Falca y Piñeyro Manual de Derecho de Infancia

MANUAL DE
DERECHO DE INFANCIA
LIBRO I
Libertades civiles y protección social
LIBRO II
Intervención punitiva
Susana Falca - Fabián Piñeyro

© Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano
ISBN:
Edición:
Laura Zavala
laurazavalacorrecciones.com
Impreso en Tradinco S.A.

Minas 1377 - Tel.: 2409 4463
www.tradinco.com.uy
MANUAL DE
DERECHO DE INFANCIA
LIBRO I
Libertades civiles y protección social
LIBRO II
AUTORES
FALCA, SUSANA. Abogada. Egresada de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la
República. Diplomada en derecho de infancia
y políticas públicas por la Universidad de la
República. Docente de los Cursos de Posgrado
de capacitación y especialización en derechos
humanos de la infancia. Asesora en materia
legal y adecuación institucional del Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF
(2005-2014). Directora del programa infancia
del Centro Cooperativo de investigación y
formación para el desarrollo humano.
PIÑEYRO, FABIÁN. Doctor en Derecho y Ciencias

Sociales. Egresado de la Facultad de Derecho
de la Universidad de la República. Consultor
en derecho de infancia y en derecho penal
juvenil. Docente de los Cursos de Posgrado de
capacitación y especialización en derechos
humanos de la infancia.
AGRADECIMIENTOS
Muy especialmente agradecemos:
A UNICEF, por su valiosa contribución a la
concreción de esta publicación.
A Laura Zavala, por su calidez personal y su
calidad profesional.
A todos nuestros colegas y a los profesionales
de otras disciplinas del saber, con los que
hemos estado, en el último tiempo, debatiendo
y analizando las distintas aristas que hacen al
efectivo ejercicio de los derechos por parte de las
personas menores de edad.
6
Índice
PRÓLOGO.......................................................................................011
LIBRO I - LIBERTADES CIVILES...........................................013
CAPÍTULO I-El derecho de infancia como ámbito
específico del saber jurídico..................................................015
CAPÍTULO II - El niño como sujeto de derecho.............023
El niño como titular de derechos subjetivos. Las
facultades de obrar y la validez de las
manifestaciones de voluntad de las personas
menores de edad........................................................................031
Las manifestaciones de voluntad de las personas
menores de edad en los procesos judiciales..................034
Autonomía progresiva como estándar normativo e
interés superior como carga argumental.
Los principios jurídicos del derecho de infancia y la
resolución del caso....................................................................036
CAPÍTULO III - La infancia y el derecho positivo
uruguayo........................................................................................045
Introducción.................................................................................045
Los niños y los menores, entre el derecho civil y
la tutela...........................................................................................046
Más allá de la escisión..............................................................052
La autonomía progresiva en la normativa de rango
legal..................................................................................................054
Del derecho de infancia y las praxis forenses................057
La infancia y las formas de estar en juicio......................061
El carácter vinculante de la opinión del niño................064
El saber jurídico y las ciencias fenomenológicas en
el derecho de infancia..............................................................070
CAPÍTULO IV - El derecho de infancia y los conflictos
de familia.......................................................................................077
El lugar del niño en la familia...............................................077
7
Criterios orientadores de la praxis profesional............081
Proceso de tenencia..................................................................081
Proceso de visitas......................................................................084
La comparecencia del niño como actor............................085
Los límites de la autonomía...................................................087
CAPÍTULO V - Autonomía normativa y autonomía
fáctica..............................................................................................089
De las “políticas sociales” y la infancia.............................089
El mercado y la era liberal......................................................090
La democracia y la expansión del contrato.....................091
El modelo de intervención tutelar......................................093
Infancia, políticas públicas e igualdad de
oportunidades. La propuesta convencional...................097
La protección social y los nuevos marcos
simbólicos.....................................................................................101
CAPÍTULO VI - De las praxis judiciales y la
protección social........................................................................105
Los instrumentos adjetivos y la protección social.......110
“Protección de los derechos amenazados o
vulnerados de los niños y adolescentes y
situaciones especiales”............................................................112
El amparo como mecanismo de protección de los
derechos económicos y sociales..........................................116
LIBRO II - INTERVENCIÓN PUNITIVA...............................123

CAPÍTULO I - Adolescencia, prácticas punitivas y
paradigmas penales..................................................................123
Intervención punitiva y derecho penal.............................102
La Convención sobre los Derechos del Niño,
autonomía progresiva e imputabilidad especial..........143
Derecho de Infancia y Derecho Penal Juvenil.
Aspectos disciplinarios............................................................154
8
M A NUAL DE DE RE CHO DE I NFAN CIA
La política criminal adolescente. Soluciones

normativas y prácticas institucionales.............................160
CAPÍTULO II - Régimen penal adolescente.....................177
CAPÍTULO III - De los delitos y las penas........................193
Introducción.................................................................................193
De los delitos................................................................................195
De las penas..................................................................................200
CAPÍTULO IV - El proceso penal adolescente................209
Introducción.................................................................................209
Entre la contienda jurídica y el estudio del caso..........210
El adjetivo penal adolescente...............................................215
La activación de la intervención..........................................217
La etapa indagatoria y su regulación legal......................219
Procedencia de la detención.................................................220
De la forma que debe practicarse la detención.............221
De la investigación.....................................................................223
La audiencia de formalización..............................................226
El rol del juez...............................................................................227
El rol del fiscal.............................................................................229
El rol del defensor......................................................................233
El auto de formalización.........................................................235
Los elementos que justifican la cautela............................238
La etapa de investigación.......................................................239
La contestación de la acusación...........................................241
La audiencia de control de acusación...............................242
La audiencia de juicio oral.....................................................243
La segunda instancia................................................................246
De las alternativas a la praxis penal...................................248
De las vías alternativas de resolución del conflicto
penal................................................................................................249
De la ejecución de las sanciones..........................................252
BIBLIOGRAFÍA............................................................................259
9
PRÓLOGO
Con esta obra pretendemos contribuir a una mejor articulación

de las praxis hermenéuticas de la normativa de infancia,
mediante un ejercicio de naturaleza dogmática.
El escaso desarrollo en el campo del derecho positivo, la
textura en extremo abierta de los dispositivos, y su incrustación
poco sistemática en distintos cuerpos normativos, dificultan
la empresa, tornándola en extremo compleja. Pero más
allá de lo arduo de esta tarea, decidimos encararla porque
estamos convencidos de que solo mediante el desarrollo
de una dogmática específica podrá avanzarse en pos de
adecuar las praxis de intervención institucional en el ámbito
jurisdiccional a los principios consagrados en la Convención
sobre los Derechos del Niño.
Este trabajo se organiza en dos libros. El primero, dedicado
al análisis de las normas que interesan al ejercicio de las
libertades civiles de los niños y de los adolescentes, así como
a aquellas que le dan forma al sistema de protección social,
de cuya operativa depende el ejercicio efectivo de la libertad
por parte de todos los niños. El segundo, destinado a analizar
el marco regulatorio de la intervención penal adolescente,
tanto en sus aspectos sustantivos como adjetivos.
Lejos de todo mesianismo apodíctico, este trabajo está
formulado con el ánimo de ambientar y propiciar el diálogo
y el debate.
Dra. Susana Falca y Dr. Fabián Piñeyro

11
12
LIBRO I
TÍTULO I
Libertades civiles
LIBERTADES CIVILES
y protección social
13
CAPÍTULO I
El derecho de infancia como ámbito específico
del saber jurídico
Por todos parece reconocible la existencia de un objeto, de un

campo, de un conjunto de problemas que junto con una colección
de artefactos teóricos vienen a conformar el Derecho de Infancia.
Noción con la que se pretende simbolizar un territorio epistémico y
un entramado de conceptos con los que lanzarse al ataque heurístico
de aquel territorio. Pero los contornos, las líneas, que dibujan esta
noción parecen poco definidos, por momentos imprecisos, a veces
opacos.
Pero es evidente que no existe acuerdo alguno respecto del elenco
de asuntos con los que colmar el recipiente teórico y epistémico
del Derecho de Infancia. Sus temas se confunden, se entrelazan, se
superponen y a la vez se subsumen bajo el imperio epistemológico y
teórico de constructos de orden simbólicos de más vieja raigambre
y lustroso abolengo: el derecho civil, el derecho de familia y el
derecho penal, apareciendo por momentos diluido el estatus
epistémico y disciplinario del Derecho de Infancia. Este aparece
entonces como un objeto de fronteras mal definidas, y en extremo
porosas. Cuando se alude al Derecho de Infancia con la pretensión
de representar un cierto territorio fáctico-teórico y epistémico no
caben los sobreentendidos. Cuando se habla de Derecho de Infancia
no siempre se está hablando de la misma cosa.
La reflexión en torno a la dimensión epistémica del Derecho de
Infancia destaca por su exigüidad. Este asunto no ha sido abordado
de manera sistemática, dando lugar a un juego de sobreentendidos
en el que todos los actores parecen saber qué es el Derecho de
15
centro cooperativo de investigación y formación para el desarrollo humano
Infancia cuando en puridad es probable que cada uno de ellos

manipule en el orden lingüístico unas relaciones de significados y
significantes divergentes.
El objeto del Derecho de Infancia como toda res epistémica es el
producto del hacer deliberado del sujeto cognoscente, de su pulsión
y voracidad heurística, como toda construcción de esta índole exige
perentoriamente de una ratio que la justifique, ese fundamento no
es otro que la forma en que se expresa la ontología misma de los
sujetos cuyas relaciones jurídicas esta disciplina viene a tratar de
aprehender. El estatus factico de sujetos en desarrollo en el que se
encuentran las personas menores de edad explica, fundamenta,
la especialidad del Derecho de Infancia tanto en el orden
fenomenológico normativo (derecho positivo) como en el plano
epistémico, teórico y disciplinario. La infancia, la adolescencia, son
al decir de Espinoza,1 algunos de los modos que asume la sustancia
humana. Estos modos conforman en cierta medida un ontos
particular, una manera peculiar de ser y estar en el mundo, que
condiciona las posibilidades de actuar, las capacidades de entender
y determina la forma en que se perfilan los vínculos. Sustancia
cuya cualidad esencial es la conciencia que porta en potencia a
la libertad. Elemento definitorio y definitivo del hecho humano,2
pero que se expresa, que asume unas inflexiones particulares en
el decurso del tiempo, y es en esa medida, con esa precaución que
se debe reconocer a la infancia y a la adolescencia como formas
peculiares en las que se manifiesta el ontos humano. Se trata por
tanto no de un ontos distinto sino de las diferentes maneras que
asume este ontos. Es eso, lo que se pretende expresar cuando se
alude al niño o al adolescente como un sujeto de derecho.
1
Baruch de Espinoza, Ética demostrada según el orden geométrico. Editorial
Quadratta. Buenos Aires, 2005.
2
Sustancia que la cosmovisión tutelar no les reconocía a las personas menores
de edad, a las que mediante una operación de reificación se les negaba toda
posibilidad de autodeterminación, en definitiva, su humanidad misma, deviniendo
el niño y el adolescente en mero objeto de la tutela adulta, sea esta ejercida por el
Estado o por la familia.
16
Los individuos menores de edad, son sujetos cuyas capacidades

para el dominio, para la aprehensión cognitiva y el control de los
objetos no han alcanzado todavía su más pleno desarrollo. Pero en
tanto personas deben de ser tratadas en todo momento como un
fin en sí mismo sin que ello importe desconocer la facticidad de sus
diferencias respecto de los adultos.
Los problemas que son el objeto del Derecho de Infancia devienen
de la necesidad de establecer mecanismos ius normativos e
institucionales que concreticen el reconocimiento de la infancia
y de la adolescencia como modos particulares de lo humano, que
les garanticen que han de ser tratados como fines en sí mismos y
también de manera acorde con las especificidades inherentes a las
formas en que la humanidad se manifiesta en esas etapas de la vida.
Los asuntos, las cuestiones cuyo abordaje en el plano cognitivo
son el objeto primordial del Derecho de Infancia derivan todas
de los dilemas originados por el precepto de tratar a los niños y
a los adolescentes como un fin en sí mismo, sin desconocer las
peculiaridades de estos modos de ser.
Ello es lo que define una colección de nuevos problemas, cuyo
abordaje requiere la construcción de un marco epistemológico
y disciplinario teleológicamente orientado a la resolución de los
mismos.
Una disciplina es un conjunto articulado de categorías construidas
con el ánimo deliberado de orientar una determinada labor
intelectiva y con el objeto de ordenar los modos de pensar y
construir sentido, lo que en definitiva se puede definir como un
conjunto de acciones cognoscitivas que tienen por horizonte la
resolución de un elenco determinado de problemas.
Categorías que están orientadas a la construcción de sentido y que
resultan también dadoras de sentidos concretos, que confieren
significados y terminan en el campo de los saberes normativos por
atribuir y distribuir valores. Una disciplina es algo muy distinto a
17
una parcela del saber,3 que representa un determinado segmento

de la realidad, que preexiste al ataque del sujeto cognoscente tal
como lo concibe el saber epistemológico de cuño positivista. La
disciplina como la realidad que pretende capturar es el producto
de la actividad heurística del sujeto, por ello no existe en puridad
una zona del derecho cuya titularidad epistémica pertenezca
verbigracia al derecho de familia o al derecho de infancia, lo que
existen son problemas, dilemas, cuya resolución demanda un
determinado utillaje teórico y metodológico.
La construcción de una disciplina se estructura a partir de una
argamasa de conceptos y nociones que son organizados y elegidos
por el sujeto cognoscente, por ello una disciplina es, también
esencialmente, una perspectiva, una forma de mirar alguna parte
de lo que se llama realidad, de ahí que un mismo acto jurídico,
un mismo hecho, puede ser el objeto del derecho de familia, del
derecho de infancia, del derecho civil. Ese asunto será analizado,
pensado de distintas formas por cada una de estas disciplinas
Miradas parciales, pasibles de ser articuladas y compatibilizadas
algunas veces y otras no tanto. Esas opciones, de las que emerge
una cierta construcción de sentido, llevan implícito casi siempre
un juicio de estimación, una preferencia axiológica, conllevan una
opción que en el universo de lo social tiene en todos los casos
connotaciones manifiestamente políticas. Como el resto de las
disciplinas jurídicas, el derecho de infancia tiene un presupuesto
axiológico, que corresponde explicitar, que no se debe camuflar,
disimular, que ha de expresarse en aras de la claridad y de la
honestidad intelectual. Ese presupuesto no es otro que el precepto
de que los niños y los adolescentes tienen que ser también al igual
que los adultos tratados como un fin en sí mismo. Que la humanidad
es una sustancia que va asumiendo distintos modos. Ello importa
una nueva conceptualización en torno al lugar político jurídico de
3
Bourdieu, Pierre ; Chamboredon, Jean-Claude y Passeron, Jean Claude. El oficio
del sociólogo. Siglo 21 editores. Buenos Aires, Argentina. 2002.
18
la infancia,4 que la incorpora como parte activa del pacto fundante

de la convivencia social. Como consecuencia de dicha opción y
de la preocupación por atender la peculiar facticidad en que la
sustancia humana se expresa en los modos de niños y adolescentes
emerge el derecho de infancia. Modos que define una manera de
estar en el mundo cuyas peculiaridades deben ser contempladas
por el derecho en atención a incontrovertibles razones de justicia
fundadas en elementales consideraciones de racionalidad práctica
e instrumental.5
Es así como una disciplina en el orden teórico-epistémico se
constituye, a partir de la actividad intelectiva del sujeto cognoscente
de la que depende el propio estatuto ontológico del problema, este
es al igual que la disciplina y en el mismo sentido que la misma
realidad, una hechura del sujeto.
Disciplina y objeto se fraguan mediante una colección de actos
profundamente imbricados, esta dúplica es interdependiente en
su ontos y también en sus dinámicas. Interacciones que tienen
como único operario al sujeto cognoscente. Dinámicas orientadas
a la definición de una cierta verdad siempre provisoria y cuya
validez descansa exclusivamente en las buenas razones que la
fundamentan. Como disciplina de lo normativo el derecho de
infancia se articula en un presupuesto de naturaleza axiológica, que
se funda en conclusiones de racionalidad práctica, las que en el caso
del ius de infancia se derivan del reconocimiento de la condición de
persona y del estatus de sujeto de los individuos menores de edad.
El Derecho de Infancia en tanto disciplina deontológica es la
consecuencia de una opción moral. Su estatus epistemológico, su
propia ontología, sus alcances, sus mismos límites y horizontes
están determinados por la referida opción político-jurídica. En
esto en nada se diferencia de cualquiera de las otras disciplinas
4
En el sentido que le da la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo
primero.
5 Kant, Inmanuel. Crítica de la razón práctica. Traducción de J. Rovira Armengol. La
Página, S.A. Editorial Lozada. Buenos Aires, 2003.
19
del derecho, hijas también de preferencias morales y de opciones

políticas, productos de la actividad teórica del sujeto y fundadas
sobre el basamento de iguales consensos morales intersubjetivos.6
De la misma forma que el derecho penal moderno encuentra su
génesis en la opción político-jurídica de limitar y racionalizar el
despliegue del poder punitivo que de facto ostenta la comunidad
por sobre el individuo, o el derecho civil en el estatuto de
privilegio concedido al mercado como instancia reguladora de lo
que se produce, cuánto se produce y cómo ello se distribuye, o el
derecho de familia en la preferencia por el matrimonio monógamo,
como instancia productora de identidades, de solidaridades y
articuladora de vínculos y sentidos de pertenencia, el Derecho de
Infancia deviene de la opción político-jurídica de que las personas
menores de edad deben ser tratadas como fines en sí mismos.
Esas opciones definidas en el orden axiológico-político
condicionan los modos de ver, perfilan las construcciones de
sentido y establecen la naturaleza, los pesos relativos de los nudos
cognitivos a ser desatados, en definitiva, determinan la mirada,
operando no solo sobre lo que se ve sino también sobre el sujeto
que mira. Estas opciones son por ello productoras de distintas
y peculiares subjetividades cognoscentes. Así se define y se
articula jerárquicamente el elenco de las preocupaciones a cuyo
servicio se ponen la teoría y el método. Mediante su propia praxis
teórica el sujeto cognoscente se produce a sí mismo, proceso de
autoelaboración cuyo resultado condiciona toda labor heurística
como ser transido de nada,7 el sujeto se constituye y en ese mismo
acto define el elenco de problemas y los ordena jerárquicamente.
El problema es, como ya se dijo, al igual que la realidad, producto
del hacer del sujeto, es, por tanto, en su dimensión ontológica
pasible de ser calificado como un artefacto. La construcción de este
artefacto es el momento siguiente y necesariamente posterior a la
6
Rawls, John. Sobre las libertades. Introducción de Victoria Camps. Paidós/ ICE-
UAB, Barcelona, 1996.
7
Sartre, Jean-Paul. El ser y la nada. Alianza editorial. Madrid, España. 1989.
20
comprensión de un asunto, es la concienciación de un objeto, de una

sensación, la que constituye algo en un problema. La existencia de
este justifica y torna necesaria a la vez la edificación de un conjunto
de categorías teoréticas y de un utilaje metodológico peculiar para
su comprensión y más ambiciosamente para su resolución. Es el
reconocimiento de la infancia y de la adolescencia como modos en
los que se expresa aquella sustancia que tiene por cualidad esencial
la conciencia de sí y la constatación de las peculiaridades fácticas
en que la misma se expresa al asumir aquellos modos, la génesis
del Derecho de Infancia como problema, como inquietud subjetiva,
como dilema. El núcleo a la vez factico y conceptual que organiza
y estructura al Derecho de Infancia como problema no es otro que
cuánta libertad habrá de reconocérsele a una persona menor de
edad y en qué momento eso ha de hacerse.
Del efectivo ejercicio de la libertad, del autodominio, de la
autodeterminación, depende la propia condición humana como
particular forma de estar en el mundo. Pero el niño está desarrollando
las capacidades necesarias para ejercer ese autodominio, en esto
radica el drama del Derecho de Infancia.
El reconocimiento de la infancia y de la adolescencia como modo
de lo humano debe ser entendido y solo puede ser comprendido
como un aspecto de la Modernidad entendida como proyecto
emancipatorio, cuyo programa ubicó al individuo en el centro del
debate axiológico y de la reflexión político-jurídica.
De la comprensión de la infancia y de la adolescencia como formas
particulares de la sustancia humana deviene el imperativo que las
personas menores de edad han de ser tratadas como un fin en sí
mismo y que por tanto ha de reconocérseles autonomía para la
autoproducción de su propia identidad subjetiva. Ello importa,
como se ahondará más adelante en esta obra, una remodelación
profunda de las relaciones del niño con su familia, la comunidad y
el Estado y es el signo del pasaje de una identidad heredada a una
identidad autoinstituida. La concretización de tamaña pretensión
21
emancipatoria importaría un avance de alcances inimaginables en

la marcha hacia el horizonte de la democratización efectiva de la
convivencia social, devenida del pasaje de subjetividades instituidas
a subjetividades autónomamente producidas; de una humanidad
negada en su esencia a una humanidad realizada en su esencia.
Daría paso a la emergencia de una nueva socialidad. Implicaría el
tránsito efectivo del orden jerárquico al orden democrático. Por
ello es fácilmente comprensible la virulencia con la que se expresan
las resistencias.
22
CAPÍTULO II
El niño como sujeto de derecho
La aprobación de la Convención sobre los Derechos del

Niño consagró, en el orden del derecho positivo, una nueva
conceptualización en torno a la infancia y a la adolescencia, que
redefine el estatus jurídico, político y civil de las personas menores
de edad.
A partir de la premisa fenomenológica de que el desarrollo de las
estructuras físico-cognitivas tiene una naturaleza progresiva, la
Convención reconoce en el plano deontológico a la infancia y la
adolescencia como modos peculiares de expresión de lo humano.
Lo que constituye esencialmente el ontos, la sustancia humana, es
la autoconstrucción, la producción de sí mismo y la libre elección
de fines, por ello, si la infancia es un modo de lo humano habrá
que reconocerle a los niños y a los adolescentes, de acuerdo a la
etapa etaria en la que se encuentren, grados crecientes de libertad
para definir sus propios fines, para producir su subjetividad, para
constituirse a sí mismos. Ello ha de manifestarse en una remodelación
de alcances revolucionarios de las pautas organizadoras de las
relaciones del niño con sus referentes parentales, la comunidad y
el Estado y en una mutación profunda en los modos de producción
de las identidades, que tradicionalmente se han vertebrado
alrededor de la noción de herencia tanto material como simbólica,
concibiendo a los hijos como unos meros continuadores en la tierra
de la personalidad de sus padres.
23
La Convención marca un punto de ruptura con esa forma

tradicional de simbolizar y organizar el vínculo de los padres con
sus hijos, que determinaba la configuración de una sociedad de
identidades heredadas y que producía una subjetividad amoldada
a la obediencia y poco dotada para los desafíos y exigencias que se
le plantean al sujeto ciudadano.
Un sujeto acostumbrado a la obediencia y a que otros piensen y
decidan por él hasta los 18 años, difícilmente puede constituirse en
un ciudadano, en un ser emancipado, actor y partícipe consciente
de los procesos deliberativos que, en la sociedad democrática deben
de tener lugar, a fin de establecer las reglas de la convivencia social.
Si el individuo obedeció durante todo su proceso de formación, si
sus estructuras cognitivas, si su corporeidad toda se ha configurado
para tolerar y acatar, es fácticamente imposible que con la simple
entrega de la documentación requerida para el sufragio devenga en
un ser autónomo y responsable.
El ejercicio del derecho a la autonomía progresiva, por parte de las
personas menores de edad es, por lo tanto, una precondición básica
del desenvolvimiento efectivo del orden democrático. La vigencia
de ciertas reglas del juego político, o de determinadas pautas de
convivencia social no bastan por sí mismas; la democracia requiere
de una determinada subjetividad y esta solo puede fraguarse en un
marco familiar y comunitario que promueva, que aliente y que les
exija a los niños y a los adolescentes tomar decisiones, definirse,
aprender a optar, y cuando corresponda y en la medida de lo
razonable, les pida cuentas por las consecuencias de esas decisiones.
El producido subjetivo que el orden democrático requiere, solo
puede llegar a generarse si los vínculos y las relaciones que se
traban, desde las primeras etapas de socialización, se hilvanen,
se organicen y se articulen en premisas lógica y axiológicamente
distintas a las que tradicionalmente han venido vertebrando y
organizando las relaciones de los niños con sus referentes adultos,
y que resultan consistentes a la primacía de las relaciones de mando
24
y obediencia predominantes en las configuraciones políticas de

corte autoritario.
La naturaleza hegemónica que todavía ostenta, tanto en el orden
representacional como fáctico, el modelo organizacional tradicional
opera como un límite y a la vez como un obstáculo al desarrollo
de los procesos encaminados a profundizar la democratización de
las relaciones humanas. Por ello se torna necesario transformar,
alterar la estructura y la dinámica en función de la que se organizan
y fluyen los vínculos entre los niños y el mundo adulto.
La democracia es un proyecto y un orden político y moral que está
centrado en el reconocimiento del derecho de todos los individuos
a ejercer por sí mismos el gobierno personal; la facultad de
autoproducir la propia identidad es la manifestación más básica
de ese derecho. De todo ello se deriva la relación antagónica que
existe entre la democracia y los procesos autoritarios de trasmisión
hereditaria de identidades.
De la conceptualización del hijo como continuador natural de la
personalidad de sus padres dimana el concepto de la representación,
noción que ha venido organizando el estatuto político jurídico de la
infancia, estableciendo en los padres una instancia de mediación
entre los niños, la comunidad y el Estado. Lo que se pretendió
fundar en la premisa contrafáctica de que las capacidades
necesarias para el gobierno personal se adquieren todas de una vez
y en un mismo instante. Para ello se le dio forma a una estructura
discursiva y semántica que tiene en la noción de capacidad jurídica
su concepto organizador. Hasta los umbrales últimos del proceso
de desarrollo, definición y consolidación de la personalidad del
sujeto se lo reputaba incapaz, así se garantizaba la trasmisión
vertical y autoritaria de las identidades y la conformación de un
ontos subjetivo amoldado a las relaciones de mando y obediencia.
Es ese el horizonte, son esas las racionalidades que a la vez que
organizaban, explicaban el estatuto jurídico, que hasta la aprobación
de la Convención sobre los Derechos del Niño reguló el vínculo de
25
las personas menores de edad con el mundo adulto, y que esta

vino a poner en cuestión al consagrar, normativamente, el deber de
tratar a los niños como un fin en sí mismos, positivizando así toda
una nueva racionalidad política jurídica en torno a las relaciones
del niño con su familia, la comunidad y el Estado.
Ratio que, fundada en el axioma kantiano, se vertebra en el
principio de la autonomía progresiva, mandamiento que organiza
y estructura tanto en el plano dispositivo como epistémico al
derecho de infancia. Este principio ordena el arbitraje de todos los
mecanismos necesarios a fin de garantizar el ejercicio progresivo
por parte de los niños del derecho a la autodeterminación personal
y a participar en las instancias deliberativas de las que dimanan
las reglas comunitarias. Gobierno personal, libertad individual y
derecho a la participación, y como correlato de ello capacidad de
imputabilidad.
La Convención, como norma jurídica y proyecto político, tiene
por horizonte primordial la reorganización de los procesos de
producción de subjetividad, ese es, por su originalidad y por su
novedad y también por su trascendencia e imbricación con el
proyecto democrático, el aspecto más relevante, más importante de
dicho instrumento internacional. Esa pretensión define el núcleo
axiológico del que emergen los principios que la estructuran, ese
es el telhos que la orienta, y que ha de organizar toda la labor
interpretativa que respecto del tenor de sus disposiciones se vaya
a practicar.
Ese objetivo demanda del establecimiento de unos lindes, la
definición de unas demarcaciones, exige precisar cuál es el
abanico de asuntos respecto de los cuales solo puede disponer
legítimamente por sí misma una persona menor de edad; no
cabe aquí diferenciación alguna en cuanto a la espesura de estas
cuestiones, tanto cuantitativa como cualitativamente, esos asuntos
son los mismos que se reputan propios de la esfera personal de
un individuo adulto; pero no puede dejar de reconocerse que
26
la capacidad fáctica para tomar una decisión no ha acabado de

desarrollarse, allí radica el problema principal y los dilemas
esenciales del derecho de infancia.8 Cuál es la cantidad de libertad
que habrá de concederle a una persona menor de edad para ejercer
por sí su gobierno personal; en definitiva, a partir de qué edad
irán adquiriendo, respecto de una colección de asuntos, carácter
vinculante las manifestaciones de voluntad de los niños. Cuando
eso suceda, dimanará un deber correlativo del Estado y de la familia
de no intromisión en esos aspectos de la vida del niño.
Ninguna habilidad, ninguna destreza se adquiere de un instante
para otro, por ello cuando la edad del niño no le permita ejercer
por sí mismo su derecho a auto determinarse, a decidir respecto de
un asunto que le incumbe inmediata y directamente, el Estado y la
familia deberán propender a guiar y a asistir al niño en el proceso de
toma de decisiones. La sustitución en la voluntad del niño por parte
de su familia y el Estado solo puede tener lugar de manera legítima
cuando por el cruce entre su edad y el grado de complejidad del
asunto, el niño se encuentre impedido de formular un juicio propio
respecto de la cuestión.9
8
“Los asuntos, las cuestiones cuyo abordaje en el plano cognitivo son el objeto
primordial del Derecho de Infancia derivan todas de los dilemas originados por
el precepto de tratar a los niños y a los adolescentes como un ϐin en sí mismo, sin
desconocer las peculiaridades de estos modos de ser de la sustancia humana ni
olvidar que en esos modos las capacidades para establecer fines propios resultan
claramente más limitadas que en el modo adulto.” Piñeyro Fabián, “El derecho de
infancia como construcción disciplinaria” en Introducción a la Teoría General del
Derecho de Infancia, página 13.
9
“El principio del interés superior solo podrá ser invocado cuando antes se haya
acreditado que, como consecuencia de las peculiaridades de los modos de infancia
y adolescencia, una persona 21 menor de edad no se encuentra en condiciones de
tomar en su sentido ontológico una decisión por sí misma respecto de cualquier
asunto que interese primordialmente a su esfera personal. Por su carácter
subordinado al principio de la autonomía progresiva, tanto en el plano lógico
como en el axiológico, dicha exigencia de justificación debe ser entendida como
un mandamiento dirigido a quienes vayan a sustituir la voluntad del niño o del
adolescente, para que prefieran aquellas decisiones que condicionen en la menor
medida posible el destino personal del niño o del adolescente, posibilitando que
estos, en un futuro, puedan constituirse en los artífices genuinos de su peripecia
27
El principio de la autonomía progresiva tiene en esos deberes de

no intromisión su más nítida expresión correlativa. La familia y el
Estado tienen vedado cualquier operación destinada a la imposición
de fines personales, es derecho inalienable de las personas menores
de edad ir definiendo en forma autónoma su propia identidad, su
propia concepción del mundo, su particular manera de ser y de
estar.
Esto impone a la familia y al Estado, el deber de asumir una posición
de neutralidad respecto de las distintas formas de ver y de entender
el mundo y de habitar en él. Esto ha de operar especialmente al
momento en que la familia o la comunidad devenida en Estado
actúan en cumplimiento de sus funciones de orientación y guía del
niño.
Familia y Estado habrán de promover el aprendizaje y la adhesión a
los valores públicamente consensuados entre los que se encuentran
el derecho de cada individuo a formarse su propia concepción del
mundo y la facultad inalienable de vivir de acuerdo a esta. Pero
no deben en ningún caso sesgar ideológicamente sus praxis de
orientación y guía, de allí, que exista un vínculo casi inescindible
entre laicidad y respeto a la autonomía personal,10 porque cualquier
vital, en tanto de ello depende el efectivo ejercicio de la condición de persona. A

esto remite el axioma de que todo individuo ha de ser tratado como un fin en sí
mismo.” Piñeyro, Fabián “El derecho de infancia como construcción disciplinaria”
en Introducción a la Teoría General del Derecho de Infancia, páginas 20-21.
10 “El imperativo de la autonomía y la autodefinición de los modos de ser,
demanda educación laica y se tensiona y hasta antagoniza con el derecho otrora
reconocido a los padres de elegir la educación de sus hijos. Este vínculo entre
autonomía y laicidad apareció tempranamente en el debate político e intelectual
vernáculo manifestándose con rutilante brillantez en ocasión de los contenciosos
deliberativos que antecedieron la sanción de la Constitución de 1934, donde
se puso en cuestión la protección constitucional de la libertad de enseñanza,
principio que se entrelaza con el referido derecho de los padres a seleccionar
el perfil ideológico de la educación de sus hijos y que se contrapone con la
protección de la autonomía de los niños para producir su propia identidad. De
manera expresa la Convención sobre los Derechos del Niño consagra en el orden
de lo jurídico “una nueva antropología”. Del referido dispositivo normativo surge
el deber de protección de una esfera de autonomía creciente que posibilite a los
28
sesgo del guía ha de desencadenar la activación de mecanismos

intrusivos, capaces de producir una mengua de la libertad, al
condicionar indebidamente el producido subjetivo.
Neutralidad entre las distintas formas de ser y de entender el
mundo que ha de ser asumida por el magistrado, por el maestro
y por la familia. Neutralidad por la que el primero debe de velar,
porque de ello depende, en no poca medida, la vigencia efectiva
del principio de la autonomía progresiva y con ello la operatividad
fáctica y la realización concreta del proyecto político jurídico que
orienta la Convención.
Proyecto que impone deberes que desbordan al de la mera
recepción de la opinión del niño, o a la obligación de que esta sea
tenida en cuenta a la hora de tomar una resolución que lo afecte; el
Estado y la familia han de organizar sus vínculos con las personas
niños y adolescentes construir, en un marco de libertad, su peculiaridad. Ello debe

expresarse en el ámbito pedagógico en la generación de un contexto propiciador de
la producción de sujetos comprometidos con la autodefinición de su proceso vital;
ello exige que la relación educativa esté centrada en el aprendizaje, que motive
a los estudiantes a querer conocer y que les muestre el abanico de posibilidades
para que puedan optar libremente entre las distintas formas posibles de estar
en el mundo, de concebir la vida, de relacionarse con el entorno y de ser. La
autonomía en el sentido de la Convención no se contrapone, pero no se confunde
con la adquisición de destrezas o habilidades que un sujeto necesita para valerse
por sí mismo; aquellas en todo caso funcionan como elementos propios de la
lógica hipotética instrumental, están racionalmente subordinadas a un imperativo
categórico de racionalidad sustancial: el derecho de los niños y adolescentes
a ser tratados como un fin en sí mismo, a autoconstituirse, a autoproducirse.
Esta remodelación antropológica que ordena la Convención, impone la tarea de
pensar en nuevas estrategias de gestión de la asimetría inherente a toda relación
pedagógica; esa administración debe evitar el reforzamiento de la lógica de mando
y obediencia a la que se acostumbra al niño como ser dependiente y que termina
por generar un tipo de subjetividad de perfil autoritario que tiende a representarse
como una forma predominante de interacción humana: la verticalidad derivada de
las desiguales distribuciones de posiciones y poder. Allí radica la importancia que
tiene en la producción de una subjetividad libre la forma en que se gestiona la
asimetría ínsita al hecho pedagógico, en tanto de ello va a depender, en no poca
medida, la consolidación de una personalidad autoritaria o de una personalidad
libre.” Ed. Soc. Natalia Muñoz e Inés Rodríguez, Dres. Gabriela Zibil, Fabián Piñeyro
y Susana Falca.
29
menores de edad ceñidos al mandamiento de que todos los niños

han de ser tratados como fines en sí mismos, como productores
de sí y artífices genuinos de su singular peripecia existencial. Ello
exige la concesión de grados crecientes de libertad para definir de
manera autónoma su personalidad, para establecer fines, definir
prioridades vitales, en suma, para gobernarse a sí mismo. El sesgo
en el ejercicio del derecho-deber de los padres a orientar y guiar
a sus hijos obtura toda posibilidad de definición autónoma; igual
efecto produce el sesgo estatal.
Pero todo esto no significa que familia y Estado no puedan imponer
deberes respecto de cuestiones que refieren a los presupuestos
fácticos de la libertad, los que corresponden ser conceptualizados
como medios en relación a los fines personales, la educación quizás
sea uno de los ejemplos más trascendentales de ello, porque si
la libertad no es renunciable tampoco puede renunciarse a su
presupuesto, más bien lo que tienen Estado y familia en este campo
son precisos deberes positivos que se desgranan en un complejo
haz obligacional. Las contenciones, el cuidado, la alimentación, la
educación, integran ese universo de deberes que la familia tiene
respecto de sus hijos. Es responsabilidad del Estado en puridad de
la comunidad a la que este representa activar los mecanismos que
le aseguren a la familia contar con los medios necesarios para ello.
El ejercicio de la libertad personal solo puede tener lugar de forma
real dentro de determinado marco material por ello la protección
de la autonomía progresiva a la vez que la exige se vincula con
la protección social de la familia. Por ello las decisiones que la
comunidad se da a través del Estado en el campo de la distribución
de los recursos disponibles tienen especial resonancia en el ámbito
de la libertad personal, en el territorio de la autonomía progresiva.
En suma, el deber convencional de tratar a todos los niños como
un fin en sí mismo prohíbe la imposición de horizontes y objetivos,
pero impone el deber de garantizar el marco material que garantice
a todos los niños la posibilidad de constituirse en un sujeto pleno,
autónomo, libre y responsable.
30
El niño como titular de derechos subjetivos - Las

facultades de obrar y la validez de las manifestaciones
de voluntad de las personas menores de edad
A nivel latinoamericano existe un amplio consenso doctrinario

respecto de que la aprobación de la Convención sobre los Derechos
del Niño aparejó una modificación sustantiva en la condición
jurídica de las personas menores de edad. La ratificación por parte
del Estado uruguayo de la Convención implicó el reconocimiento de
la condición de sujeto de derecho de todas las personas menores
de edad que habitan la república. Qué significa ese reconocimiento,
qué se deriva del mismo, son interrogantes cuya respuesta exige
un detenido examen jurídico doctrinario que debe partir de una
construcción de orden conceptual de la que emerja una noción de
sujeto de derecho.
Cuando se consigna que es a partir de la Convención que el niño
es un sujeto de derecho, evidentemente no se está afirmando que
antes de la aprobación de dicho instrumento jurídico internacional
y de su ratificación por parte del Estado uruguayo, las personas
menores de edad no fueran un centro de imputación de normas de
derechos y de obligaciones, parece poco discutible, escasamente
dubitable, que antes que tuvieran lugar los referidos actos jurídicos,
las personas menores de edad gozaban de la titularidad de algunos
derechos y eran el sujeto pasivo de determinados deberes y
obligaciones; antes de 1989 los niños tenían derechos a demandar
asistencia y cuidado de sus padres, a que el Estado les garantizara
un adecuado y equitativo acceso a la educación y a la salud, eran
patrimonialmente responsables en algunas hipótesis, estaban
obligados a concurrir a un centro escolar y hasta tenían derecho
a administrar su peculio profesional. En síntesis, eran titulares de
derecho y obligaciones, eran lo que la doctrina y el léxico jurídico
califican y aluden, como centro de imputación de normas.
Cuál fue entonces el cambio que aparejó la Convención, esa pregunta
solo podrá tener una respuesta razonable cuando se haya precisado
31
un concepto de sujeto de derecho divergente con aquel que lo asocia

a la mera imputación de normas. En su sentido más elemental
encontraremos un concepto de sujeto definido por oposición a los
objetos, al mundo, al universo de las res, de las cosas, en un sentido
muy primario nosotros todos somos sujetos; qué nos singulariza,
qué nos diferencia abismalmente del resto de los entes del universo.
Qué es tan particular en nosotros que constituye nuestra propia
ontología. La conciencia de sí y la capacidad para tomar decisiones
y ejecutarlas, para autodefinirnos, ente que se hace a sí mismo y
que se gobierna. Titular de la capacidad de conocer y ejercer cierto
grado de control en el entorno, el sujeto sujeta a las cosas o a otros
sujetos, porque es capaz de dominar, y dominio implica imposición
de voluntad, solo domina el que tiene voluntad, por eso, sujeto es,
en cierto sentido, sinónimo de voluntad. Por ello, autonomía de la
voluntad es un pleonasmo, una pura redundancia, voluntad implica
dominio de sí, y en potencia, dominio de otro, de otro sujeto o de
alguna cosa. Pero humanidad en el sentido biológico del término
no siempre ha significado voluntad, la historia de la evolución
político jurídico y moral de occidente se resume en la lucha
continua por equiparar a la humanidad en su sentido biológico con
la humanidad en su sentido existencial. La historia de occidente es
el devenir constante hacia una forma de organización societal en
que hombre y mujer sean sinónimo de sujeto. El último gran salto
en ese proceso fue el reconocimiento de la condición de sujeto
de las personas menores de edad. Sujeto es, entonces, en esencia
voluntad. Sujeto es posibilidad de autoconstitución, sujeto es el
ente que establece autónomamente su fin. Eso debe traducirse en
el cuadro concreto de las soluciones legislativas y en la operativa
diaria de las estructuras institucionales, cuyo accionar impacta
en la vida de las personas menores de edad, en el reconocimiento
de la validez y eficacia de sus manifestaciones, de las expresiones
de su voluntad. Ello no debe importar un desconocimiento de las
peculiaridades en que la esencia humana se expresa en los modos
32
de infancia y adolescencia.11 La capacidad para tomar decisiones,

la voluntad misma como tal es su más directo e inmediato sentido
ontológico, se está conformando, se está constituyendo.
Así, se anudan precepto deontológico y facticidad, dándole forma
a un único objeto gnoseológico. Ese artefacto heurístico que es, a
la vez, un constructo epistémico y un dispositivo deontológico, es
el objeto que organiza la práctica teórica y que debe estructurar
las praxis concretas. Como ya se expresó en el capítulo anterior,
el derecho de infancia, en tanto ciencia normativa tiene por
pretensión heurística principal, la definición de los instrumentos
institucionales que han de ser arbitrados para que adquiera plena
realización el axioma de que todo niño ha de ser tratado como un
fin en sí mismo; en cuanto rama del derecho está conformada por
todos los dispositivos normativos que le atribuyen a los niños o a
los adolescentes alguna facultad para ejercer el gobierno personal,
y por todo el conjunto de soluciones legislativas que habilitan
alguna forma de reproche a las personas menores de edad, como
consecuencia de estar incurso en un accionar desvalorado.
En el sentido de episteme, de disciplina específica del saber,
pero también en tanto rama del derecho, el derecho de infancia
se sostiene en el orden lógico en una premisa de incuestionable
valía empírica, el carácter progresivo del desarrollo de las
capacidades y habilidades necesarias para la toma de decisiones;
de la que emerge la caracterización de la infancia como una etapa
de capacidades crecientes, lo que antagoniza con la sistemática
jurídica decimonónica que fuera edificada en la presuposición de
la incapacidad. Esa creciente capacidad es el sustento fáctico del
principio de la autonomía progresiva, es la plataforma empírica
que sirve de basamento a las normas que ordenan una progresiva
amplificación de las potestades normativas necesarias para el
ejercicio del gobierno personal, pero también es lo que torna
posible, legítimo y pertinente al reproche.
11
Piñeyro, Fabián en “El derecho de infancia como construcción disciplinaria”,
Introducción a la Teoría General del Derecho de Infancia.
33
Esa premisa es el sostén material del reconocimiento de la

condición de sujeto de derecho de las personas menores de edad, y
también el fundamento de la especificidad del derecho de infancia,
al remitir semántica y lógicamente a la realidad de un sujeto que
todavía no ha culminado el proceso de desarrollo de las estructuras
cognitivas necesarias para la toma de decisión, y que por ello, tiene
recortado las facultades para el gobierno personal y es merecedor
de un reproche menguado que guarde proporción con su menor
capacidad para capturar cognitivamente una situación, definir un
escenario, y determinar un curso de acción. Esa premisa le da forma
a una consigna primaria y muy sencilla, los niños y los adolescentes
no son incapaces, pero tampoco son adultos. Son sujetos de derecho
y a la vez seres en desarrollo. Y en ello, radica la complejidad, la
textura siempre dilemática y, por qué no dramática, del derecho
de infancia, que en última instancia es el que debe determinar las
fronteras de la libertad y las intensidades de la responsabilidad.
Las manifestaciones de voluntad de

las personas menores de edad en los procesos judiciales
Una de las expresiones fundamentales del reconocimiento de

la autonomía personal de los individuos menores de edad, es el
derecho de estos a participar de toda instancia de la que se derive
una decisión subjetiva, concreta, de la autoridad pública que los
afecte de manera directa e inmediata y primordial. Esto significa
que en todo proceso de carácter judicial o administrativo en que se
debata un asunto que comprometa los derechos, el destino personal
de un niño o un adolescente, será preceptiva la participación de
estos, como sujetos del proceso, técnicamente asistidos por un
profesional del derecho, o cuando corresponda representado por
un curador. Es ese el alcance, el contenido concreto, de la facultad de
obrar que la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo
34
1212 alude como el derecho a ser oído. En el orden de la actividad

forense ello significa que, como partícipe necesario del proceso,
el niño o adolescente será titular de una pretensión jurídica que
puede resultar contrapuesta a otra, o coadyuvante o excluyente, de
cualesquiera de las esgrimidas por los otros sujetos del proceso.
Esto tiene que ser debidamente subrayado, en atención a equívocos
hermenéuticos en torno al alcance del derecho consagrado en el
artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se ha
formulado una exegesis errónea a partir de una construcción de
sentido de tipo literal, con la que se sustenta una praxis forense
que importa un desconocimiento del derecho a la autonomía de las
personas menores de edad en el ámbito procesal.
Exegesis que reduce los alcances del derecho a ser oído a un mero
acto de habla y escucha, y que reduce los alcances de esa opinión a
un mero elemento indicativo del cuadro fáctico planteado. Cuando
en puridad, lo que corresponde es que la misma sea recibida como
una pretensión de derecho, como una manifestación de voluntad
que en algunos casos ha de tener carácter vinculante.
Si el objeto del proceso refiere a una cuestión que hace a la esfera
personal de la vida de un individuo menor de edad, su opinión
ha de tener, por regla general, fuerza imperativa. La misma solo
puede verse enervada como consecuencia de que ese individuo no
haya alcanzado un desarrollo de sus estructuras cognitivas que le
permitan aprehender en el orden heurístico esa situación y sopesar
adecuadamente las opciones que se le presentan. Únicamente en
esa hipótesis ha de operar la transferencia de poderes que habilita
12
Artículo 12.1 “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se
dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
35
al magistrado a decidir respecto de un asunto que hace a la esfera

privada de un individuo. Es esa falta de posibilidades reales de
conformar una voluntad lo que justifica y obliga a la vez, a tomar
una decisión al tribunal.
Autonomía progresiva como estándar normativo e

interés superior como carga argumental - Los principios
jurídicos del derecho de infancia y la resolución del caso
En el plano estrictamente dispositivo, la principal innovación

jurídica que aparejó la aprobación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, es el reconocimiento del derecho a la autonomía
personal de los niños y adolescentes. Expresión de una nueva
simbolización entorno a lo humano, a la infancia y a los procesos de
producción de subjetividad. Ese es el pilar axiológico que organiza
y vertebra todo el cuadro jurídico dispositivo que desarrolla la
Convención.
El conjunto de soluciones y formulaciones que la Convención
consigna, en materias tan disimiles como la relación entre padres e
hijos, o la política criminal respecto de las personas menores de edad,
tiene como ratio, como fundamento, el principio de la autonomía
progresiva. Mandamiento jurídico que posee una indubitable
primacía, que lo ubica en la cúspide de la pirámide normativa de la
Convención sobre los Derechos del Niño, y consecuentemente del
derecho de infancia, cuya norma fundante es la propia Convención.
Todo ejercicio de corte exegético orientado a determinar los
alcances de cualquiera de las disposiciones contenidas en la
Convención sobre los Derechos del Niño, debe practicarse teniendo
presente esa primacía, de lo contrario se corre el riesgo de arribar
a conclusiones interpretativas que traicionen los objetivos, los
horizontes, las lógicas y las orientaciones cuya realización en
el orden práctico la Convención persigue. Esto vale para todas
las disposiciones, incluso para la labor de tipo hermenéutica
36
encaminada a desentrañar la naturaleza y los alcances de los otros

principios que la Convención consigna, y que están subordinados a
aquel que define el horizonte principal que explica al instrumento
todo y que lo organiza.
Partiendo de estas premisas, habrá de emprenderse la tarea de
significar de manera concreta el principio del interés superior del
niño, mediante un ejercicio exegético encaminado a obtener un
producido heurístico consistente con el telhos de la Convención.
Para ello ha de pesquisarse la trama lingüística mediante la que se
consigna la obligación de considerar el interés superior del niño
en todas las decisiones que se tomen por parte de las autoridades
estatales o privadas.
El artículo 3.° dispone en su numeral primero que “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño”.
De la simple lectura de la disposición trascripta se desprende que,
en esencia, lo que normalmente denominamos principio del interés
superior, es en puridad una carga de demostración argumental que
pesa sobre toda autoridad administrativa y judicial, la que está
obligada a acreditar que la decisión que toma se corresponde con
el interés superior del menor.
Pero, cuándo la autoridad administrativa y judicial puede decidir
respecto del destino de una persona menor de edad; qué es el interés
superior; cuándo corresponde a atribuir una carga argumental
adicional y por qué, son todos asuntos que requieren de un análisis
profundo, que necesariamente debe formularse a partir de las
siguientes premisas.
1. El denominado principio del interés superior es una carga
argumental establecida para cuando va a decidirse una cuestión
que impacta en la vida de una persona menor de edad. Esta carga
37
argumental no se impone cuando se va decidir alguna cuestión

que hace a los intereses, a los derechos de una persona mayor de
edad. Ello en sí mismo implica que la respuesta a las preguntas
consignadas anteriormente ha de hallarse en los elementos
diferenciadores que existen entre los modos de ser adultos y los
modos de infancia y adolescencia.
2. Que, el principio del interés superior se encuentra bajo la
primacía de la autonomía progresiva, por ello cualquier ejercicio
encaminado a desentrañar qué es el interés superior, debe
organizarse teniendo presente que este mandamiento sirve a
aquel otro principal y fundante. Por lo que no puede válidamente
invocarse este para desconocer el principal.
3. Las personas menores de edad, por su condición de sujeto
están investidas de las facultades jurídicas necesarias para
autodeterminarse, para practicar por sí mismo su gobierno
personal. Únicamente cuando por las particularidades de los
modos de niño y adolescente el individuo no se encuentra, por el
cruce entre su edad y la complejidad del asunto, en condiciones
de formarse un juicio propio será legítimo que las autoridades
públicas se sustituyan en la voluntad del niño.
Estas premisas son las que deben organizar la labor analítica
encaminada a determinar las respuestas correctas a las
interrogantes planteadas.
La respuesta a la pregunta de cuándo la autoridad administrativa
o judicial puede sustituirse en la voluntad de la persona menor
de edad, define los contornos del ámbito objetivo de aplicación
del denominado principio del interés superior. Y ese límite es la
consecuencia de la operativización, en este campo, del principio
de la autonomía progresiva, por cuyo imperio cuando una persona
menor de edad se encuentra en condiciones de formarse un juicio
propio, de tomar una decisión y fundarla, respecto de algún asunto
que le interesa primordial y exclusivamente a ella, habrá que estar
a su voluntad. Porque las personas menores de edad son sujetos, y
esto significa que están investidos de la facultad de ejercer su propio
38
gobierno personal, de autodeterminarse, de auto producirse, de ser

sujetos.
Cuando una persona menor de 18 años evidencia poseer las
habilidades y destrezas necesarias para tomar una decisión
respecto a un asunto que le incumbe únicamente a ella, verbi gracia
con qué progenitor vivir, si quiere concurrir a un establecimiento
educativo confesional o laico, o sostener una relación afectiva
sexual con determinado individuo, habrá que estar a lo que esta
persona decida. Cualquier intervención institucional, mediante la
que se pretenda impedir la ejecución de esas decisiones, importa
un accionar ilegitimo, un desconocimiento del principio de la
autonomía progresiva y un avasallamiento del derecho a la libertad.
El principio de la autonomía progresiva es la peculiar manifestación
del derecho a la libertad en el ámbito de las personas menores
de edad. Autonomía que significa estar al juicio propio y una
progresividad que está dada por la peculiaridad de los modos en
que se manifiesta lo humano en la infancia y en la adolescencia.
Es por tanto una autonomía creciente, que se ha de ir ampliando
paralelamente a que el sujeto vaya creciendo, se vaya desarrollando
y adquiriendo las destrezas y habilidades cognitivas y emocionales
necesarias para practicar un ejercicio efectivo de su derecho a
auto determinarse. En función del tránsito etario ese ámbito de
autonomía ha de ir expandiéndose, y de forma concomitante, se
irán restringiendo las hipótesis en que los padres o las autoridades
públicas pueden legítimamente sustituir la voluntad de las personas
menores de edad por la propia.
Cuando en función de la edad y de la complejidad del asunto, un
individuo menor de 18 años no se encuentra en condiciones de
conformar una voluntad propia, entra en liza la cláusula consignada
en el artículo 3.° de la Convención sobre los Derechos del Niño,
imponiéndole al magistrado que debe sustituirse en la voluntad
de la persona menor de edad, una carga argumental adicional; esa
sustitución, que no debe operar jamás respecto de una persona
adulta que se encuentra en pleno goce de sus facultades de
39
discernimiento, pero que forzosamente ha de tener lugar en el caso

de las personas menores de edad, cuando estas no han alcanzado
todavía un grado tal de desarrollo de sus estructuras cognitivas que
les permita comprender una situación y tomar una decisión.
Como se señalara ut supra, el ámbito objetivo de aplicación de
ese principio se define por lindes que dibuja la operatividad del
principio de la autonomía progresiva, únicamente cuando proceda
legítimamente una sustitución de la voluntad del niño por el
decidor institucional cobra sentido, adquiere efectiva vincularidad,
se pone en activo el principio del interés superior. Precisado esto,
habrá que avanzar en la construcción de sentido respecto de qué
es decidir de acuerdo al interés superior, interrogante que solo se
puede responder luego de definir qué es el interés superior, cuál es
su sustancia jurídica, su ontología axiológica.
Esta labor de corte puramente hermenéutico, debe ejecutarse
partiendo de la premisa de que el horizonte jurídico y moral que
persigue e inspira la Convención sobre los Derechos del Niño, es
el de garantizar a todas las personas las condiciones para su pleno
desarrollo como sujetos autónomos. Ese es el objetivo que persigue
la Convención. Esa es la ratio que la fundamenta y la estructura,
y que, por tanto, ha de organizar toda labor encaminada a
desentrañar el contenido concreto de cada una de las disposiciones
que la conforman.
El derecho, en el sentido objetivo de norma jurídica, tiene un
carácter, una naturaleza eminentemente instrumental, definir
por tanto su telhos es una premisa fáctica de cualquier operación
exegética.13 Todo ejercicio de hermenéutica jurídica debe comenzar
13
“La indagación sobre cuál es la norma aplicable a un determinado caso requiere,
ante todo, que el jurista se haya percatado del sentido y alcance de ese caso;
requiere, además, que el jurista averigüe cual es la norma aplicable en función de
los efectos o consecuencias que la aplicación de la norma haya de producir. Esos
efectos están conectados con el fin de la norma o de las normas que puedan venir
en cuestión respecto del caso planteado, es decir con el propósito de la norma o
normas; esto es, están relacionados con los efectos que se haya querido producir
40
por la determinación del objetivo concreto que la comunidad

pretende alcanzar mediante aquel dispositivo normativo cuyo
sentido y alcances se quiere desentrañar. Porque de lo contrario, se
corre el riesgo de traicionar esa voluntad consignada en palabras,
petrificada y fosilizada en convenciones, constituciones, leyes,
decretos. Pero, ¿cómo determinar ese tehlos? El único instrumento
heurístico válido es el de la hermenéutica, la definición de ese
horizonte solo puede surgir mediante una praxis interpretativa
que debe abarcar no solo al “derecho escrito” sino también a la
escenografía cultural y política en la que aquel se produjo. Sin
un adecuado entendimiento de los programas, las ilusiones, y las
aspiraciones, no será posible alcanzar una compresión cabal de los
sentidos que organizan y pautan la normativa social.
La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño se
inscribe dentro de un cuadro de mutaciones simbólicas y axiológicas,
cuyo tehlos es propiciar el tránsito hacia una sociedad abierta, de
identidades autodefinidas, ello requiere de una reconfiguración
profunda de los modos y las formas en que se ha construido sentido
entorno al vínculo entre los padres e hijos, una relación que ha
estado ancestralmente vertebrada en el concepto de la herencia,
edificada en la idea de que los hijos han de ser la continuación en
la tierra de la personalidad de sus padres. Una trasformación que
demandó la aprobación de una nueva maya regulatoria que limite
el poder, que de facto detentan los padres, a fin de generar las
condiciones para que los niños y adolescentes puedan producirse a
sí mismos; esa es la ratio, la razón de ser, de la Convención sobre los
Derechos del Niño, instrumento que persigue el objetivo de hacer
posible que las personas menores de edad puedan constituirse en
artífices de sí mismas; es el objetivo y la ratio, es lo que define el
con dichas normas. Pues las normas son instrumentos creados por los hombres
para causar determinados efectos en una determinada realidad social, a saber,
los efectos que los creadores de la norma hayan considerado como justos, como
convenientes al bienestar general, como promotores del orden, de la paz y de la
seguridad.” Recasens Siches, Tratado General de Filosofía del Derecho. Editorial
Porrúa México, 2008.
41
horizonte y lo que justifica la existencia misma de la Convención, en

tanto instrumento jurídico.
La facultad de ejercer el gobierno personal es un bien moral supremo
que merece la máxima tutela por parte del derecho, porque luego
de la vida, es el valor jurídico más importante, en tanto remite a la
esencia misma de lo humano. De allí que la Convención preceptúe
que ha de garantizarse a todas las personas menores de edad, las
posibilidades concretas de constituirse en hacedoras de sí misma;
manifestación primaria y suprema de la libertad e interés superior
que ha de ser, luego de la vida, el más tutelado por el derecho.
El autodominio, la autoproducción de sí es el rasgo que define el
ontos del hombre, su propio ser le es negado cuando se le impide
autodeterminarse. Por esa razón, toda atribución de poder realizada
con el objeto de adjudicarle a alguien la posibilidad de disponer,
respecto de algún asunto inherente a la esfera personal de otro
individuo, ha de estar fundada en la incapacidad de este para tomar
una decisión respecto de ese asunto. Solo así adquiere legitimidad
una praxis que implica, que importa, una negación de humanidad,
en tanto el rasgo definitorio de la dignidad del ontos humano es
el gobierno personal y la producción de sí. Pero esa incapacidad
cuando resulte eminentemente transitoria no habilita al subrogante
a condicionar de manera irreversible el destino personal de ese
individuo; cuando resulte presumible que ese sujeto va a salir de
ese estado de incapacidad, el decidor subrogante ha de optar por
un camino, por una vía, por una opción, transida en el menor grado
posible por la definitud, a fin de garantizar que ese individuo todavía
incapaz de tomar esa decisión por sí mismo pueda reverla en el
futuro. Esto significa que ha de preferirse siempre aquella opción
que obture en menor grado las posibilidades de que esa persona en
el futuro pueda ejecutar su propia decisión; porque de lo contrario
se estaría operando una reificación de ese sujeto, en tanto un
aspecto de sí mismo, una parte de sí, estaría dada por una decisión
tomada por otra persona, operándose así una negación parcial de
su propia humanidad. A esto último es a lo que remite el principio
42
del interés superior, ese es su telhos, un horizonte que persigue

mediante el establecimiento de una carga argumental adicional que
pesa sobre los magistrados cuando van a decidir respecto de algún
asunto referido a la esfera personal de un individuo menor de edad.
En esos casos, el decidor tiene el deber de acreditar que la decisión
que está tomando es la que menos obstruye las posibilidades de
que en un futuro ese individuo menor de edad pueda ejecutar su
propia decisión respecto del tópico de autos, garantizándole de esta
manera una adecuada protección a ese interés superior que es la
libertad.
El fundamento de la carga, deriva de la necesidad de establecer
un mecanismo de sobredeterminación de la decisión judicial,
que impida que se opere una negación de humanidad mediante
la imposición de decisiones que signen de manera irreversible
el periplo vital de un individuo; y se explica en la particularidad
inherente a los modos de infancia y adolescencia generadores de
escenarios de incapacidad, que el mero paso del tiempo revierte.
En la práctica esto ha de traducirse en la tonalidad de las decisiones,
pero también, en el establecimiento de mecanismos que operen
como salvoconductos que garanticen que en un futuro ese niño o
adolescente, puedan ejecutar su propia decisión. Al operador le
corresponde, en el cuadro impredecible de la casuística, conferirle
operatividad concreta a ese mandamiento. El mecanismo definido
para su operativización, le impone al abogado del niño, el deber de
apreciar mediante el análisis de los fundamentos del fallo judicial,
si el magistrado ha efectivamente acreditado que esa decisión es la
que más se corresponde con el interés superior, en tanto es la que
menos obstruye las posibilidades de que en un futuro ese niño o
adolescente pueda realizar en el orden fáctico su propia decisión.
De lo contrario, se menguan las posibilidades de aplicación práctica
de dicho principio, lo que amplifica el riesgo de que se opere un
avasallamiento de la condición de sujeto de derecho derivado de
un hacer que produzca reificación y negación de humanidad. Por
ello resulta lógica y jurídicamente improcedente invocar el interés
43
superior del niño, con el objeto de justificar un avasallamiento

del derecho a la autonomía personal; práctica que se deriva de
formulaciones de neto cariz tutelar, que propugnan le sea atribuida
a los magistrados la facultad de sustituirse en la voluntad del
niño, toda vez que este tome, según el criterio del juez, una mala
decisión. Planteamientos que antagonizan con los mandamientos
convencionales y que resultan abiertamente contrapuestos a la
axiología que le da forma al orden democrático liberal.
44
CAPÍTULO III
La infancia y el derecho positivo uruguayo
Introducción
Este capítulo está destinado a analizar todo el conjunto de

soluciones de derecho positivo vigentes en el país que interesan a la
rama civil14 del derecho de infancia. Esto es, normas que establecen,
garantizan u obstaculizan, a las personas menores de edad, el
ejercicio del derecho a gobernarse a sí mismas. En la cúspide de la
pirámide normativa, en la que ha de estructurarse todo ese conjunto
de dispositivos normativos, con el objeto de su adecuado análisis,
ha de ubicarse a los derechos reconocidos en la Convención sobre
los Derechos del Niño, en tanto ellos poseen rango constitucional
en la República, en atención a lo preceptuado en el artículo 72 de la
Carta Magna.15
Por mandato expreso del constituyente, todos los derechos que
resulten inherentes a la protección de la personalidad humana,
cuentan con la tutela constitucional. Por ello, el derecho de las
personas menores de edad a ejercer su gobierno personal, tiene
jerarquía constitucional, en tanto remite a un aspecto esencial y
definitorio del ontos humano y que es constitutivo de su dignidad
inherente, como lo es la libertad de hacerse a sí mismo. Esta valía
14
Entendido en el sentido de excluir al derecho penal.
15
“La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no
excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la
forma republicana de gobierno”.
45
constitucional acarrea significativas implicancias normativas,

porque la Constitución de la República dibuja el cuadro, estructura
el marco de legitimidad al que ha de ceñirse todo el producido
normativo generado por los órganos representativos del Estado.
Una primacía que viene dada por la atribución monopólica del poder
constitucional a la Nación. Ello obliga al intérprete y al aplicador, a
examinar caso por caso, si existe congruencia entre las soluciones
contenidas en los dispositivos normativos infraconstitucionales y
los principios y mandamientos que se derivan de la Carta.
En un segundo escalón, ha de ubicarse un amplio conjunto de
soluciones y mandamientos consignados en el Código Civil de la
República y en el Código de la Niñez y de la Adolescencia.
A los efectos de una mayor claridad expositiva se efectuará, en
primer término, un análisis de carácter general en torno a la
naturaleza de las soluciones de rango legal, para luego contrastarlas
con los mandamientos constitucionales.
Los niños y los menores,

entre el derecho civil y la tutela
La legislación de infancia padece de un desdoblamiento que la

escinde, la fragmenta, y agrieta de tal forma, que parecen coexistir
al menos dos órdenes; cada uno de ellos con su propia lógica
interna, órdenes que resultan claramente diferenciados, en tanto
que poseen una estructuración y un perfilamiento axiológico bien
disimiles.
Escisión dispositiva que es, en buena medida, el producto de una
profunda fractura epistémica; el desdoblamiento normativo se
explica, se entiende y se justifica a sí mismo, mediante la apelación
a un esquema gnoseológico que constituye, a la vez que “reconoce”,
una duplicidad en el orden fenomenológico, de la que emergen dos
marcos de problema claramente diferenciados; por un lado, los
46
asuntos vinculados a la vida de relación de la infancia puesta en

situación de normalidad, y por otro, las problemáticas de la infancia
puestas en la irregularidad.
En lo formal, esta duplicidad se aprecia en la naturaleza misma de

los recintos que cobijan a cada uno de estos órdenes; el Código de
la Niñez y la Adolescencia pasivo receptor de la trágica herencia
dejada por el Código del Niño, se perfila claramente hacia los
territorios de la irregularidad. El Código Civil, verdadera carta
constitucional de la familia burguesa y el mercado, recepta todo un
amplio conjunto de disposiciones orientadas a regular la vida de los
niños y adolescentes en estado de normalidad.
A pesar de la vocación de universalidad de muchas de las

disposiciones del Código de la Niñez y de la Adolescencia, en la
práctica se perfilan dinámicas y operatorias que torna evidente esa
duplicidad, a la vez que la ponen en activo.
Una escisión epistémica y dispositiva, que expresa y visibiliza,

una fractura definida en el territorio del sentido común, en el que
se levantan unos muros simbólicos que representa y refuerza,
escenificación mediante, los reales, al fosilizar y objetivar posiciones
situaciones y vicisitudes, constituyendo una rígida estructura
representacional que define el ellos y el nosotros, mediante un juego
de opciones, funcional a la preservación de un statu quo producto de
graves inequidades, al delinear unos lindes que recortan el espacio y
perfilan biografías, determinando fatalmente los devenires vitales,
a fuerza de procesos que edifican barreras que muchas veces se
tornan infranqueables.
Esas escisiones reales y simbólicas, resuenan, riman, en el

orden de lo jurídico formal, en el que se expresan mediante un
desdoblamiento normativo que le da forma y les confiere vigencia
a dos estatutos jurídicos claramente diferenciados; estatuidos con
el objeto de codificar unas praxis también disimiles en tanto remite
a unas geografías sociales económicas y culturales bien diferentes.
47
El Código Civil desarrolla un corpus exhaustivo, que regula con

minuciosidad el vínculo entre los padres y sus hijos menores,
mediante la imposición de deberes y la atribución de facultades
de imperio y de dominio, todo ello con el ánimo de estabilizar la
vida afectiva sexual y de perpetuar la personalidad de los padres y
garantizar a sus continuadores naturales la posibilidad de recoger
los frutos de sus esfuerzos.
Toda la densa trama de disposiciones que estructura las relaciones
personales y los vínculos patrimoniales entre padres e hijos,
se asienta sobre unos basamentos conceptuales de reconocible
raigambre latina, reactualizados como consecuencia del resurgir
de la propiedad alodial, resucitación desencadenada por el
derrumbamiento del orden feudal y la emergencia de las relaciones
sociales de producción capitalistas, causas y efectos de la irrupción
del individuo, criatura simbólica que progresivamente ha ido
constituyéndose en la noción organizadora de la realidad simbólica
y de la realidad real, y que, por tanto, ha de ser tutelado por el
derecho aún después de muerto, eso sí, siempre que sea varón y
propietario.
Metáfora y dramatización de la horda ancestral, la familia, en
tanto conjunto de prácticas codificadas, es la institución que debe
garantizar la continuidad alegórica del varón propietario en el
espacio y el tiempo, hasta el límite mismo de sus bienes, y más a
allá del umbral de la muerte, a través de sus hijos, cuya legitimidad
carnal ha de estar garantizada mediante control del cuerpo de su
mujer y una conyugalidad vertebrada en la exclusividad sexual.
Asegurar esa continuidad, sujetar los instintos y propiciar su
sublimación, es uno de los objetivos centrales del derecho de
familia, es el fundamento efectivo y la ratio profunda de casi todas
sus soluciones; de allí que las mismas tengan un universo objetivo
de aplicación recortado porque sus previsiones presuponen
la existencia de un vínculo monogámico y de bienes, al menos
suficiente como para justificar la imposición de una obligación
alimentaria. Patrimonio que tenía por administrador natural al
48
varón y cuya gestión ahora les corresponde a ambos cónyuges.

Poderes de “dominio” que alcanzan a los bienes propios de los hijos,
en tanto esa realidad patrimonial se confunde con la propia, en
función de que estos heredarán a sus padres dándole continuidad
en el tiempo a su misma personalidad. Una confusión que explica
que los padres sean los únicos administradores de bienes ajenos
que no están obligados a rendir cuenta de su gestión.
Esa ratio deja poco espacio a la autodeterminación a las personas
menores de edad; no obstante, al operar como un obstáculo, que
impide la realización efectiva del programa convencional, su análisis
se torna imperativo para el derecho de infancia. Sin perjuicio, de que,
además, allí mismo es posible encontrar soluciones y previsiones
cuyo contenido dispositivo remite de forma directa a la atribución
a las personas menores de edad de alguna facultad, de alguna,
libertad. Y concomitantemente, habilita a responsabilizarlas, como
consecuencia de un accionar jurídicamente reprobado. Pero por
su propia configuración ontológica, esos mandamientos, tienen
un ámbito de aplicabilidad delimitado en función de coordenadas
sociales, económicas y culturales.
El otro gran corpus, formal y sustancial, lo integra un amplio
conjunto de disposiciones mayormente contenidas en el Código
de la Niñez y de la Adolescencia, cuyo ámbito de aplicación está
también definido en función de cuestiones que remiten a una tópica
económica y social.
Sin perjuicio de su universalidad formal, este corpus establece un
conjunto de soluciones concebidas para atender, la irregularidad. Si
bien, varias de las disposiciones, especialmente las de cariz adjetivo,
se proyectan más allá de los lindes que marcan las fronteras
que separan la normalidad de la irregularidad; los problemas, la
sistemática, las texturas mismas de las soluciones, se perfilan, se
enfocan, y se organizan en función de atender la irregularidad.
Se aprecia de esta forma, la continuidad de una duplicidad, que
está vigente desde hace casi una centuria, y que emergió en el
mismo momento en que se definió a la infancia pobre como un
49
problema “sociológico” premisa fáctica y epistémica en base a la

que se elaboró un programa de intervención que demandaba de la
aprobación de un estatuto especial que legitimara un hacer estatal
que de hecho importaba colocar a los niños pobres y su familia bajo
un estado de excepción que dejaba en suspenso la vigencia efectiva
de las garantías constitucionales.
Esta verdadera separación de cuerpos en lo que a lo jurídico refiere,

se expresa con nitidez en la distinta selección de temas y de
cuestiones cuya solución se aborda en cada uno de ellos. El Código
de la Niñez y de la Adolescencia transido de una supuesta vocación
omnicomprensiva, dejó reservado al Código Civil cosas tales, como
la responsabilidad patrimonial de las personas menores de edad, la
gestión de los bienes de los que puedan llegar a ser titulares, pero en
cambio, desarrolló de manera exhaustiva previsiones en materia de
responsabilidad penal, reguló el ingreso al mercado de trabajo para
los individuos menores de 18 años de edad; y edificó un sistema
de intervención destinada a atender a la infancia abandonada que
guarda fuertes semejanza con el estatuido en el Código del Niño.
La introducción al andamiaje jurídico interno de la ratio

convencional, mediante una reforma legislativa que vino a remozar
ese corpus, que tradicionalmente ha estado anclado en los
territorios de la irregularidad, ha condicionado la manera en que,
la axiología convencional ha operado en la práctica, menguando
significativamente su impacto, de forma tal que institutos, tan
reñidos con los principios convencionales como la potestad
materno-paterna y la representación natural de los hijos menores,
han permanecido vigentes y operativos; lo que ha obturado el
desarrollo de los procesos encaminados a adecuar las praxis de
intervención institucional a los estándares y principios consagrados
en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Un marcado sesgo adjetivo, y el predominio de agenda ejercido

por la cuestión penal, definieron, en no poca medida, el carácter
y la naturaleza del proceso que desembocó en la sanción del
50
Código de la Niñez y la Adolescencia, instrumento mediante el

cual se pretendió alinear la normativa interna con la axiología
convencional. El énfasis en la cuestión penal explica, en cierto
modo, el “descuido” de los aspectos “civiles”, y también el hecho de
que se haya optado por operar ese acomodo mediante la reforma
del corpus tradicionalmente enfocado hacia el territorio de la
“irregularidad”.
Como consecuencia de esa opción, la densa maya regulatoria,

que organiza y estructura el vínculo entre padres e hijos, salió
indemne, lo que explica el escaso impacto que la reforma ha tenido
en el territorio de los modos de producción de subjetividad, cuya
regulación se encuentra todavía fuertemente impregnada por una
cosmogonía que alegoriza el anhelo de inmortalidad a través de la
continuidad de la carne y del alma por los hijos.
Cosmovisión que fundamenta la atribución de poderes de imperio

y de dominio a los progenitores a lo que se inviste de la potestad de
dirigir el proceso de formación de sus hijos.
Potestad que de manera expresa el Código de la Niñez y de la

Adolescencia apenas rozó al operar una receptación puramente
adjetiva del principio de la autonomía progresiva, restringiendo el
ejercicio del derecho a libertad al mero acto de emitir una “opinión”
en el marco de una contienda procesal. Ir más allá hubiera implicado
vulnerar la frontera que separa la normalidad de la irregularidad
e invadir un campo reservado al Código Civil. Como el proceso
implica una ruptura de la normalidad se habilitó a que sobre el
mismo orbite un estatuto concebido para resolver la irregularidad,
aunque el conflicto involucre a un conjunto de individuos cuya vida
discurre por los territorios de la normalidad.
La opción por operar la adecuación de la legislación interna

mediante la trasformación del estatuto de la “irregularidad” dejó
anclada a la ratio convencional a esos territorios, e indemne de su
influjo al corpus iure de la normalidad.
51
La reconfiguración efectiva del derecho interno a fin adecuarlo a

las orientaciones axiológicas convencionales solo podrá operarse
cuando se modifique la ratio que organiza y a la vez define a la
normalidad. Porque solo así podrá transformarse la manera en
que se construye sentido y se resuelven las contiendas, en tanto,
esa normalidad, no solo organiza la vida de relación de la mayoría,
sino que opera también, como una ordenadora de las praxis de
intervención institucional que se despliegan con el ánimo de
resolver la irregularidad.
Más allá de la escisión
Por encima de ese andamiaje legal escindido, orbitan dispositivos de

rango supralegal, en base a los que el decidor judicial ha de definir
sus praxis de intervención. Sin hesitación de especie alguna, ha de
afirmarse que, el denominado principio de la autonomía progresiva,
del que se deriva el derecho de las personas menores de edad a
gobernarse a sí mismas, se encuentra receptado en la Constitución
del República, cuyo artículo 72 preceptúa que todos los derechos y
todas las garantías inherentes a la dignidad de la persona humana
cuentan con la protección de la Carta. No cabe dubitación alguna,
respecto de que el principio de la autonomía progresiva remite de
manera inmediata y directa a cuestiones que refieren a la dignidad
de la persona humana.
El gobierno de sí mismo, el autodominio, la autoproducción de sí,
constituyen rasgos definitorios de lo humano, por lo tanto, su tutela
resulta esencial a la preservación de la dignidad de la persona
humana. El hombre es aquella entidad capaz de disponer sobre sí
misma y sobre las cosas, consciente de su propia existencia está
munido de la posibilidad de optar, como entidad incompleta, como
ser transido de nada, el hombre se conforma, se estructura, se
produce a sí mismo; y eso es lo que singulariza su ontos.
Los individuos en los modos de infancia y de adolescencia se
encuentran transitando el proceso de estructuración de las
52
facultades cognitivas necesarias para la toma de decisiones. Por

ello, en esos modos el derecho a la libertad, se concretiza en el
denominado principio de la autonomía progresiva.
De ese principio dimana el derecho a ejercer el gobierno personal
y a participar en el gobierno social. De ese autodominio depende
la propia condición de sujeto y la humanidad misma, en tanto la
privación de ese derecho reduce al sujeto en objeto, reificación que
hace envilecer la naturaleza humana del hombre, deviniendo en
mero instrumento, en simple cosa. De allí que la negación de este
derecho importa la negación misma de la condición humana. Este
vínculo inescindible entre el derecho a gobernarse a sí mismo y la
humanidad y la dignidad de la persona determina que el derecho
de las personas menores de edad a ejercer una esfera creciente
de autonomía personal cuente por imperio de lo dispuesto en el
artículo 72 de la Carta con la tutela constitucional.
El derecho a la autonomía progresiva se encuentra consagrada
además en la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento
jurídico internacional ratificado por el Estado de la República, el
que asumió por ello un complejo haz de deberes, entre los que se
encuentra la obligación de garantizar a las personas menores de
edad una esfera creciente de libertad.
El decidor debe tener en cuenta, que en tanto se trata de un derecho
que es tutelado por la Constitución, el ejercicio del gobierno personal
por parte de las personas menores de edad debe ser judicialmente
protegido siempre aún en el caso que no exista norma de rango
legal que reglamente su ejercicio, artículo 332 de la Constitución
de la República.16
16
“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los
individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación
respectiva, sino que esta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes
análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas”.
53
Disposición de interpretación constitucional e integración del

derecho infraconstitucional que establece que los derechos
que la Carta tutela poseen el carácter de subjetivos perfectos,
autoejecutables.
El magistrado al momento de dictar su proveimiento ha de tener
en cuenta además que el Estado de la República se ha obligado a
garantizar a las personas menores de 18 años el ejercicio de una
autonomía creciente; por lo tanto, todo proveimiento judicial que
contravenga el principio de la autonomía progresiva, importa
un incumplimiento por parte del Estado de la República de uno
de los deberes jurídicos que ha asumido frente a la comunidad
internacional.
La autonomía progresiva en la normativa de rango legal
El principio de la autonomía progresiva no ha sido adecuadamente

receptado ni eficazmente desarrollado por los dispositivos
normativos de rango legal.
El Código de la Niñez y de la Adolescencia es el único cuerpo legal
de envergadura que alude al principio de la autonomía progresiva;
pero lo hace de forma poco precisa y clara. Las referencias están
transidas de un cúmulo significativo de confusiones y de un
marcado sesgo adjetivo. Se refiere inclusive en algunas de sus
disposiciones a la autonomía como algo distinto a la libertad, y
disociado del reconocimiento de la condición de sujeto de derecho.
Al momento de la operativización del principio, se aprecia la
predominancia de una lógica puramente adjetiva, que reduce la
cuestión de la autonomía personal a la simple manifestación de una
opinión en el marco de un procedimiento seguido a los efectos de
tomar una decisión que va a determinar el curso vital del niño o
del adolescente. Este sesgo procesal se manifiesta en la forma en
que el principio se operativiza no solo en el territorio de lo judicial
sino también en el ámbito del vínculo filial. En ambos escenarios se
54
impone al decidor o decidores la obligación de escuchar, y el deber

de considerar; pero en cambio nada se prevé en el orden de lo
sustantivo, nada se preceptúa respecto del carácter vinculante que
han de tener esas manifestaciones de voluntad en determinadas
hipótesis.
El principio de la autonomía progresiva ordena, que hay que
garantizarles a los niños y a los adolescentes una esfera creciente
de autonomía personal, esto significa que en función de la edad
debe ir ampliándose el elenco de asuntos y cuestiones que los
niños y adolescentes han de decidir por sí mismos. Para que esto se
concretice, se realice en el orden fáctico, ha de considerarse válidas
y eficaces a las manifestaciones de voluntad emitidas por ellos.
Eficacia que importa, que signifique, que estas manifestaciones
han de tener un carácter vinculante. Sin este, la facultad de decidir
siempre va a quedar en manos del magistrado o de los padres. Pero
el Código de la Niñez y de la Adolescencia es omiso en el desarrollo
de los aspectos sustantivos de la autonomía progresiva.
Ese descuido que se explica en función del ansia por respetar el
dominio que sobre la jurisdicción de la normalidad ejerce el Código
Civil, torna la recepción del principio de la autonomía progresiva
una operación más propia de lo semántico que de lo jurídico.
El legislador debió establecer de manera taxativa umbrales
etarios a partir de los cuales se le otorgue validez y eficacia a las
manifestaciones de voluntad de las personas menores de edad.
Porque solo así se le hubiera dado cumplimiento efectivo al
mandato ínsito en el principio de la autonomía progresiva, y a las
obligaciones contraídas por el Estado de la República al ratificar la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Esta cuasi nula recepción del derecho a la autonomía personal en el
campo de las libertades civiles, no se corresponde con la autonomía
fáctica atribuida a los efectos penales o laborales, por ello las
soluciones del Código de la Niñez y de la Adolescencia en relación
a la cuestión de la autonomía resulta en extremo incongruentes e
55
inconsistentes. Para el legislador uruguayo no todas las personas

a partir de los 13 años tienen la “madurez” suficiente como para
decidir con que progenitor quieren vivir, pero sí todas tienen
capacidad de culpa penal. A su juicio, además, un individuo de
13 años tiene suficiente discernimiento como para acordar un
contrato de trabajo, pero en cambio no lo posee en todos los casos
para decidir realizar una consulta referida a su salud sexual y
reproductiva.
A los efectos de la asunción de responsabilidades o de obligaciones

el legislador es terminante, a los fines de la habilitación para el
ejercicio del gobierno personal, de la autonomía y de la libertad
personal, es poco concluyente; allí se aprecia el uso contumaz
de giros tales como “de acuerdo a su madurez”, “en función del
desarrollo de sus facultades”, “si conviene a su interés superior”.
Ello evidencia que al momento de la definición de la política

legislativa se ha utilizado el concepto de autonomía progresiva
en un sentido más ideológico que prescriptivo. Recurriendo a él
como un instrumento de justificación mediante el que legitimar
la imposición de deberes y cargas, con el objeto de habilitar unas
praxis de intervención estatal dirigidas a contener, disciplinar y
encaminar a los niños y adolescentes en situación irregular. Y no
como una noción a partir de la cual operar una reconfiguración de
los modos que organizan el producido subjetivo.
La finalidad última, el telhos moral, el horizonte axiológico a cuya

realización sirve el principio de la autonomía progresiva, resultó
traicionado, porque no solo no se avanzó a nivel legislativo en la
estructuración de un cuerpo normativo encaminado a democratizar
el proceso de producción de subjetividad y a garantizar de esa forma
a las persona menores de edad el ejercicio de su gobierno personal, a
fin de poder constituirse en artífices de sí mismas, sino que además
se terminó efectuando un uso discursivo y normativo del principio
con el objeto de justificar la imposición de un determinado modelo
subjetivo a la infancia en situación irregular.
56
En nombre de la autonomía progresiva se fundamentan dispositivos

normativos que vienen a legitimar el ingreso temprano al mercado
laboral, como horizonte vital y a habilitar el despliegue de praxis
punitiva como respuesta a la desviación.
La hegemonía de aquella cosmogonía de raigambre latina que
concibe a los hijos como continuadores naturales de la personalidad
de sus padres impidió que la axiología convencional ingresara a los
territorios de la normalidad. Relegada al ámbito de la irregularidad
se operó una utilización espuria a los fines de legitimar y justificar
soluciones que, en algunos casos, antagonizan abiertamente con
el telhos convencional. En tanto sirven a los fines de imponer
un determinado modo de estar en el mundo, una determinada
concepción de la vida y de la realidad.
Pero las carencias y falencias existentes a nivel legislativo en lo
que a la operativización del principio de la autonomía refieren no
es óbice de su efectiva vigencia, en tanto se trata de un principio
de raigambre constitucional, cuyo respeto han de garantizar
los tribunales de la República, artículo 332 de la Carta. Rango
constitucional que pone en entredicho la aplicabilidad jurídica de
muchas de disposiciones de rango legal en las que se consagran
soluciones que obstaculizan el ejercicio por parte de las personas
menores de edad de una esfera creciente de autonomía personal.
Del derecho de infancia y las praxis forenses
Lo que define y justifica la existencia de cada uno de los territorios

teóricos y epistémicos en los que se subdivide el derecho, es
el perfilamiento axiológico. En tanto disciplina deontológica
y prescriptiva, el saber jurídico se organiza en función de las
distintas aspiraciones que informan, inspiran y fundamentan el
orden normativo. Así como el derecho penal se sustenta en el orden
ontológico y epistémico en la aspiración por regular y racionalizar
las praxis punitivas, el derecho de infancia se fundamenta en
57
el derecho que todas las personas menores de edad tienen a ser

tratados como un fin en sí mismo. Esa es la racionalidad axiológica
que ha de estructurar las praxis forenses toda vez que se plantee un
problema que interese al derecho de infancia. Esto es que remitan a
la determinación de la validez y eficacia que corresponde conferirles
a las manifestaciones de voluntad de un individuo menor de edad, y
por ello al ejercicio efectivo de su derecho a la autodeterminación.
Este problema puede ocasionalmente presentarse de forma aislada,
o puede aparecer, como ocurre en la mayoría de los casos, en medio
de un contencioso en el que están planteados asuntos que remiten
a cuestiones que refieren o interesan a otros campos del saber
jurídico, en tanto se relacionan con otras aspiraciones normativas.
En esos casos el decidor, tendrá que sopesar cuál de las aspiraciones
debe primar al momento de tomar una resolución al conflicto
planteado; si la contienda tiene por objeto un asunto que interesa
primordial y directamente a la esfera personal de un individuo
menor de edad, y este tiene una comprensión acabada del asunto
y de las consecuencias que se deriven de su decisión, habrá de
primar la aspiración ínsita al derecho de infancia, garantizando
al niño o adolescente el ejercicio de su derecho a gobernarse a
sí mismo. Verbigracia, en el caso de un proceso de visitas en que
el adolescente se niegue a ver a sus abuelos, el magistrado debe
resolver el asunto atendiendo a las aspiraciones del derecho de
infancia, esto es, en consonancia con la voluntad del niño. Porque
al encontrarse el adolescente en condiciones que le permitan
formarse un juicio propio, respecto del asunto, habrá de estarse
a lo que él defina, en tanto la cuestión interesa, primordialmente
a su persona, si el magistrado optara por imponer al adolescente
a visitar a sus abuelos estaría vulnerando el derecho a la libertad
del adolescente y desconociendo su condición de fin en sí mismo
al forzarlo a mantener un vínculo que no desea. Libertad, facultad
de autodeterminación y autogobierno son los bienes jurídicos que
han de primar por sobre las aspiraciones de fortalecimiento de
los vínculos filiales que son inherentes al derecho de familia. En
58
un caso como este se evidencia como en una situación concreta

pueden aparecer comprometidas distintas aspiraciones del
derecho, entre las que el magistrado ha de establecer cuando no
pueda compatibilizarlas, un orden de primacía, en función la
naturaleza primordial del problema y en atención al valor relativo
de los bienes jurídicos en juego.
Al abogado del niño le corresponde hacer valer, en esos casos, ante
el tribunal, la primacía de la aspiración ínsita al derecho de infancia,
a través de la traducción del deseo del niño en una pretensión
jurídica, bregando para que sea esa aspiración la que determine la
decisión judicial.
Por ello, el niño debe tener garantizada su participación efectiva
en la contienda, toda vez que de ella va a emanar un juicio que
tendrá impacto directo en su derrotero personal, y el único
mecanismo adecuado y eficaz para operativizar el derecho a ser
oído es la designación de un abogado. El derecho a ser oído es una
consecuencia del reconocimiento de la condición de sujetos de
derecho y una emanación del principio de la autonomía progresiva,
siendo la principal expresión en el orden adjetiva de ese principio.
Pero esta no es la única construcción de sentido que se ha elaborado
en torno al contenido y alcances del mandamiento establecido en el
artículo 12 de la Convención, y probablemente tampoco sea la que
predomine.
La hegemonía que, en el orden simbólico y axiológico, detenta una
cosmogonía que concibe a los hijos como meros continuadores de
la personalidad de sus padres, y que, en base a esa formulación, les
niega a las personas menores de edad el derecho a constituirse en
artífices de sí mismos, determina que hayan proliferado una amplia
gama de producidos hermenéuticos que minimizan al extremo los
alcances y las implicancias de lo preceptuado en el artículo 12 de
la Convención. Operando un recorte que termina distorsionando
desdibujando y envileciendo en mandato convencional, mediante
una traducción que traiciona el telhos mismo de la disposición.
59
Operación que se pretende legitimar mediante una exegesis literal

e irrazonable del artículo 12, de la que emergen unas conclusiones
interpretativas que no se ajustan con el horizonte axiológico que
persigue la Convención.
Construcción de sentido que trasmuta el telhos de la disposición

y que está encaminada a sustentar la afirmación de que lo que la
misma impone es un mero deber de escucha, una simple obligación
probatoria; en base a ello “entienden” que a los efectos de dar
cumplimiento al artículo 12 de la Convención, el niño o el adolescente
ha de ser convocados al proceso, no para formular una pretensión
jurídica, para expresar y manifestar su parecer, sus anhelos, sus
aspiraciones, para decirle al magistrado como él pretende que el
conflicto se resuelva, y consignar las razones por las que entiende
que la contienda debe resolver como él demanda, sino para aportar
elementos de índole probatorio que sustenten el juicio fáctico de
verdad que le da sostén fenomenológico a la sentencia.
Es decir, se entiende que al niño se lo debe traer al proceso para

que aporte información a la causa, respecto de cuestiones de la
vida familiar, cuyo conocimiento interesan al magistrado o a las
otras partes en el proceso. De allí que se planteen diversos nudos
problemáticos respecto de cómo debe interrogarse al niño, lo que
deja traslucir que su citación se realiza con una finalidad probatoria,
de la misma forma en la que se trae a un proceso a un testigo. Así se
cavila entre la necesidad de que el juez y los abogados interrogan
directamente al niño o que lo hagan los peritos, “capacitados
para ello”, a fin de disminuir el estrés que para el niño tiene la
comparecencia en sede judicial.
Esta forma de pensar, de concebir el ejercicio del derecho a ser

oído implica una negación abierta al principio de la autonomía
progresiva y una clara violación, por parte de los tribunales de
justicia, de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto
importa un desconocimiento de la condición de sujeto de derecho
de las personas menores de edad.
60
Un asunto que corresponde escindir tanto en el orden teórico

como en el práctico, del valor sustantivo de la pretensión, es decir
hasta qué punto y que grado esa manifestación de voluntad ha de
ser vinculante para el tribunal. Ello depende en primer lugar de la
naturaleza del asunto y en segundo término de la edad del niño o
adolescente.
Si se trata de una cuestión que interesa directa e inmediatamente a
la esfera personal de la vida de un individuo menor de edad, y este
se encuentra en condiciones de formarse un juicio propio sobre el
asunto, el magistrado en aplicación del principio de la autonomía
progresiva deberá amparar y proteger esa voluntad, garantizando
así el ejercicio de la libertad personal de ese niño o adolescente.
La infancia y las formas de estar en juicio
El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les

reconoce a todas las personas menores de edad que estén en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de comparecer
ante los tribunales de justicia a los efectos de hacer valer sus
pretensiones
Para interpretar adecuadamente el contenido de la misma, el
análisis exegético ha de formular a partir de la premisa de que las
personas de edad son sujetos en desarrollo, investidos de facto
con las facultades necesarias para autodeterminarse, las que se
van desarrollando y amplificando en cuanto se van acercando a la
mayoría de edad. En razón de ello y por imperio del axioma que todo
individuo tiene que ser tratado como un fin en sí mismo, mediante
la consagración del principio de la autonomía progresiva la
Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce la titularidad
de la facultad monopólica de decidir respecto de aquellos asuntos
que refieren a su esfera personal.
61
Como han planteado con nítida claridad las Dras. Vega y Falca17
“Cuando los niños que están en condiciones de formular un juicio
propio, esto es, expresar su voluntad con claridad, contundencia,
comprendiendo el alcance de sus deseos, de sus decisiones, deben
de tener la oportunidad de expresarla en el proceso”.
El artículo 8 del Código de la Niñez y de la Adolescencia al regular
la participación de las personas menores de edad en los procesos
judiciales establece que la misma puede operar de dos maneras bien
diferentes, así dispone que los menores de edad pueden comparecer
como sujeto de una pretensión asistido por un abogado, u operar
como un centro de interés tutelado por un curador.
La edad ha de ser el factor determinante al momento de establecer
cuál es la manera en que un menor de edad debe actuar en un
determinado proceso. Un niño de muy corta edad que todavía no ha
adquirido las habilidades cognitivas necesarias para conformarse
un juicio cierto, ni para sopesar opciones ha de actuar como un
centro de interés tutelado por un curador.
Un adolescente de 13 años al que el ordenamiento jurídico ya le
reconoce capacidad para infringir la ley penal, ha de comparecer
como titular de una pretensión jurídica y asesorado por un abogado.
Entre estas dos escenas polares, existe un amplio cúmulo de
situaciones en las que corresponde que una persona menor de
edad sea llamada a juicio, en tanto se está dirimiendo un asunto
que involucra de manera directa sus derechos o intereses, y esa
persona tiene una edad que no le permite todavía conformarse
una representación cabal del cuadro situacional, pero puede
con la debida asistencia capturar cognitivamente la situación
y definir sus preferencias; en esos casos en los que a falta de la
capacidad suficiente para formarse un juicio propio, no procede la
comparecencia directa, pero en el que el niño es capaz de formular
17
Vega Ottonello, Alicia y Falca Susana, en “La vulneración en la niñez y la respuesta
judicial”. Judicatura Asociación de Magistrados del Uruguay. Tomo 63, nov. 2017,
CADE, Uruguay.
62
su visión del caso, si es adecuadamente asistido, ayudado, lo que

corresponde es que se le designe un curador, pero este debe actuar
como un asistente, que auxilie, que colabore con el niño para que
este se forme su propia opinión, en base a la cual ese curador
asistente deberá formular la pretensión del niño en el proceso.
Al curador del niño, en el marco de un proceso judicial le
corresponde, velar por los intereses objetivos de la persona menor
de edad, y hacer valer ante el tribunal su interés superior, de manera
de garantizar que cuando la resolución del caso remita a cuestiones
que hacen a la esfera personal del niño, la decisión tenga el menor
tono de irreversibilidad posible, de manera que cuando ese niño, se
encuentre en condiciones de formarse un juicio propio sobre esa
cuestión, le sea posible al niño ejecutar esa decisión.
El abogado del niño debe recoger el punto de vista de este y
traducirlo en una pretensión jurídica. La formulación de cualquier
planteamiento, o la ejecución de cualquier acto procesal que
contraríe los deseos manifestados por su cliente, importa una
grave trasgresión de los deberes profesionales exponiéndolo
a responsabilidades. El relacionamiento entre el abogado y su
cliente, y su desenvolvimiento procesal debe ajustarse a las mismas
coordenadas que corresponde seguir cuando se está asistiendo a
una persona mayor de 18 años. La circunstancia de que defienda en
juicio a una persona menor de edad no lo habilita en ninguna forma
a traicionar la voluntad de su cliente. Al abogado no le corresponde
en modo alguno operar como un garante del buen destino vital
de su cliente, por ello no debe determinar su labor en función de
las valoraciones que a él le merezcan las opciones que toma su
patrocinado, por el contrario, debe extremar sus esfuerzos con el
objeto de obtener una decisión judicial que habilite a su cliente a
realizar aquello que anhela. A impulsos de un ansia protectoria,
edificada sobre el sustrato simbólico y axiológico de una cosmovisión
contraria a los valores que el ordenamiento jurídico pretende
realizar, se formulan planteamientos que alientan actitudes
profesionales reñidas con la ratio convencional, induciendo a los
63
abogados a desoír los deseos, los anhelos del niño toda vez que se
entienda por parte del operador, que la realización de los mismos
“es inadecuado para el chico”. Al sistema judicial no le corresponde
en nombre de la disminución de la exposición al riesgo imponer
pareceres, signar la trayectoria vital de un individuo, negando
su condición de fin en sí mismo. Por el contrario, a los tribunales
de justicia de un Estado democrático, les compete proteger la
libertad de los individuos, garantizándole a estos la posibilidad
de constituirse en artífices de su propio destino. En atención a las
características de los asuntos en los que normalmente es llamado a
juicio un individuo menor de edad, le corresponderá a su abogado,
en muchos casos, procurar que el tribunal respete el carácter
vinculante de las manifestaciones de voluntad de su defendido.
El curador asistente tiene el deber de ayudar a su representado, a
formarse un juicio propio respecto del asunto planteado. Para ello,
lo debe de munir de toda la información necesaria y presentarle
todo el abanico de opciones posibles a fin de que el niño pueda
tomar una decisión por sí mismo; no le corresponde en modo alguno
a este curador asistente inducir al niño a tomar una determinada
decisión.
Claramente en todos los casos a partir de los 13 años de edad,
corresponderá la designación de abogado; la designación de
curador ha de operar en los casos de niño de corta edad, aún en esos
casos dependiendo de la edad concreta y el grado de complejidad
del asunto, puede corresponder que el curador asuma la función de
curador asistente.
El carácter vinculante de la opinión del niño
La determinación precisa y concreta del elenco de hipótesis en

las que la opinión del niño debe tener un carácter vinculante para
el decidor judicial, solo puede establecerse cuando se ha logrado
precisar los lindes, entre los asuntos que quedan fuera del arbitrio
64
de los magistrados,18 y aquellos que pertenecen al ámbito de lo

público. El elenco de cuestiones que conforman el universo de
asuntos pertenecientes al ámbito personal debe de estar bajo
la gobernanza monopólica de cada individuo; a la comunidad o
a los poderes públicos que a esta representan les está vedado
inmiscuirse en ese terreno e imponerles a las personas la asunción
de una actitud determinada.
Esta fractura organiza en el orden simbólico y axiológico el convivir
mediante la definición de dos escenas claramente diferenciadas,
la pública y la privada, dibujando un límite infranqueable que
protege al individuo, que tutela su derecho a ejercer por sí mismo
el gobierno de sus asuntos personales y establece los umbrales
dentro de los que ha de imperar las reglas de la mayoría.
La definición de una esfera personal constituida por una colección
de asuntos respecto de los cuales solo tiene derecho a disponer cada
individuo, establece una barrera infranqueable que deja fuera del
ámbito de la deliberación democrática un importante conjunto de
asuntos. Esto es lo que determina que, al momento de caracterizar
las configuraciones políticas propias de la Modernidad, al término
democrática ha de adosársele la nota de liberal.
Esta escisión del campo social es el producto de la emergencia del
individuo, personaje central del drama político y moral que le dio
forma a la institucionalidad jurídica que organiza hoy a la república.
El surgimiento del individuo es el resultado de profundas
transformaciones simbólicas que operaron mutaciones
trascendentales en la cosmogonía social y en la manera en la que
el hombre se concibe a sí mismo; procesos que tuvieron lugar en el
decurso de los siglos que trascurrieron entre el epilogo de la edad
media y los albores de la era liberal.
18
“Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden
público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
65
La manera en que los hombres se concibieron a sí mismos y

simbolizaron el hecho comunitario hasta el ocaso de la edad media
estuvo determinada por una cosmogonía que tiene en Aristóteles
a su mayor exponente. Cosmovisión en la que la sociedad es vista
como una manifestación más del cosmos, de ese orden universal
que organiza a los hombres y a las cosas. Dándole forma así a una
antropología que ancla a la humanidad en el mundo de lo natural y
que por ello define al hombre como animal político.
La comunidad se ha constituido como consecuencia de la acción de

las “leyes” que gobiernan el todo. La polis es el producto del instinto
gregario del hombre y es por su pertenencia a esta que el hombre
adquiere su propia condición de tal, la polis es la manera en que el
hombre está en el mundo. El hombre es el animal que hace polis,
de allí que resulta inconcebible la existencia de una humanidad
por fuera de la polis. Si la pertenencia a esta es lo que define al
hombre, resultará inconcebible la posibilidad del conflicto, entre la
comunidad y cada uno de sus integrantes, porque ese contencioso
por sí mismo está dejando a la persona fuera de la polis y por ello
mismo de la humanidad misma.
Al retomar la escisión platónica entre el mundo de las ideas y

el territorio de la materia, el cristianismo vino a desanclar al
hombre del mundo natural, sin dejar de concebir lo social como
una emanación del orden divino. Pero dejó sentadas las bases
del individualismo moderno al instalar la noción de que en cada
persona habita una cuota de divinidad.
El debilitamiento del orden secular provocado por la crisis del

mundo feudal y la emergencia de una nueva espiritualidad que
alentaba el vínculo directo e inmediato con la divinidad liberando
las ansias trascendentales del hombre de las ataduras corporativas,
así como el crecimiento demográfico y la descomposición de
la pequeña aldea en la que era posible el control cara a cara,
sentaron las base de una reconfiguración profunda en la manera
en que el hombre se piensa y piensa la comunidad; trasformación
66
que dio lugar a la emergencia del individuo, concepto nuclear de

toda la reflexión moral que se desarrolló en los comienzos de la
modernidad.
Emergió así una nueva manera de entender el vínculo de cada

persona con la comunidad, la sociedad quedó inscripta en el
universo de los medios, reconociéndosele a cada individuo la
condición de fin en sí mismo. Lo que determinó una modificación
sustantiva en la forma de concebir y fundamentar el hecho social;
ubicada ahora, en el territorio de los instrumentos, la sociedad pasó
a ser concebida como una creación del hombre. La organización
política como un instrumento puesto al servicio de cada individuo;
de allí que a la comunidad se le transfiera una cuota limitada de
poder, reservándose para cada persona el ejercicio exclusivo de
las facultades necesarias para poder disponer por sí misma de sus
asuntos personales.
De allí en más, buena parte del debate político y jurídico ha estado

centrado en la definición de cuáles son los asuntos que han de
estar bajo el control exclusivo de cada individuo. Sin ingresar en un
tortuoso y probablemente inútil examen casuístico, es posible trazar
una imaginaria en función de coordenadas teóricas, bien precisas
en base a la que se podrá determinar caso a caso si un determinado
asunto debe o no estar bajo el arbitrio de los magistrados.
Solo cuando se haya definido si un determinado asunto refiere a la

esfera personal podrá establecerse si corresponde o no atribuirles
carácter vinculante a las manifestaciones de voluntad emitido por
un individuo menor de edad. Si se trata de una cuestión de índole
personal y el niño o adolescente en cuestión se muestra capaz de
conformarse un juicio propio respecto del mismo, el magistrado
deberá estar a la voluntad de aquel.
Este ejercicio que deben llevar adelante los tribunales que

intervienen en conflictos que interesan al derecho de infancia, se
torna especialmente complejo como consecuencia del cuasi nulo
67
desarrollo del principio de la autonomía progresiva en el campo

sustantivo.
Ello obliga a practicar un examen encaminado a precisar cuáles son
las coordenadas en base a las que determinar qué cuestiones deben
reputarse como propio del orden de lo personal, y a establecer
criterios objetivos en función de los cuales atribuir a partir de
determinado momento la gobernanza de los mismos a los niños y
adolescentes.
Todos aquellos actos, actitudes, comportamientos que por su

ontología no vulneren los derechos de otro individuo, deben quedar
fuera del imperio de los magistrados. La manera de vincularse
con el mundo, el campo de la afectividad y los territorios de la
sexualidad, el ámbito de la espiritualidad, las selecciones referidas
a las preferencias por el cultivo de unas determinadas relaciones
en el familiar o social, así como la elección de un modo y de un
proyecto de vida resultan todos atinentes a la esfera personal de
cada individuo.
Pero dependerá de la complejidad de la cuestión y de su cruce

con la edad, que la manifestación de voluntad que emita el niño
respecto de cualquiera de esos asuntos, posea o no una naturaleza
vinculante. Cuando por su corta edad este no pueda formularse
un juicio propio sobre la cuestión, le corresponderá al juez decidir
sobre el asunto de acuerdo al principio del interés superior.
Sin pretender establecer un andamiaje complejo de estándares

concretos, es procedente efectuar algunas consideraciones en
torno a los criterios a seguir a los efectos de fijar parámetros que
ordenen el hacer judicial en este ámbito; ciñéndolo a unas pautas
objetivas y razonables.
En este sentido, corresponde señalar que en el ordenamiento

jurídico nacional se ha establecido a texto expreso que en todas
las personas a partir de los 13 años de edad son penalmente
68
imputables,19 y que además desde ese momento están capacitadas

para acordar un contrato de trabajo.20
Por analogía ha de determinarse, teniendo presente el principio,

según el cual, el que puede lo más puede lo menos, que son muy
pocos los asuntos personales respecto de los cuales no puedan los
adolescentes decidir por sí mismos. Solo aquellas cuestiones que por
presentar un grado de complejidad tal, no puedan ser capturadas
cognitivamente por el adolescente, pueden quedar por fuera de su
dominio personal. Básicamente ha de tratarse de asuntos referidos
a la actividad jurídico negocial, que se deba realizar como parte
de la gestión de sus bienes personales. Asuntos que por su propia
naturaleza resultan a veces de difícil comprensión por parte de los
adultos poco familiarizados en esos temas. Seguramente con ello no
se agoten las hipótesis en que no resulte posible para un adolescente
establecer una definición cabal de una situación, pero ha de tenerse
en cuenta que si se lo considera capaz a los efectos de imputarle la
comisión de un delito, el desplazamiento de su voluntad solo puede
justificarse en circunstancias en extremo excepcionales y nunca en
base a una apreciación respecto de lo que el tribunal entiende sea
“deseable para el chico”, porque ello importaría la imposición al
19
Artículo 74.B “Principio de responsabilidad.- Solo puede ser sometido a proceso
especial, regulado por este Código, el adolescente mayor de trece y menor de
dieciocho años de edad, imputado de infracción a la ley penal.”
20
Artículo 162 (Edad de admisión).- Fijase en quince años la edad mínima que
se admitirá en los adolescentes que trabajen en empleos públicos o privados, en
todos los sectores de la actividad económica, salvo las excepciones especialmente
establecidas en los artículos siguientes, y aquellas que, teniendo en cuenta el
interés superior del niño o adolescente, conceda el Instituto del Niño y Adolescente
del Uruguay (INAU). Cuando el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay
(INAU) no las otorgue de oficio, las excepciones deberán ser gestionadas por los
padres o quien acredite la tutoría legal y establecer como mínimo el nombre del
representante legal del menor, la naturaleza de la actividad y la jornada diaria.
165 (Situaciones especiales).- El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay
(INAU) revisará las autorizaciones que ha prestado respecto al empleo de niños
y adolescentes entre los trece y los quince años. Solo serán permitidos trabajos
ligeros, que por su naturaleza o por las condiciones en que se prestan no perjudican
el desarrollo físico, mental o social de los mismos, ni obstan a su escolaridad.
69
adolescente de un determinado modo de vida, de una determinada

manera de estar en el mundo y ello le está vedado al Estado en un
orden liberal como el que rige en la república.
En relación a las personas menores de 13 años de edad, el criterio
más adecuado es aquel que se vincula a la constatación de la
existencia o no de un juicio propio. Si el niño define una preferencia
y se muestra capaz de explicar las razones que fundamentan su
opción, solo el acaecimiento de circunstancias excepcionalísimas
podrá justificar que se sustituya su voluntad.
El saber jurídico y las ciencias fenomenológicas

en el derecho de infancia
El derecho se conforma como una articulación de preposiciones

deontológicas sujetas a variables de índole fácticas. Una suma de
órdenes y orientaciones jerárquicamente estructuradas, formuladas
de manera en extremo abstracta (los principios), o de forma más
concreta (las normas), en las que se dispone que siendo x debe ser y.
Esto determina que en la aplicación del derecho concurra siempre,
dos clases de saberes, el fenomenológico y el normativo. En tanto,
además de precisar la aspiración axiológica, es imprescindible
determinar la naturaleza de los hechos cuyo acaecimiento activa
la aplicación de cierto dispositivo normativo; una inadecuada
caracterización de la escena fáctica puede provocar la activación
de un dispositivo cuya operativa en el caso concreto traicione los
horizontes axiológicos que informa y estructura el ordenamiento
jurídico. Al jurista le corresponde examinar y determinar el telhos
moral, al saber técnico le compete ilustrar respecto de los efectos
que en una escena fáctica concreta ha de aparejar la aplicación de un
mandamiento. A los estudiosos del ser les corresponde la tarea de
aportar información respecto de lo acaecido, al jurista determinar
cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de ese hecho.
El tribunal actúa el derecho y no la norma, porque esta tiene una
70
aplicación siempre condicional y condicionada, una orden concreta

será aplicable a una situación concreta solo en el caso de que ello
produzca los efectos perseguidos por el derecho.21
Por esa razón la operación que realizan los órganos judiciales
tiene un nítido carácter moral; es por ello que el constituyente, ha
establecido que los jueces22 son responsables de sus decisiones; su
actuación no es un acto mecánico, excediendo la cognitio judicial, el
campo de lo puramente silogístico. Como consecuencia de ello, el
buen hacer judicial depende en grado sumo del aporte de las ciencias
fenomenológicas. Como estudioso del deber ser el jurista habrá de
examinar el derecho a fin de precisar cuáles son los criterios de
justicia en base a los que aquel pretende ordenar y estructurar cada
uno de los distintos aspectos del quehacer social. Al momento de
resolver un contencioso ha de apelar a aquella orden concreta cuya
aplicación en el caso se ajuste de mejor manera con esos criterios.
Esta elección solo podrá ser certera cuando el decidor haya contado
con un adecuado cúmulo de información en torno a los hechos de la
causa; información que en muchos casos solo lo pueden aportar los
titulares del saber fenomenológico.
21
“Esto significa que el jurista no debe pensar su caso in abstracto y lanzarse
después a la búsqueda de la norma aplicable a dicho caso. Por el contrario, la
pesquisa sobre la norma debe inspirarse en un conocimiento de cual sea el sentido
del caso, en función de las finalidades de la institución a cuál pertenezca dicho
caso, en función con las finalidades a las que trata de servir el ordenamiento
jurídico positivo en vigor. [...] así pues la llamada interpretación no es algo tan
relativamente simple como se ha creído durante siglos: la interpretación no
consiste solo, como ingenuamente se ha dicho tantas veces, en esclarecer el
sentido de la norma, en entenderla. Por el contrario, la interpretación comprende
un enjambre de operaciones mentales recíprocamente entrelazadas de modo
solidario o inescindible. No puede haber interpretación abstracta de la norma
jurídica, sino que la interpretación tiene que lograrse en función con el estudio
de las realidades concretas en las cuales van a ser aplicadas las normas y tiene
que lograrse además en conexiones con las valoraciones que inspiran el orden
jurídico positivo con el que se está trabajando.” Recasens Siches, Tratado General
de Filosofía del Derecho Editorial, Porrúa, México, 2008.
22
Artículo 23. Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña
agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de
proceder que en ella se establezca.
71
En la definición del proveimiento opera como consecuencia de lo

que se viene señalando dos órdenes heurísticos jerárquicamente
articulados. El juzgamiento es una operación cognitiva que requiere,
que demanda de un pensar en el que aparece estructurada una
dominación epistémica; se juzga a fin de ordenar, y ese ordenar se
efectúa en función de un determinado deber ser. Lo fenomenológico
concurre en auxilio del acto del juzgar porque lo que es justo frente
a una situación no lo es en otra; pero el ejercicio encaminado a la
definición de lo justo, es algo propio de los saberes normativos.
En un orden jurídico democrático, es el cuerpo ciudadano, o sus
representantes, el que define lo justo. A las ciencias normativas les
compete analizarlo.
En el campo de la actuación judicial que interesa al derecho de

infancia, se ha venido operando de manera paulatina un proceso
de desplazamiento de lo jurídico y una inversión de la estructura
epistémica, que ha subordinado las consideraciones de justicia bajo
el imperio de razones de eficacia.
Lo adecuado, lo idóneo, lo eficiente sustituye a lo debido, lo

pertinente, como consecuencia de la preeminencia simbólica de una
cosmovisión que pone en entredicho el sentido mismo de la justicia,
ensalza la eficacia y ubica al conflicto jurídico en el territorio de lo
disfuncional.
Toda construcción de sentido en torno al pleito de familia, que

esté formulada en base a esa cosmogonía, va a dar lugar al
desplazamiento de los criterios de justicia, sustituyéndolos por
consideraciones terapéuticas.
Al enervar, cuando no anular, la dimensión y las resonancias morales

y axiológicas, la contienda deviene en disfuncionalidad social, la
que, al estar clausurado todo ejercicio de interpelación racional
del orden social, va a ser explicada en base a la incapacidad de los
sujetos. Del juicio entonces, habrán de hacerse cargo los psicólogos
72
y cuando los protagonistas tengan exiguos caudales lo harán junto

a los trabajadores sociales.
Este equívoco conceptual, este yerro teórico y epistémico al que

le subyace una construcción de sentido en torno a lo humano
negadora del libre albedrío y cosificante, genera una alteración
profunda en los modos y en las inflexiones del hacer jurisdiccional,
mediante la que se opera una transferencia de responsabilidades,
los magistrados trasladan la carga de resolver el asunto a los
técnicos en tanto titulares del saber fenomenológico.
La aniquilación de la justicia que el imperio de esa cosmogonía

produce es tal, que se ha llegado al punto de reputar como algo
propio de la tarea del abogado del niño, la formulación de un
diagnóstico respecto a las condiciones de vida de su defendido y de
su familia; lo que se encuentra rayano con el absurdo.
Se opera de esta forma una desnaturalización de la intervención

judicial, que da lugar a que se desdibuje el carácter jurídico de la
misma, a la vez que se amplifican las hipótesis de intervención,
las que se prolongan en el tiempo, porque lo que debiera ser una
instancia concreta de definición del deber ser en una situación
determinada, se transforma en un mecanismo de asistencia y
acompañamiento.
El predominio de la citada cosmogonía al interior del recinto judicial

es consecuencia de su hegemonía en el afuera; la distorsión que
ella provoca en la dinámica forense actúa desde el interior, desde
la subjetividad de las autoridades judiciales, pero también desde
la exterioridad. Porque esa hegemonía condiciona y estructura
también la definición de las estrategias procesales, y modula el
carácter de los asesoramientos brindados por los profesionales
del Derecho en su rol de abogados, que imbuidos también de esta
armazón simbólica claman porque el sistema de justicia resuelva
cuestiones que están más acá y más allá de lo jurídico, lo que le es
fuertemente demandado por su asistidos. Requerimientos que son
73
la consecuencia de la incapacidad de autocomposición conflictual

que caracteriza la contemporaneidad y que es el fruto de un cuadro
cultural intolerante con el dolor emocional y signado por altas dosis
de anomia.23
Requerimientos que se terminan traduciendo en la formulación
de pretensiones jurídicas que activan adjetivos cuyo desenlace
irremediablemente va a resultar frustrante porque, lo que persigue
el accionante, nunca le será dado en una sentencia, en tanto lo que
motiva su ocurrencia procesal no posee tenor jurídico.
Frustraciones que conjugadas con las resonancias agonales propias
de todo contencioso jurídico pueden terminar generando una
intensificación del conflicto previo.
La cura de algunas de estas dolencias que viene padeciendo el
sistema de administración de justicia de familia, puede llegar
a provenir de un mejor perfilamiento del cruce entre el saber
normativo y el saber fenomenológico, en tanto ello, va a posibilitar
delimitar de manera más precisa el conflicto jurídico restringiendo
la intervención judicial a la resolución del mismo.
Es al jurista que le corresponde precisar y establecer la dimensión
jurídica presente en un contencioso social o familiar, una vez que
se ha efectuado esa operación heurística y se ha identificado el
conflicto jurídico habrá de apelarse a los saberes fenomenológicos,
a los efectos de que estos aporten información respecto del
cuadro fáctico planteado, en base a la cual ha de formularse la
caracterización jurídica de los hechos de la que va a depender la
selección de la norma aplicable.
23
“El conflicto y aún el dolor son constitutivos de la experiencia. Una vida que
consistiera únicamente en emociones positivas o vivencias óptimas no sería
humana. [...] Se soslaya de este modo que la violencia de la negatividad es tan
destructiva como la violencia de la positividad. Ni los chicos ni nosotros somos
máquinas de sonreír” Vasen, Juan, en “¿Qué es ‘lo social’ hoy? Pertenencia,
experiencia y disidencia”. Actualidad Psicológica. Abril 2016, Buenos Aires,
Argentina.
74
El envilecimiento de las consideraciones de justicia y su

subordinación epistémica impide el desarrollo de esa operación
heurística, al no efectuarse el debido recorte, todo termina
convirtiéndose en judicializable, pero ese no reconocimiento de la
arista jurídica imposibilita la resolución del asunto por parte del
derecho. De allí que la sentencia propiamente dicha, aparezca a la
vista de todos los partícipes del proceso como un desenlace cuasi
indeseable, se alienta por ello la negociación, la componenda o el
compromiso, se dilata la vigencia de los proveimientos cautelares,
y se prolongan indefinidamente los plazos de resolución. Todo en
base al difuso pero reconocible presentimiento de que lo justo no
sea lo conveniente; lo que induce al decidor a transferir la carga de
resolver a los titulares del saber fenomenológico.
Con ello se genera un producido jurisdiccional, definido en función
de estimaciones que remiten más al territorio de la eficacia que de
la justicia; mandatos que pretenden resolver un problema social a
fuerza de determinar a los sujetos a hacer alguna cosa; esa ratio
tiende a antagonizar con aquella que inspira, fundamenta e informa
al derecho de infancia.
Al operarse esa subordinación de lo jurídico, el respeto a la
autonomía personal queda supeditado a la apreciación de la
conveniencia o no de lo decidido por el chico, de allí que exista
una relación de causalidad entre la equívoca delimitación de la
frontera que separa lo fenomenológico de lo jurídico y una praxis
decisoria que no incorpora a la autonomía personal como un bien
jurídico a tutelar por encima de cualquier otra consideración,
cuya protección solo puede ceder ante la necesidad de arbitrar
un mecanismo compulsivo de protección de la vida ante un riesgo
grave e inminente.
75
CAPÍTULO IV
El derecho de infancia y los conflictos de familia
El lugar del niño en la familia
La reformulación operada en las relaciones familiares a partir del

reconocimiento de la condición de sujeto de derecho del niño,
que le otorga un nuevo estatuto jurídico al interior de la familia,
colocándolo en un pie de igualdad con el resto de los integrantes
de la misma, apareja un cambio sustancial en la manera en que
tradicionalmente ha estado pautado el relacionamiento entre
padres e hijos, mutación que conlleva una modificación estructural
en el instituto de la patria potestad.
Instituto que deja de ser el instrumento legitimador de las relaciones
de poder que ostentaban los padres sobre los hijos, para pasar a
ser el mecanismo que organiza un hacer paterno encaminado a
propiciar la formación de un sujeto autónomo, capaz de construirse
su propia visión del mundo.
Esta nueva conceptualización en torno a los deberes parentales y
a las modulaciones que han de signar el desarrollo de los procesos
de subjetividad, que dimana del mandato convencional, impone al
Estado y a los padres el deber de respetar la autonomía personal
de los individuos menores de edad; el ejercicio efectivo de este
derecho a disponer de sí mismos requiere que los padres asuman
una actitud de colaboración y de orientación que contribuya a
que su hijos incorporen las destrezas y saberes necesarios para la
práctica del autogobierno.
77
La profunda reconfiguración axiológica operada por la Convención

sobre los Derechos del Niño se sustenta en una narrativa en torno
a los procesos de construcción de la subjetividad centrada en la
noción de libertad individual.
Este conjunto de nuevas representaciones interpela desde la
axiología liberal el reclamo de los padres a ser protegidos en su
derecho a reproducir su singularidad en sus hijos. La consagración
normativa de la noción de autonomía progresiva implica una
alteración de todo el edificio jurídico de la patria potestad. A partir
de esa noción la relación de los padres con sus hijos se sustenta en
el respeto a la singularidad de estos; los deberes de los progenitores
ahora están orientados a la promoción de la personalidad de los
hijos. Ello significa que los padres tienen la obligación de garantizar
a sus hijos un grado creciente de autonomía para que estos
libremente vayan elaborando su propia identidad de acuerdo a sus
singulares elecciones en torno a la forma de entenderse a sí mismos
y de entender al mundo. Los padres ya no son titulares del derecho
de reproducir en sus hijos su particular concepción del bien.
La noción de autonomía progresiva dibuja nuevos lindes
competenciales. La decisión de los padres o del Estado es válida y
jurídicamente eficaz solo cuando el niño o el adolescente no puedan
formarse por sí mismo una voluntad jurídicamente relevante en
función del grado de desarrollo de sus estructuras cognitivas y el
nivel de complejidad del asunto en cuestión. Hipótesis cada vez
menos probable cuando se van acercando a la mayoría de edad.
La concepción tradicional del instituto cuyas raíces se hunden en el
Derecho Romano se ve trasmutada por la emergencia de ese nuevo
paradigma en el que se representa a los niños como personas con
capacidad de formarse un juicio propio y actuar sus derechos por sí
mismos conforme el estadio vital en que se encuentren. No solo se
reconfiguran los vínculos que estructuran la relación padres-hijos,
también se modifica profundamente el universo de relaciones del
Estado con la familia.
78
La familia como territorio simbólico y espacio político en la

concepción tradicional de raigambre latina es entendida como
una universalidad que totaliza e integra a las personas que la
conforman. Con el reconocimiento del derecho de los hijos a
afirmar su singularidad la familia deja de ser la instancia de
mediación obligatoria de todos los vínculos. La familia ya no es un
espacio homogéneo, carente de recortes. En su territorio ahora se
reconocen distintas esferas de autonomía personal. En su ámbito
se admiten diversas singularidades, todas investidas de la potestad
de reclamar al Estado una protección adecuada. La familia no
abandona el terreno de lo privado, pero ahora conviven en ella
diversas privacidades. Por ello, el juez de familia, en este nuevo
marco axiológico debe dejar de ser el aparato de coacción al que
puede recurrir el pater o la mater familia para hacer cumplir su
voluntad, por el contrario, ha de ser el garante del respeto de la
libertad de todas las personas, incluidas las menores de edad.
Como consecuencia de estas transformaciones se produjo una
reforma en los cimientos mismos del instituto de la patria potestad,
por la cual los padres ya no pueden imponer a sus hijos decisiones
sobre aspectos personales que únicamente incumben a estos.
Es decir, en todas aquellas cuestiones que atañen al niño en la
definición de su periplo vital, los padres solo pueden actuar como
guías en el proceso de toma de decisión, pero nunca sustituir su
voluntad.
Es así que se pone en entredicho la noción clásica de representación,
concepto articulador que organizaba los vínculos entre padres e
hijos.
Por ello, el niño se encuentra legitimado para activar los
mecanismos de protección jurisdiccionales correspondientes ante
cualquier trasgresión a su autonomía personal que se de en el
ámbito intrafamiliar, preservando en las instancias a que dé lugar
la intervención judicial, su derecho a ser protegido en el ejercicio
de su libertad personal. Porque tal como lo afirman las Dras.
79
Vega y Falca,24 “La decisión de los padres o del Estado es válida y

jurídicamente eficaz solo cuando el niño o el adolescente no puedan
formarse por sí mismo una voluntad jurídicamente relevante en
función del grado de desarrollo de sus estructuras cognitivas y el
nivel de complejidad del asunto en cuestión. Hipótesis cada vez
menos probable cuando se van acercando a la mayoría de edad”.
De ahí que, cuando el niño deba comparecer ante un tribunal,
se le deba garantizar el derecho de manifestar libremente su
voluntad, cuando este se encuentre en condiciones de formarse un
juicio propio, realizando todos los actos procesales que entienda
pertinente, a través del profesional del derecho que lo asista. En
tanto, en aquellos casos, en que el niño no pueda por razones de
corta edad, expresar su deseo, entonces, será su curador que velará
por la protección del derecho del niño a preservar las posibilidades
para que en un futuro sea él quien tome la decisión, siempre y
cuando, se tratare de un asunto que impacte directamente en su
esfera personal; de manera que ni la decisión del tribunal ni de
los padres sustituya de manera irreversible la voluntad del niño.
Porque ni el padre ni la madre, tienen la potestad de representar a
su hijo, de hablar por él, ni de inducirlo a tomar partido por una u
otra posición.
La independencia del punto de vista del hijo debe estar garantizada
por un profesional que asista o asesore el niño, en las diferentes
modalidades referidas ut supra.
En consecuencia, cuando el niño sea convocado por la sede, ocupará
en el proceso la posición de un tercero, el que es llamado por el
tribunal a participar, en tanto es titular de un interés directo en el
resultado del litigio, cuyo punto de vista, opinión o voluntad debe
ser considerada al momento de dictar la sentencia. En este sentido,
el niño comparecerá en las dos formas previstas de actuación del
tercerista, como coadyuvante, si manifiesta una voluntad, o expresa
un deseo que es claramente convergente con la pretensión de una de
24
Ver nota la pie 12.
80
las partes; en cambio, podrá actuar como excluyente, si su postura

difiere de la de ambos padres. Todo proceso judicial que tenga por
objeto una cuestión que interese primordial y directamente a un
niño o a un adolescente, deberá ser convocado a participar en el
mismo.
Criterios orientadores de la praxis profesional
A título de ejemplo de cómo se debe operativizar el principio de

autonomía progresiva, se presenta a continuación, un análisis
respecto de cómo ha de desarrollarse la actuación de los operadores
judiciales para una adecuada protección del ejercicio de la libertad
personal de los niños y adolescentes, en aquellas hipótesis por las
que son más comúnmente convocados, a un proceso judicial.
Proceso de tenencia
1. Cuando se trate de un niño de corta edad, que no pueda formular

claramente su deseo, el curador al momento de formular su
pretensión en el proceso, deberá atender al derecho que tiene su
representado a crecer en el seno de su familia biológica, el que
se puede ver comprometido como consecuencia de la ruptura
del vínculo afectivo sexual que unió a sus padres. En este caso,
es deber del operador judicial garantizarle al niño su derecho
a mantener un escenario vital que perturbe lo menos posible
su relación con el padre o madre que resulte perdidoso de la
contienda entablada entre ellos por la tenencia de su hijo. Este
es entonces el derecho del niño a proteger en el adjetivo; ese es
el objetivo que debe orientar toda la labor que ha de desplegar
la defensa del niño. Considerando que la decisión judicial deberá
optar necesariamente entre otorgar la tenencia del niño a uno
u otro de los contendientes, el curador tendrá que hacer valer
el derecho del niño de crecer en el seno de su familia, el que se
81
encuentra consagrado en la Convención sobre los Derechos del

Niño, y en la Constitución de la Republica,25 en atención a ello, ha
de solicitar a la sede que establezca mecanismos de salvaguarda
que minimicen el riesgo de que se rompa el vínculo con el
progenitor no conviviente.
Las consideraciones de orden fáctico que plantee la situación,
deberá analizarlas el curador al tenor del derecho del niño a
mantener estrecho vínculo con el progenitor no conviviente,
teniendo presente que el artículo 9 de la Convención26 establece
el derecho de los padres a no ser separados de sus hijos, salvo
en aquellas hipótesis que se acredite fehacientemente en el
proceso, circunstancias graves que obstaculicen el adecuado
desarrollo emocional o físico del niño. Así como también, el
curador habrá de oponerse a cualquier alegación de las partes
por la que se pretenda su mejor derecho a la tenencia del
niño, basada en la situación económica desfavorable del otro
progenitor, circunstancia fáctica que el Código de la Niñez y
de la Adolescencia prohíbe expresamente en su artículo 12.27
Tampoco resulta jurídicamente admisible que la decisión
judicial se tome en consideración a una valoración en torno a
25
Artículos 40 La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su
estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la
sociedad.
Artículo 41 El cuidado y educación de los hijos para que estos alcancen su plena
capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres.
26
Articulo 9 Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de
sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior
del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño.
27
Artículo 12 (Derecho al disfrute de sus padres y familia).- La vida familiar es
el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección integral. Todo niño y
adolescente tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no ser separado
de ella por razones económicas.
82
las concepciones de vida, a las formas de estar en el mundo de

los progenitores porque la adhesión a un estilo de vida u otro,
está dentro del ámbito personal y subjetivo de cada uno de los
individuos, y se encuentra protegido por la Constitución de la
República en su artículo 10, el que preceptúa que las acciones
privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden
público ni perjudican a terceros están exentas de la autoridad
de los magistrados; plasmación normativa de la ratio liberal que
organiza la estructura institucional de la República. De la citada
disposición constitucional se desprende que los magistrados
deben resolver las contiendas guardando siempre una actitud de
neutralidad en torno a las opciones privadas de los justiciables.
Así mismo los jueces deben de evitar que sus decisiones resulten
imbuidas de sus propias concepciones particulares en torno al
bien y al mal, debiendo basar sus fallos en criterios de justicia
públicamente aceptados.28
2. Cuando se trate de un adolescente, corresponde siempre la

designación de un abogado, por las razones ya expuestas ut
supra; su actividad debe estar ceñida exclusivamente a la
voluntad que su defendido manifieste respecto del objeto del
proceso, no resultando legítimo que el profesional se aparte
de ella. En tanto un sujeto a partir de los 13 años de edad está
en condiciones de formarse un juicio propio, de comprender la
situación y de elegir con quien quiere vivir, por ello el abogado
deberá introducir al proceso la pretensión de su patrocinado,
fundado en el derecho que el adolescente tiene a ser protegido
en el ejercicio de su autonomía personal. En estas hipótesis el
juez deberá estar a la voluntad del adolescente, ya que la misma
resulta para el tribunal vinculante, en tanto se trata de un asunto
que hace a la esfera personal y que por tanto remite a esas
cuestiones que están fuera del arbitrio de los magistrados.
28
Rawls John. El liberalismo político. Editado por Crítica. Barcelona, España ,1995.
83
A los efectos de dotar de una adecuada operativización al

principio de la autonomía progresiva, la legislación debería
prever que a partir de los 13 años los individuos están habilitados
para decidir con cuál de sus progenitores quieren morar.
3. Como ya se ha hecho referencia, cuando se convoque al proceso

a un niño que por sí solo no se encuentre en condiciones de
formarse un juicio propio, pero que pueda llegar a definirlo con
una adecuada asistencia, al curador-asistente, le corresponderá
contribuir a que el niño formule su propia preferencia. Una vez
que ello acontezca, su tarea en el adjetivo serán las mismas que
aquellas que le corresponde desarrollar a cualquier otro letrado
patrocinante.
Proceso de visitas
1. En el caso de un niño de muy corta edad, el curador deberá

velar por el dictado de un proveimiento judicial que garantice
el derecho del niño a preservar un vínculo fluido con ambos
progenitores; bregando por la definición de un régimen amplio,
flexible que se adecue a las dinámicas vitales de los padres.
El curador ha de procurar además que ambos padres cumplan
estrictamente con el régimen que se establezca, debiendo
activar los mecanismos judiciales correspondientes cuando se
produzca alguna inobservancia del mismo.
La pretensión que formule ha de fundarse en el derecho del
niño a estar con su familia, artículo 9 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, y en el deber de tutela de la vida familiar que
pesa sobre los magistrados, artículo 40 de la Constitución de la
República, disposición en la que se preceptúa que es deber del
Estado promover a la familia, la que es concebido como la base
de la sociedad.
84
2. En el caso de un adolescente, al abogado le corresponde bregar

porque el magistrado esté a la voluntad de su defendido, en tanto
un individuo a partir de los 13 años se encuentra en condiciones
de formular un juicio de preferencia a este respecto.
3. En el caso que corresponda en un proceso de esta característica
la actuación de un curador asistente, este deberá aportar al
niño, toda la información necesaria para que él pueda formarse
un juicio propio. En esta hipótesis y en atención a la naturaleza
del asunto que se encuentra comprometido en el adjetivo, el
curador asistente, ha de concientizar a su asistido respecto de
la importancia que para él tiene la continuidad del vínculo con
ambos progenitores y sus respectivas familias; y ello en atención
a que la integración al espacio familiar en esta etapa de la vida
ha de entendérsela como un medio más que como un fin, ya
que es un factor determinante en el proceso de maduración
afectiva y emocional, y por ello vital; operando por tanto sobre
las condiciones que hacen posible para un sujeto constituirse en
un ser autónomo.
La comparecencia del niño como actor
De acuerdo a lo establecido en el artículo 8 del Código de la Niñez y

de la Adolescencia 29 las personas menores de edad están investidas
29
(Principio general).- Todo niño y adolescente goza de los derechos inherentes
a la persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo a la evolución de
sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución de la República, los
instrumentos internacionales, este Código y las leyes especiales. En todo caso tiene
derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten
su vida. Podrá acudir a los Tribunales y ejercer los actos procesales en defensa de
sus derechos, siendo preceptiva la asistencia letrada. El Juez ante quien acuda tiene
el deber de designarle curador, cuando fuere pertinente, para que lo represente y
asista en sus pretensiones. Los Jueces, bajo su más seria responsabilidad, deberán
adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido
en los incisos anteriores, debiendo declararse nulas las actuaciones cumplidas en
forma contraria a lo aquí dispuesto.
85
de capacidad procesal. Esto significa que pueden comparecer por sí

mismos y activar de esta forma un adjetivo.
Para que ello tenga lugar, la asistencia jurídica debe estar al alcance
de los niños, facilitándole el acceso a la justicia. Para ello resulta
necesario que en el ámbito natural de inserción de los niños y de los
adolescentes, que es el sistema educativo, estos reciban adecuada
información al respecto y sean orientados adecuadamente respecto
de los recursos que la comunidad provee en la materia, a fin de que
puedan acceder a una consulta con un profesional del derecho.
En definitiva, al profesional del derecho actuando en las distintas

modalidades que se han señalado, le corresponde poner al servicio
de su patrocinado o asistido, las destrezas y herramientas de su
saber jurídico, para la defensa y protección del derecho del niño
o del adolescente a la autodeterminación personal. Ello ha de
expresarse en plantear, cuando así corresponda al tribunal que
las manifestaciones de voluntad tienen carácter vinculante, y en
el señalamiento de que el proveimiento por el que se resuelva
el conflicto, en el caso de un niño de muy corta edad, incorpore
salvaguardas que permitan al niño en un futuro tomar una decisión
por sí mismo respecto de ese tópico.
Cuando la decisión judicial se aparte de esas coordenadas, el

abogado del niño o del adolescente tiene el deber de interpelar la
sentencia. Debiendo los tribunales de alzada, proceder a un examen
exhaustivo de los fundamentos del fallo inicial, resultando, por la
naturaleza misma de las cuestiones a las que remiten este tipo de
contiendas, de suma importancia que el ad quem controle que en
la decisión del a quo no se han introducido valoraciones de tipo
subjetivo derivados de la particular concepción del bien y del mal
del que es titular este último, a fin de resguardar la independencia
que el fallo judicial debe de tener, y la neutralidad que el Estado
debe practicar entre las distintas maneras de concebir la vida en un
orden democrático y liberal.
86
Los límites de la autonomía
El ejercicio de la libertad resulta fácticamente posible solo si se han

configurado ciertos supuestos de hecho. La autonomía demanda
conciencia y esta se constituye en base a saberes, es por eso que
toda restricción en la información lo es también en la libertad. El
conocimiento, la educación son por lo tanto presupuestos fácticos
de la libertad. La concurrencia al centro educativo se inscribe por
ello en el territorio de los imperativos hipotéticos en el campo de
los medios, en tanto el saber es necesario para la libertad.
Toda ganancia educativa, informativa y formativa, redundará en

una ganancia de libertad. De allí el carácter instrumental del saber
en relación a la libertad.
El carácter irrenunciable de la libertad se proyecta hacia el universo

de sus presupuestos fácticos, porque si no se puede renunciar
a la libertad tampoco ha de poderse renunciar a aquello que nos
permite ser libres.
Ese carácter de la libertad viene determinado por la imbricación

esencial entre la autodeterminación personal y la propia condición
humana. Ese vínculo inescindible torna inimaginable la cesión
voluntaria de la misma. Ello se proyecta también hacia el ámbito de
los presupuestos fácticos de la libertad.
El vínculo entre el saber y la libertad fundamenta la obligatoriedad

de la educación y torna a esta última igualmente irrenunciable.
Esa imbricación es la que justifica y habilita a los magistrados a
apartarse de la opinión del justiciable y les exige el arbitraje de
mecanismos que realicen en la práctica esa obligatoriedad.
La libertad es una consecuencia de la vida humana, por ello mismo

la preservación de la vida ha de ser garantizado por todos los
medios y ha de reputarse ese derecho irrenunciable.
87
88
CAPÍTULO V
Autonomía normativa y autonomía fáctica
De las “políticas sociales” y la infancia
La realidad de la libertad depende tanto de la ley formal como

del estatuto material; por ello la universalización de la libertad
desencadenó intensísimos contenciosos en el orden de la
materialidad.
En las formaciones sociales previas a la modernidad esas
contiendas nunca tuvieron lugar con idéntica intensidad, porque la
ley formal estatuía órdenes estamentales que establecían un marco
de posiciones relativas de naturaleza perpetua.
Una sociedad escalafonaria estructurada en base a una antropología
que establecía diferencias de alcances cuasi ontológicas entre los
seres humanos atribuyendo a los individuos de cada una de las
clases una naturaleza diferenciada. Esa diferencia constitutiva
resultaba consistente con unas pertenencias definidas en función
de la cuna y con una inmovilidad casi absoluta, en tanto el cambio
de posiciones implicaba una mutación en la propia naturaleza.
Por ello, la idea de un hacer público encaminado a garantizar
ciertos marcos de decoro material a cada uno de los integrantes de
la sociedad, resultaba inimaginable. En una sociedad estructurada
en base a jerarquías naturales, la noción de oportunidades y el
accionar encaminado a garantizar una adecuada distribución de las
mismas no tienen cabida.
89
Con la universalización de la libertad, y el desmoronamiento de la

estructura estamental, la emergencia de la noción de individuo, y
la consolidación del mercado y el libre intercambio, adquirieron
importancia e intensidad los debates en torno a los estatutos
materiales.
El contrato devino en institución central en función de la que se
organizaba no solo los intercambios materiales sino también el
propio orden. El contrato es el instrumento natural de ordenación
de lo social, una vez que se ha establecido la igualdad y la libertad
de todos. Solo mediante el acuerdo, el consentimiento, el encuentro
de voluntades, podrán establecerse válidamente obligaciones
y preceptos. Liberados de toda servidumbre los hombres se
comprometerán a trabajar para otros mediante un contrato.
El contrato es por su propio ontos un pacto, celebrado entre al
menos dos individuos investidos de la facultad de disponer sobre
sí mismos y capaces de asumir voluntariamente un compromiso.
La voluntariedad real de compromiso depende de las posibilidades
efectivas que cada individuo tiene de decidir, de allí la importancia
que va a adquirir la cuestión de los estatutos materiales.
El mercado y la era liberal
Fraguado al calor de los influjos liberadores de la naciente

modernidad, emergió un orden social en el que la realidad de la
libertad era el privilegio de un reducido núcleo de propietarios, y
solo una posibilidad para quienes no poseían bienes en cantidad
suficientes como para ser reputados ciudadanos.
La disrupción del orden estamental convertía el ascenso social
en algo posible, pero la dinámica articulada del mercado y de la
herencia, lo tornaba muy poco probable. La libertad plena dependía
de la titularidad de un determinado patrimonio, se entendía que el
individuo que no poseía una cierta riqueza, que no era titular de
cierto decoro material, no poseía las condiciones que hacen posible
90
el ejercicio de la libertad, y por ello se le negaba al acceso de la

condición de ciudadanos plenos, deviniendo en sujetos pasivos del
contrato social, en tanto vivían bajo un orden definido por otros.
En el entendimiento de que un individuo capaz siempre lograría salir
adelante se edificó un orden abierto a los talentos, pero la tendencia
a la concentración generada por la propia dinámica del mercado y
la acción de la herencia, tornaron ilusoria esa expectativa al generar
diferencias abismales en los puntos de partida.
Se estructuró así una facticidad social abierta en lo formal, pero
cuasi estamental en lo material. Un orden que asentó su legitimación
discursiva en una narrativa realista respecto de la cuestión de
libertad, que asumía que su efectividad dependía de variables
índole material, pero que les negó a las grandes mayorías, el goce
de esas condiciones que de hecho sujetan, y de derecho sujetaban
el ejercicio de la libertad.
La democracia y la expansión del contrato
Las colosales trasformaciones que el proceso de industrialización

aparejara en el campo de la producción y los intercambios,
terminaron por trastocar la estructura que sostenía el edificio
político que se conformó como resultado de las revoluciones
liberales al generar las condiciones que posibilitaron al pueblo
llano constituirse en un factor real de poder, capaz de alterar
profundamente el orden institucional. Emergió de esta forma una
configuración política formalmente democrática que remodeló la
fisonomía y el carácter del Estado, que dejó de ser el brazo armado
de las clases propietarias y paulatinamente fue constituyéndose
en el árbitro de las pujas redistributivas operándose así un
redimensionamiento de lo público, una mutación sustantiva en la
forma en que este se articula con lo privado. La maya regulatoria
del mercado fue adquiriendo progresivamente una mayor espesura
y el Estado comenzó operar como agente secundario de asignación
de bienes.
91
La provisión de determinados servicios básicos y el diseño de un

encuadre normativo que atempere la asimetría entre el trabajador
y el empresario, operaron modificaciones relevantes en los
esquemas distributivos que vinieron a garantizar un mínimo de
bienestar a algunos segmentos de la clase trabajadora y a efectivizar
una cierta distribución real de oportunidades. Estos procesos no
se desarrollaron de la misma manera en todos los lugares, tanto
el calendario como las intensidades fueron diferentes. El grado de
desarrollo, la manera en que se manifestó la industrialización, la
cuantía de los excedentes relativos y el rol asignado en el esquema
de división del trabajo a escala internacional, explican esas
diferencias.
Los rasgos más generalizables de este proceso son los que están
vinculados a la creciente urbanización de la vida humana; la rapidez
en que el campo expulsó mano de obra, casi en ningún lugar se
correspondió con la velocidad con la que esta fue absorbida por la
ciudad. Ello determinó la emergencia de graves problemas sociales.
La denominada cuestión social fue el centro del debate y de
la práctica política en la segunda mitad del siglo XIX, si bien la
expansión de la maya regulatoria estatal logró atemperar las
intensidades de los contenciosos y aliviar los padecimientos de los
más débiles, la velocidad con la que la pobreza se concentraba en
las ciudades generó que algunos segmentos de esa nobel población
urbana quedaran fuera de los circuitos formalizados de intercambio
de bienes y servicios. Ejército de reserva de mano de obra para los
tiempos de máxima expansión económica pero también peligroso
factor de desestabilización social.
Una de las respuestas con las que se pretendió atender las
problemáticas generadas por la presencia en la ciudad de un número
importante de individuos “marginalizados” fue la construcción de
una nueva ingeniería del control, de la que es parte, el denominado
modelo tutelar de menores.
92
El modelo de intervención tutelar
La creciente urbanización de las poblaciones desencadenada

como consecuencia de las profundas transformaciones de la
estructura material operada en el transcurso del siglo XIX en
los países tecnológicamente más avanzados y en algunas de sus
áreas periféricas más privilegiadas como las pampas ganaderas
sudamericanas, obligó a una reformulación de las tecnologías del
control social sustentadas en una colección de nuevos saberes
sociológicos, antropológicos y biológicos.
Constructo teórico y epistemológico articulado en el primado
de la ciencia experimental, como herramienta principal para la
comprensión de los fenómenos sociales. Estatuto de privilegio que
deviene de la emergencia de una nueva antropología, de perfiles
reificantes que deja poco espacio al libre albedrío y se aleja de
la representación del sujeto humano como un ser racional. Así
los fenómenos sociales aparecen como aspectos de la realidad
pasibles de ser aprehendidos cognitivamente mediante los mismos
instrumentos con los que se captura en términos heurísticos el
mundo natural.
Operaciones de naturaleza simbólica que expresan la renuncia a la
razón como herramienta principal para la construcción de sentido
y definición de la verdad, dando lugar a un repliegue del sujeto y a la
deificación de lo dado, clausurando todo ejercicio de interpelación
de la facticidad.
Las nuevas elites triunfantes que blandearon la razón como arma de
combate contra el antiguo orden económico y social la abandonan
ante la constatación de las irracionalidades del nuevo orden.
Emerge entonces todo un nuevo conjunto de planteamientos,
relatos explicativos y simbolizaciones articulados en una
representación de lo humano que privilegia lo biológico sobre lo
social y cultural, sin llegar a romper plenamente con la milenaria
dúplica platónica de idea y materia, pero que redescubre las
93
especulaciones filosóficas producidas en el mediterráneo antiguo

entorno a la existencia de distintas categorías de seres humanos
que se articulan jerárquicamente y definen ontos distintos a los
que debe corresponder disimiles roles y ubicaciones dentro de la
estructura social.
Las diferencias sociales, las desigualdades e inequidades se
explican y se fundamentan en su correspondencia con el orden
natural de las cosas. Las escisiones se preservan, pero se expresan
de una nueva manera, las ideas aparecen como el patrimonio
exclusivo del hombre civilizado que debe convivir con seres
que son la encarnación vívida del arcaísmo biológico, sobre esas
bases se construyen unos nuevos modos de pensar la vida social.
Las disfuncionalidades, las fricciones presentes en las dinámicas
comunitarias, son representadas como producto del contacto
complejo entre el hombre civilizado y los restos arcaicos. Quizás la
expresión más nítida de esta forma de concebir algunos fenómenos
sociales sea el positivismo criminológico, cosmovisión del delito
vertebrada en la noción de sujeto peligroso
El barbarismo exclusivamente imputado a elementos de orden
constitutivo inherente al sujeto, propio del darwinismo social, va a
incorporar en su etiología de forma creciente elementos de índole
cultural. De esta manera se le da forma a un saber y a una tecnología
de intervención sobre los sujetos orientados a paliar sus déficits
constitutivos, a despejar las taras culturales, a adaptarlo a la vida
civilizada, todo ello a partir del supuesto de que lo constitutivo, lo
inherente si bien condicionante no es plenamente determinante.
Desde lo cultural hay espacio para trabajar en la incorporación de
estos sujetos al nuevo orden civilizatorio e integrarlos de alguna
manera a los circuitos de reproducción material y simbólica, la
reintegración social, la reeducación, la profilaxis del delito y de
los vicios aparece como posible mediante una pedagogía de la
disciplina.
En este contexto teórico emerge el pensamiento que le dará forma
al modelo de intervención tutelar, cuya finalidad es la integración
94
en el lugar en el que la sociedad le tiene reservado a determinados

núcleos de la población infantil y juvenil, hijos de familias fallidas,
incapaces de producir el tipo de subjetividad que el orden social
demanda a los núcleos más empobrecidos. Así se arbitran todo un
conjunto de intervenciones que buscarán encausar la vida familiar
cuando se entienda que ello es posible, o encapsular al niño o al
joven en una institución concebida para su tratamiento reeducativo,
si la familia no se muestra receptiva.
El orfanato es el constructo teórico, el espacio físico, el territorio y
la institución que encarna la vocación reeducativa y sobre la que se
organiza todo el modelo de intervención tutelar.
El tutelarismo se define entonces como una terapéutica, la patología
es la razón de ser de la intervención. Enfermedad que se constituye
en tensión con una normalidad que es la expresión de las exigencias
devenidas de los intereses de los sectores socialmente dominantes.
Todo aquello que no encaja dentro de lo definido como bueno,
válido o socialmente aceptable se convierte en el objeto de la
intervención. Las disfunciones en el modo de ser, de vivir de
aquellos sujetos de los que la sociedad espera general obediencia
y una conformista integración a los roles subordinados, son los
síntomas de la enfermedad que hay que tratar. Para ello se crea
un dispositivo normativo especial a través del cual se regula la
intervención frente a un estado de excepción que es por su propia
naturaleza lo opuesto a la legalidad, la que aparece definida por
ejemplo en el Código Civil.
El estado de excepción es aquella situación en la que se borran los
límites que protegen al individuo de los ejercicios arbitrarios del
poder del Estado, paradojalmente esta normativa especial clausura
el derecho, no rige el marco de garantías que protegen la privacidad
de la familia y la libertad de los individuos, porque este cede ante
la necesidad de atender este estado de excepción. Así se constituye
una infancia y una familia sin derecho, sobre las que el Estado
puede operar libremente.
95
La gestión de la intervención exige de la estructuración de toda una

institucionalidad dirigida a la implementación de este modelo y a la
producción de los saberes, de los discursos y de los relatos que a la
vez que estructuran la praxis sirven para legitimarlo.
El objetivo de la intervención es la remodelación de los sujetos,
se trata de impactar en la subjetividad del individuo, a fin de
amoldarla, adaptarla al lugar que la sociedad le tiene reservado.
Adaptar lo no adaptado, es la consigna que organiza el saber y
la praxis tutelar. Los signos son tan diversos como la deserción
escolar, el delito, los vicios sociales, la “disfuncionalidad” familiar,
la carencia de un marco de autoridad parental capaz de reproducir
un modo de subjetividad dispuesto a la obediencia. Al diagnóstico
le sigue una terapia que combina la introyección de “valores” y el
acostumbramiento al trabajo manual. Es así como se busca “integrar
en un lugar positivo” al menor en situación irregular.
Por tanto, la mera idea de garantizar el ejercicio de algún derecho
es en su esencia antagónica con este modelo de intervención, el
que está vertebrado en la patología, legitimado en una declaratoria
legal de estado de excepción y orientado a la adaptación.
La operatividad estatal se despliega en el presupuesto de la
situación excepcional o irregular, esa irregularidad está dada por los
peligros que para el cuerpo social importa esa infancia descarriada
que presagia una adultez inadaptada, potencialmente díscola y
escasamente proclive a la disciplina del trabajo dependiente; pero
también por la incapacidad de los sujetos sometidos a la praxis
de intervención derivada de déficits constitutivo y de carencias
imputables al medio familiar y a fenómenos de índole cultural. La
legalidad plena tiene como presupuesto su aplicabilidad a seres
plenamente racionales. Por ello no rige respecto del vínculo entre
el Estado y los sujetos en situación irregular.
Una cierta “a legalidad” caracteriza los modos del tutelarismo.
Una reducción de la juridicidad a la pura coacción, vaciada de
cualquier consideración sustentada en criterios de justicia; la
96
intervención del juez es una mera formalidad, que legitima el juicio

constatativo, el diagnóstico, que declara el estado de excepción y
habilita la intervención, la que no está sometida a ningún control
“de legalidad”. Porque al bien no se le pone límites.
El saber sociológico, psiquiátrico y psicológico son puestos al
servicio de la intervención, que se organiza en función de la
remodelación y la contención de los sujetos. Se trata de contener
para poder remodelar y de contener cuando no se pudo terminar
de remodelar.
En su operativa más clásica este modelo de intervención aparejó un
engrosamiento de la actividad estatal que no resultó muchas veces
justificado en función del rendimiento del sistema, el que siempre
se manifestó mucho más eficaz en el campo de la contención que
en el campo de la remodelación subjetiva, entre otras razones
porque su pieza institucional central, el orfanato, territorio de la
remodelación, también fue espacio para reproducir y consolidar
una cierta subcultura que funcionó como lastre en la integración de
los sujetos de la intervención a la vida social planteando exigencias
que iban en el orden de activar en la adultez otro mecanismo de
contención.
A pesar de ello, muchos elementos de la cosmovisión tutelar siguen
organizando la forma en que el Estado interviene en la vida de
algunos niños, adolescentes y sus familias.
Infancia, políticas públicas e igualdad de oportunidades.

La propuesta convencional
El horizonte axiológico que persigue la Convención sobre los

Derechos del Niño es el de la emancipación de los individuos y
la consolidación de los presupuestos de orden subjetivos de los
que depende el fortalecimiento de la democracia como pauta
estructuradora de la convivencia social.
97
Como señalara ya hace más de una centuria Carlos Vaz Ferreira30 la

realización efectiva de la libertad exige que la suerte de un individuo
no venga condicionada por los portentos o fragilidades de cuna.
Solo liberando al individuo de las cadenas que le imponen los
determinantes de origen podrá garantizarse que su suerte esté
signada por la pertinencia de sus decisiones y la intensidad de sus
desvelos.
Todo el cuadro deontológico que estructura el sistema internacional
de protección de los derechos humanos y nuestro ordenamiento
constitucional se inspira en la premisa normativa de que la
asignación justa de recompensas y castigos es aquella que se define
en función de lo que el individuo hizo pudiendo hacer otra cosa.
El esfuerzo resulta entonces la única causa de justificación válida
de la desigualdad en los resultados.
Esto determina la imbricación profunda, la relación inescindible
entre el derecho a la libertad, la igualdad en las oportunidades de
vida.
La emancipación fáctica de los individuos está sobredeterminada
por presupuestos de orden material y simbólico que inciden en
la capacidad que las personas tienen para tomar decisiones y
ejecutarlas.
30
“Es claro que la institución de la herencia es un hecho anti-individualista en sus
resultados: mirando este hecho del lado de los padres, entra, sí, en los esquemas
lógicos del individualismo; pero, mirando del lado de los hijos, resulta contrario
al resultado deseado, al fin expresamente perseguido por el individualismo de
que cada individuo recoja las consecuencias naturales de sus propios actos, el
riguroso individualismo sería poner a cada uno en la raya. [...] ¿qué sucede entre
tanto con el familismo que es predominante en el orden actual? Muy distinta cosa:
los individuos parten en condiciones sumamente desiguales, son puestos, para
partir, unos más adelante de la raya, otros más atrás; unos con más peso, otros
con menos; unos tendrán que saltar enormes obstáculos que se acumulan ante su
paso; a otros se les allana el camino.” Vaz Ferreira, Carlos. “Sobre la propiedad de
la tierra”. Colección de Clásicos Uruguayos volumen 6, editado por el Ministerio de
Instrucción Pública y Previsión Social. Montevideo, 1953.
98
Por ello, la generación de un marco de igualdad en las oportunidades

de vida resulta un imperativo esencial que debe orientar la acción
estatal en el campo de la política pública de infancia. Objetivo que
se fundamenta y se sustenta también en argumentos derivados en
consideraciones vinculadas a la eficiencia y la eficacia.
De la igualdad en los puntos de partida depende la eficiencia y la
efectiva competitividad, si no se asegura a todas las personas las
condiciones que le permitan desarrollar toda su potencialidad la
sociedad estará desperdiciando habilidades y competencias.
La operativa del mercado no es capaz de asegurar por sí misma un
mínimo de igualación en los puntos de partida, por eso el Estado
debe arbitrar mecanismos de reasignación secundaria de los bienes
materiales y simbólicos socialmente disponible a fin de garantizar
al menos un cierto grado de equidad en las oportunidades.
En este sentido la acción estatal en las primeras etapas de la vida,
en la concepción y durante los primeros años, resulta crucial para
la realización efectiva del ideario emancipatorio.
Las carencias al comienzo de la vida signan muchas veces de forma
irreversible el destino de una persona. Allí radica la importancia
de la atención a la primera infancia. Pero en estas etapas no debe
agotarse la acción estatal, hasta el final del ciclo formativo del
individuo el Estado ha de estar presente con el objeto de amplificar
las capacidades de este para tomar decisiones y ejecutarlas.
La política pública en esta materia debe no solo ser el vehículo por
el que se trasfieran recursos entre la familia y se provean servicios
a los niños y adolescentes, sino que tiene que incorporar también
aspectos de estricta dimensión simbólica. En muchos casos las
praxis de intervención estatal operan siguiendo dinámicas que
tienen efectos negativos sobre los niveles de inclusión social.
Las intervenciones de carácter focalizado terminan consolidando los
abismos sociales abiertos por las pautas distributivas del mercado,
consolidando la aparición de diversas subjetividades sociales que
fragmentan el sentido universal de ciudadanía, acentuando las
99
singularidades de estas distintas identidades las que se articulan

jerárquicamente y terminan por ordenar un recorte vertical de
aspiraciones y vocaciones que condicionan tanto como las carencias
materiales los periplos vitales.
La inclusión en cualquiera de las identidades impacta en la forma

en que el individuo se piensa y organiza su vida. El reforzamiento
de identidades subordinadas es el efecto no deseado de las políticas
focalizadas. Con ello se ahondan los abismos que separan a los
distintos grupos sociales, consolidando una restricción en las
aspiraciones y un empobrecimiento de los marcos referenciales y
una disminución del capital relacional de los sectores subordinados
que limitan las opciones de vida de las personas, estableciendo
fronteras simbólicas que en términos concretos restringen de
manera análoga a las materiales la circulación e inserción del
individuo por los distintos espacios institucionales mediante los
que se articula la trama social.
Proceso de naturaleza simbólica que en definitiva orbitan

negativamente en las posibilidades de los individuos de insertarse
en algunos ámbitos de interacción formalizada: sistema educativo,
mercado laboral, agrupamientos asociativos, políticos corporativos,
etcétera, de los que son expulsados antes de ingresar como
consecuencia del recorte que a nivel de las representaciones se
operan en el orden de las vocaciones y de las aspiraciones.
La generación de un marco de igualdad en las oportunidades de vida

exige la implementación de una institución de perfil universal que
ordene y organice la gestión política de los recursos existentes, que
arbitre las asignaciones y trasferencias de recursos, responsable a
la vez de la fiscalidad y de las prestaciones sociales, que por ello
se vincule de una u otra forma con todas las personas. Solo de esta
manera se evitará la estructuración de un cuadro organizacional
que termine reproduciendo a nivel de la institucionalidad la
fragmentación social edificando una trama burocrática pobre para
atender a los pobres, lo que termina por fragmentar los vínculos de
100
los distintos sectores sociales con el Estado erosionando el sentido

universal de ciudadanía como noción ordenadora de la relación
entre gobernantes y gobernados.
La consagración del derecho de los individuos a la libertad le

impone al Estado el deber correlativo de asegurar las condiciones
fácticas para garantizar su ejercicio, una de las más fundamentales
es la real democratización de las oportunidades.
La protección social y los nuevos marcos simbólicos
En el transcurso de las últimas cuatro décadas se han procesado

profundas transformaciones en el orden de las representaciones
simbólicas y en el plano de las normatividades sociales, que han
modificado radicalmente diversos aspectos del paisaje cultural y
social, impactando en los modos en que se construye y se elabora
subjetividad, se perfilan y se piensan los vínculos interpersonales.
Procesos que han tenido lugar en los países que conforman la

centralidad del orbe capitalista y que desde allí junto con el
mercado como pauta ordenadora de los circuitos de intercambio se
han expandido al mundo entero.
Transformaciones cuya genealogía está profundamente imbricada

con la crisis de la razón como parámetro de verdad la que aparejó
la muerte de las deidades paridas al clamor emancipatorio que dio
inicio a la modernidad.
Las ideologías junto con la razón se han estado incinerando en la

pira encendida para celebrar el triunfo del individuo que, liberado
de todas las ataduras, de todas las cadenas es pensado y se piensa
por vez primera como un ser despojado de todo condicionamiento,
y dueño exclusivo de su destino.
La razón fue puesta en entredicho cuando por primera vez se la
representó como un límite, como una atadura, chaleco de fuerza
101
que encorsetaba al individuo. La otrora principal herramienta

emancipatoria empezó a ser pensada como la rectora de un régimen
tiránico y por tanto como una enemiga de la libertad.
Liquidada la razón como parámetro de verdad, la humanidad
desorientada sigue sin encontrar un estándar objetivo en el
que fundar la validez de las premisas morales. Para el hombre
contemporáneo resulta cada vez más difícil hallar los presupuestos
en que fundar los consensos axiológicos intersubjetivos
imprescindibles para ordenar la convivencia social.
Tan complejo como la construcción de consenso, resulta la
interpelación critica de la facticidad, praxis de imposible
acometimiento si antes no se han determinado pautas y estándares
objetivos cuya validez solo puede descansar en su sentido
argumental que hoy resulta imposible juzgar en su razonabilidad.
El imperio de la facticidad y la dificultad para definir pautas
comunes de normatividad ambientan la vida al comienzo de la
presente centuria contexto que sume al individuo en un estado de
anomia que propicia una actitud de permanente desconfianza del
otro. Pesimismo antropológico que propicia el miedo y que genera
un hondo sentimiento de desolación.
Desconcierto normativo que obliga a trasmutar individualidad
en individualismo, operación que arrasa con el sentido del deber
y que debilita las capacidades de los sujetos para tejer mallas
intersubjetivas de solidaridad y que los instala de nuevo en el estado
de naturaleza hobbesiano.
Fenómenos que tienen una muy singular expresión en el terreno
de las relaciones familiares. La asunción de compromisos y
deberes queda siempre condicionada cuando no subordinada a la
realización personal individual. El debilitamiento de los sentidos
de la normatividad pulveriza la moral y fertiliza el terreno donde
brota una pluralidad de eticidades, de maneras de ser y de sentir
transidos por una intensa aspiración hedonista. Qué otra cosa
102
que la satisfacción, que la gratificación, puede operar como pauta

ordenadora de la conducta individual cuando toda construcción de
sentido, de naturaleza trascendental ha sido puesta en entredicho.
Esta tónica epicúrea de los modos de ser contemporáneos se enlaza
con las dinámicas propias de la sociedad de consumo que acentúa
una subjetividad en permanente búsqueda de la satisfacción,
siempre anhelante, fuertemente tensionada por pulsiones y
deseos que resulta difícil sublimar en un medio que los insta
permanentemente a la obtención de la gratificación mediante el
consumo y a desatender el impacto que pueden tener sus conductas
sobre terceros. El debilitamiento del deber se llevó por delante
también los sentidos de responsabilidad y hasta la culpa.
Los efectos que estas modificaciones tienen en la dinámica familiar
son diversos en función de los distintos capitales materiales
y simbólicos que estas administran. La familia pudiente que
externaliza el cumplimiento de los deberes sustituyendo los
cuidados por la estancia escolar extendida a jornada completa
que supone muchas veces una cuasi institucionalización de los
niños a edades cada vez más tempranas. La familia pobre se
caotiza, se desestructura demandando expresa o implícitamente la
intervención estatal.
Esta intervención muchas veces se desliza por una vocación tan
quimérica como injusta y autoritaria, que consiste en la imposición
de exigencias, cargas y deberes de los que de manera general los
individuos han sido liberados por los nuevos aires de la cultura.
Todo ello con el objetivo de que la familia cumpla su función en
materia de contención, cuidado y reproducción simbólica del statu
quo.
Esta reacción estatal es por una parte cómplice de las omisiones
de los deberes en la que incurren las familias pudientes en tanto
invisibilizan las vulneraciones que de esas acciones se derivan,
e injusta con la familia pobre e ineficaz, ya que persigue un
103
objetivo que no puede lograrse porque marcha a contrapelo de los

mandatos culturales imperantes, de los que son receptores todos
los integrantes de la sociedad.
De lo que se trata es de pensar colectivamente en términos
sociales y políticos, pero también en el fragor de las dinámicas
de las praxis de intervención, estrategias que, desde lo simbólico,
desde el ámbito de las representaciones propicien la asunción de
responsabilidades por parte de todas las personas ya que de ello
depende la supervivencia de la vida familiar, ámbito imprescindible
para la conformación psíquica, emocional, física e intelectual de los
niños y de los adolescentes.
104
CAPÍTULO VI
De las praxis judiciales y la protección social
La Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución de la

República y el propio Código de la Niñez y de la Adolescencia, les
imponen a los magistrados el deber de velar por el fortalecimiento
de las capacidades de la familia, ámbito natural de crecimiento y
desarrollo de los niños y base de la sociedad.
El marco contextual tanto económico como simbólico, tornan a
esa tarea una empresa particularmente ardua. Los altos niveles
de inequidad social, la mayor fecundidad de la pobreza y el
resquebrajamiento de la eticidad que sirvió de basamento a la
estructura de deberes que le dio forma al orden familiar de tipo
monogámico, complejizan en extremo la labor de aquellos a los
que se les ha impuesto el deber de propugnar por la estabilidad y
fortaleza de la trama familiar.
En el complejo marco escenográfico de la contemporaneidad se
presentan un cúmulo muy diverso de problemáticas generadoras
de distintos tipos de dolencias en la malla vincular. La ejecución
de un esquema de intervención adecuado y eficaz demanda, un
ejercicio de deslinde que posibilite el abordaje diferenciado de las
distintas situaciones.
Ello obliga a establecer algunas caracterizaciones en base a una
tipología ideal de situaciones, a los efectos de diseñar y ejecutar
distintas estrategias de intervención, perfiladas en función de las
especificidades inherentes a cada tipo. De lo contrario se corre el
riesgo de responder de manera idéntica a distintos problemas.
105
A los efectos de la definición de ese cuadro de categorías es

imprescindible establecer un deslinde entre la etiología del
problema y su sintomatología, ya que sin ello es muy probable que
se termine por desarrollar un esquema de intervención que logre
aliviar transitoriamente algunos síntomas pero que no atienda los
factores que los generan.
La ausencia de un adecuado diagnóstico en torno a las causas
de las dolencias de la trama familiar, provoca que el énfasis de la
intervención se coloque generalmente en las consecuencias.
El origen de los problemas que afectan a la familia, remite a
muchos casos a cuestiones que se vinculan con la operatoria del
Estado en el campo de la redistribución secundaria de bienes y
servicios, territorio del hacer público que en principio está fuera
del ámbito de competencia del poder judicial. Pero que no deja de
estar regulado por el derecho, en tanto los avances en el campo del
reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales,
han importado un recorte en las facultades discrecionales que los
poderes públicos ostentan en ese orden de asuntos, determinando
que las opciones que tomen las autoridades públicas en relación
a la reasignación secundaria de bienes, hayan dejado de resultar
jurídicamente indiferente.
La configuración de ese cuadro normativo, le impone al poder
judicial la tarea de controlar que las decisiones otros órganos
del poder público toman en ese campo se adecuen con el marco
dispositivo del que emerge la obligación de garantizar a todas
las personas el acceso a bienes y servicios que le aseguren las
condiciones para una vida digna.
Pero un equívoco entendimiento en torno al significado de la
separación de poderes, ha generado una cultura jurídica y forense
muy renuente a que el poder judicial opere como un dispositivo de
contralor de la legitimidad de la política pública.
Esa renuencia ha facilitado la receptación de un entramado
discursivo que explica la génesis de los problemas que afectan la
106
trama vincular desde el señalamiento de las carencias subjetivas.

La dolencia pasa a ser así responsabilidad de los individuos. Es el
no saber de estos la causa fundamental que determina la aparición
de esas problemáticas.
Narraciones que riman con un amplio conjunto de dispositivos
simbólicos que operan en el sentido de promover el convencimiento
de que a la larga cada cual obtiene lo que se merece.
Esa manera de conceptualizar las dolencias de la trama familiar
propicia, ambienta y legitima un esquema de intervención centrado
en el acompañamiento y el seguimiento de textura marcadamente
pedagógica. Esa estrategia adquiere sentido en función de la
proposición de que las oportunidades están y el problema es hijo de
la incapacidad de los sujetos para aprovecharla.
Se dispone en base a ello, un conjunto de medidas consistentes
básicamente en proveer a la familia de una asistencia técnica que
ha de operar como sostén y guía orientadora.
Este tipo de intervenciones difícilmente puedan producir un
impacto significativo en la dinámica familiar ni en las biografías
personales. Por su ontología, van a dejar intacto un determinado
statu quo y a operar, en el caso de resultar eficaces, cambios en las
modulaciones y en las inflexiones que signa el comportamiento
individual y familiar. Es por ello, que en algunos casos devienen en
útiles a los efectos de sujetar a los sujetos y contribuyen a amoldar
sus personalidades adecuándolas a los roles que la sociedad les
demanda cumplir, y a las tareas que el mercado les ofrece.
Esta lógica de intervención produce en algunos efectores del
sistema una sensación de frustración, ya que constatan que luego de
periodos muy prolongados de trabajo con una familia la situación
no solo no se revierte, sino que en algunos casos se agudiza. La
respuesta que se formula en estos casos discurre básicamente, en el
sentido de intensificar la intervención; así una familia se constituye
en el objetivo de los más diversos programas y proyectos.
107
Este modelo es consistente con un esquema general de política

pública que no pretende modificar significativamente las
resultancias distributivas producidas por el mercado y la herencia.
Y funcional a la puesta en práctica de políticas sociales focalizadas,
que persiguen el objetivo de aliviar en algo la situación de los
sectores poblacionales menos favorecidos por el hacer del mercado.
Esos programas de intervención estatal operan básicamente
como instrumentos de contención y de control, y producen el
efecto no deseado de agudizar la segmentación social, al recortar
un universo de beneficiarios perfilando la definición de múltiples
personalidades sociales.
La característica focal y su textura pedagógica, tiende a vincular la
condición de beneficiario con alguna forma de minusvalía social,
lo que tiene efectos devastadores en la autoestima y provoca la
estigmatización de los sujetos. Lo que a su vez va a dificultar aún
más la inserción positiva de estas personas en la sociedad.
Las narraciones que le dan forma y que sirven de fundamento de
todo este amplio conjunto de dispositivos de intervención, tienden
a anular la identificación de las distintas tipologías de problemas,
englobando toda una diversa gama de cuestiones bajo la etiqueta
de la disfuncionalidad.
Un análisis formulado desde un prisma teórico y epistemológico
despojado de los precondicionamientos heurísticos que esas
narraciones imponen, va a permitir diferenciar claramente al
menos dos tipos ideales, cada uno de los cuales remite a un universo
factico fácilmente diferenciables.
En uno han de englobarse todas aquellas situaciones que son
producto de la disfuncionalidad vincular; familias, en las que se
evidencian graves deficiencias de orden relacional derivadas de
las dificultades que los sujetos tienen para administrar su universo
pulsional, emocional o afectivo. En el otro, han de incluirse aquellas
situaciones generadas por la pobreza extrema; familias cuya vida
vincular se encuentra fuertemente tensionada por las carencias
108
materiales que afectan gravemente la capacidad de los sujetos para

administrar sus universos personales, y gestionar adecuadamente
sus relaciones.
Es posible reconocer la existencia de un tercer escenario, en
general invisible para el sistema de protección, en tanto remite
a situaciones que no son apreciadas como problemáticas por la
sociedad. Las familias de nivel socio económico medio-alto y alto, en
las que se opera una completa tercerización de los roles parentales,
generándose escenarios de cuasi abandono afectivo.31
Es indudable que la respuesta mediante las que se debe enfrentar
estos problemas, han de ser tan diferentes como los escenarios
mismos. Sin embargo, en la práctica se tiende a operar con una
misma lógica, abordándose las consecuencias de las carencias
materiales como si ellas constituyeran un problema en sí mismo y
dejando en estado de desprotección a los niños y adolescentes de
los estratos acomodados.
La remodelación de las prácticas de intervención a los efectos
de adecuarlas a los mandatos y principios establecidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño requiere de un cambio
de la cultura forense, que altere la manera en que los efectores del
sistema de justicia conceptualizan el significado del principio de
separación de poderes. Porque de ello depende que asuman o no su
rol de controladores de la legitimidad de la política que los demás
poderes del Estado llevan adelante en el plano económico y social.
En función del cumplimiento de ese rol, al poder judicial le
corresponde corregir las omisiones y detectar los incumplimientos
31
“[...] ese fantasma de exclusión empuja a modos de inclusión que determinan
niños/as hipermedicados, consumistas, agotados y atiborrados de tareas,
adultizados, sobreadaptados, que no tienen tiempo para jugar, cuyos juegos
no son creativos y la imaginación le es hurtada por escenarios virtuales ya
configurados casi a la perfección. Niños/as que no pueden equivocarse o tener un
cierto sufrimiento sin que eso constituya una patología. Niños/as sin infancias.”
Tollos, Miguel. “Donde yo era yo debo incluirme. Apuntes sobre cambios sociales e
infancia”, Actualidad Psicológica. Abril 2016, Buenos Aires, Argentina.
109
en los que puede incurrir el Estado garantizando de esta forma el

pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.
Los órganos judiciales con competencia en el campo de la protección
social, no son como equivocadamente sostienen algunos actores
institucionales, un ámbito de articulación interinstitucional, sino
titulares de una fracción del poder estatal; a los que les corresponde
la responsabilidad de controlar que el Estado cumpla con las
obligaciones que se derivan del reconocimiento de los derechos
económicos, sociales y culturales, cuyo carácter progresivo no
mengua su eficacia ni su imperatividad; ya que la única consecuencia
normativa que emerge de esa progresividad es la excepción de
cumplimiento cuando la comunidad no posea recursos suficientes.
La protección de las condiciones que hacen posible el desarrollo de
las personas menores de edad como sujetos autónomos es un deber
que pesa sobre el Estado como consecuencia de sus obligaciones
como garante de la libertad. Solo mediante una decidida intervención
en pos de la distribución de las oportunidades, podrá generarse las
condiciones que permitan a los niños y adolescentes constituirse
en genuinos artífices de su destino personal.
Las omisiones frente a las vulneraciones que tienen lugar en algunos
de los lugares más privilegiados de la geografía social, dejan a los
niños y adolescentes en una situación que compromete también
sus posibilidades de desarrollo futuro, al dificultar su maduración
emocional y afectiva, así como sus capacidades para la generación
de vínculos, y en definitiva para el dominio de su peripecia vital.
Los instrumentos adjetivos y la protección social
El encuadre conceptual a partir del cual se construye sentido en

torno a las problemáticas de la vida familiar y determina, en no
poca medida, la naturaleza, la textura de las intervenciones y la
selección de los instrumentos adjetivos, a través de los cuales, se
110
busca remediar las vulneraciones, o en el peor de los casos, legalizar

un hacer que, más allá de un aparente ánimo tuitivo, posee una
sustancia descarnadamente coercitiva. Porque siempre la manera
de concebir el problema dicta las formas de su resolución.
La infrarrepresentación de lo estructural y el sobredimen-
sionamiento de los grados efectivos de autonomía fáctica de los
individuos, pautan la formulación de los diagnósticos y el diseño
de la terapéutica.
La índole de las respuestas mediante las que se pretenden abordar
las problemáticas familiares, y las consecuentes vulneraciones de
derecho padecidas por sus miembros menores de edad, condiciona
la elección de la vía procesal. En tanto las soluciones que se plantean
remiten casi siempre al ámbito del acompañamiento, orientación
y seguimiento, el adjetivo diseñado en el capítulo XI del Código
de la Niñez y de la Adolescencia, resulta ser el más adecuado, ya
que posibilita una intervención continuada en el tiempo, cuya
textura queda condicionada al devenir de la vida familiar, y porque
permite, además, recurrir cuando las circunstancias lo exigen a
mecanismos de carácter coercitivo. Esto último, resulta de especial
utilidad en atención a que la remodelación y modulación de los
comportamientos es el telhos que organiza la intervención.
El mecanismo previsto en el artículo 19532 del Código de la Niñez
y de la Adolescencia está concebido para generar un mandamiento
judicial concreto, adjetivo que resulta de extrema utilidad cuando
32
“(Acción de amparo).- La acción de amparo para la protección de los derechos
de los niños y adolescentes se regirá por la Ley N.º 16.011, de 19 de diciembre
de 1988, y por las siguientes disposiciones. Podrá ser deducida también por el
Ministerio Público, cualquier interesado o las instituciones o asociaciones de
interés social que, según la ley, o a juicio del Tribunal, garanticen una adecuada
defensa de los derechos comprometidos. Procederá en todos los casos, excepto
que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en
contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces. Deberá
ser promovida dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el
acto, hecho u omisión contra el que se recurre. Serán competentes en razón de la
materia los Jueces Letrados de Familia.”
111
lo que se persigue es por ejemplo que el Estado provea a la familia

de un recurso específico.
La manera en que se piensa la problemática familiar generadora
de vulneraciones de derecho, está determinada por un cuadro
de sentido centrado en la incapacidad subjetiva y que subestima
la incidencia que, en la génesis de esos problemas, tienen las
carencias materiales concretas, por ello se tiende a ocurrir de forma
abrumadoramente mayoritaria por la vía del dispositivo previsto
en el capítulo XI del referido código.
“Protección de los derechos amenazados o vulnerados

de los niños y adolescentes y situaciones especiales”33
La ratio que estructura y organiza el cúmulo de soluciones

contenidas en el presente capítulo, posee fuertes resonancias
con la cosmogonía que le diera sustento teórico y axiológico al
modelo de intervención tutelar. La irregularidad, la desviación, la
disfuncionalidad, la patología familiar y la necesidad de arbitrar
mecanismos correctivos más o menos coactivos, vertebran en el
orden de los sentidos a todo el conjunto de dispositivos que le dan
forma al sistema de intervención judicial por protección.
Basta un simple análisis del elenco de medidas cuya aplicación le
es propuesta a los señores magistrados en el artículo 11934 para
33
Nomen iure del Capítulo XI del Código de la Niñez y de la Adolescencia.
34
Medidas).- Medidas para los padres o responsables. El Juez podrá imponer,
en protección de los derechos de los niños o adolescentes, para los padres o
responsables, las siguientes medidas:
A) Llamada de atención para corregir o evitar la amenaza o violación de los
derechos de los hijos a su cuidado, y exigir el cumplimiento de las obligaciones
que le corresponden en la protección de los derechos afectados.
B) Orientación, apoyo y seguimiento temporario sociofamiliar prestado por
programas públicos o privados reconocidos.
C) Obligación de inscribir al niño o adolescente en un centro de enseñanza o
programas educativos o de capacitación y observar su asistencia o aprendizaje.
D) Derivación a un programa público o privado de protección a la familia.
112
apreciar que esa es la ratio que inspira todo el cúmulo de las

soluciones normativas.
Esa es la racionalidad que impone el Código de la Niñez y de la
Adolescencia y ella es la que por eso mismo ha terminado por
organizar las praxis de intervención, dando lugar a un hacer estatal
que contraviene abiertamente con los preceptos contenidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Esa es la naturaleza de las soluciones normativas a las que
corresponde imputar las deficiencias, las carencias del sistema,
porque la estructuración normativa del mismo deja poco margen a
los operadores, condicionando fuertemente el hacer institucional.
En función del telhos que persigue la intervención se proponen
al magistrado un elenco de instrumentos terapéuticos concebidos
todos para operar en el campo de los comportamientos. Así se
establece que el juez podrá observar y rezongar a los padres,
disponer el seguimiento, el apoyo y la orientación o derivar a los
padres a programas públicos o privados “de protección a la familia”.
De la exegesis literal de las medidas propuestas se puede concluir
que las mismas fueron concebidas a partir de la idea de que la causa
de los males deriva de un deficiente ejercicio de los roles parentales;
es decir la problemática se explica en base a carencias atribuibles a
los individuos, y no por la incidencia de factores estructurales, los
que en muchas situaciones son la causa real de los problemas.
La carencia de oportunidades y de recursos, no es tenida en
cuenta a la hora de la formulación de las soluciones; se efectúa
una mirada en abstracto, descontextualizada y desanclada, y en
el peor de los casos se incurre en la injusticia de valorar de esa
manera el comportamiento de los progenitores; así se perfilan unos
responsables concretos, a los que puede por lo tanto sancionar de
una u otra manera y a veces coaccionar mediante la amenaza velada
de perder a sus hijos.
Se arbitran en base a este esquema teórico conceptual, un conjunto
de intervenciones que vulneran el derecho a la vida privada de
113
todos los integrantes de la familia, que comprometen el ejercicio

del derecho a la libertad, y que además no opera una modificación
sustantiva en las potencialidades de los sujetos intervenidos,
porque el hacer institucional no realiza ninguna acción encaminada
a la generación de oportunidades.
Lo que se efectúa es una praxis centrada en el control y la contención

mediante un ejercicio que cabe calificar de caridad autoritaria a
través del cual se pretende garantizar unos mínimos vitales y a la
vez, remodelar comportamientos y actitudes; en definitiva, evitar
que esa familia se constituya en un factor de problemas para el
resto de la sociedad.
Cuando mediante la orientación y el acompañamiento no se logra

los efectos deseados se recurre a la institucionalización. Medida
esta, que solo debiera arbitrarse en el caso en que una persona
menor de edad se encuentre privado de su medio familiar o cuando
haya sido víctima de un maltrato o de un abuso practicado por sus
progenitores.
Dicha praxis implica una trasgresión por vía oblicua del

mandamiento consignado en el artículo 12 de Código de la Niñez
y la Adolescencia. El referido artículo prohíbe taxativamente la
institucionalización por razones de pobreza. Ello implica que no
debe utilizarse ese instrumento como mecanismo de respuesta
ante situaciones generadas por la carencia de recursos ese es
el contenido del mandamiento cuyos alcances algunos exegetas
reducen equívocamente a un simple impedimento semántico, una
orden discursiva, que queda cumplida toda vez que el magistrado
no utilice el término pobreza en los fundamentos del fallo.
Dicha operatoria importan, además, un incumpliendo por parte

del Estado de los deberes que le impone los artículos 40 y 41 de la
Constitución de la República. Las citadas disposiciones obligan a las
autoridades públicas a velar por la estabilidad moral y material de la
familia. Toda vez que un juez dispone que un niño o un adolescente
114
sean separados de su familia por razones derivadas de la pobreza,

se está apartando por ello de los mandamientos constitucionales.
Pero resulta escasamente dubitable, que la ratio que organiza e
inspira el mecanismo establecido en el capítulo XI del Código de
la Niñez y de la Adolescencia, ambienta esa praxis mediante la
activación de un conjunto de mecanismos, que, en nombre de la
tuición, pone en acto a las mismas ansias de control que inspiraron
en su tiempo la consagración de los procesos de amparo tramitados
ante los juzgados letrados de menores.
Ratio que antagoniza con la que inspira el mandamiento en el

artículo 12, lo que da cuenta de una malla regulatoria tejida con hilos
de muy distintos colores, en la que se anudan lógicas, cosmogonías
y axiologías muy diversas, dando lugar a una hibridación que le
otorga en el orden de lo semántico una clara primacía al paradigma
convencional, y se la confiere, en el orden sustancial, a la cosmogonía
tutelar.
Del análisis del conjunto se aprecia que se operó una receptación
de los preceptos convencionales en el campo de las definiciones y
también en el de los principios generales; pero se le dio continuidad
a la arquitectura tutelar mediante un amplio elenco de dispositivos
normativos.
En el país ha predominado una cultura jurídica de corte positivista,
que determina que la solución siempre tienda a hallarse en
los mandamientos de carácter concreto, confiriéndole escasa
aplicación práctica a los principios; preceptos que por su propia
textura resultan mucho más abstractos que las normas, cuya
aplicación requiere de un ejercicio cognitivo inscripto en el contexto
epistémico de la creación y no del descubrimiento.
El carácter más impreciso y menos definido del principio demanda

del intérprete un hacer que trasvasa los lindes del silogismo,
imponiendo al aplicador el deber de construir una valoración
específica. La naturaleza más concreta de la norma permite al
115
aplicador transferir la responsabilidad de su decisión al legislador,

por ello en un foro en el que predomina la idea de que el juez es un
mero aplicador de las decisiones del legislador, las proposiciones
jurídicas del tipo principio van a tener una escasa incidencia
práctica.
Resulta indubitable que la Convención predomina en los principios
y el legado tutelar campea en las normas. A sabiendas, o no, de lo
que eso implicaba, en un país en el que impera la cultura forense
recién aludida, es poco discutible que el legislador en el campo de
las soluciones concretas prefirió no apartarse excesivamente del
modelo tutelar. Lo que ha provocado que las praxis de intervención
institucionales sigan estando vertebradas y estructuradas por
lógicas preconvencionales.
En el universo de las intervenciones por protección, ello se aprecia
nítidamente, tanto en la naturaleza de las medidas como en los
objetivos que con ellas se persiguen.
El encuadramiento de la vida familiar, la modulación de los
comportamientos, y la remodelación de la subjetividad, constituyen
el fin a alcanzar, porque se entiende que con ello se lograría
solucionar la problemática familiar, y de esta manera, se pondría
fin a las vulneraciones de derecho que los niños padecen como
consecuencia de la “distorsión” de la vida vincular.
De esta manera se despliega un manto de ignorancia respecto de la
responsabilidad que pesa sobre el Estado como consecuencia de sus
omisiones en el campo de la reasignación secundaria de recursos.
El amparo como mecanismo de protección

de los derechos económicos y sociales
El artículo 195 del Código de la Niñez y la Adolescencia le da forma

a un instrumento adjetivo específico, la acción de amparo especial,
para la protección de los derechos constitucionales de las personas
116
menores de edad, instituto que presenta muchas analogías con la

acción prevista en la ley número 16.011;35 diferenciándose de esta,
en solo dos aspectos, la regulación de los requisitos de admisibilidad
y la atribución de competencia.
Las soluciones que le dan forma al amparo especial, imponen
menores exigencias para la determinación de la procedencia de
la acción, al liberar al actor de la carga de acreditar que no existe
ninguna otra vía idónea para la protección del derecho cuya tutela
se demanda. Ello está acorde con la ratio convencional y se adecua
al principio de especificidad.
Las peculiaridades de lo humano en los modos de niño y adolescente,
han de reflejarse en el campo de la protección de derechos en el
engrosamiento de los dispositivos tuitivos, en tanto los efectos de
la privación de derechos no se manifiestan con la misma intensidad
en un adulto que en un individuo menor de edad. Y las soluciones
consignadas en el artículo 195 responden a ello.
El instrumento del amparo especial resulta en extremo eficaz para
obtener una orden que obligue a las autoridades públicas a proveer
al niño y a su familia de un determinado bien o servicio; por ello
es la vía adjetiva que ha de preferirse cuando se aprecie que las
vulneraciones de derecho que padece un niño o un adolescente se
originan en las carencias materiales que sufre la familia.
La predominancia de una narrativa que atribuye la etiología de
los problemas familiares a las carencias subjetivas, explica la
escasa utilización del mecanismo del amparo especial. Principal
instrumento adjetivo para la tutela de los derechos subjetivos.
La referida garantía es una herramienta muy potente de protección
de los derechos económicos, sociales y culturales. Siendo un arma
muy útil a los efectos de actuar la racionalidad jurídica que inspira
las soluciones convencionales y los dispositivos constitucionales.
35
Ley que regula la acción amparo. Publicada en el Diario Oficial, 29 de diciembre
de 1988.
117
Ratio que se funda en la proposición liberal según la cual el destino

de un hombre debe de asemejarse en la mayor medida posible a
la suma de sus decisiones y empeños. La realización efectiva de
ese ideal requiere de un marco de equidad en las oportunidades,
de una igualación en los puntos de partida, para ello es necesario
que el Estado corrija las resultancias distributivas generadas por la
operatoria conjunta del mercado y de la herencia.
La acción estatal, en orden a garantizar a los niños y a los adolescentes
un marco de condiciones materiales que les permitan desarrollar
plenamente su personalidad, abocarse al cultivo intelectual, y a su
formación educacional, es esencial a este respecto.
Tal como se consigna de forma taxativa en el Preámbulo36 la
Convención sobre los Derechos del Niño, la familia es el ámbito
preferente y natural de desarrollo de las personas menores de edad,
por ello es a través del fortalecimiento de las capacidades de esta,
es que ha de operar la acción estatal encaminada a garantizar a las
personas menores de edad, las condiciones materiales en efectivos
artífices de su destino personal.
Pero la hegemonía de una cosmogonía que asocia a la pobreza
con la incapacidad subjetiva, margina este cuadro de sentido, al
inscribir a la carencia material en el universo de los efectos y no
de las causas; insistiendo por ello que es inútil transferir recursos
porque no “los van a saber utilizar”. Esta convicción seguramente
explique la escasa utilización de la vía del amparo.
En base a esa presuposición el énfasis se coloca en la modulación de
los comportamientos y no en la atribución de recursos materiales,
lo que explica el “fracaso” de los abordajes, en tanto resulta poco
menos que quimérico generar un entorno familiar propicio para el
36
“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular
de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir.
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el
seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
118
desarrollo personal de los individuos menores de edad, en medio de

un marco de extrema precariedad material. Quizás a estas alturas
corresponda preguntarse si, en puridad, se trata de un fracaso o es
simplemente el efecto efectivamente perseguido; dado que parece
poco plausible que, sin una adecuada apoyatura material, pueda
operarse un cambio de significación en las condiciones de vida de
las familias.
A pesar de que la inmensa mayoría de las familias que terminan
siendo intervenidas por el sistema judicial, presentan una situación
de extrema vulnerabilidad económica y social, las respuestas no se
centran en la atención de la carencia, siendo su textura básicamente
“pedagógica”.
Sin perjuicio de la pervivencia en la normativa de rango legal de
una ratio de cariz tutelar, que vincula a la pobreza con la deficiencia
personal, por encima de aquella, existe un amplio elenco de
dispositivos de rango constitucional que se corresponden con
una axiología de neto corte liberal, que propugna la igualación en
los puntos de partida, y que persigue la definición de un marco
de condiciones que aseguren el buen comienzo. Y es la acción de
amparo especial el mecanismo adjetivo más adecuado para la
puesta en acto de esos objetivos.
119
TITULO II
LIBRO II
121
Capítulo I
Adolescencia, prácticas punitivas y paradigmas penales
Intervención punitiva y derecho penal
A lo largo de la historia en las distintas formas de organización

político-social han existido diversas maneras de entender la
fenomenología delictual, así como diferentes sistemas de castigos
y variadas formas de asignar la facultad de punir, y criterios muy
disimiles para mensurar las sanciones.
Las conceptualizaciones y las institucionalidades han variado en el
transcurso del tiempo y han seguido líneas de “evolución” divergentes
en cada uno de los grandes sistemas culturales, desde la ley del
Talión, pasando por las letras de cachet, al moderno derecho penal
liberal. En esta diversidad de construcciones históricas es posible
reconocer, aunque sea vagamente, un algo, un ontos, llamado delito,
una acción individual o colectiva intensamente repudiada por las
concepciones del bien, imperantes en una comunidad. Conducta que,
por ello, ameritaba alguna forma de castigo. Hasta nuestro tiempo,
el delito y la guerra no monopolizaron la administración pública37
del dolor, lo que ha tornado nebulosa y difusa la ontología delictual
a lo largo de la historia; pero esto no es óbice para reconocerla y
apreciarla como una constante en el devenir de los pueblos, lo que
permite establecer y precisar encuadres comparativos que den
37
Nota de los autores: Entendida en un sentido no literal, como alusión al castigo
practicado por los sujetos institucionalmente investidos de la facultad de ejercer
una cierta porción de la coacción “legitima”.
123
cuenta de las distintas articulaciones simbólicas y materiales que

las sociedades han producido, en torno al hecho delictual.
Estas representaciones, estas narrativas, en torno al fenómeno
delictual, van a constituirse y definirse y a funcionar, dentro de un
determinado sistema cultural, del cual, la narrativa criminal no es
más que un aspecto “sobredeterminado”; un puro derivado de la
antropología imperante, que es la que determina la cosmogonía
sociológica de un pueblo, al perfilar la construcción de sentido que
ordena las formas de pensar el hecho social en una comunidad
determinada, y dotar de sustento a la deontología en la que se
fundamenta el orden jurídico político.
Ese sistema cultural que, en occidente va a sufrir una trasformación
radical con el nacimiento del individuo, criatura simbólica y moral,
cuya emergencia aparejó el derrumbe del edificio conceptual
aristotélico.38
38
Nota de los autores: El individuo como artefacto conceptual y moral, irrumpe en
occidente en el ocaso de la Edad Media; su aparición va a determinar la emergencia
de una nueva cosmogonía social que va redefinir el sentido de lo político y los
fundamentos mismos del orden comunitario, y su propia inscripción ontológica, la
polis pierde su lugar como ámbito definitorio de lo humano. La comunidad deja de
ser representada como una manifestación de los instintos gregarios del hombre,
y de estar “ubicada dentro del orden natural”, se concibe una existencia humana
“anterior” a la polis y por “fuera de esta”. A diferencia de cosmovisión aristotélica
en la que el hombre solo existía dentro de la polis. Del imperativo de que todas las
personas son titulares de la facultad de gobernarse a sí mismas derivará una nueva
narrativa en torno a la génesis del orden social que el dará forma un relato alegórico
que parece describir cuando en realidad pretende fundamentar y prescribir, relato
que va a reformular en función de esa nueva antropología normativa la forma
en que se simboliza y se ordena lo social. La sociedad es el producto de un pacto
establecidos entre los hombres estos existen antes que la polis y ese primado
temporal se traduce en una primacía ontológica y axiológica, la comunidad queda
de esta manera inscripta en el orden de los artificial y lo instrumental, los hombres
deciden constituirla porque consideran que organizados en una colectividad
podrán alcanzar un mayor éxito en la consecución de sus particulares fines, la
comunidad es un medio para la realización de los objetivos individuales por
ello ya no detentan el poder omnímodo que ejercía la polis aristotélica respecto
de cada uno de sus integrantes por el contrario la comunidad contractual tiene
poderes limitados recortados por la esfera “dentro de la cual” cada uno de sus
integrantes se gobierna así mismo. La delimitación de esa esfera de asuntos el
124
El individuo encuentra su génesis en la aparición de una

antropología que se corresponde a una nueva manera de entender
el mundo, y de simbolizar las formas en que los hombres conocen y
se representan el universo.
El animal político, que fuera separado del mundo natural por el
cristianismo,39 va a aparecer ahora como titular de las potencias
necesarias para producirse a sí mismo y producir su mundo. La
comunidad deja de ser concebida como un producto del ontos
natural, como una manifestación del instinto gregario; el orden
social será resignificado hasta quedar inscripto en el universo de
los artefactos, de los producidos humanos; el hombre se eleva, por
tanto, sobre las determinantes naturales, a hombros de la razón;
ese atributo a la vez universal de lo humano y exclusivo de nosotros,
nos separa hasta la ajenidad con el resto del universo.
La transformación que la emergencia del individuo va a aparejar
en las formas de simbolizar, fundamentar y organizar los vínculos
sociales, perfilará toda una nueva construcción, tanto estrictamente
fenomenológica como deontológica, en torno al hecho delictual. El
individuo como ontos preexistente a la comunidad deviene en fin
y esta pasa a inscribirse en el universo de los medios. En franca
ruptura con el relato aristotélico, en el que la polis hacía al hombre
reparto de las competencias entre individuo y comunidad va a constituirse en el

centro del debate moral y político, ese dilema resulta inconcebible dentro de la
cosmogonía aristotélica en la no había lugar para ninguna pugna competencia
entre la comunidad y las personas particularmente consideras en tanto estas no
eran titulares de la facultad de ejercer de forma monopólica el control sobre sus
propios asuntos.
39
Nota de los autores: El cristianismo sustenta una cosmogonía y una ontología
de lo humano heredera del platonismo, que se inspira en aquella escisión
gnoseológica del cosmos, entre el mundo de las ideas, genuino y verdadero, y el
campo de lo banausico, el universo de la materia. Esta separación y estratificación
será traducida en términos de cielo y mundo, de carne y espíritu, lo digno
en el hombre, lo que este tiene de divino reside en el alma, así se produce un
extrañamiento del propio cuerpo y del mundo natural; se estable entonces una
tensión real y simbólica entre el hombre y el resto del universo, porque de alguna
forma lo humano existe fuera del mundo.
125
hombre, la comunidad va a ser pensada como una construcción

consciente y deliberada de los hombres y no como una manifestación
de sus instintos gregarios que los impulsaría a constituir un
orden político. Este se fundamentará en el consentimiento, y su
estructura será el reflejo de las cláusulas pactadas. A la comunidad
se le otorgará exclusivamente aquellos poderes y facultades que
resulten necesarios a los efectos de los objetivos que los individuos
pretenden lograr con su constitución; así se define una escisión
entre la esfera individual y el espacio comunitario. La convivencia
se organiza de acuerdo con un sistema de reglas autoimpuestas; el
delito aparece entonces como el incumplimiento de algunos de los
deberes que del pacto dimanan.
Sobre este trasfondo narrativo se va a edificar la estructura de

nociones que le da forma a la moderna “doctrina” del derecho penal
liberal.
Beccaría40 inspirado en este nuevo cuadro de sentidos, va a hacer

dimanar de la versión roussoniana del Contrato Social su propuesta
de política criminal, que en el orden normativo se sustenta en
la cesión que la comunidad hace al Estado de un mínimo de sus
prerrogativas, otorgándole el poder de castigo para la protección
de sus libertades. Estas formulaciones de Beccaría cimentaron
las nociones sobre las que se ha edificado el programa penal
de la Modernidad, orientado a la humanización del castigo, la
racionalización y la limitación del mismo, propugnando que este
solo debe desplegarse frente a conductas previamente definidas
y siguiendo un determinado método para la determinación de la
verdad jurídica.
La construcción de sentido que el pensamiento ilustrado va a

formular en torno al delito, se sustenta en una antropología que
hace del libre albedrío un atributo de todos los hombres, y a la
40
Beccaría, Cesare. Tratado de los delitos y la penas. Universidad Carlos III Madrid.
https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/20199/tratado_beccaria_
hd32_2015.pdf?sequence=1
126
razón una cualidad inherente a lo humano. Se es libre porque se

es racional, y se es racional porque a la vez se es libre, en tanto
la razón se despliega sobre un territorio vacío, indeterminado,
autonomizado respecto de los instintos.
El hombre es libre por tanto de delinquir o no, depende del puro

arbitrio del sujeto, en tanto este está investido de la capacidad de
controlar racionalmente sus acciones. El delito es por tanto una
cuestión de pura resonancia normativa. Como todo asunto de esa
índole demanda la existencia de una realidad de la libertad, sin la
cual no es posible reproche alguno. Solo partiendo de la premisa de
que el sujeto pudo actuar de una determinada manera y optó por
otra, puede su decisión ser rechazada.
El reproche es la noción medular de todo el edificio conceptual del

liberalismo penal. El castigo encuentra su fuente de legitimidad en
la negatividad de la decisión del sujeto. La ejecución de una acción
desvalorada es lo que fundamenta la respuesta punitiva.
Inscripto en esta construcción narrativa el delito aparece como un

asunto de justicia. Por ello, el liberalismo cimenta una fenomenología
del delito, que es a su vez, y en sí misma, una deontología de lo
criminal. El delito es un ontos, un ser con atributos normativos.
El delito no es una pura acción, es delito la acción que merece el
reproche y que por tanto debe ser objeto de sanción.
Lo que importa no es un hecho, lo que interesa es la decisión. Lo

que ha de examinarse es la voluntad. El reato es voluntad malvada.
Esta voluntad malvada es lo que se sanciona. La sanción se justifica
y se mensura en relación a esa voluntad, lo que se expresa en el
orden de la dogmática jurídica en la proporcionalidad. El castigo se
debe determinar en función de cuán malvado ha sido el acto y cuán
libre ha sido el sujeto a la hora de decidir acometerlo.
Esta representación, esta cosmovisión liberal, se transformó en un
obstáculo para la puesta en funcionamiento, por parte del Estado,
de eficaces dispositivos que aseguraran el orden y la paz social,
127
cuando la consolidación del orden económico liberal va a provocar la

emergencia de procesos que han de desencadenar un nuevo tipo de
tensiones en el cuerpo social, que las elites van a pretender abordar
mediante el desarrollo de praxis de control y disciplinamiento.
Tensiones que tendrán como escenario principal un espacio

urbano de reciente estructuración, el arrabal fabril o portuario,
en el que se va a afincar un número creciente de recién llegados,
expulsados del campo por las transformaciones técnicas que
incrementaron la productividad agraria, y atraídos a la ciudad por
la intensificación de la actividad urbana industrial y comercial. La
pobreza se va a concentrar en recintos claramente circunscriptos
de la trama urbana, en los que se cobijan tanto trabajadores, más
o menos integrados al circuito de producción y consumo, como un
sub proletariado integrado por la masa de desempleados, y por
individuos que no logran insertarse en los espacios económicos
más formalizados y que subsisten en la ciudad ensayando distintas
estrategias de sobrevivencia. En la ciudad se diluyen las instancias
de control cara a cara, los dispositivos tradicionales que habían
garantizado la reproducción simbólica del orden social en el ámbito
rural, no resultan eficaces, lo que va a inquietar a los guardianes de
este nuevo orden, que van a poner saberes y recursos al servicio del
arbitraje de nuevos mecanismos de control.41 Una de las cuestiones
que más va a preocupar a esos vigilantes del statu quo, es la erosión,
41
“El nuevo orden se fundamenta en una armazón simbólica vertebrada por las
nociones de libertad, competencia y productividad; un entramado de discursos
y prácticas codificadas son arbitradas con el objeto de establecer una nueva
moralidad. El Estado cumple un rol de primer orden como instancia de mediación
de los conflictos y mecanismo de elaboración de consensos y reproducción
simbólica del orden social. Para el cumplimiento de tales fines se requiere de una
creciente expansión de la acción estatal, como agente regulador de los mercados
y sujeto estructurador de las diversas praxis de disciplinamiento social. Dichas
intervenciones no operan de igual forma en todos los sectores sociales; distintos
modos de intervención se despliegan en los diversos grupos sociales para imponer
el nuevo modelo de socialidad”. Infancias en los tiempos del mercado. Del tutelarismo
a la focalización, Muñoz, Rodríguez, Zibil, Piñeyro, Falca.
128
que la vida en estos recintos urbanos, pueda aparejar en las

capacidades que ostentan las familias para operar como mecanismo
regulador de los procesos de definición de la subjetividad.
La ineptitud que la narrativa liberal exhibía, como sustrato axiológico
y conceptual de esa nueva institucionalidad del control, que los
intereses de las elites demandaban, y la pretensión de clausurar
toda interpelación, todo juicio de racionalidad, en torno al orden
vigente, determinó un desplazamiento gnoseológico por el que se
trucó razón por instinto. Deslizamiento que impactó fuertemente en
la manera de pensar el hecho humano, que amplificó el universo de
asuntos instintivamente determinados, reposicionando a la biología
como explicación de lo social. La estratificación, la desigualdad, son
entendidas como expresión de los desniveles en la maleta genética,
y el delito como el producto de las tendencias anti sociales presentes
en la defectuosa constitución de algunos individuos,42 perdiendo
el hecho delictual buena parte de su entidad y sustancia moral. La
facticidad criminal asume un estatus epistémico semejante al que
poseen los fenómenos naturales. Allí deben estar cognitivamente
inscriptos; su causación deberá develarse mediante el estudio de
los factores naturales que determinan el comportamiento humano.
El hecho pierde imbricación individual, porque es el producto, la
manifestación de las leyes de la sociobiología; expresa la existencia
de cuadros patológicos al interior del organismo social; así la
estructura social deja de estar inscripta en el universo de los medios,
deviniendo en fin. Se reifica al delincuente, se ambienta y legitima
una intervención que no tiene una textura normativa y posee una
ontología puramente profiláctica. Si el delito no se explica, como
la consecuencia de una voluntad malvada, entonces el reproche no
tiene sentido, ni la sanción fundamento. La intervención es curativa
cuando puede, y eliminativa cuando las circunstancias lo demanden.
El delito es entonces síntoma, manifestación de un problema social
y problema social a la vez. Pero como problema social que es, es a
42
“…si la causa del delito es la herencia…” exposición de motivos Código del Niño
Uruguay, año 1934.
129
su vez, un problema biológico. Las causas, la etiología del delito,

residen en procesos que se desarrollan más allá del ámbito en que
se ejerce un manejo racional. Así el delito se socializa y también se
biologiza. El delincuente es más un enfermo que un culpable, pero
ello no obsta al despliegue del poder coactivo del Estado, muy por
el contrario, ello le sirve de fundamento a una intervención que ya
no debe respetar los límites que imponía el derecho penal liberal,
porque no se está castigando, “se está curando”.
La biología se va a ver “obligada” a ceder buena parte del terreno a
una pura sociología, en no poca medida como consecuencia de las
atrocidades practicadas por los regímenes políticos que tuvieron
en la biología el fundamento de su credo. Pero este traslado no
va a alterar sustancialmente las coordenadas fundamentales que
articulan esta concepción de lo criminal, en el que el delito es un
síntoma, el delincuente un enfermo y la cárcel un instrumento
profiláctico.
Sobre esos presupuestos se edifica el relato y el programa de la
eficiencia criminal, que ha venido suscitando adhesiones desde
mediados del silgo XIX hasta el presente, pugnando el predominio
simbólico a la cosmogonía penal liberal e hibridándose con esta en
el campo de la política criminal y de las soluciones normativas.43
Esta narrativa de la eficiencia que hunde sus raíces en el peligrosismo
43
Nota de los autores: Impregnación de la narrativa de la eficacia que se aprecia
en las soluciones que en materia de determinación de la pena establece el artículo
86 del Código Penal que preceptúa que el magistrado deberá tener en cuenta para
la fijación de la sanción la mayor o menor peligrosidad del condenado; así como
en la propia amplitud de los guarismos de penas establecidos como respuesta
sancionatorias a cada uno de los delitos, y en lo consignado en el numeral tercero
del artículo 48 del mismo código, en el que se establece la habitualidad preceptiva
como agravante genérica, precisando que son indicadores de la misma, el género
de vida, su inclinación a la ociosidad, la inferioridad moral del medio en el que
actúa y las relaciones que cultiva. Y en la todavía vigente ley 10. 071 de vagancia,
mendicidad y estados afines se habilita a la internación por tiempo indeterminado
de aquellas personas que se encontraren en “estados peligrosos” tales como la
mendicidad, o la ociosidad derivada de la falta de una ocupación laboral regular o
de quienes no poseen domicilio conocido.
130
de puro cuño biologicista, sustituye justicia por idoneidad, reproche

por necesidad y acción reprochada por síntoma. Truca pena por
tratamiento, permitiendo que el despliegue del poder punitivo
del Estado se desarrolle liberado del corsé del derecho penal. Si el
delito es un simple síntoma, la respuesta va a desvincularse de este,
porque lo que hay que tratar es la enfermedad, con ello lo que va a
acontecer es un despliegue intensificado del poder punitivo sobre
las personas cuya dolencia social sea mayor y que en término de los
más elementales principios de justicia son los que menos castigo
merecen.
En las orientaciones generales de la política criminal, en las
soluciones legislativas vigentes, así como en el cuadro de las
representaciones y discursos que se hilvanan en torno al hecho
criminal, se detecta ese entrecruzamiento entre la cosmovisión
liberal y la narrativa de la eficacia, que hoy como en el siglo XIX
sigue vertebrándose en la preocupación por el funcionalismo social.
Eso sí, aparentemente menos conectada a la explicación biológica.
Esa narrativa desprecia al castigo por el castigo mismo, pero

legitima en nombre de la necesidad de abordar el problema social,
el despliegue de una intervención que en su sustancia, que en su
ontología, posee una nítida coloración punitiva, sobre aquellos
sujetos que menos posibilidades reales tuvieron de ajustarse su
comportamiento a lo que el derecho exige; porque la profilaxis no
se fundamenta en el reproche, no demanda como este que exista
una voluntad de que haya real libertad; en cambio le basta el
diagnóstico de una enfermedad. Y es la dolencia y no la entidad de
una acción la que determina el instrumento de sanación.
La pena no es como en la cosmovisión liberal un algo en sí mismo, la
pena si cabe denominarla así, es un instrumento puesto al servicio
de la sanación, y ello porque la acción deviene en simple indicio y el
individuo en una célula más del cuerpo social.
El sistema penal adquiere de esta forma un puro cariz instrumental,
no se legitima en sí mismo como instancia y como instrumento de
131
justicia retributiva; la intervención punitiva queda inscripta en el

cuadro de los imperativos hipotéticos, existe, debe existir, cuando
la misma sea necesaria para la consecución de determinados fines;
el objetivo principal al que queda sujeto es el de contribuir al buen
funcionamiento de la estructura social, eliminando los factores
que la perturban mediante la puesta en práctica de dinámicas
disciplinarias y profilácticas.
La pérdida de centralidad del delito acarrea un desplazamiento
inevitable hacia el sujeto, él, sus problemáticas, su personalidad,
sus características hasta su misma singularidad, se constituyen
en el núcleo organizador tanto en el plano epistémico como en
el material de la intervención. Es en función del objetivo que al
sistema penal se le atribuye que el sujeto va a ser analizado, que su
personalidad y hasta su propia singularidad va a ser estimada; como
la función que se le atribuye al sistema penal es la de operar como
un mecanismo coactivamente reforzado de encauzamiento de la
dinámica social, los individuos que presenten más dificultades, que
manifiesten más resistencias a asumir el rol que les corresponde
en función de su pertenencia social, económica y familiar, serán los
que merezcan una mayor atención, y por tanto objeto de una más
intensa intervención.
Es en función de ese objetivo que el relato de la eficiencia, heredero
del peligrosismo biologicista, escinde el universal sujeto racional,
conformando dos grandes categorías de individuos respecto de
los cuales la respuesta penal debe tener un cariz diferenciado; así
sostuvo Lombroso en su tiempo, que el sistema “no debe responder
igual” frente al delito cometido por un “delincuente ocasional”
que a la acción realizada por un uomo delinquente;44 lo que se
expresara en el ámbito vernáculo en la diferenciación en cuanto
a la temibilidad, distinción que según la Comisión redactora del
Código del Niño sancionado en 1934 correspondía hacerse entre
el “pequeño ratero” y un “joven sumiso”, la misma comisión que
44
Lombroso Cesare. La Escuela criminológica positivista. Analecta, 2003.
132
expresara que la gravedad del ilícito es “un indicador engañador”.45

Formulaciones y planteamientos, cuyos ecos resuenan fuerte al
día de hoy, y que siguen vertebrando el sistema de conceptos y
categorías a partir de los cuales se piensa y se construye sentido en
torno al fenómeno de la criminalidad, y se elaboran discursos y se
organiza la respuesta estatal.46
Esta escisión en el universal del sujeto viene a legitimar una praxis
de intervención penal descarnadamente discriminatoria, que
contraría el principio de igualdad, trucando justicia retributiva por
dispositivo de control poblacional,47 al castigar con más severidad
45
“Por lo demás, la ciencia moderna acentúa continuamente la tendencia a
conceder mayor importancia al delincuente que al delito, porque la práctica enseña
que el crimen es un índice engañador de la temibilidad del criminal”, exposición de
motivos del Código del Niño de 1934.
46
Nota de los autores: La vitalidad y los rasgos cuasi hegemónicos que esta narrativa
posee, se evidenciaron, verbigracia, al momento de la sanción del Código de la
Niñez y de la Adolescencia en el año 2004, cuyo artículo 91 en su inciso tercero,
ordena a los jueces tener en cuenta la peligrosidad al momento de determinar la
sanción; el término utilizado por el legislador constituye una regresión semántica
que evidencia la génesis biologicista de la narrativa de la eficacia.
47 “El diagnóstico de la peligrosidad en el caso de los adolescentes se ha extendido
más allá del análisis de la personalidad del sujeto. En efecto, se utilizan como
criterios determinantes de la peligrosidad consideraciones de carácter social,
sintetizadas en eufemismos tales como ‘continentación familiar’, refiriéndose
a aquellos casos de ausencia de familia responsable referente, conformada de
acuerdo a pautas tradicionales. En otros casos resulta evidente que la peligrosidad
del adolescente se determina a partir de la consideración de las carencias sociales
y de las de su entorno familiar, cuando en realidad estas circunstancias deberían
ser utilizadas para fundar la disminución del reproche penal, cuando hubieran
operado como una determinante de la conducta infraccional del adolescente.
Esta construcción del adolescente como peligroso es un resabio de la categoría
de menores abandonados, moral y materialmente del Código del Niño, tal como
viéramos anteriormente. El incremento de la punibilidad a partir de un juicio
de criminalidad sustentado en consideraciones ajenas a la conducta y al sujeto
imputado, fundada en la situación de riesgo social, importa la manifestación de una
responsabilidad penal de tipo objetiva; en este caso, se estaría responsabilizando
penalmente a un sujeto por factores o elementos que son ajenos a su persona;
la responsabilidad penal es un fenómeno eminentemente subjetivo: solo puede
ser sancionado un sujeto por actos imputables a su conducta, al despliegue de su
subjetividad y que resulten reñidos con el ordenamiento jurídico. Estas prácticas
constituyen un atentado flagrante a los más esenciales derechos humanos”. Falca,
133
a quienes se encuentran en peores condiciones en términos

económicos, sociales y culturales.
La marginación de la voluntad es al mismo tiempo consecuencia

y efecto de la degradación epistémica de la normatividad, que es
desplazada por el saber fenomenológico. La noción de justicia deja
de ser el concepto organizador de la intervención. Tiene lugar un
giro gnoseológico que hace devenir a lo jurídico en un saber auxiliar
puesto al servicio de la labor de los tecnólogos sociales; a quienes
corresponde elaborar diagnósticos y perfilar pronósticos, los que
resultan determinantes al momento de definir la intensidad de la
intervención. La conducta funciona como un mero indicador, es la
circunstancia habilitante de la intervención, pero conceptualmente
no la modula. La intensidad queda sujeta al tiempo necesario para
el despliegue de los dispositivos profilácticos que se entienden
adecuados para lograr la resocialización del sujeto.
Estas dos grandes construcciones de sentido en torno al hecho

criminal, se tensionan, pugnan y se anudan en el campo del discurso
experto y en el de la política criminal.
En el ámbito de la justicia penal juvenil esta hibridación se manifiesta

con una especial tonalidad, por la creencia de que la subjetividad de
los adolescentes es más maleable que la de los adultos y que por
tanto es en ese momento que se tiene la oportunidad de “enderezar
lo torcido”. Ello explica la fuerte predominancia de la narrativa de
la eficacia en el ámbito de las representaciones y de las nociones
a partir de las cuales se construye sentido en torno a “la cuestión
penal juvenil”. Predominio que encuentra su génesis real en la
pretensión, más o menos solapada, de que la intervención penal
juvenil opere como un mecanismo paliativo de las deficiencias que
la familia del joven tiene en el campo de la contención pulsional y la
reproducción simbólica del orden social.
Susana y Piñeyro, Fabián. “La peligrosidad, ese cuerpo extraño a la justicia”. En

Revista Justicia y Derechos del Niño. Unicef Tomo 11. Chile, 2011.
134
Se demanda a la intervención punitiva el arbitraje de mecanismos

que suplan las carencias que le impiden a la familia generar un
producido subjetivo, acorde con el que exige la configuración político
social, y plenamente amoldado al rol que se esperan cumplan cada
uno de los grupos sociales. Como el ámbito que primordialmente
interesa es el de la pobreza urbana, la intervención es pensada
como una instancia para que el adolescente internalice un esquema
de pensamiento, unas sensibilidades y una corporeidad modulada
en función del rol de trabajador manual. De allí el énfasis puesto
de manera reiterada en la necesidad de que el joven adquiera una
cultura del trabajo, lo que se manifiesta en la naturaleza de los
proyectos que se definen y en la oferta de actividades48 “educativas”
presentes en el sistema de ejecución de medidas.
El énfasis puesto en la periferia de la ciudad, se origina en

la degradación de algunos mecanismos tradicionales de
disciplinamiento que la vida urbana acarrea, y en la importancia
simbólico política de la ciudad, espacio-sede del poder público,
núcleo articulador del intercambio de bienes y servicios y ámbito
de producción a la vez.
En el entorno urbano se manifiestan a altos volúmenes la tensión

entre un orden nominalmente abierto y una facticidad que recorta,
define y perfila biografías en función de las posiciones de la familia
de origen. Allí el placer y el disfrute parecen estar al alcance de
la mano, aguardando en cualquier esquina, pero estos son un
espectáculo ajeno y lejano, para quienes los contemplan desde el
otro lado de la avenida, detenidos por el semáforo rojo de la falta
de oportunidades. Sobrecarga de estímulos y de privaciones, que
se cruzan, se entrelazan, y tejen el manto gris de la frustración;
propiciando una desazón paridora de violencias múltiples.
En vista de la potencia disruptiva de estos procesos, a la intervención

penal juvenil se le demanda el arbitraje de mecanismos que
48
Que le concede un lugar central al taller de oficios varios.
135
faciliten las praxis de gestión y de administración de esas tensiones,

mediante instrumentos que operen como un correctivo de las
familias en el campo de la producción de subjetividades.
Para la consecución de tal objetivo, se define un programa, un

conjunto de conceptualizaciones y una batería de instrumentos de
intervención de política pública, que tiene por telhos fundamental
garantizar que los niños nacidos en esa nueva urbanidad devengan
en personas de bien, es decir, en sujetos amoldados al rol que el
mercado y la herencia les asignan.
La narrativa, la simbología de la eficacia, se articula cómodamente

con esa pretensión, en una rima casi perfecta.
Ese relato en el campo penal juvenil luce, dependiendo de la platea,

ropajes de distintos colores. Ofrece una descarnada justificación
a un modelo de intervención injusto, discriminatorio, ferozmente
punitivo, a la vez que tranquiliza las conciencias de unos humanistas
hipócritas e irresponsables, que parecen estar convencidos que el
sistema penal juvenil no debe castigar, y sí intervenir para propugnar
la resocialización encerrando en nombre del bien, con el único fin
de “brindarle una oportunidad al muchacho”, interviniendo con
total prescindencia de la gravedad del ilícito, solo en función de las
“necesidades del chico”; castigando a los castigados, y repartiendo
benignidad entre los más favorecidos. Todo ello en nombre del
principio de la discriminación especial positiva.
La narrativa de la eficacia barrió del ámbito del delito juvenil a la

ontología de lo criminal, inherente a la teoría liberal de la justicia,
primero en el universo teórico y simbólico, y un poco más tarde, en
el material y concreto al darle forma a un modelo de abordaje de
la cuestión criminal adolescente que edificó un marco de sentido y
estructuró una institucionalidad que, algo desvencijada y ruinosa,
ha conseguido mantenerse en pie, encajar los golpes recibidos y
reciclarse de manera de poder producir un hermenéutica del nuevo
cuadro normativo que le permita seguir operando con las mismas
136
lógicas de la eficacia que articularon su funcionamiento durante

décadas.
La ingeniería tutelar es la expresión más radical de la preeminencia

en el campo de la política criminal de la lógica de la eficacia. El
triunfo absoluto de esta sobre la cosmogonía liberal en el campo de
la infancia se explica en no poca medida por esa tonalidad especial
con la que esta pugna siempre se ha estado manifestando en el
territorio de las personas menores de edad.
Triunfante, la narrativa de la eficacia construyó un modelo de
política pública vertebrado en el disciplinamiento, orientado a
impactar en los procesos de definición de la subjetividad, con el fin
de garantizar un producido acorde con lo que la dinámica social
demandaba. Las falencias y deficiencias de las familias eran el
elemento legitimador de la intervención, en un paso un poco más
allá de la marginalización teórica, conceptual y fáctica del delito, el
tutelarismo concibió que en vista de la necesidad educativa pudiera
desarrollarse una intervención sin delito.
Se le dio forma, entonces, a un modelo de intervención en la vida de
los niños y adolescente pobres; que incluyó dentro del abanico de
problemáticas a atender a la cuestión criminal. Definiendo que, a esta
como otras tantas problemáticas, debían ser abordadas mediante
el arbitraje de mecanismos que se presentaban como contrapuesto
al de la intervención punitiva. Lo que se pretendía era evitar que
la crianza en una familia disfuncional, impactara negativamente en
el proceso de incorporación de las estructuras de sentido y pautas
de comportamiento que se entendían adecuadas para el rol social
que esperaba cumplieran estos niños en su futura vida adulta. Los
niños debían, por tanto, ser objeto de medidas especiales que los
protegieran de las malas influencias de vivir en esos ambientes
tóxicos.49 La familia pobre, débilmente estructurada, cuyos
49
“La Comisión ha tenido en cuenta, ante todo, que la gravedad del delito no tiene
en el caso mayor importancia; la experiencia demuestra que casi siempre los
menores más inadaptables a la vida del hogar y al régimen de los reformatorios, los
137
referentes parentales no estaban bien integrados a los circuitos

formalizados de intercambio, debían ser objeto de una especial
atención por los servicios sociales, más aún, cuando se evidenciaba
que no lograban operar como un mecanismo efectivo de contención
de sus miembros menores de edad.
La acción estatal dirigida a intervenir en la familia pobre, tenía
como objetivo principal incidir en su dinámica interna y propiciar
unas formas de interacción que promovieran la producción de una
subjetividad amoldada a los horizontes vitales naturales de este
grupo social.
Las intervenciones se desencadenaban porque una persona menor
de edad se encontraba en “estado” de abandono, término eufemístico
con el que se aludía a una amplia gama de situaciones, cuyo único
común denominador era la “incapacidad o la reticencia” de la familia
para reproducir la estructura de códigos y comportamientos que se
entendía debían incorporar sus hijos.
Estas circunstancias fácticas eran las que legitimaban al Estado
para intervenir coactivamente en la vida privada del niño y
consecuentemente en la de su familia, para “sacarlo del peligro” en
el que se encontraba, dado que su núcleo familiar no era capaz de
cumplir con su rol.
La intervención estatal estaba centralmente dirigida a arbitrar
mecanismos que suplieran a la familia en los ámbitos de la
reproducción simbólica y la represión pulsional. La necesidad de
establecer mecanismos especiales de intervención estatal dirigido
a atender a las problemáticas de la infancia potencialmente
“descarriada”, va a provocar una escisión simbólica y
representacional de alcances cuasi ontológicos, que va a separar a
los niños de los menores; dándole forma a dos categorías que van a
ordenar todas las construcciones de sentido, el debate público y las
impermeables a la acción persuasiva y educadora, se cuentan entre los vagos, los

viciosos, los pequeños rateros procedentes de los centros urbanos…”. Exposición
de Motivos, Código del Niño, 1934, Uruguay.
138
intervenciones estatales, reproduciendo aquella escisión mediante

la cual la criminología positiva fracturaba el universal ciudadano
deslindando a los sujetos peligrosos de los hombres de bien.
La cuestión criminal será enmarcada en este cuadro conceptual. Así
el delito cometido por los “menores” será visto como el síntoma
más evidente de los males del alma, provocado por la ausencia u
omisión de los referentes parentales. O un trágico, desgraciado y
públicamente olvidable accidente, cuando lo cometa un niño.50
El delito devenido en síntoma requiere de tratamiento y este
demanda en los casos más graves, de la internación en un centro
especializado.
La reclusión en un orfanato no era simbolizada como un castigo,
sino por el contrario, era presentada como algo beneficioso para
el niño. Ya que allí podría encontrar una cura a los males que lo
aquejaban.
Esta conceptualización en torno al delito juvenil entronca, a la vez
que se inspira, con las proposiciones de la criminología positiva. A
ambas les subyace una antropología que tiende a la reificación; el
ser libre y racional deja lugar a un sujeto instintiva o socialmente
determinado. Por ello, el delito en sí mismo, en tanto acción, pierde
entidad como tal, y es degradado a la condición de mero indicador.
La intervención no guardará relación con él, sino con el mal del que
él, es un indicador más. Así la pena se trasmuta en tratamiento. La
cuestión penal pierde interés moral, y se convierte en un asunto casi
puramente sociológico. La justicia da paso a la eficacia y el derecho
a la ingeniería social. Si el delito interesa en cuanto síntoma de una
enfermedad del cuerpo, individual o social, la acción antijurídica
ejecutada por un sujeto libre de esas dolencias, va a perder entidad
criminal, transmutándose en pura tragedia carente de interés para
50
“El delito cometido por un niño o por un adolescente, es muy a menudo un
episodio, un simple accidente en su vida de libertad, de vagancia o de abandono;
otras veces es el fruto inevitable del ambiente que se respira en un hogar vicioso o
desorganizado [...]”, Exposición de Motivos del Código del Niño de 1934.
139
la ciencia criminológica y la medicina social. Ese es el producto de la

captura conceptual y epistémica de la cuestión criminal por parte
de la biología social.
Se edifican entonces, de forma más o menos explícita, dos tipos

de respuestas, una que ha de operar como consecuencia de la
comisión de una conducta antijurídica cometida por un sujeto libre
de los padecimientos ya aludidos, y otra que se va a dimensionar
con bastante independencia de la gravedad del ilícito y que tendrá
por finalidad principal la activación de praxis de intervención de
puro cariz “profiláctico”.
A pesar de las colosales trasformaciones que en el campo jurídico

aparejara la aprobación de la Convención sobre los Derechos del
Niño, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
la narrativa de la eficacia y la profilaxis continúa detentando una
posición cuasi hegemónica como ordenadora de la política legislativa
y de las praxis de intervención institucional. Ello se explica en buena
medida por la rima entre ese modelo de intervención y el sentido
común imperante.
El universo de las representaciones, de las simbolizaciones y

conceptualizaciones sociales respecto de la cuestión penal juvenil
sigue estando articulada y vertebrada, por un conjunto de nociones
y propuestas paridas por la criminología positiva, que terminaron
por modular y estructurar el discurso experto y la opinión general;
integradas a una narrativa que, a la vez que se funda en ellas y las
articula, las provee de una nueva envoltura que solapa, disimula y
oculta su ínsita crueldad, al asociarla con un programa cuyo objetivo
aparente era dejar a los niños a salvo de la intervención penal.
La fortaleza de ese conjunto de representaciones y simbolizaciones

seguramente estribe en su capacidad para legitimar y organizar
unas praxis de intervención que reproducen las asimetrías
“preexistentes”, y a la vez, satisfacen los instintos y calman los
temores, al dinamizar la estructuración aspiracional de las
140
identidades sociales, tejer alianzas y solidaridades, que enervan los

contenciosos de cariz más disruptivo, proyectando el enojo contra
unos sujetos que el “drama criminal” coloca, por un instante, en la
más extrema de las centralidades sociales.
La narrativa de la eficacia provoca el derrumbamiento simbólico
de la acción; el acto en sí, pierde entidad, lo que importa es el
“delincuente”, sus perfiles, sus modos. Ello torna posible y viable
una operación simbólica, que por un lado, acentúa la criminalidad
de las acciones ilícitas cometidas por los habitantes de las periferias
geográficas y sociales, y por otro, desdibuja la naturaleza delictual
de un amplio elenco de conductas antijurídicas imposibles de
cometer por una persona de exiguos caudales; operación facilitada
por la materialidad e inmediatez de los efectos de las primeras,
y el carácter “difuso” de las consecuencias de las segundas, que
provocan un daño mucho más difícil de percibir que las afectaciones
generadas por un arrebato callejero; ello explica, en parte, el éxito
de esa operación, que se manifiesta, entre otras cosas, en la levedad
de las sanciones con las que el derecho pune las apropiaciones
ilícitas de riqueza, que solo pueden llegar a ejecutar sujetos con
una colocación privilegiada en la estructura social, y la dureza con
la que responde frente a las conductas contrarias al derecho penal
que cometen los temidos y frágiles “delincuentes”.
La hegemonía de la narrativa de la eficacia estriba en su capacidad
para sintonizar emocionalmente con amplios sectores de la sociedad,
a los que provee de una narcisista satisfacción, al darle forma a un
dispositivo simbólico que refuerza los mecanismos aspiracionales
de autoproducción de subjetividad, al alinear en un mismo campo
a toda la gente de bien, constituyendo así un nosotros muy amplio
que tiene por única otredad a una reducida colección de peligrosos
sujetos de la periferia. Esos otros, sobre los que podemos proyectar
ancestrales, profundos y también cotidianos y banales pavores,
hacia allí van unos temores que la mayor parte de las veces ha
suscitado un otro que por demasiado cercano no puede constituirse
en depositario de nuestro miedo.
141
Esa congruencia entre la cosmogonía criminal positivista y el

imaginario que condensa las aspiraciones pulsionales y los temores
más profundos, termina por integrar a la primera dentro del universo
de sentidos que organiza y estructura las opiniones, las percepciones
y las actitudes. Cuadro de nociones que conforma esa ideología
inconsciente que conviene denominar sentido común, con el cual la
narrativa de la eficacia logra imbricarse tan fuertemente, que por
momentos pareciera que la narrativa experta es la que estructura
el sentido común; y en otros, que esa narrativa funciona como una
instancia por la que ese sentido común adquiere las altisonancias
y rutilancias propias de la “autoridad científica”. Resulta ocioso
establecer orígenes, precisar momentos, asignar antes y después,
porque sentido común y discurso se fraguan en el marco de un
mismo proceso, y se definen de la misma forma; son el producido
de las contiendas de sentido que atraviesan a la sociedad toda.
Contenciosos que no se desarrollan ni se saldan exclusivamente en
el campo de las racionalidades, porque al comprometer el universo
de sentido que sostiene a cada individuo en el mundo, resuenan
primero y esencialmente, en el territorio de las emocionalidades.
Por ello, la comprensión, el análisis, cualquier ejercicio heurístico
encaminado a capturar cognitivamente esa fragua agonal requiere
el armado de una estructura de conceptos que eluda la separación
entre instinto y política que la cultura dominante propone e impone.
El delito juvenil posee altas resonancias emotivas. El cruce del

crimen y la infancia resuena como un colosal estruendo en una
cultura en la que pervive una construcción imaginaria e idealizada
en torno al ser niño. La niñez es concebida como la “edad perdida”
de la humanidad, el tiempo anterior al pecado. Su encuentro con
el crimen bordea lo inimaginable. Suscitando, por eso, intensas
corrientes emocionales, airadas reacciones y contradictorias
demandas; el ansia de castigo se mezcla con la pretensión de que se
arbitre algún dispositivo purificador que sane a esos niños. Por ello,
por una parte, se espera del sistema penal juvenil el debido castigo y
por otra la sanación, la profilaxis, la recomposición de la inocencia.
142
Esa ansia terapéutica se contradice con la demanda de castigo

porque esa clase de enfermedad signa, determina, condiciona y
el castigo solo se puede sustentar en el reproche y este en el libre
albedrío. Esa tensión, esa contradicción que muchas veces se
termina saldando mediante un desdoblamiento del ontos infantil,
el niño y el menor, unidades polares, construcciones arquetípicas
representativas, por un lado, de la pureza del alma humana, y por
otro, cruda manifestación de una deformidad perversa. Escisión
que el derecho y las praxis de intervención reproducen al momento
de mesurar la respuesta punitiva; esa que el artículo 91 del Código
de la Niñez y de la Adolescencia dice que ha de ser más intensa
cuando el adolescente evidencia signos claros de peligrosidad.
La Convención sobre los Derechos del Niño,

autonomía progresiva e imputabilidad especial
El binomio libertad-responsabilidad es el que organiza, el que

estructura, las previsiones de naturaleza penal contenidas en la
Convención sobre los Derechos del Niño. Sus previsiones se inspiran
en la cosmogonía liberal, por ello fundan la legitimidad del castigo
en la libertad del sujeto, que, en tanto presupuesto lógico del juicio
del reproche, es la precondición de la intervención penal.
El carácter progresivo del desarrollo de las destrezas y habilidades
necesarias para la aprehensión cognitiva de una situación, es
la premisa fáctica que dota de sentido fenomenológico a las
previsiones contenidas en la Convención.
Sustentada en esa premisa y en el axioma kantiano, de que todo
hombre debe ser tratado como un fin en sí mismo, la Convención
preceptúa que el ordenamiento jurídico de los Estados partes debe
garantizarles a las personas menores de edad una esfera creciente
de autonomía normativa. Porque si un sujeto tiene capacidad para
tomar una decisión respecto de un aspecto de su vida, todos los
demás han de respetar esa decisión. Como las capacidades se van
143
adquiriendo de manera progresiva, en el trascurso de la infancia y

de la adolescencia se operan ganancias de libertad fáctica que han
de tener su debido correlato en el campo normativo; el derecho
positivo, por lo tanto, debe garantizar que el elenco de asuntos
sobre los que las personas menores de edad ejercen las facultades
monopólicas de poder inherente al gobierno personal, se vaya
ampliando progresivamente.
Es la ya referida premisa fáctica, la que justifica en el orden
fenomenológico, la atribución de una creciente capacidad de
culpa. Capacidad que se encuentra determinada por ese mismo
desarrollo progresivo de las habilidades y destrezas necesarias
para la aprehensión cognitiva de una situación. Ese desarrollo
progresivo de la capacidad de culpa es el fundamento por el
cual puede reprochársele a una persona menor de edad una
determinada acción, y también la razón por la cual ese reproche
no debe tener la intensidad que aquel que se formula respecto de
la conducta de los adultos. Porque lo que determina la existencia
o no de capacidad de culpa y la mensura de esta, es la potestad
fáctica necesaria para controlar un determinado curso de acción.
No hay culpa cuando no existe la posibilidad de construir una
representación, una simbolización, ni tampoco cuando no se posee
los recursos cognitivos indispensables para sopesar opciones,
definir prioridades o precisar un rumbo. Una acción para ser
culpable debe ser voluntaria. La culpabilidad es la consecuencia de
un juicio atributivo; la culpa es imputación causal, se es culpable
solo de aquello que la voluntad ha provocado. Solo aquel acto que
no hubiera tenido lugar sin que operara esa voluntad puede serle
imputado a un sujeto. Por ello, el libre albedrío es el presupuesto
fáctico y gnoseológico de cualquier juicio de culpabilidad. La
culpa es un concepto inherente a la trama narrativa que concibe y
representa el acto criminal como una acción voluntaria.
Inscripta en la cosmogonía liberal, la Convención reafirma el
principio según el cual solo se puede castigar una decisión. El delito
es aquella acción que es la consecuencia de la puesta en práctica de
144
una voluntad malvada. Lo que se sanciona no es un suceso, lo que

se castiga es una hacer deliberado y consciente. Lo que se reprocha
es un proceder.
Normalmente en la conducta practicada por una persona menor de
edad, hay un menor hacer que en aquella que ejecuta una persona
adulta, como consecuencia de que el niño o el adolescente no han
completado el desarrollo de las habilidades cognitivas necesarias
para ejercer un eficaz dominio racional de sus acciones. En el
actuar de una persona menor de edad hay, por lo tanto, de manera
general, una menor participación de la decisión, por lo que ese acto
es menos voluntario; esa menor voluntariedad debe de impactar
en una menor reprochabilidad, y consecuentemente en un menor
castigo.
Los mandamientos convencionales en materia penal, se sustentan
en el orden deontológico, en el reconocimiento del derecho a la
autonomía personal y en el de participar en la vida comunitaria,
lo que inscribe a la Convención, no solo en la cosmogonía penal
liberal, sino también en la tradición axiológica contractualista.
El carácter atemperado del reproche y morigerado del castigo, es
la consecuencia de la menor capacidad de culpa, pero también de
las restricciones al ejercicio de los derechos políticos, por ello la
Convención en su artículo primero51 establece que los dispositivos
protectorios alcanzan a todas las personas hasta los 18 años, salvo
que en un país se establezca, a un edad más temprana, la mayoría de
edad a todos los efectos, adscribiendo así la Convención a aquellas
narraciones que simbolizan al delito como la trasgresión de un
deber autoimpuesto, como una ruptura del pacto social de una
norma que fue definida entre todos y por lo tanto aplicable a todos.
Las restricciones al ejercicio pleno de los derechos políticos,
limitan las posibilidades de incidencia de las personas menores
51
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad.
145
de edad en la definición de los asuntos públicos, lo que determina

que los preceptos producidos como consecuencia de la pública
deliberación, no resulten, a su respecto, reglas efectivamente
autoimpuestas, lo que socaba en parte la legitimidad del reproche e
impone el deber de atemperarlo.
Es ese anclaje en los presupuestos axiológicos y fenomenológicos
inherentes al paradigma penal liberal, lo que explica que la
Convención ordene a los Estados partes fijar una edad mínima
por debajo de la cual las conductas quedan eximidas de reproche
penal.52
Esa solución se fundamenta en una indiscutible premisa fáctica, la
falta de capacidad de culpa de los individuos de corta edad, cuyas
estructuras cognitivas no les permite elaborar una representación
acabada de un cuadro situacional, ni ejercer un control ni una
administración mínima de su universo pulsional. Aserto que no
admite ningún ejercicio racional de interpelación.
Esa edad, en el Uruguay, está establecida en los 13 años.53 Por
debajo de ese umbral no se les reconoce capacidad de culpa, por
lo tanto, su accionar resulta penalmente irreprochable, lo que veda
toda posibilidad de que el Estado active una respuesta aflictiva
frente a las afectaciones de derechos de terceros cometidas por
personas menores de 13 años de edad. Esto, no solo significa que
está prohibido la activación de un proceso penal, sino la aplicación
de cualquier medida de naturaleza aflictiva.54 Las personas por
debajo de esta edad, no cometen delitos, las acciones de trasgresión
de la normativa penal en la que puedan llegar a incurrir, no resultan
52
Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 40. 3. “a) El establecimiento de
una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad
para infringir las leyes penales”.
53
Código de la Niñez y Adolescencia, Artículo 74: “Principio de responsabilidad.
Solo puede ser sometido a proceso especial, regulado por este Código, el
adolescente mayor de trece y menor de dieciocho años de edad, imputado de
infracción a la ley penal”.
54
Nota de los autores: Cualquier medida que restrinja derechos tiene carácter
aflictivo, ocasiona dolor.
146
jurídicamente reprochables por la inexistencia de una genuina

voluntariedad en la acción. El derecho penal no castiga sucesos,
sanciona un hacer, reprocha al sujeto la ejecución consciente y
deliberada, de una decisión. Para la clásica doctrina penal liberal
es delito la acción típica, antijurídica y culpable. Por debajo de
los 13 años, lo que falta es la culpabilidad y en ausencia de esta
no hay delito. Es, en ese cuadro conceptual del moderno derecho
penal, en el que se inscribe la Convención. Y es esa la razón por la
que preceptúa que es deber de los Estados definir un umbral de
indiferencia penal.
El Estado, por tanto, no debe sancionar las conductas antijurídicas
cometidas por las personas menores de 13 años de edad. Esto
significa, no solo que no puede someterlas a un proceso penal,
sino que tampoco puede fundar en esa conducta una restricción de
derechos.
La determinación concreta de las edades tiene, sin que esto
signifique desconocer la data de procesos biológicos dados, una
génesis eminentemente cultural, porque es esta la que define las
capacidades. El cruce entre los grados de complejidad de la dinámica
social con las temporalidades del producido subjetivo, marca el
compás con el que se desarrolla el proceso de adquisiciones de las
capacidades, y termina por precisar los umbrales etarios.
Variables, estas, sobredeterminadas por múltiples factores, algunas
de orden estructural y otras puramente simbólicas. Pero entre
todos ellos, hay uno que posee una incidencia particularmente
significativa, la precepción social en torno a la duración de la vida.
Cuanto más tardíamente se desarrolle el proceso de trasferencia de
poderes, menor será el entrenamiento en el ejercicio del gobierno
personal. Y, por lo tanto, menor la capacidad, la autonomía real y
por ende la responsabilidad.
El calendario que rige el producido subjetivo ordena y pauta el
de las capacidades fácticas y normativas. Cuando un niño o un
adolescente ven reconocidos fácticamente mayores cuotas de
147
gobierno personal, mayores umbrales de autodeterminación,

mayores serán sus capacidades y más tempranamente estas se
consolidarán. En cambio, cuando los padres continúan por largo
tiempo, tomando decisiones en nombre de sus hijos, más difícil
será para estos adquirir las capacidades necesarias para gestionar
libremente sus asuntos.
A los condicionamientos de la biología, se le superpone, además,
una convencionalidad social y cultural; de allí que la arbitrariedad
no resida precisamente en la norma, la que en definitiva sigue,
un horario definido por la manera en que la sociedad ordena, en
el tiempo, los procesos de producción de subjetividad, y pauta las
prácticas de crianza.
El delito en última instancia es decisión, y cómo reprocharle una

decisión a alguien acostumbrado a que sea siempre otros los que
decidan por él. La capacidad para cometer delitos es la capacidad
para tomar decisiones, y a esta la determinan procesos que se
relacionan de forma inescindible con la intensidad de la libertad
ejercida.
Cuanto más renuente sea la sociedad a la hora de conceder cuotas
de autonomía efectiva a las personas menores de edad, menos
exigente debe ser al momento de reprochar sus conductas.
La práctica individual y social de la responsabilidad es la práctica de
la libertad. El grado en que se puede ser exigente está condicionado
por la intensidad con la que alguien ha podido ejercitar sus destrezas
para la toma de decisiones. Ninguna otra circunstancia incide de
forma tan contundente en el campo de la capacidad que aquella. Y
es la ampliación de una esfera creciente de autonomía fáctica lo que
fortalece las capacidades para la toma de decisiones, y no el grado
de entrenamiento que un sujeto posee en el manejo de un artilugio
técnico. Por lo tanto, la decisión político jurídica de a qué edad fijar
la mayoría de edad penal está sobredeterminada por la manera en
que se organiza política y jurídicamente el vínculo de las personas
menores de edad con sus familias, la comunidad y el Estado.
148
En la trama narrativa y prescriptiva de la Convención se imbrica

autonomía y responsabilidad, libertad y reproche, en una
relación de equilibrio que se sustenta perfectamente en el orden
fenomenológico y también en el deontológico. Esa relación expresa
la opción de la Convención por la cosmogonía penal liberal, la que
se manifiesta en el tenor literal de sus disposiciones dedicadas a la
regulación de la cuestión penal juvenil.
La Convención preceptúa que los Estados partes han de establecer
un orden sancionatorio específico acorde a la menor capacidad
de culpa; régimen punitivo que debe ser atemperado en relación
al estatuido para los adultos. Y ello, porque en el accionar de las
personas menores de edad hay, de manera general, una menor
voluntariedad. Esto refleja la orientación axiológica liberal de
la Convención. La que se expresa también, en la definición de
la estructura de principios que, según lo dispuesto en dicho
instrumento internacional, deben de estructurar la institucionalidad
y organizar las praxis.
Estos principios son los que le han venido dando forma al moderno
derecho penal liberal: legalidad, culpabilidad y proporcionalidad.55
La Convención establece que una persona menor de edad solo
podrá ser sancionada en el caso de haber incurrido en una acción
descrita y definida en la ley como penalmente antijurídica, y
55
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 40. 2: “a) Que no se alegue
que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable
a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no
estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento
en que se cometieron; b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las
leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice,
por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe
su culpabilidad conforme a la ley. [...] 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales
como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la
libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza
y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación
en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada
para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con
la infracción”.
149
siempre que esa acción sea la ejecución práctica de una decisión;

debiendo el castigo ser proporcional a la gravedad de la acción y
al grado de libertad efectiva que la persona tuvo al momento de
su ejecución. Esto significa que, en ningún caso, podrá fundarse la
aplicación de una medida restrictiva de derechos, en circunstancias
ajenas a la acción o el grado de libertad que tuvo el sujeto. Se
inscriben así los dispositivos convencionales a la simbología
penal liberal. La Convención ordena que lo único que se puede
castigar es un hacer deliberado y que la intensidad del castigo ha
de mensurarse en atención a la gravedad de lo hecho y decidido,
pero también al grado de libertad que el sujeto tuvo. Ello determina
la improcedencia jurídica de cualquier medida ontológicamente
aflictiva que no guarde proporción con la entidad de la acción y el
grado de libertad. Se le prohíbe al Estado y a la comunidad por la
que este actúa, reprochar y sancionar a una persona menor de edad
por cualquier otra circunstancia. Esto significa que, de acuerdo a
los mandatos convencionales, le está vedado al Estado aplicar una
medida de carácter aflictivo por algo distinto de la ejecución de una
acción jurídicamente reprochable. Mandamiento cuya incidencia
no se agota en las instancias liminares de la intervención penal
juvenil, porque no solo orbita en la definición o no de la procedencia
jurídica de una intervención, sino que también determina y organiza
aquellas instancias encaminadas a mensurar concretamente la
intensidad de la respuesta. Y es precisamente allí en donde mayores
han sido los incumplimientos, como consecuencia de la primacía
que, en esta fase del proceso, ostentan las lógicas inherentes a la
narrativa de la eficacia. Esa hegemonía del paradigma profiláctico
en la etapa de la determinación de la sanción, ha provocado que la
intensidad del castigo se gradúe muchas veces, teniendo en cuenta
circunstancias ajenas a la ontología de la acción y al guarismo de
libertad real de su autor. Esta hegemonía de la narrativa de la eficacia
ha determinado que la sanción se termine mensurando en función
de la necesidad educativa, diagnosticada en base a indicadores
tales como: fragilidad de la trama familiar, deserción del sistema
educativo, adicciones, situación de calle, entre otras. Factores que
150
de acuerdo al mandato convencional deben ser tenidos en cuenta,

pero no como fundamento de la exacerbación de la respuesta
punitiva, sino como determinantes de una debida mengua de la
misma, porque restringen el grado de libertad, porque morigeran
la participación de la decisión en la acción, y es precisamente en ese
sentido que la Convención ordena que deben ser tenidos en cuenta.
Punir en base a la necesidad educativa importa una trasgresión al

principio de legalidad, y por regla general, también del principio
de culpabilidad y proporcionalidad. En definitiva, castigar por
algo distinto a la puesta en práctica de una decisión jurídicamente
reprobada.
En atención a la menor capacidad de culpa de las personas menores

de edad, la Convención establece que las sanciones deberán ser
menos gravosas que las establecidas para los adultos, por esa razón
preceptúa que la privación de libertad debe de aplicarse únicamente
como respuesta a la comisión de los delitos más graves. Ese es
el único sentido, axiológicamente consistente, del denominado
principio de la excepcionalidad de la privación de libertad.
Principio que debe ser dotado de contenido concreto, teniendo

en cuenta las peculiaridades del ámbito subjetivo de aplicación
al que va dirigido, es decir las personas menores de edad, las que
tienen una menor capacidad de culpa que los adultos, con grados
de libertad disminuido y, por ende, menor poder de decisión. Para
una correcta hermenéutica del principio, corresponde preguntarse
cuáles son las acciones antijurídicas que merecen un castigo tan
grave como la restricción severa de la libertad de una persona, en
tanto la excepcionalidad, por imperio de los principios de legalidad
y proporcionalidad, remite necesariamente al ámbito de la acción
y de la autonomía real del ejecutor. Cualquier otra construcción de
sentido atentaría contra la vigencia efectiva de dichos principios.
El análisis de esta cuestión debe atender a que la libertad es el
valor que ha dado sustento a la teoría liberal, es la condición para
que el sujeto se autodetermine, se autoconstruya como humano.
151
La posibilidad de que una persona sea privada del ejercicio de ese

valor, de ese bien, solo puede responder a la acción antijurídica,
deliberada y consciente que lesiona un bien jurídico, un valor, de
la misma o mayor entidad que la libertad. Solo así se puede admitir
la privación de libertad de un sujeto que se encuentra en pleno
desarrollo de sus capacidades cognitivas y emocionales. Cabe
preguntarse entonces, cuáles son las acciones antijurídicas que
ameritan como sanción la privación de libertad de una persona
menor de edad. Para una adecuada operativización del principio de
la excepcionalidad de la privación de libertad, deben de establecerse
a texto expreso las excepciones, es decir, definirse las hipótesis en
que sí procede esta sanción. Esas excepciones no deben ser otras
que las acciones que comprometen de manera significativa bienes
jurídicos de igual o mayor jerarquía que la libertad.56
Legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, excepcionalidad de

la privación de libertad, son los principios estructuradores del
paradigma penal convencional, el que abreva de la tradición
liberal. El modelo regulatorio de la intervención punitiva juvenil
que consagra la Convención se inspira y se sustenta en el orden
gnoseológico y axiológico en la cosmogonía liberal; acorde con
ello la Convención piensa el delito juvenil como la manifestación
de una voluntad malvada y en base a ello diseña la respuesta. Y es
la puesta en práctica de esa voluntad malvada la única causa de
legitimidad de una intervención restrictiva de derechos. En la menor
voluntariedad del hacer, de las personas menores de edad, funda el
carácter atemperado del reproche y morigerado del castigo. Es el
hacer antijurídico lo único que legitima a la intervención punitiva de
acuerdo a la Convención. Es la acción antijurídica y la participación
en ella de la voluntad lo que determina la pertinencia jurídica de la
intervención y mesura la intensidad de la misma. Es la práctica de
esa decisión lo que habilita al Estado a recortar derechos, y por eso
56
El principio de la excepcionalidad de la privación de libertad, en Introducción a
la Teoría General del Derecho de Infancia. Falca, Susana. Centro Cooperativo de
Investigación y Formación para el Desarrollo Humano. Montevideo, Uruguay, 2016.
152
mismo es la entidad de ese hacer su ontología y también el grado

en que la pura acción refleja la voluntad, lo que debe determinar la
intensidad de la sanción. Para la Convención la existencia de una
supuesta necesidad educativa no habilita ni a la activación de la
intervención ni fundamenta de manera legítima una intensificación
de la misma. El lugar de lo educativo en la Convención sobre los
Derechos del Niño se encuentra en la etapa de ejecución de la
sanción.
El Estado debe en ocasión de la medida dispuesta implementar
acciones encaminadas a promover la incorporación por el
adolescente de la estructura de valores que organizan la convivencia
social dentro del marco democrático.57 Lo educativo por tanto no
se vincula a ninguna cuestión que se relacione con fragilidades
ínsitas al sujeto, o derivadas de las carencias familiares, sociales o
económicas que este haya padecido, porque estos son factores que
deben de incidir en otra etapa del proceso, en tanto funcionan como
elementos constrictores de la libertad que morigeran la capacidad
de culpa que deberán ser examinados al momento de determinar la
sanción. A ello refiere la Convención cuando alude a que la medida
debe ser proporcional al acto y definida teniendo en cuenta las
circunstancias.58 La pobreza, las debilidades de la trama familiar, las
dificultades para una adecuada inserción en el sistema educativo,
las adicciones, son circunstancias que operan como limitantes de
las opciones y oportunidades, por lo tanto, deben ser tenidas en
cuenta a los únicos efectos de morigerar el reproche y el castigo.
57
Artículo 40 de la Constitución de la República: “La familia es la base de nuestra
sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor
formación de los hijos dentro de la sociedad”.
58
Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 40.4: ”Se dispondrá de diver-
sas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el
asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los pro-
gramas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alter-
nativas a la Internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados
de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la Infracción”.
153
El sentido de lo educativo en la Convención se acopla perfectamente

a la arquitectura axiológica del régimen penal que esta estructura.
Porque está definido como una obligación de hacer del Estado que
tiene por contenido principal un ejercicio de orden proselitista y no
un hacer profiláctico, reformador de la estructura subjetiva; de lo
que se trata es de promover la adhesión a los valores que organizan
la convivencia social con el objetivo último de estimular al sujeto a
encauzar su vida dentro de los marcos legales.
Ello es reflejo también, de la opción por el paradigma liberal. La
punición es la respuesta frente a un hacer jurídicamente reprobado;
el delito y la intervención penal se piensan como cuestiones de
justicia y no como el síntoma de una enfermedad y el instrumento
de su sanación.
Derecho de Infancia y Derecho Penal Juvenil -

Aspectos disciplinarios
Antes de presentar el resultado de las praxis hermenéuticas

ejecutadas respecto del cuadro dispositivo que regula la
intervención penal adolescente, corresponde señalar cuáles
han sido las opciones teóricas y epistémicas que se han tomado,
preferencias que naturalmente condicionan el hacer heurístico y su
producido.
La perspectiva epistémica asumida es la del Derecho de Infancia,
corpus metodológico y teórico cuyos contornos recién han
comenzado a definirse;59 esta es una mirada posible pero no la única,
59
“La reflexión en torno a la dimensión epistémica del Derecho de Infancia destaca
por su exigüidad. Este asunto no ha sido abordado de manera sistemática, dando
lugar a un juego de sobreentendidos en el que todos los actores parecen saber qué
es el Derecho de Infancia cuando en puridad es probable que cada uno de ellos
manipule en el orden lingüístico unas relaciones de significados y significantes
divergentes. El objeto del Derecho de Infancia como toda res epistémica es el
producto del hacer deliberado del sujeto cognoscente, de su pulsión y voracidad
heurística, como toda construcción de esta índole exige perentoriamente de una
154
hay otras ubicaciones desde las que se puede observar la cuestión

penal juvenil. Instalados en el campo de los saberes normativos
en principio parecen fácilmente reconocibles la existencia de al
menos dos anteojos epistémicos, el del Derecho de Infancia y el del
Derecho Penal. Indudablemente la opción por uno u otro resultará
más o menos razonable en función del problema concreto, de la
pregunta específica a cuya solución se aboca el sujeto cognoscente.
¿Cuáles son los asuntos, los aspectos, de la intervención penal

adolescente que deben ser construidos, desde la normatividad
del Derecho de Infancia?60 ¿Cuáles son los problemas teóricos y
epistemológicos, referidos a la fenomenología de la intervención
penal adolescente, que deben ser pensados desde la perspectiva
del Derecho de Infancia? ¿Y cuáles son el objeto natural de la Teoría
General del Derecho Penal?
ratio que la justifique, ese fundamento no es otro que la forma en que se expresa
la ontología misma de los sujetos cuyas relaciones jurídicas esta disciplina viene
a tratar de aprehender. El estatus factico de sujetos en desarrollo en el que se
encuentran las personas menores de edad explica, fundamenta, la especialidad
del Derecho de Infancia tanto en el orden fenomenológico normativo (derecho
positivo) como en el plano epistémico, teórico y disciplinario. [...] Los asuntos,
las cuestiones cuyo abordaje en el plano cognitivo son el objeto primordial del
Derecho de Infancia derivan todas de los dilemas originados por el precepto de
tratar a los niños y a los adolescentes como un fin en sí mismo, sin desconocer las
peculiaridades de estos modos de ser de la sustancia humana ni olvidar que en
esos modos las capacidades para establecer fines propios resultan claramente más
limitadas que en el modo adulto”. Piñeyro, Fabián. Introducción a la teoría general
del Derecho de Infancia. Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el
Desarrollo Humano. Montevideo, Uruguay, 2016.
60
“El principio de la especificidad penal es una derivación del reconocimiento de
la infancia y de la adolescencia como modos peculiares en los que se manifiesta la
sustancia humana. La imputación solo puede recaer sobre un sujeto entendiendo
por tal a un individuo capaz de dominar su obrar. El reproche penal encuentra
su legitimidad en la decisión del sujeto; este ha elegido transgredir las reglas
del pacto social, por ello puede ser sancionado, pero esa sanción debe guardar
correspondencia con la capacidad de culpabilidad del sujeto y esta no se encuentra
plenamente desarrollada en los modos de infancia y de adolescencia; en puridad,
se puede sostener que no existe en la infancia y que un barrunto de aquella se
encuentra en la adolescencia”. Piñeyro, Fabián. Obra citada pie de página anterior.
155
La formulación de una adecuada respuesta a estas interrogantes es

una precondición, tanto de un buen diseño normativo del régimen,
como de una adecuada interpretación del cuadro dispositivo;
si estas interrogantes no encuentran una respuesta pertinente,
las praxis concretas de intervención difícilmente se ajusten a la
racionalidad político-jurídica de la Convención ni a los horizontes
axiológicos que organiza al derecho penal moderno.
La ratio que fundamenta la existencia misma del Derecho de
Infancia, como cuerpo disciplinario especifico, como ámbito
particular del saber jurídico, es la peculiaridad con que lo humano
se expresa en los modos de infancia y adolescencia.
El rasgo que singulariza esos modos es el inacabado desarrollo
de las destrezas y habilidades físicas, emocionales y cognitivas
necesarias para la toma de decisiones. Lo que justifica menguas de
libertad, de autonomía, las que tienen como expresión correlativa
una atenuación de la responsabilidad.
Esa disminución de la responsabilidad es la consecuencia de
la menor capacidad de culpabilidad, inherente al modo de ser
adolescente. Por lo tanto, todos aquellos asuntos vinculados a la
intervención penal adolescente, que se relacionan con esta menor
capacidad de culpabilidad, constituyen el objeto de la rama penal
del Derecho de Infancia.
Cuestiones tales como, la edad a partir de la cual se puede reprochar
penalmente una conducta, la definición de gradaciones punitivas
específicas en función de tramos etarios, los montos de las repuestas
sancionatorias, ya que estos deben ser proporcionales, no solo con
la gravedad del reato, sino también con la capacidad de culpa con la
que actuó el sujeto; la apreciación de si, un determinado resultado
pudo ser o no previsto por un adolescente, o si es pertinente exigirle
a un adolescente un determinado grado de previsión o diligencia,
constituyen el núcleo de los asuntos que deben ser abordados,
pensados, significados desde el marco de categorías propias del
Derecho de Infancia.
156
Asuntos tales como, la textura narrativa con la que se consigna

un tipo penal, el adecuado análisis del verbo reprochado y
su contrastación con la acción efectivamente ejecutada, los
presupuestos de legitimidad de la sanción y la relación que esta
debe guardar con el injusto penal, la configuración de varios de los
supuestos que enervan la antijuridicidad de la conducta o que son
causa de imputabilidad o de impunidad, o el cúmulo de dispositivo
de garantía que deben de activarse en el marco de la cognitio
procesal, así como los supuestos que justifican la activación de la
acción persecutoria, constituyen asuntos que deben ser resueltos
con la racionalidad inherente a la Teoría General del Derecho Penal.
La inadecuada comprensión de estas cuestiones determina la

construcción de soluciones normativas y el perfilamiento de praxis
de intervención que terminan, en la mayoría de los casos, por oscilar
entre un desconocimiento de la especificidad, que desencadena
un despliegue punitivo desmesurado en relación a la capacidad
de culpabilidad de los adolescentes, y una apelación falaz a esa
especificidad como mecanismo de legitimación para arrasar con las
más básicas garantías penales.
El único remedio eficaz, el único instrumento eficiente a arbitrar

para prevenir esos deslizamientos es la adecuada definición de los
contornos, de los lindes, que definen el campo de las especificidades,
el ámbito de asuntos, a ser pensados desde la rama penal del
Derecho de Infancia.
El núcleo de la especificidad está dado por una menor capacidad de

culpabilidad, la que debe reflejarse en la intensidad del reproche y
en la mesura de los castigos. Es esta disminuida capacidad de culpa
el casi único rasgo diferenciador.
En el territorio de las soluciones dispositivas la especificidad ha de

manifestarse en primer término en el campo punitivo. El régimen
de sanciones debe reflejar esa menor capacidad de culpa, lo que
fundamenta la aplicación excepcional de la sanción de privación
157
de libertad que debe reservarse únicamente para los delitos

gravísimos.61 En segundo término, también debe expresarse en un
menor grado de exigibilidad de previsión y diligencia, lo que debe
traducirse en el mandamiento de una apreciación diferenciada
en algunos casos, y en otros en la no reprochabilidad de las
conductas no intencionales. Así como en tratamientos diferenciales
a cuestiones tales como la comunicabilidad de responsabilidad de
resultados entre copartícipes, en tanto los adolescentes tienen una
menor capacidad para estimar la probabilidad de determinado
desenlace; y a las circunstancias de orden subjetivo que operan
como atenuantes del injusto y de la pena, ya que las personas
menores de edad tienen respecto de los adultos una capacidad
disminuida para el manejo de sus impulsos.
Esa menor capacidad de culpabilidad deriva de la incompletitud de
las estructuras cognitivas, que limita las posibilidades de aprehender
cognitivamente una situación fáctica y consecuentemente operar
racionalmente respecto de la misma. A un adolescente le resulta
mucho más dificultoso apreciar la gravedad de una amenaza, por
ello la configuración normativa o la interpretación del dispositivo
legal de la legitima defensa, debe formularse o ejecutarse teniendo
en cuenta el carácter morigerado de las habilidades del adolescente
para valorar adecuadamente la intensidad de una amenaza.
Dependiendo de la configuración de algunos tipos penales
eventualmente presentes en la legislación, esa mengua en la
capacidad de culpa debe expresarse además en un recorte de las
conductas penalmente reprochables a los adolescentes.
El universo de asuntos a ser pensados y significados a partir del
cuadro y categorías que organizan y estructuran el Derecho de
Infancia, es amplio, pero finito. Toda una vasta gama de cuestiones
han de ser abordadas tanto en el plano epistémico como teórico,
61
Falca, Susana. “Privación de Libertad de Adolescentes en Uruguay. Breve
comentario del orden jurídico uruguayo”, página 91. Justicia y Derechos del Niño
Número 7 Unicef Paraguay, 2005.
158
como normativo y práctico desde la racionalidad propia de la Teoría

General del Derecho Penal.
El desconocimiento de la especificidad produce desbordes
punitivos y la sobre representación de sus alcances conlleva un
avasallamiento de las garantías, por la vía de la negación aparente,
discursiva y semántica de la punibilidad.
Se apela a una expansión de la especificidad como mecanismo
narrativo para justificar la ampliación de las hipótesis que habilitan
la activación de la intervención o la intensificación del despliegue
del poder punitivo del Estado, desplazando el injusto penal del lugar
que le corresponde y sustituyéndolo por la necesidad educativa
como concepto organizador de la intervención penal.
El Derecho Penal moderno, tiene por presupuesto fáctico la
existencia del castigo, el ius penal vino a limitar y racionalizar las
potestades que de hecho la comunidad tiene de causar sufrimiento
a un individuo. Uno de los componentes esenciales del pacto
político moderno es que, si va a haber sufrimiento, si va a haber
aflicción, deberá haber derecho penal, para regularlo, limitarlo y
racionalizarlo; se ha acordado que lo único que legitima el castigo
o la praxis institucionalizada de dolor, es un juicio de reproche,
que tiene lugar como consecuencia de la acción ejecutada con
conciencia y voluntad por un individuo, cuando la misma acarree
una afectación a los derechos de otro. Si la comunidad o el Estado
a nombre de esta, van a aplicar sufrimiento, llámeselo como se lo
llame, deberá haber Derecho Penal, aunque a la sanción se la nomine
medidas socio educativas, intervención psico social, tratamiento,
etcétera.
La especificidad penal adolescente se fundamenta en que, en las
acciones de las personas menores de edad, concurren, en menor
medida que en la de los adultos, su conciencia y voluntad; por eso si
el Estado va a castigar a las personas menores de edad debe haber
Derecho Penal y este por la menor capacidad de culpabilidad será
especial, distinto, al de los adultos. Habilitará un despliegue más
limitado del poder punitivo del Estado.
159
La política criminal adolescente -

Soluciones normativas y prácticas institucionales
El proceso de adecuación de la normativa regulatoria de la

intervención penal juvenil comenzó cuatro años después de la
ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, con el
dictado de la Acordada número 7236 y recién al año siguiente se
sancionó el primer cuerpo legislativo en el que se previera un régimen
de garantías adjetivas y sustanciales, que en relativa concordancia
con los principios establecidos en la Convención, definió un cuadro
de límites al despliegue del poder punitivo, vinculando su activación
a la comisión de una conducta expresamente reprobada por la ley
penal.
De esta forma, de manera continua pero paulatina, la necesidad

educativa fue desplazada como fundamento de la intervención
y se fue estableciendo al hacer criminal como único presupuesto
legítimo del hacer punitivo del Estado. No obstante, en ambos
dispositivos normativos, se alude de manera más o menos directa,
más o menos elíptica a la “necesidad educativa” como un elemento
a tener en cuenta al momento de precisar la intensidad de la
aflicción. Y como educativa se define también a la “medida”, cuando
en sustancia, en su ontología, es una pena y como tal es castigo.
Es una respuesta a un hacer reprochado, es un fenómeno inscripto
materialmente en el universo de la justicia retributiva, pero que se
presenta discursivamente como propio de un hacer profiláctico.
Ese enmascaramiento de la aflicción, del dolor, dejó y deja la puerta
abierta a una administración ilegítima e injusta del mismo, en tanto
permite al esconder su naturaleza una aplicación desconectada con
el acto, con el hacer voluntario, porque si la medida es un bien no
tiene por qué guardar proporción con el mal ínsito en un hacer;
esto es lo que permitió y permite una praxis punitiva socialmente
selectiva. Pero los aludidos dispositivos normativos establecieron
que el hacer punitivo del Estado solo podría activarse como
consecuencia de la ejecución por parte de una persona menor de
160
edad de una acción prevista como delito en la ley penal. Y que el

castigo solo podría practicarse luego de haber determinado de
manera fehaciente el hacer criminal, estableciendo de esta forma la
vigencia efectiva de las garantías del debido proceso.
La fortaleza en el orden simbólico del sentido común tutelar
obstaculizó el proceso de implementación en el país del paradigma
convencional. Las lógicas propias del modelo y de la narrativa de
la caridad autoritaria vertebraban la forma en que la sociedad
pensaba la cuestión de la criminalidad infantil62 y ello determinó
que no fuera posible articular un consenso que le diera sustento a
la edificación de un derecho penal liberal como el que establece la
Convención.
Debió trascurrir casi un lustro de discusiones y militancias para

que el Parlamento nacional diera el primer paso significativo
en el camino hacia la edificación de un sistema penal especifico
estructurado en los principios de legalidad, culpabilidad y
proporcionalidad.63 La contumaz omisión del Poder Legislativo fue
62
Nota de los autores: En el sentido del artículo primero de la Convención, menor
de 18 años.
63
Artículo 25 de ley 16.707/ julio/1995 Artículo 25.- Sustitúyese el artículo 114 de
la Ley N.º 9.342, de 6 de abril de 1934 (Código del Niño), por el siguiente:
“Artìculo 114.-
1.- En todos los procedimientos en que se atribuya a menores de 18 años la
comisión de actos descriptos como delitos o faltas por la ley penal, la resolución
que determine las medidas a aplicar será precedida de audiencia indagatoria
que deberá cumplirse con la presencia del Defensor y del Ministerio Público,
debiéndose interrogar a los representantes legales del menor y a los testigos.
En esta audiencia el Ministerio Público y el Defensor podrán solicitar la ampliación
de aquellas diligencias, tendientes al esclarecimiento de los hechos y a la protección
de los derechos, rigiendo en esta materia lo establecido en el artículo 16 de la
Constitución de la República.
De no estar incluida en autos, se dispondrá la inmediata agregación de testimonio
de la partida de nacimiento del menor o medios sustitutivos para la acreditación
de la edad (artículo 44 Código Civil y 130 de este Código).
Culminada la indagatoria, constatando en autos la existencia de una infracción, y
siempre que existan elementos de convicción suficientes para juzgar que el menor
tuvo participación en la misma, se procederá a dictar la resolución debidamente
161
fundada, o con exposición de los hechos acreditados en que presuntamente

intervino el menor y los pertinentes fundamentos de derecho.
2.- Para el cumplimiento de su misión, los Jueces Letrados de Menores, tienen
todas las facultades inquisitivas de los Jueces en materia penal, podrán requerir
verbalmente o por escrito el auxilio inmediato de la fuerza pública, hacer
comparecer en sus despachos a cualquier persona cuando lo juzguen necesario
para el ejercicio de sus funciones y dirigirse a cualquier autoridad sin que, contra
sus prerrogativas puedan oponerse reglas o disposiciones de institución alguna.
Se tendrá en cuenta, en todos los actos del proceso que el menor es un sujeto
de derecho, así como su interés, en los términos del artículo 350.4 del Código
General del Proceso.
3.- Mientras el Instituto Nacional del Menor no informe a la Suprema Corte de
Justicia de la existencia de respuestas adecuadas, particularmente locativas,
para la reeducación de los menores a que hace referencia esta disposición, los
Jueces Letrados de Menores podrán disponer la internación en establecimientos
de alta seguridad de menores mayores de dieciséis años, en lugares separados
de los reclusos mayores de edad, cuando los mismos hayan cometido actos
descriptos en el Código Penal como delito, de homicidio doloso, lesiones dolosas
graves o gravísimas, violación, secuestro, extorsión o rapiña en cualquiera de sus
modalidades.
A tales efectos, el Instituto Nacional del Menor informará semestralmente a la
Suprema Corte de Justicia el estado de los establecimientos destinados a menores
infractores a los que se aplican medidas de seguridad y las posibilidades de
reeducación con que cuentan los mismos.
El local destinado a reclusión dentro del establecimiento quedará bajo la
responsabilidad del Instituto Nacional del Menor, correspondiendo al personal del
Ministerio del Interior la seguridad perimetral del mismo, pudiendo ingresar toda
vez que sea requerido.
Se adoptarán las medidas para evitar el contacto con los reclusos mayores de edad.
Además podrán disponer las medidas previstas en el artículo 124 de este Código
y artículo 40 numeral 4. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
4.- Podrán solicitarse informes técnicos que deberán evacuarse dentro del plazo
de veinte días bajo la más seria responsabilidad administrativa de las autoridades
requeridas, cumplido lo cual se pondrán los autos de manifiesto por un término
común de seis días para el Defensor y el Ministerio Público, notificándose
personalmente. Los autos podrán ser retirados en confianza por cuarenta y ocho
horas como máximo en cuyo caso se suspenderá el término.
Si se ofreciera prueba, la misma deberá ser diligenciada en presencia del Defensor
y del Ministerio Público y en su caso de los representantes legales del menor, en el
término de treinta días.
5.- Una vez diligenciada la prueba o en caso de no haberse ofrecido ninguna,
se dará traslado al Ministerio Público por el término de seis días perentorios e
improrrogables para que dictamine.
Del dictamen fiscal se conferirá traslado a la Defensa por el mismo término.
162
en cierta medida subsanada por la Suprema Corte de Justicia con

el dictado de la Acordada 7.236,64 norma dictada en cumplimiento
6.- Puesto los autos al despacho el Juez deberá dictar sentencia definitiva de
primera instancia, dentro de los treinta días (343.7 del Código General del Proceso),
siendo de aplicación en cuanto a su contenido y en lo pertinente, el artículo 245 del
Código del Proceso Penal.
Mientras dure el procedimiento y atendiendo las circunstancias del caso, los Jueces
podrán disponer preventivamente la internación de los presuntos infractores en
los establecimientos a que se hace referencia en el numeral 3 de este artículo.
7.- Se aplicará el régimen de impugnación establecido en el Código General
del Proceso, siendo competentes para entender en la alzada los Tribunales de
Apelaciones de Familia que deberán fallar bajo la más seria responsabilidad de sus
integrantes en el término de cuarenta y cinco días desde el ingreso del expediente
a las respectivas Sedes.
8.- Cuando los Juzgados Letrados dispongan la internación de menores fuera
de su jurisdicción deberán enviar, junto con el menor, fotocopia certificada del
expediente en sobre cerrado; el funcionario que traslade al menor entregará la
documentación, bajo recibo al Juez de Turno del lugar de internación.
Se limitará al mínimo posible, atendidas las circunstancias del caso, la internación
de los menores fuera de la jurisdicción de su domicilio.
El Juez del lugar de internación tendrá competencia para sustituir, modificar o
decretar el cese de la medida, de oficio o a solicitud de parte. La tramitación de
las solicitudes de sustitución, modificación, cese de las medidas o clausura de las
actuaciones, se hará por el procedimiento de los incidentes, debiendo dictarse
resolución fundada, previo los informes técnicos que se estimen pertinentes, con
audiencia del menor, de sus representantes legales, de la defensa y del Ministerio
Público”.
64
“La Suprema Corte Resuelve: La actuación en materia de menores infractores o
en ‘conflicto con la Ley’ se ajustará a la legislación vigente de acuerdo a lo siguiente:
1) Solo puede considerarse menor infractor a quien cometa actos descritos como
delito o faltas por la ley penal y tenga menos de dieciocho años de edad (arts. 1,
2 y 34 del Código Penal) 2) Recibida la noticia criminis las actuaciones judiciales
deberán cumplirse dentro de los plazos previstos en el art. 16 de la Constitución
de la República (arts. 119 y 130 del Código del Niño). 3) En el caso de hechos
con apariencia delictiva en que se hallen involucrados menores de edad junto
a personas mayores, la autoridad policial comunicará simultáneamente, en
doble memorándum, la noticia criminis al Juez de Menores y al Juez Penal de
Turno, quienes actuaran en forma paralela comunicándose recíprocamente las
alternativas de la causa. Deberá recabarse autorización del Juez z de Menores
para el traslado del menor al Juzgado Penal a los efectos de que declare en
calidad de testigo. 4) El proceso comenzará con una audiencia indagatoria que
deberá cumplirse en presencia del defensor y del Ministerio Público debiéndose
163
del deber que, como aplicador del derecho, al Poder Judicial le

interrogar a los representantes legales del menor y testigos (art. 120 del Código
del Niño). En esta audiencia el Ministerio Público y el Defensor deberán solicitar
la ampliación de aquellas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos
y protección de los derechos. De no estar incluida en autos, se dispondrá la
inmediata agregación de la partida de nacimiento del menor o medios sustitutivos
idóneos para la acreditación de la edad. (art. 44 del Código Civil y 130 del Código
del Niño). 5) Culminada la indagatoria, constando en autos la existencia de una
infracción y siempre que existan elementos de convicción suficientes para juzgar
que el menor tuvo participación en la misma, se procederá a dictar una resolución
debidamente fundada con exposición de los hechos acreditados en que intervino
el menor y los pertinentes fundamentos de derecho (art. 120 del Código del Niño
ya citado) 6) El Juez podrá aplicar las medidas del art. 124 del Código del Niño u
otras previstas en Convenciones Internacionales ratificadas por nuestro país. A
vía de ejemplo podrá disponer: A) el reintegro del menor a su hogar, B) alguna de
las siguientes medidas: 1) apercibimiento en acta formal ante el Juez firmada por
los padres y el menor, 2) reparación del daño, 3) trabajo a favor de la comunidad
en escuelas, hospitales, lugares públicos, etc., controlado por asistentes sociales,
cuando fuere procedente, 4) presentación a la sede en los períodos que se entienda
apropiado, 5) prohibición de concurrir a determinados lugares, 6) entregar al
menor a terceros, 7) internación en una institución adecuada (art. 40 núm. 4 de
la Convención Internacional de los Derechos del Niño y regla 18.1 de Beijing). 7)
Podrán solicitarse informes técnicos que deberán efectuarse dentro del plazo de
20 días cumplido lo cual, se pondrán los autos de manifiesto por un término común
de 6 días para el Defensor y el Ministerio público notificándose personalmente. 8)
Si se ofreciera prueba la misma deberá ser diligenciada en el término de 30 días.
La prueba se diligenciará en presencia del Defensor, del Ministerio Público y, en su
caso, de los representantes legales del menor.
9) Diligenciada la prueba, e en caso de no haberse ofrecido prueba alguna, se dará
traslado al Ministerio Público por el término de 6 días –art. 99 CGP– para que
dictamine solicitando la aplicación de medidas, o el archivo del expediente. Del
dictamen fiscal se conferirá traslado a la defensa por el mismo plazo. 10) Puestos los
autos al despacho, el Juez deberá dictar sentencia definitiva de primera instancia,
dentro de los 30 días –art. 343.7 del CGP–, siendo de aplicación, en cuanto a su
contenido en lo pertinente, el art. 245 del Código del Proceso Penal. De disponerse
medidas educativas deberán ajustarse a lo dispuesto en los arts. 92, 93, 94 y 96
del Código Penal en lo que corresponda. 11) Se aplicará el régimen recursivo
que la ley establece. En segunda instancia serán competentes los Tribunales de
Apelaciones de Familia que deberán dictar sentencia en el plazo de 20 días (art.
324 ley N.º 16.226). 12) Cuando los Juzgados Letrados dispongan la internación
de menores fuera de su jurisdicción deberán enviar, junto con el menor, fotocopia
certificada del expediente en sobre cerrado; el funcionario que traslade al menor
la documentación, bajo recibo al Juez de Turno del lugar de internación. Se limitará
a mínimo posible, entendidas las circunstancias del caso, la internación de los
164
impone el artículo 332 de la Carta.65 Las disposiciones contenidas

en la Convención sobre los Derechos del Niño poseen, por imperio
del artículo 72,66 rango constitucional en la República, siempre que
se relacionen con la protección de la dignidad humana o con la
forma democrática republicana de gobierno. Puede afirmarse, sin
hesitación de especie de alguna, que el sistema de garantías que
refrena, limita y racionaliza el despliegue del poder punitivo y que
se viene denominando derecho penal, constituye una estructura
institucional inherente al orden republicano, y esencial para la
protección de la dignidad de las personas, en tanto su vigencia, es
indispensable para la efectiva observancia del lindes que demarca
y separa la esfera competencial propia de la comunidad del ámbito
donde el individuo tiene derecho a ejercer las monopólicas facultades
del gobierno personal. Dispositivo institucional que es expresión,
además, del axioma que ordena que todo hombre sea tratado como
un fin en sí mismo, el que prohíbe a la comunidad instrumentalizar,
cosificar a un individuo, porque el derecho penal viene a prohibir
toda sujeción, toda punición, que no sea la respuesta a un hacer
consciente del individuo. Porque lo único que habilita el castigo en
última instancia es la voluntad del castigado. Esta inherencia con la
forma republicana de gobierno y con la protección de la dignidad
menores fuera de la jurisdicción de su domicilio. El Juez del lugar de internación

tendrá competencia para sustituir, modificar o decretar el cese de la medida, de
oficio o a solicitud de parte. 13) La tramitación de las solicitudes de sustitución,
modificación, cese de las medidas o clausuras de las actuaciones, debiendo dictarse
resolución fundada, previo los informes técnicos que se estimen pertinentes, con
audiencia del menor, de sus representantes legales, de la Defensa y del Ministerio
Público. 14) Comuníquese al Ministerio del Interior, Fiscalía de Corte e Instituto
Nacional del Menor”.
65
“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los
individuos, así como los que atribuyen facultades imponen deberes a las
autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación
respectiva, sino que esta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes
análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas”.
66
165
humana es la que determina que la observancia de los preceptos

convencionales en esta materia no pueda quedar al arbitrio de la
voluntad del Poder Legislativo, porque la operatividad y eficacia
jurídica de los preceptos constitucionales que garantizan derechos
e imponen obligaciones a las autoridades no está condicionada a
la existencia de reglamentación alguna, debiendo siempre suplirse
esta, mediante los mecanismos de integración del derecho a los que
alude el artículo 332.
Mediante la Acordada,67 el Poder Judicial procedió a suplir la
omisión del Legislativo, estableciendo un dispositivo de alcance
general asegurando, por un lado, la plena operatividad de las
disposiciones constitucionales, y evitando, por otro, las inequidades
que inevitablemente pudiera provocar una aplicación caso a caso.
En julio de 1995 el Parlamento nacional sancionó la ley número
16.707 cuyo artículo 25 estableció con rango legal una estructura
adjetiva para la sustanciación de las contiendas que tuvieran por
objeto la eventual responsabilidad de una persona menor de edad
en la comisión de una conducta penalmente antijurídica. La ley
reprodujo en sus líneas generales las orientaciones y soluciones
contenidas en la referida Acordada. Se estableció que el único
fundamento de legitimidad del hacer punitivo del Estado era el
quehacer delictivo, lo cual constituye un óbice jurídico a cualquier
intervención restrictiva de derechos, fundada en una causa distinta
al quehacer delictivo. Con ello, se operó, lo que en su tiempo se
denominó, la “separación de las vías de intervención”; que en
puridad no significaba otra cosa que impedir el despliegue de
unas praxis de intervención ontológicamente aflictivas frente a
situaciones de vulneración de derechos. Vedar toda posibilidad
de que el Estado respondiera al desamparo familiar, económico y
social, con una medida de contención que restringiera los derechos
de las personas menores de edad, cosa que venía ocurriendo por lo
menos desde la vigencia del Código del Niño de 1934. Esta escisión,
67
Con una precisa semántica jurídica.
166
esta separación, no se practicó con la debida radicalidad por la

pervivencia de la cuestión educativa en el engranaje regulatorio de
la mensura sancionatoria. A los magistrados se les ordenaba tener
en cuenta los resultados del diagnóstico educativo al momento de
determinar la naturaleza y la intensidad del castigo. Esto resultaba
consistente con la semántica y con la propia simbología con la que
se representaba la sanción, cuyo ontos aflictivo quedaba vedado
bajo un ropaje discursivo,68 que hacía lucir al castigo el vestido
propio de la bondad, confundiendo aflicción con restauración
de derechos. Confusión parida por la imprecisión conceptual, la
fortaleza cultural del tutelarismo y por la renuencia a abandonar
un módico y relativamente eficaz mecanismo de contención de la
68
“Recuerdo que en 1997, cuando estábamos discutiendo el Proyecto de Código
de Niñez y Adolescencia, había colegas que nos decían que no utilizáramos los
términos ‘sanciones’ ‘privación de libertad’ y ‘cárcel’ para referirnos entre otras
situaciones a las ‘medidas’ que se le aplican a los menores de edad y a los lugares
de INAU donde permanecen afectados por tales ‘medidas’, porque de esa manera
estábamos legitimando la realidad con el discurso; nunca compartí esta postura
por varios motivos: 1.°- La legitimación de la realidad no surge del discurso,
sino de la ley, y en ese sentido la Convención Internacional de los Derechos del
Niño, (en adelante CDN), en su artículo 37 literal b) habla de ‘[...] La detención,
encarcelamiento o prisión de un niño [...]’, mientras que en el literal c) dice ‘[...]
Todo niño privado de libertad será tratado con humanidad [...]’ y por último en
el literal d) también se refiere al niño privado de libertad que tendrá derecho a
un pronto acceso a la asistencia jurídica. 2.°- En este mismo sentido, las Reglas
de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de libertad
(Resolución 45/113) define la privación de libertad y se refiere a ‘menores
detenidos’, ‘centros de detención’ mientras que las Reglas de Beijing hablan del
‘carácter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios’. 3.°-
Por último creo que es un error no hablar en estos términos, porque de lo contrario
seguimos sí legitimando la utilización de eufemismos, tales como: ‘medidas
educativas’ (lenguaje utilizado en el viejo Código del Niño), ‘medidas de seguridad
educativas’ (Art. 45 y 98 del Cód. Penal y Art. 2.° literal F de la ley 15.977); ‘hogares’,
para referirnos a los establecimientos de tipo carcelario donde los menores de
edad cumplen sus condenas o esperan su proceso judicial; lugares que no reúnen
las condiciones de un hogar, tal como lo conocemos y disfrutamos la mayoría de las
personas”. Falca, Susana. Páginas 91 a 96. “Privación de libertad de adolescentes
en Uruguay. Breve comentario del orden jurídico uruguayo. Algunas reflexiones
acerca de la terminología utilizada en la ley y en los operadores del sistema penal
juvenil”. Justicia y Derechos del Niño N.º 7, Unicef, Asunción, Paraguay, 2005.
167
infancia pobre.69 Ello explica la pervivencia de lógicas propias de la

caridad autoritaria en la legislación penal adolescente, de las que
está también transido el Código de la Niñez y de la Adolescencia,
cuerpo legal mediante el que se pretendió terminar de adecuar la
normativa nacional a los estándares de protección de los derechos
humanos de las personas menores de edad contenidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño. Pero ese objetivo no se
alcanzó; la entrada en vigencia de este código importó avances
significativos en muchos aspectos, pero no aparejó la erradicación
de soluciones enraizadas en la tradición tutelar, lo que determinó
la pervivencia de un cuadro dispositivo que no guarda una efectiva
correspondencia con los principios convencionales. El andamiaje
normativo que quedó conformado luego de la promulgación
del Código de la Niñez y de la Adolescencia se caracteriza por
sus ambigüedades y por la frágil lógica interna, producto de una
quimérica y algo monstruosa combinatoria de elementos devenidos
de tradiciones intelectuales y paradigmas morales antagónicos.
Con este código se estableció la renuncia del Estado uruguayo
a perseguir penalmente la comisión de acciones antijurídicas
cometidas por personas menores de 13 años de edad. Acorde con el
principio de la autonomía progresiva se estableció una edad penal
mínima. El código le dio forma a un régimen sancionatorio específico
que estableció una pena máxima de cinco años de privación de
libertad, dejando sin efectos las regulaciones existentes previamente.
Pero le otorgó a los magistrados amplias facultades discrecionales
69
“Me refiero a los problemas que plantean los jóvenes pobres de las periferias
de los grandes conglomerados urbanos. Problemas que hasta hoy torpemente,
algunos pretenden resolver con la destrucción sistemática de las garantías para
poder utilizar la privación de libertad, no como una respuesta fuerte y seria del
Estado frente a los delitos graves cometidos por menores de edad, sino, como una
forma de ‘política social reforzada’ para dichos jóvenes. Esta tendencia, me animo
a afirmar, constituye uno de los componentes centrales de la cuestión de la infancia
en América Latina actual”. García Méndez, Emilio. “De las Relaciones Públicas al
Neomenorismo: 20 Años de Convención Internacional de los Derechos del Niño en
América Latina (1989-2009)”. Passagens. Revista Internacional de História Política
e Cultura Jurídica, Rio de Janeiro: vol. 3 no.1, janeiro-abril 2011.
168
para precisar la naturaleza y el quantum de las sanciones, porque

no previó respuestas sancionatorias especificas frente a cada
una de las conductas antijurídicas, ni siquiera estableció cuáles
merecerían una pena privativa de libertad y cuáles no. Reprodujo
una nomenclatura que repitiendo los equívocos semánticos de
antaño, pretendió camuflar el carácter sancionatorio y aflictivo
de “las medidas” que denominó socioeducativas, ambientando el
desarrollo de unas praxis de intervención transidas por las lógicas,
las aspiraciones y las vocaciones propias de lo tutelar.
Luego de poco más de un lustro de aplicación del código se instaló
en el ámbito nacional, tanto a nivel de los actores políticos, como de
los expertos y de la opinión pública, un ansia de revisión, sustentada
en el valor mágico de la ley y signada en la mayoría de los casos
por el anhelo de una mayor severidad. Esta demanda de revisión
encuentra su génesis en la frustración, en unas supuestas promesas
incumplidas, en las demandas y expectativas que el sistema penal
juvenil no lograba satisfacer. La sociedad ha venido pretendiendo
que el sistema penal juvenil contribuya a disminuir la criminalidad
y con ello atemperar su sensación de inseguridad; pero también
que ayude a enderezar lo torcido, a paliar las consecuencias de
un esquema de distribución de las oportunidades en extremo
inequitativo, convirtiendo adolescentes desincluidos en personas
de bien y seres de provecho, plenamente amoldados a las cargas y
exigencias del trabajo.
El sistema penal por su propia naturaleza puede cumplir a
cabalidad una única función: la administración racional y justa
del castigo. La imposición de cargas adicionales solo apareja
una distorsión en la operativa penal que suele generar efectos
trágicos; pero las sociedades vienen demandando que el sistema
penal cumpla los más diversos fines, se le requiere que sirva de
receptáculo simbólico de aspiraciones reivindicativas, que opere
como un mecanismo de salvataje de la crisis de convivencia que
ha aparejado el debilitamiento del sentido moral que provocó el
desmoronamiento de la razón como estándar de verdad. Al derecho,
169
y especialmente al derecho penal, se apela para que sustituya la

moral, pero también, como mecanismo que nos haga sentir más
seguro, como instrumento para disminuir el delito y como un
dispositivo mediante el cual recuperar las almas perdidas.
La incapacidad del sistema penal para satisfacer toda esta
diversa gama de demandas genera en la sociedad una aspiración
permanente de modificación. En ese proceso se inscribe, en
tanto parte y manifestación del mismo, la serie de reformas en
el régimen penal juvenil procesadas en el decurso de los últimos
siete años.70 El signo predominante fue el endurecimiento punitivo
70
“Ley N.º 18.777 Publicada en Diario Oficial 11/08/2011 Artículo 1.° Penaliza
la tentativa de hurto. Establece que dicha conducta deber ser castigada con la
aplicación de una medida no privativa de libertad.
Ley N.º 18.778 Publicada en Diario Oficial 11/08/2011 Artículo 2.° Preceptúa que
cuando un adolescente sea declarado culpable de la comisión de alguno de los
siguientes delitos: rapiña, violación, secuestro, copamiento, homicidio intencional
simple, especial y muy especialmente agravado, el juez tiene la potestad de
disponer como pena accesoria la conservación de los antecedentes, a los efectos
de que si cometiere un delito siendo adulto no sea judicialmente tratado como
primario, hasta dos años posteriores a la mayoría de edad o al cumplimento de la
pena, en su caso.
Ley N.º 19.055 Publicada en Diario Oficial 22/01/2013 Artículo 1o Modifica el
artículo 72 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Incluye en la categoría de
infracciones gravísimas la comisión en grado de tentativa de los delitos de rapiña y
de violación. Excluye la referencia explícita al delito de homicidio simple (artículo
310 del Código Penal), figura que no ha perdido la calificación de gravísima por lo
preceptuado en el numeral 9, ya que la pena máxima prevista en el Código Penal
como respuesta sancionatoria a dicha conducta es de 12 años de penitenciaría.
Artículo 3.° Dispone la aplicación preceptiva de un mínimo de un año de privación
de libertad en todos los casos en que se determine la comisión, por parte de un
adolescente mayor de 15 años, de un delito de rapiña, secuestro, privación de
libertad agravada, violación, lesiones gravísimas, homicidio intencional con
agravantes especiales o cualquier otra acción u omisión que en el Código Penal o
las leyes especiales se castigue con una pena mínima de seis años de reclusión o
con una pena máxima igual o mayor a los12 años. Artículo 3.° literal F Dispone, en
los casos de delitos gravísimos cometidos por adolescentes de entre 15 y 18 años
de edad, el pasaje de las actuaciones a la justicia penal de adultos a los efectos de
que esta determine la eventual responsabilidad de los representantes legales del
adolescente.
Ley N.º 19.367 Publicada en Diario Oficial 27/01/2016 Artículo 2.° Simboliza la
pena como un proceso psicosocial orientado a la reinserción social del adolescente
170
inspirado y sustentado en premisas, diagnósticos y aspiraciones en

muchos aspectos contradictorios, y en representaciones también
antagónicas en torno a la subjetividad del delincuente y al ontos
del hecho criminal. Unos sosteniendo la necesidad de incrementar
los costos asociados a la decisión de delinquir, otros motivados
por la necesidad de darle más tiempo al sistema para trabajar
en la reeducación de los menores, pero todos concordando en la
intensificación del castigo. En la amplificación e intensificación de
la respuesta penal, se encuentran, se cruzan, dos narrativas muy
diferentes respecto de lo criminal.
El recrudecimiento punitivo es el mecanismo que la narrativa
de la disfuncionalidad considera imprescindible para el
despliegue de una adecuada praxis profiláctica y es la respuesta
justa para un “retribucionismo hipócrita”,71 sustentado en una
sobrerrepresentación discursiva de los grados de autonomía
fáctica. Para los primeros, la enfermedad, para los segundos la
amplitud de la voluntariedad. Para ambos el problema es el sujeto,
allí está la génesis de la anomalía, para unos funcional, para otros,
moral. El orden social queda así exculpado, el origen, la génesis del
drama criminal es exclusivamente imputada a la tara o a la voluntad
individual. Mediante operaciones de sentidos bastantes disimiles
se constituye un imaginario social en torno al fenómeno criminal
que sirve de justificación para la implementación de una densa
trama de dispositivos de control social.
Estas formas de historiar y mistificar el hecho criminal, son
reproducidas por poderosos bardos, porque velan la incidencia de
los factores estructurales en la etiología del delito al presentar el
quehacer criminal, como una acción libérrima en un caso, o como
la manifestación de una patología individual en otro.
y preceptúa que el accionar institucional deberá estar encuadrado en dichos

parámetros”. Serie Intercambios N.º 2 Segunda edición, UNICEF Uruguay, 2017,
Adecuación de la legislación nacional a los principios de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Autor Fabián Piñeyro.
71
García Méndez, Emilio.
171
Al delito se lo representa entonces como el signo evidente de una

incapacidad intrínseca del sujeto o como el producto de una pura
voluntad malvada.
Con el objetivo de sustentar la representación del delito como
una pura decisión se hilvana una trama discursiva en torno al
hecho criminal vertebrada en una sobrerrepresentación en el
grado de libertad real del sujeto, que amplifica hasta el infinito
su capacidad de culpa. Se escribe un guion en el que un individuo
teniendo frente a sí múltiples y casi ilimitados senderos, elige
transitar el del delito. El quehacer delincuencial aparece así
descontextualizado, desanclado; al sujeto se lo juzga sin tener en
cuenta el cuadro situacional, el marco social, el entorno económico
y el simbólico. Al hacer individual se lo estima como si fueran
omnímodas las capacidades que un sujeto tiene para administrar
su universo pulsional y gestionar la frustración y el displacer. En
esta construcción mítica en torno a la libertad del delincuente se
sustenta un retribucionismo falaz, que proclama que en nombre de
la justicia se debe intensificar la severidad punitiva.
En contraposición a esta amplificación desmesurada de la realidad
de la libertad, se formula una narrativa en torno a lo criminal en la
que ni el libre albedrío ni la autonomía individual tiene cabida, que
simboliza al delito como síntoma y que se sustenta discursivamente
en el descubrimiento de leyes de la naturaleza que organizan y
explican el devenir social. Las jerarquías sociales y las dinámicas de
interacción son la consecuencia y las manifestaciones de procesos
naturales. La desigualdad social expresa los desequilibrios entre
distintos maletines genéticos y el delito una tara constitutiva.
Esquema que se traduce, la mayoría de las veces, a un vocabulario
disciplinario y político más aceptable. La tara pasa a denominarse
dificultad de adaptación y la biología da paso a la cultura; el delito
evidencia las dificultades que un sujeto tiene para insertarse en
marco social pautado por una estructura valórica que le resulta
ajena, la que aparece también como algo propio de lo dado, y que por
lo tanto no puede ser interpelada. La pena es simbolizada como una
172
instancia mediante la cual el sujeto incorpora las pautas culturales

predominantes; lo que exige de una eficaz labor reeducativa.
Estas dos narraciones en torno a la cuestión criminal conviven,
se retroalimentan, y coexisten, a pesar de su tono aparentemente
contradictorio porque, como los anhelos divergentes de los
instintos, logran convivir en el inconsciente subjetivo, estos relatos
cohabitan “en el inconsciente social”, porque resultan, en este caso,
funcionales con las pulsiones, ansiedades y los temores colectivos.
Su fuerza exculpatoria permite exorcizar temores y ansiedades. Su
capacidad para transferir toda la responsabilidad en el delincuente
las constituye en un vehículo narrativo y simbólico eficaz mediante
el que relocalizar de manera legítima altas dosis de violencia,
proyectándolas hacia los delincuentes; operación que se torna visible
cuando el acaecimiento de un hecho desgraciado desencadena una
parálisis de la consciencia que inhibe la represión de los instintos
habilitando que se manifieste el más feroz de los punitivismo. Así
se puebla el discurso social de salvajismo y atrocidad. La cadena
perpetua, la pena de muerte, y hasta en alguna oportunidad, el
castigo físico ejemplarizante, se expanden como anhelos colectivos,
encontrando ecos y resonancias en muy diversos espacios.
En el contexto de un sentido común en el que se armonizan estas
representaciones divergentes, pero a la vez solidarias en el reclamo
punitivo se inscriben las reformas ut supra señaladas, y el frustrado
intento de modificación de la Constitución de la República para
habilitar la posibilidad de la aplicación a partir de los 16 años de
edad del régimen de penas establecido para los adultos.72
72
Proyecto de Ley Constitucional Artículo 1.°- Apruébanse las siguientes
enmiendas a la Constitución de la República:
1.°. Sustitúyese su artículo 43, que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 43- Serán penalmente responsables las personas mayores de dieciséis
años y menores de dieciocho años de edad, quienes serán penadas de conformidad
con las normas del Código Penal y demás leyes penales. Solo se les aplicarán
penas privativas de libertad cuando cometieren intencionalmente delitos
castigados con pena mínima de dos años de penitenciaría y deberán cumplirlas en
establecimientos de reclusión que no alberguen a procesados y penados mayores
173
La solución por la que propugnaron los impulsores del proyecto

hibridaba las racionalidades inherentes a un retribucionismo
fundado en la sobrerrepresentación de los grados de autonomía
fáctica, con lógicas propias de la caridad autoritaria, sustentada
analíticamente en las narraciones en las que el delito se simboliza
como el síntoma de una disfuncionalidad. Las consideraciones
vinculadas a lo educativo y la apreciación subjetiva de la capacidad
de culpa mensurada en función de la madurez relativa evidencia
esa hibridación.
La hegemonía que en el orden cultural ostenta una conceptualización
en torno al fenómeno de la criminalidad juvenil que mezcla ferocidad
punitiva con caridad autoritaria ha obstaculizado la implementación
efectiva de un sistema penal juvenil específico acorde con los
de dieciocho años de edad.

Esta disposición será reglamentada por ley, la que podrá facultar al juez actuante
a eximir de responsabilidad al autor del delito, si este careciere de madurez o
discernimiento suficiente.
La ley reglamentaria establecerá las medidas necesarias para la rehabilitación
socioeducativa de los delincuentes menores de dieciocho años de edad,
persiguiendo su actitud para el trabajo. A tal fin proveerá los recursos materiales,
humanos y financieros necesarios para obtener su reinserción social.
La ley podrá modificar la edad en que se adquiere la responsabilidad penal.
2.° Sustitúyese el numeral segundo de su artículo 80 (causales de suspensión de la
ciudadanía), por el siguiente:
2.°) Por no haber cumplido dieciséis años de edad.
3.° Sustitúyese la Disposición transitoria B) por la siguiente:
B) El artículo 43 entrará en vigor una vez promulgada su ley reglamentaria, la que
será proyectada por el Poder Ejecutivo dentro de los tres meses de la realización
del plebiscito aprobatorio de la ley constitucional modificativa de los artículos 43
y 80 numeral 2.° de la Constitución.
Dicha ley deberá ser necesariamente sancionada dentro de los noventa días
posteriores a la presentación del proyecto por el Poder Ejecutivo. Si este plazo
fuere incumplido, el artículo 43 entrará en vigor al día siguiente de su vencimiento.
Artículo 2.°- La presente ley constitucional será sometida a plebiscito de ratificación
el domingo 16 de octubre de 2011. Entrará en vigor en la fecha en que quede firme
la resolución de la Corte Electoral que proclamare el resultado del plebiscito.
Montevideo, 12 de abril de 2011.
174
estándares y principios establecidos en la Convención sobre los

Derechos del Niño. Como se analizará más adelante la legislación
penal juvenil está transida de resabios inherentes a la cosmogonía
tutelar, de la que está imbuida también la dinámica del sistema.
Esa hegemonía explica en buena medida por qué no se ha
consolidado un consenso político y social que le dé sustento a una
necesaria reforma del régimen penal adolescente, el que todavía
no ha terminado de adecuarse, de alinearse a las racionalidades
político-jurídicas de la Convención.
175
Capítulo II
Régimen penal adolescente
El régimen penal en materia penal adolescente se encuentra regulado

en la ley N.º 17. 823 y sus modificativas,73 siendo el ámbito subjetivo
de aplicación de sus disposiciones los adolescentes comprendidos
entre los 13 y 18 años de edad incompletos, que hayan cometido
infracciones a la ley penal. El legislador optó por esta expresión
eufemística para referirse a las conductas antijurídicas descriptas
por la ley como delitos. La semántica utilizada en la regulación del
régimen penal adolescente obedece, como ya se expresara en el
capítulo anterior, a la hibridación de las dos representaciones del
hecho criminal. Se parte de una falaz representación del accionar
delictivo de las personas menores de edad, el niño o el adolescente
“no delinque”, comete infracciones; al parecer el “ruido” que puede
producir la palabra delito, no sería concordante con un sistema
basado en la morigeración del reproche, por la condición de
personas menores de edad. Al hacer desaparecer de la ley, que regula
el régimen penal adolescente, cualquier referencia a la palabra
delito, se pretende anular toda alusión al derecho penal, y con ello,
se inhiben las máximas garantías que este impone al Estado cuando
se activa el mecanismo de la represión por la comisión de una
conducta antijurídica realizada por un adolescente, desapareciendo
los límites a la intervención punitiva, porque la infracción no es
delito, entonces no hay castigo, sino medida socioeducativa, la
que en definitiva redunda en beneficio del imputado,74 que, como
73
Leyes números 17.823, 19. 293, 19.436, 19.551.
74
Al bien no se le pone límites.
177
ya se expresara anteriormente, resulta a todas luces lesiva de los

principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad.
Esta conceptualización del hecho criminal adolescente, no solo
resulta ajena a los estándares establecidos en la Convención sobre
los Derechos del Niño, en tanto desconoce el mandato que dicho
instrumento dirige a los Estados, de implementar un derecho penal
especial para las personas menores de edad, vertebrado en los
principios del derecho penal liberal y, en el reconocimiento de la
condición de un sujeto progresivamente autónomo, sino que hace
caso omiso a la retórica utilizada por la Convención, en la que se
alude en varias de sus disposiciones regulatoria de esta materia,
al delito cometido por las personas menores de edad, verbi gracia,
“[...] por delitos cometidos por menores de 18 años de edad”.75 La
semántica utilizada en el tratado, referida a este campo, es conteste
con el lenguaje que identifica al derecho penal: detención, prisión,
privación de libertad, encarcelamiento.76
La utilización de un lenguaje eufemístico resulta eficaz para las
operaciones de camuflaje discursivo, pero llegado el momento
de definir, de dar contenido, a las palabras, el legislador no dudó
en remitirse al Código Penal de adultos.77 Así las infracciones son
descriptas en el artículo 69 del Código de la Niñez y Adolescencia
como “Las acciones u omisiones dolosas consumadas, cometidas en
75
Artículo 37. A) Convención sobre los Derechos del Niño. “No se impondrá la
pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos
cometidos por menores de 18 años de edad”.
76
Artículo 37. “b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.
La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de
conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda”; “d) Todo niño privado de su libertad
tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia
adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una
pronta decisión sobre dicha acción”.
77
Nota de los autores: La única figura que quedaba excluida del elenco de delitos
reprochables era la tentativa de hurto. Habiendo sido penalizada siete años
después de la aprobación del Código por la ley 18.777.
178
calidad de autor o coautor, tipificadas por el Código Penal y las leyes

penales especiales”.78
De ahí que, los adolescentes que incurran en las conductas descriptas
por el Código Penal de adultos como delitos, son pasibles de ser
sometidos a proceso penal especial regulado por la ley 17.823 y sus
modificativas. Y serán considerados como “adolescente infractor”
aquel que fuera condenado por sentencia ejecutoriada como
autor, coautor o cómplice de acciones u omisiones descritas como
infracciones a la ley penal.79
Esta lógica discursiva impregna toda la legislación en la materia
penal adolescente, el vicio de origen la ley 17.823, se reproduce en
la legislación modificativa de alguno de sus aspectos regulatorios
que se han venido sancionando en los últimos años. La terminología
no ha variado, su enfoque conceptual tampoco. El empecinamiento
en el uso de ese lenguaje es la consecuencia de los intentos por
armonizar dos racionalidades que aún siguen en pugna.
La inadecuada operatividad de los principios inherentes al
moderno derecho penal liberal, es una de las notas características
de la legislación penal adolescente, y tiene la misma génesis de
los aparentes equívocos semánticos ya señalados. Esa inadecuada
78
(Infracciones a la ley penal).- A los efectos de este Código son infracciones a la
ley penal: 1) Las acciones u omisiones dolosas consumadas, cometidas en calidad
de autor o coautor, tipificadas por el Código Penal y las leyes penales especiales.
2) Las acciones u omisiones culposas consumadas, cometidas en calidad de autor,
coautor, tipificadas por el Código Penal y las leyes penales especiales, cuando el
Juez reúna los elementos de convicción suficientes, fundados exclusivamente en
el desarrollo de la personalidad psicosocial del infractor, avalado por un equipo
técnico, que permita concluir que el adolescente disponía la capacidad cognitiva
de las posibles consecuencias de su obrar. 3) La tentativa y complicidad en el delito
de hurto, correspondiendo en tal caso la aplicación de medidas socioeducativas no
privativas de libertad. 4) La tentativa de infracciones gravísimas a la ley penal.5)
La participación en calidad de cómplice en infracciones gravísimas a la ley penal.
Redacción dada por la ley 18.777 julio 2011.
79
Artículo 70 de la ley N.º 18.723. (Adolescente infractor).- Se denomina adolescente
infractor a quien sea declarado responsable por sentencia ejecutoriada, dictada
por Juez competente, como autor, coautor o cómplice de acciones u omisiones
descritas como infracciones a la ley penal.
179
operatividad es el producto, la consecuencia de la hibridación de

dos racionalidades antagónicas en torno al hecho criminal y a la
respuesta estatal. El código desarrolla algunos de esos principios
básicos y a la vez consagra dispositivos que habilitan y alientan
su desconocimiento. Esas “válvulas de escape” que flexibilizan el
sistema, orbitan fundamentalmente en la mensura de la intensidad
de la respuesta.
El principio de legalidad adecuadamente receptado en la fase de
activación de la intervención, no resulta eficazmente operativizado
en el cuadro regulatorio de la mensura punitiva. La única causa
que legitima la activación de la intervención penal juvenil, es la
supuesta comisión de una conducta expresamente definida en
la ley como un hacer penalmente antijurídico. Solo la eventual
ejecución de una acción descripta en la ley y calificada por esta como
delictual, posibilita el despliegue de la maquinaria persecutoria y la
restricción de derechos. Bajo ningún otro supuesto el Estado puede
desplegar un hacer ontológicamente punitivo.
La consagración del principio de legalidad en el marco regulatorio de
los supuestos de legitimidad del hacer aflictivo del Estado, implicó
un avance de gran significación en el proceso de adecuación a los
principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.
La normativa vigente hasta la sanción de la ley 16.707, habilitaba
al Estado a desplegar acciones, ontológicamente punitivas, como
respuesta a distintos cuadros de necesidad.
Pero, ni el código ni sus modificativas, le han conferido al principio
de legalidad una adecuada operatividad en el cuadro dispositivo
que regula determinación de la pena. Con la sanción del código en el
año 2004 se estableció un régimen de determinación de la pena que
le confería al magistrado amplias facultades discrecionales80 para
disponer, según su juicio, la privación de libertad de un adolescente.
80
Artículo 86 (Aplicación). Las medidas privativas de libertad solo se aplicarán
a los adolescentes declarados por sentencia ejecutoriada, responsables de
infracción, que a juicio del Juez justifique las mismas.
180
Y esto era consecuencia directa de la ausencia de regulación

legislativa de la dimensión cuantitativa del principio de legalidad,
es decir de la determinación del quantum sancionatorio de cada
tipo penal. El código solo previó un monto genérico para todos
los tipos penales, entre cero y cinco años. Así se podía restringir,
dentro de ese guarismo, la libertad ambulatoria de un adolescente
por la comisión de cualquier delito, desde un simple hurto hasta un
homicidio, por el tiempo que estimara el pretorio.
La apreciación de la procedencia del tiempo y la naturaleza misma
de la sanción, la debía realizar el magistrado, los dispositivos
ordenadores de la cognitio judicial, encaminada a precisar la
respuesta sancionatoria, contemplaba un amplio conjunto de
“válvulas de escape”, que habilitaban a mensurar el castigo de
acuerdo a criterios distintos a la gravedad de la acción y el grado
real de culpa,81 posibilitando que la sanción se determine en función
las condiciones personales, familiares y sociales del joven.
La legislación penal adolescente establecía un conjunto de
orientaciones que debían guiar la labor heurística del magistrado
en la etapa de determinación de la pena. El signo predominante
de las mismas era contrapuesto con las racionalidades y con los
criterios de justicia inherentes a la doctrina penal liberal, y por ello
mismo, contrario a los principios consagrados en la Convención
sobre los Derechos del Niño y en la Constitución de la República.
Diversas disposiciones contenidas en el Código de la Niñez y de la
Adolescencia y ubicadas en distintas sedes, ordenaban a los señores
jueces a atender al momento de determinar la sanción a cuestiones
ajenas al injusto penal, a la entidad de la conducta y al grado real de
libertad que tuvo el adolescente de optar por incursionar o no en
una acción penalmente reprochada.
La propia definición dada respecto de la naturaleza de la
intervención, que era descrita y calificada como socioeducativa,
81
Libertad real.
181
determinaba que los jueces debieran apreciar la pertinencia e

idoneidad educativa de la “medida”, esto significa en términos
prácticos, que la naturaleza y la intensidad de la sanción debía estar
relacionada con una supuesta necesidad educativa. La intensidad
del proceso de reacomodo subjetivo, que se pretendía desplegar con
la intervención determinaba el monto sancionatorio. El diagnóstico
en torno a las características del adolescente se constituía en uno
de los presupuestos fácticos fundamentales de las operaciones
cognitivas encaminadas a la determinación de la sanción. Si la
intervención es por su naturaleza educativa, entonces al menos, la
intensidad de la misma queda condicionada a la existencia de una
necesidad reeducativa. Esta necesidad desplazaba al ontos de la
acción y al grado de libertad real del sujeto, como criterio para la
determinación de la pena. Lo que implicaba una trasgresión de los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
Al establecer que la sanción debía estar en proporción con la
supuesta necesidad educativa, se profundizaba la discrecionalidad
judicial al autonomizar la intensidad del castigo con la tipología,
quedando referida la pena a una cuestión menos precisa, de
determinación en extremo discutible, de escasa densidad objetiva
y abundante en elementos subjetivos. Esta pérdida de objetividad,
habilitaba el despliegue de unas praxis de intervención de signo
discriminatorio y de naturaleza arbitraria; en tanto, más allá del
nomen legal, la intervención tenía y tiene una naturaleza aflictiva,
por lo tanto, con lo único con lo que debe guardar relación es con
la reprochabilidad de la acción, que está determinada por el ontos
mismo de ese hacer y las posibilidades reales que el sujeto tuvo de
actuar de manera diferente.
Ese aparente equívoco conceptual y semántico del legislador
impactó significativamente en el cuadro estructurador de las
racionalidades normativas, posibilitando la pervivencia de unas
praxis de intervención de puro cariz tutelar. Al simbolizar el
quehacer punitivo del Estado como un dispositivo de asistencia
y contención de los adolescentes, el régimen penal habilitó a los
182
operadores a fundar en las “carencias” una intensificación del

despliegue del poder punitivo. Ello determinó que el Estado fuera
más severo con aquellos adolescentes con los que debiera haber
sido más benigno, porque el cuadro social y familiar en el que
estaban insertos, recortaba de manera significativa sus grados de
libertad real y los sometía a sobrecargas adicionales de tensión y
presión.
Estos adolescentes que, de hecho, son titulares de un menor
abanico de opciones y que desarrollan su vida en un contexto
de múltiples privaciones, que los obliga a tolerar altos niveles de
displacer y frustración, son menos libres que otros, gozan de una
menor autonomía fáctica, esa menor autonomía determina que en
su hacer haya una menor participación de su voluntad, por lo que
es menor su capacidad de culpa.
Al ordenar que la medida se determine en función de las carencias,
mediante las que se define una supuesta necesidad educativa, se
está arrasando también con el principio de culpabilidad.
Con el objeto de reforzar la operativa práctica del mandamiento
subyacente a la calificación de la intervención como una hacer
socioeducativo, el inciso segundo del artículo 9482 establece que
la medida podrá cesar o no de manera anticipada, dependiendo
del cumplimiento de unos supuestos fines educativos de la
intervención. Esta solución determina que aquellos adolescentes
que, a lo largo de su vida, en muchos casos probablemente desde el
nacimiento, han padecido vulneraciones múltiples a sus derechos
constitucionales, sean sometidos a un tratamiento punitivo más
severo, porque seguramente ellos, tengan un periplo menos exitoso y
más moroso en términos socioeducativos. Porque padecen carencias
82
Articulo 94 (Procedimiento por modificación o cese de las medidas). Sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 116 bis del presente Código, el adolescente tiene
derecho a promover la sustitución, modificación o cese de la medida socioeducativa
dispuesta por sentencia. Deberá decretarse el cese, cuando se compruebe que la
medida cumplió su finalidad. Se decretará la sustitución o modificación, cuando la
dispuesta ya no resulte idónea. [...].
183
que naturalmente no van a ser resueltas mediante el castigo penal

y son, precisamente esas carencias las que van a determinar que, de
hecho, padezcan un mayor castigo.
Un adolescente condicionado a desertar más tempranamente del
sistema educativo, obligado por las carencias materiales de su
familia, a propugnarse desde temprana edad fuentes propias de
ingreso, impulsado por ello al tránsito habitual en calle, y a soportar
los efectos que en el campo anímico y relacional acarrea la extrema
privación económica, cuando es sometido a la intervención penal
y es objeto de diagnóstico y análisis va a evidenciar dificultades
significativas para insertarse desde un lugar positivo en la sociedad,
lo que determinaría una amplificación de la respuesta penal.
Otra “válvula de escape” prevista a los efectos de ordenar la praxis
judicial en el campo de la determinación de la sanción, es el del
pronóstico de la peligrosidad. El inciso tercero del artículo 91
preceptúa que se deberá atender, en el momento de establecer la
sanción, a la mayor o menor probabilidad de que el adolescente
vuelva a delinquir en un futuro.83
Esta solución viene a robustecer la ingeniería normativa mediante
la que se pretendió autonomizar la respuesta punitiva del tipo
penal. Objetivo perseguido por algunos de los más destacados
ideólogos del modelo tutelar.84 Este desanclaje responde a
una particular visión político-ideológica en torno al rol que le
corresponde cumplir a la maquinaria coactiva del Estado y al poder
judicial como organismo mandante de esta, que se corresponde con
una visión general de lo social; vertebrada en el concepto de que la
articulación del convivir viene determinada por factores naturales
dados e inmodificables. Así las jerarquías sociales son la expresión
de desigualdades naturales, y el delito síntoma y evidencia de la
existencia de células enfermas. Por ello, visualizan a la maquinaria
83
Artículo 91 inciso tercero. En situaciones de peligrosidad manifiesta, se
adoptarán las medidas que fueren compatibles con la seguridad de la población y
los propósitos de recuperación del infractor.
84
Exposición de Motivos Código del Niño de 1934, ver pie de página número 13.
184
coactiva como un dispositivo de control, contención y profilaxis,

mediante el que “curar” las células enfermas. Para ello es necesario
modificar los criterios ordenadores de la intervención coactiva del
Estado, desplazando a los principios objetivos de justicia.
La operatividad del principio de peligrosidad apareja que de hecho
se sancione a un adolescente no por lo que hizo, sino por lo que
se piensa puede llegar a hacer. Lo que acarrea una violación a los
principios de legalidad, culpabilidad y lesividad.
La orden contenida en el inciso tercero del artículo 91 contraviene
los principios convencionales y resulta claramente reñida
con los mandamientos constitucionales.85 Contraría el más
85
El principio de legalidad –elípticamente enunciado– se encuentra consagrado
en el artículo 10 de la Constitución de la República. El mismo posee la indubitable
significación de consagrar con rango constitucional este principio. El inciso
segundo de dicho artículo expresa: “Ningún habitante de la república será obligado
a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. Por tanto, no
resulta tampoco procedente que se incremente la punibilidad de una conducta en
mérito de un pronóstico de peligrosidad. La pena a aplicarse no podrá ser otra que
la establecida por la ley –en sentido formal y sustancial– por el hecho cometido y
no por las características personales del sujeto, las cuales resultan indiferentes al
derecho. Esta indiferencia jurídica de los rasgos de la personalidad de las distintas
formas de ser, del pensamiento, de la interioridad misma del sujeto, resulta
consagrada a texto expreso en el inciso primero del artículo 10, el que dice: “Las
acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni
perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados”. Lo que
viene a consagrar enunciándolo a contrario sensu el principio de lesividad, solo
podrán ser objeto de prohibición, de sanción por la ley, aquellas conductas que
desencadenen un daño efectivo a algún bien jurídico protegido. [...] El contenido del
inciso tercero del artículo 91 y artículo 86 del CNA está reñido con lo dispuesto en
el inciso segundo el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
con los artículos 3.° y 40 de la CDN, ambos instrumentos de rango constitucional
por imperio del artículo 72 de la Carta y con el artículo 10 del texto constitucional.
[...] El inciso tercero del artículo 91 y el artículo 86, que el legislador introdujo en
el CNA, se dan de bruces, además, con los principios y garantías establecidos en
el mismo Código, en el artículo 74 y especialmente en el inciso A, que consagra
el principio de legalidad: “Principios de judicialidad y legalidad.– El adolescente
imputado de haber cometido una infracción a la ley penal, será juzgado por los
Jueces competentes en conformidad a los procedimientos especiales establecidos
por este Código. Se asegurará, además, la vigencia de las normas constitucionales,
legales e Instrumentos internacionales, especialmente la Convención sobre los
185
elemental sentido de justicia, y antagoniza abiertamente con las

racionalidades propias del derecho penal liberal. Se sanciona en
base a una presunción, la que solo se puede sustentar, en términos
gnoseológicos, mediante el expediente de la cosificación. El concepto
de peligrosidad presupone una idea de lo humano reificante, se
parte del supuesto que la conducta individual se puede prever de
manera análoga a como se prevé el acaecimiento de los fenómenos
naturales, y contraviene abiertamente el principio de culpabilidad,
porque si efectivamente el sujeto está por alguna razón vinculada a
su ontología, a sus rasgos intrínsecos, más determinado a delinquir
que otro, su hacer va a ser menos voluntario, y por lo tanto
merecedor de un menor reproche.
Este conjunto de dispositivos normativos que se despliegan tanto en
el campo estrictamente operacional como en el del establecimiento
de los criterios ordenadores de la praxis, al orbitar en el campo
de la racionalidad jurídica, obstaculizaron significativamente
la adecuación de las prácticas de intervención a los estándares
definidos en la Convención sobre los Derechos del Niño. Los mismos
fueron y en alguna medida son, evidencias de la fortaleza que
siguen detentando en el ámbito discursivo e ideológico muchas de
las formulaciones teóricas epistémicas y axiológicas que le dieron
forma al modelo de intervención tutelar.
Esta inadecuada operativización del principio de legalidad ha sido

subsanada parcialmente con la sanción de la ley 19.055, al limitar
la discrecionalidad de los magistrados al momento de determinar
el quantum de la sanción para algunos delitos.86 No obstante, la
Derechos del Niño”. Falca, Susana. Piñeyro, Fabián. En “La peligrosidad, ese cuerpo
extraño a la Justicia”, páginas 247 a 268. Revista Justicia y Derecho Número 11.
UNICEF Chile, 2009.
86
Homicidio intencional con agravantes especiales (artículos 311 y 312 del Código
Penal). 2) Lesiones gravísimas (artículo 318 del Código Penal). 3) Violación
(artículo 272 del Código Penal).4) Rapiña (artículo 344 del Código Penal). 5)
Privación de libertad agravada (artículo 282 del Código Penal)6) Secuestro
(artículo 346 del Código Penal).9) Cualquier otra acción u omisión que el Código
Penal o las leyes especiales castigan con una pena cuyo límite mínimo sea igual o
186
referida disposición establece un mínimo y un máximo de pena

idéntico para conductas tan disímiles como una rapiña sin armas o
un homicidio muy especialmente agravado. Amén de que no limita
de forma expresa la aplicación de la pena de reclusión para a ese
heterogéneo elenco de delitos que califica como gravísimo. Lo que ha
determinado que al día de hoy los magistrados estén formalmente
habilitados a disponer la sanción de privación de libertad como
respuesta punitiva por la comisión de delitos tales como el hurto
o el desacato. La articulación entre las disposiciones contenidas
en esta ley y el sistema de “válvulas de escape” que servían de
justificación a la aplicación de medidas privativas de libertad por
delitos menores, determinó que el único efecto inmediato de la
sanción de la ley 19.055 fuera una intensificación de la punición.
Sin perjuicio de ello, es posible observar que en los últimos años ha
venido disminuyendo el número de condenas privativas de libertad
por la comisión de delitos distintos al elenco en el que se aplica
las disposiciones de la ley.87 Ello se explica en cierto grado, por un
efecto discursivo y semántico que la sanción de esta ley aparejó en
el campo punitivo.
El mandamiento legislativo expreso de que debía disponerse la

privación de libertad por la comisión de determinados delitos
generó la percepción de que solo esos delitos son para el legislador
merecedores de ese castigo.
Pero esta ley, 19.055, que fuera dictada en un contexto social de

recrudecimiento punitivo, como consecuencia del debate sobre la
reforma constitucional tendiente a la disminución de la edad de
imputabilidad penal, dejó vigente las distintas “válvulas de escape”,
ya referidas, que hacen posible la pervivencia de unas praxis de
intervención que son la consecuencia de la hibridación entre las dos
representaciones del delito juvenil ya aludidas, lo que violenta los
superior a seis años de penitenciaría o cuyo límite máximo sea igual o superior a
doce años de penitenciaría.
87
Cantidad de presos antes y después.
187
otros dos principios fundamentales del derecho penal, culpabilidad

y proporcional.
El principio de culpabilidad formalmente receptado en el artículo

7188 de la ley 17.823, no fue adecuadamente operativizado, al no
quedar la pena sujeta a la capacidad real de culpa del agente, al
estar el régimen punitivo transido de disposiciones inspiradas en
lógicas y racionalidades inherentes a cosmogonías que alientan
intervenciones de corte profiláctico. La culpa resultó desplazada
por la necesidad educativa. De acuerdo al cuadro normativo
estructurado por el Código de la Niñez y de la Adolescencia, una
vez determinado que un adolescente practicó una acción tipificada
como delito, el magistrado debía proceder a determinar la sanción,
teniendo en cuenta, fundamentalmente, la pertinencia educativa
de la misma, porque pedagógica era, de acuerdo a este código,
la naturaleza misma de la intervención.89 Una semántica que
disimulaba la ontología aflictiva e independizaba el castigo del
reproche. Si en vez de punir, se va a curar, entonces, la intervención
no tiene que quedar determinada por la mayor o menor capacidad
que el sujeto tuvo de actuar como el derecho le exige. Ello
determinaba que el carácter culpable de la acción se examinara
única y exclusivamente al momento de determinar la pertinencia
jurídica de la intervención y que no fuera tenida en cuenta en la
instancia de la determinación de la pena.
88
(Relación causal). Solo puede ser sometido a proceso especial regulado por este
Código el adolescente a quien se le pueda atribuir material y psicológicamente un
hecho constitutivo de infracción a la ley penal. La existencia de la infracción debe
ser la consecuencia de su acción u omisión.
89
“Artículo 79. (Medidas complementarias).- Todas las medidas que se
adopten conforme a lo establecido en el numeral 12) del artículo 76, se podrán
complementar con el apoyo de técnicos, tendrán carácter educativo, procurarán la
asunción de responsabilidad del adolescente y buscarán fortalecer el respeto del
mismo por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros como
asimismo, el robustecimiento de los vínculos familiares y sociales”. Redacción
original de la ley 17.823.
188
Esta racionalidad por la que la justicia retributiva truca en

profilaxis, opera también contra una adecuada aplicación del
principio de proporcionalidad; al separar el castigo de la acción, al
desasociar la intensidad de la aflicción de la capacidad que tuvo el
adolescente para actuar conforme a las exigencias del derecho se
trasgrede el principio de proporcionalidad. La sanción deja de estar
determinada por el ontos del hacer antijurídico y pasa a definirse
en función de consideraciones vinculadas a la necesidad educativa.
De esta forma, el principio de proporcionalidad, receptado en
el código, pierde también operatividad efectiva. Esto aparejó un
desplazamiento del eje vertebrador de la contienda hermenéutica.
Se produjo una marginación conceptual y epistémica de la acción,
el debate procesal ineluctablemente quedó centrado en la eventual
constatación de una determinada necesidad educativa. Se produjo
un desmoronamiento heurístico del hecho, adquiriendo una
absoluta primatura cognitiva cuestiones tales como los hábitos
de vida, la inclusión educativa y social, la fragilidad o solidez de
la trama vincular. Todo esto aparejó que el juicio deviniera en una
instancia encaminada a definir una medida educativa idónea para
propiciar el desarrollo de un proceso encaminado a la reeducación
y resocialización. La existencia de un conjunto de soluciones
sustanciales transidas de lógicas propias del modelo de la caridad
autoritaria, tuvo una traslación obvia en el campo adjetivo; el
que fue, por cierto, objeto de mayor atención y preocupación por
parte de quienes promovieron la implementación de un modelo de
respuesta de tipo penal. El campo procesal está sobredeterminado
por las soluciones de derecho sustantivo, por ello la pervivencia
de soluciones propias del modelo profiláctico se reflejaron en la
dinámica de la contienda adjetiva, orbitando negativamente sobre
todo el andamiaje de garantías que la organiza, y desdibujando el
cuadro de los roles institucionales. La continuidad de lo tutelar
en el derecho sustantivo resonó fuerte al interior del edificio
procesal. Habilitó y causó irremediables continuidades adjetivas. El
derecho sustantivo define el objeto de la contienda. La pervivencia
189
de la cosmogonía tutelar determinó que las cuestiones referidas

al análisis de las condiciones personales a fin de determinar la
“medida idónea” continuara siendo uno de los componentes más
importantes del proceso infraccional de menores.
El régimen punitivo fue en parte modificado por la ley que le dio
forma al nuevo marco adjetivo de corte acusatorio;90 esta norma
operó una trasformación semántica de envergadura, que sincera al
régimen en lo discursivo y lo reordena en lo conceptual, al remitir
la cuestión educativa al ámbito de los fines,91 que debe perseguir
el Estado mediante los distintos programas de intervención
que puedan desarrollarse, mientras el adolescente se encuentra
cumpliendo una sanción.
Este desplazamiento de la cuestión educativa del ámbito de la
determinación de la sanción, restringe el alcance práctico de las
“válvulas de escape” mediante las que se pretendió desanclar
la intensidad de la sanción del grado efectivo de libertad del
agente; por ello se puede afirmar, que ha tenido lugar un cambio
de significación en el campo de las racionalidades normativas,
que apareja un avance importante en el proceso de adecuación
normativa a los estándares establecidos en la Convención sobre
los Derechos del Niño. Porque el reconocimiento normativo del
carácter aflictivo de la intervención, deslegitima toda mensura
sancionatoria establecida en función de cuestiones ajenas a la
gravedad de la acción o el grado real de culpa.
Otro avance importante que aparejó la ley 19.551, en la operatividad
del principio de culpabilidad, fue la prohibición expresa de fundar
90
Ley N.º 19. 551.
91
Artículo 79 “(Medidas complementarias).- Todas las medidas que se adopten
conforme a lo establecido por este Código, se podrán complementar con el
apoyo de técnicos, tendrán una finalidad educativa, procurarán la asunción de
responsabilidad del adolescente y buscarán fortalecer el respeto del mismo por
los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros como asimismo,
el robustecimiento de los vínculos familiares y sociales”. Redacción dada por la ley
número 19.551.
190
un recrudecimiento punitivo en factores tales con la pobreza, la

marginación o la debilidad de la trama familiar, circunstancias que
orbitan negativamente sobre la libertad real de individuo y que
por ello enerva su capacidad de culpa.92 Por eso, la constatación de
su configuración debe tener un único efecto, la morigeración del
castigo. Esta disposición, por la obviedad aparente de su contenido,
puede resultar a primera vista, como una norma superabundante;
pero, en el marco de una regulación penal transida de lógicas más
propias de la caridad autoritaria que de la justicia retributiva,
adquiere una especial significación. Como consecuencia del
tenor hibrido del régimen regulatorio de la intervención estatal
frente al delito adolescente, ha sido habitual que los magistrados
consideren esas circunstancias como elementos determinantes de
una intensificación de la respuesta punitiva. Lo que resulta reñido
con los más elementales principios del derecho penal liberal,
pero consistente con la narrativa de la eficacia, sobre la que se
sustentara la propia calificación normativa de la naturaleza de la
intervención. Sin perjuicio del carácter inconstitucional de esas
soluciones, dichas prácticas encontraron “cobijo” y amparo en los
dispositivos de rango legal, cuyo horizonte dispositivo ha estado
plagado de contradicciones, las que derivaban de la mixtura de
soluciones y orientaciones propias del derecho penal con otras
devenidas de modelos que propugnan el arbitraje de la caridad
autoritaria como respuesta al delito, pero también como solución
a los problemas derivados de la pobreza, la marginalidad y la falta
de oportunidades. No obstante, es probable que estos avances no
tengan el alcance debido y ello por la propia timidez del legislador,
que al remitir la cuestión educativa al ámbito de los objetivos que
el Estado debe perseguir mediante los programas de intervención
92
Artículo 76.A.3 inciso tercero. “En materia de responsabilidad penal de
adolescentes, nunca podrá fundamentarse ni motivarse el mayor rigor de una
medida cautelar o definitiva en las situaciones de pobreza, exclusión, marginalidad
social o en la falta de contención familiar que sufriera el adolescente. Estos
supuestos, por el contrario, motivarán a las fiscalías y a los tribunales competentes
a una adecuada protección de derechos”.
191
que diseña mientras el adolescente se encuentra cumpliendo

una sanción, debió consignar expresamente que la intervención
penal adolescente tiene una ontología aflictiva. Esto parece obvio,
innecesario, pero la fortaleza de una cosmovisión cuya vigencia es
casi centenaria, lo justifica y aconseja. De igual forma, además de
prohibir que el recrudecimiento punitivo se funde en las carencias,
se debió consignar a texto expreso que esas circunstancias han de
determinar una disminución del castigo.
De todas formas, un análisis hermenéutico razonable del cuadro
dispositivo regulatorio de la intervención estatal frente al delito
adolescente, permite concluir que el legislador nacional ha hecho
una opción por el derecho penal liberal y la justicia retributiva, y
que ha reconocido la naturaleza aflictiva de la intervención, dejando
con ello activado todo el dispositivo de límites constitucionales y
legales que estructura y racionaliza el hacer punitivo del Estado.
Estos cambios deben tener su debido correlato en el campo
adjetivo, en el que el análisis del hecho y de la capacidad de culpa
deben adquirir su debida primatura; y en el que los defensores han
de asumir de forma efectiva su rol de contendores de la pretensión
punitiva formulada por los fiscales.
192
CAPÍTULO III
De los delitos y las penas
Introducción
Este capítulo está dedicado al análisis de los aspectos sustantivos

del régimen penal adolescente, del cuadro normativo que define el
elenco de las conductas reprobadas y establece la naturaleza y el
quantum de la sanción. Antes de presentar cualquier desarrollo de
índole hermenéutico, es dable precisar, señalar y explicitar cual la
perspectiva desde la cual se mira cuáles son las categorías teóricas y
epistémicas mediante la cuales se le dará sentido a un determinado
asunto, cual es en definitiva la trama nociones que al menos
conscientemente organiza la labor interpretativa. La preferencia
por una u otra forma de mirar va a estar determinada entre otras
cosas por el resultado heurístico que se pretende. El problema que
en sí mismo es una construcción racional, en tanto es una ideación,
una criatura parida por el humano deseo de entender y comprender,
va a condicionar la elección de la mirada. La pertinencia de un
determinado punto de vista va a depender de la relación que se
quiera encontrar, de la explicación cuya razonabilidad se quiera
demostrar. Las categorías, las nociones que organizan el desarrollo
hermenéutico que aquí se presentan son las del derecho de infancia,
porque el objetivo que se persigue así lo aconseja, en tanto el telhos
del presente desarrollo hermenéutico es determinar el grado de
correspondencia entre las soluciones normativas vigentes en esta
materia en el país y los principios establecidos en la Convención
sobre los Derechos del Niño.
193
Ese es el problema; la resolución del mismo impone la necesidad

de examinar todo el conjunto de la legislación penal adolescente,
a fin de identificar aquellos dispositivos que interesan en función
del objeto definido; los que conformarán un elenco más o menos
acotado de cláusulas y mandamientos cuya operatividad será
objeto de valoración y contrastación, con el fin de apreciar hasta
qué punto los efectos prácticos que la vigencia de esas normas
produce se corresponden con la manera en que la Convención sobre
los Derechos del Niño pretende organizar la cuestión penal juvenil.
El binomio autonomía progresiva-responsabilidad penal especial,
organiza en lo conceptual y en lo axiológico el programa penal de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Ello plantea angustiosos
y complejos dilemas de orden epistémico cognitivo, que son el
núcleo del derecho de infancia; los que remiten inmediatamente
a la cuestión de cuánta libertad-cuánta responsabilidad, lo que
en la semántica penal se traduciría en cuánta capacidad de culpa.
Capacidad que ha de determinar la intensidad del reproche y del
castigo. Por ello, en función del objetivo propuesto, este binomio
será el núcleo organizador en lo conceptual de la labor interpretativa
que se va a desarrollar.
Del quantum de esa capacidad de culpa va a depender la
determinación de qué acciones, de qué respuestas, de qué actitudes,
de qué contenciones, de qué esfuerzos, le son exigibles a una persona
menor de edad, y también cuánto castigo puede llegar a ser merecer
por no cumplir con esos mandamientos, lo que debe definirse en
función del grado en que participación de voluntad en la acción;
porque el derecho penal liberal no sanciona hechos, sanciona
quehaceres; reprocha conductas, castiga la voluntad malvada de
trasgredir una de las reglas básicas del pacto de convivencia social.
194
De los delitos
La legislación penal adolescente se remite al derecho penal de

adultos para la descripción y la calificación de las conductas; a
excepción de la tentativa y complicidad en los delitos graves;93 los
adolescentes son incriminados por la comisión del mismo conjunto
de acciones, por las que, los adultos pueden ser penalmente
perseguidos. Esta solución se estableció partiendo del supuesto
de que a las personas entre 13 y 18 años de edad incompletos se
les puede exigir el mismo comportamiento que se les demanda a
los adultos. Se parte de una plataforma fenomenológica bastante
diferente de aquella que conforma los presupuestos empíricos
de la legislación que regula el ejercicio de las libertades civiles
por parte de las personas menores de edad. Se les impone así, a
los adolescentes, las mismas exigencias que a los adultos, se les
demanda una idéntica capacidad para manejar los impulsos, las
emociones, para prever y proyectar líneas de acción, tolerar la
frustración, el displacer, la aflicción anímica. Esta solución resulta
claramente injustificada, en tanto trata igualmente a los desiguales.
El adolescente es un ser en desarrollo, sus capacidades para
entender, para aprehender, son menores a la de los adultos, ello
mengua la incidencia de la voluntad en la acción, tornando a esta
menos reprochable.
Esa limitación cognitiva restringe las facultades mediante las que
se ejerce el autogobierno personal. Ello determina que el derecho
no puede ser igualmente exigente con los adolescentes porque la
medida del esfuerzo que estos deben realizar para sostener una
línea de acción consistente con los requerimientos del derecho es
mayor que la de los adultos.
Con carácter general, en el hacer de los adolescentes hay una menor
participación de la voluntad; ellos tienen, además, menos destrezas,
menos habilidades que los adultos para administrar las tensiones
93
Salvo el delito de hurto.
195
existentes entre su universo pulsional y los mandamientos

culturales, que restringen las posibilidades de alcanzar un nivel,
al menos razonable, de satisfacción de los instintos.94 Por ello, el
derecho no puede exigir a los adolescentes con la misma intensidad
con la que exige a los adultos.
El derecho penal juvenil sanciona la comisión por parte de un

adolescente de conductas que no debieran ser reprochadas a
una persona menor de 18 años, como el desacato,95 en sus dos
formas, y la pluriparticipación96 en tanto el distanciamiento del
mandato paterno o materno, del que el derecho es un simple
reflejo distorsionado, constituye un acto intrínseco del proceso
de emancipación por el que los adolescentes transitan rumbo a la
asunción de roles adultos. La ligazón emocional de la cría humana
con sus progenitores es tan intensa que la independización
demanda antagonización y conflicto. El orden normativo es la
proyección comunitaria de la preceptiva materna-paterna, por
ello con ese orden, el adolescente ha de flexionarse, especialmente
con su faz prescriptiva y particularmente con las objetivaciones
y encarnaciones de ese orden. Esa tensión con el derecho,
cuya resolución viene dada por el tránsito, entre una posición
preeminentemente pasiva y otra preeminentemente activa, obliga
a ser muy juiciosos a la hora de reprochar a los adolescentes la
comisión de una conducta como el desacato, ya que el acto de la
94
El malestar de la cultura, Sigmund Freud.
95
Código Penal. Artículo 173. (Desacato) Se comete desacato menoscabando la
autoridad de los funcionarios públicos de alguna de las siguientes maneras: 1) Por
medio de ofensas reales ejecutadas en presencia del funcionario o en el lugar en que
este ejerciera sus funciones. 2) Por medio de la desobediencia abierta al mandato
legítimo de un funcionario público. El delito se castiga con tres a dieciocho meses
de prisión. Nadie será castigado por manifestar su discrepancia con el mandato de
la autoridad. Redacción dada por el artículo 6 de la ley N.º 18.515 de 26/06/2009.
96
Código Penal. Artículo 341. 4. “Si el hecho se cometiera con intervención de dos
o más personas, [...]”. Aunque el Código de la Niñez en su artículo 73 solo se refiere
a las causas eximentes o que aminoren “el grado de las infracciones” [sic], esta
agravante prevista para los delitos de hurto y de rapiña en el Código Penal se ha
aplicado en el ámbito jurisdiccional de los adolescentes.
196
desobediencia constituye una de las formas mediante las que los

adolescentes dramatizan esa tensión.
El progresivo reconocimiento de la facultad para gobernarse a sí
mismo y para incidir en el gobierno de la sociedad, es lo que va
a permitir, sino resolver, al menos, resignificar y reordenar esa
conflictiva.
Por eso el desacato es una acción que no debiera reprochársele a

un adolescente.
Pero, como ya se expresara anteriormente, la remisión genérica

al Código Penal de adultos que hizo el legislador, en materia de
las conductas punibles desplegadas por los adolescentes, acarrea
como consecuencia el desconocimiento de la especificidad que en
esta materia debe orientar la intervención punitiva del Estado;
circunstancia que ha generado una praxis orientada a valorar las
conductas de los adolescentes con los estándares exigidos para los
adultos.
De esta manera, y en franca contradicción con varias disposiciones del

Código de la Niñez y de la Adolescencia, y como consecuencia de las
soluciones confusas y erráticas, se consolidó la práctica de remitirse
a algunas de las agravantes específicas previstas para algunos
delitos, verbi gracia hurto y rapiña.97 Entre estas circunstancias
97
Nota de los autores: El Código de la Niñez y de la Adolescencia dispone que
el magistrado al momento de determinar la medida socioeducativa, deberá
considerar una serie de elementos constitutivos de la responsabilidad del
adolescente, así como las circunstancias eximentes o atenuantes de la misma;
esta disposición –articulo 73– no hace referencia a las circunstancias agravantes.
Esta omisión determinaría que en principio no sean de aplicación las previsiones
que en materia de agravantes establece el Código Penal, pero la inexistencia de
un listado específico habilita la aplicabilidad de las mismas como indicadores del
grado de gravedad y lesividad de la acción. Elemento determinante por imperio
del principio de proporcionalidad de la intensidad de la respuesta. La fórmula por
cierto confusa debe entenderse en el sentido de que al menos no pueden resultar
de aplicación en ningún caso aquellos modos de la acción que se imbrican con las
formas, con las “praxis” propias de la adolescencia. Debe atenderse a que como
todo dispositivo normativo las normas que consignan agravantes son bifrontes,
197
agravatorias se encuentra la pluriparticipación. Considerar la

circunstancia de la participación de dos o más personas, como
causa para agravar la conducta de los adolescentes, en la comisión
de este tipo de delitos, es desconocer las características propias del
ser adolescente. En esta etapa del tránsito vital caracterizada por la
ruptura de las fuertes ligazones que unieron al niño con su familia.
Es en el interior del ámbito doméstico donde se modulan actitudes y
se perfilan modos de ser durante la infancia; las rupturas múltiples
que apareja y definen a la adolescencia provocan “una salida de
escena” que va a determinar que sea en los grupos de pares, donde
el adolescente encuentre un ámbito propicio para validar aptitudes,
modular y perfilar comportamientos, sustituyendo la aprobación
materno-paterna por la del grupo.
Ello induce al adolescente a amoldar su proceder en función de
los criterios y orientaciones del grupo, de lo contrario se expone
al rechazo y marginación, al “ostracismo” y el repliegue; y con ello,
al riesgo del reatrapamiento familiar. Este fuerte condicionamiento
que el grupo le impone al adolescente exige muy ser juicioso a la
hora de distribuir e imputar responsabilidades individuales.
La necesidad de cobijo a la que el grupo sirve y el influjo que este
detenta sobre el comportamiento individual, recorta, restringe la
incidencia de la voluntad, lo que debe traducirse en una mengua del
reproche. Ese recorte fáctico de libertad determina que no sea del
todo voluntario para el sujeto optar por ceñirse o no a las aptitudes
del grupo. Por ello, resulta contrario al principio de especificidad y
a su vez al de culpabilidad, acentuar la respuesta punitiva en base a
la pluriparticipación.
esto significa en este caso, que su configuración legitima una acentuación de la

respuesta punitiva, pero también que su no verificación determina que el monto
sancionatorio no pueda distar del mínimo de pena. La ausencia de un listado
especifico de circunstancias agravantes y atenuantes, la redacción confusa de estas
cuestiones en el Código de la Niñez y de la Adolescencia, expresan la pretensión
de desplazar a la acción como elemento determinante de la respuesta punitiva, y
con ello, habilitar unas praxis de intervención propias del denominado derecho
penal de autor.
198
Esta necesidad del adolescente de acompañar al grupo, así como

la menor capacidad para proyectar escenarios, prever resultados,
delinear esquemas de actuación, demanda a los decisores
definir estándares específicos para evaluar hasta qué punto un
determinado desenlace pudo ser previsto, en qué grado fue libre el
adolescente de optar por acompañar o no al grupo en determinada
acción. Esto tiene particular significación al momento de atribuir
responsabilidades en el marco de una actuación colectiva, que tuvo
un desarrollo que no fue concertado entre todos los integrantes del
grupo. La responsabilidad por un delito no concertado debe ser
un dispositivo de aplicación excepcionalísimo en el campo penal
adolescente, porque estos tienen una menor capacidad para prever
“lo que puede llegar a suceder”, y porque además están de alguna
forma “compelidos” a acompañar el grupo.98
La misma remisión genérica se efectúa respecto de los grados

de culpa.99 A este respecto debe señalarse en relación a la acción
culposa o ultra intencional, que los adolescentes poseen una menor
capacidad para prever el acaecimiento de un hecho. Ello determina
que la inculpación a título culposo ha de resultar excepcional y solo
legítima, en los casos en los que se evidencia que un adolescente
pudo haber previsto un determinado desenlace.
98
Artículo 63 del Código Penal. “(Responsabilidad por delitos distintos de los
concertados) Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual
gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos, los partícipes
extraños al hecho responderán por el delito concertado y cometido y solo por el
cometido sin concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto de acuerdo con los
principios generales. Si el delito cometido fuere menos grave que el concertado,
responden solo por el primero”.
99
Artículo 69. 2 del Código de la Niñez y Adolescencia. “Las acciones u omisiones
culposas consumadas, cometidas en calidad de autor, coautor, tipificadas por el
Código Penal y las leyes penales especiales, cuando el Juez reúna los elementos de
convicción suficientes, fundados exclusivamente en el desarrollo de la personali-
dad psicosocial del infractor, avalado por un equipo técnico, que permita concluir
que el adolescente disponía la capacidad cognitiva de las posibles consecuencias
de su obrar”.
199
En el ámbito de la ultraintención debe procederse de manera

especialmente juiciosa, porque la inculpación en base a dicho
título está definida por el acaecimiento de un resultado que no se
previó pero que pudo preverse y que es distinto al que se quiso.100
Evidentemente la definición del universo de cosas previsibles
para un adolescente es claramente distinta que para los adultos,
por lo tanto, un resultado previsible para los adultos no lo es
necesariamente para un adolescente. Por ello una acción pasible de
ser inculpada a un adulto puede no serlo para un adolescente.
Evidentemente la decisión del legislador de remitir todas las
cuestiones de derecho sustancial distintas de las sanciones,
al Código Penal de los adultos contraviene el principio de
especificidad penal juvenil; no obstante, los amplios márgenes de
discrecionalidad judicial que caracterizan toda la legislación penal
adolescente, es posible que, mediante una adecuada praxis forense,
pueda garantizarse dentro de unos márgenes relativos la vigencia
efectiva de dicho principio.
De las penas
La generalidad con que se reguló el régimen de penas establecido en

el Código de la Niñez y de la Adolescencia aprobado en el año 2004,
100
Artículo 18 del Código Penal. (Régimen de la culpabilidad). “Nadie puede
ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional,
ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad. El hecho se
considera intencional, cuando el resultado se ajusta a la intención; ultraintencional
cuando el resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podido
ser previsto; culpable, cuando con motivo de ejecutar un hecho, en sí mismo
jurídicamente indiferente, se deriva un resultado que, pudiendo ser previsto, no lo
fue, por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos. El
resultado que no se quiso, pero que se previó, se considera intencional; el daño que
se previó como imposible se considera culpable. En ningún caso podrá castigarse
por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya
podido ser previsto por el agente. Redacción dada por el artículo 1 de la ley N.º
16.707 de 12/07/1995”.
200
dejó a los magistrados un amplio margen de discrecionalidad en la

determinación del quantum sancionatorio frente a cada conducta
ilícita desplegada por un adolescente. Entre cero y cinco años se
podía fijar el monto de la sanción, ya sea para un delito de hurto
como para un delito de homicidio, tanto para un adolescente de 13
años de edad como para uno de 17 años. Este régimen punitivo,
fue modificado parcialmente con la aprobación de la ley número
19.055 en la que se estableció un sistema diferenciado de punición
por edad y por delitos.
Esta ley estableció distinción entre dos rangos etarios, uno entre 13
y 15 años de edad, y otro entre 15 y 18 años de edad incompletos,
fijándose así un criterio objetivo para graduar la pena. Esta distinción
es conteste con la necesidad de reconocer la menor capacidad de
culpa de los adolescentes menores de 15 años de edad, atendiendo
a que la maduración de las capacidades y habilidades necesarias
para entender, sobredetermina el grado de participación de la
decisión en la acción; a mayor entendimiento mayor voluntariedad
que justifica un mayor reproche
La reforma introducida por esta ley, excluye adolescentes menores
de 15 años de la aplicación de la pena preceptiva de privación de
libertad establecida en su artículo 116 bis;101 la que sí se aplica a los
101
“(Régimen especial).- Sin perjuicio de la aplicación de las normas y principios
establecidos en este Código, en los casos en que el presunto autor sea mayor
de quince y menor de dieciocho años de edad, y cuando el proceso refiera a las
infracciones gravísimas previstas en los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 6) y 9) del
artículo 72 de la presente ley, el Juez, a solicitud expresa del Ministerio Público
y una vez oída la defensa, deberá disponer la aplicación de las siguientes reglas:
A) La privación cautelar de libertad será preceptiva hasta el dictado de la
sentencia definitiva. B) Las medidas privativas de libertad tendrán una duración
no inferior a los doce meses. C) El infractor, una vez ejecutoriada la sentencia de
condena podrá solicitar la libertad anticipada, siempre y cuando haya cumplido
efectivamente el mínimo de privación de libertad establecido en el literal anterior
y a su vez, superare la mitad de la pena impuesta. D) Las medidas de privación de
libertad deberán ser cumplidas en establecimientos especiales, separados de los
adolescentes privados de libertad por el régimen general. E) Cuando el infractor
cumpla los dieciocho años de edad, pasará a cumplir la medida de privación de
libertad en un establecimiento especial del Sistema de Responsabilidad Penal
201
adolescentes mayores de 15 años que incurran en algunas de las

conductas descriptas por la ley como infracciones gravísimas, para
las que se prevé un guarismo de pena que va desde un mínimo de
un año hasta cinco años de privación de libertad.
El régimen punitivo establecido en la ya citada ley número 19.055,
contraviene en cambio de forma flagrante, los principios de
proporcionalidad y excepcionalidad de la pena privativa de libertad,
al imponer al juzgador el deber de aplicar la misma dosimetría
sancionatoria, al momento de castigar un amplio y heterogéneo
conjunto de delitos y disponer, además, que conductas de relativa
lesividad como la rapiña, sean punidas con una sanción privativa
de libertad.
El delito de rapiña,102 incluido en el mencionado elenco, no
necesariamente se traduce en una afectación a la integridad física
de la víctima; puede configurarse con la amenaza verbal del uso
de la fuerza, sin arma apropiada para intimidar, o aun, utilizando
algún tipo de arma, puede desplegarse la conducta tipificada en el
Código Penal como rapiña sin que se produzca ningún daño físico.
En estas hipótesis, el monto sancionatorio establecido resulta
desproporcionado en relación a la lesividad de la acción, y contrario
con los principios de especificidad y excepcionalidad de la privación
de libertad. Sustentada en la premisa fáctica de que las personas
menores de edad poseen una capacidad de culpa morigerada, la
Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa que la respuesta
Adolescente separado de los menores de dieciocho años de edad. F) La elevación

preceptiva de las actuaciones al Juzgado Penal de turno a efectos de que este
convoque a los representantes legales del adolescente para determinar su eventual
responsabilidad en los hechos”.
102
Artículo 344 del Código Penal. (Rapiña) El que, con violencias o amenazas, se
apoderare de cosa mueble, sustrayéndosela a su tenedor, para aprovecharse o
hacer que otro se aproveche de ella, será castigado con cuatro a dieciséis años
de penitenciaría. La misma pena se aplicará al que, después de consumada la
sustracción, empleara violencias o amenazas para asegurarse o asegurar a un
tercero, la posesión de la cosa sustraída, o para procurarse o procurarle a un
tercero la impunidad. La pena será elevada a un tercio cuando concurra alguna de
las circunstancias previstas en el artículo 341 en cuanto fueren aplicables.
202
punitiva debe tener un carácter atemperado, atenuado, disminuido

en función de lo establecido para los adultos. Esa mengua del
castigo debe expresarse en la aplicación excepcional de la máxima
sanción permitida para los adolescentes.
Por eso la Convención define que esa pena pueda aplicarse
únicamente en circunstancias excepcionales,103 pero, ¿cuáles son
estas? Como se señaló en el capítulo primero, toda construcción
de sentido encaminada a establecer el contenido concreto de ese
mandamiento, tiene su validez determinada por la forma en que
armoniza con los otros principios esenciales del derecho penal
liberal, proporcionalidad, legalidad y culpabilidad. Por ello, el
único sentido valido es que la Convención habilita la aplicación de
la privación de libertad únicamente en los casos de delitos muy
graves, que comprometan bienes jurídicos de igual o mayor valor
que la libertad ambulatoria.104
El principio de excepcionalidad de la privación de libertad, por
resultar inherente a la protección de la dignidad humana, posee
por imperio del artículo 72 de la Carta, rango constitucional
en la República. Esa inherencia deriva de que cuando un sujeto
es sometido a alguna clase de restricción de su libertad por una
circunstancia ajena a su voluntad deja de ser tratado como un fin
en sí mismo, y con ello ve comprometido el respeto de su dignidad.
Los adolescentes tienen una menor capacidad para entender y
comprender y, por ende, sus decisiones, una menor participación
en sus acciones. Esa menor voluntariedad del hacer impone una
mengua del quehacer punitivo, porque de lo contrario se estaría
castigando al sujeto por algo que trasciende su voluntad, y ello,
implica un apartamiento del deber de tratar a todas las personas
como un fin en sí mismo.
103
Artículo 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño. “b) Ningún niño sea
privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o
la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan
solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.”
104
Ver nota la pie 25.
203
Solo se puede hacer responder a un sujeto por aquello que realizó

de forma consciente y voluntaria; por eso cuanto menor sea la
voluntad, menor debe ser la sanción. La condición de sujeto en
desarrollo determina que todos los adolescentes poseen una menor
capacidad para gobernarse a sí mismos, para controlar sus acciones,
para imprimir con el sello de su voluntad sus actos. Esta menor
voluntariedad debe reflejarse en una también menor punibilidad,
de lo contrario la punición desbordaría la voluntariedad y se estaría
haciendo responsable a un sujeto por cuestiones que están más allá
de su voluntad.
Esta inherencia determina que se pueda afirmar sin hesitación

alguna que, en atención a lo preceptuado por el artículo 72 de la
Carta, el principio de excepcionalidad de privación de libertad
posee rango constitucional.
La contravención del principio de excepcionalidad de privación
de libertad en que incurre la ley número 19.055 al establecer un
mínimo de un año de privación de libertad y un máximo de cinco
para delitos que no comprometen la integridad física y la vida de las
personas, la vicia de una insanable inconstitucionalidad.
La referida ley, contraviene también los preceptos constitucionales,
al desconocer y trasgredir el principio de proporcionalidad,
estableciendo la misma escala sancionatoria para delitos tan
disimiles como una rapiña sin arma y un homicidio especialmente
agravado.
Las previsiones en materia de sanciones no privativas de libertad
no resultan de aplicación preceptiva en ningún caso, a excepción
de la tentativa de hurto; “acción” expresamente excluida del
elenco de conductas pasibles de ser sancionadas con una pena
privativa de libertad. En abierta contravención con el principio
de la excepcionalidad de la privación de libertad, todo el resto
de las conductas penalmente reprochadas pueden dar lugar a la
aplicación de una sanción privativa de libertad. El Código de la
Niñez y de la Adolescencia establece que, en caso de que, a juicio
204
del magistrado no proceda una medida privativa de libertad puede

aplicarse algunas de las medidas previstas en los artículos 80, 81
y 82105 de dicho cuerpo normativo. El desarrollo legislativo en esta
materia destaca por su parquedad; no se definen de manera precisa
la naturaleza de cada una de esas medidas ni se establece marco
temporal alguno que regule su vigencia, dejando la determinación
de todos estos elementos a criterio del juez. Esta tonalidad hierática
de la legislación ha orbitado negativamente en su aplicación, tanto
sobre el quantum de casos en que estas se aplican como sobre las
105
Artículo 80. (Medidas sustitutivas).- Podrán aplicarse, entre otras, las siguientes
medidas no privativas de libertad:
A) Advertencia, formulada por el Juez en presencia del defensor y de los padres o
responsables, sobre los perjuicios causados y las consecuencias de no enmendar
su conducta.
B) Amonestación, formulada por el Juez en presencia del defensor, de los padres o
responsables, intimándolo a no reiterar la infracción.
C) Orientación y apoyo mediante la incorporación a un programa socioeducativo
a cargo del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU)de instituciones
públicas o privadas, por un período máximo de un año.
D) Observancia de reglas de conducta, como prohibición de asistir a determinados
lugares o espectáculos, por un período que no exceda de seis meses.
E) Prestación de servicios a la comunidad, hasta por un máximo de dos meses.
F) Obligación de reparar el daño o satisfacción de la víctima.
G) Prohibición de conducir vehículos motorizados, hasta por dos años.
H) Libertad asistida.
I) Libertad vigilada.
Artículo 81. Programas de orientación).- Los programas de orientación y apoyo
tienen por finalidad incorporar paulatinamente al adolescente al medio familiar
o grupo de crianza u otros grupos, así como a los centros de enseñanza y cuando
corresponda, a los centros de trabajo. Estos programas podrán ser ejecutados por
el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) o por otras instituciones
públicas o privadas.
Artículos 82. (Trabajos en beneficio de la comunidad).- Los trabajos en beneficio
de la comunidad se regularán de acuerdo a las directivas que al efecto
programe el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU). Preferentemente
podrán realizarse en hospitales y en otros servicios comunitarios públicos. No
podrán exceder de seis horas diarias. La autoridad administrativa vigilará su
cumplimiento, concertando con los responsables de su ejecución, de forma que
no perjudique la asistencia a los centros de enseñanza, de esparcimiento y las
relaciones familiares, en todo lo cual se observará el cuidado de no revelar la
situación procesal del adolescente.
205
intervenciones concretas. La indefinición normativa ha dado lugar

a la confusión, a la desnaturalización que, a su vez, ha alimentado
una construcción de sentido que las visualiza como respuesta “poco
serias”, lo que ha venido determinando una mengua significativa en
el número de casos en el que los magistrados optan por este tipo
de medidas. Muchos operadores institucionales, tienen dificultades
para apreciar el carácter punitivo de estas sanciones, ello apareja
fuertes distorsiones especialmente en su etapa de ejecución, que
sesgan la naturaleza de la intervención de acuerdo a un tehlos
devenido de las lógicas propias de la caridad autoritaria.
El derecho penal adolescente uruguayo, posee una regulación

punitiva que contraviene los principios de excepcionalidad
de privación de libertad, de legalidad y proporcionalidad. Las
soluciones en materia sancionatoria expresan también la pretensión
de articular la cosmogonía retributiva liberal con las pretensiones
profilácticas y reeducativas propias de los modelos higienistas.
El punitivismo desmesurado fundado en una falaz
sobrerrepresentación de la autonomía fáctica y el ansia por activar
dispositivos que posibiliten “trabajar con los chicos”, a fin de
abordar los problemas asociados a la pobreza y al delito, se los hace
rimar dándole forma a un régimen severo e injusto.
Un abstraccionismo liberal que sobredimensiona el grado de
libertad real de los sujetos y por ello alienta un recrudecimiento
punitivo, como respuesta “justa” y como forma de incrementar los
costos asociados a la decisión de delinquir, termina constituyéndose
en el principal aliado de los promotores de la caridad autoritaria
para quienes la intervención penal es el instrumento adecuado
para abordar las problemáticas sociales de los adolescentes que
delinquen. Así, populismo punitivo y resabio tutelar, caridad
autoritaria y selectividad penal, terminan por rimar y articularse en
varias de las soluciones que en materia punitiva presenta el derecho
penal adolescente uruguayo. Cuya trama normativa aparece, por
ello, plagada de inconsistencias y contradicciones, mandatos
206
contrapuestos, entre los que el aplicador del derecho debe de optar.

Este ha de preferir siempre aquel dispositivo que mejor se adecue
con los principios constitucionales, que definen y estructuran al
ente penal como una instancia de justicia que tiene en la protección
de la dignidad humana su objetivo y fundamento y que habilitan la
aplicación racional y justa del castigo, como respuesta deontológica
al ser contrario a las normas del pacto de convivencia social.
Contrariando los principios de culpabilidad, excepcionalidad de la
privación de libertad, y especificidad, el derecho penal adolescente
uruguayo habilita a los magistrados a imponer una pena máxima de
hasta cinco años de privación de libertad a un adolescente menor
de 15 años. Posibilita punir con cárcel un hurto o una receptación.
Así mismo, en abierta contradicción con el principio de
proporcionalidad, especifica, de forma muy escasa, la sanción
en relación a la acción, y otorga, contraviniendo el principio de
legalidad, márgenes muy amplios de discrecionalidad judicial
Escasa exhaustividad que compromete, a su vez, la legitimidad
misma del reproche, porque envilece las posibilidades de optar, al
recortar indebidamente el marco de certidumbres que el individuo
tiene ante sí al momento dramatizar su voluntad malvada. Con
indiferencia del grado de habitualidad con el que es consultado el
Código Penal, todas las personas tienen el derecho de saber cuál es
la pena a la que se expone como consecuencia de la comisión de una
determinada conducta, porque ese conocimiento le otorga densidad
a la libertad, le atribuye materialidad a la autonomía. Conocer la
dimensión del eventual castigo eleva el grado de voluntariedad
de la acción, lo que robustece la validez del reproche y permite
a la víctima, o a los terceros, juzgar desde un estándar objetivo e
inmediato la pertinencia y justeza del fallo. Lo que impacta de forma
significativa en la manera en que el sistema penal adolescente es
pensado y simbolizado.
Al Estado se le ha transferido la potestad de castigar determinadas
acciones; la naturaleza y la intensidad de la aflicción, ha de ser
207
establecida de manera taxativa, y en función de la valía relativa de

los bienes jurídicos comprometidos por cada una de las conductas
jurídicamente reprobadas. El establecimiento previo de una pena
específica es uno de los límites fundamentales que el pacto liberal
le ha impuesto al leviatán. Grados excesivos de indeterminación,
como los que han regido en materia penal adolescente incrementan
de manera significativa las posibilidades que se desencadene un
accionar punitivo arbitrario, discriminatorio y apartado de los
sentidos objetivos de justicia.
La actividad procesal resulta, en el campo de la intervención penal
adolescente, “sobrecargada” como consecuencia de esa escasa
determinación normativa de la faz sancionatoria del sistema, razón
que viene a complejizar la etapa de determinación de la sanción y
amplificar de facto los poderes que los jueces detentan en el campo
de la definición de la política criminal.
Esos amplios márgenes de indeterminación les atribuyen una
carga adicional a los magistrados y al conjunto de los operadores
judiciales, ya que más que en otros campos, en este, la vigencia
efectiva de los principios constitucionales y convencionales,
depende de la calidad de la labor forense; por ello la importancia
de analizar sus dinámicas, lo que será objeto del capítulo siguiente.
208
CAPÍTULO IV
El proceso penal adolescente
Introducción
El derecho penal liberal, como ya se expresara, vino a poner límites

al poder punitivo del Estado, con el objetivo de proteger la libertad
del individuo frente al poder estatal.
La intervención punitiva del Estado debe ejercerse dentro de los
márgenes estrictos que la sociedad ha decidido autoimponerse,
los que aparecen delineados expresamente en los dispositivos
normativos; en sentido amplio, el derecho penal es una garantía
que se establece para proteger al individuo de las intervenciones
arbitrarias de la comunidad. Para este fin nace el derecho penal
moderno, producto del occidente ilustrado, para poner límites a
cualquier acción desmedida del poder público y de la comunidad en
general, que pueda avasallar la libertad de un individuo, para evitar
que la decisión de muchos, de unos pocos o de un solo sujeto baste
para privar de libertad a un individuo, e impedir la arbitrariedad.
Es la comunidad, la que ha puesto en manos de la organización
política Estado, la facultad de impartir castigo a aquellos individuos
que libérrimamente rompen el pacto social, a los que cometen una
conducta que está tipificada previamente en la ley como delito, y en
consecuencia reciben el castigo que la norma define –también con
anterioridad– en el marco de un proceso que está destinado a la
averiguación de la verdad.
El derecho penal es la máxima garantía de libertad que una persona
tiene frente al poder del Estado. Pero para que este funcione como
209
lo que es, como una garantía para la libertad individual, debe

construirse un sistema de intervención que se asiente en el debido
proceso, el método que la sociedad ha definido como la única
herramienta válida para determinar la verdad. Verdad, a la que
debe llegarse a través del juego de interpretaciones que las partes
en un proceso realizan acerca de la ocurrencia de un hecho, de
cómo ocurrió, quién participó, en qué grado, cuánta libertad tuvo el
individuo para actuar así y no como le exige la norma.
Pero esa verdad se construye, se produce en el proceso, se expresa
en el relato que dota de sentido a las acciones de las personas y
a la realidad misma. Narrativa que debe sintetizar el resultado de
una pugna hermenéutica, una agonía argumental en torno a las
buenas razones sobre las que se sustentan los juicios constatativos
esgrimidos por la acusación y la defensa.106 Si el relato fiscal no es
efectivamente interpelado, si no es puesto en tensión con un relato
elaborado por la defensa, no habrá verdadero proceso penal, sin
esa contienda no habrá una verdad jurídicamente válida. La mera
teatralización de los actos establecidos en un código adjetivo no
constituye un proceso jurídico. Si no hay contienda, ni pugna de
sentidos, no podrá haber proceso.
Entre la contienda jurídica y el estudio del caso
La actividad procesal ha estado también imbuida por las

racionalidades inherentes al programa de la caridad autoritaria,
promovido desde las trincheras simbólico-ideológicas, donde
se abroquelan y parapetan tutelares tardíos, neotutelares y
promotores de una cosmogonía social y penal inspiradas en el
positivismo criminológico.
106
Piñeyro, Fabián. “Apuntes sobre la ontología de la función jurisdiccional” en
Manual para la defensa jurídica de los derechos humanos de la infancia. Unicef,
Asociación de Defensores Públicos del Uruguay, Dirección Nacional de Defensorías
Públicas. Montevideo, Uruguay. 2012; De Zan, Julio. La ética, los derechos y la
justicia. Argenjus. Fores. Konrad Adenauer Stiftung. Montevideo, Uruguay, 2004.
210
Como consecuencia de esas influencias, de esos intentos de captura,

se ha producido con una intensidad variable, una desvirtuación
del proceso que lo trasmutó; no solo se afectaron sus modos, sino
que se ha estado alterando su propia naturaleza, su mismo ontos.
Al promover la marginación teórica y epistémica del acto y colocar
en el centro del debate, a “las problemáticas del chico y su familia”,
la contienda hermenéutica devino en una instancia puramente
técnica, encaminada a definir qué era lo “mejor para el chico”, cuál
era la medida más idónea.
Ese influjo se ha expresado con intensidad variada, pero nunca ha
dejado de estar presente. El mismo se expresa en el discurso y en
el relato de los operadores del sistema, pero también en la textura
misma del lenguaje normativo. La importancia, las aplicaciones y el
“peso argumental” de los informes técnicos referidos a la situación
socio familiar del adolescente, es claro reflejo de ello.
El programa de la caridad autoritaria contiene propuestas respecto
de la cuestión procesal, de la que se derivan toda una construcción
de sentido que ordenan las praxis de cada uno de los operadores, y
definen un modelo procesal.
El intento por hibridar el programa del garantismo penal con
propuestas devenidas de la más pura y rancia tradición tutelar,
se ha expresado también en el campo adjetivo. Ello le ha dado
sustento a unas praxis mediante las que se pretende hacer rimar
esos programas, tratando de compatibilizarlos de alguna manera.
Fruto de ese esfuerzo han madurado un conjunto de prácticas poco
articuladas y de escasa lógica interna.
Esa hibridación alcanzó también el campo de los discursos expertos,
condicionando la mirada, determinando las críticas y las alabanzas;
las que han estado atravesadas también por la misma falta de lógica
interna.
Al concebir al “proceso” como una instancia mediante la cual
abordar las problemáticas del joven en conflicto con la ley penal, el
programa de la caridad autoritaria define que el rol principal de los
211
actores en el proceso es la búsqueda mancomunada de la respuesta

más idónea a esas problemáticas.
En ese marco simbólico, en el cual la naturaleza de la intervención

es definida como educativa y la pena como una oportunidad, la
contienda, el debate hermenéutico, pierde sentido y utilidad. Y el
derecho aparece como obstáculo, que por momentos se interpone
a la búsqueda de la solución más adecuada. La cuestión pierde toda
significancia moral y política, el dilema normativo se diluye, muta
en un puro expediente técnico cuya resolución es conveniente que
quede en manos de los detentadores del saber fenomenológico. El
derecho y los abogados quedan así epistémica y funcionalmente
subordinados. Lo jurídico deviene en un saber auxiliar.
El paradigma de la caridad autoritaria, se expresa entonces en el

campo de lo procesal, mediante el primado de lo fenomenológico, y
la subordinación de lo deontológico, lo que acarrea el apartamiento
de los criterios de justicia.
Si el objetivo del proceso es hallar la medida más idónea, el fiscal

y el defensor dejarán de ser contendores naturales, y el juicio
una instancia esencialmente agonal. La contrastación argumental
deberá dejar lugar a una praxis mancomunada de indagación y
análisis. En este marco de sentido el derecho puede resultar un
chaleco de fuerza que impide en algunos casos aplicar la “medida
más adecuada”. La labor forense deviene entonces en un puro
trámite administrativo, en una simple secuencia de gestiones
mediante las que se habilita el contacto entre el joven y las
autoridades encargadas del diagnóstico y las responsables de llevar
adelante la intervención socioeducativa. El proceso se convierte en
un mecanismo de control y supervisión de la labor desarrollada
por la autoridad administrativa. Se examina la configuración de los
supuestos que habilitan la intervención, se recibe el diagnóstico y
en base al mismo se establece cual es el mecanismo de intervención
más idóneo dándole cuenta de ello a la autoridad correspondiente.
212
Las praxis forenses realmente existentes en materia penal

adolescente no se corresponden estrictamente con lo que se
acaba de señalar, pero esta lógica, esta concepción, estas ideas en
torno al rol que le cabe a cada uno de los operadores está muy
presente en dicho foro, y ha imbuido las prácticas de intervención
penal adolescente; así como la perspectiva y la mirada de quienes
observan con ánimo estimativo el funcionamiento del sistema.
En el campo de las opiniones expertas y de la doxa política y jurídica,
la ya señalada hibridación se manifiesta en la cromática, variopinta
y en la óptica distorsiva del lente; lo que produce lecturas que
adolecen de inconsistencias lógicas, y que están sobrecargadas
de interpelaciones contradictorias. El sinceramiento del carácter
eminentemente aflictivo de la intervención define unos modos de
pensar y de entender la intervención penal, que es la base de un
programa, del que se desprenden preocupaciones e inquietudes,
de un cariz muy distinto a las que agitan a los promotores de la
caridad autoritaria. Es la distinta manera de entender la “medida”,
de teorizar la pena, lo que determina todo el resto de las cuestiones.
Las narrativas edificadas para tratar de enmascarar el ontos aflictivo
de la pena, sustentan y alientan una praxis de intervención para los
que el derecho y las garantías son un obstáculo. El proceso como
instancia eminentemente contenciosa, como garantía cognitiva
hermenéutica, como único episteme válido para determinar si un
sujeto incursionó o no en una conducta jurídicamente reprobada
tiene pleno sentido dentro de un esquema conceptual sustentado
en el reconocimiento del cárter aflictivo de la intervención.
Para quienes piensan que la intervención es una “oportunidad”
para el adolescente, carece de sentido toda preocupación efectiva
en torno a la vigencia de las garantías del debido proceso. En
cambio, para los que conciben a la intervención como una instancia
de justicia retributiva, las garantías del debido proceso deben ser
el objeto de una especial atención, porque ellas definen el único
método reconocidamente válido para determinar la culpabilidad. Y
esta, a su vez, es lo único que legitima el castigo.
213
El campo procesal es como ha quedado evidenciado también

un territorio disputado, un campo de marte, en el que estas dos
grandes cosmogonías en torno a lo penal batallan por el predominio
simbólico.
Resulta difícil ocultar que para el adolescente la intervención tiene
un cariz aflictivo; ese reconocimiento debiera saldar el contencioso,
pero es la persistencia de una determinada manera de ver la pena,
de pensar y proyectar la intervención en el encierro o fuera de este,
lo que explica que la lucha siga abierta. Porque esa mirada respecto
de la pena, del contenido de la intervención, termina por ordenar
todo el edificio conceptual a partir del que se piensa y se ordena la
respuesta estatal frente al fenómeno de la criminalidad adolescente.
Porque de la proposición de que la medida debe servir para educar,
se termina por concluir que lo único que le da sustento y fundamento
a esta es la necesidad educativa. Por ello constatación de que el
adolescente tuvo escasa posibilidad de motivarse en la norma, que
su capacidad de culpa está morigerada como consecuencia de las
carencias materiales o de los déficits educacionales, no derive en
una mengua punitiva, sino en una intensificación del castigo. Porque
este se fundamenta y se dimensiona de acuerdo a la intensidad de
esa necesidad educativa.
Esto es, lo que obliga a insistir, en que la naturaleza de la acción
estatal no se altera por los fines que este proclame propugnar; el
Estado no solo tiene el derecho, tiene el deber de desarrollar e
implementar, en ocasión de la ejecución de la sanción, acciones que
promuevan en el adolescente la comprensión y el entendimiento
de las reglas de la convivencia social; pero ello no altera el carácter
aflictivo de la medida y es ésa naturaleza aflictiva la que determina
que la intervención está limitada, racionalizada y ceñida a criterios
de justicia.
214
El adjetivo penal adolescente
El proceso penal adolescente se encuentra en el Uruguay regulado

por normas de rango constitucional y legal. El artículo 15 de la
Constitución de la República define cuales son las únicas hipótesis
en que pueden activarse los mecanismos a través de lo cual el
Estado puede sujetar penalmente a un dividido
El constituyente patrio entendió que no debía delegar en el
legislador la facultad de establecer la estructura básica del sistema
de garantías que tutelan al individuo frente a la intervención penal.
Es así que la Carta Magna desarrolla soluciones muy precisas
en esta materia, señala de forma taxativa cuales son las únicas
hipótesis que legitiman la activación de la maquinaria punitiva y
que habilitan al ejercicio del poder estatal encaminado a recortar las
facultades que una persona tiene para ejercer su propio gobierno,
para autodeterminarse. De forma prístina, dejando poco espacio
para el devaneo exegético, los artículos 15 y 16 de la Constitución
de la República, establecen cuáles son las únicas hipótesis que
pueden dar lugar a la restricción de la libertad ambulatoria, y al
sometimiento de una persona a un proceso, que tenga por objeto,
determinar si la comisión de una conducta penalmente reprochable
le resulta imputable.
El artículo 15107 señala cuándo procede la aprehensión o la restricción
de la libertad ambulatoria de una persona; legítimamente ello puede
tener lugar por dos únicas razones: flagrante delito u orden escrita
del juez competente, que solo puede disponerse cuando existan
elementos semiplenos probatorios de la eventual responsabilidad
de una persona en la comisión de un delito. Seguidamente el artículo
16108 dice que en los casos de la disposición anterior el juez deberá
107
Artículo 15. Nadie puede ser preso sino infraganti delito o habiendo semiplena
prueba de él, por orden escrita de Juez competente.
108
Artículo 16. En cualquiera de los casos del artículo anterior, el Juez, bajo la más
seria responsabilidad, tomará al arrestado su declaración dentro de veinticuatro
horas, y dentro de cuarenta y ocho, lo más, empezará el sumario. La declaración
215
tomar declaración al arrestado dentro de las 24 horas siguientes y

que el sumario empezará “a no más de las 48 horas”.
Esto significa, en primer término, que la activación de la maquinaria
penal solo puede tener lugar, si se acredita procesalmente la
existencia de una semiplena prueba de que la persona incurrió
en una conducta penalmente antijurídica. Y en segundo lugar, que
no puede haber condena sin sumario, esto significa sin debido
proceso legal; por lo cual, toda solución legal que se arbitre en el
sentido de permitir la renuncia a la garantía del debido proceso,
es manifiestamente inconstitucional, porque el artículo 16 de
la Carta Magna establece taxativamente que una vez que se haya
determinado que existe una semiplena prueba de la participación
del imputado en un ilícito, o ratificada la flagrancia, corresponde
el inicio del sumario. Esto significa que deberá seguirse un
procedimiento de cognición posterior, en el que se determinará la
verdad de esa flagrancia o la existencia o no de plena prueba.
El dictado del auto de formalización de la causa, solo puede
decretarse cuando se hayan diligenciado elementos semiplenos
probatorios de la responsabilidad de un individuo en la comisión
de un ilícito.
El mandamiento constitucional es claro y preciso, el proceso penal
solo puede comenzar –artículo 16 de la Carta– si se han configurado
algunas de las hipótesis de los casos del artículo anterior, esto es
flagrancia o semiplena prueba.
La Constitución veda toda posibilidad, de que fuera de esas
hipótesis, se pueda disponer no solo la prisión de una persona,
sino también, el inicio de un proceso penal. Esta solución no es,
por cierto, caprichosa, es un mecanismo básico del resguardo de
la libertad individual frente al despliegue del poder punitivo del
Estado.
del acusado deberá ser tomada en presencia de su defensor. Este tendrá también
el derecho de asistir a todas las diligencias sumariales.
216
De lo que se trata, en definitiva, es de impedir que una persona

pueda ser sometida a un proceso penal, con todo lo que ello
acarrea, por la simple decisión de alguien, por la mera apreciación
convictiva, por el simple capricho de la autoridad, del sujeto que a
esta representa y que en su nombre actúa. Lo que el constituyente
quiso, fue definir criterios objetivos a partir de los cuales habilitar
la intervención penal.
La activación de la intervención
La aprehensión señala el momento en que comienza, por regla

general,109 la sujeción penal. Una vez efectivizada la misma, se
activa todo el conjunto de dispositivos establecidos para limitar
el accionar estatal y racionalizar el quehacer punitivo, ciñéndolo
a criterios objetivos de justicia, de manera de impedir ejercicios
arbitrarios del poder público. Por ello, desde el mismo momento en
que comienza la sujeción penal, el Estado tiene el deber de asegurar
la debida asistencia letrada del sujetado.
Por expreso mandato del Constituyente, la detención procede
únicamente en el caso de flagrancia o cuando exista semiplena
prueba de la participación del aprehendido en un hecho de
naturaleza aparentemente delictual, mediante orden escrita del
juez competente.
Esto significa que la Policía, puede proceder directamente a
aprehender a una persona, únicamente en el caso de un delito
flagrante, y que los magistrados jueces, con competencia en
materia penal, son las únicas autoridades investidas de la potestad
de ordenar la detención, cuando existan elementos constitutivos
de la semiplena prueba. Es dable señalar que los fiscales no están
habilitados para hacerlo. Toda directiva que en esta materia emane
de la fiscalía carece de valor jurídico alguno.
109
Esta puede empezar también con la simple convocatoria a una audiencia
indagatoria.
217
El defensor deber controlar que efectivamente se hayan configurado

las hipótesis que habilitan al Estado a proceder a detener a un
individuo. Fuera de la flagrancia, deberá exigir la exhibición de
la orden escrita del juez competente, fundada en la existencia de,
al menos, una aparente semiplena prueba de la participación del
sujetado en un hecho de apariencia delictual.
Dentro de las 24 horas siguientes a la aprehensión, el detenido

deberá ser conducido ante el juez, a los efectos de ser interrogado
por el magistrado; declaración que debe versar en torno a su
supuesta participación en los hechos aparentemente delictuales.
Hechos que componen el cuadro fáctico de la instrucción y son el
objeto de la indagación. Etapa procesal en la que ha de determinarse
si existen o no elementos constitutivos de la semiplena prueba o de
la flagrancia.
El plazo de 24 horas está taxativamente enunciado por el

constituyente, por ello si dicho término vence sin que se produzca
la conducción ante el magistrado, la aprehensión debe cesar.
De la hermenéutica literal y razonable de los citados dispositivos

constitucionales, se desprende que la etapa final de la instrucción
debe desarrollarse delante del juez competente y bajo su dirección.
Durante las primeras 24 horas posteriores a la detención, la

instrucción puede practicarse en sede administrativa, siendo
el fiscal el responsable de la dirección de esta primera fase de
la instancia indagatoria previa. Una vez transcurridas esas 24
horas, debe comenzar la segunda fase de la instrucción, la que por
expreso mandato del constituyente debe practicarse ante el juez
competente.
Cualquier disposición legal que habilite la posibilidad de que la

instrucción continúe desarrollándose en sede administrativa y
bajo la dirección fiscal luego de esas primeras 24 es claramente
inconstitucional.
218
Cuando una persona permanece detenida más de 24 horas sin

ser conducida ante juez competente, su defensor debe solicitar
su inmediata liberación. Esa petición debe hacerse ante el juez
competente.
La etapa indagatoria y su regulación legal
El proceso penal adolescente está regulado por el Código de la

Niñez y la Adolescencia y de forma subsidiaria por el Código del
Proceso Penal.
La estructura de los actos procesales es, en el Uruguay, materia

reservada exclusivamente a la ley, artículo 18 de la Constitución;
no obstante, como se señala ut supra, la Carta Magna establece, de
manera expresa, todo un conjunto de dispositivos regulatorios de la
primera fase de la intervención penal.
Las soluciones de rango legal vigentes se articulan de manera

dificultosa con las disposiciones constitucionales; son varias las
zonas en las que se aprecia cierto grado de disonancia y fricción.
Por ello, toda empresa hermenéutica que se proponga generar
un producido dogmático, con el objetivo de rimar significados
y orientaciones, para darle forma a un corpus ordenado de
definiciones, ha de enfrentar desafíos interpretativos de
envergadura. El éxito en tal empresa, depende de un adecuado y
razonable análisis en torno al horizonte axiológico que inspiró al
constituyente y de una precisa conceptualización respecto a cómo
debe entenderse el vínculo entre constitución y ley.
La teleología que informa el cuadro de garantías constitucionales, es

la restricción de las hipótesis en que puede activarse la intervención
penal. Se definen así límites infranqueables, se levantan murallas
que los poderes representativos del Estado no pueden sortear, ni
tan siquiera mediante dispositivos normativos de rango legal.
219
La Constitución tiene una clara e indubitable supremacía normativa;

las facultades que la Carta le atribuye al poder Legislativo para la
definición de la forma y contenido de los actos procesales, no deben
entenderse como una habilitación para operar soluciones que
contravengan los dispositivos constitucionales.
Esto determina que toda labor interpretativa desplegada con

el telhos de generar un producido dogmático, deberá colorear
a las disposiciones legales de sentidos concretos que resulten
compatibles con los mandatos constitucionales. Siempre que no
exista una colusión abierta, la fricción debe ser resuelta optando,
entre los sentidos posibles de la ley, por aquél que resulta más
compatible con las definiciones constitucionales.
El Código de la Niñez y de la Adolescencia desarrolla un conjunto de
soluciones específicas en el campo adjetivo, que le dan forma a un
proceso distinto al establecido para los adultos, lo que está acorde
con el principio de especificidad penal juvenil establecido en la
Convención sobre los Derechos del Niño. No obstante, variadísimas
cuestiones son remitidas al Código Procesal Penal General.
La regulación en materia de duración del proceso, procedencia y
duración de las medidas cautelares, especialmente las privativas de
libertad, constituyen las diferencias más salientes entre el adjetivo
adolescente y el definido para los adultos.
No obstante, el Código de la Niñez y de la Adolescencia contiene
previsiones especiales en materia probatoria, y en lo que tiene
relación con la forma en que debe practicarse la detención.
Procedencia de la detención
El Código de la Niñez y de la Adolescencia dispone que la detención de

un adolescente, procede en las hipótesis de infracciones flagrantes,
“o existiendo elementos de convicción suficientes sobre la comisión
de una infracción. En este último caso, mediante orden escrita de
220
Juez competente comunicada por medios fehacientes”. Esta alusión

que el legislador hace en el artículo 74 literal C, debe entenderse
en el sentido de la existencia de elementos que configuren una
semiplena prueba de la participación del adolescente en el ilícito
que se le pretende imputar. Única interpretación compatible con
lo mandatado por el artículo 15 de la Constitución de la República.
La disposición referida del código, in fine, alude a que la detención
debe ser excepcional; conteste con el principio de la excepcionalidad
de la privación de libertad establecida en la Convención sobre
los Derechos del Niño, “también en este ámbito administrativo”.
Una adecuada hermenéutica de esta disposición indica que la
detención de un adolescente por parte de la autoridad policial solo
corresponde en las hipótesis de delito flagrante y cuando haya
semiplena prueba de su participación en el delito que se investiga,
y en este último caso, por orden de juez competente. Cualquier otra
hipótesis de detención policial resulta ilegítima.
De la forma que debe practicarse la detención
Cuando se configure alguna de las hipótesis antes mencionadas,

la autoridad policial podrá proceder a la detención, la que ha de
practicarse ceñida a las formas que establece el artículo 76 literal
A del Código de la Niñez y de la Adolescencia.110 Esto significa
que la misma deberá realizarse de forma más discreta posible,
minimizando los perjuicios que ella pueda generar en la persona
del adolescente ni su reputación.
110
Artículo 76. A) Actuaciones previas al proceso. Cometidos de la autoridad
policial. Sin perjuicio de las garantías que establece el Código del Proceso Penal,
cuando proceda la detención del adolescente conforme lo dispone el artículo
74 de este Código, la autoridad aprehensora, bajo su más seria responsabilidad,
deberá: 1) Realizar la actuación de modo que menos perjudique a la persona y su
reputación.
221
La ratio de esta disposición responde al principio de especificidad

consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño; la
condición de persona menor de edad del sujeto que se va a detener
pauta la conducta de la autoridad aprehensora, en tanto tiene
frente a sí a un individuo que aún no ha completado su desarrollo
psico físico, que tiene una menor capacidad de culpa, por ello
la respuesta ha de tener un carácter morigerado. Esto no solo
ha de traducirse en el orden de lo material, sino que debe tener
expresión también en el campo simbólico; el carácter inacabado de
del desarrollo de las estructuras cognitivas impiden al adolescente
tener una comprensión cabal de las consecuencias, no solo jurídicas,
sino también sociales del hacer criminal. Por eso, la intervención
penal adolescente debe de atemperar en todo lo posible los
efectos estigmatizantes que normalmente produce la sujeción
penal. Ese mismo carácter, inacabado, singulariza la subjetividad
adolescente; una intervención que redunde en el reforzamiento
de una construcción indentitaria en la que, el hacer criminal, se
incorpore como una manera de estar en la sociedad y en el mundo,
va a tener un impacto muy significativo, operando como un factor
potencialmente determinante del periplo vital del adolescente,
por ello el Estado tiene del deber de minimizar la publicidad de su
hacer punitivo, en tanto, es la resonancia social que se le da al hecho
lo que activa los mecanismos de la estigmatización.
La incidencia de esos mecanismos aparece algo más atenuada en

la etapa adulta, en la que el sujeto ya ha estructurado, de forma
más definida, su personalidad. La definición o estructuración
indentitaria es siempre el producido de un diálogo entre el sujeto
y los otros, el cómo alguien se mira está muy condicionado por
el cómo lo ven. Por esto, ha de tratarse siempre de evitar que la
detención instale en el espacio comunitario, en el ámbito social, la
idea de que el adolescente es un delincuente; que esa es su manera
de ser y de estar en el mundo. Porque la manera en que se mira al
adolescente condiciona irremediablemente su propia mirada de sí.
222
Como se señaló ut supra, en el momento mismo que se produjo

la detención quedan activados los mecanismos que racionalizan
y delimitan el despliegue del poder punitivo; esto significa, entre
otras cosas, que desde ese instante, el Estado tiene la obligación de
garantizarle al adolescente la asistencia de un abogado defensor.111
El adolescente tiene derecho a comunicarse libremente y en privado
con su abogado. Ninguna actuación investigativa tendrá valor si es
practicada sin el debido contralor de la defensa.
Como ya se ha hecho referencia, la primera tarea del defensor es
la apreciación de la legitimidad de la detención, esto es, si han se
configurado los extremos fácticos que la habilitan y si la misma se ha
practicado de acuerdo a las formas establecidas de manera expresa
en el artículo 76 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, y de
manera implícita por el constituyente, artículo 72 de la Constitución
de la República.112
De la investigación
Una vez producida la detención, la autoridad policial debe de

comunicar la misma a la fiscalía, de forma inmediata, o en un
plazo que no supere las dos horas,113 dando comienzo a la labor
de investigación en la etapa administrativa. En el nuevo marco
111
Artículo 74 F) Principio de inviolabilidad de la defensa.- Tiene derecho a contar
en forma permanente con asistencia jurídica gratuita, especializada, pública o
privada, a partir de la detención, durante el proceso hasta la ejecución completa
de las medidas.
G) Principio de libertad de comunicación.- Tiene derecho durante la privación de
libertad, de comunicarse libremente y en privado con su defensa, con sus padres,
responsables, familiares y asistentes espirituales.
112
113
Artículo del 76 del Código de la Niñez y de la Adolescencia. 2) Poner el hecho de
inmediato en conocimiento de la fiscalía competente o en un plazo máximo de dos
horas después de practicada la detención.
223
regulatorio del adjetivo, es la fiscalía quien dirige el trabajo

investigativo.
Las acciones que se desarrollen en este sentido deben practicarse
con el debido contralor de la defensa.
La fiscalía tiene un plazo de 24 horas para reunir elementos
incriminatorios. Transcurrido el mismo, los deberá presentar en
la audiencia judicial correspondiente, instancia en la que puede
proponer el diligenciamiento de praxis indagatorias adicionales.
Esta etapa de investigación preliminar podrá dar lugar a la

formalización de la causa únicamente cuando surjan de la misma
una semiplena prueba de la participación del adolescente en hechos
de apariencia delictual. Por lo tanto, si el fiscal persigue el objetivo
de que el juez acceda a una solicitud de formalización antes de las
48 horas, deberá reunir elementos semiprobatorios, porque un
simple colecto de evidencias no habilita, al decir del constituyente,
que se inicie “el sumario”.114
¿Qué diferencia la prueba de la evidencia?
Prueba es un indicador de la configuración de un determinado

hecho, en el campo forense es aquel elemento indicativo producido y
hallado en el marco de una praxis heurística, bilateral y contenciosa.
Para ostentar valor probatorio, ese indicador debe, no solo
“producirse” con el contralor de la acusación y la defensa, debe
ser además generado por esa labor heurística bilateral, porque de
lo contrario, el indicador, carecerá de genuino valor epistémico y
jurídico.
La mirada, la construcción de realidad que efectúa cualquier sujeto
está determinada por su punto de vista por su posición relativa. A
las partes les viene impuesto un rol y un punto de vista claramente
definido.
114
Artículo 16 de la Constitución de la República.
224
Siempre será posible para alguien encontrar elementos que

justifiquen, que fundamenten esa construcción de realidad, que
sustenten una determinada interpretación de los hechos; por
ello, si una sola de las partes es la que investiga, el “producido de
realidad”, la interpretación de los hechos que va a emerger será
aquella que se corresponde con los objetivos que esa parte debe
perseguir, absolución o condena.
Esa distorsión, ese sesgo, no se corrige con la obligación impuesta
de trasmitir al tribunal y a la otra parte, la forma en que se
produjeron los indicadores que sustentan esa interpretación. Ni
con la habilitación a que la otra parte haga una evaluación de la
“fuerza probatoria” de esos indicadores.
El único remedio eficaz para subsanar ese efecto distorsivo, que
compromete la validez y racionalidad de la interpretación, está dado
por la generación bilateralizada de esa construcción de verdad.
La interpretación de los hechos que surjan en el marco del proceso,
será entonces el producto y la consecuencia del cruce de la labor
investigativa fiscal con la praxis de investigación de la defensa. Ese
cruce compensa y anula los sesgos. Ese cruce es el que le confiere, a
la interpretación de los hechos producida en el marco de un proceso
judicial, estatura de verdad jurídica.
Esto significa en términos concretos, que tanto la acusación como
la defensa, deben desarrollar una praxis investigativa, que ambas
han de producir prueba. Que la validez de los indicadores ha
de ser interpelada argumentalmente y también empíricamente
con otros indicadores; que así como una parte sale en búsqueda
de argumentos y de indicios que acrediten la razonabilidad de la
interpretación de los hechos que sustenta, lo ha de hacer la otra.
De esta bilateralidad de la praxis probatoria, depende el valor
epistémico y consecuentemente jurídico de las resultancias
procesales, y también la existencia misma del proceso, entendido
como contienda jurídica. Por ello no basta la simple presencia del
defensor en la fiscalía, ni la mera posibilidad de constatar y controlar
225
el desarrollo de la indagación fiscal. Es necesario además que la

defensa tenga garantizado la posibilidad de ejercer libremente
iniciativas investigativas y probatorias, y que efectivamente el
defensor opere como un sujeto activo en la indagación.
Por ello, en la fiscalía podrá desarrollarse una actividad investigativa,
que podrá ostentar valor probatorio solo si emerge de ese cruce
entre la labor indagatoria de la acusación y el trabajo investigativo
de la defensa. Hay un instrumento de muy relativos alcances
probatorios que tiene, no obstante, una regulación especial, y es la
declaración del, en ese momento, indagado.
De la interpretación sistemática de los dispositivos constitucionales,
pareciera desprenderse que la instancia, a la que alude el artículo
16 de la Carta y que tiene lugar antes de que transcurra las 24 horas
de la detención, ha de ser la primera declaración del indagado; no
obstante si la fiscalía pretendiera interrogar antes al detenido,
deberá hacerlo siempre en presencia del defensor y nunca antes
de que el adolescente haya tenido la oportunidad de dialogar en un
marco de libertad y absoluta privacidad con su abogado. Siempre y
cuando el adolescente no ejerza su legítimo derecho a no declarar,
o a hacerlo solo ante el tribunal.
La audiencia de formalización
La audiencia de formalización debe tener lugar dentro de las 24

horas de producida la detención del adolescente,115 la que será
solicitada por la fiscalía al juez competente. El magistrado tiene
un término de 48 a contar desde el momento en que se practicó la
115
Código del Proceso Penal 266.4 Si el imputado se encontrara detenido por
el hecho respecto del cual se decide formalizar la investigación, la solicitud de
audiencia deberá formularse de inmediato a la detención, aun verbalmente, y la
audiencia deberá celebrarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a dicha
detención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Constitución de
la República.
226
detención116 para decidir respecto de esa solicitud de formalización

de la causa.
En esta audiencia, los actores de proceso –juez, fiscal y abogado
defensor– cumplen roles bien diferenciados, que están definidos
por las distintas obligaciones funcionales que le caben a cada uno
de ellos.
El rol del juez
El juez debe ejercer un contralor de la legitimidad de la detención

del adolescente; particularmente en la hipótesis de flagrancia, que
es cuando la misma puede practicarse sin que el magistrado, la
hubiera ordenado artículo 15 de la Carta.117
A los magistrados, además, les corresponde la dirección de la
audiencia, así como el control del proceder de las partes en la
misma. El juez ya no tiene las potestades que otrora detentaba
para dirigir la instrucción en la etapa previa al procesamiento, hoy
formalización de la causa; sin embargo, en su función de tercero
imparcial, en la contienda que se traba entre fiscal y defensor, debe
de extremar los esfuerzos para equilibrar el fiel de la balanza de la
justicia, en defensa de las garantías del debido proceso, y compensar
la asimetría normativa y fáctica entre fiscalía y defensa. La nueva
regulación del proceso penal, ha ampliado significativamente
el campo de la discrecionalidad fiscal, lo que, conjugado con la
116
Este momento se fija por la sujeción. La detención ocurre cando una persona
pierde la facultad de desplazarse libremente y no cuando los aprehensores lo
hacen ingresar a un recinto policial, el contralor que a este respecto realicen los
magistrados y la defensa es de capital importancia para efectiva observancia de las
garantías Constitucionales. El lapso que media entre la detención y la comunicación
institucional de la misma es un tiempo de riesgo para los derechos del sujetado
por ello ha de minimizarse el mismo haciendo correr desde ese instante el término
que posee la fiscalía para reunir elementos incriminatorios mientras el indagado
esta privado de libertad.
117
Delito flagrante, semiplena prueba por orden escrita de juez competente.
227
ausencia de adecuados dispositivos normativos e institucionales,

que habiliten, de iure y de facto, a la defensa a realizar una adecuada
actividad investigativa, produce un riesgo significativo de que se
desencadene una distorsión en el orden de la praxis, que truque
proceso acusatorio por inquisitivo fiscal. Por ello resulta de vital
importancia el rol del juez como contralor del efectivo equilibrio de
armas entre las partes.
Como director de la fase de la instrucción que debe desarrollarse
ante sí, el juez debe interrogar al adolescente y arbitrar el
interrogatorio que han de practicar la acusación y a la defensa en
su condición de parte formal del proceso.118
Una vez oída las alegaciones del fiscal y de la defensa, respecto
del pedido de formalización de la causa, el juez debe decidir la
pertinencia de la iniciación del proceso al adolescente. Para ello,
debe sopesar todos los elementos de prueba presentados por
la fiscalía y la defensa, y valorarlos al tenor de lo dispuesto en el
artículo 15 de la Constitución, es decir, si se configura la hipótesis
de delito flagrante o existen elementos semiplenos probatorios de
la participación del adolescente en el hecho que ha motivado su
detención.
La formalización de la causa implica la sujeción del adolescente
al proceso y, por ende, la restricción de su libertad.119 Por ello el
decidor debe ser muy cuidadoso al momento de analizar el cúmulo
de elementos probatorios que la fiscalía presenta para sustentar
su solicitud. No basta con la mera enunciación de los medios de
prueba de los que se dispone o se pretende valer, para iniciar el
proceso penal.
118
La parte sustancial es el propio adolescente.
119
Puede afectar algún aspecto de su libertad también, si se le inicia un proceso
quedando sometido al cumplimiento de alguna obligación como consecuencia de
la aplicación de alguna forma extraordinaria de culminar el proceso.
228
El rol del fiscal
En este nuevo marco procesal penal, el fiscal continúa siendo el

titular de la acción penal, salvo en aquellas hipótesis delictuales
expresa y excepcionalmente previstas en la ley, en las que es posible
o corresponde que la misma se active a instancia del ofendido. El
ministerio público tiene el monopolio de la acción penal; y el juez
no puede, de oficio, decretar el procesamiento de un individuo
si no media la solicitud fiscal.120 El constituyente así lo previó en
el artículo 22 de la Constitución de la República, al establecer
que “Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del
acusador público, [...]”.
La novedad que introdujo el adjetivo penal vigente, en cuanto al
rol que le corresponde al fiscal, refiere a que los jueces ya no
tienen el poder de dirección de la actividad investigativa; es a los
fiscales y a la defensa a quienes les corresponde investigar, ahora
libres del direccionamiento de la labor investigativa que antes les
correspondía a los jueces.
La fiscalía, en su rol inquisidor, en la audiencia de formalización,
debe de acreditar la existencia de elementos semiprobatorios
de la participación del adolescente en el ilícito que investiga, o
de las circunstancias fácticas constitutivas de la flagrancia, que
sustentan su relato incriminatorio. El objetivo perseguido por
el fiscal, es en esta ocasión, coronar con el éxito su investigación
acerca del acaecimiento de un hecho delictivo, convenciendo al
juez de que inicie un proceso penal contra un adolescente, del que
tiene suficientes elementos de semiplena prueba que lo sindican
como partícipe en el mismo. La consecución de tal objetivo, exige
la recolección de elementos incriminatorios de carácter objetivo,
esto es, indicios materiales que den cuenta de la participación del
adolescente en el hecho; la ausencia de esos elementos no puede
ser suplida mediante la sumatoria de versiones testimoniales,
120
Hoy formalización.
229
porque la prueba subjetiva por sí sola carece de la valía probatoria

necesaria para determinar que se han configurado los extremos
que justifica el inicio de un proceso penal.
El fiscal debe diseñar una estrategia investigativa encaminada
a la captura cognitiva de lo sucedido; esquema de actuación que
le va permitir organizar la labor heurística, y formular hipótesis
plausibles. De la pertinencia de esta estrategia va a depender la
razonabilidad del planteo y la solidez de su basamento probatorio.
La planificación estratégica debe formularse teniendo en cuenta el
cumulo informativo al que la fiscalía puede acceder y el producido
indiciarios que puede recoger la autoridad policial.
El nuevo marco adjetivo le impone a la fiscalía el deber de conducir
la labor de corte investigativa que le corresponde ejecutar al
conjunto de entidades dependientes del ministerio del interior
que se encuentran cometidas al combate del delito por ello los
fiscales debe de tener un pleno conocimiento de las herramientas
heurísticas con las que esas entidades poseen en base a todo ello y
a un análisis liminar la fiscalía debe de establecer su estrategia
El análisis de las regularidades presentes en los comportamientos
criminales y en los cursos de acción tendenciales, así como en
dinámicas culturales y sociales generales, van a permitir al fiscal
construir una representación empíricamente válida en torno a
lo sucedido, esos mismos elementos le ayudarán al momento
de formular una apreciación preliminar respecto del suceso en
cuestión
Ese juicio liminar va a organizar el desarrollo de la labor fiscal en
la audiencia de formalización y si la causa tuviera andamiento en
todas las instancias posteriores.
A los efectos de poder sustentar la solicitud de enjuiciamiento el
acusador deberá hacer partícipe a la defensa de todas y cada una de
las diligencias investigativas que practique ya que de lo contrario
carecerán los indicadores recogidos de valor probatorio; por ello
no es adecuado a los fines de la percepción penal que la fiscalía
230
retaceé las posibilidades de participación de la defensa en la labor

investigativa. En tanto la fiscalía deberá acreditar la existencia
de elementos de semi plena prueba sin los cuales no puede el
magistrado dictar el auto de formalización de la causa
Le corresponde, además, al fiscal, cuando a su juicio se configuren
los presupuestos que la justifiquen, solicitar al juez la adopción de
algún tipo de medida cautelar. Siendo de aplicación cualquiera de las
previstas en el Código del Proceso Penal,121 porque así lo establece
121
Código del Proceso Penal. Artículo 221. (Medidas limitativas o privativas de la
libertad ambulatoria).- 221.1 El fiscal podrá solicitar al juez en cualquier estado
del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado, su integridad
o la de la víctima, o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición de
cualquiera de las medidas que se indican a continuación:
a) el deber de fijar domicilio y no modificarlo sin dar inmediato conocimiento al
tribunal;
b) la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución
determinada, en las condiciones que se le fijen;
c) la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que
él designe;
d) la prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se
determine;
e) la retención de documentos de viaje;
f) la prohibición de concurrir a determinados sitios, de visitar o alternar en
determinados lugares o de comunicarse con determinadas personas, siempre que
no se afecte el derecho de defensa;
g) el retiro inmediato del domicilio, cuando se trate de hechos de violencia
doméstica y la víctima conviva con el imputado;
h) la prestación por sí o por un tercero de una caución de contenido económico
adecuada y proporcional a la gravedad del delito que se está investigando y a la
condición económica del imputado;
i) el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la
que el juez disponga;
j) la vigilancia del imputado, mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o
de su ubicación física;
k) la prohibición de abandonar el domicilio o residencia por determinados días
u horarios, en forma que no perjudique el cumplimiento de sus obligaciones
ordinarias;
l) cualquier otra medida alternativa a la prisión preventiva, en las condiciones
previstas en la ley;
m) la prisión preventiva, en el caso en que las medidas limitativas anteriormente
descriptas no fueren suficientes para asegurar los fines indicados precedentemente.
231
de manera taxativa el artículo 76 literal D, del Código de la Niñez y

de la Adolescencia.122 Los cambios que ha aparejado el nuevo marco
procesal penal, han determinado un incremento significativo en las
facultades que detentan los fiscales, los que hoy son titulares de
amplias potestades discrecionales.
Los representantes del ministerio público tienen en la actualidad
una mayor libertad de acción que la que gozaban en el régimen
anterior. Investidos ahora con las atribuciones necesarias para
constituirse en genuinos productores de política pública criminal,
tienen la carga adicional de justificar argumentalmente cada una
de sus decisiones y opciones. Las reformas de carácter adjetivo
avanzaron mediante la definición de una compleja gama de
instrumentos alternativos al proceso penal hacia la flexibilización
del sistema; esa lógica contraria al sentido con el que se desarrolló
desde su origen el derecho penal, incrementa los riesgos de que
se desencadenen prácticas que, a hombros de la discrecionalidad,
terminen adquiriendo las tonalidades propias de la arbitrariedad.
El único resguardo frente a ello es la exigencia de la justificación
argumental; mediante la imposición de este deber, se limitan las
posibilidades de que se desarrollen ese tipo de prácticas, porque
obliga a los fiscales a justificar sus decisiones en criterios objetivos
de justicia. La adecuada motivación de las decisiones fiscales no
solo deja a salvo la responsabilidad individual de cada uno de los
representantes del ministerio público y de la fiscalía, en cuanto
institución, sino que, es un aporte imprescindible para el desarrollo
de una praxis forense de calidad y un resguardo muy importante
frente a la arbitrariedad. Por ello, los fiscales han de fundar las
solicitudes de encausamiento, las que deberán ser rechazadas
de plano por los magistrados cuando su pertinencia no resulte
argumentalmente justificada, y motivar también sus decisiones
122
Artículo 76. D) Medidas cautelares. Se podrán aplicar las medidas cautelares
previstas por el artículo 221 del Código del Proceso Penal, siempre que sean
a solicitud del Ministerio Público y luego de oída la defensa, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 224 del Código del Proceso Penal.
232
cuando entiendan que no corresponde peticionar la formalización

de una causa, o consideren oportuno activar los instrumentos
extraprocesales de resolución de los conflictos.
Esta sobrecarga argumental es la consecuencia normativa lógica de
la atribución de facultades, de la suma de poder que en el nuevo
marco adjetivo detentan los fiscales, porque en un Estado de derecho
ninguna autoridad puede quedar eximida de dar explicación de por
qué ha actuado de una u otra manera.
El rol del defensor
Este nuevo marco regulatorio del proceso penal no ha introducido

ninguna novedad sustancial respecto al rol de la defensa, pero
sí exige al abogado que asuma un rol aún más activo que el que
debía adoptar en el proceso mixto. Un inadecuado entendimiento
respecto de la naturaleza y alcance del principio de inocencia ha
propiciado la emergencia de una cultura forense que “ve” al defensor
como un veedor, adjudicándole casi exclusivamente el deber de
contralor de las garantías. Partiendo de la premisa de que el Estado
es el que tiene el deber de probar, se deduce que el defensor no
tiene que investigar, que su función es, en el mejor de los casos,
la de interpelar el relato fiscal. Si esto ocurre, en puridad habrá
una sola narración, una única explicación, producida por el fiscal.
Como ya se señalara ut supra, siempre es posible hallar razones,
fundamentos, que justifiquen una interpretación de los hechos,
por ello la existencia de determinados indicadores, la aparente
justeza de ciertos argumentos, no alcanzan para adjudicarle a una
determinada afirmación valor de verdad.
Por ello, es imprescindible, si lo que se pretende es acercarse de
alguna manera a la verdad, que se dé un choque entre las distintas
interpretaciones posibles de un hecho, lo que va a permitir sopesar
las razones que fundamentan cada una de esas interpretaciones,
solo así podrá apreciarse de manera efectiva, que es lógica y,
233
razonable, una determinada interpretación en torno a lo sucedido.

Por eso, se debe siempre en primer lugar, definir el elenco
conformado por cada una de las interpretaciones más o menos
plausible de un hecho, para luego ir descartando en función del
peso relativo de los fundamentos que sustentan a cada una de ellas.
La normativa procesal le impone al fiscal el deber epistemológico
y cognitivo de encontrar argumentos e indicadores que justifiquen
una interpretación de los hechos que habiliten al dictado de una
sentencia de condena, y carga a la defensa con el deber de producir
un relato exculpatorio.
El objetivo de la defensa es lograr la absolución de su defendido, o
en su defecto, obtener la morigeración del reproche. En la instancia
de la audiencia de formalización, ello se traduce, en el deber del
defensor de construir una explicación del hecho que deje a salvo de
toda responsabilidad en el mismo a su defendido. Para ello deberá
proponer prueba de descargo formular su propio relato y poner
en tela de juicio la razonabilidad de la versión que, respecto de los
hechos de la causa, da el fiscal. Esto requiere que el defensor llegue
a la audiencia con una estrategia claramente definida; la que debe
estructurar el relato y todo el esquema que va ordenar la táctica de
la defensa en cada instancia.
El relato es un componente central de la estrategia, pero esta no se
agota con él; de ella forma parte también el cúmulo de elementos
que ha de introducirse en un proceso con el fin envilecer el valor
heurístico y convictivo del relato fiscal, así como también, un marco
de escala temporales que precise el momento que resulta más
eficaz incorporar un determinado planteo o indicador probatorio.
Esa estrategia debe de definirse en las primeras instancias de la
instrucción. El diálogo franco y abierto con el indagado es la primera
herramienta a la mano del defensor, para ubicarse en la situación;
pero ello no basta, el abogado debe también entrevistarse con los
potenciales testigos y la supuesta víctima en el caso que esto último
sea posible. En muchas hipótesis resulta muy conveniente recorrer
el sitio donde el supuesto hecho delictual tuvo lugar, a fin de evaluar
234
las posibilidades efectivas de apreciar el hecho que tuvieron los

testigos, el desplazamiento y ubicación de los supuestos ofendidos
y del ofensor; la visibilidad, elemento importante, cuando pueda
estimarse que la fiscalía solicite el reconocimiento.
Una vez que se ha podido conformar una composición de lugar, el
defensor, en base a una operación cognitiva, encaminada a establecer
una prognosis en torno a la actuación fiscal, ha de precisar su
estrategia; la que va a determinar la táctica a seguir en la audiencia
de formalización. Si bien, la estrategia jurídica es diseñada, pensada,
por el defensor, debe de ser informada al adolescente a los efectos
de que este la conozca y consienta sus lineamientos generales.
Con este debate inicial que se da en la audiencia de formalización
entre defensa y fiscal, bajo la dirección del tribunal, se comienza
a operativizar, efectivamente, la mayor de las garantías para el
imputado, el debido proceso, cuyo objetivo es el de ir acercándose
a la verdad, la que se va construyendo a través del intercambio
argumentativo acerca de los elementos inculpatorios, existentes o
no, entre los actores del proceso.
El auto de formalización
Como ya se ha hecho referencia ut supra, el auto de formalización

tiene como consecuencia la sujeción del adolescente al proceso.123
Para su dictado se requiere la existencia de elementos que
configuren la semiplena prueba de la participación del imputado en
el delito que se investiga, o que existan elementos suficientemente
convictivos de que la detención se practicó como consecuencia de
un delito flagrante. El decisor ha de analizar todas las circunstancias
fácticas que presenta el fiscal en su solicitud de formalización y los
elementos en que sustenta la imputación conforme a lo dispuesto
por el artículo 15 de la Constitución. Así como también debe el
juez analizar la alegación que realice el defensor tendiente a la
123
Artículo 16 de la Constitución de la República.
235
exculpación de su defendido, así como los elementos probatorios

que la defensa haya podido reunir y que pongan en cuestión la
razonabilidad del relato fiscal.
Es responsabilidad del fiscal, presentar los elementos de prueba que
haya reunido en la etapa preliminar de investigación, para acreditar
la participación del adolescente en el hecho delictivo que dio lugar
a su detención, así como de las circunstancias en que se produjo la
misma, en caso de las hipótesis de flagrancia. No basta con señalar
e indicar a la sede, cuáles fueron las diligencias probatorias que se
han llevado a cabo en la etapa administrativa, porque, por expreso
mandato del constituyente, para decretar el inicio de un proceso
penal debe de existir, al menos, elementos de semiplena prueba.
Por ello, debe producirse en la sede judicial la prueba en la que la
fiscalía sustenta su solicitud de encausamiento.
¿Cuáles son esos elementos que pueden constituirse en semiplena
prueba? Parece claro que la mera declaración de la víctima, no
alcanza para constituirse en un elemento con carácter probatorio
de la participación del imputado; porque de lo contrario, se estaría
dotando a la víctima de un poder cuasi omnímodo, de señalar a
alguien como el responsable de la conducta delictiva, el que bastaría
para procesarlo, hipótesis claramente reñida con los principios
que estructuran al Estado de derecho como configuración político
jurídica, cuyo telhos es la protección de los derechos de cada uno
de los individuos. Por ello, la declaración de la víctima, debe de
estar acompañada de otros elementos de carácter objetivo, que den
cuenta de la participación del imputado en el hecho.
De igual forma, puede concluirse con respecto a la declaración de

los testigos; declaración que se convalidará o no, si existen en la
causa, esos otros elementos materiales de semiplena prueba.
Con respecto a la confesión, cabe concluir que tampoco, por

sí misma, es un elemento que tenga valor probatorio. Todas
las personas tienen el derecho de no incriminarse, pero aun
renunciando el imputado a ese derecho, la confesión que realice sin
236
otros elementos materiales que le den sustento a su declaración no

adquiere el carácter de prueba. Porque el derecho a la libertad no
es renunciable, no es disponible, por lo tanto, la autoincriminación
carece de efectos jurídicos definitorios.
Cada uno de los elementos señalados tiene un denominador común,

la subjetividad; el relato, la apreciación, que una persona pueda
realizar de una situación provocada por un hecho delictivo va a
estar determinada siempre por múltiples factores y circunstancias.
La mirada está siempre condicionada por el punto de vista, por
el lugar en el que está situado el observador, por los procesos de
orden emocionales que el hecho que se está observando desata
en la subjetividad de aquellos que lo presencian, y por la mayor
o menor identificación o afinidad con la supuesta víctima o el
supuesto victimario, que está definida en función de la subjetividad
social o los sentidos de pertenencia. Por ello, es imprescindible que
el relato de cada una de ellas, se sostenga con otros elementos de
carácter objetivo, material, que lo confirmen. El análisis de esos
elementos no debe de realizarse en forma aislada, sino que la
semiplena prueba que se necesita para formalizar una causa debe
ser el resultado de un cúmulo de elementos, subjetivos y objetivos,
que razonablemente indiquen, prima facie, que el adolescente
imputado ha participado de alguna forma en la acción criminal que
se investiga.
La inexistencia de elementos probatorios objetivos torna
jurídicamente improcedente a la intervención penal, porque todo
el andamiaje de garantías, al que le da forma el derecho penal
moderno, está concebido, entre otras cosas, para impedir que una
persona pueda ser castigada por el simple hecho de ser sindicada
por otra como responsable de un ilícito, o ser, a juicio de un grupo de
personas merecedora de alguna clase de punición. Lo que se trata
de impedir es que el desagrado, el rechazo, el rencor o la envidia,
se constituyan en motivos de castigo. El derecho penal liberal tiene
entre sus objetivos fundamentales, la activación de mecanismos que
protejan la libertad de cada uno de los individuos frente al poder
237
que de facto ejerce la comunidad. Por ello, el derecho condiciona

la activación de la intervención penal a la existencia de elementos
probatorios inculpatorios de carácter objetivo.
Los elementos que justifican la cautela
Una vez realizada la solicitud de adopción de una medida cautelar

por parte del ministerio público y fiscal, el juez, debe escuchar a la
defensa en sus descargos, y analizar si se cumple, en el caso, con los
requisitos constitucionales y legales para decretarla.
La adopción de una medida cautelar procede cuando se configure
algunas de las hipótesis taxativamente enunciadas en el artículo
15 en la Constitución de la República. Es decir, cuando del
cúmulo de elementos probatorios producidos en la audiencia de
formalización surja semiplena prueba de la existencia del hecho,
y que el adolescente haya participado de la acción delictiva que
se le imputa. Porque sin esos elementos no puede legítimamente
formalizarse causa alguna. Una vez dispuesto el encausamiento el
tribunal examinará si se dan los supuestos facticos y normativos
que determina la procedencia de la aplicación de una cautela según
el artículo 224124 del Código del Proceso Penal, al que se remite el
artículo 76 literal D, del Código de la Niñez y de la Adolescencia,125
que exige que haya elementos de convicción suficientes de que el
adolescente pueda sustraerse al proceso, ocultarse o entorpecer de
124
Artículo 224 del Código del Proceso Penal (Requisitos para disponer la prisión
preventiva).- Iniciado el proceso y a petición del Ministerio Público, el tribunal
podrá decretar la prisión preventiva del imputado si hubiera semiplena prueba
de la existencia del hecho y de la participación del imputado y elementos de
convicción suficientes para presumir que intentará fugarse, ocultarse o entorpecer
de cualquier manera la investigación o que la medida es necesaria para la seguridad
de la víctima o de la sociedad (artículo 15 de la Constitución de la República).
125
D) Medidas cautelares. Se podrán aplicar las medidas cautelares previstas por
el artículo 221 del Código del Proceso Penal, siempre que sean a solicitud del
Ministerio Público y luego de oída la defensa, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 224 del Código del Proceso Penal.
238
alguna forma la investigación; o que la medida sea necesaria para

la seguridad de la víctima o de la sociedad. Si no se acredita que
existe un riesgo cierto de que el adolescente vaya a perturbar el
desarrollo del proceso, a sustraerse de la acción penal o a afectar
los derechos de la víctima, no resulta procedente la aplicación de
cautela alguna, a excepción de los casos en los que está prevista
la aplicación preceptiva de una cautela privativa de la libertad,
artículo 116 bis del Código de la Niñez y de la Adolescencia.126
La etapa de investigación127
Una vez que se hubiera dispuesto la formalización de una causa

penal contra un adolescente, el fiscal tiene un plazo de 30 días
para llevar adelante una actividad investigativa encaminada a
establecer si existen o no elementos probatorios que justifiquen
la presentación de una acusación formal, en caso contrario el
ministerio público deberá en ese mismo plazo sobreseer la causa.
De igual forma como fuera planteado respecto de la praxis
investigativa en la fase indagatoria, esa labor deberá desplegarse
siguiendo una mecánica bifronte; la prueba en el sentido jurídico
procesal del término es un producido generado en el marco de
126
(Régimen especial).- Sin perjuicio de la aplicación de las normas y principios
establecidos en este Código, en los casos en que el presunto autor sea mayor
de quince y menor de dieciocho años de edad, y cuando el proceso refiera a las
infracciones gravísimas previstas en los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 6) y 9) del
artículo 72 de la presente ley, el Juez, a solicitud expresa del Ministerio Público
y una vez oída la defensa, deberá disponer la aplicación de las siguientes reglas:
A) La privación cautelar de libertad será preceptiva hasta el dictado de la sentencia
definitiva.
B) Las medidas privativas de libertad tendrán una duración no inferior a los doce
meses.
127
Artículo 76 literal E. 1 Código de la Niñez y Adolescencia. (Acusación o
sobreseimiento).- Desde la notificación del auto que admite la solicitud fiscal
de formalización de la investigación, el Ministerio Público tendrá un plazo de
treinta días, perentorios e improrrogables, para deducir acusación o solicitar el
sobreseimiento.
239
un contencioso de carácter heurístico. Esto significa que lo que el

Código nomina investigación fiscal ha de ser una actividad en la
que deben estar empeñados la acusación y la defensa; porque los
elementos que pueda recoger el fiscal no adquieren por la simple
presentación en el juicio oral, carácter de prueba.
La evidencia no se convierte en prueba porque la misma se exhiba
en un tribunal y la condena requiere prueba. Por ello, si en esta
etapa no se produce prueba, y solo se genera un coleto de evidencia,
el fiscal deberá solicitar que la prueba se produzca en el juicio oral,
a riesgo de presentar una acusación sin sustento probatorio. Esto
determina que el denominado periodo de investigación fiscal ha
de constituirse en el lapso en que se desarrolla un contencioso
cognitivo entre acusación y defensa. Durante ese término la fiscalía
y la defensa generarán prueba, las actuaciones investigativas, que
desarrolle la fiscalía deberán de ser notificadas a la defensa, la
que ha de contar, cada vez lo solicite con el auxilio de los servicios
investigativos estatales, policiales y no policiales, los que deberán
atender los requerimientos que les formulen tanto la fiscalía como
la defensa.
El tribunal deberá velar en todo momento por la preservación del
equilibrio entre acusación y defensa, impidiendo que la fiscalía
obstaculice el trabajo de la defensa.
Las actuaciones investigativas deben ser precisas y minuciosamente
documentadas, y serán exhibidas y reproducidas en el marco del
juicio oral si este llega a tener lugar. La carpeta fiscal deberá estar
siempre disponible para el defensor.
Transcurrido el término de 30 días el fiscal decidirá acusar o
sobreseer.
240
La contestación de la acusación128
De la demanda acusatoria se le dará traslado a la defensa, la que

tendrá un plazo de 30 días para contestarla. En este escrito el
defensor consignará su relato, su interpretación de los hechos,
señalará los elementos indicativos o probatorios que le dan
sustento, y deberá intentar socavar la razonabilidad del relato
fiscal. Pondrá en entredicho la participación del adolescente en
el hecho por el cual se lo acusa, la tipificación fiscal y el grado
efectivo de libertad que el adolescente tuvo para actuar. El relato
de la defensa se define siempre en función de un escalonamiento
argumental, cuya sustentación y razonabilidad viene pautada por
las resultancias procesales. Si hay elementos conclusivos acerca de
la participación de su defendido, entonces el planteo de la defensa
estará centrado en el señalamiento de elementos justificatorios
y en evidenciar los factores que han impedido o dificultado al
adolescente comportarse como el derecho lo exige. Esto no es óbice
para que, en su desarrollo, el defensor, aunque no haya admitido la
participación del adolescente en el hecho, incorpore además estos
otros elementos referidos a su efectiva capacidad de culpa, porque
en caso de que no logre convencer al tribunal de que el adolescente
no participó en el hecho, podrá hacer valer esos elementos al
momento de discutir el monto sancionatorio.
128
Artículo 76 literal E. 2 Código de la Niñez y Adolescencia (Traslado).- Deducida
la acusación, se dará traslado a la defensa, quien tendrá un plazo de treinta días,
perentorios e improrrogables, para contestar la acusación y ofrecer prueba. Si
hubiera varios enjuiciados con diversos defensores, el plazo para evacuar el
traslado será común a todos ellos.
241
La audiencia de control de acusación129
Esta instancia tiene por finalidad establecer el objeto del juicio

y de la prueba. Esto significa que se va a establecer un recorte
fáctico que va a definir el cuadro de circunstancias relevantes
en el proceso, y concomitantemente, se va a precisar que
cuestiones han de ser probados. La determinación del
objeto de la prueba, la definición precisa de los hechos que
deben ser acreditados, está concebida como un mecanismo
ordenador del juicio oral, como un dispositivo para delimitar
el contencioso, a fin de propiciar un debate ordenado y más
económico.
El adjetivo prevé la posibilidad de que la fiscalía y la defensa
lleguen a acuerdos probatorios, de manera de dar por admitido
el acaecimiento de determinados sucesos. Con ello se recorta
y perfila la pugna cognitiva que ha de tener lugar en el juicio
oral. Estos acuerdos, no pueden entenderse ni aplicarse como
un dispositivo mediante el que burlar la inaplicabilidad del
denominado proceso abreviado. Por esta razón, el acuerdo no
puede incluir aspectos sustanciales del contencioso, y mucho
menos cuestiones que impliquen la aceptación por parte de la
defensa la responsabilidad de su defendido en el hecho ilícito.
Porque de ser así se estaría practicando un acuerdo que la
normativa que regula el adjetivo penal adolescente proscribe.
129
Artículo 76 literal E.3. Código de la Niñez y de la Adolescencia. (Audiencia de
control).- Vencido el plazo que antecede o evacuado el traslado, en un plazo no
superior a las cuarenta y ocho horas, el Juez convocará a las partes y a la víctima,
si hubiere comparecido a la audiencia de formalización, a una audiencia de control
de acusación, la cual deberá celebrarse como máximo a los diez días.
242
La audiencia de juicio oral130
Antes de la audiencia, el juez debe realizar una labor de análisis

encaminada a definir la admisibilidad y pertinencia de los medios
de prueba propuestos por la fiscalía y la defensa, y en caso de
admitirlos, ordenará su diligenciamiento; rechazando aquellas que
resulten a su criterio manifiestamente inadmisibles, innecesarios o
inconducentes.
Esta etapa del proceso debe ser dirigida por un tribunal distinto
al que decretara la formalización de la causa, con esta solución se
pretende evitar que discernimiento judicial se sesgue.
En la audiencia se recibirá la prueba ofrecida por las partes, y
ambas, fiscal y defensa, deberán desarrollar una labor tendiente
acreditar, a través de los medios de prueba que se diligencian en
esta audiencia, la razonabilidad de sus planteos. Para ello, defensa
y fiscalía examinarán los testimonios en consonancia con la línea
argumental en que sustentan sus pretensiones, reinterrogando,
realizando careos entre testigos, o entre testigos y acusado, si fuere
necesario, para demostrar inconsistencias en el relato, debilidades
o contradicciones. Es la instancia en la cual, fiscal y defensa pugnan
por la prevalencia de sentido respecto de la interpretación de los
hechos, que, cada uno de ellos realiza, con el objetivo de convencer
al tribunal de la razonabilidad de sus respectivos puntos de vista.
Al tribunal, en su rol de dirección de la audiencia, le corresponde
intervenir en estos interrogatorios, para aclarar aquellos aspectos
de las respuestas que aparezcan difusos, o para ampliar algún
punto de la declaración de los testigos.
130
Artículo 76 literal E. 4 (Juicio oral).- El auto de apertura a juicio oral dispondrá
la fecha de realización de la audiencia de juicio la que deberá celebrarse dentro de
los treinta días de notificado el auto referido.
E.5 (Sentencia).- Finalizada la audiencia de juicio el tribunal deberá dictar la
sentencia. Excepcionalmente, cuando la complejidad del asunto lo amerite y por
razones fundadas, podrá diferir su dictado por una única vez y hasta por quince
días.
243
El juez ha de requerir a las partes que formulen todas las

aclaraciones y precisiones necesarias, a los efectos de poder apreciar
adecuadamente el valor convictivo de la prueba diligenciada.
Las partes deben articular un relato, deben presentar un constructo

hermenéutico, una narrativa que cuente y explique. La prueba puede
revelar de forma bastante conclusiva que ha acaecido un hecho,
pero nunca se basta por sí sola al momento de explicar; una huella
digital en un arma es un indicador significativamente cierto de que
alguien posó sus manos en dicho artefacto, pero de manera alguna
define que un acto sea un homicidio, y menos quizás, que el autor
del mismo fue una persona determinada.
El juicio propiamente dicho, es la apreciación que debe realizar
el magistrado, respecto de la mayor o menor razonabilidad del
planteamiento de cada una de las partes.
Como es al fiscal, a quien le corresponde acreditar la culpabilidad,

el magistrado, debe decretar la absolución, toda vez que exista una
duda razonable respecto de la participación del acusado en el reato.
La defensa no debe acreditar la inocencia, pero esto no significa,

como ya se ha hecho alusión, que el abogado defensor esté liberado
de la carga de formular su propio planteamiento del caso, porque
su omisión en este aspecto va a determinar que exista una única
versión de lo sucedido, la elaborada por el fiscal, dejando en estado
de indefensión al imputado y en estado de inoperatividad al propio
proceso.
Hay una ansia de hallar un por qué, una humana demanda de

sentido, por ello, la formulación de una explicación, produce
siempre, un cierto grado de alivio; esto determina, que, cuando
hay un único relato, existan grandes posibilidades de que este sea
validado, a pesar de que no cuente con el debido sustento fáctico;
por esta razón, la defensa debe producir una narrativa exculpatoria
que despoje a la fiscalía del monopolio explicativo, y la obligue, a
esta, a su vez, a dar razones que socaven el constructo de la defensa.
244
La existencia de más de un relato plausible, produce una salida del

territorio de las certezas, que ambienta y justifica la exculpación.
La sentencia ha de fundarse en una síntesis de ese contencioso de

sentido, el juez debe explicar, debe dar razones que justifiquen su
decisión; debe fundar la preferencia por una u otra interpretación
de lo sucedido. El juicio debe ser el desenlace de un ejercicio
estimativo, de una operación destinada a sopesar razones. Para que
ello sea así, el juez debe saber que la razonabilidad de su decisión
va a ser interpelada, que los fundamentos de su proveimiento van
a ser minuciosamente analizados. Por ello, del celo con que las
partes acometan ese examen depende en gran medida, la calidad y
pertinencia de los fallos.
Establecida la culpabilidad, ha de precisarse la respuesta,
mensurarse la sanción, operación que debe formularse teniendo
presente que lo único que habilita al Estado a castigar es el hacer
malvado, el reproche por la acción y que este está condicionado
por el grado de libertad real que el sujeto tuvo para actuar en uno
o en otro sentido. La gravedad objetiva del acto y el grado fáctico
de libertad componen el injusto y es en proporción a este que
habrá de establecerse el castigo. Toda circunstancia que mengüe
las posibilidades que un sujeto tiene de actuar como le exige el
derecho deberá operar como un factor atenuante del castigo. En
línea con ello, el artículo 76 numeral 3131 en la redacción dada por
la ley 19.551 preceptúa que no podrá fundarse un agravamiento de
la sanción en las condiciones de vulnerabilidad social, económica
o familiar en que se encontrare el adolescente, en tanto esas
circunstancias operan siempre como factores erosivos de la esfera
de libertad fáctica de un individuo.
131
En materia de responsabilidad penal de adolescentes, nunca podrá
fundamentarse ni motivarse el mayor rigor de una medida cautelar o definitiva
en las situaciones de pobreza, exclusión, marginalidad social o en la falta de
contención familiar que sufriera el adolescente. Estos supuestos, por el contrario,
motivarán a las fiscalías y a los tribunales competentes a una adecuada protección
de derechos.
245
El quantum de la pena debe estar sustentado en criterios objetivos

de justicia referidos a la gravedad del acto y el grado de libertad
fáctica. La incidencia de factores tales como a los que alude el
numeral 3.° del artículo 76, deben ser tenidos como circunstancias
determinantes de la morigeración del reproche. La pobreza apareja
una mengua en las posibilidades que las personas tienen de obtener
gratificaciones por la vía lícita; la pobreza implica privación y hay
un umbral por debajo del cual la privación resulta humanamente
intolerable. La ausencia de perspectivas de vida, que limitan las
opciones, recorta en extremo las aspiraciones, y clausuran casi por
completo el campo de las expectativas, deben siempre operar como
elementos de atenuación del castigo.
La segunda instancia132
La posibilidad de la revisión de las providencias judiciales en

segunda instancia, es uno de los pilares en los que se asienta el
sistema de contralor y corroboración de la racionalidad de la
decisión judicial.
Un operador judicial que está a sabiendas de que su fallo puede ser
interpelado por aquel al que damnifica o agravia, y consciente de que
ello dará lugar a que el mismo sea minuciosamente examinado por
otro tribunal, va a extremar los esfuerzos por construir una solución
justa y razonable. De allí la importancia del buen funcionamiento
del mecanismo impugnativo, cuya adecuada operativa requiere
que los abogados, tanto en su rol de defensor como de fiscal,
comprendan que el fallo es una construcción, es una norma de
derecho, concreta y específica, y que la misma, como cualquier otro
mandamiento jurídico, es el producto de un ejercicio estimativo, de
una preferencia, de una opción. Pero deben comprender también,
que a diferencia de otros producidos normativos, de carácter
originario, la providencia judicial, debe adecuarse en su contenido
132
Al día de hoy siguen sin conformarse tribunales especializados en esta materia.
246
a los sentidos del bien y del mal, previamente consignados en

las normas generales. Y demanda de parte de los integrantes de
los órganos de alzada esta misma comprensión y un agudo celo
analítico y un adecuado entendimiento de su rol, de su función
controlante.
El agraviado debe examinar minuciosamente los fundamentos del
fallo, y exponer las razones por las que lo considera contrario al
sentido de justicia consignado en las normas generales. El tribunal
debe examinar exhaustivamente cada uno de los argumentos en
los que el apelante funda su acción impugnativa y el juez su fallo.
La sentencia de segunda instancia debe contener un desarrollo
minucioso que dé cuenta del razonamiento seguido y de cada uno
de los argumentos que determinaron la revocación o confirmación
de la sentencia de primera instancia.
Los fallos deben ser independientes de la concepción del bien, de
la manera de concebir el mundo de un magistrado. Esta faz interna
de la independencia judicial, es uno de los pilares fundamentales
del Estado de derecho. El único mecanismo institucionalmente
previsto para operar como un dispositivo de resguardo frente a la
pérdida de esa independencia, es la posibilidad de la impugnación
y de la revisión del fallo. Por esto, al tribunal de segunda instancia
le corresponde examinar con especial atención el grado de
congruencia del fallo con los sentidos de justicia públicamente
consensuados, con el objeto de evitar que la decisión judicial
quede condicionada por las preferencias valorativas personales del
juez. Por esta razón, resulta absolutamente contrario a la vigencia
efectiva de las garantías del debido proceso, la asunción, por parte
de los tribunales de alzada, de actitudes y temperamentos basados
en supuestas presunciones de validez, que limitan las hipótesis de
revisión, al reducido número de casos en que inopinadamente un
fallo parece resultar inadecuado.
247
De las alternativas a la praxis penal
Uno de los objetivos centrales de la política criminal es la disminución

de la violencia social; ello requiere que se arbitren mecanismos que
la enerven y que eviten su reproducción; los que deben operar tanto
sobre los factores etiológicos de la violencia y sobre la forma en
que esta es administrada y gestionada social e institucionalmente.
La respuesta punitiva es, entre otras cosas, un mecanismo de
réplica de la violencia criminal. Por ello, la consecución de aquel
objetivo requiere la previsión de mecanismos y dispositivos, tanto
normativos como institucionales, que posibiliten el abordaje de
la violencia criminal, mediante instrumentos divergentes de la
violencia punitiva que, aunque posean un ontos aflictivo, mengüen,
en cierto grado, la intensidad en la que es reproducida la violencia.
Las soluciones más adecuadas a tales fines es el establecimiento
de institutos sustitutivos de la ejecución de la condena, porque el
accionar punitivo que esta habilita es lo que puede operar como un
dispositivo reproductor de violencia.
La sustitución del proceso, si bien, puede operar como una
instancia mediante la cual instrumentar una respuesta distinta
a la violencia punitiva, puede aparejar en muchos casos el efecto
contrario, porque incrementa significativamente el riesgo de que
un adolescente sea sometido al cumplimiento de una obligación
padeciendo una restricción en sus derechos sin causa legitima
que lo justifique, desencadenando así la activación de un proceso
generador de violencia.
La definición de dispositivos de intervención divergente al proceso,
cuya activación no está condicionada a la demostración, por parte
del Estado, de que existen elementos claramente inculpatorios,
puede operar como un mecanismo amplificador de la intervención,
al habilitar una dinámica, un hacer ontológicamente aflictiva,
como respuesta a sucesos que carecen de mérito suficiente como
para poner en marcha un proceso penal, y que por lo tanto, no
serían objeto de intervención coercitiva alguna, de no existir
248
estos mecanismos alternativos; lo que produce efectos contrarios

al telhos que inspira la edificación de ese sistema de respuestas
alternativas a la violencia punitiva.
No obstante, el legislador uruguayo optó por el robustecimiento
de los mecanismos de resolución del conflicto penal alternativos
al juicio,133 que ponen fin al conflicto de manera extraordinaria,
siempre que se den los supuestos previstos en la ley que los
hagan procedentes. Solución que compromete la vigencia efectiva
de las garantías del debido proceso, y que vulnera el principio
de inocencia. En tanto, es dable pensar que un inocente, ante la
incertidumbre cierta de que quizás la absolución, no sea el resultado
del juicio, se avenga a aceptar los compromisos, las obligaciones,
cuyo cumplimiento prescribe cada uno de estos mecanismos
alternativos.
De las vías alternativas de resolución del conflicto penal
El artículo 75 del Código de la Niñez y de la Adolescencia establece

que son aplicables en materia penal juvenil todos los mecanismos
alternativos al proceso previstos en el Código del Proceso Penal, a
excepción del denominado juicio abreviado.134
Respecto de las vías extraordinarias de resolución del conflicto
aplicables a los adolescentes, la ley establece un conjunto de
requisitos generales que guardan relación con la entidad de la
conducta desplegada por el adolescente, esto es, debe tratarse de
un delito de escasa gravedad, cuando dicho supuesto se cumple es
procedente la activación de estos mecanismos; no obstante, se ha
133
Declaratoria judicial de culpabilidad o de inocencia.
134
En todos los casos en que se investigue la responsabilidad del adolescente, el
procedimiento se ajustará a lo establecido por este Código y en forma subsidiaria,
por lo dispuesto en el Código del Proceso Penal, ley N.º 19.293, de 19 de diciembre
de 2014 y sus modificativas, con excepción de lo establecido en los artículos 272 y
273 del Título II, Libro II del referido cuerpo normativo.
249
establecido de manera expresa supuestos específicos de aplicación

para cada uno de ellos.
La regulación de estas vías alternativas al proceso, le otorga al
ministerio público amplios poderes para determinar la aplicación
de estos mecanismos. Es el fiscal quien decide si está frente a una
conducta de apariencia delictiva, si el adolescente indagado ha
tenido participación en la acción antijurídica que se investiga; en
definitiva, es al ministerio público que le compete decidir cuándo
derivar el asunto a mediación extraprocesal, o cuando proponer la
suspensión condicional del proceso. Independientemente de que es
el titular también de la decisión de desechar la persecución penal
de un delito por aplicación del principio de oportunidad. Por ello,
los representantes del ministerio público y fiscal tienen la carga de
acreditar que sus decisiones, en este sentido, se adecuan a criterios
objetivos de justicia.
El Código del Proceso Penal prevé la posibilidad de que opere
una derivación a una instancia extraprocesal de mediación, la
suspensión condicional del proceso y habilita la práctica del
acuerdo reparatorio. Mecanismos aplicables a la materia penal
adolescente por lo dispuesto por el artículo 83 del Código de la
Niñez y de la Adolescencia. No resultando de aplicación, en esta
materia, el denominado juicio abreviado. El legislador ha excluido
expresamente, la aplicación de este instituto en dicho ámbito.
Solución que resulta razonable, en tanto las personas menores
de edad cuentan con un menor desarrollo de sus capacidades
cognitivas necesarias para comprender el alcance de la renuncia a
las garantías del debido proceso. No se trata de la mera renuncia
al desarrollo de un trámite, el proceso en sí es una de las máximas
garantías que los sujetos tienen frente al despliegue del poder
punitivo del Estado. De él depende la declaración de inocencia o de
culpabilidad de un sujeto.
Como ya se ha hecho referencia, los adolescentes no pueden
comprender el sentido de un juicio de esta naturaleza, porque
250
están transitando una etapa vital en la que aún no han completado

el desarrollo de sus capacidades intelectivas, lo que les impide
alcanzar la cabal comprensión del alcance de las consecuencias lo
que tiene, el asumir su participación culpable en un hecho ilícito
cuya comisión se le imputa, a cambio, de obtener una condena
“más benigna”, con respecto a la que pueda resultar en el marco del
proceso ordinario.
Colocar a los adolescentes, en una situación en la que debe
“elegir”, entre dos modos procesales posibles, resulta claramente
improcedente porque importa un desconocimiento de su
condición de sujeto en desarrollo, en tanto estos no cuentan con
las herramientas intelectivas necesarias que le permitan hacerse
una composición razonable de los escenarios procesales posibles
y ubicarse en cada uno de ellos. Personas a las que la ley no les
reconoce capacidad para administrar su propio patrimonio, o para
desarrollar todo un amplio conjunto de actos civiles serían reputadas
capaces de discernir si conviene o no, dado un determinado cuadro
fáctico, renunciar a las garantías del debido proceso.
La disyuntiva a la que el adolescente se vería expuesto, si se
aplicara este modo extraordinario de finalización del proceso,
sería la de optar, entre someterse a un proceso penal ordinario, del
cual puede eventualmente resultar condenado, si es que el fiscal
logra reunir los elementos de prueba indispensables para ello; o
renunciar al contradictorio, a la pugna entre fiscalía y defensa que
el proceso implica, y aceptar, desde el inicio de la intervención su
responsabilidad en los sucesos que se investigan; obteniendo el
“beneficio” de una sentencia, también de condena, pero menor a la
que supuestamente recaería si optara por la vía de juicio ordinario.
Respecto de la regulación de la vía alternativa denominada
suspensión condicional del proceso135 es procedente señalar que se
135
Código del Proceso Penal Artículo 383. (Oportunidad).- Desde la formalización
y hasta el vencimiento del plazo para deducir acusación o solicitar sobreseimiento,
el fiscal, con el acuerdo del imputado, podrá solicitar al tribunal en forma fundada
y bajo su responsabilidad funcional (artículos 24 y 25 de la Constitución de la
251
ha habilitado la posibilidad de coaccionar a una persona a ejercer

un derecho, lo que desnaturaliza la intervención y propicia y
ambienta su utilización para la resolución de cuestiones diversas al
conflicto penal, en tanto se permite el despliegue de unas praxis más
cercanas a la caridad autoritaria que a la justicia retributiva, porque
se establece dentro del elenco de obligaciones cuyo cumplimiento
puede imponerse al adolescente, el deber de culminar el ciclo básico
de educación formal, realizar cualquier otro curso de capacitación,
u otras de análogas naturaleza.136
De la ejecución de las sanciones
La limitación y racionalización del despliegue del poder coactivo

del Estado, es el tehlos que orienta al programa penal liberal; todo
República), la suspensión condicional del proceso a cambio de condiciones u
obligaciones. La suspensión procederá cuando no exista interés público en la
persecución y cuando la gravedad de la culpabilidad no se oponga a ello.
136
Artículo 386 (Condiciones y obligaciones) Pueden acordarse de forma conjunta
o subsidiaria, entre otras, las siguientes condiciones u obligaciones:
a) residir en un lugar específico;
b) no acercarse a determinadas personas o lugares, o someterse a un régimen de
vigilancia;
c) llegar a un acuerdo de reparación material o simbólica con la víctima, a través de
conciliación o mediación;
d) realizar prestaciones en beneficio de la comunidad;
e) someterse a tratamientos médicos o psicológicos;
f) someterse a tratamientos de desintoxicación relativos al alcohol u otras drogas
legales o ilegales;
g) comprometerse a finalizar el ciclo de educación básica o incorporarse a un
curso de capacitación, que debe ser cumplido efectivamente;
h) prestar determinados servicios en favor del Estado u otra institución pública o
privada;
i) no poseer ni portar armas;
j) no conducir vehículos por un tiempo determinado;
k) cumplir efectivamente con las obligaciones alimentarias que correspondan;
l) colaborar de forma seria y comprometida en un eventual tratamiento psicológico
para la recuperación de las víctimas como consecuencia del delito;
m) otras de carácter análogo que resulten adecuadas en consideración al caso
concreto.
252
el andamiaje de proposiciones y mandatos que lo conforman,

se estructura y organiza en función de ese objetivo; con ese fin,
los promotores de las reformas jurídico políticas, mediante las
que se resignificaron los fundamentos mismos de lo social, y el
propio ontos del derecho, trasformaciones que le dieron forma
a modernidad, propusieron que la naturaleza y el quantum de la
sanción a ser aplicada, como consecuencia de la comisión de un
ilícito, debía establecerse de manera taxativa en la ley. Por ello, el
principal deber que tienen los operadores judiciales, en la etapa de
ejecución, es el control de las acciones que el Estado desarrolla, a
los efectos de dar cumplimiento al mandato judicial; el principal
aspecto que ha de atenderse, es la observancia de la dimensión
cualitativa del principio de legalidad.
La actividad que se despliega para ejecutar el mandato judicial

está determinada por esta dimensión del principio de legalidad;
esto significa que, todas aquellas acciones que se desarrollan para
hacer efectivo dicho mandato, no deben restringir más derechos
que aquellos que han sido conculcados por el magistrado en su
fallo. La afectación de la libertad ambulatoria no debe aparejar una
afectación, de los demás derechos.
En el caso de la pena privativa de libertad,137 por su propia ontología,

se produce una restricción inevitable al ejercicio de otros derechos,
como la privacidad, la libertad para relacionarse con otras personas
y comunicarse libremente con cualquier individuo. Pero las
limitaciones, las afectaciones que se produzcan como consecuencia
de la ejecución de una pena privativa de la libertad ambulatoria, no
pueden exceder ni en su quantum ni en su naturaleza a aquellas que
inevitablemente la cárcel acarrea. Toda otra restricción al ejercicio
de los derechos resulta ilegítima e implica un engrosamiento
indebido del hacer punitivo, y por ello, una trasgresión al principio
de legalidad.
137
Hipótesis máxima de restricción de la libertad individual.
253
Las personas privadas de libertad se encuentran –frente al poder

punitivo del Estado– en una situación de sujeción, que las coloca en
una posición de debilidad relativa frente a la autoridad responsable
de gestionar el hacer estatal encaminado a darle cumplimiento
efectivo a la providencia judicial. Por ello, el juez como responsable
de la ejecución de su propio fallo,138 debe desarrollar una intensa
labor de contralor de la actividad de la administración.
Es deber primordial del Estado garantizar en la etapa de ejecución

de la sentencia, el ejercicio de los derechos fundamentales por parte
de las personas sometidas a su poder coactivo. Se le debe asegurar
al adolescente el acceso a los servicios de salud, a la educación
formal, y a la realización de actividades de carácter recreativas. Así
mismo, la administración tiene la obligación de facilitar el contacto
fluido con la familia; y, dentro de los límites establecidos por el
juez en la sentencia, el adolescente privado de su libertad debe
tener la posibilidad cierta de mantener vínculos con la comunidad,
de manera que el cumplimiento de su condena no signifique un
aislamiento prolongado de la sociedad, a la que se pretende que
vuelva a integrarse.
La Convención sobre los Derechos del Niño, preceptúa que es

deber del Estado desarrollar en ocasión de la ejecución de la
sentencia acciones tendientes a promover la incorporación de
los valores que ordenan y estructuran la convivencia social. Este
objetivo integrativo solo puede alcanzarse si se implementa un
esquema de intervención adecuada; mediante el que se le presente
a los adolescentes vehículos lícitos de realización personal que la
sociedad les ofrece. Por eso, en un cuadro social pautado por niveles
de inequidad significativo en el campo de la distribución de las
oportunidades, esa acción integrativa va a estar extremadamente
limitada en sus efectos. Este objetivo, este horizonte integrativo,
tiene una sustancia ontológica claramente diferente del accionar
reformativo, que alientan las cosmogonías penales inspiradas en la
138
Artículo 2 de la ley N.º 15. 750, Ley Orgánica de la Judicatura.
254
criminología positivista las que propugnan la mutación subjetiva, la

alteración del ser, y con ello, la reificación y la instrumentalización
del individuo sometido a la intervención penal, avasallando de esa
forma su dignidad intrínseca.
El Código de la Niñez y de la Adolescencia, así como el conjunto de

disposiciones regulatorias de la intervención penal, consignadas en
la Constitución de la República y en el Código del Proceso Penal,
establecen un amplio conjunto de dispositivos de control, cuya
activación corresponde en algún caso a la defensa del adolescente y
en otros al propio responsable de la ejecución.139
El artículo 100 del Código de la Niñez y de la Adolescencia140

preceptúa a texto expreso que el juez de la causa tiene el deber
de vigilar el cumplimiento de las medidas dispuestas por él hasta
la finalización de las mismas. Este deber del magistrado, le exige
el estricto control de las acciones que la autoridad administrativa
desarrolla durante todo el lapso que dure la sanción. Para concretar
esta obligación de contralor, el juez, debe realizar inspecciones, a
los establecimientos donde los adolescentes cumplen las condenas,
cuando lo entienda necesario, y visitar cada tres meses los distintos
centros de privación de libertad.
139
Es decir, al tribunal que dictó la sentencia de condena.
140
Artículo 100. (Control que ejercen los Jueces competentes).- Son cometidos de
los Jueces Letrados de Adolescentes: 1) Vigilar los casos en los que han recaído
medidas educativas dispuestas por sentencia ejecutoriada, hasta el término de su
cumplimiento.
2) Entender por audiencia y con intervención del defensor y Ministerio Público, las
reclamaciones de los adolescentes durante el período de ejecución de las medidas,
tanto en los establecimientos, como fuera de ellos.
3) Visitar, por lo menos cada tres meses los centros de internación, dejando
constancia en el expediente respectivo del resultado.
Sin perjuicio de lo que antecede, podrá realizar inspecciones cada vez que lo
considere oportuno.
En ambos casos, tomar las medidas que más convengan al interés superior del
adolescente.
255
Sin perjuicio de estos mecanismos de control que los jueces letrados

de adolescentes deben activar, los magistrados también deben
atender en las reclamaciones que el adolescente realice a través de
su abogado defensor, frente a cualquier exceso del poder coactivo
en el que incurra el agente estatal responsable de la gestión del
encierro,141 así como las que formulen los condenados a cumplir
una sanción no privativa de libertad.
El control jurisdiccional además debe ser ejercido por la Suprema
Corte de Justicia, en tanto el legislador dispuso que cuando un
juez con competencia en materia penal adolescente constate
algún tipo de irregularidades graves que afecten los derechos de
los adolescentes privados de libertad, debe comunicarlo al órgano
máximo.142 Esta disposición está en consonancia con la competencia
constitucionalmente asignada a la Suprema Corte en todas “las
cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros
Estados” de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 239 de la Carta,143
porque en esos casos se configura un hecho que compromete la
responsabilidad jurídica internacional del Estado uruguayo, en
tanto el país ha suscripto diversos instrumentos internacionales en
los que se establece el deber de asegurar a las personas privadas
de libertad un trato acorde a la dignidad de la persona humana,
verbi gracia, la Convención sobre los Derechos del Niño en su
artículo 37 que preceptúa que ningún niño será sometido a tortura
ni a otros tratos crueles, y prohíbe que ningún niño privado de su
libertad sea sometido a situaciones que menoscaben su dignidad y
141
Ley N.º 19. 367. Creación del Instituto Nacional de Inclusión Adolescente.
142
Artículo 100 numeral 4. Dar cuenta a la Suprema Corte de Justicia en los casos
que se constaten irregularidades graves.
143
Artículo 239.- A la Suprema Corte de Justicia corresponde:
1.°) Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; sobre
delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cuestiones
relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados; conocer en las
causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por
el Derecho Internacional.
256
que desatiendan las necesidades que resultan de su condición de

persona menor de edad.144
Otro instituto que forma parte de los instrumentos de control de

judicial de la etapa de ejecución de la sanción, es el habeas corpus,
previsto la Constitución de la República prevé en su artículo 17145
y que procede frente a toda prisión indebida. Esta se configura no
solo cuando se produce una aprehensión ilegitima, practicada fuera
de las hipótesis previstas en el artículo 15 de la Carta, sino también
cuando resultando legitima la restricción de la libertad ambulatoria,
no lo son las condiciones a las que la persona es sometida. Esta es la
hermenéutica más razonable respecto de la ontología y el alcance
del concepto de prisión indebida plasmado en el artículo 17.
Como cualquier otra de las disposiciones contenida en la sección
segunda de la Constitución de la República, el artículo 17 ha de ser
interpretado a la luz del principio pro omine tal como lo ordena
expresamente el constituyente en el artículo 72 de la Carta. En este
punto, coincide la mejor doctrina ius publicista uruguaya.
144
Artículo 37 literal a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes. Literal c) Todo niño privado de libertad
sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a
la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las
personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado
de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño,
y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia
y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;
145
Artículo 17. En caso de prisión indebida el interesado o cualquier persona
podrá interponer ante el Juez competente el recurso de “habeas corpus”, a fin de
que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de
la aprehensión, estándose a lo que decida el Juez indicado.
257
El Código del Proceso Penal ha recogido la disposición constitucional

del habeas corpus,146 consagrando a texto expreso la procedencia
del habeas corpus correctivo, esto es cuando las condiciones de la
privación de libertad a la que es sometida la persona son lesivas de
su dignidad. En el caso de los adolescentes los jueces competentes
para entender en la resolución de un habeas corpus son los jueces
letrados de adolescentes.147
146
Artículo 351.- (Concepto) La de habeas corpus es una acción del amparo de la
libertad personal ambulatoria contra todo acto arbitrario de cualquier autoridad
administrativa que la prive, restrinja, limite o amenace, así como para la protección
de la persona privada de libertad contra torturas y otros tratamientos crueles o
condiciones de reclusión violatorias de la dignidad de la persona humana.
147
354.5 Si el sujeto involucrado es menor de dieciocho años, conocerá la Justicia
de Adolescentes.
258
BIBLIOGRAFÍA
LIBRO I
BARATTA, Alejandro. “La niñez como arqueología del futuro”, en: Justicia y
Derechos del niño N.º 9, UNICEF, Argentina.
BARATTA, Alejandro: “Democracia y Derechos del Niño”, en: Justicia y
Derechos del niño N.º 9, UNICEF, Argentina.
BARUCH DE ESPINOZA. Ética demostrada según el orden geométrico.
Editorial Quadratta. Buenos Aires, 2005.
BÉDARIDA, F. “Las ciudades. Población y explosión urbana”. Historia de
las Civilizaciones. Tomo 10. El siglo XIX. Dirección Asa Briggs. Alianza
Editorial/Labor. España. 1989.
BELLOF, Mary. “Derechos económicos, sociales y culturales de los niños:
las paradojas de la ciudadanía”. Revista Jurídica Facultad de Derecho,
UBA, 2008, pág. 69-88.
BOHM, Sabrina; PIÑEYRO, Fabián. “La Justicia Especializada, el Deber de
Promoción de La Familia y las Praxis de Intervención. Algunas Breves
Reflexiones”, en: Introducción a la Teoría General del Derecho de Infancia.
Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo
Humano. Montevideo, Uruguay. 2016. http://centrocooperativo.org/
wp-content/uploads/2016/10/derecho_de_infancia.pdf
BOURDIEU, Pierre ; CHAMBOREDON, Jean-Claude, PASSERON, Jean Claude.
El oficio del sociólogo. Siglo 21 Editores. Buenos Aires, Argentina, 2002.
BRIGGS, Asa. “Perfil del siglo. El hombre en la encrucijada de la historia”,
en: Historia de las Civilizaciones. Tomo 10. El siglo XIX. Dirección Asa
Briggs. Alianza Editorial/Labor. España, 1989.
BRUNETTO Gabriela. “Intervención discrecional versus autonomía en el
ámbito del derecho civil”, en: Legislación nacional en materia de infancia.
Serie Intercambios Número 4. UNICEF Uruguay, 2012.
CILLERO Bruñol, Miguel. “Infancia, autonomía y derechos”, en: Derecho
a tener Derecho, tomo 4, UNICEF-Oficina Regional para América Latina
y el Caribe, Instituto Interamericano del Niño, Instituto Ayrton Senna,
Montevideo.
COWELL, F. R. “Costumbres de la antigüedad. La vida cotidiana de Grecia y
259
Roma”, en: Historia de las Civilizaciones. Tomo 3 Grecia y Roma. Dirección

Michael Grant. Alianza Editorial/Labor. España. 1996.
DE ZAN Julio. La ética, los derechos y la justicia. ARGENJUS, FORES y Konrad
Adenauer Stiftung, Uruguay, 2004.
DÍAS PEDEMONTE, Olga. “Derechos económicos, sociales y Culturales.
Guía normativa para la Construcción de la argumentación Jurídica”,
en: Introducción a la Teoría General del Derecho de Infancia. Centro
Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano.
Montevideo, Uruguay. 2016. http://centrocooperativo.org/wp-content/
uploads/2016/10/derecho_de_infancia.pdf
ESPEJO YAKSIC, Nicolás. Manual sobre Justiciabilidad de Derechos Sociales
para Jueces de Iberoamérica. OXFAM, Chile, 2009.
ESPINOZA Baruch de, Ética demostrada según el orden geométrico.
Traducción y notas de Manuel Machado. Editorial Quadratta.
Buenos Aires. Argentina 2005. IIDH: Protección Internacional de los
Derechos económicos, sociales y culturales. Sistema Universal y Sistema
Interamericano. San José de Costa Rica, 2008.
FALCA, Susana. Guía de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en el
área de Salud. MSP, UDELAR, INAU, SUP y UNICEF, Montevideo, Uruguay
2012.
FALCA, Susana; PIÑEYRO, Fabián. “La tutela judicial de los derechos de los
adolescentes estatuidos en el art.32 de la Convención Iberoamericana
de los Jóvenes en el Uruguay”, en: Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Número 45, pp. 175-189.
Marzo/Abril 2010. Abeledo Perrot S. A. Buenos Aires, Argentina.
FALCA, Susana; PIÑEYRO Fabián. “El Estatuto del Niño en la Familia”, en:
Introducción a la Teoría General del Derecho. Centro Cooperativo de
Investigación y Formación para el Desarrollo Humano. Montevideo,
Uruguay 2016. http://centrocooperativo.org/wp- content/
FREUD, Sigmund. Ensayos sobre la vida sexual y la teoría de las neurosis.
Editorial Alianza, Madrid, España. 1970.
GOUGH, Michael. “Hacia la ciudad de Dios. Del mundo antiguo al medieval
por el puente de la fe”, en: Historia de las Civilizaciones. Tomo 3 Grecia y
260
Roma. Dirección Michael Grant. Alianza Editorial/Labor. España. 1996.

GRANT, Michael. “Poesía, prosa y retórica. La riqueza de la lengua romana”,
en: Historia de las Civilizaciones. Tomo 3 Grecia y Roma. Dirección
Michael Grant. Alianza Editorial/Labor. España. 1996.
GUTHRIE, W. K. C. “La revolución en el pensamiento. De la mitología
homérica a la ciencia helenística”, en: Historia de las Civilizaciones. Tomo
3 Grecia y Roma. Dirección Michael Grant. Alianza Editorial/Labor.
España. 1996
JIMÉNEZ de ARÉCHAGA, Eduardo. Normas vigentes en materia de Derechos
Humanos en el Sistema Interamericano. La Convención Interamericana
como derecho interno. FCU, Montevideo, 1988.
JOLL, James. “Autoridad y protesta. Pautas de cambio desde 1848 hasta
1900”, en: Historia de las Civilizaciones. Tomo 10. El siglo XIX. Dirección
Asa Briggs. Alianza Editorial/Labor. España. 1989.
JULIEN, Diego. “La Interpretación del Derecho y la Construcción de la
Resolución Judicial Justa”, en: Introducción a la Teoría General del Derecho.
Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo
Humano. Montevideo, Uruguay. 2016. http://centrocooperativo.org/
wp-content/uploads/2016/10/derecho_de_infancia.pdf
KANT, Imannuel. La metafísica de las costumbres. Estudio preliminar de
Adela Cortina Orts. Ediciones Tecno (Grupo Anaya SA) Madrid 2008.
KANT, Inmanuel. Crítica de la razón práctica. Traducción de J. Rovira
Armengol. La Página, S.A./ Editorial Lozada. Buenos Aires, Argentina.
2003.
LAINO PEREYRA, Silvia E. “Autonomía Progresiva de la voluntad”,
en: Manual para la defensa jurídica de los derechos humanos de la
infancia. UNICEF, Dirección Nacional Defensoría Pública, Asociación de
Defensores Públicos del Uruguay, 2012 Montevideo, Uruguay.
MARIÑO, Renée. “Los derechos económicos, sociales y Culturales”, en:
Introducción a la Teoría General del Derecho. Centro Cooperativo de
Investigación y Formación para el Desarrollo Humano. Montevideo,
Uruguay. 2016 http://centrocooperativo.org/wp-content/
MINNICELLI, Mercedes. Infancias en estado de excepción. Derechos del niño
y psicoanálisis, NOVEDUC, Buenos Aires, Argentina, 2010.
261
MUÑOZ, Natalia; RODRÍGUEZ, Inés; ZIBIL, Gabriela; PIÑEYRO,

Fabián; FALCA, Susana. Autonomía, pedagogía y construcción de
subjetividad, https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=http://
centrocooperativo.org/wp-ontent/uploads/2017/03/autonomia-
pedagogia-construccion-subjetividad.pdf
PÉREZ MANRIQUE, Ricardo. “Participación Judicial de niños, niñas y
adolescentes”, en: Revista Justicia y Derechos del Niño, número 9, UNICEF,
Chile 2007.
PIÑEYRO, Fabián. “El Derecho De Infancia Como Construcción
Disciplinaria”, en: Introducción General a la Teoría de Infancia. Centro
Cooperativo e Investigación y Formación para el Desarrollo Humano.
Montevideo, Uruguay, 2016. http://centrocooperativo.org/wp-content/
PIÑEYRO, Fabián. “Sistematización Normativa acerca de la adecuación de
la legislación nacional a la CDN y principales tratados Internacionales”,
Serie Intercambios N.º 2, UNICEF, noviembre 2010.
PIÑEYRO, Fabián y otros: Manual para la Defensa Jurídica de los derechos
humanos de la infancia. UNICEF, Montevideo, 2012.
RAWLS, John. El liberalismo político. Editado por Crítica. Barcelona,
España, 1995.
RÖHL, John. “Construcción de naciones. El nacimiento del estado moderno”,
en: Historia de las Civilizaciones. Tomo 10. El siglo XIX. Dirección Asa
Briggs. Alianza Editorial/Labor. España, 1989.
SARTRE, Jean-Paul. El ser y la nada. Alianza Editorial Madrid, España,
1989.
SICHES, Recasens. Tratado General de Filosofía del Derecho. Editorial
Porrúa, México, 2008.
TOLLOS, Miguel. “Donde yo era yo debo incluirme. Apuntes sobre cambios
sociales e infancia”, en: Revista Actualidad Psicológica. Abril 2016,
Buenos Aires, Argentina.
VASEN, Juan. “¿Qué es ‘lo social’ hoy? Pertenencia, experiencia y disidencia”.
Revista Actualidad Psicológica. Abril 2016, Buenos Aires, Argentina.
VAZ FERREIRA, Carlos. “Sobre la propiedad de la tierra”. Colección de
Clásicos Uruguayos, volumen 6, editado por el Ministerio de Instrucción
Pública y Previsión Social. Montevideo, 1953.
262
VEGA OTTONELLO, Alicia y FALCA, Susana. “La vulneración en la niñez

y la respuesta judicial”, en: Judicatura Asociación de Magistrados del
Uruguay, Tomo 63, nov. 2017 CADE, Uruguay.
LIBRO II
ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de
los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1996.
BECCARÍA, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Universidad
Carlos III Madrid, 2015. http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/
handle/10016/20199/tratado_beccaria_hd32_2015.pdf?sequence=1
BORGES, Patricia y PIÑEYRO, Fabián. “Autonomía, libre albedrío e
imputabilidad penal”, en: Revista Uruguaya de Derecho de Infancia.
http://centrocooperativo.org/wp-content/uploads/2017/12/Revista-
uruguaya-de-derecho-de-infancia-n0.pdf
FALCA, Susana; PIÑEYRO, Fabián. “Peligrosidad, ese cuerpo extraño al
derecho y a la justicia, en: Revista Justicia y derechos del Niño. Número 11.
UNICEF. 1ª. Edición Santiago de Chile. 2ª. Edición Montevideo, Uruguay.
FALCA Susana. “Privación de libertad de adolescentes en Uruguay. Breve
comentario del orden jurídico uruguayo”, en: Revista Justicia y Derechos
del Niño. Número 7. UNICEF. Asunción, Paraguay, 2005.
FALCA, Susana. “La pena en el derecho penal juvenil”, en: Teoría General del
Derecho de Infancia. Centro Cooperativo de Investigación y Formación
para el Desarrollo Humano. Montevideo 2016 http://centrocooperativo.
org/wp-content/uploads/2016/10/derecho_de_infancia.pdf
FALCA, Susana. “El principio de excepcionalidad de la privación de
libertad”, en: Teoría General del Derecho de Infancia. Centro Cooperativo
de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano. Montevideo,
2016. Página web citada.
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. “De Las Relaciones Públicas Al Neomenorismo:
20 Años De Convención Internacional De Los Derechos Del Niño En
América Latina (1989-2009)”. Passagens. Revista Internacional de
História Política e Cultura Jurídica, Rio de Janeiro: vol. 3 no. 1, janeiro-
abril 2011. http://www.historia.uff.br/revistapassagens/artigos/
v3n1a62011.pdf
HELLER Ágnes. Más allá de la justicia. Traducción: Jorge Vigil. Ed. Planeta-
263
Agostini, Buenos Aires, 1994.

KANT, Imannuel. La metafísica de las costumbres. Estudio preliminar de
Adela Cortina Orts. Ediciones Tecno (Grupo Anaya S. A.) Madrid, 2008.
MIRABAL BENTOS, Gustavo. Código de la Niñez y de la Adolescencia de la
República Oriental del Uruguay. 2ª. Edición. AMF (Amalio M. Fernández)
Montevideo, Uruguay, 2014.
METALLO, Mercedes; ORIHUELA, Beatriz. Código del Niño 1934 de la
República Oriental del Uruguay. Preámbulo. Fundación de Cultura
Universitaria. 3ª. Edición actualizada, 1991.
PAYSSÉ CUÑARRO, Guillermo. “Principio de legalidad”, en: Manual para
la defensa jurídica de los derechos humanos de la infancia. UNICEF,
Dirección Nacional de Defensores Públicos y Asociación de Defensores
Públicos. Montevideo, Uruguay, 2012.
PIÑEYRO, Fabián. “La pulsión educativa. La operativa penal juvenil y las
expectativas sociales”, en: Teoría General del Derecho de Infancia. Centro
Montevideo, 2016. Página web citada.
PIÑEYRO, Fabián. “El discurso de la eficacia y el discurso de la justicia
en el debate penal”, en: Teoría General del Derecho de Infancia. Centro
Montevideo 2016. Página web citada.
PIÑEYRO, Fabián. “El derecho penal juvenil, los contextos sociopolíticos
y culturales de producción normativa”, en: Teoría General del Derecho
de Infancia. Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el
Desarrollo Humano. Montevideo, 2016. Página web citada.
PIÑEYRO, Fabián y FALCA, Susana. “De la justicia penal a la caridad
autoritaria”, en: Revista Uruguaya de Derecho de Infancia. http://
centrocooperativo.org/wp-content/uploads/2017/12/Revista-
uruguaya-de-derecho-de-infancia-n0.pdf
TRÉPANIER, Jean. “Una mirada histórica sobre los derechos de los menores
traducidos en sentido de justicia”, en: Derechos del Niño. Serie estudios.
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. EUDEBA,
Buenos Aires, Argentina, 2010.
URIARTE, Carlos E. Control Institucional de la Niñez Adolescencia en
Infracción. Carlos Álvarez- Editor. Julio 1999. Montevideo, Uruguay.
264

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MANUAL DE

Susana Falca - Fabián Piñeyro

Impreso en Tradinco S.A.

PIÑEYRO, FABIÁN. Doctor en Derecho y Ciencias

LIBRO II - INTERVENCIÓN PUNITIVA...............................123

La política criminal adolescente. Soluciones

Con esta obra pretendemos contribuir a una mejor articulación

Dra. Susana Falca y Dr. Fabián Piñeyro

Por todos parece reconocible la existencia de un objeto, de un

Infancia cuando en puridad es probable que cada uno de ellos

Los individuos menores de edad, son sujetos cuyas capacidades

una parcela del saber,3 que representa un determinado segmento

la infancia,4 que la incorpora como parte activa del pacto fundante

del derecho, hijas también de preferencias morales y de opciones

comprensión de un asunto, es la concienciación de un objeto, de una

emancipatoria importaría un avance de alcances inimaginables en

La aprobación de la Convención sobre los Derechos del

La Convención marca un punto de ruptura con esa forma

y obediencia predominantes en las configuraciones políticas de

las personas menores de edad con el mundo adulto, y que esta

la capacidad fáctica para tomar una decisión no ha acabado de

El principio de la autonomía progresiva tiene en esos deberes de

vital, en tanto de ello depende el efectivo ejercicio de la condición de persona. A

sesgo del guía ha de desencadenar la activación de mecanismos

niños y adolescentes construir, en un marco de libertad, su peculiaridad. Ello debe

menores de edad ceñidos al mandamiento de que todos los niños

El niño como titular de derechos subjetivos - Las

A nivel latinoamericano existe un amplio consenso doctrinario

un concepto de sujeto de derecho divergente con aquel que lo asocia

de infancia y adolescencia.11 La capacidad para tomar decisiones,

Esa premisa es el sostén material del reconocimiento de la

Las manifestaciones de voluntad de

Una de las expresiones fundamentales del reconocimiento de

1212 alude como el derecho a ser oído. En el orden de la actividad

al magistrado a decidir respecto de un asunto que hace a la esfera

Autonomía progresiva como estándar normativo e

En el plano estrictamente dispositivo, la principal innovación

encaminada a desentrañar la naturaleza y los alcances de los otros

argumental no se impone cuando se va decidir alguna cuestión

gobierno personal, de autodeterminarse, de auto producirse, de ser

discernimiento, pero que forzosamente ha de tener lugar en el caso

por la determinación del objetivo concreto que la comunidad

horizonte y lo que justifica la existencia misma de la Convención, en

del interés superior, ese es su telhos, un horizonte que persigue

superior del niño, con el objeto de justificar un avasallamiento

Este capítulo está destinado a analizar todo el conjunto de

constitucional acarrea significativas implicancias normativas,

Los niños y los menores,

La legislación de infancia padece de un desdoblamiento que la

asuntos vinculados a la vida de relación de la infancia puesta en

En lo formal, esta duplicidad se aprecia en la naturaleza misma de

A pesar de la vocación de universalidad de muchas de las

Una escisión epistémica y dispositiva, que expresa y visibiliza,

Esas escisiones reales y simbólicas, resuenan, riman, en el

El Código Civil desarrolla un corpus exhaustivo, que regula con

varón y cuya gestión ahora les corresponde a ambos cónyuges.

problema “sociológico” premisa fáctica y epistémica en base a la

Esta verdadera separación de cuerpos en lo que a lo jurídico refiere,

La introducción al andamiaje jurídico interno de la ratio

Un marcado sesgo adjetivo, y el predominio de agenda ejercido