¿Por qué son tan irrelevantes para el proceso

de justicia las verdaderas necesidades de

aquellos involucrados en el crimen-sean
trasgresores o transgredidos? ¿Por qué
tienen tan poco éxito los cambio pretendidos
como reformas para cambiar este patrón?
Las respuestas se hallan en lograr un
entendimiento compartido respecto de que lo
que realmente se trata el crimen y la justicia.

Howard Zehr1.

Para el jurista Gustavo Zagrebelsky la esperanza de justicia es una condición de

existencia2. La percepción de la injusticia contenida en situaciones de violencia
incontrolable, en la explotación y la cosificación de unos seres humanos por otros conduce
a que algunas personas asuman actitudes de resignación, atrofia, aturdimiento y nihilismo
morales; pero también surge el reclamo individual y colectivo de seres humanos que no
pueden permanecer insensibles a lo que la realidad les impone y que en consecuencia
buscan por medio de la acción cívica y política nuevas alternativas 3. En esta posición se
ubica el planteamiento de este trabajo. La reflexión filosófica que aquí se presenta es
resultado de una inquietud personal que nace al preguntarse por qué, a pesar del gran
desenvolvimiento del pensamiento filosófico-jurídico, la justicia continúa siendo un
reclamo palpable. El deseo de compartir un planteamiento filosófico, a partir de dicha
interrogante, se convierte en una necesidad cuando la conciencia es interpelada por actos
que destruyen la armonía y el respeto entre los seres humanos y dejan al pensamiento sin
ninguna herramienta de comprensión.

1
Howard Zehr. Cambiando de lente. Un nuevo enfoque para el crimen y la justicia Virginia: Herald Press,
1996, p.62

2
Cfr. Gustavo Zagrebelsky y Carlo María Martini. La exigencia de justicia. Madrid: Trotta,
2006, p.24.
3
Cfr. Ibid., pp.24-26
El punto de partida de esta investigación personal es la riqueza cultural que contienen las
constituciones inspiradas en el pensamiento jurídico francés y las aportaciones teóricas de
brillantes juristas y filósofos que han ayudado a conformar nuestros criterios de justicia.
Sin embargo, aun con toda esa riqueza, el aumento de la violencia en muchas partes del
mundo, la exclusión social y la incapacidad del Estado para responder de una forma más
satisfactoria repercuten en que la pregunta por la justicia continué siendo un reto.

Los sistemas jurídicos en gran parte de Europa y el continente Latinoamericano han

respondido a la injusticia con el proyecto ético-jurídico de la modernidad. En este trabajo
se entiende que éste es un conjunto de principios y reglas que ayudan a ordenar la vida
social. Se parte de una concepción filosófica centrada en el sujeto. Lo anterior también
representa un paradigma de justicia, es decir, un modo de entender la convivencia
humana, los conflictos que surgen en ella y lo que se debe esperar si se busca que se
realice lo justo. Esto ha conformado una tradición del pensamiento filosófico-jurídico que
concibe que el instrumento idóneo para la justicia sea el orden legal; sin embargo, el
Derecho se encuentra en crisis. Para ilustrar esto se puede afirmar que el Derecho
también ha servido como medio de opresión y ha sido usado en muchas ocasiones para
un ejercicio indebido del poder4. La Teoría Jurídica ha instituido importantes criterios para
la creación de derechos e instituciones, pero sus conceptos se ven rebasados por una
realidad compleja llena de matices y particularidades que desborda la capacidad de un
sistema compuesto por normas generales y abstractas. La insuficiencia del orden jurídico
para resolver satisfactoriamente diversas demandas sociales se fue manifestando en los
procedimientos judiciales de impartición de justicia. Dichos procesos se han instituido
conforme al paradigma retributivo. Este ha dominado la forma como el Estado resuelve
los conflictos. Se centra en una lucha legal donde las partes se asumen como adversarios,
la ofensa se entiende como una transgresión a la ley, antes que a la persona y el fin es
imponer un castigo. En dichos procedimientos se desentienden exigencias de la víctima,
por ejemplo, el deseo de participar más activamente en el resarcimiento de los daños.
4
En este trabajo se escribe “Derecho” con mayúscula para indicar el Derecho
objetivo y diferenciarlo del derecho subjetivo, facultad jurídica que se reconoce a
un sujeto, el que será escrito con minúscula.
En este contexto se comenzó a buscar la conformación de prácticas que se enfocaran en
necesidades desestimadas en los procedimientos judiciales del Estado y esto tuvo como
consecuencia el surgimiento de una forma alternativa de entender el crimen y la justicia.
En el orden penal, a inicios de los años 70s, se empezaron a desarrollar medios
alternativos de solución de conflictos que retomaron elementos de la tradición judeo-
cristiana y de otros modelos de justicia comunitaria. Por enunciar algunos de ellos se
pueden mencionar: la comprensión de la justicia como un proceso de sanación de heridas
afectivas, y no solo materiales, la participación de los afectados en la toma de decisiones y
la reincorporación de la víctima y el victimario a la vida social, lo que posibilita que puedan
cambiar su conducta y experimentar el perdón.

Estados Unidos, Canadá y otras partes del mundo comenzaron a implementar diferentes
mecanismos con un enfoque diferente de los conflictos y la manera de abordarlos. En
estas prácticas se recuperó como central el diálogo para atender los daños ocasionados
por el delito. A estos nuevos procesos se les denominó justicia restaurativa. Howard Zehr,
abogado penalista, es uno de los principales promotores y teóricos sobre el paradigma
restaurativo. Zehr considera que este paradigma puede ayudar a concebir prácticas más
sensibles a las exigencias vitales de los seres humanos cuando sufren una injusticia. Una
revisión de los principales planteamientos teóricos de la justicia restaurativa, permite
reconocer un avance en el estudio de estas prácticas en las ciencias sociales; sin embargo,
la reflexión filosófica está casi ausente.

Conforme a lo expuesto, la presente investigación tiene los siguientes objetivos: en primer

lugar, reflexionar por qué la justicia restaurativa es una alternativa al paradigma
retributivo y en qué forma esto confronta las prácticas jurídicas en las que las personas
participan como adversarios que buscan imponer su derecho. El segundo objetivo es
proponer un ejercicio filosófico que pretende dotar a la justicia restaurativa de
fundamentos. En este trabajo se sostiene que desarrollar los fundamentos filosóficos de la
justicia restaurativa es relevante porque puede ofrecer una nueva perspectiva para la
reflexión de los vacíos y pendientes del Estado moderno. Es importante meditar las bases
filosóficas de las prácticas restaurativas porque proporciona principios y conceptos que
pueden alumbrar el problema de la injusticia. La reducción de la justicia a la ley y la
aplicación de una justicia individualista son aspectos del paradigma dominante que se
pueden revisar con los fundamentos filosóficos que se sugieren. Para cubrir los objetivos
señalados se buscará responder las siguientes preguntas :1) ¿Por qué se puede afirmar
que el Derecho, entendido como proyecto ético-jurídico de la modernidad, se encuentra
en crisis? 2) ¿cómo podría pensarse un criterio de justicia que permita avanzar hacia una
convivencia más justa fuera del proyecto ético-jurídico de la modernidad expresado en el
Derecho? Y 3) ¿qué implicaciones podría tener para las premisas del Estado moderno la
reflexión de los fundamentos filosóficos del enfoque restaurativo?

Para poder proporcionar bases filosóficas a la justicia restaurativa se propone el siguiente

camino: en el primer capítulo de esta investigación se invita a revisar los cimientos del
proyecto ético-jurídico de la modernidad conforme al sistema jurídico continental
europeo. Lo anterior, con la finalidad de explicar por qué la justicia restaurativa es una
respuesta a las demandas insatisfechas del mencionado proyecto. Algunas de las obras
que se estudiaron en relación con este punto fueron las siguientes: Meditación sobre la
Justicia de Antonio Gómez Robledo, Lecciones de Filosofía del Derecho de Miguel Villoro
Toranzo SJ, Tratado General de Filosofía del Derecho de Luis Recasens Siches, La mitología
del Derecho Moderno de Peter Fitzpatrick, entre otros. Estas obras se escogieron por la
claridad con la que exponen las características que se desean resaltar del proyecto ético
jurídico moderno.

En este orden de ideas, se propone al lector analizar algunos síntomas que revelan la crisis
del Derecho. Esta situación se refiere a los diversos motivos por los cuales el orden
jurídico es insuficiente ante los reclamos de la sociedad. Algunos de estos indicios son: la
excesiva burocracia, la desmedida producción legislativa y la conformación de poderes
fácticos que actúan en favor de intereses espurios. A lo largo de esta investigación se
descubrió que son pocos los juristas que reconocen esta realidad crítica y difícil. Los
planteamientos de Luigi Ferrajoli en la primera parte de su obra Derechos y garantías: la
ley del más débil y de Eduardo Novoa Monreal en su obra El Derecho como obstáculo al
cambio social fueron determinantes para comprender por qué los ordenamientos
jurídicos son un instrumento débil ante la injusticia.

En este trabajo se sugiere que algunas causas de la crisis del Derecho son: la institución
del Derecho como una forma reglamentada de hacer la guerra, la conformación de un
sujeto individualista y la determinación de un criterio racionalista de justicia. El motivo por
el cual se pone atención en estas causas es porque se quiere evidenciar las desviaciones
del proyecto jurídico de la modernidad y mostrar cómo el paradigma restaurativo
responde a ellas.

El estudio de ciertos aspectos de la crisis del Derecho se desarrolló a partir de la

genealogía del poder de Foucault. Este pensador francés señala con este análisis que las
prácticas jurídicas son formas en que la autoridad estatal se apropia del control sobre la
verdad a través de la administración de la justicia. En esta investigación no se aborda todo
el desarrollo de la genealogía del poder de Foucault porque eso rebasaría los objetivos
que se tienen. Únicamente se recuperan algunos aportes acerca de la evolución de las
concepciones de la verdad jurídica en el Estado moderno. Esto con el fin de alumbrar
mejor la crítica al proyecto ético-jurídico de la modernidad. Es pertinente reconocer que
quedan sin mencionar elementos sustanciales de su enorme trabajo intelectual que
ayudarían a profundizar más algunos temas que solo se mencionan y que podrían ser
objeto de posteriores investigaciones. Su estudio sobre el poder ayudó principalmente a
identificar cómo el Derecho se fue conformando como una guerra institucionalizada, es
decir, un medio de lucha entre personas que buscan imponer una verdad jurídica
conforme a sus intereses. Lo anterior, bajo la apariencia de un sistema normativo racional
y neutral. Las observaciones de Foucault a las prácticas jurídicas es la base desde la cual en
este trabajo se contrastan las prácticas retributivas y las restaurativas.

En el segundo capítulo se ofrecen al lector los elementos teóricos de la justicia

restaurativa. En este apartado se analizan las características fundamentales de dicho
modelo y se hace un contraste entre éste y el sistema de justicia imperante en el proyecto
ético-jurídico de la modernidad. También se mencionan las interrogantes que se han
hecho a este paradigma. En este trabajo se utilizan los términos justicia restaurativa,
paradigma o modelo y prácticas restaurativas como sinónimos; algunos estudiosos del
tema realizan ligeras distinciones, pero para esta investigación es irrelevante.

Para explicar la justicia restaurativa se consideraron principalmente la obra Cambiando de

lente: Un nuevo enfoque para el crimen y la justicia de Howard Zehr quien es considerado
el padre de la justicia restaurativa. De igual manera, para ampliar y profundizar el
conocimiento del tema se revisaron varias publicaciones en revistas electrónicas y
diversos artículos de la Dra. Virginia Domingo de la Fuente, una de las especialistas más
reconocidas en el tema, publicados en su blog sobre justicia restaurativa y en la revista
Criminología y Justicia.

En el tercer capítulo se propone dotar a la justicia restaurativa de fundamentos filosóficos

con algunos elementos del pensamiento político de Hannah Arendt y la reflexión moral de
Alasdair MacIntyre. Tras un prolongado tiempo de estudio, investigación y reflexión de
diversas propuestas de filosofía política y moral se optó por estos pensadores. Ambos
desarrollan postulados que alumbran de manera congruente y profunda las prácticas
restaurativas. En el caso del pensamiento político de Hannah Arendt se encontraron
postulados muy reveladores que ayudaron a comprender cómo el paradigma restaurativo
recupera el significado de los actos injustos; su pensamiento político contiene conceptos
que permiten explicar la importancia del diálogo entre la víctima y el ofensor en la justicia
restaurativa. En este capítulo se precisan los apartados concretos de la obra de esta
pensadora que se tomaron en consideración. Por otra parte, los fundamentos morales
que aporta MacIntyre en su obra Tras la virtud, en los capítulos XIV a XVI resultaron muy
esclarecedores para abordar características fundamentales sobre la actividad que se
despliega en los procesos restaurativos. MacIntyre comparte con las prácticas
restaurativas la afirmación de que la justicia implica un ejercicio y no solo un
planteamiento especulativo. Finalmente se propone al lector confrontar los referentes
filosóficos, que se sugieren para iluminar a las prácticas restaurativas, con las causas de la
crisis del proyecto ético-jurídico de la modernidad. Esto con el objeto de mostrar que la
justicia restaurativa a partir de dichos fundamentos responde a ciertas insuficiencias del
Derecho, por ejemplo: la recuperación de necesidades y exigencias desestimadas por el
Derecho, el impacto de la pertenencia comunitaria en la comprensión de la libertad y la
responsabilidad del sujeto y la recuperación de contenidos en las prácticas restaurativas
pendientes por los vacíos del criterio de justicia del racionalismo jurídico.

Este esfuerzo filosófico no pretende ofrecer los fundamentos definitivos de la justicia

restaurativa ni sugiere que este modelo sea la respuesta a toda manifestación de
injusticia. Lo que se busca al final del recorrido es despertar en el lector la convicción de
que hay todavía mucho que pensar y preguntarse sobre el tema. El desarrollo de los
referentes filosóficos del paradigma restaurativo puede ayudar a pensar y cuestionarse
con una nueva perspectiva la pregunta por la justicia y revisar las deficiencias actuales
del Derecho. Se espera que el lector comparta con el autor de este trabajo la opinión de
que la injusticia más grave es no poner la tarea del filosofar al servicio de quienes piden un
trato más justo.