Fishkin, J., y Pozen, D. (2018): Asymmetric Constitutional Hardball.

Columbia
Law Review, 118(3): 915-982.
Tomado de: https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2452

ENSAYO
EL JUEGO DURO (HARDBALL) CONSTITUCIONAL ASIMETRICO1
Joseph Fishkin (University of Texas School of Law) & David Pozen (Columbia
Law School)

Muchos han argumentado que los dos mayores partidos políticos de los
Estados Unidos han experimentado una “polarización asimétrica” en las
recientes décadas: el Partido Republicano se ha movido significativamente
más allá de la derecha, mientras que el Partido Demócrata se ha movido a la
izquierda. La práctica del juego duro constitucional, según se argumenta en
este Ensayo, ha seguido una similar y causalmente relacionada trayectoria.
Desde al menos la mitad de los noventa, los funcionarios republicanos han sido
más propensos que sus contrapartes demócratas a presionar el marco
constitucional, forzando las normas no escritas de gobierno o alterando la
comprensión constitucional establecida. Ambos lados han hecho esas cosas.
Pero al contrario de la aparente presunción de algunos académicos del
derecho, no lo han hecho con la misma frecuencia e intensidad.
Luego de definir el juego duro constitucional y defender esta afirmación
descriptiva, este Ensayo ofrece varias explicaciones superpuestas. El juego
duro constitucional asimétrico surge de las históricamente condicionadas
diferencias entre las coaliciones electorales de los partidos, mediando
instituciones, perspectivas del gobierno y de la misma Constitución. Las
narrativas constitucionales “restauracionistas” y las teorías interpretativas
promovidas por los políticos y abogados republicanos, según sugiere este

1
No se tradujeron con exactitud las abundantes notas de pie de página y sus referencias. Sólo en muy pocos
casos se introdujo una nota de pie de página para permitir comprender la información, sin necesariamente
reproducir el contenido del texto traducido. En otros casos se incluyó información que no conocen los lectores
que no son estadounidenses. Por último, se agregaron algunas notas con fines relativos al curso.
Ensayo, han servido para legitimar el uso del juego duro constitucional por
parte de ese partido.
Finalmente y más tentativamente, este Ensayo mira al futuro. En
reacción al Presidente Trump, los miembros Demócratas del Congreso han
comenzado a emplear un juego duro constitucional en forma más agresiva.
¿Van a cerrar la brecha? A falta de un reajuste político fundamental,
afirmamos que hay buenas razones estructurales e ideológicas para esperar
que los dos partidos reviertan este patrón asimétrico visto en los últimos
veinticinco años. Si esta predicción es correcta, tendrá profundas
implicaciones a largo plazo tanto para (915-916) las políticas liberales
constitucionales, como para la integridad y capacidad del sistema
constitucional estadounidense.
Introducción 916
I.- El juego duro constitucional y las convenciones constitucionales 920
II.- Patrones partidistas (y percepciones) del juego duro constitucional 926
A.- Desafíos metodológicos 927
B.- Observaciones motivadoras 929
C.-La plausibilidad de la asimetría 938
III.- Explicando el juego duro constitucional 943
A.- Instituciones e incentivos asimétricos 944
1.- Asientos seguros y retos en elecciones primarias 945
2.- Donantes externos 947
3.- Otras instituciones mediadoras (mediáticas) 951
B.- Compromisos ideológicos asimétricos 959
1.- Visiones del gobierno y costos del juego duro constitucional 961
2.- Originalismo, restauracionismo constitucional y formas de fidelidad 965
3.- Políticas existenciales 971
Conclusión: el futuro del juego duro constitucional y de la república 976

INTRODUCCION
Donald Trump recientemente se convirtió en el primer presidente,
desde James Garfield en 1881, en asumir el cargo con un puesto vacante en la
Corte Suprema a ser llenado (916-917). El esfuerzo político, así como la suerte,
produjeron esta situación. El puesto vacante surgió más de diecisiete meses
antes del inicio de la presidencia de Trump. Luego de que el presidente Obama
propuso una “nominación de consenso” el 16 de marzo del 2016, los
senadores republicanos se rehusaron a darle al nominado una audiencia. Ellos
resolvieron bloquear a cualquiera que fuese seleccionado por el presidente
Obama para ocupar la vacante. Ellos también sugirieron que vendrían más
vacantes. Como el día de la elección se aproximaba, un prominente senador
republicano “prometió” que sus colegas republicanos también deberían
“unirse contra cualquier nominación que Hillary Clinton hiciera a la Suprema
Corte, si ella fuese la presidenta”. El discutible bloqueo sin precedentes de la
nominación de Merrick Garland representa un ejemplo clásico de juego duro
constitucional (917-18)
La respuesta de los Demócratas a este acto eminente y consecuente de
juego duro constitucional fue comparativamente atenuada. El presidente
Obama no escogió aumentar las apuestas. El no intentó, por ejemplo, tratar
de instalar al Juez Garland en la Corte bajo la teoría de un implícito o
renunciado consentimiento del Senado, tal como algunos comentadores
deseaban, en abril del 2016. En vez de eso, dio al nombramiento de Garland
un receso. Luego de la elección del presidente Trump, los senadores
Demócratas, bajo la presión de grupos progresistas, hicieron un poco de juego
duro constitucional por su parte. Ellos usaron prácticas obstruccionistas para
bloquear la nominación del presidente Trump del entonces juez Neil Gorsuch,
para la vacante que le había sido negada al juez Garland. Los senadores
Republicanos rápidamente respondieron ejercitando la “opción nuclear” de
cambiar las reglas de esa Cámara para que una nominación a la Suprema Corte
no requiriese más que una simple mayoría de votos.
 En la avalancha de sucesos de la narración en tiempo real, a medida que
la historia se desarrolla a nuestro alrededor, es fácil contar un relato sobre este
episodio y otros anteriores a él que enfatice los dimes y diretes de una mutua
escalada del juego duro constitucional en ambos bandos. Esos relatos,
podemos decir, se olvidan del elefante en el salón. Por un cuarto de siglo, los
funcionarios republicanos han estado más dispuestos a desarrollar un juego
duro constitucional que los funcionarios demócratas – no sólo o
principalmente en las nominaciones judiciales, sino a lo largo de un rango de
áreas. Los Demócratas también han estado dispuestos a jugar el juego duro
constitucional a través de este período, pero no con la misma frecuencia e
intensidad. Esta brecha partidista es en varias formas análoga al fenómeno de
“polarización asimétrica” que los científicos sociales han documentado. Este
Ensayo sugiere que los dos fenómenos están entrelazados. (918-919)
La Constitución con c minúscula2 ahora se encuentra en una encrucijada.
Como el obstruccionismo contra el posterior miembro de la Corte Suprema
Gorsuch demostró, estamos en un momento liminal [en un umbral] en el
tiempo político, en el cual los líderes del Partido Demócrata están mostrando
un nuevo apetito por llevar a cabo un juego duro constitucional en respuesta
al presidente Trump. ¿Ellos cerrarán la brecha con su contra parte republicana
en los venideros meses y años? ¿Será una buena cosa que lo hagan?
Las respuestas a esas preguntas pueden estar temporalmente nubladas
por la agitación política y constitucional forjada por la administración de
Trump, la cual ha puesto una poco usual presión sobre los congresistas
republicanos. No nos arriesgamos a adivinar cuándo un orden político post
Trump llegará y exactamente qué forma tomará. Pero nuestro recuento de la
reciente historia constitucional nos lleva a ofrecer una importante predicción.
A menos que se produzca un realineamiento en el sistema de partidos,
creemos que el ahora familiar patrón de juego duro constitucional
probablemente continuará en un futuro predecible: mientras los demócratas
bien podrían volverse unos practicantes más agresivos del juego duro
constitucional, no seguirán el ritmo de los republicanos - y esta diferencia

2
La constitución pequeña-c se asocia a menudo con las normas "no escritas" de política y gobernanza.
partidista continuará hasta volverse una característica fundamental del
gobierno constitucional estadounidense.
Esto podría parecer una imprudente predicción hecha en un momento
en que muchas cosas están cambiando. Pero este Ensayo documentará varias
dinámicas de larga duración (919-920) que parecen dispuestas a perpetuar esa
distinción. Para poder captar el período constitucional que el país acaba de
atravesar, y también para comprender el nuevo período que podría estar
surgiendo, necesitamos comprender mejor tanto las causas, como las
consecuencias del juego duro constitucional asimétrico.

I.JUEGO DURO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONES CONSTITUCIONALES

El profesor Mark Tushnet definió el juego duro constitucional como
“afirmaciones y prácticas políticas … que, sin plantear muchas dudas sobre los
límites de la doctrina y práctica constitucional, han sin embargo creado cierta
tensión con los entendimientos pre constitucionales existentes”. Las tácticas
del juego duro constitucional han sido vistas por otra parte como provocativas
e injustas porque ellas se burlan “de las suposiciones que sustentan los
sistemas operativos del gobierno constitucional”. Tales tácticas no suelen
desobedecer las normas jurídicas vinculantes. Pero esto sólo aumenta el
sentido del juego sucio en la medida en que aísla sus actos de la revisión
judicial.
Aunque Tushnet considera posible un juego duro constitucional judicial,
se centra en los actores ejecutivos y legislativos, y los casos más claros de juego
duro frecuentemente ocurren en las legislaturas. Los cuerpos legislativos
abundan en reglas y normas, no expresamente establecidas por la constitución
o los estatutos, que gobiernan las interacciones entre los bloques políticos
dentro de la institución. Los ejemplos originales de Tushnet de juego duro
constitucional incluyen el juicio político al presidente Clinton, las maniobras
obstruccionistas demócratas que entre el 2002 y el 2003 afectaron las
nominaciones judiciales del presidente Bush, y en el 2003 los esfuerzos de los
representantes republicanos de Colorado y Tejas para presionar sobre los
planes de redistribución de distritos electorales de mediados de década3. El
reciente bloqueo del juez Garland encaja en el modelo de Tushnet claramente,
como corresponde a una costumbre de larga data, (920-921) ya que no hay
una obligación legal clara sobre que el Senado deba proporcionar tratamiento
oportuno y consentimiento sobre las candidaturas al Tribunal Supremo.
¿En qué sentido esos son ejemplos de juego duro constitucional, en vez
de ser simplemente casos de juego duro político? Creemos que el uso de
“métodos intransigentes efectivos” por parte de actores gubernamentales
pueden ser calificados de juego duro constitucional en sus dos formas básicas.
La primera involucra algunas llamadas convenciones constitucionales. Las
convenciones constitucionales son “normas no escritas de práctica
gubernamental” que aparecen en forma descentralizada y “son regularmente
seguidas por un sentimiento de obligación que no es directamente exigible en
una corte”. Lo que sea que explique su existencia, las convenciones
constitucionales pueden promover la consistencia, la coordinación y el respeto
por la gobernanza prescribiendo “la forma en la que los poderes legales deben
ser ejercidos”, por los funcionarios de alto nivel. Llenan las lagunas de la
adjudicación del derecho constitucional estructural.
Una maniobra política pude ser considerada juego duro constitucional
si viola o presiona las convenciones constitucionales por fines partidistas. En
otras (921-922) palabras, si todas las formas de juego duro constitucional
están marcadas por “cuestionables y poco escrupulosos medios”, cuando los
medios parecen cuestionables y poco escrupulosos porque rompen con una
especialmente respetada o resistente práctica intra profesional o inter
partidaria, estamos hablando de juego duro constitucional. Métodos
intransigentes que no alteran “la maquinaria del gobierno”, en contraste,
permanecen fuera de la dimensión constitucional con c minúscula. Aunque
necesariamente borrosa en los bordes, esta formulación aclara la ambigua
frase “entendimientos pre constitucionales” de la definición de Tushnet. Esta
formulación también resalta algo distintivamente constitucional sobre las
tácticas de juego duro constitucional: ellas presionan las “normas de las

3
Para garantizar que los republicanos no pierdan las elecciones de los representantes en el Congreso.
buenas instituciones ciudadanas” que ayudan a la estructura y a “mantener el
sistema constitucional”.
Dado que esas convenciones constitucionales están pensadas para
servir a su función sistémica, los actos de juego duro que las subvierten son
experimentados por funcionarios y observadores de la otra parte como
violaciones de “la moral constitucional”, y no solamente como violaciones de
la etiqueta política. Cuando el control republicano del Congreso cerró el poder
ejecutivo [cierre del gobierno] en 1995 y 19964 para ganar influencia sobre el
presidente Clinton en las negociaciones presupuestarias, o cuando los
demócratas del Senado comenzaron a celebrar sesiones en 2007 para
bloquear los nombramientos del Presidente Bush, (922-923) muchos creyeron
que esas tácticas eran legalmente permisibles, aunque sin embargo también
eran constitucionalmente preocupantes en un profundo sentido. Ambas
tácticas son justamente clasificadas como juego duro constitucional porque
ambas violan o presionan las convenciones constitucionales debido a fines
partidistas.
La segunda forma en que una maniobra política puede ser considerada
juego duro constitucional es más directa: si es razonablemente vista por la otra
parte como un intento de cambiar los entendimientos establecidos sobre la
Constitución de una manera inusualmente agresiva o auto-atrincherada. Dicho
de otra manera, el juego duro constitucional puede involucrar esfuerzos para
cambiar la ley constitucional con “c” mayúscula, que parecen violaciones a las
normas constitucionales con “c” minúscula sobre la forma en que esos
cambios pueden hacerse legítimamente. Esta categoría, también, es
necesariamente borrosa en sus límites. En cualquier momento, una variedad
de actores puede tratar de empujar las interpretaciones y construcciones
constitucionales en su dirección de preferencia a través de una variedad de
formas, tales como presentar demandas estratégicas o introducir legislación
que somete a prueba los límites legales. Esas son movidas normales en
nuestra política constitucional y, ellas mismas, no son juego duro
constitucional. Pero a veces, un lado trata de hacer algo atrevido: asumir una

4
El cierre del Gobierno suele ocurrir cuando el Presidente y una o ambas cámaras del Congreso no pueden
resolver los desacuerdos sobre las asignaciones presupuestarias antes de que finalice el ciclo presupuestario
existente https://es.wikipedia.org/wiki/Cierre_del_Gobierno_de_los_Estados_Unidos
posición sustantiva que hasta ese momento estaba “fuera de la pared” 5, y
volverla ley constitucional en una forma abrupta y auto conveniente, sin un
extenso período de discusión pública, movilización y avances graduales que es
lo que normalmente activa esas transformaciones. En esa situación los
miembros del otro bando están propensos a denunciar que sus adversarios
han obtenido una ventaja institucional útil – como tener cinco votos en la
Suprema Corte o el control del poder ejecutivo – para reescribir las reglas
constitucionales en su favor. (923-24)
Muchos liberales consideraron el temprano litigio contra el Acta de
Cuidados de Salud Asequibles (ACA) como un ejemplo de juego duro
constitucional no porque fuera algo inusual o inapropiado por a la táctica
formal empleada (presentar una demanda), sino porque el litigio buscaba
destruir el Acta haciendo notar que suponía una distinción entre actividad e
inactividad, la que consideraron sin bases en la moderna doctrina de las
cláusulas de comercio. La aceptación de este argumento inicialmente ubicado
fuera de la pared, por parte de litigantes y jueces conservadores, desde la
perspectiva liberal, representó un ejercicio de crudo poder partidista para
cambiar la ley constitucional6. Muchos liberales vieron la confianza de la Corte
Suprema en una nueva y específica teoría de igual protección, evidenciada en
Bush vs Gore, en términos similares7. Por su parte, muchos conservadores
consideraron que varias de las iniciativas de la administración de Obama que
no eran claramente revisables en los tribunales, al momento de llevarse a cabo
– la más notable fue el aplazamiento de acciones contra millones de
inmigrantes ilegales – como juego duro constitucional. En lugar de esperar
por una reforma legislativa, los programas de la administración representaron
lo que los críticos consideraron una expansión sin precedentes del poder de
discreción del ejecutivo. Es el sentido de representar un radical y oportunista

5
Según Jack Balkin, los argumentos fuera de la pared son aquellos que los bien entrenados abogados piensan
que son claramente erróneos
6
Según Jack Balkin, tres años antes de la controversia, la idea de que el mandato de la Ley sobre adquirir un
seguro de salud podría ser inconstitucional, a juicio de la mayoría de los profesionales del derecho y
académicos, era simplemente una locura. Pero luego se asumió como una tesis aceptable, sin fundamentar
el cambio.
7
En el fallo, la Corte aclara que su decisión se limitó a las circunstancias especiales del caso, y que su
fundamento no podía extenderse a otros procesos electorales. Se supone que las decisiones se deben
fundamentar en reglas generales aplicables a otras situaciones, para garantizar la igualdad-
alejamiento de los (924-925) entendimientos constitucionales compartidos lo
que define la segunda variante del juego duro constitucional8.
Lo que conecta esas dos formas de juego duro constitucional –tácticas
que desafían las convenciones constitucionales o que representan esfuerzos
especialmente agresivos y atrincherados de cambio constitucional – es que
rompen las reglas aceptadas de la normal política constitucional. Ellas pueden
reflejar, en forma sincera, visiones a largo plazo de un buen orden
constitucional, como los argumentos libertarios de la distinción entre actividad
e inactividad9. O pueden representar una victoria puntual con un poderoso
efecto político, como el argumento de igual protección en Bush vs Gore. De
cualquier forma, esas maniobras provocan en sus oponentes el sentimiento de
que las instituciones o las ideas constitucionales han sido instrumentalizadas
para fines partidistas, que un proceso de ruptura ha tenido lugar. Reconocer
estas conductas como juego duro constitucional no es negarles su carácter
fundamentalmente político, sino iluminar la naturaleza del interés y de las
normas involucradas. Y reconocer esas conductas como juego duro no es
sugerir que son inherentemente malas. Mientras todos los actos de juego
duro constitucional crean riesgos sistémicos, como discutiremos en la tercera
parte, actos específicos de juego duro constitucional pueden estar justificados
por una variedad de razones normativas contextuales; un sensato juicio
político puede incluso requerir que ciertos tipos de juego duro sean empleados
en determinadas situaciones.
Muchas conductas relacionadas son discutibles u odiosas sin llegar a ser
juego duro constitucional. Los ataques retóricos al otro bando raramente
pueden afectar la maquinaria del gobierno o tener un efecto dramático en el
cambio constitucional. Así sucede también con la mayoría de las propuestas
y programas políticos. Las actividades de vigilancia de la seguridad nacional
de la administración de Obama, por ejemplo, ciertamente se volvieron
controversiales, y algunas de ellas pudieron haber sido ilegales. Pero ellas no
8
La anterior variante de juego duro, ya vista, parece de menor intensidad en tanto viola o presiona (fuerza
sus límites) los entendimientos constitucionales compartidos, sin pretender cambiar la constitución con C
mayúscula por métodos pretendidamente válidos.
9
El autor, tal vez, se refiera al fundamento del cuestionamiento de la Ley de Cuidados Asequibles que impuso
una obligación de una conducta (actividad), en vez de limitarse a establecer prohibiciones (que conllevan la
inactividad), que es el ámbito en el que se desenvuelve el Estado en el derecho liberal clásico. Aunque esto
es sólo una conjetura sin mucho basamento en el texto.
provocaron quejas por representar cambios injustos en las reglas del juego
político (925-926).
Aunque nuestra definición en gran medida provenga y sólo refina la de
Tushnet, se diferencia en que no limita el juego duro constitucional a períodos
de larga escala de transformaciones constitucionales. Si bien es más probable
que ocurra el juego duro constitucional “cuando un lado ve una oportunidad
de cambiar el orden constitucional”, estamos de acuerdo con el Profesor Jack
Balkin respecto a que el fenómeno es más general. En todo caso, Tushnet
sostiene que los Estados Unidos han sido sometidos a un “extenso período de
transformaciones constitucionales” desde los años 80, y nadie parece negar
que hemos estado viviendo con cantidades sustanciales de juego duro desde
hace décadas. Respecto a este punto, es el único mundo que nuestros
políticos conocen.
II. PATRONES PARTIDISTAS (Y PERCEPCIONES) DEL JUEGO DURO
CONSTITUCIONAL
Debido a que los actos de juego duro constitucional son vistos como
provocativos y de alto riesgo, ellos tienden a producir una respuesta.
Frecuentemente, esa respuesta involucra otro acto de juego duro
constitucional. Y como en los patios de las escuelas, la cuestión de quien
empezó la disputa se vuelve parte de la controversia. Como de costumbre,
escribe Tushnet, “cada lado acusa al otro de violar los entendimientos
relevantes implícitos – o convenciones constitucionales – primero”. “Se dice
entonces que la violación previa ya destruyó los entendimientos implícitos,
sacándose la espina del cargo de que es uno el que rompió las normas
menospreciadas”.
En su relato de esta dinámica, Tushnet parece sugerir que una áspera
clase de simetría, o paridad, caracteriza la práctica partidista del juego duro
constitucional. Cualquiera que sea el lado que recurra al juego duro, el otro
lado lo seguirá en una predecible secuencia de toma y dame. Siguiendo a
Tushnet, otros académicos del derecho han sugerido lo mismo. Estamos de
acuerdo en que (926-27) el juego duro constitucional lleva en sí mismo a la
retaliación y a la escalada y que tanto los funcionarios republicanos, como
demócratas, participan en él con alguna sustancial extensión.
 Pero aun incluso si el juego duro constitucional es por naturaleza
recíproco, sin embargo, aun así, es posible que un lado pueda emplear el juego
duro en forma más frecuente o intensiva que el otro durante un largo período
de tiempo. Esto es lo que nosotros consideramos que ha pasado en el último
cuarto de siglo, más o menos, desde aproximadamente la revolución de
Gingrich10 a mediados de los 90. El juego duro constitucional se mantiene en
forma recíproca pero no simétrica. Un partido, el Republicano, se ha vuelto
especialmente identificable con las tácticas de juego duro durante este
período, con importantes consecuencias para nuestro sistema constitucional
A.- Desafíos metodológicos
Reconocemos desde el principio que el estudio de esta potencial
asimetría plantea un reto considerable. Debido al carácter recíproco del juego
duro constitucional y la textura abierta de las normas constitucionales, ambos
lados tienen afirmaciones serias para responder a la transgresión o
provocación del otro lado. Y dada la situación partidista, las percepciones
entre Demócratas y Republicanos incentivan más (927-28) el juego duro
constitucional, por lo que van a estar casi inevitablemente teñidas de
partidismo, o del sesgo de confirmación, o del sesgo de mi propio lado, o de
cosas similares. Lo mismo nos ocurre a nosotros. Como Tushnet, estamos muy
conscientes que nuestra propia posición política puede hacernos “más
inclinados a ver ejemplos de prácticas de juego duro en la derecha”
Para complicar las cosas, la estructura del juego duro constitucional en
sí misma lleva a confundir la percepción objetiva. Por definición, el juego duro
constitucional consiste en comportamientos contra convencionales y
esfuerzos para el cambio constitucional que pueden asumir una serie de
formas sobre numerosos dominios institucionales y sustantivos – y eso hace
muy difícil percibirlos y compararlos. Siempre se requiere de un juicio
interpretativo para establecer que una maniobra política representa juego
duro constitucional, porque uno debe primero determinar cuáles son las
tradiciones constitucionales relevantes y establecer cuáles son los
entendimientos, qué nivel de generalidad permite el registro histórico, y si, y

10
Se denomina así porque liderado por Newt Gingrich, el Partido Republicano retomó el control de la Cámara
de Representantes por primera vez en más de 30 años, en 1994.
en qué extensión, la maniobra se desvía de ellos. Esos juicios sobre lo que es
convencional y no convencional, lo que es conforme a las normas y contrario
a las normas, son en cierta forma propios de la práctica constitucional. Aquí
no hay un punto de Arquímedes desde el cual nosotros, como observadores
de la política, podamos permanecer fuera de la política y contemplar con
confianza la exactitud de nuestras evaluaciones.
A la luz de esos desafíos, uno puede estar tentado a concluir que es
simplemente imposible investigar la simetría o asimetría del juego duro
constitucional de una útil o creíble forma, al menos más allá de ciertas y
concretas áreas de la actividad de gobierno. Pensamos que esta conclusión no
es correcta. Por una parte, resulta excesiva. Muchas y diferentes prácticas del
derecho público han sido infectadas por el partidismo. Seria perverso eximir
a todas o algunas de esas prácticas del examen académico sobre esa base.
Además, el fenómeno de la asimetría del juego duro constitucional – si en
realidad existe- puede ser una característica extremadamente significativa de
la política constitucional estadounidense, con potenciales causas y efectos que
son demasiado importantes para que los teóricos constitucionales los ignoren.
Dada su naturaleza inherentemente controvertida y cambiante,
sabemos de no hay una manera adecuada de reducir la práctica general del
juego duro constitucional a una (928-29) escala numérica, no hay prueba
científica para medirla o codificarla. Y nosotros sospechamos que tales escalas
y pruebas, si se realizan, serian vulnerables a los sesgos y a las elecciones de
valor de la conciencia política de las personas que las crearon. En un Ensayo
exploratorio como este, creemos que es apropiado adoptar un enfoque
cualitativo más amplio. Como un primer corte, nuestra estrategia básica es
explorar la ciencia jurídica y política, así como la literatura popular sobre
conflicto constitucional en la rama política; identificar conductas que
plausiblemente satisfacen la definición de juego duro constitucional dada en
la parte I; y relacionar esos ejemplos con el creciente cuerpo de investigación
sobre polarización partidista, organización de partidos y la Constitución fuera
de las Cortes. Hay un número de campos específicos del juego duro
constitucional (como el límite máximo de la deuda o las restricciones en la
votación) dentro del que la discrepancia entre Republicanos y Demócratas
parece clara11, otros dominios (como la obstrucción del senado al proceso de
nominación a las cortes) donde el balance es más parejo. Tomados juntos, sin
embargo, la evidencia sugiere que el juego duro constitucional ha sido
plausiblemente asimétrico durante un cuarto de siglo. Mostrar esta evidencia
es lo que se hará en el resto de esta parte
B.- Observaciones motivadoras
¿Qué nos lleva a sospechar que el juego duro constitucional se ha vuelto
asimétrico? En la próxima sección y en la parte III se considerarán numerosas
formas de evidencia indirecta. Pero la más inmediata razón para sospechar
eso es el reciente registro histórico que parece contener más ejemplos, y más
distintivos, del juego duro constitucional en el lado republicano. Mientras
tanto, la percepción de una asimetría partidista ha emergido. Aunque sería
relevante con independencia de la realidad, esta percepción tiene una base
empírica.
Nuestro foco aquí es el período entre mediados de la década del 90 y el
fin de la administración de Obama. Los Demócratas y los Republicanos
controlaron la presidencia y cada cámara del Congreso, por turnos, durante
este período. El conflicto partidista fue casi constante, y el presidente Trump
aún no había traído a la Casa Blanca su enfoque abiertamente rompedor de
normas. No hay una razón a priori obvia del por qué un lado se habría vuelto
más cercano al juego duro constitucional que le otro (929-930)
Y, sin embargo, eso fue lo que pasó. La literatura sobre conflicto
constitucional en las ramas políticas ha identificado una impresionante
variedad de ejemplos de este período que pueden calificarse como juego duro
constitucional, en el lado republicano. Un catálogo parcial de los años previos
a Obama debe incluir los cierres gubernamentales del 1995 y 1996, los
esfuerzos de Newt Gingrich en el mismo Congreso para consolidar poder en la
Oficina del Presidente y desmantelar el cuerpo profesional de las instituciones
del Congreso, el juicio político al Presidente Clinton en 1998, los 1052 citatorios
expedidos por Dan Burton, entonces Presidente de la Comisión de Supervisión

11
Es decir, que muestra un predominio republicano (o exclusividad) en el empleo del juego duro
constitucional, al menos en los dos asuntos señalados (gastos presupuestarios y de redefinición de los distritos
electorales)
del Gobierno y del Comité de Reforma, dirigidos a la administración de Clinton
y a otros objetivos Demócratas, desde 1997 hasta 2002; un rango de técnicas
usadas en Florida para (930-931) restringir el acceso de los votantes durante
la elección presidencial del 2000, las cuales inspiraron a los reguladores
Republicanos en todo el país y abrieron un nuevo frente en lo que algunos
llaman ahora “guerras de votación”; varios movimientos tácticos por parte del
lado de Bush en el litigio Bush vs Gore y la consiguiente decisión de la Corte
Suprema; el despido de un funcionario del Senado en 200112; la exclusión de
los representantes Demócratas de la deliberación de los Comités y el giro hacia
reglas “cerradas” para los proyectos de Ley en la Cámara; los planes de
reordenación de los distritos electorales de mitad de la década desarrollados
en (931-932) Colorado, Georgia y Texas, luego de las elecciones del 2002,
seguidos de un amplio y más sistemático rediseño de la iniciativa conocida
como REDMAP13; y las formas "aparentemente interminables" en que la
administración de Bush "empujó sobre lo legal" después de 9/11 en sus
interacciones con las otras ramas del Estado, para incrementar su dependencia
de los documentos firmados por la Presidencia, excluyendo información de la
supervisión del Congreso respecto a las interpretaciones y aplicaciones
agresivas que hacía el comandante en jefe.
Durante la administración de Obama, el juego duro constitucional
republicano se intensificó aún más – y, en el senado, se volvió programático.
Comprometido en forma consciente con una posición de “oposición unida e
inflexible”, los Republicanos usaron las tácticas dilatorias y las resistencias para
bloquear la legislación y las nominaciones en una escala sin precedentes;
amenazando repetidamente con un incumplimiento presupuestario de la
(932-933) deuda nacional; “empleando una batería de procedimientos y
maniobras no ortodoxas”, incluyendo el bloqueo del gobierno, “en una
campaña para desfinanciar el Obamacare”; y rehusándose a permitir ningún
nombramiento en puestos directivos de la Oficina de Protección al
Consumidor (CFPB) o en la Oficina Nacional de Relaciones Laborales (NLRB).

12
Se trató de Robert Dove, que era Jefe Parlamentario. https://es.qaz.wiki/wiki/Alan_Frumin
13
Fue un esfuerzo "para volver a trazar el mapa político de costa a costa, con el objetivo expreso de asegurar
el control republicano de los EE.UU. Cámara de Representantes y cámaras legislativas estatales para la
próxima década o más", en forma similar a las maniobras denominadas “Gerrymandering”. Se llamó REDMAP
porque el color que representa a los Republicanos es el rojo (los Demócratas se representan en azul)
Los senadores Republicanos obstruyeron la nominación de Garland, lo que
representó la culminación de una larga serie de maniobras entorpecedoras
que sin embargo no eran claras violaciones de la ley. “Desde sus primeros
meses” opinó el periodista Matthew Yglesias en el 2015, “la presidencia de
Obama ha sido marcada en lo esencial por el juego duro constitucional”
Sin duda, los funcionarios demócratas también han recurrido al juego
duro constitucional numerosas veces desde mediados de los noventa – y
muchas más veces antes, siendo quizá la ocasión más notable el New Deal. El
juego duro en los treintas bien pudo haber tenido un sesgo partidista opuesto
al descrito en este Ensayo. Más recientemente, la campaña del senado, en
1987, contra la nominación para la Corte Suprema del Juez Robert Bork, fue
un importante ejemplo de juego duro constitucional; muchos observadores,
especialmente conservadores, consideraron que fue una escalada en la batalla
política sobre los nombramientos judiciales sin precedentes por ese entonces.
Un estudio histórico a (933-934) largo plazo puede revelar que el juego duro
constitucional tiene carácter epicíclico en el sistema estadounidense, con el
partido que siente que fue el perdedor del juego duro constitucional en el
período anterior, volviéndose el aplicador dominante del juego duro
constitucional en el período siguiente.
En los pasados 25 años, discutibles ejemplos de juego duro
constitucional de los Demócratas incluyeron las crecientemente
controversiales afirmaciones sobre los privilegios del ejecutivo por parte de la
administración de Clinton entre 1995 y 1999, las repetidas obstrucciones a las
nominaciones del primer circuito por parte del presidente Bush, y el uso de
sesiones pro forma14 para bloquear los nombramientos del presidente Bush en
el 2007 y 2008. Más recientemente, la administración de Obama y sus aliados
en el Congreso hicieron una variedad de movimientos que pueden ser
calificados de juego duro constitucional, usando el proceso de reconciliación15

14
Las sesiones pro forma sólo duran unos minutos. La Cámara de Representantes o el Senado está
técnicamente en sesión legislativa, pero no celebran votaciones y no se realizan trámites formales. Es un
término latino que significa "sólo en forma." La ventaja es que al sesionar, al menos formalmente, impiden
que el Presidente pueda hacer los nombramientos pretendidos invocando el receso del Congreso.
15
Si presupuestariamente existe disparidad entre el nivel del gasto proyectado y de los ingresos, se hacen
cambios en las leyes existentes, sea para subir impuestos o disminuirlos, o ajustar el gasto o ajustar la deuda
pública (este es el llamado proceso de reconciliación).
para modificar un Acta (ACA, Affordable Care Act, Ley de Cuidados de Salud
Asequibles) sin tener la mayoría de los votos, “poniendo repetidamente a
prueba los límites de la autoridad del ejecutivo en la implementación del ACA”,
haciendo nombramientos de receso16 para la CFPB Consumer Financial
Protection Bureau] y la NLRB [National Labor Relations Board]17 cuando (934-
935) los senadores Republicanos estaban empleando sesiones pro forma,
eliminando los bloqueos a las nominaciones distintas a la Suprema Corte,
anunciando una iniciativa que difirió la deportación de grandes categorías de
inmigrantes no autorizados en ausencia de una reforma legislativa. Los
funcionarios republicanos claramente no tienen el monopolio del juego duro
constitucional.
Sin embargo, parecen tener una posición predominante en el mercado.
Especialmente en el Congreso, plausibles ejemplos de juego duro
constitucional de los Demócratas (935-936) son difíciles de encontrar. Y
curiosamente, cuando los Demócratas han empleado el juego duro, ellos han
sido más desconfiados y se han mostrado arrepentidos. Durante los años de
Clinton y Bush, argumenta Balkin, el juego duro constitucional de los
Demócratas surgió en buena medida de, y en respuesta a, “el deseo del Partido
Republicano de consolidar un perdurable orden político conservador”. La
maniobra más controversial del presidente Obama fue enmarcada y defendida
como una lamentable pero necesaria actuación de auto ayuda para enfrentar
la extraordinaria obstrucción partidista. El juego duro constitucional
republicano, parece, ha sido no sólo más frecuente en la práctica desde
mediados de los noventas, sino estar también más confiado en su justificación.
En línea con esas observaciones, un consenso aproximado ha surgido
entre los analistas de la política de Washington que sostiene que los
Republicanos tienen una decidida ventaja en el juego duro constitucional. El

https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27827/1/BCN_proceso_legislativo_mod
ernizacion_propuestas_comparadas_CW.pdf
16
El Presidente de los EEUU tiene la potestad para llenar todas las vacantes que ocurran durante el Receso
del Senado, según el artículo II de la Constitución.
17
Estos nombramientos del 2012, fueron anulados por la Corte Suprema en el 2014, mediante decisiones que,
sin embargo, dejaron claro que el Presidente de los Estados Unidos puede hacer nombramientos no sólo entre
dos períodos de sesiones, sino dentro de un mismo período, con tal que el Senado haya estado al menos 10
días sin reunirse. https://www.foreffectivegov.org/court-invalidates-nlrb-recess-appointments-future-of-
cfpb-director-uncertain
politólogo Jonathan Bernstein escribió en el 2012, por ejemplo, que “el partido
que ha empleado un juego duro constitucional en los últimos 20 años ha sido
el republicano”; “la más distintiva y dañina característica de la derecha
republicana”, de acuerdo a los profesores Jacob Hacker y Paul Pierson, “es que
ellos han constantemente aumentado la escala, intensidad y sofisticación de
sus ataques sobre el gobierno y el partido más cercanamente asociado con él”,
a través de tácticas de juego duro constitucional. Thoman Mann y Norman
Ornstein describen el Partido Republicano contemporáneo como un
“novedoso caso atípico en la política estadounidense” que exhibe “desdén por
la negociación y el compromiso” y ha asumido “medios cínicos y destructivos
para lograr sus fines políticos”. Los expertos liberales se hacen rutinariamente
eco de estos sentimientos, con envidia y consternación, respecto a que los
Republicanos han perfeccionado el juego duro constitucional y se han vuelto
maestros en (936-937) ese arte, dejando a los Demócratas en el lado que ha
padecido el juego duro constitucional por más de dos décadas. Nosotros no
dudamos que algunos expertos conservadores no estarán de acuerdo con esas
afirmaciones. Consideramos, sin embargo, que mientras las acusaciones de
que los Republicanos emplean más frecuentemente el duro juego
constitucional se han vuelto comunes en la izquierda, es difícil encontrar algún
comentario publicado que alegue lo contrario.
En pocas palabras, mientras la literatura académica del derecho
generalmente continúa tratando al juego duro constitucional como simétrico
o ignore su distribución partidista, la ida de un asimétrico juego duro
constitucional se ha vuelto crecientemente familiar (aunque raramente se
analiza en profundidad) fuera de la academia jurídica. De ahí la motivación
para este Ensayo: profundizar en estos (937-938) temas e iniciar una nueva
discusión académica sobre esta asimetría, sus causas, y sus implicaciones para
el derecho constitucional y la política.
C.- La plausibilidad de la asimetría
Quizá, nosotros y todos los comentaristas citados malinterpretan los
registros históricos. Como discutimos antes, la tesis de la asimetría en el jugo
duro no puede ser probada de manera directa, dado que el fenómeno se
resiste a ser calculado numéricamente y la caracterización adecuada de casi
todos los ejemplos posibles, incluyendo los antes mencionados, está sometida
a debate. Sin embargo, creemos que un número de factores, tomados
conjuntamente, le dan un fuerte respaldo a nuestra lectura de los registros
posteriores a 1994, que muestra un más metódico y descarado juego duro
constitucional en la derecha.
Primero, ciertas tácticas de juego duro constitucional usadas
repetidamente por legisladores Republicanos de esa época no han pasado al
por el otro lado del pasillo, mientras que las tácticas de juego duro atribuidas
a los legisladores Demócratas (como las sesiones pro forma del senado, la
dilatación unilateral de las reformas, y presionar los límites del proceso de
conciliación presupuestaria) han sido empleadas por los dos lados en forma
similar. Por ejemplo, los Demócratas no han amenazado seriamente con no
pagar la deuda nacional. No han adoptado medidas que pudiesen suprimir el
voto republicano en las elecciones federales (938-39). No han despedido a un
funcionario parlamentario escogido cuidadosamente, en un esfuerzo para
anular las decisiones que les disgustaban. No han nombrado directores de
agencias sabiendo que se oponen a las agencias que liderarán. Y no han
intentado un juicio político al Presidente18. Esta división táctica sugiere que
hay una diferencia cualitativa, y no cuantitativa, en cómo las partes han estado
empleando el juego duro constitucional – por lo cual nosotros (939-940)
sostendremos en la sección III.B.1 que se basa, en parte, en la marcada
voluntad republicana por incapacitar al gobierno.
En segundo lugar, nuestra historia tiene lugar en el contexto de una
polarización asimétrica: los científicos sociales han mostrado
convincentemente que desde los setentas los Republicanos se han movido
más hacia la derecha que los Demócratas hacia la izquierda. Esto es verdad
tanto para las bases de votantes, como para las élites de los partidos: y puede
ser observado en los datos de las encuestas públicas como en los patrones de
votación del Congreso. Más allá de los patrones de polarización, la evidencia
de las encuestas sugiere que los partidarios de los Republicanos también están
más marcadamente inclinados que los partidarios de los Demócratas a
rechazar las políticas de consenso por principio. Una encuesta de 2010, por
ejemplo, encontró que una “clara mayoría de Republicanos” prefieren a

18
Y si luego lo hicieron con Trump, en un momento posterior a la publicación del texto traducido, lo intentaron
por motivos distintos a una situación privada o personal, como fue la infidelidad de Clinton.
políticos que “permanecen firmes”, mientras que “una gran mayoría de
Demócratas” prefieren políticos que “hacen compromisos”. Si acaso el juego
duro constitucional depende de actores políticos con fuertes visiones de fondo
que evitan los compromisos, para promover esas visiones, esas diferencias en
las actitudes de los miembros de los partidos resultan iluminadoras. Ellas
sugieren que una razón dominante por la que las tácticas del juego duro
constitucional tienden a tener más atractivas y menos inconvenientes para los
funcionarios republicanos. El juego duro constitucional asimétrico (940-941)
no puede ser reducido a una polarización asimétrica – las relaciones entre la
evolución ideológica de los partidos y su enfoque del conflicto constitucional
es compleja – pero la existencia de esto último, hace la existencia de lo primero
más plausible.
Tercero, hay considerable evidencia que el moderno Partido
Republicano actúa en forma muy parecida a un partido de movimiento, con
claras y cohesionadas metas ideológicas, mientras que el Partido Demócrata
actúa más como una amalgama de grupos de interés. Esta es una
caracterización sobre simplificada de ambos partidos, por supuesto, pero los
politólogos han encontrado repetidamente una distinción significativa en esos
términos. Quizá como resultado de ser más semejante a un partido de
movimiento, el actual Partido Republicano también ha tenido menos personas
moderadas en posiciones de poder. En la medida en que las tácticas de juego
duro constitucional (941-42) dependen de la existencia o la percepción de un
partido ideológicamente comprometido con una visión compartida del cambio
político, esos datos ayudan también a sostener la plausibilidad del juego duro
constitucional asimétrico
Finalmente, las diferencias entre los filósofos constitucionales liberales
y conservadores sugieren diferentes orientaciones normativas hacia el juego
duro constitucional. Nosotros tocaremos nuevamente este punto luego.
Entre otras potencialmente relevantes diferencias, los fuertes compromisos
del lado republicano con la teoría del originalismo y la idea de una constitución
“perdida” son aptos para conceder menos aceptación al status quo
constitucional y al conjunto de normas constitucionales no escritas que han
evolucionado para facilitar la moderación y cooperación en el gobierno.
Comparativamente, la visión o vivencia de los Demócratas de la legitimidad y
ontología del orden constitucional, en contraste, les da una razón para
sospechar del desestabilizador juego duro constitucional. Ellos pueden
esgrimir esas tácticas, de todas formas, pero el esfuerzo involucra una gran
disonancia cognitiva.
Esos diferentes compromisos constitucionales de los dos partidos, cabe
destacar, son contingentes y basados en el tiempo político. Quizá en un
período futuro, habrán liberales que piensen y hablen en términos de
restaurar un orden constitucional perdido y habrán conservadores que estarán
más centrados en defender un cuerpo de precedentes judiciales que se ha
desarrollado caso por caso. Pero en el último cuarto de siglo, más o menos,
como se explicará en la Parte III, han sido los conservadores los que ha tenido
más que ganar con un marcado alejamiento de los entendimientos
constitucionales establecidos, (942-43) forjados durante la era del New Deal y
la Corte Warren, mientras los liberales han sido presionados hacia un
constitucionalismo más gradual y cauteloso-
La proposición de que los Republicanos emplean juego duro
constitucional, en resumen, se sigue plausiblemente no sólo de la evidencia d
de la ciencia social sobre la polarización y la estructura de los partidos, sino
también de la lógica interna de la visión constitucional de cada lado.
III. EXPICANDO EL JUEGO DURO CONSTITUCIONAL ASIMETRICO
Habiendo establecido que el juego duro constitucional asimétrico es al
menos plausible, vamos ahora a examinar sus potenciales orígenes y su
significado con un poco más de atención. ¿Por qué podrían funcionarios de
distintos partidos políticos estar dispuestos en forma diferente hacia el empleo
del juego duro constitucional, particularmente en el Congreso? Hay dos
formas básicas de enfocar esta pregunta. La primera se fija en los incentivos y
constricciones que enfrentan esos funcionarios como actores inmersos en una
red de relaciones institucionales, no sólo con sus colegas legisladores, sino
también con sus votantes, donantes, grupos de presión, medios de
comunicación y otros importantes factores que definen el ambiente político
dentro del cual ellos operan.
Desde este ángulo, podemos descomponer la pregunta en una serie de
otras preguntas más simples. ¿Cuáles de esos actores tienen a premiar o a
castigar a los funcionarios electos por emplear el juego duro constitucional, y
bajo qué circunstancias? ¿Esas dinámicas varían entre los partidos? Sugerimos
en la sección A de esta parte que mientras tanto los Republicanos, como los
Demócratas, enfrentan presiones políticas para emplear el juego duro
constitucional, esa presión es considerablemente más fuerte y más sistemática
en el lado republicano.
Sin embargo, esta primera aproximación corre el riesgo de incurrir en
una petición de principio19. ¿Por qué hay varios actores cruciales dentro de la
coalición republicana que están más inclinados que sus contra partes
Demócratas a premiar el juego duro constitucional o a castigar su ausencia?
Una segunda aproximación lleva el análisis al nivel de los valores y de las ideas.
Aunque todos los partidos políticos son ideológicamente diversos, sustanciales
segmentos de sus coaliciones sostienen cúmulos de creencias que son parte
de lo que produce la coherencia de la coalición. Argumentaremos en la sección
B que las diferencias morales, legales y de creencias culturales en las
coaliciones partidistas facilitan la explicación de la asimetría que observamos
El juego duro constitucional asimétrico no es la clase de fenómeno que
podemos modelar en una forma nítida y mono causal. Cuando se examinan
los potenciales factores detrás de él, rápidamente uno se encuentra con que
varios de ellos realmente no ofrecen explicaciones alternativas; en vez de eso,
son elementos enclavados en historias causales vinculadas. No podemos
esperar en un Ensayo como este, sacar a relucir la magnitud relativa de estas
diferentes historias causales, si es que hacer eso llegase a ser posible. Sin
embargo, pensamos que es útil tomar conjuntamente en cuenta tales
elementos porque, en grupo, nos ayudan a entender tanto por qué el juego
duro constitucional asimétrico se ha vuelto una característica relevante de
nuestra política, y si probablemente continuará en la era Trump y más allá
(943-944)
A.- Instituciones e incentivos asimétricos
Con el fin de acceder al cargo y permanecer en el cargo, los
representantes electos necesitan votos. Para obtener votos, ellos necesitan
asegurarse de varias maneras el apoyo político, incluyendo la labor de os
19
Supone de entrada aquello que pretende demostrar
voluntarios y de quienes trabajan en su campaña, el aporte de los
contribuyentes a su campaña y el de aquellos dispuestos a realizar gastos
independientes por un candidato, y el respaldo de activistas, grupos temáticos,
figuras públicas y personas influyentes de varias clases. Los políticos exitosos,
de acuerdo con esto, se vuelven personas inmersas en una compleja red de
cadenas – locales, estadales20 y nacionales –que generan poder y
eventualmente también generan incentivos en conflicto cuando están en el
gobierno.
En las décadas recientes, algunas de esas cadenas han ganado
importancia, mientras que otras han declinado. Un politólogo que hubiese
discutido esta dinámica, hace una generación atrás, probablemente habría
hecho hincapié en el papel de la parte superior de los funcionarios de los
partidos y, más allá de ellos, en los principales recaudadores de fondos y
líderes de la sociedad civil estrechamente vinculados a dichos funcionarios.
Sin el soporte de esos miembros, la senda a la victoria de los candidatos en la
mayoría de los contextos electorales, parecía escasa y angosta. Sin embargo,
influencia de esos miembros ha estado decayendo por algún tiempo, tal como
muestran las elecciones del último decenio. El centro de gravedad dentro de
las dos coaliciones partidistas mayoritarias ha variado considerablemente a lo
que podríamos llamar grupos externos, los cuales no son parte de la estructura
formal de los partidos y tienen sus propias e independientes bases de apoyo
entre donantes y voluntarios. Estos grupos externos incluyen un amplio
abanico de actores ideológicos tales como los Trabajadores de la Libertad y la
Alianza Democrática; grupos específicos como el Club Sierra, la Asociación
Nacional del Rifle y el grupo Planificación Familiar; unos pocos sindicatos que
siguen siendo poderosos a nivel local o nacional que están del lado demócrata;
y un gran número de grupos dirigidos por donantes organizados en varias
categorías legales, tales como Super PAC o 501 (944-45)
Esos variados “serios reclamantes políticos” pueden tener fuertes
visiones sobre si los funcionarios electos deben o no deben participar en actos
de juego duro constitucional. Recordemos que el juego duro constitucional,
tal como lo hemos definido, involucra tanto violar las convenciones

20
Al menos en Venezuela, estadal es lo relativo a un estado que forma parte de una unidad política mayor de
carácter nacional, y estatal es lo relativo a esa unidad nacional.
constitucionales para obtener un fin partidista, como el intento de desplazar
el derecho constitucional en forma auto atrincherada – y muy frecuentemente
involucra ambas cosas. Para cualquier funcionario electo dado, los riesgos y
recompensas por emplear el juego duro constitucional dependerán, primero,
sobre si, y en qué medida, los electores y los responsables políticos desean
cambiar los entendimientos establecidos de la Constitución; y segundo, sobre
si, y en qué medida, esos actores desean ver a sus metas perseguidas en forma
consistente con las normas prevalecientes de la práctica constitucional. En
ambas dimensiones, hay una buena razón para creer que la coalición
republicana – incluyendo tanto a los reclamantes políticos como a los votantes
– genera incentivos más fuertes que la demócrata para emplear el juego duro.
1.- Asientos seguros y desafíos en elecciones primarias (internas).- Una
fuente de este desequilibrio es el sistema electoral primario. Una fracción
significativa de los miembros del Congreso de ambos partidos tienen ahora sus
asientos seguros, con poca probabilidad de que en una elección general sean
derrotados por el candidato del otro partido. Mientras la maniobra partidista
conocida como gerrymandering21 pudo haber contribuido a esto en la Cámara
de Representantes, crecientes niveles de polarización geográfica y lealtad
partidista del voto lo han extendido también al Senado. Estructuralmente,
esto significa que (945-946) la principal amenaza para muchos miembros de
sobrevivir electoralmente, proviene primariamente de los partidos.
En teoría, esta amenaza se aplica por igual a los Demócratas y a los
Republicanos. En la práctica, sus efectos están lejos de ser similares. Muy
pocos liberales rivales en las elecciones primarias han derrotado a los
congresistas Demócratas en los últimos años22. Más de una docena de
desafiantes provenientes del Tea Party, en contraste, derrocaron por su parte
a Republicanos, entre 2010 y 2014, incluyendo al líder de la mayoría en la Casa
de los Representantes, Eric Cantor. Y antes que el Tea Party emergiese en la

21
Manipular la extensión de los circuitos electorales para garantizar un resultado, asegurando la primacía de
un tipo de votante
22
Un caso no mencionado expresamente por los autores, es el de la Representante Ocasio-Cortez que se ubica
en el ala extrema entre los demócratas, confirmando la tesis propuesta sobre el potencial desestabilizador del
sistema por parte de estos outsiders ideológicamente extremistas (y eventualmente populistas, como la vez
que Ocasio-Cortez volvió a atender el bar en el que trabajaba antes de ser electa, por un día, ya siendo
representante. Es llamativo que los autores no mencionen el caso de Ocasio-Cortez, a quien la descripción
anterior y la tesis en que se enmarca le vienen como anillo al dedo. Nota del traductor.
escena, los Senadores y Representantes Republicanos experimentaron una
gran vulnerabilidad frente a desafíos de elecciones primarias – una tendencia
que comenzó en 1996.
Desde la Revolución Gingrich, los miembros Republicanos del Congreso
han tenido que preocuparse considerablemente más que sus contra partes
Demócratas, por los rivales ideológicamente extremistas en su propio partido.
En la medida en que estos rivales tienden a favorecer un estilo combativo de
hacer política y realizar rondas de reuniones de pocos asistentes, esta
dinámica presiona a los funcionarios republicanos en la dirección del juego
duro constitucional. Hay alguna interesante evidencia anecdótica desde los
años de Obama respecto a que las más fuertes demandas de juego duro
constitucional en la Cámara de Representantes provienen de aquellos
representantes cuyos distritos electorales son arrolladoramente
Republicanos, donde esas dinámicas son probablemente más pronunciadas.
Sin embargo, la difícil (946-947) pregunta, por qué los desafíos de elecciones
primarias han jugado un papel tan diferente en el lado republicano,
permanece sin responderse. El resto de esta tercera parte ofrecerá algunas
explicaciones parciales.
2.- Fondos externos.- Una fuerza conductora detrás de los desafíos
primarios Republicanos y del juego duro constitucional, sobre la pasada
década o más, ha sido el Tea Party. El Tea Party surgió tanto de un movimiento
de votantes dentro de la coalición republicana, como de un movimiento de
grupos dentro de la red de los hermanos Knoch, siendo los más predominantes
Trabajadores por la Libertad y Estadounidenses por la Prosperidad. Como sus
precursores, los que impulsaron la revolución Gingrich, los líderes de este
grupo tenían una visión opuesta a los métodos de negociación de Washington,
tal como eran practicados por ambos partidos, considerados una forma de
corrupción que ellos deseaban eliminar. Como discutiremos en la sección B,
ellos también vincularon esta ambición a una poderosa concepción del cambio
constitucional, presentada como una restauración constitucional. Para
impulsar su ideología del no compromiso, el movimiento atrajo soporte
organizacional y financiero (947-948) proveniente de un conjunto de donantes
afiliados al Partido Republicano quienes habían desarrollado, desde la década
de los 70, una infraestructura institucional que canalizaba los recursos
monetarios hacia una agenda de desregulación, reducción de impuestos, y en
general, hacia la reducción de la esfera del gobierno. Estos funcionarios tenían
una auténtica influencia financiera, y el deseo de emplearla, lo que ha tenido
un efecto a largo término en nuestras políticas.
En el lado demócrata por su parte, el centro de gravedad política
también ha cambiado desde los líderes del partido y funcionarios a grupos
nominalmente externos, como se señaló antes. Pero la red demócrata de
grupos externos no giró en forma similar hacia unos pocos actores grandes,
con grandes recursos y marcadamente ideológicos. En vez de eso, la historia
sigue siendo la de una coalición política. Son unos pocos sindicatos
sobrevivientes, grupos ambientales como el Sierra Club, PACs like EMILY´s List
(que apoya la elección de candidatos femeninos), abogados litigantes, entre
otros; la lista es larga, y todos esos grupos hacen sus demandas a los
funcionarios demócratas. Pero ningún grupo con finanzas importantes ejerce
constante presión para cambiar las normas prevalecientes de gobierno. Por el
contrario, muchos de los pudientes donantes y fondos de los que dependen
los Demócratas tienden a tener un (948-949) efecto moderador sobre el
partido, premiando a los candidatos que satisfacen a la clase profesional y
aseguran sus posiciones centristas.
Seguramente, hay algunos donantes individuales con fuertes visiones
ideológicas que han jugado un papel muy grande en la política contemporánea
demócrata. En los dos más recientes ciclos electorales, el ejemplo de más alto
perfil fue el gerente de fondos de cobertura Tom Steyer. Antes de eso, fue
George Soros. El caso de Steyer es instructivo: mientras su fondo pudo haber
animado a los Demócratas a hacer del cambio climático una prioridad alta en
la política, es difícil ver cómo cualquier funcionario demócrata pudo haber
enfrentado incentivos para el juego duro constitucional, al menos antes de la
presidencia de Trump, debido al soporte o a la falta de soporte proveniente de
Steyer.
A mediados del siglo veinte, cuando los sindicatos representaban la
mayor proporción de trabajadores estadounidenses, uno podía imaginar cómo
ellos podrían haber estimulado a los políticos Demócratas para emplear el
juego duro constitucional, al menos en temas relacionados con los derechos
de los trabajadores a organizarse y a la huelga. Su papel no sólo fue financiar
campañas, sino también dotarlas de personal y organizar miembros en su
nombre, lo que no tuvo paralelo durante décadas. Ciertos sindicatos también
les dieron a los políticos Demócratas un estilo conflictivo. Sin embargo,
después de años, el movimiento obrero no fue siquiera capaz de convencer a
un suficiente (949-950) número de Demócratas para lograr dilaciones en la
aprobación del Acta de Libre Empleo de 2009, cuando los Demócratas
controlaban la mayoría en la Cámara de Representantes y disfrutaban de una
amplia mayoría obstruccionista en el Senado. Además, ha pasado mucho
tiempo desde que el movimiento obrero presionó seriamente por un cambio
de mayoría en la dirección del Partido Demócrata, y en forma mucho menor,
por un cambio a gran escala en el ámbito constitucional. Desde el pasado
medio siglo, los líderes laborales han tendido, en vez de eso, a hacer tratos con
actores de turno como parte de la coalición política demócrata.
No hay, en suma, un equivalente institucional en la izquierda a los más
poderosos grupos de la derecha que fundaron el Tea Party y sus predecesores
y que continuamente amenazan a los moderados miembros del Congreso con
desafíos primarios. Al momento de escribir estas líneas, se ha reportado que
la red de donantes de los hermanos Koch está presionando a los senadores
Republicanos para que empleen el juego duro constitucional para eliminar la
costumbre del “desliz azul” por la cual los senadores de un Estado
tradicionalmente tenían permitido respaldar en bloque ciertas nominaciones.
Pero esta respuesta a nuestra pregunta principal, una vez una vez más, parece
plantear la misma pregunta en una nueva forma. ¿Por qué los donantes
republicanos, como los votantes republicanos, parecen mucho menos
interesados en premiar las relaciones bipartidistas, el ejercicio del cargo, y
hacer acuerdos – y están mucho más interesados en recompensar el juego
duro en general y el juego duro constitucional en especial? Nosotros
volveremos a esta pregunta en la sección B de esta parte.
3.- Otras instituciones mediadoras (mediáticas).- Hasta ahora, nos
hemos centrado en los partidos y algunos de los donantes y grupos de apoyo
en sus coaliciones. Pero muchas de las más importantes instituciones
mediadoras en la política estadounidense no son ningunas de esas. La más
evidente institución que hace de mediadora de la realidad política para
millones de estadounidense son los medios: los canales de comunicación
masiva y sus presentadores individuales, comentadores y sus periodistas
distintivos. Otro importante conjunto de organizaciones mediadoras e
individuos menos evidente, pero igual de importante, son los grupos de
reflexión [think tanks] y los expertos convocados para articular las posiciones
de los lados en pugna en los debates políticos. Juntos, la industria de los
medios, los grupos de reflexión y las voces expertas acreditadas juegan un
papel esencial en la construcción de la esfera pública estadounidense. Para
nuestros propósitos, un particularmente importante conjunto de
interlocutores son aquellos acreditados para hablar sobre la Constitución y el
Derecho. Aunque la intervención de los comentadores en general también
importa.
Tanto la coalición demócrata como la republicana tienen medios que
tienden a defender su lado en los debates políticos. Y constantemente, las
facciones dentro de cada coalición tienen interlocutores en particular cuyas
voces buscan promover y legitimar. ¿Hay alguna razón, entonces, para creer
que esas instituciones generan incentivos asimétricos para los partidos para
participar en el juego duro constitucional?
Sí la hay. Para ver por qué, ayuda que retrocedamos y veamos el
desarrollo de las instituciones relevantes de los momentos políticos. En la
década de los setenta y ochenta, los conservadores estadounidenses salieron
de la prologada etapa virgen de la era post New Deal, gracias a que finalmente
encontraron un presidente popular, Ronald Reagan, quien llevó varias ideas
conservadoras a la cultura predominante. Este éxito ocultó los desafíos
importantes que los conservadores tuvieron que superar durante ese período.
Desde la perspectiva de quienes estaban en la vanguardia de la naciente (951-
52) coalición que estaba considerablemente a la derecha respecto al régimen
anterior, pareció que las principales instituciones de casi cualquier tipo
importante tenían pocas simpatías con su causa, desde los periódicos y
estaciones de medios, hasta los grupos de reflexión de Washington (la
Institución Brooking fue uno importante) y las fundaciones filantrópicas. Los
expertos en política que eran considerados calificados para los parámetros del
momento, hablaban sobre los temas importantes como si tuvieran una
posición del centro [alejada de la derecha], en el mejor de los casos. Algunos
eran alumnos de recientes y relativamente liberales o heterodoxas
administraciones políticas; otros eran profesores universitarios; muy pocos
eran miembros del movimiento conservador.
Y entonces, el movimiento conservador comenzó un masivo esfuerzo de
construcción de instituciones a lo largo de numerosos campos, un esfuerzo
cuya trayectoria uno puede trazar útilmente desde la creación de la Fundación
Heritage (952-53) y el Instituto Cato, en 1973 y en 1977, respectivamente,
hasta 1996 con la aparición de Fox News [el Canal de Noticias Fox]. En la mitad
de este período, la Sociedad Federalista surgió como una red de abogados y
estudiantes de derecho que intentaron desafiar el prevaleciente liberalismo
en las escuelas de derecho y promover una visión conservadora del
constitucionalismo estadounidense. Y por supuesto, muchas de las
organizaciones existentes, desde la Cámara de Comercio hasta los grupos de
derechos religiosos, se alinearon con diferentes partes de la emergente
coalición conservadora y además comenzaron a expandir su trabajo político y
legal.
El relato de esta explosión de nuevas y novedosamente vigorizadas
instituciones no es uniforme en los diferentes campos. Muchos de los nuevos
grupos de reflexión y fundaciones fueron el resultado de la inyección de capital
proveniente de ricos y movilizados partidarios de la desregulación. El Canal de
Noticias Fox, en contraste, nació cuando sus fundadores vieron una
oportunidad de negocios en la transmisión de noticias por cable a una
audiencia más conservadora – una oportunidad que fue en parte normativa,
en parte tecnológica y en parte tanto (953-954) una consecuencia como una
causa de la polarización ideológica. A pesar de sus orígenes de alguna forma
diferentes, hay algo en común entre esas instituciones, particularmente en su
carácter y en su auto comprensión como cuestionadores insurgentes de lo que
era percibido como un dominante liberalismo en el orden establecido.
Esas nuevas instituciones no sólo frecuentemente se opusieron a la
cultura dominante de sus contra partes, sino que también operaron con una
diferente ética. Para entender por qué, ayuda comprender que cuando los
conservadores se quejaron en las décadas de los setenta y ochenta que los
medios y varios centros de enseñanza eran por lo general liberales, había
buenos datos que corroboraban su protesta. Los periodistas de la prensa y de
los programas, los profesores universitarios y los académicos que trabajaban
en ambientes como la Institución Brooking, eran de hecho
predominantemente liberales, y también lo eran las Facultades y los
estudiantes de las Escuelas de Derecho. Tales tendencias liberales
indudablemente afectaron la forma en que esos actores reflexionaban y
abordaban las cuestiones políticas. Al mismo tiempo, sin embargo, esas
tendencias liberales estaban restringidas por normas de la moral profesional
que guiaban el trabajo en esas viejas instituciones. Las fundaciones
establecidas, por ejemplo, “tendían a dispersar su control entre un gran y
diverso grupo de miembros y personal” y “se conducían sin activismo
político””. Los periodistas de la tradición estadounidense proveniente de
mediados del siglo veinte (954-955) tenían en cuenta la norma de la
objetividad, que junto a la distinción entre reportar noticias y hacer editoriales
que seguían en sus expresiones, eran asuntos centrales en su oficio. Ellos se
disgustaron cuando los críticos conservadores los acusaron de darle una
tonalidad a la cobertura de noticias que favorecía las posiciones políticas
liberales.
Los arquitectos del emergente movimiento conservador generalmente
consideraron a esas clases de normas sobre despolitización [en el periodismo
o la academia] o como poco importantes, o como ficticias. En consecuencia,
cuando establecieron instituciones para actuar como contra partes, ellos las
diseñaron en una forma más partidista, lo que redujo las barreras morales.
Ellos construyeron fondos de concesión de ayudas con estructuras de gobierno
centralizadas y conscientes de una misión política revolucionaria. Ellos
establecieron una Fundación Heritage que orgullosamente abogó por políticas
públicas conservadoras, sin la intención de reflejar la aspiración de la
Institución Brooking de ser no ideológica. En el mundo de las noticias por
televisión, donde la aceptación de (955-956) las normas de objetividad
permanecía particularmente fuerte, Noticias Fox presentó la famosa marca
“justas y balanceadas”. Sin embargo, se concibió y promocionó a sí mismo
como un actor ideológico en un grado no presente en la cultura predominante
de los medios rivales.
Los años 2000 trajeron una reacción liberal a esas iniciativas. Los nuevos
centros de reflexión liberales y las instituciones intelectuales como el Centro
para el Progreso Estadounidense (fundado en el 2003) y la Sociedad
Constitucional Americana (fundada en el 2001), explícitamente modeladas así
mismas considerando las contra partes fundadas en los setenta y ochentas,
para tratar de desafiar el dominio de esas instituciones a comienzos del siglo
XXI. Luego de las elecciones del 2008, la MSNBS se transformó en un canal
liberal siguiendo el molde de Noticias Fox. Por entonces, los liberales y los
conservadores fueron gradualmente aprendiendo sobre temas
constitucionales a través de diferentes vías, con expertos con diferentes
credenciales y privilegiaron diferentes instituciones académicas como fuentes
de análisis legal y político. (956-957)
Si bien muchos que estaban a la izquierda o a la derecha ocupaban
medios de comunicación “burbuja” que eran sólo “cámaras de eco” que
asumían la forma de grandes cadenas con la idea de generar y diseminar sólo
información favorable, había una importante diferencia en la forma como
funcionaban tales burbujas. Las liberales en gran medida siguieron
dependiendo de los medios de comunicación tradicionales como CNN, NPR y
el New York Times, cuya cultura institucional continuaba premiando la
objetividad y promovía con relativa fuerza el respeto por el gobierno y los
funcionarios gubernamentales. En el mundo del periodismo de opinión,
abundaban los canales descaradamente liberales. Pero sus audiencias eran
pequeñas comparadas con las de los programas de opinión en la radio o el
Canal de Noticias Fox, y ellos mismos estaban probablemente más restringidos
que sus contra partes por ciertas normas de profesionalismo. Los medios
liberales no tendían a recibir sus noticias directas sólo de fuentes abiertamente
ideológicas (957-958) – piense en el Daily Kos o en Democracy Now! – cuyos
editores y productores tenían más margen para presentar opiniones que
argumentaban que las convenciones políticas y los entendimientos
constitucionales aceptados necesitaban revisión.
Las cámaras de eco conservadoras de las pasadas dos décadas han sido
menos serias e independientes. Los datos de una encuesta muestran que una
gran variedad de conservadores, en una extensión que no tiene paralelo en la
izquierda, se guían en base a una sola fuente de noticias: Noticias Fox. Y como
ya fue sugerido, Noticias Fox está menos obligado que la corriente principal de
sus rivales a respetar las convenciones del bipartidismo y el no partidismo.
Aunque los periodistas de Noticias Fox operan de forma significativamente
más restringida en comparación con los conductores de los programas de
radio conservadores. Entre los principales canales mediáticos y los grupos de
reflexión del lado conservador, las autoridades que presentan tienden a ser
más explícitamente partidistas y a estar más deseosas de argumentar que las
acciones o prioridades (958-959) del otro lado [el demócrata] son indignantes
e indefendibles. Desde las Noticias Fox que sugirió en los noventa que el
presidente Clinton debía ser políticamente enjuiciado, a los académicos del
Instituto Cato que sugirieron alrededor del 2010 que el techo o límite para la
deuda esta “sobrevalorado”, es posible concluir que esas instituciones están
más propensas a promover, en forma explícita o implícita, el juego duro
constitucional – urgiendo a los funcionarios a alterar las normas
constitucionales, así como esas instituciones le solicitaron a las élites que
alterasen las normas extra gubernamentales, cuando consideraron que era
necesario para rescatar al país o a la Constitución del daño que les producían
sus oponentes.
B.- Compromisos ideológicos asimétricos
Hubo un tiempo en que las dos coaliciones que componen nuestros
mayores partidos políticos rebosaban de diversidad ideológica interna. En las
recientes décadas, sin embargo, ellas se han vuelto gradualmente
ideológicamente coherentes en forma notable. La (959-960) resultante
polarización abrió la puerta al juego duro constitucional en ambos lados. Por
regla general, si cada partido tuviese muchos moderados en sus oficinas, o si
muchos de los importantes temas políticos no permiten una clara división en
líneas partidistas, habrá muchas más oportunidades para la negociación
bipartidista y el compromiso. Si fuera así, los legisladores que contemplaron
las tácticas de juego duro en la mitad del siglo veinte podrían esperar
encontrar oposición dentro de su mismo partido, haciendo esas tácticas no
sólo costosas de seguir, sino también menos efectivas. Como sugerimos al
principio y empezamos a desarrollar en las precedentes secciones, el hecho de
que la polarización misma haya sido asimétrica desde los setenta – cuando los
Republicanos se movieron más hacia la derecha de lo que los Demócratas se
movieron a la izquierda – está probablemente ligado en formas diferentes con
la aparición del asimétrico juego duro constitucional en los pasados veinticinco
años.
 La cuestión principal que examinaremos en esta sección es ligeramente
diferente. Hasta ahora hemos hablado de la polarización (y su carácter
asimétrico) en forma amplia, sin relacionarla con específicos compromisos
ideológicos en torno a los cuales los partidos han llegado a la coherencia. ¿El
contenido de esos compromisos también ha tenido implicaciones para la
propensión de cada lado a emplear el juego duro constitucional? La respuesta
a esta pregunta puede jugar un papel importante para determinar si el uso de
esas tácticas ha permanecido asimétrico en los años siguientes.
Creemos que la respuesta es sí – que el juego duro constitucional no
puede ser entendido sin tener en cuenta los valores e ideas expuestos por sus
practicantes. Los ejes del desacuerdo actual entre las dos mayores coaliciones
partidistas incluyen concepciones sobre (i) el gobierno, (ii) la Constitución y (iii)
lo que está en juego en la política constitucional, las que influyen en las
evaluaciones que hacen los funcionarios sobre los riesgos y beneficios de
sostener ciertas formas de juego duro constitucional. Esos elementos
ideológicos complementan, y en cierta forma apuntalan, las iniciativas
institucionales y electorales antes consideradas. (960-961)
1.- Concepciones del gobierno y de los costos del juego duro
constitucional.- Algunas de las formas más contundentes – e identificadas con
los Republicanos – de juego duro constitucional de las últimas décadas,
tomaron su fuerza de la manera en que amenazaron con interrumpir las
operaciones ordinarias del gobierno. Las más de mil citaciones que el
representante Burton emitió a la administración Clinton consumieron una
cantidad enorme de tiempo y energía de la rama ejecutiva. Hacer
rutinariamente obstrucciones en el Senado durante la administración Obama
hizo más difícil avanzar en la legislación y en las nominaciones. Los cierres del
gobierno bajo Clinton y Obama forzaron a las agencias a reducir operaciones
no esenciales por períodos de tiempo no triviales. Recientemente, grandes
bloques de legisladores Republicanos han coqueteado con dejar de pagar la
deuda nacional, con potencialmente severas consecuencias económicas y geo
estratégicas, fallando en levantar el techo de la deuda auto impuesto por el
Congreso. Todas estas tácticas buscan apalancamiento a través de
comportamientos que corren el riesgo de perjudicar al gobierno.
 Si esto parece un riesgo que vale la pena tomar depende en parte de la
propia opinión sobre lo malo que sería entorpecer al gobierno. Esta cuestión
se relaciona con lo que uno piense sobre el valor de una institución. ¿Es el
gobierno principalmente una fuerza para el bien que aplica importantes
valores públicos, o es principalmente un impedimento para la libertad
individual y una fuente de corrupción y desperdicios? Hay amplias razones
para creer que la concepción sobre esta cuestión de los Republicanos lubrica
la senda del (961-962) juego duro constitucional. El valor de un gobierno –
especialmente, pero no sólo, el Gobierno Federal – se ha vuelto el punto de
una profunda división entre los partidos, con los Republicanos actuales más
propensos a oponerse a los impuestos y a considerar al Estado con suspicacia,
aun cuando estén en el poder, y con los Demócratas más propensos a confiar
en las entidades públicas y expertos, y a creer que un gobierno fuerte es
necesario para contra balancear la dominación económica privada. Si los
conservadores asumen que ellos en gran parte han perdido la lucha para
limitar el tamaño y amplitud del gobierno federal, ellos pueden por sí mismos
tender a realizar ciertas formas de juego duro constitucional que restrinjan al
gobierno, como una especie de táctica guerrillera o acción de respaldo (962-
963)
La retórica republicana en torno a los recientes cierres del gobierno y las
amenazas de cierre transmite vívidamente la conexión entre el juego duro
constitucional y los puntos de vista sobre el gobierno. Al preguntársele sobre
un posible veto por parte del presidente Clinton al proyecto de presupuesto
equilibrado en 1995, el vocero de los representantes Gringrich expresó: “¿Cuál
de nosotros dos crees que se preocupará porque el gobierno no se presente
[cierre, por no tener un presupuesto aprobado]?” “Estamos muy
entusiasmados”, dijo el representante Michele Bachmann en la víspera del
cierre del 2013 en relación al ACA. “Esto es exactamente lo que queríamos y
nosotros lo obtuvimos”. Prominentes comentadores conservadores
ampliaron esos sentimientos. “Luego del cierre” escribió Tom Giovanetti,
Presidente del libertario Instituto para la Innovación Política, en el 2011, “cada
día los estadounidenses se levantan y encuentran que el café todavía se
elabora y que el agua todavía sale del grifo sin la ayuda del Gobierno Federal.
Los Republicanos ganaron”. Un contribuyente a RedState23, Jeff Emannuel,
celebró el cierre ese mismo año como medio para combatir "nuestro hinchado
y sobre financiado (con dinero prestado) gobierno insostenible, que está muy
necesitado de recortes y racionalización”. El entonces Editor en Jefe de
RedState Erick Erickson tuiteó en el 2010: “¿El lado positivo [del cierre del
gobierno]? No se aprueban leyes. No hay gastos gubernamentales. Estamos
deseosos del cierre”. Tomando en cuenta esas actitudes hacia el cierre del
Gobierno Federal, el presidente Trump recientemente planteó la idea de un
cierre, incluso en un período de un control unificado del Congreso por parte
de los Republicanos, como una forma de “arreglar el desastre” en Washington
(963-964)
Es menos claro si esta diferencia sobre el valor del gobierno afecta la
propensión de los partidos a participar en otros tipos de juego duro
constitucional que no tienen tan obvias implicaciones sobre la capacidad del
gobierno. Podemos hacer una distinción entre formas de juego duro
constitucional que crean obstrucciones, y formas de juego duro constitucional
que resuelven obstrucciones. Las últimas buscan minimizar o sortear las
barreras que han surgido –a veces como resultado de métodos de fuerza
ajenos al compromiso por parte de la otra parte – para prevenir la acción
legislativa o administrativa. Esas formas de juego duro habilitan al gobierno a
obtener objetivos. El más controversial nombramiento de receso e iniciativa
ejecutiva del presidente Obama, por ejemplo, fue considerado en esos
términos. Incluso si los funcionarios demócratas son más propensos que los
Republicanos a constreñirse por el compromiso con “el buen funcionamiento
del gobierno”, como el ex ayudante del Senador Harry Reid afirmó el año
pasado [2017], el corolario de ese compromiso con un gobierno fuerte que
resuelve los problemas económicos puede tener efectos des inhibidores [y
motivar un juego duro constitucional que resuelva obstrucciones].
Más allá de eso, sin embargo, parece seguro asumir que la práctica del
juego duro constitucional, y especialmente el juego duro que crea
obstrucciones, tiende a ser un factor que aumenta los costos de transacción
de la gobernanza. Eso puede también llevar a una menos durable y menos

23
RedState es un blog político conservador. El color que simboliza a los Republicanos (conservadores) en los
Estados Unidos, es el rojo.
efectiva política, así como a presionar a los que están en el poder hacia
relativamente precarias o parciales soluciones que no tienen amplio apoyo
bipartidista y no necesariamente se convierten en algo legalmente arraigado.
Las consecuencias de esa política, a su vez, pueden contribuir al decline de la
confianza pública en el gobierno, así como a la exacerbación del conflicto
constitucional. Y así sucesivamente, en múltiples niveles, uno puede esperar
que un partido cuyas principales metas se enmarcan en lograr la incapacidad
del gobierno podría tener una fuerte motivación política para participar en
más y en más desestabilizadoras formas de juego duro constitucional. A la
inversa, uno podría esperar que un partido cuyos compromisos están (964-
965) enmarcados principalmente en términos que exigen medidas
gubernamentales, será en términos generales, receloso del juego duro
constitucional [al menos en su versión obstruccionista].
2.- Originalismo, Restauracionismo Constitucional, y Formas de
Fidelidad.- Además de volverse más coherentes y diferentes ideológicamente,
los partidos también se han vuelto más coherentes y distintos en cuanto a la
doctrina constitucional que sostienen, en las últimas décadas. Como muchos
académicos han observado, el Partido Republicano ha sido asociado desde los
ochenta con la teoría interpretativa del originalismo, frecuentemente
acompañada con un discurso político con un compromiso con la restricción del
poder judicial y el establecimiento estricto de los poderes del Gobierno
Federal24. El crecimiento del Tea Party sólo intensificó esas asociaciones. El
Partido Demócrata, por otra parte, ha sido identificado con la filosofía del
“constitucionalismo viviente” que es un método pluralista de interpretación,
aunque generalmente centrado en construir la Constitución en una forma tal
que salvaguarde los precedentes canónicos y sostenga las necesidades y
valores contemporáneos .(965-966)
Esta división partidista es ella misma asimétrica. Mientras ambas
coaliciones han desarrollado progresivamente claras visiones sobre la
dirección básica hacia la que les gustaría que la ley constitucional se dirigiese,
los políticos y activistas republicanos han promocionado sus temas –
originalismo, construcción estricta, restricción judicial - mucho más

24
Aunque esto, al menos potencialmente, parece no ser muy coherente con el deseo de un gobierno débil o
limitado, controlado en sus excesos, precisamente, por el poder judicial. Nota del traductor.
vigorosamente que los Demócratas han promovido cualquier alternativa visión
constitucional de alto nivel. Los votantes republicanos y demócratas muestran
similar asimetría, sea a consecuencia de la retórica de sus políticos, o como
causa de ella, o ambas cosas. Significativamente más republicanos le dicen a
los encuestadores que ellos consideran a la Suprema Corte como un
importante o el más importante asunto cuando votan por el presidente, y que
el contenido de sus concepciones de la Corte indica que “el originalismo ha
sido trasladado al habla común con algún éxito”.
Como sugerimos antes, la aceptación por parte del Partido Republicano
del originalismo y su ataque al constitucionalismo vivo puede ser relevante
para su propensión a emplear el juego duro constitucional, al menos de dos
formas. Retóricamente, esos argumentos han contribuido a una narrativa de
la corrupción constitucional que autoriza, e incluso quizá requiera, audaces
movimientos para recuperar el pasado. Conceptualmente, esos argumentos
enmarcan la fidelidad constitucional en forma tal que fuertemente restan
valor a la importancia de los precedentes judiciales y de las normas no escritas
que se han desarrollado en el tiempo, relacionadas con la estructura y la
facilitación del trabajo del gobierno. Esta combinación [de lo retórico y
conceptual] suministra tanto la motivación, como la justificación para actos de
juego duro constitucional que tienen como objetivo privar a los Demócratas
de la oportunidad de hacer o aplicar la ley constitucional.
Uniendo esas posiciones sobre la interpretación constitucional, la
historia constitucional y el apropiado papel del gobierno, podemos decir que
(966-967) el Partido Republicano ha cultivado una política de restauracionismo
constitucional. Una forma extrema de esa política se centra en la
“Constitución en exilio”, o en la creencia que el conjunto entero de
precedentes del New Deal que permitió el crecimiento de los poderes del
Congreso y la administración es insoportable y debe ser anulado. Aunque
muy por debajo de la posición [más extrema] de la Constitución en el exilio,
los activistas Republicanos se han movilizado alrededor de ideas y temas sobre
el restauracionismo constitucional desde hace años. En cuanto al momento
político, en otras palabras, parece que las actitudes constitucionales básicas
de ambos lados siguen siendo las que fueron forjadas en los setenta y ochenta,
cuando una Corte Suprema derechista comenzaba a remodelar la
jurisprudencia de la era previa. Haciendo uso del señalamiento de activismo
judicial y, subsecuentemente, esgrimiendo la teoría del originalismo, los
funcionarios republicanos regresaron a la posición del presidente Nixon sobre
la necesidad de restaurar el verdadero, el real significado perdido de la
Constitución, para enfrentar la subversión de los jueces y políticos liberales.
Esta posición lleva en sí misma naturalmente a comprometerse en un
juego duro constitucional. Mientras más ilegítimas sean las usurpaciones
constitucionales del otro lado, más legítimas son las medidas que se tomen
para contrarrestarlas – hasta e incluyendo la “oposición unida e inflexible” a la
agenda presidencial o el monótono rechazo a las nominaciones a la Suprema
Corte. Y si los datos claves para el análisis constitucional son aquellos que
iluminan el significado del texto al momento de su adopción, entonces a las
normas institucionales y acuerdos desarrollados en el curso del siglo veinte no
se les deben necesariamente ningún respeto constitucional, ya sea como
cuestión de precedente, prudencia o perspicacia epistémica.
Nada de esto sugiere que los puntos de vista republicanos sobre el juego
duro constitucional y sus ideas sobre el originalismo o sobre la Constitución
perdida (967-968) siempre, o necesariamente, estarán perfectamente
alineadas. Las creencias constitucionales de la mayoría parecen estar
motivadas en formas complejas y frecuentemente inconsistentes por sus
preferencias políticas, valores morales y concepciones culturales del mundo, y
no hay razón para pensar que los partidarios a la derecha (o a la izquierda)
serán la excepción. Las concepciones de la gente sobre la eficacia y atractivo
del juego duro constitucional son igualmente producto de un rango de
factores. Pero como mínimo, las ideas sobre el originalismo y la Constitución
perdida suministran un poderoso vocabulario legal y un juego de herramientas
conceptuales con los que explicar, defender y unirse en torno al juego duro
constitucional.
Junto con su resonancia con los compromisos morales y culturales de
los votantes conservadores, parte de lo que hace que el originalismo hable
sobre restauración constitucional como una forma poderosa de discurso, y una
que crea un clima favorable al juego duro constitucional, es que trabaja en
diferentes niveles para distintas audiencias. Algunas apelaciones al
originalismo funcionan como una clase de “lenguaje simbólico … cargado de
valor” para el electorado republicano, mientras otras tienen una marcada
tonalidad – de hecho, más pronunciada que la que se encuentra en las
opiniones de la Corte Suprema- y resultan apropiadas para el debate entre
teóricos de la ley, historiadores y filósofos del lenguaje. Las versiones más
sofisticadas arrojan un vago halo de legitimación sobre las versiones menos
sofisticadas. Los votantes comunes pueden no conocer la diferencia entre las
expectativas originales de aplicación y el significado público original, pero
captan el mensaje que las Cortes liberales enloquecieron y las Agencias
Administrativas crecieron, y se requieren drásticas medidas para controlarlas.
(968-969). El discurso originalista sobre restauración constitucional brinda
simultáneamente respetabilidad profesional y un lastre populista a una
coalición política que, al mismo tiempo, se concibe a sí misma tanto como una
fuerza insurgente que desafía a la judicatura de izquierda, como una fuerza
que ha controlado a la Corte Suprema por más de cuarenta años. El
conservadurismo de la Corte, a su vez, retroalimenta la dinámica del juego
duro constitucional disminuyendo las probabilidades (en forma real o
percibida) de que el juego duro constitucional republicano sea recibido con
una reprimenda judicial.
La misma trayectoria histórica ha tenido un efecto muy distinto sobre la
otra coalición política principal y su orientación hacia la Constitución. Los
Demócratas han estado a la defensiva en la política constitucional
estadounidense desde finales de los setenta, y esto ha significado un respaldo
para la articulación de argumentos que buscan dejar en su lugar las ganancias
obtenidas en el pasado. Al igual que los conservadores, los liberales han
venido insistiendo en formas particulares de fidelidad constitucional. Pero a
pesar de alinearse ellos mismos con los fundadores de la Constitución y
sostener afirmaciones sobre su “verdadero” significado, también tienden a
ajustarse con el derecho constitucional que se ha desarrollado en ciertos
períodos transformadores de la historia estadounidense, especialmente la
Reconstrucción y la Segunda Reconstrucción25 que sucedió desde 1954 hasta
inicios de los setenta. Los liberales defienden la fidelidad con, entre otras

25
Que corresponden, respectivamente, al fin de la Guerra Civil y de la Segunda Guerra Mundial. Nota del
traductor.
cosas, las Enmiendas de la Reconstrucción26, la promesa de integración racial
de Brown vs Board of Education27; (969-970) la promesa de autonomía
reproductiva de Roe vs Wade; y los precedentes de la Corte Warren que
establecieron las marcas de la marea más alta a la que llegó la interpretación
liberal constitucional en una variedad de esferas, especialmente aquellas que
tienen que ver con la representación electoral y los derechos de aquellos
políticamente carentes de poder.
Desde la perspectiva de esta clase de fidelidad, se ha perdido mucho en
las décadas recientes y hay mucho que restaurar. Algunas de las recientes
decisiones de la Corte Suprema, sobre todo Citizens United vs FEC, han
impulsado a los votantes y políticos demócratas a pedir un cambio dramático,
como una enmienda constitucional o una revocatoria judicial28. Pero en su
mayor parte, el constitucionalismo liberal de las recientes décadas ha
enfatizado la fidelidad con los precedentes del siglo veinte y con el orden
establecido. Cualquier (970-971) erosión de ese orden ha llevado a los
liberales a volverse más incondicionalmente protectores de lo que aún se
mantiene. El resultado neto para el Partido Demócrata ha sido una tendencia
conservadora hacia la Constitución con c minúscula. Es una tendencia que

26
Especialmente la Enmienda XIII que acabó con la esclavitud indefinida por causas del nacimiento, aunque
no con la esclavitud temporal por condena penal, que todavía está permitida por la Constitución de EEUU,
que se encuentra prohibida por el Convenio 105 de la OIT contra el trabajo forzado, de 1957, ratificado por
EEUU recién en 1991. Pero las Convenciones de la OIT no tienen una clara fuerza vinculante, sobre todo a
nivel Estadal. Recién en el 2018, el Estado de Colorado, en los Estados Unidos, abolió la esclavitud como
castigo de su Constitución, luego de que esa iniciativa (llamada la Enmienda T) fuese rechazada por el
electorado en el 2016. Ver https://www.elperiodico.com/es/internacional/20181107/142-anos-despues-el-
estado-de-colorado-elimina-la-esclavitud-de-su-constitucion-7132804. Formalmente al menos, tanto a nivel
Federal, como en algunos Estados, la esclavitud sigue estando permitida en los Estados Unidos de hoy. Y en
estricto sentido, es un castigo benévolo considerando la posibilidad de la ejecución. Nota del traductor.
27
La sentencia Brown cambió (tal vez de una forma obscura y ambigua) el precedente de la sentencia Plessy
vs Fergunson que estableció que la segregación racial no era inconstitucional. El criterio de Plessy vs
Fergunson es que las instalaciones separadas, por sí mismas, no causaban ningún perjuicio si eran de una
calidad similar. Por cierto, la sentencia Brown que acababa con la segregación en las escuelas y fue impulsada
por el célebre Juez Marshal (negro), aunque se aplicó inicialmente con el respaldo de la fuerza armada Federal
en un recalcitrante estado sureño para vencer la franca oposición de su gobernador, nunca ha sido totalmente
cumplida en la práctica en los Estados Unidos donde las escuelas siguen siendo predominantemente
segregadas, por el emplazamiento urbano en las que se encuentran. Muchas ciudades de EEUU tienen la
estructura de guetos con claras diferencias étnicas entre sus habitantes. Tal vez por eso los autores hablan
de la “promesa” de la integración racial, nota del traductor.
28
Porque el fallo anuló una ley (un acta) aprobada por el Congreso, que prohibía que las empresas produjeran
publicidad electoral en defensa de sus intereses afectados por promesas o actuaciones del gobierno. Nota del
traductor. Algunas empresas o conglomerado de empresas en EEUU tienen mayor capacidad económica que
los electores, los partidos políticos y el gobierno. Nota del traductor.
enfatiza el progreso gradual, el aislamiento de la ley de la política y el respeto
a las convenciones y entendimientos prevalecientes en la práctica
constitucional –y que es, por lo tanto, distintivamente inapropiada para el
juego duro constitucional29. Si la concepción dominante en el Partido
Republicano de la fidelidad constitucional ha incentivado a sus funcionarios a
emplear el juego duro constitucional, la posición defensiva del Partido
Demócrata desde que perdió la Corte Suprema, ha hecho que sus funcionarios
sean cautelosos respecto a las afirmaciones audaces sobre la Constitución.
3.- Políticas existenciales.- Las narrativas constitucionales de degradación y
restauración son consonantes con un amplio tipo de relatos en los políticos
conservadores contemporáneos: una historia sobre que algo fundamental ha
sido torcido en la República, a un nivel que se puede considerar una crisis
existencial, y que los anti patrióticos liberales lo han permitido o causado.
Usamos la frase “tipo de narrativa” porque no es un solo relato. Dentro del
movimiento conservador, hay algunos que se preocupan profundamente por
la insostenibilidad de la deuda nacional y gasto público excesivo; otros se
centran en la amenaza percibida de una inmigración sin control; a otros les
preocupa que el crecimiento del Estado burocrático sea agobiante para la
empresa privada; otros censuran el deterioro del respeto por instituciones
como la familia o la policía; y algunos más creen que su lado está perdiendo la
“guerra cultural” en formas que amenazan el tejido de la moral nacional (971-
972). Aunque se ha vuelto más ideológicamente coherente en las décadas
recientes, el movimiento conservador está lejos de ser monolítico. Muchos
quienes sostienen posiciones conservadoras sobre esos temas no las
enmarcan en términos existenciales [asunto de vida o muerte]. Pero muchos
activistas y políticos del Partido Republicano sí lo hacen. Como los temores
de la “extinción demográfica” del partido se han incrementado en los recientes
años, una importante proporción de las más influyentes personalidades
mediáticas y de los legisladores dentro del Partido, desde Rush Limbaugh hasta
el vocero de los representantes Paul Ryan o el senador Ted Cruz (un famoso

29
Esto no es claro, ya que se puede invocar el juego duro constitucional para obstruir cambios que afecten los
aspectos del ordenamiento jurídico que son liberales. De hecho, la oposición liberal a la sentencia Citizens
United vs FEC es en su contenido, juego duro constitucional, al cuestionar la autonomía e idoneidad de las
decisiones judiciales. Aunque no en su forma, ya que pretende canales institucionales para alterar el fallo.
Nota del traductor.
actor del juego duro constitucional) han recurrido repetidamente a estos
temas cuando describen los riesgos de la política partidista.
El presidente Obama despertó una gran alarma existencial en la
derecha. Los políticos republicanos cuestionaron su compromiso con
principios (972-973) como el del capitalismo de libre mercado y el
excepcionalismo estadounidense, e incentivaron un movimiento relacionado
con su origen que insistió que había nacido en Kenya y por lo tanto, no era
elegible para tener el cargo público. Si uno amplía la mirada histórica, sin
embargo, parece que esta marca general de alarmismo cargado racialmente,
mezclado con teoría de la conspiración, no es sólo un producto circunstancial
de lo que se podría llamar Síndrome del Desequilibrio Obama. Apoyado por
el crecimiento de grupos fundamentalistas y medios conservadores que
actúan como cámaras de eco, el “paranoico estilo de la política
estadounidense” ha estado haciendo progresos en la coalición republicana por
algún tiempo antes que el presidente Obama fuese electo. Los funcionarios
republicanos estadales y nacionales, por (973-974) ejemplo, han estado
alarmados desde Bush vs Gore, sin ninguna evidencia confiable, respecto a una
“plaga” de votantes Demócratas fraudulentos que ponen en peligro el sistema
electoral. En el ciclo electoral del 2016, un prominente político de la extrema
derecha del Partido Republicano argumentó explícitamente que si Hillary
Clinton hubiese ganado la presidencia en el 2016, esa hubiera sido “la última
elección” que alguna vez se realizaría en el país, ya que los Demócratas habrían
finalmente conseguido terminar con la democracia estadounidense. Un
ampliamente citado ensayo conservador describió la contienda entre Trump y
Clinton como “la elección del vuelo 93”, en la cual los electores
estadounidenses deben “tomar la cabina de mando o… morir” 30. Afirmaciones
como esa sólo tienen sentido político en el contexto de una coalición en la cual
el pensamiento existencial (o escatológico) y una profunda desconfianza hacia
el otro lado, juegan un papel importante y quizá unificador. (974-975)
La política existencial no es gentil. Por obvias razones, no facilita el
compromiso bipartidista, ni fomenta el respeto por las normas prevalecientes
de gobierno. Si suficientes funcionarios electos conciben la política en

30
El avión que fue secuestrado el 11 de noviembre, para estrellarse en el Capitolio. La expresión “a la cabina,
si no moriremos, es de un pasajero que intentaba retomar el control de la nave.
términos existenciales, el hecho de que una táctica en particular se aparte de
las convenciones constitucionales o los entendimientos constitucionales
establecidos, puede ser un dato a su favor. La cuestión es que esa
desobediencia puede ser vinculada a una afirmación política creíble sobre que
amenazas extraordinarias a la República requieren de respuestas
extraordinarias. Como Richard Hofstadter alegó en su famoso Ensayo sobre el
estilo paranoico, “si lo que está en juego es siempre un conflicto entre el bien
absoluto y el mal absoluto, lo que es necesario no es el compromiso [con el
otro bando] sino la voluntad de luchar hasta el final”.
Los temas existenciales [asuntos de vida o muerte] no han jugado
recientemente un papel predominante en el discurso político liberal en las
últimas décadas – lo cual nos brinda una pista del por qué el juego duro
constitucional no ha sido asumido en forma similar por el Partido Demócrata
durante este período. La más cercana analogía respecto al lado demócrata es
reveladora. Muchos liberales con un fuerte compromiso ambiental ven al
cambio climático casi literalmente como una amenaza existencial a la
humanidad, con implicaciones apocalípticas si las actuales tendencias no son
revertidas. Sin embargo, a pesar de que los grupos ambientalistas han sido
unos actores muy importantes en la coalición política demócrata, los
funcionarios demócratas se han resistido en su mayor parte a enmarcar el
tema del cambio climático en términos extremos31 (975-976).
La presidencia de Donald Trump, por su lado, ha unificado a la coalición
[demócrata] hacia la izquierda (incluyendo algunos independientes en el
centro), y ha generado un montón de retórica apocalíptica entre las élites
liberales. Esto representa un interesante caso para un test, aunque en cierto

31
Este argumento es falaz, incurre en petición de principio. Y como suele suceder en estos casos, se puede
refutar invirtiendo los términos en forma tentativa. Puede que los demócratas no hayan apoyado
intensamente el compromiso climático porque, precisamente, no lo consideraron una amenaza existencial. A
este ataque, se puede agregar una comparación o razonamiento por analogía. Los demócratas que aplicaron
el juego duro constitucional para ayudar a los inmigrantes irregulares (negándose a cumplir el mandato de
una ley por no tener la mayoría para reformarla), ¿no aplicaron el juego duro constitucional para enfrentar
una amenaza mayor y directa a sus vidas? Además, se puede incluir un dato que soporta una inferencia
(subsunción) cuyas premisas son: los demócratas tratan de proteger a los pobres, las iniciativas para el cambio
climático encarecen la energía, el encarecimiento de la energía perjudica a los pobres. El otro posible error
en el razonamiento podría estar en la comparación (falacia de equivalencia falsa). El cambio climático, en
todo caso, nos afectará dentro de varios años. La deformación constitucional, según los Republicanos, ya está
ocasionando estragos. Nota del traductor.
sentido sea sui géneris. La cuestión en resumen es si el presidente Trump
inspirará a los liberales en una forma similar a como el presidente Obama
inspiró a los conservadores – llevándolos a abrazar una mirada política más
existencial, y en base a eso, a una voluntad correspondientemente mayor,
incluso el afán, de participar en el juego duro constitucional en oposición al
presidente. Esta cuestión nos lleva fácilmente a otras. Si el presidente Trump
promueve una galvanización en esta forma, ¿desaparecerá o incluso se
revertirá la asimetría partidista en el juego duro constitucional que ha sido una
característica definitoria de nuestra política en el pasado cuarto de siglo?
¿Puede ese cambio, si ocurre, ser más duradero que la presidencia de Trump?.
Nosotros concluimos con algunas reflexiones sobre estas preguntas.
CONCLUSIÓN: EL FUTURO DEL JUEGO DURO CONSTITUCIONAL –Y DE LA
REPÚBLICA
La afirmación central organizadora de este Ensayo es que el Partido
Republicano ha empleado el juego duro constitucional con mayor intensidad y
eficacia que el Partido Demócrata en el último cuarto de siglo
aproximadamente. Como a lo largo de este Ensayo se ha tratado de mostrar,
es simplemente imposible comprender la política constitucional
contemporánea en los Estados Unidos sin entender este punto. Nuestro
proyecto ha sido primariamente descriptivo y exploratorio: ilustrar qué
significa en la práctica el asimétrico juego duro constitucional; ubicar esta
asimetría en un amplio contexto histórico, institucional e intelectual; y
examinar la gama de factores que probablemente han contribuido a ello. Es de
esperar que algunos lectores de derecha puedan permanecer escépticos a la
tesis de la asimetría, mientras que algunos lectores de izquierda pueden sentir
que hemos representado algo análogo [una posición poco creíble] respecto a
muchas tendencias de los Demócratas que hemos discutido, por estar
nosotros demasiado ansiosos de identificar complicaciones y advertencias.
Pero incluso si bien no esperamos conseguir acuerdo sobre todos los puntos
de nuestro argumento, creemos que este Ensayo estimulará toda clase de
reflexión sostenida entre los académicos sobre el fenómeno del juego duro
constitucional asimétrico.
Aunque nuestros objetivos en este Ensayo han sido primariamente
descriptivos y explicativos, el análisis también tiene implicaciones predictivas
respecto a si los Republicanos continuarán empleando más el juego duro
constitucional que los Demócratas en los años venideros. La evidencia del
primer año en el cargo del presidente Trump ha sido variada. Además, la
política estadounidense está tan (976-977) agitada ahora que su futuro curso
parece incluso más difícil de predecir. Es bastante posible, como alegó Balkin,
que estemos cerca del final del largo régimen de Reagan en el tiempo político
estadounidense y que pronto comenzará una nueva era. Sin embargo, los
factores identificados en la Parte III son tenaces; a pesar de nuestro agitado
presente, ellos muestran algunos signos de cambio inminente. Tomados
conjuntamente, ellos dan buenas razones para creer que la asimetría básica
explorada en este Ensayo persistirá a través y más allá de la administración
Trump. Esos factores iluminan las precondiciones que puede ser necesario
satisfacer para que los Demócratas eliminen la brecha en el juego duro
constitucional. Al momento de escribir esto, esas condiciones no han sido
satisfechas.
Consideremos brevemente algunas de ellas. La máquina financiera que
dirige varios de los jugadores institucionales centrales en la derecha, como la
red de los hermanos Koch y la Fundación Heritage mantienen su influencia. La
posibilidad de un similar y opuesto contra peso en la derecha –un dramático
resurgimiento del poder de los sindicatos, por poner un ejemplo hipotético, o
la decisión de los ricos liberales de comenzar a invertir en la defensa política
en una escala parecida a la red Koch – parecen poco probables en este
momento. En los medios, la situación está menos definida. Ha habido un
reciente repunte en la audiencia de programas como The Rachel Maddow
Show que son descaradamente partidarios de la izquierda, y algunos han
sugerido que los principales canales pueden responder [en el futuro cercano]
con un más marcado acento liberal en las noticias. Aun así, es más probable
que la burbuja de los medios conservadores permanezca más aislada que la
liberal en un futuro predecible, dada la forma en que los medios noticieros de
cada lado y los grupos de reflexión han sido moldeados por su desarrollo en
el tiempo político. A menos que se presente una reorganización mayor en los
modelos de financiamiento de los Demócratas o en (977-978) los hábitos de
consumo de medios, es difícil ver qué podría generar y sostener una ola de
estímulos primarios a la izquierda que rivalice con la correspondiente ola de
estímulos del Tea Party en los Republicanos hacia la derecha.
Además, las dos coaliciones partidistas parecen mantenerse en sus
actitudes subyacentes hacia el gobierno. No habrá a corto plazo un cambio
en la identidad del partido que siente más profundamente el peligro de un
prolongado cierre del gobierno, un límite máximo del endeudamiento, o la
destrucción de las normas constitucionales con c minúscula que facilitan la
negociación y la legislación. Los demócratas contemporáneos y los liberales
creen, fundamentalmente, en la promesa y en la utilidad del gobierno;
dejando de lado ciertos campos como el militar, los republicanos
contemporáneos y los conservadores no lo hacen. La victoria del presidente
Trump pudo permitir pensar en un presagio de una realineación radical en este
aspecto: la posible aparición de un populismo conservador que favorezca el
estado de bienestar y el gasto público directo en infraestructura doméstica.
Poco después de la inauguración, sin embargo, se volvió claro que esta
(siempre remota) posibilidad no ocurriría. Es más probable que los
demócratas sigan viendo un mayor riesgo que los republicanos, en los
numerosos tipos de juego duro constitucional que amenazan con paralizar la
maquinaria del gobierno.
Lo que tal vez es incluso más importante, es que las dos coaliciones
partidistas parecen conservar sus visiones del orden constitucional. A pesar
del surgimiento de versiones liberales del originalismo dentro de la academia
jurídica, los demócratas del hoy continúan en gran medida defendiendo el
régimen doctrinal levantado en etapas graduales a través de la
Reconstrucción, el New Deal y la era de la Corte Warren, mientras los
conservadores en gran medida continúan defendiendo una revisión
fundamental para volver al prevaleciente orden constitucional anterior a tales
cambios. Los conservadores pueden estar internamente en desacuerdo sobre
exactamente cuál forma de “restauracionismo” constitucional es preferible,
pero para nuestros propósitos esos desacuerdos no son importantes.
Cualquiera de las opciones disponibles, o cualquier combinación de ellas,
pueden hacer el trabajo de justificar el juego duro constitucional.
Como fue destacado antes, el presidente Trump ciertamente parece
haber movido la receptividad de los liberales hacia lo que hemos llamado
políticas existenciales. Pero alguna precaución respecto a esta afirmación es
recomendable. La alarma existencial sobre Trump se ha concentrado en él y
en su administración, no sobre (978-979) el Partido Republicano. Falta una
cualidad maniquea en la alarma existencial que ha sido dirigida a los
demócratas, que por lo tanto es menos apta para ser perdurable. Lejos de
parecer el líder de una bien aceitada maquinaria nacional, el presidente Trump
les parece a los liberales (así como a algunos miembros de su propio partido)
un aterrador y solitario sembrador del caos. La sensación resultante de crisis
parece poco probable que sobreviva, sin Trump en la Oficina Oval.
Por todas estas razones, anticipamos que las profundas fuerzas que
dirigen el juego duro constitucional asimétrico sobrevivirán a la administración
Trump. Ellas están muy cercanamente vinculadas con los desacuerdos
centrales que definen las actuales coaliciones partidistas. Algunas voces
liberales continuarán solicitando a los funcionarios demócratas que “peleen
como los Republicanos” y empleen más el juego duro constitucional. Y a corto
plazo, con Trump como presidente, los funcionarios demócratas pueden
ocasionalmente tener ese deseo. Pero a mediano y a largo plazo, cualquier
esperanza por equilibrar la práctica del juego duro constitucional se realizará
sólo si cambios de largo alcance institucionales o ideológicos alteran el
panorama descrito en este Ensayo. Siempre es posible que un no anticipado
nuevo desarrollo pueda reconfigurar las políticas constitucionales
estadounidenses. Nuestro punto es que esos cambios tendrían que ser muy
fundamentales para alterar la dinámica del juego duro constitucional.
Finalmente, incluso si son capaces de reforzar la práctica del juego duro
constitucional a mediano y largo plazo, no es obvio para nosotros que sería
prudente que los demócratas lo hicieran. Hay dos modelos básicos en la teoría
de los juegos que representan la interacción entre los enfoques de los partidos
hacia el juego duro constitucional. De acuerdo con un modelo, los
Republicanos continuarán desviándose de las estrategias de cooperación en
parte porque los demócratas –al menos desde la aparición de la triangulación
de Clinton32 – han fallado en responder en forma proporcional. Podrían

32
Quien se distanció tanto de lo que caracterizó como el rígido y excesivo conservadorismo de los
Republicanos que controlaban el Congreso, y de lo que caracterizó como el viejo liberalismo del New Deal de
muchos Demócratas en Congreso.
haberse impuesto castigos más fuertes cuyos costos políticos forzasen a los
Republicanos a ceder. Este primer modelo (979-980) sugiere que un mayor
juego duro constitucional demócrata podría ulteriormente llevar a un
equilibrio con menos juego duro constitucional republicano. Prominentes
profesores de derecho liberales han urgid un mayor juego duro constitucional
demócrata basándose implícitamente en este modelo.
El segundo modelo, sin embargo, es el de una escalada de toma y dame
sin un obvio final a la vista. De acuerdo con este modelo, un uso mayor del
juego duro constitucional por parte de los demócratas ahora podría, en todo
caso, tender a incrementar un posterior uso del juego duro constitucional por
los republicanos, como miembros de dos partidos que sucesivamente
despedazan las normas de cooperación, reduciendo el espacio de las
soluciones políticas bipartidistas, y haciendo la gobernanza más difícil para
todos, sin pagar un precio político significativo debido a los actuales niveles de
polarización partidista. El patrón generalmente observado en la pasada
generación de mutua escalada en el juego duro constitucional, le brinda algún
soporte al segundo modelo por sobre el primero, incluso si esta escalada ha
sido asimétrica en sus alcances.
Incrementar el juego duro constitucional, entonces, es un juego
peligroso de jugar sobre cualquier extensión temporal. Podría traer al otro
lado a la mesa de negociación. Pero si no produce inmediatas ventajas, puede
especialmente minar el sistema constitucional y terminar en que todo el
mundo esté peor.
Para los liberales que estén preocupados por la tesis asimétrica que se
sostiene en este Ensayo y que también estén preocupados por sostener que el
juego duro demócrata probablemente los lleve (980-981) a una mutua
escalada, así como a una disminución de las ganancias electorales, aquí hay al
menos dos reacciones posibles a la presente asimetría. Primero, los liberales
podrían tratar de trabajar hacia una clase de realineación fundamental del
sistema político – que puede ser una fractura de la coalición republicana o una
completa reorientación de los Demócratas – que podría alterar los impulsos
subyacentes del juego duro constitucional. Huelga decir que cualquier
esfuerzo de ese tipo enfrentaría enormes desafíos. No pretendemos saber qué
es lo mejor para enfrentar esos desafíos, aunque esperamos que este Ensayo
haya ayudado a aclarar algunos de ellos.
Una segunda posible respuesta es no emplear el juego duro
constitucional en cualquier oportunidad que surja, sino usar temporalmente
algunos puntos para hacer palanca a fin de presionar por cambios
procedimentales que favorezcan un anti juego duro. Por ejemplo, una
reordenación independiente de las Comisiones de redistribución de Distritos
Electorales y la escogencia de burocracias profesionales no partidistas, y
medidas similares que, aunque lejos de ser lo óptimo en términos de
maximizar el beneficio político, tienen el efecto de dejar ciertos tipos de juego
duro constitucional fuera del tablero (y también, en el caso del rediseño de las
Comisiones, de alterar las circunscripciones de los representantes
Republicanos y Demócratas por igual para que los funcionarios electos tengan
menos que temer de los desafíos ideológicos primarios y de ser vistos como
moderados, un efecto que podría ser más transformador en el lado
republicano). Desafortunada y paradójicamente, la guerra de votos ha
alcanzado tan alta temperatura, que incluso llevando a cabo esas medidas
tendientes a reducirla, las soluciones anti juego duro podrían requerir, en
algunos casos, del juego duro constitucional.
Nuestro análisis plantea un conjunto diferente de cuestiones
estratégicas a los conservadores. La coalición republicana, según se ha
sugerido en este Ensayo, se ha ido construyendo en torno a un conjunto de
narrativas, creencias y estructuras institucionales que justifican y exigen el
juego duro constitucional. De hecho, esta orientación hacia el juego duro
constitucional parece cumplir un importante trabajo de unificación en una
coalición republicana que tiene una considerable complejidad interna (981-
982). Este es su principal beneficio, pero también hay costos. El juego duro
constitucional ha tenido efectos de retroalimentación internos y externos.
Participar en el juego duro constitucional lo vuelve una práctica normal; los
argumentos ofrecidos en su defensa dan mayor importancia a la pureza
ideológica y hacen posteriormente más difícil el compromiso. Cuanto más en
tu lado se juega duro, menos se siente que estás jugando duro.
El llamado a desobedecer las normas de Washington es ahora muy
fuerte entre los votantes republicanos, y no se necesita tener gran experiencia
en la opinión pública para ver que este llamamiento fue fundamental para el
éxito electoral del presidente Trump. El problema a largo plazo es que
organizar una coalición (en parte) alrededor del juego duro constitucional
coloca una continua presión sobre las convenciones y cimientos del gobierno.
Si la meta última es construir una amplia y efectiva mayoría legislativa, no es
del todo claro que la estrategia óptima del Partido Republicano sea participar
en una escalada continua en las formas más polarizantes de la política
constitucional. Y aun así, por las razones que se han discutido en este Ensayo,
a menudo será arriesgado para los funcionarios republicanos resistir los
incentivos que nuestro sistema actualmente provee para participar en el juego
duro constitucional.
Nuestra conclusión es así deprimente para todos los lados – aunque
también asimétrica. Los liberales tienen motivos más fuertes para la
desesperanza [que su contra parte conservadora]. Siempre y cuando las dos
mayores coaliciones partidistas y sus infraestructuras institucionales
permanezcan tan endurecidas como ahora, los llamados a los funcionarios
demócratas para participar en forma persistente en el estilo republicano del
juego duro constitucional tienen pocas probabilidades de éxito, mientras las
estrategias que los llevan a reducir la cantidad total de juego duro enfrentan
enormes probabilidades [en su contra]. Los conservadores, sin embargo,
también tienen razones para preocuparse. Es posible para una coalición
política volverse muy devota de la cultura del juego duro para su propio bien,
dejando de lado el bien de la República. El juego duro constitucional pudo
haber ayudado a los republicanos a ganar varias escaramuzas partidistas en las
recientes décadas, pero también ha sido el combustible para una forma de
gobierno que hace al gobierno mismo más difícil. Romper este círculo vicioso
podría ser uno de los grandes desafíos para el constitucionalismo
estadounidense en el siglo veintiuno.