricante, dado que, si la marca ad-
quiere mal prestigio por no preservar la confianza del consu-
midor, se desvalorizará.
Ante esta realidad corresponde sondear las interpretaciones
del vínculo contractual que protegen la confianza de las partes,
tal como lo impone el arto 1067del Cód. Civil y Comercial.
Ahora bien, el fabricante necesita de las concesionarias
para la colocación de los bienes en el mercado, creándose entre
ambas partes un entramado contractual que persigue un ob-
jetivo económico común consistente en la comercialización de
los vehículos elaborados por el fabricante.
La existencia de estas interrelaciones ha sido recogida por
el arto 1073 del Cód. Civil y Comercial, que dispone: "Hay cone-
xidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vincu-
lados entre sí por una finalidad económica común previamen-
te establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante
del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad
puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o deri-
vada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el
art. 1074".
Así, en el contrato, la concesionaria y el fabricante dan
cuenta de la finalidad común perseguida por ambos en el pro-
vecho de su negocio.
Habida cuenta de la conexidad existente, cabe recordar lo
que señalan TOlOSA y GONZÁlEZ respecto de los efectos de la co-
nexidad contractual, al sostener que lila existencia de contratos
conexos presupone una excepción al efecto relativo de los con-
tratos y que en razón de ello, las vicisitudes derivadas de uno
 RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE AUTOMOTORES 471

o varios de los contratos que integran la red, se propagan al

resto'".
Por ello, al configurarse un incumplimiento contractual
frente al consumidor que adquiere un producto del fabrican-
te por medio de un concesionario, el efecto natural de la co-
nexidad contractual determina que el fabricante asuma las
consecuencias del incumplimiento frente al consumidor; ello
sin perjuicio de las acciones derivadas entre los integrantes de
las redes contractuales para deslindar responsabilidades en-
tre ellos.

§ 183.RESPONSABILIDAD POR WS DEFECTOS DEL PRODUCTOQUE

CAUSAN DAÑOS AL CONSUMIDOR. - Distinta es la situación en la
que el producto adquirido posee defectos y a consecuencia de
ellos el consumidor sufre un daño en su patrimonio o su in-
tegridad física, afectándose su derecho a la seguridad en las
relaciones de consumo (art. 42, Constonacional; arto S°,ley de
defensa del consumidor).
En estos casos se tornará aplicable el art. 40 de la ley de
defensa del consumidor y la responsabilidad frente al usuario
de toda la cadena de comercialización y de todo aquel que haya
"dejado su marca en el producto" será solidaria (insistimos en
que el término correcto es "concurrente").
Entre muchos fallos, resulta particularmente claro uno en
el cual se juzgaba la responsabilidad de una concesionaria y del
fabricante por los daños sufridos por un conductor y demás pa-
sajeros ante el vuelco del vehículo por defectos de fábrica. Allí,
señaló la Cámara que el derecho a la seguridad de los consumi-
dores, que es de raigambre constitucional, se encuentra particu-
larmente amparado por el régimen tuitivo de la ley de defensa
del consumidor, que impone una responsabilidad de tipo ob-
jetivo a todos los integrantes de la cadena de comercialización'.
No cabe duda de que, si el producto posee defectos que
causan daños a los usuarios, la responsabilidad por el vicio de

2 TOLOSA - GONZÁLEZ, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO (dirs.)-

KRIEGER (coord.), Código Civil y Comercial, t. 2, comentario al arto 1075, § 1,
p.337.
3 CCivCom Comodoro Rivadavia, 15/9/2017, "Paz, Jorge A. c/Volkswagen
de Argentina SA s/sumarísímo",
472 FUNCIÓN RESARCITORIA

la cosa es la que surge de la art. 40 de la ley de defensa del con-

sumidor.

§ 184.
RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS DEL veutcmo QUE NO
CAUSAN DAÑOS AL USUARIO. - Si el rodado posee defectos que no
se llegan a materializar en un daño al patrimonio del consu-
midor, debe regirse la situación por el régimen de garantías
que imponen los arts. 11 y ss. de la ley de defensa del consumi-
dor. Así, el usuario tendrá el derecho a exigirle a toda la cade-
na de comercialización -y no solo a la concesionaria vendedo-
ra- el cumplimiento de la garantía (art. 13, ley de defensa del
consumidor).
Por último, si el adquirente no obtiene una respuesta satis-
factoria, tendrá derecho al ejercicio de las acciones que impone
el arto 17 de la ley de defensa del consumidor; ello es, requerir
la sustitución del bien por uno de igual valor, o mayor si el mis-
mo bien no estuviese disponible, restituir la cosa en el estado
en que se encuentra y que se le devuelva el dinero abonado, o
bien solicitar una reducción en el precio pagado por el bien.
 CAPÍTULO XXVI
RESPONSABILIDAD DE LOS HOTELEROS
Y GARAJISTAS

§ 185. RESPONSABILIDAD DE LOS HOTELEROS. - La introduc-

ción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel está
sujeta al régimen que establece el Código Civil y Comercial en
los arts. 1368 a 1375y por ello:
a) El depósito se considera necesario (art. 1368),lo que tie-
ne interés desde el punto de vista de la prueba de los efectos
introducidos en el hoteL
b) El concepto de depósito se amplía notablemente, pues
comprende no solo las cosas entregadas al hotelero o sus de-
pendientes, sino también las introducidas por el viajero, que
las ha conservado consigo sin entregarlas en momento alguno
(art. 1369).
e) Por último, la responsabilidad del hotelero es más grave
que la del derecho común, puesto que responde incluso por el
hecho de personas extrañas.
Esta mayor severidad con que la ley considera al hotele-
ro se explica porque muchas veces el viajero se encuentra en
la imposibilidad de elegir un hotel, porque es justo que quien
hace su negocio con el cliente tome los cuidados del caso para
evitar daños y pérdidas y, finalmente, porque la circulación de
personas por el hotel hace particularmente necesaria la vigi-
lancia del dueño, tanto más cuando el propio viajero difícil-
mente puede llevarla a cabo personalmente.
a) CONCEPTO DE HOTELERO Y DE VIAJERO. Se entiende por ho-
teleros a todos aquellos cuyo negocio consista en dar aloja-
474 FUNCIÓN RESARCITORIA

miento a viajeros. Asimismo, el arto 1375 extiende la aplica-

ción del régimen de responsabilidad del hotelero a hospitales,
sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lu-
gares y playas de estacionamiento y otros establecimientos si-
milares que prestan sus servicios a título oneroso.
b) EXTENSI6N DE LA RESPONSABIUDAD DEL HOTELERO. El ho-
telero responde por los daños o pérdidas sufridas en todos
los efectos introducidos en los hoteles, incluso los vehículos
de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel (art.
1370,incs. a y b). Sin embargo, está eximido de responder por
los bienes del pasajero dejados dentro del vehículo (art. 1371,
párr.2°).
e) COSAS DE GRAN VALOR. Establece el arto 1372 que si el via-
jero posee valores que exceden lo que normalmente puede lle-
var un pasajero debe declararlos ante el hotelero y proceder a
su guarda en las cajas de seguridad que este indique. En estos
casos, el hotelero responde por el valor declarado de las cosas
depositadas. Cabe preguntarse respecto de la norma, ¿cuán-
do debe el pasajero declarar los valores? La idea de un valor
superior a lo normal, prevista en el arto 1372, debe ser consi-
derada con relación al tipo de establecimiento de que se trate.
Así, una gran suma de dinero introducida por una estrella de
cine en un hotel de máxima categoría entraría en la regla del
valor normal; pero la misma suma introducida por un mochi-
lero en un hostel, lo obligaría a declararla. En todo caso, el
juez deberá evaluar cada caso concreto, siguiendo como pau-
tas la condición del viajero y el tipo de establecimiento. En-
tendemos, además, que esta norma debe complementarse con
el arto 4° de la ley 24.240 (defensa del consumidor) y 1100 del
Cód. Civil y Comercial, pues el hotelero, como proveedor, debe-
rá informar al viajero-consumidor de su obligación de declarar
los bienes de elevado valor, dado que en caso de no hacerlo no
podrá invocar la falta de declaración como eximente de res-
ponsabilidad. La omisión del pasajero de dar cumplimiento
a la norma traerá aparejada como consecuencia la pérdida del
derecho a reclamar por el robo o hurto sufrido. A su vez, si
el valor declarado es excesivo en relación al tipo de estableci-
miento, o si su cuidado causa molestias excesivas, el hotelero
tiene el derecho de negarse a recibirlas (art. 1373). Este régi-
men se inscribe dentro de la "previsibilidad contractual" que
 RESPONSABILIDAD DE LOS HOTELEROS Y GARAJISTAS 475
establece el arto 1728 del Cód. Civil y Comercial, pues el hotele-
ro de un hotel de baja categoría ciertamente no puede prever el
riesgo de un pasajero introduciendo objetos de gran valor en su
establecimiento; cosa que sí puede -o, mejor dicho, debe- ser
prevista en el caso de los hoteles de lujo. Ahora bien, una vez
que aquello que no se podía conocer de antemano es conocido
en razón de la denuncia del pasajero, queda en cabeza del hote-
lero si asume el riesgo o rehúsa el hospedaje al sujeto portador
de dichos objetos. Si acepta hospedarlo, va de suyo, asume la
responsabilidad por los efectos introducidos y declarados en
los términos que venimos desarrollando.
d) COMIENZO DE LA RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO. Ella surge
tan pronto como las cosas han sido introducidas en el hotel,
sea por sus empleados o por el propio viajero, y aun antes, si
fueron entregadas al empleado del hotel para que las introduje-
ra. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el
viajero tenga la llave de su habitación (art. 1369).
e) PERSONAS POR CUYOS HECHOS RESPONDE EL HOTELERO. El ho-
telero responde ante todo por sus propios hechos y por los de
sus dependientes, lo que no es sino una aplicación del régimen
general de la responsabilidad; responde también por los hechos
de terceros, sea otro viajero o cualquier persona extraña, pues
en definitiva el factor de atribución es objetivo.
f) EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. La regla general es que el
hotelero, como todo depositario, es responsable de toda pérdi-
da o daño sufrido por las cosas del viajero, a menos que de-
muestre que se ha originado: 1) en culpa del propio viajero; 2)
en un hecho de los familiares o visitantes del propio viajero;
3) en un acontecimiento de caso fortuito o fuerza mayor ajeno
a la actividad hotelera (art. 1371, párr. 1°), y 4) en la naturaleza
misma de la cosa. Las eximentes de responsabilidad operan
dentro del marco que da el riesgo de actividad en el arto 1757.
g) CLAUSULAS DE NO RESPONSABILIDAD. Son nulas todas las es-
tipulaciones contractuales en virtud por las cuales el hotelero
limite la responsabilidad que la ley le atribuye (art. 1374); con
tanta mayor razón son ineficaces los anuncios o avisos puestos
en lugar visible con el mismo propósito. La norma citada solo
admite la reducción de responsabilidad en los supuestos de los
476 FUNCIÓN RESARCITORIA

arts. 1372Y 1373;esto es, el depósito de cosas de valor superior

al normal y de cosas que el hotelero puede negarse a recibir.
Puesto que la ley considera que el depósito en hoteles tie-
ne carácter necesario y que el viajero no está en condiciones
de discutir libremente sus cláusulas, es natural que se fulmi-
ne de nulidad a las que reduzcan la responsabilidad del hote-
lero, nulidad que se ha visto reforzada por el arto 37 de la ley
24.240, pues no pueden caber dudas respecto de que este con-
trato es de consumo. En cambio, nada se opone a que este
asuma responsabilidades mayores, como el tomar sobre sí la
fuerza mayor.
h) PRUEBA. La prueba de la pérdida y de la cantidad, cali-
dad y valor de los objetos extraviados puede hacerse por cual-
quier medio, sin limitación alguna, salvo que mediase declara-
ción del valor al hotelero, donde la responsabilidad es por el
valor declarado. En este sentido, entendemos que deben apli-
carse en forma analógica las disposiciones para la prueba del
contenido de las cajas de seguridad y recurrir también a las
presunciones respecto de la posibilidad cierta de que las cosas
que el pasajero denuncia pudieron pertenecerle y haber sido in-
troducidas en el establecimiento hotelero.
i) DERECHO DE RETENCI6N. De conformidad con el arto 2587
del Cód. Civil y Comercial que regula el derecho de retención,
el hotelero puede ejercer su derecho sobre todos los bienes que
posea el viajero y que sean susceptibles de embargo, excluyén-
dose en consecuencia aquellos enunciados por el art. l° de la
ley 12.296,que son las ropas y muebles de su indispensable uso
y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio.
Subsiste el derecho de retención sobre dinero, valores, alhajas,
etc.; igualmente permanece sobre la ropa, si por su cantidad y
calidad tuviera carácter suntuario; así, por ejemplo, un tapado
de pieles caras (y con mayor razón si son varios) y aun la ropa
corriente, en la medida en que su cantidad exceda las necesida-
des normales y razonables del deudor.

§ 186. RESPONSABIliDAD DEL GARAJISTA.- El principio gene-

ral es que el garajista es responsable por los daños sufridos por
el vehículo, o en las cosas dejadas en el interior de los vehículos
(art. 1375, párr, 2°), durante el tiempo que está bajo su guar-
 RESPONSABILIDAD DE LOS HOTELEROS Y GARAJISTAS 477
da, salvo que pruebe una eximente de fuerza mayor. En otras
palabras: si el automóvil se ha perdido o sufrido daños, el ga-
rajista responde a menos que pruebe la fuerza mayor y sin que
competa al dueño del vehículo la prueba de la culpa de aquel
o de sus dependientes. En definitiva, tiene la responsabili-
dad emanada del riesgo de su actividad conforme el arto 1757.
Según una jurisprudencia hasta no hace mucho tiempo predo-
minante, el robo a mano armada exime de responsabilidad al
garajista, pues debe considerarse una fuerza mayor que nor-
malmente no puede resistirse; últimamente se está perfilando
cada vez más una nueva jurisprudencia según la cual ni si-
quiera el robo armado exime de responsabilidad, porque este
es un evento que puede preverse, y por tanto es obligación del
garajista contratar los seguros del caso. Además, entendemos
que el robo de los vehículos es un riesgo propio de la actividad,
puesto que el propietario del vehículo lo guarda en un garaje
en lugar de la vía pública, justamente para resguardarse del
riesgo del robo. Por lo tanto, no tendría sentido eximir de res-
ponsabilidad al garajista porque de ese modo, en nada le cam-
biaría al propietario dejar el auto en la calle o guardarlo en un
garaje. De cualquier manera, hay uniformidad en que el gara-
jista responde en caso de sustracción o hurto simple. Ahora
bien, el arto 1375 ha establecido en forma clara los alcances de
la responsabilidad del garajista según si se trata de un contrato
oneroso o de uno gratuito, normalmente accesorio de otro con-
trato, como el que brindan los supermercados o los shoppings.
En el supuesto de las playas de estacionamiento que prestan un
servicio a título oneroso, la responsabilidad del garajista es inte-
gral, e incluye los daños al vehículo y a los bienes que estaban
en su interior, y rigen en forma plena las normas relativas al
depósito en hoteles. Ello es, el garajista tendrá que informar a
quien deja el vehículo del deber de declarar los valores excesivos
que se dejen en su interior, pudiendo negarse a recibirlos (arts.
1372 y 1373). Si el usuario debidamente informado (art. 4°, ley
24.240) no prueba haber comunicado el valor de los bienes, no
podrá reclamar por el valor de ellos frente a su hurto o robo.
Ahora bien, cuando el servicio de estacionamiento sea gratuito,
el arto 1375,párr, 2°, exime al garajista de responsabilidad por
los bienes dejados en el interior del vehículo, siendo este sola-
mente responsable por los daños sufridos por el rodado dejado
en depósito.
 CAPÍTULO XXVII
RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO
DE TRANSPORTE. DERECHO
DE LA NAVEGACIÓN Y DERECHO
AERONÁUTICO

A) RESPONSABILIDADES EN EL TRANSPORTE DE PASAJEROS

§ 187. DEL TRANSPORTISTA. - La responsabilidad del trans-

portista frente a las obligaciones impuestas en el arto 1289 del
Cód. Civil y Comercial se regirá no solo por las normas de di-
cho ordenamiento, sino que se complementará, en los casos en
que resulten aplicables, con las normas derivadas del derecho
del consumo.
En este sentido, tal como lo hemos señalado, la respon-
sabilidad del transportista es la estipulada en el arto 1757 del
Cód. Civil y Comercial, es decir, responde por el riesgo propio
de su actividad; además, sus obligaciones son las contempladas
en el art. 774, inc. e, pues la prestación del servicio de trans-
porte obliga al cumplimiento del resultado eficaz prometido,
tal como se desprende de la definición estipulada en el arto
1280. En efecto, si la obligación del transportista consiste jus-
tamente en trasladar a las personas de un lugar a otro, va de
suyo que este compromiso debe estar garantizado por el resul-
tado eficaz, entendiendo por "eficacia" que el traslado se haga
manteniendo la integridad física de la persona, sus bienes y en
los tiempos y formas estipulados.
Asimismo, hemos señalado que esta responsabilidad del
Código Civil y Comercial es complementada por la de la ley de
480 FUNCIÓN RESARCITORIA

defensa del consumidor. Por ello, si la empresa transportis-

ta incurre en conductas de grave desprecio por los derechos
de los usuarios (p.ej., proveyendo medios de transporte fal-
tos de mantenimiento que pongan en riesgo la seguridad de
los pasajeros o adoptando una política sistemática de sobre-
venta de pasajes o no respetando los horarios de descanso
de los choferes), será pasible de la imposición de daños pu-
nitivos que establece el art. 52 bis de la ley de defensa del
consumidor.

§ 188. POR EL EQUIPAJE. - Establece el art. 1289, inc. d,

del Cód. Civil y Comercial que es obligación del transportista
llevar el equipaje del pasajero. Por ello, debe garantizar ade-
más su indemnidad (art. 1291),con las limitaciones que esta-
blece el arto 1293,que remite a la responsabilidad por transpor-
te de cosas. Sin embargo, vale la pena aclarar aquí algunas
cuestiones.

§ 189. DEL PASAJERO EN EL EMBALAJE DE LAS COSAS. - Es res-

ponsabilidad del pasajero el acondicionamiento del equipaje
para su traslado (art. 1290, inc. d, Cód. Civil y Comercial); en
razón de lo cual, si el deterioro o pérdida de la cosa se debe
a una falencia en el acondicionamiento, el transportista podrá
eximirse de responsabilidad aduciendo el hecho de la víctima.
Al ser este argumento una defensa que rompe la relación de
causalidad, es carga de la prueba del transportista el demostrar
su inadecuado embalaje.

§ 190. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA. -

Existen en el Código Civil y Comercial diversas normas que li-
mitan la responsabilidad del transportista por el traslado del
equipaje del pasajero, como veremos a continuación.
a) OBJETOS DE VALOR. Como hemos señalado, el pasajero
debe, conforme al arto 1294, declarar frente al transportista los
bienes de valor extraordinario que despache, eximiendo a este
de responder en caso de que omita tal declaración.
b) EQUIPAJE DE MANO. Los bienes que quedan en custodia
de los pasajeros están exentos de la responsabilidad del trans-
 RESPONSABIUDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE TRANSPORTE 481

portista, excepto que se destruyan por negligencia de este (art.

1294,párr, 2°).
e) LIMITACI6N DE RESPONSABILIDAD EN TRANSPORTES ESPECIALES.
El arto 1310autoriza al transportista a limitar su responsabili-
dad en un instrumento aparte y sin que ello sea pactado como
cláusula general del contrato en los supuestos en los que se
transporten cosas frágiles, animales o elementos que requie-
ran de un especial cuidado. La limitación solo puede consistir
en excluir el deber de indemnidad, y de responder solamen-
te en caso de destrucción o deterioro a causa de la negligencia
del transportista.

§ 191. DEL PASAJERO. - En los supuestos en los que el pa-

sajero incumpla las obligaciones impuestas por el arto 1290, el
transportista podrá: a) suspender la ejecución del contrato, ne-
gándose a continuar con el transporte; b) resolver el contrato
por incumplimiento del pasajero y hacer valer las penalidades
pactadas en el contrato, y e) demandar los daños y perjuicios
que el incumplimiento del pasajero cause.

§ 192. TRANSPORTE "BENÉVOLO". - Se entiende por transporte

"benévolo"aquel que es realizado por una persona -transportís-
ta o no- con el solo fin de hacerle un favor a otra. Es el caso
del conductor que levanta en la ruta a una persona que está ha-
ciendo dedo o el amigo que lleva a otro hasta su casa. Existía
en la doctrina una discusión respecto de la naturaleza jurídi-
ca de esta situación; mientras una parte sostenía que se trataba
de un contrato y que por lo tanto se regía por las normas de
la responsabilidad contractual, por otro lado se sostenía que
no era más que una liberalidad y que no llegaba a constituir-
se en un contrato. El Código Civil y Comercial ha tomado
partido en esta discusión y ha establecido en el arto 1282 que
no existe contrato entre las partes, salvo que el transportista
haga oferta al público de sus servicios y efectúe el transpor-
te en el curso de su actividad. Este último agregado guarda
coherencia con los antecedentes de la casación francesa en los
que se condenó a una empresa de transporte naval a reparar
los daños y perjuicios sufridos por un polizón en el transcurso
del viaje.
482 FUNCIÓN RESARCITORIA

B) RESPONSABILIDADES EN EL TRANSPORTE DE CARGAS

§ 193. DEL TRANSPORTISTA. - Al igual que lo establecido

para el transporte de personas, la responsabilidad del trans-
portista también surge del arto 774, inc. e, del Cód. Civil y Co-
mercial, dado que se asume un compromiso de un resultado
eficaz. Desde este punto de partida, el Código Civil y Comer-
cial se ocupa particularmente de algunos supuestos de respon-
sabilidad específica del porteador.

a) POR EL COBRO DE CRÉDITOS. Señala el arto 1309 que el

transportista es responsable frente al cargador por los créditos
que debía cobrar del destinatario y omite hacer. Además, si el
destinatario debía abonar los costos del transporte, y el trans-
portista no los reclamó y entregó las cosas, no tendrá acción
para el cobro contra el cargador, aunque mantendrá la acción
contra el destinatario.

b) POR LA ENTREGA DE LAS COSAS. El transportista debe en-

tregar los bienes al destinatario sin más pérdidas o deterio-
ros que los ya existentes o los derivados de la propia cosa (art.
1312). El buen estado de las cosas y su adecuado embalaje se
presume (art. 1306) y es el transportista el que debe efectuar
las reservas del caso para eximirse de responsabilidad. El
porteador puede, además, frente a cosas mal embaladas, frá-
giles, animales o que requieran un cuidado especial, limitar su
responsabilidad conforme al art. 1310, y manifestar que solo
responde por la pérdida parcial o total de dichos bienes en
caso de obrar con negligencia. Esta limitación debe hacerse
en un instrumento separado de la carta de porte o guía, o del
contrato de transporte en sí mismo, y no puede ser una cláu-
sula general de él. Toda otra limitación de la responsabilidad
será nula si el transportista se dedica a ello como actividad pro-
fesional (art. 1313).

e) CUANTIFICACI6N DEL DARo. El daño a reparar en caso de

pérdida o menoscabo de las cosas transportadas es el del valor
que ellas tendrían en el momento de ser entregadas al destina-
tario (art. 1311).
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE TRANSPORTE 483
§ 194. DEL CARGADOR.- El art. 1316 del Cód. Civil y Co-
mercial es claro en establecer que el transportista conserva el
derecho al cobro del precio por el transporte -o a una propor-
ción de este-, con más el reembolso de los gastos efectuados
para cumplir con el contrato, si este no se puede efectuar por
hechos del cargador, del portador de la segunda carta de porte
o de la guía, o del destinatario. En este sentido, si la respon-
sabilidad de la inejecución es causada por el destinatario, en-
tendemos que el cargador será responsable frente al transpor-
tista con sustento en la teoría de la conexidad contractual, sin
perjuicio de las acciones de reingreso pertinentes.

e) RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE AÉREO Y NAVAL

§ 195. INTRODUCCI6N.- La responsabilidad en el transpor-

te aéreo tiene diversas normas aplicables, dependiendo del tipo
de viaje de que se trate. Así, si es un vuelo de "cabotaje", ello
es que el aeropuerto de origen y el de destino se encuentran
dentro del país, las normas aplicables son las del Código Aero-
náutico. A su vez, si se trata de un vuelo internacional comen-
zado en el país y culminado en el exterior, o viceversa, se aplica
el Convenio de Montreal de 1999, en virtud de su aprobación
mediante la sanción de la ley 26.451. A su vez, en ambos su-
puestos, tal como establece el arto 63 de la ley de defensa del
consumidor, se aplicará el plexo protectorio en forma supleto-
ria para todos aquellos supuestos que no estén establecidos en
las normas aplicables; se pueden mencionar como ejemplos la
publicad engañosa y el overbooking (sobreventa de pasajes), en-
tre otros.

§ 196. LA RESPONSABILIDADEN EL C6DIGO AERONÁUTICO.- El

Código Aeronáutico argentino fue aprobado por ley 17.285 en
el año 1967. Allí se establece, en los arts. 139 a 164, un régi-
men de responsabilidad para diversos supuestos que van desde
la demora en la partida del vuelo, la pérdida del equipaje y los
daños personales a los pasajeros hasta la responsabilidad por
daños a sujetos que se encuentran en la superficie.
Podemos señalar que este conjunto de normas estableció en
forma primitiva una responsabilidad amplia que excede el mero
484 FUNCIÓN RESARCITORIA

transporte en sí mismo, pues dispone que se aplican aun en las

maniobras de embarque y desembarque de pasajeros.
Por otro lado, vemos que se impone en cabeza del explo-
tador de la aeronave una responsabilidad objetiva muy fuer-
te, con pocas eximentes, aunque limitada en los montos. En
efecto, señalan los arts. 142 y 143 del Cód. Aeronáutico que son
eximentes de responsabilidad haber tomado medidas para evi-
tar que el daño se cause, la imposibilidad de tomar dichas me-
didas o el hecho del pasajero.
Entendemos que la interpretación armónica de dichas exi-
mentes con el resto del plexo normativo importa entender que
la eximición de la responsabilidad del transportista estará en-
cuadrada en el concepto de "causa ajena" que ya hemos vis-
to en el § 183. Lo cierto es que la noción de "tomar medidas
para evitar el daño" debe importar que ellas sean eficaces para
producir su evitación Y, si lo son, y el daño se produce igual,
implica que estamos frente a un caso fortuito o fuerza ma-
yor. En cuanto a la limitación de la responsabilidad, la mera
lectura de los textos normativos indica que, conforme al daño
de que se trate, se fijará un tope en la reparación equivalen-
te en "argentinos oro", una moneda creada al solo efecto de la
cuantificación de estos daños y cuyo valor es determinado por
la Administración nacional conforme al texto del arto 144 del
Cód. Aeronáutico.

§ 197. LA RESPONSABILIDAD EN EL CONVENIO DE MONTREAL DE

1999. - Como hemos señalado, el Convenio de Montreal de 1999
será de aplicación para los vuelos internacionales. El régimen
que establece dicho Convenio en sus arts. 17 a 37 es similar al
del Código Aeronáutico en cuanto a la responsabilidad objeti-
va del transportista y sus eximentes, aunque con algunas par-
ticularidades. En primer término, las indemnizaciones ten-
drán un tope fijado en "derechos especiales de giro", una unidad
de conversión de moneda cuyo valor es determinado por el
Fondo Monetario Internacional (art. 23). Sin embargo, lo más
curioso es la prohibición expresa del Convenio para que los Es-
tados signatarios puedan aplicar a las líneas aéreas daños pu-
nitivos. Establece en este sentido el art. 29 que solo pueden
otorgarse a los pasajeros indemnizaciones "compensatorias" de
los daños, pero no punitivas ni de "ninguna otra índole".
 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE TRANSPORTE 485
§ 198. ApUCACI6N DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.-
Debemos señalar que cierta polémica ha causado el texto del
arto 63 de la ley de defensa del consumidor 24.240 (modif. por
ley 26.361) que establece que en los casos de transporte aéreo
esta norma será supletoria en relación con el Código Aeronáu-
tico o el Convenio de Montreal de 1999,según sea el caso. Así,
tal como lo ha referido BARREIR01, en todas aquellas áreas
donde se formulen reclamaciones por supuestos que no hayan
sido contemplados en las normativas vigentes, se debe aplicar
la ley de defensa del consumidor. Es por ello que debe hablar-
se de complementariedad de las normas, y no de una exclusión
lisa y llana por parte del arto 63 de la aplicación de la ley de
defensa del consumidor a los supuestos de transporte aéreo.
Esta solución de "concurrencia" de las normas y no de exclu-
sión es, además, la que se ha tomado en el arto 4°, último pá-
rrafo, del Anteproyecto de ley de defensa del consumidor elabo-
rado por la comisión creada por el decr. 182/2018.

§ 199. RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE NAVAL. - La ley de

navegación 20.094 establece como reglas para el transporte
naval normas similares a las del transporte aéreo, en tanto la
responsabilidad del explotador del buque será igualmente limi-
tada en argentinos oro. Ahora bien, en materia de transporte
de pasajeros navales, nada obsta a la aplicación concurrente de
la ley de defensa del consumidor, de modo que su aplicación
directa no plantea conflicto alguno, a diferencia de lo que se-
ñalamos en materia de transporte aéreo.

1 BARREIRO, La ley de defensa del consumidor y el transporte aéreo de pa-

saieros, LLActualidad, 28/10/2014, p. 1.
 PARTE TERCERA

FUNCIÓN PUNITIVA
 CAPÍTULO XXVIII
FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS

§ 200. ALCANCE. EL "INCUMPUMIENTO EFICIENTE". - La exis-

tencia de una función "punitiva" de la responsabilidad civil se
sostiene, tal como enseña STORDEUR, en un principio de raigam-
bre económica, el principio de "eficiencia". En efecto, señala
el referido autor que la función punitiva de la responsabilidad
civil excede a la función compensatoria: la imposición de una
sanción punitiva debe operar como elemento disuasorio de po-
tenciales dañadores de causar daños en forma intencionada o
con grave negligencia. En esta inteligencia, si la responsabi-
lidad civil se limitara únicamente a la función reparadora, se-
ría muy fácil para los potenciales dañadores procurar reparar
daños en lugar de evitar su acaecimiento. Resulta gráfico el
ejemplo que brinda STORDEUR para explicar la necesidad de los
daños punitivos; sin ellos, un millonario sádico podría causar da-
ños a otras personas o a sus patrimonios todas las veces que
su patrimonio se lo permitiera, pues solo tendría que pagar los
daños causados y nada más'.
Esta noción de una función punitiva de la responsabilidad
civil vinculada con la disuasión de las conductas, tanto al da-
ñador como a otros actores sociales, atraviesa toda la jurispru-
dencia anglosajona. La mirada sobre la jurisprudencia in-
glesa y estadounidense sobre el tema no es menor, pues ha
sido en los tribunales de dichos países donde se ha acuña-
do la idea de los daños punitivos y donde se moldean sus li-
neamientos.

I STOROEUR, "Elementos de economía del derecho de daños", en SOLA

(dir.), Tratado, t. III, p. 995 a 997.
490 FUNCiÓN PUNITIVA

Así, encontramos que el primer atisbo de aplicar sanciones

al dañador por encima de los daños efectivamente causados se
dio en Inglaterra, donde la Corte ordenó a la Corona abonar
una cuantiosa suma de dinero a un periodista opositor que
había sido encarcelado por unas horas, luego de haber sido
allanado su domicilio y revisados sus papeles y objetos perso-
nales-.
Este antecedente fue retomado años más tarde en la ju-
risprudencia estadounidense en el fallo "Grimshaw v. Ford
Motors", más conocido como el caso del "Ford Pinto", donde se
probó que los autos modelo "Pinto", elaborados por la deman-
dada, explotaban si eran chocados desde atrás cerca del farol
derecho, porque este había sido colocado en el diseño muy cer-
ca del tanque de combustible. Se probó, además, que la de-
mandada conocía el defecto de diseño, pero que optó por pagar
los daños compensatorios dado que ello le resultaba más eco-
nómico que retirar el producto del mercado.
A partir justamente del caso del Ford Pinto, es que POSNER
elaboró el concepto de "incumplimiento eficiente", mediante el
cual, a partir de considerar a las personas como seres "econó-
micos", observa que tomamos nuestras decisiones minimizan-
do pérdidas y maximizando nuestros beneficios, y, si a un su-
jeto le resulta más beneficioso incumplir una ley o un contrato
que cumplirlo, simplemente optará por incurnplirlo'.
Los daños punitivos, entonces, vienen a combatir esta ló-
gica del "incumplimiento eficiente", pues, o bien incrementan
el costo del incumplimiento doloso o gravemente negligente, o
bien dificultan la posibilidad de calcular dicho costo, de mane-
ra que, debidamente aplicados, fuercen el cese o la modifica-
ción de conductas dañosas.

§ 201. Los DAÑOS PUNITWOS EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSU-

MIDOR. -En nuestro sistema, los daños punitivos fueron recep-
tados únicamente para las relaciones de consumo y no como
una función más de la responsabilidad civil. En efecto, fue-
ron incorporados a la ley de defensa del consumidor mediante

2 STORDEUR, "Elementos de economía del derecho de daños", en SOLA

(dir.), Tratado, t. 111, p. 997.
3 POSNER, El análisis económico del derecho.
 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 491
la modificación a la ley 24.240 introducida por la ley 26.361, en
el art. 52 bis.
Este instituto ha sido de los más discutidos, pues le otorga
facultades al juez para imponer sanciones a favor del consumi-
dor por hasta cinco millones de pesos, lo que ha disparado un
sinfín de peticiones, la mayoría rechazadas, o reconocidas en
montos ínfimos que lejos están de disuadir conducta alguna.
a) CONCEPTO. El arto 52 bis define el instituto como una
"multa civil", es decir, una sanción que deriva de un reproche
de conducta al proveedor.
Por ello, la doctrina es coincidente en sostener que la pro-
cedencia de los daños punitivos no se encuentra atada a un
mero "incumplimiento" en sí mismo, sino que se necesita una
actitud clara de desprecio por los derechos de consumidores y
usuarios".
Asimismo, en razón de este carácter "punitivo" de la san-
ción, ella solo puede ser impuesta a quien ejecutó la conducta;
no es posible, como sucede con la indemnización, perseguir el
cobro en forma solidaria a toda la cadena de comercialización.
En todo caso, si hubo conductas merecedoras de reproche
de varios integrantes de la cadena, el juez debe imponer una
sanción específica a cada uno de ellos. Esto surge claro de la
forma en la que se deben imponer las penas; si varios cometen
un delito, la pena no se divide entre los autores, sino que se
sanciona a cada uno por separado en función de su accionar.
Aun así, veremos más adelante, que el Anteproyecto de re-
forma de la ley de defensa del consumidor del año 2018 intro-
duce una variable interesante al respecto al considerar la res-
ponsabilidad solidaria como una sanción en sí misma.
b) REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA. Si bien el tema de los
requisitos de procedencia de la sanción punitiva encuentra
cierto punto de acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia res-
pecto de algunos de ellos, hay otros en los que no existe tal
acuerdo.
Veamos, entonces, cuáles son estos requisitos de proceden-
cia y cómo se van desarrollando.

4 LORENZETTI, Consumidores, p. 563.

492 FUNCiÓN PUNITIVA

1) Grave desprecio por los derechos del consumidor. Existe

acuerdo en cuanto a que la sanción no procede frente al mero
"incumplimiento" del proveedor, sino cuando este obre a sa-
biendas del perjuicio que causa (dolo), a sabiendas de que pue-
de causar un perjuicio y sin tomar medidas para evitarlo (lo
que en el derecho penal se denomina dolo eventual") o con un
tt

obrar culpable sin ningún tipo de cuidado por los derechos de

los consumidores cuando ello le es exigible (la llamada "culpa
por representación" del derecho penal).
Estas conductas, a su vez, se deben analizar con mayor ri-
gurosidad cuando nos encontramos frente al supuesto de un
consumidor hipervulnerable.
Cabe recordar que un consumidor "hipervulnerable" es
aquel a quien, a la situación de vulnerabilidad propia que el sis-
tema protectorio del consumidor reconoce a todos los consu-
midores y usuarios, se le adiciona alguna otra que potencia esa
vulnerabilidad (adultos mayores, menores, personas atravesan-
do problemas de salud, entre otras)5•
Esta situación de hipervulnerabilidad, descripta en la doc-
trina, es contemplada en el Anteproyecto de ley de defensa del
consumidor de 2018, que reconoce una protección mayor en es-
tos supuestos.
En este sentido, va de suyo que el grave desprecio por los
derechos del consumidor que se exige como requisito de pro-
cedencia de la sanción se puede dar tanto por acción como por
omisión en los contextos referidos.
2) Procura de obtención de un lucro indebido. Alguna ju-
risprudencia ha señalado que debe requerirse, además, que el
proveedor, mediante el accionar que se describe en el punto an-
terior, procure obtener un lucro indebido; no es necesario que
efectivamente lo obtenga, pero sí que esté encaminado a ello
(p.ej., si lanza una campaña publicitaria engañosa y ella es re-
movida por alguna acción antes de que procure beneficios)".
A raíz de la idea de que el daño punitivo sirve para atacar
el denominado "ilícito lucrativo", diseñada por POSNER7, se ha

S BAROCELLI (dir.), Consumidores hipervulnerables.

6 CNCom, Sala D, 25/8/2016, "Lipskier, Natalia e/Tramando SA s/suma-
rísimo", sin publicar.
7 POSNER, El análisis económico del derecho, p. 356.
 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 493
empezado a sostener que sin conducta que genere lucro no co-
rrespondería la sanción punitiva.
Sin embargo, ello no es así, por cuanto, si nos encontramos
frente a un caso de un proveedor que obtuvo un enriquecimien-
to sin causa -o ilícito-, el deber de devolver las sumas mal habi-
das, con más sus intereses, se sustenta en la función compensa-
toria de la responsabilidad civil, establecida en el Código Civil
y Comercial en los arts. 1794a 1799. Por otro lado, si en la ob-
tención de ese lucro actuó con grave menosprecio por los consu-
midores, deberá imponerse una sanción punitiva, independien-
temente de las sumas que ya haya devuelto en virtud de lo que
estableció la función compensatoria de la responsabilidad.
Por lo tanto, el ilícito lucrativo no se desarma solo con la
función punitiva de la responsabilidad, sino que debe susten-
tarse, principalmente, en su función compensatoria.
Lo cierto es que, de imponerse a rajatabla este requisito,
caería en letra muerta la especial recomendación de imposi-
ción de daños punitivos que efectúa el art. 8° bis de la ley de
defensa del consumidor a los supuestos de violación del trato
digno.
El trato discriminatorio, la exposición a situaciones ultra-
jantes o vejatorias, no siempre parten del interés económico,
sino de posiciones asumidas por los proveedores por convic-
ción o conveniencia, que resultan intolerables en la vida en so-
ciedad y, por lo tanto, han de ser penalizadas independiente-
mente de la existencia o no de un lucro (p.ej., puede pensarse
en el caso de los locales bailables que no permiten el ingreso
de personas discapacitadas, las requisas ultrajantes por perso-
nal de seguridad privada a quienes son sospechosos de haber
sustraído algo de un supermercado, etcétera).
Cabe recordar, además, que la relación de consumo no
siempre nace de un contrato de consumo, sino que abarca todo
vínculo jurídico entre consumidores y proveedores, y son su-
puestos constitutivos de ella, además del contrato, los actos
unilaterales de los proveedores o sus hechos ilícitos".
Al tomar esta mirada más amplia de los supuestos cons-
titutivos de las relaciones de consumo que nacen, si se quiere,

8 HERNÁNDEZ, en STlGLlTZ - HERNÁNDEZ (dirs.), Tratado, 1. J, p. 280.

494 FUNCiÓN PUNITIVA

por imposición legal, y no por la existencia de un contrato, es

fácil observar que las conductas de los proveedores que han de
ser disuadidas no siempre persiguen un fin de lucro directo,
pero igualmente generan afectaciones a derechos de consumi-
dores y usuarios.
Entendemos, entonces, que el requisito de la obtención de
un lucro, tal como lo establece el Anteproyecto de ley de defen-
sa del consumidor de 2018 en su arto 118,inc. 2, debe ser pon-
derado como un elemento más a la hora de cuantificar el daño
punitivo, pero no puede resultar determinante para decidir su
procedencia.
3) Existencia de un daño. Es nuestra postura que el daño
no necesariamente debe recaer sobre algún consumidor en
particular en forma directa, sino que el requisito del daño tam-
bién se reúne cuando se dañan intereses tutelados de los con-
sumidores como colectivo.
En efecto, volviendo al ejemplo de la campaña publicitaria
engañosa, puede darse el caso de que no haya un consumidor
dañado de manera directa, pero ciertamente con dicha con-
ducta se violan intereses de consumidores como grupo e igual-
mente procederá la imposición de un daño punitivo.
En los fallos "Tejeiro" y "Esteban," en los que se discutía
la procedencia de daños punitivos en supuestos de sustancias
tóxicas dentro de bebidas (el primero era un gel íntimo en una
gaseosa y el segundo, una pila en una cerveza), la jurispruden-
cia se inclinó por señalar que la conducta grave que habilita la
imposición de la sanción puede no ser causa de un "daño", exi-
giendo en cambio la "potencialidad dañosa"; ello es que no es
necesario que el daño se haya producido, pero eventualmente
podría haber ocurrido.
Esta postura, entendemos, se encuentra alineada con el
texto del arto 1710del Cód. Civil y Comercial que impone a to-
dos el deber de tomar las acciones necesarias para evitar la
causación de daños a otros.
Así, las conductas desaprensivas de este deber legal que
despliegan una potencialidad de causar daños deberán ser cas-
tigadas en caso de que se configure el resto de los requisitos.
4) Destino de la multa.Una de las grandes discusiones en
torno a la figura del daño punitivo es la del destino de la mul-
 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 495
ta, discusión que se ve potenciada con el texto del Anteproyecto
de ley de defensa del consumidor de 2018 que permite al juez
disponer que al menos una parte de los daños punitivos no sea
a favor del consumidor.
Veamos cuál es la situación actual del instituto, para luego
analizar el texto propuesto que tiene aristas interesantes.
El texto del arto 52 bis de la ley de defensa del consumidor
vigente es claro en cuanto indica que el destino de la sanción
debe ser en beneficio del consumidor que accionó y lo peticio-
nó, o del colectivo representado en las acciones colectivas.
A la fecha, entendemos que una solución distinta a la que
establece la norma sería arbitraria, pues -tal como reitera-
damente ha dicho la Corte Suprema- in claris non [it inter-
pretatio.
Sin embargo, esta disposición ha recibido fuertes críticas
por parte de la doctrina.
La principal acusación que recibe el arto 52 bis de la ley de
defensa del consumidor reside en afirmar que el consumidor
que percibe los daños punitivos "se enriquece sin causa",
Ello no es así. Es claro que las "causas" de las obligacio-
nes son dos, el contrato o la ley. Por esta razón, si la ley esta-
blece el derecho, la causa del enriquecimiento es la norma y,
por lo tanto, este no es "ilícito" o "sin causa".
La idea de relacionar "causa" con la necesidad de la exis-
tencia de una acción por parte del consumidor (p.ej., ser vícti-
ma de un daño) confunde la naturaleza jurídica del daño puni-
tivo, al equipararla con una "indemnización".
El consumidor no es acreedor del daño punitivo como
parte de la reparación del perjuicio sufrido; ello se obtiene me-
diante las normas de la responsabilidad civil o, eventualmente,
del enriquecimiento sin causa.
La ley ha querido que el consumidor sea el beneficiario
de los daños punitivos de modo de conseguir otros efectos: a)
incentivar que el control de las conductas de los proveedores
pueda recaer en cualquier usuario y tenga este motivos para
accionar, y b) al haber puesto un tope a la sanción punitiva, si
no hay incentivos a que incluso varios consumidores accionen
por una misma conducta, es fácil para los proveedores prever
el monto final que tendrá su accionar (en este caso $ 5.000.000)
496 FUNCiÓN PUNITIVA

y por lo tanto pueden desarrollar lo que POSNER9 llamaba in-

cumplimiento eficiente, que consiste justamente en desplegar
conductas dañosas porque la reparación del daño es inferior a
la ganancia que se obtiene por ese accionar.
Esta solución no es extraña a nuestro ordenamiento ju-
rídico; ha sido empleada en el derecho del trabajo donde no
se discute el derecho del trabajador a percibir las sanciones que
imponen los arts. 80 y 132 bis de la ley de contrato de trabajo
20.744, los arts. 1°y 2 de la ley 25.323 o las multas de los arts.
Q

8°, 9° y 15 de la ley 24.013.

En ninguno de los casos señalados se ha cuestionado que
sea el trabajador el beneficiario de las sanciones que se le im-
ponen al empleador por el incumplimiento de sus obligaciones
frente al propio trabajador o frente al Estado.
El segundo argumento es la reticencia de los juzgadores a
imponer sanciones punitivas cuantiosas contra los proveedores;
ello con causa en considerar que, si dichas sumas son en bene-
ficio del consumidor, ello sería una suerte de beneficio adicio-
nal desmedido o incentivaría eventualmente alguna suerte de
u industria del juicio".

Estimamos conveniente desdoblar esta afirmación para es-

bozar nuestras críticas.
Respecto del primer punto, la cantidad de sentencias que
emana de los tribunales con daños punitivos ínfimos parecería
dar cuenta de la veracidad de lo afirmado.
La pregunta que nos hacemos frente a este hecho radica
en cuestionarnos por qué, si el punitivo va al Estado, a benefi-
cencia, como en el fallo "Esteban", o algún otro fin, la sanción
debería ser mayor que si va al consumidor.
Nos encontramos en la enorme dificultad de arribar a una
respuesta con fundamento jurídico a esta pregunta, de modo
que no queda otra que afirmar que ello obedece a preconcep-
tos, prejuicios y convicciones personales de quienes determi-
nan los daños punitivos y no a cuestiones jurídicas.
A partir de esta conclusión, nos hacemos otra pregunta.
¿Es la solución a esta situación cambiar la norma y en conse-
cuencia otorgar la libertad a los jueces para disponer de parte
de los daños punitivos?

9 POSNER,El análisis económico del derecho.

 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 497
La respuesta es un poco más compleja, pero puede tener
algún sostén jurídico.
La Corte Suprema ha acuñado en su interpretación del arto
28 de la Consto nacional el denominado "principio de razona-
bilidad". Ello es la determinación de una adecuada conexión
entre los fines perseguidos y los medios empleados por la ley
para el alcance de dichos fines, debiendo existir una lógica co-
nexión entre ambos y no producirse alteraciones a los derechos
consagrados en la carta magna".
Al hacer este análisis de "razonabilidad" y "proporcionali-
dad", vemos que no hay una respuesta unívoca.
En principio, consideramos que el cambio de una norma
por la reticencia judicial a aplicarla no encuentra esta cone-
xión, pues la solución para vencer dicha reticencia es el trabajo
en la capacitación, la elaboración de nuevas jurisprudencias, el
control de las sentencias que ejercen las cámaras y los tribu-
nales superiores de justicia para que de a poco la norma vaya
siendo comprendida y aplicada en su justa medida.
La historia nos enseña lo acertado de esta posición.
Cabe recordar las críticas doctrinales que durante años re-
cibió el texto del art. 1113 del Cód. Civil reformado por la ley
17.711y la cantidad de tiempo que llevó su aceptación y aplica-
ción pacífica por la doctrina.
¿Qué hubiera sido de nuestro sistema de responsabilidad
si frente a las críticas a dicha norma los legisladores hubieran
derogado el arto 1113 y dejado la culpa como único factor de
atribución de la responsabilidad?
De este modo, prima facie parece ser que la modifica-
ción de la norma fundada en una falta de aplicación, o de una
aplicación inadecuada, por parte de los tribunales, no parece
vencer este criterio de "razonabilidad" que acuñó la Corte Su-
prema.
El otro argumento esbozado es el del temor a la "industria
del juicio", fantasma siempre agitado -y nunca confirmado con
estadísticas serias- en torno a las reclamaciones de los consu-
midores.

10 ALLENDE PEDERNERA,El principio constitucional de razonabilidad: entre

las razones iustificatorias y la relevancia del derecho, "Argumentos", n" 1, dic.
2015, p. 116 a 129.
498 FUNCiÓN PUNITIVA

Por otro lado, si se entiende "por industria del juicio" la

existencia de reclamaciones por actos de los proveedores que
generan daños que suelen ser considerados "menores" (p.ej.,
pérdida de tiempo, afectaciones a las expectativas creadas),
claramente estamos frustrando esta intención del legislador de
que todos los consumidores puedan controlar las conductas
de los proveedores en el mercado.
No hemos de olvidar que, tal como lo explicó el ganador
del Premio Nobel de Economía STIGLITZ11, se requiere de una
mayor tutela de los consumidores y de mejores prácticas de los
proveedores para que el mercado funcione en forma más efi-
ciente.
Por lo tanto, el mayor control implica un mayor límite a las
prácticas abusivas o ilícitas de los proveedores y, en consecuen-
cia, un mejor mercado para todos.
Así, el temor a la "industria del juicio" no esconde otra
cosa que el temor de los proveedores a ser controlados y fiscali-
zados; dicho temor puede ser fácilmente desarmable mediante
el rechazo a los planteos improcedentes.
En consecuencia, entendemos que no existen fundamentos
que permitan a los jueces dar a los daños punitivos un destino
distinto al que la norma otorga.
Ahora, veamos el texto propuesto en el Anteproyecto de ley
de defensa del consumidor de 2018.
Aquí entran en juego dos normas que han de leerse en for-
ma conjunta, el texto del arto 118del Anteproyecto y el del arto
27 de la misma norma.
Vemos que mientras el primero señala que el juez goza de
amplias facultades para disponer del destino de la sanción pu-
nitiva en la medida en que la resolución "esté fundada", el se-
gundo limita esa facultad señalando que "al menos una parte"
debe tener como destino al consumidor cuando la sanción se
imponga como consecuencia de una práctica "abusiva" o "ilíci-
ta" del proveedor.
Esta limitación del arto 27 abarca todos los supuestos en
los que un consumidor individual se vea afectado por las con-
ductas de los proveedores; de modo que lo que el mencionado

11 STIGLlTZ, El precio de la desigualdad.

 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 499
Anteproyecto deja librado a criterio del juez es la determina-
ción de qué parte iría al consumidor y qué parte debería tener
otro destino.
Por otro lado, la norma da absoluta libertad de disposición
cuando la conducta sancionada afecte al consumidor como co-
lectivo o de manera "indirecta" por llamarla de alguna manera.
A su vez, el texto del art. 118 del Anteproyecto eleva los
montos de los topes que contiene el actual art. 52 bis de la ley
de defensa del consumidor, establece un monto móvil en fun-
ción del valor del salario mínimo, vital y móvil, y permite la
imposición de oficio de la sanción.
En este sentido, las amplias facultades que la norma otor-
ga a los jueces, a los efectos de la obtención de un equilibrio
entre el consumidor individual, el control que este realiza de
las conductas de los proveedores y su incentivo a reclamar y el
control colectivo que realizan las organizaciones de defensa del
consumidor y el Ministerio Público, deberían ser morigeradas.
Así, un cambio en el proyectado texto del arto 27 bastaría
para alcanzar este equilibrio, en el sentido de que se le garan-
tice al consumidor individual su derecho a seguir siendo el
destinatario de la sanción que se imponga en las acciones in-
dividuales que este inicie -síernpre y cuando se cumpla con los
requisitos de procedencia-, estableciendo que siempre el con-
sumidor individual deberá ser el destinatario en los supuestos
contemplados en la norma, salvo cuando no lo haya pedido y la
imposición sea de oficio conforme las facultades del proyecta-
do arto 118,inc. 1.
Lo cierto es que, si el consumidor no pide la sanción pu-
nitiva y en definitiva no tiene interés en ella, mal podría lue-
go ser el beneficiario de una sanción que no pidió ni tampoco
intentó probar, de modo que en este supuesto parece también
razonable que el juez disponga de la totalidad de la sanción pu-
nitiva con el criterio que veremos más adelante.
Por otro lado, parece también acertado que el juez dispon-
ga con amplias facultades del destino de las sanciones en el
marco de las acciones colectivas iniciadas tanto por las asocia-
ciones de defensa del consumidor como por el Ministerio Pú-
blico Fiscal.
Cabe recordar que la norma -y el sentido común- exigen
que el destino sea señalado por relación fundada y además
500 FUNCiÓN PUNITIVA

debe ajustarse al principio de "razonabilidad" que mencionába-

mos anteriormente.
Para satisfacer dicho requisito, el destino no puede estar
escindido de la eliminación de los efectos que la conducta san-
cionada ha causado: inversión en campañas educativas o en
la creación de un fondo fiduciario a cargo del órgano de apli-
cación nacional que tenga como destino la financiación de las
asociaciones admitidas en el registro.
Entendemos que de esta manera se conjugan el interés
particular del consumidor y el colectivo, y se permite una deci-
sión acorde para cada caso al dar facultades a los jueces cuan-
do las sanciones punitivas sean necesarias.
5) Potestad judicial.
Los daños punitivos solo pueden ser
impuestos en sede judicial; los órganos administrativos care-
cen de capacidad para dicho fin.
Sin perjuicio de ello, el proyectado arto 118,inc. 1, faculta-
ría a los jueces a disponer de una imposición de oficio.
Esta potestad, tal como lo hemos dicho, se verá potencia-
da con la posibilidad de disponer libremente del destino de la
sanción, pues permitirá adoptar las medidas pertinentes para
cumplir con la función disuasoria y correctiva de los daños pu-
nitivos.
6) Asegurabilidad. Es unánime el criterio doctrinal res-
pecto de la imposibilidad del proveedor de asegurarse frente a
la posibilidad de imposición de daños punitivos, por cuanto un
criterio en contrario privaría al instituto de su función disua-
soria, además de que chocaría con las previsiones de la ley de
seguros 17.418,pues implicaría asegurar un riesgo que para su
aplicación requiere la existencia de "culpa grave" o dolo" del
ti

asegurado, situación expresamente prohibida en la norma.

A su vez, el proyectado art. 118de ley de defensa del con-
sumidor reitera su prohibición de asegurabilidad.

§ 202. PROBLEMA DE LA CUANTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN PUNITI-

VA. - Uno de los aspectos más complejos de los daños punitivos
es la determinación del quantum de la sanción.
Entendemos que, en definitiva, la determinación del mon-
to deberá realizarla el magistrado, quien deberá seguir algunas
pautas concretas.
 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 501
En este sentido, resulta útil como pauta orientadora para
el juzgador, a la hora de cuantificar el monto de la sanción,
las indicaciones que el art. 49 de la ley de defensa del consu-
midor da a la autoridad de aplicación, a saber: "En la aplica-
ción y graduación de las sanciones previstas en el arto 47 de
la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante
de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en
el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el
grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los
perjuicios sociales derivados de la infracción y su generaliza-
ción, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del
hecho".
Asimismo, el juez no podrá, por imperio normativo, impo-
ner sanciones que superen los $ 5.000.000 en razón de la remi-
sión que el texto del arto 52 bis de la ley de defensa del consu-
midor efectúa al arto 47, inc. b, de la misma ley.
Este límite, sostenemos, es aplicable a cada consumidor
afectado y no a cada "hecho" en sí, pues una interpretación en
este sentido traería aparejada la pérdida de la función sancio-
natoria y disuasoria del instituto.
Puede observarse que los criterios de cuantificación son
absolutamente facultativos del juzgador, quien puede fijar el
monto con absoluta discreción.
Sin embargo, nos parece útil recordar algunos parámetros
que deberían tenerse en cuenta a la hora de juzgar.
a) FUNCIÓN PREVENTIVA y DISUASORIA DE LOS DAÑOS PUNITIVOS.
Tal como hemos señalado al principio de este capítulo, no po-
demos olvidarnos de que la función punitiva cumple con una
intención disuasoria.
En este sentido, como toda pena, los daños punitivos no se
encuentran exentos del rol disuasorio que toda sanción conlleva.
Así, no es su único papel reprimir una conducta de algún
proveedor, sino que procura con dicha sanción, en primer tér-
mino, generar la "autorregulación" del sujeto (que el proveedor
se abstenga de tener conductas violatorias de los derechos de
los consumidores para no ser sancionado) y, en segundo lugar,
lograr el efecto ejemplificador (que otro proveedor no desplie-
gue conductas que son sancionadas para evitar ser sancionado
él también).
502 FUNCiÓN PUNITIVA

Esta función disuasiva resulta esencial para una efectiva

regulación del mercado, pues maximiza su eficiencia mediante
el incentivo de prácticas comerciales "justas" (que traen como
beneficio la generación de confianza de los consumidores en el
sistema y, en consecuencia, un mayor consumo), dispersando
las que no lo son.
No podemos olvidarnos que tanto la ley de defensa del
consumidor como la ley de lealtad comercial y la de defensa
de la competencia son instrumentos reguladores del mercado
que procuran generar mayor competencia y mejores prácticas
comerciales que permitan dinamizarlo y hacerlo funcionar efi-
cientemente.
Enseña en este sentido STORDEUR que la función punitiva
de la responsabilidad civil excede a la función compensatoria,
puesto que la imposición de una sanción punitiva debe operar
como elemento disuasorio de potenciales dañadores en forma
intencionada o con grave negligencia.
Si la responsabilidad civil se limitara únicamente a la fun-
ción reparadora, sería muy fácil para los potenciales dañadores
procurar reparar daños en lugar de evitar su acaecimiento.
Por lo tanto, la imposición de montos punitivos que no
cumplan con esta función disuasoria priva al daño punitivo de
su función esencial, que es evitar el despliegue de conductas le-
sivas en el mercado que afecten su equilibrio.
b) LA CUANTIFICACIÓNMEDIANTE EL EMPLEO DE FÓRMULAS MATEMA-
TICAS. Más allá de las pautas para la cuantificación a las que
nos referimos en el punto anterior, un gran aporte para procu-
rar cuantificar objetivamente el monto de los daños punitivos
ha sido crear una fórmula matemática que permita, median-
te el llenado de determinadas variables por parte del juzga-
dor, arribar a un monto razonable y disuasorio para los daños
punitivos.
A su vez, no resulta menor que esta fórmula elaborada por
IRIGOYEN TESTAfue12 recogida en el fallo "Castelli",
Dicha fórmula se expresa de la siguiente manera:
D = ex [(1- Pe) / (Pe x Pd)]

12 IRIGOYEN TESTA, El tope apropiado de los daños punitivos, ReS, 2010-

IX-48.
 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 503

En ella:
D = daño punitivo a determinar.
e = cuantía de la indemnización compensatoria por daños
provocados.
Pe = probabilidad de ser condenado por la indemnización
compensatoria de daños provocados.
Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos,
condicionada por la existencia de una condena por resarci-
miento compensatorio.
A su vez, el texto del fallo resulta explicativo de la forma en
la que se asignan los valores de cada campo: "Con fórmula ma-
temática o sin ella, no existe otra alternativa que acudir a pre-
sunciones hominis derivadas del sentido común y la experien-
cia del juzgador (arg. art. 165, Cód. Proc. Civil y Comercial),
derrotero en el cual encuentro que en las actuales circunstan-
cias de tiempo y lugar, como máximo un consumidor entre cin-
cuenta que se encuentren en situación análoga a la de la actora
obtendrá una efectiva condena judicial a que se le resarzan los
daños y perjuicios ocasionados por conductas como las que se
ventilan en autos (en realidad, pienso que serían muchos me-
nos, pero la ausencia de parámetros que lo demuestren debe
jugar a favor del demandado =arg. arto 375, Cód. Proc. Civil y
Comercíal-), Opuestamente, obtenida la condena, es tan gro-
tesca la situación por la que la actora tuvo que transitar has-
ta llegar a la condena y tan evidente la gravísima negligencia
del banco -cercana al dolo-, que la probabilidad de que a la
condena principal se agregue otra por daño punitivo cabe es-
timarla en un 98 % (no digo 100 O/o porque ante la novedad del
instituto y la escasez de precedentes existe un mínimo de pro-
babilidad razonable -que cuantifico en el 2 %- de que algún
tribunal se abstenga de fijar un daño punitivo en circunstan-
cias análogas"!'.
La aplicación de esta fórmula en modo alguno quita, sin
embargo, el rol del juez en la determinación de la extensión del
daño, pues el establecimiento de las distintas variables surge
de su apreciación, de modo que la fórmula puede constituirse
en un elemento útil que pueda cuantificar el daño punitivo con

13 C1aCivCom BBlanea, Sala 11, 28/8/2014, "Castelli, María C. e/Banco

de GaLicia y Buenos Aires SA s/nulidad de acto jurídico", SA/J, DACF180258.
504 FUNCiÓN PUNITIVA

ciertos parámetros de objetividad dado que permite luego dis-

cutir si los criterios empleados fueron acertados o no.
e) LA REGLA DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. La Corte
Suprema de los Estados Unidos de América se ha ocupado de
revisar sentencias de imposición de daños punitivos de manera
de ir fijando reglas para la cuantificación. Si bien las reglas de
sus fallos no establecen un mínimo de los montos, sí han fijado
pautas al declarar excesivas algunas fijaciones. El ejemplo más
claro de esto es el fallo "State Farm v. Carnpbell" del afio 2013.
En ese caso, donde se condenó a pagar daños por un millón
de dólares a una aseguradora, se impusieron daños punitivos
por la suma de ciento cuarenta y cinco millones de dólares.
En esa oportunidad, la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos de América señaló que sumas punitivas que superen el diez
por ciento del monto de los daños compensatorios afectan al
derecho al debido proceso garantizado en la catorceava en-
mienda.
El argumento brindado por el máximo tribunal estadou-
nidense importa una regla interesante de la cuantificación del
daño punitivo, al apuntar al principio de "proporcionalidad de
las penas".
En efecto, al considerar el daño punitivo una sanción, este
instituto no está exento del principio de "proporcionalidad de
las penas"; ello es que la condena guarde relación con el hecho
cometido y a cuya relación apuntan tanto los actuales arts. 52
bis y 49 de la ley de defensa del consumidor como el proyecta-
do arto 118de ley de defensa del consumidor.
Ahora, una adecuada interpretación del principio de "pro-
porcionalidad" indica que es tan contraria a este principio una
pena excesiva por un hecho menor como una pena ínfima por
un hecho grave.
Así, si se juzga como "grave" la conducta de un proveedor,
la cuantificación del daño punitivo deberá acompañar dicho
criterio, pues el divorcio de ambos conceptos contraría justa-
mente este principio de "proporcionalidad" de las penas.

§ 203. EL PRINCIPIO DE ltSUSTENTABILIDAD" COMO PUENTE ENTRE

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR y EL DERECHO AMBIENTAL. POSIBILIDAD
DE APLICAR DAlVOS PUNITIVOS EN EL DERECHO AMBIENTAL. - Una últi-
 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 505
ma cuestión en torno a la función punitiva es si ella se circuns-
cribe únicamente al derecho de los consumidores o debe exten-
derse también al derecho ambiental. Una primera respuesta a
la cuestión indicaría la negativa, pues, a la luz de la naturaleza
sancionatoria de los daños punitivos, ellos solo proceden en los
supuestos expresamente determinados por la ley, o sea, en el
caso argentino, para las relaciones de consumo.
Sin embargo, una mirada más amplia de la cuestión permi-
te fundamentar sin recurrir a analogías la aplicación de daños
punitivos para los supuestos de daño ambiental. En efecto, el
texto del arto 1094 del Cód. Civil y Comercial introduce como
principio del derecho del consumo el de "sustentabilidad"; ello
es, que las normas deben interpretarse en el sentido que favo-
rezcan un consumo sostenible en el tiempo que no cause da-
ños al ambiente y al entorno. Así, tal como fue reflejado en
las conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, las prácticas de los proveedores en la elaboración y co-
mercialización de bienes y servicios que no sean "sustentables"
pueden ser consideradas ilícitas y, por lo tanto, pasibles de una
sanción punitiva 14. Por ello, y coincidiendo con las conclusio-
nes referidas, entendemos que, frente a un daño ambiental de-
rivado de una práctica "no sustentable" por parte del causante,
además del deber de reparar el daño ambiental, debe imponerse
una sanción punitiva.

§ 204. Los DAÑOS PUNITIVOS EN LA LEY DE DEFENSA DE LA COM-

PETENCIA 27.442. - Además de la regulación del instituto de los
daños punitivos que hemos visto en el texto del arto 52 bis de
la ley de defensa del consumidor, nuestro ordenamiento jurídi-
co ha receptado el instituto en el arto 64 la ley de defensa de la
competencia 27.442. En ella también se emplea la denomina-
ción de "multa civil" que se utiliza en la ley 24.240; además, el
texto legal toma posición en relación con los debates sobre la
aplicación del instituto.
a) DESTINO DE LA MULTA. La norma es absolutamente clara
en señalar que el destinatario será el "damnificado". Cabe ob-

14 Cfr. XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata. 2017.co-

misión 6, Derecho del Consumidor, "Consumo sustentable", http://jornadas-
derechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/conclusiones/.
506 FUNCiÓN PUNITIVA

servar que el referido arto 64 de la ley 27.442 se encuentra inser-

to en el Capítulo IX denominado "De la reparación de daños y
perjuicios", y que el arto 62 establece que dicha reparación pue-
de ser perseguida por personas "humanas o jurídicas" damni-
ficadas por conductas violatorias de la libre competencia. En
este sentido, con arreglo a lo establecido en el art. 63 de la mis-
ma norma, los procesos individuales -o colectívos'P- para la
reparación de los perjuicios tienen la única finalidad de cuan-
tificarlos; en tanto la resolución dictada por el Tribunal de De-
fensa de la Competencia que quede firme tendrá autoridad de
cosa juzgada respecto de los hechos. Por otro lado, al ser el
mercado el sujeto tutelado por la ley de defensa de la compe-
tencia, puede darse que por una misma conducta resulte dam-
nificada una cantidad indeterminada de sujetos. En dicha cir-
cunstancia se entiende que cada damnificado tendrá derecho a
la percepción de la multa civil que se fije en forma individual.
Al no establecer un tope al monto de la multa civil y permitir
que cada damnificado sea beneficiario de ella, se entiende que
el legislador ha querido generar una potencialidad de sanción
muy elevada de manera de disuadir las conductas contrarias a
la norma.
b) AUSENCIA DE TOPE DE LA SANCIÓN. A diferencia del texto
del arto 52 bis de la ley de defensa del consumidor, en este caso
el legislador no ha previsto ningún tope a la multa civil.
e) CRITERIOS DE CUANTIFICACIÓN. El art. 64 de la ley 27.442
fija como criterios de cuantificación de la multa civil "la gra-
vedad del hecho y demás circunstancias del caso". Así, el juz-
gador podrá aplicar iguales soluciones que en la ley de defensa
del consumidor recurriendo a la sana crítica, o podrá emplear
fórmulas matemátcias para calibrar la "gravedad del hecho",
Como puede observarse, la sanción punitiva en la ley de
defensa de la competencia es mucho más amplia que la de la

15 El Tribunal de Defensa de la Competencia puede, conforme al texto

del arto 51 de ley 27.442, requerir la intervención de las asociaciones como
partes "coadyudantes", así como suscribir convenios con estas para la pro-
moción de la defensa de la competencia (art. 28, inc. p), por lo que enten-
demos que no existe ningún impedimento para que estas puedan represen-
tar colectivamente a consumidores afectados por una práctica contraria a la
norma en la determinación de los daños.
 FUNDAMENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS 507
ley de defensa del consumidor, tomando posición en algunos
debates doctrinarios y dejando librado al criterio judicial la
gradación de la sanción, con una elevada potencionalidad que
permita disuadir conductas anticompetitivas.
 BIBLIOGRAFÍA

AA.VV., Comentario del Código Civil, Bs. As., Ministerio de Justicia, 1993.
- Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario público, Bs. As.,
RAP,2008.
- Estudios en homenaje al doctor Guillermo A. Borda, Bs, As., La Ley,
1985.
- Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Bs. As., Ciencias de
la Administración, 2000.
ÁBALOS,RAÚLW., Derecho procesal penal, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo,
1993.
ABRAHAM, TOMÁS,La empresa de vivir, Bs. As., Sudamericana. 2000.
ACCIARRI,HUGOA., Elementos de análisis económico del derecho de daños, Bs.
As., La Ley, 2015.
ACOSTA,MIGUEL,El abuso de la posición dominante en el Código Civil y Comer-
cial de la Nación, lA, 2017-11-1031.
ACUÑAANZORENA,ARTURO,Fundamento de la responsabilidad del comitente por
el hecho del subordinado y condiciones de ejercicio de la misma, RCS, 2014-
X-303, y Ll.online, AR/DOC/3905/2007.
AGOGLTA, MARIA M. - BORAGINA,JUANC. - MEZA, JORGEA., Responsabilidad por
hecho ajeno, Bs. As., Depalma, 2005.
AGUIAR,HENOCHD., Hechos y actos jurídicos en la doctrina de la ley, Bs. As.,
Tea, 1950.
ALEGRE, MARCELO,A propósito de la reforma al Código Civil. Duguit y la
constitucionalizacián del derecho privado, "Pensar en Derecho", n° O, 2012,
p. 57, http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revis-
tas/O/a -proposito- de-la-reforma -al-cod igo -civil. pd f.
ALFERILLO,PASCUAL B., Cuantificación de daños personales, LL, 2008-A-159.
- El proceso de constitucianalizacián del derecho civil, "Ratio Iuris. Revista
de Derecho Privado", vol. 1, n? 1, 2013.
- La "mala te", "Vníversítas", n" 122. ene.-jun. 2011.
ALLENDEPEDERNERA,MATIAS,El principio constitucional de razonabilidad: entre
las razones iustificatorias y la relevancia del derecho, "Argumentos", n° 1,
dic. 2015.
ALTAMIRA GIGENA,JULIO1., Responsabilidad del Estado, Bs. As., Astrea, 1973.
510 BIBLIOGRAFÍA

¿No a la reforma? ¿No a esta reformar, lA, 1999-11-1012.

ALTERINI, ATILlO A.,
- Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automoto-
res, LL, 1998-D-296.
- Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, Bs. As., Abeledo-Pe-
rrot, 1974.
ALTERINI. ATILlO A. - AMEAL. OseAR J. - LÓPEZCABANA.ROBERTOM., Curso de obli-
gaciones, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993.
- Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales, Bs. As., Abeledo-Perrot,
1998.
ALTERINI, JORGEH. (dir.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegé-
tico, Bs. As .• La Ley, 2016.
ALTIERI, MIGUEL - NICHOLLS, CLARA I.. Agroecoiogia. Teoría y práctica para una
agricultura sustentable, México, Programa de Naciones Unidas para el Me-
dio Ambiente, 2000.
ÁLVAREZ, CARLOSE., Análisis e interpretación del arto 1113 C. C. y su aplicación
a los incendios en los campos de la provincia de La Pampa, Ll.Patagonia,
2006-7.
ÁLVAREZTAGLlABUE,CYNTHIA, Responsabilidad del Estado por omisión del deber
de seguridad, LL, 2002-A-128.
AMEAL, OseAR J. (dir.) - TANZI, SILVIA Y. (coord.),
Obligaciones y contratos en los
albores del siglo XXI. Homenaje al profesor doctor Roberto M. Lope: Caba-
na, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001.
ANDORNO,LUIS, La responsabilidad civil y la obligación in solidum, lA, 1972-
439.
ARAZI, ROLAND,Responsabilidad de los jueces, del Estado y de los abogados, ED,
160-745.
ARIAS RAMOS. Joss - ARIAS BONET. JUAN A .• Derecho romano, Madrid, Edersa,
1984.
ARISTÓTELES,Metafísica, trad. T. CALVOMARTíNEZ, Madrid, Gredos, 1994.
BAROCELLI, SERGIOS. (dir.), Consumidores hipervulnerables, Bs. As., El Dere-
cho,2018.
BARRA, RODOLFOC., Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de
sus actos y contratos, ED, 127-166.
BARRAZA,JAVIER L, Actualidad en la jurisprudencia sobre la responsabilidad ex-
tracontractual del Estado, LL, 2000-A-943.
BARRAZA,JAVIER1. - BARRAZA,LUIS J., Responsabilidad del Estado por error judi-
cial, LL, 2006-B-182.
BARREIRO.KARINA M., La ley de defensa del consumidor y el transporte aéreo de
pasajeros, LLActualidad, 28/10/2014.
BELLUSCIO,AUGUSTOC. - ZANNONI, EDUARDOA., Código Civil y leyes complementa-
rias. Comentado, anotado y concordado, Bs. As., Astrea, 2001-2012.
BERIZONCE,ROBERTOO., El juez y la magistratura (Tendencias en los albores del
siglo XXI), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999.
BETTI, EMILIO, Teoría general de las obligaciones, trad. J. L. DE LOSMozos, Ma-
drid, Revista de Derecho Privado, 1969.
 BIBLIOGRAFÍA 511

BIANCHI,ALBERTOB., Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el

derecho comparado, LL, 1996-A-922.
BIDARTCAMPOS,GERMÁNJ., La interpretación y el control constitucionales en la
jurisdicción constitucional, Bs. As., Ediar, 1988.
- Manual de derecho constitucional argentino, Bs. As., Ediar, 1983.
BIELSA,RAFAEL,La responsabilidad del Estado en el derecho común y en la ju-
risprudencia, LL, 55-999.
BOFFI BOGGERO,LUIS M., Tratado de las obligaciones, 2~ ed., Bs. As., Astrea,
1973-2012.
BONPLAND,VIVIANA,Responsabilidad extracontractual del Estado (análisis exe-
gético de las citas del codificador al artículo 1112 del Código Civil), LL, 1987-
A-779.
BORAGINA,JUAN C. - MEZA, JORGEA., La responsabilidad del principal por el
obrar de sus dependientes ¿se imputa a riesgo creador, "Revista de Derecho
de Daños", 2007-1-213.
- La responsabilidad por daños en espectáculos deportivos. Incidencia de la
ley 26.358, JA, 2008-11-992.
- Responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes,
RCS, 2017-IV-15, y Ll.online, ARIDOC/622/2017.
BORDA,ALEJANDRO, Contexto iurisprudencial y doctrinario del Código Civil y Co-
mercial. Obligaciones y responsabilidad civil, Bs. As., La Ley, 2018.
- Derecho civil. Contratos, Bs. As., La Ley, 2012.
- Derecho civil y comercial. Contratos, Bs. As., La Ley, 2018.
- Derecho civil y comercial. Obligaciones, Bs. As., La Ley, 2018.
BORDA,GUILLERMOA., Manual de derecho civil. Contratos, Bs. As., Abele-
do-Perrot, 1968.
- Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., Perrot, 1967.
BORGES,JORGEL., "El informe de Brodíe", en BORGES,JORGEL., Obras comple-
tas, Bs. As. Emecé, 1989.
- Obras completas, Bs. As. Ernecé, 1989.
BOTASSI,CARLOSA., Responsabilidad del Estado por omisión, "Anales. Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata",
año 3, n? 36, 2005.
BOTTERI, José D. (H.) - COSTE, DIEGO, El daño moral de las personas jurídi-
cas y el Código Civil y Comercial, RCCC, 2017-203; RCS, 2017-VI-52; LL,
28/7/2017, 1; DFP, 2017-207, Y Ll.online, AR/DOC/126112016.
BREBBIA,ROBERTOH., Instituciones de derecho civil, Rosario, Juris, 1997.
BUERES, ALBERTO J., El fundamento de la responsabilidad del princi-
pal por el hecho del dependiente, "Revista de Derecho de Daños", 2003-
1-7.
BUERES,ALBERTOJ. (dir.), Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bus-
tamante Alsina, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1990.
BUERES,ALBERTOJ. (dir.) - HIGHTON,ELENA 1. (coord.), Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y [urisprudencial, Bs. As., Hammu-
rabi, 1998.
512 BIBLIOGRAFÍA

BUERES, ALBERTOJ. - KEMELMAJERDECARLUCCI,AlDA (dirs.), Responsabilidad por

daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Anibal Alteri-
ni, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1997.
BUERES, ALBERTOJ. - MAYO,JORGEA., La responsabilidad de los padres por los
hechos dañosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales), "Revista de Dere-
cho Privado y Comunitario", n" 12, 1996.
BUSNELLI, FRANCESCOD., Lobbligazione soggettivamente complessa, Milano,
Giuffre, 1974.
BUSTAMANTEALSINA,JORGE, La responsabilidad colectiva en el resarcimiento de
daños, LL, 142-976.
- ¿La responsabilidad extracontractual del Estado es indirecta y subjetiva o
directa y objetiva?, LL, 1998-C-201.
- Los riesgos recíprocos en la producción del daño, LL, 1991-E-337.
- Responsabilidad civil del Estado nacional por falta de servicio (acto ilícito)
de un agente policial, LL, 1997-B-224.
- Teoría general de la responsabilidad civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1997.
BUTELER, ALFONSO,La responsabilidad del Estado por falta de servicio en un
nuevo fallo de la Corte Suprema, LL, 2007-D-319.
CAFFERATTA,NÉSTORA., Daño ambiental. Jurisprudencia, LL, 2003-D-1339.
- Derecho a la salud y derecho ambiental, LLC, 2006-411.
- Introducción al derecho ambiental, Bs. As., Instituto Nacional de Ecología,
2004.
CAFFERATTA,NÉSTORA. (dir.), Summa ambiental. Doctrina -Legislacián - Juris-
prudencia, Bs. As., AbeledoPerrot, 2011.
CALABRESJ,GUIDO,El coste de los accidentes, trad. J. BISBAL,Barcelona, Ariel,
1984.
CALVOCOSTA,CARLOSA., Código de Hammurabi, Bs. As., Hamrnurabi, 2010.
- Derecho de las obligaciones, Bs. As., Hammurabi, 2010.
- El daño resarcible en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
JA, 2012-IV-lS07.
- El derecho constitucional a la reparación plena. Su recepción en el Código
Civil y Comercial, RCS, 2016-VI-S, y Ll.online, AR/DOC/139112016.
- Obligaciones solidarias y obligaciones concurrentes: similitudes y diferen-
cias, LL, 2010-B-lllO.
CAO,CHRISTIAN- GAMARRA,GONZALO,El carácter integral como componente ines-
cindible del derecho constitucional a la reparacion en el Código Civil y Co-
mercial, Ll.online, AR/DOC/3109/2016.
CASSAGNE,JUAN e., Derecho administrativo, Bs. As., LexíaNexís - Abeledo-Pe-
rrot, 2002.
- La responsabilidad del Estado (balance y perspectivas), LL, 2009-F-1226.
- Nuevos criterios en la jurisprudencia de la Corte, LL, 2007-B-1294.
CASTANEDO,CELEDONIO,Grupos de encuentro en terapia Gestalt, Barcelona, Her-
der, 1990.
CAZEAUX,PEDRON. - TRIGO REPRESAS,FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, La
Plata, Platense, 1991.
 BIBLIOGRAFÍA 513
CHABAS,FRANC;:OIS, L'influence de la pluraliié de causes sur le droit a réparation,
Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1967.
CHAMATROPULOS,
DEMETRIOA., Impacto del Código Civil y Comercial en la regu-
lación del deber de información vigente en las relaciones de consumo (más
algunos aspectos adicionales ...J, "Revista Código Civil y Comercial", n? 1t,
dic. 2016, p. 18.
CHAUSOVSKY, GABRIEL B., "Obligaciones concurrentes: su regulación en el pro-
yecto de Código Civil de 1998", en AMEAL, OseAR J. (dir.) - TANZI, SILVIA Y.
(coord.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al
profesor doctor Roberto M. Lápez Cabana, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001.
CIFUENTES,SANTOS,Derechos personalisimos, 3" ed., Bs. As., Astrea, 2008.
COLAUTTI,CARLOSE., La responsabilidad del Estado por actos lícitos, LL, 1991-
B-709.
COLlN, AMBROISE- CAPITANT,HENRI, Droit civil [rancais, París, Dalloz, 1942.
COLOMA, GERMÁN, "El análisis económico del derecho contractual", en SOLA,
JUAN V. (dir.), Tratado de derecho y economía, Bs. As., La Ley, 2013.
COLOMBO,LEONARDOA .. Culpa aquiliana (cuasidelitos), Bs. As. La Ley, 1944.
COMADIRA,JULIO R., Elementos de derecho administrativo, Bs. As., La Ley, 2005.
COMPIANI, FABIANA, El seguro obligatorio de los establecimientos educativos,
"Derecho Privado", año III, n? 10.
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacián
del derecho privado, "Derecho Mayor", año III, n° 3, oct. 2004.
CORREA,Joss L., Responsabilidad del Estado por la franquicia aprobada por la
Superintendencia de Seguros de la Nación para el Transporte Público de Pa-
sajeros. A propósito de los fallos de la Corte Suprema, el plenario de la Cá-
mara Nacional y de la Suprema Corte de Mendoza, LLGC, 2007-367.
COSSIO,CARLOS,La "causa" y la comprensión del derecho, Bs. As., Juárez, t948.
CRISTÓBALMONTES, ÁNGEL, Mancomunidad o solidaridad en la responsabilidad
plural por acto ilícito, Barcelona, Bosch, 1985.
CUIÑASRODRfGUEZ,MANUEL, Responsabilidad del Estado, LL, 1995-E-326.
CUQ, EDOUARD, Les institutions [uridiques des romains, Paris, Plon-Norruit,
1902.
CURÁ, Joss M. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Bs. As.,
La Ley, 2016.
DE ACUTIS,MAURIZIO, La solidarietá nella responsabilitá civile, "Rivista di Dirit-
to Civile", anno XXI, 1975.
DE AGUIARDIAS, Joss, Tratado de la responsabilidad civil (Da responsabilidade
civil), trad. J. A. MOYANa -1. MOYANO, México - Lima - Bs. As., José M. Caji-
ca, 1957.
DE CUEVILLASMATOZZI, IGNACIO,La relación de causalidad en la órbita del dere-
cho de daños, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
DE FREITAS SOARES,JARDEL, La criminalidad ambiental de las empresas en el
Mercosur, Sao Paulo, Real, 2013.
DELLAMÓNICA,ROBERTOH. - MÜLLER, ENRIQUE C., Perfiles actuales de las obliga-
ciones in solidum, "Zeus", t. 91, n° 63, 2003.
514 BIBLIOGRAFÍA

DEMOGUE,RENÉ, Traite des obligations en général, Paris, Rousseau, 1923-1933.

DESCALZI,Josa. Obligaciones concurrentes O in solidum, DI,2003-1-431.
DI PIETRO,ALFREDO,Sobre el principio "alterum non lcedere", www.abogados.
com .ar/sobre-el- principio-al terum -non -laedere/19508.
DIAZAlABART,SilVIA, Responsabilidad civil extracontractual. Responsabilidad
de un colegio público por los daños sufridos por UI1 menor, concurrencia de
culpa de la propia víctima, "Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil",
n? 38, abr.-ago. 1995.
DIAZ CRlTELLI,ADRIÁN,Un primer paso auspicioso (comentario a la ley provin-
cial 8365 de implementación de un procedimiento para la defensa de los de-
rechos y garantias de los consumidores y usuarios), LLNOA. 2010-1032, y
ADLA, LXXI-A-l.
DIEZ, MANUELM., Derecho administrativo, Bs. As., Plus Ultra, 1971-1976.
DIEZ PICAZO,LUIs - GULlóN, ANTONIO,Sistema de derecho civil, Madrid, Tecnos,
2001.
DROMI,ROBERTO,Derecho administrativo, Bs. As .• Ciudad Argentina, 2000.
- Licitación pública, Bs. As., Ciudad Argentina, 1999.
ENNEccERus, LUDWIG- LEHMANN,HENRICH,Derecho de obligaciones, trad. B. PÉ-
REZGONzAlEZ- J. AlGUER, Barcelona, Bosch, 1966.
ESCOlA, HÉCTORJ., Tratado integral de los contratos administrativos, Bs. As.,
Depalma, 1979.
ESMEIN. PAUL.Le [ondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la
responsabilité délictuelle, "Revue Trirnestrielle de Droit Civil", n° 20. 1933,
p.665.
ESPINOZAESPINoZA, JUAN, Derecho de la responsabilidad civil, Lima. Rodhas,
2013.
ESCRICHE,JOAQulN,Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, París,
Garnier, 1874.
FALBO,MARIADELC., "El rol del derecho ante la incertidumbre científica en
los casos ambientales", en CAFFERATTA, NÉSTORA. (dir.), Summa ambiental,
Bs. As., AbeledoPerrot, 2011.
FALCÓN,ENRIQUE M., Tratado de derecho procesal civil y comercial, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2013.
FERNÁNDEZMADERO,JAIME F., La contaminación en la actividad fabril, LL,
2006-A-972.
FERNANDEZSESSAREGO,CARLOS,Derecho a la identidad personal, Bs. As., Astrea,
1992.
FERREIRARUBIO, DELIA M., La responsabilidad del Estado por acto lícito, LL,
1991-E-470.
FIORINI, BARTOLOMtA., Manual de derecho administrativo, Bs. As., La Ley,
1968.
FRENK, JULIO,La salud de la población. Hacia una nueva salud pública, Méxi-
co, Fondo de Cultura Económica, 2003.
GAGLlARDO,Causa adecuada y propio daño. RCS, 2013-1-99, y Ll.online, ARI
DOC/6088/2012.
 BIBLIOGRAFÍA 515
GALDÓS,JORGEM., El caso "Massa" y la responsabilidad del Estado por daños,
SupILL, "La emergencia y el caso Massa", febo 2007.
- Los accidentes de automotores y la teoría del riesgo creado, LL, 1991-C-
719.
GALLEGOS,MIGUEL, "La epistemología de la complejidad como recurso para la
educación", ponencia en Congreso Latinoamericano de Educación Supe-
rior en el Siglo XXI, San Luis, 2003.
GALLO CURIA, MARCELA, Principios de precaución. Instrumentos jurídicos
de gestión de riesgos, "Revista de Derecho Ambiental", n° 56, oct.-dic.
2018.
GAMBIER, BELTRÁN, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Esta-
do, por omisión, a la luz de la jurisprudencia, LL, 1990-E-617.
GARCIAMÁYNEZ, EDUARDO,Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa,
2004.
GARRIDOCORDOBERA,LIDIA M., Mosca y la reparación de los daños con motivo
de encuentros futbolísticos, LL, 2007-C-118.
GARRIDO CORDOBERA,LIDIA M. R. - BORDA, ALEJANDRO- ALFERILLO, PASCUALE.
(dirs.), KRJEGER,WALTER F. (coord.), Código Civil y Comercial. Comentado,
anotado y concordado, Bs. As., Astrea, 2015.
GASPAROTTI,VIVIANA, Daños por denuncia calumniosa, RCS, 2010-IV-17t.
GAUNA, JUANO., Responsabilidad del Estado. La competencia originaria de la
CSJN y la revisión de la noción de causa civil en responsabilidad del Estado,
RAP, n° 484,2019.
GESUALDI,DORA M. (dir.), Coleccián de análisis jurisprudencial. Obligaciones
civiles y comerciales, Bs. As., La Ley, 2003.
GHERSJ, CARLOS (coord.), Daños en y por espectáculos deportivos, Bs. As.,
Gowa,1996.
GHESTIN,JACQUES(dir.), Traité de droit civil, Paris, Libraire Générale de Droit et
de Jurisprudence, 1998.
GOLDENBERG,ISIDOROH., La relación de causalidad en la responsabilidad civil,
Bs. As., La Ley, 2000.
GONZÁLEZPONDAL,TOMÁS L, La responsabilidad del Estado por sus hechos omi-
sivos, LL, 2008-A-I081.
GONZÁLEZZAVALA,RODOLFO,Satisfacciones sustitutivas y compensatorias, Ll.on-
Une, ARIDOC/3436/2016.
GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., Fundación de
Derecho Administrativo, 2009.
GORPHE,FRAN~OIS,De la apreciación de las pruebas, trad. 1. ALCALÁ ZAMORAy
CASTILLO,Bs. As., Ejea, 1950.
GREGORINICLUSELLAS,EDUARDO,La responsabilidad colectiva. Alcance y efec-
tivizacion, LL, 22/10/2007, y Ll.Patagonia, 1/112008.
- La violación del derecho a la propia imagen y su reparación, LL, 1996-D-
136.
GRISOLiA,JULIO A., Manual de derecho laboral, Bs. As., AbeledoPerrot, 2012.
516 BIBLIOGRAFÍA

HEGEL, WILHELM,Filosofía del derecho, trad. A. MENDOZADE MONTERO,Bs. As.,

Claridad, 1937.
HERNÁNOEZ,CARLOSA. - TRIVISONNO,JULJETAB., "La tutela del usuario de servi-
cios educativos privados. Aportes del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación", en STlGLlTZ,GABRIEL- HERNÁNDEZ,CARLOSA. (dirs.), Tratado de
derecho del consumidor, Bs. As., La Ley, 2015.
HERSAlIS, MARCELO- JALlL, JULlÁN E., ¿Responsabilidad o irresponsabilidad
de los establecimientos educativos?", LLEA, 2006-1298, y Ll.online, AR/
OOC/3644/2006.
HERSALIS,MARCELO- MAGRI,EDUARDOO. - JALIL, JULIÁNE., Los factores de atri-
bución en la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus
hijos menores, LLEA, año 12, n° lO, nov. 2005.
HERRERA,MARlSA- CARAMELO,GUSTAVO - PICASSO,SEBASTIÁN(dirs.), Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, Bs. As., Infojus, 2015.
HITTERS, JUANM., Responsabilidad del Estado por error judicial, LL, 2003-F-
1070.
HUICI, HÉCTOR,La responsabilidad del Estado por omisión, LL, 1993-0-829.
INFANTERUIZ, FRANCISCOJ., La responsabilidad por daños: Nexo de causalidad y
"causas hipotéticas", Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.
Instituciones de Justiniano, Bs. As., Helíasta, 2005.
IRIGOYENTESTA,MATíAS,El tope apropiado de los daños punitivos, RCS, 2010-
IX-48.
- Revisión judicial de la doctrina del caso "Halabi" (telefonía móvil y acciones
de clase), LL, 2010-C-624.
JALIL,JULlÁNE., Cirugía plástica: consideraciones en torno a la naturaleza ju-
rídica de la relación contractual y el carácter de la obligación asumida, LL,
2011-A-l.
- Cirugía plástica: ¿obligación de medios o de resultado), RCS, 2011-IV-265, y
Ll.online, AR/DOC/593/2011.
- Consentimiento informado y cirugía plástica en la jurisprudencia cordobe-
sa, LLC, 2011-465.
- Cuantificación del daño. Región Patagonia, Bs. As., La Ley, 2017.
- Daños derivados del divorcio y presupuestos para la procedencia de la res-
ponsabilidad civil, DFP, ene. 2011.
- Daño moral derivado de la disolución del matrimonio o de las uniones con-
vivenciales en el Código Civil y Comercial. A propósito de las conclusio-
nes de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca, Ll.online,
AR/DOCIl126/2016.
- Derecho de daños aplicado, Bogotá, Ibáñez. 2013.
- El articulo 1109 del Código Civil como péndulo basilar que subya-
ce adyacente a los diferentes supuestos de tipicidad civil, "TemisNet:
Archivos Doctrina Jud ida 1", blog .juschu but.gov. ar/sijblog/doctrina-jud i-
cial.
- El consentimiento informado: una de las aristas rectoras del buen ejercicio,
RCS, 2011-I1-245, y Ll.online, AR/DOC/8008/2010.
 BIBLIOGRAFÍA 517
- El consentimiento para actos médicos y las directivas anticipadas en
el proyecto de reforma al Código Civil y la nueva ley 26.742. A propósi-
to del reciente fallo "Albarracini" de la CSJN, Ll.online, AR/DOC/3706/
2012.
- El daño moral derivado de la disolución del matrimonio o de las uniones
convivenciales en el nuevo Código Civil y Comercial, RCS, 2016-1TI-15,y
Ll.online, AR/DOC/393/2016.
- El "divorcio electrónico": ¿el medio más idóneo para una sociedad muda],
Ll.online, 15.
- El riesgo de la cosa y la funcionalidad del arto 1113 Z" parte del Código Civil,
Ll.Patagonia, 2010-639.
- El riesgo de la cosa y las cosas riesgosas, Ll.Litoral, 2011-111.
- La energia eléctrica como cosa riesgosa, LL, 2010-B-627.
- La falta de servicio o el servicio deficiente como factor objetivo de responsa-
bilidad del Estado, LL, 2009-B-640.
- La pretensión resarcitoria de los hijos hacia sus padres por el padecimiento
de daños congénitos sufridos por un obrar doloso o culposo de sus progeni-
tores, DFP, 1/6/2012.
- La prevención del daño ambiental mediante la aplicabilidad de medi-
das cautelares precautorias, RCS, 2014-IV-199, y Ll.online, ARIDOC/
602/2014.
- La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial, LL, 2015-F-4s4, y
Ll.online, AR/DOC/3494/201s.
- Plena aplicación del régimen delictual a los cuasidelitos civiles, ED,
237-270.
- Responsabilidad civil de los integrantes de los grupos que ocasionan daños,
en el Proyecto de reformas al Código Civil (consideraciones en torno a la
imputabilidad por los daños producidos por un sujeto indeterminado de un
grupo determinado y por los daños ocasionados por "grupos peligrosos"), el-
Dial, 10/8/2012, año XV, n" 3573.
- Responsabilidad civil del médico, Bs. As., Tahiel, 2012.
- Responsabilidad del Estado en la esfera jurisdiccional ante la pérdida de
instrumentos consignados en un expediente judicial, RCS, 2013-1X-42, y
Ll.online, AR/DOC/309112013.
- Responsabilidad del Estado por su actividad lícita en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, RCS, 20tO-V-219.
- Responsabilidad por el anormal funcionamiento de la justicia, LLCC, año
14, nO 8, sep. 2009.
- Responsabilidad por enfermedades irurahospitalarias, LL, 2008-F-226.
- Supuestos especiales de responsabilidad civil contractual, Bs. As., Tahiel,
2012.
- Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As., El Zahir, 2012.
JALlL, JULlÁN E. - PESARESI, EUANA, El decreto 1089/2012 que reglamenta la ley
26.529 sobre derechos del paciente y sus premisas en torno al consentimien-
to informado, Ll.online, AR/DOC/6224/2012.
518 BIBLIOGRAFÍA

JALlL, JULlÁN E. - SOSA, GUILLERMINA L., Responsabilidad por acusación ca-

lumniosa. El quid de los delitos civiles de calumnias e injurias (las refor-
mas llevadas a cabo en materia penal), RCS, 2015-IV-268, y Ll.online, AR/
DOC/933/2015.
JOSSERAND,Lours, Derecho civil, Bs. As., trad. S. CUNCHILLOSy MANTERoLA,
Ejea - Bosch, 1952.
KELSEN, HANS, Teoría pura del derecho, trad. R. J. VERNENGO,México, Unam,
1982.
KEMELMAJER DE CARLUCCI,AIDA, "La responsabilidad del Estado por omisión
en la experiencia jurísprudencial", en BUERES, ALBERTOJ. - KEMELMAJERDE
CARLUCCI,AlOA (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio: ho-
menaje al profesor doctor Atilio Anibal Alterini, Bs. As., Abeledo-Perrot,
1997.
- "Responsabilidad del Estado", en AA.VV., Estudios en homenaje al doctor
Guillermo A. Borda, Bs. As., La Ley, 1985.
KISS, ALEXANDREC. - BEuRIER, JEAN-PIERRE, Droit international de l'environne-
ment, París, Pedone, 2000.
KOURILSKY,PHILlPPE- VINEY, GENEVlhE, Le principe de précaution, Paris, Odile
Jacob, 2000.
KRIEGER, WALTER F., "Contrato de servicios", en BORDA,ALEJANDRO,Derecho ci-
vil. Contratos, Bs. As., La Ley, 2012.
- El Código Civil y Comercial y la legitimación del Estado en las acciones de
recupero de pagos con causa ilícita, SupILL, "Código Civil y Comercial de la
Nación", febo 2017.
- Efectos de la derogación del arto 1107 del Código Civil. ¿Son idénticas las
esferas de responsabilidad>, Ll.online, AR/DOC/3073/2016.
- Régimen jurídico de la seguridad privada, Bs. As., Astrea, 2018.
- Sobre el mito de la unificación de las esferas de responsabilidad, RCCC,
2017.
KRIEGER, WALTER F. - BAROCELLI,SERGIOS., Derecho del consumidor. Bs. As., El
Derecho. 2016.
LAFAILLE. HÉCTOR. Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Bs. As .• Ediar,
1947.
LAGO. DANIEL H.• Daño ambiental, prevención y recomposición: vías procesales
y sus límites. lA, 201S-IlI-S9.
LARENz. KARL. Derecho de obligaciones. trad. J. SANTOSBRIZ. Madrid. Revista
de Derecho Privado, 1958.
LE TOURNEAU.PHILlPPE, La responsabilidad civil. trad. J. TAMAYOJARAMILLO,Bo-
gotá, Legis, 2004.
LE TOURNEAU,PHILIPPE- CADIET, LOlC, Droit de la responsabilité, París. Dalloz,
1996.
LEHMANN. HE1NRICH, Derecho de familia. Madrid. Revista de Derecho Privado,
1953.
LEIVA FERNÁNDEZ,LUIS F. P., Responsabilidad precontractual. Aportes para su
estudio, LL, 1998-D-1233.
 BIBLIOGRAFÍA 519
LLAMBiAS,JORGEJ., Elementos constitutivos de la relación de dependencia, LL,
123-803.
- Estudio de la reforma del Código Civil. Ley 17.711, Bs. As., Jurisprudencia
Argentina, 1969.
- Responsabilidad civil de los directores de colegios, LL, 1975-B-1145.
- Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2005.
LÓPEZBELTRÁNDE HEREDlA,CARMEN,La responsabilidad civil de los padres por
los hechos de sus hijos, Madrid, Tecnos, 1988.
LÓPEZCABANA,ROBERTOM., "Responsabilidad colectiva", en LÓPEZCABANA,Ro-
BERTOM. (coord.), Responsabilidad civil objetiva, Bs. As., Abeledo-Perrot,
1995.
LÓPEZ CABANA,ROBERTOM. (coord.), Responsabilidad civil objetiva, Bs. As.,
Abeledo-Perrot, 1995.
LÓPEZHERRERA,EDGARDO,Manual de responsabilidad civil, Bs. As. AbeledoPe-
rrot, 2012.
LÓPEZ MESA, MARCELOJ., Causalidad virtual, concausas, resultados despro-
porcionados y daños en cascada, LL, 2013-D-1167, Y Ll.online, AR/DOC/
2991/2013.
- El enriquecimiento sin causa. Sus requisitos y limitaciones en el Proyecto,
LL, 2012-E-l125.
- Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo, Bogo-
tá - Medellín, Universidad Javeriana - Diké, 2009.
- Interpretación de la ley (de la exégesis al [malismo y un poco más allá en la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia), LL, 1996-A-l1l6
- Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Santa Fe, Rubin-
zal-Culzoní, 2005.
- Responsabilidad por accidentes de tránsito, Bs, As., La Ley, 2014.
LÓPEZOLACIREGUI, José M., En la senda de los plenarios: reflexiones sobre el que
afirma la solidaridad de los coautores de un cuasidelito, JA, 1946-11-63
LORENZETTI, RICARDOL., Consumidores, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003.
- Concesionarios viales: ¿en qué casos hay responsabilidad?, "Revista de Dere-
cho de Daños", 1998-3-157.
- Constitucionalizacion del derecho civil y derecho a la identidad personal en
la doctrina de la Corte Suprema, LL, 1993-D-673.
- Repensando la responsabilidad por el hecho ajeno, "Revista de Derecho de
Daños", 2003-1-93.
- Tratado de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009.
LORENZETII.RICARDO1. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comenta-
do, Santa Fe. Rubinzal-Culzoni, 2014.
- Daños y perjuicios, Bs. As., La Ley, 1999.
MAEIJER,JOSEPHUSM. M., "Les choses dangereuses en droit civil (rapport gé-
néral)", en Travaux de EAssociation Henri Capitant, Paris, Dalloz, 1967.
MARCELLlNO, LEONARDO,Responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas
en el Código Civil y Comercial, RCS, 2016-41.
520 BIBLIOGRAFÍA

MARIENHOFF, MIGUEL S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las

consecuencias dañosas de su actividad lícita, LL, 1993-E-912.
- Tratado de derecho administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1987.
MARTfNEZ MEDRANO,GABRIEL, El abuso de la posición dominante en la jurispru-
dencia de la CSlN, lA, 2002-II1-389.
MAYO, JORGE,Estudios de derecho civil, Bs. As., La Ley, 2005.
- "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad", en MAYO, JORGE,Estu-
dios de derecho civil, Bs. As., La Ley, 2005
MAZEAUD, HENRI - MAZEAUD, JEAN, Lecciones de derecho civil, trad. L. ALCA-
LÁ-ZAMORAY CASTILLO,Bs. As., Ejea, 1959.
MAZEAUD,HENRI - MAZEAUD,LÉON - Tusc, ANDRÉ, Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad delictual y contractual, trad. L. ALCALÁ-ZAMORAY CASTILLO,
Bs. As., Ejea, 1962.
MAZEAUD,HENR1, JEAN Y LÉoN - Cl-IABAS,FRAN901S,Derecho civil. Obligaciones,
trad. L. ANDORNO,Bs. As., Zavalía, 1959.
MAZZtA, MARíA DE LAS M., Defensa de prescripción: litisconsorcio facultativo y
obligación solidaria, LL, 2011-F-1257.
MELAZZI, LUIS A., El fuero contencioso-administrativo bonaerense y los casos de
responsabilidad del Estado deriva del anormal funcionamiento del servicio
de justicia, Lexis, n° 1, ene. 2006.
MELCHIORI, FRANCO, La imagen, el honor y la identidad: su protección a la
luz del Código Civil y Comercial, LL, 5/9/2017, y Ll.online, AR/DOC/
2294/2017.
MIGNOT, MARC, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en droit
privé [rancais, París. Dalloz, 2002.
MOlA, ÁNGEL, Los acuerdos transaccionales en la cuantificación de la indemni-
zación por daños. Su funcionamiento en las obligaciones concurrentes. A
propósito de un fallo docente, RCS, 2010-65.
MOISSETDE ESPANÉS,LUIS, Reformas en materia de solidaridad, lA, 1969-73.
MOISSET DE ESPANÉS, LUIS - TINTl, GUILLERMO- CALDERÓN, MAXIMILlANO, Daño
emergente y lucro cesante, http://bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/
articulos/dano-emergente-y-Iucro-cesante.
MORELLO, AUGUSTOM., Compensación del Estado por daños originados en su
accionar lícito, ED, 120-890.
- Estudios de derecho procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, La
Plata, Platense, 1998.
- La valoracián de la prueba y otras cuestiones en la tutela procesal del medio
ambiente, u. 1993-IV-I006.
MORELLO, AUGUSTOM. - CAFFERATTA,NÉsToR A., "Las medidas cautelares hoy",
en CAFFERATTA,NÉSTOR A. (dir.), Summa ambiental. Doctrina -Legisla-
cián - Iurisrpudencia, Bs. As., AbeledoPerrot, 2011.
MORENO MARTINEZ, JUAN A. (coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el
nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000.
MORIN, EDGAR, La cabeza bien puesta. Repensar la reforma. Reformar el pen-
samiento, trad. P. MAHLER, Bs. As., Nueva Visión, 2002.
 BIBLIOGRAFÍA 521
MORO, EMILIO, Responsabilidad objetiva. Obligaciones in solidum. Transac-
ción entre el comitente y el damnificado-accionante: ¿liberación del co-deu-
dor concurrentes, Ll.Litoral, 2010-833.
MOSSETITURRASPE,JORGE,Contratos, Bs. As., Ediar, 1984.
- La actuación del dependiente "dentro" y "fuera" de la función encomenda-
da. La fórmula del arto 43: "en ejercicio o con ocasión de sus funciones",
"Revista de Derecho de Daños", 2003-l.
- La responsabilidad de los padres y la evolución de la familia, LL, 1979-B-
520.
- Responsabilidad de la Administración pública, LL, 1982-A-517.
- Responsabilidad por daños, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999.
- Visión jurisprivatista de la responsabilidad del Estado, "Revista de Derecho
de Daños", 2000-9-7.
MOSSETITURRASPE,JORGE- KEMELMAJERDE CARLUCCI,AtOA - PARELLADA,CARLOSA.,
Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 1986.
MOSSETITURRASPE,JORGE- PIEDECASAS,MIGUEL A., Responsabilidad contractual,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007.
MOSSETITURRASPE,JORGE- PIEDECASAS,MIGUEL A. (dirs.), Código Civil comenta-
do, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2011.
MOSSETITURRASPE,JORGE- WAJNTRAUB,JAVIERH.,Ley de defensa del consumidor.
Ley 24.240 (modif. por leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361), Santa Fe, Ru-
binzal-Culzoni, 2008.
NALLAR, FLORENCIA,La prueba de los daños punitivos, LLNOA, 2011-252.
NALLAR, FLORENCIA- DOMINGUEZ,ALICIA - COCO, GUSTAVO- MAUCOUVERT,RODOLFo,
Nuevas tendencias de la responsabilidad civil: la prevención del daño. Efec-
to disuasorio de los daños punitivos y medidas autosatisiactivas, DJonline.
NEIRINCK, CLAIRE, La protection de la personne de l'eniant contre ses parents,
Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1984.
Novissimo digesto italiano, Torino, Utet, 1961.
ORDÓÑEZ,GONZALOA., Salud ambiental: conceptos y actividades, "Revista Pa-
namericana de Salud Pública", vol. 7, n? 3, 2000.
ORGAZ,ALFREDO,La culpa, Córdoba, Lerner, 1992.
ORLANDlNI, JORGE 1. - FERNÁNDEZ, PABLO D., La responsabilidad del Esta-
do por actos lícitos. La emergencia sanitaria por la gripe A, Ll.Litoral,
2009-946.
OSSOLA,FEDERICOA., Responsabilidad civil, Bs. As., AbeledoPerrot, 2016.
OVEJERO,DANIEL, Responsabilidad por el hecho de tercero, lA, 54-22, secc. doc-
trina.
PANTALEÓNPRIETO, ÁNGEL F., "Cómo repensar la responsabilidad civil extra-
contractual", en MORENO MARTINEZ, JUAN A. (coord.), Perfiles de la res-
ponsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000.
PARELLADA,CARLOSA., El tratamiento de los daños en el Proyecto de unificación
de las obligaciones civiles y comerciales, LL, 1987-0-977.
PASTORINO,LEONARDOF., El daño al ambiente, Bs. As., LexisNexis, 2005.
522 BIBLIOGRAFÍA

PELLE,WALTERD. - VERNETTI,ANAM., Daño ambiental colectivo en la ley 25.675.

Ley general de medio ambiente, Dl, 2004-3-1205.
PÉREZDUARTEy NOROÑA,ALICIAE., La obligación alimentaria. Deber jurídico,
deber moral, México, Porrúa, 1998.
PERRINO, PABLOE., "Los factores de atribución de la responsabilidad ex-
tra-contractual del Estado", en AA.VV., Responsabilidad del Estado
y del funcionario público, Bs. As., Ciencias de la Administración, 2000.
PEYRANO,JORGEW., El perfil deseable del juez civil en el siglo XXI, lA, 2001-IV-
863.
- La tutela del medio ambiente a través de la medida autosatisiactiva. La
problemática de la alta probabilidad del derecho del peticionante, lA, 1998-
IV-1008.
PICASSO,SEBASTIÁN, Obligaciones de medios y de resultados, lA, 1996-11-716.
- Requiem para la obligación tácita de seguridad en el derecho común, ReS,
2015-146.
- Responsabilidad del Estado por inexactitudes registrales, lA, 2000-1-826.
PIZARRO,RAMÓND., ¿Requiem para la obligación de seguridad en el Código Civil
y Comercialr, LL, 20IS-E-840.
- Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por
noticias inexactas o agraviantes, Bs. As., Hamrnurabi, 1998.
- Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extra-
contractual, Bs. As., La Ley, 2006.
- Responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas, Bs. As., Universidad,
1983.
- "Responsabilidad por productos y por servicios en la ley de defensa del
consumidor", en STIGLlTZ,GABRIEL- HERNÁNDEZ,CARLOSA. (dirs.), Tratado
de derecho del consumidor, Bs. As., La Ley, 2015.
- Tratado de responsabilidad objetiva, Bs. As., La Ley, 2015.
PIZARRO,RAMÓND. - VALLESPINOS, CARLOSG., Compendio de derecho de daños,
Bs. As., Hammurabi, 2014.
- Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Bs. As., Hammurabi,
1999.
PLANIOL,MARCEL,Estudios sobre la responsabilidad civil, "Revista Crítica de
Jurisprudencia", año 1, 1932.
PLOVANICH, MARIAC., La responsabilidad civil de los padres, Córdoba, Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2011.
POSNER,RICHARDA., El análisis económico del derecho, México, FCE, 2007.
POSTlGLIONE, AMEDEO,Manuale dell'ambiente, Roma, La Nuova Italia Scíentifi-
ca, 1986.
POTHIER,ROBERTJ., Tratado de las obligaciones, trad. G. CABANElLAS DE TORRES,
Bs. As., Heliasta, 1993.
PRADO,ANTONIO,¿Qué es la saludr, "Revista de Medicina de la Universidad de
Navarra", vol. 41, n" 2, 1997, p. 4.
PRÉVÓT,JUANM., Obligaciones "in solidum", Ll.Litoral, 13/10/2011.
 BIBLIOGRAFÍA 523
PRIERI BELMONTE, DANIEL A., Responsabilidad extracontractual del Estado por
error del Registro de la Propiedad, LLBA, 2001-603.
PRIETO MOLINERO,RAMIRO J., Abuso del derecho, Bs. As., La Ley, 2010.
PUIG BRUTAU,Joss, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, Bosch, 1956.
PUIG PEÑA, FEDERICO,Tratado de derecho civil español, Madrid, Revista de Dere-
cho Privado, 1957.
QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO, El derecho ambiental como hecho, LL, 7/6/
2012.
RAMIREZ, JORGEO., Indemnización de daños y perjuicios. Actos ilícitos e in-
cumplimiento contractual, Bs. As., Hammurabi, 1984.
RAMOS MARTINEZ, MARIA F., La responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente conforme al nuevo régimen de derecho privado, ReS, 2017-XI-
32, y LLonline, AR/DOC/2302/2017.
- Reparación integral en la responsabilidad lícita del Estado, LL, 2009-
D-418.
REDONDOESCALANTE,PATRICIA,Salud ambiental y ocupacional, San José de Cos-
ta Rica, Centro de Desarrollo Estratégico e Información en Salud y Segu-
ridad Social, 2004.
REIRlz, MARIA G., Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969.
RINESSI,ANTONIOJ., El deber de seguridad, Santa Fe, Rubínzal-Culzoni, 2007.
- La desproteccián de los usuarios viales, "Revista de Derecho de Daños",
1998-3-111.
RIPERT, GEORGES- BOULANGER.JEAN. Tratado de derecho civil. Según el Tratado
de Planiol. Obligaciones, trad. D. GARCIADAIREAUX,Bs. As .• La Ley, 1965.
RITTO. GRACIELAB., Un fallo eiemplificador sobre la responsabilidad del Estado
por omisión. A mayor responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídi-
ca. LLC, 2007-138.
RIVERA. JULIO C., Instituciones de derecho civil. Parte general. Bs. As., Lexis-
Nexis - Abeledo-Perrot, 2004.
RIVERA, JULIO C. (dir.) - MEDINA. GRACIELA(coord.), Comentarios al Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Bs. As., Abe1edoPerrot. 2012.
RIVERA, JULIO C. - MEDINA, GRACIELA(dirs.) - ESPER,MARIANO (coord.), Código Ci-
vil y Comercial de la Nación comentado, Bs. As., La Ley, 2014.
RODRIGUEZ SALAS, ALDO, Daño, riesgo y seguros ambientales, RCS, 2011-
111-52.
RODRIGUEZSALTO, PABLO D., Apuntes sobre la eximente "hecho de la víctima" y
"previsibilidad" en materia de tránsito, Ll.Patagonia, 2009-1183.
ROSENKRANTZ,CARLOS,El riesgo y la responsabilidad extracontractual: algunas
consideraciones filosóficas, jurídicas y económicas acerca de una difícil re-
lación, "Revista Jurídica de la Universidad de Palerrno", año 3, n? 2, oct.
1998.
RUSCONI,DANTE E., Manual de derecho del consumidor, Bs. As., AbeledoPerrot,
2009.
SAGARNA,FERNANDOA., El vicio, los riesgos recíprocos y el factor etiológico en la
causacián de perjuicios, LL, 1994-C-361.
524 BIBLIOGRAFÍA

- La responsabilidad civil extracontractual por los daños que los alumnos

de un establecimiento escolar se causan a sí mismos, lA, 1996-11-373.
- La responsabilidad del Estado por daños por la detención preventiva de per-
sonas, LL, 1996-E-890.
- "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros", en RIVERA. JULIO
C. (dir.) - MEDINA, GRACIELA(coord.), Comentarios al Proyecto de Código Ci-
vil y Comercial de la Nación 2012, Bs. As., AbeledoPerrot. 2012.
- Responsabilidad civil de los docentes y de los institutos de enseñanza. Doc-
trina y jurisprudencia, Bs. As., Depalma, 1996.
SALAS, ACOEELE .• Incompatibilidad entre la responsabilidad del padre y la del
empleador, lA, 1967-VI-188.
- La responsabilidad por daños causados por las cosas. Bs. As., Valerio Abe-
ledo. 1945.
SALERNO, MARCELO U., Responsabilidad del Estado por las inundaciones, LL,
2003-E-I002.
SALVAT,RAYMUNDOM., Tratado de derecho civil argentino, Bs. As., La Ley, 1946.
SALVAT,RAYMUNDOM. - ACUÑAANZORENA,ARTURO,Tratado de derecho civil argen-
tino. Fuentes de las obligaciones, Bs. As. Tea, 1957
SAMMARTINO,PATRICIOM., "La relación de causalidad en la responsabilidad del
Estado", en AAVV., Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcio-
nario público, Bs. As., RAP, 2008.
SAN AGUSTIN, La ciudad de Dios, trad. J. C. DIAZ DE BEYRAL, Madrid, Vda. de
Hernando y Cía, 1893.
SÁNCHEZHERRERO,ANDRÉS (dir.), Tratado de derecho civil y comercial. Bs. As.,
La Ley, 2016.
SANTOSBRIZ, JAIME, Derecho de daños, Madrid, Revista de Derecho Privado,
1962.
SAPPIA, CANDERLARIA- MARQUEZ, FERNANDO,La reparación integral del
daño. Su consolidación en la Constitución, la doctrina, la jurispruden-
cia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, RCS,
2013-121
SAUX, EDGARDO L, La responsabilidad civil de las personas jurídicas priva-
das según el Código Civil y Comercial, LL, 2/10/2017, p. l. Y LLonline, AR/
DOC/2S24/2017.
SAUX, EOGARDO 1. - MÜLLER, ENRIQUE C., Responsabilidad civil contractual y
aquiliana, Santa Fe, Universidad Nacional del Litorial, 2005.
SCHMOISMAN,MARIO A. - DOLABJlAN, DIEGO A., Estudios sobre derecho y deporte,
Córdoba, Lerner, 2009.
SCHIAVO, CARLOS A., Responsabilidades emergentes de omisiones en el
ejercicio de control de las entidades aseguradoras, "Revista Jurídi-
ca Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", año V,
n° 17-20.
SCOGNAMIGLIO,RENATO,voz "Responsabilitá per fatto altrui", en Novissimo di-
gesto italiano, Toríno, Utet, 1961.
 BIBLIOGRAFÍA 525
SEIJAS,GABRIELA, Responsabilidad del Estado en el ámbito de la ciudad de Bue-
nos Aires. Deslinde jurisdiccional. Carácter iuspublicistico de la materia,
LL, 2003-F-284.
SILVA, CARLOSD., El proceso civil frente al nuevo derecho ambiental de orden
público, "Revista de Derecho Ambiental", nov. 2004.
SILVESTRE,NORMA- MARINO, ABEL, Responsabilidad por los hechos de los auxi-
liares obligacionales y de los dependientes, RCS, 201S-IV-lSS, y Ll.online,
AR/DOC/421 /2015.
SOLA, JUANV. (dir.),
Tratado de derecho y economía, Bs. As., La Ley, 2013.
SOLARI, PAOLA,¿Cómo juega el Código Civil en la responsabilidad del Estado?,
LL, 2008-F-6S.
SPECTOR,HORACIO(comp.), Elementos de análisis económico del derecho, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
STlGLlTZ, GABRIEL, "El deber de seguridad en el derecho del consumidor", en
STIGLlTZ, GABRIEL- HERNÁNDEZ,CARLOSA. (dirs.), Tratado de derecho del con-
sumidor, Bs. As., La Ley, 2015.
STlGLlTZ, GABRIEL- HERNÁNOEZ,CARLOSA. (dirs.), Tratado de derecho del consu-
midor, Bs. As., La Ley, 2015.
STlGLlTZ, JOSEPH E., El precio de la desigualdad, trad. A. PRADERA, Madrid,
Taurus, 2012.
STOROEUR,EDUARDO,"Elementos de economía del derecho de daños", en SOLA,
JUAN V. (dir.), Tratado de derecho y economía, Bs. As., La Ley, 2013.
TAMAYO JARAMILLO, JAVIER, Tratado de responsabilidad civil, Bogotá, Legis,
2007.
TAWIL, GUIDO S., La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcio-
narios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia,
Bs. As., Depalma, 1989.
TEISSIER, GEORGES,La responsabilité de la puissance publique, París, Paul Du-
pont, 1906.
TERRAGNI,MARCOA., Culpabilidad penal y responsabilidad civil, Bs. As., Harn-
murabi, 1981.
TIBONE, MARIA A., Necesidad prioritaria de una psicología social ambiental,
"Ambiente y Recursos Naturales", vol. II, n° 3, 1985.
TINTI, GUILLERMO P., Derecho del consumidor. Ley n" 24.240 de defensa del
consumidor. Defensa de la competencia. Arbitraje de consumo. Lealtad
comercial, Córdoba, Alveroni, 2001.
TOBIAS, Josa W., Derechos personalisimos y libertad de expresión, LL, 2008-A-
620.
TORREALBANAVAS,FEDERICO,Responsabilidad civil, San José de Costa Rica, Ju-
ricentro, 2011.
Travaux de L'Associatión Henri Capitant, París, Dalloz, 1967.
TREVISÁN, PABLO- DEL PINO, MIGUEL - CHAMATROPULOS, DEMETRlo A. (dirs.), Co-
mentarios a la ley de defensa de la competencia, Bs. As., La Ley, 2018.
526 BIBLIOGRAFÍA

TRIGO REPRESAS,Félix A., Responsabilidad de los jueces y del Estado-juzgador

por daños derivados de errónea actividad judicial. "Anales. Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", segunda época,
año LlII, n° 46, 2008, p. 183.
TRIGO REPRESAS,FÉLIX A. - COMPAGNUCCI DE CASO,RUBÉN H., Responsabilidad ci-
vil por accidentes de automotores, Bs. As., Hammurabi, 1992.
TRIGO REPRESAS,FÉLIX A. - LÓPEZMESA, MARCELOJ., Tratado de la responsabili-
dad civil, Bs. As., La Ley, 2004.
UBIRfA, FERNANDOA., Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Na-
ción, Bs. As., AbeledoPerrot, 2015.
UGOLINI, DANIELA, La
responsabilidad del Estado en la actual jurisprudencia de
la Ciudad de Buenos Aires, LL, 200B-F-995.
VALLET DE GOYT1SOLO,JUAN B., Panorama del derecho civil, Barcelona, Bosch,
1963.
VAZQUEZFERREYRA,ROBERTOA., "La obligación de seguridad en la responsabi-
lidad civil", en JALIL, JULIÁN E., Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As.,
El Zahir, 2012.
- La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual, "Revista de
Derecho Privado y Comunitario", 1998-17.
VENINI, JUAN C; Responsabilidad por daños contractual y extracontractual, Ro-
sario, Juris, 1990.
VIDELA ESCALADA,FEDERICO,La responsabilidad civil del Estado y de los funcio-
narías públicos, ED, 116-760.
VINEY, GENEVIEVE- JOURDAIN,PATRICE, "Les conditions de la responsabilité",
en GHESTIN, JACQUES(dir.), Traite de droit civil, Paris, Libraire Générale de
Droit et de Jurisprudence, 1998.
VIRAMONTE,CARLOSL, La cuantificación del daño moral en la jurisprudencia de
las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Córdoba,
Alveroni, 2006.
VISINTINI, GIOVANNA,Tratado
de la responsabilidad civil, Bs, As., Astrea, 1999.
VON TuHR, ANDREAS,Tratado de las obligaciones, trad. W. ROCES,Madrid, Reus,
1934.
WAYAR,ERNESTOC., Derecho civil.
Obligaciones, Bs. As., Depalma, 1990.
YARROCH,FERNANDO- JALlL, JULlÁN E., La historia clínica en el decreto 1089/2012
reglamentario de la ley 26.529, Ll.online, AR/DOC/5243/2012.
YZQUrERDOTOLSADA,MARIANO, Sistema de responsabilidad civil contractual y ex-
tracontractual, Madrid, Dykinson, 2001.
ZANNONI,EDUARDOA., Cocausacián de daños (Una visión panorámica), "Revista
de Derecho de Daños", 2003-2-7.
ZÁRATE VERÓNICAA. - TOKER EMILIANO, "Responsabilidad de los organizadores
de los espectáculos deportivos", en GHERSI, CARLOS(coord.), Daños en y por
espectáculos deportivos, Bs. As., Gowa, 1996.
ZAVALADE GONZÁLEZ,MATlLDE M., La responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente, Bs. As., Ábaco, 1980.
 BIBLIOGRAFÍA 527

- Relevancia cuantitativa del daño, RCS, 2012-11-95, y Ll.online, AR/DOC/

158/2012.
- Resarcimiento de daños. Cuánto por daño moral, Bs. As., Ed. Harnmura-
bi,2005.
- Responsabilidad por riesgo, Bs. As., Harnmurabi, 1997.
- Tratado de daños a las personas, Bs. As., Astrea, 2009-2011.
- Valoraciones sobre responsabilidad. A propósito del Proyecto de Código
Civil, Córdoba, Mediterránea, 2000.
ZUBIAUR, CARLOS A., Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, LL, 1991-
D-129l.
ZUNINO, JORGE O., Depósito y otras relaciones de guarda, Bs. As., Astrea, 2006.