Diez Años de Jurisprudencia Constitucional en América Latina

Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

9
Diez años de jurisprudencia constitucional en América Latina
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
9
Diez años de jurisprudencia

constitucional
en América Latina
EDITORES ACADÉMICOS
Víctor Bazán
Marie-Christine Fuchs

© 2021 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V.
KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V.
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© JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES n.° 9.

Diez años de jurisprudencia constitucional en América Latina
Editores: Víctor Bazán y Marie-Christine Fuchs
Coordinación editorial: Magdalena Schaffler
ISBN: 978-84-1113-481-1
Fecha: Julio de 2021
Revisión de textos en español: María José Díaz Granados
Revisión de textos en portugués: Paulo Baptista
Diagramación: Marta Rojas
Esta publicación se distribuye en el marco de la cooperación internacional de la

Fundación Konrad Adenauer.
Los textos que se publican son de exclusiva responsabilidad de su autor y no expresan
necesariamente el pensamiento de la FKA.
Se autoriza la reproducción total o parcial del contenido con inclusión de la fuente.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN IX
PRÓLOGO XV
ISONOMÍA, DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Y OTRAS CUESTIONES RELEVANTES EN ARGENTINA 1
Víctor Bazán
EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN BRASIL:

ENTRE EL ACTIVISMO Y EL LEGALISMO 35
Mônia Clarissa Hennig Leal
ATIVISMO VERSUS DECISIONISMO E AUTOCONTENÇÃO

VERSUS PASSIVISMO JUDICIAIS NO BRASIL 77
Dimitri Dimoulis, Soraya Lunardi, Leonardo Martins
EL CONSTITUCIONALISMO BOLIVIANO. UNA DÉCADA DE CONTRASTE

ENTRE EL DISEÑO NORMATIVO Y LA REALIDAD PRÁCTICA 101
José Antonio Rivera S.
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISPRUDENCIA

DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA EN CHILE (2008-2019) 125
Claudio Nash Rojas
VEINTE AÑOS DE SENTENCIAS ESTRUCTURALES EN COLOMBIA 153

Néstor Osuna Patiño
ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA

(2011-2020) 161
Aylín Ordóñez Reyna
A DIEZ AÑOS DE LA REFORMA MEXICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS:

UNA PROPUESTA DE CUATRO FASES JURISPRUDENCIALES 185
Alfonso Herrera García
BALANCE DEL ROL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PERÚ (2009-2019) 205
César Landa
DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN URUGUAY 225

Martín Risso Ferrand
DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA:

LA CONSOLIDACIÓN Y EXACERBACIÓN DEL PROTAGONISMO JUDICIAL AUTORITARIO 241
Jesús María Casal
PRESENTACIÓN
Con orgullo y llenos de optimismo nos complace presentar la novena publicación

conjunta del Grupo de Estudios en Justicia Constitucional y Derechos Funda-
mentales; esta vez en una edición especial que se publica a propósito del décimo
aniversario del Grupo. En esta obra, 10 años de jurisprudencia constitucional en
América Latina, se pretende hacer un balance sobre los principales logros y desa-
rrollos en materia constitucional y de los derechos humanos en América Latina,
así como del rol de la jurisprudencia constitucional en la última década. De igual
manera, reflexionar sobre los retos que todavía persisten y, con estos, los impac-
tos, avances, retrocesos y desafíos que se desprenden de los últimos diez años de
jurisprudencia de tribunales, cortes y salas constitucionales de la región. Todo lo
anterior, con el fin de dar cuenta de la manera en que el derecho puede ser leído
como un espejo de nuestras sociedades, el cual permite ofrecer un diagnóstico
de la calidad de las democracias y las demandas sociales que aún persisten en
América Latina.
Con esta publicación se pretende, en primer lugar, hacer un acercamiento a
los procesos de consolidación de la justicia constitucional en América Latina,
haciendo especial énfasis en los retos institucionales y los conflictos sociales que
aún se mantienen como una constante en la región. Dichos procesos dan cuenta
de problemas estructurales, los cuales no han encontrado soluciones definitivas,
que mantienen una serie de continuidades y avatares que le han dado identidad
a este continente. En segundo lugar, se pretende establecer la manera en que el
derecho constitucional ha servido para encontrar algunas posibilidades consen-
suadas o autoritarias por medio de diferentes vías constitucionales y acciones
legales, las cuales han brindado, al menos, soluciones temporales a las dificul-
tades no exclusivamente jurídicas, sino sobre todo sociales, económicas y éticas
en la región. En este sentido, mientras en el derecho constitucional comparado
hay un profundo debate sobre los trasplantes jurídicos y su efectividad, las recep-
ciones jurídicas que se han dado en los países latinoamericanos no dan cuenta
de simples malas copias tomadas de instituciones europeas. Por el contrario, se
destacan aquellas innovaciones tanto en la consolidación de instituciones como
y IX
en la efectividad de acciones que asumió cada país para resolver un problema ju-
rídico de derechos humanos o fundamentales. No obstante, y en contraposición
a esta idea, también vale la pena destacar las invariables vulneraciones y límites
que han impuesto las instancias nacionales para darles un cumplimiento parcial,
o incluso no dar cumplimiento, a varias decisiones que se han tomado en instan-
cias internacionales en casos de violaciones de derechos humanos.
De esta manera, el surgimiento de tribunales y cortes constitucionales, la
creación de salas especializadas o las funciones constitucionales en la justicia
ordinaria han permitido aproximarse a nuevas formas de analizar los derechos
humanos. Esto debido a la consolidación de bloques de constitucionalidad y de
una jurisprudencia creadora, que han posibilitado la creación de un sistema se-
rio de precedentes vinculantes, lo cual conduce de manera inmediata a nuevos
esquemas interpretativos del derecho. De esta manera, el sistema legal se ha
ido transformando para establecer un derecho por fuera de las normas creadas
por el congreso o el ejecutivo. Además, la referencia a la jurisprudencia ha am-
pliado el espectro hermenéutico del derecho, en el que las constituciones han
logrado consolidar su parte dogmática como una verdadera herramienta para
que las personas puedan hacer valer los derechos humanos. Esta comprensión
general ha llevado a que en América Latina se desarrolle una nueva corriente de
“derecho jurisprudencial y constitucional” en la cultura jurídica. Esto es, toman-
do parte de la tradición del common law, en los países latinoamericanos se ha
ido repensando la importancia del poder creador de la jurisprudencia, muchas
veces dejado de lado por una tradición más legalista que apuntaba a la lectura
más bien pétrea de los códigos.
Varios indicios muestran este cambio, entre ellos se podría mencionar un
interés por los estudios que buscan determinar las líneas jurisprudenciales en
materia constitucional y de derechos humanos. En este sentido, se han ido de-
sarrollando líneas jurisprudenciales que tienen una carga de valor importante
a nivel regional, como la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana
en materia de desplazamiento o salud, o las decisiones estructurales de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en materia de violación de
derechos humanos durante y después de las dictaduras. Finalmente, se podría
señalar que los jueces, en sus decisiones, tienen la obligación de realizar mayores
esfuerzos argumentativos para la construcción de precedentes coherentes que
puedan abrir paso a un nuevo sistema de derecho.
La sobresaliente obra que el lector tiene en sus manos pretende, enton-
ces, dar cuenta del seguimiento del desarrollo jurisprudencial en diferentes
aspectos constitucionales en los últimos diez años en la región, enfocándose
en tres grandes ejes temáticos: los artículos del primer eje se concentran en el
X y Justicia constitucional y derechos fundamentales

constitucionalismo latinoamericano y se enfocan principalmente en las distan-
cias que existen entre la norma y la realidad, centrándose en la discusión entre
las aspiraciones descritas en los textos constitucionales de los países latinoame-
ricanos, y su implementación efectiva. Cabe precisar, entonces, que los modelos
planteados por las constituciones latinoamericanas son mezclas de ideales libe-
rales, conservadores y a veces incluso radicales, que resultan, por ejemplo, de la
disputa por la fundamentación del principio de separación de poderes, lo que
muchas veces crea sistemas híbridos y tensiones en sociedades que promulgan
la democracia mientras se enaltece la importancia de un poder ejecutivo fuer-
te. Del mismo modo, consignas de corte neoliberal han estado acompañadas de
fragmentos orientados a la constitucionalización de los derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales (Desca), así como de los derechos colectivos
de grupos indígenas y afrodescendientes, como en los casos colombiano, ecua-
toriano y boliviano. Las contribuciones de este primer eje intentan determinar,
precisamente, estas paradojas en las formulaciones jurisprudenciales de los tri-
bunales, cortes y salas constitucionales.
El segundo eje temático, dentro del cual se orientaron varios artículos de esta
obra, se concentra en la actual discusión del rol del juez constitucional en el
marco del activismo y el legalismo. No es posible obviar la discusión sobre los de-
safíos y las oportunidades de la justicia constitucional, durante los últimos diez
años sin prestar atención al específico rol del juez constitucional debido a que
dicho rol está mediado por otra circunstancia de gran preocupación: el temor a
caer en el determinismo del “activismo judicial”. En este sentido, la función del
juez constitucional en América Latina se centró, en esta última década, en un
permanente campo de tensión entre el legalismo y el activismo. Dentro de este
contexto, el juez constitucional ha tenido bajo su potestad la materialización
y garantía de derechos fundamentales por encima de los poderes legislativo y
ejecutivo que, a pesar de tener encomendada esta función, han planteado serios
obstáculos para hacerlo. Lo anterior ha acarreado fuertes resistencias, las cua-
les han permitido una discusión transversal y desde distintas perspectivas, que
se han concentrado en el tipo de órdenes emitidas por los jueces. Asimismo, la
coexistencia de tribunales, cortes y salas constitucionales de la región con las
otras ramas del poder implica el mantenimiento de un delicado equilibrio de
competencias, que fácilmente puede verse vulnerado con la politización de la
labor del juez constitucional. Al respecto, las sentencias de amparo o de tutela,
por ejemplo, suelen estar bajo la lupa del legislativo y el ejecutivo, especialmen-
te cuando implican el cumplimiento de órdenes de tipo estructural o colectivo,
cuyas orientaciones suelen estar asociadas a directrices de política pública, las
cuales contienen fuertes connotaciones presupuestales.
Presentación y XI
Finalmente, un tercer eje temático de artículos de esta obra se centra en un
análisis detallado de jurisprudencia de tribunales, cortes y salas constituciona-
les. La finalidad de estos textos es mostrar el marco de producción de interpre-
taciones que ha delimitado las líneas jurisprudenciales durante los últimos diez
años, en relación con las incidencias en las coyunturas nacionales, regionales y
globales. En ese orden de ideas, la producción jurisprudencial se plantea desde
los diálogos entre cortes, en distintos niveles. Esa posibilidad, que también ha
sido conocida como cross fertilization, ha permitido que los jueces constitucio-
nales ejerzan procesos interpretativos más integrales para la garantía de los dere-
chos fundamentales, lo que ha generado pautas analíticas nutridas por diversas
fuentes para reforzar el alcance de la justicia constitucional.
En síntesis, se podría sugerir que los artículos de esta obra tienen como ob-
jetivo dar detalles sobre la calidad de las democracias latinoamericanas, y, con
esto, observar de manera particular el grado de cumplimiento de las órdenes de
instancias internacionales en materia de derechos humanos, así como la medida
de la eficacia de acciones específicas que tiene cada país para la protección de los
derechos fundamentales. De esta manera, los casos de Argentina, Brasil, Bolivia,
Chile, Colombia, Guatemala, México, Perú, Uruguay y Venezuela dan cuenta de
una serie de tensiones institucionales entre el derecho internacional y el derecho
constitucional local, así como de una serie de innovaciones legales en materia de
protección de derechos. Por supuesto, dentro de todas estas tensiones hay que
prestar especial atención a la constante violación de los derechos humanos en la
región, y a la falta, en este sentido, de una jurisprudencia plenamente vinculante
y argumentativamente fuerte.
Desde esta perspectiva, el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
de la Fundación Konrad Adenauer pretende ofrecer, además, una visión de sen-
tencias hito, las cuales han tenido un alto grado de importancia para cada uno de
los países que hemos decidido estudiar. Asimismo, se procura tener una base que
nos permita presentar una muestra importante del grado de desarrollo y cum-
plimiento de los derechos humanos en la región. Es posible entonces concluir
que, en general, el grado de cumplimiento de las órdenes jurídicas internacio-
nales, e incluso nacionales, sobre el deber de cada Estado con la observancia de
los derechos humanos en los países que se analizan podría aumentarse. Hacer
este diagnóstico general de cada país podría dar algunas claves para mejorar el
sistema regional en varios aspectos. Es necesario, por tanto, empezar a construir
una teoría analítica y compleja del derecho de los derechos humanos, lo que se
enmarca dentro de la filosofía de pensamiento que ha tenido el Programa Estado
de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer en estos años.
Para la construcción de este proyecto se ha buscado, en primer lugar, observar la
XII y Justicia constitucional y derechos fundamentales

historia de los derechos humanos y fundamentales por medio de estudios acadé-
micos importantes que muestran la complejidad de los orígenes de la fundamen-
tación que pretende darles cada país. Y, en segundo lugar, se busca reunir una
serie de ideas que permita contrastar hipótesis de lo que ha venido sucediendo
en varios países de la región en la creación de una jurisprudencia constitucional
que pretende ser vinculante por su mera naturaleza, pero que muchas veces no
logra tener la eficacia deseada.
La obra que el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Funda-
ción Konrad Adenauer tiene el gusto de ofrecer a los lectores contiene herramien-
tas que les permitan conocer de cerca los diferentes procesos de consolidación
institucional y jurisprudencial de varios países latinoamericanos, con el fin de
servir para el desarrollo de mejores diseños institucionales, que den como resul-
tado el cumplimiento y la materialización eficaz de los valores constitucionales.
Todo esto con el fin de que se puedan crear democracias que le den mayor peso
a la apertura de espacios de diálogo entre los diferentes actores en conflicto. Asi-
mismo, este trabajo permitirá seguir construyendo el camino para los debates
sobre el valor de la jurisprudencia nacional e internacional en materia de dere-
chos humanos y fundamentales, y sobre la importancia de los sistemas de pro-
tección que ha creado cada país y la región en general, especialmente a través del
sistema interamericano de derechos humanos. Esto, además de los límites y las
barreras que se han impuesto en mayor o en menor medida en cada uno de los
países estudiados para no dar cumplimiento, o dar cumplimiento parcial, a mu-
chas de las órdenes que han emitido los tribunales y las cortes constitucionales,
así como la Corte IDH en los casos que se han decidido abordar.
Por supuesto, este libro hubiera sido imposible sin el arduo trabajo y el com-
promiso de las y los autores del tradicional Grupo de Estudios en Justicia Cons-
titucional y Derechos Fundamentales de nuestro Programa. En los artículos se
resumen los debates de la reunión de Grupo que tuvo lugar en Santiago de Chile
en agosto 2019, y de varias reuniones virtuales durante 2020. Extendemos un
agradecimiento especial al Secretario de la Corte IDH, Pablo Saavedra, y a varios
representantes de instituciones estatales, de la académica y de organizaciones de
la sociedad civil, por su asistencia a la reunión presencial del Grupo en Santiago
de Chile y sus valiosos aportes al debate.
De igual manera, extendemos nuestro agradecimiento a las y los comentaris-
tas de los artículos de este libro por sus aportes a una academia que se construye
desde el análisis articulado de diferentes perspectivas nacionales y regionales,
al igual que a los demás integrantes del Grupo, quienes en esta oportunidad no
pudieron contribuir a la obra, pero siempre estuvieron abiertos a discutir ideas y
contribuyeron a los textos que contiene este libro.
Presentación y XIII
Un especial reconocimiento al doctor Víctor Bazán, miembro fundador del
Grupo y editor académico, por su incansable labor de revisión y edición, tanto en
esta como en las anteriores ocasiones, así como por su dedicación y vínculo pro-
fundo con este Grupo y con el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
de la Fundación Konrad Adenauer.
El propósito último de esta publicación es que se propongan nuevos debates
que tengan como finalidad abrir espacios de diálogo entre las instituciones jurídi-
cas nacionales y regionales, lo que permitirá, a través del derecho, crear nuevas ini-
ciativas para un mayor cumplimiento de los derechos humanos en el continente.
Marie-Christine Fuchs
Directora del Programa Estado de Derecho
para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer
Magdalena Schaffler
Coordinadora de proyectos del Programa Estado de Derecho
para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer
XIV y Justicia constitucional y derechos fundamentales

PRÓLOGO
I.
La presente obra, novena de la colección, aglutina las investigaciones efectuadas
entre 2019 y 2020 por los integrantes del Grupo de Justicia Constitucional y De-
rechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de
la Fundación Konrad Adenauer (KAS).
En particular, nos referimos a las investigaciones desarrolladas sobre impor-
tantes tópicos de la justicia y la jurisprudencia constitucionales, además de la
atrayente temática del activismo judicial frente a la autocontención, con la in-
acabada discusión acerca de si existen uno o varios activismos.
II.
El libro está compuesto por once trabajos, además de la presentación realizada
por la directora del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la KAS,
doctora Marie-Christine Fuchs, y del presente prólogo.
Por su parte, las colaboraciones se suceden respetando el orden alfabético del
país de pertenencia de cada uno de los autores, a saber:
1. “Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones
relevantes en Argentina”, por Víctor Bazán.
2. “El rol del juez constitucional en Brasil: entre el activismo y el legalismo”,
por Mônia Clarissa Hennig Leal.
3. “Ativismo versus decisionismo e autocontenção versus passivismo judi-
ciais no Brasil”, por Dimitri Dimoulis, Soraya Lunardi e Leonardo Martins.
4. “El constitucionalismo boliviano. Una década de contraste entre el diseño
normativo y la realidad práctica”, por José Antonio Rivera S.
5. “Los derechos humanos en la jurisprudencia de los tribunales superiores
de justicia en Chile (2008-2019)”, por Claudio Nash.
6. “Veinte años de sentencias estructurales en Colombia”, por Néstor Osuna
Patiño.
y XV
7. “Análisis de jurisprudencia constitucional en Guatemala (2011-2020)”, por
Aylín Ordóñez Reyna.
8. “A diez años de la reforma mexicana sobre derechos humanos: una pro-
puesta de cuatro fases jurisprudenciales”, por Alfonso Herrera García.
9. “Balance del rol de la justicia constitucional en la protección de los dere-
chos fundamentales en el Perú (2009-2019)”, por César Landa.
10. “Diez años de jurisprudencia constitucional en Uruguay”, por Martín Ris-
so Ferrand.
11. “Diez años de jurisprudencia constitucional en Venezuela: la consoli-
dación y exacerbación del protagonismo judicial autoritario”, por Jesús
María Casal.
III.
Enviamos un sincero agradecimiento por el esfuerzo desinteresado que las y los
colegas que integran el Grupo realizan para poder continuar adelante con esta
publicación, que brinda al Grupo un sello identitario.
Asimismo, dejamos testimonio de franca gratitud a la doctora Marie-Chris-
tine Fuchs por su decidida y amable predisposición para que el Grupo pueda
seguir trabajando y generando contenido jurídico cualitativamente importante.
Del mismo modo, valoramos la energía y el trabajo de Magdalena Schaffler,
en conjunto con el equipo de apoyo del programa por la significativa y constante
labor que cumplen.
IV.
El presente volumen ingresa en un terreno tan complejo como importante, al
focalizar principalmente tópicos relevantes de la justicia y la jurisprudencia
constitucionales de diez países de América Latina, lo que a su vez conecta con la
multifacética cuestión de las relaciones entre activismo judicial y self-restraint.
Desde luego, esa paleta polícroma ofrece características propias de cada pai-
saje jurídico latinoamericano que, si bien muestra coincidencias y equivalencias,
no deja de contener elementos fisonómicos, necesidades, desafíos y urgencias de
cada contexto específico.
Expuesto lo anterior, solo resta hacer votos para que el libro resulte útil, no
solamente en ámbitos académico-científicos, sino también en las tareas que
cotidianamente llevan adelante juezas/es, magistradas/os, fiscalas/es y defen-
soras/es, autoridades legislativas y ejecutivas, defensoras/es del Pueblo, orga-
nizaciones no gubernamentales (ONG) y demás actoras/es de los respectivos
sistemas jurídicos.
XVI y Justicia constitucional y derechos fundamentales

Ojalá que la obra aquí brevemente prologada permita focalizar desde un pris-
ma humanista, con y desde la sensibilidad social, la lucha por la intangibilidad
del principio pro persona, el respeto inclaudicable por la dignidad de los seres
humanos, la cabal realización de la justicia constitucional y convencional, y la
eficiente y vigorosa protección de los derechos fundamentales.
Víctor Bazán
Editor académico
San Juan, Argentina, primer trimestre de 2021
Prólogo y XVII
ISONOMÍA, DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y OTRAS CUESTIONES RELEVANTES EN ARGENTINA
Víctor Bazán*
INTRODUCCIÓN
Para realizar este trabajo hemos tomado un lapso cronológico suficiente y sensa-
to para efectuar algunas apreciaciones respecto de ciertos temas introducidos a
la Constitución Nacional (CN) por la reforma constitucional de 1994 o aggiorna-
dos por esta en el marco del Estado constitucional y convencional.
Por supuesto, las limitaciones de extensión de este trabajo no permiten in-
gresar en todos y cada uno de los tópicos involucrados en semejante innovación
constitucional, que fue cuantitativa y cualitativamente importante.
* Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (summa cum laude), Universidad de Mendoza (Ar-
gentina); posdoctorando, Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de Derecho
Constitucional y Derechos Humanos, de Derecho Procesal Constitucional y de Derecho
Internacional Público, Universidad Católica de Cuyo, San Juan (Arg.); juez de Cámara de
Apelaciones desde 1999, San Juan (Arg.); miembro originario del Grupo de Justicia Consti-
tucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
de la Fundación Konrad Adenauer, Bogotá (Colombia); profesor Doctor Honoris Causa de
la Universidad Ricardo Palma, Lima (Perú); especialista en “Justicia constitucional y pro-
tección de los derechos fundamentales”, Pisa (Italia); especialista en “Constitucionalismo
y Democracia”, Universidad de Castilla, Toledo (España); especialista en Derechos Huma-
nos, Instituto Internacional de Derechos Humanos “René Cassin”, Estrasburgo (Francia);
profesor de posgrado (doctorado, maestría, etc.), según corresponda, en diversas univer-
sidades de Argentina y el exterior. Miembro de la International Academy of Comparative
Law, París (Francia); miembro individual de la Asociación Internacional de Derecho Cons-
titucional; investigador visitante (Visiting Scholar) del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM (México); del Instituto Max-Planck de Derecho Público Comparado y Derecho
Internacional, Heidelberg (Alemania); y de la Università degli Studi di Perugia (Italia). Aca-
démico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdo-
ba (Argentina); miembro del Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. [email protected]
Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 1

Así, nos centraremos principalmente en abordar:
1. Algunos ítems significativos en materia de igualdad.
2. El acceso a la información pública y la transparencia como derecho hu-
mano.
3. El impacto de la última innovación constitucional en ciertas facetas eco-
nómicas, financieras, sociales y políticas, algunas de ellas vinculadas di-
recta o indirectamente a la justicia constitucional.
4. Una aproximación a lo que representa un importante avance de la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
en el área de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
(Desca).
5. Finalmente, un asunto resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (CSJN) en defensa de las autonomías municipales, aunque lamenta-
blemente sigue manteniéndose una llamativa omisión inconstitucional
en materia de coparticipación federal: la ley convenio a la que hace re-
ferencia el artículo 75, inciso 2°, párr. 2°, CN, y la reglamentación del or-
ganismo fiscal federal, que deberían haber sido establecidos antes de la
finalización del año 1996, situación que incluso en la actualidad (segundo
semestre de 2021) continúa sin ser salvada.
EN TORNO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Remozamiento del paradigma de igualdad
La reforma constitucional de 1994 propició la construcción de un renovado for-

mato del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementa-
ción de la igualdad formal (art. 16) con la igualdad material, sustancial o jurídica,
que asoma en varias disposiciones constitucionales.
Ello se verifica, v. gr., en el artículo 37, relativo a la igualdad real de oportu-
nidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios;
y en el artículo 75, incisos 2°: igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional; 19: sanción por el Congreso de leyes de organización y de base de la
educación que, inter alia, promuevan los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y 23: que el Congreso
legisle y promueva medidas de acción positiva que aseguren la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos contenidos
en la Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos hu-
manos.
2 y Argentina
La idea fue generar una visualización estructural de la igualdad, esto es, que
entienda como relevante la situación de la persona considerada de manera in-
dividual, pero sobre todo como parte de un grupo tradicionalmente postergado.
Punto muy importante estriba en el citado artículo 75, inciso 23, párr. 1°, en
cuanto a su tramo final, donde con fines de reivindicación de grupos sistemáti-
camente soslayados o marginados depara –al menos discursivamente– un plus
protector a favor de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con disca-
pacidad.
Dos anotaciones al respecto: i) según entendemos, la determinación de los
beneficiarios de ese plus tuitivo no se agota con los aludidos expresamente en
el texto constitucional, sino que admite otros destinatarios como, por ejemplo,
los pueblos indígenas argentinos, a cuyo respecto, el artículo 75, inciso 17, ha
reconocido explícitamente su preexistencia étnica y cultural y otros derechos y
garantías relevantes alojados en la norma en cuestión, así como también, res-
pecto de las familias en “situación de calle”;1 y ii) por mandato constitucional,
los jueces y demás autoridades públicas deberán acatar y aplicar en la práctica
esa protección extra que la CN ha dispuesto acordar en beneficio de personas y
grupos vulnerables.
La igualdad no se agota en la no discriminación. Si bien esta última es muy
importante, se requiere una tarea proactiva y activista del Estado para generar un
sistema articulado de políticas públicas al respecto, es decir, para que se logre una
cabal igualdad real de oportunidades y de trato que sea adecuada y sustentable, y
que conlleve una actitud de protección de colectivos históricamente desplazados
para superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran sumidos.
El citado artículo 75, inciso 23, párr. 2°, establece que el Congreso dictará un
régimen de seguridad social especial e integral para la protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de en-
señanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Para lograr el desiderátum contenido en la CN, se impone fundamental, aun-
que no exclusivamente, al Congreso afrontar de manera imperiosa el dictado de
medidas de acción positiva en el marco de políticas públicas articuladas, estruc-
turadas y consistentes, lo que hoy es aún una deuda pendiente.
1 CSJN, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo”, 24 de abril de 2012,
Fallos, 335:452. Los alineamientos fueron los siguientes: la moción que encabeza el fallo
fue firmada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni;
mientras que en sendos votos individuales se pronunciaron los jueces Petracchi y Argibay.

El flagelo de la pandemia2
Obviamente, no somos ajenos ni indiferentes a la tremenda pandemia que azota

al planeta. Todo lo contrario. El covid-193 interpela intensamente a la humani-
dad. Ya nada será lo que fue. Asistimos a una situación de emergencia global.
Se vislumbra la imprescindible edificación de un nuevo (y muy distinto) or-
den internacional. No se trata solo de una cuestión vinculada a la salud, que no
es un tema meramente individual, sino una problemática colectiva con múltiples
ramificaciones. Un nutrido grupo de derechos, tanto civiles y políticos como eco-
nómicos, sociales, culturales y ambientales está en juego y, por supuesto, en riesgo.
El horizonte exhibe una prospectiva en la que pareciera observarse el entre-
cruzamiento de una mixtura de tópicos que envuelven al Estado constitucional
y convencional, los derechos humanos, la democracia, la política, la economía,
las relaciones sociales, los vínculos afectivos, los contratos laborales, y un largo
etcétera.
En esta coyuntura de emergencia, el Estado percibe con más claridad los
perjuicios económicos que trae consigo el covid-19, las tensiones sociales que
provoca, las crisis sanitarias que desvela; pero también, la pérdida de múltiples
puestos de trabajo, la mengua de la capacidad productiva y quebrantos en la
cohesión social. Todo ello impele a trabajar por más y mejor democracia. No de-
bemos cejar en esa lucha. Millones de vidas humanas han quedado en el camino,
lo que nos genera dolor, angustia e impotencia.
Como mencionábamos, la gravísima calamidad que transitamos no puede ser
afrontada de espaldas a los principios democráticos ni a las normas constitucio-
nales y convencionales, salvo con más y mejor democracia, y siempre pensando
en los más débiles.
2 Víctor Bazán, “Pandemia, derechos humanos y economía”, en Ciclo Latinoamericano: Lec-

ciones aprendidas para el Estado de Derecho post COVID-19, Bogotá, Programa Estado de
Derecho para Latinoamérica (KAS), 2020. https://dialogoderechoshumanos.com/blo-
g/36-ciclo-grupo-constitucional/725-pandemia-derechos-humanos-y-economia
3 Para aclarar el modo de nombrar a el/la covid-19, encontramos que para la Real Acade-
mia Española, la “Organización Mundial de la Salud (OMS) ha propuesto la abrevia-
ción covid-19 (a partir de COronaVIrus + Disease ‘enfermedad’ + [20]19). El acrónimo co-
vid-19 que nombra la enfermedad causada por el SARS-CoV-2 se usa normalmente en
masculino (el covid-19) por influjo del género de coronavirus y de otras enfermedades
víricas (el zika, el ébola), que toman por metonimia el nombre del virus que las causa.
Aunque el uso en femenino (la covid-19) está justificado por ser enfermedad (disease en
inglés) el núcleo del acrónimo (COronaVIrus Disease), el uso mayoritario en masculino,
por las razones expuestas, se considera plenamente válido” (“Crisis del covid-19: sobre la
escritura de ‘coronavirus’”, 19 de marzo de 2020). https://www.rae.es/noticia/crisis-del-co-
vid-19-sobre-la-escritura-de-coronavirus
4 y Argentina
Debe comprenderse que el gasto público en protección social constituye una
inversión trascendental cuyos efectos se proyectarán hacia los años por venir.
Existe un nexo muy intenso entre los Desca (también los derechos civiles y
políticos), sus contenidos esenciales y la dignidad inherente a las personas y los
colectivos humanos, fundamentalmente los excluidos y vulnerables, por lo que
resulta perentorio adoptar medidas y políticas públicas articuladas, consistentes
e inclusivas de acción positiva en su favor.
Categorías sospechosas (de discriminación) y otros temas
A partir de un repaso elemental del carácter universal de los derechos humanos,

se comprueba que este conduce justamente a la igualdad, cuyo corolario –como
es bien sabido– es la no discriminación4 por razones de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 1.1 in fine,
CADH); enumeración no taxativa y, por tanto, de textura abierta.
En materia de categorías sospechosas, doctrina utilizada por la CSJN inspirán-
dose en la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, el Alto Tribunal argen-
tino instituye una presunción de inconstitucionalidad de todo trato diferenciado
sobre la base de alguno de los criterios citados en el párrafo anterior u otras pautas
con impronta discriminatoria. En semejantes supuestos, la CSJN, v. gr., en algunos
casos referidos al criterio de la nacionalidad, impone un análisis más riguroso e
invierte la carga de la prueba, o sea, emplea un escrutinio estricto. Ello implica
que el Estado debe probar que converge un interés estatal urgente en sostener
la diferenciación y que el medio utilizado es el que mejor se ajusta a sus fines.5
En un cuadro relacional entre democracia y derechos humanos básicos en
el sistema federal, aportaría utilidad concreta la visión de Comanducci, quien
explica que en la versión de democracia de Bobbio (la democracia no solo como
método, sino también como ideal igualitario), de Ferrajoli y otros autores,
… la democracia más allá de ser un procedimiento de toma de decisiones

colectivas, es isonomía, es decir, igualdad en la distribución a todos de los
derechos fundamentales […]: lo que no se puede decidir son violaciones de
los derechos fundamentales; lo que se debe decidir es la implementación de los
4 Mónica Pinto, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 13.
5 Entre otros autores, véase Demian Zayat, “Comentario Art. 75, inc. 23”, en Roberto Gargare-
lla y Sebastián Guidi (dirs.), Constitución de la Nación Argentina Comentada, t. II, Buenos
Aires, La Ley, 2019, pp. 476 y ss.

derechos fundamentales. La igualdad de todos en los derechos es […] también
un presupuesto de esta versión de la democracia.6
Precisamente, la protección y realización de los derechos básicos en nues-

tro sistema federal debería asegurar aquel piso isonómico. El Congreso –como
anunciábamos– cuenta con competencias suficientes para dictar las aludidas
acciones positivas que tiendan a lograr la igualdad real de oportunidades para
el ejercicio de los derechos, reduzcan las desventajas estructurales, brinden co-
bertura tuitiva a los grupos más vulnerables, cancelen deudas pendientes de la
democracia y permitan una adecuada participación ciudadana en la toma de de-
cisiones relevantes.
Nuestro modelo federal no debería ser un obstáculo, sino más bien un facili-
tador para el disfrute de los derechos fundamentales consagrados o implícitos en
el bloque de constitucionalidad, ya que en los discursos preconstituyentes reso-
naba la imperiosa necesidad de fortalecer el federalismo para alcanzar una socie-
dad más abierta y participativa y, añadimos por nuestra parte, más igualitaria.7
El principio de igualdad es una fructífera herramienta contra la mediatiza-
ción y la exclusión de grupos sociales. En otras palabras, deviene útil para com-
batir una suerte de estatus de ciudadanía incompleta.
Al respecto, se ha precisado que para una familia de juristas compuesta por
Fiss, Post, Mackinnon, Thomson y Young (e incluso Mariano Moreno),
… la igualdad constitucional no es solo un antídoto a la discriminación (tratos

desiguales irrazonables), sino a la exclusión, la marginalización estructural y la
erradicación de grupos (no siempre minoritarios) del proceso de toma de deci-
siones democráticas por vías directas (como la prohibición del voto) o indirectas
(como la destrucción de la autoestima).
Extrapolando tal perspectiva doctrinal a las modificaciones introducidas por

la reforma constitucional de 1994, particularmente el nuevo artículo 75, inciso 23
considera que “la visión de la igualdad como contraria al sometimiento de grupos
ha sido expresamente incorporada a la Constitución”, pudiendo tal relectura de
ella constituirse (a bastante más de un siglo y medio desde su sanción origi-
naria) “en una posible respuesta a situaciones de exclusión y marginalización
6 Paolo Comanducci, “Democracia y derechos fundamentales”, en Hacia una teoría analítica

del Derecho. Ensayos escogidos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2010, p. 40.
7 Al respecto, véase Víctor Bazán, “Cláusula federal y protección de derechos humanos”, Bue-
nos Aires, La Ley, 2018-E.
6 y Argentina
de grupos que emergieron con mayor evidencia a partir de la crisis social que
enfrentó nuestro país a comienzos del siglo XXI y que dejó secuelas que tardarán
mucho en desaparecer”8 (énfasis añadido).
Para cerrar este punto, vale recordar que la Corte IDH, en su relevante Opi-
nión Consultiva OC-18/03, ha sostenido claramente que el principio de igualdad
ante la ley, igual protección ante esta y no discriminación pertenece al ius cogens,
“permea todo ordenamiento jurídico” (párr. 101) e “impregna toda actuación del
poder del Estado” (párr. 100).9 Todo lo cual importa un refuerzo cualitativamente
apreciable para apuntalar los cimientos del principio de igualdad.
BREVE REFERENCIA AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y LA TRANSPARENCIA
En su momento –y ante la, por entonces, ausencia de normativa general y expre-

sa para el acceso a la información pública–,10 la CSJN produjo fallos importantes
que permitieron instrumentar la operatividad de ese derecho (catalogado como
“fundamental” por la Corte IDH11) en diversos casos, y otorgar transparencia a la
información pública.
Algunos de ellos son: “R.P., R.D. c/ Estado Nacional - Secretaría de Inteligen-
cia del Estado y otro s/ Ley 25.326”,12 de 19 de abril de 2011; “Asociación Derechos
Civiles c/ E.N. - PAMI - Dto. 1.172/03 s/ Amparo Ley 16.986”,13 de 4 de diciem-
bre de 2012; “CIPPEC c/ E.N. - Ministerio de Desarrollo Social - Dto. 1.172/03 s/
8 Roberto P. Saba, “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías

sospechosas?”, en Roberto Gargarella (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, t.
II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 741.
9 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, “Condición jurídica
y derechos de los migrantes indocumentados”, Serie A, núm. 18 (solicitada por México).
10 Véase Marcela Basterra, El derecho fundamental de acceso a la información pública, Buenos
Aires, Lexis Nexis, 2006.
11 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 151, párr. 77.
12 CSJN, Fallos, 334:445. Votaron coincidentemente todos los ministros: Lorenzetti, Highton
de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay. Más allá de algunas breves con-
sideraciones adicionales, los citados jueces adhirieron al dictamen del procurador general
de la Nación.
13 CSJN, Fallos, 335:2393. Se pronunciaron coincidentemente los ministros Lorenzetti, High-
ton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay; mientras que en voto concurrente lo
hizo el juez Petracchi.

Amparo Ley 16.986”,14 de 26 de marzo de 2014; “Giustiniani, Rubén Héctor c/
Y.P.F. S.A. s/ Amparo por mora”,15 de 10 de noviembre de 2015; y “Garrido, Carlos
Manuel c/ E.N. - AFIP s/ Amparo Ley 16.986”,16 de 21 de junio de 2016.17
Aunque el proceso invirtió aproximadamente una década y media, finalmen-
te se sancionó la aludida Ley Nacional 27.275,18 que vino a cubrir un vacío impor-
tante. La aprobación de la ley fue un hecho muy auspicioso, ya que dio vida a una
herramienta clave para promover la participación ciudadana en la transparencia
y el control de la gestión pública. De hecho, así lo determina la normativa en
cuestión en la parte inicial de su artículo 1, para luego establecer un conjunto
de principios en los que se basa, uno de los cuales es el de transparencia y máxi-
ma divulgación, que dispone que “toda la información en poder, custodia o bajo
control del sujeto obligado debe ser accesible para todas las personas”, salvo las
excepciones previstas en el artículo 8.
Al menos desde el plano normológico, la presencia de la ley es muy significa-
tiva en la medida en que supone la viabilización de la transparencia, que es un
valor fundamental para la democracia. Se ha sostenido que
… el concepto de transparencia funciona en realidad como un mecanismo que

debe ser el resultado de una forma de gobernar, de administrar y de gestionar del
Estado, permitiendo el control y la participación de la ciudadanía en las cuestio-
nes públicas. En la práctica, esto debe abarcar los pedidos de acceso a la infor-
mación pública (en sentido estricto), la obligación del Estado de generar infor-
mación y ponerla al alcance de los ciudadanos en las modalidades que permitan
un amplio acceso (transparencia “proactiva”), y el empoderamiento de los ciuda-
danos para exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado.19
14 CSJN, Fallos, 337:256. Se expidieron convergentemente los ministros Lorenzetti, Fayt y Ma-
queda; mientras que en votos concurrentes conjuntos se expidieron los jueces Argibay y
Petracchi, y en voto individual la ministra Highton de Nolasco.
15 CSJN, Fallos, 338:1258. La mayoría estuvo compuesta por los ministros Lorenzetti, Fayt y
Maqueda; en disidencia se pronunció la ministra Highton de Nolasco.
16 CSJN, Fallos, 339:827. Votaron coincidentemente los jueces Lorenzetti, Highton de Nolas-
co y Maqueda.
17 Para una síntesis de lo resuelto en cada uno de dichos casos, véase Víctor Bazán, “Justicia y
transparencia: panorama y cuestiones conflictivas en el orden federal”, en AA.VV., Justicia
y transparencia. Justicia y división de poderes. Justicia y federalismo. Justicia y desarrollo
humano, Chaco, XXIII Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, ConTexto, 2017, pp. 19-63.
18 B.O. de 29 de septiembre de 2016. Entró en vigencia el 29 de septiembre de 2017.
19 Cfr. Documento denominado: Acceso a la información y transparencia en el Poder Judicial.
Guía de buenas prácticas en América Latina, Asociación por los Derechos Civiles, Buenos
8 y Argentina
El corrimiento del velo de opacidad bajo el cual tradicionalmente ha discu-
rrido la actividad jurisdiccional, sumado a un mayor interés social por el fun-
cionamiento del sistema de justicia, trae un doble efecto positivo: i) una mayor
transparencia y el aumento del flujo de información pueden disminuir los már-
genes para la discrecionalidad, la corrupción y la arbitrariedad en el comporta-
miento judicial y de los grupos de interés; y ii) la formación de un conjunto de
ciudadanos interesados por el funcionamiento de la justicia, quienes respaldan
la labor de esta con su intervención (constituency).20
El nivel de desarrollo del Estado constitucional y convencional lleva a con-
cluir que existe un derecho humano a la transparencia y, correlativamente, un de-
ber de las autoridades públicas de garantizarlo responsable y suficientemente. Es
que la transparencia tiene un vínculo estrecho con la rendición de cuentas. Así,
y con ser relevante contar en abstracto con el derecho de acceso a la información
pública, es imprescindible ejercerlo pragmáticamente para tonificar los canales
de participación pública y la accountability.
IMPACTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ASPECTOS ECONÓMICOS,

FINANCIEROS, SOCIALES Y POLÍTICOS21
Preliminar
Ya con anterioridad a la modificación operada en 1994, el texto constitucional

contenía disposiciones con impronta axiológica referidas al orden socioeconó-
mico. Por citar algunos ejemplos, el tramo preambular alude como propósito el
afianzar la justicia, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la
libertad. Asimismo, el artículo 4 se refiere al tesoro nacional, con cuyos fondos el
Gobierno federal provee a los gastos de la Nación. Y, entre otras referencias que
podrían realizarse, el importante (aunque en algunos casos lamentablemente
solo programático) artículo 14 bis, en sus tres párrafos, se refiere respectivamen-
te al derecho del trabajo individual y colectivo y a la seguridad social.
Aires, p. 18. En la publicación se aclara que los contenidos fueron elaborados por Álvaro
Herrero y Gaspar López, mientras que la edición corrió por cuenta de Virginia Feinmann y
Mariana Enghelp.
20 Ibid., pp. 18-19.
21 Véase para ampliar Víctor Bazán, “Constitución, economía y derechos fundamentales. El
caso argentino”, en Víctor Bazán y Marie-Christine Fuchs (eds.), Constitución y Economía,
Bogotá, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Ade-
nauer, 2019, pp. 1-48.

ACTUALIDAD DE ALGUNAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES RELEVANTES
Y OTROS TEMAS
i) Introito
La innovación constitucional generó ciertas variaciones ligadas a aspectos eco-

nómicos, financieros, sociales, políticos, etc., que exigen puesta en marcha e
impulsan a las autoridades competentes a abastecer tales mandatos constitu-
cionales.
Ello, para que las disposiciones introducidas al texto constitucional o re-
mozadas por vía de aquella reforma reciban, más allá de lo normativo, anclaje
en la dimensión fáctica. Es que no se puede ignorar que la Constitución po-
see vocación de operatividad. En esa dirección, y sin ánimo de exhaustividad,
enunciativamente puede aludirse a los siguientes factores, cuestiones e insumos
analíticos.
ii) Sobre el artículo 41 y cuestiones conexas en torno a la temática medioambiental
El artículo 41 se refiere al derecho de todos los habitantes a un ambiente sano,

equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades producti-
vas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras. Concretamente, la norma dispone que “las autoridades proveerán a la
protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales,
a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica,
y a la información y educación ambientales”, para pasar a señalar que corres-
ponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos
de protección,22 y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales.
La muy importante Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte IDH, de 5 de
noviembre de 2017 y que retomaremos, rezuma importancia porque es la prime-
ra vez que el Tribunal desarrolla el contenido del derecho al medio ambiente sano,
remarcando –inter alia– la innegable relación entre la protección medioambien-
tal y la efectivización de otros derechos humanos.
Acerca del concepto de desarrollo humano, tanto respecto del artículo 41
como de las demás normas a las que aquí se aludirá, vale traer a colación que
22 Por medio de la Ley Nac. 25.675 (B.O. de 28 de noviembre de 2002), conocida como Ley
General del Ambiente, se han establecido los presupuestos mínimos para el logro de una
gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad
biológica y la implementación del desarrollo sustentable.
10 y Argentina
conforme al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) debe
entendérselo como un proceso de expansión de las capacidades de las personas y
de las libertades efectivas en sus trayectorias de vida. Ello supone ubicar el bien-
estar de las personas en el centro de la reflexión y concebir el enriquecimiento de
las posibilidades humanas como el objetivo clave del desarrollo.
A los efectos de colaborar con el desarrollo humano sostenible y el desarrollo
de capacidades en un contexto institucional democrático, en Argentina el PNUD
manifiesta enfocar su labor en cuatro áreas: desarrollo inclusivo (que comprende
empleo, previsión social, servicios sociales básicos, educación, temáticas de ju-
ventud); ambiente y desarrollo sostenible (apoyando la protección de los ecosis-
temas y la gestión de recursos naturales, la generación y utilización de energías
renovables, la asistencia en desastres y la prevención y mitigación de los efectos
del cambio climático, la promoción de la biodiversidad); gobernabilidad demo-
crática y promoción de la igualdad de géneros, transversalizando su enfoque en
toda la cartera de proyectos y trabajando por la equidad y la eliminación de las
desigualdades.23
Asimismo, coordina sus actividades con agencias y organismos especializa-
dos del sistema de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), suministran-
do asistencia relacionada con las prioridades nacionales para cumplir las metas
fijadas en las diferentes cumbres mundiales y, más recientemente, en seguimien-
to de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible y los Objetivos de Desarrollo
Sostenible, compromiso suscrito en septiembre de 2015.24
Es importante destacar que, en función de aquella Agenda 2030, los Estados
miembros de la ONU dirigieron sus esfuerzos a maximizar valores y derechos
fundamentales como la dignidad, la prosperidad y la sostenibilidad para los se-
res humanos y el planeta.
En esa línea de sentido, se ha dicho que:
Los países de América Latina y el Caribe han desempeñado un papel relevante

en el desarrollo de esa visión, a través de iniciativas multilaterales que se han
traducido en la adopción del único acuerdo jurídicamente vinculante derivado
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río+20),
el primer tratado sobre asuntos ambientales de la región y el primero en el mun-
do que incluye disposiciones sobre los defensores de los derechos humanos en
23 Véase El PNUD en Argentina. https://www.ar.undp.org/content/argentina/es/home/

about-us.html#:~:text=Para%20contribuir%20al%20Desarrollo%20Humano,de%20ju-
ventud)%3B%20ambiente%20y
24 Idem.

asuntos ambientales. El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la
Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en Amé-
rica Latina y el Caribe, adoptado en Escazú (Costa Rica) el 4 de marzo de 2018 y
negociado por los Estados con la participación significativa de la sociedad civil
y del público en general, confirma el valor de la dimensión regional del mul-
tilateralismo para el desarrollo sostenible. Al vincular los marcos mundiales y
nacionales, el Acuerdo establece estándares regionales, promueve la creación de
capacidades [en particular, a través de la cooperación Sur-Sur], sienta las bases
de una estructura institucional de apoyo y ofrece herramientas para mejorar la
formulación de políticas y la toma de decisiones.25 (Énfasis agregado)
El Acuerdo de Escazú, que entró en vigor el 22 de abril de 2021, “Día Interna-

cional de la Madre Tierra”, concentra una potencialidad importante al ser, entre
otras cosas: i) el primer acuerdo multilateral en el plano ambiental prohijado
por los países de América Latina y el Caribe; ii) un instrumento significativo al
colocarse en la línea de exigencia de acercar, articulándolos, el derecho inter-
nacional ambiental y los derechos humanos; iii) el primero en el nivel mundial
en instituir garantías claras para la protección de defensores y defensoras de los
derechos humanos en temas ambientales.
El Acuerdo de Escazú demuestra cómo y por qué debemos adecuarnos a una
visión global y ecosistémica, que obliga a abandonar preconceptos y estructuras
jurídicas vetustas. El Acuerdo en cuestión refleja el compromiso de América La-
tina y el Caribe con un desarrollo más justo, sostenible e igualitario.
Vale recordar que la Comisión Económica para América Latina (Cepal) fue
establecida por la Resolución 106 (VI) del Consejo Económico y Social, del 25 de
febrero de 1948, y comenzó a funcionar ese mismo año.26
El multicitado Acuerdo de Escazú contiene un importante conjunto de prin-
cipios: a) Principio de igualdad y principio de no discriminación; b) Principio de
transparencia y principio de rendición de cuentas; c) Principio de no regresión
y principio de progresividad; d) Principio de buena fe; e) Principio preventivo;
f) Principio precautorio; g) Principio de equidad intergeneracional; h) Princi-
pio de máxima publicidad; i) Principio de soberanía permanente de los Estados
25 Cfr. António Gutérres, “Prólogo”, al Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la

Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y
el Caribe, adoptado en Escazú (Costa Rica), el 4 de marzo de 2018, pp. 5-6.
26 En su Resolución 1984/67 del 27 de julio de 1984, el Consejo decidió que la Comisión pa-
sara a llamarse Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Para ampliar, véase:
https://www.cepal.org/es/acerca
12 y Argentina
sobre sus recursos naturales; j) Principio de igualdad soberana de los Estados; y
k) Principio pro persona.
Sería injusto no incluir en esta breve reseña el Convenio de Aarhus, sobre el
acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que fuera firmado en Aarhus
(Dinamarca) el 25 de junio de 1998, y que entró en vigor el 30 de octubre de 2001.
El Convenio, que cuenta con 47 Estados parte, fue elaborado en el marco de la
United Nations Economic Commission for Europe (Unece) (Comisión Económi-
ca de las Naciones Unidas para Europa).27
Dicho Convenio se asienta en tres pilares:
1. Libre acceso a la información ambiental de los ciudadanos, lo que com-
prende el acceso activo (v. gr., las administraciones públicas están obli-
gadas a difundir los datos e informaciones ambientales que posean); y el
acceso pasivo (los ciudadanos también tienen la obligación de proporcio-
nar a las administraciones públicas la información ambiental que les sea
solicitada en el plazo de un mes desde su requerimiento).
2. Participación ciudadana en la toma de decisiones en materia medioam-
biental, lo que supone la realización de actividades concretas vinculadas
al medio ambiente; el desarrollo de programas y planes de acción para la
preservación de aquel, y la elaboración de reglamentos y normativas en
materia medioambiental.
3. Acceso a la justicia medioambiental, aspecto que no está taxativamente
regulado, lo cual puede traducirse como la existencia de un mayor margen
de libertad de actuación de los Estados firmantes, tratando de brindar una
base jurídica para actuar en casos de violaciones sufridas por los ciudada-
nos respecto de cualquiera de los dos derechos anteriores. En tal contexto,
cada Estado cuenta con la potestad de añadir requisitos y aspectos adicio-
nales de acuerdo con su propia legislación.
Para concluir este punto en particular, debe quedar claro que en la medi-
da en que converja voluntad política de los Estados y demás actores del siste-
ma, el Acuerdo de Escazú puede resultar un relevante punto de partida y una
herramienta útil en la lucha contra la desigualdad y la discriminación, y para
garantizar los derechos de las personas a un medio ambiente sano y al desarro-
llo sostenible; abrir la puerta a la participación pública en los procesos de toma
de decisiones ambientales; acceder a la justicia en cuestiones ambientales, sin
27 A su tiempo, la Unión Europea ha ratificado el Convenio de Aarhus, el 17 de febrero de

2005, luego de emitir las directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, para el acceso a la información
ambiental y la participación pública en asuntos medioambientales.

olvidar la importante participación de los defensores y defensoras de los dere-
chos humanos en dichos asuntos.
iii) Acerca del artículo 42
El artículo 42 comprende varios aspectos. Por una parte, los derechos de consu-
midores y usuarios de bienes y servicios, respecto al consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz;
a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Asimismo, la obligación de las autoridades en punto a proveer la protección
de aquellos derechos, la educación para el consumo, la defensa de la compe-
tencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los mo-
nopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
A modo de digresión, y específicamente sobre la competencia respecto de
cualquier modo distorsivo en los mercados, en 2018 se produjo una innovación
normativa importante por medio de la sanción de la Ley Nacional 27.44228 (Ley
de Defensa de la Competencia), que en su artículo 80 deroga las leyes nacionales
22.26229 y 25.15630 y los artículos 65 a 69 del Título IV de la Ley Nacional 26.993.31
Por conducto de la relativamente novel normativa, se diseñó un nuevo modelo
regulatorio para la defensa de la competencia, reglamentando el principio rector
de la política económica establecido en el artículo 42 de la CN.
Para retornar de la visita digresiva, se observa en el segmento final del ar-
tículo 42, que el Congreso debe establecer procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias interesadas, en los
organismos de control.
Este último punto de la citada norma tiende un puente con lo estatuido en
el artículo 43, párr. 2°, CN, lo que habilita la interposición del amparo colecti-
vo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley.
28 B.O. de 15 de mayo de 2018.

29 B.O. de 6 de agosto de 1980.
30 B.O. de 20 de septiembre de 1999.
31 B.O. de 19 de septiembre de 2014.
14 y Argentina
Es evidente la impronta que la reforma procuró introducir a la CN, con rela-
ción a una intensa protección de los derechos de incidencia colectiva, aunque
aún no se logran los consensos necesarios para el dictado de una ley de procesos
colectivos, sin perjuicio de lo cual la CSJN, por vía de las Acordadas 32/2014 y
12/2016, ha creado respectivamente el Registro de Procesos Colectivos y dictado
el reglamento de dicha tipología de procesos. Es un principio de avance que debe
ser complementado con una ley del Congreso en la materia.
iv) En torno al artículo 75 en su inciso 8°
El artículo 75, inciso 8°, enfoca un tema de gran relieve: la competencia del Con-
greso para fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el inciso 2°,
párr. 3°, del artículo 75, el presupuesto general de gastos y el cálculo de recursos
de la administración nacional, con base en el programa general de gobierno, así
como el plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
En esa línea, Garat propone que lo que se denomina programa constitucional
para el desarrollo federal de la Nación Argentina supone que gobernar es poblar,
creando empleo, con arraigo de la población, crecimiento regional en equilibrio
y equidad, igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional para el de-
sarrollo humano y el progreso económico con justicia social32 y ambientalmente
sustentable para las futuras generaciones.33
En suma, se trata del desarrollo federal que, a juicio del autor citado en el
primer párrafo de este apartado, es el verdadero programa de la CN en materia
socioeconómica y cultural.34
32 La justicia social apunta a la exigencia de generar condiciones de vida mediante las cuales a
la persona humana le sea posible desarrollarse de manera digna, para mitigar la posterga-
ción y la desigualdad. Aquella se encumbra como uno de los pilares cardinales del derecho
internacional de los derechos humanos y es también la base jurídica y axiológica de prin-
cipios, valores y derechos fundamentales, como subyace en el texto de la CN cuando en el
apuntado artículo 75, inciso 19, exhorta al Congreso a proveer lo conducente al desarrollo
humano y al progreso económico con justicia social (véase, in extenso, Víctor Bazán, “La
protección del derecho a la seguridad social en el Estado Constitucional y Convencional
argentino”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XXIII, Bogotá, Fun-
dación Konrad Adenauer, 2017, pp. 197-242).
33 Pablo M. Garat, “Aportes desde el derecho constitucional al debate sobre la relación fiscal
federal”, en Miguel A. Asensio, Luciano Di Gresia y Pablo M. Garat, Aportes al debate sobre
la relación fiscal federal, Buenos Aires, Fundación Civilidad, 2016, pp. 11 y ss.
34 Pablo M. Garat, “Coparticipación, presupuesto y desarrollo federal”, p. 3.

v) Un tema sensible
Por su parte, el artículo 75, inciso 17, se refiere a los derechos de los pueblos
indígenas argentinos, cuya preexistencia étnica y cultural ha sido expresamente
reconocida en dicha norma.35
Se garantiza, también, el respeto a su identidad y el derecho a una educa-
ción bilingüe e intercultural; se reconoce la personería jurídica de sus comunida-
des, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan, regulándose la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano, determinando que ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos.
Paralelamente, se asegura su participación en la gestión referida a sus recur-
sos naturales y a los demás intereses que los afecten. Por último, puntualiza que
las provincias pueden ejercer concurrentemente las atribuciones contenidas en
la disposición constitucional en comentario. Ojalá que tales contenidos consti-
tucionales sean, en algún momento, algo más que solo palabras.
vi) Respecto del artículo 75, inciso 19
El artículo 75, inciso 19, puede ser interpretado como continente de una abarca-
dora cláusula de “desarrollo humano” o “nueva cláusula del progreso” que com-
plementa la no menos generosa “cláusula del progreso” original, cobijada ahora
en el inciso 18 de tal norma constitucional.
En un marco de gran amplitud, aquel inciso impone al Congreso “proveer lo
conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la
productividad de la economía nacional”; y “proveer al crecimiento armónico de
la Nación […]; [y] promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”.
Acerca del desarrollo humano, y más allá del resto de las disposiciones ya
mencionadas: artículos 41 y 75, incisos 17 y 19, la normativa implementada por
la innovación constitucional efectúa relevantes alusiones al artículo 75, inciso
2°, en materia de coparticipación federal, con referencia al desarrollo (sin ad-
jetivaciones); al desarrollo económico y social en el artículo 124; y al desarrollo
humano y el progreso económico en el artículo 125, 2° párr.
35 Entre otros trabajos de Víctor Bazán pueden verse: “El reconocimiento del derecho de los
pueblos indígenas en la Argentina”, en Sabrina Lanni (coord.), I Diritti dei Popoli Indigeni
in America Latina, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2011, pp. 121-168; y “Los derechos
de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional”, Estudios Constitucio-
nales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 2, núm. 1, 2004, pp. 37-98.
16 y Argentina
vii) En punto al artículo 75, inciso 22
El artículo 75, inciso 22, puede ser considerado como la principal clave de bóveda
para comprender la lógica, el espíritu y la dinámica de la renovación constitucio-
nal de 1994.
Procurando sintetizar al máximo la cuestión, se establece la competencia del
Congreso para aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede,
disponiendo que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes,
esto es, que ostentan valor supralegal pero infraconstitucional.
Asimismo, se ha adjudicado jerarquía constitucional originaria (o sea, direc-
tamente por la convención constituyente) a once instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2°), que hacen que la anti-
gua figura de la “pirámide”, en la que su vértice superior era ocupado en solitario
por la Constitución, haya devenido en una especie de “trapecio”, en cuyo plano
más elevado comparten espacios, en constante interacción, la ley fundamental
y los documentos internacionales sobre derechos humanos con idéntica valía.
A los instrumentos internacionales con magnitud constitucional originaria se
han añadido con idéntica alcurnia, aunque derivada (o sea, discernida por el Con-
greso de la Nación posteriormente a la reforma constitucional, en función de la ha-
bilitación dispensada en el artículo 75, inciso 22, párr. 3°), tres instrumentos más.
En suma, actualmente existe un bloque de 14 documentos internacionales
sobre la indicada materia que ostentan rango constitucional en las condiciones
de su vigencia, valen tanto como la CN, no derogan artículo alguno de la primera
parte del texto constitucional y deben entenderse complementarios de los dere-
chos y las garantías por ella reconocidos.
Vale señalar que los instrumentos internacionales recipiendarios de jerarquía
constitucional originaria son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (DADDH); la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH);
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc); el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Conven-
ción Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (Cedaw); la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención sobre los Derechos del Niño.
A esa nómina primigenia de documentos internacionales con jerarquía cons-
titucional originaria se han añadido con idéntica alcurnia, aunque derivada, la

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a la que
se ha deparado tal calidad por medio de la Ley Nacional 24.820, publicada el 29
de mayo de 1997; la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, a la que se ha conferido esa valía
mediante la Ley Nacional 25.778, publicada el 3 de septiembre de 2003; y, más
recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad (CDPD), a la que se ha otorgado semejante reconocimiento constitucional
por la Ley Nacional 27.044, publicada el 22 de diciembre de 2014.
viii) Relevancia del artículo 75, inciso 23
El artículo 75, inciso 23, como vimos y siempre desde el plano normológico, es
una disposición muy importante y potencialmente útil.
En su párrafo inicial insta al Congreso a legislar y promover medidas de ac-
ción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el ple-
no goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos. En particular, diagrama una
nítida y más densa capa protectora en favor de niños (y niñas), mujeres, ancianos
y personas con discapacidad. Obviamente, en punto a los individuos con capaci-
dades diferentes ese plus tuitivo ha quedado más reforzado todavía con la citada
jerarquización constitucional de la CDPD.
A su vez, el párr. 2° de la disposición que reseñamos compele a aquel cuerpo
legislativo a dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protec-
ción del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia.
Si bien en ciertos puntos se ha avanzado, la performance congresional para
generar medidas de acción positiva y políticas públicas debidamente moduladas
y sistematizadas que garanticen un trato isonómico, dista de ser el ideal.
ix) Acerca del artículo 75, inciso 24
Por último, no cabría soslayar el artículo 75, inciso 24, en cuyo párr. 1° se autoriza
al Congreso a aprobar tratados de integración que deleguen competencias y juris-
dicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igual-
dad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos, estableciendo
además que las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a
las leyes.
La disposición en cuestión habilita a que dichos tratados puedan ser suscri-
tos con Estados de Latinoamérica, lo que requerirá la mayoría absoluta de la
18 y Argentina
totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso; y con otros Estados,
para lo cual, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara,
declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado
con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cáma-
ra, después de 120 días del acto declarativo.36
La suscripción de tales instrumentos internacionales en materia de integra-
ción puede –al menos en teoría– provocar repercusiones tanto en materia de
Desca, como en los principios y directrices de la política económica, sin olvidar
su impacto en la estructura federal del Estado. Si bien por el momento (primer
cuatrimestre de 2021) no ha existido una fuerte y articulada corriente integra-
cionista, salvo algún espasmódico movimiento de desarrollo en determinados
aspectos del Mercosur, creado por medio del Tratado de Asunción37 y compuesto
actualmente por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay,38 el esquema mercosu-
reño se encuentra estancado por diversas razones.
Entre ellas, y principalmente, la ausencia de voluntad política para darle de-
finitivamente un sólido impulso; las fuertes asimetrías entre los países que lo
integran y, entre otros motivos, los cambios políticos, institucionales e ideoló-
gicos que han experimentado los gobiernos de los aludidos cuatro países que lo
conforman.
De momento, el Mercosur está en una situación muy difícil desde las dimen-
siones política, jurídica, económica, sanitaria y un amplio etcétera; naturalmen-
te al igual que los respectivos países que lo conforman.
Un imprescindible paréntesis. No podemos omitir o disimular un dato ino-
cultable, porque lo contrario implicaría ser un fugitivo de la realidad. Es que es-
tamos padeciendo las nefastas consecuencias que la pandemia de covid-19 ha
producido y continúa generando actualmente, provocando incertidumbre, an-
gustia y dolor. Por eso, las breves palabras que pronunciamos en este segmento
del trabajo deben visualizarse en ese contexto: una suerte de realidad virtual. Es
que en estos momentos el Mercosur es una entelequia. Habrá que aguardar qué
36 Para la denuncia de los tratados referidos en dicho inciso 24 del artículo 75, se exige la
previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
37 Firmado el 26 de marzo de 1991 por los cuatro países citados en el texto.
38 Debe hacerse notar que, si bien la República Bolivariana de Venezuela también es Estado
parte del Mercosur, está suspendida en todos los derechos y obligaciones inherentes a tal
condición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, párr. 2°, del Protocolo de Us-
huaia sobre Compromiso Democrático en el Mercosur. A su turno, el Estado Plurinacional
de Bolivia se encuentra en proceso de adhesión. Por su parte, Chile, Colombia, Ecuador,
Guyana, Perú y Surinam son Estados asociados.

nos depara el futuro. Fundamentalmente a las personas y los colectivos humanos
más vulnerables y marginalizados.
Retomando el hilo de estas consideraciones, se observa que los mensajes
discursivos oficiales como los que pontifican que el progreso económico debe
alcanzarse con justicia social, que es preciso avanzar en la construcción de una
democracia inclusiva, o que deben combatirse flagelos como el trabajo infantil,
la trata de personas, la desigualdad, la marginalidad y la precarización laboral,
no pasarán del umbral de las palabras si el Estado no actúa vigorosamente y con
el acompañamiento activo de la sociedad civil, que –empoderamiento mediante–
puede aportar una mayor dosis de representatividad democrática y, por ende, una
más fuerte legitimidad a los intentos por satisfacer aquellos propósitos.
Es del caso recordar que la cohesión social es un elemento clave para la ge-
neración y el desarrollo de mecanismos para atenuar las desigualdades estruc-
turales. Es que, como se ha afirmado, los pilares económico, estatal y social,
“complementados con políticas públicas destinadas a generar empleo con mo-
delos de producción sostenibles, formarían una buena base para conseguir un
proyecto de integración dinamizador del desarrollo en el Cono Sur”.39
Ya la cronológicamente lejana, pero vigente, Declaración Sociolaboral del
Mercosur,40 firmada en Brasilia el 10 de diciembre de 1998 por los entonces pre-
sidentes de los países componentes de tal entidad, prefiguró algunos insumos
argumentales útiles como pautas interpretativas y premisas de orientación en
el diseño de la normativa y las políticas sociales de dichos Estados parte y del
propio modelo de integración.41
Basta recordar, por ejemplo, la consideración en torno a que estos últimos
reconocieron, en los términos del Tratado de Asunción, “que la ampliación de las
39 Nuria Díaz Sacristán y Cristina Fernández Tesoro, La construcción del Mercosur Social:
estructura y ámbitos de actuación, Madrid, Dykinson, 2011, p. 14.
40 La Declaración Sociolaboral del Mercosur ha sido citada por la CSJN (en criterios mayorita-
rios o en votos particulares), por ejemplo, in re: “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ Sumarísimo”, Fallos: 332:2715, de 9 de diciembre de 2009; “Pérez Aníbal
Raúl c/ Disco S.A. s/ Despido”, Fallos: 332:2043, de 1 de septiembre de 2009; “Torrillo Atilio
Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, Fallos: 332:709, de 31
de marzo de 2009; “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo s/ Otros reclamos”,
Fallos: 332:170, de 24 de febrero de 2009; y “Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina
S.A. y otro s/ Enfermedad Accidente”, Fallos: 330:5435, de 18 de diciembre de 2007.
41 Véase Víctor Bazán, “Mercosur y derechos humanos: panorama, problemas y desafíos”, en
Armin von Bogdandy, Flavia Piovesan y Mariela Morales Antoniazzi (eds.), Direitos hu-
manos, Democracia e Integração Jurídica: avançando no diálogo constitucional e regional,
Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Pontifícia Uni-
versidade Católica de São Paulo, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011, pp. 473-529.
20 y Argentina
actuales dimensiones de sus mercados nacionales, por medio de la integración,
constituyó condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo eco-
nómico con justicia social” (énfasis agregado). Además, en ese entonces ya se ve-
rificaba como una realidad la necesidad de instituir mecanismos de seguimiento
y evaluación de los componentes sociales de la mundialización de la economía, a
fin de asegurar la armonía entre progreso económico y bienestar social, al tiempo
de considerar que la integración involucra aspectos y efectos sociales cuyo reco-
nocimiento implica la necesidad de prever, analizar y solucionar los diferentes
problemas generados, en este ámbito, por esa misma integración.
No es un dato menor que ya en aquel momento se subrayara la importancia
de que los Estados parte, además de miembros de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), hubieran ratificado las principales convenciones que garanti-
zan los derechos esenciales de los trabajadores, y adoptaran en larga medida las
recomendaciones orientadas a la promoción del empleo calificado, las condi-
ciones saludables del trabajo, el diálogo social y el bienestar de los trabajadores.
Se tuvo también en cuenta que los Estados parte estaban comprometidos –o
al menos así lo verbalizaron– con las declaraciones, los pactos, los protocolos
y otros tratados que integran el patrimonio jurídico universal y regional, entre
ellos, la DADDH (1948), la DUDH (1948), la CADH (1969), el Pidesc (1966), el
PIDCP (1966), la Carta Interamericana de Garantías Sociales (1948) y la Carta
de la Organización de los Estados Americanos (OEA) (1948) y, ¿por qué no?, la
Carta Democrática Interamericana, aprobada en la 1ª sesión plenaria, en fecha 11
de septiembre de 2001.
De su lado, no les era desconocido que la integración regional no puede cir-
cunscribirse a la esfera comercial, financiera y económica, sino abarcar también
la problemática social, tanto en lo que respecta a la adecuación de los marcos
regulatorios laborales a las nuevas realidades configuradas por esa misma inte-
gración y por el proceso de globalización de la economía, como en lo referente al
reconocimiento de una plataforma mínima de derechos de los trabajadores en el
ámbito del Mercosur, correspondiente a las convenciones fundamentales de la OIT.
Y si a ello se suma la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH en ma-
teria de Desca, como se verá a continuación, los estándares normativos de pro-
tección y aseguramiento de tales derechos en el seno de los Estados parte del
Mercosur,42 y en el de la propia estructura de integración, ofrecen un elevado
42 Además, los Estados parte del Mercosur también han ratificado el Protocolo de San Salva-
dor Adicional a la CADH en materia de DESC. Así, en orden cronológico, Uruguay lo hizo
el 2 de abril de 1996, Brasil el 21 de agosto de 1996, Paraguay el 3 de junio de 1997 y Argen-
tina el 23 de octubre de 2003.

nivel de exigencia que se satisfaría con acciones y políticas concertadas que van
mucho más allá de las palabras y que reclaman conductas consistentes, además
de decisión política, pues la dignidad del ser humano, en tanto que fin último de
los procesos de integración, está en juego.
UNA RELATIVAMENTE RECIENTE E IMPORTANTE LÍNEA JURISPRUDENCIAL APERTURISTA

DE LA CORTE IDH EN MATERIA DE DESCA QUE IMPACTA EN EL ÁMBITO INTERNO
Opinión Consultiva OC-23/17
A propósito de los Desca, y particularmente en referencia a los derechos ambien-

tales, la Corte IDH ha emitido la Opinión Consultiva OC-23/17, de 5 de noviem-
bre de 2017, solicitada por Colombia y titulada “Medio Ambiente y Derechos
Humanos”.43 Entre otros puntos sobresalientes, acentuamos algunas considera-
ciones interesantes del Tribunal Interamericano sobre el particular y la impor-
tancia del citado pronunciamiento consultivo:
QQ Destacó “la relación innegable entre la protección del medio ambiente y la
realización de otros derechos humanos”.
QQ Por primera vez la Corte IDH desarrolló el contenido del derecho al medio
ambiente sano, que en el ámbito interamericano se encuentra regulado,
tanto por lo dispuesto en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador, como
en el artículo 26 de la CADH, que contiene los derechos económicos, so-
ciales y culturales, debido a que bajo dicha norma se encuentran protegi-
dos aquellos derechos que se derivan de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, en
la DADDH (en la medida en que esta última “contiene y define aquellos
derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere”) y los que se
deriven de una interpretación de la Convención acorde con los criterios
establecidos en el artículo 29 de la misma;
QQ Remarcó la relación de interdependencia e indivisibilidad que existe entre
los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible; reiteró
la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles
y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser
43 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17, 15 de noviembre de 2017, “Medio ambiente y de-
rechos humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de
la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal - Interpretación
y alcance de los arts. 4.1 y 5.1, en relación con los arts. 1.1 y 2 de la CADH)”, Serie A, núm. 23
(solicitada por Colombia).
22 y Argentina
entendidos integralmente y de forma global como derechos humanos, sin
jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades
que resulten competentes para ello.
QQ Determinó las obligaciones estatales para la protección del medio ambien-
te. Enfatizó, inter alia, que los Estados están obligados a respetar y garan-
tizar los derechos humanos de todas las personas y que esto puede incluir,
según el caso en concreto y de manera excepcional, situaciones que van
más allá de sus límites territoriales. Puntualizó también que los Estados
tienen la obligación de evitar los daños transfronterizos.
QQ Estableció las obligaciones derivadas de respetar y garantizar los derechos
a la vida e integridad personal en el contexto de la protección al medio am-
biente. En particular, expresó que los Estados deben: i) prevenir los daños
ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio, lo cual implica
que deban regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdic-
ción, realizar estudios de impacto ambiental, establecer planes de con-
tingencia y mitigar los daños ocurridos; ii) actuar conforme al principio
de precaución frente a posibles daños graves o irreversibles al medio am-
biente, que afecten los derechos a la vida y a la integridad personal, aun en
ausencia de certeza científica; iii) cooperar con otros Estados de buena fe
para la protección contra daños ambientales significativos; iv) garantizar
el acceso a la información sobre posibles afectaciones al medio ambiente;
v) garantizar el derecho a la participación pública de las personas, en la
toma de decisiones y políticas que pueden afectar el medio ambiente, y vi)
garantizar el acceso a la justicia, en relación con las obligaciones estatales
para la protección del medio ambiente.
Una noticia alentadora: la justiciabilidad directa de los Desca

por conducto del artículo 26 de la CADH
Un importante avance de la Corte IDH en materia de Desca es la justiciabilidad

directa de tales derechos por vía del artículo 26 de la CADH,44 tema respecto del
cual venimos bregando desde hace muchos años, ya que normalmente en sus
sentencias en materia de derechos sociales el tribunal interamericano optaba –
mayoritariamente– por aplicar el argumento por conexidad y condenar al Estado
44 Para un repaso del tema de la justiciabilidad directa de los Desca en el ámbito del sistema
interamericano y otras temáticas convergentes, véase Víctor Bazán, Derechos económicos,
sociales y culturales, Buenos Aires, Astrea, 2014, pp. 1-182. La segunda parte de la obra fue
escrita por Luis Jimena Quesada, pp. 183-237.

en cuestión, v. gr., por violación al artículo 5 de la CADH y no directamente por
medio del artículo 26, que –en puridad– es el que corresponde activar y aplicar.
Fundamentalmente a partir del Caso Lagos del Campo vs. Perú45 se abre una
brecha que ya estaba contenida en votos razonados minoritarios de algunos ma-
gistrados que disentían de esa conexidad aplicativa y sostenían que lo correcto
era activar derechamente el artículo 26 de la CADH. Lo que en un momento fue
minoritario en el seno de la Corte IDH hoy ha pasado a ser mayoritario, al menos
de momento.
El caso en cuestión es singularmente importante al liberar el paso hacia la
justiciabilidad directa y plena de los Desca, en distintos aspectos: i) con refe-
rencia a la violación del derecho a la libertad de expresión desde el plano de
las relaciones entre particulares en ámbitos laborales; ii) declarándose por vez
primera la vulneración del artículo 26 de la CADH en relación con el artículo 1.1,
por la vulneración de la estabilidad laboral del actor; y iii) al aplicar la protección
del artículo 16 en conexión con el artículo 26, por la transgresión del derecho de
asociación en contextos laborales.
Al Caso Lagos del Campo vs. Perú, en materia laboral, le siguieron otros como:
QQ El Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú,46 sobre la mis-
ma temática.
QQ El Caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela,47 que también supone una
contribución relevante para la construcción de la jurisprudencia intera-
mericana en torno a los Desca, particularmente acerca de la protección de
las personas en ámbitos laborales.
QQ El Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile,48 de gran magnitud, puesto que
por primera vez se aborda el derecho a la salud como derecho autónomo y
justiciable por medio del artículo 26 de la CADH.
QQ El Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala,49 que refrenda la puntuali-
zación de la Corte IDH en cuanto a la consideración del derecho a la salud
como un derecho autónomo y justiciable.
45 Corte IDH, “Caso Lagos del Campo vs. Perú”, Sentencia de 31 de agosto de 2017, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 340.
46 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú, Sentencia de 23 de no-
viembre de 2017, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 344.
47 Corte IDH, Caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela, Sentencia de 8 de febrero de 2018,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 348.
48 Corte IDH, Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, Sentencia de 8 de marzo de 2018, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 349.
49 Corte IDH, Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala, Sentencia de 23 de agosto de 2018,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 359.
24 y Argentina
QQ El Caso Muelle Flores vs. Perú,50 de gran significación porque, por un lado,
ratifica la competencia de la Corte IDH para examinar violaciones del artí-
culo 26 de la CADH y, paralelamente, afronta de modo directo el derecho a
la seguridad social como autónomo y justiciable precisamente por medio
de aquel multicitado artículo de la Convención, declarando su violación y
estableciendo estándares relevantes, dado que la víctima es un individuo
en situación de especial protección por ser una persona mayor con disca-
pacidad. Por lo demás, la naturaleza y el alcance de las obligaciones que
derivan de la protección de la seguridad social incluyen aspectos que tie-
nen una exigibilidad inmediata y otros que ostentan un carácter progresi-
vo. Respecto de las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los
Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin
discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la segu-
ridad social y asegurar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres,
entre otros. En torno a las segundas (obligaciones de carácter progresivo),
la realización gradual significa que los Estados parte tienen la obligación
concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible ha-
cia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos dis-
ponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Del mismo modo,
se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los
derechos comprendidos. En suma, las obligaciones convencionales de res-
peto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (arts.
1.1 y 2 de la CADH), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad.51
Un reciente caso que bucea en temas de gran relevancia
En un asunto emblemático y relativamente cercano en el tiempo, el Estado ar-

gentino fue nuevamente condenado por la Corte IDH. Se trata del Caso Comu-
nidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra)
vs. Argentina.52
¿Por qué es tan relevante? Entre otras cosas, porque la Corte IDH por primera
vez en ejercicio de su competencia contenciosa, y con mayor o menor solidez y
50 Corte IDH, Caso Muelle Flores vs. Perú, Sentencia de 6 de marzo de 2019, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 375.
51 La parte final del párrafo pertenece al voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor al
citado Caso Muelle Flores vs. Perú.
52 Corte IDH, Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat
(Nuestra Tierra) vs. Argentina, Sentencia de 6 de febrero de 2020, Fondo, Reparaciones y
Costas, Serie C, núm. 400.

ortodoxia argumental, analizó los hechos partiendo de los derechos al ambiente
sano, además de los derechos a la alimentación adecuada, al agua y a la identidad
cultural, todos los cuales fueron catalogados como “autónomos y justiciables” en
el contexto del artículo 26 de la CADH.
Un muy importante logro que, ojalá, no sea víctima de una interpretación re-
gresiva que derrumbe o desnaturalice los adelantos que el caso en cuestión trajo
consigo en el ámbito temático que abordamos.
Indudablemente, aunque con bemoles, es un avance en el desarrollo juris-
prudencial de los Desca, un refuerzo en cuanto al reconocimiento de su justi-
ciabilidad y efectividad, y una contribución tuitiva a derechos que antes eran
mediatizados y hoy pasaron a ser directamente exigibles en la ruta jurisdiccional
del sistema interamericano.
Es un justo logro, pues tales derechos son fundamentales, varios de ellos son
precondiciones para el goce de importantes derechos civiles y políticos y, en defi-
nitiva, enaltecen la dignidad de la persona, sobre todo de los individuos y grupos
desaventajados y marginados, como de hecho lo son, por ejemplo, las comuni-
dades indígenas.
Es preciso señalar que nuestros jueces y demás autoridades públicas deberán
seguir muy de cerca y, sobre todo, aplicar el control de convencionalidad me-
diante los adelantos que en materia de protección en el área de los Desca vienen
gestándose de modo pretoriano en el seno del tribunal interamericano.
Así como también, en la dimensión medioambiental, las consideraciones
contenidas en la aludida OC-23/17, complementadas con los postulados que en
la materia existen en el derecho interno, para procurar asegurar siempre la mejor
solución posible desde la vertiente operativa del principio de humanidad y la en-
cumbrada premisa pro persona.
De esta manera, la Corte IDH
… no solo declaró la violación autónoma, dotando de contenido, a los derechos a

participar en la vida cultural (en lo atinente a la identidad cultural), al medio am-
biente sano, a la alimentación adecuada y al agua, sino que además abordó […], la
verdadera magnitud de las violaciones que sufren los miembros pertenecientes a
estos pueblos y comunidades, al considerar a estos como sujetos colectivos de de-
rechos cuando no pueden disponer y usar de manera plena tanto la tierra como los
elementos inmersos en el territorio (recursos naturales) que, en conjunto, consti-
tuye una visión holística a la protección de sus derechos.53 (Énfasis agregado)
53 Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Lhaka Honhat y los derechos sociales de los pueblos indíge-
nas”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, REEI, núm. 39, 2020. DOI: 10.17103/
reei.39.01.
26 y Argentina
Antes de pasar a las valoraciones que cerrarán este trabajo, debemos consig-
nar que el caso en cuestión se entroniza como un notable antecedente para el
sistema interamericano de derechos humanos, con aportaciones de relieve en
el marco del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), lo que
constituye una
… respuesta a los injustos procesos de desposesión que los pueblos indígenas y

tribales han sufrido de manera sistemática en diversas latitudes del continente
americano. No solo se trata de justicia social –lo cual resulta vital en la región
que se perpetúa como la más desigual del mundo–, sino de reivindicación de to-
dos y cada uno de los derechos involucrados, atendiendo a la propia cosmovisión
y a la simbiosis espiritual que dichos pueblos y comunidades mantienen con su
territorio.54 (Énfasis agregado)
LA CSJN Y UNA SENTENCIA ALECCIONADORA PARA PRESERVAR LAS AUTONOMÍAS

MUNICIPALES
En la causa “Recurso de hecho deducido por la Municipalidad de La Rioja en la

causa Intendente Municipal Capital s/ Amparo”,55 resuelta el 11 de noviembre
de 2014, la CSJN admitió el recurso de hecho planteado por el intendente de la
ciudad de La Rioja en orden a que el Superior Tribunal de Justicia provincial se
pronunciara sobre la omisión de esa provincia en dictar una ley de coparticipa-
ción municipal.
Como sustento de la decisión, y entre otras consideraciones, el Alto Tribunal
sostuvo que:
QQ La reforma de la CN en 1994 introdujo el mandato de autonomía munici-
pal en el artículo 123, según el cual cada provincia debe diseñar su modelo
de coparticipación con los municipios.
QQ Al momento de dictar el fallo, solo criterios discrecionales gobernaban la
distribución de fondos a los municipios por parte de la provincia, y la Mu-
nicipalidad de la Capital había sido particularmente discriminada en el re-
parto. En ese sentido puntualizó que, a la luz del principio constitucional
de autonomía municipal en los órdenes institucional, político, adminis-
trativo, económico y financiero, no podía haber real autonomía muni-
cipal si se privaba a los municipios del sustento económico-financiero
54 Idem.
55 CSJN, Fallos, 337:1263. Votaron concordantemente los ministros Lorenzetti, Highton, Fayt
y Maqueda.

indispensable para que prestaran aquellos servicios públicos inherentes a
su autonomía institucional.
QQ Aunque la Constitución provincial ya desde 1998 establecía en 2 artícu-
los (168 y 173) las características del modelo de coparticipación municipal
que debía implementarse en la provincia, el Poder Legislativo nunca dictó
la ley necesaria para precisar su contenido.
QQ La CSJN desestimó en particular el argumento del Superior Tribunal pro-
vincial según el cual la omisión del Poder Legislativo de La Rioja no podía
ser objeto de una acción judicial por constituir una “cuestión política no
justiciable”; y que a más de 16 años de la vigencia de la Constitución pro-
vincial –por ese entonces–, no resultaba posible sostener que el dictado de
la ley de coparticipación municipal –es decir, el acatamiento de la Consti-
tución– quedara condicionado a la concreción de acuerdos políticos entre
provincia y municipios que en todo ese tiempo no habían sido logrados.
Tales mandatos no podían quedar subordinados a la posibilidad o no de
obtener aquellos acuerdos sin considerar la irrazonable demora en alcan-
zarlos, siendo que, por voluntad popular ya consensuada por el pueblo
de La Rioja en su Constitución, la provincia debía sancionar una ley de
coparticipación municipal.
QQ El Gobernador y la Legislatura debían realizar todos los esfuerzos nece-
sarios para asegurar el cumplimiento de la Constitución, proveyendo los
recursos financieros a sus municipios de acuerdo con parámetros prees-
tablecidos.
QQ La Corte Suprema subrayó la gravedad que ostentaba la ausencia de esta
ley, al recordar que durante la Convención Constituyente Nacional de
1994 se señaló que correspondía la intervención federal de la Provincia
“si no se asegura el régimen cualificado de la autonomía municipal en las
provincias”.
En definitiva, el Máximo Tribunal hizo lugar a la queja, declaró procedente el

recurso extraordinario interpuesto, dejó sin efecto la sentencia apelada, y ordenó
que los autos volvieran al tribunal de origen a sus efectos. Se trata de una causa
muy relevante para nuestro alicaído federalismo, fundamentalmente porque rei-
vindica las autonomías municipales.
Finalmente, y ante el impulso inicial de la Corte Nacional en el citado fallo,
y logrados los consensos pertinentes en el ámbito local, se aprobó la Ley Pro-
vincial 9.782 que regula el Régimen de Coparticipación de Impuestos entre la
provincia de La Rioja y sus municipalidades. Fue sancionada por la Cámara de
Diputados el 19 de noviembre de 2015 y entró en vigor el 1 de enero de 2016.
28 y Argentina
La ley en cuestión es producto de una lucha federal para fortalecer las autono-
mías de los municipios. Ya el buen funcionamiento de aquella dependerá de otros
factores, primordialmente de la voluntad política de las autoridades pertinentes.
Por lo demás, insistimos que en la columna del debe no puede obviarse que,
según la disposición transitoria sexta de la Constitución, la ley convenio a la que
hace referencia el artículo 75, inciso 2°, párr. 2°, en materia de coparticipación
federal y la reglamentación del organismo fiscal federal, deberían haber sido es-
tablecidos antes de la finalización del año 1996. Tal mandato constitucional no
se ha cumplido, e incluso al presente (primer semestre de 2021) la ley convenio
no ha sido aún sancionada y nada hace presagiar que pudiera serlo en un futuro
próximo.56 Concurre aquí una clara omisión inconstitucional.57
EPÍLOGO
1. A más de un cuarto de siglo de la reforma constitucional de 1994 se ob-

servan avances en materia de derechos humanos, pero también omisio-
nes como la relativa a la falta de dictado de la ley convenio en materia de
coparticipación federal y la reglamentación del organismo fiscal federal
de acuerdo con lo ordenado en el artículo 75, inciso 2°, párr. 2°, CN. Otro
tanto ocurre con algunas de las promesas contenidas en el artículo 14 bis,
varias de ellas incumplidas.
2. En materia de igualdad, la idea-fuerza de los constituyentes pareciera ha-
ber consistido en generar una visualización estructural de la misma, esto
56 Continúa rigiendo en la materia la Ley Nacional 23.548, publicada el 26 de enero de 1988,

que establecía a partir del 1 de enero de 1988 el “Régimen Transitorio de Distribución de
Recursos Fiscales entre la nación y las provincias” (énfasis agregado). Por la fecha de su
sanción, no incluyó en su texto primigenio a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA)
ni a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (último territorio
nacional en ser provincializado). De hecho, el artículo 8 de la ley se refiere a “la Municipali-
dad de la Ciudad de Buenos Aires y al Territorio nacional de Tierra del Fuego”. Ya por medio
del artículo 1 del Decreto Nacional 705/2003 (B.O. de 27 de marzo de 2003), se establece
desde el 1 de enero de 2003, la participación correspondiente a la CABA en el monto total
recaudado. Por su parte, el artículo 1 del Decreto Nacional 2.456/90 (B.O. de 29 de noviem-
bre de 1990), texto según el artículo 2 del Decreto Nacional 702/99 (B.O. de 7 de julio de
1999), fija la participación que le corresponde a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atlántico Sur en el monto total de la masa de fondos por distribuir.
57 Sobre el tema puede verse el libro de Víctor Bazán, Control de las omisiones inconstitucio-
nales e inconvencionales. Recorrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y euro-
peos, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y Programa Estado de
Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, 2017, passim.

es, que se juzgue como relevante la situación de la persona considerada
de modo individual, pero, sobre todo, como parte de un grupo histórica-
mente postergado. Se dio paso, así, a un nuevo modelo de igualdad que
surge de la complementación de la igualdad formal con la igualdad mate-
rial, debiendo adoptarse medidas de acción positiva para una consistente
igualdad real de oportunidades y trato en todos los aspectos.
3. Es preciso resguardar y asegurar el derecho fundamental de acceso a la
información pública y el derecho –también básico– a la transparencia. La
contribución de la ética a la democracia es fundamental para el abordaje
de asuntos como el accionar diáfano, la rendición de cuentas, el papel de
los órganos de control y la impartición de justicia.58 Por lo demás, satis-
facer la demanda ciudadana para que se destierren conductas corruptas
y prácticas de opacidad, al tiempo de elevar la calidad institucional, son
igualmente asignaturas pendientes que deben ser atendidas de manera
perentoria.
4. El artículo 75, inciso 23, párr. 1°, CN, en su segmento final, normatiza ex-
presamente un plus de protección a favor de niños (y niñas), mujeres, an-
cianos y personas con discapacidad, aunque no se trata de un numerus
clausus, sino que comprende a otros beneficiarios como, por ejemplo, los
pueblos indígenas y las familias en “situación de calle”.
5. Resulta muy importante el avance jurisprudencial de la Corte IDH en ma-
teria de justiciabilidad directa de los Desca por conducto del artículo 26
de la CADH, lo que –control de convencionalidad mediante– repercute
en el ámbito interno respecto de zonas temáticas sensibles como el plano
laboral, el derecho a la salud y el relativo a la seguridad social, nómina
que no contiene un numerus clausus sino que, por vía de la doctrina judi-
cial, generará de modo paulatino senderos para incidir en pro de la mayor
y mejor protección de derechos fundamentales que reclaman atención y
realización.
6. La OC-23/17 de la Corte IDH es trascendente porque enfatiza la innega-
ble conexión entre la protección del ambiente y la efectivización de otros
derechos humanos; asimismo, en cuanto a que, por vez primera, este tri-
bunal ha desarrollado el contenido del derecho al medio ambiente sano,
deparando una serie de pautas y consideraciones que deberán ser tomadas
en cuenta por jueces y demás autoridades públicas en el ámbito interno.
58 Ricardo Uvalle Berrones, “La importancia de la ética en la formación de valor público”,

Estudios Políticos, 9ª época, núm. 32, 2014, p. 63.
30 y Argentina
7. Es ostensible la ausencia de un sólido sistema de políticas públicas arti-
culadas y sistematizadas para dar cumplimiento a los derechos esenciales
establecidos expresamente en la Constitución, y otros que, aunque implí-
citos, reclaman y merecen ser realizados.
Como se ha puntualizado, ninguna sentencia judicial aislada (ni siquiera
de la CSJN), ninguna ley por sí sola va a solucionar los problemas de la
eficacia de los derechos, a lo cual se añade que
… se necesitan políticas públicas coordinadas. Lo que hacen las sentencias de la

Corte es decir cuáles son los derechos que tienen estas personas, y estos derechos
han sido incorporados en estas sentencias judiciales. Por lo tanto son efectivos,
tienen que implementarse, son obligatorios, son normas jurídicas cuyo incum-
plimiento genera responsabilidad. Pero de nada sirve si no tenemos […] políticas
sociales que implementen los demás poderes del Estado. Esto lleva a la excesiva
judicialización de los problemas de derechos humanos, el cual no es el mejor es-
cenario.59 (Énfasis agregado)
8. La creciente interrelación de derechos y políticas sociales es indisputable.

Con ser apreciable la labor de defensa de los derechos humanos, actual-
mente ella por sí sola se revela exigua (y en consecuencia ineficaz) si no
se la acompaña de una tarea proactiva de fiscalización de las políticas pú-
blicas para enfocar los inconvenientes estructurales que subyacen a las
violaciones concretas de aquellos derechos.
9. Es preciso incidir en la formación o la corrección de tales políticas, foca-
lizadas en valores como la equidad y la justicia sociales, la isonomía, la
solidaridad y la dignidad individual y social, eje alrededor del cual gira
todo modelo protector serio de derechos, libertades y garantías.
10. Finalmente, vemos que la letal pandemia que afrontamos se reinventa
constantemente creando nuevas cepas del virus. Ello nos impone un reto
descomunal de magnitud sistémica que, como tal, requiere y reclama es-
fuerzos plurales. Nadie se salvará solo. La humanidad está en vilo.
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34 y Argentina
EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN BRASIL:
ENTRE EL ACTIVISMO Y EL LEGALISMO
Mônia Clarissa Hennig Leal*
INTRODUCCIÓN
En el presente estudio se analizarán, a partir de algunos fallos del Supremo Tri-

bunal Federal (STF) respecto al derecho a la salud en Brasil, cómo el juez consti-
tucional viene cumpliendo con su rol de garantía de los derechos fundamentales
–entre activismo y legalismo– en los últimos diez años. Para ello, primero se
traza un panorama del proceso de conformación de la jurisdicción constitucio-
nal en el país y sus características, que han dado como resultado un Tribunal
“protagonista” y mediático, con fuerte presencia e inserción en la vida social.
Segundo, se habla sobre la perspectiva democrática de la Constitución de 1988 y
su preocupación por la garantía de los derechos fundamentales, que componen
un amplio bloque de constitucionalidad. Finalmente, se discutirá sobre las sen-
tencias seleccionadas, para hacer una crítica acerca de la actuación de la Corte,
con especial enfoque en su relación con los demás poderes y la legitimidad de
sus decisiones.
ORÍGENES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL BRASILEÑA:

INSTITUCIONALIDAD NORTEAMERICANA
Brasil adopta, de forma bastante compleja, un modelo mixto de control de cons-

titucionalidad, resultado de una evolución histórica que se remonta a la instau-
ración de la República (1889), con la adopción del modelo difuso de inspiración
* Posdoctorado en la Ruprecht-Karls Universität, Heidelberg (Alemania); doctorado en De-

recho, Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos). Profesora del Programa de Pos-
grado en Derecho, maestría y doctorado de la Universidade de Santa Cruz do Sul (Unisc).
[email protected]
y 35
estadounidense, asociado a una progresiva incorporación de nuevos elementos
a lo largo del tiempo, identificados con una lógica de control concentrado, es-
pecialmente a partir de la Constitución de 1967 (período del régimen militar).1
En la Constitución de 1824, otorgada por el emperador don Pedro I poco des-
pués de la independencia de Portugal (1822), no constaba, naturalmente, alguna
referencia a la posibilidad de fiscalización de la constitucionalidad de las leyes
por parte del Poder Judicial, ya que, en la línea del pensamiento revolucionario
francés, la tarea de guardián de la Constitución se concibió como una actividad
de carácter eminentemente político,2 a cargo del poder moderador ejercido por
el propio emperador, en la condición de representante de la nación.
Con la proclamación de la República (1889), a su vez, fueron introducidos en
el país conceptos como federación, tripartición de poderes y presidencialismo,
de inspiración estadounidense, incluida la figura de la judicial review, de manera
que, a partir de la Constitución de 1891, se adoptó un control de constituciona-
lidad difuso. La Carta confería al Supremo Tribunal Federal (cuya creación fue
directamente inspirada en la Supreme Court) competencia para juzgar, en grado
de recurso extraordinario,3 sentencias de las jurisdicciones de los Estados miem-
bros en que hubiera contestación respecto de la validez de leyes o de actos de go-
bierno en contra de la Constitución (art. 59, III, § 1º, b). Así, dado que en Estados
Unidos el control de constitucionalidad de los actos legislativos y ejecutivos es el
resultado de una construcción jurisprudencial de la Suprema Corte, nacida del
voto “exponencial” de Marshall en el caso Marbury vs. Madison (1803), en Brasil
ha sido instituido por expresa previsión constitucional,4 aunque no exenta de
algunos problemas operacionales, relacionados con los efectos meramente inter
partes de la decisión.5
1 Paulo Napoleão Nogueira da Silva, A evolução do controle da constitucionalidade e a com-

petência do Senado Federal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 30.
2 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e hermenêutica, Porto Alegre, Livraria do Ad-
vogado, 2002, p. 331. Es interesante destacar la información dada por el autor en el sentido
de que, en los casi setenta años que transcurrieron hasta la promulgación de la Constitu-
ción de la República (1891), ese control fue llevado a cabo en solo dos ocasiones.
3 Según Bonavides, la aplicación de la vía de excepción únicamente por medio del recurso
extraordinario identifica la concepción liberal de las instituciones patrias, enfocadas pre-
ponderantemente, desde la Constitución de 1891, en la defensa y salvaguardia de los dere-
chos individuales (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros,
1996, p. 293).
4 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituições rígidas, São Paulo, José
Bushatsky, 1980, p. 157.
5 “Como se isso não bastasse, com o advento da República, importamos o sistema de contro-
le difuso jurisdicional vigorante nos Estados Unidos. Lamentavelmente, os republicanos
36 y Brasil
Para salvar esa dificultad, en la Constitución de 1934 se introdujo la posibi-
lidad de suspensión, por parte del Senado,6 de la norma considerada inconsti-
tucional, como estrategia para atribuir eficacia erga omnes a las decisiones y,
así, suprimir la falta del stare decisis7 en un sistema jurídico de tradición roma-
no-germánica. Además, se han introducido otras dos innovaciones: a) la acción
directa de inconstitucionalidad “interventiva”8 (art. 7º, inc. I, lit. a y b), justifi-
cada por un contexto histórico de búsqueda de superación de la fragmentación
política de la vieja República, con vistas a la consolidación de la unidad nacional;
b) la necesidad de mayoría absoluta de votos de los miembros de los tribunales
para la declaración de inconstitucionalidad del acto o ley del Poder Público (art.
179), disposiciones estas que se incorporaron definitivamente a los textos consti-
tucionales siguientes, permaneciendo hasta la actualidad.9
Ya la Carta de 1937, producto del autoritarismo del Nuevo Estado, es tenida
como un retroceso en lo que concierne al control de constitucionalidad, una vez
brasileiros não se deram conta da relevante circunstância de que os Estados Unidos dispu-
nham de uma fórmula apta a conceder efeito erga omnes (advinda da tradição inglesa – o
stare decisis - próprio do sistema jurídico da commonn law) às decisões da Supreme Court.
Por incrível que possa parecer, em plena República, durante quarenta e três anos ficamos
sob os auspícios de um sistema de controle jurisdicional difuso que não dispunha de me-
canismo capaz de estender os efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal. Ou seja,
cada decisão proferida pelo STF, no exercício do controle difuso de constitucionalidade,
continha apenas efeito inter-partes” (Lênio Luiz Streck, “A hermenêutica, a lei e a justiça:
a discussão dos obstáculos ao acontecer da Constituição”, en Demandas sociais e políticas
públicas, Santa Cruz do Sul, Edunisc, 2001, p. 2).
6 Esta previsión de suspensión de la ley por el Senado ha permanecido en los textos consti-
tucionales posteriores, estando presente también en el artículo 52, X, de la Constitución
de 1988. Destaca Polletti, con todo, al trazar una interesante reflexión sobre el tema, que
se trata de una suspensión, y no de una revocación de la ley (Ronaldo Polletti, Controle da
constitucionalidade das leis, Rio de Janeiro, Forense, 1985, pp. 142-143).
7 Más recientemente, esa deficiencia fue suprimida por medio de la Súmula Vinculante,
introducida por la Enmienda Constitucional 45/2004, en la que se reconoce al Supremo
Tribunal Federal la posibilidad de editar Súmula con efecto vinculante para todos los órga-
nos jurisdiccionales y administrativos (excluido el Poder Legislativo, en observancia de su
autonomía legislativa).
8 Esta intervención se tiene como un gran avance rumbo al control concentrado, directo, de
constitucionalidad, al prever que el examen de la constitucionalidad ya no se daría solo
incidentalmente, sino por medio de una “provocación” (sic) cuyo objeto era la declaración
misma de constitucionalidad de la ley que decretaba la intervención federal (Bonavides,
Curso de Direito, op. cit., p. 297).
9 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 1997,
p. 54.
El rol del juez constitucional en Brasil: entre el activismo y el legalismo y 37

que lo ha sometido a un reexamen por parte del Parlamento,10 disposición casada
por la Constitución democrática de 1946. La gran innovación del periodo se dio,
con todo, por medio de la expedición de dos leyes ordinarias que instituyeron un
nuevo instrumento procesal: la acción directa declaratoria de inconstitucionali-
dad, de efectos erga omnes, que tenía por objeto la defensa del bien común, lo
que cumplía con la propuesta del procurador general de la República.11
Pero las posibilidades de apreciación de la constitucionalidad por esta vía
eran limitadas, ya que su previsión legal contenía solamente los actos vinculados
a los casos de intervención federal, situación que fue modificada por medio de
la Enmienda Constitucional 16, del 26 de noviembre de 1965 (periodo marcado
por la dictadura militar, iniciada en marzo de 1964), que ha ampliado el ámbito
de control atribuyendo al Supremo Tribunal Federal competencia para juzgar,
originariamente, una ley o un acto de naturaleza normativa, federal o estadual,
propuesta por el procurador general de la República (art. 2º, lit. k), de modo que
cualquier ley podría ser objeto de un juicio de constitucionalidad por medio de una
acción directa y específica (de inspiración europea, basada en Kelsen), destinada
exclusivamente al examen de compatibilidad con el texto constitucional vigente.
Esas disposiciones se mantuvieron durante el Régimen Militar, regido por la
Constitución de 1967 y por la Enmienda Constitucional 1, de 1969, sin haber, por
consiguiente, una evolución significativa respecto del tema en el periodo que ha
servido para la consolidación del modelo concentrado de control.
Con la redemocratización del país, con todo, la jurisdicción constitucional ha
tenido nuevo impulso, ya que la Constitución de 1988 ha mantenido las figuras
existentes en los modelos anteriores, potencializándolas e instituyendo, además,
la inconstitucionalidad por omisión (art. 102, párr. 2º) que vino a ampliar12 el rol
de legitimador para la proposición de acciones en el ámbito concentrado ante
el Supremo Tribunal Federal, razón por la cual se puede afirmar que los avances
10 Su artículo 96 señalaba que, incluso declarada la inconstitucionalidad de una ley por el

Supremo Tribunal Federal, el jefe del Ejecutivo podría someter tal ley a la consideración
del Congreso Nacional, con lo que la decisión del Supremo Tribunal Federal quedaba sin
efecto, incluso si la ley fuese confirmada por dos tercios de los votos de cada una de las casas
legislativas.
11 Bonavides, Curso de Direito, op. cit., p. 279.
12 Antes, la legitimación era solo del procurador general de la República; con la Constitución
de 1988, ella fue extendida al presidente de la República, a las mesas directoras del Senado
Federal, de la Cámara de los Diputados y de las Asambleas Legislativas de los Estados, al
gobernador del Estado, al Consejo Federal de la Orden de Abogados de Brasil, a los partidos
políticos con representación en el Congreso Nacional y a los sindicatos o entidades de clase
de ámbito nacional (art. 103).
38 y Brasil
más significativos se dan en el sentido de intensificación y de refuerzo de la ju-
risdicción concentrada, aun cuando no se haya abandonado el control difuso.13
La Constitución brasileña vigente conforma, por tanto, una conjugación de
los modelos estadounidense (difuso) y europeo (concentrado) de justicia cons-
titucional,14 ya que en ambos tiene competencia el Supremo Tribunal Federal15
para desplegar la función de guardián de la Constitución, sea por la vía recursiva
(recurso extraordinario), en cuanto órgano de cúpula del Poder Judicial, o bien
por la vía directa16 (competencia del Plenum), siendo posible afirmar que actúa,
al mismo tiempo, como Suprema Corte y como Tribunal Constitucional.
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL BRASILEÑA Y SU TAREA DE GUARDIÁN

DE LA CONSTITUCIÓN (SOCIAL Y DEMOCRÁTICA) DE 1988.
LA CONFORMACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Si de un lado las instituciones de la República brasileña retratan, en su origen

y conformación, una innegable influencia estadounidense, no se puede decir lo
mismo de la Constitución y de sus contenidos, históricamente identificados con
las tendencias del constitucionalismo europeo continental. Especialmente en lo
que concierne a la Constitución de 1988, es evidente la aproximación a la noción
de constitución social y democrática, típica de la segunda posguerra, basada en el
respeto a la dignidad humana y en la protección de los derechos fundamentales.
13 Silva, Curso de Direito, op. cit., p. 54.

14 Para una visión más amplia sobre la estructuración del complejo sistema de control de
constitucionalidad adoptado por Brasil, véase Mônia Clarissa Hennig Leal, “Die brasilia-
nische Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen US-amerikanischer Institutionalisierung
und deutschen Rechtsdenken“, en Uwe Kischel (org.), Der Einfluss des deutschen
Verfassungsdenkens in der Welt: Bedeutung, Grenzen, Zukunftsperspektiven, Tübingen,
Mohr Siebeck, 2014, pp. 27-48.
15 Es la posición de Tucci, cuando asevera que “pode ser afirmado, sem receio de equívoco, que
continuam vigorando, concomitantemente, em nosso ordenamento jurídico, os sistemas
de controle concentrado e de controle difuso de constitucionalidade de lei ou de outro ato
normativo do Poder Público” (Rogério Lauria Tucci y José Rogério Cruz e Tucci, Constitui-
ção de 1988 e processo, São Paulo, Saraiva, 1989, pp. 104-105).
16 En el ámbito del control difuso, esta actuación se da por la vía del recurso extraordinario,
en el cual el Supremo Tribunal Federal actúa como verdadera instancia recursiva, analizan-
do la constitucionalidad de determinados dispositivos legales en casos concretos, en los
moldes de lo que hace la Suprema Corte norteamericana; ya en el control concentrado, la
competencia para el juzgamiento de las acciones directas, de naturaleza abstracta, es del
Pleno, semejante a la de los tribunales constitucionales europeos.

Así, si en términos estructurales ya se había evidenciado, a lo largo del tiempo,
un proceso de aproximación con el sistema europeo de control de constitucio-
nalidad (dimensión procedimental), por medio del refuerzo de las acciones de
naturaleza concentrada y directa ante el Supremo Tribunal Federal, también en
términos de contenido (dimensión material), esta vinculación se ha reforzado.17
Promulgada en un contexto de redemocratización, pasados largos veinte
años de dictadura, aun cuando no sea el resultado de una asamblea constitu-
yente democráticamente elegida, la Constitución de 1988 es consecuencia de un
significativo movimiento popular (conocido como “Diretas Já”) y posee amplio
carácter democrático, teniendo como elemento central la dignidad humana18
asociada a una extensa gama de derechos fundamentales e instrumentos de ga-
rantía, además de abrir espacio institucional para la participación política de los
ciudadanos, no solo por medio del voto, sino también con mecanismos diversos
(tales como la acción popular, los consejos, los comités, el referendo y el plebis-
cito, entre otros).19
La centralidad de los derechos fundamentales viene evidenciada ya por su
localización en el texto; contrariamente a las cartas anteriores que los relaciona-
ban solo al final, como contenidos últimos (y condicionados, por tanto, en cier-
ta medida, a los aspectos organizacionales del Estado y sus instituciones), aquí
ellos aparecen en el inicio (art. 5º y ss.), asociados a los principios fundamen-
tales de la República –tales como la forma federativa del Estado, la separación
de poderes, el régimen democrático, la dignidad humana y la formación de una
sociedad libre, justa y solidaria (arts. 1º al 4º)– de manera que ahora son ellos los
que sirven como fundamento para la comprensión de todos los demás elementos
tratados en la secuencia (incluso los poderes y la sociedad).
La dignidad humana aparece como el telos último, la ratio essendi del orde-
namiento jurídico, y todos los contenidos constitucionales se encuentran com-
prometidos con su realización, que se da por medio del respeto de los derechos
fundamentales que, al tiempo de atribuirles sentido, son también conformados
por ella.20
17 Mônia Clarissa Hennig Leal, “Transcendência dos motivos determinantes da decisão:

comentário ao AgRg na Rcl 11.477/CE do Supremo Tribunal Federal”, Revista dos Tribu-
nais, núm. 929, 2013.
18 Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui-
ção de 1988, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2015.
19 Rogério Gesta Leal, Teoria do Estado: cidadania e poder político na modernidade, Porto Ale-
gre, Livraria do Advogado, 2004, p. 47.
20 Sarlet, Dignidade da pessoa, op. cit., p. 84.
40 y Brasil
En este sentido, el rol de los derechos es extenso y amplio,21 por lo que resulta
evidente la preocupación por su efectividad, al ser dotados de eficacia inmediata
(art. 5º, párr. 1º) y amparados por un amplio espectro de acciones y de writs cons-
titucionales destinados a su tutela, conforme se desprende de la tabla 1.
Tabla 1. Acciones y writs constitucionales
Control concentrado
Objeto Parámetro
(STF - Pleno)
Ação Direta de QQ
Normas abstractas QQ
Cualquier norma
Inconstitucionalidade QQ
Federales o estaduales de la Constitución
(ADIn) QQ
Solo normas posteriores a la CF/88
Ação Declaratória de QQ
Omisión del legislador frente a una QQ
Solo normas constitucionales que
Inconstitucionalidade obligación constitucional expresa deben ser reglamentadas
por Omissão (ADO) de reglamentar determinada
materia
Ação Declaratória de QQ
Normas abstractas QQ
Cualquier norma
Constitucionalidade QQ
Solo normas federales Þ de la Constitución
(ADC) exigencia de controversia
interpretativa
QQ
Solo normas posteriores a la CF/88
Arguição de QQ
Normas abstractas + actos QQ
“Precepto fundamental” de la
Descumprimento de concretos del Poder Público Constitución
Preceito Fundamental QQ
Federales, estaduales o QQ
OBS: interpretación de lo que sea
(ADPF) municipales “precepto fundamental” a cargo
QQ
Anteriores o posteriores a la CF/88 del Supremo Tribunal Federal
QQ
OBS: acción de naturaleza
subsidiaria
21 Sirve como indicativo el hecho de que la Constitución de 1988 ha incorporado los dere-
chos humanos previstos en la Declaración de la ONU, de 1948, positivados como derechos
fundamentales; así, los derechos y las garantías individuales están previstos en el artículo
5º (en un total de casi ochenta incisos, pasando por el derecho a la vida, a la igualdad,
a la libertad de reunión y de manifestación, libertad religiosa y de creencia, acceso a la
justicia, debido proceso, prohibición de la pena de muerte, etc.), en cuanto los derechos
sociales están instituidos, principalmente, en el artículo 6º (derechos sociales en sentido
amplio, como educación, habitación, alimentación adecuada, cultura, entre otros) y en el
artículo 7º (derechos de los trabajadores, vacaciones remuneradas, 13º salario, licencia por
maternidad, adicionales de insalubridad y de peligro, jornada de trabajo, etc.).

Writs
Objeto Competencia
constitucionales
Habeas Corpus QQ
Libertad de locomoción QQ
Difusa (conforme la autoridad)
Habeas Data QQ
Obtención de informaciones QQ
Difusa (conforme el sujeto pasivo)
personales en bancos de datos
Þ derecho de naturaleza
personalísima
Mandado de QQ
Derecho “líquido y cierto” QQ
Difusa (conforme a la autoridad
Segurança (individual coactora)
e coletivo)
Mandado de Injunção QQ
Derecho constitucional no QQ
Difusa (conforme al responsable de
reglamentado la omisión legislativa)
Ação Popular QQ
Acto lesivo al patrimonio público QQ
Difusa (juicio común ordinario –
incluso contra el presidente de la
República)
Ação Civil Pública QQ
Derechos difusos y colectivos QQ
Difusa
Fuente: elaboración propia.
A eso se suma la incorporación de algunos elementos operativos de protec-

ción desarrollados por la teoría y por la jurisprudencia constitucionales, como
la noción de “mínimo existencial” (Existenzminimum) y de dimensión objetiva
de los derechos fundamentales, de la cual resultan conceptos como el “deber
de protección estatal” (Schutzpflicht) y la “prohibición de protección deficiente”
(Untermassverbot), bien como el fenómeno de constitucionalización del dere-
cho (Ausstrahlungswirkung) y la vinculación de los particulares o eficacia hori-
zontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung).22
Este aspecto se refuerza con la inserción en el texto de valores y de objetivos
reconocidos como fundamentales, siendo la Constitución comprendida como “or-
den jurídico fundamental de la colectividad”, orientado por determinados princi-
pios de sentido que, a partir del reconocimiento de una pluralidad de concepciones
de vida y del carácter conflictivo de la realidad social (que deben ser considera-
dos en ocasión de su interpretación y aplicación), instituyen los valores políticos,
22 Es importante destacar que la producción teórica brasileña sobre el tema es significativa,

visibilizada sobre todo a nivel de posgrado (maestrías y doctorados en Derecho), en su
mayoría, por las discusiones relativas al derecho constitucional y a los derechos funda-
mentales. Actualmente hay 105 Programas en el área del Derecho autorizados por la Capes
(órgano de fiscalización del gobierno federal) en Brasil. Para más información sobre la
incorporación de estos conceptos, véase Mônia Clarissa Hennig Leal, Jurisdição Consitucio-
nal aberta: reflexões sobre os limites e a legitimidade da jurisdição constitucional na ordem
democrática, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.
42 y Brasil
culturales y sociales de esta misma colectividad.23 Tales elementos acaban por
atribuirle un fuerte carácter de principios, de naturaleza abierta, carente de con-
creción, lo que pone en evidencia y demanda una actividad hermenéutica e inter-
pretativa que defina los contornos y la extensión de cada uno de esos derechos.
El reconocimiento de la complejidad asociada a la aplicación de la Consti-
tución conduce, a su vez, a la necesidad de ampliación de los mecanismos de
conocimiento y de acceso a esta realidad por parte de los magistrados, lo que ha
llevado a la incorporación de algunos instrumentos destinados a una apertura de
los procedimientos constitucionales (como es el caso del amicus curiae24 y de las
audiencias públicas25) que, sumadas a las iniciativas del Supremo Tribunal Fede-
ral en el sentido de ampliar su contacto con la sociedad,26 buscan “democratizar”
la jurisdicción.
Tanto la Ley 9.868/9927 (que regula la Ação Direta de Inconstitucionalidade
– ADIn) como la Ley 9.882/99 (referente a la Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental – ADPF), ambas acciones del control concentrado, prevén
23 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidel-

berg, C. F. Müller, 1999.
24 Sobre la figura del amicus curiae en el Supremo Tribunal Federal, véase Mônia Clarissa
Hennig Leal y Rosana Helena Maas, O ‘amicus curiae’ e o Supremo Tribunal Federal: funda-
mentos teóricos e análise crítica, Curitiba, Multideia, 2014.
25 Fueron realizadas, de 2007 hasta el inicio de 2020, treinta audiencias públicas por el Su-
premo Tribunal Federal, en acciones relacionadas con los más variados temas, tales como
la interrupción del embarazo de anencéfalos (ADPF 54), la posibilidad de investigaciones
con embriones (ADIn 3.510/DF), las cuotas raciales para ingreso a universidades públicas
(ADPF 186 e ADC 41), la entrega de medicamentos de alto costo por el Estado (STA 175), el
nuevo marco civil de internet (RE 1.037.396), la ley seca (ADI 4.103), biografías no autoriza-
das (ADI 4.815), la importación de neumáticos usados (ADPF 101), entre otras. www.stf.jus.
br\audienciaspublicas
26 Es posible citar como ejemplos las iniciativas pioneras de transmisión en vivo de los juz-
gamientos por la TV Justicia, así como la implementación del “Portal del Ciudadano” en
el sitio electrónico del Supremo Tribunal Federal, además de la inclusión de la Corte en
el ambiente virtual, por medio de YouTube, donde puede acceder a los videos con los ju-
zgamientos más importantes, así como formular preguntas a los ministros –el ministro
Gilmar Ferreira Mendes, por ejemplo, en la condición de presidente del STF, respondía
semanalmente a las cuestiones más frecuentes de los internautas–. Para más detalles véase
Supremo Tribunal Federal, Dispõe sobre questões organizacionais, notícias relevantes e
conteúdo de julgamentos. www.stf.jus.br
27 Artículo 7º, § 2º da Lei 9.868/99: o relator, considerando a relevância da matéria e a re-
presentatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o
prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

la posibilidad de intervención del amicus curiae,28 que se caracteriza por servir
como fuente de información sobre aspectos importantes, poco conocidos o con-
trovertidos sobre la materia objeto de apreciación por el Tribunal, profundizan-
do su discusión y, consecuentemente, propiciando una “mejor” decisión. Para su
habilitación en el proceso (sujeta a un juicio discrecional del Relator), además de
la representación por abogado, se hace necesaria la observancia de dos requisi-
tos: la representatividad de los postulantes y la relevancia del tema; además, está
habilitado para presentar memoriales y sustentarlos oralmente.29
Habiendo abordado lo anterior, se discurrirá brevemente acerca de un aspec-
to que se podría considerar como una marca distintiva de la jurisdicción consti-
tucional brasileña en esta última década: su mediatización.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Y MEDIATIZACIÓN
El Supremo Tribunal Federal está integrado por once ministros, nominados por
el presidente de la República,30 y su aprobación está condicionada por el Senado
Federal.31
28 El instituto del amicus curiae (amigo de la Corte) es originario del derecho norteamerica-
no, donde fue institucionalizado en los inicios del siglo XX y ha adquirido relieve en cuanto
instrumento que posibilita que terceros ajenos al caso (que no son partes en el proceso),
pero que, por algún motivo, tienen interés o aportan alguna contribución sobre la materia
en discusión, elaboran y presentan al juez un informe (brief) compuesto por precedentes
no examinados o no invocados por las partes, además de cuestiones de derecho útiles y re-
levantes para la solución del caso. Esa manifestación es, a su vez, neutral, y no tiene carácter
de defensa o toma de posición con relación a los litigantes. Al respecto véase J. F. Spriggs y
P. J. Wahlbeck, “Amicus curiae and the role of information at the Supreme Court”, Political
Research Quarterly, vol. 50, núm. 2, 1997, pp. 365-386; también Paul M. Collins Jr., “Friends
of the Court: examining the influence of amicus curiae participation in U.S. Supreme Court
litigation”, Law and Society Review, vol. 38, núm. 4, 2004, pp. 807-832.
29 Artículo 131 del Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
30 Artículo 101 da CF/88: O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhi-
dos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade,
de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo
Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a esco-
lha pela maioria absoluta do Senado Federal.
31 Cabe mencionar que, a lo largo de los más de cien años de historia de la República, solo dos
nominados al cargo de ministro del STF han sido reprobados por el Senado; esto ocurrió
incluso en la primera República, y no ha tenido efectividad práctica en los tiempos recien-
tes (STF, http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=sobreStfAcervoArquivo).
44 y Brasil
Especialmente desde la redemocratización del país, temas altamente rele-
vantes y controvertidos han sido sometidos al Tribunal, lo que ha despertado el
interés mediático por la institución y por su forma de actuación. Además, en
el contexto de la “sociedad de la información”, se faculta a cada ciudadano para
acompañar, en tiempo real –no solamente por la prensa oficial, sino también
por las redes sociales32– la argumentación de cada uno de los magistrados y las
decisiones tomadas por la Corte.
Esa interacción ha ganado aún más fuerza con la transmisión en vivo, para
todo el país, de las Sesiones Plenarias, por medio de un canal de televisión pro-
pio, conocido como TV Justicia, creado en 2002, por medio de la Ley 10.461/2002.
Esa característica de deliberación pública es, conforme Barroso,33 una pecu-
liaridad del sistema brasileño:
No caso do Supremo Tribunal Federal, em particular, a primeira característica

distintiva relevante é que o tribunal delibera em sessão pública. Na maior parte
dos países, sem embargo da existência de uma audiência pública, de um hearing,
com a intervenção dos advogados, o processo de discussão e decisão é interno,
em conferência reservada, na qual participam apenas os ministros ou juízes. A
deliberação pública é uma singularidade brasileira. A transmissão ao vivo dos
julgamentos, por uma televisão oficial, constitui traço distintivo ainda mais ori-
ginal, talvez sem outro precedente pelo mundo afora.
En la visión del Ministro Ricardo Lewandowski,34 “a transmissão televisiva, a

presença do público leigo, inclusive, não só dos operadores, dá certa legitimação,
até porque o Supremo motiva não só oralmente, como também por escrito, as
suas decisões”.
32 En octubre de 2009, el Supremo Tribunal Federal creó su canal oficial en la comunidad de

videos más popular de internet, el YouTube, y ha sido la primera Corte Suprema del mundo
en hacerlo. Publica videos de juicios, también presenta programas producidos por la TV
Justicia, y, en octubre de 2012, ya registraba un total de 17.085.022 accesos. Actualmente, el
canal posee 323 mil inscritos.
33 Luís Roberto Barroso, “No mundo ideal, Direito é imune à política; no real, não”, Consultor
Juridico, 16 de fevereiro de 2010. https://www.conjur.com.br/2010-fev-16/mundo-ideal-di-
reito-imune-politica-real-nao-bem-assim?pagina=2
34 Ricardo Enrique Lewandowski, “O protagonismo do Poder Judiciário na era dos direitos”,
Revista de Direito Administrativo, vol. 251, 2013, pp. 77-85, 84. http://bibliotecadigital.fgv.
br/ojs/index.php/rda/article/view/7529/6043

Otro aspecto que favorece la interacción entre el Supremo Tribunal Federal y
la sociedad está dada por la impronta de los juzgamientos,35 que traen cada vez
más asuntos de profunda repercusión política y social, los cuales despiertan el
interés de la población y hacen que el Poder Judicial –y en especial el Supremo
Tribunal Federal– sean incorporados a la cotidianidad de las personas (incluso
de aquellas que no tienen conocimiento técnico y no son operadores jurídicos).
Las decisiones adquieren realce en los periódicos y son compartidas en las redes
sociales, lo que genera comentarios y debate público.
Es innegable que esa apertura produce impactos positivos en la sociedad y
contribuye a la republicanización –en el sentido de res publica– de la más alta
Corte del país. Pero la mediatización tampoco puede transformar el juicio en un
espectáculo, donde la actuación de los magistrados se convierta en verdadera
performance para el público y la toma de decisiones se encuentre marcada por el
clamor social.
Esas medidas –tales como la disponibilidad y transmisión de las sesiones del
Órgano Pleno por YouTube y por un canal de televisión– revelan una búsqueda de
mayor interacción con la población, la cual se torna aún más necesaria y relevante
en un escenario de judicialización y de protagonismo del Poder Judicial:
No constitucionalismo democrático, o exercício do poder envolve a interação en-

tre as cortes judiciais e o sentimento social, manifestado por via da opinião pú-
blica ou das instâncias representativas. A participação e o engajamento popular
influenciam e legitimam as decisões judiciais, e é bom que seja assim. Dentro de
limites, naturalmente.36
Y uno de los temas en que la judicialización se torna más evidente en el con-

texto brasileño es, precisamente, el derecho a la salud, respecto al cual se ha dado
una fuerte actuación judicial en el sentido de su concreción, lo que ha generado
35 En los últimos años fueron objeto de apreciación por el Supremo Tribunal Federal temas
como la posibilidad de realización de investigaciones con embriones (ADIn 3.510); inter-
rupción del embarazo de anencéfalos (ADPF 54); cuotas raciales para ingreso en Univer-
sidades y en concursos públicos (ADPF 186 e ADC 41); constitucionalidad de las uniones
homoafectivas (ADPF 132 e ADI 4.277/DF); prestación de medicamentos de alto costo por
el Sistema Único de Salud (STA 175); garantías del proceso de impeachment (ADPF 378);
juzgamiento del “Mensalão” (Ação Penal 470); constitucionalidad del homeschooling (RE
888.815), entre otros.
36 Luís Roberto Barroso, “Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política
no Brasil contemporâneo”, RFD- Revista da Faculdade de Direito - UERJ, vol. 2, núm. 21,
2012, p. 40.
46 y Brasil
un fenómeno que se ha convenido en llamar de “judicialización de la salud”,37 que
será objeto de análisis en el siguiente apartado.
El Supremo Tribunal Federal y el derecho a la salud (judicialización de la salud)
Aun cuando el texto constitucional califique el modelo de Estado adoptado por

Brasil como democrático de derecho,38 y no propiamente como un Estado social,
no quedan dudas de que estos aspectos ocupan un rol destacado en el orden
constitucional, aspecto que se manifiesta en los objetivos fundamentales enu-
merados en su artículo 3º,39 y también en la incorporación de un amplio espectro
de derechos sociales: “Art. 6º - Son derechos sociales: la educación, la salud, la
alimentación, el trabajo, la vivienda, el transporte, la recreación, la seguridad,
la previsión social, la protección a la maternidad y la infancia, la asistencia a las
personas desamparadas, de conformidad con esta Constitución”.
La Constitución se encarga, por tanto, de ir delineando las esferas de protec-
ción destinadas a cada uno de esos contenidos, por medio de su organización
y estructuración en títulos específicos. En el caso del derecho a la salud,40 por
ejemplo, estas disposiciones están contenidas en una sección propia, incluida en
el Título VII - “Del Orden Social”, que, entre otros aspectos, dispone que:
Art. 196: La salud es un derecho de todos y un deber del Estado que ha de ser ga-
rantizado mediante la estructuración de políticas sociales y económicas destina-
das a reducir el riesgo de padecer enfermedades y otras contingencias, así como
37 Para más informaciones respecto al tema, consultar el reporte anual del Consejo Nacional
de Justicia (CNJ), que traza un mapa de la judicialización de la salud en Brasil (Conse-
lho Nacional De Justiça, Judicialização da Saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e
propostas de solução, Brasília, DF, Insper, 2019. https://static.poder360.com.br/2019/03/
relatorio-judicializacao-saude-Insper-CNJ.pdf
38 Artículo 1º: La República Federativa de Brasil, formada por la unión indisoluble de la
Unión, de los Estados, de los Municipios y del Distrito Federal, se constituye en un Estado
Democrático de Derecho y tiene como fundamentos.
39 Artículo 3º: Constituyen objetivos fundamentales de la República Federativa de Brasil:
I– construir una sociedad libre, justa y solidaria; II– garantizar el desarrollo nacional;
III– erradicar la pobreza y la marginalización y reducir las desigualdades sociales y regio-
nales; IV– promover el bien de todos, sin preconceptos de origen, raza, sexo, color, edad o
cualesquiera formas de discriminación.
40 Mariana Filchtiner Figueiredo y Ingo Wolfgang Sarlet, Algumas considerações sobre o di-
reito fundamental à proteção e promoção da saúde nos 20 anos da Constituição Federal
de 1988, Brasília, Supremo Tribunal Federal, 2009. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/pro-
cessoAudienciaPublicaSaude/anexo.pdf

el acceso universal e igualitario a las acciones y servicios para su promoción,
protección y recuperación.
La prestación del derecho a la salud se opera por medio del llamado Siste-
ma Único de Salud (SUS), gestionado de forma compartida por las tres esferas
federativas –Unión, Estados-miembros y municipios– que tienen fijados por el
propio dispositivo constitucional los porcentajes mínimos y recursos financieros
que deben obligatoriamente ser aplicados (art. 200).
El acceso al SUS es universal e integral (aun cuando sea posible la asistencia
privada41), de manera que se propone atender a todos, indistintamente, y no so-
lamente a los necesitados,42 incorporando igualmente acciones de prevención y
asistenciales, conforme se lee en las directrices que lo rigen:
Art. 198: Las acciones y los servicios públicos de salud integran una red regiona-
lizada y jerarquizada y constituyen un sistema único, organizado de acuerdo con
las siguientes directrices: I- la descentralización, cuenta con una única dirección
en cada esfera de gobierno; II- la atención integral, con prioridad para activida-
des preventivas, sin perjuicio de los servicios asistenciales; III- la participación
de la comunidad.
Párrafo Único: El Sistema Único de Salud será financiado, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 195, con recursos del presupuesto de la seguridad social,
de la Unión, de los estados, del Distrito Federal y de los municipios, además de
otras fuentes.
Se trata, por tanto, de un derecho de naturaleza eminentemente prestacio-

nal y objeto de reiteradas demandas judiciales,44 que incluyen desde el pago de
43
41 Artículo 199: La asistencia a la salud es libre a la iniciativa privada.

42 En ese sentido, la Constitución democrática de 1988 ha avanzado significativamente en
comparación con el modelo anterior, incorporado por la Constitución brasileña de 1967,
que proporcionaba asistencia de salud solamente para los “necesitados”.
43 El constitucionalista portugués Canotilho identifica tres especies de derechos a prestacio-
nes: a) protección por el Estado (p. ej., protección del Estado frente a otros ciudadanos, por
medio de las normas penales); b) participación en procedimientos (p. ej., que el Estado
garantice a los ciudadanos la participación en los procedimientos administrativos, etc.); c)
prestaciones fácticas (prestaciones en sentido estricto). Según el autor, solamente la terce-
ra de ellas es típica del Estado social, de modo que los derechos prestacionales son anterio-
res a ello (José Joaquim Gomes Canotilho, Estudos sobre direitos fundamentais, Coimbra,
Coimbra Editora, 2004, p. 50).
44 Según datos del reporte “Justicia en números”, del Consejo Nacional de Justicia (CNJ), en
2011 tramitaban 240.980 demandas judiciales relativas al derecho a la salud; en 2014, eran
48 y Brasil
medicamentos y tratamientos de alto costo (incluso en el exterior), pasando por
el suministro de pañales desechables y de prótesis, hasta la determinación de
creación45 y reserva de vacantes en hospitales o en unidades de cuidados intensi-
vos, fenómeno conocido como “judicialización de la salud”.46
Estas decisiones tienden, en su mayoría, a reconocer el deber prestacional
del Estado,47 habida cuenta de una relación solidaria entre los distintos entes
federados, siendo irrelevante contra quiénes de ellos se interponen las acciones
o a quién compete, funcionalmente, la prestación demandada.48
392.921 acciones; en 2015, este número había subido a 854.506 procesos; en diciembre de
2016, las acciones ya sumaban 1.346.931; y, en diciembre de 2017, eran 1.778.269 procesos so-
bre la materia. Estos números son aún más significativos si se toma en cuenta que, durante
todo el año de 2017, fueron tramitados un total de 59.234 procesos por el Supremo Tribunal
Federal (Arnaldo Hossepian Salles Lima Jr. y Clenio Jair Schulze, “Os números do CNJ sobre
a Judicialização da Saúde em 2018”, Revista Consultor Jurídico, 2018. https://www.conjur.
com.br/2018-nov-10/opiniao-numeros-judicializacao-saude-2018
45 Estas sentencias, que interfieren directamente en la prestación del servicio, podrían ser
encuadradas en la clasificación hecha por Tushnet en el concepto de “control fuerte”, esto
es, aquel en que los tribunales imponen obligaciones concretas al Poder Público en el sen-
tido de la realización de los derechos fundamentales sociales, restringiendo, así, su esfera
de discrecionalidad (Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and social
welfare rights in comparative constitucional law, New Jersey, Princeton University Press,
2008, p. 247).
46 La “judicialización de la salud” puede ser comprendida como un fenómeno caracterizado
por diferentes aspectos, entre los cuales se pueden destacar los siguientes: a) gran canti-
dad de demandas judiciales que versan sobre prestaciones relacionadas con el derecho a la
salud; b) fuerte actuación del Poder Judicial en la determinación de prestación de medica-
mentos y de tratamientos de alto costo a los Poderes Públicos que repercuten, en cierta me-
dida, en sus disposiciones presupuestarias; c) tendencia de utilización del Poder Judicial
como “primera opción” en términos de satisfacción del derecho, en detrimento de las vías
administrativas convencionales, y no como ultima ratio (Mônia Clarissa Hennig Leal, “La
jurisdicción constitucional entre judicialización y activismo judicial: existe realmente ‘un’ o
‘el’ activismo?”, Estudios Constitucionales, vol. 10, núm. 2, 2012, pp. 429-454. https://scielo.
conicyt.cl/pdf/estconst/v10n2/art11.pdf).
47 Luís Roberto Barroso, “Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde,
fornecimento de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial”, Revista Jurídica UNI-
JUS/Universidade de Uberaba, Ministério Público do Estado de Minas Gerais, vol. 11, núm.
15, 2008. http://www.uniube.br/publicacoes/unijus/arquivos/unijus_15.pdf
48 Eso significa que una demanda para garantía del derecho a la salud puede tener en el polo
pasivo tanto la Unión cuanto los Estados miembros o los municipios, siendo irrelevante,
en este caso, la discusión acerca de a quién incumbe el deber constitucional de prestarlo, o
sea, la repartición de competencias legislativas no puede ser utilizada como estrategia de
defensa o para el no juzgamiento de la acción.

El “fallo de la salud” (2010)49
Emblemática sobre el tema resultó la sentencia del pleno del Supremo Tribunal
Federal –conocida como “fallo de la salud”50– del 17 de marzo de 2010, en que se
concluye, por unanimidad de votos, que la salud constituye un derecho público
subjetivo51 el cual, de ser necesario, cabe exigir al Poder Público, para efectos de
costear medicamentos y tratamientos de alto costo a portadores de molestias
graves, debiendo la justicia actuar cuando aquel deja de formular políticas pú-
blicas o deja de cumplirlas,52 especialmente cuando emanan directamente de la
Constitución.53
El precedente para esta manifestación ya había sido establecido con ocasión
de la Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental54 (ADPF 45/2004),
49 Supremo Tribunal Federal, Suspensões de Tutela Antecipada 175, 211 e 278, Suspensões de
Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355, Suspensão de Liminar 47, Relator Ministro Gilmar
Ferreira Mendes, Brasília, DF, 16 de março de 2010. www.stf.jus.br
50 Resulta interesante destacar que la “decisión de la salud” ha contado con la realización de
una audiencia pública, de la cual han participado más de cincuenta expertos y especialistas
en el tema, teniendo por objetivo prestar a los ministros del Supremo Tribunal Federal, in-
formaciones y aclaraciones respecto al funcionamiento del Sistema Único de Salud (SUS) y
sobre las listas de medicamentos y la sistemática de su dispensación por el Estado. Para más
informaciones sobre la figura de la referida audiencia pública, véase Mônia Clarissa Hen-
nig Leal, “As audiências públicas no âmbito do Supremo Tribunal Federal brasileiro: uma
nova forma de participação?”, Novos Estudos Jurídicos, vol. 19, 2014, pp. 327-347. https://
siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/6010/3286
51 Mônia Clarissa Hennig Leal y Rosana Helena Maas, “Modalidades de judicialização da saú-
de: análise na jurisprudência do STF”, A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitu-
cional, vol. 17, 2017, pp. 149-167.
52 Mônia Clarissa Hennig Leal y Maria Valentina de Moraes, “O Supremo Tribunal Federal e
o discurso da implementação de Políticas Públicas na jurisprudência brasileira: a atuação
justificada na omissão”, Barbaroi, vol. 47, 2016, pp. 289-302. https://online.unisc.br/seer/
index.php/barbaroi/article/view/957
53 El mismo ministro Celso de Mello ya se había manifestado, en momento anterior, con oca-
sión del discurso del ministro Gilmar Ferreira Mendes en la Presidencia del Supremo Tribu-
nal Federal, en el sentido de que compete a la Corte la salvaguardia de la Constitución, aun
cuando ello implique un activismo judicial en respuesta a las omisiones administrativas y
legislativas practicadas. Este posicionamiento puede, a su vez, ser claramente identificado
también en sus juzgados, entre ellos: RE 393.175/RS, que versa sobre la responsabilidad del
Estado en el tratamiento de pacientes con esquizofrenia, y RE 410.715/SP, sobre derecho a
educación.
54 “Acción de Descumplimiento de Precepto Fundamental”, integrante del sistema de control
concentrado de constitucionalidad, de competencia del Supremo Tribunal Federal. Tiene
por objeto la declaración de inconstitucionalidad de leyes o actos normativos, así como de
50 y Brasil
donde el Supremo Tribunal Federal fijó el carácter político de la Jurisdicción
Constitucional, manifestándose favorable al control jurisdiccional de políticas
públicas.55
De otro lado, se ha acordado que la realización de ese derecho público debe
darse, en principio, por medio de la implementación de políticas públicas, esto
es, que él se traduce en la existencia de un derecho público subjetivo a políticas
públicas y no a prestaciones estatales aisladas.56
Con este argumento, el Supremo Tribunal Federal ha intentado evitar una
postura intervencionista, preservando la discrecionalidad de los demás poderes,
pero cumpliendo con su rol de guardián de la Constitución y de los derechos
fundamentales. En la práctica, el Tribunal ha decidido que el alto costo de un
medicamento no constituye argumento suficiente para impedir su suministro
por el Poder Público.57
Queda implícita, aún, la indicación de un requisito limitador, asociado a la
concepción de que la garantía judicial del derecho a la salud no puede compro-
meter el funcionamiento del Sistema Único de Salud, debiendo caso por caso ser
demostrada la real necesidad, lo que excluiría el riesgo de un efecto multiplica-
dor de esas decisiones de forma indiscriminada.58
En ese sentido, es posible percibir un esfuerzo del Relator por fijar unos cri-
terios o parámetros que deben observar los tribunales al enfrentar causas que
envuelvan la prestación de ese derecho, así:
a. El primero de ellos tiene relación con la existencia o inexistencia de una
política pública estatal que incluya la prestación de salud requerida por la
parte.59 Este aspecto resulta determinante para verificar si el Tribunal está
o no creando una política pública. Aquí el problema reside en la interpre-
tación dada a este criterio, esto es, si el reconocimiento de la existencia de
actos concretos del Poder Público, contrarios a algún precepto fundamental contenido en
el texto constitucional.
55 Supremo Tribunal Federal, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45, Re-
lator: Ministro Celso de Mello, Brasília, DF, 29 de abril de 2004. http://www.stf.jus.br
56 “No obstante, ese derecho subjetivo público es asegurado por medio de políticas públicas
sociales y económicas, o sea, no hay un derecho absoluto a todo y cualquier procedimiento
necesario para la protección, promoción y recuperación de la salud. Hay un derecho públi-
co subjetivo a políticas públicas que promuevan, protejan y recuperen la salud” (Supremo
Tribunal Federal, Suspensões de Tutela Antecipada 175, 211 e 278; Suspensões de Segurança
3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; Suspensão de Liminar 47, Relator: ministro Gilmar Ferreira
Mendes, Brasília, DF, 16 de março de 2010, p. 31. www.stf.jus.br).
57 Ibid., p. 30.
58 Ibid., p. 14.
59 Ibid., p. 20.

política pública está asociado al reconocimiento del problema/molestia o
al respectivo tratamiento, elemento respecto al cual el voto no hace nin-
guna mención. Esto porque, si se comprende que la existencia de la políti-
ca pública está vinculada al problema/molestia, entonces es posible decir
que hubo una omisión relevante en la formulación de la política pública,
caso en que el Tribunal tendría que intervenir, determinando la inclusión
de nuevos procedimientos en los protocolos adoptados. En lo que con-
cierne al tratamiento, la inexistencia de determinada modalidad no impli-
ca, necesaria o directamente, omisión legislativa; antes bien, se caracteriza
como un acto discrecional o como una simple desactualización, situación
en que la intervención judicial sería menor y, consecuentemente, menor el
grado de “activismo” de la decisión que reconoce el derecho.
En los casos en que la prestación no está incluida en los protocolos del
SUS, según el juzgado, es necesario hacer una distinción entre tres hi-
pótesis: si la no prestación es resultante i) de omisión administrativa o
legislativa, ii) de una decisión administrativa o iii) de una prohibición le-
gal, como pasa cuando el suministro de determinado medicamento, con
fundamento en la garantía de la salud pública, es vedado por la Agencia
Nacional de Vigilancia Sanitaria (Anvisa), situación en la cual la no con-
cesión se impone. Las tres hipótesis poseen, por consiguiente, consecuen-
cias jurídicas distintas que afectan directamente la naturaleza y los límites
de la prestación jurisdiccional.
b. Ya el segundo requisito se refiere a la motivación para el no suministro de
determinado medicamento o tratamiento como, por ejemplo, la inexis-
tencia de evidencias científicas que autoricen su inclusión en los proto-
colos del SUS. En ese contexto, se presentan dos situaciones: i) o el SUS
presta tratamiento alternativo no adecuado al paciente; o ii) no posee tra-
tamiento específico para determinada patología.60
En el primer caso debe, como regla, ser privilegiado el tratamiento pre-
visto por el Estado, en detrimento de la opción diversa demandada por el
paciente. A pesar de la aparente obviedad de la conclusión presentada, el
problema reside en las posibles excepciones que se presentan, pues, como
afirma el propio Relator, esa conclusión no aleja la posibilidad del Poder
Judicial (o de la propia Administración Pública) de decidir que una medida
distinta deba ser ofrecida a determinada persona que, por razones específi-
cas de su organismo, pruebe que el tratamiento previsto no es eficaz.61
60 Ibid., p. 22.
61 Ibid., p. 23.
52 y Brasil
Así, es evidente que el fundamento para la adopción de medidas excep-
cionales presupone una instrucción probatoria eficiente lo que, infeliz-
mente, en gran parte de los casos no ha sido verificado en estos tipos de
demanda, donde se producen peticiones llenas de argumentos genéricos y
retóricos, pero carentes de elementos concretos, especialmente por parte
del Estado.62 De otro lado, la referida constatación implica el reconoci-
miento de la necesidad de permanente revisión y actualización de los pro-
tocolos (documentos de carácter administrativo que regulan los aspectos
operativos del SUS) que, a su vez, no son incuestionables, por lo que es
posible su discusión y revisión judicial.63
c. Finalmente, el último requisito analizado se relaciona con la alegación
de inexistencia de tratamiento, situación en la cual se hace necesario dis-
tinguir entre tratamientos experimentales (comprendidos como aquellos
respecto a los cuales no hay comprobación científica de su eficacia) y tra-
tamientos simplemente no adoptados por el sistema público, pero que ya
están disponibles en el sector privado.
En cuanto a la primera situación, el Supremo Tribunal Federal se manifiesta

contrariamente, entendiendo que el Estado no puede ser condenado a suminis-
trar este tipo de medicamento; en el segundo caso, comprende que la inexis-
tencia de protocolo no puede significar violación del principio de integralidad
del Sistema, ni tampoco justificar tratamiento distinto entre el sistema público
y el privado,64 de manera que el hecho de que un medicamento no se encuentre
incorporado por el SUS no significa que su prestación no sea posible de ser de-
terminada judicialmente.
Decisión de la fosfoetanolamina (2015)65
Otro fallo del Supremo Tribunal Federal respecto al derecho a la salud que ha teni-
do gran repercusión fue el de la “fosfoetanolamina”, sustancia que auxiliaría en el
tratamiento del cáncer. Con la divulgación de la existencia de la llamada “píldora
del cáncer”, provista inicialmente de forma gratuita por la Universidad de São Pau-
lo (USP), no tardaron las demandas judiciales con vistas a la obtención de medidas
62 Eso queda evidenciado en la propia decisión en comentario, donde se hacen expresas las
referencias al hecho de que el Estado no ha logrado probar sus alegaciones (ibid., p. 26).
63 Ibid., p. 23.
64 Ibid., p. 24.
65 Supremo Tribunal Federal, Petição 5828, Decisão Monocrática de 06/10/2015. https://por-
tal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=308695000&ext

liminares para la determinación de su suministro,66 mismo sin registro o aproba-
ción por parte de la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria (Anvisa).
Al apreciar la materia, el ministro Luiz Edson Fachin, del Supremo Tribunal
Federal, con base en el fumus boni iuris y en el periculum in mora, ha proferido
decisión liminar en la acción PET 5828 de octubre de 2015, posicionándose en
el sentido de que “a ausência de registro não implica, necessariamente, lesão à
ordem pública, especialmente se considerando que o tema pende de análise por
este Supremo Tribunal Federal”.67
Es interesante observar que la liminar ha contrariado el entendimiento fir-
mado por el propio Supremo en la STA 175/2010 (ver supra), en la cual se ha
asentado la comprensión de que es posible que el Poder Judicial intervenga en
materia de políticas públicas de salud,68 pero con algunas limitaciones, entre las
cuales constaba expresamente, como óbice a la determinación judicial de pres-
tación por el Estado, la falta de registro del fármaco por la Anvisa: “não raro, bus-
ca-se, no Poder Judiciário, a condenação do Estado ao fornecimento de prestação
de saúde não registrada na Agencia Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audiência Pública, é vedado à
Administração Pública fornecer fármaco que não possua registro na Anvisa”.69
66 Bucci relata que, en solo nueve meses, entre junio de 2015 y febrero de 2016, la Universidad
de San Pablo (USP) ha recibido nada menos que 13.000 cautelares determinando el sumi-
nistro de la sustancia “fosfoetanolamina sintética” para personas con cáncer (Maria Paula
Dallari Bucci, “Contribuição para a redução da Judicialização da Saúde. Uma estratégia ju-
rídico-institucional baseada na abordagem de Direito e Políticas Públicas”, en Maria Paula
Dallari Bucci y Clarice Seixas Duarte (orgs.), Judicialização da Saúde: a visão do Executivo,
São Paulo, Saraiva, 2017, p. 31.
67 Ibid., p. 32.
68 Mônia Clarissa Hennig Leal y Maria Valentina de Moraes, “O princípio da separação de
Poderes e a ponderação de competências: uma análise critica a partir da decisão sobre a
fosfoetanolamina”, Revista do Direito, vol. 3, 2016, pp. 34-52. https://online.unisc.br/seer/
index.php/direito/article/view/8464/5585
69 Interesante resaltar que, en su voto, el ministro Gilmar Ferreira Mendes refiere que la falta
de registro por la Anvisa no obsta a la concesión del medicamento. Así, aunque el medi-
camento demandado no sea registrado, deben existir estudios o el reconocimiento del fár-
maco en otros países e incluso la comprobación de que no existe otro medicamento eficaz,
proporcionado por el SUS o con registro en la Anvisa, para el caso. Finalmente, aduce que
“a participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e,
portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los”, o sea, no cabe al Poder Judicial
determinar que un medicamento experimental sea suministrado por el Estado, o, en el
caso presente, por la Universidad de São Paulo (Supremo Tribunal Federal, Suspensões
de Tutela Antecipada 175, 211 e 278; Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355;
54 y Brasil
En virtud de las reiteradas condenas que ordenaban el suministro de la fos-
foetanolamina, la USP divulgó un comunicado de prensa70 en el que afirmó que
el laboratorio de la Universidad no es una industria química o farmacéutica y
que no estaba en condiciones de producir la sustancia a gran escala para atender
a las centenas de liminares judiciales que había recibido en las últimas semanas.
Asimismo, ingresó con medida judicial que dio origen a la STA 828,71 cuya con-
troversia se fijó en la posibilidad de determinar, por vía judicial, la prestación de
una sustancia no clasificada como medicamento. En decisión monocrática, el
ministro Ricardo Lewandowski, en la condición de residente de la Corte, refiere
que la USP ha alegado que la fosfoetanolamina sintética no es un medicamento
y que no ha pasado por todas las etapas necesarias para testear los riesgos de su
suministro para la salud de las personas, y aduce que
… a problemática do fornecimento da fosfoetanolamina sintética por parte da

Universidade de São Paulo, enquanto objeto de pretensão jurisdicional, passa ao
largo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se tem dedicado a me-
dicamentos às vezes caros demais para que o cidadão o alcance, às vezes não regis-
trado na Anvisa mas registrado em instâncias internacionais, às vezes detentores
de indicações clínicas alegadamente insuficientes para abarcar novas aplicações
pretendidas por novos pacientes.72
La decisión hace mención a distintos casos anteriores de la Corte,73 en los que

se refuerza el consentimiento firmado. Se trasluce en el voto la preocupación por
valerse de argumentos técnicos,74 refiriéndose a dictámenes y notas publicadas
por investigadores como, por ejemplo, la nota emitida por la Fundación Oswaldo
Cruz (Fiocruz) manifestando que “pesquisadores da Fundação Oswaldo Cruz
(Fiocruz) esclarecem que o medicamento […] ainda necessita de uma série de
Suspensão de Liminar 47, Relator: ministro Gilmar Ferreira Mendes, Brasília, DF, 16 de
março de 2010, p. 21. www.stf.jus.br).
70 Comunicado emitido el 13 de octubre de 2015, en referencia a diversas decisiones judiciales
que disponen el suministro de la sustancia fosfoetanolamina sintética. http://www5.usp.
br/99485/usp-divulga- comunicado-sobre-a-substancia-fosfoetanolamina
71 Supremo Tribunal Federal, Suspensão de Tutela Antecipada 828, Relator: ministro Ricardo
Lewandowski, Brasília, DF, 08 de novembro de 2016. https://portal.stf.jus.br/processos
72 Ibid., p. 3.
73 Como precedentes se citan, entre otros, el Recurso Extraordinário 657.718; la Suspensión de
Segurança 4.316/RO; la Suspensión de Liminar 815-AgR.
74 Adriana Timóteo dos Santos Zagurski y Danielle Anne Pamplona, “Judicialização da saúde
e orçamento público”, Revista do Direito, vol. 1, núm. 48, 2016. https://online.unisc.br/seer/
index.php/direito/article/view/6498/4665.doi:http://dx

estudos para ser considerado eficaz ou seguro para o uso clínico”. En la misma
línea, se transcriben consideraciones formuladas por el Instituto Nacional del
Cáncer (INCA), destacando que “somente ao término dos estudos pré-clínicos e
clínicos desta substância poder-se-á elencar as possibilidades ou não de seu uso
como medicação anticancerígena” y que “anterior a isto, será antecipada e preci-
pitada qualquer decisão terapêutica relacionada à fosfoetanolamina”.
Con base en estos argumentos, la sentencia ha suspendido la ejecución de
todas las decisiones judiciales proferidas en el ámbito nacional que determina-
ban la prestación de la sustancia por la USP, pero ha mantenido el suministro de
la fosfoetanolamina sintética hasta que se hayan agotado todos sus inventarios.
Así, aun cuando haya sido compatible, en última ratio, con el criterio fijado
por el Supremo Tribunal Federal en el “fallo de la salud”, la sucesión de medidas
judiciales y la controversia generada dejan en evidencia que el propio Supremo
Tribunal Federal no tiene claros los parámetros de sus precedentes y tampoco
los observa y respeta, lo que abre espacios y refuerza las críticas respecto a su
actuación en el contexto de la judicialización de la salud.
Recurso extraordinario 566.471 (2020)75
En un nuevo juicio sobre la temática de la prestación del derecho a la salud, rea-

lizado en marzo de 2020, el Pleno del Supremo Tribunal Federal ha decidido que
el Estado no está obligado a suministrar medicamentos de alto costo cuando es-
tos no estén incluidos en la relación elaborada por el Programa de Dispensación
de Medicamentos del SUS.
En este caso, el Estado de Rio Grande do Norte se negaba a suministrar el me-
dicamento citrato de sildenafila para tratamiento de cardiomiopatía isquémica
e hipertensión arterial pulmonar de una señora anciana y carenciada, teniendo
por fundamento el alto costo y la ausencia de su previsión en el programa estatal
de dispensación de medicamentos. La paciente demandó al Estado por la vía ju-
dicial; el juicio de primera instancia determinó que debía suministrarse la presta-
ción, decisión que fue confirmada por el Tribunal de Justicia estadual.
En el Supremo Tribunal Federal, con todo, la mayoría de los ministros –ocho
en total– no admitieron el recurso, teniendo como conductor el voto del Relator,
ministro Marco Aurélio, proferido en septiembre de 2016.76 La posición vence-
dora ha sido la de que, en los casos de medicinas de alto costo no disponibles
75 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 566.471, Relator: ministro Marco Auré-
lio, Brasília, DF, 11 de março de 2020. www.stf.jus.br
76 El tratamiento del recurso había sido interrumpido en 2016, en razón de un pedido de vista
del entonces ministro Teori Zavascki (fallecido), habiendo sido retomado recién en 2020.
56 y Brasil
en el SUS, el Estado puede ser obligado a prestarlas si se comprueba la extrema
necesidad del tratamiento y la incapacidad financiera de la paciente y de su fa-
milia para su adquisición. También se ha establecido que el Estado no puede
ser obligado a proporcionar fármacos no registrados por la Agencia Nacional de
Vigilancia Sanitaria (Anvisa).
El ministro Edson Fachin, por su parte, ha disentido, votando a favor del in-
mediato suministro del medicamento solicitado, teniendo en cuenta que duran-
te la tramitación del proceso el mismo fue registrado e incluido en la política de
asistencia a la salud.
En la misma sesión, el ministro Alexandre de Moraes siguió al Relator. En su
percepción, el exceso de judicialización de la salud perjudica las políticas públi-
cas, pues decisiones judiciales favorables a unas pocas personas, por más impor-
tantes que sean sus problemas, comprometen el presupuesto total destinado a
millones de ciudadanos que dependen del SUS.
También han votado las ministras Rosa Weber y Cármen Lúcia, además de
los ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Ferreira Mendes y Luiz Fux. Todos
han acompañado al Relator en el sentido de no proveer el recurso, destacando,
en sus votos, que excepcionalmente es posible conceder los medicamentos no
registrados por la Anvisa, haciéndose necesaria la ponderación entre diversos
argumentos, tales como las garantías constitucionales (entre las cuales figuran
los derechos fundamentales, el derecho a la vida y la dignidad de la persona hu-
mana), el límite de lo financieramente posible a los entes de la Federación ante
las restricciones presupuestarias, el respeto al colapso ya existente y el perjuicio
a otros intereses idénticos.
Todos los ministros han apuntado, en sus respectivos votos, condicionantes
en cuanto a las situaciones de excepcionalidad, que serán incorporadas a la tesis
que se formulará posteriormente:
… DECISÃO: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 6 da Repercussão Ge-

ral, negou provimento ao Recurso Extraordinário, vencido parcialmente o Mi-
nistro Edson Fachin, que lhe dava parcial provimento. Em seguida, o Tribunal
deliberou fixar a tese de Repercussão Geral em assentada posterior. Impedido
o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Ausente, por motivo de licença médica, o
Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento o Ministro Luiz Fux (Vice-Presi-
dente). Plenário, 11.03.2020.
Es posible percibir, por tanto, una vez más, la presencia de un discurso de

no intervención del Poder Judicial en la esfera de conformación de los demás

poderes,77 cuya actuación se justifica en situaciones “excepcionales”, cuyos crite-
rios y parámetros son fijados por la propia Corte.78 Así, en la práctica, el Supremo
Tribunal Federal, a pesar de adoptar un discurso aparente de autocontención, re-
fuerza su posición de guardián de la Constitución y de los derechos fundamenta-
les, basado en un criterio de “excepcionalidad” que tiende a convertirse en regla.
El Supremo Tribunal Federal y la observancia de los parámetros fijados

en el “fallo de la salud” (STA-RE 175/2010)
A partir de un estudio sobre los juicios realizados por el Supremo Tribunal Fede-
ral relativos a la prestación del derecho a la salud,79 tomando como marco inicial
el “fallo de la salud” (ver supra), en el cual se han fijado los parámetros generales
de actuación del Poder Judicial en el contexto de la judicialización de la salud,
se ha buscado identificar si y cómo estos parámetros han sido utilizados en las
sentencias posteriores. De ahí se han revelado algunos aspectos interesantes,
que se pasan a resumir:
1. De las treinta decisiones analizadas, en solo once fue invocado, expresa-
mente, el precedente de la STA 175/2010 (“fallo de la salud”), de manera
que es posible concluir que el objetivo primero de la fijación de parámetros
no se ha cumplido, tampoco en el ámbito del Supremo Tribunal Federal.
2. De las once decisiones en que hubo mención al precedente y a los criterios
en él establecidos, en nueve la invocación fue hecha de manera superficial;
77 De cualquier manera, se hace evidente la falta de una articulación y diálogo entre los po-
deres respecto a la concreción de los derechos prestacionales en Brasil, como forma de
superación de la “disputa” tradicional respecto a quién compete tal función, teniendo en
el horizonte una dimensión más cooperativa (Rosalind Dixon, “Para fomentar el diálogo
sobre los derechos socioeconómicos: una nueva mirada acerca de las diferencias entre revi-
siones judiciales fuertes y débiles”, en Roberto Gargarella (org.), Por una justicia dialógica:
el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo XXI
Editores, 2014, pp. 51-94).
78 Aspecto que remite a la advertencia, hecha por Maus, en cuanto al argumento de “auto-
rreferencia” comúnmente utilizado por los tribunales constitucionales para legitimar sus
decisiones. Al respecto, véanse Ingeborg Maus, “O Judiciário como superego da sociedade
– sobre o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’”, en Martonio Mont’Alverne
Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque (trads.), en Novos Estudos, núm. 58, São Pau-
lo, Cebrap, 2000, pp. 183-202; Erhard Denninger, Der gebändigte Leviathan, Baden-Baden,
Nomos, 1990.
79 Mônia Clarissa Hennig Leal y Rosana Helena Maas, “A ‘decisão da saúde’ pelo Supremo Tri-
bunal Federal: uma análise dos parâmetros para a judicialização da saúde”, Revista Direito
Público, vol. 82, 2018, pp. 50-70. https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopubli-
co/article/view/2782/pdf
58 y Brasil
en solo dos sentencias los parámetros fueron utilizados como base para la
fundamentación (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 734.487/
PR, ministra Ellen Gracie; e Agravo de Instrumento 822.882/MG, ministro
Roberto Barroso).
3. No es posible identificar una tendencia clara acerca de cuáles ministros
toman sus decisiones con base en los parámetros fijados en el “fallo de la
salud” y cuáles no: Ministro Roberto Barroso (3), Luiz Fux (2), Teori Za-
vaski (2), Dias Toffoli (1), Cármem Lúcia (2) e Ellen Gracie (1).
En suma, se verifica que los parámetros establecidos en el paradigmático

“fallo de la salud”, en 2010, que deberían servir como directriz para los juicios
posteriores de los tribunales y magistrados del país, en todas las instancias, tien-
den a no ser observados ni considerados, incluso por parte del propio Supremo
Tribunal Federal.
CONCLUSIÓN
En lo que concierne a la intervención judicial para garantizar los derechos fun-

damentales sociales, el entendimiento consolidado por el Supremo Tribunal Fe-
deral va en el sentido de que esta actuación es posible, lo cual no se caracteriza
como una intromisión indebida en la esfera de los demás poderes o en la vulne-
ración del principio de separación de poderes. El argumento para defenderse de
la crítica de activismo reside en que la inercia u omisión estatal en la concreción
de esos derechos “autoriza” su intervención, teniendo por fundamento la no vio-
lación de derechos asegurados por la Constitución.
De otro lado, en las decisiones de la más alta Corte del país respecto al tema
es constante la mención a que no le corresponde al Poder Judicial controlar o
implementar políticas públicas, desde que estas son competencias de la Admi-
nistración Pública y de sus órganos encargados, por lo que su intervención debe
darse solamente en situaciones excepcionales (aunque el criterio de lo que se
entienda por “excepcional” dependa de la interpretación y evaluación por parte
del propio Tribunal y, en la práctica, no sea así tan “excepcional”).
Prevalece, por tanto, una perspectiva de garantía del derecho a la salud (y no
de intervención en políticas públicas) desde un punto de vista individual (exi-
gible, justiciable), cuyo reconocimiento por parte de los tribunales está direc-
tamente conectado al concepto de “mínimo existencial”,80 en estrecha relación
80 En Alemania, el reconocimiento jurisprudencial del “mínimo existencial” ha cumplido con

un importante papel en la garantía de los derechos sociales y ha servido como criterio para

con la noción de dignidad humana. En ese sentido, en la visión reiterada del
Supremo Tribunal Federal,81 cuando lo que está en juego es la tutela del “mínimo
existencial”, no cabe la aplicación del principio de la “reserva de lo posible”,82 por
lo cual el derecho debe ser garantizado, independientemente de la disponibili-
dad financiera del Estado.83
Así, es posible aseverar que los derechos sociales –y, particularmente, el de-
recho social a la salud–, aun cuando carezcan de significativa reglamentación o
especificación en términos de prestación, han encontrado, en la jurisprudencia
brasileña, terreno fértil para su concreción;84 así, su protección por la vía judicial
es un verdadero reto en lo que concierne a la sustentabilidad y al funcionamien-
to equilibrado del sistema. Dicho de otra manera, es extremadamente positivo
que esos derechos encuentren su realización, pero ella no se puede dar de forma
desconectada de la realidad, sin tomar en cuenta los impactos en otros ámbitos o
la viabilidad de la garantía de otros derechos o de los derechos de otras personas
(especialmente colectivos), igualmente importantes.
calibrar los deberes de prestación estatal y su justiciabilidad, ya que la Ley Fundamental

de Bonn no los reconoce explícitamente como derechos (Christian Seiler, “Das Grundrecht
auf ein menschenwürdiges Existenzminimum”, Juristenzeitung, 2010, s. 500).
81 Cumple advertir que la cláusula de “reserva de lo posible” –excluida la ocurrencia de justo
motivo objetivamente verificable– no puede ser invocada por el Estado con la finalidad de
omitir el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, especialmente cuando de esa
conducta gubernamental negativa resulta la nulidad o incluso la aniquilación de derechos
constitucionales impregnados de esencial fundamentalidad (Supremo Tribunal Federal,
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45, Relator: ministro Celso de
Mello, Brasília, DF, 29 de abril de 2004. http://www.stf.jus.br).
82 Es necesario señalar, en este punto, que la doctrina brasileña, al incorporar la noción de “re-
serva de lo posible”, acuñada por el Tribunal Constitucional alemán en la decisión conocida
como “Numerus Clausus” (BVerfGE 33, 303), respecto a la obligación del Estado de ofrecer
nuevas vacantes para el curso de Medicina, ante la gran demanda que se había presentado,
ha tendido a desvirtuarla, identificándola con la disponibilidad/existencia de recursos finan-
cieros, cuando, en su sentido originario, está más asociada a la idea de razonabilidad de la
pretensión (aquello que se puede esperar del Estado en términos de prestación, más allá de la
mera cuestión presupuestaria) (cfr. Grimm et al, Entscheidungen des Bundesverfassungs-
gericht. Studienauswahl - Band 1. 3. Auflage. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007, pp. 282-297).
83 Ricardo Lobo Torres, “O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza
orçamentária”, en Ingo Wolfang Sarlet y Luciano Benetti Timm (orgs.), Direitos fundamen-
tais, orçamento e reserva do possível, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, pp. 69-86.
84 Queda claro, por tanto, el reconocimiento por parte de la doctrina y de la jurisprudencia
constitucional brasileña, de una dimensión objetiva y de justiciabilidad de los derechos
sociales (Juan Carlos Gavara de Cara, La dimensión objetiva de los derechos sociales, Barce-
lona, JMB Bosch, 2010).
60 y Brasil
Paradójicamente, en Brasil es posible percibir que hay, incluso con el reconoci-
miento constitucional del derecho a la salud como un derecho fundamental, una
tendencia, por parte del Poder Judicial, a acoger más demandas individuales, basa-
das en la protección del derecho a la vida, que demandas colectivas basadas direc-
tamente en la protección del derecho a la salud (p. ej., la determinación judicial
va en el sentido de suministrar el medicamento “x” a determinado paciente que
lo requiere, pero no en el de determinar su inclusión en los protocolos de SUS).
Así, la justiciabilidad del derecho a la salud se configura en dos dimensiones:
a) por la vía individual, por medio de la Defensoría Pública y de los abogados
privados, dado que sus demandas se refieren, generalmente, a medicamentos o
insumos necesarios para la manutención o recuperación de la salud de los de-
mandantes; b) por medio de la tutela de los intereses colectivos, en general defen-
didos por asociaciones de la sociedad civil y por el Ministerio Público.85
Según apuntan los datos referentes a la solicitud de compra de medicamentos
o pago de procedimientos médicos, las acciones individuales86 son más exitosas,
dado que los tribunales tienden a evitar decidir casos colectivos, posiblemente
porque estas decisiones inciden directamente en la conformación de políticas
públicas,87 lo que conduce a conferir aún más relieve al fenómeno de la judiciali-
zación de la salud en Brasil.
En definitiva, lo que sucede es que, al final, la suma de acciones individuales
acaba por ser potencialmente más dañina que un eventual reconocimiento del
derecho en una perspectiva colectiva, al dificultar que se tenga una perspectiva
más amplia y concreta de los impactos financieros y presupuestarios causados
por las distintas decisiones judiciales, situación que podría ser calificada como
85 Felipe Rangel de Souza Machado, “A audiência pública da saúde: questões para a judiciali-
zação e para a gestão de saúde”, Revista de Administração Pública, vol. 46 núm. 4, 2012, pp.
1017-1036, 1021.
86 Conforme Souza, “o que mais impressiona nos dados daquilo que foi catalogado pelo CNJ é
o extrato desses números por categoria. As ações envolvendo pedidos individuais de saúde,
tratamento médico hospitalar e medicamentos somam 951.664 pedidos, enquanto as ações
que tratam de estrutura e organização do Sistema, tais como ressarcimento ao SUS, rea-
juste de tabela de procedimentos e repasse de verbas para o SUS, terceirização de serviços,
dentre outros, somam 25.825 ações. Isto significa dizer que as ações que buscam benefícios
individuais são, em números absolutos, trinta e sete vezes mais que as ações que pretendem
beneficiar a coletividade como um todo” (Mauro Luís Silva de Souza, Participação social e
controle social na conformação do direito à saúde: crítica à atuação judicial e inversão da
lógica constitucional e propostas de harmonização para a gestão de sáude no Brasil, Santa
Cruz do Sul, Universidade de Santa Cruz do Sul [Tese de Doutorado], 2020, 266 fls.).
87 Rangel de Souza Machado, “A audiência pública da saúde”, op. cit., p. 1021.

una “prevalencia de la satisfacción individual del derecho a la salud”.88 Además,
esta falta de consideración de la dimensión colectiva no permite una visualiza-
ción del problema en todas sus dimensiones y en toda su complejidad, lo que
resulta en medidas que, en vez de posibilitar una promoción de la justicia social,
terminan prolongando indefinidamente la inmensa deuda social con relación a
los segmentos más vulnerables de la población.89
A su vez, esta concepción hace explícita, a pesar de los avances del texto cons-
titucional y de la propia dogmática de los derechos fundamentales en Brasil, la
manifestación de una noción aún conservadora respecto a los derechos sociales
en cuanto derechos prestacionales, a los cuales la jurisprudencia insiste en no re-
conocer, específicamente, la fuerza jurídica necesaria para su concreción, sea en
razón de los aspectos presupuestarios, sea para mostrar deferencia al principio
de separación de poderes (según el cual no cabe al Poder Judicial intervenir en la
actividad discrecional de los demás poderes de naturaleza política).
Dicho de otra manera, por más que la Constitución brasileña de 1998 traiga
la previsión del derecho a la salud como un derecho social fundamental, las de-
mandas judiciales aún tienen una fuerte dimensión individual, garantizándose
el derecho, más por una vía indirecta, que por una vía de justiciabilidad propia
de los derechos sociales.
El Poder Judicial en general, y el Supremo Tribunal Federal en particular, han
cumplido un significativo rol en la concreción del derecho a la salud en Brasil,
pese a que su actuación sea cuestionada y criticada en términos de intervención
en la esfera de competencia de los demás poderes y por los amplios impactos pre-
supuestarios de sus decisiones. Pero su posición, incluso en el discurso cauteloso
respecto al activismo, se ha consolidado en este sentido a lo largo del tiempo, y se
ha verificado una interpretación extensiva respecto a su contenido en cuanto al
deber del Estado y también en punto al rol asumido por la Corte como guardiana
de la Constitución y en la protección de los derechos fundamentales.
88 Pero se entiende que aunque esta conexión entre los derechos (o sea, que la conformación
del derecho social a la salud se dé por medio de la garantía del derecho individual a la vida),
no se constituya necesariamente en un problema, esto no puede significar que este último
no deba, también, ser interpretado desde una perspectiva social, que tome en cuenta el
bienestar colectivo.
89 Ana Luíza Chieffi, “Judicialização da Política Pública de assistência farmacêutica e equida-
de”, Cadernos de Saúde Pública, vol. 25, núm. 8, 2009, pp. 1839-1849, 1848.
62 y Brasil
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Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 566.471, Relator: ministro Marco
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68 y Brasil
ANEXO
Decisiones del Supremo Tribunal Federal acerca de la prestación del derecho fundamental a la salud (posteriores al “fallo de la salud”, 2010)
Ação Ministro Relator Natureza da decisão Fundamentos da decisão

QQ
Dever do Estado na prestação à saúde.
Fornecimento de QQ
AI 553.712- Ricardo Responsabilidade solidária dos entes.
medicamentos a pessoas QQ
AgR/RS Lewandowski O STF não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população sob pena de incidir
carentes
em grave comportamento inconstitucional.
QQ
O paciente pode livremente, por custos próprios, complementar o serviço prestado e arcado pelo
Complementação dos SUS, o que não interfere no modo como a Administração deve distribuir os recursos públicos
RE 516.671 Ricardo serviços prestados pelo destinados à saúde.
QQ
AgR/RS Lewandowski SUS com aqueles da Acesso igualitário, art. 196/CF.
QQ
iniciativa privada Não houve ônus para a administração pública, foi dado um tratamento diferenciado ao caso
diferenciado.
QQ
Obrigação do Estado em criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de políticas
públicas.
Implementação de QQ
Não há o que se falar de ingerência do Poder Judiciário em questão que envolve o poder
políticas públicas –
AI 734.487- discricionário do Poder Executivo, porquanto se revela possível ao Poder Judiciário determinar
Ellen Gracie ampliação da unidade de
AgR/PR a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente
terapia extensiva-adulta
previstas.
do Hospital Universitário QQ
A decisão agravada traz como precedente do STF a SL 47 AgR – utiliza trecho de análise do
primeiro critério.
QQ
Saúde é direito do cidadão e dever do Estado.
QQ
Impossibilidade de prevalecer sobre o cidadão aspectos econômicos e financeiros no que se
RE 368.564/DF Marco Aurélio Tratamento no exterior refere ao seu direito à saúde e à vida.

QQ
Não discutiu o caráter experimental do tratamento e a existência no Brasil de profissionais
habilitados a implementá-lo.
70 y
QQ
Dever do Estado na implementação de políticas públicas.
RE 607.381 Fornecimento de QQ
Luiz Fux Solidariedade passiva entre os entes estatais.
AgR/SC medicamentos
Brasil
QQ
Recurso para efeitos protelatórios.
QQ
RE 626.328 Não houve prequestionamento da matéria.
Luiz Fux Fornecimento de fraldas
AgR/RS
QQ
O Poder Judiciário poderá determinar a implementação de políticas públicas nas questões
relativas ao direito constitucional à saúde, desde que não haja inovação jurídica, para
Pagamento de parcelas
determinar que o Poder Executivo cumpra as políticas antes estabelecidas nos termos
RE 665.764 referentes às despesas
Cármen Lúcia constitucionais.
AgR/RS hospitalares com QQ
Responsabilidade solidária dos entes federados.
beneficiários do SUS QQ
A decisão agravada traz como precedente do STF a SL 47 AgR – ementa da decisão.
QQ
A decisão traz como precedente do STF 3.355-AgR/RN – condizente à solidariedade dos entes.
QQ
RE 668.724 Não houve prequestionamento sobre a matéria.
Luiz Fux Fornecimento de fraldas
AgR/RS
QQ
Direito à saúde e dever do Estado.
QQ
AI 550.530 AgR/ Joaquim Obrigação solidária.
Tratamento cirúrgico QQ
PR Barbosa Caráter programático.
QQ
Questão de prequestionamento.
QQ
Princípio da Separação de Poderes.
QQ
Análise da reserva do possível frente ao mínimo existencial.
Determinação de adoção QQ
RE 642.536 Escassez de recursos.
Luiz Fux de medidas para a QQ
AgR/AM As escolhas trágicas.
melhoria do sistema QQ
A decisão agravada traz como precedente do STF a SL 47 AgR – referente à controvérsia do
Poder Judiciário poder determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas.
QQ
Pessoa destituída de recursos financeiros.
QQ
Dever constitucional do Estado.
QQ
Inviolabilidade do direito à vida.
QQ
RE 716.777 Celso Mello Tratamento médico – Ao Poder Público cabe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem
AgR/RS oncológico garantir ao cidadão o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.
QQ
Caráter programático do art. 196/CF.
QQ
Implementação de prestações positivas.
QQ
Responsabilidade solidária.
QQ
Dever de fornecimento gratuito de tratamento médico e medicações indispensáveis a pessoas
carentes.
QQ
Fármaco que não consta O implemento do direito à saúde impõe ao Estado o fornecimento dos meios necessários ao
dos registros da ANVISA, tratamento médico dos necessitados.
QQ
mas que foi receitado ao Matéria ainda não discutida em sede de STF.
paciente;
AI 824.946 ED/
Dias Toffoli Inclusão na lista
RS
de medicamentos
excepcionais que devem
ser fornecidos pelo Estado
do Rio Grande do Sul.
QQ
Dever do Estado de assistência materno-infantil.
QQ
Obrigação jurídico-constitucional que se impõe ao Poder Público, inclusive aos Estados-
Membros.
QQ
Omissão inconstitucional imputável ao Estado-Membro.
QQ
Ampliação e melhoria no Desrespeito à Constituição provocado por inércia estatal.
QQ
atendimento de gestantes Reserva do possível versus mínimo existencial.
RE 581.352 QQ
Celso de Mello em maternidades O papel do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição
AgR/RS
estaduais. e não efetivadas pelo Poder Público.
QQ
Teoria dos “limites dos limites”.
QQ
Questão das “escolhas trágicas”.
QQ
Controle jurisprudencial da legitimidade da omissão do Estado.
QQ
Implementação de políticas públicas.
QQ
Legitimidade ativa do Ministério Público na Ação Civil Pública.
QQ
Fornecimento de Direito á saúde.
RE 762.242 QQ
Dias Toffoli medicamento não Dever do Estado.
AgR/RJ QQ
constante na lista do SUS Não violação do princípio da Separação dos Poderes.

72 y
QQ
Intervenção judicial que não se configura substitutiva de prerrogativa do Poder Executivo.
QQ
Aumento de leitos em Determinação de implementação de políticas públicas existentes.
RE 740.800
Brasil
QQ
Cármen Lúcia unidade de terapia A decisão agravada traz como precedente do STF a SL 47 AgR – referente à controvérsia do
AgR/RS
intensiva – UTI Poder Judiciário poder determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas.
Também, referente às conclusões retiradas da Audiência Pública da Saúde.
QQ
Fornecimento de Direito à saúde.
RE 756.148 QQ
Dias Toffoli medicamento que não Dever do Estado.
AgR/RS QQ
conste na lista do SUS Solidariedade entre os entes federativos.
QQ
Direito à saúde.
Fornecimento de QQ
RE 717.290 Dever do Estado.
Luiz Fux medicamentos e QQ
AgR/RS Solidariedade entre os entes federativos.
tratamento QQ
A decisão traz como precedente do STF 3.355-AgR/RN – ementa da decisão.
QQ
Direito à saúde.
QQ
Dever do Estado.
RE 803.274 Medicamento de alto QQ
Teori Zavascki Solidariedade entre os entes federativos.
AgR/MG custo QQ
A decisão agravada traz como precedente do STF a SL 47 AgR e a STA 175 AgR – ementa da
decisão.
QQ
Direito à saúde.
QQ
AI Fornecimento pelo Poder Público.
Medicamento de baixo QQ
822.882 AgR/ Roberto Barroso Solidariedade entre os entes federativos.
custo QQ
MG A decisão agravada traz como precedente do STF a SL 47 AgR – ementa da decisão e a STA 175
AgR – citação do segundo critério.
QQ
QQ
QQ
QQ
Ao Poder Público cabe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem
garantir ao cidadão o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.
QQ
RE Celso de Mello Tratamento médico Caráter programático do art. 196/CF.
QQ
814.197 AgR/PE Implementação de prestações positivas.
QQ
QQ
carentes.
QQ
QQ
QQ
QQ
RE Fornecimento de garantir ao cidadão o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.
Celso de Mello QQ
812.748 AgR/AL Medicamentos Caráter programático do art. 196/CF.
QQ
QQ
QQ
carentes.
QQ
QQ
QQ
QQ
Ag. Reg. no RE Fornecimento de garantir ao cidadão o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.
Celso de Mello QQ
814.541/PI Medicamentos Caráter programático do art. 196/CF.
QQ
QQ
QQ
carentes.
QQ
O Estado não se opõe a fornecer o medicamento de alto custo a portadores da doença de
Gaucher, buscando apenas eximir-se da obrigação, imposta por força de decisão judicial, de
Fornecimento de
manter o remédio em estoque pelo prazo de dois meses.
Ricardo medicamentos e QQ
RE 429.903/RJ Omissão estatal.
Lewandowski manutenção de estoque QQ
Princípio da Separação de Poderes.
QQ
O Estado age de forma ilegítima e viola o direito à saúde dos pacientes.
QQ
Falha do Estado em executar uma ação de saúde pública que ele mesmo se propôs a realizar.

74 y
QQ
Direito à saúde.
QQ
Dever do Estado.
Fornecimento de
Brasil
QQ
RE Solidariedade entre os entes federados.
Dias Toffoli medicamento de alto QQ
818.572 AgR/CE Repercussão geral reconhecida.
custo QQ
decisão.
QQ
Direitos indisponíveis.
QQ
Direito à saúde.
QQ
Dever do Estado.
QQ
Obrigação solidária.
QQ
Omissão estatal.
QQ
ARE 803.281 Fornecimento de Concretização de políticas públicas pelo Poder Judiciário.
Teori Zavaski QQ
AgR/RJ medicamentos Legitimidade do MP no caso.
QQ
Limites orçamentários, porém o Poder Público não pode se limitar do encargo constitucional.
QQ
Não se trata de interferência do Poder Judiciário, mas ingerência ilegítima de um poder na
esfera de outro.
QQ
decisão.
QQ
Dever estatal de assistência à saúde e de proteção à vida resultante de norma constitucional.
QQ
Obrigação jurídico-constitucional que se impõe aos Estados.
QQ
Omissão estatal.
QQ
Cláusula da reserva do possível e sua inaplicabilidade frente ao mínimo existencial.
RE Celso de Mello Serviços hospitalares QQ
A reserva do possível na perspectiva dos custos dos direitos.
727.764 AgR/PR prestados por instituições QQ
A teoria dos “limites dos limites”.
privadas em benefício QQ
Caráter programático.
de pacientes do SUS QQ
Questão das escolhas trágicas.
atendidos pelo SAMU nos QQ
Controle jurisdicional de legitimidade da omissão do Poder Público.
casos de urgência e de QQ
Observância dos parâmetros constitucionais.
inexistência de leitos na QQ
Proibição de retrocesso social – proteção ao mínimo existencial – vedação da proteção
rede pública insuficiente – proibição de excesso.
QQ
Ação civil pública como instrumento processual adequado à proteção jurisdicional de direitos
revestidos de metaindividualidade.
QQ
Responsabilidade solidária dos entes.
QQ
Direito à saúde.
QQ
Menor portador de doença grave.
QQ
AI Fornecimento pelo Poder Público de fraldas descartáveis.
Roberto Barroso Fornecimento de fraldas QQ
810.864 AgR/RS Inexistência de ofensa ao princípio da separação de poderes.
QQ
Solidariedade dos entes federados.
QQ
QQ
QQ
Direito à vida e à saúde.
QQ
Fornecimento gratuito de meios indispensáveis ao tratamento e à preservação da saúde de
ARE pessoas carentes.
Celso de Mello Tratamento médico QQ
800.051 ED/RJ Caráter programático.
QQ
Direito público subjetivo.
QQ
QQ
QQ
Direito à saúde.
QQ
Fornecimento pelo Poder Público de tratamento adequado.
QQ
ARE Solidariedade entre os entes federativos.
Roberto Barroso Tratamento adequado QQ
801.676 AgR/PE Não ocorrência de violação ao princípio da Separação dos Poderes.
QQ
Prevalência do direito à vida, colisão de direitos fundamentais.
QQ
QQ
Interesses individuais indisponíveis.
QQ
Legitimidade do Ministério Público.
QQ
Direito à saúde.
QQ
Compelir os entes Dever do Estado.
QQ
RE 820.910 Ricardo federados a entregar Limites orçamentários.
QQ
AgR/CE Lewandowski medicamentos a Realização de tratamento médico.
QQ
indivíduos indeterminados Solidariedade entre os entes federativos.
QQ

Omissão da Administração Pública.
QQ
Possibilidade de concretização de políticas públicas pelo Poder Judiciário.
QQ
Não violação ao princípio da Separação entre Poderes.
ATIVISMO VERSUS DECISIONISMO E AUTOCONTENÇÃO
VERSUS PASSIVISMO JUDICIAIS NO BRASIL
Dimitri Dimoulis, Soraya Lunardi, Leonardo Martins*
INTRODUÇÃO
A jurisdição constitucional brasileira, tendo como inquestionável protagonis-

ta o Supremo Tribunal Federal, não está apenas na primeira página dos jornais
quase cotidianamente, o que per se constitui uma peculiaridade no contexto da
justiça constitucional mundial. O elemento ainda mais interessante é que tanto
a opinião pública como a doutrina jurídica, constitucional e “constitucionali-
zada”, compreendem a atuação da justiça constitucional como a de um agente
político que pode mudar o direito e, eventualmente, a realidade social. A maioria
parece concordar com essa compreensão, com ou sem ressalvas. Mas, mesmo
quem discorda e critica esse “ativismo” reconhece que ocorreu efetivamente uma
mudança de papel e isso modifica a configuração do sistema jurídico brasileiro.
O texto pretende refletir criticamente sobre essa situação, oferecendo uma
abordagem jurídica. O que significam do ponto de vista do direito constitucio-
nal, processual e material, os conceitos de ativismo e de autocontenção? Quais
suas consequências e possíveis equívocos? Utilizaremos estudos doutrinários
(cap. II) e exemplos jurisprudenciais (cap. III) para sugerir algumas respostas.
* Dimitri Dimoulis: Doutor em direito e pós-doutorado em direito pela Universität Saar-

land (Alemanha). Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Var-
gas (graduação e mestrado). Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
Soraya Lunardi: Doutora em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Pós-doutorado pela Universidade Politécnica de Atenas. Professora de direito público da
Universidade Estadual Paulista (Unesp).
Leonardo Martins: Doutor em Direito pela Humboldt-Universität zu Berlin (HUB), Ber-
lin, Alemanha. Ambassador Scientist da Alexander von Humboldt Foundation no Brasil.
Professor de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais nos Programas de Graduação
e Pós-Graduação em Direito da UFRN (PPGD-UFRN). [email protected]
y 77
CONCEITOS DE ATIVISMO JUDICIAL E PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS
Problemas de definição1
Quem examina a problemática do ativismo judicial constata facilmente a falta

de delimitação do termo.2 Ora, a clareza da definição é pré-requisito de análise
dessa prática judicial, especialmente para verificar a pertinência das críticas so-
bre o ativismo. Como se posicionar perante o ativismo se não se sabe quais ma-
gistrados e decisões são ativistas? Enquanto persiste a confusão sobre o termo,
prevalecem definições emocionais-políticas que usam o ativismo como termo
pejorativo para desqualificar decisões ou tribunais contrárias a certas posições
políticas, em particular rejeitando as posturas progressistas dos tribunais. Tais
definições não promovem o debate sobre a legitimidade da atuação do Judiciário
no controle de constitucionalidade.
Kmiec afirma que o termo judicial activism foi empregado pela primeira vez
em 1947 pelo historiador e político do partido democrata Arthur Schlesinger Jr.
em artigo na Revista Fortune. O termo foi utilizado para comentar as linhas de
atuação da Suprema Corte na época do New Deal: a primeira linha (liderada pe-
los juízes Douglas e Black) entendia que a Suprema Corte pode desempenhar
um papel de efetivação de políticas para a promoção do bem-estar social com
base nas concepções políticas dos juízes. A segunda linha (liderada por Jackson
e Frankfurter) defendia uma postura de autocontenção judicial, deixando o cui-
dado para as políticas públicas aos poderes eleitos pelo povo.3
A opção da primeira linha foi denominada pelo autor de ativismo judicial,
afirmando que, apesar de seu caráter politicamente progressista, pode repre-
sentar uma ameaça à democracia, pois as decisões básicas sobre a proteção dos
direitos fundamentais e a política social deviam ser tomadas por instituições
eleitas democraticamente.4
Schlesinger Jr. cunhou o termo, aplicando-o à análise das tendências ideo-
lógicas da Suprema Corte, mas não definiu o conceito nem mesmo apresentou
1 Essa seção utiliza elementos de Dimoulis e Lunardi, 2011, pp. 460-462.

2 Sobre esse ponto cfr. Keenan Kmiec, “The origin and current meanings of `judicial acti-
vism´”, California Law Review. vol. 92, p. 1442 e Elival da Silva Ramos, 2010, pp. 128–129.
Entre estudos mais recentes, cf. Thiago Aguiar Pádua, 2015, Glauco Salomão Leite, 2017 e
Júlio Grostein, 2019.
3 Keenan Kmiec, “The origin and current meanings of `judicial activism´”, California Law
Review. vol. 92, pp. 1446–1448.
4 Ibid., p. 1447.
78 y Brasil
critérios para classificar uma postura ou decisão no “ativismo”.5 O termo foi re-
tomado em artigos do jurista Edward McWhinney. O autor analisou os dilemas
ideológicos e jurídicos da Suprema Corte no Canadá e nos EUA em decisões que
envolvem questões políticas sensíveis. Sem rejeitar o ativismo, criticou juízes ati-
vistas por não serem politicamente preparados e legitimados a traduzir anseios
da comunidade nesses assuntos.6 Posteriormente, McWhinney criticou a inde-
terminação dos termos “ativismo judicial” e “autocontenção judicial” (judicial
self-restraint), assim como seu caráter simplista que não permite classificar as
decisões e posturas da Suprema Corte dos EUA, na qual não há contraposições
frontais, mas diferenças sutis no aspecto temporal (em qual momento um juiz se
mostra ativista) e no aspecto temático (em quais temas mostra-se ativista certo
juiz).7 Críticas parecidas às distorções e simplificações do suposto embate entre
ativistas e passivistas encontramos em artigo publicado em 1959 pelo professor
de direito penal Sanford Kadish, que considera essa contraposição como uma
maneira de “transformar problemas delicados e difíceis em um melodrama”, sem
levar em consideração a complexidade e a tecnicidade do ofício de julgar.8
A busca por uma definição do termo mostra que, apesar da multiplicidade e
das incertezas, há duas alternativas de definição para quem não deseja utilizar o
termo de maneira emocional.
Uma primeira vertente é de cunho quantitativo. Identifica como ativistas os
juízes que intervêm demasiadamente nas decisões dos demais poderes, afetando
sua separação e equilíbrio. Essa visão quantitativa não convence. Quem e como
define em quais casos o juiz intervém “pouco” ou “muito”? Ainda que se estabe-
leça um quadro comparativo no tempo e entre países, mostrando uma atividade
particularmente intensa em certo período ou país, isso não permite concluir algo
sobre o “ativismo”, pois o grande número de declarações de inconstitucionalidade
não significa que um tribunal seja ativista. Sua atividade intensa pode ser conse-
quência da atuação sistemática do legislador em desrespeito à Constituição ou da
amplitude das competências judiciais em certo ordenamento. Não se pode cha-
mar de “ativista” um médico que atende muitos pacientes durante uma epidemia!
A segunda forma de definição é a qualitativa. Não interessa a frequência
da intervenção, mas o critério de atuação (ou de não atuação) do juiz. Essa
5 Ibidem, p. 1450.
6 Apud Keenan Kmiec, “The origin and current meanings of `judicial activism´”, California
Law Review. vol. 92, 2004, p. 1452.
7 Edward McWhinney, “The Great Debate. Activism and Self-Restraint and Current Dilem-
mas in Judicial Policy-Making”, New York University Law Review, vol. 33, 1958, pp. 790–794.
8 Sanford Kadish, “A note on judicial activism”. Utah Law Review, vol. 6, 1959, p. 467.
Ativismo versus decisionismo e autocontenção versus passivismo judiciais... y 79

perspectiva é promissora, mas exige que sejam formulados critérios claros, de-
duzidos de uma teoria de interpretação do direito. Tais critérios não foram for-
mulados na doutrina consultada. Isso se deve à dificuldade de distinguir entre
ativismo qualitativo e atuação inconstitucional-ilegal do julgador. Aquele que
atua além dos limites constitucionalmente estabelecidos contraria a Constitui-
ção e abandona o papel de seu guardião. Em tais casos, quem se refere ao ativis-
mo usa um eufemismo para a violação do direito.
Essas observações em torno da definição indicam que o termo “ativismo ju-
dicial”, apesar de amplamente utilizado em debates jurídicos e políticos, esconde
sérios problemas teóricos com repercussões na interpretação das normas cons-
titucionais e no desenvolvimento de uma consistente dogmática do controle de
constitucionalidade.
Parâmetros constitucionais do ativismo judicial
Os aspectos puramente teórico-constitucionais não mais interessam aqui. Isso

porque diante e para além dessa diversidade conceitual teoricamente marcada,
especialmente pelas teorias da legitimidade da justiça constitucional, cabe ao
intérprete pragmaticamente buscar respostas nos parâmetros constitucionais
vigentes. Para isso não basta operarmos com clichês arraigados no debate como,
por exemplo, de que não se poderia permitir ao “guardião da Constituição” trans-
formar-se no “senhor da Constituição”. De tão óbvio que, a par da função legisla-
tiva do Estado, o primeiro destinatário das normas constitucionais seja o próprio
suposto guardião da Constituição, podemos virar a página, seguir em frente. De-
veríamos, ao menos.
Como com razão se afirmou na ciência jurídico-constitucional alemã, nenhu-
ma teoria e nenhum método hermenêutico vinculam o Tribunal Constitucional
Federal alemão.9 Ao contrário, reconhece-se uma diversidade teórica e metodo-
lógica que, todavia, não obstaram o desenvolvimento de linhas jurídico-dogmá-
ticas que se consolidaram na sua jurisprudência a ponto de lhe outorgar uma
significativa estabilidade quando comparada a Cortes constitucionais de outras
democracias ocidentais.
Como adiante se verá, uma Corte constitucional, como frequentemente ocor-
re com o STF, pode falhar na sua tarefa de intérprete final (ainda que não de-
finitivo, diante da possibilidade de o legislador e os tribunais adotarem novas
9 Sobre a ausência de vinculação metodológica em outros países, cfr. Dimitri Dimoulis e So-
raya Regina Gasparetto Lunardi, Curso de processo constitucional. São Paulo, RT – Thom-
son Reuters, 2020, pp. 288–291.
80 y Brasil
interpretações) da Constituição também por inação ou omissão. Isso podemos
alcunhar, em contraposição ao ativismo judicial, de “passivismo judicial”, com im-
pactos muito negativos. Nesse contexto, é certo que normas como a do art. 2º da
CF, que positivou o princípio da “separação de poderes”, muito pouco ajudam o in-
térprete e a própria Corte a achar a estreita faixa de passagem entre Cila e Caríbdis.
Também o tão alardeado modelo estadunidense de autocontenção parece
não passar de um desiderato ou de um programa dependente das visões teóricas
a respeito da legitimidade da Justiça constitucional. Fosse o suposto modelo de
autocontenção realmente viável, não haveria tanta celeuma por conta de os repu-
blicanos terem logrado nomear em 2020 mais uma “Justice”, alinhada com suas
concepções sobre a aplicação da Constituição, de modo a todo analista político
ressaltar a atual proporção 6X3 de juízes nomeados por presidentes republicanos
em relação àqueles nomeados por presidentes democratas.
O debate é profícuo no âmbito de outras disciplinas social-científicas ou de
ciências humanas, incluindo a filosofia e a ciência política e a sociologia do di-
reito.10 Mas discussões sobre o que é “legítimo” uma Corte constitucional fazer e
decidir são bastante estéreis, quando se trata de investigar os pressupostos nor-
mativos da correta interpretação e aplicação de normas dotadas de supremacia.
Por que não finalmente pressupor a legitimidade da Justiça constitucional? Em
outras palavras: por que não apartar a problemática da legitimidade material da
legitimidade formal derivada de normas constitucionais positivas, como a norma
do art. 101 da CFB em combinação com a garantia da inafastabilidade da jurisdição,
que torna a justiça competente (“legitimada”) para decidir sobre qualquer lesão ou
ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV da CFB)? Nesse sentido, a discussão sobre
legitimidade transforma-se em discussão sobre as competências do juiz constitu-
cional em cada ordenamento e a forma de seu exercício (interpretação de normas
materiais e processuais, reflexão sobre os métodos de interpretação).
É certo que o problema adquire nuances diferentes a depender de se tratar
de um sistema de controle de constitucionalidade integrado/difuso ou isolado/
concentrado. Com seu monopólio confiado a apenas uma Corte, a um único juiz
natural de questões constitucionais,11 da competência para o descarte de nor-
ma, o segundo tem vantagens irrefutáveis em termos de segurança jurídica e
10 Pensando na necessidade de (in)formação multidisciplinar dos operadores do direito, publi-

cação anterior dedicou capítulo especial aos “problemas de legitimidade da justiça constitu-
cional”, sem, contudo, utilizar a problemática para resolver problemas jurídicos da jurisdição
constitucional (apud Dimoulis e Gasparetto Lunardi, op. cit., pp. 354–387).
11 Cfr. Leonardo Martins, “Questões Constitucionais na Ordem Processual: entre a Reper-
cussão Geral e a Tutela de Direitos Fundamentais Individuais”, Espaço Jurídico Journal of
Law – EJJL, vol. 20, num. 1, pp. 44, 50–57.

estabilização sistêmica que não têm como ser mais bem perseguidas aqui. Rele-
vante agora é tão somente ressaltar o seguinte: em sistemas “integrados” ou difu-
sos como o do Brasil, a competência para o descarte de norma pode recrudescer
o problema também na base da jurisdição ordinária. Esse ocorre principalmente
quando essa competência vem desacompanhada de uma tradição ou devida ga-
rantia do exercício da competência judicial para o exame de normas quanto à
sua constitucionalidade por todo juiz togado que deveria autorrestringir-se toda
vez que sua resolução de mérito de uma lide tivesse impacto em direitos funda-
mentais.12 As tentativas, do constituinte reformador e do legislador processual
civil, de alçar precedentes judiciais de tribunais superiores à categoria de fonte
de direito vinculante, iniciando com a Emenda constitucional 45 de 2004, não
tiveram êxito. Materialmente, conturbam ainda mais o ambiente em que muitas
decisões não apresentam fundamento jurídico algum e, processualmente, não
garantem uniformidade e, muito menos, celeridade.13
Nesse sentido, não é indicado ater-se a rótulos correspondentes às dicoto-
mias aludidas já no título de nossa contribuição do ativismo versus decisionis-
mo, de um lado, ou autocontenção versus passivismo, de outro. Muitas vezes elas
fazem apenas representar correntes teóricas e posições políticas que concorrem
para a formação da “opinião pública” no âmbito teórico-jurídico. Porém, é natu-
ral que, indo além de toda a possível, provável e aqui temida esterilidade dogmá-
tica, possamos ocupar, como a disposição das dicotomias sugere, os termos de
maneira original, empregando-lhes um conteúdo mais bem definido. Do lado do
comportamento comissivo de Cortes constitucionais e juízes (até monocráticos)
que, em países nos quais se adotou, como no Brasil, o referido modelo integrado,
a locução ativismo judicial pode ser entendida como antônima de decisionismo
judicial, i.e., como postura ainda compatível com a Constituição. Mutatis mutan-
dis poder-se-ia aplicar a relação do lado do comportamento omissivo mediante a
oposição autocontenção versus passivismo, sendo o último incompatível com os
parâmetros constitucionais.
Por isso, o foco da próxima seção recai sobre a busca de critérios gerais para
identificar uma decisão jurisdicional inconstitucional à luz da figura da interpre-
tação conforme a Constituição que foi mal importada da ciência jurídico-cons-
titucional alemã e consequentemente mal compreendida no debate brasileiro.
12 Ou praticar “autocontenção judicial desde a primeira instância” (Ibid., p. 50).

13 Sobre as disfunções processuais envolvendo o represamento de milhões de processos na espe-
ra de julgamentos do STF, cfr. o estudo jurisprudencial em Luciana Oliveira Ramos, Luciana
Gros Cunha e Dimitri Dimoulis (org.), Um balanço da reforma do judiciário. Os efeitos da re-
clamação constitucional e da “repercussão geral” nas práticas decisórias do Supremo Tribunal
Federal e do Tribunal de Justiça de São Paulo, Belo Horizonte, Arraes, 2020.
82 y Brasil
ATIVISMO JUDICIAL INCONSTITUCIONAL (DECISIONISMO) NA JURISPRUDÊNCIA
DO STF ILUSTRADO NO USO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Pressuposta à análise da problemática, a importação da figura da interpretação

conforme a Constituição que, diferentemente do ocorrido na Alemanha, seu país
de origem, onde permaneceu sendo um instituto resultado de labor pretoria-
no constitucional, acabou fazendo carreira legislativa no Brasil. Se por ação ou
inação, o STF deve ser consistentemente alertado pela comunidade acadêmico-
-científica toda vez que abusar de suas competências. Aqui nos limitamos a in-
dicar alguns caminhos com mera intenção programática. Contudo, resta claro
que, em face de nosso propósito, podemos prescindir, como aludido, do debate
teórico em torno da legitimidade material da Justiça constitucional.
Do inseguro traçado da fronteira entre autocontenção devida e passivismo judiciais14
Qualificar o STF como ativista se tornou corriqueiro. Quem afirma isso conside-
ra o STF ativista em dois sentidos. Primeiro, em razão do intenso questionamen-
to de decisões dos demais poderes, principalmente de leis. Segundo, no sentido
da utilização de formas de interpretação e de ação processual “criativas” e “livres”
que aumentam seus poderes.
O Tribunal é certamente ativista em razão da criatividade (e da imprevisibili-
dade) dos métodos utilizados e das posições de cada Ministro. Mas seria também
ativista no sentido quantitativo do intenso questionamento dos demais Pode-
res? Nos anos 2000, o STF se tornou protagonista na configuração do sistema de
direitos fundamentais, com decisões de ampla repercussão jurídica e política.
Basta lembrar das decisões sobre o racismo, a execução das penas por crimes he-
diondos, a reforma tributária, a biotecnologia, a infidelidade partidária, a tutela
dos direitos dos índios, a união estável de pessoas do mesmo sexo, o aborto no
caso de anencefalia e as ações afirmativas a favor de grupos socialmente fragili-
zados. Nesse “ativismo” se incluem decisões sobre a efetivação de alguns direitos
sociais, com censura de omissões legislativas e executivas.
Mas essas decisões, por mais que sejam relevantes, são insuficientes para con-
firmar o rótulo de Tribunal ativista. Além de serem mais raras e menos relevantes
decisões do Tribunal sobre questões de direitos fundamentais nos anos de 2010,
dados mostram que o Supremo Tribunal Federal atua como Corte passivista,
evitando conflitos com os demais poderes e postergando decisões em questões
14 Essa seção corresponde, com alterações e acréscimos, à publicação de Dimitri Dimoulis e

Soraya Regina Gasparetto Lunardi, “A tendência passivista do Supremo”, JOTA, 2015.

sensíveis.15 A questão fundamental é saber se o Supremo interfere em relevantes
decisões do Legislativo e do Executivo federal. Desde 1988 se configurou um sis-
tema político no qual o Executivo e o Legislativo federal tendem a funcionar de
maneira unificada. Firmam acordos e compromissos entre lideranças políticas,
sendo exercida a política do Estado de maneira consensual, com base no deno-
minado presidencialismo de coalizão.
Independentemente da composição partidária dessa coalizão, suas decisões
com relevância política ou econômica foram quase sempre acatadas pelo Supre-
mo. A esmagadora maioria de normas declaradas inconstitucionais são esta-
duais ou oriundas do próprio Judiciário, e não da coalização que governa o país.
Isso significa que o Tribunal não desempenhou a função “contramajoritária” que
está na base do ativismo judicial.
Identificamos também uma opção passivista quando o STF posterga (ou evi-
ta) a tomada de decisões de mérito, demorando em alguns casos 20 ou 30 anos
para decidir uma questão, como ocorreu nas ADI 73, 94, 127, 136, 170. Isso explica
a alta proporção de ações de controle de constitucionalidade que perdem o seu
objeto em razão da revogação da norma questionada. Trata-se do uso estratégico
de importante e silenciosa arma processual: a elaboração da pauta do Supremo de
maneira discricionária, com base na interação do Relator com o Presidente.
Há exemplos eloquentes dessa “decisão de não decidir”: a validade e extensão
da lei de anistia política de 1979 não foi decidida definitivamente, sendo penden-
te desde 2011 o julgamento do conflito do Supremo com a Corte Interamericana
de Direitos Humanos; ações sobre os planos econômicos de 1980 e 1990 (Bresser,
Verão, Collor I e II) tampouco foram julgadas pelo Tribunal, aguardando deci-
são desde 2008; o financiamento das campanhas eleitorais por pessoas jurídicas,
tema de particular relevância e urgência, foi decidido com atraso politicamente
expressivo, tendo sido a ADI protocolada em 2011 e, em razão de pedido de vista,
decidida apenas em 2015; o Código Florestal de 2013, questionado em dispositi-
vos considerados lesivos ao meio ambiente, tendo sido tomada decisão apenas
em 2018 e ainda com recursos pendentes.
Uma lista completa das “decisões de não decidir” incluiria dezenas de leis
federais relevantes e mesmo Emendas constitucionais que aguardam resposta ao
questionamento de sua constitucionalidade há mais de uma década. Entra elas,
a Lei de Responsabilidade Fiscal e a lei que regulamentou a ADPF (ambas as ADI
15 Cfr. pesquisa nossa sobre a inércia do STF em relação a questionamentos da constitucio-

nalidade de medidas provisórias e leis federais no primeiro ano do governo Bolsonaro em
Lunardi e Dimoulis, 2020.
84 y Brasil
protocoladas em 2000), assim como a mais recente Emenda constitucional 103
de reforma da previdência, que afeta milhões de aposentadas e aposentados.
Mesmo as tão discutidas decisões do Supremo sobre a distribuição gratuita
de remédios não autorizados pelos demais Poderes corroboram a tese do passi-
vismo. O Tribunal não aplicou o mesmo entendimento em todos os pedidos, ha-
vendo decisões de indeferimento com base em considerações consequencialistas
(custo do tratamento, número de pacientes e outras variáveis de impacto sobre
os cofres públicos). A negativa se deu nos processos de tutela coletiva, como na
Suspensão de Tutela Antecipada n. 91, o que confirma a opção da inércia em ca-
sos com maior impacto econômico e político.
Além disso, a generosidade do Tribunal em relação aos remédios em pro-
cessos individuais é uma exceção que confirma o passivismo quanto aos demais
direitos sociais. Isso provavelmente se explica pelo baixo impacto orçamentário
da concessão de remédios em comparação com o custo de decisões “ativistas”
nos campos da previdência social, da moradia e dos direitos dos trabalhadores.
O passivismo do Supremo que convalida as leis federais e opções do governo
ou eterniza os processos tem um complemento paradoxal: o ativismo arbitrário
na atuação individual dos Ministros. Decisões importantes sobre temas consti-
tucionais são tomadas de maneira rápida por um único Ministro, sem que sejam
reexaminadas pelo Tribunal em prazo razoável.
O caso mais conhecido se refere à Emenda constitucional n. 73, que criou
Tribunais Regionais Federais. Foi suspensa por liminar do Ministro Joaquim Bar-
bosa em 2013, um dia após o protocolo da ADI. Até 2020 não houve manifestação
do Plenário, continuando suspensa, com base na decisão de um único Ministro,
uma norma criada pelo Poder Constituinte Reformador.
O mesmo ocorreu com a Lei 12.374 de 2013, que modificou a distribuição dos
royalties do petróleo entre Estados e Municípios. A Ministra Carmem Lúcia con-
cedeu liminar que suspendeu importante parte da lei em 2013, três dias após o
protocolo. Tampouco houve decisão do Plenário sobre a liminar até 2020.
A observação da atuação do Supremo não justifica avaliações otimistas de
sua performance. E confirma a necessidade de reformas das normas processuais
e das práticas decisórias para evitar práticas discrepantes, entre as quais a pos-
sibilidade de um único integrante do Tribunal, o que denominamos ativismo
arbitrário e outros autores ministrocracia.16
16 Diego Werneck Arguelhes e Leandro Molhano Ribeiro, “O Supremo individual. Mecanis-

mos de atuação direta dos Ministros sobre o processo político”, Direito, Estado e Sociedade,
núm. 46, 2015, e “Ministrocracia. O Supremo Tribunal individual e o processo democrático
brasileiro”, Novos Estudos Cebrap, vol. 37-1, 2018.

O STF entre ativismo e passivismo judiciais: uma avaliação do impacto social17
As decisões que se pronunciam em matérias constitucionais costumam ter gran-

de relevância social e política. Sua avaliação deve ser realizada com métodos da
ciência política e da sociologia com base em pesquisas principalmente quantita-
tivas. Na bibliografia nacional há poucas pesquisas desse tipo.18 Muitos autores
enxergam um ativismo “extraordinário” do STF.19 Como dissemos, parece-nos
que a postura do STF é passivista ou deferente em muitos campos do direito:
a. No âmbito dos direitos sociais, os Tribunais pouco modificam as políticas
públicas. São inexistentes as declarações de inconstitucionalidade na área
da moradia, da educação e das políticas de combate à pobreza. Tampouco
o STF questionou as reformas dos governos Temer e Bolsonaro desde 2016
que limitaram o gasto público com direitos sociais e diminuíram os direi-
tos trabalhistas, incluindo fortes limitações ao orçamento federal (“teto
de gastos”).
b. No que diz respeito aos direitos de status negativus (direitos individuais),
os Tribunais, incluindo o STF, têm atuação mais acentuada. Em particular
nas áreas do direito tributário, do direito previdenciário e em relação a
prisões ilegais, temos um controle bastante ativo. Mesmo assim, há demo-
ra nas decisões e falta de jurisprudência consolidada para muitos direitos
fundamentais: por exemplo, os direitos de reunião, de associação e de pro-
priedade. Faltam também posicionamentos claros do STF em referência
a temas polêmicos e relevantes, como a repressão das drogas ilícitas e os
direitos reprodutivos da mulher.
c. No que tange a temas de organização estatal e relações entre os poderes,
o STF mostra forte autolimitação, evitando questionar as decisões dos
demais poderes. Isso fica claro no exemplo da intervenção federal, que
permanece letra morta mesmo em casos de gritantes violações da Consti-
tuição Federal pelos Estados-membros.
17 Essa seção corresponde, com alterações e atualizações, à publicação de Dimitri Dimoulis

e Soraya Regina Gasparetto Lunardi, Curso de processo constitucional, São Paulo, RT –
Thomson Reuters, pp. 376–378.
18 Diego Werneck Arguelhes e Leandro Molhano Ribeiro, “Criatura e/ou Criador: transfor-
mações do STF sob a Constituição de 1988”, Revista Direito-GV, 2016.
19 Carlos Alexandre de Azevedo Campos, Dimensões do ativismo judicial do STF, Rio de Janei-
ro, Forense, p. 247.
86 y Brasil
A avaliação do impacto do STF na vida social e política apresenta grandes
dificuldades, em razão da complexidade dos problemas e da multiplicidade de
opiniões e interesses políticos. O pesquisador deve ter três cuidados.
Primeiro, não se impressionar pelos relatórios da atividade dos Tribunais e as
notícias jornalísticas que indicam apenas a atuação positiva. Deve levar em con-
sideração o volume de processos que não recebem resposta por anos ou décadas.
A condenação criminal de um político pode “esconder” centenas de inquéritos
sem andamento substancial.
Segundo, procurar dados empíricos sobre o impacto orçamentário das deci-
sões judiciais. A concessão de remédios pode impressionar, mas a pesquisa deve
encontrar o impacto quantitativo das decisões judiciais no orçamento público.
Terceiro, a avaliação do ativismo não deve ser feita com a comparação direta
da decisão do tribunal com aquela do legislador ou do administrador, conside-
rando “ativista” tudo aquilo que contraria a vontade dos poderes eleitos. A avalia-
ção deve levar em consideração a dimensão da legalidade-constitucionalidade,
ocorrendo uma triangulação (decisão política —> avaliação de legalidade-cons-
titucionalidade —> decisão judicial).
Consideramos que são três os critérios para decidir se um Tribunal é “ativis-
ta”. Primeiro, quando intervém nas decisões legislativas de uma maneira muito
mais intensa do que fazia no passado.
Segundo: intervém muito mais do que Cortes constitucionais em países com
situação social e cultura jurídica semelhante.
Terceiro: contaria decisões políticas não manifestadamente ilegais-inconsti-
tucionais, fazendo isso mesmo contra a letra da Constituição ou na ausência de
clara norma constitucional.
Inversamente, será passivista o Tribunal que, primeiro: deixa de intervir em
temas nos quais atuava no passado, segundo: apresenta grau de autocontenção
muito maior do que Tribunais comparáveis e, terceiro: mantém decisões políti-
cas manifestadamente ilegais-inconstitucionais.20
20 Glauco Salomão Leite (Juristocracia e Constitucionalismo Democrático. Do ativismo ju-

dicial ao diálogo constitucional, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2017, pp. 138–189) apresenta
os seguintes critérios principais para o ativismo judicial: a) ocupação de vazios normati-
vos; b) alteração de normas constitucionais, c) expansão de poderes processuais e da força
das decisões, d) abandono de precedentes, e) decisões contramajoritárias; f) imposição de
obrigações positivas aos poderes.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO:
DA DEFERÊNCIA AO LEGISLADOR À USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
Um claro exemplo de ultrapassagem da fronteira do ativismo para o decisionis-

mo como sinônimo de usurpação da competência da função estatal legislativa
é a importação e o uso indevidos da figura da interpretação conforme a Consti-
tuição. Concebida no direito constitucional alemão como uma variante de dis-
positivo da decisão jurisdicional constitucional que deveria prestar deferência
ao legislador, foi mal trasladada, mal compreendida e consequentemente vem
sendo igualmente mal aplicada, de tal sorte a consolidar violações do retro cita-
do art. 2º da CFB perpetradas pela Corte. Em que pese seu caráter altamente abs-
trato e lapidar, o STF deveria ser guardião também dessa norma constitucional
que estabelece o princípio da separação de poderes.
Interpretação conforme a Constituição: uma “variante de dispositivo de Decisão”

criada pelo TCF alemão
A decisão pela “interpretação conforme a Constituição” (verfassungskonforme

Auslegung) foi criada pelo TCF alemão com o escopo de poupar a decisão le-
gislativa de uma declaração de inconstitucionalidade acompanhada pelo efeito
em regra da nulidade (efeitos ex tunc e risco de surgimento de lacunas regula-
mentares). Por meio dela se evita, portanto, a declaração de sua inconstitucio-
nalidade e, especialmente, de nulidade de norma promulgada pelo legislador.
Não obstante, uma interpretação conforme a Constituição pressupõe que haja,
ao menos, duas interpretações plausíveis a respeito de um mesmo dispositivo
normativo.21 Aqui começam os problemas da recepção, pois em regra não se vê
nunca o STF opondo uma segunda interpretação à primeira interpretação apa-
rentemente decorrente do teor normativo.
Trata-se também de um instituto processual constitucional que tem em si
conteúdo normativo: em havendo mais de uma interpretação possível, deve-se
dar prevalência àquela que for mais correspondente às normas constitucionais.
Por isso, pode-se assim dizer que a interpretação conforme a Constituição “salva”
a norma objeto de controle da declaração de nulidade por parte do TCF. Trata-se
de uma interpretação que, para alguns, passa a fazer parte do conteúdo normati-
vo da norma infraconstitucional interpretada. Isso também porque ela faz parte
do dispositivo da decisão que é publicada na imprensa oficial pelo Ministério
21 Cfr., por exemplo, com mais referências Leonardo Martins, Direito processual constitucio-
nal alemão, 2ª. ed., Indaiatuba, Foco, 2018, p. 70.
88 y Brasil
da Justiça (“força de lei”). Por isso, a interpretação conforme a Constituição tem
sido, por vezes, criticada como uma forma dissimulada de “legislação judicial”.22
Ocorre que, na Alemanha, quando uma interpretação conforme a Consti-
tuição é indevidamente realizada, dois bens jurídicos são atingidos. O primeiro
deles, de índole material, é o princípio da separação de funções estatais. O se-
gundo, de índole processual e jusfundamental processual, é o dever de apresen-
tação de uma questão ao juízo competente e correspondente violação do direito
fundamental processual ao juiz natural (Art. 101 I 2 GG).23 Com efeito, quando
um órgão judicial monocrático ou judicante de tribunal interpreta “conforme a
Constituição”, ao arrepio de um teor normativo que, por sua absoluta clareza e
caráter determinado, não dá azo a interpretação que não implique desrespeito
à vontade do legislador, ao lado da violação ativa do princípio da separação de
funções estatais ele também sonega à parte processual seu juiz natural de questão
constitucional: o TCF, competente exclusivamente para o descarte normativo.
Por isso, o TCF toma o cuidado de revisar constantemente as interpretações
conforme a Constituição perpetradas pelos tribunais comuns, além de ele mes-
mo realizar aquelas que forem indevidamente omitidas. As últimas, no entanto,
são relevantes em outro contexto: para a tarefa original de – em razão da defe-
rência judicial constitucional ao legislador – poupar a norma impugnada ante a
verificação da possibilidade de uma alternativa de interpretação mediante a qual
o parâmetro jusfundamental não reste violado.24
Assim, a interpretação conforme a Constituição ocupa uma posição assaz
ambivalente, quase de intersecção entre o direito constitucional material e o di-
reito processual constitucional.
22 Cfr. Mendes (1996), todavia, a transformação paulatina do entendimento desse autor a par-
tir da seguinte obra: Mendes (1999).
23 Cfr. Leonardo Martins, Tribunal Constitucional Federal alemão. Decisões anotadas sobre
direitos fundamentais. Direitos fundamentais ao casamento e à família; liberdades de asso-
ciação; garantias constitucionais processuais, São Paulo, Marcial Pons, vol. III, 2019, p. 210.
24 Cfr., por exemplo, o uso da figura em decisões do TCF alemão em Leonardo Martins, Tri-
bunal Constitucional Federal alemão: decisões anotadas sobre direitos fundamentais. vol.
1: Dignidade humana, livre desenvolvimento da personalidade, direito fundamental à vida
e à integridade física, igualdade, São Paulo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2016, pp. 165–166,
220, 251 e 285, vol. 2: Liberdade de consciência e crença; liberdades de expressão e de co-
municação social; liberdades artística e científica, São Paulo, Konrad-Adenauer-Stiftung,
2018, pp. 41, 63, 67, 76–80, 153, 208, 217 e 263; Direito processual constitucional alemão, 2ª.
ed., Indaiatuba, Foco, 2018a, pp. 59, 98, 102 e 262–263, e Tribunal Constitucional Federal
alemão. Decisões anotadas sobre direitos fundamentais. Liberdade de reunião, sigilos postal
e telefônico, liberdade de locomoção, direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, São
Paulo, Marcial Pons, v. IV, 2020, pp. 62, 68, 74–76, 82, 190, 195 s. e 214–215.

Na primeira acepção, deve ser distinguida, por exemplo, de uma interpreta-
ção orientada por direito fundamental devida por qualquer juiz de direito que,
em razão de seu específico vínculo às normas definidoras de direitos fundamen-
tais, é convocado a observar o assim chamado efeito de irradiação daquelas nor-
mas sobre todo o ordenamento jurídico.25 Alcunhou-se tal interpretação como
uma subespécie da interpretação conforme a Constituição.26 Todavia, ambas têm
âmbitos de aplicação bem distintos entre si. A aqui interessante interpretação
conforme a Constituição tem como objeto normas abstratas; já a interpretação
orientada por direito fundamental tem como objeto a própria interpretação e
aplicação da norma em lides judiciais cíveis, penais ou administrativas. Os resul-
tados da aplicação de ambas são igualmente claramente distintos. Na primeira
atinge-se a interpretação na norma em si considerada: declara-se inconstitucio-
nal e, destarte, proibida determinada interpretação em todos os casos por ela
geral e abstratamente regulamentados. Na interpretação orientada por direito
fundamental, o teor marcado por cláusulas gerais (margem hermenêutico-dis-
cricionária pertinente ao nível das consequências jurídicas – Rechtsfolgenebene)
ou até mesmo por conceitos jurídicos constantes da própria hipótese normativa
(margem hermenêutico-discricionária ao nível da hipótese normativa/suporte
fático – Tatbestandsebene), não predetermina uma única interpretação geral e
abstrata. A norma em si não é de modo algum, sequer potencialmente, incons-
titucional, até porque os conceitos jurídicos indeterminados excluem a possibi-
lidade de incompatibilidade, exceto se o parâmetro constitucional justamente
determinar a necessidade de taxatividade, o que aqui não é o caso, como seria em
normas tipificadoras de crimes sancionáveis com penas privativas de liberdade. A
inconstitucionalidade potencial reside aqui na específica competência implícita
em qualquer exercício de toda a função jurisdicional: interpretar e aplicar normas.
Isso não significa, entretanto, que a interpretação conforme a Constituição
seja restrita apenas ao processo do controle abstrato de normas, instrumento
do controle abstrato por via judicial principal cujo julgamento cabe exclusiva-
mente ao TCF. A fronteira entre as duas pode revelar-se tênue no caso concreto.
Na dúvida, cumpridas as duas condições processuais específicas do Art. 100 I 1
GG (prejudicialidade da norma para solução da lide, convicção judicial sobre a
inconstitucionalidade da norma in abstrato),27 o juiz deve submeter a norma ao
25 Cfr. Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, 7ª. ed.,
São Paulo, RT – Thomson Reuters, 2020, p. 153 e Leonardo Martins, São Paulo, Marcial
Pons, vol. III, op. cit., p. 61.
26 Idem. para ver referências.
27 Cfr. Leonardo Martins, vol. 2, op. cit., pp. 18–21.
90 y Brasil
juiz natural exclusivo de questões constitucionais, o TCF. A seguir, após a breve
descrição da segunda acepção, aprofundaremos os critérios de assunção da in-
terpretação conforme a Constituição.
Na segunda acepção, vem sendo chamada como variante de dispositivo,28 de-
terminável mediante a fórmula da declaração da inconstitucionalidade acom-
panhada do efeito em regra da nulidade (Nichtigerklärung), ao lado de outras
como a mera verificação da incompatibilidade (Unvereinbarerklärung) com efei-
to da anulabilidade imediata ou a partir de determinada data, as assim chamadas
“Decisões de Apelo” e a quarta categoria em tela da interpretação conforme a
Constituição. Esta fixa determinada interpretação como compatível com a Cons-
tituição e, a contrario sensu, pelo menos uma interpretação como incompatível.
Em verdade, ambas as acepções são complementares, tais quais as duas par-
tes de toda norma jurídica da hipótese normativa e do consequente. A chave é
definir a partir de que momento deve ser cogitada, pelo menos em princípio,
uma interpretação conforme a Constituição e seus limites.
Duas decisões do TCF alemão nos ajudam a responder tal pergunta. Na pri-
meira, o TCF cogitou e aplicou uma intepretação conforme a Constituição não
feita por tribunais do processo originário. Na segunda, o TCF a cogitou, mas a
descartou.
Da deficiente recepção brasileira da figura e sua inconsistente

e abusiva aplicação pelo STF
No Brasil, as anteriormente apresentadas condições para se cogitar e aplicar a

interpretação conforme a Constituição ora são desconhecidas ora consciente-
mente desprezadas. Especialmente, não ocorre uma clara verificação daquilo
que seria uma primeira interpretação aparentemente condizente com a vontade
legislativa, que permanece o escopo de qualquer interpretação e que teria de ser
declarada incompatível com pelo menos um parâmetro normativo constitucio-
nal. A essa interpretação teria de ser, então, contraposta uma segunda, i.e., uma
interpretação alternativa, cujo resultado fosse uma consequência jurídica, ao
contrário da primeira, constitucionalmente compatível.
Em segundo lugar, desconhece-se e/ou desrespeita-se o limite do quadro do
teor da norma objeto do controle de constitucionalidade. Normas com claros
e taxativos teores e que sejam incompatíveis com algum parâmetro constitu-
cional não têm como passar por uma interpretação conforme a Constituição.
Diante delas cabem apenas as demais variantes de dispositivo, nulidade ou
28 Adotam essa terminologia, especialmente: Schlaich e Korioth, 2015, p. 317-324.

“mitigações da declaração de inconstitucionalidade” tais quais em geral alcu-
nhadas pela doutrina brasileira.
Em terceiro lugar – antes uma síntese dos dois primeiros aspectos –, o pro-
blema é que raramente se aparta e se interpreta correta e rigorosamente a norma
parâmetro constitucional da norma objeto do controle de constitucionalidade,
justamente a que deve ser interpretada de maneira a que a vontade do legislador
então identificada seja compatível com a norma-parâmetro constitucional. Em
vez disso e apesar de se tratar de se revestir de “sentença de procedência parcial”
do pedido formulado em uma das ações do controle abstrato no Brasil,29 adere-
-se, em verdade, sob o epíteto da “interpretação conforme” (...a Constituição:
conveniou-se na literatura nacional por vezes adotar uma elipse do termo),30 a
alguma “técnica” de decisão judicial aditiva ou até supostamente “estruturante”.
Em 1999 a interpretação conforme a Constituição passou a integrar uma lei
processual “extravagante”,31 como se costuma denominar leis específicas que
complementam as leis alcunhadas como código. Até por ser uma lei que disci-
plina tão somente o procedimento em sentido estrito, essa lei não trouxe mais
segurança jurídica: apenas legitimou legal-processualmente o uso da figura. Na
Alemanha, país de fortíssima tradição legalista, onde o vínculo imediato de todo
juiz à lei, embora assegurado expressamente no Art. 20 III GG, é tratado como
obviedade, não houve a preocupação em se legalizar essa figura, que continua
tendo lastro apenas pretoriano. Todavia, a preocupação recai, como visto, sobre a
questão jurídico-material ligada ao controle de constitucionalidade, assunto de
direito material por excelência.
Vejamos um exemplo do uso da interpretação conforme a Constituição pela
Corte suprema brasileira:
O STF32 avaliou a constitucionalidade do art. 62, XXIII, d, da Constituição
de Minas Gerais, que estabelece como competência privativa da Assembleia
Legislativa:
29 Que são quatro! A denotar uma hipertrofia contraproducente de inócuas fórmulas proces-
suais incompatíveis com seu papel que deveria ser instrumental.
30 O que faz tão pouco sentido linguístico-sintático quanto corrobora o caráter difuso-confu-
so de sua recepção.
31 Lei 9.868, art. 28, § único. “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalida-
de, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitu-
cionalidade sem redução de texto têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação
aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.
32 ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julg. 03.04.2008.
92 y Brasil
aprovar, previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha: [...] d)
dos Presidentes das entidades da administração pública indireta, dos Presiden-
tes e dos Diretores do sistema financeiro estadual.
A dúvida dizia respeito ao alcance do dispositivo “Presidentes das entidades

da administração pública indireta, dos Presidentes e dos Diretores do sistema
financeiro estadual”. Estariam englobados presidentes e diretores das empresas
estatais prestadoras de serviço público, das sociedades de economia mista e das
empresas que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito? Ou a norma
se refere só a autarquias e fundações públicas?
A aprovação obrigatória de todos os presidentes e dirigentes de empresas re-
lacionadas com o setor público restringiria a autonomia do Executivo, além de
conflitar com o art. 173, § 1º, II da CF, que prevê regime jurídico privado para as
empresas não estatais que exercem atividade econômica relacionada com o setor
público. Com interpretação conforme, o STF julgou o pedido parcialmente pro-
cedente. Restringiu a aplicação do art. 62, XXIII, d da Constituição do Estado de
Minas Gerais a autarquias e fundações públicas, excluindo as empresas estatais.
Como base normativa na Constituição Federal foi considerado pelo relator
Min. Eros Grau o art. 173, § 1º:
A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de econo-

mia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II
- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Podemos argumentar em três passos. Primeiro: se entendermos, como o

STF entendeu, que as empresas públicas e sociedades de economia mista de-
vem seguir regras próprias de empresas privadas na escolha dos dirigentes, isso
conflita frontalmente com a necessidade de aprovação dos dirigentes pelo Poder
Legislativo, que transforma uma escolha de conveniência econômica com base
nas regras do setor privado em juízo político emitido pela maioria parlamentar.
Veremos que esse entendimento não é o único nem o mais correto, mas, pressu-
pondo-o, a conclusão é no sentido da inconstitucionalidade da norma estadual.
Segundo: é consensual que a “administração pública indireta” mencionada
no art. 62, XXIII, d, da Constituição de Minas Gerais envolve as empresas pú-
blicas e as sociedades de economia mista. Assim sendo, a norma conflita com a
Constituição Federal, que, segundo o entendimento exposto, proíbe a escolha
“política” dos dirigentes de tais empresas.

Terceiro: havendo conflito entre Constituição Federal e Estadual cabe aos tri-
bunais declarar a inconstitucionalidade da parte da norma estadual que conflita
com comando da Constituição Federal. No caso que examinamos, essa declaração
deveria ocorrer na modalidade de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Desses três passos que reconstroem o entendimento do STF resulta que não
há possibilidade de interpretação (da Constituição estadual) conforme (a Cons-
tituição Federal), pois nenhum intérprete do direito brasileiro afirmaria que a
locução “administração pública indireta” permite uma interpretação que inclui
no conceito as empresas públicas e as sociedades de economia mista e outra in-
tepretação que as exclui, sendo preferível a segunda por estar em conformidade
com a Constituição Federal.
Pela fundamentação dessa decisão, na qual ao menos33 se menciona um pa-
râmetro normativo constitucional, vê-se como não se cumprem as condições
prévias para se cogitar uma interpretação conforme a Constituição. O modo em
si de sua aplicação é equivocado com a consequência de notória usurpação de
competência legislativa. No caso trazido à pauta, avança-se, inclusive, sobre o
poder constituinte derivado decorrente (estadual), em que pesem as fragilidades
do federalismo brasileiro em geral.
Primeiro: quanto ao objeto do controle, o art. 62, XXIII, d) da Constituição do
Estado de Minas Gerais não deixa margem a dúvidas quanto à vontade do consti-
tuinte mineiro que tivessem o condão de cogitar uma plausível, porque ainda co-
berta pelo teor da norma, interpretação alternativa que fosse condizente com o
parâmetro normativo constitucional - no caso, com o art. 173, § 1º, II da CF. Qual
margem para dúvida apresenta a locução “entidades da administração pública
indireta”? A consulta a qualquer manual de direito administrativo rapidamente
revelaria a classificação de empresas públicas (estatais) ou de economia mista,
ao lado de fundações públicas e autarquias, como pertinentes à administração
pública indireta. Se se tratar de alguma opinião “doutrinária” divergente quanto
a essa categorização, ter-se-á de referir exaustivamente o debate.
33 Há decisões nas quais o STF realiza “interpretação conforme” contrariando a literalidade

da norma fiscalizada (a norma legal “no mínimo 5% e no máximo 15%” foi reescrita como
“no mínimo 30%” - ADI 5.617, Rel. Min. Edson Fachin, julg. 15.03.2018). Em outros casos, o
Tribunal contraria mesmo a letra da Constituição: o art. 62, §6º, da Constituição determina
o trancamento geral da pauta do Legislativo em caso de demora na apreciação de medida
provisória e o STF interpretou a norma “conforme a Constituição”, determinando tranca-
mento apenas em relação à tramitação de algumas espécies normativas (Mandado de se-
gurança 27.931, rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.06.2017). Cfr. as críticas em Lucas Catib de
Laurentiis, Interpretação conforme a Constituição: conceitos, técnicas e efeitos, São Paulo,
Malheiros, 2012, pp. 107–117.
94 y Brasil
Segundo: ainda quanto à interpretação da norma objeto do controle de cons-
titucionalidade, a despeito da referida taxatividade da locução, mas para efeitos
argumentativos-concessivos ainda em se admitindo sentido alternativo, omitiu-
-se a contraposição entre interpretação prima vista do teor e a interpretação al-
ternativa plausível.
Terceiro, e em parte como resultado das duas primeiras deficiências aponta-
das: não se demonstrou em que medida a supostamente plausível interpretação
alternativa seria compatível com o parâmetro do art. 173, §1, II da CF.
Quarto: pode ser apresentada a objeção de que a norma do art. 173, §1, II da
CF funciona como parâmetro suposta ou ao menos potencialmente violado. Sem
embargo de concepções “criativas” da opinião majoritária que propugna por um
princípio da simetria federativa, o que na prática implica a negação da auto-
nomia (soberania) relativa dos Estados-membros da federação brasileira, o §1°,
caput do art. 173 que disciplina a exploração direta da atividade econômica pelo
Estado (em princípio por entidades da administração pública “federal”, mas esse
não é o maior problema...) determina que “a lei estabelecerá o estatuto jurídico
da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias...”
(grifo nosso). O inciso II do mesmo dispositivo determina, de fato, “a sujeição
ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obri-
gações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.” Aparentemente foi o silêncio
do constituinte quanto às fundações e autarquias nesse dispositivo que levou o
relator à conclusão de sua relevância como parâmetro de controle de constitucio-
nalidade no caso do objeto em tela. Ou seja, novamente, assim como no caso da
norma objeto, não se interpretou a norma constitucional que tivera sido atingida
pelo conteúdo daquela.
Primeiro que, por ser o estatuto jurídico de uma empresa pública ou de eco-
nomia mista objeto de uma lei ordinária, não há de se confundi-la em termos
de condições e pressupostos com pessoas jurídicas de direito privado. Sua sub-
missão ao regime jurídico próprio das empresas privadas que, de resto, deve ser
objeto da disposição da mesma lei (art. 173, §1°, caput, “in fine” da CF) que lhe
oferece seu estatuto, não espanta, especialmente no que tange à sua responsa-
bilidade civil, comercial, trabalhista e tributária. Também a empresa pública e,
principalmente, de economia mista pode ter seu capital aberto com oferta de
ações ao mercado de capitais. A lei federal (e caso se queira insistir no princípio
da simetria: juntamente a Constituição e a lei estadual!) tem (têm) margem
discricionária para definir, por exemplo, um critério da seleção de seus dirigen-
tes mediante participação de Casas Legislativas ou, quiçá, pura meritocracia.
Não é possível nem necessário apresentar aqui um ensaio de interpretação
do art. 173 da Constituição Federal com a devida consideração da doutrina e da

jurisprudência. Apresentamos apenas objeções à compreensão adotada pelo
STF. Essas objeções, que permitem interpretações diversas do parâmetro, deve-
riam ser discutidas na decisão, ao invés de se limitar o Tribunal em uma afirma-
ção peremptória da inconstitucionalidade da norma da Constituição estadual.
CONCLUSÃO
Constatando o uso equivocado da interpretação conforme a Constituição pelo

STF, que a transformou em instrumento de usurpação de competências legisla-
tivas sob o pretexto de realizar interpretações e “adequações”, devemos reiterar a
tese acima apresentada. Não é possível realizar interpretação conforme a Cons-
tituição se a norma objeto do controle de constitucionalidade não permite tal
interpretação.
Tampouco é possível aplicar essa técnica sem prévia e exaustivamente fun-
damentada interpretação da norma constitucional utilizada como parâmetro.
Apenas isso permite identificar eventual interpretação da norma controlada que
possa estar em conformidade com a norma parâmetro. Quando ausentes tais
pressupostos, a intervenção corretiva do juiz constitucional não é nem necessá-
ria nem permitida constitucionalmente.
A essa tendência preocupante se acrescentam as tendências decisórias do
STF nas últimas décadas, ora mostrando-se o Tribunal extremamente deferente
perante normas do poder central, ora questionando leis ou apresentando inter-
pretações “aditivas” com base na apreciação subjetiva dos julgadores, sem lastro
normativo sólido e argumentação convincente.
Debates sobre “ativismo” e “autocontenção” constituem formas de teorizar
problemas decisórios e refletir sobre as relações entre poderes e/ou os limites
das respectivas competências. Contudo, tais debates apresentam um risco: de
polarizar o debate jurídico com base em generalizações indevidas, criar adeptos
dessa ou daquela tendência decisória e, assim, traçar “linhas” abstratas com base
em preferências subjetivas.
No momento de conclusão desse texto o STF ilustrou o risco de uma visão
abstrata e politizada do “ativismo” ao ter decidido, por maioria de 10 a 1, que 30%
do financiamento público concedido aos partidos políticos deveria ser destinado
a candidatos negros. Quando não se discute o acerto político da decisão, mas a
sua justificativa jurídica, a resposta é que a decisão não possuía base constitucio-
nal, conforme ressaltou o único dissidente, que deixou consignado o que deveria
ser óbvio para todas e todos:
96 y Brasil
A ação afirmativa não compete, em si, ao Judiciário, mas ao Legislativo. Revela
opção político-legislativa. Surge impertinente potencializar razões pragmáticas,
articulando com a interpretação de normas abertas a encerrarem os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e cidadania, a ponto
de ter-se mitigada a ordem jurídica, a ser preservada por todos, principalmente
por este Tribunal, guarda maior da Constituição Federal.34
O risco da “impertinência”, transformada em decisão vinculante, mostra a

necessidade de não discutir apenas abstratamente sobre os limites do “ativismo”.
É dever da doutrina examinar o conteúdo jurídico de cada decisão, de modo a
refletir sobre seu acerto ou desacerto.
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EL CONSTITUCIONALISMO BOLIVIANO.
UNA DÉCADA DE CONTRASTE ENTRE EL DISEÑO NORMATIVO
Y LA REALIDAD PRÁCTICA
José Antonio Rivera S.*
INTRODUCCIÓN
Bolivia ha tenido un intenso proceso de positivación y judicialización de los de-

rechos fundamentales por vía jurisprudencial, iniciado a partir de la creación y
puesta en funcionamiento del Tribunal Constitucional el año 1999. Ese proceso
se consolidó normativamente con la reforma constitucional de 2009, en la que
se introdujeron profundos cambios al sistema constitucional del Estado, parti-
cularmente en la parte referida a los derechos fundamentales y garantías cons-
titucionales.
Se podría afirmar que el diseño del sistema constitucional boliviano tiene un
giro hacia el constitucionalismo principialista, pues el constituyente adoptó una
Constitución material con la introducción de normas axiológicas, con la pro-
clamación de valores supremos y principios fundamentales; normas dogmáticas
con la ampliación del catálogo de los derechos fundamentales, incorporando
los derechos colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesi-
nos, introduciendo derechos económicos, sociales y culturales, no reconocidos
* Exmagistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia; catedrático titular de Derecho

Constitucional en la Universidad Mayor de San Simón, Cochabamba (Bolivia); docente
de posgrado en varias universidades de Bolivia; conferencista en varias universidades de
Iberoamérica; profesor visitante en la Universidad Nacional Autónoma de Honduras y en
la Escuela Superior de Derecho de Cuiabá (Brasil); académico de número de la Academia
Nacional de Ciencias Jurídicas; miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitu-
cionales; presidente de la Sección Nacional Bolivia del Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional; miembro del Consejo Asesor del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional; miembro del Centro Latinoamericano de Derecho Constitucional; miem-
bro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; autor de varios li-
bros y ensayos sobre derecho constitucional, derecho procesal constitucional y derechos
humanos. [email protected]
y 101
anteriormente, como los derechos a la alimentación, al agua, a la vivienda, el
derecho de acceso a los servicios públicos básicos, además de los derechos de
grupos sociales vulnerables. Asimismo, definió que los tratados y convenciones
internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad, determinando
la aplicación preferente frente a la Constitución en casos concretos en los que la
norma convencional sea más favorable para la protección de los derechos funda-
mentales; y dispuso que las normas de la Constitución y las leyes sobre derechos
fundamentales deben interpretarse desde y en conformidad con las referidas
normas internacionales. Se consolidó el modelo europeo de control de constitu-
cionalidad, ampliando las acciones tutelares para la protección de los derechos
fundamentales.
Sin embargo, en diez años de aplicación de la Constitución, ese excelente
diseño normativo ha enfrentado un duro contraste con la realidad práctica de
incumplimiento de las normas constitucionales por las autoridades públicas,
que se traduce en una permanente vulneración de los derechos fundamentales
por acciones y omisiones de los agentes estatales, y la no reparación efectiva y
oportuna por la Jurisdicción Constitucional.
En el presente trabajo se aborda el tema, como una especie de evaluación de
diez años de vigencia de la Constitución, a partir de un análisis descriptivo de ese
lamentable contraste entre la teoría y la práctica.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DISEÑO NORMATIVO

DE LA CONSTITUCIÓN DE 2009
La Constitución promulgada el 07 de febrero de 2009, establece el sistema cons-

titucional del Estado boliviano sustentado en la teoría del constitucionalismo
principialista, debido a que el constituyente adoptó una Constitución material
con la inclusión de normas axiológicas, que proclaman los valores supremos y
principios fundamentales, con un amplio catálogo de derechos fundamentales
y la adopción de un modelo europeo de control de constitucionalidad, con resa-
bios del modelo americano.
En lo que se refiere a los derechos fundamentales y garantías constituciona-
les, la Constitución consolida el proceso intenso de positivación y judicialización
de estos, que se generó a partir de la creación y el funcionamiento del Tribunal
Constitucional, lo que dio lugar a que en el diseño normativo se produjera un im-
portante avance. Entre las principales modificaciones introducidas en la Consti-
tución se pueden señalar las siguientes:
102 y Bolivia
1. El catálogo de los derechos fundamentales establecido por la Constitu-
ción está organizado sobre las siguientes bases:
a. Los derechos se consagran en la Constitución sobre la base de los prin-
cipios de la inviolabilidad, la universalidad, la interdependencia, la
indivisibilidad y la progresividad, proclamados por el artículo 13, pa-
rágrafo primero de la Constitución. Esos principios se constituyen en
los presupuestos lógicos y criterios básicos para el ejercicio, la preser-
vación, el resguardo y la protección de los derechos fundamentales.
b. La cláusula abierta, como una norma constitucional habilitante para
incorporar e integrar al catálogo previsto por la Constitución aquellos
derechos no reconocidos expresamente y conocidos como los derechos
implícitos, innominados o de origen jurisprudencial, para que puedan
ser ejercidos, preservados y protegidos; la cláusula está prevista por el
artículo 13, parágrafo segundo de la Constitución.
c. La prohibición y sanción de todo acto de discriminación fundada en
razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género,
origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso,
ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición econó-
mica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad,
embarazo u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menos-
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,
de los derechos de toda persona; así está expresamente determinado
por el artículo 14, parágrafo segundo de la Constitución.
d. La imposición de deberes al Estado para que promueva, proteja y
respete los derechos consagrados por la Constitución y el bloque de
constitucionalidad (art. 13.I),1 y para garantizar a todas las personas
y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio
de los derechos (art. 14.III).2 Asimismo, la imposición de obligaciones
negativas y obligaciones positivas, para garantizar el ejercicio efectivo
y goce pleno de los derechos.
2. Sobre las bases mencionadas, los derechos fundamentales reconocidos en
el amplio catálogo (arts. 13 a 107 de la Constitución) están organizados en
1 El artículo 13.I de la Constitución prevé lo siguiente: “Los derechos reconocidos por esta
Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El
Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.
2 Por previsión del artículo 14.III de la Constitución se establece: “El Estado garantiza a todas
las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los
derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de de-
rechos humanos”.
El constitucionalismo boliviano. Una década de contraste entre el diseño normativo... y 103

cinco grupos en función de la finalidad que se persigue con su reconoci-
miento. El primero, derechos denominados fundamentales (arts. 15 al 20),
cuya finalidad es mejorar la calidad de vida para garantizar la vida digna, a
partir del reconocimiento y la garantía de un mínimo esencial de derechos
como la vida; la integridad física, psicológica y sexual; la alimentación, el
agua, la educación, la salud, el hábitat, la vivienda y el derecho de acce-
so a los servicios públicos básicos. El segundo, derechos civiles (arts. 21
al 25), cuya finalidad es precautelar el ámbito de autodeterminación de
las personas; en este grupo se incorporan aquellos derechos que anterior-
mente no estuvieron reconocidos, como el derecho de autoidentificación
cultural; a la privacidad o intimidad; al honor, honra, imagen, dignidad; el
derecho a la libertad religiosa y espiritualidad, y el derecho a la libertad de
información. El tercero, los derechos políticos (arts. 26 al 29), cuya fina-
lidad es vincular a los ciudadanos y ciudadanas con el ejercicio del poder
político del Estado; en este grupo se incorpora el derecho al asilo político,
y se reconoce el derecho de las bolivianas y los bolivianos residentes en el
extranjero a votar en las elecciones presidenciales. El cuarto, los derechos
colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art.
30.II), cuya finalidad es la de garantizar la continuidad y la existencia per-
durable de estos colectivos humanos, preservando su identidad cultural,
sus creencias religiosas, espiritualidades, prácticas y costumbres, y su cos-
movisión, así como su entorno territorial; en este grupo se reconocen los
derechos colectivos de esas colectividades sociales que, en gran parte, se
constituyen en una minoría poblacional en situación de vulnerabilidad.
El quinto, los derechos económicos, sociales y culturales (arts. 33 a 107),
cuya finalidad es la de eliminar las diferencias y desigualdades sociales,
sobre la base de la distribución equitativa de la riqueza social, y de la so-
lidaridad; en este grupo, además de incorporar nuevos derechos, se reco-
nocen derechos de los sectores sociales vulnerables, como las familias, los
niños, niñas y adolescentes, las personas adultas mayores, personas con
discapacidad, personas privadas de libertad, así como los usuarios y consu-
midores. Como parte de ese catálogo, la Constitución reconoce el derecho
al medio ambiente, al que se otorga un tratamiento transversal.
3. Integración de los tratados y convenciones internacionales sobre dere-
chos humanos al derecho interno como parte del bloque de constitucio-
nalidad, así lo define el artículo 410.II de la Constitución.3 Cabe señalar
3 El artículo 410.II de la Constitución prevé lo siguiente: “El bloque de constitucionalidad

está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Hu-
manos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”.
104 y Bolivia
que el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), interpretando la re-
ferida norma constitucional, en su Sentencia Constitucional SC 0110/2010
de 10 de mayo,4 ha definido que el bloque de constitucionalidad no se
agota en las normas de los tratados y convenciones internacionales, sino
que alcanza a los organismos internacionales especializados creados, y a
las determinaciones o decisiones emanadas de esos órganos.
Previsión de aplicación preferente, en casos concretos, de las normas de
tratados y convenciones internacionales que declaren derechos más fa-
vorables a los contenidos en la Constitución (art. 256.I5). La definición
constitucional referida supone que ante un conflicto entre las normas de
la Constitución y las de los tratados y las convenciones internacionales
sobre derechos humanos, en la resolución de un caso concreto, priman
las normas internacionales, bajo una doble condición: la primera, que las
normas convencionales sean más favorables que las de la Constitución
para el resguardo y la protección de los derechos; y, la segunda, que los
tratados y las convenciones internacionales hayan sido firmados y ratifi-
cados o que el Estado boliviano se hubiese adherido a estos.
4 En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional ha definido lo siguiente: “En efecto,

el Pacto de San José de Costa Rica, como norma componente del bloque de constitucio-
nalidad, está constituido por tres partes esenciales, estrictamente vinculadas entre sí: la
primera, conformada por el preámbulo, la segunda denominada dogmática y la tercera,
referente a la parte orgánica. Precisamente, el Capítulo VIII de este instrumento regula a
la CIDH, en consecuencia, siguiendo un criterio de interpretación constitucional sistémico,
debe establecerse que este órgano y por ende las decisiones que de él emanan, forman parte
también de este bloque de constitucionalidad […]. En el marco del panorama descrito, se co-
lige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos,
no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas
jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitu-
cionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a
las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden
jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar
así la vigencia plena del Estado Constitucional enmarcado en la operatividad del Sistema
Interamericano de Protección a Derechos Humanos” (énfasis agregado) (Tribunal Consti-
tucional de Bolivia, Sentencia Constitucional expedida el 10 de mayo de 2010, en la Acción
de Amparo Constitucional, Expediente 2006-13381-27-RAC).
5 Según la norma prevista por el artículo 256.I de la Constitución, “los tratados e instrumen-
tos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados
o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los con-
tenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre esta”.

Incorporación del principio de interpretación conforme, pues, los artículos
13.IV y 256.II de la Constitución6 disponen que los derechos recono-
cidos por esta serán interpretados de conformidad con los tratados y
convenciones internacionales sobre derechos humanos suscritos y ra-
tificados por el Estado.
4. Con relación a las garantías constitucionales, la Constitución establece
obligaciones negativas y obligaciones positivas para el Estado, como me-
dios efectivos para el resguardo, el respeto y la garantía de los derechos
fundamentales. Asimismo, se incluye como derecho objeto de tutela por
el recurso de habeas corpus (denominado Acción de Libertad) el derecho
a la vida. También se crearon dos nuevas acciones constitucionales para la
protección de los derechos de las personas: la Acción Popular para la pro-
tección de los derechos e intereses colectivos, y la Acción de Cumplimiento
para la protección del derecho al cumplimiento efectivo de la Constitución
y las leyes.
5. Con relación al modelo de control de constitucionalidad, se ha consoli-
dado el modelo europeo o kelseniano, con resabios del modelo nortea-
mericano o de la revisión judicial –con una modificación de la naturaleza
jurídica del órgano encargado del control– ya que, de un lado, el TCP es
independiente con relación a los órganos del poder constituido, cuyos ac-
tos y decisiones controla; y, de otro, desarrolla un control de constitucio-
nalidad plural, pues lo ejerce sobre el sistema jurídico del Estado y sobre
los sistemas jurídicos de las naciones y pueblos indígena originario cam-
pesinos; vale decir, sobre su derecho consuetudinario y sobre la imparti-
ción de justicia que realiza la jurisdicción indígena, labor en la que deberá
proteger y resguardar los derechos fundamentales.
6. Finalmente, se ampliaron las funciones del defensor del pueblo, pues debe
encargarse de la promoción de la defensa de los derechos de las naciones
y pueblos indígena originario campesinos, de las comunidades urbanas e
interculturales, y de las bolivianas y los bolivianos en el exterior.
6 El artículo 13.IV, última parte, de la Constitución dispone lo siguiente: “Los derechos y de-
beres consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”, y el artículo 256.II dispone
que: “Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tra-
tados internacionales de derechos humanos cuando estos prevean normas más favorables”.
106 y Bolivia
IMPORTANTES AVANCES EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En los diez años de vigencia de la Constitución, se advierten importantes avances

en la protección de los derechos fundamentales reconocidos en el amplio catálo-
go referido precedentemente.
El TCP ha adoptado importantes decisiones, aunque no las suficientes, para
garantizar la protección de algunos derechos fundamentales frente a las acciones
u omisiones del Estado y sus agentes que amenazan de vulneración o los violan.
Entre esas decisiones se pueden destacar las que se describen a continuación.
La protección del derecho a la libertad de expresión, pensamiento y opinión
Una forma en la que los gobernantes de algunos Estados han restringido el ejerci-
cio del derecho a la libertad de expresión, pensamiento y opinión es la penaliza-
ción de la conducta de difundir las ideas, los pensamientos y las opiniones críticas
del accionar de los servidores públicos, a cuyo efecto han introducido en la Ley
penal sustantiva el tipo penal del delito de desacato. Bolivia no fue la excepción.
En el sistema constitucional boliviano se introdujo esta figura en el Código
Penal, cuyo artículo 162 tipifica el delito de desacato en los siguientes términos:
El que por cualquier medio calumniare, injuriare o difamare a un funcionario pú-

blico en el ejercicio de sus funciones o a causa de ellas, será sancionado con priva-
ción de libertad de un mes a dos años. Sí los actos anteriores fueren dirigidos con-
tra el presidente o vicepresidente de la República, ministros de Estado o de la Corte
Suprema o de un miembro del Congreso, la sanción será agravada en una mitad.
El bien jurídico protegido a través de este tipo penal resultaba ser una com-
binación entre la función pública y la honorabilidad del cargo del funcionario
público, vale decir, la protección del buen funcionamiento del Estado y los dere-
chos fundamentales del funcionario público al honor y la honra, que supuesta-
mente se vulneraban con las conductas que constituían el tipo penal del delito.
Ante la impugnación realizada por una persona sometida a proceso penal,
con acusación de haber cometido los delitos de desacato y apología pública del
delito, el TCP, mediante su Sentencia SCP 1250/2012, de 20 de septiembre, ha de-
clarado la inconstitucionalidad del artículo 162 del Código Penal que tipificaba
el delito de desacato.
Uno de los fundamentos que sustentan la decisión es que, en criterio del
TCP, la restricción del derecho a la libertad de expresión, pensamiento y opinión
por la vía de penalización específica como delito de desacato no es necesaria ni

razonable. En la ratio decidendi de la sentencia constitucional se señala expresa-
mente lo siguiente:
… para que una restricción al derecho a la libertad de expresión sea necesaria

debe existir una necesidad social imperiosa; en ese sentido, corresponde señalar
que no resulta razonable restringir el derecho a la libertad de expresión, el dere-
cho a la información y limitar la posibilidad de difundir información y expresar
ideas que en su conjunto constituyen valores indispensables propios de un régi-
men democrático con la sola justificación de crear una protección excepcional
en la vía penal del honor del funcionario público, ya que esta se encuentra pe-
nalmente garantizada como la de todos los ciudadanos mediante los tipos pena-
les “ordinarios” de difamación, calumnia e injuria y otros dentro de los delitos
contra el honor; en ese sentido, no es evidente la necesidad social de restringir
el derecho a la libertad de expresión e información, y menos aún, cuando esa
limitación crea una situación inconstitucional de desigualdad entre ciudadanos,
puesto que un régimen penal distinto representa en los hechos una desigualdad
de trato entre funcionarios públicos y ciudadanos lo cual no encuentra sustento
en el Sistema Constitucional imperante y más aún si se toma en cuenta la actual
configuración del Estado social de derecho plurinacional comunitario.
Un segundo argumento empleado por el TCP para declarar la inconstitucio-

nalidad del artículo 162 del Código Penal es la necesidad de proteger el derecho a
la libertad de expresión, pensamiento y opinión como un mecanismo de control
y fiscalización ciudadana de las labores desarrolladas por los servidores públicos,
como base de protección del derecho colectivo al desarrollo. En la ratio decidendi
de la Sentencia Constitucional referida se señala expresamente lo siguiente:
… las autoridades públicas al administrar los intereses de toda la población, recu-

rrentemente deben ser objeto de una fiscalización especial que debe ser amplia y
no restringida, ello en miras a proteger a toda la sociedad de la corrupción; en esa
dimensión, la fiscalización ciudadana (accountability) es un aspecto central de
un Estado social de derecho que, en la eventualidad de hechos de corrupción ve
violados varios derechos fundamentales, pero esencialmente el derecho colecti-
vo al desarrollo. En ese entendido, este Tribunal encuentra que la honorabilidad
de los funcionarios públicos tiene un límite respecto a la fiscalización de actos de
corrupción como protección de derechos colectivos del pueblo boliviano.
Como se advierte, la determinación adoptada por el TCP constituye un sig-

nificativo avance en la protección del derecho a la libertad de expresión, pensa-
miento y opinión, como base para el fortalecimiento del régimen democrático.
108 y Bolivia
Definición de ejercicio de control de convencionalidad
Como parte de los importantes avances que se han logrado en estas dos dé-
cadas del siglo XXI en materia de protección de derechos humanos, se tiene
la creación del control de convencionalidad, que están obligadas a realizar las
autoridades públicas de los Estados parte de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), conforme ha definido en su reiterada jurispruden-
cia la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Efectivamente, a través de una jurisprudencia ampliada y evolutiva, la Corte
IDH ha definido que los jueces y tribunales de justicia, las autoridades que ejer-
zan funciones jurisdiccionales, las autoridades políticas de un Estado parte de la
Convención, en el ámbito de las competencias y regulaciones procesales, deben
realizar ex officio el control de convencionalidad, consistente en la verificación
de la compatibilidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la CADH, así como la interpretación que de la misma ha hecho la
Corte IDH.7
7 La Corte IDH, en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de
2006, párrafo 124, ha creado el control de convencionalidad, señalando lo siguiente: “La
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Ame-
ricana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio ca-
recen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Ju-
dicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”
(énfasis agregado). En el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de 26
de noviembre de 2010, determinó que “Los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de con-
vencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”.
En el Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia del 24 de febrero de 2011, Fondo y Reparaciones,
párrs. 193 y 239, determinó que “La legitimación democrática de determinados hechos o
actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de
protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Ame-
ricana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determina-
da por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en
casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la pro-
tección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías,

El TCP, a través de una jurisprudencia ampliada, ha definido que en el Estado
Plurinacional de Bolivia los tribunales judiciales y las autoridades administra-
tivas están obligados a ejercer el control de convencionalidad para proteger de
manera efectiva y eficaz los derechos humanos, consagrados por la Constitución
como derechos fundamentales. Ha señalado como fundamentos para el ejercicio
del control de convencionalidad las normas previstas por los artículos 13.IV, 256
y 410 de la Constitución, las obligaciones asumidas por el Estado al suscribir y
ratificar la CADH, así como los principios establecidos por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.
En su Sentencia Constitucional SCP 1617/2013 de 04 de octubre, el TCP aplicó
los estándares internacionales sobre el derecho de acceso a la justicia y el dere-
cho al debido proceso, para resolver en el fondo una Acción de Amparo Consti-
tucional que no cumplía con requisitos de admisión; asimismo, para examinar
el fondo de la problemática planteada en la Acción de Amparo, que reflejaba la
vulneración del derecho a ser procesado en plazo razonable y a la motivación de
decisiones judiciales; con todo ello concedió la tutela demandada.
En la parte de la razón central de su decisión, para sustentar una interpre-
tación de las normas de la Constitución y la legislación procesal, el TCP expuso
fundamentos jurídicos, haciendo referencia al control de convencionalidad y
dejando establecido, implícitamente, que esa tarea la tendrían que realizar los
jueces, tribunales de justicia y autoridades administrativas. En los fundamentos
jurídicos III.2 de la referida sentencia constitucional, se señaló lo siguiente:
… deben mencionarse a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introducen dos principios
que guían la interpretación de los derechos fundamentales: La interpretación
pro persona (pro homine) y la interpretación conforme a los Pactos Internacio-
nales sobre Derechos Humanos. En virtud a la primera, los jueces, tribunales y
autoridades administrativas, tienen el deber de aplicar aquella norma que sea
más favorable para la protección del derecho en cuestión –ya sea que esté conte-
nida en la Constitución o en las normas del bloque de constitucionalidad– y de
adoptar la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cues-
tión; y en virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos Internacio-
nales sobre Derechos Humanos), tienen el deber de –ejerciendo el control de
convencionalidad– interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas
en tratados e instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos
ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro
es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias
democráticas, en las cuales también debe primar un ‘control de convencionalidad’, que es
función y tarea de cualquier autoridad pública y no solo del Poder Judicial”.
110 y Bolivia
está, declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución; obli-
gación que se extiende, además al contraste del derecho con la interpretación
que de él ha dado la Corte IDH, conforme lo ha entendido la misma Corte en el
caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú.8
De otro lado, en su Sentencia Constitucional SCP 0487/2014, de 25 de febrero,

el TCP, resolviendo una Acción de Amparo Constitucional planteada por auto-
ridades de una comunidad campesina en contra de los magistrados del Tribunal
Agroambiental, demandando la protección de sus derechos al debido proceso, a
la tutela judicial efectiva, a existir como comunidad campesina, a la tierra y terri-
torio, y al derecho a la consulta, al constatar que los hechos ilegales denunciados
violaban derechos e intereses colectivos, realizó la interpretación de las normas
de la Constitución y la ley desde y en conformidad con las normas de la CADH;
aplicó estándares internacionales para, de un lado, determinar la conversión de
la Acción de Amparo Constitucional por una Acción Popular, y no declarar la
improcedencia de la primera por sustracción de materia, sino examinar el fondo
de la problemática planteada; y, de otro, conceder la tutela demandada.
En la referida sentencia definió de manera más clara y precisa que los jueces,
tribunales de justicia y autoridades administrativas tienen la obligación de reali-
zar el control de convencionalidad. Así, en los fundamentos jurídicos III.2 señaló:
Conforme se ha señalado, los derechos fundamentales y garantías constitucio-

nales tienen un lugar preeminente en nuestro sistema constitucional, debiendo
hacerse mención, fundamentalmente, a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introdu-
cen dos principios que guían la interpretación de los derechos fundamentales: la
interpretación pro homine y la interpretación conforme a los Pactos Internacio-
nales sobre Derechos Humanos.
En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas, tie-
nen el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protección
del derecho en cuestión –ya sea que esté contenida en la Constitución Política
del Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad– y de adoptar la
interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y en
virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre
Derechos Humanos) tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad,
interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en Tratados e Instru-
mentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados o a los que
8 Tribunal Constitucional Plurinacional, Sentencia expedida el 04 de octubre de 2013, en la

Acción de Amparo Constitucional, Expediente: 03693-2013-08-AAC.

se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren derechos
más favorables a los contenidos en la Norma Suprema; obligación que se extien-
de, además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha dado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el marco de lo señalado precedentemente, es evidente que al momento
de aplicar las leyes, los jueces y tribunales tienen la obligación de analizar la
compatibilidad de la disposición legal no solo con la Constitución Política del
Estado, sino también, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, están obligados a efectuar el control de
convencionalidad, a efecto de determinar si esa disposición legal es compatible o
no con los Convenios y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y con la
interpretación que de ellas hubiera realizado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.9
Esa jurisprudencia fue reiterada en la Sentencia Constitucional SCP 0572/2014

de 10 de marzo, al resolver la Acción Popular planteada por el pueblo indígena
originario Takana El Turi Manupare II, que solicitaba la protección de sus dere-
chos colectivos al hábitat y al domicilio, acción en la que, al verificar que la per-
sona particular demandada había incurrido en acciones ilegales que vulneraron
los derechos colectivos del referido pueblo indígena originario al hábitat y a su
territorio ancestral, decidió conceder la tutela demandada.
El contraste entre el diseño normativo y la realidad práctica
El buen diseño normativo constitucional sobre los derechos fundamentales des-

crito contrasta con la realidad práctica, lo que da lugar a que muchos estudiosos
de la materia afirmen que el extenso catálogo de derechos fundamentales de la
Constitución se constituye, en la práctica, en una amplia lista de buenas inten-
ciones estatales.
Efectivamente, el Estado, a través de acciones y determinaciones del Gobier-
no nacional, incurre aún en reiteradas acciones y omisiones que amenazan con
vulnerar o vulneran los derechos fundamentales reconocidos en el amplio catá-
logo de la Constitución. Acciones de las que se pueden identificar como princi-
pales las que se detallan a continuación.
9 Tribunal Constitucional Plurinacional, Sentencia expedida el 25 de febrero de 2014, en la

Acción de Amparo Constitucional, Expediente: 04751-2013-10-AAC.
112 y Bolivia
Vulneración de derechos colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos
Con relación a los derechos colectivos de las naciones y pueblos indígena origi-
nario campesinos, cabe señalar que han sido objeto de permanente vulneración
por acciones y omisiones del Estado y sus agentes.
Por ejemplo, el gobierno nacional tomó la determinación administrativa de
construir la carretera Cochabamba-Trinidad, cuyo segundo tramo, entre Villa
Tunari y San Ignacio de Moxos, atraviesa el Territorio Indígena Parque Nacional
Isiboro Sécure (Tipnis), ubicado entre los departamentos de Cochabamba y el
Beni. En el Tipnis están asentados pueblos indígenas originarios; se trata de un
territorio que tiene una doble categoría, la de parque nacional10 y la de territorio
indígena, por tanto, se trata de un territorio protegido.11 Con el financiamiento
del gobierno de Brasil, la construcción de la obra fue adjudicada a la Empresa
Brasilera OAS, cuyo contrato se suscribió el 08 de abril de 2008, y se iniciaron las
obras en los tramos I y II el 03 de junio de 2011.
La decisión del gobierno fue adoptada sin realizar la consulta previa a los
pueblos indígenas originarios, cuyos derechos serán afectados; por tanto, al vio-
lar el derecho colectivo de estos pueblos a la consulta previa, puso en amenaza
de violación sus derechos colectivos a existir libremente y a vivir en un medio
ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas re-
conocidos por el artículo 30.II de la Constitución. Ante el reclamo planteado por
las autoridades naturales de esos colectivos sociales, el presidente del Estado
afirmó que “la carretera se construirá pese a quien le pese”, motivando con ello
que las autoridades, en conjunto con los delegados comunales, indígenas, varo-
nes y mujeres, junto a sus hijos, realizaran la “Octava marcha indígena por la de-
fensa del Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure, por los territorios,
la vida, la dignidad y los derechos de los pueblos indígenas del Oriente, Chaco y
Amazonia boliviana”, la cual se inició el 15 de agosto de 2011 desde Trinidad-Beni,
arribando a la ciudad de La Paz (sede de Gobierno) el día 19 de octubre de 2011.
10 El Parque Nacional Isiboro Sécure (PNIS) es un área protegida creada por el Decreto Ley
07401 del 22 de noviembre de 1965.
11 El 24 de septiembre de 1990 pasa a ser reconocido como Territorio Indígena mediante el
Decreto Supremo 22610 y recibe la denominación de Territorio Indígena y Parque Nacional
Isiboro Sécure (Tipnis). En 1997, por Resolución Administrativa del Instituto Nacional de
Reforma Agraria (INRA) se consolida de manera legal la propiedad colectiva del territorio
bajo la figura de Tierra Comunitaria de Origen (TCO) y se delimita la “línea roja” (línea
que delimita la zona de amortiguamiento, por tanto, la entrada de colonos por encima de
esta línea). El 13 de junio de 2009 el gobierno entrega el Título Ejecutorial del Tipnis a la
subcentral Tipnis, por 1.091.656 ha y la zona colona dentro el área protegida queda limitada
a 124.000 ha.

La marcha tuvo graves obstáculos por las acciones de hecho de sectores socia-
les afines al Gobierno nacional; así, del 01 al 23 de septiembre de 2011, coloniza-
dores, autodenominados “interculturales”, bloquearon el puente de San Lorenzo
con el propósito de evitar el paso de la columna indígena, con ello impidieron
el avance de la marcha y el acceso a las fuentes de agua para el consumo de los
marchistas. El día 25 de septiembre de 2011, fuerzas policiales intervinieron la
marcha reprimiendo duramente a los marchistas, dispersándolos con el uso de
gases lacrimógenos, procediendo a la detención y agresión de los dirigentes; a
una dirigente mujer la arrastraron por el suelo y le taparon la boca con cinta ad-
hesiva; a todos los detenidos los trasladaron en vehículos hasta la ciudad de San
Borja (Beni) con la pretensión de llevarlos hasta La Paz en avionetas de la Fuerza
Aérea, intento que quedó frustrado por la oposición de los pobladores de San
Borja. Esas acciones constituyen una grave violación de los derechos civiles y
políticos de las y los indígenas del Tipnis, como los derechos a la dignidad, a la
salud, a la integridad física, el derecho de reunión y manifestación pública, y a
la libertad de expresión.
Pese a la dura represión de que fueron objeto, los indígenas originarios pro-
siguieron con su marcha pacífica y arribaron a la sede de gobierno, recibien-
do un multitudinario respaldo ciudadano. Como respuesta a la demanda de
los indígenas originarios, el Gobierno nacional emitió la Ley 180, declarando al
territorio patrimonio sociocultural y natural, zona de preservación ecológica,
reproducción histórica y hábitat de los pueblos indígenas chimán, yuracaré y
mojeño-trinitario, cuya protección y conservación son de interés primordial del
Estado Plurinacional de Bolivia; adicionalmente, lo declara zona intangible, y
dispuso que la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos, como cualquier otra,
no atravesará el Tipnis.12
Posteriormente, ante el reclamo de un grupo de indígenas de tierras bajas
que son parte del Tipnis y los colonizadores que se encuentran asentados fuera
de dicho territorio, apoyados por los campesinos de Cochabamba13 y dirigentes
12 Adicionalmente la referida ley dispuso que, dado el carácter intangible del Tipnis, deben
adoptarse las medidas legales correspondientes que permitan revertir, anular o dejar sin efec-
to los actos que contravengan a esta naturaleza jurídica; finalmente, declaró que los asen-
tamientos y las ocupaciones de hecho promovidas o protagonizadas por personas ajenas a
los titulares del Tipnis son ilegales y serán pasibles de desalojo con intervención de la fuerza
pública si fuera necesario a requerimiento de autoridad administrativa o judicial competente.
13 El secretario general de la Federación de Campesinos de Cochabamba, Jorge Castellón,
justificó la presencia de su sector en la marcha indicando que es necesaria la construcción
de la carretera “para sacar nuestros productos [que] necesitamos”, ante la pregunta de los
periodistas dijo que su sector produce “arroz, plátano, yuca, coca”, entre otros.
114 y Bolivia
de transportistas,14 que con el apoyo del Gobierno nacional protagonizaron otra
marcha, la Asamblea Legislativa Plurinacional emitió la Ley 222 de Consulta a
los Pueblos Indígenas del Tipnis, por el que se convocó a una consulta previa
libre e informada a los pueblos indígenas de este territorio, definiendo que el
objetivo de la consulta era lograr un acuerdo entre el Estado Plurinacional de
Bolivia y los pueblos indígena originario campesinos mojeño-trinitario, chima-
ne y yuracaré sobre los siguientes asuntos: a) definir si el Tipnis debe ser zona
intangible15 o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los pueblos
indígenas mojeño-trinitario, chimane y yuracaré, así como la construcción de la
carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos; y b) establecer las medidas de sal-
vaguarda para la protección del Tipnis, así como las destinadas a la prohibición
y desalojo inmediato de asentamientos ilegales respetando la línea demarcatoria
del Tipnis. Adviértase que no se convocó a una consulta sobre las medidas ad-
ministrativas que afectarían los derechos colectivos de los mencionados pueblos
indígenas originarios.
La Ley 222 fue impugnada mediante Acción de Inconstitucionalidad Abs-
tracta por diputados de la oposición,16 y la Ley 180 fue impugnada por diputados
oficialistas17 también por vía de Acción de Inconstitucionalidad Abstracta. Al
haberse acumulado ambos expedientes por conexidad, el TCP resolvió ambas
acciones mediante la Sentencia Constitucional Plurinacional SCP 0300/12, de 28
de junio, en el siguiente sentido: a) declaró improcedente la Acción de Inconsti-
tucionalidad Abstracta con relación a la Ley 180, argumentando que la vigencia
de la misma está condicionada a los resultados de la consulta convocada median-
te la Ley 222, con lo que, en la práctica, anuló dicha ley dejándola subordinada a
esta última; b) declaró la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 222, referido
a la convocatoria a la consulta, y el artículo 7; c) declaró la constitucionalidad
condicionada del artículo 1 en cuanto a la frase “y establecer el contenido de este
proceso y sus procedimientos”, y de los artículos 3, 4 inc. a), 6 y 9 de la Ley 222,
condicionada a su concertación, observando los razonamientos de la sentencia;
14 El dirigente de la Federación del Transporte Libre del Trópico de Cochabamba, Daniel Cho-
querive, justificó la presencia de su sector en la marcha con el argumento de que la suspen-
sión de la construcción de la carretera por el Tipnis “a los transportistas perjudica”.
15 Recuérdese que el Tipnis fue declarado zona intangible mediante la Ley 180, emitida como
respuesta a la demanda de la 8ª Marcha Indígena, protagonizada por los Pueblos Indígenas
Originarios yuracarés, chimanes y trinitarios.
16 Los diputados Fabián II Yaksic Feraudy y Miriam Marcela Revollo Quiroga, militantes del
Movimiento Sin Miedo, liderado por Juan del Granado.
17 Los diputados Miguel Ángel Ruiz Morales y Sonia Guardia Melgar, militantes del Movi-
miento Al Socialismo (MAS), liderado por el presidente Evo Morales Ayma.

d) declaró improcedente la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta respecto
al artículo 8 de la Ley 222; y e) finalmente, emitió exhortaciones a los órganos
Legislativo y Ejecutivo para que faciliten el diálogo a fin de lograr la concertación.
Lo contradictorio del caso es que el TCP abundó en explicaciones doctrinales
y jurisprudenciales sobre los pueblos indígenas originarios y sus derechos a la
territorialidad y a la consulta previa, transcribiendo jurisprudencia comparada
de la Corte Constitucional de Colombia, del Tribunal Constitucional del Perú;
asimismo, glosó la jurisprudencia de la Corte IDH sobre la consulta previa, es-
tablecida en la sentencia expedida en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam,
e hizo transcripciones de los criterios vertidos por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) sobre el tema en diferentes informes. Con todas
esas glosas hizo presumir que declararía inconstitucional la Ley 222 que convocó
a una consulta a posteriori y tenía la finalidad de consumar las medidas legisla-
tivas y administrativas adoptadas por el Estado boliviano sin la consulta previa.
Contradiciendo la doctrina y jurisprudencia glosada, el TCP expuso un ar-
gumento poco razonable para sustentar una determinación que desconoce los
derechos colectivos de los pueblos indígenas originarios mojeño-trinitario, chi-
mane y yuracaré; el argumento es el siguiente:
Sin embargo, se debe aclarar que, cuando se subsana la omisión inicial y, por
ejemplo se lleva adelante la consulta, o se emite una ley disponiendo se efectúe
la misma en cumplimiento de la Constitución y las normas internacionales so-
bre derechos humanos, dicha norma no puede ser considerada inconstitucional
o contraria al bloque de constitucionalidad, pues si bien no es previa y, por lo
mismo, existió –como se tiene dicho– una lesión a los derechos de los pueblos in-
dígenas; empero, con esa norma se está dando efectividad a un derecho colectivo
–aunque sea tardíamente–. Un entendimiento contrario implicaría que la lesión
de derechos de los pueblos indígenas no podría ser reparada bajo ninguna cir-
cunstancia; pues, si bajo el argumento que la consulta no será previa, se tendrían
que declarar la inconstitucionalidad de las leyes emitidas con esa finalidad, se
llegaría al absurdo de mantener el estado de cosas inconstitucional indefinida-
mente, situación que no es consentida ni querida por el orden constitucional ni
las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos.
Con la determinación adoptada y los fundamentos expuestos, el TCP lamen-

tablemente dejó un precedente negativo, ya que en adelante el Estado boliviano
primero adoptará medidas legislativas y administrativas que afecten los dere-
chos colectivos de los pueblos indígenas originarios para luego realizar las con-
sultas respectivas.
116 y Bolivia
Otro caso de violación de derechos colectivos ocurrió en el Chaco boliviano.
El 2015, YPFB Chaco, a través de empresas contratadas, realizó actividades de
perforación de los pozos DRO-X1003, DRS-X1007, DRS-X1008 y DRS-1009 del
bloque El Dorado en la tierra comunitaria de origen (TCO) Takovo Mora, de la
cual es parte la Comunidad Yatairenda, como sucede con otras TCO del pueblo
guaraní en el Chaco boliviano. El pueblo guaraní, amparado en sus derechos
constitucionales, reclamó la realización de una consulta previa, informada y con
consentimiento para llevar a cabo la actividad petrolera en su territorio. El Go-
bierno nacional, por medio de sus voceros ministeriales, junto a YPFB, mani-
festó que la consulta no procede, porque los pozos petroleros se encuentran en
propiedades privadas. Ante la movilización pacífica realizada por las comuni-
dades guaraníes junto a otras comunidades y organizaciones como las del pue-
blo weenhayek, quienes reclamaban el respeto de su territorio y el derecho a la
consulta previa, y por la afectación de las actividades petroleras en su territorio,
fueron reprimidas de manera brutal por un nutrido contingente policial el 18
de agosto de 2015, con uso de agentes químicos que causaron graves daños a la
salud y la integridad física de mujeres y niños. Con la determinación de realizar
las actividades petroleras, el Estado violó el derecho a la consulta previa y en la
represión policial se violaron derechos civiles de los miembros de las comunida-
des indígenas.
De otro lado, el Gobierno nacional decidió ejecutar el proyecto hidroeléc-
trico denominado Rositas,18 en el departamento de Santa Cruz, que afectaría el
Parque Nacional y Área Natural de Manejo Integrado Serranía del Iñao, el Área
Natural de Manejo Integrado Río Grande Valles Cruceños, el Área Protegida
Municipal de Parabanó, así como al pueblo indígena guaraní Tatarenda Nue-
vo. Además, el proyecto Angosto de “El Bala”,19 en el departamento de La Paz,
que afectaría dos áreas protegidas de interés nacional: el Parque Nacional y
Área Natural de Manejo Integrado Madidi y la Reserva de la Biosfera y Tierra
Comunitaria de Origen Pilón Lajas, inundando comunidades indígenas como
San Miguel del Bala (pueblo tacana). En ninguno de los dos casos el gobierno
realizó la consulta previa, violando el derecho colectivo de los pueblos indígenas
originarios, cuyo territorio sería afectado.
18 El proyecto Rositas, consistente en la construcción de una presa de tierra con un embalse,

se encuentra situado sobre el río Grande, aguas abajo de su confluencia con el río Rositas,
16 km aguas arriba de la población de Abapó, en el límite de las provincias Valle Grande y
Cordillera en el departamento de Santa Cruz.
19 El Bala Componente 1 Angosto Chepete 400, está localizado en el departamento de La Paz,
entre las provincias Franz Tamayo, Larecaja, Caranavi y Sud Yungas, emplazándose en las
siguientes jurisdicciones municipales: Apolo, Alto Beni, Teoponte y Palos Blanco.

Existen muchas otras vulneraciones a derechos colectivos de las naciones y
los pueblos indígena originarios que, por razones de espacio de este trabajo, no
mencionamos.
Vulneración de derechos civiles y políticos
Los derechos civiles y políticos fueron objeto de permanente vulneración prota-

gonizada por los agentes del Estado, a través de la emisión de leyes y reglamen-
tos, o acciones y determinaciones de autoridades judiciales y administrativas.
Al poco tiempo de haberse promulgado la Constitución, el Gobierno nacional
emitió el Decreto Supremo 138, de 20 de mayo de 2009, a través de cuyas normas
definió la jurisdicción y competencia de los jueces y tribunales de materia penal
en la ciudad de La Paz, para el juzgamiento de las personas acusadas de haber co-
metido delitos de terrorismo, sedición o alzamientos armados contra la seguridad
y soberanía del Estado,20 lo que infringía el principio de reserva de ley (art. 109 de
la CPE), ya que esa definición corresponde a la ley y está prevista por el artículo
49 de la Ley 1970, y violando el derecho al debido proceso, en su garantía mínima
del derecho al juez natural independiente, competente e imparcial. El mismo
Decreto prevé normas que regulan la aplicación de medidas cautelares de carác-
ter real, modificando la Ley 1970, y violando el derecho al debido proceso en su
garantía mínima del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa.
De otro lado, se puede mencionar la Ley 004, Ley de lucha contra la corrup-
ción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa
Cruz”, que incluye normas que violan los siguientes derechos civiles: i) derecho a
la privacidad e intimidad, en su elemento esencial del derecho a la inviolabilidad
de documentos privados, al establecer la exención del secreto bancario (art. 20);
ii) derecho a la legalidad penal, reconocido por el artículo 9 de la CADH sobre
Derechos Humanos, al crear los tipos penales de enriquecimiento ilícito (art. 27) y
enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado (art. 28) con cláu-
sulas de textura abierta e indeterminada; iii) derecho al debido proceso, en sus ga-
rantías mínimas del derecho a ser oído y juzgado por un juez natural y derecho a la
defensa, al permitir el juzgamiento en ausencia del acusado declarado en rebeldía
(art. 36 que incluye al Código de Procedimiento Penal los arts. 91 Bis y 344 Bis);
y iv) el derecho a la legalidad penal e irretroactividad, al disponer la aplicación
20 El artículo 2 del referido Decreto Supremo prevé textualmente lo siguiente: “Queda con-
solidada la ciudad de La Paz, como ámbito de jurisdicción procesal para el juzgamiento de
los delitos de Terrorismo, Sedición o Alzamientos Armados contra la Seguridad y Soberanía
del Estado, siendo esta ciudad la Sede de Gobierno legalmente constituida donde se en-
cuentran las principales instituciones del Estado Plurinacional de Bolivia” (D.S. 138, 2009).
118 y Bolivia
retroactiva de la ley penal sustantiva que crea los tipos penales de enriquecimien-
to ilícito y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado.
También se emitió la Ley 351, Ley de otorgación de personalidades jurídicas,
de 19 de marzo de 2013, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo
1597, cuyas normas regulan el nacimiento y la extinción de las personas jurídicas,
como las asociaciones, fundaciones y organizaciones, mismas que se organizan
y existen en ejercicio del derecho a la libertad de asociación. La referida Ley y su
reglamento tienen el deliberado propósito de limitar el ejercicio del derecho a la
libertad de asociación, al eliminar aquellas organizaciones no gubernamenta-
les (ONG), asociaciones y fundaciones que tomaron acciones frente al Gobierno
nacional defendiendo los derechos colectivos de las naciones y los pueblos indí-
gena originario campesinos y el derecho al medioambiente. En el mes de junio
de 2015, Evo Morales advirtió, en un evento público, que: “se expulsará del país
a cualquier ONG o fundación que intente perjudicar la exploración de hidro-
carburos”; de lo que se infiere una amenaza pública de parte del exmandatario.21
Además de lo referido, en el contenido de la Ley 351 existen normas que vio-
lan derechos. El artículo 6.6, al establecer los requisitos imprescindibles para
obtener la personalidad jurídica prevé una norma de textura abierta que deja
al arbitrio de la entidad competente la definición mediante reglamento, lo cual
vulnera el principio de legalidad que rige la administración pública. El artículo
14.1, al remitir al Reglamento la definición de las causales de revocatoria de la
personalidad jurídica, infringe el principio de reserva de ley, que es condición
de validez para la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, ya que la
revocatoria de la personalidad jurídica constituye típicamente una restricción al
ejercicio del derecho a la libertad de asociación. Por omisión normativa, esta ley
infringe los principios de seguridad jurídica y de legalidad, y vulnera el derecho al
debido proceso, en su garantía mínima del derecho al juez natural independien-
te, competente e imparcial, al no definir cuál es la autoridad competente para de-
terminar la revocatoria de la personalidad jurídica. Lamentablemente el TCP, en
una muestra de su sometimiento al Órgano Ejecutivo, declaró la Constituciona-
lidad de la Ley 351 y su Reglamento mediante SCP 0106/2015 de 16 de diciembre.
El derecho a la libertad de expresión fue uno de los más vulnerados a través
de la adopción de obstáculos legales que provocaron la autocensura y, en otros
casos, se convirtieron en censura previa;22 el derecho a la libertad de informa-
21 El Día, “TCP declara inconstitucional el recurso de ley sobre ONG”, 5 de julio de 2016. ht-
tps://bit.ly/2QUKjew
22 Entre muchos casos se puede citar la Ley 45, Ley contra el racismo y toda forma de discri-
minación, que en su artículo 16 introdujo un mecanismo para la censura previa y la auto-
censura.

ción, fue otro de los derechos más vulnerados a través de acciones directas e
indirectas del Gobierno.23 Al efecto, se ha emitido la Ley 045 contra el racismo y
la discriminación, cuyo artículo 16 introduce un obstáculo legal para el efectivo
ejercicio de la libertad de expresión e información a través de los medios masivos
de comunicación social, lo que conlleva una censura previa, pues dicha norma
establece: “Artículo 16. (Medios masivos de comunicación). El medio de comuni-
cación que autorizare y publicare ideas racistas y discriminatorias será pasible de
sanciones económicas y de suspensión de licencia de funcionamiento, sujeto a
reglamentación”. Cabe advertir que Bolivia es uno de los tres Estados de América
que no cuenta con una ley de acceso a la información pública; las entidades pú-
blicas violan permanentemente este derecho al denegar de manera no justificada
las solicitudes de información pública.
Otro de los derechos civiles que fue y es vulnerado de manera permanente es
el derecho a ser oído, conocido también como derecho de acceso a la justicia y
tutela judicial efectiva. La vulneración se debe a diversas causas no enfrentadas
adecuada y oportunamente por el Gobierno, tales como la insuficiente provi-
sión de juzgados, lo cual impide que las personas puedan tener la posibilidad de
acceder y recibir respuesta oportuna del sistema judicial; al respecto, la CIDH,
luego de realizar una visita in loco al Estado boliviano, en su informe sobre ac-
ceso a la justicia e inclusión social (CIDH, 2007)24 ha señalado que:
En términos generales, el problema del acceso a la justicia debe entenderse des-

de una doble perspectiva que incluya tanto la posibilidad física de presentar de-
mandas judiciales como las perspectivas reales de obtener una respuesta en un
corto plazo de conformidad con la legislación correspondiente según la materia
de que se trate. (Cap. II.B, párr. 55)
Los costos del servicio judicial son elevados, lo que da lugar a que las perso-
nas con pocos recursos económicos no puedan acceder a este servicio del Estado.
También se debe mencionar la ausencia de políticas de gestión administrativa
reflejada en la inadecuada organización territorial e institucional del Órgano Ju-
dicial, que obstaculiza el libre acceso a la justicia y contribuye a la retardación de
23 Son de relevancia las violaciones del derecho a la libertad de información mediante la res-
tricción de propaganda estatal a los medios masivos de comunicación social como meca-
nismo de presión para separar a periodistas que manejan la información con objetividad
o que asumen posición crítica, como es el caso de Amalia Pando, Carlos Valverde, John
Arandia, entre otros.
24 Informe evacuado por la CIDH como resultado de la visita realizada a Bolivia entre el 12 y 17
de noviembre de 2006, publicado por determinación adoptada el 28 de junio de 2007.
120 y Bolivia
justicia. Además, existe una legislación procesal inadecuada, caracterizada por
procedimientos excesivamente formalistas y ritualistas, anclados en el positivis-
mo clásico, lo que da lugar a que los jueces exijan una serie de requisitos formales
para la admisión de una demanda, rechazándola en caso de incumplimiento.
Otro derecho vulnerado de manera permanente es el derecho al debido pro-
ceso, reconocido por el artículo 8 de la CADH, que forma parte del bloque de
constitucionalidad, y como garantía constitucional por el artículo 115.II de la
Constitución. De manera global se vulnera el derecho al debido proceso en su
garantía mínima del derecho a un proceso en plazo razonable, ya que la lentitud
de la justicia es un mal crónico que, en vez de superarse, se ha acentuado, exis-
tiendo casos connotados de procesos penales instaurados con fines políticos de
eliminar judicialmente al adversario; estos casos han tenido duración larga con
el agravante de aplicación de la detención preventiva como, por ejemplo:
a. Caso de los dirigentes cívicos de Villamontes Tarija, José Vaca y Felipe
Moza, que fueron sometidos a proceso penal y detenidos preventiva-
mente en septiembre de 2008, acusados de haber cometido los delitos de
alzamiento armado contra la seguridad y soberanía del Estado;25 fueron
trasladados para ser juzgados a la ciudad de La Paz, donde estuvieron cin-
co años y seis meses detenidos sin sentencia; al año 2019, el primero de
ellos seguía en proceso y con la medida cautelar de arraigo.
b. Caso de los ciudadanos Elod Tóasó y Mario Tadic, sobrevivientes de la eje-
cución extrajudicial en el hotel Las Américas,26 contra quienes se instauró
acción penal en abril de 2009 por la comisión del delito de terrorismo, en
el que incluyeron a varios dirigentes cívicos de Santa Cruz y el Beni, sus-
tanciando la acción penal en la ciudad de La Paz y aplicando detención
25 En septiembre de 2008, Villa Montes se convirtió en el centro de lucha en defensa de la

autonomía y el Impuesto Directo de los Hidrocarburos (IDH), 36 días de paro empezaron a
inquietar al gobierno, los dirigentes José Vaca y Felipe Moza conducían el movimiento. El 10
de septiembre de 2008 se produjo la explosión de la válvula 3 del gasoducto de Transierra en
Yatebote-Palmar Grande, lo que motivó que el gobierno acusara a los referidos dirigentes
cívicos de ser autores de un atentado, por lo cual procedieron a su aprehensión y los trasla-
daron a la ciudad de La Paz para someterlos a proceso penal.
26 El 16 de abril de 2009, a las 4:30 a. m., fuerzas de seguridad bolivianas ingresaron al hotel
Las Américas, de la ciudad de Santa Cruz, sin orden judicial, y abatieron a balazos a los
ciudadanos Eduardo Rózsa-Flores, húngaro-boliviano; Árpád Magyarosi, húngaro-ruma-
no; y Michael Martin Dwyer, irlandés, y arrestaron a los ciudadanos Mario Tadic, bolivia-
no-croata, y Elod Tóásó, húngaro; los policías arguyeron que los ciudadanos opusieron
resistencia disparando armas de fuego. Al llegar a Venezuela el 16 de abril, el presidente Evo
Morales anunció que cumpliendo con su orden la policía había desmontado una trama de
la derecha para asesinarlo junto con el vicepresidente.

preventiva que, con relación a algunos procesados, tuvo una duración de
casi once años; el caso fue cerrado sin sentencia por haberse retirado la
acusación.
c. Caso del gobernador de Pando, Leopoldo Fernández, contra quien se ins-
tauró acción penal el 11 de septiembre de 2008, acusándolo de ser autor
intelectual del delito de asesinato de trece campesinos y normalistas en la
zona de El Porvenir de Pando; se lo trasladó a la ciudad de La Paz para juz-
garlo, aplicándole la detención preventiva, medida que duró hasta febrero
de 2013, año en que se sustituyó por la detención domiciliaria, habiéndose
levantado la medida en diciembre de 2019, luego de más de once años sin
que existiera sentencia condenatoria ejecutoriada.
En todos esos casos, el común denominador es la violación de varios dere-

chos: i) al debido proceso en sus garantías mínimas; ii) al juez natural indepen-
diente, competente e imparcial; iii) a la presunción de inocencia; iv) a la defensa;
v) a ser procesado en plazo razonable; y vi) a la libertad física.
Existen muchísimos otros casos de graves violaciones del derecho al debido
proceso en la sustanciación de acciones penales en contra de ciudadanos y ciuda-
danas, como el caso del médico Jhiery Fernández, que fue ilegalmente procesado
e irregularmente sentenciado a pena privativa de libertad de 20 años; el caso del
ciudadano Reynaldo Ramírez, que por error fue sentenciado a 30 años de cárcel,
y cuyo proceso fue anulado luego de dos años de reclusión; y el caso del magistra-
do del TCP Gualberto Cusi. Son muchos casos en los que se han violado derechos
fundamentales, que por razones de espacio no se incluyen en este análisis. Lo
lamentable del caso es que la Jurisdicción Constitucional no ha reparado las ac-
ciones y omisiones ilegales violatorias de derechos fundamentales, al contrario,
las ha convalidado con argumentos inconsistentes; es más, el TCP ha incurrido
en graves violaciones de derechos, acciones que por razones de espacio no pue-
den ser analizadas en este trabajo.
También se puede señalar que se ha violado el derecho político a ejercer la
función pública de autoridades elegidas democráticamente en las listas de par-
tidos de oposición, instaurando acciones penales. En efecto, una vez presentada
la acusación formal, y con la acción de fiscales sometidos al Gobierno nacional,
se aplicaron las normas previstas por los artículos 144 al 147 de la Ley 031 y pro-
cedieron a suspenderlos de sus funciones; entre los casos más connotados se
tiene los de los exgobernadores Mario Cossio (Tarija) y Ernesto Suárez (Beni).
Asimismo, se suspendieron y, en la práctica, destituyeron a alcaldes y concejales
municipales. Como parte de ese accionar también se han violado los derechos:
i) al debido proceso; ii) a la libertad física; iii) a la integridad psicológica y moral;
122 y Bolivia
iv) a la dignidad y la imagen. Todos estos derechos se violaron al haberse ins-
taurado acciones penales en contra de líderes cívicos, políticos, exautoridades y
autoridades en ejercicio,27 que fueron sustanciadas con graves irregularidades,
como la aplicación retroactiva de la Ley 004, la tramitación de las acciones en
ausencia de los acusados declarándolos en rebeldía y designándoles defensores
de oficio a los que les restringieron la capacidad de ejercer la defensa.
Vulneración de derechos económicos, sociales y culturales
Respecto a los derechos económicos, sociales y culturales y, como parte de ellos,

los derechos de grupos sociales vulnerables, se tiene que estos también fueron y
son vulnerados por omisiones del Estado y sus agentes, que no adoptaron opor-
tunamente medidas administrativas y legislativas para garantizar su pleno goce
y ejercicio efectivo.
Así, a manera de ejemplo, en diez años de vigencia de la Constitución, la Asam-
blea Legislativa Plurinacional (ALP) no expidió la ley que regula la prestación de la
renta de desempleo y pérdida de empleo, reconocida por el artículo 45 de la Cons-
titución, como un elemento del derecho al seguro de largo plazo; cabe también
destacar la cruel y despiadada represión policial a las personas con discapacidad,
cuyos pedidos y reclamos, al parecer, el Gobierno no deseaba atender, incumplien-
do las normas de la Constitución que consagran sus derechos fundamentales.
Con relación al derecho a la salud, el Estado no adoptó medidas de orden
administrativo y presupuestario para garantizar el goce pleno y efectivo del de-
recho. Respecto a la salud preventiva no existen políticas públicas orientadas a
garantizar a toda la población un estado de completo bienestar físico, mental
y social, a partir de la oportuna y adecuada provisión de los factores necesarios
para lograrlo. Respecto a la salud curativa, tampoco existen políticas públicas
dirigidas a garantizar a toda la población un acceso universal, gratuito, a los ser-
vicios públicos de salud, pues no hay la suficiente cobertura de infraestructura
de salud, de equipamiento, de personal médico y paramédico, ni provisión de
27 Parte de ese accionar son: i) los 70 procesos penales instaurados en contra del ciudada-
no José María Bacovick en diferentes ciudades, obligándolo a viajar constantemente, entre
otros, a La Paz, pese a su delicado estado de salud, hasta provocar su muerte; ii) los más
de 20 procesos en contra del exgobernador de Tarija, Mario Cossio Cortés; iii) los más de
25 procesos penales en contra del exprefecto Manfred Reyes Villa; iv) más de 30 procesos
en contra del exgobernador del Beni, Ernesto Suárez; v) más de 15 procesos en contra del
alcalde de Quillacollo, Eduardo Mérida; vi) más de 20 procesos penales en contra del go-
bernador de Santa Cruz, Rubén Costas; vii) más de 15 procesos en contra del alcalde de Co-
chabamba, José María Leyes; y viii) el ilegal proceso y apresamiento de Franklin Gutiérrez.

medicamentos. Recién el año 2019 el gobierno creó el Seguro Único de Salud
(SUS), más con fines electorales y sin la debida planificación y organización. El
Estado no tiene una adecuada política en la materia para cumplir con la obli-
gación que le impone el artículo 35 de la Constitución de garantizar el acceso
gratuito de la población a los servicios de salud.
El artículo 45.III de la Constitución, al reconocer el derecho a la seguridad
social de largo plazo, establece como una de las prestaciones la renta de desem-
pleo y pérdida de empleo; sin embargo, en diez años, el Órgano Legislativo no ha
expedido la ley que defina el ente gestor, la fuente de financiamiento, los requisi-
tos y las condiciones para acceder a la prestación de la renta, y el lapso en que se
puede gozar de la renta; la falta de desarrollo legislativo hace que las personas no
puedan ejercer el derecho, lo que produce una vulneración por omisión estatal.
BIBLIOGRAFÍA
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clusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia. OEA/
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124 y Bolivia
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISPRUDENCIA
DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA EN CHILE
(2008-2019)
Claudio Nash Rojas*
INTRODUCCIÓN
El estudio que se presenta a continuación tiene por objetivo analizar las funcio-
nes y los usos que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en
Chile –Corte de Apelaciones (CA) y Corte Suprema (CS)– dan al derecho inter-
nacional de los derechos humanos (DIDH) al momento de resolver casos con-
tenciosos sometidos a su jurisdicción.
Uno de los fenómenos más relevantes de los últimos 30 años en materia
de derechos humanos ha sido la convergencia de dos sistemas normativos que
consagran normas y mecanismos de garantía para el pleno goce y ejercicio de
los derechos: el DIDH y los sistemas nacionales de jurisdicción constitucional.1
Dicho proceso de convergencia se basa en una efectiva coordinación entre los
mecanismos de protección asociados a cada sistema normativo, de forma tal que
cada uno aporte en la consecución de un objetivo común: la efectiva protección
de los derechos humanos.2
Más allá de los distintos diseños institucionales de recepción del DIDH en el
ámbito interno, una de las principales manifestaciones de la interacción entre este
y el derecho interno se da en la jurisprudencia de los tribunales con competencia
constitucional, donde se ha pasado de una recepción formal a una sustantiva de
* Ph. D. Académico de la Universidad de Chile. [email protected]

1 Martín Risso, “Interrelación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 16, 2012,
pp. 305-328.
2 César Landa, “Jurisdicción constitucional y jurisdicción internacional: cooperación, conflic-
tos y tensiones”, en Control de convencionalidad, interpretación conforme y diálogo juris-
prudencial: una visión desde América Latina y Europa, México, Porrúa, 2012, pp. 307-332.
y 125
la normativa y los estándares internacionales en sede interna,3 proceso que final-
mente ha reconfigurado la concepción de derechos fundamentales en la región.4
A través de una recepción sustantiva, que implica la utilización de estándares
internacionales en la resolución de casos a nivel nacional, se logran satisfacer
criterios normativos fundamentales en un estado de derecho:
a. Cumplir con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de
derechos humanos. Al suscribir los tratados internacionales en materia
de derechos humanos, los Estados se obligan a adoptar todas las medidas
necesarias para su cumplimiento de buena fe.5 Dentro de estas medidas
estatales está la obligación de adoptar providencias jurisdiccionales, esto
es, que los tribunales adopten medidas tanto en la tramitación de los casos
como en la resolución sustantiva de los mismos a la luz del contenido y
alcance de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales.6
b. Dar eficacia a los derechos fundamentales en el ámbito interno. La efec-
tividad de las normas sobre derechos humanos consagradas en los ins-
trumentos internacionales son un estándar normativo sobre derechos
individuales que fijan un cierto patrón de conducta al Estado que debe ser
determinado en cada caso concreto. Esto obliga a la judicatura a interpretar
3 La incorporación formal se refiere al proceso mediante el cual la norma de DIDH pasa a

tener valor en el ordenamiento jurídico interno, esto es, pasa a ser norma integrante del
corpus iuris del Estado. Por su parte, la incorporación sustantiva se basa en la adopción de
estándares sustantivos desarrollados por el sistema internacional de derechos humanos,
para resolver cuestiones institucionales, normativas y jurisdiccionales al interior de los Es-
tados (Nash y Núñez, “Recepción formal y sustantiva del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”, op. cit.).
4 Claros ejemplos de esta recepción los encontramos en los razonamientos de los tribunales
constitucionales y tribunales ordinarios en temas como obligaciones positivas de los Esta-
dos, restricciones y juicio de ponderación, bloque de constitucionalidad, estado de cosas
inconstitucional, entre otras. Cada una marcada por las tendencias internacionales en ma-
teria constitucional y por los avances en la jurisprudencia internacional (Claudio Nash,
La concepción de los derechos fundamentales en Latinoamérica, México, Fontamara, 2010;
Humberto Nogueira, “El bloque constitucional de derechos en Chile, el parámetro de con-
trol y consideraciones comparativas con Colombia y México: doctrina y jurisprudencia”,
Revista de Estudios Constitucionales, vol. 13, núm. 2, 2015).
5 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 26, “Pacta sunt servanda.
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
6 CADH, artículo 2: “Si el ejercicio de los derechos y las libertades mencionados en el artículo
1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
126 y Chile
las normas buscando aquella significación que permita a cada persona o
grupo protegido por las mismas su pleno goce y ejercicio. En caso de que
se establezca alguna limitación, para que esta sea legítima será necesario
que se cumplan con los requisitos consagrados internacionalmente.
c. Respeto por la coherencia interna de cada sistema normativo. Un sistema
coherente será aquel que permita un ejercicio lógico desde la norma supe-
rior a la resolución del caso concreto, pasando por las normas procesales
y sustantivas aplicables. Por tanto, la legitimidad de las resoluciones en el
ámbito interno está dada por la coherencia en la resolución concreta de
las obligaciones constitucionales y las obligaciones internacionales.7
LA RECEPCIÓN DEL DIDH EN CHILE
En general, la recepción de los tratados de derechos humanos no tiene proble-

mas diferentes de los de la recepción del resto de los tratados.8 Sin embargo,
cuando nos enfrentamos ante la problemática de la jerarquía, existen diferencias
de tratamiento en el ordenamiento jurídico chileno ante los tratados de dere-
chos humanos.9 De esta forma, la discusión ha quedado centrada en la recepción
formal, a fin de determinar el rango de los derechos humanos consagrados en
tratados internacionales (supralegal, constitucional o supraconstitucional).10
7 Esta es una característica propia de los sistemas codificados, construidos sobre la idea de
sistematicidad y coherencia lógica (Alfonso Ruiz Miguel, Una filosofía del derecho en mod-
elos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Madrid, Trotta, 2002,
pp. 270-275).
8 Ana María García Barzelato, “Tratados Internacionales según la Reforma Constitucional de
2005”, Revista de Derecho Público, núm. 68, 2006, pp. 72-84; Humberto Nogueira, “Refor-
ma constitucional del 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales”,
Revista de Estudios Constitucionales, vol. 5, núm. 1, 2007, pp. 59-88.
9 La Corte Suprema se ha inclinado por la tesis de la constitucionalización, véase, por ejem-
plo: CS, Rol 517-2004, de 17 de noviembre de 2004; Rol 559-2004, de 13 de diciembre de
2006; Rol 3125-2004, de 13 de marzo de 2007; Rol 2054-2008, de 18 de junio de 2008; Rol
3452-2006, de 10 de mayo de 2007; Rol 1528-2006, de 24 de enero de 2008; Rol 3841-2012, de
04 de septiembre de 2013. El Tribunal Constitucional se ha inclinado por la tesis del rango
simplemente legal, ver causa Rol 346-2002, de 08 de mayo de 2002. Este punto de vista se
reafirma en la sentencia Rol 1288-2009, de 09 de agosto de 2009, donde el Tribunal Consti-
tucional somete a los tratados internacionales a un control represivo de constitucionalidad,
y en la sentencia sobre constitucionalidad de la Ley de Pesca, roles 2387 y 2388 acumulados.
10 El debate se puede apreciar en los estudios de Miguel Ángel Fernández, “La reforma al
artículo 5 de la Constitución”, Revista Chilena de Derecho, vol. 16, núm. 3, 1989, pp. 809-
825; Emilio Pfeffer, “Los tratados internacionales sobre derechos humanos y su ubicación
Los derechos humanos en la jurisprudencia de los tribunales superiores... y 127

Los términos en que está redactado el artículo 5 inciso 2º de la Constitución11
han permitido interpretaciones contrapuestas respecto al rango que ocupan los
derechos humanos en la pirámide normativa. Este problema del diseño institu-
cional, sin duda, ha ralentizado el proceso de recepción jurisdiccional del DIDH
en el ámbito interno, pero no lo ha impedido por completo.12 En efecto, desde
2004 en adelante se ha ido desarrollando un proceso creciente de recepción sus-
tantiva del DIDH por parte de la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones y la
Corte Suprema que ha permitido una mejor protección de los derechos humanos,
esto es, resolviendo de una manera adecuada cuestiones que se venían solven-
tando restrictivamente y dando respuesta a cuestiones hasta ahora no resueltas.
Por ello, es importante preguntarse ¿cuál es la función que cumple el DIDH
como elemento de legitimación de la actividad estatal?, ¿cuál es el uso que se le
ha dado al DIDH por parte de la jurisprudencia constitucional al momento de
resolver cuestiones contenciosas en el ámbito interno? y ¿ha sido útil este proce-
so para la protección de grupos en situación de discriminación?
Función del DIDH para legitimar la actividad del Estado
La aplicación de los estándares internacionales en el ámbito interno no solo es

un elemento que “limita” la actividad del Estado, sino que, básicamente, es un
parámetro de legitimidad de dicha actividad.13 Esto cobra especial relevancia en
casos donde la legislación otorga amplios espacios de actuación a los agentes
estatales. Incluso en casos donde la ley entrega un espacio de discrecionalidad,
en el orden normativo interno”, Revista Ius et Praxis, vol. 9, núm. 1, 2003, pp. 467-484
Eduardo Aldunate, “La posición de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico chileno a la luz del derecho positivo”, Revista Ius et Praxis, Año 16,
núm. 2, 2010, pp. 185-210, entre otros.
11 Constitución Política, artículo 5.2: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”
(destacado lo que se agregó en la reforma de 1989 al texto original).
12 Claudio Nash y Constanza Núñez, “Recepción formal y sustantiva del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos: experiencias comparadas y el caso chileno”, Boletín Mexica-
no de Derecho Comparado, núm. 148, 2017, pp. 185-231.
13 Como destaca Ferrajoli, una de las características del constitucionalismo en relación con
los derechos reside en haber incorporado, como normas de legitimación interna, gran par-
te de las fuentes de justificación externa “relativas al ‘cuándo’ y al ‘cómo’ del ejercicio de
los poderes públicos” (Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1995, p. 213). En
este caso, los criterios de legitimación respecto al “cómo” ejercer el poder público también
estarían en fuentes del DIDH.
128 y Chile
tanto el Tribunal Constitucional14 como la Corte Suprema15 han establecido un
parámetro único: la discrecionalidad en ningún caso significa descontrol y, me-
nos, arbitrariedad. Para definir cuál es la base de dicho control y cuál es el límite
de la discrecionalidad para que no constituya arbitrariedad, los derechos hu-
manos tienen un papel fundamental, en particular, aquellos que provienen de
fuentes internacionales.
Un ejemplo de este uso del DIDH es lo dispuesto por la Corte Suprema en
materia migratoria:
Que la potestad discrecional es una herramienta de la autoridad administrativa

que se caracteriza por otorgar un margen de libertad para decidir de una manera
u otra, sin que su actuar se encuentre determinado previamente por una regla
contenido en una norma jurídica. No obstante ello, la discrecionalidad jamás
puede invocarse para encubrir una arbitrariedad que prive, perturbe o amenace
los derechos fundamentales de alguna persona.
[…]
Del mismo modo, el Derecho Internacional Humanitario ha fijado ciertos pará-
metros sobre los cuales los Estados parte deben ejercer la potestad de denegar el
ingreso al país de un extranjero. Así, aunque en principio el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.16
La consecuencia de esta función es que los derechos humanos dejan de ser

solo límites a la actividad estatal, para pasar a constituir fuente de legitimación
de dicha actividad por parte de las autoridades estatales, aun en áreas tradicio-
nalmente revestidas de amplios espacios de discrecionalidad.
Usos del DIDH en la jurisprudencia chilena
Para poder analizar los usos que se le dan al DIDH en la jurisprudencia nacional,
se debe entender este derecho de manera amplia, es decir, el conjunto de tratados,
declaraciones y la práctica normativa de los tratados que surge de su aplicación
14 TC, Rol 198-1995, 4 de enero de 1995, considerando 10º; Rol 2026-2011, de 14 de agosto de
2012, considerando 15º.
15 “Que la potestad discrecional es una herramienta de la autoridad administrativa que se
caracteriza por otorgar un margen de libertad para decidir de una manera u otra, sin que
su actuar se encuentre determinado previamente por una regla contenida en una norma
jurídica. No obstante ello, la discrecionalidad jamás puede invocarse para encubrir una ar-
bitrariedad que prive, perturbe o amenace los derechos fundamentales de alguna persona”.
(CS, Rol 11521-2014, de 12 de junio de 2014, considerando 5º).
16 CS, Rol 11521-2014, de 12 de junio de 2014, considerando 5º.

por parte de los órganos internacionales de derechos humanos.17 Asimismo, se
analizarán sentencias nacionales que realizan un uso sustantivo del DIDH, es de-
cir, aquellas en que su utilización sea determinante para la resolución del caso y
no aquellas resoluciones en que la mención al DIDH es descriptiva o enunciativa.
Concreción de principios constitucionales y legales
La existencia de principios o conceptos jurídicos indeterminados en las leyes y

constituciones es una constante en los ordenamientos jurídicos.18 Para su aplica-
ción deben ser concretizados a través del ejercicio interpretativo que realizan los
tribunales y, en este esfuerzo, cumple un rol relevante el DIDH.
Un ejemplo clásico de este fenómeno es el debido proceso. Este derecho está
consagrado de manera genérica en el artículo 19 núm. 3 de la Constitución Po-
lítica (principio de un “procedimiento racional y justo”), de manera tal que la
jurisprudencia nacional ha concretado este principio especificando las garantías
que lo componen a la luz del DIDH.19 Así ocurre también con el principio del
interés superior del niño20 y la presunción de inocencia.21
17 Respecto a la jurisprudencia, esta última es asumida con valor de lo que la doctrina lla-
ma “cosa interpretada”, cuando el Estado no ha sido condenado por la jurisprudencia en
cuestión. Sobre la diferencia entre res judicata y res interpretata, véase Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: efi-
cacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional. Vinculación directa
hacia los pares (res judicata) e indirecta hacia los Estados parte de la Convención Ameri-
cana (res interpretata) (sobre el cumplimiento del caso Gelman vs. Uruguay)”, Revista de
Estudios Constitucionales, Año 12, núm. 2, 2014, pp. 641-694.
18 Como destaca Guastini, “gran parte de las disposiciones constitucionales sustantivas utili-
zadas por los jueces constitucionales en las decisiones sobre la legitimidad constitucional
de las leyes, no expresan reglas precisas, sino principios generales, los cuales exigen: por un
lado, un proceso de concretización, para ser aplicados a controversias concretas” (Ricardo
Guastini, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid, Trotta, 2008, p. 73).
19 Como son el derecho a defensa, el derecho al recurso, la contradicción y el plazo razona-
ble. Véase CS, Rol 7351-2009, de 05 de enero de 2010; CS, Rol 2787-2010, de 29 de mayo de
2010; CS, Rol 4001-2010, de 24 de agosto de 2010; CA de San Miguel, Rol 1537-2013, de 18 de
noviembre de 2013; CA de Concepción, Rol 26-2014, de 21 de marzo de 2014; CA de Temuco,
Rol 253-2014, de 24 de mayo de 2014.
20 CA de Santiago, Rol 3427-2009, de 16 de junio de 2010; CA de Santiago, Rol 3383-2009, de
08 de junio de 2010; CS, Rol 2556-2010, de 16 de septiembre de 2010; CS, Rol 7220-2011,
de 30 de diciembre de 2011; CA de Santiago, Rol 808-2012, de 12 de abril de 2012; CS, Rol
920-2013, de 07 de mayo de 2013 y; CS, Rol 2843-2014, de 08 de abril de 2014, entre otras.
21 CA de la Serena, Rol 152-2005, de 01 de junio de 2005, considerando 7. En un sentido similar,
véase: CS, Rol 740-2005, de 25 de abril de 2005.
130 y Chile
Otro de los principios que informa el DIDH y que también se encuentra pre-
sente en la Constitución nacional, es el de igualdad y no discriminación (art. 19
núm. 2 de la Constitución).22
Interpretación de derechos consagrados constitucional y legalmente

para dotarlos de contenido y alcance
Las cláusulas constitucionales y muchas de rango legal se caracterizan por su

amplitud e indeterminación. Los derechos fundamentales contenidos en la
Constitución Política e incluso aquellos reconocidos a nivel legal, no escapan de
estas características.23
En estos casos, la jurisprudencia nacional ha utilizado el DIDH para especi-
ficar el alcance de las garantías que componen el proceso racional y justo. Así ha
ocurrido con la garantía del juez imparcial, donde se ha recurrido a la jurispru-
dencia de la Corte IDH para identificar las vertientes de la imparcialidad objetiva
y subjetiva.24 Así ocurre también con el derecho al recurso y la concreción de sus
características, tales como la accesibilidad25 o el alcance de la doble instancia.26
Fuera del ámbito penal, se destaca la remisión a los tratados internaciona-
les para dotar de contenido el derecho al fuero maternal en materia laboral,27
el derecho a la libertad sindical28 y el derecho de huelga.29
22 CS, Rol 92795-2016, de 01 de diciembre de 2016, considerando 14. Acto seguido la CS desa-
rrolla ampliamente las obligaciones del Estado en este ámbito, refiriéndose a resoluciones
de diversos organismos internacionales; véase considerando 14.
23 Desde esta perspectiva “las disposiciones constitucionales de derechos fundamentales se con-
figuran como normas incompletas o abiertas susceptibles de ser ‘especificadas’ o ‘rellenadas’
con los contenidos de los tratados de derechos humanos” (Patricia Cuenca, “La incidencia del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el derecho interno: la interpretación del
artículo 10.2 de la Constitución Española”, Revista de Estudios Jurídicos, núm. 12, 2012, p. 4).
24 CS, Rol 29359-2014, de 29 de enero de 2015 y CA de Temuco, Rol 378-2013, de 11 de abril de
2013.
25 CS, Rol 3402-2015, de 09 de marzo de 2015.
26 CA de Santiago, Rol 427-2015, de 10 de abril de 2015, considerando 7, que se refiere al fallo
condenatorio contra el Estado de Chile en el caso Norín Catrimán vs. Chile (Corte IDH, Caso
Norín Catrimán y otros [Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche] vs.
Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 279).
27 CA de Santiago, Rol 1826-2012, de 22 de marzo de 2013; CA de Santiago, Rol 113-2013, de 24
de abril de 2013; CS, Rol 19354-2014, de 9 de abril de 2015.
28 CA de Santiago, Rol 4344-2006, de 19 de julio de 2007, y CA de Santiago, Rol 1701-2007, de
31 de marzo de 2008.
29 CA de Valdivia, Rol 20-2007, de 10 de julio de 2007 y CA de Santiago, Rol 6885-2007, de 31
de octubre de 2009.

Interpretación de derechos para configurar uno nuevo o con un nuevo contenido
Otro uso ha sido utilizar los estándares internacionales para fijar el contenido y
alcance de los derechos ya consagrados, pero dotándolos de una mejor protección.
Una forma ha sido dotar de un contenido nuevo a un derecho consagrado
constitucionalmente. Un ejemplo claro de este uso del DIDH lo encontramos
en materia penal, específicamente respecto del derecho de defensa. El artículo
19, núm. 3 de la Constitución Política de la República consagra el derecho a la
defensa técnica en términos formales y este contenido debe ser actualizado en
atención a los desarrollos del DIDH.30 Siguiendo en materia penal, otro ejemplo
es el derecho a un plazo razonable como parte del debido proceso.31 Lo mismo
ocurre respecto del derecho a indemnización por error judicial, sobre el cual la
Corte Suprema ha entendido que por integración de las normas internacionales
de derechos humanos comprende también la indemnización en casos de auto de
procesamiento32 o prisión preventiva33 dictada erróneamente, y que no se extien-
de únicamente a casos de condenas firmes.
En materia laboral, se puede destacar la interpretación progresiva de las cau-
sales que dan origen a la acción de tutela de derechos fundamentales por discri-
minación, donde se ha entendido que el concepto de discriminación del Código
del Trabajo no es taxativo a la luz del DIDH e incorpora causales tales como la
prohibición de discriminación por discapacidad.34
Una nueva manifestación de la integración de contenidos a partir de la incor-
poración de la norma internacional la constituyen aquellos casos donde el DIDH
otorga lineamientos específicos para la actuación de la autoridad en garantía de
derechos constitucionales. Se trata, por ejemplo, de la incorporación de obliga-
ciones derivadas de la prohibición de la tortura35 o de obligaciones específicas
30 CA de Temuco, Rol 378-2013, de 11 de mayo de 2013, considerando 12. En un sentido similar,

véase: CS, Rol 3419-2007, de 13 de noviembre de 2007, y CS, Rol 6053-2007, de 29 de abril de
2008.
31 CS, Rol 1187-2014, de 28 de mayo de 2015.
32 CS, Rol 5411-2010, de 11 de agosto de 2011.
33 CS, Rol 4921-2014, de 09 de junio de 2014; CS, Rol 22356-2014, de 20 de abril de 2015 y CS,
Rol 1579-2015, de 08 de julio de 2015.
34 CS, Rol 23808-2014, de 05 de agosto de 2015, considerando 7.
35 Se ha dispuesto, por ejemplo, “Gendarmería de Chile deberá adecuar sus protocolos de
actuación así como sus actuaciones propiamente tales, en forma especial a lo que dispone
su normativa interna y particularmente a lo que dispone la Convención contra la Tortura,
aplicando con racionalidad y proporcionalidad, cuando corresponda, las herramientas que
establece su normativa interna en cuanto al uso de la fuerza y elementos de seguridad y
persuasión” (CA de Concepción, Rol 97-2015, de 08 de junio de 2015. En el mismo sentido:
132 y Chile
respecto de grupos en situación de discriminación, como son niños, niñas36 y
pueblos indígenas.37
En cuanto a la integración para configurar nuevos derechos se destaca prin-
cipalmente la jurisprudencia referida al derecho a la identidad.38 Asimismo,
mediante la técnica de la integración normativa, también se ha realizado un re-
conocimiento implícito del derecho a la identidad de género, lo que ha permiti-
do el cambio de sexo registral para personas transgénero.39
Llenar lagunas para el ejercicio jurisdiccional
El DIDH también ha sido utilizado por los tribunales superiores de justicia para
dar respuesta a situaciones que no se encuentran previstas en el derecho inter-
no. Considerando el mandato de inexcusabilidad de los tribunales superiores de
justicia, los tribunales nacionales han incorporado derechos al catálogo consti-
tucional que no se encuentran contemplados. Así ha ocurrido, por ejemplo, con
el derecho al recurso.40
Este fenómeno ocurre también con el caso de los derechos económicos, so-
ciales y culturales (DESC). Al ser la Constitución chilena una carta fundamental
de raigambre neoliberal, la consagración de los DESC se encuentra limitada, tan-
to respecto a los derechos que son reconocidos, así como respecto a las garantías
CA de Valdivia, Rol 8-2013, de 13 de marzo de 2013; CA de Antofagasta, Rol 68-2013, de 07 de

diciembre de 2013, y CA de Concepción, Rol 78-2015, de 04 de mayo de 2015.
36 CA de Temuco, Rol 342-2011, 16 de diciembre de 2011; CA de Temuco, Rol 604-2012, de 03 de
septiembre de 2012; CA de Temuco, Rol 982-2013, de 31 de enero de 201; CA de San Miguel.
Rol 32-2014, de 03 de marzo de 2014.
37 CA de Temuco, Rol 342-2011, de 16 de diciembre de 2011; CA de Temuco, Rol 1136-2011, de 21
de diciembre de 2011; CA de Temuco, Rol 449-2012, de 05 de agosto de 2012 y CS, Rol 5441-
2012, de 20 de julio de 2012. En materia de consulta la producción jurisprudencial de las
Cortes de Apelaciones ha sido intensa. Solo a modo de ejemplo, véase: CA de Temuco, Rol
1705-2009, de 21 de enero de 2010; CS, Rol 258-2011, de 13 de junio de 2011; CS, Rol 10090-
2011, de 22 de marzo de 2012; CA de Temuco, Rol 454-2012, de 03 de junio de 2012y; CA de
Temuco, Rol 545-2010, de 15 de diciembre de 2012. Un estudio jurisprudencial completo
sobre esta tendencia se puede encontrar en Nash (2014).
38 CA de Santiago, Sentencia rol 36243-2014, de 7 de octubre de 2014, considerandos 10 y 11.
39 CA de Arica. Rol 189-2016, de 05 de agosto de 2016, considerando 6. En el mismo sentido:
CA de Iquique. Rol 496-2014, de 26 de noviembre de 2014; CA de Santiago, Rol 13001-2015,
de 29 de marzo de 2016 y; CA de Santiago, Rol 12571-2015, de 27 de enero de 2016.
40 CS, Rol 6053-2007, de 29 de abril de 2008. En el mismo sentido: CS, Rol 5179-2008, de 18 de
noviembre de 2008.

jurisdiccionales. En este sentido, el DIDH se ha utilizado para reconocer, por
ejemplo, la existencia del derecho al agua,41 o del derecho a una vivienda digna.42
INAPLICAR NORMAS QUE INCUMPLEN

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO
Este es el uso más intenso del DIDH en el ámbito interno. Pese a no encontrar-
nos en sede de jurisdicción constitucional (es decir, en un proceso de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad o frente a una acción de inconstitucionalidad),
las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han utilizado el DIDH para dejar
de aplicar una norma incompatible con las obligaciones internacionales del Es-
tado, a fin de cumplir con el mandato convencional.43 Esto se ha dado principal-
mente respecto de casos vinculados con violaciones masivas y sistemáticas de
los derechos humanos.44 En este sentido, la jurisprudencia nacional ha hecho
referencia a la existencia de una Constitución material que incorpora estas obli-
gaciones para el Estado, por mandato del artículo 5 de la Constitución.45 Sobre
otras fuentes de derecho internacional, destaca particularmente lo asentado en
el denominado “Caso Molco”,46 donde para resolver la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad se hizo mención a los principios de ius cogens y a la
jurisprudencia de la Corte IDH.
41 CA de Santiago, Rol 10140-2012, de 28 de junio de 2012; CA de San Miguel, Rol 1106-2015,

de 11 de diciembre de 2015; CA de San Miguel, Rol 2052-2015, de 14 de abril de 2016; CA de
Temuco, Rol 6345-2016, de 21 de diciembre de 2016.
42 CA de Temuco, Rol 8828-2013, de 21 de julio de 2014.
43 La probabilidad de conocer y fallar en este sentido se explica por la posibilidad que presen-
tan estos casos de realizar una interpretación armónica de la legislación aplicando direct-
amente la norma internacional (cuando esta es lo suficientemente específica para permitir
su aplicación directa).
44 CS, Rol 517-2004, de 17 de noviembre de 2004, considerando 35.
45 “En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al orde-
namiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material adquiriendo plena
vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos
y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del
conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los dere-
chos. Esta obligación no solo deriva del mentado artículo 5°, sino también del 1°, incisos
primero y cuarto, y 19, núm. 26°, de la Carta Magna y de los mismos tratados internaciona-
les, entre éstos del artículo 1° común a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el
deber de los Estados partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humani-
tario” (CS, Rol 1528-2006, de 25 de enero de 2008, considerando 43).
46 CS, Rol 559-2004, de 13 de diciembre de 2006.
134 y Chile
Asimismo, en otro hito de recepción sustancial del DIDH en la materia, la
Corte Suprema se ha referido a la obligación del Estado de reparar a las víctimas
de violaciones de derechos humanos.47
En otras materias, se destaca particularmente la inaplicación de normas pro-
cesales que impiden la libre investigación de la identidad, la determinación de la
filiación48 o la inaplicación de normas que establecen diferencias entre hombres
y mujeres en el Código Civil chileno.49 Por otra parte, en el ámbito de la justicia
militar, no se han aplicado las normas que impiden la revisión del fallo, por apli-
cación de las normas internacionales que consagran el derecho al recurso.50 En
el área de la justicia penal juvenil se ha dejado sin aplicación la sanción de incor-
poración de la huella genética del adolescente en un registro nacional, por ser
contraria al artículo 40.1 de la Convención sobre Derechos del Niño,51 así como
también se ha restringido la utilización de las condenas previas como agravantes
en casos de adolescentes, por aplicación incluso de normas que no son tratados,
como las Reglas de Beijing.52
Finalmente, ejerciendo el control de convencionalidad53 encontramos tam-
bién sentencias que –por aplicación de los fallos condenatorios al Estado de
47 Véase, entre otras: CS, Rol 519-2013, de 18 de julio de 2013; Rol 5831-2013, de 10 de junio de
2014; Rol 3841-2012, de 19 de junio de 2013; Rol 6308-2007, de 08 de septiembre de 2008; Rol
5132-2008, de 27 de enero de 2009.
48 Véase, por ejemplo, CA de Rancagua, Rol 23-2010, de 16 de marzo de 2010 y CS, Rol 3784-
2013, de 24 de septiembre de 2013.
49 CA de Punta Arenas, Rol 116-2011, de 20 de enero de 2012.
50 CS, Rol 25491-2014, de 27 de noviembre de 2014 y CS, Rol 3581-2015, de 07 de mayo de 2015.
51 CS, Rol 559-2015, de 08 de enero de 2014; CA de Temuco, Rol 888-2014, de 21 de octubre de
2014.
52 CA de Santiago, Rol 728-2010, de 14 de mayo de 2010; CA de la Serena, Rol 262-2010, de
27 de noviembre de 2010; CA de Valparaíso, Rol 1526-2013, de 10 de diciembre de 2013; CA
de Temuco, Rol 888-2014, de 21 de octubre de 2014; CA de Temuco, Rol 86-2015, de 20 de
febrero de 2015. Aunque este no ha sido un aspecto pacífico en la jurisprudencia, véase CA
de Santiago, Rol 671-2013, de 07 de mayo de 2013 y; CA de Concepción, Rol 671-2012, de 21
de diciembre de 2013.
53 El control de convencionalidad (en el ámbito interno), consiste en el deber de los/as jue-
ces/zas, órganos de la administración de justicia y demás autoridades públicas, de realizar
un examen de compatibilidad entre los actos y las normas nacionales y la CADH, sus pro-
tocolos adicionales, la jurisprudencia de la Corte IDH y demás instrumentos del sistema
interamericano (Ferrer Mac-Gregor, “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juz-
gada internacional: eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional”,
op. cit.). Su base normativa se encuentra en las normas del derecho internacional público
(arts. 26 y 27 de la Convención de Viena) y en el ámbito interamericano en los artículos 1.1,
2 y 29 de la CADH. En el caso de Chile ha tenido una aplicación progresiva en el ámbito

Chile– modifican su jurisprudencia, como es el caso de los fallos que restringen la
aplicabilidad del fuero militar.54 La Corte Suprema se ha referido expresamente al
deber de los jueces de realizar control de convencionalidad en términos amplios:
Los aspectos centrales del control de convencionalidad comprenden: a) Consi-

derar todo el sistema de fuentes del derecho, tanto en sus aspectos sustantivos,
procesales e interpretativos vinculados a los derechos y garantías fundamenta-
les, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacio-
nal de Justicia; b) actividad que está relacionada con los presupuestos de validez
y necesaria efectividad de las determinaciones que se pronuncien, de lo contra-
rio generan responsabilidad internacional del Estado, por lo cual corresponde
desarrollarla de oficio dentro de sus competencias, en aspectos procesales y sus-
tantivos, otorgándole a las normas nacionales e internacionales sobre derechos
humanos un libre, pleno e igualitario efecto que no sea anulado por aplicación
de otras normas jurídicas contrarias al objeto y fin de aquellas, adoptando para
ello todas las medidas necesarias, y c) Reconocer a los tribunales nacionales que
son el garante natural, principal y primero que es llamado a reprimir, privando de
valor y eficacia a los actos contrarios a los derechos fundamentales, en que los
órganos jurisdiccionales internacionales tienen en la materia un carácter suple-
torio, subsidiario y complementario.
Lo anterior se desprende especialmente de lo dispuesto en los artículos 1°, 5°, 6°,
7° y 19 de la Constitución Política de la República, como de los artículos 1°, 8°,
25, 66, 67 y 68 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2°, 5° y 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 26 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados Internacionales.55
Límites de los derechos fundamentales
Finalmente, otro uso que se le ha dado al DIDH ha sido la importación de sus

mecanismos de determinación de límites de los derechos desde la perspectiva
normativa o argumentativa.56
constitucional y en el ámbito de la justicia ordinaria, fundando los tribunales su aplicación

en el artículo 5 inciso 2 de la Constitución (Constanza Núñez Donald, Control de conven-
cionalidad: teoría y aplicación en Chile, Santiago, Editorial Librotecnia, 2015).
54 Véase, por ejemplo, CA de San Miguel, Rol 1745-2012, de 18 de diciembre de 2012.
55 CS, Sentencia de 19 de noviembre de 2013, Rol 9031-2013, considerando 12.
56 Este último se trata de aquellos casos en que lo que se importa es el “test” o razonamiento
que se debe seguir en el juicio (Pablo Pérez-Tremps, Sistema de justicia constitucional, 2ª
ed., Madrid, Thomson Reuters-Civitas, 2016, p. 176).
136 y Chile
Desde la perspectiva normativa se destacan principalmente casos referidos
al derecho de libertad de expresión.57 Asimismo, la normativa de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) ha sido utilizada para determinar
la improcedencia de la censura previa en materia de libertad de expresión, incor-
porando el estándar de las responsabilidades ulteriores.58
Un caso particularmente importante sobresale en el ámbito penitenciario.
Recientemente la Corte Suprema resolvió el análisis de legitimidad de la restric-
ción del derecho al sufragio de personas privadas de libertad, tomando como
parámetro el DIDH.59
Estos usos han permitido, en definitiva, dar una mejor protección a los de-
rechos, coherencia al ordenamiento jurídico y cumplir con las obligaciones
internacionales que ha asumido el Estado de Chile. Si bien esta senda ha sido
progresiva y es una tendencia que va en aumento, no es posible sostener que nos
encontremos ante una aplicación generalizada del DIDH, el uso es sostenido y
se ha extendido a materias que antes no eran abordadas con una perspectiva de
derechos humanos. Sigue pendiente la inclusión del principio pro persona y los
parámetros referidos a la no discriminación.
Uso del DIDH para la protección de derechos de grupos en situación

de discriminación en la última década
Para comprender adecuadamente los desafíos que tienen los órganos de justi-
cia –en Chile y en el sistema interamericano– es importante que pongamos el
foco en un tipo particular de violación de derechos humanos, cuya centralidad
en la discusión es un tema relativamente nuevo. Nos referimos a las violaciones
estructurales de derechos humanos.
Estas violaciones se caracterizan porque es la organización del Estado (la
institucionalidad) la que produce, permite o facilita las violaciones de los dere-
chos y las libertades fundamentales de ciertos grupos de la población (piénsese
en la situación de los niños, indígenas, migrantes y las mujeres). Además, estas
estructuras jurídicas y políticas funcionan sobre la base de ciertos estándares
culturales que hacen posible mantener vigentes dichas prácticas violatorias, en
57 CA de Santiago, Rol 66458-2014, de 18 de noviembre de 2014, considerando 5. En el mismo

sentido: CS, Rol 21499-2014, de 08 de octubre de 2014; CA de San Miguel, Rol 334/2015, de
09 de julio de 2015.
58 CA de Santiago, Rol 38520-2014, de 05 de septiembre de 2014 y CA de Santiago, Rol 100344-
2015, de 07 de marzo de 2016.
59 CS, Rol 87743-2016, de 2 de febrero de 2017, considerando 9.

particular, la invisibilización de los derechos de los grupos desprotegidos.60 Por
tanto, los esfuerzos para hacer frente a estas violaciones deben apuntar tanto a
las condiciones jurídicas y políticas, como a las culturales que hacen posible que
estas violaciones ocurran.61
Estas violaciones estructurales, por la complejidad y variedad de elementos
constitutivos, imponen a los distintos mecanismos protección el deber de tomar
medidas efectivas que pueden entrar en tensión con la estructura tradicional de
poder o al menos con la interpretación que de ella tenemos. Frente a casos de dis-
criminación estructural, cada medida estatal debe ser evaluada según la forma
en que esta aporta a la superación de la discriminación.
La interpretación de los derechos, en estos casos estructurales, debe hacer-
se respecto de titulares concretos con ciertas particularidades que no pueden
ser ignoradas y, por tanto, el modelo de referencia para determinar la conducta
del Estado tiene un fuerte componente subjetivo. En primer lugar, se destaca la
necesidad de interpretar los derechos de las mujeres desde una perspectiva de
corrección de las prácticas culturales que impiden verlas como titulares plenos
de derechos que deben gozarlos y ejercerlos en condiciones de igualdad; en el
caso de los pueblos indígenas, la interpretación debe considerar la situación de
exclusión y marginación en que históricamente han vivido en la región, pero,
además, es necesario que se haga cargo de las particularidades que constituyen
su identidad cultural; en el caso de migrantes, estos se encuentran en una situa-
ción de vulnerabilidad en el goce y ejercicio de derechos, lo que se profundiza
por los cambios culturales y la pérdida de las redes naturales de apoyo con las que
normalmente cuentan en sus países de origen; finalmente, en el caso de las per-
sonas privadas de libertad, estas se encuentran en una situación particular donde
están bajo la tutela directa del Estado y, por tanto, este tiene una responsabilidad
agravada por su situación de dependencia y el descrédito social que sufren por
haber sido encarceladas.
Por otra parte, para la judicatura, una manera eficaz de proteger los derechos
en condiciones de igualdad y no discriminación consiste en superar el paradigma
de la neutralidad en la interpretación, incorporando al ejercicio hermenéutico
la situación de vulnerabilidad que afecta a las víctimas y los elementos culturales
preponderantes. La consideración de estos elementos permite que la aplicación
neutral de las normas, que genera situaciones de discriminación, se atenúe y
60 Claudio Nash y Constanza Núñez, La tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales
en Latinoamérica, México, Ubijus e IIDH, 2015.
61 Victor Abramovich, “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfo-
ques y clásicas tensiones en el sistema interamericano de derechos humanos”, Revista Sur,
vol. 6, núm. 11, 2009, pp. 7-39.
138 y Chile
vaya en la línea de una interpretación evolutiva de los derechos que permita dar
concreción al principio de universalidad.
A continuación, revisaremos algunos ejemplos de uso del DIDH por parte de
los tribunales superiores chilenos para la protección de derechos de grupos en
situación de discriminación estructural.
Migrantes
En materia de derechos humanos y personas migrantes, el DIDH ha sido utilizado

para: a) dotar de contenido a principios (debido proceso en relación con los proce-
sos de expulsión);62 b) constituir un parámetro de legitimidad para la actuación
de la autoridad pública (por ejemplo, limitar la facultad discrecional en la con-
cesión de visados);63 c) incorporar derechos que no se encuentran consagrados
en la Carta Fundamental (como el derecho al matrimonio);64 y, d) incorporar
obligaciones para la protección de la familia y los derechos de niños y niñas (por
ejemplo, considerar el derecho de los niños/as a permanecer con sus padres,
siendo este un elemento para tomar en cuenta en el “balance” que debe realizar
el Estado al tomar una decisión de expulsión).65
Aunque los usos descritos no han sido la regla general y el uso del DIDH
en la mayoría de los casos sigue siendo referencial (es decir, solo se cita la Con-
vención Internacional sobre la materia), lo cierto es que los usos evidenciados
muestran la capacidad del DIDH de complementar aquellos aspectos donde no
existe regulación, o bien, esta es insuficiente (p. ej., en cuanto a los estándares de
debido proceso en materia migratoria) o profundizando la protección (p. ej., en-
fatizando las obligaciones del Estado en relación con la protección de la familia a
62 CS, STC Rol 3990-2017, de 16 de febrero de 2017, considerando 7. En el mismo sentido: CS,
STC Rol 10916-2014, de 30 de junio de 2014, considerando 9. Sobre “piso mínimo” de dere-
chos, ver: CA de Copiapó, STC Rol 290-2015, de 20 de octubre de 2015. En el mismo sentido:
CA de Santiago, STC Rol 2083-2015, 04 de diciembre de 2015.
63 Hacemos referencia a decisiones adoptadas por tribunales ordinarios, ya que el Tribunal
Constitucional, en esta materia en la sentencia Rol 2273-2012, emitió una decisión que es
considerada como un hito en la interpretación conforme al DIDH de la legislación migrato-
ria. En el mismo sentido de establecer requisitos véase, por ejemplo, CS, STC Rol 1059-2015,
de 20 de enero de 2015, considerando 5; CA de Iquique. STC Rol 66-2015, de 27 de abril de
2015, considerando 6.
64 CA de Santiago, STC Rol 53381-2015, de 07 de agosto de 2015, considerando 5.
65 CA de Temuco, STC Rol 1171-2015, de 12 de noviembre de 2015, considerando 5. En el mis-
mo sentido: CA de Arica, STC Rol 196-2017, de 04 de julio de 2017, considerando 10; CA de
Temuco, STC Rol 497-2015, de 15 de mayo de 2015, considerando 5; CA de Santiago, STC Rol
1244-2013, de 23 de julio de 2013, considerando 10.

la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño).66 Esto es particularmente
importante cuando nos encontramos frente a normativas que son altamente de-
ficientes desde la perspectiva del enfoque de derechos humanos, como ocurre en
el caso de la migración.
Asimismo, en este ámbito el DIDH ha jugado un rol como parámetro de legi-
timidad de las políticas estatales. El propio Tribunal Constitucional ha señalado:
Que en el ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior tiene un nuevo

estándar. En esa virtud, no podrá discriminar entre extranjeros (artículo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación con los artículos
25 y 13 de dicho Pacto, respectivamente, y artículo 2° de la Ley 20.609); deberá
tener en cuenta las relaciones familiares, especialmente el principio de reagru-
pación familiar (artículos 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
10.1 de la Convención de Derechos del Niño y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos); deberá atender a las persecuciones por motivos
políticos o aquellas que pongan en riesgo la vida y la integridad física y síquica
del extranjero (artículo 22.8 de la Convención Americana de Derechos Humanos);
deberá reconocer los derechos constitucionales del extranjero que haya ingresado
legalmente al país y cuya situación de residencia temporal o definitiva se encuen-
tra en una fase de regularización (artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y Observaciones Generales N° 15 y 27 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos); y, finalmente, que el propio artículo 19 N° 7 no
apodera al Estado a configurar reglas que diferencien radicalmente en el ejercicio
del derecho de circulación y de residencia del extranjero, salvo su estricto apego al
cumplimiento de los requisitos legales de general aplicabilidad a toda persona.67
Aunque en los últimos años se han incorporado al razonamiento estánda-

res que no solo se encuentran en los tratados (como Observaciones Generales
66 CA de Santiago, STC Rol 50535-2015, de 20 de julio de 2015, considerandos 5 y 9. En el mis-

mo sentido: CA de Santiago, STC Rol 51704-2015, de 20 de agosto de 2015, considerandos 6
y 7; CA de Santiago, STC Rol 36243-2014, de 07 de octubre de 2014.
67 TC, Rol 2273-2013, 04 de julio de 2013 considerando 50. En el mismo sentido: CS, STC Rol
11521-2014, 12 de junio de 2014, considerando 5. En el mismo sentido: CA de Iquique, STC
Rol 66-2015, de 27 de abril de 2015, considerando 5; CS, STC Rol 1059-2015, de 20 de enero de
2015, considerando 4; CA de Iquique, STC Rol 105-2016, de 30 de agosto de 2016, considerando
5; CA de Arica, STC Rol 48-2017, de 24 de febrero de 2017, considerando 5; CS, STC Rol 3990-
2017, de 16 de febrero de 2017, considerando 6; CS, STC Rol 10916-2014, 30 de junio de 2014,
considerando 8; CA de Iquique, STC Rol 56-2015, 31 de marzo de 2015, considerando 5.
140 y Chile
de Naciones Unidas), aun las Cortes nacionales no dan el paso para considerar,
por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (Corte IDH) y sus opiniones consultivas. A este respecto, la incorporación
sustantiva de estos estándares como criterios interpretativos fortalecería la pro-
tección nacional, considerando que hay aspectos que se encuentran altamente
desarrollados en esta sede, por ejemplo, las garantías del debido proceso en ma-
teria migratoria. Otro aspecto donde el DIDH puede tener un potencial trans-
formador de la jurisprudencia nacional es la perspectiva que este ha desarrollado
sobre la vinculación entre migración y vulnerabilidad. Esta aproximación permi-
te subrayar las obligaciones reforzadas que tiene el Estado en este tipo de casos,
donde se debe velar por realizar una interpretación de la situación y de las nor-
mas que considere la situación específica en que se encuentran dichas personas
para garantizar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad.
Pueblos indígenas
En materia de derechos humanos y pueblos indígenas la investigación tenía por

objeto identificar de qué manera las normas internacionales de derechos huma-
nos y, en particular, el Convenio 169 de la OIT ha sido incorporado de manera
sustantiva en el razonamiento judicial, con el objeto de resaltar sus potenciali-
dades como herramienta de protección de los derechos de los pueblos indígenas
en Chile.68
Uno de los aspectos que destaca del análisis de la jurisprudencia nacional, es
que la aplicación del Convenio trasciende a la consulta. En materia penal ha sido
aplicado para justificar la aplicación de atenuantes o de acuerdos reparatorios.
Un desafío pendiente en esta materia es la prueba de la costumbre indígena en
juicio y avanzar hacia el reconocimiento de las formas propias de justicia de estos
pueblos.69 El problema en esos casos no ha sido en la incorporación sustantiva de
las normas Convenio, sino en la manera en que los operadores de justicia siguen
trabajando bajo paradigmas monoculturales. Aquí el DIDH puede jugar un rol
68 CA de Temuco, STC Rol 3385-2014, de 21 de noviembre de 2014, considerando 7.

69 TOP Arica, STC RIT 221-2009, de 11 de octubre de 2010, considerando 14; CA de Temuco,
STC Rol 99-2009, de 25 de febrero de 2009, considerando 5; CS, STC Rol 6041-2012, de 26
de septiembre de 2012, considerando 8; CS, STC Rol 28842-2015, de 20 de enero de 2016; CS,
STC Rol 2683-2010, de 11 de enero de 2012, considerando 5; CA de Temuco, STC Rol 711-2011,
de 17 de agosto de 2011, considerando 1; CA Antofagasta, STC Rol 149-2017, de 02 de junio
de 2017 y CA de Antofagasta, STC Rol 231-2017, de 10 de agosto de 2017; CA de Temuco, STC
Rol 581-2012, de 02 de agosto de 2012, considerandos 1, 2, 3 y 4. En el mismo sentido: CA de
Temuco, STC Rol 499-2012, 17 de julio de 2012; CA de Temuco, STC Rol 955-2011, de 27 de
octubre de 2011; CA de Temuco, STC Rol 220-2013, de 03 de mayo de 2013.

relevante, por ejemplo, mediante la incorporación en el razonamiento judicial
de reglas que coadyuvan en la identificación de prejuicios culturales y en el de-
sarrollo de parámetros de interpretación que permitan compatibilizar tensiones
entre los ordenamientos jurídicos.
Por su parte, la inclusión de las normas del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) también ha significado un gran aporte para la
protección del patrimonio cultural indígena70 y para la ampliación del concepto
de tierras hacia el concepto de territorio71 (hay una interpretación de la norma-
tiva nacional a partir del Convenio 169 de la OIT que permite hacer una lectura
de la normativa en clave colectiva). Asimismo, su inclusión como parámetro de
legalidad para la actuación de la fuerza pública es un avance no solo para el am-
paro de la libertad y seguridad en casos concretos, sino también para fundar el
diseño de protocolos y normativas que garanticen los derechos humanos de los
pueblos indígenas en contextos de violencia.72
Un buen ejemplo es la sentencia de la Corte de Apelaciones relativa a mate-
rias de identidad cultural donde se cita el Convenio 169 y la jurisprudencia de la
Corte IDH para concluir que:
Que habiéndose dado por acreditado la efectividad de corte de bosque nativo,

sin autorización de Conaf, en territorio sagrado para la comunidad mapuche
wiilliche, dado lo referido particularmente en informe de Conadi, y denuncia
ante Juzgado de Policía Local, inequívocamente se ha vulnerado el derecho al
ejercicio libre de todos los cultos, y además las normas del Convenio 169 de la
OIT, que considera elemental respetar la cosmovisión de los pueblo indígenas,
que incluye su forma de manifestar su religiosidad, por lo que el actuar del recu-
rrido es ilegal.73
70 CA de Valdivia, STC Rol 501-2011, de 04 de mayo de 2012, considerandos 12, 13, 14 y 15; CA de
Arica, STC Rol 182-2013, de 25 de noviembre de 2013, considerandos 37, 38 y 39. Véase tam-
bién: CS, STC Rol 3010-2013, de 26 de septiembre de 2013, considerandos 8 a 11; CA Temuco,
STC Rol 4512-2015, de 11 de noviembre de 2015, considerandos 4, 5 y 6.
71 CS, STC Rol 2840-2008, de 25 de noviembre de 2008, considerando 7; CA de Puerto Montt.
STC Rol 36-2010, 27 de julio de 2010, considerando 10; CA de Temuco, STC Rol 445-2015,
de 19 de agosto de 2015, considerando 3; CS, STC Rol 6628-2015, de 04 de mayo de 2016,
considerandos 3 y 5.
72 CA de Temuco, STC Rol 1136-2011, de 21 de diciembre de 2011, considerando 5. En el mismo
sentido: CA de Temuco, STC Rol 449-2012, de 05 de julio de 2012, considerando 8; CA de
Valdivia, STC Rol 203-2014, de 21 de octubre de 2014, considerando 6.
73 CA de Valdivia, STC Rol 501-2011, de 04 de mayo de 2012, considerandos 15.
142 y Chile
En materia de consulta, donde la aplicación del Convenio ha sido más ex-
tendida, su incorporación sustantiva marca definitivamente un cambio de
paradigma respecto de la participación de los pueblos indígenas en Chile. La
jurisprudencia, que en un comienzo había entendido que la participación se veía
satisfecha con la sola entrega de información,74 avanza, y por la incorporación del
Convenio 169 en el razonamiento judicial entiende que la consulta es un proceso
donde se busca que las comunidades tengan posibilidades reales de influir en
las decisiones que se adopten.75 En este sentido, la adopción del Convenio 169
como norma decisoria litis marca una diferencia relevante entre la considera-
ción de los pueblos indígenas como sujetos pasivos y receptores de información
y su tratamiento como sujetos de derechos colectivos específicos que tienen una
herramienta jurídica que les permite que sus particularidades culturales sean
tenidas en cuenta.
Con la introducción de los nuevos reglamentos de consulta, el Convenio pue-
de ser utilizado para llenar los vacíos de la normativa o interpretarla conforme a
las obligaciones internacionales. La jurisprudencia reseñada muestra que la apli-
cación de buena fe del Convenio en el razonamiento judicial permite este ejerci-
cio.76 Las críticas que se realizan a la deficiente técnica normativa y de legitimidad
de los nuevos reglamentos deben seguir instalándose en el debate con el objeto de
llegar a un reconocimiento del derecho a la consulta conforme a los estándares
internacionales, pero en la experiencia práctica el Convenio puede ser utilizado
como una herramienta normativa que mejora y complementa los reglamentos.
En efecto, hay materias donde el Convenio 169 de la OIT y, en particular,
la jurisprudencia internacional puede ser útil, específicamente en aquellos as-
pectos donde la normativa presenta espacios amplios de interpretación, por
ejemplo, el principio de buena fe en la consulta o lo que debe entenderse como
74 CS, STC Rol 4078-2010, de 14 de octubre de 2010, considerandos 5, 6 y 7. En el mismo sen-

tido: CA de Arica, STC Rol 9-2011, de 04 de marzo de 2011, considerando 14; CA de Arica,
STC Rol 359-2011, de 02 de noviembre de 2011, considerando 14; CA de Santiago, STC Rol
1794-2010, de 31 de enero de 2011, considerando 10 y; CA de Puerto Montt, STC Rol 239-2011,
de 11 de octubre de 2011, considerandos 8 y 9.
75 CA de Puerto Montt, STC Rol 36-2010, de 27 de julio de 2010; CS, STC Rol 10090-2011, de 22
de marzo de 2012; CS, STC Rol 258-2011, de 13 de julio de 2011, considerandos 5 y 8; CS, STC
Rol 11040-2011, de 30 de marzo de 2012, considerando 9; CS, STC Rol 10090-2011, de 22 de
marzo de 2012, considerando 8 y CA de Valdivia, STC Rol 2149-2014, de 03 de enero de 2014,
considerando 8; CS, STC Rol 65349-2016, de 30 de enero de 2017, considerando 5.
76 CA de Santiago, STC Rol 19839-2014, de 20 de octubre de 2014, considerando 8; CS, STC Rol
12457-2013, de 16 de enero de 2014, considerando 5; CS, STC Rol 1602-2012, de 08 de junio
de 2012, considerandos 4, 8 y 9; CA de Temuco, STC Rol 1705-2009, de 21 de enero de 2010,
considerando 9; CA de Puerto Montt, STC Rol 36-2010, de 27 de julio de 2010.

susceptibilidad de afectación directa.77 Estos caminos aún no han sido explorados
con profundidad por la jurisprudencia nacional, donde pese a existir una progre-
siva incorporación del Convenio, las referencias a otro tipo de estándares interna-
cionales (como los jurisprudenciales) están ausentes en el razonamiento judicial.
Privados de libertad
En materia de derechos humanos, las personas privadas de libertad constituyen

un grupo de especial preocupación por parte del DIDH dada la situación de vul-
nerabilidad de sus derechos debido a la situación de dependencia en la que se
encuentran las personas en custodia del Estado.
La jurisprudencia nacional ha tratado de una manera interesante los requi-
sitos de la privación de libertad. En efecto, pese a que la legislación nacional
en la materia es formalista (art. 19, núm. 7 lit. b y c, Constitución Política de la
República), la Corte de Apelaciones de San Miguel ha utilizado los estándares
internacionales para desarrollar la idea de que la legitimidad de la privación de
libertad no está vinculada solo a la legalidad de esta, sino también a elementos
sustantivos (no arbitrariedad).78
En materia de condiciones carcelarias, la jurisprudencia nacional, tradicio-
nalmente, había sido reacia a entrar en el tema de las condiciones de vida dentro
de los recintos penitenciarios aduciendo argumentos formales y, cuando entra-
baba al fondo, remitiendo toda la responsabilidad al Ejecutivo.79 En años recien-
tes e incorporando estándares internacionales se han ido adoptando medidas
muy tímidas por parte de la autoridad judicial frente a un tema donde claramen-
te hay violación de derechos humanos,80 pero marcan una nueva posibilidad de
enfrentar esta cuestión desde el ámbito jurisdiccional.
En cuanto a la seguridad de las personas privadas de libertad, es la materia en
la que es más claro el cambio de paradigma sobre la responsabilidad del Estado
en relación con las personas sometidas a su custodia en recintos penitenciarios.
En esta materia claramente establece el rol de garante de la autoridad adminis-
trativa81 (Gendarmería), donde son relevantes para la argumentación del tribu-
77 CA de Temuco, STC Rol 1920-2012, de 15 de diciembre de 2012, considerando 10; CS, STC Rol
12450-2014, de 03 de septiembre de 2014, considerandos 10 y 12.
78 CA de San Miguel, Rol 869-2014, de 23 de junio de 2014, considerando 6.
79 CS, Rol 3333-2006, de 15 de enero de 2007.
80 CA de Santiago, Sentencia rol 2154-2009, de 31 de agosto de 2009, considerando 8.
81 CA de Chillán, Rol 339-2016, de 05 de abril de 2016 (Amparo), considerando 9 en el que
cita los artículos 7 y 10.1 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el
artículo 5.2 de la CADH.
144 y Chile
nal los estándares desarrollados por la Corte IDH en la materia. Esta visión sobre
la seguridad también abarca la protección de derechos dentro de los recintos
penitenciarios, para lo cual se han desarrollado estándares exigentes en materia
de debido proceso para la aplicación de sanciones;82 los límites a la aplicación de
sanciones de adolescentes privados de libertad83 o la aplicación de la norma más
favorable en materia de beneficios penitenciarios.84
En materia de prohibición de tortura en recintos penitenciarios ha habido
una utilización efectiva del DIDH para fijar un parámetro más estricto sobre el
deber de cuidado por parte de la autoridad administrativa. Se han utilizado los
estándares internacionales para dar concreción a esta prohibición frente a una
normativa muy genérica en la materia.85
Frente a la discriminación por identidad de género, sí se ha usado el DIDH
(normas contenidas en tratados, principios, jurisprudencia) para darle conteni-
do a este límite al trato de la autoridad a las personas privadas de libertad.86 Lo
mismo se ha hecho para hacer efectivo el derecho al sufragio, de que son titulares
las personas privadas de libertad.87
Un aspecto interesante ha sido el uso del DIDH para reconfigurar la relación
entre el Estado y las personas sujetas a su custodia. El modelo garante, desarro-
llado internacionalmente, ha servido de base para determinar el alcance de las
obligaciones estatales. Un ejemplo es la siguiente sentencia de la Corte de Chillán:
El Derecho Internacional [que] establece el deber que compete al Estado de ser

garante de la seguridad individual de todos los procesados y condenados en un
establecimiento penitenciario regido por estas normas, por lo que la sola cir-
cunstancia de que el imputado haya sido objeto de lesiones, conduce a que se
adopten las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho y asegu-
rar la debida protección del afectado, tanto en el presente, como en el futuro,
82 CA Iquique, Sentencia Rol 113-2014, de 14 de noviembre de 2014, considerandos 4 y 6.

83 CA de Copiapó, Sentencia Rol 263-2016, de 13 de octubre de 2016.
84 Fallos similares al que se comenta de la CA de Santiago, roles 1019-2017, 1070-2017, 1375-
2017, 1632-2017. Asimismo, CA de San Miguel, roles 292-2016, 313-2016, 349-2016, 353-2016,
356-2016, 450-2016, 454-2016, 466-2016, 468-2016, 487-2016, 149-2017, 153-2017, 180-2017,
183-2017, 184-2017, 196-2017, 221-2017, 225-2017, 226-2017, 230-2017. CA de Concepción, roles
188-2017 y 191-2017.
85 CA de Valdivia, Sentencia Rol 8-2013, de 13 de marzo de 2013, considerandos 6 y 7; CA de
Antofagasta, Sentencia Rol 68-2013, de 07 de diciembre de 2013, considerando 4.
86 CA de Iquique, Sentencia Rol 859-2016, de 09 de diciembre de 2016, considerandos 2, 3 y 4;
CA de Antofagasta, Sentencia Rol 31-2017, de 06 de febrero de 2017, considerando 8.
87 CA de Temuco, Sentencia Rol 6143-2016, de 13 de diciembre de 2016; CS, Sentencia rol 4764-
2017, de 09 de mayo de 2017, considerandos 6, 7, 9 y 10.

a menos que pueda establecerse circunstancias calificadas que concluyeron en
tales lesiones, cuyo no es el caso. (A continuación, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Chillán cita los arts. 7 y 10.1 del PIDCP y el art. 5.2 de la CADH)88
Un ejemplo de este uso del DIDH para hacer efectivo al derecho a la integri-
dad personal es una sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, que señala:
… independientemente de la infracción al régimen disciplinario en que pudo

haber incurrido el adolescente, lo cierto es que la sanción derivada de ello debe
ajustarse plenamente al respeto de sus derechos, y en tal sentido no solo debe
resultar proporcional a la falta, sino que su cumplimiento no puede importar de
forma alguna un desmedro de su integridad física o psíquica, ni menos aun una
infracción a las leyes o reglamentos.89
Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos de forma reiterada ha decla-

rado la obligación de los diversos Estados de adoptar medidas para salvaguardar
la vida y la integridad de los adolescentes privados de libertad, indicando al res-
pecto: “Que están estrictamente prohibidas todas las medidas disciplinarias que
constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, incluidos los castigos cor-
porales, la reclusión en aislamiento, así como cualquier otra sanción que pueda
poner en peligro la salud física o mental del menor”.
Que la problemática de los centros de internación requiere de acciones a me-

diano y largo plazo, a efectos de adecuar sus condiciones a los estándares in-
ternacionales sobre la materia. No obstante, los Estados están en la obligación
de desplegar acciones inmediatas que garanticen la integridad física, psíquica y
moral de los internos, como su derecho a la vida y el derecho a gozar las condicio-
nes mínimas de una vida digna, especialmente cuando se trata de niños y niñas,
quienes requieren una atención especial por parte del Estado. (Asunto de los
Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el Complexo do Tatuap da Febem
respecto Brasil. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
30 de noviembre de 2005)90
Mujeres
En materia de derechos humanos y mujeres se presentan los mayores déficits de

recepción sustantiva del DIDH en la jurisprudencia nacional. Del análisis de las
88 CA Chillán, Rol 226-2016, de 05 de abril de 2016 (Amparo).

89 CA de Copiapó, Sentencia Rol 263-2016, de 13 de octubre de 2016, considerando 3.
90 Ibid., considerando 4.
146 y Chile
sentencias que utilizan el DIDH respecto a las mujeres en materia laboral encon-
tramos que se refieren a dos ámbitos: protección de la maternidad91 e igualdad
de remuneraciones o ascensos en instituciones de policía.92 En cuanto al primer
ámbito, no se aprecia que los tribunales superiores de justicia utilicen sustanti-
vamente el DIDH de las mujeres en la resolución de los casos; es más, cuando
mencionan los Convenios de la OIT y la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw), lo hacen siempre
considerando un interés que no es el de la mujer, sino el interés del niño o “de
la sociedad”, es decir, se basan en una visión de la mujer/madre y no en la mu-
jer/persona, primando recurrentemente intereses diversos a los de la mujer.93
Con respecto al segundo aspecto encontrado en las sentencias, el tribunal no se
esfuerza en realizar una argumentación centrada en el DIDH de las mujeres, a
pesar de la existencia de normas que regulan la materia y que habían sido invo-
cadas por la recurrente. En particular, llama la atención que no se consideren los
patrones estructurales que pueden estar detrás de la discriminación en razón del
género.94
Además, es constante la consideración de la magistratura acerca de la falta de
necesidad de aplicar el DIDH directamente, debido a la preeminencia otorgada
al análisis literal de la norma legal95 (una interpretación que utilice el derecho
internacional, estiman, no puede pasar sobre la interpretación literal de la dis-
posición legal), o por considerar que las propias normas legales están inspiradas
en convenciones internacionales96 (por lo que se hace innecesario aplicar el de-
recho internacional, que ya estaría contenido en la normativa legal).
Por otra parte, del análisis de las sentencias en materia de familia encontra-
mos que, en un porcentaje considerable, el Tribunal hace caso omiso a las in-
vocaciones al DIDH por parte de los recurrentes. Sin embargo, hay un caso que
muestra una utilización sustantiva del DIDH y que tiene como efecto una ma-
yor protección de los derechos de la mujer involucrada, referida a la derogación
tácita del artículo 128 del Código Civil, precisamente porque es contrario a las
obligaciones establecidas en las convenciones internacionales y, en caso de no
91 CA de Santiago, STC Rol 1458-2007, de 09 de noviembre de 2007, considerandos 7, 10 y 11;

CS, STC Rol 8891-2014, de 15 de enero de 2015, considerandos 6 y 11.
92 CA de Santiago, STC Rol 1682-2011, de 10 de enero de 2012.
93 CA de Santiago, STC Rol 1458-2007, de 09 de noviembre de 2007, considerando 11.
94 CS, STC Rol 22455-2014, de 30 de octubre de 2014, considerandos 7 y 11; CA de la Serena,
STC Rol 516-2016, de 10 de enero de 2017, considerandos 5 a 8.
95 CA de San Miguel, STC Rol 260-2012, de 07 de agosto de 2012, considerando 7.
96 CA de San Miguel, STC Rol 695-2012, de 04 de julio de 2012, considerando 6.

ser derogado, perpetúa la discriminación contra la mujer. En esta sentencia la
Corte de Punta Arenas señaló:
Que en consecuencia, habiéndose establecido que el artículo 128 del Código civil
es una disposición discriminatoria contra el hijo así como contra la mujer, resulta
que no puede conciliarse con las estipulaciones de los tratados internacionales
que reivindican jurídicamente la igualdad de los niños y de género, habiendo
quedado tácita y totalmente derogado por ellos en la forma que lo contemplan
los artículos 52 y 53 del Código Civil.97
En materia de violencia la conclusión ha sido que, en general, se destaca la au-

sencia de utilización sustantiva del DIDH de las mujeres debido a la preeminen-
cia dada a la legislación nacional, bajo el argumento de la suficiencia del derecho
nacional para analizar una determinada situación y que esta estaría inspirada, a
su vez, en las obligaciones internacionales que ha asumido el Estado de Chile.98
Cuando se ha hecho uso de este ha sido para ampliar los alcances de la violen-
cia a la disolución del matrimonio, vinculando violencia con discriminación;99
asimismo, para establecer medidas especiales de protección100 o estableciendo
obligaciones de protección de derechos de mujeres en situación de violencia.101
Un ejemplo alentador en esta materia ha sido la sentencia de la Corte Suprema
en un amparo relativo a la violencia ejercida contra una mujer indígena que en el
proceso debió estar parte importante del tiempo engrillada. La Corte señaló que:
En este caso, el Estado ha transgredido su obligación de proteger a la ampara-

da de la violencia ejercida por funcionarios de Gendarmería, al permitir que
aquella, que se encontraba en una especial condición de vulnerabilidad, dado su
97 CA de Punta Arenas, Rol 116-2011, de 20 de enero de 2012, considerando 13

98 “Que, por su parte la Ley de Violencia Intrafamiliar N° 20.066 que se relaciona con el pre-
sente recurso, señala, en sus tres primeros artículos su objetivo correspondiente a preve-
nir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de
la misma, imponiendo al Estado la obligación de adoptar las medidas conducentes para
garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la familia, debiendo
además, asumir el deber de adoptar políticas orientadas a prevenir este tipo de violencia,
en especial contra la mujer y los niños, y a prestar asistencia a las víctimas, disponiendo
que entre otras, adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Convención In-
teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer” (CA de San
Miguel, STC Rol 695-2012, de 04 de julio de 2012, considerando 6).
99 CA de Punta Arenas, STC Rol 28-2012, de 04 de mayo de 2012, considerando 8.
100 CS, STC Rol 17976-2016, de 11 de abril de 16, considerando 10.
101 CA de San Miguel, STC Rol 1769-2016, de 05 de septiembre de 2016, considerandos 2 y 4.
148 y Chile
estado de embarazo y su privación de libertad, fuera sometida a tratos vejatorios
e indignos, que debieron evitarse.102
Asimismo, desarrolla la idea de una discriminación múltiple en los siguientes

términos:
No puede dejar de observarse que la vulneración de derechos en que Gendar-

mería de Chile ha incurrido […] constituye también un acto de discriminación
en su condición de mujer, pues el trato recibido por esta de parte de los agentes
estatales desconoció dicho estado de vulnerabilidad y, por ende, de necesidad de
protección, en circunstancias que, desde una perspectiva de igualdad de género,
se debió haber tomado en consideración la situación particular que experimen-
taba al acercarse el proceso del parto […] como, por otro lado, la especial signifi-
cación vital para ella del mismo, sobre todo dentro de la comunidad mapuche a
la que pertenece, y el impacto negativo que una aplicación no diferenciada de las
normas y reglamentos penitenciarios podía ocasionar en aquella mujer.103
Y dispone medidas concretas que debe adoptar la autoridad administrativa

(Gendarmería) a futuro:
Que, es posible constatar indicios que permiten tener por acreditado que el mal-
trato recibido por la amparada también encuentra explicación en su pertenen-
cia a una comunidad mapuche, lo que refuerza el origen discriminatorio de las
actuaciones de Gendarmería. De otra forma no se explica el desmesurado y, por
ende, desproporcionado operativo de seguridad que a su salida de la unidad penal
para su atención médica en un recinto asistencial llevó a cabo Gendarmería.104
En definitiva, si bien hemos podido constatar un uso cada vez mayor de los
estándares internacionales para hacerse cargo de los temas de derechos huma-
nos de grupos en situación de discriminación estructural, estos usos han sido
insuficientes para dar una respuesta adecuada a este complejo fenómeno de vio-
laciones de derechos humanos.
102 CS, Rol 92795-2016, de 01 de diciembre de 2016, considerando 13.

103 CS, Rol 92795-2016, de 01 de diciembre de 2016, considerando 14.
104 Ibid., considerando 15.

CONCLUSIONES
De acuerdo con los antecedentes que hemos revisado en este estudio, podemos
concluir que Chile se ha comprometido a la recepción del DIDH a nivel interno,
aun cuando el proceso de recepción ha sido lento y con base en un errado dise-
ño institucional. Las tendencias recientes en la jurisprudencia han permitido,
paulatinamente, avanzar hacia el cumplimiento de obligaciones internacionales
del Estado, dotar de mayor efectividad a los derechos y dar coherencia al sistema
jurídico nacional (origen interno e internacional).
En Chile, el DIDH ha avanzado en un proceso donde los estándares interna-
cionales cumplen una función de validación de la actividad del Estado, princi-
palmente, limitando la discrecionalidad de las autoridades. Los usos han sido
variados, aunque aún no son una constante en la jurisprudencia nacional.
Por último, frente a los casos de discriminación estructural, que requieren
una respuesta más compleja, el uso del DIDH ha sido insuficiente. En casos
con fuerte déficit institucional (migrantes) ha sido más intenso, pero en áreas
con mayor desarrollo normativo (mujeres, pueblos indígenas y personas priva-
das de libertad) la jurisprudencia no ha dado cuenta integralmente de los avan-
ces en el ámbito internacional.
Así, pues, ha sido una década de desarrollo jurisprudencial que nos permite
constatar avances, pero también enormes desafíos sobre la aplicación de los de-
rechos humanos a nivel jurisprudencial.
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152 y Chile
VEINTE AÑOS DE SENTENCIAS ESTRUCTURALES EN COLOMBIA
Néstor Osuna Patiño*
INTRODUCCIÓN
En el año 1998, la Corte Constitucional colombiana expidió las primeras sen-

tencias en las que declaró la existencia de “estados de cosas inconstitucionales”.
Bajo esa rúbrica abordó la protección de derechos fundamentales en casos de
violaciones masivas y reiteradas de los mismos, mediante órdenes dirigidas a
remediar los problemas estructurales que subyacían a los casos cuya solución
se enfrentaba, más allá de los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.1
Desde esa época hasta la actualidad, la utilización de ese tipo de órdenes ha sido
frecuente, aunque no se utilice siempre la denominación de “estado de cosas
inconstitucional”. Estos años muestran un interesante aprendizaje institucional
y social sobre el alcance y las características de esas sentencias, y también sobre
el rol de los jueces en la protección de los derechos fundamentales.
En general, las sentencias estructurales pueden caracterizarse, tal como lo
propone Andrés Gutiérrez Beltrán, como aquellas “decisiones judiciales que
procuran remediar violaciones generalizadas y sistemáticas de los derechos
de los ciudadanos ordenando a las autoridades el diseño y la implementación
de políticas públicas”.2 Cuando profieren este tipo de sentencias, los jueces se
habilitan, en su calidad de máximos intérpretes y defensores de los derechos
* Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Constitucional, Uni-

versidad Externado de Colombia. [email protected]
1 Véase Néstor Osuna Patiño, “Las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia”, en
Víctor Bazán y Christian Steiner (eds.), Justicia constitucional y derechos fundamentales
No. 5: La protección de los derechos sociales. Las sentencias estructurales, Bogotá, Konrad
Adenauer Stiftung, 2015.
2 Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán, El amparo estructural de los derechos, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2018, p. 28.
y 153
fundamentales, para definir el modo en que deben actuar las autoridades para
garantizar el ejercicio efectivo de esos derechos, en asuntos que han sido descui-
dados por el Estado de manera sistemática. En consecuencia, expiden órdenes
estructurales y complejas, que exceden las coordenadas inter partes de los casos
que dieron origen a la actuación judicial, y que apuntan a resolver el problema
generalizado que han detectado.
Este tipo de sentencias se ha venido haciendo frecuente en Colombia. Ya no
solo la Corte Constitucional emplea esa técnica, sino que otros tribunales nacio-
nales han adoptado esa postura cuando aprecian que concurren las situaciones
de desconocimiento generalizado y sistemático de derechos fundamentales. Por
supuesto, existe una controversia doctrinal amplia y abierta sobre la convenien-
cia, el alcance y las características de esta modalidad de actuación judicial.
Por lo que se refiere a la experiencia de la Corte Constitucional, y a riesgo de
simplificar, cabe distinguir dos líneas de evolución en la jurisprudencia “estruc-
tural” colombiana de estos años: 1) abandono de las órdenes unidireccionales y
preferencia por las dialógicas, y 2) elaboración de estándares para la verificación
del cumplimiento de las sentencias. A continuación, se presenta una síntesis de
esas líneas de evolución.
ABANDONO DE LAS ÓRDENES UNIDIRECCIONALES Y PREFERENCIA POR LAS DIALÓGICAS3
En las sentencias estructurales de los primeros años, la Corte solía expedir órde-
nes sustantivas, como la de construir cárceles, o la de adelantar un concurso para
el nombramiento de notarios. En la actualidad prefiere órdenes de tipo procedi-
mental, como la dirigida a las autoridades y organizaciones sociales concernidas
con la salud, de evaluar periódicamente la pertinencia del plan de beneficios
ofrecido a los pacientes, para establecer si es procedente la inclusión de nuevos
medicamentos o procedimientos terapéuticos. Gutiérrez Beltrán sugiere deno-
minar el primer tipo de órdenes como unidireccionales, por cuanto “precisan de
forma detallada las actuaciones que han de adelantar las autoridades y las de-
más entidades que sean llamadas a participar en el resarcimiento del derecho”,4
y reservar para las segundas la denominación de dialógicas, en cuanto permiten
3 Véase una versión previa de este texto en Néstor Osuna Patiño, “Sentencias estructurales
en Colombia: de las órdenes sustanciales (unidireccionales) a las procedimentales (dialó-
gicas)”, en Humberto Nogueira Alcalá y Gonzalo Aguilar Cavallo (eds.), Derechos socia-
les, grupos vulnerables y procesos políticos latinoamericanos, Santiago de Chile, Tirant lo
Blanch, pp. 371-383.
4 Gutiérrez Beltrán, op. cit., p. 74.
154 y Colombia
que “sean las partes interesadas las que, bajo la dirección y la supervisión de
la autoridad judicial, acuerden y pongan en ejecución las medidas que han de
solventar la violación de los derechos”.5 Estas órdenes dialógicas pueden caracte-
rizarse también del siguiente modo, tal como lo han sugerido César Rodríguez
y Diana Rodríguez:
1. Las sentencias dialógicas tienden a dictar órdenes más abiertas que las del acti-
vismo clásico. […] Las sentencias de la jurisprudencia dialógica tienden a abrir un
proceso de seguimiento que alienta la discusión de alternativas de políticas públi-
cas para solucionar el problema estructural detectado en el fallo. Los detalles de las
políticas, por tanto, tienden a surgir en el transcurso del proceso de seguimiento,
no en la sentencia misma. Con frecuencia, además, las órdenes de los fallos no
implican obligaciones de resultado muy precisas, sino el deber de las autoridades
públicas de diseñar e implementar políticas que avancen en la protección de los
derechos vulnerados.6
El cambio en la estrategia de la Corte Constitucional puede atribuirse a varios

factores. En primer lugar, es cierto que las sentencias con órdenes unidireccio-
nales son de más fácil cumplimiento, pero no siempre garantizan que el proble-
ma detectado se solucione, como quiera que se agotan en un solo momento, sin
tener en cuenta que las propias sentencias estructurales generan una dinámica
de actuación estatal cuyos alcances no siempre son previsibles con antelación.
Como ejemplo de ello suele mencionarse la orden expedida en el año 1998 de
construir un cierto número de cárceles, como medida para paliar el hacinamien-
to penitenciario. Tales órdenes fueron cumplidas y durante unos pocos años el
índice de hacinamiento disminuyó, pero pronto las cárceles volvieron a estar
saturadas de internos, como consecuencia de una política criminal del Estado
enteramente desentendida del efecto práctico de numerosas medidas de agra-
vación punitiva y recorte de beneficios que se fueron aprobando legalmente a
principios del siglo en curso.
También es cierto que, en las órdenes unidireccionales, la intervención del
juez en el diseño de políticas públicas para remediar la vulneración de los de-
rechos es notablemente intensa, lo cual lastima el principio de separación de
5 Ibid., p. 77.
6 César Rodríguez Garavito, y Diana Rodríguez Franco, Cortes y cambio social: cómo la Cor-
te Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, Bogotá, Dejusticia,
2010, pp. 52 y ss.
Veinte años de sentencias estructurales en Colombia y 155

poderes y pone al poder judicial en un papel que resulta ajeno a su modo de
funcionamiento, como lo es el diseño de políticas públicas acertadas.
Ante ese panorama, parecieran preferibles las órdenes dialógicas, que permi-
ten superar la crítica de invasión, por parte de los jueces, de las órbitas de com-
petencia reservadas a otros órganos estatales, y también porque habilitan que
quienes tienen mayor idoneidad técnica y política para el diseño y la ejecución
de las políticas públicas participen en estos procesos, aunque no hayan tenido la
iniciativa de hacerlo.
Las sentencias dialógicas contienen órdenes complejas, que solo a largo plazo
pueden cumplirse, y respecto de las cuales cabe hablar de cumplimientos parcia-
les, avances, logros, retrocesos y puntos deficitarios. Todo ello resulta un tanto
extraño al mundo judicial, pero parece la única forma posible de remediar esas
graves violaciones de derechos humanos que los jueces detectan y frente a las
cuales han decidido actuar mediante la estrategia de las sentencias estructurales.
El proceso dialógico de cumplimiento de las sentencias estructurales incluye
a las víctimas cuyos derechos han sido violados, a las organizaciones de la socie-
dad civil relevantes, a los organismos internacionales de derechos humanos y a
otros actores cuya participación resulte útil para la protección de los derechos
objeto del caso, desde organizaciones de base hasta centros académicos. Por lo
anterior, también podría afirmarse que, además de los resultados de justicia ma-
terial que pueden derivar de la ejecución de las sentencias estructurales dialógi-
cas, estas también tienen un importante efecto de reactivación de la democracia,
desde la vigencia del derecho.7
Como hito en la preferencia por la expedición de órdenes de tipo dialógico
suele citarse la Sentencia T-025 de 2004, en la que se declaró un estado de cosas
inconstitucional en la protección de los derechos de la población desplazada por
razón del conflicto armado interno que azotaba a Colombia. Aún a la fecha se
sigue verificando el cumplimiento de esa sentencia, que permitió el desbloqueo
institucional que existía sobre la construcción e implementación de políticas pú-
blicas para enfrentar esa situación. Dicha sentencia no ordenó la destinación de
partidas presupuestales exactas para fines específicos, sino que consistió más
bien en un reenvío al Poder Ejecutivo y a la administración pública, para que
tales autoridades, dentro de la órbita de sus competencias, diseñaran y pusieran
en ejecución políticas públicas que permitieran remediar la grave desatención
estatal que padecían las víctimas de desplazamiento forzado, aunque la Corte
7 Véase Roberto Gargarella (ed.), Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor
de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2014, y Rodríguez Garavi-
to y Rodríguez Franco, Cortes y cambio social, op. cit., pp. 52 y ss.
156 y Colombia
Constitucional se reservó, eso sí, la potestad de hacerle seguimiento a esas polí-
ticas y verificar que las mismas acarrearan beneficios ciertos en el goce de dere-
chos para la población destinataria.
Con posterioridad, en las sentencias T-480 de 2010 y T-388 de 2013, la Corte
ha precisado que las medidas estructurales deben tener como propósito erradi-
car la vulneración de los “límites constitucionales” de las políticas públicas de
las que depende el goce efectivo de los derechos fundamentales, y que deben por
tanto ser “efectivas para desenredar el ‘marasmo institucional’”, “respetuosas de
las competencias democráticas y administrativas constitucionalmente estable-
cidas a todas las autoridades y entidades”, “prudentes y abiertas al diálogo insti-
tucional”, “sometidas a que se verifique su cumplimiento”, “variadas en cuanto a
los medios y herramientas utilizadas para proteger efectivamente los derechos
fundamentales” y “orientadas al goce efectivo del derecho fundamental”.8
Un ejemplo de este tipo de órdenes judiciales se puede apreciar en la Senten-
cia T-762 de 2015, nuevamente sobre hacinamiento carcelario, en la que la Corte
Constitucional les ordenó al Congreso de la República, al Gobierno nacional y a
la Fiscalía General de la Nación la creación, aplicación y difusión de un “estándar
constitucional mínimo” de respeto de los derechos humanos de las personas pri-
vadas de libertad, a la vez que dispuso que cualquier proyecto de ley o de reforma
constitucional que tuviera relación con la política criminal del Estado debía con-
tar con un concepto del comité científico del Consejo Superior de Política Cri-
minal del Estado, previo al inicio de su trámite en el Congreso de la República.
Tal como puede apreciarse, las órdenes dialógicas no son de cumplimiento
inmediato; por el contrario, dan inicio a una dinámica de actuación estatal que
se prolonga por varios años y que es susceptible de vaivenes y, por tanto, el efecto
de las órdenes judiciales no se percibe con la prontitud que anhelan las personas
afectadas por el déficit en sus derechos fundamentales.
ELABORACIÓN DE ESTÁNDARES PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS
En las sentencias estructurales de los años inaugurales, la actuación judicial cul-

minaba, por lo general, con la expedición de la respectiva sentencia. La práctica
le ha permitido a la Corte Constitucional incorporar mecanismos para vigilar
el cumplimiento efectivo de las órdenes impartidas, con lo cual, en la actuali-
dad, los procesos en los que se expiden sentencias estructurales no terminan
con la sentencia, sino que se extienden por varios años más, hasta que la Corte
8 Extractos de la Sentencia T-388 de 2013.

considere que se han cumplido las órdenes estructurales y complejas que ha ex-
pedido.9
La actividad de seguimiento se desarrolla mediante dos mecanismos: salas y
autos de seguimiento. Las salas de seguimiento, conformadas por magistrados de
la propia Corte Constitucional, están integradas, además, por agentes de la socie-
dad civil, expertos y otros interesados en la situación que fue objeto de la senten-
cia. En estas salas de seguimiento se hace un análisis de los informes presentados
por las autoridades concernidas para verificar los avances alcanzados en el cum-
plimiento de la sentencia y se discuten temas relacionados con ese cumplimien-
to. Los autos de seguimiento, por su parte, son decisiones que profiere la Corte
Constitucional, a partir de la información que recibe de las salas, con el fin de
visibilizar alguna particularidad en el proceso de ejecución de la sentencia, o en
los que hace observaciones sobre la implementación parcial o defectuosa de los
elementos constitutivos de la sentencia.
A lo largo de varias sentencias, la Corte Constitucional ha venido perfilan-
do el modo de hacer ese seguimiento. Cabe en esta materia citar las sentencias
T-762 de 2015, T-103 de 2016 y T-302 de 2017, en las que se han propuesto los
siguientes parámetros para esa actividad:10
1. El juez debe verificar que se hayan tomado acciones orientadas a garan-
tizar el goce efectivo del derecho, por lo que “la orden se puede entender
cumplida cuando exista un plan respetuoso de los mínimos constitucio-
nales, que se esté implementando y asegure el avance hacia el goce efecti-
vo de los derechos”.
2. Para determinar ese grado de cumplimiento de una orden se deben evaluar
parámetros de estructura, de proceso y de resultado, así: los parámetros
de estructura miden y valoran los instrumentos formales de la política
pública, como las metas, los objetivos, el marco normativo, el cronogra-
ma, entre otros; los parámetros de proceso miden la relación entre los
parámetros de estructura y la consecución de objetivos, y los de resultado
miden los logros que reflejen el grado de goce efectivo de un derecho fun-
damental, esto es, el impacto real de la política pública.
3. Se admiten cuatro grados para calificar el cumplimiento de una orden
compleja: alto, medio, bajo e incumplimiento. El grado alto se refiere a
la existencia de un plan completo, coherente y racionalmente orientado a
9 Véase Luisa García Lozano, “Los autos de seguimiento de la Corte Constitucional. ‘¿La
Constitución de un imaginario simbólico de justicia por parte de la Corte?’”, Análisis Políti-
co, núm. 82, 2014, p. 149.
10 Extractos tomados de la síntesis de esos parámetros contenida en la aclaración de voto de
la magistrada Diana Fajardo a la Sentencia T-267 de 2018.
158 y Colombia
asegurar el goce efectivo del derecho fundamental, que se está implemen-
tando adecuadamente y que evidencia progresos reales. El grado medio
supone planes e instituciones formalmente aceptables, que medianamen-
te se estén implementando y evidencien algunos resultados que impac-
tan favorablemente en el goce efectivo del derecho. El grado bajo significa
que se presentan deficientes planes e instituciones, pobres ejecuciones
y resultados parciales y limitados. Finalmente, el incumplimiento impli-
ca que no se cuenta con planes e instituciones, que no se ha adelantado
prácticamente ninguna acción de las planeadas, o que no se han alcan-
zado mejoras en la realización progresiva del goce efectivo del derecho
fundamental.
4. Cuando el juez constate un cumplimiento “alto” de la orden, declarará
cerrado el asunto. Si se presenta un nivel de cumplimiento medio debe-
rá valorar si puede dar por cumplida la orden, con ciertas advertencias y
medidas de protección final, o si mantiene el seguimiento de las órde-
nes no cabalmente cumplidas. Si el nivel de cumplimiento es bajo, el juez
mantiene su competencia para exigir el cumplimiento de sus órdenes y
expedir órdenes complementarias, pues la violación del derecho no ha
cesado. Por último, si se presenta un incumplimiento, el juez debe tomar
medidas drásticas para garantizar el derecho fundamental vulnerado, las
cuales incluyen la posibilidad de imponer sanciones a los destinatarios de
tales órdenes, por desacato a una orden judicial.
Esta forma de verificar el cumplimiento de las órdenes estructurales permite

apreciar que la Corte Constitucional no valora como suficientes, a esos efectos,
los simples actos burocráticos tales como diseño de políticas o expedición de
normas, sino que tiende a centrar su atención en el goce efectivo de los derechos
por parte de los beneficiarios de las órdenes que ha impartido, y a partir de tal
evaluación decide el grado en que sus sentencias se han cumplido.
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160 y Colombia
ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
(2011-2020)
Aylín Ordóñez Reyna*
CONTEXTO NORMATIVO Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL CON RELACIÓN

AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Guatemala se encuentra regida por la Constitución Política de la República pro-

mulgada en 1985, la cual se profirió en el tránsito hacia la democracia, después de
una serie de gobiernos autoritarios y golpes de Estado. De ahí que su contenido
posee un amplio reconocimiento a la protección de los derechos humanos. Desde
el preámbulo, la Ley Suprema reconoce “la primacía de la persona humana como
sujeto y fin del orden social”. Se afirma además por los constituyentes la decisión
de “impulsar la plena vigencia de los derechos humanos”. A decir del constitu-
cionalista Jorge Mario García Laguardia: “se subraya la intención de constituir
un sistema realmente democrático, en el que se respete la dignidad humana y se
ponga en lugar preferente el respeto de sus derechos, de los derechos humanos”.1
Dentro de la normativa que posibilita una protección más amplia de los dere-
chos humanos, los artículos 44 y 46 revisten particular trascendencia. El primero
contiene una cláusula abierta que afirma el reconocimiento de otros derechos
que, aunque no figuren expresamente en el texto constitucional, sean inheren-
tes a la persona humana. Su texto establece: “Artículo 44. Derechos inherentes
a la persona humana. Los derechos y garantías que otorga la Constitución no
excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la
persona humana”.
* Doctora en Derecho; magíster en Derecho Pluralista Público y Privado, Universidad Autó-

noma de Barcelona. Coordinadora de la Maestría en Derecho Constitucional, Universidad
Rafael Landívar y de Magistratura de la Corte Constitucional de Guatemala. aordonezrey-
[email protected]
1 Jorge Mario García Laguardia, Política y Constitución en Guatemala. La Constitución de
1985, Guatemala, Procurador de los Derechos Humanos, 1995, p. 50.
y 161
Por su parte, el artículo 46 se refiere a la preeminencia del derecho interna-
cional de los derechos humanos (DIDH) sobre el derecho interno. Este señala:
“Artículo 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio
general de que, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones acep-
tados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno”.
Respecto del artículo 46 el jurista guatemalteco Alejandro Maldonado Agui-
rre señala: “es probable que uno de los elementos más importantes que han acre-
ditado la virtud constitucional se encuentre en la redacción del artículo 46 y las
amplísimas derivaciones normativas e instrumentales que proyecta”. Continúa
señalando el citado autor: “el origen de la norma contenida en el artículo 46 [es
producto] del impulso político reactivo por la situación anterior de irrespeto sis-
temático de los derechos humanos y la necesidad de fortalecer los mecanismos
de protección”.2
Con relación a esa norma, señala García Laguardia que:
… la fuente de esa disposición está en el artículo 105 de la Constitución peruana,

pero con diferencias importantes, pues mientras ésta atribuye a los tratados so-
bre derechos humanos “jerarquía constitucional”, la nuestra les da “preeminen-
cia sobre el derecho interno” lo que ha abierto la discusión si en esa expresión se
incluye a la propia Constitución.3
Tal como se advirtió con anterioridad, aunque la norma contenida en el artícu-

lo 46 citado pudiera parecer clara, su contenido provocó fuertes debates en el seno
del Tribunal Constitucional, donde se dieron diferentes interpretaciones.
Primera etapa: el reconocimiento de los tratados internacionales con rango

constitucional pero sin con potestad reformatoria o derogatoria
En sus primeros fallos –1990–, la Corte de Constitucionalidad reflejó su pre-

ferencia por la norma constitucional respecto de los tratados internacionales,
negándose a reconocer la facultad reformatoria que estos pudieran tener so-
bre la norma fundamental. Un ejemplo de esta postura es la sentencia emitida
dentro de un expediente en el cual un candidato a la presidencia reclamaba la
aplicación preferente de normativa internacional que reconoce el derecho a ser
2 Alejandro Maldonado Aguirre, “Guatemala: recepción del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Ai-
res, Konrad Adenauer Stiftung, 2001, pp. 245-246.
3 García Laguardia, Política y Constitución en Guatemala. La Constitución de 1985, op. cit., p. 59.
162 y Guatemala
electo, frente a los límites constitucionales para serlo (Expediente 280-90).4 En
esa oportunidad, el candidato cuestionó que el artículo 186 inciso a) de la Cons-
titución Política –que establece prohibición para optar a los cargos de presidente
o vicepresidente de la República– contravenía lo establecido por el artículo 23
apartados 1 b) y c) y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), normativa que, a la luz del artículo 46 de la Constitución, tenía pree-
minencia sobre el precepto constitucional. La Corte de Constitucionalidad con-
cluyó que ninguna de las dos premisas tenía justificación, porque la prohibición
contenida en el artículo 186 inciso a) de la Constitución no se encontraba en con-
travención con las disposiciones de la CADH; además, porque la Convención no
poseía preeminencia sobre la Constitución Política de la República. Pese a estimar
que, derivado de la falta de disconformidad entre la disposición constitucional y
la disposición convencional, no era necesario elucidar la pretendida preeminen-
cia de esta última sobre la Constitución, la Corte determinó conveniente definir
su posición al respecto. En tal sentido señaló:
El artículo 46 jerarquiza tales derechos humanos con rango superior a la legisla-

ción ordinaria o derivada, pero no puede reconocérsele ninguna superioridad so-
bre la Constitución, porque si tales derechos, en el caso de serlo, guardan armo-
nía con la misma, entonces su ingreso al sistema normativo no tiene problema,
pero si entraren en contradicción con la Carta Magna, su efecto sería modificador
o derogatorio, lo cual provocaría conflicto con las cláusulas de la misma que ga-
rantizan su rigidez y superioridad y con la disposición que únicamente el poder
constituyente o el refrendo popular, según sea el caso, tienen facultad reformado-
ra de la Constitución. (Arts. 44 párrafo tercero, 175 párrafo primero, 204, 277, 278,
279, 280 y 281 de la Constitución Política)
El criterio anterior reconoce esa jerarquía constitucional a los tratados, pero

afirma que no hay conflicto cuando estos no contravienen la constitución, pero,
si lo hicieran, no podrían tener efecto reformador o derogatorio del texto supre-
mo, porque para esas modificaciones debía seguirse el procedimiento de reforma
constitucional.
Segunda etapa: los tratados internacionales no son parámetro de constitucionalidad
Posteriormente, el Tribunal Constitucional determinaría que, de existir conflic-

to entre normas de derecho interno y tratados internacionales sobre derechos
4 Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia en amparo, Sentencia de 19 de octu-

bre de 1990, Expediente 280-90, Gaceta jurisprudencial 18.
Análisis de jurisprudencia constitucional en Guatemala y 163

humanos, prevalecerían estos últimos, sin embargo, también afirmaría que estos
no son parámetros de control constitucional. Así lo señaló en el pronunciamien-
to emitido dentro del Expediente 334-95,5 en el que fue objeto de inconstitucio-
nalidad el artículo 201 del Código Penal. Tal disposición, debido a una reforma,
extendió la pena de muerte a otros supuestos jurídicos que previamente no se
encontraban contenidos en el delito de plagio o secuestro. Uno de los argumen-
tos presentados por el ponente consistía en que el decreto que contenía la refor-
ma era contrario al artículo 44 de la Constitución, toda vez que este consagra el
principio de incorporar al derecho interno guatemalteco otros derechos y garan-
tías inherentes a la persona humana, tal como el contenido en el artículo 4 inciso
2) de la CADH, el cual dispone que los países que no han abolido la pena de
muerte no extenderán su aplicación a delitos a los cuales no se les aplique antes
del momento de entrar en vigor la Convención, por lo que el Gobierno tenía un
impedimento derivado de la Convención para extender la aplicación de la pena
de muerte. En su pronunciamiento, la Corte de Constitucionalidad centró su
análisis en la compatibilidad existente entre la norma impugnada respecto de la
norma fundamental, señalando que la CADH no constituía parámetro de consti-
tucionalidad: “en presencia de un eventual conflicto entre normas ordinarias del
orden interno y los tratados y convenios sobre derechos humanos prevalecerían
estos últimos”; no obstante, esa tesis adiciona que:
La inconstitucionalidad permite analizar la compatibilidad de una norma de in-

ferior jerarquía respecto de la Constitución, y requiere un análisis comparativo
entre una y otra a efecto de que la norma impugnada se mantenga dentro del
ordenamiento jurídico o, en su caso, se le excluya del mismo. En consecuencia,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos no es parámetro de consti-
tucionalidad.
Esta última consideración también la efectuaría el Tribunal cuando señaló

como inconstitucional el artículo 2 del Decreto 67-94 del Congreso de la Repú-
blica –que introducía el delito de Defraudación Tributaria al Código Penal–, por
considerarse que esa normativa era violatoria del artículo XXVI de la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 5 de la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos y 7, inciso 7, de la CADH; además, dado que los
ponentes aducían que las normas posibilitaban prisión derivada de una deuda,
con lo que se contravenían las normas convencionales y, como consecuencia de
5 Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad general parcial, Sentencia de 26 de mar-

zo de 1996, Expediente 334-95, Gaceta jurisprudencial 39.
164 y Guatemala
ello, el artículo 46 constitucional. En el fallo proferido dentro de ese expediente
(131-95)6 la Corte indicó de nuevo que el análisis de constitucionalidad se haría
frente a la norma de la Ley Suprema porque la CADH no era parámetro de cons-
titucionalidad; de forma más precisa indicó que, si bien la Constitución otorga
preeminencia a los tratados internacionales sobre el derecho interno, tal cues-
tión implica que en la eventualidad de que una norma ordinaria interna entre en
conflicto con una o varias normas contenidas en un tratado internacional, preva-
lecerían estas últimas, con lo cual puede advertirse que el Tribunal entendió por
no comprendida a la Constitución dentro de la expresión “derecho interno”, sino
únicamente la normativa ordinaria.
Tercera etapa: el reconocimiento tácito de los tratados internacionales

como parámetro de convencionalidad
Posteriormente, el Tribunal Constitucional evolucionaría en su interpretación al

reconocer, aunque implícitamente, que los tratados internacionales en mate-
ria de derechos humanos constituyen parámetro de constitucionalidad de los
actos de poder público y leyes. Así, por ejemplo, en la sentencia emitida dentro
del expediente 1042-97,7 la Corte de Constitucionalidad aplicó la Convención
sobre los Derechos del Niño, estimando que la autoridad no valoró ni tomó en
cuenta el interés y bienestar supremo de menores de edad, como lo manda ese
instrumento y, por tal motivo, otorgó el amparo requerido. Por su parte, en el
Expediente 929-2008,8 el Tribunal Constitucional interpretó el precepto cuya
inaplicabilidad al caso concreto se requería –carácter permanente del delito de
desaparición forzada en el Código Penal– en consonancia con el contenido de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, así como
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
A partir de entonces, paulatinamente, la Corte iría incorporando, en su te-
sis argumentativa, la figura del bloque de constitucionalidad. En la sentencia
emitida dentro del Expediente 3878-2007,9 contentivo de acción de amparo, en
el que se reclamaba la ausencia de consulta en la realización de proyectos de
6 Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad general parcial, Sentencia de 12 de mar-

zo de 1997, Expediente 131-95, Gaceta jurisprudencial 43.
7 Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia de amparo, Sentencia de 8 de sep-
tiembre de 1998, Expediente 1042-97, Gaceta jurisprudencial 49.
8 Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad en caso concreto, Sentencia de 7 de ju-
lio de 2009, Expediente 929-2008, Gaceta jurisprudencial 93.
9 Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia en amparo, Sentencia de 21 de diciem-
bre de 2009, Expediente 3878-2007, Gaceta jurisprudencial 94.

exploración y explotación mineras que estaban desarrollándose en las cercanías
de la morada de poblaciones indígenas, la Corte otorgó la protección constitu-
cional, al concluir que la autoridad municipal se resistió a llevar a cabo las ac-
ciones necesarias, dentro de su esfera de atribuciones legalmente previstas, para
atender adecuadamente el reclamo formulado por las colectividades indígenas
con relación con el respeto del derecho de consulta reconocido a nivel nacional
e internacional. Dentro de sus consideraciones indicó:
Como puede advertirse, el consentimiento y/o la ratificación de lo dispuesto en

los documentos multilaterales antes enumerados [Convenio 169 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países In-
dependientes, CADH, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial y Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas] supone para el Estado de Guatemala, en
síntesis, el compromiso internacional de asumir una posición definida acerca del
derecho de consulta de los pueblos indígenas, expresada en varios componentes:
i) su reconocimiento normativo propiamente dicho y, por ende, su inserción al
bloque de constitucionalidad como derecho fundamental, por virtud de lo esta-
blecido en los artículos 44 y 46 de la Carta Magna; ii) consecuentemente, la obli-
gación de garantizar la efectividad del derecho en todos los casos en que sea ati-
nente; y iii) el deber de realizar las modificaciones estructurales que se requieran
en el aparato estatal –sobre todo en cuanto a la legislación aplicable– a fin de dar
cumplimiento a esa obligación de acuerdo a las circunstancias propias del país.
Cuarta etapa: el reconocimiento expreso de la existencia

de un bloque de constitucionalidad
Sería hasta la presente década cuando, finalmente, la Corte de Constitucionali-

dad establecería, de manera explícita, el contenido y alcance del bloque de cons-
titucionalidad en la sentencia emitida dentro del Expediente 1822-2011,10 para
resolver una inconstitucionalidad de carácter general en la que se reclamaba la
disconformidad de la tipificación del delito de tortura regulado en el Código Pe-
nal, con el contenido de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención Interamericana para Preve-
nir y Sancionar la Tortura. Al respecto, el Tribunal señala:
10 Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad general parcial por omisión, Sentencia

de 17 de julio de 2012, Expediente 1822-2011, Gaceta jurisprudencial 105.
166 y Guatemala
Ello [acudir a la figura del bloque de constitucionalidad] implica realizar el aná-
lisis confrontativo que requieren acciones de inconstitucionalidad como esta,
por el que se posibilite verificar si en el ejercicio de la función legislativa, existe
conformidad en adecuación de tipos penales no solo conforme a normas de la
Constitución Política de la República de Guatemala, sino también con los es-
tándares internacionales en materia de derechos humanos que impulsaron los
compromisos estatales para la tipificación de la tortura, cuestión que ha sido
consentida por la doctrina y la jurisprudencia constitucional extranjera por la
figura del “bloque de constitucionalidad”, institución que ha permitido realizar
dicha integración de la Constitución material, pues de no advertirse lo anterior,
la omisión relativa determinada implicaría, por sí sola, contravención de los artí-
culos 44, 46 y 149 de la Constitución Política de la República.
Asimismo, determinó:
… por vía de los artículos 44 y 46 citados, se incorpora la figura del bloque de

constitucionalidad como un conjunto de normas internacionales referidas a de-
rechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquellas libertades y facultades
que aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al concep-
to de dignidad de la persona, pues el derecho por ser dinámico, tienen reglas y
principios que están evolucionando y cuya integración con esta figura permite
su interpretación como derechos propios del ser humano. El alcance del bloque
de constitucionalidad es de carácter eminentemente procesal, es decir, que de-
termina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
que componen aquél son también parámetro para ejercer el control constitucio-
nal del derecho interno […] En orden a la materia de estudio, se determina que
los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos aplicables
son la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tor-
tura. Esa inclusión se realiza por remisión del artículo 46 y, consecuentemente,
por el carácter de ius cogens que tienen las normas de estos instrumentos que,
como tal, asumen categoría de compromisos internacionales adquiridos por el
Estado (art. 149 constitucional). Lo que involucra, en el caso concreto, verificar
el cumplimiento de los compromisos adquiridos en normas internacionales en
materia de derechos humanos, para evidenciar si existe una omisión legislativa
parcial en la creación de la figura tipo de “tortura”.
Cabe señalar que, desde los inicios de la aplicación de la citada figura, el Tri-
bunal la empleó no solamente en el ejercicio de control de normas jurídicas,

sino, además, de los actos del poder público, señalando que “el amparo se cir-
cunscribe a intervenir ante la amenaza o lesión de los derechos que la Consti-
tución, el bloque de constitucionalidad o el resto del orden jurídico reconocen
y garantizan”.11 Aunado a lo anterior, a partir de la facultad que se reservó a sí
misma, la Corte de Constitucionalidad ha ido estableciendo en sus fallos, implí-
cita o explícitamente, los instrumentos contenidos en el bloque, dentro de los
que se incluyen la CADH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (Pidesc), la Convención sobre los Derechos del Niño, la Cedaw, el derecho
de consulta contenido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes e,
incluso, la jurisprudencia de la Corte IDH.
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, durante la última década,
también ha sido expresa en el deber de aplicación del control de convencionali-
dad. Incluyó la figura desarrollada por el Tribunal regional en su tesis argumen-
tativa como justificación para la aplicación de normas del derecho internacional.
De esa cuenta señaló:
Inicialmente, esta Corte parte de que la realización del control de convencio-

nalidad entre normas de derecho interno y las de un instrumento normativo
internacional, es un control que debe realizar ex officio todo juez dentro de sus
respectivas competencias y de acuerdo con las regulaciones procesales corres-
pondientes. La viabilidad de realización de este tipo de control ya ha sido de-
terminada, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios de sus
fallos […] En el caso del control de convencionalidad que debe hacerse en las
resoluciones judiciales en las que puedan verse afectados derechos e intereses de
menores de edad, es la realización de dicho control lo que evidencia una correcta
observancia de lo regulado en los artículos 44 y 46 de la Constitución, y lo que
impone que preceptos normativos tales como los contenidos en los artículos 167,
168, 219, 253, 256, 260, 262 y 278 del Código Civil tengan que interpretarse a la luz
de los fines que se pretenden alcanzar con lo regulado en los artículos 3.1, 3.2, 4,
8.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por ser este instrumento
convencional internacional, norma de superior jerarquía que el Código Civil.12
11 Corte de Constitucionalidad, Amparo en única instancia, Sentencia de 16 de junio de

2015, expedientes acumulados 5909-2013, 5985-2013, 48-2014 y 439-2014, Gaceta jurispru-
dencial 116.
12 Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia de amparo, Sentencia de 23 de agosto
de 2011, Expediente 2151-2011, Gaceta jurisprudencial 111.
168 y Guatemala
Así se ha expresado la Corte de Constitucionalidad respecto de la especial
obligación a cargo de los jueces nacionales:
La determinación de la compatibilidad de las disposiciones obligatorias inter-

nacionales y las normas, actos u omisiones de los órganos locales –incluyendo
cualquiera de sus autoridades o dependencias– constituye la base para el ejer-
cicio del Control de Convencionalidad, aplicable en sede internacional o forma
concentrada, cuando la declaración emane de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, o bien, el Control de Convencionalidad difuso, ejercido por
jueces locales.13
Asimismo, ha resaltado el deber de aplicar el control de convencionalidad por

parte de las autoridades del Estado en la creación de la norma jurídica nacional,
señalando que:
El reconocimiento de la consulta prevista en el Convenio 169 de la Organización

Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen-
dientes, como parte del catálogo de derechos fundamentales protegidos en el
control de convencionalidad, demanda del Estado de Guatemala, en general, la
realización de cualesquiera modificaciones estructurales que sean necesarias, en
sus instituciones y legislación interna, para darle eficaz cabida en el contexto na-
cional; así lo han expresado este mismo Tribunal [sentencias dictadas dentro de
los expedientes 3878-2007, 4419-2011, acumulados 4957/4958-2012, acumulados
156/159-2013, y 411-2014].14
Adicionalmente, el tribunal constitucional ha apuntado el deber de realizar

una interpretación del derecho conforme al corpus iuris interamericano y la ju-
risprudencia emanada de la Corte IDH, llegando incluso a reconocer a esta últi-
ma como parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto, ha indicado que:
Como corolario, es necesario destacar que lo órganos jurisdiccionales, en el ejer-

cicio del control de convencionalidad a los que están sujetos de conformidad
con las diversas obligaciones que el Estado de Guatemala ha adquirido al rati-
ficar diversos tratados y convenciones internacionales en materia de Derechos
13 Corte de Constitucionalidad, Amparo en única instancia, Sentencia de 21 de octubre de

2015, Expediente 5290-2014, Gaceta jurisprudencial 118.
14 Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia en amparo, Sentencia de 26 de mayo
de 2017, expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, Gaceta jurisprudencial 124.

Humanos, deben hacer acopio a la vulnerabilidad a la que están sujetas las niñas
víctimas de violaciones y, para ello, deben fundar sus decisiones a la luz de lo
preceptuado en los estándares internaciones protectores de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos como parte del bloque de constitucionalidad.15
Ambas figuras –el bloque de constitucionalidad y el control de convenciona-

lidad– han servido como garantía de aplicación directa de tratados internacio-
nales ratificados por Guatemala, en procura de que el Estado cumpla de buena fe
con sus obligaciones en la materia. Ello cobra especial relevancia dado el enorme
reto existente en contextos como el guatemalteco, en el que se observa una ca-
rencia de normativa interna que proteja en forma adecuada los derechos huma-
nos, lo que puede constituir un obstáculo para su protección. Como es sabido,
la forma en la que se efectúa la selección de fuentes en la labor hermenéutica a
cargo de las autoridades estatales, especialmente los jueces, influye de manera
determinante en los alcances de la protección de los derechos humanos. Es pre-
cisamente allí donde los jueces deben asumir su rol preponderante como prime-
ros defensores de la convencionalidad de las leyes y los actos.
Derivado del control de convencionalidad, en la última década se han pro-
movido planteamientos de inconstitucionalidad cuestionándose la inaplicación
de tratados en disposiciones legales, por lo que se solicita la exclusión de estas
del ordenamiento jurídico utilizando como parámetro de constitucionalidad los
tratados internacionales. Se ha alegado también la inaplicación de la jurispru-
dencia de la Corte IDH.
En cuanto al control de convencionalidad, un tema de especial relevancia es
la exclusión del ordenamiento jurídico de la pena de muerte en delitos conteni-
dos en el Código Penal. Lo anterior, derivado de dos sentencias en las que se realizó
este control y se aplicó jurisprudencia de la Corte IDH. En la primera se cuestionó
el artículo 132 del Código Penal el cual tipifica el delito de asesinato, y estable-
cía que podría imponerse pena de muerte si por las circunstancias del caso, la
manera de realizarlo y los móviles “se revelare la mayor peligrosidad del agente”.
En la sentencia de la Corte de Constitucionalidad se cita la resolución de la
Corte IDH en el caso Fermín Ramírez16 en cuanto consideró que
15 Corte de Constitucionalidad, Amparo en única instancia, Sentencia de 24 de octubre de

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala”, Sen-
tencia de 20 de junio de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. xx.
170 y Guatemala
… la elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos
no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales, previa
verificación de la efectiva existencia de la conducta típica, de tal forma que no
incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico. En
ese sentido se ha pronunciado en cuanto a la valoración de la peligrosidad del
agente por parte del juzgador, considerándola un retorno al pasado absoluta-
mente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos imponer una
sanción no con base en lo que ha hecho el infractor sino en lo que es.17
Por tal motivo se declaró la inconstitucionalidad de la norma, lo cual provocó

que se revisara el ordenamiento jurídico y se promoviera una nueva acción, esta
vez contra la totalidad de normas que imponían pena de muerte en el Código
Penal y en la Ley contra la Narcoactividad, siendo estas por los delitos de parri-
cidio, ejecución extrajudicial, secuestro, tortura, caso de muerte. En los delitos
relacionados se imponía esta pena en situación similar al caso de asesinato, es
decir, considerando la peligrosidad del agente, y en otros de los casos se refería a
normas que habían sido emitidas con posterioridad a la ratificación de la CADH
por Guatemala, por lo que se violaba el mandato convencional de no ampliar la
pena de muerte. Por tal razón, se acogieron las inconstitucionalidades y se de-
claró la exclusión de esas normas del ordenamiento jurídico. Con tal decisión la
pena de muerte ya no quedaría vigente en Guatemala en los delitos ordinarios.18
Se mantiene aún en delitos del Código Militar.
En este fallo de nueva cuenta se realiza un análisis de convencionalidad y se
excluyen las disposiciones cuestionadas del ordenamiento jurídico guatemalte-
co, lo que evidencia un aspecto positivo, pues, si bien en la Constitución se prevé
que el Congreso posee la facultad de abolir la pena de muerte, ello no se adoptó
y, por tanto, se mantenía su vigencia en una serie de delitos del Código Penal y
Ley contra la Narcoactividad, disposiciones de las que fue excluida con los fallos
antes relacionados.
Lo anterior evidencia que durante la presente década se han producido gran-
des avances con relación al control de convencionalidad, acogiéndose acciones
de inconstitucionalidad de leyes y reconociéndose derechos humanos a los habi-
tantes a partir de la aplicación directa de tratados internacionales.
17 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad de Ley de Carácter Ge-

neral Parcial, Sentencia de 11 de febrero de 2016, Expediente 1097-2015, Gaceta jurispru-
dencial 119.
18 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad de Ley de Carácter Gene-
ral, Expediente 5986-2016, Sentencia de 24 de octubre de 2017, Gaceta jurisprudencial 126.

ANÁLISIS DE CASOS RELEVANTES 2011-2020
En esta parte de la investigación se abordará el estudio de tres casos, los cua-

les fueron seleccionados tomando en consideración la sugerencia metodológica
para la investigación y la relevancia de casos resueltos durante la década com-
prendida entre 2011-2020. Por ello, se analiza un caso en el cual se reclama el de-
recho a la salud sexual y reproductiva con pertinencia cultural para las mujeres
indígenas durante la etapa de maternidad, así como el derecho al reconocimien-
to de las comadronas como parte del sistema de salud comunitaria. El segundo
caso se relaciona con el derecho de consulta a las comunidades indígenas cuando
se produce un proyecto hidroeléctrico que afectará el área de influencia de la
población. Finalmente, un fallo relacionado con la elección de magistrados de
salas de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia en Guatemala,
el cual evidencia las dificultades que se han producido para integrar el sistema
de justicia, cuya designación ha provocado serios conflictos interorgánicos y, a
pesar de haber transcurrido más de un año desde la fecha en que debieron tomar
posesión del cargo los mencionados funcionarios judiciales, no se ha completa-
do el proceso de designación, lo que evidencia la necesidad de reformas sustan-
ciales al procedimiento relacionado.
Derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres indígenas,

con pertinencia cultural y reconocimiento de las comadronas
como parte del sistema de salud comunitaria
En septiembre de 2016 se presentó una acción de amparo por parte de autori-

dades indígenas, comadronas indígenas y usuarias del sistema, reclamando al
Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social la omisión de garantizar eficaz-
mente el derecho a la salud sexual y reproductiva con pertinencia cultural de las
mujeres indígenas durante su etapa de maternidad, así como la falta de respeto
y promoción de los derechos de las comadronas indígenas como mediadoras del
sistema de salud indígena y el sistema oficial. Cuestionaron, además, la omisión
de dotarlas de insumos para prestar servicios de salud comunitaria a las mujeres
de los pueblos indígenas en la etapa de maternidad.
Se dictó sentencia el 27 de marzo de 2019, Expediente 3362-2017, en la que se
consideró en el peritaje antropológico y de género “el rol ancestral y contempo-
ráneo de las comadronas en la sociedad y su relación con los servicios estatales
de salud”, y se concluyó el incumplimiento de brindar y promover un sistema de
salud con pertinencia cultural, toda vez que el sistema de salud oficial no respeta
el rol que representan las comadronas en el sistema de salud ancestral. También
172 y Guatemala
se tomó en consideración el elevado porcentaje de partos que se atienden por
comadronas en Guatemala, el cual asciende al 32 % de todos los partos en el nivel
nacional.
Si bien el Ministerio de Salud alegó haber cumplido con sus obligaciones de
impulsar un plan de acción para reconocer las buenas prácticas en la salud ma-
terna y neonatal y dignificar la labor que realizan las comadronas, el Tribunal
Constitucional determinó que la problemática persistía, al pretenderse la capa-
citación de las comadronas, pero sin prever la posibilidad de que el personal de
salud se capacitara con los conocimientos ancestrales que poseen las comadro-
nas y sus tratamientos de medicinas tradicionales. En la resolución mencionada
estableció que el Estado debería tomar medidas específicas para que todas las
mujeres disfrutaran de sus derechos económicos, sociales y culturales, lo cual
implica que debe capacitar a sus funcionarios y funcionarias, profesionales de la
medicina y la enfermería, docentes y, en general, todos los servidores públicos
en el ámbito de la salud para que aborden los derechos de las mujeres de manera
correcta, eliminando el machismo y la discriminación, diseñando programas de
protección integral de los pueblos y las comunidades indígenas, respetando ple-
namente su cultura, donde se abarquen todos los niveles de atención.
Un aspecto interesante lo constituye el que se haya indicado en el fallo que,
aunque se estableció documentalmente que existe política en materia de salud
materna y neonatal con algún enfoque cultural, la situación real es de irrespeto
al sistema de salud indígena, porque las soluciones debían ser colectivas, para
todo el conglomerado afectado: mujeres pacientes indígenas y comadronas. Se
otorgó la protección y se ordenó, entre otras medidas, la implementación de
acciones de prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud
de las pacientes indígenas en el área materna y neonatal; así como el estableci-
miento de programas y prácticas institucionales que garanticen la salud sexual y
reproductiva con pertinencia cultural. Se prevé, además, que se facilite la presen-
cia de personal maya hablante en la atención a las usuarias del sistema de salud
oficial, así como dotación de insumos a las comadronas indígenas por formar
parte del sistema de salud ancestral de los cuatro pueblos maya, garífuna, xinca y
ladino. Además, se ordenó la emisión de las instrucciones necesarias, así como el
plan de seguimiento y reglamento correspondiente para la entrega de insumos.
En Guatemala, un elevado porcentaje de mujeres es atendido durante el em-
barazo y el parto por comadronas, quienes poseen conocimientos ancestrales
transmitidos generacionalmente y, como se señaló en el fallo, esa labor no ha sido
reconocida y respaldada por el sistema oficial, y en los lineamientos se observaba
el que las comadronas se capacitaran en el sistema oficial, pero no a la inversa, lo
que podría producir una lesión a la cultura ancestral de las comadronas. Por ello,

a través de lo considerado en la sentencia se pretende que se dé el reconocimien-
to a las comadronas, sin discriminación y con respeto a la cultura que poseen.
Respecto de esa sentencia, en el Informe de la Alta Comisionada de las Nacio-
nes Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos
en Guatemala, del año 2019, se señaló que:
… la Corte de Constitucionalidad dictó una sentencia histórica a favor de apro-

ximadamente 90.000 comadronas en el país, luego de una acción de amparo in-
terpuesta por comadronas indígenas […]. La Corte ordenó al Ministerio de Salud
que adoptara nueve medidas para garantizar a las mujeres indígenas el acceso
a sus derechos a la salud sexual y reproductiva, con pertinencia cultural. Esto
incluye asegurar el acceso de las comadronas a hospitales públicos para atender
a sus pacientes, y la adopción de medidas para garantizar el respeto de los medi-
camentos tradicionales que utilizan para la atención a lo largo del ciclo de vida
de una mujer.19
La sentencia relacionada es de relevancia al reconocer la importante tarea

que desempeñan las comadronas en la atención a las mujeres durante el embara-
zo y parto, además de ordenar la coordinación con el sistema de salud estatal. Sin
embargo, la tarea de cumplimiento requiere de la implementación de una serie
de acciones por parte de las autoridades del sistema de salud.
Respecto de su cumplimiento puede citarse lo indicado por el Procurador de
los Derechos Humanos en su Informe anual y circunstanciado del año 201920, en
el que indicó:
… se pudo establecer que no existe coordinación de sistemas de salud en Gua-

temala y que no hay procesos participativos para que las autoridades indígenas
propongan formas y métodos para incorporar la atención adecuada a las mujeres
indígenas e implementar campañas sobre su salud. Además, todas estas acciones
se realizan de forma monolingüe en español, lo que dificulta los impactos posi-
tivos en las comunidades indígenas más alejadas.
Si bien el Ministerio de Salud informó que, derivado del amparo provisional

otorgado, iniciaron el cumplimiento del fallo, al verificarse por el Procurador
19 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Infor-
me de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la
situación de derechos humanos en Guatemala, 2019, p. 20. https://www.oacnudh.org.gt/
index.php/informes/informe-anual
20 Procurador de los Derechos Humanos, Informe anual y circunstanciado de actividades y
situación de los Derechos Humanos, 2019, Guatemala, 2020, pp. 276-277.
174 y Guatemala
de los Derechos Humanos la situación es diferente, por ello se hace necesario
supervisar que se ejecute lo ordenado, toda vez que se tornará inútil un fallo si
no se da el debido cumplimiento a su contenido. Para ello, las partes tienen a su
alcance solicitar al Tribunal que adopte las medidas que sean necesarias, e inclu-
so el Tribunal podría hacerlo de oficio, de estimarlo necesario.
Derecho de consulta de pueblos indígenas frente a la implementación

de un proyecto que ocasionará efectos en el área en la que residen
El amparo surge porque una persona particular, oriunda de la región en la que se

implementará un proyecto hidroeléctrico, promueve amparo contra el ministro
de Energía y Minas cuestionando que este fue autorizado sin antes haber consul-
tado a la comunidad indígena q’eqhci, que reside en el área de influencia. En esta
ocasión, se reconoció la legitimación del accionante en virtud del vínculo que
desde su nacimiento había sostenido con esa comunidad y los recursos naturales
que en ella se encuentran, como parte de su cosmovisión e identidad cultural.
El 26 de mayo de 2017 –expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017–
se emitió una sentencia estructural referente al tema. Es de mencionar que la
Corte de Constitucionalidad de manera expresa no había establecido la emisión
de sentencias estructurales, sin embargo, en esta oportunidad reseña todas las
ocasiones en las que se han formulado cuestionamientos por la omisión de con-
sultar a las poblaciones indígenas respecto de situaciones que podrían afectarles,
lo que evidencia fallas dentro del sistema por parte de diferentes autoridades
estatales que continúan en forma reiterada provocando los agravios. Se señala
que a través del fallo se darán los lineamientos para integrar el ordenamiento ju-
rídico a efecto de superar las lesiones constitucionales, y para ejecutarlo deberán
vincularse, incluso, actores que no aparezcan como autoridades reprochadas.
En cuanto al análisis de fondo, en la sentencia se inicia con la consideración
del Convenio 169 de la OIT como parte del bloque de constitucionalidad, seña-
lando además la indubitable justiciabilidad de la consulta a los pueblos indíge-
nas, la que califica como derecho fundamental de carácter colectivo, citándose
para reafirmar esa postura más de diez fallos en los que este ha sido reconocido.
Al reconocerse el derecho de consulta como parte del catálogo de derechos
fundamentales se demanda al Estado la realización de las modificaciones estruc-
turales que sean necesarias, en sus instituciones y legislación interna, para darle
eficacia en el contexto nacional. De esta manera, debe consultarse a los pueblos
interesados mediante procedimientos apropiados y a través de sus institucio-
nes representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administra-
tivas susceptibles de afectarlos directamente, en especial antes de emprender o

autorizar programas de prospección o explotación de recursos naturales, o de
encontrarse ya en ejecución, para disponer, si fuere el caso, medidas mitigado-
ras, resarcitorias, reparadoras o compensatorias que garanticen el modo de vida
y las proyecciones futuras de las comunidades afectadas. Se determina que dos
circunstancias habrán de concurrir para que sea necesaria la realización de la
consulta: a) el encuadramiento de determinadas acciones o decisiones del poder
público como medidas administrativas o legislativas; b) que pueda razonable-
mente preverse que el proyecto, operación o actividad cuya autorización se pide
originará afectación directa a las poblaciones indígenas.
Dentro de los aspectos relevantes del fallo puede señalarse que, al no existir
legislación interna que facilite la implementación de la consulta, se reitera el
respeto que debe darse al contenido del Convenio 169 de la OIT; además, se es-
tablecen pautas básicas que deben seguir las diferentes autoridades estatales en
concordancia con estándares internacionales. Otro aspecto importante es que
se fija un término al Congreso de la República –un año– para que produzca el
proceso legislativo en el que se apruebe la normativa legal referente al derecho
de consulta, y se señala que ello se hace porque han transcurrido más de diez
años desde que se realizó la primera exhortativa al Congreso para que legislara
respecto del tema, sin que se superara la omisión. También se establece que las
pautas previstas en ese fallo deberán implementarse no solo para este caso, sino
para los restantes, relacionados con el derecho de consulta de poblaciones indí-
genas, mientras no exista ley en el ámbito nacional.
En este caso, el Tribunal decidió fijar un plazo de doce meses para la realiza-
ción del proceso de consulta, lapso en el cual podrían proseguir las operaciones
hidroeléctricas, debiendo realizar informes trimestrales del cumplimiento del
fallo. Además, se estableció una serie de consecuencias, si ello no se realizara,
por el incumplimiento de las partes; en caso de incumplimiento por parte de la
empresa se ordenaría la cancelación de la licencia.
Existen diferentes aspectos por analizar en el presente caso, algunos muy re-
levantes, como el que se haya indicado un plazo al Congreso para que legislara,
pero debe señalarse que no se previó una consecuencia si ello no ocurría, lo que
ha acontecido a la fecha, en la que han transcurrido más de tres años y aún per-
siste la carencia de una ley interna que desarrolle el citado derecho. Dentro de
los avances pueden mencionarse dos proyectos de ley presentados en el seno del
organismo legislativo para que se discutiera el tema; sin embargo, en ninguno de
ellos se consultó a las comunidades indígenas, por lo que con ellos no se cum-
pliría con los estándares internacionales al respecto. El proceso legislativo no ha
avanzado, por lo que se continúa sin disposición legal interna que desarrolle el
citado derecho.
176 y Guatemala
Este fallo constituye el primero de muchos otros que han sido emitidos por
la Corte de Constitucionalidad, en los que ha determinado que, ante la ausencia
de una legislación interna, deben seguirse las pautas establecidas en la sentencia
para la realización del proceso de consulta, como un mecanismo para efectivizar
ese derecho ante la actitud omisiva persistente del organismo legislativo.
Se han emitido otros fallos –en casos de extracción minera– en los que, ante la
omisión de la realización del proceso de consulta, se ha ordenado la realización
de esta y mientras ello ocurre se ha decidido la suspensión de licencias. Ello ha
sido cuestionado por el hecho de no aplicar igual criterio que en el primer caso,
es decir, conferir un término para que prosiguieran las operaciones mientras se
llevaba a cabo la consulta, pero la Corte ha justificado que ambos proyectos –Mi-
nera San Rafael21 y Minera Fénix22– difieren por las graves consecuencias de la
minería. Respecto a las mineras se han presentado diferentes denuncias, entre
ellas, en el caso de Minera San Rafael, se denunció contaminación del recurso
hídrico. Al resolverse se ordenó que se protegiera la calidad del agua en el área de
influencia, la determinación del origen de la contaminación y el riesgo de desas-
tres vinculados al funcionamiento de la actividad minera, así como la protección
de sitios arqueológicos en la región donde se desarrollan estos proyectos. En este
caso se suspendió en definitiva la licencia de exploración argumentándose, en-
tre otros aspectos, la errónea calificación del proyecto, al no exigirse estudio de
impacto ambiental; en cuanto a la licencia de explotación, se requirió la actuali-
zación del estudio de impacto ambiental para determinar el área de influencia y
actualizar el plan de gestión ambiental. En referencia al hecho de no suspender
la licencia de operaciones en los proyectos Oxec y sí hacerlo en los proyectos de
extracción minera se han generado serios cuestionamientos al Tribunal.
En síntesis, el tema de la consulta a poblaciones indígenas frente a proyectos
que las pueden afectar ha sido de alta complejidad en Guatemala, lo que evi-
dencia la necesidad de que exista una ley que posibilite su realización, así como
jurisprudencia claramente definida al respecto.
Proceso de elección de magistrados de salas de Corte de Apelaciones

y de Corte Suprema de Justicia
En Guatemala, el sistema de justicia está diseñado de manera que cada cinco

años deben ser electos la totalidad de magistrados de las salas de la Corte de
21 Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia en amparo, Sentencia de 3 de sep-

tiembre de 2018, Expediente 4785-2017, Gaceta jurisprudencial 129.
22 Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia en amparo, Sentencia de 18 de junio

Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia. Para ello, se integran “comisiones
de postulación” –que están conformadas por un representante de los rectores de
las universidades, decanos de las facultades de Derecho, un número equivalente
de representantes de magistrados y de miembros del Colegio de Abogados– a
efecto de elaborar nóminas con el doble de los candidatos por elegir, para que
de ellas el Congreso de la República proceda a realizar la elección. En 2014, se
denunciaron influencias indebidas y presiones a las que fueron sometidos los
magistrados para poder ser reelectos. En esa ocasión, después de una suspen-
sión provisional del proceso, se convalidó lo actuado y se finalizó la elección de
magistrados con un poco más de un mes de atraso de la fecha en la que debieron
ser designados.
La situación no fue muy diferente para el proceso de 2019, en el que inicialmen-
te se formularon cuestionamientos a las comisiones de postulación reprochándo-
les vicios en la evaluación de los integrantes de la carrera judicial. Al superarse esta
etapa y cuando las nóminas se encontraban en el Congreso de la República y este
se hallaba próximo a realizar la elección, la fiscal general de la República y el jefe
del Ministerio Público denunciaron la amenaza de que fueran electos postula-
dos que no reunieran los requisitos exigidos por la Constitución Política de la
República de Guatemala; lo anterior, porque se habían realizado investigaciones
que evidenciaban cooptación por parte de determinados grupos, entre los que se
encontraban funcionarios, políticos y candidatos que podrían ejercer influencias
indebidas en el proceso.
La Corte de Constitucionalidad dictó sentencia el 6 de mayo de 202023 –Ex-
pediente 1169-2020–, y otorgó el amparo a la fiscal ordenando al Congreso de la
República elegir a los profesionales que reunieran los requisitos consignados en
la Constitución, determinando que los electos fueran las personas más capaces
e idóneas para los cargos, sin utilizar criterios políticos o intereses particulares,
sino evaluando objetivamente y de acuerdo con criterios meritocráticos. Asimis-
mo, ordenó al Ministerio Público que presentara la información que poseía. La
sentencia puntualizaba que, para garantizar la transparencia y publicidad, cada
uno de los diputados debía proferir su voto de viva voz, expresando las razones
por las cuales cada candidato cumplía o no los requisitos y analizando la in-
formación recibida. Se estableció que esa escogencia debía darse conforme un
sistema de meritocracia, excluyéndose profesionales cuya idoneidad y honorabi-
lidad se viera comprometida, derivada de los hechos notorios denunciados por
la peticionante del amparo.
23 Corte de Constitucionalidad, Amparo en única instancia, Sentencia de 6 de mayo de 2020,

Expediente 1169-2020, Gaceta jurisprudencial 136.
178 y Guatemala
La emisión de esta sentencia generó una crisis institucional, pues derivado de
ella se iniciaron acciones de antejuicio contra magistrados de la Corte de Cons-
titucionalidad con el fin de procesarlos penalmente. De ahí surgieron nuevas
acciones de amparo y también nuevos antejuicios contra los magistrados de di-
cha Corte.
Han transcurrido más de doce meses desde el momento en el que los ma-
gistrados de Corte de Apelaciones y de Corte Suprema de Justicia debieron ser
electos y no se ha dado cumplimiento al fallo ni se concluye el procedimiento.
El Congreso de la República argumenta que el procedimiento establecido en
la sentencia tornaría la elección demasiado prolongada, además alega que se ha
intentado el cumplimiento, el cual no se ha hecho efectivo por diferentes facto-
res, pero no se advierten acciones concretas dirigidas a lograr su ejecución.
La situación es realmente preocupante porque se ha dictado un fallo rela-
cionado con la conformación del poder judicial en Guatemala, y no se ha dado
cumplimiento a este. De existir situaciones calificadas que dificultaran el cum-
plimiento, los sujetos procesales pueden hacerlo saber al tribunal a efecto de que
dicte las medidas que lo viabilicen. De igual manera, el Tribunal Constitucional
está facultado para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, dictando las
medidas necesarias para que se ejecuten. Sin embargo, existe una situación en
la que se han generado tensiones entre los poderes públicos y la ejecución se
vislumbra bastante compleja.
Como señala Humberto Nogueira Alcalá:
La sentencia de un Tribunal Constitucional más que un acto procesal que pone

término a un conflicto jurídico, como ocurre con las sentencias de los tribunales
ordinarios de justicia, es además una decisión con trascendencia política, ya que
realiza una labor de interpretación de valores y principios y una actividad inte-
gradora del derecho.24
La situación de incertidumbre respecto de la culminación del proceso de

elección de magistrados en Guatemala es preocupante. Existe una fuerte tensión
institucional entre los diferentes poderes respecto del tema. La debida confor-
mación del poder judicial es fundamental en un Estado de derecho, por lo que en
el caso guatemalteco es indispensable que concluya su conformación con jueces
independientes, seleccionados mediante un sistema transparente.
24 Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales consti-
tucionales y sus efectos en América del Sur”, Ius et Praxis, vol. 10, núm. 1, 2004, pp. 113-158.

REFLEXIONES FINALES
Si bien la Constitución guatemalteca reconoce en su artículo 46 la preeminencia

del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho interno, la
interpretación de esa norma en sus primeros años de vigencia, así como de las
funciones de la Corte de Constitucionalidad, fue reconocer rango constitucio-
nal a las disposiciones internacionales en materia de derechos humanos, pero
sin posibilidad de modificar o reformar la Constitución. Además, se consideró
que los tratados no podían ser parámetro de constitucionalidad. Esta postura se
mantuvo por más de veinte años y fue cambiando paulatinamente, hasta que en
2011 se reconoció la existencia del bloque de constitucionalidad y, a partir de allí,
la jurisprudencia aplicativa del control de convencionalidad.
Su utilización en los años siguientes ha permitido la aplicación directa de
tratados internacionales, lo que ha provocado también la inaplicación de nor-
mativa interna contraria a ellos. Un caso de relevancia derivado del control de
convencionalidad es la declaratoria de inconstitucionalidad de la pena de muer-
te en Guatemala para los delitos que la contenían en el Código Penal y la Ley con-
tra la Narcoactividad, por contrariar la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o la jurisprudencia de la Corte IDH.
La utilización del control de convencionalidad ha provocado la ampliación
del reconocimiento de derechos humanos, superando los establecidos en el
ámbito nacional, y con ello la ampliación de ese catálogo interno. Puede men-
cionarse el desarrollo por vía jurisprudencial de los derechos al nombre, a un
mínimo vital, al agua, el de consulta a pueblos indígenas, a la educación multi-
cultural, entre otros.
En lo referente a derechos sociales, el derecho de consulta ha encontrado
dificultades en cuanto a su implementación en el ámbito interno. Al respecto,
puede señalarse que la Corte de Constitucionalidad exhortó al Congreso de la
República por más de diez años para que emitiera la normativa interna que lo de-
sarrollara, sin que se cumpliera con ello. En fecha más reciente se fijó el término
de un año para que se emitiera la normativa; no obstante, a pesar de habérsele
fijado expresamente un periodo para que lo hiciera, sigue sin emitirse la disposi-
ción normativa que lo desarrolle lo que, en definitiva, coadyuvaría con el proceso
de consulta.
Entre otros avances relevantes de los últimos diez años puede señalarse una
apertura de la legitimación de diversos actores de la sociedad para la protección
de intereses colectivos y difusos, y la emisión de sentencias atípicas, dentro de
ellas fallos estructurales que involucran el actuar de diversos órganos guberna-
mentales.
180 y Guatemala
En el ámbito procesal pueden mencionarse cambios encaminados a procurar
un constitucionalismo dialógico, mediante acciones como la apertura del Alto
Tribunal a la participación de la sociedad en los procesos constitucionales. Se
han requerido auxilios provenientes de entidades académicas, instituciones es-
pecializadas o expertos en diversas materias, que la ilustran de mejor forma en
temas complejos, que exigen un abordaje interdisciplinario. Finalmente, se han
considerado aportes provenientes de amicus curiae.
RETOS Y DESAFÍOS
Si bien se ha avanzado en cuanto a los temas relacionados, existen relevantes

desafíos y retos para la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, tales como
el contar con un procedimiento de supervisión de cumplimiento de sentencias,
sobre todo de aquellas con efectos dirigidos hacia una colectividad y en las que
deben participar distintas autoridades. Por otra parte, se observa la presenta-
ción de acciones constitucionales reiteradas, con denuncias que evidencian las
mismas violaciones de derechos humanos, por lo que el Tribunal Constitucional
deberá analizar temas en los que podría hacerse necesario emitir “sentencias es-
tructurales”, tal es el caso de reclamos de medicamentos del seguro social.
En cuanto a los derechos humanos, la Corte aún no se pronuncia en forma
directa sobre reclamos de identidad sexual o matrimonio igualitario, siendo estos
algunos de los temas que deberán ser desarrollados por el Tribunal Constitucional.
Por último, en cuanto a aspectos institucionales, en Guatemala se hace ur-
gente una reforma constitucional para fortalecer el sector justicia, en la cual son
varios aspectos los que deben ser considerados, como que su renovación se haga
en forma parcial, para que no se produzca una ruptura del sistema. Debe forta-
lecerse el mecanismo de elección de jueces y magistrados, de manera que se per-
mita su designación con transparencia y mediante métodos en los que se valore
la meritocracia, se consolide el sistema de la carrera judicial con la evaluación
constante y se garantice la independencia judicial.
BIBLIOGRAFÍA
García Laguardia, Jorge Mario, Política y Constitución en Guatemala. La Constitución

de 1985, Guatemala, Procurador de los Derechos Humanos, 1995, p. 50.
Maldonado Aguirre, Alejandro, “Guatemala: recepción del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung, 2001, pp. 245-246.

Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales
constitucionales y sus efectos en América del Sur”, Ius et Praxis, vol. 10, núm. 1,
2004, pp. 113-158.
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www.oacnudh.org.gt/index.php/informes/informe-anual
Procurador de los Derechos Humanos, Informe anual y circunstanciado de activi-

dades y situación de los Derechos Humanos, 2019, Guatemala, 2020, pp. 276-277.
Jurisprudencia
Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad de Ley de Ca-

rácter General Parcial, Sentencia de 11 de febrero de 2016, Expediente 1097-2015,
Gaceta jurisprudencial 119.
Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Inconstitucionalidad de Ley de Ca-

rácter General, Expediente 5986-2016, Sentencia de 24 de octubre de 2017, Gaceta
jurisprudencial 126.
Corte de Constitucionalidad, Amparo en única instancia, Sentencia de 16 de junio de

2015, expedientes acumulados 5909-2013, 5985-2013, 48-2014 y 439-2014, Gaceta
jurisprudencial 116.
Corte de Constitucionalidad, Amparo en única instancia, Sentencia de 21 de octubre

Corte de Constitucionalidad, Amparo en única instancia, Sentencia de 24 de octubre

Corte de Constitucionalidad, Amparo en única instancia, Sentencia de 6 de mayo de

Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia de amparo, Sentencia de 8 de

septiembre de 1998, Expediente 1042-97, Gaceta jurisprudencial 49.
Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia de amparo, Sentencia de 23 de

agosto de 2011, Expediente 2151-2011, Gaceta jurisprudencial 111.
Corte de Constitucionalidad, Apelación de sentencia en amparo, Sentencia de 19 de

octubre de 1990, Expediente 280-90, Gaceta jurisprudencial 18.

diciembre de 2009, Expediente 3878-2007, Gaceta jurisprudencial 94.

mayo de 2017, expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, Gaceta juris-
prudencial 124.
182 y Guatemala
septiembre de 2018, Expediente 4785-2017, Gaceta jurisprudencial 129.

junio de 2020, Expediente 697-2019, Gaceta jurisprudencial 136.
Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad en caso concreto, Sentencia de 7

de julio de 2009, Expediente 929-2008, Gaceta jurisprudencial 93.
Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad general parcial, Sentencia de 26

de marzo de 1996, Expediente 334-95, Gaceta jurisprudencial 39.
Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad general parcial, Sentencia de 12

de marzo de 1997, Expediente 131-95, Gaceta jurisprudencial 43.
Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad general parcial por omisión, Sen-

tencia de 17 de julio de 2012, Expediente 1822-2011, Gaceta jurisprudencial 105.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala”,

Sentencia de 20 de junio de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. xx.

A DIEZ AÑOS DE LA REFORMA MEXICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS: UNA PROPUESTA
DE CUATRO FASES JURISPRUDENCIALES
Alfonso Herrera García*
INTRODUCCIÓN. LA JURISPRUDENCIA EN FASES
El 10 de junio de 2011 se publicó la conocida reforma constitucional mexicana al

régimen de los derechos humanos. La reforma tuvo un impacto transversal en
diversas partes de la Constitución. Se modificaron principios y reglas básicas
para la comprensión dogmática, la aplicación y la interpretación de las normas
de derechos. Además, implicó la ampliación explícita del parámetro de los dere-
chos hacia el orden internacional en los procesos constitucionales, así como mo-
dificaciones directas para el entendimiento general de las competencias de todas
las autoridades. A ese objetivo contribuyó su reforma constitucional hermana: la
del juicio de amparo del 6 de junio del mismo año.
No es este el espacio para explicar de nueva cuenta los pormenores de la re-
forma que, desde un primer momento, ha sido objeto de múltiples y extensos
análisis en la doctrina mexicana. Pero sí interesa destacar que dicha reforma lle-
gaba tan solo unos años y aun meses después de que México recibiera sus prime-
ras sentencias condenatorias por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH). Se trata de los casos “Castañeda” (2008), “González y otras ‘Cam-
po Algodonero’” (2009), “Radilla Pacheco” (2009), “Fernández Ortega y otros”
(2010), “Rosendo Cantú y otra” (2010) y “Cabrera García y Montiel Flores” (2010).
Desde este punto de vista, no podría dudarse demasiado al afirmar que este fac-
tor formó parte de los incentivos para la concreción política de la reforma.
El propósito de este ensayo es identificar algunos elementos para caracteri-
zar las fases jurisprudenciales por las que ha transitado la reforma a la justicia
* Integrante por México del Grupo de Estudios en Justicia Constitucional y Derechos Fun-
damentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad
Adenauer; investigador nacional nivel I del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; jefe de
la Unidad Académica de la Escuela Judicial Electoral (México). [email protected]
y 185
constitucional. En este ejercicio, el objeto de identificación serán casos paradig-
máticos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a lo largo de una década (2011-
2021). Especialmente, me concentro en la jurisdicción del Tribunal Pleno, esto es,
el trabajo realizado en sesiones de los once ministros y ministras de la Corte.
Esta aclaración se debe a que la Corte opera en pleno y también desagregada
en dos salas, ambas con criterios y líneas propias de jurisprudencia. Por acuer-
do general de la Corte, la Primera Sala se ocupa de las materias civil y penal,
mientras que la Segunda Sala se ocupa de la administrativa y del trabajo.1 Las
contradicciones de criterios entre ellas son posibles en temas que son de inevita-
ble materia común (por ejemplo, debido proceso). Las reglas procesales consti-
tucionales resuelven este escenario con un mecanismo de contradicción de tesis,
justamente competencia del Pleno.
Tómese en cuenta que esta clasificación por especialidades de las salas es
herencia de la compleja evolución del juicio de amparo mexicano. Según ese
devenir histórico es posible hablar de un juicio de amparo de “legalidad” (com-
petencia de Tribunales Colegiados de Circuito) y un juicio de amparo de “consti-
tucionalidad” o de “estricta constitucionalidad”, como lo expresa la Constitución
al referirse al recurso de revisión que puede interponerse en el juicio ante la Cor-
te. En mi opinión, esta distinción debe ser hasta cierto punto motivo de nuevas
reflexiones, especial y precisamente a la luz de la reforma de derechos humanos
que ahora nos interesa: desde entonces hay un fundamento claro para el control
difuso y, en ese sentido, ningún juicio de amparo podría considerarse ajeno a
cuestiones propiamente constitucionales.2
La jurisprudencia del Pleno (tanto la producida mediante revisión de amparo
como la generada por conflictos de competencias y control abstracto de normas)
es obligatoria para ambas salas. En este sentido, el propósito de categorizar fases
jurisprudenciales en la jurisdicción plenaria tiene un impacto inmediato en la
manera de ejercer la justicia constitucional en ambas salas, así como en todos los
tribunales federales y estatales del país, al encontrarse ellos también vinculados
por esa jurisprudencia.
1 Cfr. Acuerdo General 5/2013 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción (disposición primera), publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo de
2013. https://www.dof.gob.mx/
2 Para un desarrollo más amplio de argumentos en esta temática, véase Eduardo Ferrer
Mac-Gregor y Alfonso Herrera García (coords.), “El control difuso de regularidad de las
leyes en el juicio de amparo directo: complejidades conceptuales y frente al sistema intera-
mericano de derechos humanos”, en El juicio de amparo en el centenario de la Constitución
mexicana de 1917. Pasado, presente y futuro, México, UNAM / Instituto de Investigaciones
Jurídicas, t. II, 2017, pp. 299-316.
186 y Guatemala
A mi juicio, es posible reconocer al menos cuatro fases de la jurisprudencia
que incide en la sistemática de los derechos humanos durante la década 2011-
2021: a) una de transición hacia la reforma de derechos; b) otra de ampliación
protectora de los derechos; c) una más de reducción interpretativa a la oferta
constitucional de los derechos; y d) la actual: normalización creciente de aproxi-
maciones no formalistas e internacionalistas de los derechos.
Caracterizaré cada fase con casos de los que se extrae su identidad, en función
del efecto relevante que provocaron en la accidentada ruta del sistema de dere-
chos. Como trasfondo de esa caracterización puede ser relevante destacar que
tuve la oportunidad de participar en proyectos de resolución o de dictamen de
algunos de estos casos en mi condición de secretario de estudio y cuenta (letra-
do) en la Suprema Corte de Justicia, en la etapa que va de 2010 a 2013.
Ello seguramente influyó en el proceso de selección de los casos que destaco
en las primeras dos fases. Desde 2014, mi observación de la jurisprudencia ha
sido externa, sin embargo, he dado seguimiento de esa evolución en una lógica
anual.3 De ese ejercicio, realizado desde hace un par de lustros, abreva la clasifi-
cación que se propone.
El periodo de tiempo que es objeto de observación en este ensayo práctica-
mente coincide con el tiempo en que ha venido trabajando el Grupo de Estudios
de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de
Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. Una coinciden-
cia que, por supuesto, es digna de destacarse.
FASE DE TRANSICIÓN HACIA LA REFORMA DE LOS DERECHOS
En el papel, las reglas jurídicas que dan fundamento a las reformas constituciona-
les mexicanas se caracterizan por un mecanismo complejo. Sin embargo, como es
muy conocido, en la práctica ese mecanismo tiene un marcado dinamismo y, por
tanto, ha provocado una flexibilidad extraordinaria de cambio constitucional.4
3 Véanse los reportes de jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte de Justicia de

México publicados en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Cen-
tro de Estudios Políticos y Constitucionales, núms. 14 a 20, 22, 23 (2) y 24 (2); 2010 a 2016, y
2018 a 2020, respectivamente.
4 El artículo 135 constitucional tiene la siguiente redacción en su primer párrafo: “La pre-
sente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas
lleguen a ser parte de la misma se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las
dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que
estas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de Mé-
xico”. Es un precepto que no ha sufrido, él mismo, reformas sustantivas desde su redacción

Cada vez que se emprende el procedimiento de reforma a la Constitución se
genera en los tribunales una expectación por nuevas porciones normativas del
máximo orden jurídico. El constitucionalismo mexicano se caracteriza por una
inestabilidad textual permanente si consideramos las más de 700 reformas que
ha sufrido a lo largo de 100 años. Ese fenómeno no ha cambiado en la época de
la transición democrática (desde finales de los años setenta), ni en la que puede
identificarse como de pluralidad política (desde finales de los años noventa).
Tan solo en los últimos dos años, a partir de la entrada en funciones del go-
bierno federal en turno (el cual ha sido el principal órgano promotor de pro-
puestas de reforma constitucional) se han verificado 13 paquetes de reformas
(en razón del número de decretos de reforma). De esta manera, la Constitución
mexicana es una suma de porciones jurídicas que se van superponiendo a lo largo
de distintos momentos históricos y políticos. Con frecuencia, en esos procesos
no se cumple un ideal ensamblaje técnico con el orden previamente establecido.
En lo que a la función de los tribunales concierne, la expectativa por la sucesi-
va y frecuente entrada en vigor de segmentos normativos reformados afecta tam-
bién la estabilidad de la aplicación del derecho. Especialmente en los últimos
años, en los que se ha reforzado la concepción de la Constitución como genuina
norma jurídica.
Una vez que es un hecho público y notorio que una reforma constitucional se
encuentra en proceso, como no puede ser de otra manera, los tribunales siguen
rigiéndose conforme al derecho vigente en el momento de juzgar los hechos so-
metidos a su conocimiento, esto es, conforme al derecho no reformado. Ello, por
supuesto, aunque sea inminente que algún segmento de las normas constitucio-
nales relevantes será modificado. Podríamos considerar como inminentes, por
ejemplo, las reformas que ya han sido aprobadas por ambas cámaras legislativas
federales y cuyo procedimiento se encuentra bajo la aprobación de los congresos
de las entidades federativas.
De conformidad con el artículo 135, la reforma se concreta con la aprobación de
la mitad de los congresos locales, más uno (17 de 32, como mínimo). En toda la his-
toria de las reformas constitucionales el principio político que caracteriza a este
procedimiento es el de deferencia de las cámaras locales a los cambios aprobados
por las cámaras federales. Esto ha sido así incluso cuando ha habido importantes
grados de pluralismo parlamentario en la composición de los congresos.
original en la Constitución de 1917. Aunque sí se modificó en una ocasión solo para un

aspecto formal por decreto del 29 de enero de 2016, en el cual se sustituyó la denominación
de “Distrito Federal” por la de “Ciudad de México”.
188 y Guatemala
Parte del escenario descrito con anterioridad tuvo lugar con la reforma cons-
titucional de los derechos humanos.5 La reforma fue inicialmente dictaminada
por la Cámara de Diputados (cámara de origen) el 23 de abril de 2009, y culminó
con su promulgación y publicación en el Diario Oficial de la Federación el 10 de
junio de 2011.6 En ese tiempo se vivió una expectación fundada debido a la proxi-
midad de nuevos contenidos y principios de los derechos. Fue el caso del principio
pro persona o el mandato de interpretación conforme a tratados internacionales
(ambos hoy establecidos expresamente en el artículo 1º constitucional).
Como no podía ser de otro modo, dentro de la Suprema Corte se fue cono-
ciendo el trayecto imparable de la reforma. La expectativa por su entrada en vi-
gor fue aumentando en intensidad conforme fueron concretándose las etapas
del procedimiento constitucional. En ese periodo de tiempo, la Corte no pudo
dejar de ser sensible al contexto de cambio de un ordenamiento que debía hacer
efectivo todos los días, máxime cuando incidía en el corazón de sus competen-
cias, como es la tutela judicial de los derechos constitucionales en última y defi-
nitiva instancia en el sistema jurídico.
Dos casos demuestran esa sensibilidad judicial a la hora de resolver, en meses
previos a la aprobación y entrada en vigor de la reforma de derechos humanos: la
acción de inconstitucionalidad 22/2009 y la contradicción de tesis 6/2008.
En la acción 22/2009, el Pleno llegó a dos conclusiones inéditas en el sistema
constitucional. Estableció que, en un ejercicio de control abstracto de leyes, la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), en su demanda, podía
invocar tratados internacionales como parámetro de regularidad de las leyes.
Esta decisión no era obvia, porque la Constitución era muy clara en el sentido
de que la incompatibilidad de normas que implica el análisis de acciones de in-
constitucionalidad involucra a la Constitución como parámetro expreso (no a los
tratados) y a las normas de carácter general como objeto del control.
La posibilidad de invocar tratados para la CNDH se extrajo de una expresión
indeterminada y externa al artículo 105, fracción II (base constitucional de las
acciones): el artículo 102, apartado B, de la Constitución. Así, la disposición que
consagra a organismos de “protección de los derechos humanos que ampara el
5 Cabe mencionar que antes de 2011, a lo largo de más de 90 años, se verificaron reformas
que incidieron sobre derechos humanos específicos (entonces denominados “garantías
individuales”). Para un desarrollo de esa evolución normativa, véase Héctor Fix Fierro y
Jacqueline Martínez Uriarte, Derechos humanos. Cien años de evolución de los derechos en
la Constitución mexicana, México, Fondo de Cultura Económica, 2018, pp. 92-161.
6 Para un análisis completo de ese procedimiento de reforma constitucional véase, por todos,
Sergio García Ramírez y Julieta Morales Sánchez, Constitución y derechos humanos. La
reforma constitucional sobre derechos humanos, 5ª edición, México, Porrúa / UNAM, 2019.

orden jurídico mexicano” se consideró como fundamento para la operatividad de
instrumentos internacionales en este proceso constitucional.
La sesión en la que se resolvió el caso se celebró el 4 de marzo de 2010. El
Pleno era consciente de que, para ese momento, un proyecto muy ambicioso de
reforma constitucional en materia de derechos humanos estaba debatiéndose
por los órganos constitucionalmente facultados para ello.
El segundo caso que debe destacarse como identitario de esta primera fase es
la contradicción de tesis 6/2008. En este asunto, el Pleno resolvía una contrapo-
sición de criterios entre la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación y la Primera Sala de la propia Suprema Corte. Este asunto se
resolvió en un momento muy próximo al día en que se publicaría la reforma de
derechos: el 26 de mayo de 2011 (solo dos semanas antes de la reforma).
Del conjunto de importantes decisiones que emergieron de esa contradicción
destaco el criterio de fondo y uno de sus discutibles argumentos de base. El cri-
terio que prevaleció fue el que proponía la Sala Superior del Tribunal Electoral:
reconocer que una persona que está vinculada a proceso penal y que se encuentra
en libertad caucional tiene derecho al voto activo en elecciones populares puesto
que también goza del simultáneo derecho a la presunción de inocencia.
En la sentencia se estableció que este era un criterio pro persona y que por ello
era preferible frente al contrario. Este otro postulaba la inflexibilidad de la res-
tricción constitucional en el sentido de que cuando una persona está sujeta a un
proceso penal por delito que merezca pena corporal tendrá suspendidos sus dere-
chos ciudadanos desde el momento en que se emite un auto de formal prisión (art.
38, fracc. II). Este criterio se había sostenido por la Corte sin admitir matización
alguna en la restricción, al cual incluso le era indiferente la condición jurídica
que tuviera el procesado o la etapa del proceso penal en la que este se encontrara.
Al aplicar el criterio pro persona, la sentencia invoca un principio que aún
no estaba constitucionalizado (que, por tanto, no estaba todavía vigente), pero
que era un hecho notorio que formaba parte del propuesto y renovado texto del
artículo 1º constitucional, en ese momento en una etapa de máxima inminencia
en su entrada en vigor. Así se constataría unos días después cuando se publicara
la reforma. El argumento utilizado fue que ese principio, incorporado en una
reforma en curso, orientaba la selección del criterio que debía imperar en este
caso. Como era de esperarse, este argumento concreto fue motivo de votos dis-
crepantes por algunos integrantes del Pleno.
190 y Guatemala
FASE DE AMPLIACIÓN PROTECTORA DE LOS DERECHOS
La reforma de 2011 prácticamente llegó con un suplemento interpretativo ini-

cial a cargo de la Suprema Corte con la resolución del célebre expediente varios
912/2010 (recepción del caso “Radilla”). Este es uno de los más conocidos casos
de la Corte y, ciertamente, también es uno de sus más relevantes en toda la dé-
cada. Es un caso tan estudiado en la doctrina nacional y comparada que apenas
cabe resaltar una vez más las razones de su importancia.
Para los efectos de este ensayo, cabe destacar que la recepción del caso “Ra-
dilla” significó el inicio de una fase corta pero trascendental en términos de los
puntos de quiebre que significó para el modelo mexicano de justicia constitucio-
nal: la fase de amplificación protectora de los derechos humanos. Se trata de una
ampliación en un triple sentido: hacia el control difuso de normas que inciden en
los derechos; hacia el derecho internacional de los derechos humanos; y hacia las
sentencias de la Corte IDH en casos en los que el Estado mexicano ha sido parte.
Esas determinaciones marcaron un viraje en la ruta del sistema de derechos
humanos: interrumpieron una jurisprudencia que por varias décadas prohibió
el control difuso en los tribunales no pertenecientes a la justicia de amparo; de-
terminó que los tratados y la jurisprudencia interamericana son parámetro con-
junto en todo control de constitucionalidad y convencionalidad; y concluyó que
las sentencias condenatorias de la Corte IDH en contra del Estado mexicano son
obligatorias “en sus términos”.7
El segundo caso que simboliza esta etapa de la jurisdicción constitucional es
la acción de inconstitucionalidad 155/2007, resuelta el 7 de febrero de 2012. Esta
acción alcanzó un cénit para las indeterminadas posibilidades interpretativas
que abría la reforma. Consistió en un proceso de control abstracto en el que se
determinó que una norma del Estado de Yucatán era conforme con la Constitu-
ción federal pero disconforme con un tratado: el Convenio 29 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT).
La cuestión subyacente fundamental que se planteó en el Pleno resultaba
ineludible: ¿qué hacer cuando en el contenido del parámetro de constituciona-
lidad existe una “antinomia interna”, esto es, cuando emerge una contradicción
dentro de los elementos que componen ese parámetro? Si, de acuerdo con el
artículo 1º constitucional, los derechos constitucionales y los internacionales
7 Para una explicación más amplia de esos criterios, véase Alfonso Herrera García, La in-
terpretación de los derechos humanos y sus garantías por la Suprema Corte de Justicia.
Una aproximación jurisprudencial, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
2015, pp. 34-51.

tienen igual jerarquía normativa, ¿cómo resolver el supuesto en el que, dentro
de ese bloque, el mismo derecho está más restringido en la Constitución que en
un tratado internacional?
En esa acción de inconstitucionalidad se decidió a favor de la aplicación pre-
ferente del tratado. Con ello, se admitió que una restricción constitucional podía
inaplicarse cuando, frente a un mismo derecho reconocido en el orden interna-
cional, el tratado configuraba una restricción que daba mayor oportunidad al
ejercicio del derecho. En este caso, se trataba del derecho a no ser sujeto a una
sanción por trabajos no voluntarios o, como se decía en el tratado, “trabajos for-
zados”. Para el Pleno, en esa categoría se encontraban los trabajos a favor de la
comunidad, no voluntarios y no remunerados.
La panorámica que ofrecía esa acción para casos subsecuentes resultaba cier-
tamente desconcertante: la misma Constitución permitía su propia inaplicación
y, al mismo tiempo, favorecía la aplicabilidad de tratados en detrimento de la
efectividad de su propio contenido: a) ella misma consagraba la igualdad nor-
mativa entre las fuentes (art. 1º, párr. 1), b) la antigua supremacía constitucional
pasaba a configurar un nuevo concepto: una suerte de primacía constitucional
móvil; y c) se entendió que la Constitución se respeta cuando el mayor benefi-
cio para las personas, que ella misma ordena de modo expreso, se satisface con
la aplicación de un tratado; fuente normativa que la propia Constitución enar-
bola como parámetro de regularidad y no solo como parámetro interpretativo
para la aplicación de derechos humanos (art. 1º, párr. 2).8
La prospectiva generada por ese inusitado panorama de la sistemática cons-
titucional de los derechos concluyó relativamente rápido, con la llegada de la
sentencia a la contradicción de tesis 293/2011.
FASE DE REDUCCIÓN INTERPRETATIVA DE LA OFERTA CONSTITUCIONAL

DE LOS DERECHOS
La contradicción de tesis 293/2011 produjo dos condiciones muy claras para el

sistema de derechos humanos: es inaugural y, a la vez, definitoria de una etapa
de rebaja de las expectativas de los alcances posibles de su interpretación cons-
titucional. Este caso cerró las posibilidades abiertas, ciertamente controvertidas,
de la fase anterior.
8 La sentencia de la acción de inconstitucionalidad 155/2007 se publicó en el Diario Oficial

de la Federación el 30 de octubre de 2012.
192 y Guatemala
Una nueva reflexión llevó a retomar un postulado del constitucionalismo clá-
sico. La decisión toral de la contradicción puede describirse en estos términos:
las restricciones constitucionales explícitas de los derechos humanos no pueden
inaplicarse cuando colisionan con las normas internacionales. Esta conclusión
es trascendental en el sistema por una razón esencial: antes de la reforma de 2011
existían en la Constitución restricciones incompatibles con el derecho internacio-
nal de los derechos humanos. Aún más, después de la reforma se han incorporado
otras reformas con restricciones expresas al ejercicio de determinados derechos.
Las antinomias posibles no pueden resolverse a favor de los tratados porque
la nueva lectura del artículo 1º –según la Corte– era dar cabida sistémica a una
disposición que había pasado inadvertida: los tratados contienen derechos del
máximo rango en el ordenamiento mexicano (en el sentido de que no tienen
jerarquía alguna frente a los establecidos en la Constitución), siempre y cuando
se respeten las “condiciones que la propia Constitución establece” (enunciado
del propio artículo 1º).
Esta conclusión no tendría ninguna novedad en una teoría constitucional
estándar de un sistema de fuentes. Sin embargo, no era una decisión obvia en
el arranque interpretativo de la reforma. Tampoco era autoevidente a partir de
la ambición normativa del nuevo artículo 1º constitucional. Al menos no era la
única interpretación posible a partir de su nueva redacción.
La mejor demostración de que cabía una interpretación que no cerraba de-
finitivamente la puerta a la excepción internacionalista en situaciones antinó-
micas (la aplicación preferente de los tratados) fue justo la argumentación de la
acción 155/2007. La contradicción de tesis 293/2011 superó ese criterio (aunque
no de manera explícita, como en buena técnica correspondía), y construyó otro.
Otra posibilidad era una interpretación según la cual los tratados no perde-
rían nunca su condición de parámetro de los derechos siempre fundiéndose con
su condición de referente interpretativo de la propia Constitución. Es decir, que
las antinomias entre las máximas fuentes de derechos se resolvieran en el sen-
tido de que las restricciones explícitas debían interpretarse de conformidad con
tratados internacionales.
Así, el fundamento de una aplicación preferente de los tratados no tenía que
considerar la posición superior de estos (como lo hacía la acción 155/2007). La
aplicación preferente de los tratados podía conceptuarse a partir del mandato
de interpretación conforme de las normas constitucionales restrictivas hacia los
tratados internacionales. Esta construcción no es del todo equivalente con el
irrestricto esquema de la contradicción 293. Hay otros esquemas posibles para
dar sentido a esta sentencia, como el planteado por Francisca Pou: un modelo
dialógico de la justicia constitucional con actores políticos relevantes del sistema

jurídico en torno a la eficacia de una Constitución que no está dispuesta a con-
ceder sus restricciones.9
La contradicción 293/2011 contiene una segunda decisión: las sentencias in-
teramericanas derivadas de casos en los que México no fue parte son vinculantes
cuando implican un mayor beneficio para las personas, se entiende, en términos
del ejercicio más protector para sus derechos humanos.
Aquí cabe otra precisión: no es que el Estado mexicano pueda sentirse vin-
culado solo en ese supuesto. La jurisprudencia interamericana es vinculante
en todo caso, solo que en el ejercicio interpretativo puede suceder que el efecto
vinculatorio de su argumentación no implique una mayor protección. La propia
jurisprudencia interamericana ha admitido que sus contenidos constituyen pisos
mínimos de protección. En este caso, la vinculatoriedad no se traduce en la selec-
ción del criterio supranacional, sino en el criterio interno que le supera.
En todo caso, como se mencionó en la entrega anual anterior,10 la contradic-
ción de tesis 293 marcó una reducción de la oferta constitucional de los derechos
porque preparó un esquema de condicionamiento a la eficacia de los tratados de
derechos humanos y de su interpretación.
Es cierto que, en algún sentido, se trata de un esquema excepcional. Las res-
tricciones a los derechos incompatibles con el derecho internacional (que las
hay) no son especialmente prolíficas en la Constitución.11 Pero se trata de un
régimen de excepción muy importante porque ese conjunto de puntuales res-
tricciones, por definición, puede contradecir normas mínimas de protección im-
perantes en una comunidad internacional o interamericana de las que México
forma parte, ante las cuales se comprometió a proteger esos derechos internacio-
nales y a sancionar sus violaciones.
Esta etapa de regresión se lleva a un extremo con la resolución del expedien-
te varios 1396/2011 en la sesión del 11 de mayo de 2015. Esta decisión significó
otro peldaño de retroceso interpretativo para el marco jurisprudencial de los
9 Cfr. Francisca Pou, “Lo que quisiera que la Corte hiciera por mí: lealtad constitucional y
justicia dialógica en la aplicación de la CT 293/2011”, en José Luis Caballero Ochoa y Rubén
Sánchez Gil (coords.), Derechos constitucionales e internacionales. Perspectivas, retos y
debates, México, Tirant Lo Blanch, 2018, pp. 597-626.
10 Al respecto, véase mi ensayo: “Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en contra del Estado mexicano. El papel de la Suprema Corte en la búsqueda de su
cumplimiento”, en Víctor Bazán y Marie-Christine Fuchs (eds.), Ejecución, nivel de cumpli-
miento e implementación de sentencias de tribunales constitucionales y cortes supremas en
la región, Berlín-Bogotá, Tirant Lo Blanch / Konrad Adenauer Stiftung, 2020, pp. 209-210.
11 Cfr. Alejandra Medina Mora, Pedro Salazar Ugarte y Daniel Vázquez, Derechos humanos y
restricciones. Los dilemas de la justicia, México, Porrúa / UNAM, 2015, pp. 59-95.
194 y Guatemala
derechos; en esta ocasión, mediante la introducción de condiciones para la recep-
ción de sentencias interamericanas. A esta conclusión nos lleva el establecimien-
to por la Corte de “directrices” para concretar las obligaciones que debe cumplir
el Poder Judicial de la Federación cuando sean impuestas por dichas sentencias
supranacionales. Esas directrices derivaron de la recepción de las sentencias
condenatorias en los casos Fernández Ortega y otros, y Rosendo Cantú y otra vs.
México (ambas del 15 de mayo de 2011).
Se diseñó así un esquema de recepción con dos niveles de análisis. El primero
reitera que señalar el incumplimiento de obligaciones contraídas por el Estado
mexicano es una competencia exclusiva de la Corte IDH. Se insistió en que no
corresponde a la Suprema Corte mexicana analizar, revisar, calificar o decidir si
una sentencia de esa Corte supranacional es “correcta o no”. Este criterio es un
precedente establecido desde la resolución del expediente 912/2010.
Sin embargo, el segundo nivel de análisis resulta novedoso e inquietante:
consiste en la concreción de las obligaciones que debe cumplir el Poder Judicial
de la Federación. La fundamentación de este análisis descansa en la “suprema-
cía de la Constitución”, en términos de su artículo 133.12 Una suerte de retorno
al principio.
En esta cuestión –sostiene la Corte– deben analizarse los siguientes elemen-
tos: a) los “débitos” que expresamente se desprenden de las sentencias intera-
mericanas para el Poder Judicial federal como parte del Estado mexicano; y b)
la “correspondencia” que debe existir entre los derechos humanos que estimó
vulnerados la Corte IDH, con los reconocidos por la Constitución o los tratados
internacionales y que, por tanto, se comprometió a respetar. En ese análisis de
“correspondencia” debe tomarse en cuenta que “si alguno de los deberes del fallo
implica desconocer una restricción constitucional, esta deberá prevalecer”.13
12 El artículo 133 constitucional tiene la siguiente redacción: “Esta Constitución, las leyes del
Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del
Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad federativa se
arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas”. Véase el co-
mentario que de este precepto realiza Roberto Lara Chagoyán, “Artículo 133 (supremacía
constitucional)”, en El constitucionalismo mexicano en transformación: avances y retroce-
sos, Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro / Instituto
Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, 2020, pp. 261-268.
13 Ese razonamiento se incorporó a la tesis de pleno P. XVI/2015 (10ª.), de rubro: “Senten-
cias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Directrices para establecer y con-
cretar las obligaciones que debe cumplir el Poder Judicial de la Federación tratándose de
restricciones constitucionales”; Décima época, Pleno, Gaceta del Semanario Judicial de la

No hace falta un análisis profundo para concluir que ese criterio constituye una
notoria cortapisa a la recepción de condenas interamericanas; si bien en el caso
del que derivaron esas directrices (expediente 1396/2011) no se producía la referida
“falta de correspondencia”. Se trata de uno de esos casos en los que la creación
jurisprudencial era inoportuna por no tener relevancia alguna para el caso con-
creto del que emanaba.
Por el contrario, la resolución relacionada con las sentencias condenatorias
en los casos Fernández Ortega y otros, y Rosendo Cantú y otra vs. México reu-
nió criterios relevantes sobre violencia sexual como tortura, acceso a la tutela
judicial de personas indígenas y perspectiva de género. Como consecuencia de
las sentencias interamericanas se habían ordenado un conjunto de medidas ad-
ministrativas de obligatorio cumplimiento para el Poder Judicial federal. En reali-
dad, eran dos casos de recepción de condenas interamericanas “en sus términos”.14
FASE DE NORMALIZACIÓN CRECIENTE DE APROXIMACIONES NO FORMALISTAS

E INTERNACIONALISTAS DE LOS DERECHOS
Las condiciones de aplicación establecidas en la fase anterior, pese a afectar la

comprensión sistémica de los derechos, no han impedido la introducción y la
práctica (y aun la normalización, aunque no todavía la generalización) de me-
todologías asequibles a estos en la jurisprudencia de la Corte. Tampoco han im-
pedido la introducción de estándares del derecho internacional de los derechos
humanos en la adjudicación de derechos constitucionales. Dentro de esta lógica,
por supuesto, las restricciones constitucionales mantienen una condición rele-
vante: han pervivido en ese proceso de estabilización del bloque de derechos.
En los criterios del Pleno también han jugado un natural e importante papel
los generados por las salas. En no pocas ocasiones, la jurisprudencia de una sala
ha sido retomada por el Pleno para dar contenido definitivo a normas de dere-
chos. Me referiré a un par de casos relevantes en este sentido.
El primero es el del derecho al matrimonio igualitario. En 2016, al resolver
la acción de inconstitucionalidad 28/2015, el Pleno declaró por unanimidad la
Federación, Libro 22, septiembre de 2015, t. I, p. 237. La resolución del expediente varios
1396/2011, del que emanó esta tesis, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 14 de
agosto de 2015. Ponente: Alberto Pérez Dayán.
14 Resulta destacable que el criterio bajo análisis fue adoptado por una votación de 6 votos
contra 5. Por tanto, desde un punto de vista técnico, no generó obligatoriedad en el orden
jurídico mexicano. Sin embargo, es un criterio que tampoco ha sido expresamente supera-
do y que, por tanto, pervive como criterio mayoritario vigente de la Suprema Corte.
196 y Guatemala
inconstitucionalidad del artículo 260 del Código Civil del Estado de Jalisco por
excluir implícitamente el matrimonio entre personas del mismo sexo bajo con-
sideraciones similares a las que previamente había construido la jurisprudencia
de la Primera Sala. Dicho precepto circunscribía el matrimonio a “el hombre
y la mujer”. Esta porción normativa se consideró contraria al derecho al libre
desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación personal y al principio de
igualdad, al constituir un trato diferenciado a las parejas homoparentales res-
pecto de las parejas heterosexuales, excluyéndolas injustificadamente de la posi-
bilidad de contraer matrimonio.15
En realidad, desde años atrás, la Primera Sala había afianzado en su juris-
prudencia un genuino derecho al matrimonio igualitario con razonamientos
análogos.16 El Pleno abrevaba de esa argumentación para elevarlo al máximo
rango jurisprudencial. Al mismo tiempo, elevó el estándar del derecho a la no
discriminación en el acceso al matrimonio, que no tiene parangón en el derecho
internacional o interamericano de los derechos humanos.
Otro ejemplo que a nuestros efectos puede destacarse es la acción de incons-
titucionalidad 33/2015. Ahí se analizaba el denominado “certificado de habilita-
ción” establecido por la Ley General para la Atención y Protección de Personas
con la Condición de Espectro Autista. Este certificado condicionaba la posibili-
dad de contratación laboral de personas con esta condición a la previa obtención
de dicho documento, que supuestamente avalaba sus aptitudes para ingresar en
el sector laboral y productivo.
El Pleno consideró que esos certificados vulneraban los derechos a la igual-
dad, al trabajo digno y socialmente útil, así como a la libertad de trabajo, al no
estar justificadas las razones por las que se condicionaba a las personas en situa-
ción de espectro autístico a la obtención de los referidos documentos médicos,
a diferencia del resto de las personas. Para los efectos que aquí interesan, esta
decisión también se fundamentó en el derecho internacional, en específico, en la
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discrimi-
nación contra las Personas con Discapacidad y la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad.17
15 Sentencia publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de abril de 2016. Ponente:

José Ramón Cossío Díaz. Unanimidad de 11 votos (8 votos concurrentes).
16 Véase Estefanía Vela Barba, “Same-sex unions in Mexico: Between text and doctrine”, en
Macarena Sáez (ed.), Same Sex Couples. Comparative Insights on Marriage and Cohabita-
tion, Dordrecht, Springer, 2015, pp. 49-83.
17 Esta sentencia fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de 2016. Po-
nente: Alberto Pérez Dayán. Mayoría de 8 votos en este aspecto de la decisión (con 4 votos
concurrentes).

Por otro lado, el debate que suscitó la acción de inconstitucionalidad en con-
tra de la Constitución de la Ciudad de México –la primera en la historia para la
capital del país– demuestra una proclividad a espacios de decisión amplificado-
res de derechos.18 Esa Constitución local acogía una generosa y novedosa carta
de derechos humanos, algunos de los cuales iban más allá de los establecidos en
el orden federal.
Una de las múltiples interrogantes que se formulaban en el caso fue la posi-
bilidad para la Ciudad de México de desarrollar, y hasta qué punto, normas de
derechos. La inquietud derivó de que varios de los derechos establecidos en la
nueva Constitución tenían un alcance de protección mayor, o distinto, a los pre-
vistos en la Constitución Federal o en tratados internacionales.
La Corte determinó que las autoridades legislativas locales tienen facultades
para reconocer, ampliar o desarrollar normas de derechos humanos, o incluso
crear derechos nuevos. Estimó que ello no necesariamente significa alterar o mo-
dificar el parámetro de regularidad constitucional federal. Al no tratarse de una
atribución exclusiva del Congreso federal, las entidades federativas pueden, en
principio, válidamente establecer normas de derechos en sus propias constitu-
ciones. Esta atribución tiene sus límites en la no alteración de la identidad o el
contenido esencial de normas federales o internacionales en la materia.19
Así, se avaló la constitucionalidad del polémico derecho al “uso médico y te-
rapéutico del cannabis sativa”, así como la norma que estableció que: “La vida
digna contiene implícitamente el derecho a una muerte digna”, ambos sin para-
lelo alguno en la Constitución federal.20
Otro caso –en esta ocasión útil para evidenciar el talante internacionalista
que suele presentarse ante la Corte en los últimos tiempos– es el que planteaba
como acto reclamado la omisión legislativa del Estado mexicano por no ajustar
su legislación al artículo 4º de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación Racial. Esta disposición hace un llamado
a declarar ilegales y a prohibir organizaciones, así como actividades organizadas
de propaganda y toda actividad que promueva la discriminación racial e incita-
ción a la misma, tales como discursos de odio racial.
18 La acción de inconstitucionalidad 15/2017 y sus acumuladas 16/2017, 18/2017 y 19/2017 se

discutieron a lo largo de nueve sesiones plenarias que concluyeron el 6 de septiembre de
2018. La sentencia fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de abril de 2019.
Ponente: Javier Laynez Potisek.
19 La decisión por la validez en este aspecto alcanzó la unanimidad de 11 votos en el Tribunal
Pleno.
20 El criterio por la validez respecto de sendos derechos se adoptó por nueve votos en el Tri-
bunal Pleno.
198 y Guatemala
En ocasión del amparo en revisión 805/2018,21 la Primera Sala advirtió insufi-
ciencias legislativas a partir del señalado mandato internacional, lo cual, a su jui-
cio, vulneró el derecho a la no discriminación por motivos raciales. Se consideró
que el Estado mexicano técnicamente no incurrió en una omisión legislativa
como se demandaba, pero se determinó que el marco jurídico sí resultó insu-
ficiente, a la luz de un análisis detenido de las exigencias que se deprenden del
marco jurídico internacional.
La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación prohíbe los actos
generalmente conocidos como discurso de odio. Pero lo hace de manera insa-
tisfactoria porque solamente confiere al Consejo Nacional para Prevenir la Dis-
criminación la facultad para imponer medidas administrativas y de reparación,
sujetando para ello a los servidores públicos a la Ley General de Responsabilida-
des Administrativas. Por otro lado, el artículo 149 Ter del Código Penal Federal
prevé un amplio elemento subjetivo del delito. En relación con el dolo específico,
se actualizaría el delito con la acreditación de cualquier acto “que atente con-
tra la dignidad humana o anule o menoscabe los derechos o libertades”. Pero el
tipo se limita a la realización de conductas específicas: a) negativa de servicios o
prestaciones; b) negativa o de restricción de derechos laborales o limitación de
servicios de salud; o c) negativa de derechos educativos. Por lo anterior, la Sala
determinó la deficiencia del marco normativo federal de cara al cumplimiento de
las obligaciones internacionales de México en la materia.
Este asunto se sumó a una línea de jurisprudencia constitucional que ha
abierto el camino a la judicialización de construcciones deficientes de marcos
legales en materia de discriminación, a partir de la aplicación directa de un pa-
rámetro internacional.
Cabe destacar que en esta fase jurisprudencial se han actualizado casos que
impactan la condición de la Suprema Corte como tribunal para la consolidación
democrática del país. Esta faceta de la Corte no podría pasar desapercibida cuando
hablamos de su funcionamiento estratégico para el sistema de derechos. Rescato
dos casos que la revelan: las acciones de inconstitucionalidad 6/2018 y 112/2019.
Bajo el sexenio del presidente Enrique Peña Nieto (2012-2018), el Congreso de
la Unión publicó la Ley de Seguridad Interior en el Diario Oficial de la Federación
el 21 de diciembre de 2017. Poco antes de cumplirse un año desde su promulga-
ción, la Corte invalidó esta Ley en su integridad, con una votación de 10 a 1, de
nuevo en ejercicio de un control abstracto.22
21 Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, sesión del 30 de enero de 2019.

22 Acción de inconstitucionalidad 6/2018 y sus acumuladas 8/2018, 9/2018, 10/2018 y 11/2018.
Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo; encargado del engrose: Eduardo Medina Mora.

Se consideró que la ley era inconstitucional por haberse emitido por el Con-
greso Federal, órgano que, a juicio de la Corte, resultaba incompetente para le-
gislar en materia de “seguridad interior”. Sostuvo que el Poder Legislativo solo
puede legislar sobre materias expresamente reconocidas por la Constitución.
Una expansión injustificada de competencias federales amplía de manera velada
el orden legislativo federal.
La ley distinguía entre las funciones de “seguridad interior” y de “seguridad
pública”, aunque constitucionalmente no existía diferencia material entre ellas.
Cada clase de “seguridad” se hacía depender exclusivamente de la autoridad que
la tenía legalmente encomendada. La seguridad interior, en cuanto vertiente de la
seguridad nacional, se atribuía ilegítimamente a las Fuerzas Armadas, mientras
que la seguridad pública se mantenía como competencia de las autoridades civiles.
Esa distinción constituyó un “fraude a la Constitución”: permitía la partici-
pación regular de las Fuerzas Armadas en la función de garantía de la seguridad
pública, la cual solamente puede ser realizada por las autoridades civiles en tér-
minos del artículo 21 de la Constitución, así como de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. La ley pretendía encu-
brir la participación de las Fuerzas Armadas en funciones de seguridad públi-
ca. Una ley no puede ser fundamento de una competencia constitucional que
incluya contenidos materiales de otra competencia, con alcances, parámetros y
objetos diferentes.
Cabe mencionar que el 28 de noviembre de 2018 (trece días después de ha-
berse dictado la sentencia), la Corte IDH notificó una nueva condena al Estado
mexicano en el caso Alvarado Espinoza y otros. En ese caso, entre otras cuestio-
nes, reiteró y estableció para México estándares relacionados con la participa-
ción de las Fuerzas Armadas en tareas de seguridad pública y sus condiciones de
excepción.23
Ya en el sexenio presidencial actual, encabezado por Andrés Manuel López
Obrador, la Constitución mexicana fue reformada para establecer las bases nor-
mativas de la denominada Guardia Nacional, con el propósito de que esta no-
vedosa organización asumiera el combate a la aguda inseguridad pública que,
desde hace varios años, padece el país.24
Sesión del 15 de noviembre de 2018. Sentencia publicada en el Diario Oficial de la Federa-

ción el 30 de mayo de 2019.
23 La sentencia fue notificada al Estado mexicano el 20 de diciembre de 2018 (Cfr. Corte IDH.
“Caso Alvarado Espinoza y otros vs. México”, Sentencia de 28 de noviembre de 2018, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 370.
24 Esta reforma de la Constitución fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de
marzo de 2019.
200 y Guatemala
Por cierto, pese a su configuración constitucional como institución policial
de carácter civil, el artículo 5.º transitorio del decreto de esta reforma constitu-
cional dejó establecido lo siguiente:
Durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor del presente decreto, en
tanto la Guardia Nacional desarrolla su estructura, capacidades e implantación
territorial, el presidente de la República podrá disponer de la fuerza armada per-
manente en tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fis-
calizada, subordinada y complementaria.
En cualquier caso, en esta disposición transitoria, la Constitución plasmó las

condiciones de operación de las Fuerzas Armadas que literalmente fueron esta-
blecidas por esa sentencia condenatoria interamericana contra México.
El segundo caso que merece la pena mencionar a estas alturas es el asunto
que fue conocido popularmente como caso de la “Ley Bonilla”. En la acción de in-
constitucionalidad 112/2019 y acumuladas se determinó la inconstitucionalidad
de una reforma a la Constitución del Estado de Baja California porque amplió
el periodo del gobernador electo de esa entidad federativa, de dos a cinco años.
Esta decisión también fue adoptada por unanimidad de once ministros y minis-
tras del Pleno.
Las razones de la inconstitucionalidad fueron múltiples, pues esa reforma
violaba diversos principios fundamentales del sistema democrático: principios
de certeza electoral, legalidad y seguridad jurídica; las bases constitucionales de
la organización política de los Estados; el derecho a votar y ser votado en con-
diciones de libertad e igualdad; así como los principios de no reelección y de
irretroactividad de las leyes.
Además, dicha reforma también fue declarada inconstitucional por una cues-
tión formal de evidente acreditación: se había producido con posterioridad a la
elección del gobernador, con lo cual también se violó el artículo 105 de la Consti-
tución, el cual señala que las leyes electorales deben publicarse 90 días antes de
iniciar el proceso electoral y que no puede haber modificaciones fundamentales
durante el propio proceso.
Con la modificación del periodo del gobernador electo una vez que había ter-
minado el proceso electoral, sostuvo la Corte, el poder reformador local incurrió
en fraude al mandato de la Constitución federal. Sin duda, se trata de uno de los
casos más trascendentes en una década en términos de la garantía de las institu-
ciones democráticas a la que aspiramos.
A partir de la selección anterior es posible afirmar que los vaivenes sufri-
dos por el sistema de derechos, tras el año 2011, han entrado en dinámicas de

decisión que han encontrado un sendero propicio para el cambio de estructuras
normativas y metodológicas de los derechos. En particular, la fase tercera, que he
denominado de regresión en las promesas constitucionales, puede considerarse
aún sujeta a revisión.
La primera década de los derechos refleja tan solo una primera aproximación
de la que podría ser una larga época. En ella deben esperarse progresos proba-
blemente lentos, pero decisivamente distintos de una cultura formalista que, de
manera peligrosa, era propia de un sistema autoritario al que, ojalá, nunca sea
posible regresar.
APUNTES CONCLUSIVOS
A diez años de su reforma profunda en materia de derechos humanos, la Cons-

titución mexicana presenta un rostro diametralmente distinto al que mantuvo
a lo largo de más de nueve décadas desde su promulgación en 1917. Esa reforma
desencadenó cambios jurídicos que tienen hoy una presencia no desdeñable en
la jurisprudencia de la Suprema Corte. Comprender la desagregación en las dis-
tintas facetas jurisprudenciales, lo que se ha intentado en este ensayo, puede ser
útil para afrontar los retos inmediatos que plantea la justicia constitucional.
Sin embargo, un diagnóstico general no puede evitar su ambivalencia. Por
un lado, la jurisprudencia más destacada en el último lustro manifiesta pasos
adelante para la tutela del sistema de derechos. En la última década, se advierte
el impacto de la reforma en la consolidación de técnicas y métodos de interpre-
tación de las sentencias constitucionales. Es el caso, por ejemplo, de las actual-
mente empleadas para estudiar el derecho a la igualdad y la no discriminación, y
los derechos de las mujeres y de la niñez en la convivencia familiar. También en
materia de igualdad de género, así como en la protección de grupos en situación
de vulnerabilidad, como derechos de personas indígenas, personas adultas ma-
yores o en situación de discapacidad.
En el último bienio, por ejemplo, el comportamiento jurisprudencial de la
Corte mostró evoluciones considerables en materia de justiciabilidad de las nor-
mas por razones de omisión o deficiencia en el terreno legislativo. Incluso como
consecuencia del impacto directo de parámetros internacionales. Esto orienta
el rumbo de una actitud judicial menos deferente al legislador, especialmente
cuando de los principios a la igualdad y a la no discriminación se trata, en una
lógica de bloque superior de normas, constitucionales e internacionales.
No obstante lo anterior, a diez años no puede hablarse del éxito de la refor-
ma del 2011. Aún no existe un reflejo de ella en la práctica generalizada en los
202 y Guatemala
tribunales del país, especialmente en los locales. Son muchas las dificultades
que ha tenido la comprensión general del derecho internacional de los derechos
humanos, así como los principios, las técnicas y los métodos de interpretación
de los derechos por parte de un numeroso sector de juzgadores a lo largo del
territorio nacional.
Tampoco ha permeado del todo en la comunidad de abogados litigantes y
menos aún en la cultura jurídica y social. Asimismo, no puede hablarse de un
saldo positivo de la reforma de derechos humanos en términos de efectividad
del nuevo marco jurídico y jurisprudencial en la vida cotidiana de las personas.
No se ha conseguido un efecto palpable en el objetivo de alcanzar una igualdad
material en la sociedad. Estamos ante un difícil proceso de interiorización hacia
pautas y prácticas sociales en la materia, lo cual se ha agravado aún más con los
saldos que ha arrojado la pandemia por el covid-19 en el territorio mexicano, así
como la grave crisis de seguridad pública que se vive acentuadamente desde hace
por lo menos tres lustros.
En México, como en otras latitudes del mundo, la pandemia de covid-19 ha
implicado una crisis social y económica de proporciones insospechadas. En el
terreno judicial seguirá involucrando decisiones relacionadas con la tensión
inevitable entre los derechos y la emergencia sanitaria. Ello, tomando en con-
sideración que no ha habido un decreto formal de estado de excepción o de
emergencia constitucional en el país, pese a su drástico impacto en la sociedad
mexicana, lo cual se manifiesta con los más de 170.000 fallecimientos por el co-
ronavirus, oficialmente reconocidos, al momento en que se escriben estas líneas.
Hay que decir también que, en el futuro inmediato, se vislumbran proble-
máticas acuciantes de los derechos en el Poder Judicial de cara al renovado es-
cenario del poder político. Esto se debe, en parte, al advenimiento de nuevos
protagonistas políticos, tanto en el ámbito del ejecutivo, como en el legislativo
federal. Un potencialmente conflictivo escenario no es ilusorio considerando
que el presidente López Obrador, junto con su movimiento, ha emprendido pro-
fundas transformaciones del sistema político, social, económico y gubernamen-
tal en un sexenio que inició en 2018 y que culminará en 2024.
Los tiempos del Poder Judicial como institución principalmente responsa-
ble de salvaguardar los derechos fundamentales, en tiempos de más transfor-
maciones institucionales, no podrían esperarse pacíficos. Por supuesto, ello es
inevitable si consideramos que estas transformaciones habrán de encontrar un
adecuado acomodo democrático en el sistema jurídico que tan difícilmente se ha
construido a lo largo de, por lo menos, las últimas cuatro décadas.

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204 y Guatemala
BALANCE DEL ROL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN EL PERÚ (2009-2019)
César Landa*
INTRODUCCIÓN
Entrado el siglo XXI, se puede señalar que en la historia política moderna del
Perú se han dado espasmódicos procesos de modernización, a través de la utili-
zación de las instituciones democráticas propias del constitucionalismo clásico.
En particular, desde la vigencia de la Constitución de 1979, el principio políti-
co de la soberanía popular y el principio jurídico de la supremacía constitucio-
nal quedaron nominalmente consagrados en el estrato más alto del derecho: la
Constitución política (CP).
Sin embargo, es solo durante la década de los noventa cuando por primera vez
en la historia del constitucionalismo peruano se hizo dramáticamente presente
la demanda ciudadana por el respeto de los derechos fundamentales, debido a
las graves violaciones de estos en las decisiones legislativas, judiciales y adminis-
trativas del gobierno autoritario de Fujimori.
Pero fue a partir de la praxis del Tribunal Constitucional como se pudo vis-
lumbrar la viabilidad –pero también los límites– del proceso democrático pe-
ruano, habida cuenta de que a la jurisdicción constitucional le correspondió
judicializar, cada vez más, los conflictos sociales y políticos basándose en la
Constitución, con base en una dogmática de los derechos fundamentales, lo cual
le permitió encontrar soluciones sustentables a las demandas, dado el proceso de
maduración del Estado constitucional.1
* Expresidente del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de Derecho Constitucional,

Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Mayor de San Marcos. clanda@
pucp.edu.pe
1 César Landa Arroyo, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Lima, Palestra, 2007,
pp. 77-113.
y 205
Ello se hizo factible a partir del retorno a la democracia en el año 2000; no
obstante, desde hace una década se ha ralentizado la lucha contra la corrupción
y la impunidad de las violaciones de derechos humanos, e incluso el narcotráfi-
co ha avanzado en la esfera social y se ha acercado indirectamente a las esferas
públicas. Frente a esos desafíos a la democracia del pasado y del presente, la
institucionalidad constitucional –Congreso, Poder Judicial, Ministerio Público,
Consejo Nacional de la Magistratura, etc.– presenta avances como la condena a
prisión del expresidente Alberto Fujimori –por delitos contra los derechos hu-
manos y corrupción–, y luego retrocesos como el indulto –con base en una nego-
ciación política para frustrar la vacancia del presidente Kuczynski–.
Pero, también, se han mostrado los límites en el juzgamiento de expresiden-
tes de la República –Alan García, Alejandro Toledo, Ollanta Humala, Pedro Pa-
blo Kuczynski– y líderes políticos –Keiko Fujimori–, debido a la ineficacia o a la
influencia o control de ciertas instituciones judiciales.
En este contexto es que vamos a analizar cuál ha sido el rol de la justicia cons-
titucional y cómo se expresa en algunas sentencias trascendentes, que permiten
valorar el uso del bloque de constitucionalidad y la incorporación del control de
convencionalidad, orientada a la protección de los derechos fundamentales de al-
gunos grupos vulnerables.
ROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional se ha constituido en un importante centro de im-

pulso del proceso de maduración democrático-constitucional, en las tareas de
control de los poderes públicos y privados, como en la defensa de los derechos
fundamentales, que es el punto de equilibrio entre el poder de la autoridad y los
derechos de libertad ciudadana. Para ello, la justicia constitucional ha necesitado
de un activismo judicial moderado a fin de controlar los poderes público y pri-
vado, fundándose en una nueva concepción de la Constitución, de los derechos
fundamentales y de las nuevas técnicas de la interpretación constitucional.2
De lo contrario, seguir concibiendo y aplicando el derecho constitucional, a
partir de un positivismo jurídico formalista,3 podría haber significado estar en-
cubriendo ingenuamente, bajo el manto de la mayoría electoral obtenida por los
poderes públicos, a las antiguas y renovadas apuestas de los poderes fácticos. Lo
2 Rudolf Smend, Constitución y derecho constitucional. Madrid, CEC, 1985, p. 225; asimismo,
Enrique Alonso García, La interpretación de la constitución, Madrid, CEC, 1984, p. 568.
3 Pablo Lucas Verdú, La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar. La
teoría constitucional de Rudolf Smend, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 205-219.
206 y Perú
que no es óbice para entender la Constitución como la manifestación más alta
del derecho positivo y de los valores irreductibles de libertad e igualdad.4
En consecuencia, se puede señalar de manera general que en la historia cons-
titucional de las dos últimas décadas en el Perú se han dado procesos de for-
talecimiento de las instituciones democráticas propias del constitucionalismo
contemporáneo, durante el periodo del presidente transitorio de Valentín Pania-
gua (2000-2001) y del gobierno de Alejandro Toledo (2001 a 2006). Pero, también,
ha habido recodos y regresiones en la lucha contra la corrupción y la impunidad
en la violación de los derechos humanos, sobre todo durante el periodo guberna-
mental de Alan García (2006 a 2011) y, en menor medida, en el siguiente gobierno
de Ollanta Humala (2011 a 2016). Sin embargo, es con los gobiernos de Pedro
Pablo Kuczynski y, sobre todo, de Martín Vizcarra (2016 hasta la fecha) cuando
se ha buscado remontar el control del poder y la tutela de los derechos humanos
con base en reformas constitucionales de la devaluada la Constitución de 1993.
No obstante, en la actualidad, el Estado constitucional se ha convertido en
una premisa democrática de la gobernabilidad, motivo por el cual la Constitu-
ción y sus veinte reformas han encontrado legitimidad social y visos de hacer
recobrar el valor normativo y unitario que le otorga la Carta a todo Estado de-
mocrático. En este contexto es posible realizar cualquier programa de gobierno,
a condición de que sus fines sean compatibles con la norma constitucional, así
como gobernar con lealtad constitucional, que es lo mismo que decir que los
objetivos políticos y económicos de las mayorías transitorias en el poder deben
respetar los derechos fundamentales de las minorías políticas y a los grupos so-
cialmente vulnerables.
Por ello se puede destacar que, por primera vez en la historia del Estado de
derecho en el Perú, la idea de la supremacía jurídica y política de la Constitución
sobre la ley y las decisiones políticas viene madurando, aunque con dificultades;
porque, no es un simple cambio de la tradicional prevalencia, en la práctica, de
la ley sobre la Constitución y más bien se trata de una profunda transformación
del principio de legalidad que incluso afecta a la propia noción de derecho y de
política.5
No obstante, son los propios operadores políticos y jurídicos quienes han
contribuido a ese proceso de degradación de la democracia constitucional, de-
bido a una concepción positivista de la Constitución interesadamente a su favor,
4 Gregorio Peces-Barba, Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984, p. 173.

5 Manuel García Pelayo, “Estado legal y Estado constitucional de derecho”, en Javier de Be-
launde (comp.), El Tribunal de Garantías Constitucionales en debate, Lima, Consejo Lati-
noamericano de Derecho y Desarrollo, 1988, pp. 23 y ss.
Balance del rol de la justicia constitucional en la protección de los derechos... y 207

sin valorar los derechos fundamentales, trasladando mecánicamente el viejo
concepto político de la ley voluntarista y formalista, basados en haber obtenido
la mayoría del voto popular. Así, frente a los avances del modelo “democrático
iliberal” le ha correspondido al Tribunal Constitucional, la mayoría de las veces,
resolver con base en la esencia del constitucionalismo: la racionalización y el
control del poder, así como la protección de los derechos fundamentales.
En el análisis de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional no
ha tenido que “centrar la problemática constitucional: ni en una especulación
hiperformalizada ni en una relativización sociologizante”,6 sino pronunciarse
en el marco jurídico-político que explica –pero no justifica– el perfil mixto (de-
mocrático-autocrático) del constitucionalismo peruano. Escenario ambivalente
gestado en la Constitución de 1993, desde el cual es factible comprender el desa-
rrollo irregular de los derechos fundamentales, de acuerdo con la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional del Perú.
De allí las posibilidades –pero también las debilidades– para el reforzamiento
de la protección de los derechos fundamentales, lo cual es una condición sine
qua non para una reforma política democrática, en la que “el derecho consti-
tucional aparece como una de las escasas posibilidades sólidas para articular
legítimamente una defensa de los intereses generales y ofrecer una regenera-
ción ético-política”.7 Pero, no se trata de una concepción de los derechos clá-
sicos propia del Estado liberal, ni de un Estado populista, sino de un derecho
constitucional institucional y ético, propio de un Estado social y democrático de
derecho, que se fundamenta en la reafirmación contemporánea en la inclusión
de la comunidad social –sobre todo de los grupos vulnerables– en función de
los valores democrático-constitucionales y, en particular, de la dignidad de la
persona humana.
En ese entendido, la jurisdicción constitucional en el Perú ha ido avanzan-
do progresiva y dinámicamente sobre la base de los clásicos fundamentos de la
teoría y el derecho constitucional, porque, de un lado, una moderna institución
como la justicia constitucional no puede funcionar eficientemente bajo los pre-
ceptos del clásico positivismo jurídico, en tanto tiene una visión formalista y
reduccionista de la jurisdicción constitucional, y, de otro lado, se demanda su
vinculación con los valores sociales y políticos, por ejemplo, en la lucha contra la
corrupción y la violación de los derechos humanos, que demanda una sociedad
abierta y dinámica como la peruana.
6 Verdú, La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar, op. cit., p. 168.
7 Carlos de Cabo, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucio-
nalismo del Estado social, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, p. 303.
208 y Perú
En ese sentido, para entender el rol que ha venido cumpliendo el Tribunal
Constitucional en estas dos últimas décadas es importante señalar que se ha de-
sarrollado en medio de la deformación del Estado de derecho peruano que en-
cuentra sus raíces en la falta de lealtad constitucional de sus élites –económicas
y en parte políticas–; esto se ha visto reflejado en la desobediencia civil –infor-
malidad económica o radicalismo popular–, al no percibir que el Estado cumple
su rol de brindar seguridad y protección de los derechos fundamentales de la
persona a las poblaciones más vulnerables.8
Esta situación ha ido enraizándose, a pesar de algunos recodos de goce de
la democracia con inclusión social y política, pero al final ha sucumbido a los
poderes tradicionales –como el caudillismo sostenido por los poderes fácticos–
representados unas veces en el presidente de la República y otras en el Congreso,
los cuales siempre han apelado a la consigna de la voluntad popular, pero para
favorecer intereses de grupos detrás del poder.9
En ese escenario, el Tribunal Constitucional ha realizado su función de ga-
rante de la Constitución en medio de un presidencialismo exorbitante en el pe-
riodo presidencial de Alan García de 2006 al 2011, de un asambleísmo opositor
del aprismo de 2011 a 2016, y virulentamente obstruccionista de 2016 a 2019 con
el fujimorismo y el aprismo al servicio de los poderes fácticos y privados. No obs-
tante, con avances y retrocesos, el Tribunal Constitucional ha podido consagrar
una idea de Constitución y de legalidad constitucional basada en la voluntad
constituyente de establecer un orden jurídico y político gubernamental basado
en la justicia.10
Ello ha sido posible gracias a la recomposición del viejo constitucionalismo,
a partir de ciertos principios y realidades evidentes: la necesidad de asumir el
carácter abierto y dinámico de la Constitución, lo que supone el reconocimien-
to de los diferentes intereses de la sociedad y no el de unos pocos; lo cual se
expresa en la tolerancia social, el consenso político y, finalmente, el pluralismo
jurídico y político, basados y orientados por la defensa y promoción de los dere-
chos fundamentales, origen y razón de la existencia del Estado democrático. Sin
embargo, la ciudadanía no debería sobrecargarse de expectativas en la justicia
8 Dieter Grimm, “Integration by constitution”, I-CON, vol. 3, núms. 2 y 3: Special May, 2005,
pp. 193-208.
9 César Landa Arroyo, Apuntes para una teoría democrática moderna en América Latina,
Lima, PUCP, 1994, pp. 125 y ss.
10 Julio Ríos Figueroa, “Instituciones para la justicia constitucional en América Latina”, en G.
Helmke y J. Ríos Figueroa (coords.), Tribunales constitucionales en América Latina, Méxi-
co, SCJN, 2010, pp. 47-90.

constitucional, en la medida en que el exceso de judicialización de la política
solo termina en la politización de la justicia.
En esta labor jurisprudencial de reconstrucción de la democracia constitu-
cional y de la tutela de los derechos fundamentales en el Tribunal Constitucional
ha tomado base el pluralismo constitucional de la protección multinivel de los
derechos humanos, incorporando los estándares del sistema interamericano de
derechos humanos —Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
y Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIHD)–11 como las nuevas
técnicas de la argumentación e interpretación de los derechos fundamentales
propias del quehacer jurisdiccional contemporáneo.
Así, se puede observar en la jurisprudencia una doctrina institucional de
la interpretación orientada a la concretización, donde, sin perjuicio de utilizar
razonablemente el método jurídico, como una primera fase de la tarea inter-
pretativa de la norma constitucional, luego ha correspondido incorporar los ele-
mentos de la realidad a efectos de dar sentido a la interpretación constitucional,
mediante principios constitucionales explícitos e implícitos.12
Pero la defensa de los derechos fundamentales y la interpretación constitu-
cional no son solo productos de las técnicas que ayudan a purificar y dinamizar a
la Constitución del positivismo formalista, también ha sido determinante quié-
nes han sido jueces constitucionales, dado que, cuando el Tribunal Constitucio-
nal ha demostrado el grado de ejercicio de su poder jurídico, ha sido víctima de
algunas fuerzas políticas en el Congreso mediante la elección como magistrados
de abogados caracterizados por su militancia política partidaria o afinidad ideo-
lógica, antes que por los valores y requisitos propios para cumplir la función del
control judicial de las leyes y la tutela de los derechos fundamentales.
Aunque en estos casos de manipulación grave el rechazo ciudadano y de la
opinión pública han sido gravitantes para anular dichos nombramientos, como
los ocurridos en el año 2007 con la anulación de la elección de cuatro magis-
trados debido a que uno de ellos –Ríos Castillo– fue descubierto celebrando su
elección con personajes mafiosos del entorno de Montesinos, exasesor del con-
denado expresidente Fujimori–13; luego, la renuncia forzada de los seis magistra-
dos electos el año 2013 por la “repartija” inescrupulosa de dichos cargos entre las
11 Juan Carlos Bayón, “El constitucionalismo en la esfera pública global”, Anuario de Filosofía
del Derecho, núm. 29, Madrid, Ministerio de Justicia, 2013, pp. 57-99.
12 Manuel Atienza, “Argumentación y Constitución”, en J. Aguiló, M. Atienza y J. Ruiz
(coords.), Fragmentos para una teoría de la Constitución, Madrid, Iustel, 2007, pp. 113-159.
13 César Landa Arroyo, “La jurisdicción constitucional en Perú”, en AA. VV., La jurisdicción
constitucional en América Latina. Un enfoque desde el ius constitutionale commune, vol. I,
Bogotá, Universidad Externado - Max-Planck Institute, 2019, pp. 391-395.
210 y Perú
cúpulas parlamentarias,14 y la anulación de la elección de un candidato a magis-
trado y la votación de otro en 2019.
En ese marco institucional complejo del Tribunal Constitucional se puede
realizar un balance de sus sentencias emblemáticas, sin desconocer las que han
significado una regresión; en este entendido, se puede señalar que en esta última
década el Tribunal Constitucional ha permitido asegurar en última instancia la
tutela de los derechos fundamentales y el control del poder, como a continua-
ción damos cuenta con tres casos relevantes.
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL RELEVANTE
De las cincuenta mil sentencias expedidas en la última década por el Tribunal

Constitucional, se destacan dos referidas a la protección de los derechos funda-
mentales: una vinculada a un grupo vulnerable, como son los pueblos indígenas,
relacionada con la explotación de recursos naturales por parte de la inversión ex-
tranjera; otra relativa a la libertad sexual y reproductiva en el uso de la píldora del
día siguiente, y una tercera vinculada al control del poder público en el caso de la
disolución presidencial del Congreso de la República, en las cuales el bloque de
constitucionalidad y el control de convencionalidad han estado presentes.
Caso del derecho a la consulta de los pueblos indígenas
La Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva (Aidesep), gremio nacional

de los pueblos amazónicos, demandó en varios casos al Tribunal Constitucio-
nal que se pronunciara sobre los alcances del derecho a la consulta previa de
los pueblos indígenas, establecido en el Convenio 169 de la Organización Inter-
nacional del Trabajo (OIT). Para tal efecto, el Tribunal resolvió los expedientes
0022-2009-PI/TC (Inconstitucionalidad del Régimen de Formalización y Titula-
ción de Tierras Rurales, Decreto Legislativo 1.089), 06316-2008-PA/TC (Pueblos
indígenas no contactados) y 05427-2009-PC/TC (Cumplimiento del Convenio
169 de la OIT).
Estos casos fueron resueltos por el Tribunal Constitucional en el marco de
la “doctrina” que el entonces presidente Alan García expuso en “El perro del
14 Pamela Loayza, “Los orígenes de la repartija. Balance de la selección de magistrados del

Tribunal Constitucional”, Revista Argumentos, núm. 4, 2013. http://argumentos-historico.
iep.org.pe/articulos/los-origenes-de-la-repartija-balance-de-la-seleccion-de-magistra-
dos-del-tribunal-constitucional/

hortelano” I y II, difundidos por el diario El Comercio.15 Dicha doctrina consi-
deraba a los pueblos indígenas como poblaciones atrasadas, que debían ser in-
tegradas, bajo los patrones políticos y morales de la nación, a los beneficios del
progreso económico. Esta concepción, marcadamente jerárquica y conservado-
ra, excluía a los pueblos indígenas de su participación en calidad de ciudadanos
sobre la base de su identidad étnica y social. Sus consecuencias se vieron con
crudeza en muchos conflictos sociales, como el que aconteció en Bagua en el
año 2009, entre policías y nativos, que dejó un saldo cruel de 35 muertos. Prueba
irrefutable del fracaso de dicha “doctrina”.
No obstante, a partir de los casos demandados por Aidesep se apreció el cambio
progresivo de criterio del Tribunal Constitucional sobre la temática de la integra-
ción intercultural, por cuanto en la demanda de titulación de tierras se rechazó
la petición siempre y cuando se interpretara que estas nuevas reglas no fueran de
aplicación para los pueblos indígenas (FJ 56 de la STC 0022-2009-PI/TC). Ade-
más, en el caso de los pueblos indígenas no contactados, se rechazó en mayoría la
demanda con el argumento de que la buena fe de la declaración de las empresas
acerca de la no existencia de poblaciones no contactadas en la zona de exploración
petrolera resultaba suficiente en última instancia para rechazar el pedido de sus-
pensión de dicha actividad petrolífera (FJ 27 a 30 de la STC 06316-2008-PA/TC).
Respecto al cumplimiento del Convenio N° 169 de la OIT por parte del Minis-
terio de Energía y Minas, se declaró inicialmente fundado en parte el incumpli-
miento de dicho Convenio y se exhortó al Congreso de la República a culminar
el proceso de aprobación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la OIT (FJ 66 a 69 de la
STC 05427-2009-AC/TC); no obstante que los tratados celebrados y en vigor por el
Estado peruano forman parte del derecho nacional (art. 55 de la Constitución). En
consecuencia, dicho Convenio –suscrito por el Perú– estaba vigente desde 1995.16
15 En dos artículos expone tal visión sobre los procesos de reestructuración económica que,
de ser admitida, el país –según su opinión– debería realizar para un supuesto desarrollo. Su
visión de los pueblos indígenas en general se expresa en que “existen comunidades artifi-
ciales […] de ‘mano muerta’, en la que sus habitantes viven en extrema pobreza y esperando
que el Estado les lleve toda la ayuda en vez de poner en valor sus cerros y tierras, alquilándo-
las, transándolas porque si son improductivas para ellos, sí serían productivas con un alto
nivel de inversión o de conocimientos que traiga un nuevo comprador” (Alan García, “El
síndrome del perro del hortelano”, El Comercio, 28 de octubre de 2007; asimismo, “Receta
para acabar con el perro del hortelano”, El Comercio, 25 de noviembre de 2007).
16 En este importante convenio suscrito por casi todos los países con población indígena en
Latinoamérica se dice, entre otras cosas, que: “Art. 13) Al aplicar las disposiciones de esta
parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras
212 y Perú
Sin embargo, durante el gobierno de Alan García, el tribunal constitucional
emitió una resolución aclaratoria, de fecha 24 de agosto de 2010, recaída en el
Expediente 06316-2008-AA –sobre pueblos indígenas no contactado– en la que
estableció que el derecho a la consulta solo sería exigible a partir del 11 de junio
de 2010, vale decir, a partir de la publicación de la Sentencia 00022-2009-PI/
TC –Titulación de Tierras–, a pesar de que en esta sentencia se había señalado
expresamente lo siguiente:
En el caso del Convenio N.° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha

sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC
[FJ 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto,
como cualquier otra norma debe ser acatada”. (FJ 9)
[…] Si bien el Convenio N.° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su aplica-
ción no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han
presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal
sentido, y en virtud de la finalidad propedéutica que tiene la jurisprudencia de
este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a fin de que se configu-
re claramente el proceso de consulta. (FJ 41) (Énfasis agregado)
El fraude procesal se puso de manifiesto en que: primero, se utilizó un recurso

de aclaración en un proceso de amparo en defensa de los pueblos no contactados
(Exp. 06316-2008-AA/TC), para modificar una sentencia sobre la inconstitucio-
nalidad de la ley sobre titulación de tierras (Exp. 00022-2009-PI/TC); segundo,
se alteró de manera inconstitucional la fecha de entrada en vigencia del Con-
venio 169 de la OIT en el Perú, que regía desde el año 1995, para establecer que
regiría a partir de la fecha de la publicación de esta última sentencia en la página
web del tribunal constitucional, vale decir desde el 11 de junio de 2010.
La consecuencia objetiva de ello era que todos los conflictos sociales –que se-
gún la Defensoría del Pueblo entonces alcanzaban la cifra de 250 en todo el país,
o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera,
y en particular los aspectos colectivos de esa relación […]. Art. 14) Deberá reconocerse a
los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tra-
dicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusi-
vamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia” (Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indíge-
nas y tribales en países independientes, 1989). Todo ello demuestra la enorme importancia
que en el nivel de los derechos fundamentales y del derecho internacional de los derechos
humanos se les ha dispensado a los pueblos indígenas, en el respeto de su cosmovisión, de
sus costumbres y de sus valores.

de los cuales más de 120 se referían a conflictos socioambientales en los que se
encontraban involucradas comunidades nativas y campesinas– ya no iban a poder
exigir el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT.
En consecuencia, con esa aclaración, la mayoría del Tribunal Constitucional
de entonces puso un dique a la exigibilidad del derecho a la consulta por parte
de los pueblos indígenas del Perú, en los casos de conflictos activos o latentes, lo
que adquirió visos de mayor gravedad, si se toma en cuenta que en ese entonces
existían 87 conflictos en proceso de diálogo directo o a través de mediaciones,
para resolver las controversias entre los pueblos indígenas y los inversionistas
interesados en la explotación de los recursos naturales.
Pero en julio de 2011, una vez producida la salida del gobierno de la Alianza
Popular Revolucionaria Americana (APRA) de Alan García y su doctrina del “pe-
rro del hortelano”, en el marco del nuevo gobierno nacionalista del presidente
Ollanta Humala, el TC cambió nuevamente su jurisprudencia sobre la materia
(STC 00024-2009-PI/TC) señalando que:
Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la

entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la
OIT. Esto es, el 2 de febrero de 1995. […] En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/C
solo se limitó a establecer que desde que se expidió la STC 0022-2009-PI/TC exis-
ten criterios jurisprudenciales para resolver casos que involucran al derecho a la
consulta (STC 0025-2009-PI/TC. Fund. Jur. 24). (FJ 7)
La fuerza normativa de la Constitución permitió, en una primera etapa, que

el tribunal constitucional fuera estableciendo las bases de la tutela del derecho
al medio ambiente y el reconocimiento de nuevos titulares, como los pueblos
indígenas, desde una perspectiva intercultural. Sin embargo, cuando ha habido
jueces faltos de independencia del gobierno y de las grandes empresas, se ha
producido un repliegue en la construcción jurisprudencial de la tutela de los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Pero la interculturalidad es
un proceso social contemporáneo, con profundas raíces históricas, que se ha ido
insertando en las estructuras del Estado constitucional, a pesar de los recodos de
alguna jurisprudencia constitucional.
Caso de la píldora del día siguiente
En el presente caso (Exp. 30541-2014-18-1801-JR-CI-01, del 16 de agosto de 2016),

el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional del Poder Judicial de Lima
otorgó una medida cautelar a favor de Violeta Gómez Hinostroza, en la cual
214 y Perú
ordenaba al Ministerio de Salud (Minsa) que distribuyera de forma gratuita en
todos los centros de salud en el nivel nacional el anticonceptivo oral de emer-
gencia (AOE) levonorgestrel, lo cual dejó sin efecto la sentencia del Tribunal
Constitucional que había dispuesto que el Minsa se abstuviera de distribuir gra-
tuitamente el AOE.17
El juzgado recordó que la sentencia del Tribunal Constitucional no era inmu-
table, según lo dicho en el mismo fallo. En este sentido señaló que la Corte IDH,
en el caso Artavia Murillo y otros sobre fecundación in vitro vs. Costa Rica (2012)
había precisado que el término concepción de la vida humana no podía ser com-
prendido como un momento ajeno al cuerpo de la mujer debido a que, si el em-
brión no se implantaba en el útero de esta, su desarrollo era nulo.
No obstante, había que tener en cuenta que en dicha sentencia el Tribunal
Constitucional revocó un fallo anterior del mismo que estimó como constitu-
cional el uso de la píldora del día siguiente.18 En efecto, en un primer fallo el
Tribunal Constitucional valoró la autodeterminación reproductiva como un de-
recho implícito del libre desarrollo de la personalidad, del cual emana de aquel
a la autodeterminación reproductiva en tanto derecho implícito contenido en el
derecho al libre desarrollo de la personalidad.
A juicio del Tribunal, dicho derecho consistía en la autonomía para decidir
en los asuntos que solo atañen a la esfera privada e íntima de las personas. Pero
también se afirmó que el derecho a la autodeterminación reproductiva se des-
prendía del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho
general de libertad que le es inherente, como es el de decidir usar o no la píldora
del día siguiente.
De ese modo, en la primera sentencia del Tribunal Constitucional sobre la AOE
la dignidad humana y la libertad personal fueron concretizadas a partir de la ne-
cesidad de reconocer el derecho de elegir libremente y sin interferencia sobre: 1)
el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién
procrear y reproducirse; y 3) la forma o el método para lograrlo o para impedirlo.
No obstante, en el segundo fallo del Tribunal Constitucional sobre la AOE,
la nueva mayoría acogió una interpretación subjetiva sobre un eventual efecto
abortivo de la píldora, en el entendido de que, como la concepción a su juicio
ocurre en el momento en que se produce la fecundación y no la implantación,
el eventual efecto antiimplantatorio del embrión fecundado en el endometrio
del útero de la mujer constituiría un aborto, proscrito en el ordenamiento legal
peruano.
17 Tribunal Constitucional, Expediente 02005-2009-PA/TC.

18 Tribunal Constitucional, Expediente 7435-2006-PC/TC.

Sin embargo, a juicio de la Corte IDH, la protección del derecho a la vida
desde la concepción se produce con la implantación del óvulo fecundado en las
paredes del endometrio del útero de la mujer, motivo por el cual, antes de culmi-
nar este proceso de la anidación no se puede aplicar el artículo cuarto de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que protege el derecho
a la vida del concebido.
De otro lado, el juzgado constitucional del Poder Judicial recordó que los dere-
chos y las libertades deben interpretarse de conformidad con la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos y demás tratados de los que el Perú es parte, de
acuerdo con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993.
En virtud de ello, el juzgado constitucional consideró que era pertinente te-
ner en cuenta la interpretación efectuada por la Corte IDH en el caso Artavia
Murillo y otros sobre fecundación in vitro vs. Costa Rica, respecto al momento
en que se originaba la concepción para determinar la protección jurídica de la
vida; y, por tanto, reconoció que a juicio de la Corte la tutela jurídica se realizaba
desde la anidación, esto es, desde que es viable el desarrollo de la vida humana.
En consecuencia, el juzgado constitucional hizo el control de convencionali-
dad de la sentencia del Tribunal Constitucional 02005-2009-PA/TC, prefiriendo
la interpretación efectuada por la Corte IDH en el aludido caso Artavia Murillo
vs. Costa Rica, sobre la protección convencional del derecho a la vida desde la
anidación. Por tanto, declaró fundada la medida cautelar y ordenó al Ministerio
de Salud que distribuyera de manera gratuita en todos los centros de salud el
anticonceptivo oral de emergencia levonorgestrel.
Caso de la disolución constitucional del Congreso
El 14 de enero de 2020, el Tribunal Constitucional expide sentencia en el Exp.

0006-2019-CC/TC, en la que resuelve el conflicto de competencia que formuló
el Congreso de la República contra el Poder Ejecutivo, a raíz de que el 30 de
septiembre de 2019 la mayoría parlamentaria sometió a votación la designación
de seis nuevos jueces de siete del Tribunal Constitucional, de una lista de once
candidatos que la Comisión Especial del Congreso había elaborado, sin concurso
público; en esta se eligió al abogado Gonzalo Ortiz de Zevallos y quedó para voto
la elección del exjuez supremo Sánchez Palacios.19
19 El 22 de mayo de 2020, el Pleno del Congreso de la República anuló la elección de Gon-

zalo Ortiz de Zevallos por 128 votos de 130 congresistas; asimismo, rechazó la postu-
lación de Sánchez Palacios por la misma votación. Véase: https://andina.pe/agencia/
noticia-pleno-del-congreso-desestima-eleccion-gonzalo-ortiz-zevallos-como-miem-
bro-del-tc-798501.aspx
216 y Perú
Ello, a pesar de que el presidente del Consejo de Ministros había solicita-
do al Congreso una “cuestión de confianza”, de acuerdo con el artículo 134 de
la Constitución Política, sobre la urgente necesidad de modificar el sistema de
elección de los candidatos a magistrados, con base en principios democráticos
de concurso público, transparencia en la evaluación de sus perfiles, con veeduría
institucional, la mayoría parlamentaria pretendió elegirlos sin dar prioridad a la
cuestión de confianza.
La Constitución y el Reglamento del Congreso disponen que un pedido de
confianza es una medida que debe verse de forma prioritaria y urgente, pero la
mayoría del Congreso trató de evitar que el presidente del Consejo de Ministros,
Del Solar, pudiera hacer efectivo dicho mandato y evitó físicamente que se incor-
porara al Pleno del Congreso para sustentar la cuestión de confianza.
Sin embargo, el presidente hizo valer su derecho como ministro a incor-
porarse a los debates del Pleno del Congreso (art. 129, CP), oportunidad que
aprovechó para plantear la cuestión de confianza, la cual fue puesta a votación
en el sentido de que sí debía debatirse y fue desestimada por 80 votos de 130
parlamentarios, lo que configuró técnicamente el rechazo a la confianza soli-
citada por el gobierno.
Después de esto, el presidente de la República se pronunció por la disolución
del Congreso, como dispone el artículo 134 de la Constitución, al haberse nega-
do la confianza a dos gabinetes –el primero fue el de Zavala el año 2017–. En esa
medida, la oposición lo suspendió en el cargo del presidente de la República, por
incapacidad moral, previsto en el artículo 114-1 de la Constitución y, acto segui-
do, nombró a la vicepresidenta Mercedes Araoz como presidenta, la cual juró el
cargo, pero renunció al día siguiente.
La disolución del Congreso se materializó con la publicación del Decreto
Supremo 165-2019-PCM, en el cual se convocó a elecciones parlamentarias en
cuatro meses (domingo 26 de enero de 2020). Con base en esto, al día siguiente
el Jurado Nacional de Elecciones publicó el calendario electoral.
En ese interregno parlamentario quedó en operación la Comisión Perma-
nente del Congreso para recibir los decretos de urgencia con que gobernaría
el Poder Ejecutivo, a falta del funcionamiento del Poder Legislativo. Por este
motivo, el presidente de dicha Comisión planteó un conflicto de competencia
contra el Poder Ejecutivo ante el Tribunal Constitucional, el mismo que admitió
la demanda pero rechazó la solicitud de medida cautelar para que, provisional-
mente, se suspendieran los efectos del DS 165-2019-PCM, hasta la expedición de
la sentencia. Dicho rechazo se basó en que no había visos de inconstitucionali-
dad de la medida constitucional tomada por el presidente de la República, de
conformidad con el artículo 134 de la Constitución.

Con motivo de la renovación de la Presidencia del Tribunal Constitucional en
diciembre de 2019, la magistrada Marianela Ledesma fue elegida como la prime-
ra presidente mujer del Tribunal, lo que ha significado introducir una visión más
abierta del proceso constitucional. Por eso, en el Pleno del Tribunal se acordó
publicar el proyecto de sentencia del ponente del conflicto de competencia, para
recibir aportes cual amicus curiae; asimismo, tanto la audiencia pública como la
deliberación interna de los magistrados se transmitieron al público a través del
canal institucional que permitió su retransmisión en vivo por el canal de televi-
sión del Estado.
La sentencia fue aprobada por mayoría rechazando la demanda de la Comi-
sión Permanente con los siguientes argumentos:
Primero, que el Poder Ejecutivo tenía competencia para presentar un pro-
yecto de ley para modificar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a fin de
garantizar un proceso de selección y elección de magistrados del Tribunal Cons-
titucional transparente y público, que permitiera contar con candidatos idóneos,
lo cual no significaba menoscabar atribuciones del Congreso de la República
para deliberar dicha propuesta y votarla, ni menos que el Poder Ejecutivo preten-
diese elegir a los magistrados constitucionales, como se demandó.
Segundo, que cuando el Poder Ejecutivo, a través de la Presidencia del Con-
sejo de Ministros, hizo cuestión de confianza del mencionado proyecto de ley
ante el Congreso, el rechazo que formuló a su deliberación antes de elegir a los
candidatos a magistrados constitucionales constituyó una clara manifestación
de voluntad política de rechazo; por tanto, no fue inconstitucional que el presi-
dente de la República la haya considerado como una negativa de confianza en los
hechos o fáctica. De modo que el Congreso no solo puede otorgar o no la con-
fianza de forma expresa, sino también, como en el presente, cuando por sus actos
parlamentarios propios deja sentada claramente su voluntad política de rechazo.
En consecuencia, al haberse producido el segundo rechazo de confianza a
un gabinete ministerial en el periodo constitucional de gobierno de cinco años
(2016-2021), el presidente de la República Martín Vizcarra quedó habilitado para
disolver el Congreso, llamar a elecciones en el plazo de cuatro meses y, durante
dicho interregno parlamentario, gobernar mediante decretos de urgencia, de los
cuales quedó obligado a dar cuenta a la Comisión Permanente, de conformidad
con los artículos 134 y 135 de la CP.
En tercer lugar, la cuestión de confianza tiene una naturaleza política ordi-
naria y extraordinaria; ordinaria cuando se instala un nuevo gobierno y el presi-
dente del Consejo de Ministros y sus ministros acuden al Congreso para exponer
el plan de gobierno y las medidas principales de su gestión, para lo cual soli-
citan el voto de confianza; y extraordinaria, cuando en circunstancias políticas
218 y Perú
determinadas se requiere el respaldo parlamentario a una política gubernamental
que es importante para el Poder Ejecutivo. Esta última fue la que solicitó el presi-
dente del Consejo de Ministros al Congreso con carácter de urgencia, como faculta
el artículo 105 de la Constitución Política; de modo que el 30 de septiembre debió
debatirse y someterse a votación, motivo por el cual la prerrogativa de la autorre-
gulación del Congreso no podía prevalecer ante dicho mandato constitucional.
De esta forma, por una mayoría de cuatro votos contra tres, el Tribunal Constitu-
cional declaró infundada la demanda competencial, señalando la validez cons-
titucional del acto de disolución del Congreso de la República, contenido en el
Decreto Supremo 165-2019- PCM.
PERSPECTIVAS
Las reformas que tiendan al fortalecimiento de la justicia constitucional solo son

posibles de llevarse a cabo en el marco tanto de una reforma de la justicia consti-
tucional como de la maduración del Estado democrático, en el que se pongan en
evidencia sus relaciones institucionales de control y balance con los poderes del
Estado. En ese sentido, en el Perú la justicia constitucional se encuentra inserta
en un régimen político presidencialista, pero con un fuerte acento asambleísta
del Congreso, caracterizado por apelar a la voluntad popular, de acuerdo con sus
objetivos políticos y económicos, de pragmatismo y eficiencia, lo que configura
prácticas neopopulistas.
Sin embargo, la alternativa no pasa por cambiar el régimen presidencial por
un régimen parlamentarista, por el peligro que se vive con el dominio político
de una mayoría parlamentaria populista o autoritaria, sino que, en concordan-
cia con las raíces y el estado de conciencia de la vida cívica y política en el Perú,
el presidencialismo debe controlarse, limpiando las impurezas para el esta-
blecimiento de un sistema moderado o atenuado. Asimismo, el asambleísmo
del Congreso también debe moderarse debido a que, cuando la oposición al
gobierno ha controlado el Congreso, históricamente ha realizado una función
obstruccionista, lo que ha afectado la gobernabilidad y la estabilidad del país.
Si bien, pasar de un gobierno de los hombres a un gobierno de las leyes, en
aras de buscar el control de los poderes, muchas veces ha significado entrar al
gobierno de los jueces, las relaciones del Tribunal Constitucional con los po-
deres políticos no solo han sido conflictivas.20 También con el Poder Judicial se
20 Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional y control de poderes: documentos de de-

bate, Lima, Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 135.

han planteado conflictos y dilemas, cuando la justicia ordinaria ha desafiado la
supremacía de la interpretación constitucional del Tribunal Constitucional. Ello
en principio es posible de entender, como una manifestación más de la crisis de
legitimidad de los poderes públicos, lo cual alumbró la necesidad de crear una
justicia constitucional especializada en la Constitución de 1979.
Por ello, se debe reforzar la jurisdicción constitucional, en el seno de un Es-
tado de derecho pluralista y tolerante, donde la legitimidad democrática del po-
der se justifique a partir de la existencia y tutela en el nivel real de los derechos
fundamentales, en el marco de un buen gobierno. Pero, también, se debe seguir
potenciando la implementación del derecho internacional de los derechos hu-
manos en el nivel nacional, mediante el control de convencionalidad, que obliga
al Estado a respetar los convenios internacionales con base en los principios del
pacta sunt servanda y la buena fe, así como garantizando que los ciudadanos
apelen al sistema interamericano a partir de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, a fin de suplir la falta de tutela judicial de sus derechos en el
nivel nacional.
En ese sentido, es importante señalar que la democratización del Estado
constitucional desde inicios del nuevo siglo ha reforzado la defensa de los de-
rechos fundamentales con el papel que cumple el sistema interamericano; esto
ha permitido, entre otras cosas, reabrir el debate en torno al grado de intensidad
de la protección internacional de los derechos humanos en el ámbito nacional.21
Por ello, se puede afirmar que la tendencia en la justicia constitucional de estas
dos últimas décadas ha sido otorgar a los tratados de derechos humanos y a su
jurisprudencia una posición preferente frente a la ley, incluso en determinados
casos en el nivel de la propia Constitución, cuando se refiere a los tratados sobre
derechos humanos.
No obstante, la eficacia de dichas normas internacionales se sostiene no
solo en su legitimidad, sino, en última instancia, en la legitimidad de poder in-
ternacional, que asegura su cumplimiento. Por eso, la defensa de los derechos
fundamentales a través de la jurisdicción internacional requiere que funcione in-
dependientemente, tanto de los intereses particulares de las potencias interna-
cionales, como del uso radical de la soberanía estatal, a través de la articulación
21 César Landa Arroyo, “¿Diálogo entre la justicia constitucional y la jurisdicción internacio-

nal? Entre la incorporación y la manipulación de los estándares de derecho internacio-
nal de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico peruano”, en Luis López Guerra
y Alejandro Saiz Arnaiz (dirs.), Los sistemas interamericano y europeo de protección de
los derechos humanos. Una introducción desde la perspectiva del diálogo entre tribunales,
Lima, Palestra, 2015, pp. 187-227.
220 y Perú
convencional de los sistemas de protección de la justicia nacional e internacio-
nal, en aras de tutelar la democracia y los derechos humanos.22
Sin embargo, la protección multinivel de los derechos fundamentales no
puede defenderse de sus enemigos basándose en construcciones positivistas e
interpretaciones superformalizadas, alejadas de las realidades nacionales. Por
ello, la jurisprudencia constitucional tiene que redimensionarse fortaleciendo
su función de limitación del gobierno por el derecho; es decir, defendiendo el
orden y los valores de la persona humana, propios del principio de supremacía
jurídica de la Constitución y de supremacía política de la democracia. Esto solo
es posible partiendo de reconocer –junto al carácter jurídico de la labor de la
justicia constitucional– la naturaleza y las consecuencias políticas de su juris-
prudencia constitucional.
Ello solamente será factible con un Tribunal Constitucional integrado por
magistrados que actúen con independencia e integridad; de allí que sea nece-
sario reformar el sistema de selección y elección de los magistrados constitu-
cionales, a fin de fortalecer orgánicamente al cuerpo encargado de la justicia
constitucional. En este sentido, las agendas política y ciudadana deben demar-
car temas fundamentales como: la elección técnica-política de los magistrados
constitucionales, mediante la preselección de los candidatos y su evaluación en
audiencias públicas; un perfil adecuado de los candidatos en el que se prefiera a
los que muestren una trayectoria democrática, alta competencia técnico-jurídi-
ca, imparcialidad profesional, compromiso con la voluntad popular, cualidades
humanas de tolerancia y pluralismo, así como también capacidad de trabajo en
grupo, pero, sobre todo, cualidades éticas y morales.
Repensar en estos términos la posición del Tribunal Constitucional y de su
justicia constitucional de cara al Bicentenario de la Independencia del Perú
(2021) supone concluir precisando algunos elementos constitutivos del mismo.
Así, una teoría constitucional renovada éticamente constituye la columna que
vertebra y sostiene a las críticas y propuestas constitucionales que se han for-
mulado. Partiendo de la idea de las instituciones sociales o los ordenamientos
concretos que yacen en la sociedad –distantes del neo y el nuevo constituciona-
lismo23–, se plantea que el pluralismo y la tolerancia son la fuente permanente
del cambio social, gestado no por la fuerza normativa de los hechos, sino por
22 César Landa Arroyo, “El impacto del control de convencionalidad en el ordenamiento pe-
ruano: entre la época de la dictadura y la consolidación de la democracia constitucional”,
en S. Castañeda (coord.), Constitucionalismo y democracia en América Latina: Controles y
riesgos, Lima, Adrus, 2014, pp. 219-254.
23 Roberto Viciano y Rubén Martínez, “La Constitución democrática, entre el neo constitu-
cionalismo y el nuevo constitucionalismo”, en El constitucionalismo por encima de la crisis.

la fuerza normativa de la Constitución, como expresión de la correspondencia
entre la normalidad y normatividad constitucional, y la recuperación de las no-
ciones básicas de la ética y la utopía constitucionales, pero con responsabilidad
hacia las nuevas generaciones.
Ello solo es posible en tanto el grado de desarrollo de los derechos fundamen-
tales se convierta en la medida del avance y la calidad de la vida constitucional
de los ciudadanos. Si bien existen diversas formas de entender los derechos fun-
damentales, es desde una perspectiva institucional de estos que interesa afir-
marlos; la misma que propone cerrar el divorcio entre los derechos subjetivos
del individuo y los derechos objetivos del Estado,24 a través de garantizar propor-
cional y equilibradamente el contenido esencial de los derechos y deberes cons-
titucionales, así como otorgándoles un carácter procesal y activo a los derechos
fundamentales como una forma de evitar, muchas veces, el abuso judicial en la
manipulación de los derechos.
Por eso, respecto al perfil de quien debe ser un juez, incluido el constitucio-
nal, vale la pena traer a colación las palabras del presidente del Tribunal de la Cá-
mara de los Lores y Lord Canciller, lord Lynhurst; cuando se le preguntó acerca
de quién debería ser un juez, él respondió: “Busco a un caballero y si conoce un
poco sobre leyes mucho mejor”.25
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224 y Perú
DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN URUGUAY
Martín Risso Ferrand*
INTRODUCCIÓN
En los últimos diez años, el Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Hu-

manos ha realizado distintos estudios y un seguimiento de la jurisprudencia re-
levante en el país de cada uno de los miembros del grupo, lo que ha permitido
comparar, advertir evoluciones y retrocesos, así como obtener elementos para
comprender la situación de América Latina en estos temas.
Al cumplir diez años de trabajo se ha decidido realizar una evaluación de la
década en cada país siguiendo ejes temáticos preestablecidos.
A los efectos de cumplir con lo anterior, en este artículo se abordará la situa-
ción de Uruguay de acuerdo con el siguiente esquema de trabajo: en primer lu-
gar, se mencionará la situación jurisprudencial imperante al inicio de la década y
que constituye el punto de partida para comprender lo ocurrido. A continuación,
se analizará la jurisprudencia uruguaya respecto al bloque constitucional o de
constitucionalidad y al control de convencionalidad y cómo siguió evolucionan-
do. Luego, se pasará al análisis del constitucionalismo latinoamericano en el país
y, en especial, a la brecha entre las normas constitucionales e internacionales en
Uruguay y la realidad jurisprudencial en estos temas.
El análisis se centrará en la evolución de dos cuestiones: el cumplimiento de
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
(en especial la sentencia “Gelman”1) y las acciones de amparo.
* Director de la Maestría en Derecho con énfasis en Derecho Constitucional y Derechos Hu-

manos; profesor de Derecho Constitucional, Universidad Católica del Uruguay. martinris-
[email protected]
1 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 22 de noviembre de 2012, Serie C, núm.
221.
y 225
ANTECEDENTES
Hasta el año 2009, Uruguay vivió en cierta forma de espaldas al sistema intera-
mericano de derechos humanos y a la jurisprudencia de la Corte IDH. Las razo-
nes de esto no son sencillas de comprender. Podrían atribuirse a que la doctrina
nacional en materia constitucional y de derechos humanos era escasa. También
a una realidad en la que las principales situaciones de violaciones de los derechos
humanos que son frecuentes en el continente no estaban presentes o, al menos,
no con la intensidad con que se presentaban en otros países. Al mismo tiem-
po, Uruguay nunca había sido demandado ante la Corte IDH (sin perjuicio de
que sí hubo denuncias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
[CIDH]). Tan importante ha sido este último aspecto que cuando en el año 2011
llegó la primera sentencia de la Corte IDH, en el caso Gelman vs. Uruguay, se
produjo una suerte de conmoción en ámbitos judiciales, políticos y académicos
que, en general, y en medio de una gran confusión, enfrentaban lo que para ellos
era una novedad.
El cambio se produjo en octubre de 2009, cuando la Suprema Corte de Justi-
cia dictó la sentencia 365 de 2009, en que declaró la inconstitucionalidad de los
artículos 1, 3 y 4 de la Ley 15.848, comúnmente conocida como Ley de Caducidad
(en realidad fue una ley de amnistía para delitos cometidos durante el gobierno
militar de 1973-1984). La sentencia adhiere a lo que denomina como una “pode-
rosa corriente” que reconoce un bloque de derechos humanos integrado por los
derechos explícitamente consagrados en la Constitución y en el derecho inter-
nacional, más los derechos implícitos en ambos órdenes. Reconoce, asimismo,
que en casos de diversa regulación de un derecho el operador debe optar por la
fuente que mejor proteja y garantice el derecho.2 Descarta que la noción de so-
beranía pueda oponerse a los derechos humanos, y señala que, por el contrario,
debe procederse al revés.
Si bien en aquellos tiempos no era frecuente la cita de la jurisprudencia in-
teramericana, la Suprema Corte cita las sentencias de la Corte IDH en los casos
“Barrios Altos”, “La Cantuta” y “Almonacid Arellano”, y sigue los criterios postu-
lados en ellas.
Es en este contexto auspicioso que Uruguay llegó al año 2010, cuando co-
mienza el seguimiento del Grupo de Estudio.
2 Sobre esta sentencia, véase Martín Risso, “El Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos en la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte de Justicia”, Estudios Jurídicos,
núm. 8, 2010, pp. 301-322.
226 y Uruguay
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
Con anterioridad a la sentencia de la Corte IDH en el caso “Gelman”, en el perio-

do 2005-2010, la Comisión de Constitución, Legislación y Códigos de la Cámara
de Senadores, bajo la presidencia del senador (y constitucionalista) José Korze-
niak, analizó detenidamente este tema y varias alternativas, aunque todos los
caminos que se proponían terminaban chocando con el principio de irretroacti-
vidad en materia penal.
En el año 2010, ante la inminencia del pronunciamiento de la Corte IDH,
se revitalizó la idea, impulsada entre otros por el canciller uruguayo Almagro.
Durante la discusión del proyecto recayó la sentencia de la Corte IDH (caso “Gel-
man”) y, en definitiva, el proyecto fue aprobado en el Senado, pero en la Cámara
de Representantes faltó un voto, por lo que la iniciativa fue rechazada.
Poco después de la sentencia “Gelman”, y pese a no ser necesario legislar (lo
que había que hacer era cumplir con la sentencia de la Corte IDH) comenzó un
tercer intento, con un texto distinto, y se terminó aprobando por apretada mayo-
ría la Ley 18.831, cuyos artículos 2 y 3 fueron declarados luego inconstitucionales.
Esta ley establece:
Artículo 2º. No se computará plazo alguno, procesal, de prescripción o de cadu-

cidad, en el período comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia
de esta ley, para los delitos a que refiere el artículo 1º de esta ley.
Artículo 3º. Declárase que los delitos a que refieren los artículos anteriores son
crímenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales de
los que la República es parte.
Esta ley se aprobó luego de un arduo proceso parlamentario en el que hubo

intensas y largas discusiones, y en las comisiones especializadas de ambas cámaras
se convocó a especialistas para conocer su opinión. La mayoría de las opiniones
técnicas recibidas señalaban que no se precisaba la sanción de ninguna ley, sino
que bastaba con cumplir con la sentencia de la Corte IDH. Por mi parte, expresé:3
a) La sentencia de la Corte IDH no ordena a Uruguay ni derogar ni anular la ley
de caducidad, sino que establece que la ley de caducidad es nula (contraria a
la Convención Americana). Tampoco ordena la Corte Interamericana el dic-
tado de ninguna ley, sino que, entendiendo nula la ley de caducidad, se debía
cumplir con la sentencia sin demora.
3 Pueden verse los diarios de sesiones de Comisión de Constitución del Senado y de la

Cámara de Representantes de los años 2011 y 2012.
Diez años de jurisprudencia constitucional en Uruguay y 227

b) Asimismo, atendiendo a que la Corte IDH ordenó “remover los obstáculos”
que impedían las investigaciones y, eventualmente, la sanción de los respon-
sables, el proyecto de ley no solo no implicaba cumplimiento de la sentencia
(no removía ningún obstáculo pues la Corte IDH ya partía de la nulidad de la
ley), sino que además creaba otro obstáculo. En efecto, conforme a la Cons-
titución uruguaya, en cualquier proceso en trámite, una de las partes puede
interponer una “excepción de inconstitucionalidad” contra una ley que resul-
te aplicable al caso, agregando que la interposición de esta excepción tiene
efecto suspensivo (detiene el proceso y el expediente es enviado a la Suprema
Corte) hasta la sentencia definitiva. Fácil era prever que se interpondrían es-
tas excepciones y se lograría una suspensión en el entorno de dos años en las
investigaciones, cosa que efectivamente ocurrió.
c) Además, y considerando algunos pronunciamientos recientes de la Suprema
Corte, en que había analizado si los delitos cometidos durante la dictadura
eran de lesa humanidad y el principio de irretroactividad, la Corte podría lle-
gar a declarar la inconstitucionalidad de la ley.
d) En definitiva, en 2011 entendí que la ley no era necesaria (se podía cumplir con
la sentencia de la Corte IDH sin que fuera necesario el dictado de ninguna
ley) e implicaba crear nuevos obstáculos para las investigaciones, pues estas
se iban a demorar por el referido efecto suspensivo y, posiblemente, sería de-
clarada inconstitucional.
Como era de prever la nueva ley, además de innecesaria, terminó siendo un

nuevo obstáculo para las investigaciones sobre las graves violaciones de dere-
chos humanos, pues en todos los expedientes en que se estudiaban estos casos
se interpusieron excepciones de inconstitucionalidad paralizando por un periodo
cercano a los dos años los procesos judiciales.
Y todavía, por sentencia 20 de 22 de febrero de 2013, la Suprema Corte de Jus-
ticia uruguaya falló: “haciendo lugar, parcialmente, a la excepción de inconsti-
tucionalidad opuesta y, en su mérito, declarando inconstitucionales y, por ende,
inaplicables a los excepcionantes los artículos 2 y 3 de la Ley no 18.831”.
La sentencia, que se dictó por cuatro votos contra uno,4 desde el punto de vista
estrictamente jurídico no debía tener otro efecto que haber constituido un obstá-
culo para las investigaciones (creado luego de la sentencia de la Corte IDH), pero
la cuestión terminaba ahí, pues en nada obstaba la declaración de inconstitucio-
nalidad al cumplimiento de la sentencia “Gelman”.
4 El voto disidente fue el de Ricardo Pérez Manrique.
228 y Uruguay
Ciertamente, ¿qué efecto tiene una sentencia que declara en Uruguay dispo-
siciones legales? Pues bien, conforme la Constitución uruguaya el efecto es para
el caso concreto (no tiene efectos generales) y su efecto, en las vías de excepción
u oficio, es la inaplicabilidad de las disposiciones declaradas inconstitucionales
(art. 258 CP5) en el proceso de que se trate.
En definitiva, este punto es clarísimo. En cada expediente judicial en que se
declare la inconstitucionalidad, el único efecto jurídico de la sentencia de la Su-
prema Corte es la inaplicabilidad de los artículos 2 y 3 de la Ley 18.831. O sea,
la situación era que, en cada expediente, se volvía al año 2011, antes de la apro-
bación de la ley 18.831 (cuyos arts. 2 y 3 no se pueden aplicar), y la cuestión es,
prescindiendo de esta norma legal, cumplir con la sentencia de la Corte IDH.
Claro que no todo era igual al 2011. Antes de la Ley 18.831 un juez, ordenando
que se agregara en el expediente copia de la sentencia de la Corte IDH, debía
llevar adelante las investigaciones y, si fuera el caso, sancionar a los responsa-
bles. Ahora, ese mismo juez tendrá en el expediente, además, una sentencia de
la Suprema Corte que, si bien solo tiene como efecto jurídico la imposibilidad
de aplicar los artículos 2 y 3 de la Ley 18.831, expresa posiciones parcialmente
contrarias a lo ordenado por la Corte IDH en la sentencia de febrero de 2011. La
situación del juez era mucho mejor antes de la ley, pues es claro que esta norma,
y la declaración de inconstitucionalidad que recayó, generaron más confusiones.
Veamos:
a. La jurisprudencia de la Corte IDH, seguida por la Suprema Corte en 2009,
en los casos “Barrios Altos”, “La Cantuta” y “Almonacid Arellano”, no era
seguida y esto se señalaba en forma expresa.
b. Se vuelve al análisis en términos tradicionales, los anteriores a 2009.
5 Artículo 256. Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de
contenido, de acuerdo con lo que se establece en los artículos siguientes.
Artículo 257. A la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución
originaria y exclusiva en la materia; y deberá pronunciarse con los requisitos de las senten-
cias definitivas.
Artículo 258. La declaración de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las
disposiciones afectadas por aquella podrán solicitarse por todo aquel que se considere le-
sionado en su interés directo, personal y legítimo.
1) Por vía de acción, que deberá entablar ante la Suprema Corte de Justicia.
2) Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial.
El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, en su caso, también podrá solicitar de oficio la declaración de
inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolución.
En este caso y en el previsto por el numeral 2), se suspenderán los procedimientos, eleván-
dose las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia.

c. Se habla del control de convencionalidad, pero aquí se aprecian dos situa-
ciones diversas: i) por un lado se enfatiza que la jurisprudencia general de
la Corte IDH no es obligatoria, con lo que rechaza la cosa interpretada;
pero ii) no advierte que la sentencia “Gelman”, para Uruguay, no era cosa
interpretada, sino cosa juzgada y el único comportamiento válido del Es-
tado era su cumplimiento.
Las sentencias de la Suprema Corte de 2013 no fueron claras en cuanto a la

existencia del bloque de constitucionalidad, pues, esta no se pronunció expresa-
mente al respecto, por lo que hoy no tenemos certeza en cuanto a la subsistencia
de los criterios contenidos en la Sentencia 365 de 2009 en la actual integración de
la Corte.
Asimismo, las referencias al bloque de constitucionalidad que comenzaron
a aparecer en la jurisprudencia en el periodo 2009-2013, siguiendo los nuevos
criterios de la Suprema Corte, prácticamente desaparecieron después de 2013.
Además, la justicia penal se dividió. El Tribunal de Apelaciones en lo Penal
de Primer Turno ha mantenido los criterios del bloque, la obligatoriedad de la
sentencia de la Corte IDH en el caso “Gelman”, el control de convencionalidad,
los derechos de las víctimas, el derecho a la verdad y ha citado expresa y constan-
temente normas internacionales, la sentencia de la Suprema Corte 365 de 2009
y múltiples sentencias de la Corte IDH. Hay una clara sintonía entre esta juris-
prudencia y los criterios de la Corte IDH y de la propia Suprema Corte de 2009.
Pero esto no fue seguido por otros tribunales penales, que manejaron crite-
rios difíciles de comprender, tales como que la Corte IDH no puede meterse en
temas judiciales.6
La pregunta original en cuanto a la aceptación del bloque de constitucionali-
dad en el nivel jurisprudencial no tiene una respuesta clara. El paso fundamental
y positivo dado por la Suprema Corte en 2009 fue desandado en 2013, aunque no
es claro hasta qué punto. No sabemos con certeza si la Suprema Corte ha aban-
donado el bloque de constitucionalidad. En la jurisprudencia inferior la cuestión
está dividida y tiene diferencias sustanciales.
De todas formas, no todo es negativo. De un análisis de la base de datos juris-
prudencial realizada en 2019 en la Suprema Corte y los tribunales de apelaciones
se pudo extraer algo novedoso, que consiste en la referencia a varias sentencias de
la Corte IDH. Por ejemplo, “Mendoza vs. Argentina”, “Tristán Donoso vs. Panamá”,
“Norín Catrimán y Otros vs. Chile”, “López Mendoza vs. Venezuela”, “Mohamed
vs. Argentina”, “Barrios Altos”, “La Cantuta”, “Almonacid Arellano”, entre otros
6 Siguiendo la línea de la Sentencia 20 de 2013 de la Suprema Corte de Justicia.
230 y Uruguay
casos. También se han utilizado las Opiniones Consultivas 5/85, 9/87 y 11/90.
Incluso las referencias se encuentran en la jurisprudencia de la Suprema Corte.
Quizás el balance objetivo de lo acontecido en el periodo sea que hubo mar-
cha atrás en 2013, y es difícil de determinar hasta dónde se retrocedió, pero tam-
bién comienza a verse el uso de la jurisprudencia interamericana, lo que es algo
muy positivo.
ENTRE LA NORMA Y LA REALIDAD
La relación existente entre la Constitución escrita y la realidad ha sido siempre

uno de los temas centrales de estudio. En Alemania, partiendo de la conferencia
de Ferdinand Lasalle7 “¿Qué es la Constitución?”, los aportes de Jellinek,8 Heller,9
Hesse,10 entre muchos otros, permiten una aproximación clara a la cuestión. No
debe perderse de vista que estos desarrollos pueden relacionarse y enriquecerse
con la noción estadounidense de interpretación no originalista o, especialmen-
te, con la living constitution.11
De todas formas, lo que se solicita para este trabajo es más sencillo y refiere a
la distancia entre el derecho positivo y la realidad en materia constitucional y de
derechos humanos.
Si analizamos el marco normativo, constitucional e internacional en vigor en
Uruguay, se aprecia que están dados todos los elementos necesarios para la plena
aplicación y protección de los derechos humanos. En Uruguay no han habido
cambios normativos ni institucionales drásticos y, en general, los estándares lo-
grados en la protección de los derechos humanos son altos si se les compara con
América Latina.
Sin perjuicio de esto, y pese a que durante años la principal garantía jurisdic-
cional de los derechos humanos –la acción de amparo–12 funcionó con razona-
7 Ferdinand Lasalle, ¿Qué es una Constitución?, Monografías Jurídicas 79, Bogotá, Temis,
2005.
8 Georg Jellinek, Reforma y mutación constitucional de la Constitución (trad. de Christian
Förster), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
9 Hermann Heller, Teoría del Estado, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1955.
10 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Democracia y Derecho, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011.
11 David A. Strauss, The Living Constitution, New York, Oxford University Press, 2010. Me re-
mito a lo dicho en Martín Risso Ferrand, “Mutación e interpretación evolutiva en la Consti-
tución. Dos casos uruguayos”, Estudios Constitucionales, Año 15, núm. 1, 2017, pp. 217-254.
12 Asimismo, debe consignarse que desde finales del siglo XX hasta hace unos diez años la
acción de amparo gozaba de buena salud. Estas acciones, con base en la Constitución y en

ble efectividad, en el último lustro se ha producido una inaceptable involución
judicial que ha conducido a que esta garantía prácticamente desaparezca en la
realidad. Esto ha producido una brecha entre la norma y la realidad evidente e
intolerable que conduce a que, en general, los derechos humanos no tengan en
Uruguay una protección jurisdiccional medianamente efectiva.
En el año 2017 se dispararon las alarmas al finalizar la primera parte de una
investigación jurisprudencial que incluía las acciones de amparo.13
En un periodo de tres años se relevaron las sentencias de amparo, excluyendo
los amparos “médicos” (en que normalmente se pretende la entrega de medi-
camentos de alto costo) y los amparos contra particulares (que constituyen una
minoría), focalizándose en las acciones de amparo contra entidades estatales. Se
detectaron solo 74 expedientes con 116 sentencias, 74 de primera instancia y 42
de segunda instancia. El resultado final, contando primera instancia y apelación,
nos muestra que, de los 74 casos, solo en uno se acogió totalmente el amparo y en
4 se acogió la demanda parcialmente (un proceso fue clausurado). Las restantes
demandas fueron rechazadas.
Dos cosas se hacen evidentes: a) el bajo número de acciones de amparo, que de-
muestra que ante los fracasos constantes los abogados dejaron de visualizar estas
acciones como herramientas idóneas para la defensa de los intereses de sus clien-
tes, y b) el bajo número de acogimientos y el muy elevado número de rechazos.
Con la lectura de estas sentencias se aprecian sin dificultad las principales
causas del problema detectado.
TIPOS DE AMPARO Y DISTINTAS REGULACIONES
En general, y este es sin duda el principal problema, la jurisprudencia se foca-

liza en el amparo legal (Ley 16.011) sin considerar que en nuestro derecho hay
tres acciones de amparo que aparecen superpuestas: el amparo internacional, el
constitucional y el legal.14
la Ley 16.011, son competencia de los juzgados letrados de primera instancia en lo civil o
en lo contencioso administrativo, dependiendo de quién sea el demandado, y solo admite
recurso de apelación ante los tribunales de apelaciones civiles (la Suprema Corte jamás se
pronuncia sobre un amparo). A finales de la primera década del presente siglo, los tribu-
nales eran razonablemente garantistas y, en general, protectores de los derechos humanos.
13 Martín Risso et al., “Jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado. Avance de investi-
gación”, Revista de Derecho, núm. 16, 2017, pp. 197-232.
14 Martín Risso, “La acción de amparo”, Estudios de Derecho Administrativo 12, Montevideo, La
Ley, 2015.
232 y Uruguay
Un rápido repaso de las principales normas internacionales de derechos hu-
manos nos permite constatar la existencia de una acción de amparo internacional.
Así, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone:
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley” (énfasis agregado).
El artículo XVIII de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) expresa: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por
el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”
(énfasis agregado).
También debe recordarse el artículo 25 de la CADH (que debe interpretarse
en el marco de los artículos 1 y 2 de la CADH).
La existencia de un amparo de rango internacional, para garantía de las per-
sonas contra las violaciones de sus derechos fundamentales, no puede discutirse.
Así como las exigencias del proceso en cuanto a que sea sencillo, rápido y efectivo.
Nuestra doctrina no ha sido unánime en cuanto a cuál es la base constitu-
cional del amparo, aunque sí ha existido una cierta unanimidad en reconocerle
rango constitucional. Así, algunos autores como Cassinelli Muñoz han señalado
que la base del amparo se encuentra en el artículo 7º de la Constitución, cuando
se consagra el derecho de los habitantes a ser protegidos en el goce de los dere-
chos preexistentes.15 Es obvio que proteger es sinónimo de amparar, e incluso
puede mencionarse que el derecho chileno denomina el amparo como acción de
protección. Otros, en cambio, señalaron el rango constitucional de la acción de
amparo, pero con base en el artículo 72 de la Constitución, ya que, advirtiendo
su condición de garantía inherente a la persona humana, fácilmente la norma
referida da pie para admitir dicho instituto en nuestra Carta.16 En realidad, pare-
ce claro que a ambas posiciones doctrinales –no coincidentes– les asiste razón y
son susceptibles de armonización total. En efecto, no puede ignorar el intérprete
que asiste razón a Cassinelli Muñoz cuando destaca el derecho a ser protegido en
el goce de los derechos preexistentes como fundamento claro del amparo, pero
15 Horacio Cassinelli Muñoz, “Acción de amparo”, Revista de la Oficina Nacional del Servicio
Civil, 2013, pp. 24 y ss. También Daniel Ochs Olazábal, La acción de amparo, Montevideo,
FCU, 2013, pp. 33 y ss.
16 José Korzeniak, Derecho Constitucional, Montevideo, FCU, 1986, p. 88. Alberto Ramón
Real, “La acción de amparo en la jurisprudencia argentina y ante el derecho uruguayo”,
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1963.

también es obvio que el amparo aparece incuestionablemente como una garan-
tía inherente a la personalidad humana.
La jurisprudencia nacional, basándose en los artículos 7, 72 y 332 de la Cons-
titución, sin texto legal reglamentario del instituto, admitió la procedencia de la
acción de amparo señalando sus principales características.17 En definitiva, sin
reglamentación legal, de acuerdo con la doctrina, y perfilando acertadamente
su contenido y alcance básico, nuestra jurisprudencia comenzó a aceptar la pro-
cedencia de la acción de amparo mediante la aplicación directa de las normas
constitucionales e internacionales referidas.18
Y, por supuesto, encontramos también el amparo legal, regulado por la Ley
16.011, de 19 de diciembre de 1988. Sin duda, este es el amparo más restrictivo o,
si se prefiere, menos protector de los derechos humanos.
Estas tres regulaciones, todas en vigor, pueden presentar discordancias nor-
mativas que deberán resolverse conforme la directriz de preferencia de normas,
esto es, optando y aplicando siempre la solución más favorable al derecho o ga-
rantía en juego, la opción más protectora.
Llama la atención que en la jurisprudencia no se encuentren referencias a
esta triple regulación, sino que, en general, los tribunales se limitan a aplicar la
regulación legal. Esta ausencia, y la aplicación de la regulación más restrictiva
del amparo, conduce inevitablemente a una visión limitada del amparo y a que
muchos casos queden fuera por razones derivadas de la ley y que no están en las
normas superiores (plazo de accionamiento, por ejemplo).
PLAZO DE CADUCIDAD
El plazo de caducidad, que no está ni en la regulación constitucional ni en la

internacional (sería absurdo que estuviera, tanto como poner un plazo de ca-
ducidad a un habeas corpus, lo que conduciría a que la persona se mantenga en
prisión indebida si caducó el recurso), ha sido uno de los principales problemas.
17 Véase, por ejemplo, Sentencia 219 de 26 de diciembre de 1984, del Tribunal de lo Conten-
cioso Administrativo, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, vol. I, núm. 5.
También Eduardo Esteva Gallicchio, “Algunos aspectos de la acción de amparo ante la juris-
prudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el proyecto de ley reglamentaria
elaborado por el Poder Ejecutivo”, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político,
vol. I, núm. 6, 1985, pp. 260 y ss.
18 Véanse sentencias en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, vol. II, núms.
10-11; vol. III, núms. 13 y 14, pp. 75 y ss. y pp. 79 y ss.; vol. III, núms. 16-17, pp. 406 y ss.; núms.
19-20, pp. 73 y ss., 84 y ss., 93 y ss. LJU caso 10.819, caso 10.939, etc.
234 y Uruguay
En una acción de amparo contra la Intendencia de Montevideo, en que se
solicitaba que se ordenara al demandado que resolviera recursos administrativos
pendientes, y que fue acogido por el juez de primera instancia en lo contencio-
so-administrativo de Primer Turno, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sex-
to Turno revocó la sentencia y desestimó el amparo. La cuestión fue determinar
desde cuándo se computaba el plazo de caducidad de treinta días: el actor preten-
día que se computara desde que tuvo acceso a los antecedentes administrativos
(y conoció el estado de las actuaciones), el Tribunal consideró que el plazo debía
computarse desde la configuración de la denegatoria ficta. Con el criterio del
actor no había caducidad, pero sí con el criterio del Tribunal. Entre dos posibles
interpretaciones se optó por la que era más favorable a la entidad estatal de-
mandada y más perjudicial para el titular de los derechos humanos (sentencia
de 22 de julio de 2016).
OTROS MEDIOS IDÓNEOS
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Quinto Turno (sentencia de 27 de abril

de 2015), desestimó un amparo promovido contra el Ministerio del Interior. Si
bien parecen surgir elementos de juicio que justifican el rechazo de la acción, hay
algunas expresiones más que discutibles. Por ejemplo, el Considerando IV: “Por
demás, el actor ha iniciado la vía administrativa y, de serle adversa su resolución,
tiene abierta la vía anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
y, eventualmente, la reparatoria ante el fuero competente en el Poder Judicial”.
Al final del Considerando VII insiste en el tema señalando que, luego de los
recursos administrativos interpuestos, puede acudir al TCA, “cuya alegada tar-
danza en resolver los litigios planteados no significa que sea ineficaz o inidóneo
para la tutela de un derecho”.
Pero si vamos a la ley encontramos que el artículo 2 de la Ley 16.011 establece
que “la acción de amparo solo procederá cuando no existan otros medios judi-
ciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en
el literal B) del artículo 9 o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias
claramente ineficaces para la protección del derecho”.
El resultado que prevé el artículo 9, que se obtiene en un breve plazo de po-
cas horas, no puede ser comparable con una vía recursiva que suele terminar en
denegatoria ficta (plazo mínimo de 150 días que se amplía si hay recursos subsi-
diarios), ni con un proceso de dos o tres años en el TCA.19
19 Sobre otros medios impugnativos: LJU, casos 11.554, 11.575, 11.599, 12.005, 12.673, 12.320, etc.

En efecto, es obvio que no constituye un medio idóneo que excluya el ampa-
ro: a) un juicio ordinario (no menos de un año solo en primera instancia y esto
en forma excepcional), b) la vía recursiva (150 días mínimo20), c) la acción de
nulidad ante el TCA (unos tres años), c) el procedimiento de suspensión de la
ejecución del acto previsto en el artículo 2 de la Ley 15.869 (un par de años), d) los
recursos contra las personas de derecho público no estatales. Ninguna de estas
vías cumple con la pauta de ser sencilla, efectiva y breve, ni encuadra en el artí-
culo 2 de la Ley 16.011. La tardanza impide considerar estas vías como idóneas.
En definitiva, los criterios jurisprudenciales en análisis (presentes en todos
los tribunales de apelaciones) no se ajustan al artículo 2 de la Ley 16.011, ni a las
regulaciones internacionales ni constitucionales del amparo.
ILEGITIMIDAD MANIFIESTA
La sentencia de 4 de septiembre de 2013, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil

de Primer Turno, si bien al igual que la anterior parece, en principio y según
lo que se puede apreciar solo con la lectura de la sentencia, como razonable,
presenta el problema de la noción de la ilegitimidad manifiesta. Así, en el Con-
siderando IV recurre a los conceptos habituales en cuanto a que la ilegitimidad
debe ser clara, notoria, indubitable, inequívoca, cierta, ostensible, palmaria, etc.
Lo anterior no es otra cosa que lo que dicen la doctrina antigua y la jurispru-
dencia mayoritaria: habrá ilegitimidad manifiesta cuando la ilegitimidad de la
lesión sea palmaria, escandalosa, se pueda apreciar in continenti, aparezca como
más allá de toda duda razonable, no pueda contestarse seriamente la existencia
de ilegitimidad, etc.21 A su vez, se ha señalado que el amparo no procede cuando
se trata de cuestiones opinables.22
En los primeros tiempos de la acción de amparo en Uruguay, y con las dudas
que siempre genera lo nuevo (que en este caso implicaba un problema especial al
requerir la aplicación directa de la Constitución, a lo que los operadores jurídicos
20 Aunque los plazos del jerarca y, eventualmente, del Poder Ejecutivo en caso de anulación
se redujeron con base en la Ley 17.292. Al respecto véase Augusto Durán Martínez, “Recur-
sos administrativos. Modificaciones dispuestas por la Ley 17.292”, Revista de Derecho de
la Universidad Católica del Uruguay, vol. II, 2001; Augusto Durán Martínez, Contencioso
Administrativo, Montevideo, FCU, 2015.
21 Véanse LJU, casos 12.746, 12.802, 12.673, 12.320, 10.939, 10.482, 10.573, 11.135, 11.755, 11.699,
11.726, 12.005, 10.753, 11.394, 11.395, etc.
22 Revista Universidad de Derecho Procesal, núm. 1/92, casos 505, 507, 509, 512, 513; núm. 2/90
caso 449.
236 y Uruguay
uruguayos no estaban acostumbrados), la jurisprudencia fue tan exigente con
la ilegitimidad manifiesta que prácticamente ningún amparo procedía. Esto, en
algún momento, generó una suerte de desmotivación y el número de acciones de
amparo se redujo significativamente.
Pero en la actualidad, cuando podríamos considerar superadas las dudas de-
rivadas de la novedad, de la sumariedad del proceso y de la aplicación directa
de la Constitución, no parece razonable seguir con tantas exigencias en cuanto
a la ilegitimidad manifiesta, sino que se podría analizar esta noción con más
tranquilidad. Dentro de la lógica del amparo ¿qué significa esta exigencia? Su
fundamento radica en no lesionar los derechos del demandado (que cuenta con
un exiguo plazo para defenderse) y entonces, en función de esto, conviene situar
la ilegitimidad manifiesta en sus justos términos. El tribunal concluirá que hay
ilegitimidad manifiesta cuando considere que el proceso puede resolverse con
razonable grado de seguridad por el procedimiento sumario del amparo. Nada
de exigir ilegitimidades escandalosas, obvias, evidentes y palmarias. Lo único que
precisa el juez es que la ilegitimidad sea lo suficientemente clara como para resol-
ver por este proceso con el grado de seguridad habitual (no con mayor certeza).23
Recordemos que en el famoso caso “Marbury v. Madison”, que si bien presen-
taba complejísimas cuestiones (basta pensar en los límites entre la jurisdicción y
la política, nacimiento del judicial review, etc.), sí se pudo dictar sentencia en el
marco del writ of mandamus, que es uno de los antecedentes del actual amparo.
En definitiva, el concepto extremo y antiguo de ilegitimidad manifiesta que
se utiliza con frecuencia parece ser excesivo y no compatible con las regulaciones
constitucionales, internacionales y legales del amparo.
DAÑO IRREPARABLE
En la sentencia de 22 de diciembre de 2013, del Tribunal de Apelaciones en lo

Civil de Segundo Turno, se rechaza la demanda por entender que no hay ilegi-
timidad manifiesta y “tampoco se advierte la existencia de un daño irreparable
que ni siquiera fue alegado en la demanda como fundamento de la pretensión”.
Desde los primeros años de vida de la acción de amparo, la jurisprudencia
desarrolló el concepto (con base en muy viejos aportes doctrinales) de que el am-
paro tendría naturaleza excepcional y, por ende, solo se podría aceptar en casos
excepcionales. Este concepto es más que problemático. La solución de principio
es que los sujetos tienen derecho a la más rápida y efectiva protección de sus
23 Martín Risso, “La acción de amparo”, Estudios de Derecho Administrativo, núm. 12, 2015.

derechos constitucionales y esto se realizará a veces a través del amparo y otras
veces por otros medios como el habeas corpus, habeas data e incluso el juicio or-
dinario. La cuestión no es una excepcionalidad que no exigen ni la Constitución
ni la ley, sino que se trata de determinar cuál es la vía correspondiente. A nadie
se le ocurre decir que el juicio ordinario es de excepción, pues procede cuando
no resulta aplicable ningún otro proceso. Lo mismo pasa con el amparo, por lo
que no debe exigirse excepcionalidad ni limitar su alcance con conceptos que no
contienen ni la Constitución ni la ley.
Otras veces creemos que, por reflejo inadvertido de los primeros tiempos del
amparo, se exige que haya un daño irreparable. La exigencia no puede aceptarse:
a) pues ni la Constitución, ni el DIDH ni la ley exigen esto y no puede el intér-
prete, por sí solo, limitar el alcance de una garantía constitucional con nuevas
exigencias; b) con este criterio el amparo desaparecería ya que todo, hasta la pér-
dida de la vida, puede ser objeto de reparación económica; y c) la Constitución,
artículo 7, ordena “proteger” los derechos humanos y no permite, implícitamen-
te, dejar que se violen los derechos para luego “indemnizar” los daños causados
(el DIDH habla de recurso rápido, efectivo y sencillo), por lo que el argumento
no es aceptable. Si se dan los elementos exigidos por la ley para el amparo, no
se puede agregar nuevas exigencias, no establecidas en el orden jurídico, para
limitar la garantía.
PROBLEMAS DE FONDO
También podemos encontrar algún problema de fondo, como en la sentencia

de 1 de marzo de 2017, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno,
en la que se hace mención, correctamente, a que los derechos tienen dos lími-
tes: a) los provenientes de actos de autoridad y b) los que surgen de la coexisten-
cia con derechos de otros sujetos. Sin advertir que se estaba en la hipótesis “a”,
pretende realizar una armonización que solo es válida en la hipótesis “b” (armo-
nización entre derechos de distintos sujetos, pero no es viable frente a actos de
autoridad –estos no son titulares de derechos– que deben ajustarse a derecho).
SÍNTESIS
Como se anunció, se ha producido una brecha entre la normativa y la realidad

respecto a la principal garantía jurisdiccional de los derechos humanos.
Esto, que no pasaba hace una década, resulta verdaderamente inexplicable.
¿Qué pudo haber conducido al Poder Judicial a prescindir de la acción de amparo
238 y Uruguay
y, salvo los amparos médicos, prácticamente excluirla de los tribunales? No hay
respuesta para esta pregunta. Solo se puede constatar que la garantía constitu-
cional, internacional y legal ha dejado prácticamente de existir en los tribunales.
¿Será esta una de las extrañas paradojas del Uruguay? Pese a tener altos um-
brales de protección de los derechos humanos si comparamos con el resto del
continente, la protección judicial de estos derechos se ha reducido a su mínima
expresión y esto tiene base en los criterios desarrollados por los jueces. Solo pue-
de desearse una reacción judicial en esta materia.
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240 y Uruguay
DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EN VENEZUELA: LA CONSOLIDACIÓN Y EXACERBACIÓN
DEL PROTAGONISMO JUDICIAL AUTORITARIO
Jesús María Casal*
INTRODUCCIÓN
Abordar el desempeño de la jurisdicción constitucional en Venezuela, en una

obra colectiva dedicada a examinar la jurisprudencia constitucional latinoa-
mericana de la última década, es una tarea bastante compleja, porque ya en el
año 2010 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia había queda-
do desfigurada como órgano jurisdiccional, a causa del protagonismo que ve-
nía ejerciendo en el desmantelamiento de la institucionalidad democrática. La
subordinación partidista y el activismo autoritario de la Sala Constitucional se
hicieron más evidentes después de la ampliación del número de integrantes del
Tribunal Supremo de Justicia en 2004-2005, que había estado precedida por la
purga de algunos miembros incómodos. Esta segunda y más intensa captura po-
lítica1 del Tribunal Supremo de Justicia decantó claramente a este Tribunal –y en
particular a su Sala Constitucional– en la dirección contraria al Estado de dere-
cho y a la democracia en la que venía avanzando.
Se ha tratado de una complicidad militante con el gobierno y su domina-
ción ideológica, que se ha puesto de manifiesto no solo en sentencias que lo
han favorecido, sino también en la falta de admisión y tramitación de recursos
∗ Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Constitu-

cional y exdecano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello (Cara-
cas/Venezuela). Actualmente es investigador invitado del Instituto Max Planck de Derecho
Público Comparado y Derecho Internacional, Heidelberg (Alemania). jesusmariacasal@
gmail.com
1 La primera captura u ocupación política se había producido mediante la designación de los
magistrados del Tribunal Supremo de Justicia por la Asamblea Nacional Constituyente en
diciembre de 1999 y por la maniobra llevada a cabo en la Asamblea Nacional en diciembre
de 2000 para dar carácter definitivo a muchos de esos nombramientos y excluir a algunos
magistrados insumisos.
y 241
interpuestos por la oposición, o de su tramitación hasta estado de sentencia u
otra fase previa del proceso, a partir de la cual la causa queda paralizada por omi-
sión de la propia Sala. Se ha acudido igualmente a la declaración de la perención
de la instancia, por una inactividad que no podía atribuirse al accionante, ya que
procesalmente el deber de actuar era de la Sala. Las decisiones explícitamente
favorables al régimen han sido de distinta naturaleza: a veces de fondo o mérito,
a veces meramente procedimentales o formales; en ocasiones han sido senten-
cias definitivas, pero a menudo se han dictado medidas cautelares que permiten
lograr el objetivo querido por el gobierno, sin que la causa haya sido instruida
con posterioridad, pese a la obligación judicial de dirección e impulso del pro-
ceso. En varias oportunidades lo determinante, desde el ángulo del respaldo al
gobierno y del daño causado a las instituciones democráticas o a los derechos
humanos, han sido las medidas de ejecución de lo acordado en una sentencia
cautelar o de fondo.
Con esta diversidad en la modalidad de las respuestas, y homogeneidad en el
sentido de estas, la Sala Constitucional ha vulnerado reiteradamente la libertad
de expresión e información, incluyendo el acceso a la información pública, así
como los derechos de reunión o manifestación y de asociación. Igualmente, ha
lesionado los derechos políticos y económicos.2 Ni siquiera los derechos sociales
o prestacionales han sido tutelados de manera efectiva, ya que, al no existir un
Estado de derecho y prevalecer el populismo, aquellos pierden su significación
de pretensiones constitucional y judicialmente aseguradas, y pasan a integrar la
política de clientelismo social que el Ejecutivo, en esta clase de regímenes, debe
estar en capacidad de definir y ejecutar, a su libre arbitrio. La jurisprudencia de
la Sala Constitucional ha sido ciertamente iliberal, pero no solo eso, ha sido tam-
bién antidemocrática y contraria al Estado social de derecho.
Pese a la dificultad antes mencionada, el estudio del papel cumplido por la
Sala Constitucional en estos años es pertinente desde una perspectiva compara-
da, pues muestra cómo la jurisdicción constitucional, concebida principalmente
para salvaguardar la Constitución y los derechos human
os, de acuerdo con los postulados de un Estado democrático de derecho, pue-
de desviarse de estas funciones y convertirse en un instrumento determinante en
la desnaturalización de esos fines y principios. De allí que dicha Sala esté siendo
2 Además de las sentencias que luego serán citadas, véase Allan Brewer-Carias, Crónica so-
bre la “in” Justicia Constitucional. La Sala Constitucional y el autoritarismo en Venezuela,
Caracas, EJV, 2007, pp. 350 y ss.; Jesús María Casal, “Los actuales desafíos de la justicia
constitucional en Venezuela”, en Estado de Derecho, Administración de Justicia y Derechos
Humanos (XXX Jornadas Domínguez Escovar), Barquisimeto, IEJEL, 2005, pp. 316 y ss.
242 y Venezuela
considerada como uno de los ejemplos más inquietantes de erosión de la demo-
cracia apuntalada por la jurisdicción constitucional.3
No será posible abarcar en este trabajo la evolución en la actuación de esa
Sala desde su creación en 1999-2000 hasta el presente, ni el conjunto de factores
que explica su protagonismo en la estructura de dominación política impuesta.
Tampoco podremos abordar cada uno de los conceptos y mecanismos de los que
se ha valido para afianzar su rol destacado en el desmantelamiento de la insti-
tucionalidad democrática.4 La radiografía sobre el desempeño de la Sala Cons-
titucional en esta década se centrará, primeramente, en el significado que en
su jurisprudencia se ha atribuido al bloque de constitucionalidad y al control
de convencionalidad. Esta aproximación se justifica porque, además de facilitar
la comparación con los demás estudios que conforman esta obra, la apertura
de la Constitución a la protección internacional de los derechos humanos y los
niveles de observancia de los pronunciamientos correspondientes representan,
especialmente en América Latina, un índice apropiado para medir la conformi-
dad con el Estado de derecho y la salud democrática de un sistema institucional.
En segundo término, se examinarán corrientes generales o latinoamericanas
del constitucionalismo que podrían estar vinculadas con la Constitución de
1999. Respecto de estas últimas conviene preguntarse si se corresponden con la
evolución institucional y jurisprudencial de Venezuela en estos años. También
se considerará el diseño constitucional de 1999, en el que se inserta la activi-
dad jurisdiccional de dicha Sala, lo cual es importante a fin de dilucidar si el
comportamiento que ha tenido esta instancia judicial viene preconizado por las
mismas disposiciones constitucionales. Luego se apreciará globalmente la juris-
prudencia de la Sala, se tratará el papel que ha jugado en la erosión del Estado
democrático de derecho y se analizará un caso ilustrativo de esta orientación.
Por último, se hará un balance conclusivo sobre el rol de la Sala Constitucional
en esta década.
3 David Landau y Rosalind Dixon, “Abusive judicial review: Courts against democracy”, UC
Davis Law Review, vol. 53, 2020, pp. 1313 y ss.
4 En relación con algunos de ellos, véase Jesús M. Casal, Asamblea Nacional: conquista demo-
crática vs. demolición autoritaria. Elementos de la argumentación y práctica judicial auto-
ritaria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, UCAB, 2017, pp.
175 y ss.
diez años de jurisprudencia constitucional en Venezuela: la consolidación... y 243

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN
LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
El bloque de constitucionalidad
La figura del bloque de constitucionalidad ha sido útil para poner de relieve la

existencia de fuentes normativas diversas que componen, en ciertas materias, el
parámetro de la constitucionalidad. Surgió en Francia para comprender, junto
al listado de derechos contemplado en la Constitución de 1958, los proclama-
dos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y
otros previstos en el Preámbulo de la Constitución de 1946, a los cuales remite el
Preámbulo de la Constitución de 1958. Ha sido empleada también en España, en
el ámbito de la organización y distribución político-territorial del poder, a fin de
abarcar principalmente la Constitución y los Estatutos de Autonomía. Ha tenido
una importante recepción en América Latina, en relación especialmente con los
derechos humanos.5
El bloque de constitucionalidad, en nuestros ordenamientos, ha sido un cau-
ce que ha hecho posible integrar el texto constitucional y los tratados u otros
instrumentos internacionales de derechos humanos. En algunos países se ha
extendido a los tratados de derecho internacional humanitario (DIH) y a otros
campos, conservando a tales derechos como el eje del concepto. Asimismo, se
ha sostenido que pertenecen a dicho bloque las decisiones, resoluciones o reco-
mendaciones de los organismos internacionales encargados de velar por la inter-
pretación y aplicación de esos tratados.6
La acogida que el concepto ha tenido en la región se explica en cierta medida
porque permite dejar a salvo la supremacía de la Constitución, al tiempo que la
materia o fuente constitucional se hace plural o compleja. Se trata de abrazar
en el nivel constitucional esos instrumentos internacionales, sin renunciar a la
idea de la supremacía de la Constitución, dado que la propia Carta sirve de fun-
damento, bajo unas u otras disposiciones o fórmulas, a esa integración y a veces
contiene pautas para lograr la armonía en la interpretación de estas fuentes. Ade-
más, en ocasiones, dicho concepto ha sido empleado para preservar la primacía
del texto constitucional y evitar la afirmación de la supraconstitucionalidad de
5 Martín Risso Ferrand, “Interrelación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Interna-

cional de los Derechos Humanos”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, vol.
16, 2012, pp. 305 y ss.
6 Rodrigo Uprimny, “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurispruden-
cial y un ensayo de sistematización doctrinal”. https://www.dejusticia.org/wp-content/up-
loads/2017/04/fi_name_recurso_46.pdf
244 y Venezuela
otros componentes del bloque.7 De esta manera, la categoría ha sido compatible
con diversas concepciones sobre las relaciones del derecho internacional con
el derecho interno o, en otras palabras, ha permitido incluir a los instrumentos
internacionales de derechos humanos en el plano constitucional sin tener que
resolver completamente esa cuestión. Esto se aviene con el dualismo aún reinan-
te en varios países latinoamericanos. Sin embargo, los progresos obtenidos en la
garantía internacional de los derechos humanos y la admisión de los principios
hermenéuticos respectivos han relativizado la supremacía de la Constitución y
propugnan el tránsito hacia un bloque de derechos humanos,8 en el que los tri-
bunales o cortes constitucionales no tienen la última palabra en la articulación
de las fuentes internacionales con las constitucionales.
En Venezuela se fijaron, desde los años noventa, criterios que propiciaban la
adopción del bloque de constitucionalidad en materia de derechos. Con antelación
a la vigencia de la Constitución de 1999, nuestra Corte Suprema de Justicia había
dictado sentencias que impulsaron lo que se denominaría la constitucionalización
de los derechos humanos, es decir, el reconocimiento del valor constitucional de
los derechos garantizados en instrumentos internacionales de derechos humanos,
lo cual fue favorecido por el carácter expresamente enunciativo del elenco de dere-
chos consagrado en la Constitución. Esta tendencia halló amplio respaldo doctri-
nal y fue apuntalada también por el desarrollo de la actividad de organizaciones
no gubernamentales de defensa de los derechos humanos y de movimientos so-
ciales vinculados a estos derechos. Todo esto repercutió en el proceso de elabora-
ción de la Constitución de 1999, cuyas normas hicieron explícito el compromiso
con estos derechos y con su protección internacional. Esa Constitución recogió
los principales estándares internacionales referidos al respeto y la garantía de los
derechos humanos, y fue generosa en la previsión de sus mecanismos de tutela
en el orden interno y en la apertura a su protección internacional.9
El bloque de constitucionalidad o el bloque de derechos humanos hubiera
sido una herramienta provechosa para hacer valer en el orden interno las obli-
gaciones dimanantes de las convenciones o los instrumentos internacionales
correspondientes. Ello hubiera estado en consonancia con lo previsto en los
artículos 22 y 23 de la Constitución venezolana. El primero de ellos establece
el carácter meramente enunciativo del catálogo constitucional de derechos y
garantías y deja a salvo otros derechos “inherentes a la persona” que no estén
7 Véase Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-400 de 1998. https://www.corte-

constitucional.gov.co/relatoria/1998/C-400-98.htm
8 Risso, “Interrelación entre el Derecho Constitucional”, op. cit., pp. 318 y ss.
9 Jesús M. Casal, Los derechos humanos y su protección, Caracas, UCAB, 2009, pp. 45 y ss.

contemplados en dicho catálogo o en instrumentos internacionales de derechos
humanos.10 Mediante esta cláusula constitucional de apertura a derechos nuevos
o implícitos, se admiten los llamados derechos innominados, lo cual entronca
con una corriente extendida en América Latina, cuyos antecedentes se remontan
a la IX Enmienda de la Constitución estadounidense,11 a la Constitución argenti-
na de 1860,12 a la paraguaya de 1870,13 a la uruguaya de 191814 y a la venezolana de
1961,15 entre otras. Las numerosas cláusulas constitucionales de apertura a tales
derechos y el pensamiento que las ilumina han encontrado reflejo en el artículo
29 c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), según el
cual ninguna disposición de esa Convención puede ser interpretada en el sentido
de “excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno”.
Por su parte, el artículo 23 de la Constitución venezolana reconoce la jerar-
quía constitucional de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Ve-
nezuela y su aplicación preferente en el orden interno, cuando contengan una
regulación sobre estos derechos más favorables que la de la Constitución y las
leyes nacionales.16 Esta segunda cláusula de apertura confiere directamente je-
rarquía constitucional a estos tratados. Los artículos 22 y 23 de la Constitución
10 Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y

en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos.
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
11 Enmienda IX. No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de
entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
12 Artículo 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen
del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana del gobierno.
13 Artículo 34. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera esta ley fundamental,
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma Republicana democrática
representativa.
14 Artículo 173. La enumeración de derechos y garantías hecha por la Constitución no
excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno.
15 Artículo 50. La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba
el ejercicio de los mismos.
16 Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden inter-
no, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las
246 y Venezuela
terminan extendiendo la garantía constitucional de los derechos a los proclama-
dos en los tratados o las convenciones sobre derechos humanos, así como a otros
derechos que no estén consagrados ni en la Constitución ni en tales tratados.17
Las declaraciones internacionales de derechos humanos son un medio principal
para la identificación de esos derechos innominados o implícitos, a lo cual han
de agregarse los derechos que sean respaldados por fuentes del derecho interna-
cional distintas a los tratados, en particular por normas de ius cogens. Estas úl-
timas se suelen hallar en tratados o declaraciones, pero esta no es una condición
para su validez. El juez constitucional puede reconocer también otros derechos
inherentes al ser humano.
Pese al sólido sustento constitucional para la aplicación de los tratados u
otros instrumentos de derechos humanos en el derecho venezolano, en un plano
constitucional, eventualmente con apoyo en categorías como la del bloque de
constitucionalidad, la Sala Constitucional ha obstruido la apertura de los artí-
culos 22 y 23, y de otras disposiciones de la Constitución de 1999 (como los artí-
culos 19, 27, 29, 30 y 31), al derecho internacional de los derechos humanos. En
su jurisprudencia ha sobredimensionado el concepto de la soberanía nacional
y este “soberanismo constitucional”18 le ha llevado a fijar barreras a la eficacia
de los artículos 22 y 23 y a tergiversar su sentido. La jerarquía constitucional de
los tratados de derechos humanos y su prevalencia, de acuerdo con el principio
pro homine o pro persona, o de favorabilidad, a tenor del artículo 23 de la Cons-
titución, han sido sustituidas por la primacía de las interpretaciones realizadas
por la Sala Constitucional respecto tanto de dicho texto como de esos mismos
tratados, con prescindencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH). Según la jurisprudencia constitucional, los in-
formes o las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH) y las sentencias de la Corte IDH solo son aplicables en Venezuela
si no contradicen criterios sentados por la Sala Constitucional, y le corresponde
a esta última pronunciarse sobre esta compatibilidad.
La categoría del bloque de constitucionalidad fue invocada tempranamen-
te por la jurisprudencia de esa Sala, pero en relación con la serie de normas
que, con arreglo a jurisprudencia de la misma Sala, pasaron a integrar el nivel
establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inme-
diata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.
17 Casal, Los derechos humanos, op. cit., pp. 49 y ss.
18 Ángela Di Gregorio, “Constitutional courts in the context of constitutional regression:
Some comparative remarks”, en M. Belov (ed.), Courts, Politics and Constitutional Law:
Judicialization of Politics and Politicization of the Judiciary, London, New York, Routledge,
2020, pp. 209 y ss.

constitucional, junto a la Constitución, al haber sido dictadas por la Asamblea
Nacional Constituyente de 1999. Se trataba de normas adoptadas por este cuerpo
constituyente cuya validez resultaba más que dudosa, dado que no tenían base
en la Constitución aprobada en diciembre de ese año ni fueron sometidas a refe-
rendo popular, como sí lo fue esa Constitución. No obstante, la Sala Constitucio-
nal se sirvió de la noción del bloque de constitucionalidad para elevarlas al rango
constitucional, con el fin de poder posponer la vigencia de varios preceptos y
principios de la Constitución.19 La Sala emplearía también este concepto en su
significación general referida a los derechos humanos, pero al hacerlo anticipó
su visión sobre el papel que le correspondería, de determinar cuál es la norma
más favorable en caso de discrepancias regulativas, al margen de lo que pudieran
establecer los organismos internacionales competentes.20 Esto conduciría des-
pués a su doctrina sobre la necesidad de un “pasavante” o visto bueno, supedi-
tado a la conformidad con los principios y las normas constitucionales, para la
eficacia (ejecutabilidad) de decisiones de órganos judiciales internacionales en
el orden interno,21 lo cual a su vez allanaría el camino para los pronunciamientos
de la Sala en los que ha declarado inejecutables sentencias de la Corte IDH.
Todo esto implica que el bloque de constitucionalidad o de derechos huma-
nos no ha tenido en nuestro ordenamiento la acogida y el significado que ha
obtenido en otros países latinoamericanos. Contrariando un proceso iniciado
varios años antes de la entrada en vigor de la Constitución y que logró cristalizar
en varias de sus disposiciones, la Sala Constitucional adulteró el reconocimiento
del valor constitucional de los tratados de derechos humanos y de los derechos
inherentes al ser humano no plasmados en el texto constitucional, y cerró el or-
denamiento jurídico a las respectivas fuentes internacionales y a las decisiones
de los órganos contemplados en tales instrumentos.
El control de convencionalidad
Como es de suponer, con estas premisas era imposible que el control de con-
vencionalidad fuera bien recibido.22 Sin perjuicio de alguna mención aislada del
19 Sala Constitucional, sentencias 179 de 28 de marzo de 2000; 1562 de 12 de diciembre de

2000.
20 Sala Constitucional, Sentencia 1077 de 22 de septiembre de 2000.
21 Sala Constitucional, Sentencia 1942 de 15 de julio de 2003: “En caso de menoscabo de la
Constitución, es posible sostener que, aun en esta hipótesis, no hay lugar a responsabilidad
internacional por la inejecución del fallo, por cuanto este atenta contra uno de los princi-
pios existenciales del orden internacional, como es el debido respeto a la soberanía estatal”.
22 Respecto del control de convencionalidad véase Víctor Bazán, “El control de convencio-
nalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas”, en Víctor Bazán y Claudio Nash, Justicia
248 y Venezuela
concepto en su significación jurídico-internacional, la Sala Constitucional lo ha
invocado irónicamente, como fórmula utilizada para desafiar el dominio sobre
la interpretación vinculante en materia de derechos humanos que, a juicio de
esa Sala, la Corte IDH ha pretendido asumir. La Sala Constitucional ha llevado
a cabo lo que podríamos calificar como un control de convencionalidad a la in-
versa, es decir, una revisión por la misma Sala de la compatibilidad de las inter-
pretaciones y decisiones de la Corte IDH con el orden constitucional, o con otros
tratados, tal como la Sala Constitucional estima que deben ser interpretados.
La Sala Constitucional ejerció explícitamente este control de convenciona-
lidad a la inversa cuando se atribuyó la competencia para conocer de la “acción
innominada de control de constitucionalidad” interpuesta por el procurador
general de la República contra la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso
López Mendoza vs. Venezuela.23 Después de citar párrafos de esta sentencia alusi-
vos al alcance del control de convencionalidad, la Sala Constitucional declaró que
… asume la competencia para verificar la conformidad constitucional del fallo

emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, control constitu-
cional que implica lógicamente un “control de convencionalidad” (o de confron-
tación entre normas internas y tratados integrantes del sistema constitucional
venezolano), lo cual debe realizar en esta oportunidad esta Sala Constitucional,
incluso de oficio.24
Nótese que la Sala se refiere a tratados “integrantes del sistema constitucional

venezolano”, porque con este matiz pretende abonar su postura, evidentemente
errónea e interesada, según la cual a ella le corresponde fijar los criterios definiti-
vos sobre el significado de esos tratados, de la misma forma en que sucede respec-
to de cualquier “otra” norma constitucional. Esta facultad interpretativa tendría
fundamento en el artículo 335 de la Constitución, conforme al cual las interpreta-
ciones de la Carta establecidas por dicha Sala son vinculantes para todos los tribu-
nales de la República. Olvida o soslaya la Sala que el valor o rango constitucional de
los tratados de derechos humanos no implica que estos pierdan su naturaleza de
fuentes de derecho internacional. Al contrario, siguen siéndolo, y precisamen-
te por eso rige lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
constitucional y derechos fundamentales. El control de convencionalidad, Bogotá, KAS,

2012, pp. 17 y ss.
23 Corte IDH, Caso López Mendoza vs. Venezuela, Sentencia C-233 de 1 de septiembre de 2011,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. XX.
24 Sala Constitucional, Sentencia 1547 de 17 de octubre de 2011.

Tratados, en relación con el principio pacta sunt servanda y la imposibilidad de
invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento
de las obligaciones que estos contemplan (arts. 26 y 27 de esta Convención).
A partir de esta inversión del control de convencionalidad, convertido en un
examen llevado a cabo por la Sala Constitucional para verificar si lo ordenado en
una sentencia de la Corte IDH es compatible con el sistema constitucional o con
otros tratados ratificados por Venezuela, según la interpretación que la Sala les
atribuya, esta resolvió que la sentencia de la Corte IDH dictada en el caso citado
era inejecutable, pues no satisfacía “un estándar mínimo de adecuación del fallo
al orden constitucional interno” ni se avenía con otras normas previstas en tra-
tados ratificados por Venezuela, “como lo son las consagradas en la Convención
Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción”. En realidad, ni la Constitución ni estos tratados resul-
taban contrariados por la sentencia de la Corte IDH, la cual se había limitado a
exigir la observancia del artículo 23.2 de la CADH, que solo permite la restricción
de los derechos políticos basada en la comisión de una conducta ilícita, cuando
exista una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Esto lo requiere
igualmente la Constitución (art. 42) y no resulta contrario a las obligaciones con-
tenidas en las convenciones relativas a la lucha contra la corrupción. El supuesto
estándar mínimo de adecuación de lo dispuesto por la Corte IDH al orden cons-
titucional es, más bien, un criterio maximalista de concordancia con las inter-
pretaciones constitucionales de la Sala, que es en sí mismo violatorio del control
de convencionalidad y de los deberes estatales que se derivan de la CADH.25
Este es solo un episodio de un largo recorrido de desconocimiento por la Sala
Constitucional y por el Estado venezolano de recomendaciones o medidas cau-
telares de la CIDH y de sentencias o medidas provisionales de la Corte IDH.26
Ya antes esta Sala había declarado inejecutable la sentencia emitida en el caso
Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs.
Venezuela,27 había solicitado al Poder Ejecutivo denunciar la CADH28 y había
25 Jesús M. Casal, “La justicia constitucional en Venezuela y su creciente instrumentaliza-

ción”, en Víctor Bazán y Claudio Nash, Justicia constitucional, op. cit., pp. 191 y ss.
26 Carlos Ayala Corao, “La doctrina de la inejecución de las sentencias internacionales en la
jurisprudencia constitucional de Venezuela (1999-2009)”, en Armin von Bogdandy, Eduar-
do Ferrer Mac-Gregor y Mariela Morales Antoniazzi (coords.), La justicia constitucional y
su internacionalización, México, UNAM/Max-Planck-Institut, 2010, t. II, pp. 85 y ss.
27 Sala Constitucional, Sentencia 1939 de 18 de diciembre de 2008; Corte IDH, Caso Apitz Bar-
bera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de
5 de agosto de 2008, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 182.
28 Sala Constitucional, Sentencia 1939 de 18 de diciembre de 2008.
250 y Venezuela
sentado la objetable doctrina del pasavante como requisito para la ejecución en
Venezuela de decisiones de órganos judiciales internacionales. Ello prefigura-
ba el control de convencionalidad a la inversa comentado. No sería pertinente
hacer ahora un recuento de esas violaciones al derecho internacional, basta con
insistir en que el control de convencionalidad no ha podido hallar terreno fértil
en el marco institucional autoritario al cual el país ha sido sometido, dentro del
cual la Sala Constitucional ha desempeñado un papel protagónico en el desman-
telamiento de la democracia y el Estado de derecho.
Después de un reiterado incumplimiento de decisiones de los órganos del
sistema interamericano, el gobierno venezolano, violando la Constitución,29 for-
malizó la denuncia de la CADH en septiembre de 2012,30 la cual se haría efectiva
un año después. La actuación que desplegaría la Organización de los Estados
Americanos (OEA) para la defensa de la democracia en el país motivaría lue-
go la denuncia de la Carta de la OEA,31 que habría entrado en vigor en abril de
2019, pero que puede considerarse que se encuentra suspendida en virtud de la
aceptación, por el Consejo Permanente de esta organización, en abril de 2019, y
luego por la Asamblea General, del nombramiento del representante permanen-
te designado por la Asamblea Nacional venezolana –presidida por el diputado
Juan Guaidó– “hasta que se celebren nuevas elecciones y el nombramiento de
un gobierno democráticamente electo”.32 Por tanto, correspondería a las autori-
dades que resultaren electas en tales comicios decidir al respecto, todo ello sin
perjuicio de los cuestionamientos que existen en torno a la licitud y eficacia de
la denuncia por Venezuela de la Carta de la OEA. La CIDH conserva, por tanto,
sus competencias respecto del Estado venezolano, en relación con posibles vio-
laciones de los derechos reconocidos en la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre, así como en lo concerniente a otras convenciones
interamericanas sobre derechos humanos que Venezuela no ha denunciado. Sin
29 Carlos Ayala, “Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americana sobre De-

rechos Humanos por Venezuela”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Bo-
gotá, KAS, 2013, pp. 43 y ss.
30 Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Comunicado. CIDH la-
menta decisión de Venezuela de denunciar Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos. https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/117.asp
31 BBC, “Venezuela presenta la solicitud formal para salirse de la Organización de los Estados
Americanos (OEA)”, BBC News, 28 abril 2017. https://www.bbc.com/mundo/noticias-ame-
rica-latina-39753590
32 Consejo Permanente de la OEA, “Consejo Permanente acepta nombramiento de Represen-
tante Permanente Designado de la Asamblea Nacional de Venezuela ante la OEA”. https://
www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-019/19

embargo, Nicolás Maduro, quien detenta la Presidencia de la República, desco-
noce esta subsistencia de las atribuciones de los órganos de la OEA. El presidente
de la Asamblea Nacional, el diputado Juan Guaidó, ha llevado a cabo gestiones
dirigidas a dejar sin efecto la denuncia de Venezuela a la Carta de la OEA y a ra-
tificar nuevamente la CADH. Se encuentra en trámite ante la Corte IDH una so-
licitud de opinión consultiva referida a asuntos afines a los antes mencionados.33
Esta ruptura con el sistema interamericano de protección de los derechos hu-
manos y con la OEA ha de visualizarse en el contexto del proceso de demolición
de la institucionalidad democrática que Venezuela ha sufrido desde 1999 y que
se ha agudizado desde 2004-2005.34 El régimen que ocupó aceleradamente el
poder judicial desde 1999, y que nunca estuvo dispuesto a someterse a un control
jurisdiccional interno, tampoco consintió el control internacional de sus actua-
ciones, mucho menos cuando este recayó sobre los fundamentos de esa captura
política de la judicatura, como lo puso de manifiesto el caso Apitz Barbera y
otros vs. Venezuela (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) y la
ulterior sentencia de la Sala Constitucional que declaró inejecutable el fallo de
la Corte IDH y solicitó al Ejecutivo denunciar la CADH.
LA CONSTITUCIÓN DE 1999 Y EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela refleja corrientes

constitucionales diversas, que influyeron en el proceso constituyente de 1999.
También es expresión de aspiraciones políticas e ideológicas concretas. Por un
lado, esa Constitución incorporó propuestas de reforma constitucional que ve-
nían planteándose en el país desde finales de la década de los ochenta, relativas
a la introducción de algunos mecanismos de participación directa de la ciuda-
danía en los asuntos públicos; la reorganización del poder judicial; la creación
de la Defensoría del Pueblo o de los Derechos Humanos; el fortalecimiento de la
jurisdicción constitucional, y el reconocimiento de la jerarquía constitucional de
los tratados sobre derechos humanos, entre otros temas. Por otro lado, incluyó
modificaciones vinculadas al proyecto político y al liderazgo o las ambiciones de
Hugo Chávez, tales como la extensión del periodo presidencial, con posibilidad
33 República de Colombia, “Solicitud de opinión consultiva”. https://www.corteidh.or.cr/

docs/opiniones/sol_oc_26_esp.pdf
34 Véase Javier Corrales, “Why polarize? Advantages and disadvantages of a rational-choice
analysis of government-opposition relations under Hugo Chávez”, en T. Ponniah y J. East-
wood (eds.), The Revolution in Venezuela. Social and Political Change under Chávez, Cam-
bridge, MA, David Rockefeller Center for Latin American Studies, 2011, pp. 83 y ss.
252 y Venezuela
de reelección inmediata, por una vez; la eliminación del bicameralismo; la am-
pliación de las facultades del Poder Ejecutivo Nacional; la supresión del control
parlamentario sobre los ascensos militares a los más altos rangos de la Fuerza Ar-
mada Nacional; la expansión del papel de los militares en la vida pública; el de-
bilitamiento de la representación política y de los partidos políticos, y la apuesta
por una democracia participativa o protagónica.
La Constitución es, en términos generales, democrática. Reconoció los ele-
mentos fundamentales de un Estado de derecho, así como un generoso catálogo
de derechos humanos, junto a la apertura constitucional a su protección inter-
nacional. Al mismo tiempo, reforzó el presidencialismo, que estaba presente du-
rante la vigencia de la Constitución de 1961, y respecto del cual desde entonces
se habían formulado ideas encaminadas a ponerle coto, e incorporó otras regu-
laciones que debilitaron la contención en el ejercicio del poder público. El tex-
to constitucional albergaba, pues, luces y sombras, orientaciones encontradas,
pero no se correspondía en varios aspectos con las ambiciones del liderazgo au-
toritario emergente. Lo que terminó inclinando la balanza en esta dirección fue,
primero, la actuación de la Asamblea Nacional Constituyente, que mediante un
Decreto sobre el Régimen de Transición del Poder Público y otros actos neutrali-
zó lo que esa Constitución podía significar desde la perspectiva del constitucio-
nalismo y el control del poder. El propio proceso constituyente estuvo rodeado
de excesos que anticiparon el desarrollo posterior de los acontecimientos. En
segundo lugar, el desempeño de los órganos y las autoridades que debían reivin-
dicar en estos ámbitos la fuerza normativa de la Constitución y no lo hicieron.
Algunos han sostenido que la Constitución venezolana de 1999, junto a la
ecuatoriana de 2008 y la boliviana de 2009, forman parte de una corriente que
ha sido calificada como el nuevo constitucionalismo latinoamericano,35 la cual
se caracterizaría porque determinadas reivindicaciones o reclamos de mayorías
populares son canalizadas por los medios de participación política, preferible-
mente directa, en contextos en los que resulta decisivo el ejercicio del poder
constituyente por el pueblo como su titular, y en los que se enfatiza la vertiente
democrática del sistema constitucional, lo cual puede conducir luego a transfor-
maciones impulsadas gracias al protagonismo popular.
Es indudable que existen afinidades entre estos procesos y que una de estas
es la invocación directa del poder constituyente del pueblo. Sin embargo, no ha
de perderse de vista que uno de los modelos de referencia del caso venezolano, y
35 Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano”,

Revista General de Derecho Público Comparado, vol. 9, 2011, pp. 1 y ss. https://dialnet.uni-
rioja.es/ejemplar/283272

mediante su influencia, también de los otros dos mencionados, fue la experien-
cia constituyente colombiana de 1990-1991, cuya impronta ha sido distinta en
varios temas, incluyendo la evolución ulterior de la dinámica político-constitu-
cional, sin perjuicio del hecho popular-constituyente desencadenante. Además,
en lo que respecta a Venezuela, y sin querer entrar ahora a considerar los otros
países señalados, realmente lo que ha ocurrido es que un liderazgo carismáti-
co-personalista y la concentración de poderes que logró rápidamente, sirviéndo-
se de la asamblea constituyente, devastaron el orden constitucional y arrasaron
con los pilares de la democracia, del Estado de derecho y de la garantía nacional
e internacional de los derechos humanos. En este sentido, el caso venezolano se
corresponde no propiamente con un nuevo constitucionalismo latinoamerica-
no, sino con la huida fuera del campo de este,36 lo cual no implica desconocer las
legítimas demandas populares de cambio que hubieran podido animar un ciclo
político constitucional y democrático, si el afán de poder personal, de capturar
políticamente a los órganos de control y de imponer una ideología no hubiera
prevalecido. También se ha subrayado que en Venezuela, Ecuador, Bolivia y Ni-
caragua se ha desarrollado un constitucionalismo “radical”, que rompe con con-
sensos liberales dominantes en la región y propugna el respeto de la soberanía
nacional y la defensa de la no intervención en los asuntos internos.37 Es posible
reconocer este denominador común a los países señalados, en el periodo ana-
lizado por el autor, aunque en el caso venezolano habría que insistir en que el
alcance de ese radicalismo durante los gobiernos de Chávez y luego de Maduro
ha ido mucho más allá de lo establecido en la Constitución.
Ha llegado a afirmarse que la actuación de la Sala Constitucional ha estado
ceñida al paradigma del neoconstitucionalismo, pero esto merece igualmente
objeciones. Si bien esa conceptualización sobre la manera de entender y apli-
car la Constitución tiende a expandir los poderes del juez constitucional, tam-
bién presupone la independencia judicial,38 atributo que nunca ha ostentado la
Sala Constitucional. Hay semejanzas entre el neoconstitucionalismo y algunas
de las orientaciones interpretativas de esta Sala, pero esta no se ha dedicado
propia ni primordialmente a enfatizar la fuerza normativa y de irradiación de la
Constitución a fin de cumplir funciones jurisdiccionales en ámbitos sustantivos
36 Al respecto véase Jesús M. Casal, Las transformaciones del constitucionalismo y la justicia

constitucional, México, Porrúa, 2017, pp. 77 y ss.
37 Javier Couso, “Back to the future? The return of sovereignty and the principle of non-inter-
vention in the internal affairs of the states in Latin America’s ‘radical constitutionalism’”,
en C. Crawford y D. Bonilla Maldonado (eds.), Constitutionalism in the Americas, Chelten-
ham, Northampton, Elgar, 2018, pp. 140 y ss.
38 Casal, Las transformaciones, op. cit., pp. 1 y ss.
254 y Venezuela
que en principio podrían resultarle ajenos, como es característico de aquella con-
cepción, sino que, sobre todo, ha sobredimensionado y pretendido desplegar un
proyecto político subyacente a la Constitución, a expensas de su normatividad.
Nuevamente, la clave está en que esta Sala ha socavado hasta tal punto la idea
de la normatividad constitucional que no sería exacto identificar sus ejecutorias
con la corriente constitucional mencionada, tal como ha sido esbozada.
LA CONSTITUCIÓN DE 1999 Y EL SOCAVAMIENTO DE LA INSTITUCIONALIDAD

DEMOCRÁTICA
Son múltiples las tensiones internas que pueden identificarse en la Constitución

de 1999. Vamos a considerar algunas de ellas, relativas a la idea de la democra-
cia contemplada en la Carta, que repercuten en varios ámbitos institucionales.
También aludiremos en términos generales al diseño constitucional. Todo ello
con el fin de esclarecer si dicha Constitución impulsaba a la Sala Constitucional
a avanzar en la dirección iliberal y antidemocrática que ha seguido hasta ahora.
La idea de la democracia en la Constitución de 1999
La Constitución venezolana de 1999 consagra un sistema democrático, el cual es

definido a partir del paradigma de la “sociedad democrática, participativa y pro-
tagónica” a la que se refiere su preámbulo. Abordar en detalle los fundamentos
y el alcance del cambio constitucional de 1999 en esta materia sobrepasaría el
propósito de este trabajo, pero es importante tratarlo, aunque sea someramente.
Varias disposiciones de la Constitución se corresponden con ese planteamiento,
que tuvo pretensiones refundacionales. Lo ponen de manifiesto, entre otros, los
artículos 5 y 6 de la Constitución, ya que el primero alude al ejercicio directo e
indirecto de la soberanía popular, en ese orden. El segundo suprime el carácter
representativo del gobierno al que se refería el artículo 3 de la Constitución de
1961, y lo sustituye por la mención a la naturaleza electiva y participativa del go-
bierno y a la revocabilidad de los mandatos. Este cambio es significativo, porque
el artículo 6 de la actual Constitución y el artículo 3 de la de 1961 se remontan,
con modificaciones, a la Constitución de 1830, que estableció, en su artículo 6,
principios inderogables por futuras revisiones constitucionales.39 A diferencia
del Proyecto de Reforma General de la Constitución elaborado por la Comisión
Bicameral de Revisión Constitucional (1992), que proponía añadir el calificativo
39 Artículo 6. El gobierno de Venezuela es y será siempre republicano, popular, representati-

vo, responsable y alternativo.

de participativo junto al de representativo, se optó por eliminar este último tér-
mino. Adicionalmente, el artículo 70 de la Constitución enuncia un conjunto de
“medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su sobera-
nía”, entre los cuales se encuentra la asamblea de ciudadanos, “cuyas decisiones
serán de carácter vinculante”, así como una serie de espacios sociales, laborales o
económicos que también serían expresión de esa soberanía y de ese protagonis-
mo. Otras normas de la Constitución abonan esta politización, colectivización o
estatización en algunas esferas sociales o económicas,40 que puestas en conexión
con el paradigma de la “sociedad” participativa y protagónica tienden a adquirir
una cierta organicidad.
Ello se vincula con la extendida afirmación de que la democracia partici-
pativa es un principio transversal a la Constitución. La reivindicación de una
democracia (social y) participativa fue una idea central de la convocatoria a la
Asamblea Nacional Constituyente promovida en 1999. Así se expresaba en una
de las preguntas formuladas al pueblo en el referendo del 25 de abril de 1999. La
cuestionada Exposición de Motivos de la Constitución se refiere en este senti-
do al “tránsito de la democracia representativa a una democracia participativa y
protagónica”.41 Más allá de su plasmación en los referendos y otros mecanismos
de participación directa o semidirecta, la democracia participativa de la Consti-
tución de 1999 se proyecta sobre la regulación de la institucionalidad del Estado,
que opta por minusvalorar o preterir las instancias representativas y los partidos
políticos como forma de organización para la actividad política. La opción por
el unicameralismo, en una Constitución que proclama la naturaleza federal del
Estado y en una tradición constitucional como la nuestra, es una manifestación
clara de la minusvaloración de la representación política. Ello se refleja también
en el tratamiento de ámbitos de desarrollo de la persona, que están inscritos en
la realización de determinados fines públicos y, en general, en la forma en que se
concibe la relación entre el Estado y la sociedad, cuya separación tiende a diluirse.
Los antecedentes de la idea de una democracia participativa para Venezuela
se encuentran en debates promovidos en el país al menos desde los años seten-
ta,42 que se intensificaron a mediados de los ochenta en el contexto de la crisis
40 Véase, por ejemplo, la forma en que se reconocen determinados derechos (art. 102); la im-
posición de ciertos deberes relacionados con la participación (art. 132); y algunos de los
principios rectores del régimen socioeconómico (art. 299).
41 Pandectas Digital, “Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela”, Pandectas Digital, 20 de febrero de 2009. https://pandectasdigital.blogspot.
com/2016/05/exposicion-de-motivos-de-la.html
42 Margarita López Maya, Democracia participativa en Venezuela (1999-2010), Caracas, Fun-
dación Centro Gumilla, UCAB, 2011, pp. 7 y ss.
256 y Venezuela
de los partidos como instancias mediadoras para la participación política. Los
movimientos que en esos años apostaron por el reconocimiento de la sociedad
civil como actor relevante en la esfera pública respondieron en parte a la aspiración
a una mayor participación ciudadana, pero eran a la vez expresión de la voluntad
de hacer política desde espacios distintos a los partidos, los cuales eran percibidos
como elitistas o cogollocráticos, poco permeables a nuevos liderazgos y proclives
al tráfico de influencias y otras formas de corrupción. Los reclamos de mayor par-
ticipación surgieron, en parte, con un carácter antagónico respecto de los medios
tradicionales de organización para la acción política, hasta tal punto que algunos
desembocaron en la propuesta de la convocatoria de una Asamblea Nacional
Constituyente, tesis que años después sería tomada por Hugo Chávez.
De acuerdo con lo resuelto en la convocatoria constituyente de 1999, el texto
constitucional acogió diversos elementos participativos, pero es discutible que
haya adoptado un específico y coherente “modelo” de democracia participativa.
Normalmente las constituciones no reproducen modelos o sistemas teóricos pu-
ros, pero no es ocioso advertir que tampoco en este caso ha ocurrido. Más bien
pareciera que detrás de la idea participativa de la Constitución hay un conjunto
heterogéneo de aportes ideológicos con una inspiración y radicalidad diversas.43
Ello se explica porque la misma noción de democracia participativa puede tener
alcances diferentes.
Está claro que la Constitución apuesta por una democracia participativa, la
cual intenta superar las supuestas deficiencias de la democracia representativa.
Esta decisión está presente desde la misma gestación del proceso constituyente,
que fue adelantado al margen de los procedimientos de revisión de la Constitu-
ción de 1961 y eclipsando la normatividad del Estado de derecho. La sentencia
de la antigua Corte Suprema de Justicia del 19 de enero de 1999, que quiso tender
un puente de normatividad entre esta Constitución y su desmoronamiento, puso
la primera piedra de la actual democracia participativa, ya que se fundamentó,
entre otros argumentos, en la premisa de que en una democracia de este tipo el
pueblo debía poder ejercer el poder constituyente sin ataduras resultantes de la
Constitución en vigor, transformando de esa forma la democracia representativa
reflejada en el artículo 4 de aquella Constitución, al menos en su fase o momento
terminal, en una de carácter participativo.
Pero la Constitución de 1999, aunque intentó ocultarlos, dejó en pie los
principales pilares del sistema representativo. Algunas opiniones ilustran el
afán rupturista y, al mismo tiempo, las líneas de continuidad presentes en esta
43 Idem.

Constitución.44 Tanto las elecciones como el carácter no imperativo del mandato
parlamentario –que es compatible con la rendición de cuentas a los electores–,
los estrictos requisitos impuestos para la activación por iniciativa popular y la
eficacia de los referendos de carácter decisorio, incluyendo la revocatoria del
mandato, junto a la regulación constitucional general sobre el ejercicio del poder
público, se avienen con el esquema democrático-representativo. A lo anterior ha
de agregarse el reconocimiento constitucional del derecho de todo ciudadano a
participar “libremente” en los asuntos públicos, “directamente o por medio de
sus representantes elegidos o elegidas”. Esta aproximación desde el derecho a la
participación política y los demás derechos humanos, que tienen valor preemi-
nente según la propia Constitución (art. 2), puede ayudar a enderezar muchas
formulaciones del texto constitucional, en especial al tener en cuenta y observar
los estándares interamericanos. Lo dicho no obsta para que surjan tensiones con
las disposiciones y el paradigma antes esbozados.
La propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido
a la base representativa del sistema político en la Constitución vigente, en una
sentencia interpretativa de su artículo 71,45 que no está exenta de puntos con-
trastantes con posturas previas y posteriores de la misma Sala y que respondió
a intereses políticos, pero que recoge una lectura posible de la Constitución. En
esta ocasión, la Sala Constitucional sostuvo que la Constitución “funda las ba-
ses axiológicas e institucionales para profundizar la democracia en Venezuela, al
completar las tradicionales formas e instancias representativas de los sistemas
democráticos contemporáneos, con novedosos y efectivos mecanismos y medios
de participación”. Con lo cual la decisión constitucional favorable a la democra-
cia participativa es interpretada como un esfuerzo por complementar, perfeccio-
nar o mejorar la democracia representativa. De ahí la referencia a la necesidad de
“superar los déficits de gobernabilidad” que habían afectado al sistema político,
mediante esta ampliación de la participación. La Sala añadió, citando a Bobbio,
que “la democracia participativa no se opone a la democracia representativa,
por el contrario, aquella no implica sino el perfeccionamiento o complemen-
to de esta”. Esta visión fue reforzada con la invocación de la concepción de la
44 “La Constitución se rige por el principio de la democracia participativa y protagónica, que

a diferencia de la democracia representativa, implica la concepción de un pueblo protago-
nizando directamente su destino, o por medio de representantes electos que deben rendir
cuentas de su actuación, así como responder ante sus electores por su programa de acción
comprometido en las elecciones, y cuyo mandato es revocable por decisión popular” (Ri-
cardo Combellas, “Bases institucionales de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela”, Memoria Política. Universidad de Carabobo, vol. 8, 2003, pp. 11 y ss.).
45 Sala Constitucional, Sentencia 23 de 22 de enero de 2003.
258 y Venezuela
democracia de la Carta Democrática Interamericana.46 El valor decisorio de al-
gunos mecanismos de participación política habría de determinarse en función
de su regulación concreta.47
De acuerdo con la Constitución, el ejercicio directo de la soberanía por el
pueblo no implica una negación de la normatividad constitucional, ya que di-
cho ejercicio solo es admisible “en la forma prevista en esta Constitución y en
la ley” (art. 5 CP). Es decir, ello no significa que el pueblo se coloque al margen
o por encima del Estado de derecho; solo indica que los respectivos cauces de
participación están directamente a su alcance y puede hacer uso de ellos por sí
mismo, en las condiciones constitucionales y legales, mientras que en el desplie-
gue de la soberanía mediante el sufragio se eligen representantes que tendrán
en sus manos los correspondientes mecanismos de acción y toma de decisiones.
En ambos casos, la soberanía está sometida o domesticada por la normatividad
constitucional. Por otra parte, en lo que concierne a la posible subordinación
del desarrollo individual a fines y procesos estatales, el mandato constitucional
de respetar la dignidad de la persona y su derecho al libre desenvolvimiento de
su personalidad (arts. 3 y 20) se opone a interpretaciones que la conviertan en
simple instrumento de aquellos.
Quedan, por supuesto, problemas sin resolver en orden a la compatibiliza-
ción de la representación con la participación directa, y la existencia de choques
entre ambas vertientes de la democracia plasmada constitucionalmente parece,
46 “…como lo afirma la Carta Democrática Interamericana suscrita el 11 de septiembre de 2001

en Lima, capital de la República del Perú, el carácter participativo de la democracia en
Venezuela en los diferentes ámbitos de la actividad pública tiende progresivamente a la
consolidación de los valores democráticos y a la libertad y la solidaridad en los distintos
niveles político-territoriales en que se distribuye el Poder Público a lo largo y ancho de la
República, y por ello mismo, si bien la democracia representativa es la base del Estado de
derecho y de los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización
de los Estados Americanos, esta se refuerza y profundiza únicamente con la participación y
protagonismo permanente, ético y responsable de la ciudadanía” (idem).
47 Esta sentencia estuvo precedida y fue sucedida por decisiones en mayor o menor medida
contrastantes con ella en la cuestión relativa a las relaciones entre la institucionalidad re-
presentativa y la participación directa. Serias críticas merece, en sus conclusiones y en sus
fundamentos, la sentencia en la cual se sostuvo que lo dicho por el pueblo en un referendo
consultivo u otros referendos no solamente tiene alcance decisorio, sino es manifestación
del “poder constituyente” (Sala Constitucional, Sentencia 1490 de 1 de diciembre de 2000),
criterio que implicaría la completa disolución de la normatividad constitucional. También
es objetable la visión de la participación subyacente a las decisiones que estimaron com-
patible con los principios fundamentales de la Constitución la revisión constitucional para
hacer posible la reelección presidencial indefinida o sucesiva (Sala Constitucional, Senten-
cia 1488 de 28 de julio de 2006).

en todo caso, inherente al diseño constitucional. Una tarea difícil es armonizar el
Estado de derecho y la representación democrática con los factores de disolución
de la distinción entre Estado y sociedad presentes en la Constitución de 1999,
pero esta diferenciación sigue teniendo sustento en la Carta. Tal distinción, que
no ha de confundirse con la rígida separación característica del orden político
decimonónico, es imprescindible para garantizar las libertades y la autonomía
sobre las que gravita el Estado de derecho.
Hubiera sido interesante esbozar la evolución que ha tenido en la práctica
la idea participativa de la Constitución de 1999, pero nos limitaremos a advertir
que el esquema participativo de esa Constitución no ha sido implementado en
rigor. La participación desde la comunidad libremente organizada fue sustituida
o envilecida por cauces controlados políticamente desde el Ejecutivo nacional,
que han servido como canales de distribución clientelar de recursos, ello sin per-
juicio de las experiencias positivas de participación y empoderamiento comuni-
tario que pese a la manipulación oficial hayan tenido lugar. La mejor prueba de
esta afirmación se encuentra en que la legislación relativa a los distintos medios
de participación política previstos en el artículo 70 de la Constitución aún no
ha sido aprobada. Esta debía ser, en un orden constitucional como el de 1999,
una legislación prioritaria con miras a la consolidación de la democracia parti-
cipativa, pero aún no ha sido sancionada. Después de muchos años de mora del
legislador en la materia, y de algunas normativas parciales, en diciembre de 2010
se precipitó la avalancha legislativa sobre el Poder Popular y el Estado comunal,
pese a lo cual muchos mecanismos enunciados en el artículo 70 siguen sin desa-
rrollo legal. En particular, no ha sido dictada la ley sobre los referendos, que están
bloqueados en la práctica cuando pretenden ser activados por iniciativa popular,
con aval del Tribunal Supremo de Justicia y del Consejo Nacional Electoral.
Algunas instancias de supuesta participación en el ámbito político y socioe-
conómico se encuentran reguladas en las leyes del poder popular, las cuales, sin
embargo, al imponer el control estatal y el socialismo, responden a una lógica
extraña a la de la Constitución, ya que esta reconoce al pluralismo político como
valor superior del ordenamiento jurídico, y parte de la libre organización de la
comunidad como base de la participación (arts. 2 y 62). A lo cual se añade el
socavamiento de la institucionalidad federal y de la organización político-terri-
torial que supone el Estado comunal, así como el desconocimiento del papel
que los estados y municipios deben jugar en la interacción de lo público con lo
asociativo y comunitario (art. 184 CP). El texto del Proyecto de Reforma Consti-
tucional de 2007 es una prueba de que, incluso para los principales promotores
de la Constitución de 1999, el proyecto participativo que querían impulsar no
cabía, ni cabe, en esta Constitución.
260 y Venezuela
Lo cierto es que, en virtud de la adopción del denominado Estado comunal,48
se ha establecido legalmente al socialismo como ideología vinculante y las es-
tructuras del llamado poder popular han minado las facultades de las entida-
des político-territoriales previstas en la Constitución, todo en beneficio de la
concentración de poderes en el presidente de la República. La evolución de los
últimos años ha conducido a que incluso la institucionalidad representativa na-
cional haya sido liquidada, como lo demuestra el desconocimiento de la Asam-
blea Nacional tras las elecciones de diciembre de 2015. Adicionalmente, en 2017
fue implantada una pretendida asamblea nacional constituyente, sin permitir
que el pueblo decidiera sobre el ejercicio de su poder constituyente,49 lo cual
implicó lanzar al mar los últimos vestigios de la participación y de la democracia
contempladas en la Constitución, para seguir a flote y navegar en una dirección
francamente autoritaria.
El diseño constitucional general de 1999
Restaría por considerar si la Constitución de 1999 es, en su contenido, contraria

a la democracia, por establecer un régimen de concentración de poderes como el
que hemos padecido en estos años, incompatible con el Estado de derecho y la
garantía de los derechos humanos. Hay ciertamente elementos normativos en la
Constitución que propenden al desequilibrio entre los poderes, en favor del pre-
sidente de la República: se ampliaron las atribuciones del presidente en temas
como los ascensos militares a los altos rangos, al haberse eliminado la exigencia
de aprobación parlamentaria; la organización de la Administración Pública Na-
cional, y la emisión de decretos con fuerza de ley. Igualmente, se debilitó al Poder
Legislativo, al suprimir el bicameralismo; se previó la facultad presidencial de
disolver la Asamblea Nacional, bajo ciertas condiciones; se extendió el periodo
presidencial a seis años y se introdujo la reelección presidencial inmediata, por
una sola vez. Por otra parte, el federalismo y la descentralización apenas avan-
zaron respecto de lo que se había logrado en el país desde 1989, con la elección
popular de gobernadores y la transferencia de competencias del poder nacio-
nal a los estados, y en algunos aspectos hubo modificaciones regresivas en la
48 Para una crítica del Estado comunal, véase Allan Brewer-Carías, Sobre la democracia, Cara-
cas, EJV, 2019, pp. 205 y ss. Esta organización comunal se corresponde, en teoría, con uno de
los modelos de democracia analizados por Held, basado en el pensamiento de Marx (David
Held, Modelos de democracia, Madrid, Alianza Editorial, 2007, pp. 145 y ss.).
49 Véase Allan Brewer-Carías y Carlos García Soto (coords.), Estudios sobre la Asamblea Na-
cional Constituyente y su inconstitucional convocatoria en 2017, Caracas, Bogotá, Editorial
Jurídica Venezolana, Temis, 2017.

Constitución, como la remisión de la división político-territorial a una ley orgá-
nica y la eliminación del bicameralismo. El concepto de seguridad de la nación
fue sobredimensionado y el replanteamiento del rol de las Fuerzas Armadas, que
incluye su participación activa en el desarrollo nacional, representaba en su con-
texto un riesgo. La mayor presencia del Estado en la esfera económica y social
implicaba también peligros, a los que han de sumarse los referidos a la idea de la
participación reflejada en la Constitución.
Sin embargo, la Constitución no recoge de modo homogéneo una tendencia
a la concentración de poderes incompatible con la democracia y el Estado de
derecho. La disolución presidencial de la Asamblea Nacional quedó sujeta a re-
quisitos de difícil cumplimiento, que la propia Asamblea Nacional puede admi-
nistrar; se clarificaron las potestades parlamentarias de control e investigación;
se exigió una mayoría calificada para la aprobación de las leyes de habilitación
o de delegación; se fijó un periodo de cinco años para la Asamblea Nacional,
distinto al periodo presidencial; se consagraron principios fundamentales de un
Estado de derecho, entre ellos la independencia judicial, y controles institucio-
nales diversos; se reconoció un extenso elenco de derechos, así como una franca
apertura de la Constitución al derecho y a la protección internacional de los de-
rechos humanos, y se estableció una regulación estricta respecto de los estados
de excepción. La propia legitimidad del sistema político quedó supeditada a la
adhesión a los derechos humanos y a los principios democráticos.
Si bien hay serios problemas en el diseño constitucional, a los que ha de aña-
dirse la introducción de la posibilidad de la reelección indefinida en 2009, que
favorecen la concentración de poderes, el continuismo y orientaciones estatistas,
y deben ser corregidos, el texto constitucional de 1999 no sobrepasó las fronteras
de una Constitución de contenido democrático. La clave de la degeneración au-
toritaria característica de este ciclo político ha estado principalmente en la diná-
mica política y en la praxis institucional. El propio proceso constituyente de 1999
fue responsable del naufragio de la naciente Constitución, en virtud del régimen
de transición del poder público aprobado por la Asamblea Nacional Constitu-
yente, que postergó la vigencia plena de la Constitución, interinato o paréntesis
constitucional durante el cual fueron capturados políticamente los órganos de
control, entre los que se ha destacado la Sala Constitucional, como protagonis-
ta en el desmantelamiento de la institucionalidad democrática prevista en la
Constitución. El ejercicio del poder se fue haciendo cada vez más autoritario,
a expensas de la Constitución y del Estado democrático de derecho. Algunas
disposiciones constitucionales facilitaron esta degeneración, pero esta no se
hubiera producido, o al menos no merced a la Constitución, si los aspectos cons-
titucionales de garantía de derechos y de control y limitación del poder público
262 y Venezuela
hubieran sido respetados. El Proyecto de Reforma Constitucional de 2007, que
por negar el pluralismo político, imponer un modelo de legitimación política por
medio de comunas ideologizadas, minimizar el derecho de propiedad privada,
autorizar la reelección presidencial sin restricciones y por otras razones desbor-
daba los moldes democráticos, era nuevamente ilustrativo de lo que la llamada
revolución bolivariana quería realmente lograr y de los límites que para ello re-
presentaba la Constitución de 1999. El reconocimiento por el Consejo Nacional
Electoral del resultado negativo del referendo de 2007 era también indicativo del
hilo democrático que, a pesar de todos los abusos cometidos inconstitucional-
mente, aún no se había roto por completo.
En los últimos diez años el proceso de desmantelamiento de la institucio-
nalidad democrática se ha profundizado significativamente. Ya con la actitud
asumida por Hugo Chávez ante el rechazo popular de la propuesta de reforma
constitucional de 2007, que consistió en seguir adelante por otros medios en
la implementación de sus postulados, incluyendo la reiteración en 2009 de su
iniciativa para la modificación constitucional destinada a hacer posible nueva e
indefinidamente su reelección en la Presidencia de la República, se había abierto
una grieta en la estructura democrático-constitucional que se iría ensanchando
progresivamente. Ello porque a partir de allí el gobierno se sintió facultado para
determinar lo que era mejor para el pueblo, esto es, el socialismo del siglo XXI,
sin que fuera decisivo lo que los propios electores pudieran considerar al respec-
to. De allí las críticas de Chávez al resultado del referendo de 2007,50 en el que
parte importante del electorado chavista se abstuvo de votar; en el fondo, el lide-
razgo chavista pensaba que su derrota había sido producto de mentiras propaga-
das por la oposición,51 que habían desviado al pueblo llano de lo que realmente le
convenía. Cuando Chávez insiste en 2009 en la modificación constitucional en
materia de reelección, que esta vez fue aprobada, el proceso político se hizo aún
más plebiscitario e implícitamente se constitucionalizó el personalismo político.
El pueblo se habría equivocado en 2007 y su líder estaba dispuesto a hacerlo
entrar en razón. Esta disociación entre la voluntad efectiva del electorado y la vo-
luntad popular presunta o interpretada favorecería años después, ya con Nicolás
50 Jaime L. García, “Chávez califica de ‚victoria de mierda‘ el triunfo de la oposición”, El Mun-

do, 6 de diciembre de 2007. https://www.elmundo.es/elmundo/2007/12/06/internacio-
nal/1196897757.html
51 Véase la explicación de Eric Toussaint, “Transformar el fracaso del 2 de diciembre de 2007
en una potente palanca para impulsar el proceso en curso en la Venezuela de Hugo Chá-
vez”, Comité para la abolición de las deudas ilegítimas (CADTM), 16 de diciembre de 2007.
https://www.cadtm.org/Transformar-el-fracaso-del-2-de

Maduro en el poder, la franca ruptura con la voluntad democrática y el empeño
de mantenerse en el poder contra la voluntad de la mayoría.
Las leyes orgánicas del denominado poder popular fueron aprobadas por la
Asamblea Nacional en diciembre de 2010, pocos días antes de que expirara su
mandato y bajo la presión de que en enero se instalaría un nuevo parlamento, en
el que la oposición, que había resuelto volver a la arena electoral parlamentaria
luego de haberse abstenido de participar en 2005, obtuvo un relevante número
de escaños, suficiente para impedir la admisión a trámite de tales leyes orgánicas.
Dichas leyes crearon estructuras paralelas de mando. Bajo el pretexto de promo-
ver la participación o el empoderamiento popular, reforzaron las políticas clien-
telares y la dominación ideológica, pues los consejos comunales, las comunas
y otras instancias del poder popular fueron colocados, mediante mecanismos
de registro, supervisión y articulación, bajo la dirección del Ejecutivo Nacional,
y rivalizaban con los órganos constitucionales legítimos democráticamente in-
tegrados en los estados y municipios. Esto estaba en sintonía con la creciente
personalización y concentración del poder.
La victoria de la oposición en las elecciones parlamentarias de diciembre de
2015 marcó otro punto decisivo en el derribo de los últimos vestigios democráti-
cos. Desde entonces el gobierno acometió, en alianza con el Tribunal Supremo
de Justicia, la demolición de la Asamblea Nacional. Esto significó desconocer
abiertamente la voluntad del pueblo, la representación política y el pluralismo.
En su lugar no se levantaba un liderazgo carismático apalancado por el respal-
do popular, sino una dominación autoritaria cada vez más fáctica y ajena a las
preferencias populares. El cierre de los cauces electorales se consumaría con la
imposición presidencial de una pretendida asamblea constituyente, sin pueblo
y contra el pueblo, sin sufragio universal e igual.52 Lo que ha sucedido después
es consecuencia de esa determinación de romper con la democracia si resultaba
necesario para continuar en el poder.
En síntesis, la Constitución de 1999 trazaba un marco dentro del cual la Sala
Constitucional hubiera debido jugar el papel que le corresponde en un Estado
democrático de derecho, pero esta no solo no supo defenderlo, sino que fue la
principal artífice de su destrucción.
52 Véase el dictamen emitido por la Comisión de Venecia para la Democracia a través del De-
recho, en relación con el decreto dictado por el presidente de la República Bolivariana de
Venezuela en el que convocó elecciones para una asamblea nacional constituyente (Veni-
ce Commission, “Venezuela”. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.
aspx?pdffile=CDL-AD(2017)024-e).
264 y Venezuela
EL PAPEL INSTITUCIONAL DE LA SALA CONSTITUCIONAL
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
De acuerdo con la Constitución, la Sala Constitucional, como parte del Tribunal

Supremo de Justicia, debería ser un órgano que contribuyera a garantizar la su-
premacía y efectividad de las normas y los principios constitucionales (art. 335).
Esta contribución tendría que ser además decisiva, dada la singular función que
está llamada a cumplir en la interpretación de la Constitución, en virtud del
efecto vinculante de los criterios que al respecto establece. Por otro lado, aun-
que la Constitución no lo señale expresamente, de esta y de lo antes expuesto se
desprende que dicha Sala debería ser un actor institucional fundamental para
asegurar la vigencia del Estado de derecho y de los principios democráticos. De
allí la importancia que habrían de tener en su actuación la protección de los
derechos humanos y la preservación de la separación o división de poderes y del
pluralismo político (arts. 2, 3, 6, 19, 23 y 136, CP).
Sin embargo, la Sala Constitucional se desvió rápidamente del modelo cons-
titucional y del paradigma filosófico-jurídico del constitucionalismo. Había sido
instaurada bajo el impulso de propuestas que respondían mayoritariamente a
la idea de robustecer la salvaguarda de los derechos humanos y de la Constitu-
ción como expresión del constitucionalismo democrático, pero quedó atrapada
tempranamente por la determinación de las fuerzas partidistas dominantes de
ocupar políticamente el Tribunal Supremo de Justicia. El propio sobredimen-
sionamiento funcional de la Sala Constitucional, que se puso de manifiesto en
la Exposición de Motivos de la Constitución,53 redactada con posterioridad a la
sanción popular de la Constitución, y en muchos aspectos alejada del texto y de
la voluntad constituyente, anunciaba ya el propósito de los dueños del proceso
político emergente de erigir a dicha Sala en un instrumento de cierre de todo el
orden jurisdiccional y, en tal condición, en la garantía última de los fines e inte-
reses gubernamentales.
La propia Sala se inclinó desde el comienzo por una lectura extensiva de sus
atribuciones, invocando de manera postiza la misión de coadyuvar al asegura-
miento de la supremacía constitucional. No solo ignoró esta tarea, que en igual
sentido tienen asignadas otras salas del Tribunal Supremo de Justicia, en su
ámbito competencial, sino que, adicionalmente, asumió como objetivo la am-
pliación de su campo de actuación, a fin de ser el máximo custodio del orden
político-ideológico naciente, en lugar de cumplir el papel institucional de una
53 Al respecto véase Jesús M. Casal, Constitución y justicia constitucional, Caracas, UCAB,

2000.

jurisdicción constitucional de la libertad y de los derechos, como instancia juris-
diccional dedicada a desplegar controles sobre los gobernantes, a evitar el abuso
de poder, a resguardar los derechos humanos y los equilibrios políticos.
Al inicio de su andadura jurisprudencial dejó algunas muestras de protección
constitucional, pero también desde entonces sembró los fundamentos para el
progresivo y acelerado socavamiento de la institucionalidad democrática, que
llevaría a cabo con empeño y frente al cual de poco sirvieron en la práctica al-
gunas señales tardías de parcial rectificación de algunos de los protagonistas de
la embestida judicial. Tempranamente, la labor de la Sala Constitucional arrojó
un saldo francamente negativo en lo que respecta a los logros materiales que
debe exhibir una jurisdicción constitucional que merezca tal nombre, como de
manera oportuna fue advertido.54 Dicha Sala se perfiló crecientemente como un
artífice primordial de la restricción arbitraria de las libertades civiles y políticas;
de la extensión indebida de las facultades del presidente de la República; de la
minimización del valor de los tratados internacionales sobre derechos humanos;
del desconocimiento de las posibilidades de acción de la oposición parlamenta-
ria; del cercenamiento de la libertad económica y del derecho de propiedad y,
aunque luzca paradójico, del debilitamiento de la garantía jurídica de los dere-
chos sociales.55
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ejemplifica de modo
palmario las situaciones en las cuales la jurisdicción constitucional asume fun-
ciones de afianzamiento de una dominación autoritaria.56 Se trata de un órgano
que no ejerce un auténtico control jurisdiccional; que resuelve sistemáticamente
a favor del gobierno, con contadísimas excepciones correspondientes a sus pri-
meros años de funcionamiento; que avala ampliamente las políticas o medidas
oficiales y, lo que es más delicado, que frente a intereses o políticas gubernamen-
tales contrarias a la libertad de expresión, de manifestación u otros derechos
medulares para la democracia, se adelanta a la actuación oficial o la sobrepasa y
abre senderos para una intervención estatal más profunda, mayormente lesiva
54 Brewer-Carias, Crónica, op. cit., pp. 350 y ss.; “Los actuales desafíos”, op. cit., pp. 316 y ss.
55 Jesús M. Casal, “La relativización de la garantía de los derechos fundamentales por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela”, en Víctor Bazán y Claudio
Nash (eds.), Justicia constitucional y derechos fundamentales: fuerza normativa de la Cons-
titución, Montevideo, KAS, 2011, pp. 181 y ss.
56 Jesús M. Casal, “Justicia y política: el caso de la jurisdicción constitucional en Venezuela”.
http://www.kas.de/wf/doc/kas_48234-1522-4-30.pdf?170316203548
266 y Venezuela
de esos derechos.57 Es un actor militante del menoscabo de las libertades ciuda-
danas, alineado con el Gobierno nacional.
La Sala Constitucional ha sido, pues, un instrumento del régimen autoritario,
aunque conviene aclarar que ha tenido cierta vida propia, en el sentido de que
no ha sido un mero ejecutor de órdenes gubernamentales ni se ha limitado a
convalidar las actuaciones oficiales al desechar de plano los recursos interpues-
tos contra ellas, sino que ha demostrado una especial capacidad de iniciativa, de
invención y, en definitiva, de cooperación activa en la apertura de caminos para
la consolidación de la hegemonía ideológica y del poder presidencial. Esta vida
propia no se basa obviamente en la independencia judicial, sino en la naturaleza
del sistema de dominación en el cual el poder judicial se inserta. El poder judi-
cial, y sobre todo su cúspide, han adquirido en este ciclo político una significa-
ción antidemocrática desconocida hasta ahora en Venezuela, pues el Tribunal
Supremo de Justicia, en particular su Sala Constitucional, no son ya propiamente
órganos de control jurisdiccional, ni siquiera de modo aparente o como fachada,
sino que forman parte de las estructuras de apoyo militante al proyecto y a la
gestión gubernamental. Habíamos tenido anteriormente serios problemas para
afianzar un poder judicial autónomo, pero eran de otra índole y alcance.
La Sala Constitucional no ha operado bajo las reglas de la iniciativa de parte
interesada ni conforme a competencias específicas normativamente atribuidas,
ni siquiera con apego al principio del contradictorio y al derecho a ser oído.58 Su
actividad se aproxima más a la de una instancia que, en consulta permanente con
el gobierno, prepara estrategias simuladamente jurisdiccionales para incremen-
tar las facultades ejecutivas, restar espacios de participación libre a la oposición
o a la sociedad en general, catapultar las posibilidades de intervención del Esta-
do en la economía y, correlativamente, relativizar el valor de los derechos econó-
micos, así como de los derechos fundamentales en general. No ha sido en rigor
un órgano jurisdiccional ni sus resoluciones merecen denominarse sentencias.
En tal sentido, la Sala Constitucional ha establecido interpretativamente los
fundamentos para la reelección indefinida del presidente de la República;59 la
censura judicial de informaciones y de la programación de los medios de
57 Véanse, entre otras, Sala Constitucional, sentencias 956 de 25 de mayo de 2007; 276 de 24
de abril de 2014; 269 de 21 de abril de 2016.
58 Véanse, entre otras, Sala Constitucional, sentencias 207 de 31 de marzo de 2014; 9 de 1 de
marzo de 2016; 473 de 14 de junio de 2016; 478 de 14 de junio de 2016; 797 de 19 de agosto de
2016; 1086 de 13 de diciembre de 2016; 2 del 11 de enero de 2017; 7 de 20 de enero de 2017; 156
de 29 de marzo de 2017.
59 Sala Constitucional, Sentencia 1488 de 28 de julio de 2006.

comunicación;60 la ampliación del ámbito del reglamento en el campo de la ac-
tividad económica, en detrimento de la reserva de ley;61 la utilización desmesu-
rada de las leyes habilitantes y de los decretos leyes;62 la denuncia de la CADH;63
la centralización de competencias constitucionalmente atribuidas a los estados
con el carácter de exclusivas;64 la intervención estatal en la economía con míni-
mos límites sustantivos,65 y la politización partidista de las fuerzas armadas,66
entre otros vectores jurisprudenciales favorecedores de la expansión del poder
gubernamental.67
La labor judicial desarrollada por la Sala Constitucional una vez que la opo-
sición obtuvo un importante triunfo en las elecciones parlamentarias del 6 de
diciembre de 2015 corrobora esa orientación general de la jurisprudencia consti-
tucional y el papel institucional ya esbozado de la referida Sala.68 Antes de esos
comicios, la Sala Constitucional se distinguió por respaldar la actuación del Po-
der Ejecutivo Nacional y de la Asamblea Nacional, mayoritariamente oficialista,
al declarar sin lugar o no tramitar oportunamente los recursos interpuestos con-
tra sus actos. Más aún, su papel ha sido no solo de convalidación o pasividad ante
medidas inconstitucionales de los poderes públicos sino incluso se ha caracteri-
zado, como se dijo, por anticiparse a las iniciativas gubernamentales, colocando
argumentativamente bases para una “huida hacia adelante”, es decir, para una
intensificación o profundización de políticas ya adoptadas o de aspiraciones pro-
gramáticas o intereses oficiales aún no satisfechos.
Esa misma Sala Constitucional, postrada ante el Ejecutivo o, mejor dicho, eri-
gida en factor determinante de su dominación, sacó a relucir un rostro aún más
autoritario cuando las circunstancias se lo exigieron. La oposición democrática
ganó las dos terceras partes de los escaños de la Asamblea Nacional en las elec-
ciones legislativas del 6 de diciembre de 2015, lo cual llevó a la agónica mayoría
60 Véanse, por ejemplo, Sala Constitucional, sentencias 1013 de 12 de junio de 2001; 956 de 25
de mayo de 2007.
61 Sala Constitucional, sentencias 1613 de 17 de agosto de 2004; 2164 de 14 de septiembre de
2004.
62 Sala Constitucional, sentencias 1716 de 18 de septiembre de 2001; 740 de 13 de julio de 2010.
63 Sala Constitucional, Sentencia 1939 de 18 de diciembre de 2008.
64 Sala Constitucional, Sentencia 565 de 15 de abril de 2008.
65 Véanse, por ejemplo, Sala Constitucional, sentencias 1049 de 23 de julio de 2009; 1158 de 18
de agosto de 2014.
66 Sala Constitucional, Sentencia 651 de 11 de junio de 2014.
67 Brewer-Carías, Crónica, op. cit., pp. 419 y ss.; Casal, “Justicia y política”, op. cit.
68 Allan Brewer-Carías, Dictadura judicial y perversión del Estado de derecho, Caracas, Edito-
rial Jurídica Venezolana, 2016; Casal, Asamblea Nacional, op. cit., pp. 23 y ss.
268 y Venezuela
oficialista de la Asamblea Nacional, cuyo periodo vencería en breve, a adelantar
inconstitucionalmente la designación de 13 magistrados principales y 20 suplen-
tes del Tribunal Supremo de Justicia, mediante jubilaciones anticipadas fruto de
la presión oficial, lo cual privaba a la nueva Asamblea Nacional de la posibilidad
de renovar parcialmente este Tribunal en la oportunidad en que correspondía,
es decir, diciembre de 2016.
Este Tribunal Supremo de Justicia y su Sala Constitucional, que pasaron a
tener en diciembre de 2015 una composición todavía más abyecta, que no ca-
bía imaginar, procedieron a acometer un plan sistemático de demolición del
parlamento, mediante la sustracción a la oposición de esa mayoría calificada,
el bloqueo de las funciones de legislación y de control de la Asamblea Nacio-
nal y, finalmente, la completa anulación de este órgano parlamentario y de sus
actos.69 Después de numerosas decisiones dictadas por la Sala Constitucional
desde enero de 2016, sobre actos o supuestas omisiones o sobre las facultades
del parlamento, todas desfavorables a la Asamblea Nacional y carentes de sus-
tento y solidez constitucional, no quedó espacio para la actuación con eficacia
jurídica de este órgano democrático-representativo, el cual es, sin embargo, la
única expresión institucional genuina en Venezuela de legitimidad democrática.
La inmunidad parlamentaria ha sido pisoteada, en el marco de la persecución
política, y la sociedad misma ha sido cercada por la represión y la violación de los
derechos humanos, con una Sala Constitucional que había sometido inconsti-
tucionalmente el derecho de manifestación al requisito de la obtención de auto-
rización previa70 y había fijado las premisas para el cierre arbitrario de la vía del
referendo revocatorio presidencial como mecanismo de solución democrática
de la crisis política y social,71 luego eliminó el control parlamentario sobre la de-
claración ejecutiva de los estados de excepción72 y ha convalidado inconstitucio-
nalmente su prolongación hasta el presente, al margen de la Asamblea Nacional;
asimismo, sentó los fundamentos para la cancelación de los partidos de oposi-
ción,73 y avaló la imposición de una asamblea constituyente antidemocrática.74
Ciertamente, en mayo de 2017, la Sala Constitucional desconoció el alcance
de los artículos 347 y 348 de la Constitución, al afirmar que el presidente de la
69 Idem.
70 Sala Constitucional, Sentencia 276 de 24 de abril de 2014.
71 Sala Constitucional, Sentencia 2750 de 21 de octubre de 2003.
72 Sala Constitucional, Sentencia 7 de 11 de febrero de 2016.
73 Sala Constitucional, sentencias 1 de 5 de enero de 2016; 53 de 25 de enero de 2018.
74 Sala Constitucional, Sentencia 378 de 31 de mayo de 2017; véase también Brewer-Carías,
Dictadura, op. cit., pp. 91 y ss.; José I. Hernández G., “El asedio a la Asamblea Nacional”, en
Brewer-Carías, Dictadura, op. cit., pp. 51 y ss.; Casal, Asamblea Nacional, op. cit. 161 y ss.

República tiene la facultad de convocar a una Asamblea Nacional Constituyen-
te, sin que sea necesaria la previa expresión de la voluntad popular mediante
referendo, a pesar de que de los referidos artículos, del principio de soberanía
popular, de la idea de la democracia participativa que recoge la Constitución y
del derecho a la participación política se desprende lo contrario.75
Al instalarse la espuria asamblea nacional constituyente, con una Sala Cons-
titucional cuyo ropaje jurisdiccional estaba ya completamente deshilachado
ante la virulencia de su potencia política e ideológica, dicha Sala comenzó a ser
en parte sustituida y muchas de las decisiones extra ordinem que hubiera adop-
tado se desplazaron a ese pretendido cuerpo constituyente, una transición que
se ha dado sin forzamientos, porque en el fondo ambos órganos han operado al
margen del orden constitucional formalmente en vigor.
UNA MUESTRA DEL AUTORITARISMO JUDICIAL
Conviene detenerse en una de las sentencias emitidas por la Sala Constitucional

en el marco de las protestas vividas en el país en 2014. Entonces se ejercieron
acciones de amparo y se dictaron sentencias contra alcaldes de oposición, las
cuales pretendían forzarlos a controlar las manifestaciones que tenían lugar en
sus municipios. Como estas no cesaron, la Sala Constitucional ordenó en abril
de 2014 medidas de privación de libertad y de destitución contra algunos de
esos alcaldes.76 Tales condenas perseguían, además, un efecto inhibitorio sobre
quienes manifestaban en otros municipios mayoritariamente opositores y un
aleccionamiento para los respectivos alcaldes. Pero esto no era suficiente para
ahogar las protestas en desarrollo y el oficialismo acudió al ardid de solicitar a la
Sala Constitucional una interpretación vinculante de la Constitución que deja-
ra a esas movilizaciones, mayoritariamente pacíficas, sin respaldo jurídico. Así,
un alcalde ligado al partido de gobierno interpuso el recurso correspondiente y
dicha Sala, presurosamente, lo resolvió y privó al artículo 68 de la Constitución,
que consagra el derecho de manifestación, de su contenido real.
Este precepto dispone que todo ciudadano es titular del derecho a manifestar
pacíficamente y sin armas “sin otros requisitos que los que establezca la ley”. La
regulación vigente en la materia desde 1964, pues la reforma que la Ley de Parti-
dos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones sufrió en 2010 no alteró este
aspecto de la normativa, establece que:
75 Sala Constitucional, Sentencia 378 de 31 de mayo de 2017; al respecto véase Brewer-Carías y

García Soto, Estudios sobre la Asamblea, op. cit., pp. 540 y ss.
76 Sala Constitucional, sentencias 245 de 9 de abril de 2014; 263 de 10 de abril de 2014.
270 y Venezuela
Artículo 43. Los organizadores de reuniones públicas o manifestaciones, debe-
rán participarlo con veinticuatro horas de anticipación cuando menos, por es-
crito duplicado, en horas hábiles, a la primera autoridad civil de la jurisdicción
con indicación del lugar o itinerario escogido, día, hora y objeto general que se
persiga. Las autoridades en el mismo acto del recibo de la participación deberán
estampar en el ejemplar que entregan a los organizadores, la aceptación del sitio
o itinerario y hora.
Se adopta, por tanto, el régimen de comunicación previa a la autoridad como

único requisito para la convocatoria y realización de una manifestación pacífica,
y de manera clarísima se atribuye al funcionario competente una facultad de
simple recepción de la “participación”. El artículo siguiente de la ley mencionada
le permite, en la situación que contempla,77 disponer, “de acuerdo con los orga-
nizadores”, que se modifique la ruta originalmente fijada. Ninguna alusión existe
a un trámite de autorización ni a una potestad de la autoridad para autorizar o
no la manifestación. Dicha ley fue dictada poco después de que Venezuela reto-
mara la senda democrática, tras la dictadura militar de Marcos Pérez Jiménez, ya
que uno de los pasos fundamentales en este proceso de redemocratización fue
consagrar el régimen de simple comunicación previa a la autoridad para la reali-
zación de manifestaciones, como ha ocurrido en otros países al salir de sistemas
autoritarios que las supeditaban a una autorización previa.
Sin embargo, la Sala Constitucional, en la Sentencia 276 de 24 de abril de
2014, al conocer del recurso de interpretación del artículo 68 de la Constitución,
hizo decir a la ley lo que en modo alguno afirma, contrariando toda la práctica
democrática acumulada en la materia al menos desde 1964. Lo hizo además sin
siquiera aducir, lo que hubiera sido igualmente erróneo, que la ley requería una
nueva interpretación a la luz de la Constitución de 1999. La Sala Constitucional
simplemente declaró que, según la ley citada, era imprescindible una autori-
zación para manifestar, transformando así el régimen de participación en uno
de autorización, sin dar ninguna explicación sobre cómo podía sustentarse tal
conclusión. En otras palabras, la sentencia reescribió la Ley de Partidos Políticos,
Reuniones Públicas y Manifestaciones, en el punto que se está comentando. De
77 Artículo 44. Cuando hubiere razones fundadas para temer que la celebración simultánea
de reuniones públicas o manifestaciones en la misma localidad pueda provocar trastor-
nos del orden público, la autoridad ante quien deba hacerse la participación que establece
el artículo anterior podrá disponer, de acuerdo con los organizadores, que aquellos actos
se celebren en sitios suficientemente distantes o en horas distantes. En este caso tendrán
preferencia para la elección del sitio y la hora quienes hayan hecho la participación con
anterioridad.

esta forma, vulneró la reserva legal que rige para la limitación de los derechos
constitucionales y usurpó competencias legislativas, aunque lo más grave es que
desconoció la esencia del derecho de manifestación, al subordinarlo a requisitos
tan severos e irracionales que hacen al derecho inoperante.
La Sala estimó que la autorización es indispensable para el disfrute del dere-
cho: “La autorización emanada de la primera autoridad civil […] constituye un
requisito de carácter legal, cuyo incumplimiento limita de forma absoluta el de-
recho a la manifestación pacífica, impidiendo así la realización de cualquier tipo
de reunión o manifestación”. Por tanto, cualquier concentración, manifestación o
reunión pública celebrada sin contar con el aval previo de la respectiva autoridad,
podrá dar lugar a que los cuerpos policiales y de seguridad, a los fines de proteger
el derecho al libre tránsito y otros derechos constitucionales, “actúen dispersan-
do dichas concentraciones con el uso de los mecanismos más adecuados para
ello, en el marco de lo dispuesto en la Constitución y el orden jurídico”. Advirtió
igualmente sobre las consecuencias de incumplir las obligaciones resultantes de
esta insólita lectura de las disposiciones legales: ante la desobediencia de la de-
cisión tomada por la primera autoridad civil de la jurisdicción, bien por haberse
efectuado la manifestación o reunión pública a pesar de haber sido negada la
autorización, bien por haber modificado las condiciones de tiempo, modo y lu-
gar que hubieran sido fijadas, la referida autoridad deberá remitir al Ministerio
Público, a la mayor brevedad posible, toda la información atinente a las perso-
nas que presentaron la solicitud para la realización de la manifestación pacífica,
“ello a los fines de que determine su responsabilidad penal por la comisión del
delito de desobediencia a la autoridad […], además de la responsabilidad penal y
jurídica que pudiera tener por las conductas al margen del Derecho, desplegadas
durante o con relación a esas manifestaciones o reuniones públicas”. Salta a la
vista la desmesura de estos criterios jurisprudenciales, lo cual se hace aún más
patente al confrontarlos con lo establecido en la ley reinterpretada, que no fue
concebida para exigir una autorización.
El régimen de autorización en materia de reuniones pacíficas en lugares
públicos, que lesiona los estándares internacionales,78 dificulta sobremanera
el ejercicio del derecho, pues obliga a esperar la decisión de la autoridad para
saber si es posible celebrar la manifestación, y la falta de pronunciamiento, si
rige una regla de silencio negativo, solo permite recurrir contra la denegación
78 Véase, entre otras fuentes, Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas,
“Informe del Relator especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de aso-
ciación”, Consejo de Derechos Humanos, 21 de mayo de 2012, 20º periodo de sesiones, A/
HRC/20/27.
272 y Venezuela
tácita, lo que genera una dilación adicional ante la cual la convocatoria prevista
puede perder su objeto. Además, con alguna frecuencia, la instancia facultada
para otorgar la autorización habrá de estar relacionada con las denuncias o los
reclamos que motivan la solicitud correspondiente, lo que menoscaba la impar-
cialidad y confiabilidad en su tramitación. En el caso venezolano, la instauración
mediante sentencia del régimen de autorización es especialmente grave, porque
las normas de la ley vigente responden al modelo democrático de la comunica-
ción previa, por lo que no fijan un plazo dentro del cual la autorización deba ser
concedida o negada, lo que queda abierto a distintas interpretaciones sobre la
extensión de los plazos que a tal fin deberían aplicarse.
Por otro lado, aun si se adoptara un régimen de autorización, en sí mismo
violatorio del derecho de manifestación, no podría sostenerse que la ausencia de
autorización equivale a la inexistencia del derecho, como se deduce de la afirma-
ción de la sentencia según la cual el incumplimiento del requisito de obtener la
autorización restringe aquel derecho de manera “absoluta”. Sería preciso atender
a lo que exigiera el principio de proporcionalidad, que podría atemperar el rigor
del requisito de autorización, dadas ciertas circunstancias, como la demora en
emitirla. Este principio es violado igualmente cuando la sentencia dispone que la
falta de autorización justifica la disolución de la reunión, ya que esta medida po-
dría resultar excesiva en la situación concreta. Además, habría de quedar a salvo,
como se reconoce internacionalmente, la posibilidad de que se susciten mani-
festaciones espontáneas, ante hechos frente a los cuales la ciudadanía reaccione
de manera inmediata. Sin embargo, estas cautelas ligadas a la proporcionalidad
y otros estándares aplicables no tienen cabida en un pensamiento autoritario
proclive a torcer la legalidad y la Constitución para obstaculizar el ejercicio del
derecho a manifestar pacíficamente. Tampoco es admisible, por otra parte, que
los organizadores de una manifestación que se efectúe a pesar de la denegación
de la autorización sean presuntamente responsables del delito de desobediencia
a la autoridad, de manera casi automática, por cuanto el rechazo de la solicitud
de manifestar puede haber sido arbitrario, y el juez penal debe conservar la fa-
cultad de descartar la responsabilidad penal cuando la denegación haya sido
francamente injustificada, sobre lo cual nada dijo la Sala Constitucional. Tam-
bién es criticable que se aluda a la posibilidad de que se les haga responsables
penalmente por hechos de terceros.
En virtud de lo expuesto, el ejercicio del derecho de manifestación pacífi-
ca quedó desde entonces severamente condicionado, hasta el punto de hacerlo
jurídicamente inoperante. La consecuencia práctica de la decisión judicial fue
que los estudiantes u otros sectores sociales que querían organizar reuniones
en lugares públicos para protestar contra medidas gubernamentales no podían

hacerlo en espacios ubicados en municipios dirigidos por alcaldes del oficialis-
mo. Una de estas autoridades, que tiene jurisdicción en la capital de la Repúbli-
ca, señaló públicamente que no otorgaría autorizaciones para manifestaciones
convocadas por grupos de oposición.79
Lo dicho equivale a una suspensión del derecho de manifestación pacífica,
que puede subsumirse en la categoría de los estados de excepción de hecho, con-
trarios al derecho Internacional de los derechos humanos. Ello tiene además
graves implicaciones para la institucionalidad democrática, dada la conexión del
derecho de reunión pacífica en lugares públicos con la libertad de expresión y
su significación para la formación de la opinión pública y el control sobre las
autoridades. Nada más alejado del concepto de sociedad democrática plasmado
en la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos inter-
nacionales generales sobre la materia, que imponer mediante sentencia, alteran-
do lo dispuesto de manera prístina en la ley y al margen de la Constitución, un
régimen de autorización para el ejercicio del derecho de manifestación pacífica,
rodeado de requerimientos y amenazas sancionatorias que, amén del obstáculo
que un régimen de esa naturaleza en sí mismo supone, hacen nugatorio el de-
recho. Más aún si se considera el contexto de la adopción de la decisión judicial.
Dicho contexto se distinguía por la creciente represión contra manifestantes
y la criminalización de la protesta, que encontró un aval en esta sentencia. A co-
mienzos del mes de abril de 2014, poco antes de la emisión de esa decisión, la Sala
Constitucional había adoptado medidas sancionatorias de privación de libertad
y de destitución contra dos alcaldes de la oposición, por su supuesto desacato
a sentencias de esa Sala en que esta les ordenaba controlar las manifestaciones
que se estaban produciendo en territorio de su jurisdicción.80 Concatenando las
decisiones de la Sala, esto implicaba que los alcaldes, como primera autoridad
civil del municipio, no debían autorizar manifestaciones como esas, las cuales,
de producirse, podrían ser disueltas en los términos indicados en la sentencia co-
mentada. A falta de una actuación adecuada de los cuerpos policiales municipa-
les, con las consecuencias conocidas para el alcalde respectivo, lo haría la Guardia
Nacional o funcionarios policiales nacionales, sin perjuicio de la posible interven-
ción administrativa de esos cuerpos policiales por instancias del poder nacional.
Junto al desconocimiento del derecho de manifestación, se cometieron otras
graves violaciones de los derechos humanos. Organismos de las Naciones Uni-
das han documentado privaciones arbitrarias de la libertad, torturas y maltratos
79 Véase https://Venezuela: impiden que marcha de la oposición llegue al Ministerio de Ali-

mentación - BBC News Mundo
80 Sala Constitucional, sentencias 245 de 9 de abril de 2014; 263 de 10 de abril de 2014.
274 y Venezuela
a detenidos que fueron cometidos contra manifestantes en 2014, lo cual se reite-
raría con motivo de las protestas de 2017. Si bien la mayoría de las protestas
convocadas por la oposición fueron pacíficas, los hechos de violencia que se
suscitaron en algunas de ellas, a veces provocados por personas ajenas a la ma-
nifestación, debían ser afrontados de manera particular y proporcional por los
cuerpos de seguridad, así como investigados y sancionados conforme a la ley,
pero no era admisible criminalizar todas las movilizaciones sociales en desarro-
llo ni mucho menos acudir a vulneraciones de derechos humanos –generaliza-
das además– para contrarrestar las respectivas convocatorias.
BALANCE DE ESTOS ÚLTIMOS DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
En los últimos diez años se acentuó el protagonismo autoritario de la Sala Cons-

titucional del Tribunal Supremo de Justicia. No hubo un cambio cualitativo,
pues ya antes dicho órgano se había desdibujado completamente como autori-
dad judicial independiente, en virtud de sus propias ejecutorias. Pero sí hubo de-
mostraciones cada vez más palmarias de sometimiento y de acompañamiento
militante al gobierno por parte de esta Sala. Los principales hitos políticos de
esos años tuvieron en dicha Sala un actor relevante o decisivo. La demolición
de la democracia y del Estado de derecho que hemos padecido es en gran medi-
da responsabilidad de ese órgano y de la mayoría de los magistrados que lo han
integrado, sin perjuicio de la que recae sobre quienes llevaron a cabo la captura
política de la institucionalidad y sobre quienes han emitido desde las altas esfe-
ras del Poder Ejecutivo instrucciones referidas al sentido que deben tener ciertos
pronunciamientos judiciales.
En 2011, la oposición regresó a la Asamblea Nacional, lo que formaba parte de la
estrategia de dar preferencia a la lucha electoral e institucional, después de haber
apostado, en los primeros años de la presidencia de Hugo Chávez, por desafiar
su permanencia en el cargo y reemplazarlo en el ejercicio del poder mediante
acciones de diversa naturaleza, lo cual había sido acicateado por las políticas
gubernamentales.81 Este retorno a cauces institucionales no generó, sin embar-
go, ningún cambio en la conducción política, pues el régimen continuó con su
tendencia polarizadora y de confrontación y su avance autoritario. La inmunidad
parlamentaria fue restringida, ya en el periodo parlamentario 2011-2016, con la
aquiescencia de la Sala Constitucional, para menoscabar el ejercicio de las fun-
ciones correspondientes a diputados de oposición, y la separación o suspensión
81 Corrales, “Why polarize?”, op. cit., pp. 70 y ss.

arbitraria de diputados de la Asamblea Nacional fue empleada según las con-
veniencias gubernamentales. Asimismo, las inhabilitaciones políticas infligidas
por una autoridad administrativa siguieron siendo en este periodo una herra-
mienta para la exclusión de líderes de la oposición del juego político.82 Preci-
samente a este tema se refiere la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso
López Mendoza vs. Venezuela, así como la respectiva decisión de la Sala Consti-
tucional que declaró aquel fallo inejecutable.
Las reglas de debate y funcionamiento del parlamento fueron reformadas in-
constitucionalmente por el oficialismo en diciembre de 2010, para reducir las
oportunidades de participación de la oposición en la dinámica parlamentaria y
concentrar atribuciones en el presidente de la Asamblea Nacional, que seguiría
siendo una figura radical del chavismo. Dicha reforma dio lugar a una impug-
nación judicial presentada por diputados opositores que se integraron al par-
lamento en enero de 2011, la cual fue ignorada y no fue tramitada por la Sala
Constitucional durante los cinco años que duró ese periodo legislativo.83 Adi-
cionalmente, las protestas ciudadanas de 2014 y 2017 fueron reprimidas en la
forma esbozada y la Sala Constitucional jugó entonces el relevante papel antes
comentado.
Entretanto, la Sala no dejó de prestar su apoyo entusiasta a los decretos dicta-
dos por el presidente de la República y a las leyes sancionadas por una Asamblea
Nacional aún dominada por el oficialismo. Durante la transición en la Presiden-
cia de la República que se produjo en 2013, a raíz del anuncio del fallecimiento
de Hugo Chávez, y antes, con motivo del traslado de Chávez a Cuba para ser in-
tervenido quirúrgicamente, la Sala Constitucional estableció las bases jurídicas
para asegurar, por un lado, la continuidad gubernamental en manos de Chávez,
pese a que desde entonces debía reconocerse la existencia de una falta temporal
en la Presidencia y a que luego este no pudo comparecer a juramentarse en la
oportunidad fijada por la Constitución y, por otro lado, la sucesión de Chávez por
Nicolás Maduro, aunque este se hallaba inhabilitado constitucionalmente para
ser elegido en este cargo, dada su condición de Vicepresidente Ejecutivo de la
República y, en tal virtud, de presidente encargado durante la campaña electoral
correspondiente.
Cuando la oposición obtuvo una importante victoria electoral en diciembre
2015, la Sala Constitucional, en connivencia con el gobierno de Nicolás Maduro,
82 CIDH, Informe Anual 2009, Capítulo IV, Venezuela, párrs. 473 y 494. https://www.cidh.
oas.org/annualrep/2009sp/cap.4Venezuela09.sp.htm
83 La causa judicial sería desempolvada en 2016, cinco años después, a fin de utilizarla para
obstaculizar el funcionamiento de la Asamblea Nacional, ahora mayoritariamente oposito-
ra (Sala Constitucional, Sentencia 269 de 21 de abril de 2016).
276 y Venezuela
liquidó funcionalmente al parlamento de la forma arriba bosquejada. Y al re-
activarse las protestas en 2017, Maduro optó por seguir en la ruta autoritaria e
impuso una asamblea constituyente antidemocrática en mayo de ese año, con lo
cual buscaba desmoralizar y desmovilizar a la oposición, posponer y organizar a
su medida las elecciones regionales que debieron haberse celebrado en diciem-
bre 2016 y que se habían postergado para el primer semestre de 2017, y manipular
procesos electorales futuros, como la propia elección presidencial. La Sala Cons-
titucional colocó los adoquines de esta írrita senda seudoconstituyente, mientras
que había obstaculizado la realización del referendo revocatorio presidencial en
2016, en alianza con la Sala Electoral y el Consejo Nacional Electoral. Con poste-
rioridad a estos hechos, la Sala Constitucional y la espuria asamblea constituyen-
te se han alternado o combinado en la adopción de medidas alejadas del marco
constitucional y han conducido a la saturación de poder absoluto y arbitrario que
aflige al país, con consecuencias devastadoras para los derechos humanos.
Como conclusión puede afirmarse que el abismo entre la norma constitu-
cional y la realidad que hemos vivido en Venezuela obedece a la devastación del
orden constitucional democrático y a la implantación de un régimen autoritario,
que se resiste a la alternancia, que ha impuesto un modelo ideológico en detri-
mento del pluralismo político y de las libertades del ser humano, que ha perpe-
trado violaciones generalizadas de derechos humanos, y que se ha servido de la
Sala Constitucional en esta ruta de desmantelamiento de la institucionalidad
democrática. La recuperación de la democracia y el Estado de derecho en el país
no será posible bajo las actuales condiciones de dominación autoritaria. Tampo-
co cabe esperar cambios favorables en el desempeño de la Sala Constitucional. Es
necesaria una construcción de nueva planta que se sostenga sobre los pilares del
respeto a la voluntad popular libremente expresada, el pluralismo y los derechos
humanos, lo cual presupone la independencia judicial y, en general, el control
efectivo sobre el gobierno, como requisito indispensable de un Estado de derecho.
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Sala Constitucional, Sentencias 1716 de 18 de septiembre de 2001. http://historico.tsj.
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Sala Constitucional, Sentencia 23 de 22 de enero de 2003. http://historico.tsj.gob.ve/
decisiones/scon/enero/03-0017.HTM
Sala Constitucional, Sentencia 1942 de 15 de julio de 2003. http://historico.tsj.gob.ve/
decisiones/scon/julio/1942-150703-01-0415.HTM
Sala Constitucional, Sentencia 2750 del 21 de octubre de 2003. http://historico.tsj.gob.
ve/decisiones/scon/octubre/2750-211003-03-1989.HTM
280 y Venezuela
Sala Constitucional, Sentencias 1613 de 17 de agosto de 2004. http://historico.tsj.gob.
ve/decisiones/scon/agosto/1613-170804-03-0508-03-0527%20.HTM
Sala Constitucional, Sentencia 2164 de 14 de septiembre de 2004. http://historico.tsj.

gob.ve/decisiones/scon/septiembre/2164-140904-01-1829.HTM
Sala Constitucional, Sentencia 1488 del 28 de julio de 2006. http://historico.tsj.gob.

ve/decisiones/scon/julio/1488-280706-06-0737.HTM
Sala Constitucional, Sentencia 956 del 25 de mayo de 2007. http://historico.tsj.gob.ve/

decisiones/scon/mayo/956-250507-07-0720.HTM
Sala Constitucional, Sentencia 565 de 15 de abril de 2008. http://historico.tsj.gob.ve/

decisiones/scon/abril/565-150408-07-1108.HTM

gob.ve/decisiones/scon/diciembre/1939-181208-2008-08-1572.HTML

decisiones/scon/julio/1049-23709-2009-04-2233.HTML

decisiones/scon/julio/740-13710-2010-08-0418.HTML
Sala Constitucional, Sentencia 1547 de 17 de octubre de 2011. http://historico.tsj.gob.

ve/decisiones/scon/octubre/1547-171011-2011-11-1130.HTML

decisiones/scon/abril/162860-245-9414-2014-14-0205.HTML


Sala Constitucional, Sentencia 651 del 11 de junio de 2014. http://historico.tsj.gob.ve/

decisiones/scon/junio/165491-651-11614-2014-14-0313.HTML
Sala Constitucional, Sentencia 1158 de 18 de agosto de 2014. http://historico.tsj.gob.ve/

decisiones/scon/agosto/168705-1158-18814-2014-14-0599.HTML
Sala Constitucional, Sentencia 1 del 5 de enero de 2016. http://historico.tsj.gob.ve/

decisiones/scon/enero/184234-0001-5116-2016-15-0638.HTML
Sala Constitucional, Sentencia 7 del 11 de febrero de 2016. http://historico.tsj.gob.ve/

decisiones/scon/febrero/184885-07-11216-2016-16-0117.HTML
Sala Constitucional, Sentencia 269 del 21 de abril de 2016. http://historico.tsj.gob.ve/

Sala Constitucional, Sentencia 378 del 31 de mayo de 2017. http://historico.tsj.gob.ve/

decisiones/scon/mayo/199490-378-31517-2017-17-0519.HTML

Sala Constitucional, Sentencia 53 del 25 de enero de 2018. http://historico.tsj.gob.ve/
decisiones/scon/enero/207132-0053-25118-2018-15-0638.HTML
Venice Commission, “Venezuela”. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/

default.aspx?pdffile=CDL-AD(2017)024-e
282 y Venezuela

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Programa Estado de Derecho para Latinoamérica

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Diez años de jurisprudencia

Programa Estado de Derecho para Latinoamérica

FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER

© JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES n.° 9.

Esta publicación se distribuye en el marco de la cooperación internacional de la

ISONOMÍA, DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN BRASIL:

ATIVISMO VERSUS DECISIONISMO E AUTOCONTENÇÃO

EL CONSTITUCIONALISMO BOLIVIANO. UNA DÉCADA DE CONTRASTE

LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISPRUDENCIA

VEINTE AÑOS DE SENTENCIAS ESTRUCTURALES EN COLOMBIA 153

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA

A DIEZ AÑOS DE LA REFORMA MEXICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS:

DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN URUGUAY 225

DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA:

Con orgullo y llenos de optimismo nos complace presentar la novena publicación

X y Justicia constitucional y derechos fundamentales

XII y Justicia constitucional y derechos fundamentales

XIV y Justicia constitucional y derechos fundamentales

XVI y Justicia constitucional y derechos fundamentales

Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 1

EN TORNO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Remozamiento del paradigma de igualdad

La reforma constitucional de 1994 propició la construcción de un renovado for-

Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 3

Obviamente, no somos ajenos ni indiferentes a la tremenda pandemia que azota

2 Víctor Bazán, “Pandemia, derechos humanos y economía”, en Ciclo Latinoamericano: Lec-

Categorías sospechosas (de discriminación) y otros temas

A partir de un repaso elemental del carácter universal de los derechos humanos,

… la democracia más allá de ser un procedimiento de toma de decisiones

Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 5

Precisamente, la protección y realización de los derechos básicos en nues-

… la igualdad constitucional no es solo un antídoto a la discriminación (tratos

Extrapolando tal perspectiva doctrinal a las modificaciones introducidas por

6 Paolo Comanducci, “Democracia y derechos fundamentales”, en Hacia una teoría analítica

BREVE REFERENCIA AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y LA TRANSPARENCIA

En su momento –y ante la, por entonces, ausencia de normativa general y expre-

8 Roberto P. Saba, “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías

Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 7

… el concepto de transparencia funciona en realidad como un mecanismo que

IMPACTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ASPECTOS ECONÓMICOS,

Ya con anterioridad a la modificación operada en 1994, el texto constitucional

Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 9

La innovación constitucional generó ciertas variaciones ligadas a aspectos eco-

ii) Sobre el artículo 41 y cuestiones conexas en torno a la temática medioambiental

El artículo 41 se refiere al derecho de todos los habitantes a un ambiente sano,

Los países de América Latina y el Caribe han desempeñado un papel relevante

23 Véase El PNUD en Argentina. https://www.ar.undp.org/content/argentina/es/home/

Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 11

El Acuerdo de Escazú, que entró en vigor el 22 de abril de 2021, “Día Interna-

25 Cfr. António Gutérres, “Prólogo”, al Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la

27 A su tiempo, la Unión Europea ha ratificado el Convenio de Aarhus, el 17 de febrero de

Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 13

iii) Acerca del artículo 42

28 B.O. de 15 de mayo de 2018.

iv) En torno al artículo 75 en su inciso 8°

Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes... y 15

vi) Respecto del artículo 75, inciso 19