Fallo Plenario de La CNCP (Nro. 13) Díaz Besone

Poder Judicial de la Nación
Acuerdo 1/08 -Plenario N 13-

ADIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de
inaplicabilidad de ley@.
Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13.

En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30) días del mes de
octubre del año dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de
Casación Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de
la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada ADIAZ
BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación@, para resolver sobre el
siguiente temario: ANo basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para
su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con
otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a
los fines de determinar la existencia de riesgo procesal@.
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se
centra en despejar la incógnita de Asi en materia de excarcelación o eximición de
prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o
que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a
ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante
la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento
de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)@.
Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al
imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las
obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más
sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de
encarcelamiento -la más Acaucionada@ de las libertades será siempre libertad-. Así
planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una
sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema
reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar la sentencia
encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los criterios a tener
en cuenta para resolver el asunto (confr.: ALa excarcelación@, 2 edición, Buenos
Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).
1
PRINCIPIOS RECTORES
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en
la materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como
culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado,
por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en
esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo
someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. ADerecho Procesal Penal@, Bs. As. Ed.
Editores del Puerto, 1999, T. I, 2 edición, 1 reimpresión, p. 490).
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que
Anadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso@. Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le
asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El argumento
sería éste: puesto que sólo después de un juicio alguien puede ser declarado
culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente
(confr.: Carrió Alejandro, ALa libertad durante el proceso penal y la Constitución
Nacional -una relación cambiante y difícil@, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988,
pág. 13).
Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando Aque
cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la
Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona
debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta
que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante
una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al
decir que >...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno,
mientras no se le prueba lo contrario= (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después
acuñó en la definición de >presunción de inculpabilidad= (Fallos: 102:219 -1905-
)@(confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII ANápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción
art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 5).
En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha manifestado que Ala excarcelación procede como garantía constitucional
y no como simple concesión de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352;
102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la
Nación en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado
por el art. 18 de la Constitución Nacional (causa: R.324 XXIII, ARodríguez Landívar,
2
Blanca Sofía s/incidente de excarcelación@, del 6 de agosto de 1991).

Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este
estado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el
proceso, que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2).
Sin embargo, Alos derechos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la
libertad durante el proceso está condicionado Aa las leyes que reglamentan su
ejercicio@(Fallos: 304:319, 1524).
En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de
que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se
demuestre lo contrario, Ano se ha podido sostener al punto de eliminar toda
posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del
imputado, durante el procedimiento de persecución penal@ (confr.: Maier, ob. cit.,
pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto de política criminal la tensión entre
interés en la libertad y el interés en la persecución y para conseguir un equilibrio
entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica (confr.: Roxin
C., APolítica Criminal y Sistema del derecho penal@, pág. 110).
Resulta que, Asi bien es cierto que existe un derecho constitucional a
la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho
(como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme
las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una
legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de
la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no
cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R.
AFundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación@,
págs. 55/157)@ (confr.: Sala II de esta Cámara in re: AAlbarracín, Marcelo G., causa
n 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).
En este entendimiento, Ael derecho de gozar de libertad hasta el
momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia
3
contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que
cuentan con respaldo constitucional@ (Fallos: 305:1022).
Entonces, específicamente la prisión preventiva Aconsiste en la
restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de
naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la
Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final
y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su
responsabilidad penal@(Fallos: 320:212).
Conforme Fallos 316:1947, Ael Tribunal ha reconocido también la
raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto
de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto
en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad
individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a
adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para
asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves,
que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena
por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del
individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la
impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el
derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del
individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras
del otro (Fallos: 272:188)@.
Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la
Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), Ala prisión preventiva solo puede tener
carácter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al
disponer que >la prisión preventiva no puede ser la regla general=. En la CADH, en
cambio, esta conclusión no está expresada de modo tan claro, aunque puede
tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7,
que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho aparece
mencionado antes que las restricciones@ (confr.: Ottaviano, Santiago ALa prisión
preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal@, en ALos derechos
humanos en el proceso penal@, García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios
penales, Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires,2002, pág. 210/211).
4
Asimismo, el art. 6.1 de las AReglas Mínimas de las Naciones Unidas

sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)@, establece que Aen
el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso,
teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección
de la sociedad y de la víctima@.
También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el
carácter excepcional de las medidas de restricción, señalando que Ala libertad
personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este
Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley@.
Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa N.284
XXXII ANápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de
diciembre de 1998,considerando 7, al afirmar que Ala potestad legislativa para, con
amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la
legislación (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer así regímenes
excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la
prisión preventiva -como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de
evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en
21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o
entorpezca las investigaciones@.
En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219,
sostuvo que Ala prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de
la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos
casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las
exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en
su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma
republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones@ -
considerando 19-.
En esta línea de pensamiento, afirmó además, que Ael derecho
nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional
de los derechos humanos, de actual >jerarquía constitucional= según la reforma de
5
1994. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de
Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo párrafo)- ha consagrado
dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la
prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe
constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la
libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en
violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (confr.: caso Suárez Rosero,
sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77)@
-considerando 18 del fallo en análisis-.
A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en tanto
medida coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:
1) es una medida cautelar: Ala coerción se encamina a hacer posible
jurídicamente el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada
corporalmente presente; el procedimiento penal debe asegurar así las
consecuencias jurídicas que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del
condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa,
Mariano R., AExención de prisión y excarcelación@, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2006, pág. 105; con cita de Hassemer, ALos presupuestos de la prisión preventiva@,
en ACrítica al derecho penal de hoy@, p. 115).
Así se ha dicho que Aa la institución se le asigna el papel de cautela
instrumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con
ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una
parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a
disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma corra a cargo
del ministerio público; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado
orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables@
(confr.: Ibáñez, Perfecto Andrés, APresunción de inocencia y prisión sin condena@,
en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, n 13,
pág.10).
En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva requiere
para su procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la
6
demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la

imputación y el riesgo de frustración de los fines del proceso resulta procedente la
medida cautelar.
El primer término, también llamado fumus boni iuris, Ase relaciona con
la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como
presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el
proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la
verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o
ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada@
(confr.: La Rosa, ob. cit., pág. 271, con cita de Chiara Díaz, ALas medidas de
coerción en el proceso penal a propósito de un fallo acertado@, L.L. 2001-D-735). La
Comisión Interamericana ha dicho que Aconsidera que la presunción de culpabilidad
de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición >sine que
non= para continuar la medida restrictiva de la libertad@ (informe 2/97).
Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe
dar simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida en
tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger -en el caso, la
actuación efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica
tempestivamente la medida cautelar.
2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que
se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal (AReglas de Mallorca@)
dispone que Aen relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos,
regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del
hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del
medio coercitivo adoptado@.
En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la
existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal
que se pretende asegurar.
3) excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del derecho
preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en
7
lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido
proceso legal, incluido el derecho de defensa. Así lo afirma la Comisión
Interamericana (informe 2/97), señalando además que este carácter de la detención
preventiva como una medida excepcional, implica que se aplique solamente en los
casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la
justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir
evidencia.
Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que Asu jurisprudencia se orienta
en el sentido de que la prisión de quien es sólo sospechoso constituye una seria
limitación del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse sólo
con carácter excepcional y ante un >interés público= que justifique el sacrificio de la
libertad individual@ (confr.: Vázquez Sotelo, José L, ADe la prisión provisional a la
custodia cautelar. >Corsi e ricorsi= de la prisión provisional en la moderna
legislación procesal penal española@, en Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, 4/2007, Lexis Nexis, pág. 636).
4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza
provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad
actual y concreta, atento al grave grado de afectación de los derechos individuales.
Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento
del proceso, y Asolo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han
determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que
las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De
tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar@ (confr.: La Rosa, Mariano R., ob.
cit., pág. 332). Hasta aquí he dejado especificado el marco teórico que
ha de guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto
reglamentación de los derechos de raigambre constitucional a los que venimos
haciendo referencia.
INTERPRETACIÓN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.
No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y constante en el
sentido de que Ala declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es
un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los
mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de
8
legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la

sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la
cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable@ (Fallos: 314:424; 319:178;
266:688; 248:73; 300:241), y de Aincompatibilidad inconciliable@ (Fallos: 322:842; y
322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se
compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. C.S.J.N.:
Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que conllevan a
considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos 312:122; 312:1437; 314:407;
y 316:2624), es decir, procedente Acuando no existe otro modo de salvaguardar
algún derecho o garantía amparado por la Constitución@ (Fallos: 316:2624).
Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley Ami
postura se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es
un catálogo abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es una
estructura totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con la
situación fáctica de cada tiempo histórico@ y que Ano hay lagunas del derecho
porque hay jueces que interpretan las leyes@ (confr.: Sala II, causa n 7, AÁvila,
Blanca Noemí, s/recurso de casación e inconstitucionalidad@, reg. n 18, rta.: el
2/7/1993, reg. n 18).
Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, es del caso señalar que Ala inconsecuencia o falta de
previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que
las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como
verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto@ (Fallos: 300:1080;
315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros). Así como también que
Aes regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del
legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se
compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías
de la Constitución Nacional@ (Fallos: 310:937). En definitiva, Ala interpretación de
las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las
informan@, y Aello comprende no sólo la armonización de sus preceptos sino también
9
su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico@ (Fallos:
287:79).
En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de los
arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N., que expondré es la que se compadece tanto con
los principios constitucionales reseñados en el acápite precedente, como así también
pone en juego las reglas interpretativas reseñadas por nuestro Tribunal Cimero,
dejando a salvo la constitucionalidad de las normas en cuestión.
Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para
tener por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento
preventivo; y que nuestro código adjetivo adscribe al legalista, en tanto Ael riesgo
puede ser tasado de alguna manera por el legislador@. (confr.: Solimine, Marcelo A.,
ALa excarcelación de Chabán, >Episodio III=. El fallo de la Cámara Nacional de
Casación Penal: una fértil oportunidad para el estudio del instituto@, en Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).
Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el
legislador pueden estar definidos como meros Aindicadores de riesgo@-que el juez
puede o no considerar relevantes para la solución del caso-, como Amandato legal@
y como Apresunciones legales@ -de fuga o entorpecimiento de la investigación-.
Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e
incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al Amandato legal@-, o como
presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantum- (confr.:
Solimine, ob. cit., pág. 669).
Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad
sostuve la interpretación según la cual lo dispuesto por la normativa procesal
respecto a la escala penal como parámetro para la obtención de la excarcelación era
un mandato legal.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en
favor de una interpretación de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. según la cual su
aplicación no es automática, sino que son pautas establecidas por el legislador que
operan como presunción iuris tantum.
El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de fijar
condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos
casos en los que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas
penales conminadas en abstracto- se tornaba írrita, si tomábamos para el análisis de
10
la procedencia del beneficio, además, las pautas establecidas en el art. 319 del
C.P.P.N..
En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos sostenido
en numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo
consideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, además si la
gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cámara Nacional de
Casación Penal in re:ARuiz, Néstor Fabián s/ recurso de casación@, causa n 6999,
reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; AReis, Carlos Alberto s/recurso de
casación@, causa n 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos otros). Así como
también hicimos análisis de la presunción legal establecida en el art. 316 del
C.P.P.N., examinada de manera armónica con las pautas del art. 319 del mismo
cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro
de fuga o entorpecimiento de la investigación establecido en virtud de la presunción
legal.
De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma
que Ael art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones
legales que opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable
en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha
presumido la >no fuga= del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha
presupuesto que fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen
rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años),
acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto
(fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (más de
ocho años), arrimando a través de indicadores de >no fuga= y de >no
entorpecimiento de la investigación= elementos valorativos concretos que permitan
tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción
cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-A (confr.: Solimine ob. cit.,
pág. 671).
Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de
convicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación
que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni
11
tampoco irrazonable.
Nuestro máximo tribunal ha señalado que Ael legislador nacional en
ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableció un
régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí
concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere
corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena
privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima
facie que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1 del
C.P.P.N.). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de
que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la
investigación@ (confr.:causa N.284 XXXII ANápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción
art. 139 bis del C.P.@, rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 8).
En efecto, y como bien afirma Solimine Apara que la presunción
carezca de virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito;
pues si no se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción
operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la
presunción legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha
perdido virtualidad y deja habilitada la libertad@ (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).
Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del
C.P.P.N. -parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo,
además, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la
gravedad de la pena está dada en el caso concreto-. Estableciendo así, una
presunción de fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso
concreto, que se relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N.. De este
modo, Apara la pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse
mayor cantidad de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto
de la pena que se espera en definitiva@ (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).
En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título
APosibilidad de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados@,
afirmando que Ala magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente
contemplada en el inc. 1 del art. 148 del Código de la Provincia de Buenos Aires
(ley 11.922) y resulta una pauta lógica para pronosticar la actitud que podría asumir
el procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por
Maier, Cevasco y Pastor@; y poniendo de resalto que así Ala ha consagrado el
12
párrafo 2, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas

sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la >índole
y gravedad del presunto delito=, así como a la pena que cabría aplicar=; obteniendo
legitimación esta pauta desde los órganos internacionales de derechos humanos@
(confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión
Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pág.
93 y siguientes).
Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar esta
ponderación acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del
hecho incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión aduna un fundamento
válido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.
Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar
Ala provisional valoración de las características del hecho@, como parámetro
fundante para la presunción de elusión de la acción de la justicia o de
entorpecimiento de las investigaciones.
También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, afirmando en la Conclusión 8 Ab@, ALa naturaleza de las infracciones@,
de la Resolución N 17/89
-Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que Ala Comisión estima
que las características de los hechos (punibles) que forman la cabeza de esos
procesos y las penas que podrían corresponder al acusado hacen presunción
fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea evadida siendo, por
tanto la excarcelación improcedente@.
Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad
de la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de la
acción de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes Aluego de
transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva@. En
este sentido, remarca la Comisión que Ael peligro de ocultamiento o fuga disminuye
a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será
computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia@ (informe
13
2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a la luz de un
análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva (informe 12/96).
Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro
legislador en los incisos 2, 3, 4 y 5 del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta
necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelación, en función del paso del
tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presunción iuris
tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N..
No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento
acerca de la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en
cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duración de la prisión
preventiva. Ello así, puesto que el derecho a la presunción de inocencia requiere
que la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado
en el art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión
adquiere el carácter de una pena anticipada y constituye una violación del art. 8.2 de
la Convención (confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina, ALos plazos
de duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos@, Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Año 3, n 7, pág. 963).
Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del
tiempo transcurrido en detención Ano constituyen formas genéricas las que toman en
consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de la
autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar el plazo
razonable de detención. Debe señalarse que en muchas ocasiones la complejidad
del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado en cuyo caso
este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la garantía@ (confr.:
Gelli, María Angélica, AConstitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada@, Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pág. 166).
Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por
Navarro y Daray respecto a que Aen tal sentido además de considerarse las otras
hipótesis habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de
complemento al sistema es del caso señalar que éste se nutre también de las
disposiciones de la ley 24.390 (reformada por la ley 25.430), por lo que el límite
punitivo en abstracto o las razones subjetivas que impidan la excarcelación del
imputado en razón del cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encontrarán
14
un valladar en dichas normas para justificar la prolongación de la prisión, como

forma razonable de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el interés del
Estado en asegurar su poder penal@ (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray
Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. T. II, Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).
Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar la
presunción legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación. En este
sentido, y como bien afirma Alejandro Carrió, Aa los fines de meritar cuántos
incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra,
el peso de la prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta@ (confr:
AExcarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, )no es
hora de mezclar y dar de nuevo?, en Revista de Derecho Procesal Penal
AExcarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y sigtes.).
También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de
fuga del imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada,
puesto que Ano es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una
investigación, por ejemplo, en el marco de una exención de prisión, que hacerlo con
el sumario más avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar las
reales circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las
defensas o pruebas que puede haber hecho valer, etcétera@ (confr.: Carrió, ob. cit.,
pág. 79).
Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para tener
en cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelación Ael riesgo de
comisión de nuevos delitos@, indicando que Acuando las autoridades judiciales
evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del
detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar
la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la
historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del
acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros
elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares,
tanto en naturaleza como en gravedad@ (informe 2/97).
15
Por último, estimo acertada la observación de la Comisión
Interamericana que Areconoce que en circunstancias muy excepcionales, la
gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden
justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del
orden público que la liberación del acusado podría ocasionar@.
Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede
afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva,
constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza que
Apara que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo
efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado@ y al
obligar a que Aen todos los casos en que se invoque la preservación del orden
público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la
obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica
exclusivamente con base en esa causal@ (informe 2/97).
En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del
C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319
del C.P.P.N.
-características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia, condiciones
personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores-.
Además, Solimine, en el ATratado...@ ya citado, realiza un estudio pormenorizado de
otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos por el legislador en el
art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas anteriores, las causas
paralelas, la violación de la libertad condicional, la declaración de rebeldía, la
necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al daño causado,
la actitud del imputado ante la marcha de la investigación.
Con esta enumeración, que desde ya es meramente enunciativa,
vemos que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser
analizados en forma armónica para verificar si la presunción legal establecida en el
art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada.
En suma, si bien es conocida la existencia de una posición doctrinaria
más radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto,
sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que en razón de coherencia
acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N.-; yo
adhiero a una interpretación más moderada, en donde el riesgo procesal es
16
presumido por la ley, aunque esa presunción admite ser desvirtuada por prueba en
contrario.
Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el
universo jurídico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre sí, ni
superpuestas las unas con las otras.
A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no
se torne ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en el art. 316 del
C.P.P.N. pueda ser desvirtuada.
Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la
actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la
libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la
Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, APrincipios constitucionales de derecho
penal@, Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).
En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, Ael
prudente arbitrio del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por la ley,
que pueden servir de pautas para la denegación o concesión de una excarcelación
es una muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisión se ha
referido positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable para
una buena administración de justicia@ (Resolución 17/89, considerando 5, párrafo
4).
En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente
expuestas, voto por la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el
sentido de que ANo basta en materia de excarcelación o eximición de prisión
para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la
libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben
valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos
en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de
riesgo procesal@.
Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus términos la
resolución atacada.
17
En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del
registro de esta Sala n 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio- se
sostuvo que el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el
monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la pluralidad y gravedad de
los hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena, ésta
pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agregó como pauta a tener en
cuenta, Ala objetiva y provisional valoración de las características del hecho@ (art.
319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los anteriores artículos
citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos
concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez
excarcelado, intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico de una futura
pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos válidos para la
denegación del beneficio liberatorio.
Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la
presunción establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada,
y que si hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento,
no deberíamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas
del 319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos.
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura provisoria
del imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta Sala II, los
siguientes extremos;
a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los
derechos que emanan de las garantías establecidas por nuestra Carta Magna
quedan subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los requisitos que
así se establezcan, obviamente, no deben contradecir el espíritu de la Constitución
ni hacer ilusorios los derechos otorgados por ella. Y en tal sentido, la exigencia de
una prueba semiplena, suficiente y necesaria para el dictado de la prisión preventiva
y la gravedad objetiva del hecho o los hechos acriminados revelada por la pena con
que se los fulmina -superior a 8 años de prisión y que impide la condenación
condicional- da razonabilidad al art. 316 del Código Procesal penal de la Nación con
las limitaciones que establece el art. 317 idem.
b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su aplicación
18
sino que, al contrario, la restringe.

En efecto, adviértase que sobre el último obra el título ARestricciones@,
o sea, limita aún más las posibilidades excarcelatorias establecidas en el art. 316;
por lo demás ) que sentido tendría éste, con los topes legales que establece, si la
negativa a la soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de fuga o la
obstaculización de la justicia?.
c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las
penalidades referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como una regla
inflexible, sino como parámetros reveladores de la gravedad objetiva de los hechos
atribuidos, que por su naturaleza y modalidades causaren una verdadera alarma
social e hicieran imprudente la concesión del beneficio postulado.
Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos sus
términos la resolución atacada.
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta convocatoria
he de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal en el sentido de que
la libertad provisoria, por vía de los institutos de la excarcelación o de la exención de
prisión es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en libertad
durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un beneficio o
concesión de la ley de forma sino como un derecho derivado del principio de
inocencia (C.S. causa AGuerra Percowicz, MF 20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y
Fallos 310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Código Procesal Penal de
la Nación, tomo I, Buenos Aires, 1996, pág. 656).
Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal regula otro
aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento efectivo
de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del
individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la
impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su
otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas
circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y Fallos 280/297).
En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el juicio -
19
la sentencia- A...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair trial- que permita
al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para influir en el juicio del
tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitución
impone al ejercicio de la persecución penal....@ (confr. Julio B.J. Maier, Derecho
Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2 edición, 1996, pág. 479).
De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el distinguido
colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos emitidos como
integrante de esta Sala en los fallos ABrusa, Víctor Hermes s/recurso de casación@,
causa n 6121, reg. n 8256 rta. el 16/12/05; ASolohaga, Sergio Alejandro s/recurso
de casación@, causa n 6075, reg. n 8244, rta. el 16/12/05 y ACastaño Penoff,
Claudio Orosman s/recurso de casación@, causa n 7220, reg. N 9205 rta. el
9/11/06; entre otros).
En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio excarcelatorio a la
luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro Carrió en su
trabajo AExcarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad,
)no es hora de mezclar y dar de nuevo?, artículo publicado en Revista de Derecho
Procesal Penal, AExcarcelación@, Santa Fe, año 2005.
En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideración
la historia personal del imputado -particularmente las condenas anteriores que
registraba por ofensas similares tanto en calidad como en gravedad así como las
rebeldías decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen investigado y
la solidez de la imputación en función del peso de la prueba reunida en el legajo.
En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta
indicativa la etapa procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal
fin que la proximidad del debate oral resulta parámetro a tomar en cuenta a los
efectos de analizar la procedencia de la soltura anticipada. (cfr. in re: AAlbarracín,
Marcelo G. s/recurso de casación@, causa n 2783, reg. n 3561, rta. el 26/9/00, y A
Saiegg, Herminio José s/recurso de casación@ , causa n 6125, reg. n 8238, rta. el
16/12/05).
Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del
crimen investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo
dejar de mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria
plenaria- los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos
20
en la categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual

adquiere vocación aplicativa la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re
ANicolaides, Cristino s/incidente de excarcelación@ -CSJN N XXXVIII, rta. el
16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada de
personas -y los hechos colaterales- eran considerados ya para la época de su
comisión, tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa
humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales inferiores
de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso de ser puesto en
libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura que encuentra su debido
fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del C.P.P.N.-, en el indicio que si se
buscó al cometerse los hechos una modalidad que asegurara la impunidad futura,
este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una posterior secuela al
otorgarse la libertad al procesado.
Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los
casos AFirmenich@, AArana@ y Bramajo@-, que el Aplazo fijo@ del cual habla la ley
24.390 debe interpretarse en conjunción con el Aplazo razonable@ del que habla la
Convención Americana de Derechos Humanos según la inteligencia asignada por los
tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al examen de las
condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan
y la complejidad del caso, caracterización que también recepta la Corte Europea en
la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales.
Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial naturaleza
del delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos- fue
contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar el beneficio
liberatorio solicitado por la defensa en la causa ACarlos Alberto Mulhall s/
excarcelación@ -causa n 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del Procurador
General de la Nación).
Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción
legal establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental puede resultar
21
desvirtuada por prueba en contrario.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión
comprometida.
En efecto he señalado que tal como surge del código procedimental
actualmente vigente, la escala penal a la que hace referencia el artículo 316 se debe
tomar en abstracto, esto es, si la pena Amáxima resultante de la calificación por el
juez de los hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts. 54
y 55 del C.P.) fuera superior a los ocho años de pena privativa de la libertad no
corresponde, en principio, la concesión de la exención de prisión (conf. causa 4335,
AFernández, Diego Martín s/recurso de casación@ reg. n 5552, de la Sala II, rta. el
1 de abril de 2003; y causa n 6804, ACharo, Jorge Rodolfo s/recurso de casación@,
registro n 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).
Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación
contiene las pautas que permitirán denegar la concesión de la excarcelación o la
exención de prisión cuando las particulares circunstancias del caso hicieran
presumir que el inculpado podrá intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer el
curso de las investigaciones. Ello según el caso deber ser valorado atendiendo a la
naturaleza del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado
(individuales, morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) así como
la posibilidad de que obstaculice la investigación, la conducta observada luego del
delito, su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás
criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del otorgamiento del
beneficio intentado.
En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al
imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por
esta calificación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique
prejuzgamiento-, el mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser dejada
en suspenso, en tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelación o la
eximición de prisión.
Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la negativa a la
cuestión planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo que llevo expuesto,
debe confirmarse.
22
La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

Sobre la base de sustentación constitucional, en la que incluyo la de
los tratados internacionales efectuada en el voto que abre esta convocatoria, y a los
que me remito en mérito a la brevedad, he de abordar el tema de esta convocatoria.
La respuesta de esta reunión plena debe contestar el interrogante
referente a @si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su
denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que
pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8)
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la
comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o entorpecimiento de la
investigación (art. 319 del C.P.P.N.)@.
Se trata de inteligir y de armonizar el texto de los artículos 316,
segundo párrafo, 317, inc. 11, y 319 del código instrumental.
A tal fin, nada mejor que recurrir a Sebastián Soler en su obra
AInterpretación de la ley@ (Barcelona, Edic. Ariel, pág. 112 y ss.), quien recordó que
Alo primero que le ocurre a una ley en el momento de ser sancionada consiste en
que, por la sanción, queda incorporada a un sistema preexistente de derecho, con el
cual deberá funcionar sin contradicción. La exigencia de no contradicción constituye,
en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico, que en el
plano de la teoría pura ... asume, naturalmente, una forma particular. Dentro de
un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de
vigencia@.
De esos principios emerge el presupuesto de que las normas
deben estar en armonía y no entrañar oposición, criterio asaz repetido en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 256:24; 261:36;
303:1007, 1118 y 1403; 307:843; 310:933; y 328:1108, entre otros).
Al leer los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal
fácilmente se advierte que responden a un criterio concesivo de los regímenes de la
exención o eximición de prisión y de la excarcelación. Se desprende del empleo de
23
la expresión Apodrá eximir de prisión al imputado@ y al decir que Ano obstante
ello, también Apodrá hacerlo ...@, según rezan los apartados 11 y 21 del segundo
párrafo del art. 316, referente al primero de los institutos liberatorios.
El primer supuesto para otorgar este instituto está condicionado
a que la calificación del delito de que se trate no supere los ocho años de pena
privativa de libertad en el máximo de la escala.
El segundo contempla el caso de que aun cuando el límite
superior de la escala supere ese tope pudiera corresponder al enjuiciado una pena
de cumplimiento condicional (art. 26 del Código Penal).
El segundo instituto, previsto en el artículo 317 del código
instrumental, corresponde a la excarcelación y establece que ésta @podrá
concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión ...@.
No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario, la otra
disposición en juego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de leyes, obsta a la
concesión de esos institutos. Ello surge de sus palabras, a saber: @Podrá denegarse
la exención o excarcelación ... cuando la objetiva y provisional valoración de las
características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las
condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones
anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción
de la justicia o entorpecer las investigaciones@.
Ha de recordarse en este punto que el derecho es un sistema y
que, como dice Soler (opus cit., pág. 110 y ss.), Ala exigencia de no contradicción
constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico;
... en un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio
de vigencia. Una ley no puede, al mismo tiempo, ser vigente y no serlo, lo cual
equivale a decir que la ley no puede al mismo tiempo definir un acto como debido y
como indebido .... El concepto de función es una consecuencia natural de la idea
de sistema@.
Ahora bien, existen dos soluciones posibles como respuesta al
tema que nos convoca. Entender: a) que es suficiente para denegar el beneficio que
el delito atribuido al enjuiciado supere el máximo de ocho años de prisión como tope
máximo de la escala, o que, aun sin superarlo, no pudiera proceder una condena
condicional; ó b) que pese a que la infracción penal supere esa escala y no
24
procediere la ejecución condicional de esa pena pudieran otorgarse esos beneficios

siempre y cuando se compruebe la inexistencia de riesgo procesal, sea peligro de
fuga o entorpecimiento de la investigación.
Con claridad y con apoyo en la lógica jurídica se advierte
que en el supuesto b) los artículos 316 y 317 resultarían superfluos.
Planteado el problema de esa manera se produciría la
prescindencia de dos normas jurídicas por vía de interpretación, defecto
reiteradamente sancionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos:
300:558; 301:108, 595 y 865; 304:289; 306:1462; 307:1054; y 308:2013, 2132 y
2664, entre muchos otros, también señalado por Soler en su obra ya citada (págs.
168 y ss.) al decir que Aen virtud de este principio (el de vigencia), el juez no puede
negar aplicación a un precepto. Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse que
ha querido algo y que, por regla general, ha querido precisamente lo que dice ....
Por eso, entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la
que da valor al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve
forzada a negárselo@. Principio que encuentra su desarrollo en el de unidad
sistemática referente a que @si un precepto no puede al mismo tiempo ser vigente y
no serlo (principio de no contradicción) la aplicación de cualquier precepto está
condicionada al reconocimiento de la validez potencial de los demás ...; la
necesidad del reconocimiento de la validez simultánea de todos los preceptos hace
necesario el examen de su interacción recíproca, de manera que por la combinación
misma de sus propios preceptos un sistema jurídico esté como provisto de un
mecanismo de autocorrección@.
Como lógica conclusión, el art. 319 del Código Procesal Penal, a
mi juicio, funciona como impediente de la exención de prisión o de la excarcelación
cuando éstas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en los
arts. 316 y 317 del código tantas veces citado.
En términos análogos se ha expedido la Sala I de la Cámara

Federal de San Martín in re: AOrellano, Daniel Horacio s/ excarcelaciónA, c. n1
25
7449, reg. n1 6569, rta. el 6 de octubre de 2005, al decir que Aes liminarmente la
calificación legal la que determina la posibilidad de soltura y no las pautas del
artículo 319 del CPPN. En efecto, si al margen del encuadramiento típico del hecho
imputado, lo excluyente fuera únicamente la posibilidad de que el procesado intente
eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, es indudable que así
lo hubiera establecido expresamente el legislador sin ninguna necesidad de formular
previamente los artículos 316 y 317, que carecerían por completo de sentido y
resultarían absolutamente innecesarios e inútiles para el sistema, pues éste sólo
giraría alrededor de las previsiones del artículo 319. Esta norma se refiere a otro
supuesto de excepción a la regla de la libertad durante el proceso, en los casos en
que, pese a satisfacer las pautas del artículo 316 para permanecer sin cautela, se
considere que igualmente corresponde la restricción por cuanto resulta probable que
el imputado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones si
permaneciera en libertad. En consecuencia, es claro que el artículo 319 del CPPN
configura una hipótesis de excepción para los casos en que resulte objetivamente
procedente la excarcelación o exención de prisión, y no, como postula la
interpretación propuesta ..., en el sentido de que constituye la regla determinante
del beneficio por imponerse al texto de los artículos 316 y 317, cuyo contenido está
obviamente referido a otros supuestos distintos y de verificación previa a la
aplicabilidad del artículo 319. Es que si se aceptara esa postura, los artículos 316 y
317 no tendrían ningún sentido y carecerían en absoluto de operatividad, ya que la
única regla válida sería la del artículo 319. En tal razonamiento, entonces, el sistema
estaría holgadamente cubierto con las normas de los artículos 280 y 319, sin
encontrar sentido la incorporación al código de los artículos 316 y 317, lo que resulta
francamente inadmisible ya que la falta de previsión o la inconsecuencia no
pueden presumirse en el legislador (Fallos: 310:195, 1689; 312:1614, 1849;
313:132, 1149; 314:458; 315:727; 316: 1319; 317:1820; 319:1131; 320:270;
321:2021; 322:2189; 324: 1481; 325:1731; entre otros). ... En definitiva, la
presunción >iuris et de iure= establecida por el legislador para determinar los casos
en que procede la prisión preventiva durante el proceso
-plasmada en los artículos 316 y 317 del CPPN-, ha sido adoptada dentro de las
facultades naturales del Congreso y se ajusta a las normas constitucionales y a los
parámetros trazados por los instrumentos internacionales de los derechos humanos
y la doctrina emanada de sus órganos de aplicación. La doctrina que intenta la
26
prevalencia de las reglas del artículo 319 por sobre toda otra, tornando inútiles e
inaplicables los artículos 316 y 317, cuando claramente ellos se refieren a
situaciones distintas de la prevista en aquella norma, no resulta ... ajustada a una
adecuada hermenéutica jurídica, ni es exigida por el respeto de principios
constitucionales@. En razón de lo dicho y de lo anotado en los fallos
de esta Sala AScola, Francisco Luis s/ rec. de casación@, c. n1 4698, reg. n1 5999,
rta. el 23/6/03; AWalpert, Gastón Maximiliano s/ rec. de casación@, c. n1 5355, reg.
n1 6713, rta. 13/05/2004; AAcevedo, Martiniana Esther s/ rec. de casación@, c. n1
6058, reg. n1 7664, rta. el 16/5/2005; ACenturión, Néstor Damián s/ rec. de casación
e inconstitucionalidad@, c. n1 6200, reg. n1 7745, rta. el 17/6/05; ATarditi, Matías
Esteban s/ rec. de casación@, c. n1 6253, reg. n1 7780, rta. el 24/6/05; AFlorentín,
Lelis Santiago s/ rec. de casación@, c. n1 6339, reg. n1 7848, rta. el 25/7/05;
ABaudino, Claudio Fernando s/ rec. de queja@, c. n1 6185, reg. n1 7853, rta. el
26/7/05; ARodríguez Céspedes, Evelyn A. s/ rec. de casación@, c. n1 6509, reg. n1
8075, rta. el 16/9/05, ANieto, Mario Enrique s/ rec. de casación@, c. n1 7401, reg. n1
9187, rta. el 18/7/06; y AGuerra, Luis Ariel s/ rec. de casación@, c. n1 8069, reg. n1
10.001, rta. el 28 de diciembre de 2006, entre muchas otras, que doy por
reproducidos en mérito a la brevedad, concluyo en que en materia de excarcelación
o de exención de prisión basta para su denegación la imposibilidad de futura
condena de ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena
privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.).
En punto a la conclusión sobre el resultado del fallo recurrido,
considero que atento al temario de este plenario debe mantenerse su solución y
rechazarse el recurso de inaplicabilidad de ley.
Así voto.
El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

1.- La cuestión a resolver en la presente convocatoria a plenario se
circunscribe a establecer Asi en materia de excarcelación o eximición de prisión
basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que
pudiera corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
27
(8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la
comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de
la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).
Una de las respuestas posibles a tal interrogante sostiene en lo
esencial que en aquellos casos en los que la pena con la que en abstracto se
conmina el delito imputado supere los 8 años de encierro no corresponde acordar la
libertad provisoria, salvo que se estime prima facie que podría aplicarse una pena de
ejecución condicional. Para esta posición, basta el corroborar los extremos
enunciados para mantener al imputado encarcelado preventivamente, pues la ley
presume sin admitir prueba en contrario -iuris et de iure- que en tales casos el
justiciable habrá de intentar eludir la acción de la justicia. Para así concluir, se
argumenta en lo sustancial que la interpretación que propone la otra corriente -que
luego comentaremos- supondría dejar al artículo 316 del Código Procesal Penal de
la Nación vacío de contenido, extremo que confrontaría directamente con
elementales reglas de hermenéutica jurídica.
Otra respuesta posible a la pregunta que preside esta convocatoria a
Plenario, indica que el artículo 316 del rito penal establece tan sólo una presunción
iuris tantum, según la cual cuando la pena con la que se conmina el delito supere
los topes previstos en la mencionada norma procesal, se presume que el imputado
podría intentar eludir la acción de la justicia, no obstante lo cual (y en atención al
propio carácter de la presunción de que se trata) resulta posible apartarse de ella
cuando las circunstancias del caso evidencien su desacierto. Es en esta corriente en
la cual nos enrolamos nosotros.
Antes de ingresar de lleno en el desarrollo de los motivos que nos
persuaden del acierto de la postura de la que participamos, conviene tener presente
y recordar que ella nació como una posición francamente minoritaria, habiendo
ganado terreno a paso lento pero firme. Tan es así, que por nuestra parte antes
defendíamos la tesis opuesta, al igual que lo hacían otros magistrados (incluso de
esta Cámara Nacional de Casación Penal), que como nosotros han advertido la
necesidad de ajustar la interpretación de la ley a los nuevos requisitos
constitucionales derivados de la reforma de la Ley Suprema, ocurrida en el año
1994.
En efecto, el criterio que consideraba que no resulta posible conceder
la excarcelación a personas imputadas por delitos cuya pena máxima supere los 8
años de prisión, o que la eventual pena a recaer no pueda ser dejada en suspenso,
28
resultaba de aplicación prácticamente unánime y pacífica en la jurisprudencia, siendo

esta también la posición tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la materia (conf. Fallos 280:297; 290:393; 300:643 y 311:652).
No obstante, esta doctrina fue parcialmente cuestionada por la propia
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento recaído in re
AEstevez@, del 3/10/97 (Fallos 320:2105), oportunidad en la cual sostuvo que ALa
sola referencia a la pena establecida para el delito por el que ha sido acusado y la
condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las circunstancias
concretas de la causa que permitieren presumir, fundadamente, que el mismo
intentará eludir la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una
decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio@. Debe,
sin embargo, aclararse, que en ese caso el Superior tuvo también en consideración
el tiempo de detención que registraba el acusado, el que excedía las previsiones de
la ley 24.390, en su redacción originaria, por lo que tampoco resultaba clara la
extensión que los referidos conceptos podrían tener en orden a la interpretación que
amerita el artículo 316 del rito penal.
Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal pareció afianzarse a partir
de lo resuelto en la causa ANapoli, Erika@, del 22/12/98 (Fallos 321:3630),
coyuntura en la que señaló que Ala potestad legislativa para, con amplia latitud,
ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación (Fallos:
238:60; 251:53, entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos,
sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva
-como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se
frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121;
mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca
las investigaciones@ (el resaltado nos pertenece); y que Aen este contexto, el
legislador nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de
la Constitución Nacional, estableció un régimen general que regula la libertad durante
el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de
excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no
superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los que, no
29
obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución
condicional (art. 317, inc. 1 Código Procesal Penal de la Nación). La restricción de
la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda
la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación.@ (el resaltado
nos pertenece). En este caso, y si bien la materia recursiva se ceñía a determinar la
validez constitucional de excluir a determinados delitos del régimen general de la
excarcelación -cuestión que nuevamente introducía matices que dificultaban
extender el precedente a supuestos que no presentasen estas particularidades- la
Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró que la prisión preventiva se legitima
sólo ante la posible fuga del imputado, o de su intención de entorpecer la acción de
la justicia.
Sin embargo, en la causa ADomínguez@, del 19/8/99 (Fallos 322:1605),
el Superior sostuvo -frente a un recurso extraordinario deducido contra una decisión
de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico que denegó la excarcelación
del acusado teniendo en cuenta la pena prevista para el delito, y que la cantidad de
hechos atribuidos hacían presumir que no se le impondría una sanción de carácter
condicional- que el referido fallo se limitó Aa la aplicación de las normas de derecho
sustancial y procesal que rigen el caso@. Añadió el Alto Tribunal que Ano resulta de
aplicación al caso el art. 319 del ordenamiento adjetivo, el cual tolera la denegación
de la excarcelación en los casos en que es procedente mas no excluye la estimación
de posibilidad de condena de ejecución condicional que para los casos de delitos
reprimidos con pena privativa de libertad de máximo superior a ocho años de prisión
prescribe el art. 316". Es decir, en este supuesto la Corte Suprema convalidó el
criterio que considera que en los casos que no se presenten los requisitos del
artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación no puede concederse la
excarcelación, esto es, le acordó a dicha norma el carácter de una presunción iuris et
de iure (que no admite prueba en contrario).
Tal era el estado de cosas, cuando como juez de la Cámara Nacional
de Casación Penal, e interpretando -luego de producida la reforma constitucional del
año 1994- las normas que rigen el instituto de la libertad provisional durante el
proceso, nos pronunciamos sobre el particular en la causa n 2113, caratulada
ALlanos, Luis Alberto y otra s/ recurso de casación@ (rta. 9/12/99). En esa ocasión,
se aplicó al caso el criterio que podríamos llamar restrictivo, es decir, el que
considera que la regla del artículo 316 de la ley procesal impide en todos los casos
30
de delitos graves, la concesión de la exención de prisión o la excarcelación. Esa

misma conceptualización, fue aplicada posteriormente en otros casos, tales como
ASantander Bustamante@ o ACorbalán@.
No obstante que luego del caso ADomínguez@ la jurisprudencia del
Alto Tribunal parecía encontrarse afianzada en el sentido antes comentado, con
fecha 12/11/03 se dictó sentencia en la causa T. 513. XXXIX. Recurso de hecho
ATrusso, Francisco Javier s/ incidente de excarcelación@, ocasión en la que con
remisión al dictamen del Procurador General, se actualizó el precedente AEstevez@,
pues el dictamen del titular del Ministerio Público Fiscal que la Corte Suprema hizo
propio, señalaba que Aconviene recordar la jurisprudencia del Tribunal respecto de
este supuesto de excarcelación previsto en la ley 24390, sobre el que ha dicho, por
ejemplo, que >la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido
acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las
circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir fundadamente, que el
mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de
una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio
solicitado= (caso >Estévez=, publicado en Fallos 320:2105).@
A ello se sumó -pocos meses después- la sentencia recaída en la
causa M. 960. XXXVII. AMassera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación@ (del
15/4/04), en cuyo marco el Superior aseveró que Ala extrema gravedad de los
hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede
constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni
para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de motivación de las
decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la
administración de justicia, justamente, frente a casos en los que se encuentra
comprometida la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico
internacional@.
2.- Sin embargo, y como ya adelantáramos, las corrientes que
sustentaron un criterio amplio fueron abriéndose paulatino camino en nuestra
jurisprudencia. Así, la Sala I de este Cuerpo, en la causa n 2749 AVicario, Antonio
s/ recurso de casación@ (14/4/00), sostuvo que Asi bien debe recordarse (...) que
31
>uno de los motivos más poderosos entre los que pueden inducir al imputado a
intentar eludir la acción de la justicia, es la gravedad de la amenaza de privación de
libertad que se cierne sobre él, en virtud de la pena conminada para el delito que se
atribuye=; y que >la existencia de esa grave amenaza hará indispensable el
encarcelamiento preventivo, porque éste será el único modo de neutralizar el peligro
de que aquél intente burlar los fines del proceso= (...), estas conclusiones, que
importan presunciones en el sentido de que el beneficiario intentará sustraerse a la
acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones, deben ser razonables y tener
sustento bastante (...) pues de lo contrario se transformarían en hipótesis
irrefragables iuris et de iure aun en los casos -muy excepcionales, seguramente- en
que por sus especiales circunstancias sea posible invocar y demostrar que es
posible descartar aquel riesgo procesal sin cuya presencia carece de legitimidad la
privación de libertad con fines cautelares@.
Este precedente fue quizás el hito inicial en el camino evolutivo que
venimos comentando, y fue seguido, tiempo después, por otros inspirados en
similares criterios -aunque aplicándolos con un sentido más general (esto es, no
vinculados a las Amuy excepcionales@ circunstancias del caso)-. En ese orden,
merece especial mención el pronunciamiento dictado por la Sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, en la causa
n 21.143 ABarbará, Rodrigo Ruy@ (10/11/03), precedente en el que se aplicó la
tesis amplia en cuanto a la interpretación de las reglas de la excarcelación, y que
tuvo una amplia repercusión en ámbitos académicos y judiciales. Allí, se sostuvo que
Ano hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver
sólo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de manera
terminante en el artículo 316 del CPPN, expresión sin duda del origen de este Código
Procesal. Si se quiere entender este código de manera armónica con las
convenciones de derechos humanos, debe aceptarse que este artículo es
inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de iure y por ende, sólo rige el
artículo 319 del CPPN, en cuanto el tiempo de detención sea racional. En esa
dirección fue interpretado por el señor juez de grado el artículo 316 del CPPN, por lo
cual deviene inconstitucional su aplicación al caso concreto, toda vez que impuso la
prisión preventiva del imputado sustentando su decisión exclusivamente en la
calificación de los hechos que fueran atribuidos al nombrado, los que a su criterio,
impiden que el imputado transite el proceso en libertad@.
32
Posteriormente, otras Salas de la referida Cámara del Crimen siguieron

la misma línea. Así, la Sala IV, en la causa n 22.918 AMerola, Cayetano@
(13/11/03), en la que se afirmó que Asi el imputado fue procesado en orden al delito
de miembro de una asociación ilícita, permaneció privado de su libertad por más de
dos años, registra muy buena conducta y concepto bueno, de mantener el criterio en
cuanto a que la pena a imponer superaría los tres años de prisión, se presentaría un
estado de incertidumbre acerca del tiempo que debe permanecer detenido para
acceder a la excarcelación, lo que conllevaría a aplicar una condena anticipada y
podría generar un perjuicio irremediable. Con ello, y toda vez que objetivamente no
se presumen los peligros procesales previstos en el artículo 280 del CPPN,
corresponde revocar el auto que denegó la excarcelación al imputado y concederla
bajo caución real@.
Para esa misma época, la Sala III de este Tribunal -que integramos
junto a la doctora Angela E. Ledesma y Guillermo J. Tragant- emitió su también
recordado fallo recaído en la causa n 5474 caratulada "Macchieraldo, Susana
Raquel s/ recurso de casación" (reg. n 838/04, del 22/12/04).
Por su parte, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional -en otro proceso que también tuvo una amplia repercusión
pública (causa AChabán, Omar s/ excarcelación@, del 13/5/05)- indicó que Ala prisión
preventiva en los términos de los artículos 280 y 319 del CPPN se torna infundada y,
por ende inconstitucional, si no se avizora peligro alguno de fuga del imputado ni
entorpecimiento de la investigación, pues se estaría interpretando en forma
automática o iuris et de iure el artículo 316 del citado ordenamiento ritual, lo que
contraría la Constitución Nacional -artículo 18 y tratados internacionales en materia
de derechos humanos incorporados al artículo 75, inciso 22-, debiendo dictarse
dicha medida como último recurso para asegurar la realización del juicio@. Esa
conceptualización jurídica que surge de ese fallo fue confirmada por el
pronunciamiento de la Sala III de esta Cámara Nacional de Casación Penal, cuya
mayoría en la ocasión integramos junto al doctor Guillermo J. Tragant, aunque
también concordamos en la necesidad de revocar el beneficio por coincidir en que
las pruebas del caso indicaban la intención del acusado de eludir la acción de la
33
justicia (conf. causa n 5996 caratulada AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@,
reg. 1047/05, del 24/11/05, a la que luego nos referiremos más extensamente).
Otros tribunales que han seguido esta línea son la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A (ver causas AEurmekian, Eduardo s/ ley
24.769", del 22/7/03, y AAlonso de Bernstein, María s/ incidente de excarcelación@,
del 13/7/03).
Por su parte, también otras Salas de esta Cámara Nacional de
Casación Penal adhirieron a este criterio que considera que la presunción del
artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación admite prueba en contrario
(conf. Sala II, causas n 6624 caratulada ASuárez Maldonado, Miguel Angel s/
recurso de casación@, reg. 8684, del 2/6/06, y n 6689 caratulada ABerrozpe,
Ricardo A. s/ recurso de casación@, reg. 8826, del 10/7/06; y Sala IV, causa n 5199
APietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casación@, del 20/4/05); al igual que lo hizo
la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de esta ciudad (ver causa n 37.964 caratulada ARenduelles, Fabiana
Andrea s/ excarcelación@, del 8/7/05; y causa n 37.486 caratulada AOlivera Róvere,
Jorge Luis s/ excarcelación@ del 3/5/05).
3.- El panorama descripto en punto a la multiplicidad de tribunales que
paulatinamente han variado su criterio sobre la materia, nos conduce a afirmar que
nos encontramos en presencia de un verdadero cambio de paradigma en la
interpretación de las normas jurídicas que rigen el instituto de libertad durante el
proceso. En ese orden, no hesitamos en afirmar que no existe duda alguna que ello
ha obedecido a la receptación jurídica de la reforma constitucional realizada en
nuestro país en el año 1994, mediante la cual se acordó jerarquía constitucional -por
imperio del artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema- a un importante catálogo de
instrumentos internacionales de derecho humanos que abordan la cuestión, entre
los que se cuenta y destaca la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Cabe recordar, que conforme lo ha establecido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, A...la 'jerarquía constitucional' de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc. 22, párr. 2) esto es,
tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la
34
opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía

para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado Argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2 de
la ley 23.054.@ (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI ABramajo, Hernán Javier s/
incidente de excarcelación@, sentencia del 12/9/96, -considerando 8-). Es decir, las
opiniones que en el legítimo ejercicio de su jurisdicción emita la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos deben ser tenidas como un parámetro
hermenéutico válido y de necesaria consideración al momento de resolver cuestiones
que se encuentren comprendidas dentro de las disposiciones de la citada
Convención.
Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ALa
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de la
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de >control de
convencionalidad= entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana.@ (caso AAlmonacid Arellano y otros vs. Chile@, sentencia del 26/9/06).
Frente a la sustancial variación del cuerpo normativo producido como
consecuencia de la referida reforma constitucional, podría plantearse el interrogante
relativo a por qué motivos no fue sino recién algunos años después de producida
dicha reforma que comenzaron a dictarse pronunciamientos jurisdiccionales que se
apartaron de los criterios tradicionales.
Para comprender ello, es preciso traer a colación aquí la explicación
35
que algunos doctrinarios han esbozado tanto en relación al modo en que funcionan
los sistemas jurídicos, como a los problemas que estos suelen enfrentar debido a las
deficiencias del lenguaje que vehicula el programa normativo del legislador, el cual
termina concretándose en la sentencia judicial. Mediante la debida comprensión de
tales cuestiones, puede brindarse una respuesta cabal al proceso de maduración
que, en ocasiones, requiere la introducción de un cambio normativo para integrarse
realmente en el sistema jurídico.
Puede suceder que una reforma constitucional como la producida en

nuestro país y su consecuente reformulación conceptual de tan amplio calado no
tenga una aplicación inmediata en la práctica. En efecto, los sistemas jurídicos no
funcionan como si fueran computadoras a las cuales una vez que se les incorpora
una modificación, si ella fue correctamente introducida, fluye de modo inmediato por
el sistema para traducirse en el resultado lógico esperado, el cual no admite,
naturalmente, otra derivación divergente. Es obvio, que en principio el sistema
jurídico carece, lamentablemente, de esa lógica operacional inmediata. En primer
lugar, no se encuentra integrado por máquinas autómatas, sino por seres humanos:
jueces, abogados, académicos y demás auxiliares que colaboran en la función
judicial. En segundo lugar, resulta evidente que si los sistemas jurídicos funcionaran
como si fueran verdaderas máquinas no se explicaría el porqué de la existencia de
las disidencias en las sentencias judiciales, de las distintas teorías relativas al
concepto de dolo, en las diferentes posiciones en torno a la teoría de la
interpretación, etcétera. En efecto, si de A más B debiera necesariamente resultar C,
todos los fallos judiciales deberían concluir en C siendo, en consecuencia,
impensable la consideración de una tercera, cuarta o quinta posibilidad (D, E y F).
En tercer lugar, si los jueces funcionaran como máquinas no sería necesaria la
existencia de tribunales superiores que revisaran las resoluciones de los inferiores,
pues sólo reinaría la homogeneidad que se deriva del chip que contiene el programa
informático incorporado al sistema operativo. La realidad es evidentemente otra. En
cuarto lugar, pretender que el desarrollo jurisprudencial pueda ser determinado
automáticamente por la ley supone desconocer el lado interno de la independencia
judicial que debe someter el contenido de las disposiciones al estricto control de su
36
constitucionalidad1. Esta última cuestión, necesita en muchos casos, debido a la

ambigüedad del legislador, de un intenso debate hasta que pueda llegar a obtenerse
un consenso racional al respecto. Al igual que Roma no fue construida en un solo
día, el Derecho no es algo estático, sino dinámico, pues es el fruto de un esfuerzo
racional de todos los operadores jurídicos que se encuentra en continuo desarrollo2.
El sistema jurídico que procesa la información de todo su sistema
normativo conforme a sus propios códigos, los cuales le permiten calificar a los
casos que somete a su estudio entre legales o ilegales (o si se prefiere entre justos
o injustos), frente al nuevo cambio normativo producido por el legislador necesita, en
algunos casos, de la oportunidad procesal indicada en los respectivos Códigos
rituales para incorporar en su lógica binaria los nuevos datos que fueron
suministrados al sistema. En efecto, en algunas ocasiones la modificación normativa
no entrará propiamente en el sistema hasta que aquella no cobre una realidad
palpable que se traduzca en un caso concreto, el cual permita a los operadores
jurídicos tratar específicamente la cuestión. Por ejemplo, piénsese a título hipotético
que el día de mañana el legislador incorporara -en abuso de su poder- al Código
Penal un delito que se encuentre amenazado con pena de muerte (algo que sería
manifiestamente inconstitucional), hasta que no se produzca la existencia de un
caso justiciable en el cual un tribunal pueda pronunciarse sobre el particular, el
sistema jurídico no habrá podido todavía procesar esa información como ilegal (en
1
Así, HASSEMER, ARechtssystem und Kodifikation, en Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart7, Ed.
Kaufmann/Hassemer/Neumann, p.261.
2
Sobre ello cfr. ampliamente, LARENZ/CANARIS, Methodenlehrer der Rechtswissenchaft3, Berlin-Heidelberg 1995, pp.187 y ss.
37
nuestro sistema jurídico, a diferencia del de España o Alemania por ejemplo, no
existe un recurso de inconstitucionalidad que permita cuestionar una ley en
abstracto directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin la
existencia de un caso concreto). O, incluso, piénsese en el caso de que un
querellante denunciara a un sujeto por este mismo delito, el cual incluso fuera
dependiente de instancia privada, pero, careciendo de legitimación activa porque no
ha aportado los poderes especiales para constituirse en querellante. En tal
supuesto, seguramente, el juez rechazará la querella por motivos formales, sin poder
pronunciarse sobre el fondo de la cuestión consistente en la ilegitimidad de aquel
delito en atención a la flagrante inconstitucionalidad de la pena con la que se
encuentra amenazado. En consecuencia, el sistema jurídico seguiría contando con
un latente cuerpo extraño a la espera de que se produzca un caso para poder
procesarlo conforme a sus códigos y expulsarlo.
Pero además, en otras coyunturas, puede ocurrir que una reforma

normativa necesite de un proceso de asimilación hasta llegar a plasmarse en la
realidad del sistema normativo. Es decir, puede que el sistema jurídico necesite de
un proceso de maduración o asimilación del cambio normativo hasta que éste pueda
llegar a digerirse de manera adecuada, en el sentido de que aquél pueda llegar a
procesar correctamente la legalidad o ilegalidad del caso concreto. Las razones de
ello obedecen a que con frecuencia el mensaje del legislador no suele expresarse
con la claridad pretendida dando pie a situaciones ambiguas de difícil solución3. A
ello debe añadírsele, la dificultad consistente en poder desentrañar el genuino fin por
3
Como refiere HASSEMER, ARechtssystem und Kodifikation, en Einführung
in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart 7, Ed.
Kaufmann/Hassemer/Neumann, p.253, *que las palabras de la ley no siempre
ofrecen instrucciones inequívocas, se admite que ellas Anecesitan ser
valorativamente rellenadas@, que son Aporosas@ o Avagas@+; ZIPPELIUS,
10
Juristische Methodenlehre , München 2006, ' 4 I, p.21 quien refiere que las
palabras de la ley no raramente son Aambiguas@ Amehrdeutig@, es decir, que
es posible unir a ellas con diferentes contenidos representativos. En ese
sentido las palabras de la ley tienen con frecuencia un espacio de juego
conceptual o de significación ABedeutungsspielraum@. En esa línea de
pensamiento, la correcta demarcación del significado de la ley sería la
tarea principal de la interpretación jurídica.
38
él tenido en mente4, cuestión que dificulta inexorablemente, aún más, que el sistema
4
Muchas veces debe recurrirse de manera casi obligatoria a una
indagación objetivo-racional del texto normativo, pues es imposible
determinar con claridad la voluntad del legislador Bentendida como finalidad
o motivos de ésteB. En efecto, los motivos por los cuales la ley es
promulgada son múltiples y diversos, pues, al participar en la toma de la
decisión varias personas [Cfr. LARENZ/CANARIS, Methodenlehrer der
3
Rechtswissenchaft , Berlin-Heidelberg 1995, pp. 139-140, quienes hablan más
que de una voluntad, pues eso procedería de una sola persona, de voluntad
común de una mayoría de personas; RADBRUCH, ADie Logik der
2
Rechtswissenschaft@, en Rechtsphilosophie , Studienausgabe, Heidelberg 2003,
p. 107], es decir, los representantes del pueblo elegidos democráticamente,
esa pretendida finalidad se torna indescifrable, ya que al fin y al cabo la
ley termina derivando de un consenso superpuesto [sobre esta noción véase
RAWLS, AThe Domain of the Politcal and Overlapping Consensus@, Collected
Papers, 2001, p.473, n.1, cuando refiere que *existe un consenso superpuesto
en una sociedad cuando la concepción política de justicia que regula sus
instituciones básicas es aprobada por cada una de sus principales doctrinas
religiosas, filosóficas y morales probablemente para durar en esta sociedad
de una generación a la próxima+; en esa línea explica HOERSTER, Was ist
Recht?, München 2006, p. 127, que *en una forma de gobierno como las
democracias modernas en absoluto existe el legislador, sino una multitud de
individuos, a saber diputados, que han promulgado una ley determinada, o
mejor dicho, que al mismo tiempo defienden. Pero eso significa, que de
antemano no se excluye que los fines completamente divergentes de estos
individuos serán unidos por la misma norma+. Así, recurriendo este autor al
ejemplo del incesto expresa que algunos han aprobado esa ley por las
dificultades que acarrea genéticamente en la reproducción, otros por evitar
la ruptura de un tabú moral, etc. De ello se derivaría a mi juicio que la
apelación a la voluntad legislativa no sería un criterio que ayude al
contrario complicaría aún más la misma; ZIPPELIUS, Juristische
10
Methodenlehre , München 2006, ' 4, II, c), p. 24, refiere que *sin embargo
las teorías de la interpretación subjetiva en su forma extrema antes
esbozada fracasan ya desde el punto de vista práctico en que las
representaciones personales de los miembros de un parlamento que aprueban
una ley difícilmente pueden ser armonizables y tampoco son del todo
identificables]. Esto significa que algunos de los representantes del pueblo
votarán una ley en atención a consideraciones de índole religiosa, otros por
razones filantrópicas, otros porque se han levantado de buen humor y otros
porque con la aprobación de esa ley se aseguran la sanción de otra ley
posterior que les es beneficiosa a sus fines partidarios, etcétera. Desde
39
pueda considerar correctamente la legalidad o ilegalidad del caso presentado a
pesar de su real existencia. En efecto, las leyes no son formuladas mediante
lenguajes formales -como el de la lógica o el de las matemáticas-, sino a través de
lenguajes naturales Ben nuestro caso en Español-, los cuales si bien permiten que
se produzca una comunicación medianamente aceptable, ella tiene lugar a costa de
un considerable grado de indeterminación (es bien sabido por todos que las
palabras padecen de vaguedad, ambigüedad y porosidad). Esta realidad lingüística,
fue la que ha demostrado el fracaso del pensamiento filosófico promovido por el
positivismo legalista, que pretendía considerar a los jueces como meros autómatas
dedicados a la subsunción de las normas a los casos concretos; es decir, que
consideraba a los jueces la boca que pronunciaba las palabras de la ley5.
esa perspectiva, la búsqueda de esta pretendida finalidad Bde esas razones

subjetivas, de la Avoluntad@ del legisladorB estará abocada en muchos casos
al fracaso; HASSEMER, ARechtssystem und Kodifikation, en Einführung in
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart 7, Ed.
Kaufmann/Hassemer/Neumann, p.261, sostiene contrariamente a lo propugnado
por MONTESQUIEU que el juez no es la Aboca de la ley@, pues éste da la vuelta
alrededor de la ley de manera creativa.
5
Cfr. ALCHOURRÓN, ASobre derecho y lógica@, en Isonomía N113/Octubre
2000 (trad. Jorge L. Rodríguez/Militello), p.29, en cuanto expresa que los
*problemas sistemáticos (la incompletitud y la inconsistencia normativa) así
como las indeterminaciones lingüísticas (ambigüedad, derrotabilidad y
vaguedad) hacen necesario el uso de consideraciones valorativas en la toma
de decisiones judiciales. Desde una perspectiva más amplia, en todo proceso
de toma de decisiones judiciales se encuentran involucradas consideraciones
valorativas, tanto en la selección de las normas empleadas para justificar
la decisión como en la identificación de los Ahechos@ relevantes del caso
bajo consideración. En este sentido, la interpretación es siempre una
actividad valorativa. La ilusión formalista del modelo puramente deductivo
debe ser abandonada+; ATIENZA, El sentido del Derecho2, p.265 refiere que
*(a)sí como en los casos fáciles la concepción material y la concepción
dialéctica de la argumentación no deja de estar presente, en los casos
difíciles la lógica sigue jugando un papel muy importante. Lo que ocurre es
que aquí no basta con la Ajustificación interna@, sino que a ella hay que
añadirle la Ajustificación externa@, esto es, se necesita ofrecer razones a
favor de la premisa normativa o de la premisa fáctica, y razones que no
pueden tener un carácter puramente formal, lógico. Lo que en último término
presta apoyo a una premisa es una determinada teoría sobre las fuentes del
Derecho, sobre la interpretación, sobre la valoración de la pruebaYy, en
términos más generales, una determinada concepción de la racionalidad
40
práctica que hará uso de criterios como la universalidad, la coherencia, la

adecuación de las consecuencias o el consenso+. Las negritas nos pertenecen;
HASSEMER, ARechtssystem und Kodifikation, en Einführung in Rechtsphilosophie
und Rechtstheorie der Gegenwart7, Ed. Kaufmann/Hassemer/Neumann, p.252,
califica de naíf al pensamiento que entiende que la decisión judicial se
deduce directamente de la ley, en el sentido de que el caso subsumiría
directamente en la norma codificada; HART, "Separation of Law and Morals",
Harv. L. Rev. vol.71, Febrero 1958, n14, p.607-608, explica que la
aplicación de las reglas legales a casos específicos en las zonas de
penumbra no puede ser una cuestión de deducción lógica, es decir, de
razonamiento deductivo, el cual por generaciones ha sido apreciado como la
justa perfección del razonamiento humano, en estos casos no puede servir
como modelo para los jueces ni para nadie que deba subsumir el caso
particular en la regla general. En esta zona no se puede salir únicamente
con la deducción. De eso se sigue que si los argumentos legales y la
decisión legal de las cuestiones de penumbra quieren ser racionales, esta
racionalidad debe descansar en otro tipo de relación que la lógica que
existe respecto de las premisas
41
Piénsese en el caso en el cual el legislador incorpora ciertas normas
que poseen jerarquía constitucional, pero, no obstante, omite depurar el antiguo
sistema legal, esto es, tras incorporar el nuevo material normativo no deroga
aquellas leyes que presuntamente podrían entrar en colisión con aquél, cuestión que
tampoco es abiertamente advertida por la comunidad jurídica. Una situación como la
referida, generará indefectiblemente un caso de difícil solución. En primer lugar,
porque si se piensa en la idea del legislador racional, la falta de derogación de
aquellas normas posibilitaría pensar que siguen siendo constitucionales y que
también lo es, en consecuencia, la consolidada interpretación jurisprudencial que de
ellas se venía efectuando, la cual ofrece una clara seguridad jurídica de cara a los
ciudadanos en atención a la vinculación fáctica que tienen los jueces con sus
precedentes6. En segundo lugar, porque la declaración de inconstitucionalidad de
6
La vinculación al precedente es una realidad fáctica que no puede
desconocerse que contribuye a la seguridad jurídica, pues le permite a los
ciudadanos prever lo que puede esperarles. Así, HASSEMER, ARechtssystem und
Kodifikation, en Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
Gegenwart7, Ed. Kaufmann/Hassemer/Neumann, p.264, explica como funciona esta
vinculación fáctica al mostrar *que el juez si bien Apuede@ apartarse del
Derecho judicial, eso se establece conforme al precedente y no entonces con
42
una norma es siempre el último recurso en un sistema jurídico (conforme el principio

de conservación de la norma). De esta manera, la doctrina explica por qué el poder
judicial siempre ha sido caracterizado como un organismo conservador que va detrás
de la academia, ya que su resistencia al cambio, frente a la duda, lo mueve a
aferrarse al precedente.
relación a la obligatoriedad formal del postulado de la vinculación con la

ley. Pero si se aparta, entonces debe ofrecer en la fundamentación de su
decisión un esfuerzo de argumentación considerable+.
43
Si bien es cierto que el legislador podría haber resuelto la cuestión
derogando o reformulando aquellas normas acordándoles adecuación constitucional,
no menos cierto resulta que al no haberlo hecho favorece la confusión, máxime si se
parte de conceptuar que el legislador es un ente racional. En efecto, un cambio que
no es categórico puede generar esa duda que, ante la indefinición del legislador,
pierde frente a la inercia de la lógica de los precedentes que se venía imponiendo.
Naturalmente, el manto de dudas dejado por el legislador acerca de la
constitucionalidad de esas normas deberá ser sometido a debate, entrando en juego,
a partir de allí, no la interpretación de reglas, sino de ciertos principios abstractos,
los cuales, normalmente, suelen entrar en colisión con muchos otros principios
garantizados por la constitución, y que deben ponderarse, y a cuyo respecto no
puede derivarse una única interpretación razonable, sino una propuesta, en todo
caso aproximativa7. En el fondo, la indefinición del legislador termina, a través de
7
Cfr. ALEXY, ARechtsregeln und Rechtsprinzipien@, en Elemente einer
juristischen Begründungslehre, Ed. Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Baden-Baden
2003, p. 222. Siguiendo a ALEXY debe expresarse que la mencionada ponderación
teleológico-objetiva sólo puede tener lugar entre principios, ya que los
principios tienen una dimensión que las reglas no tienen: una dimensión de
peso. La diferencia entre reglas y principios consiste en que las reglas son
aplicables de un modo Atodo o nada@. Los principios, por el contrario, no
deben determinar la resolución del caso de forma concluyente, aún cuando,
conforme al modo en que están formulados, sean aplicables al caso, sino que
deben contener, solamente, los fundamentos que hablan a favor de una
solución u otra, permitiendo una aproximación a la resolución. En la
ponderación de intereses hay una situación de tensión, en la cual los
principios representan los fundamentos que permiten hablar en pro o en
44
una especie de delegación indirecta, desplazando una competencia propia a manos

del poder judicial.
contra de una determinada solución, la cual no viene impuesta como

definitiva.
45
Es cierto que todo sería mucho más fácil si el legislador, ni bien
introdujera una reforma normativa, se encargara de depurar el sistema jurídico
derogando o ajustando la redacción de aquellas normas inconstitucionales, pues de
esa manera facilitaría la inmediata asunción del nuevo programa normativo que ha
incorporado. Caso contrario, daría lugar -reiteramos- a la existencia de casos de
difícil resolución, porque al no ser su programa normativo diáfano y maduro, termina
dejando su aporte normativo a modo de embrión que merece ser debatido. En este
debate, al entrar en juego la ponderación de principios, las soluciones que se arrojen
como reconoce ALEXY no vienen impuestas como definitivas8. En estos casos, es
importantísima la labor que se despliegue en todos los foros jurídicos (academia,
cursos de formación judicial, los abogados en sus alegaciones, etc.), en el sentido
de empezar a plantear y debatir la cuestión de manera que pueda desarrollarse e
incorporarse en el proceso definitivo de determinación normativa. Ello deriva de que
doctrinariamente también se suele señalar que aunque haya una reforma normativa,
ella no implica, necesariamente, que la comunidad jurídica -en la cual se pretende
que aquélla sea operativa- se encuentre receptiva a dicho cambio, siendo importante
el debate doctrinal que permita preparar el camino para otorgarle a la cuestión el
tratamiento que se merece. Aquí no debe desconocerse el rol fundamental que le
cabe a la doctrina en este proceso que le aporta a la ley esa racionalidad, tendiendo
un puente entre los principios y la ley que le permite al aplicador del derecho,
concretamente, al juez, cuya función es administrar justicia, alcanzar el objeto de
ésta, a saber: el derecho9. De hecho, SCHÜNEMANN califica a la dogmática como
Acuarto poder@ del Estado, toda vez que permite controlar de modo científico-
jurídico a la judicatura10. En ese sentido, será decisivo determinar el alcance de la
reforma y lograr producir aquél programa que no ha sido finalmente concretado por
8
Véase nota n112; En ese sentido, también SILVA SÁNCHEZ, A(Hay jueces en Berlín! (y en Karlsruhe)@, en
http://www.indret.com/pdf/399_es.pdf, p.2, refiere que *una interpretación orientada a la Constitución es la que, en el marco del propio
proceso interpretativo, aboga por aquellos resultados que, desde el punto de vista constitucional, resulten preferibles a otros+.
9
En esa línea, SILVA SÁNCHEZ, "Introducción: Dimensiones de la
Sistematicidad en la Teoría del Delito", en AEl Sistema del Derecho Penal
Integral, Delito...@, WOLTER/FREUND (eds.), Barcelona 2004, p.29.
10
Sobre la dogmática como Acuarto poder@ del Estado cfr. SCHÜNEMANN,
AStrafrechtsdogmatik als Wissenschaft@, FS-Roxin, p.8.
46
el legislador11. Normalmente, en la tarea se dividirán las aguas y luego de un intenso

y arduo debate pueda quizás lograrse un consenso sobre el particular. Ello facilitará
11
Véase MÜLLER, Juristische Methodik6, Berlin 1995, pp. 30 y ss, quien
entiende que el proceso de aplicación del Derecho llevado a cabo por el juez
constituye una concretización del programa normativo del legislador. En ese
sentido es preciso distinguir entre el texto legal y la norma jurídica. Ésta
es mucho más que aquél y su concretización práctica es más que la
interpretación del texto. Metódicamente comprende, en principio, todo el
modo de trabajo de la concretización y la realización del derecho. La
concretización de la norma jurídica no debe ser mal interpretada en el
sentido positivista como Asilogismo@, Asubsunción@ o aplicación, pero
tampoco como comprensión de ponderación de intereses o valoraciones
previamente efectuadas y representadas en el texto legal. Tampoco significa
que una norma ya existente frente al caso jurídico, sería individualizada
ateniéndose al caso, concretada en su extensión, estrechada. Mejor dicho en
la solución del caso jurídico se trata de la construcción de la norma. La
norma jurídica debe ser respectivamente solamente producida en el caso. La
formulación de la norma jurídica creada será necesariamente más concreta que
el normalmente así denominado tenor literal. El tenor literal es, en sentido
técnico, el texto normativo (precepto jurídico, el texto oficial). Es un
producto lingüístico (una cadena de símbolos), que se juntan en la
codificación en forma de parágrafos o artículos. El texto normativo
constituye junto al caso la información inicial del procedimiento de
concretización. El jurista moldea de manera profesional la comprensión
profana del caso jurídico, que es la segunda información inicial, con los
hechos. El participante en la vida jurídica se guía, fuera de la
concretización profesional, por el texto normativo vigente. El jurista, que
debe decidir el caso, selecciona a partir del hecho los textos normativos
que según su precomprensión se le manifiestan como correspondientes. Sobre
éstos entran en el trabajo los puntos de vistas objetivos de las normas
jurídicas supuestas como adecuadas, que normalmente por causas de la
economía de trabajo de conformidad con la individualidad del hecho son
circunscriptas al ámbito del caso. La interpretación de todos los datos
lingüísticos, también la interpretación del texto con todos los medios
metódicamente reconocidos, revela el programa normativo. Con esta ayuda el
jurista que decide selecciona el subconjunto de los hechos co-normativos
para el resultado del caso, el ámbito de la norma. Este delimita, entonces,
el conjunto de aquellos datos reales que con razón sirven de base a la
decisión. El programa normativo y el ámbito de la norma se juntan con la
norma jurídica general abstracta que debe ser formulada. En la última etapa
de su trabajo individualiza el jurista ésta para la norma decisoria. Este
47
la aplicación real del programa normativo que de Aembrión legislativo@, podrá llegar
a Adar a luz@ en el mismo sistema que lo mantenía incubado.
Ahora bien, lo referido en absoluto desacredita a la anterior
interpretación que pudo haberse venido haciendo antes de lograr el consenso, ni
tampoco permite calificarla como prevaricadora. En efecto, hasta que se produce el
proceso de maduración que permite allanar el camino para que el cambio normativo
sea realmente operativo, la antigua interpretación que se presentaba en el contexto
teórico previo era una de las opiniones defendibles de modo razonable dentro de la
comunidad jurídica. Además, no debe olvidarse que conforme enseña el Tribunal
Supremo Español, por *resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta
de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación
razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia
es por ello un plus respecto de mera ilegalidad+12. Evidentemente, la plausible
último paso se realiza luego desde el punto de vista metódico como una
simple deducción, pero únicamente en este sentido en efecto como subsunción
bajo la norma jurídica antes producida
12
Cfr. SSTS de 3/05/1986 [RJ 1986, 4666], caso Varón Cobos; de
4/07/1996 [RJ 1997, 5426], caso Estevil; de 15/10/1999 [RJ 1999, 7176], caso
Gómez de Liaño; y de 11/12/2001 [RJ 2002, 1792], caso Raposo. Disponibles en
48
posición del referido Tribunal Supremo no se enmarca dentro de la teoría del

*legalismo ético+, que en su expresión extrema entiende que el derecho positivo es
justo por el sólo hecho de estar positivizado. Ello también explica, que no todo voto
disidente puede ser tildado sin más de prevaricador. De hecho, también es bueno
que exista disidencia13, pues la misma puede enriquecer el debate por la solución
justa.
Westlaw Aranzadi.
13
Cfr. FERNÁNDEZ GARCÍA, La obediencia al Derecho, Madrid 1987, p.231.
49
Por otro lado, explicando la lógica del funcionamiento de los sistemas
jurídicos en el marco de un Estado de Derecho, no debe olvidarse que aquí estamos
hablando de poder efectuar una interpretación conforme a la Constitución14, lo cual
constituye una herramienta metodológica a la cual, incluso, en democracias
consolidadas -antiguas y experimentadas- le ha costado ganar terreno dentro de la
metodología jurídica15. Por ejemplo, cabe citar el caso de Alemania que, como bien
saben todos, es el epicentro doctrinario del Derecho Penal a nivel mundial. En
efecto, allí como claramente explica KUHLEN -en su reciente monografía titulada Ala
interpretación de las leyes penales conforme a la Constitución@- las
consideraciones y argumentos de Derecho constitucional recién han ganado
en Alemania un significado creciente en los últimos diez años. Esa
consideración, según KUHLEN, es también válida para la interpretación conforme
a la Constitución que en Alemania fue desarrollada por el Tribunal
Constitucional Alemán y exigida para todas las ramas del ordenamiento.
Recién hoy en día este tipo de interpretación es un instrumento completamente
indiscutido para el acervo asegurado de la ciencia jurídica16. Ello doctrinariamente
podría explicar y facilita comprender, el por qué de algún retraso en la adopción por
parte de los operadores del sistema jurídico argentino de la herramienta consistente
en la interpretación conforme a la Constitución (no se olvide que también este
14
Como expresa KUHLEN, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, Heidelberg 2006, p.5, *en resumen es posible
decir con ello que la interpretación conforme a la Constitución constituye una opción intermedia entre la declaración de inconstitucionalidad de un
texto y la defensa de una interpretación de éste orientada a la Constitución+.
15
Como explica SILVA SÁNCHEZ, A(Hay jueces en Berlín! (y en Karlsruhe)@, en http://www.indret.com/pdf/399_es.pdf, p.3,
*no debe llevar a ignorar los problemas que genera. En efecto, no es fácil determinar cuáles de las interpretaciones de un texto son conformes y
cuáles, en cambio, contrarias a la Constitución. A partir de ahí, debe reconocerse el riesgo de que la Ainterpretación conforme@ no sea tal, sino que
se convierta en una verdadera modificación de la ley penal[Y]. Es esto lo que explica el resquemor que siempre ha rodeado a esta figura y las
críticas que se le dirigen por muchos, apuntando la seria posibilidad de que los tribunales (ordinarios o Constitucional) usurpen funciones
legislativas. En el caso de la Ainterpretación conforme@ efectuada por el Tribunal Constitucional, a lo anterior se añade el riesgo de que éste
usurpe además funciones de los tribunales ordinarios, por ejemplo presentando como interpretaciones constitucionalmente excluidas lo que no
serían sino opciones interpretativas que se moverían en el plano de la legalidad ordinaria. La obviedad del problema se hace patente si se advierte
que a él subyacen varios debates de fondo. Entre ellos, por un lado, el que enfrenta a posiciones legalistas y constitucionalistas, que dista mucho de
haber sido superado; y, por otro lado, el que se manifiesta en el conflicto institucional entre jurisdicción ordinaria y constitucional. A este respecto,
no hace falta recordar la tensión que rodea con frecuencia las relaciones entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional español+.
16
Cfr. KUHLEN, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen,
Heidelberg 2006, p.1.
50
procedimiento puede causar reticencias pues se le podría reprochar

inconstitucionalidad al usurpar los jueces funciones legislativas17 y que en general la
doctrina jurídico-penal en esta materia es muy sensible; como ejemplo de ello es
dable citar su manifestación contraria a la constitucionalidad de los fallos plenarios);
17
Véase nota n1 15; Abonando esa crítica véase GARGARELLA, ALa
dificultad de defender el control judicial de las leyes@, en Interpretación
jurídica y decisión judicial, Comp. Rodolfo Vázquez, México 1998, quien
refiere que *si los jueces quedan legitimados para dar Bcon carácter final-
la interpretación Aadecuada@ de los textos constitucionales, entonces,
imperceptiblemente pasan a concentrar en sus manos un enorme poder de
decisión. Si consideramos los ejemplos citados, nos encontramos con que los
jueces, y no los ciudadanos o sus representantes, estarían decidiendo [Y] Y
es este poder extraordinario que quedaría concedido a los jueces, y no al
Apueblo@, lo que resulta razonablemente puesto en cuestión por el argumento
de la interpretación+.
51
por todo lo cual entonces, dicha rémora debe atribuirse al devenir lógico del
procedimiento de maduración y fortalecimiento que requieren las instituciones que
integran un Estado de Derecho.
4.- Sentado todo lo anterior, conviene ahora plasmar las razones que
nos persuaden del acierto de la solución que en definitiva hemos de propiciar en
este Acuerdo Plenario, para lo cual es necesario efectuar un pormenorizado análisis
de las distintas normas -ya sean de fuente legal, constitucional o supra nacional-
que rigen el delicado instituto de la prisión preventiva, y la interpretación que de
ellas hemos realizado en las ocasiones en que expusimos nuestro criterio sobre el
particular. Vinculada a esta cuestión se encuentra la relativa a los casos en que
procede restringir la libertad del imputado durante el proceso o, lo que es
sustancialmente equivalente, denegar su excarcelación. Para ello, hemos de
recordar cuanto sostuvimos en las causas n 6135 caratulada ACastells, Raúl Aníbal
s/ rec. de casación@ (reg. 636/05, del 11/08/2005) y n 5996 caratulada AChabán,
Omar Emir s/ rec. de casación@ (reg. 1047/05, del 24/11/05), en las que analizamos
el tema extensamente.
Señalamos en primer lugar en los precedentes citados, que la
limitación de la libertad del encausado durante el proceso (aún cuando dicha medida
adopte formas distintas a la prisión preventiva, tales como la obligación de no
ausentarse de su domicilio por un término mayor al de 24 horas, o la de presentarse
periódicamente ante la autoridad judicial) tiene un fin claramente diferenciable del
que justifica el encierro luego de quedar firme la sentencia condenatoria.
En este segundo supuesto, la finalidad de la detención se encuentra
orientada a lograr que Ael condenado adquiera capacidad de comprender y respetar
la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad@ (conf. artículo 1 de la ley 24.660). Dicho precepto es
concordante con lo que al respecto establece el artículo 18 de la Constitución
Nacional, que expresamente ordena que Alas cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos contenidos en ellas@. Es decir,
la potestad del Estado para privar a una persona que fue encontrada responsable de
un delito -conocida bajo el nombre de ius puniendi, y cuyo ejercicio se legitima ante
la comprobada infracción cometida por un individuo-, se dirige a procurar que el
condenado adecue en lo sucesivo sus conductas a las expectativas sociales
normativamente aseguradas.
52
Muy por el contrario, cuando no media aún un pronunciamiento

jurisdiccional que con fuerza de cosa juzgada en sentido material declare que una
determinada persona es responsable de un hecho delictual, mal puede señalarse
que la privación de la libertad de ese sujeto encuentra fundamento en su acreditada
inconducta -dado que no se han agotado aún las instancias procedimentales
necesarias para arribar a un estado de certeza semejante-, ni tampoco que dicha
detención obedezca a la necesidad de someterla al régimen penitenciario.
Y es que durante el transcurso de la instrucción y hasta tanto no medie
una declaración de culpabilidad contra una determinada persona, rige el principio de
presunción de inocencia. Así lo establece, entre otros, el artículo 8.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), que expresamente dispone que AToda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad@, postulado que también se extrae del artículo 18 de la Constitución
Nacional, en cuanto dispone que ANingún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso@.
Siendo ello así, cabe memorar que la garantía de inocencia Acrea
serias dificultades durante la sustanciación del proceso punitivo, ya sea por las
diversas interpretaciones que suele otorgársele a tal garantía o por el grado de
extensión que se le atribuye. El inconveniente radica en determinar hasta dónde, en
cada caso concreto, corresponde la aplicación de medidas precautorias, como la
prisión preventiva, el embargo, secuestro, allanamiento, etc.@ (cfr. Levene, Ricardo
(h) y otros ACódigo Procesal Penal de la Nación Ley 23.984 Comentado y
Concordado@, 2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 2).
A dicha advertencia, corresponde agregar lo apuntado por los autores,
en orden a que A...el derecho a la libertad se afirma en el proceso penal, de modo tal
que aquélla es la regla y su restricción la excepción, y toda norma que entrañe una
limitación a ella, en caso de duda, se debe interpretar en favor del procesado...@; y
que A...el fundamento del encarcelamiento preventivo es la necesidad de asegurar el
descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (ver art. 280), y mientras esos
objetivos puedan ser alcanzados con medidas menos gravosas, su justificación
53
desaparece, operando como formas de evitarlo la exención de prisión antes de que
ocurra o haciéndolo cesar mediante la excarcelación cuando ya se hubiese
producido...@ (cfr. Levene y otros, op. cit., págs. 237 y 272).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, hace ya más
de una centuria, que conforme las prescripciones del artículo 18 de la Constitución
Nacional "...los reos de delitos que no son castigados con pena corporal, tienen
derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza, porque de otro modo se
aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario para la seguridad de que se
cumpla la pena establecida por la ley..." (CSJN T.7, p. 368 caso "Rufino Castro
Boedo", rto. el 31 de julio de 1869).
También viene sosteniendo desde aquella época el Alto Tribunal, que a
los fines de la excarcelación se deben tener siempre en consideración "...las
circunstancias del caso..." y las condiciones personales del imputado; y en el
supuesto que estos extremos lo justifiquen podrá "...acordarse la excarcelación bajo
fianza ...sin peligro que se frustre la justicia que es el único objeto de la prisión
durante la causa..." (CSJN T. 8, p. 291 caso "Exequiel N. Paz", rto. el 30 de
noviembre de 1869; y citado en T. 21, p.121).
Asimismo puede ser citada la sentencia dictada el 11 de agosto de
1905 en el caso "Ramón Gómez, Antonio Abregú y otros" (T. 102, p. 219) donde se
expresó: "51.- Que la constitución nacional no contiene disposición expresa sobre
libertad provisoria del encausado. Consagra la libertad personal y permite el arresto,
'en virtud de orden escrita de autoridad competente'; porque de otra manera se
imposibilitaría, en algunos casos, la administración de la justicia represiva, desde que
se estableciera que la privación de libertad sólo procedería a título de pena y
mediante previo juicio y condenación. Pero, aunque no consigna en términos
expresos, la limitación de la prisión preventiva, mediante fianza de cárcel segura, ha
sido derivada por esta corte de la cláusula final del art. 18 de la constitución nacional,
según la cual '...Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice...'. Esa prescripción, según la jurisprudencia
establecida, tiene por objeto principal garantizar la libertad bajo fianza a los reos de
delitos ...; porque denegada la excarcelación, se retendría en la cárcel a los
procesados, sin que esa retención pudiera justificarse como una medida necesaria
de seguridad, por manera que 'la excarcelación procede como garantía
54
constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma' (t. 7, p. 373; t.

16, p. 88; t. 64, p. 352)." "61.- Que la prisión preventiva o privación temporaria de la
libertad del encausado, no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena
atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos
obtenerse por otro medio, compatible con la libertad a la vez que con las exigencias
de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la
presunción de inculpabilidad, puede decirse, además, que esa garantía del derecho
individual se funda también en la constitución, porque nace de la forma republicana
de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones (art. 33 de la constitución
nacional)...".
Por otro lado, es doctrina del Alto Tribunal que el derecho a gozar de
libertad hasta el momento que se dicta la sentencia de condena no constituye una
salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares
éstas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1002). Así, también se
sostuvo que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse
contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que
ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos 308:1631), y que se trata,
en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con
el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos 280:297).
Que la privación de la libertad Ano debe ser la regla@, constituye un
principio expreso constitucionalizado (artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). Alberto Bovino enseña que el carácter excepcional del
encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho
general a la libertad ambulatoria (artículo 14 y 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional y artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo
14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la prohibición de
aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de
inocencia) -artículo 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos-. (El encarcelamiento preventivo en los tratados
55
de derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal
contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág. 148/9).
Por su parte, Cafferata Nores señala que la privación de la libertad
durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar
los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio
previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el
texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el
proceso Ano debe ser la regla general@ y que sólo tiende a asegurar la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (artículo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). (AProceso Penal y Derechos
humanos@, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pág. 186).
La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea
imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar
eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores-Tarditti, Tomo 2, pág. 649).
5.- Lo expuesto en el punto anterior, nos conduce entonces a examinar
cuáles son las exigencias que corresponde verificar para imponer a una persona que
goza de la presunción de inocencia una medida restrictiva de la libertad.
Con acierto se ha señalado que Ala libertad del imputado sólo cabe
restringirla a modo de cautela y para asegurar la aplicación de la ley punitiva. Ello
quiere significar que deben ser interpretadas restrictivamente las normas que
autoricen el encarcelamiento, que son, en consecuencia, de neto carácter
excepcional (la detención, la prisión preventiva, la denegatoria de excarcelación). En
definitiva, interpretar restrictivamente es limitarse taxativamente a lo determinado por
la propia ley@ (cfr. Levene y otros, op. cit., pág. 2).
Dicho ello, corresponde indicar que en su informe 12/96, entre otros
conceptos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que AEl
objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o
interferirá de otra manera en la investigación judicial. La Comisión subraya que la
detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los
casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la
justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir
evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho
preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva
56
en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido

proceso legal, incluido el derecho a la defensa@ (conf. ' 84).
Según el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
la gravedad del delito imputado y la severidad de la pena con la que se conmina la
infracción es un parámetro razonable y válido para establecer, en principio, que el
imputado podría intentar eludir la acción de la justicia; y ello es así, por cuanto la
posibilidad de ser sometido a una pena de una magnitud importante sin lugar a
dudas puede significar en el ánimo del justiciable un motivo suficiente (y
humanamente comprensible) para sustraerse del accionar jurisdiccional (cfr. en
similar sentido nuestro voto en la causa N 2113 ALlanos, Luis A. y otros s/rec. de
casación@, Reg. N 671/99 del 09/12/1999).
No obstante lo expuesto, la aseveración formulada, lógicamente, no
puede ser extendida a casos en los que la situación del encartado escapa a los
extremos que se verifican en los supuestos para los que fue formulada. Así,
rápidamente podemos señalar que bajo otros presupuestos objetivos la regla del
artículo 316 del rito resulta insustancial para denegar la excarcelación del imputado.
A modo de incontrovertible ejemplo, cabe memorar aquellos casos en que el
imputado hubiere cumplido en detención el plazo máximo de la pena prevista para el
delito que se le imputa (artículo 317, inciso 2 del Código Procesal Penal de la
Nación); cuando hubiere cumplido en detención la pena solicitada por el fiscal, y que
a primera vista resulte adecuada (inciso 3); cuando hubiere cumplido en detención
el término de la pena impuesta por sentencia no firme (inciso 4); o cuando hubiere
estado detenido por un tiempo tal que de haber existido condena le habría permitido
obtener la libertad condicional (inciso 5).
Los ejemplos enunciados de situaciones que escapan a los límites del
artículo 316 del rito penal y que, no obstante ello, autorizan la excarcelación del
encausado refuerzan aquella idea que antes comentáramos con relación a que la
razón de ser de la regla de la norma citada radica en que ante la amenaza de sufrir
una grave pena privativa de la libertad la ley presume que el imputado podría
intentar sustraerse a la acción de la justicia. Adviértase que cuando el riesgo de una
57
futura pena severa pierde intensidad -por haberse ya sufrido, cuando menos en
parte, el mal amenazado- la presunción comentada se torna inaplicable.
En sentido contrario, tenemos que el artículo 319 del Código Procesal
Penal de la Nación establece las pautas que impedirán la concesión de los institutos
de la exención de prisión y de la excarcelación cuando, no obstante verificarse la
concurrencia de los recaudos objetivos previstos en los artículos 316 y 317, las
especiales circunstancias del caso llevan a concluir en aquella misma presunción
legal descripta ut supra (conf. causa n 4755 ALorge, Luis s/ rec. de casación@ Reg.
N 675 del 14/11/2003). Como se aprecia, en este supuesto la regla del artículo 316
interpretada a contrario sensu -es decir, que cuando la pena es de baja intensidad,
el imputado no habrá de intentar sustraerse a la acción de la justicia- cede cuando
las particularidades que se evidencien y las condiciones personales del acusado
condujeran a un pronóstico contrario.
Lo apuntado, determina racionalizar que la citada presunción legal no
se encuentra exenta de excepciones, sino que la misma puede ser válidamente
conmovida -cuando medien razones que demuestren la inconveniencia de aplicarla
en determinada ocasión- sea para conceder la excarcelación del imputado (lo que
ocurrirá cuando pese a la severidad de la pena con que se conmina al delito
atribuido, existieren sobrados elementos de juicio para pronosticar con un razonable
grado de certeza que se someterá al proceso) o para denegarla (esto es, cuando
pese a la nimiedad de la amenaza penal, el imputado demostrare su escasa o nula
predisposición para someterse al proceso, o su intención de ocultar prueba, entre
otros supuestos).
Nuestro criterio se apuntala también en los conceptos que los entonces
integrantes de la Sala III vertiéramos en oportunidad de expedir nuestro voto en el
Fallo Plenario N 3 de esta Cámara, recaído en la causa AMolina, Roberto Carlos s/
rec. de casación@, en cuanto sostuviéramos que el marco de los tratados
internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución
Nacional (conf. reforma de 1994), conduce a considerar el evidente objetivo de
lograr que la aplicación judicial de cualquier clase de medida restrictiva de la libertad
se ajuste a exigencias humanitarias que reclaman un derecho penal mínimamente
intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los
mandatos y las prohibiciones penales. Y tal conclusión, por lo demás, es la que
corresponde también extraer del texto de la Constitución Nacional. Así lo señala
58
Joaquín V. González, quien indica -con relación al derecho a gozar de la libertad

durante el proceso- que Anada dice la Constitución respecto de este derecho; pero
está en la naturaleza de los que consagra el artículo 18, al eximir de la prisión al
individuo acusado de un delito, mientras no se dicte sentencia que lo condena,
declarándolo culpable: porque sólo la ley, y la sentencia que la aplica, pueden
privarle de la libertad. Pero la justicia no se haría efectiva sino en rarísimos casos,
porque los reos escaparían de su acción (...). La fuerza o condición que caracteriza
este derecho de pedir libertad o excarcelación, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de la causa, por una garantía de que ha de presentarse al juicio
cuando sea llamado y cumplir la condena cuando le sea impuesta@ (conf. AManual
de la Constitución Argentina@, Angel Estrada S.A., Buenos Aires, 1983, pág. 200).
Un criterio contrario al sustentado, conduciría a que el derecho
constitucional a la libertad -cuya vigencia es también garantizada por el principio de
inocencia- se encuentre subordinado a una presunción legal formulada en abstracto
que no daría lugar a ninguna interpretación en contrario -ni aun en aquellos casos
en que medie una evidente falta de racionalidad o desproporción entre la medida
cautelar y el fin perseguido-, consagrándose que el legislador determine una
presunción iure et de iure opuesta -porque confronta- a la Constitución Nacional. Y
ello es así, toda vez que la hermenéutica de todas las normas que componen el
cuerpo normativo vigente, debe hacerse atendiendo el espíritu que los próceres en
los albores de nuestra patria le imprimieron
-interpretando el legítimo sentir del pueblo argentino- a nuestro texto constitucional,
y que quedara plasmado en el Preámbulo de la Ley Suprema. Es por ello que
tenemos particularmente presente que ella, la Constitución Nacional, nos determina
a atender la necesidad de asegurar los beneficios de la libertad, precepto que caería
en saco roto si consideráramos suficiente para privar a una persona de tan
importante derecho la exclusiva formulación de una grave imputación delictual en su
contra.
6.- a) Como se vio en el acápite precedente, el argumento de la
severidad de la sanción penal no puede ser el único a tener en cuenta a la hora de
evaluar sobre la procedencia del dictado de una medida cautelar de coerción
59
personal, pues si bien el mismo resulta claramente indicativo en orden a la posible
voluntad del imputado de someterse al proceso, otorgarle una preeminencia
absoluta frente a otros parámetros que confronten con él y que pudieran resultar
plenamente acreditados en una causa, puede conducir a resultados disfuncionales e
incompatibles con el ordenamiento constitucional y legal.
Es por tal motivo que resulta necesario establecer cuáles son aquellos
otros elementos de juicio que deben ser atendidos al resolver sobre el particular,
mas ello no sin antes advertir que lo expuesto en modo alguno significa desconocer
la importancia de las disposiciones de los artículos 312 y 316 del Código Procesal
Penal. Muy por el contrario, de lo que se trata es de determinar el modo en que
dichas disposiciones se concilian tanto con lo dispuesto por el artículo 280 del
mismo cuerpo legal -en cuanto dispone que ALa libertad personal sólo podrá ser
restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
aplicación de la ley.@-, como con las normas de fuente legal y constitucional que
aseguran el principio de inocencia.
Comentando el referido artículo 280, señalaba Ricardo Levene que
Atodo el Código, a lo largo de toda su arquitectura, defiende la libertad, pues la
considera el bien más sagrado, y sólo autoriza su restricción en casos muy estrictos y
determinados, conforme a las pautas del art. 1 y a lo ordenado por los arts. 2 y 3"
(op. cit., pág. 237).
Asimismo, nos resulta particularmente esclarecedora de la cuestión -y
además, de ineludible consideración, como antes se dijo- la opinión que en su
informe 2/97 sostuviera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En dicha
oportunidad, la Comisión abordó, aunque más ampliamente, una cuestión análoga a
la tratada en el referido informe 12/96, ingresando en el análisis de los presupuestos
que autorizan la restricción de la libertad del imputado durante el trámite de la causa.
b) Así, se señaló como primer requisito que medie la presunción de que
el acusado ha cometido un delito, indicándose al respecto que A26. La Comisión
considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un
elemento importante, sino una condición >sine qua non= para continuar la
medida restrictiva de la libertad. (...). 27. No obstante, la sola sospecha resulta
insuficiente para justificar la continuación de la privación de la libertad. Los
magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar
validez a la detención luego de transcurrido un cierto tiempo@.
60
Es decir, el primer elemento que necesariamente debe presentarse

para que una determinada persona sea sometida a un encarcelamiento preventivo,
es que sobre la misma pese una fundada sospecha de culpabilidad sobre su
participación en determinado hecho delictivo. Esto es así, por dos motivos
concurrentes: en primer término, porque la sujeción de una persona al proceso tiene
sentido en tanto y en cuanto aparezca, al menos prima facie, como posible
responsable de un suceso delictual; y, en segundo lugar -pero íntimamente
vinculado al anterior- porque quien no advierta la existencia en su contra de
elementos de juicio que objetivamente le permitan suponer en forma razonable que
podría resultar condenado, tampoco habrá de tener motivos para intentar profugarse,
dado que en tales circunstancias -en principio- no tendría temor a perder su libertad
en caso de afrontar un juicio.
Lo expuesto, valga la aclaración, no presupone convertir a la prisión
preventiva en una verdadera pena anticipada, sino que de lo que realmente se trata
es de discernir en qué casos puede el imputado tener motivos suficientes para
intentar fugarse. Y es en ese análisis que resulta innegable que mayor motivación
para adoptar esa actitud tendrá quien muy posiblemente (por las serias y
concordantes pruebas acumuladas en su contra) se enfrente a un juicio
condenatorio y con ello a una pena de cuanto menos mediana intensidad, que quien
se encuentre imputado de un delito más grave (según su escala penal) aunque
vinculado a dicho ilícito sobre la base de elementos de juicio de dudosa o precaria
eficacia probatoria.
c) Seguidamente, la Comisión trató el peligro de fuga, expresando que
A28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores
que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado
intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco
resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación
de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de
ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya
que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la
sentencia. 29. La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia
61
debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores
morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee,
vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una
posible sentencia prolongada. 30. En consecuencia, si los magistrados que
entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente
evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se
vuelve injustificada. 31. Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón
para la continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades
judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el
acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición
de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la
perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el
procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia@.
En nuestro ordenamiento positivo interno, las pautas mencionadas se
encuentran reflejadas en los artículos 316, 317 y 319 del Código Procesal Penal de
la Nación, que antes comentáramos. Queda claro también, a partir de la
interpretación que realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del
Pacto de San José de Costa Rica, que la única hermenéutica valida y ajustada a las
normas de jerarquía constitucional, es la que acuerde al referido artículo 316 el
carácter de una presunción iuris tantum.
No obstante lo expuesto, resulta innegable que las previsiones del
artículo 316 del rito penal resultan de ineludible aplicación, excepto en aquellos
casos en que la presunción legal resulte conmovida por los elementos de juicio
obrantes en el sumario y que demuestren el desacierto en el caso de observar dicha
presunción. En efecto, la circunstancia que la norma contenida en el artículo 316
debe ser tenida como una presunción iuris tantum no autoriza a desconocer su
existencia y operatividad, dado que en la medida en que se trata de derecho positivo
vigente, su aplicación a los supuestos que se encuentran abarcados por sus
disposiciones resulta un imperativo legal (conf. nuestro voto en causas n 6040
caratulada ALópez, Delia Angela s/ recurso de casación@, reg. 673/05, del 1/9/05; n
6042 AAmigo, José s/ recurso de casación@, reg. 675/05, del 1/9/05; y n 6096
caratulada ADe Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de casación@, reg. 678/05, del
1/9/05).
Recordemos en tal sentido que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido también que por amplias que sean las facultades judiciales en
62
orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los

poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la
Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo
dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible
injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460).
Ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que Ala inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende,
se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando
conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a todas con
valor y efecto@ (Fallos: 300:1080; 315:727; 320:1090). También ha señalado el Alto
Tribunal que Aes regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la
intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se
compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías
de la Constitución Nacional@ (Fallos: 310:937); y que Ala interpretación de las leyes
debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las
informan@, comprendiendo ello Ano sólo la armonización de sus preceptos sino
también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico@
(Fallos: 287:79).
De esta manera, la presunción legal que indica que en aquellos casos
en que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de
la libertad habrán de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento de
decidir sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse de la referida
disposición legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y comprobables
que demuestren el desacierto -disfuncional o irracional- de lo que la ley presume.
Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-, es que la referida
presunción es iuris tantum. Y no está de más señalar que tal prueba (la que
confronte con la solución legal) debe existir y ser constatable, pues de lo
contrario la presunción mantiene todo su valor y efecto.
Así la Sala III de este Tribunal -que integramos-, en reiteradas
oportunidades ha entendido que la confluencia de elementos de juicio que
63
confrontaban con la presunción legal que el imputado habría de eludir la acción de la
justicia, determinaban conceder el beneficio de transitar el proceso en libertad. Tal
es el caso de las causas n 5450 caratulada ARuere, Edgardo Angel s/ recurso de
casación@ (reg. 836/04, del 22/12/04), n 5474 caratulada AMacchieraldo, Susana
Raquel s/ recurso de casación@ (reg. n 838/04, del 22/12/04), n 5868 caratulada
AMacchieraldo, Roberto Aquiles s/ recurso de casación@ (reg. 839/04, del 22/12/04),
n 5470 caratulada AMacchieraldo, Graciela María s/ recurso de casación@ (reg.
840/04, del 22/12/04), n 5472 caratulada AMacchieraldo, Ana María Luisa s/
recurso de casación@ (reg. 841/04, del 22/12/04), n 5466 caratulada
AMacchieraldo, Horacio Anselmo s/ recurso de casación@ (reg. 842/04, del
22/12/04), n 5473 caratulada AMacchieraldo, Aquiles Alberto s/ recurso de
casación@ (reg. 843/04, del 22/12/04), n 5555 caratulada ARivero, Jorge Horacio s/
recurso de casación@ (reg. 269/05, del 14/4/05), n 5739 caratulada AReal de Azúa,
Enrique s/ recurso de casación@ (reg. 481/05, del 15/6/05), n 5831 caratulada
"Fernández Alegría, Jorge s/ recurso de casación" (reg. 488 del 16/6/05), n 5983
caratulada "Kosik, Beatriz s/ recurso de casación", reg 672, del 1/9/05, n 5917
"Balanovsky, Gabriel s/ recurso de casación" (reg. 790, del 30/9/05), n 6140
caratulada "Brave, Marina s/ recurso de casación" (reg. 1144, del 19/12/05), n 6252
caratulada "Rupil, Enrique Gabriel s/ recurso de casación" (reg. 1147, del 22/12/05),
n 6088 caratulada "Villarreal, Raúl Alcides s/ recurso de casación", n 6406
caratulada "Vega, Mario s/ recurso de casación", reg. 84, del 24/2/06, n 6499
caratulada APazo, Carlos José s/ recurso de casación@ (reg. 160, del 14/3/06), n
5750 caratulada ARolón, Juan Carlos s/ recurso de casación@ (reg. 505, del
22/6/05), n 6659 caratulada AJauregui, Luciano A. s/ recurso de casación@ (reg.
1044, del 22/9/06), n 7809 caratulada ARearte, Jorge Eusebio s/ recurso de
casación@ (del 3/5/07), n 7690 caratulada "Ferreira Rolón, Alcides s/ recurso de
casación" (reg. 583, del 22/5/07), y n 7723 caratulada "Veltri, Christian Ariel s/
recurso de casación" (reg 800, del 15/6/07), n 7959 caratulada ARachitzky, Diego
Nicolás s/recurso de casación@ (reg. 1088, del 15/8/07), causa n 7983 caratulada
AVan Campenhout, Jonathan s/recursos de casación e inconstitucionalidad@ (reg.
1089, del 15/8/07), entre muchas otras.
Muy por el contrario, en otros supuestos, la ausencia de referencias o
pautas objetivas que demostraran la inconveniencia de utilizar en el caso la regla del
64
referido artículo 316, nos determinaron a inclinarnos por aplicar la presunción que
establece que la existencia de una seria amenaza penal, es un factor preponderante
en la psiquis humana, y que en virtud de él, el imputado podría intentar sustraerse
del accionar jurisdiccional; máxime en supuestos en los que se advertía la
concurrencia de elementos de prueba categóricos en contra del incusado que
podrían conducirlo a potenciar su temor a perder su libertad. Así ocurrió en las
causas n 2113 caratulada ALlanos, Luis y otra s/ recurso de casación@ (reg.
671/99, del 9/12/99), n 2523 caratulada ASantander Bustamante, José D. s/ recurso
de casación@ (reg. 318/00, del 20/6/00), n 3539 caratulada ACorbalán, José Silvano
s/ recurso de casación@ (reg. 648/01, del 5/11/01), n 4710 caratulada AÑancupel
Uribe, Guido Adrián s/ recurso de casación@ (reg. 555/03, del 30/9/03), n 4729
caratulada AMeta, Carlos s/ recurso de casación@ (rta. 3/10/03), n 5978 caratulada
ASiddig, Julio Héctor s/ recurso de casación@ (reg. 676/05, del 1/9/05, en particular
nuestro voto), n 6100 caratulada ASilva, Eugenio Emilio s/ recurso de casación@
(reg. 744/05, del 15/9/05, en particular nuestro voto), n 6156 caratulada AContreras,
Pablo Martín s/ recurso de casación@ (reg. 722/05, del 13/9/05, en particular nuestro
voto), n 6129 caratulada AMazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación@ (reg.
1032/05, del 21/11/05); y las ya citadas causas n 6040 caratulada ALópez, Delia
Angela s/ recurso de casación@ (reg. 673/05, del 1/9/05), n 6042 AAmigo, José s/
recurso de casación@ (reg. 675/05, del 1/9/05), n 6096 caratulada ADe Marchi,
Gustavo Raúl s/ recurso de casación@ (reg. 678/05, del 1/9/05); n 7256 caratulada
AGarcía, Adolfo Omar s/ recurso de casación@ (reg. 1432/06, del 24/11/06); n 7823
caratulada ASironi, Mauro Alejandro s/ recurso de casación@(reg. 1045/07, del
6/8/07); n 7448 caratulada AMancuello, Alejandro Roberto s/ recurso de casación@
(reg. 111/07, del 14/2/07); y n 8173 caratulada AEspíndola, Rubén Esteban s/
recurso de casación@ (reg. 1304/07, del 2/10/07), entre muchas otras.
En sentido inverso, en otras oportunidades nos ha tocado resolver la
situación de quienes pese a encontrarse imputados por la comisión de delitos cuyas
escalas penales no superaban los límites mencionados en el artículo 316 del rito
penal, evidenciaban que en caso de recuperar su libertad podrían intentar eludir la
65
acción de la justicia. Fue así en las causas n 4755 caratulada ALorge, Luis Alberto
s/ recurso de casación@ (reg. 675/03, del 14/11/03), n 6014 caratulada ACornejo
Parreño, Christián Fabián, s/ recurso de casación@ (reg. 716/05, del 12/9/05), n
6016 AMendoza Medina, Michael, s/ recurso de casación@ (reg. 717/05, del 12/9/05),
n 6007 caratulada ANaftali, Harazi y otros s/rec. casación@ (reg. 1041/05, del
21/11/05); n 6489 caratulada AAkrishevski, Erez s/ recurso de casación@ (reg.
292/06, del 6/4/06), n 6491 caratulada AIvgy, Moshe Ben s/ recurso de
casación@ (reg. 292, del 6/4/06); n 7609 caratulada AAkrishevski, Erez s/ recurso
de casación@ (reg. 339/07, del 12/4/07).
Como fácilmente puede advertirse de la diversidad de situaciones
reseñadas, si bien hemos reconocido la validez de la regla contenida en el artículo
316 del rito penal, no fue ese el único elemento de juicio indicativo de la intención
del imputado que evaluamos en los casos en que nos tocó resolver sobre el
particular; ya que si bien no negamos la relevancia que el quantum de una eventual
sanción penal puede tener en orden a motivar al acusado a evadirse, tampoco
menospreciamos la incidencia de otros factores que conducían a una conclusión en
contrario.
d) Como tercer parámetro, la Comisión ubicó el riesgo de comisión de
nuevos delitos, entendiendo al respecto que A32. Cuando las autoridades judiciales
evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del
detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar
la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la
historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter
del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre
otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por
ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.@ (el resaltado nos
pertenece). En este punto, consideramos necesario abonar el criterio de la
Comisión, indicando que el Apeligro de reiteración delictual@, nos remite a revisar -
en definitiva- la Apeligrosidad del agente@, valorada ésta en orden a la naturaleza
del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir. Repárese en que
ciertos delitos, una vez que el autor es descubierto, la posibilidad de que puedan ser
vueltos a cometer es ínfima, dado que la iniciación del proceso penal suele
encontrarse acompañada de otras medidas adoptadas por las autoridades estatales.
Así, a modo de ejemplo, es claro que quien comete un robo tendrá más posibilidades
66
de reincidir que quien comete un delito tributario, dado que en este segundo
supuesto las autoridades -luego de comprobada la primera infracción- suelen ser
más estrictas en el control que realizan sobre el contribuyente.
Son, sin dudas, elementos a tener en cuenta para evaluar la posible
reiteración, el contexto familiar y moral del acusado, en cuanto pueden contribuir a
generar la convicción de que el camino del delito es el incorrecto para arribar a un
estado de realización personal y social; el tener medios lícitos de vida (sobre todo,
cuando se trata de infracciones penales de contenido patrimonial); la circunstancia
que el acusado no posea antecedentes de carácter delictual o contravencional, así
como también que ostente una personalidad proclive al respeto de las disposiciones
legales, y las reglas sociales y morales de convivencia.
También debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho penal que
se imputa, la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad de
reiteración delictual no deja de ser una presunción que sólo habrá de justificar el
encierro cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que pudieran encontrarse
comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medida (cfr. en este
sentido la opinión del destacado maestro alemán Claus Roxin en ADerecho Procesal
Penal@, ed. del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, págs.261/262).
Por estricta aplicación de tales pautas, resolvimos denegar la
excarcelación de imputados en múltiples oportunidades, aun cuando el delito que se
les recriminaba escapara a las previsiones del artículo 316 del rito penal (conf.
causas n 6129 caratulada AMazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación@, reg.
1032/05, del 21/11/05; n 6014 caratulada ACornejo Parreño, Christián Fabián s/
recurso de casación@, reg. 716/05, del 12/9/05; n 7261 caratulada ABunetta,
Claudio Marcelo s/ recurso de casación@, reg. 1404, del 21/11/06; y n 7428
caratulada ABlanco, Marcelo Héctor s/ recurso de casación@, reg. 5/07, 10/1/07).
e) También se consideró, cuando medie la necesidad de profundizar
las investigaciones, que la posibilidad de colusión pueda constituir un elemento a
tener en cuenta. Al respecto, se indicó que A33. La complejidad de un caso puede
justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que
requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido,
67
demorado, o conspirado con otros que están siendo investigados en el curso normal
del proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha efectuado, y que los
interrogatorios han concluido, la necesidad de investigación por sí sola no puede
justificar la continuación de la medida restrictiva de libertad. 34. La Comisión
considera que no es legítimo invocar las >necesidades de la investigación= de
manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación
debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será
impedido por la liberación del acusado@.
f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se mencionó el
riesgo de presión sobre los testigos, en estos términos: A35. El riesgo legítimo de
que los testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye un
fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación ... Las
autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos
para temer la intimidación de los testigos o sospechosos por parte del procesado...@.
La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros

sospechosos, o los induzca a falsear su declaración o a sustraerse a su deber de
presentarse al llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz de su
real capacidad para obrar en tal sentido. Así, son factores que permiten suponer ese
extremo, que los testigos habiten la misma zona que el imputado -máxime cuando se
trata de ámbitos geográficos en los que la inseguridad y los índices de criminalidad
sean particularmente elevados-, los antecedentes violentos del imputado, el acceso
de éste a estructuras formales o informales de poder -especialmente, cuando se
sospeche de la posible connivencia entre el encartado y agentes de esas
estructuras o del Estado, que pudieren tener interés en encubrir el delito-, entre
otros.
Asimismo, reiteramos que una alegación en tal sentido -dirigida a
restringir la libertad- debe ser siempre fundada en las circunstancias de la causa y
jamás en meras afirmaciones dogmáticas; y resaltamos en particular que debe
también ser acompañada de los recaudos necesarios para asegurar la vida e
integridad física del testigo amenazado y su familia, dado que el encarcelamiento del
imputado no evita el peligro de que otras personas (v.gr., posibles secuaces)
intenten atentar contra ellos.
Este particular riesgo -el de coerción a los testigos- fue también el que
nos motivó a votar por la denegatoria de la excarcelación en la causa n 6156
68
caratulada AContreras, Pablo Martín s/ recurso de casación@ (reg. 722/05, del

13/9/05), oportunidad en la que señalamos que Ael historial de violencia que denotan
los antecedentes del encartado, sumado ello a las condiciones en que se produjo su
aprehensión en la presente causa -y merituando muy especialmente al ámbito donde
se produjeron los hechos que se le imputan (un asentamiento de emergencia) y que
uno de esos hechos consistió precisamente en haber irrumpido violentamente en un
domicilio de ese barrio, amenazando y lesionando a sus moradores- nos conducen
asimismo a la fundada presunción que Contreras podría intentar amedrentar a los
testigos, lo que en definitiva abona también la suerte del recurso@.
g) Por último, se señaló que también debe tenerse en cuenta la
preservación del orden público, sosteniéndose que A36.La Comisión reconoce que
en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la
reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto
período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado
podría ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificación legítima,
dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de
la libertad del procesado. 37. En todos los casos en que se invoque la preservación
del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene
la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica
exclusivamente con base en esa causal@.
Conforme con este criterio, la excarcelación del imputado puede ser
denegada en ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos que se le
imputan y el alto grado de sensibilidad social que los mismos hubieran ocasionado
conduzcan a que su libertad pudiera exacerbar las legítimas demandas de justicia de
la sociedad, conduciendo a los protagonistas a desbordes indeseados.
Sin embargo, corresponde apuntar con relación a esto, que la
denegatoria de la excarcelación del imputado por las reacciones que pudiera tener
el público ante ello es una medida realmente excepcional, sólo aplicable ante
supuestos en los que la posibilidad de desorden se explique (aún cuando no se
justifique) por la confrontación del dolor y estupor social que el delito produjo con las
aspiraciones de justicia de los ciudadanos, desprovistas de intencionalidades
69
políticas u otras semejantes, y debe durar tanto como el tiempo que le irrogue al
Estado el generar los mecanismos que prudentemente conduzcan a evitar o reducir
en sus consecuencias el posible disturbio al que alude la Comisión. Y es que no
resulta prudente ni ajustado al más mínimo sentido de justicia sostener que una
persona pueda ser privada de su libertad porque otras amenazan con hacer uso
ilegítimo de la fuerza en caso de que el órgano jurisdiccional no resuelva como a
ellos les parece que debiera hacerlo.
Queda claro que carecen de esa virtualidad los desórdenes civiles sea
que acudan a la amenaza ilegítima o al ejercicio ilegal del uso de la fuerza, así como
los que pretenden confrontar distorsionando maliciosamente la verdad objetiva
comprobada en autos o bien reclamando con violencia en dicha sintonía, al impulso
de agitadores o deformadores de la opinión pública al servicio de la persecución
penal de terceros Aadversarios o enemigos@ sociales, políticos o gremiales,
respecto de los cuales procuran determinar o desviar el debido y recto sentido de las
decisiones judiciales. Convalidar alguna de tales situaciones conduciría, lisa y
llanamente, a la legitimación de un estado de anarquía y a un desborde institucional
inadmisible, toda vez que comportaría un gravísimo avasallamiento de la
independencia e imparcialidad del Poder Judicial.
h) Finalmente corresponde expresar, que el referido análisis sobre las
condiciones personales del imputado en orden a su excarcelación, debe realizarse
en aras de establecer con la máxima probabilidad posible, si en caso de encontrarse
en libertad el acusado intentará eludir la acción de la justicia, obstaculizar el
descubrimiento de la verdad, la actuación de la ley o bien cometer nuevos delitos de
la misma especie -cfr. Roxin ya citado- (ya que constituiría un abuso el pretender
evitar que un imputado cometa Acualquier@ clase o tipo de delito); siendo asimismo
la conducta observada por el mismo con posterioridad al hecho que se le enrostra
un indicio importante y demostrativo de sus intenciones.
7.- Todo lo hasta aquí expuesto nos conduce a conceptuar que las
medidas cautelares de coerción personal deben ser dictadas con el máximo de
prudencia, procurando evitar caer en extremos en los que la ligereza en el dictado
de la prisión preventiva del imputado se convierta en una verdadera pena
anticipada, o en los que la laxitud al resolver en sentido contrario termine por
constituir una verdadera frustración de las justas exigencias que la sociedad formula
a los órganos estatales encargados de la prevención y represión del delito.
70
En ese orden, la Constitución Nacional, las disposiciones legales

respectivas y, obviamente, los criterios apuntados, así como los que razonablemente
pudieran ser esbozados frente a las particularidades de cada caso, deben ser
aplicados con la mayor racionalidad, ejerciendo el más prudente sentido común y
teniendo en consideración los hechos concretos que informan las actuaciones.
Así, conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del
imputado de evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación
puede -según el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada
en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del
delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del imputado; la
peligrosidad evidenciada en su accionar y su actitud frente al daño causado; las
circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares y
patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos,
antecedentes penales o contravencionales, rebeldías o violaciones a la libertad
condicional anteriores, procesos paralelos en trámite, entre otros) que pudieran
influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y
aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la conducta
delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que
requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que obstaculice la
investigación impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando con
otros que estén investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo de que
los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la
investigación al momento de resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre la
normal marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado; la
necesidad de proceder a la extradición del justiciable; la conducta observada luego
del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás
criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que antes
desarrolláramos. Corresponde destacar, que el detalle transcripto es meramente
enunciativo -obviamente no descarta otros que pudieran presentar cada
caso-, habida cuenta la pluralidad de factores de riesgo procesal que a nuestro
entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la presunción
71
legal establecida en el artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación resulta
desvirtuada.
Y deberá en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como
propósito principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el
individual de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de
culpabilidad, de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en el
segundo lo sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la
realización del primero.
AEl estado de derecho, para existir realmente, debe garantizar -entre
otras cosas- una estabilidad calculable de las relaciones de los particulares entre si y
con el Estado (Corte Suprema, caso >Aval vs. La Prensa=, Fallos 248:291,
considerando 18)... La realidad muestra que, por lo común, el ritmo de la vida social
suele ser más rápido que el ritmo del Derecho, lo que obliga a los jueces a cumplir
una tarea de actualización que sea compatible con los requerimientos de estabilidad,
previsibilidad y objetividad del ordenamiento jurídico, los cuales son, también, pre-
requisitos de una vida social ordenada... Los jueces, siempre, antes de pronunciarse,
deben ponderar las consecuencias sociales de su decisión y, en tal sentido, deben
comprender qué tan malo es aferrarse a una jurisprudencia obsoleta como apartarse
de otra que -cualquiera sea su edad- conserva intacta la capacidad de servir al
interés social y al interés personal@ (conf. Julio Oyhanarte, ARecopilación de sus
obras@, Ed. La Ley, Avellaneda, 2001, pág. 778).
8.- En síntesis, somos de la opinión que el artículo 316 del Código
Procesal Penal de la Nación contiene una presunción iuris tamtum que indica que en
aquellos casos en los que el acusado se enfrente a una sanción de la severidad que
prevé esa norma, su natural instinto a preservar su libertad lo impulsará a intentar
eludir la acción de la justicia. Sin embargo, cuando las particulares circunstancias de
la causa demuestren en forma inequívoca el desacierto en el caso de la presunción
legal, corresponderá acordar la excarcelación o la eximición de prisión al incuso.
Mediante la interpretación que proponemos, entendemos que se arriba
a un resultado que -sin restar operatividad a la norma jurídica contenida en el
artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación- permite también descartar su
inconstitucionalidad, dado que dicha exégesis concilia sus disposiciones con las
contenidas tanto en la Constitución Nacional cuanto en los tratados internacionales
incorporados a su texto según lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 (conf. causa n
72
6611 caratulada AGarcía de la Mata, Angel María s/recurso de casación e

inconstitucionalidad@, reg 432, del 16/5/06). Y es que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma se trata de un acto de suma gravedad insti-
tucional, y debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, toda vez que
la atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos sólo debe ejercerse
cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322), situación que -insistimos- no se
presenta al acordársele a la norma que se examina el alcance que propiciamos.
Como se aprecia, compartimos el criterio moderado
-concordante, por lo demás, con la postura que sentáramos en nuestros votos
vertidos en las causas n 6135 caratulada ACastells, Raúl Aníbal s/ rec. de
casación@ (reg. 636/05, del 11/08/2005) y n 5996 caratulada AChabán, Omar Emir
s/ rec. de casación@ (reg. 1047/05, del 24/11/05)-, pues interpretamos que dicho
temperamento es el que mejor concilia los intereses en pugna, permitiendo al mismo
tiempo arribar al necesario equilibrio entre las disposiciones legales y
constitucionales que rigen la materia, de manera que todas ellas conserven su valor
y efectos.
Entonces, formalizando nuestra propuesta en este Acuerdo Plenario,
votamos por declarar como doctrina plenaria que ANo basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura
condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una
pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino
que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los
establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la
existencia de riesgo procesal@ y que en mérito de ello, y a tenor de los dispuesto por
el artículo 11, segundo párrafo, de la ley 24.050, conceptuamos, respetuosamente,
que corresponde anular la sentencia dictada por la Sala II de este Tribunal en la
presente causa, debiendo por donde corresponda dictarse un nuevo
pronunciamiento con ajuste a la doctrina que aquí se postula.
Tal es nuestro voto.
73
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
I. Comenzaré mi exposición en este trascendental plenario con la
mención de que he sostenido reiteradamente la tesis de que en el procedimiento
penal el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal de la
Nación, sino que abarca a la Constitución Nacional y a los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (C.N.C.P.
Sala IV, causa Nro. 1619 AGALVAN, Sergio Daniel s/recusación@, Reg. 2031.4, del
31 de agosto de 1999 y mi voto en la causa Nro. 335, ASANTILLÁN, Francisco@,
Reg. 585.4, del 15 de mayo de 1996).
Es que, para el cumplimiento de sus fines de contribuir al orden jurídico
y a la preservación de la paz pública, el Derecho Penal debe actuar de una
manera que resulte siempre compatible con el ordenamiento fundamental de la
Nación: la Constitución Nacional, de la que es apéndice.
Además, dentro de ese límite, la resolución de conflictos de creciente
complejidad, como las relaciones humanas Bsociales, económicas y políticas- cada
vez más entrelazadas y complicadas, requiere que el orden legal tome en cuenta los
valores y las nuevas necesidades del individuo y de la sociedad, integrándose a esta
evolución de manera armónica y creativa.
El Estado debe a todos justicia, protección y leyes que aseguren
su persona, sus bienes y su libertad. Él se obliga a ponerlos a cubierto de toda
injusticia o violencia, a tener a raya sus pasiones, a proporcionarles medios que les
permitan trabajar sin estorbo alguno para su propio bienestar, sin perjuicio de los
otros; a poner a cada uno bajo la salvaguarda de todos para que pueda gozar
pacíficamente de lo que posee o ha adquirido con su trabajo, su industria o sus
talentos (HORNOS, Gustavo M.: AEl nuevo nombre de la paz@, en Violencia y
Sociedad Política, editado por el Programa para el Estudio y la Difusión de la
Reforma Constitucional Argentina, 1998, pág. 33; y mi voto en el Plenario n 11,
AZICHY THYSSEN, Federico@).
II. En directa relación a la cuestión sometida a la votación del pleno,
habré de recordar, en prieta síntesis, que he sostenido de manera constante, al votar
en diversos precedentes de esta Sala IV (causa Nro. 1575 AACUÑA, Vicente s/ rec.
de casación@, Reg. Nro. 1914, rta. el 28/6/99; causa Nro. 1607, ASPOTTO, Ariel
Alberto s/ recurso de casación@, Reg. Nro. 2096, rta. el 4/10/99; causa Nro. 4827,
ACASTILLO, Adriano s/recurso de casación@, Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; causa
74
Nro. 5117, AMARIANI, Hipólito Rafael s/recurso de casación@, Reg. Nro. 6528, rta. el
26/4/05; causa Nro. 5115, ACOMES, César Miguel s/recurso de casación@, Reg. Nro.
6529, rta. el 26/4/05 y causa Nro. 5199, APIETRO CAJAMARCA, Guido s/recurso de
casación@, Reg. Nro. 6522, rta. el 20/4/05; causa Nro. 5438, ABRENER, Enrique s/
recurso de casación@, Reg. Nro. 6757, rta. el 7/7/05; y causa Nro. 5843, ANANZER,
Carlos Alberto s/recurso de casación@, Reg. Nro. 7167, rta. el 28/12/05; entre varios
otros), que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional
(función cautelar que es la única constitucionalmente admisible), y que sólo
puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado y la frustración o
entorpecimiento de la investigación de la verdad.
Este criterio que surge del principio de inocencia como primera y
fundamental garantía judicial, consagrado por la Constitución Nacional (artículo 18) y
los Tratados Internacionales (artículo 9 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano; Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo
8.2.- de la C.A.D.H.), fue receptado por los artículos 280 y 319 del C.P.P.N., y
reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (AESTÉVEZ, José Luis@,
rta. el 3/10/97; entre otras) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso
ASUÁREZ ROSERO@, del 12 de noviembre de 1997 y caso ACANESE@ del 31 de
agosto de 2004).
De manera que ese objetivo netamente cautelar, provisional y
excepcional -subrayado también por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en los informes 12/96, 2/97 y 35/07- es el principio rector que debe guiar el
análisis de la cuestión a resolver, y en orden al cual he señalado también que,
entonces, las pautas contenidas en los artículos 316, 317 y concordantes del Código
Procesal Penal de la Nación sólo pueden interpretarse armónicamente con lo
dispuesto en los artículos 280 y 319, considerándoselas presunciones iuris tantum, y
no iure et de iure (cfr. mi voto en las causas Nro. 4827, ACASTILLO, Adriano
s/recurso de casación@, Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; Nro.4828, AFRIAS, Delina
Jesús s/recurso de casación@, Reg. Nro. 6089, rta. el 30/9/04; Nro. 5124, ABERAJA,
Rubén Ezra y otro s/recurso de casación@, Reg. Nro. 6642, rta. el 26 de mayo de
2005; entre varias otras).
75
III. Efectivamente, la prisión preventiva constituye la medida
coercitiva más gravosa dentro del proceso penal, que sirve sustancialmente a
dos objetivos: 1. asegurar la presencia del imputado y 2. procurar la más
exhaustiva investigación de los hechos.
Esa finalidad se deriva de la interpretación armónica de las
disposiciones legales que regulan el régimen de la prisión preventiva, en dinámica y
progresiva conexión con las demás normas que integran nuestro ordenamiento
jurídico, y orientada por el principio pro homine que exige la interpretación más
restringida en materia de limitación de derechos (punto 75 del informe 35/07 de la
C.I.D.H., recientemente recordado por la C.S.J.N. en el fallo AAcosta@, del 23 de abril
de 2008).
Teleología que responde al principio de inocencia contenido en el
artículo 18 de la C.N., y con ese sentido es recogida, claramente, por el Código
Procesal Penal de la Nación que en el artículo 280 establece que: ALa libertad
personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código,
en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la
verdad y la aplicación de la ley@, y en el artículo 319 en cuanto establece que APodrá
denegarse la exención de prisión o excarcelación respetándose el principio de
inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de
las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las
condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones
anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción
de la justicia o entorpecer las investigaciones@.
Lo primero que nos indica el principio de inocencia, como garantía
política limitadora de la actividad sancionatoria del Estado y que protege al ciudadano
que ingresa al ámbito de actuación de las normas penales y procesales, es que nadie
podrá ser considerado ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare
así. Esto denota que en el proceso penal no pueden existir ficciones de culpabilidad,
concebidas como reglas absolutas de apreciación de la prueba que impliquen tratar
al sometido a juicio penal como culpable; idea central que se vincula al carácter
restrictivo de las medidas de coerción en el proceso penal, en tanto si bien es posible
el encarcelamiento preventivo durante su transcurso, por razones de orden práctico y
ante la verificación del riesgo procesal, sólo será legítimo si se lo aplica
76
restrictivamente, como una medida excepcional, imprescindible, necesaria en orden a

ese fin, proporcionada y limitada temporalmente.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado
que en razón del respeto a la libertad individual de quien goza de un estado de
inocencia por no haberse dictado en su contra una sentencia de condena, las
atribuciones de carácter coercitivo cautelar de que dispone el juez penal durante el
proceso y antes de la sentencia definitiva han de interpretarse y aplicarse
restrictivamente (conf. Fallos: 316:942, cons. 3). Y que, ello exige de los magistrados
que, en la medida de su procedencia, las adopten con la mayor mesura que el caso
exija, observando que su imposición sea imprescindible y no altere de modo indebido
el riguroso equilibrio entre lo individual y lo público que debe regir en el proceso
penal (conf. sentencia dictada Ain re@ F. 329.XXIX AFiscal c. Vila, Nicolás y otros@ el
10 de octubre de 1996, cons. 6)@, voto de los doctores Fayt y Petracchi).
Se agregó que ese principio fue aceptado por el legislador en el Código
Procesal Penal (ley 23.984) en cuanto impuso como pauta general la interpretación
restrictiva de las normas que limitan la libertad personal -art. 2- y reiteró tal criterio
como patrón específico de examen del régimen de prisión preventiva respecto de
aquellos supuestos en los que corresponde la denegación de prisión y excarcelación -
art. 319-; y que Ala sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha
sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise cuáles son las
circunstancias concretas de la causa que permitirían presumir, fundadamente, que el
mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una
decisión de los jueces que sólo resulta la voluntad de denegar el beneficio solicitado@
(considerando 6 del fallo).
En el caso ABramajo, Hernán J.@ -rta. el 12 de septiembre de 1996-, si
bien también se trató de la cuestión del plazo razonable de la prisión preventiva,
nuestro más Alto Tribunal ya había remarcado la importancia de efectuar una
valoración Aen relación a las pautas establecidas en los artículos 380 y 319" del
C.P.M.P. y C.P.P.N., respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha
dejado de ser razonable (con apoyo en la opinión de la C.I.D.H., desarrollada en el
informe sobre el caso 10.037 de la República Argentina, del 13 de abril de 1989).
77
No puede ignorarse en relación al tema en estudio la opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que -como lo sostuvo la C.S.J.N. en
el caso ABramajo@, y G.342.XXVI. AGiroldi@- debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (artículo 2 de la
ley 23.054).
En el informe 12/96 ha subrayado que el objetivo de la detención
preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la
investigación judicial, y que es una medida necesariamente excepcional en vista del
derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta en lo que se
refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso
legal, incluido el derecho de defensa; y que se aplica solamente en los casos en que
haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la acción de la justicia,
obstaculizar la investigación preliminar intimidando testigos, o destruir evidencia -
punto 84-. Es decir, cuando la libertad pueda resultar, en tal sentido, un Ariesgo
significativo@ -punto 91-.
Asimismo, advirtió que aún cuando los argumentos relativos a la
seriedad de la infracción y a la severidad de la pena pueden ser tomados en
consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido, como ambos se
inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada
prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida
cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad
-punto 86-; y que el Estado puede adoptar otro tipo de medidas cautelares para
asegurar la comparecencia del inculpado, que no signifiquen mayor restricción de su
libertad personal -punto 88-. Criterios que fueron reiterados en el Informe 2/97.
La Corte Interamericana en los casos ASuárez Rosero@ -del 12/11/97- y
ACanese@ -del 31/8/04-, también ha resaltado el carácter netamente cautelar, no
punitivo, de la prisión preventiva; así como la obligación estatal -que surge del artículo
8.2 de la C.A.D.H.- de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
necesarios: para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones, y que no eludirá la acción de la justicia.
Este concepto, como allí se resalta, está expresado en múltiples
instrumentos del derecho internacional de derechos humanos. El Pacto Internacional
78
de Derechos Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3); el artículo 39 del
Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a
cualquier forma de Detención o Prisión, establece que AExcepto en los casos
especiales indicados por ley, toda persona detenida a causa de una infracción penal
tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de
la administración de justicia, a la libertad en espera de juicio con sujeción a las
condiciones que se impongan conforme a derecho. Esa autoridad mantendrá en
examen la necesidad de la detención@; la disposición 6.1. de las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio),
refiere que: AEn el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como
último recurso...@ (tal como se lo ha recordado en el Informe 35/07 de la CIDH, en los
puntos 96 a 99).
Esta interpretación armónica, y desde la Constitución Nacional: a la
luz del principio de inocencia contenido en el artículo 18, fue en definitiva
recogida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también en cuanto sostuvo
que la impugnación constitucional de los artículos 316, 317 y 319 del C.P.P.N. no se
justifica, pues ellas no constituyen sino una razonable reglamentación del derecho
constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia penal condenatoria
(Fallos 322:1605).
De manera que resulta indiscutible, que, al menos desde hace más de
una década, los principios que emanan de la ley vigente, entendida en el sentido
indicado al comienzo de esta ponencia, se dirigieron a considerar, en lo sustancial,
que la prisión preventiva debía ser dispuesta por los jueces del proceso sólo cuando
resultara imprescindible, es decir, para evitar riesgos procesales: la fuga o el
entorpecimiento de la investigación.
Esa fue la postura jurídica que, como lo adelanté, fui plasmando al votar
en los diversos precedentes de la Sala IV que integro.
Aquella base fundamental, como dije, no puede en modo alguno
considerarse nueva, pues, enraizada su esencia en el principio constitucional de
inocencia, fue receptada en el actual Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984,
79
de 1991) en cuanto impuso como pauta general la interpretación restrictiva de las
normas que limitan la libertad personal -art. 2-, erigiéndola en el patrón específico de
examen del régimen de la prisión preventiva en los artículos 280 y 319 del C.P.P.N. Y,
a su vez, se vio apuntalada por las mencionadas opiniones consultivas de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por el expreso criterio sentado por
la Corte Interamericana, ya en el año 1997, cuando confirmó la obligación estatal de
no restringir la libertad del detenido más allá de los límites necesarios: para evitar el
riesgo procesal. Concepto que estaba asimismo expresado ya en múltiples
instrumentos de derecho internacional de derechos humanos.
En resguardo de ese fundamento constitucional de la prisión
preventiva, deviene obligatoria la conclusión de que las pautas contenidas en
los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. no pueden operar sino como presunciones
iuris tantum, que, por propia definición, por lo menos, deben caer frente a la
configuración en el caso concreto de circunstancias objetivas y subjetivas que
no autorizaren a concluir la existencia de ese riesgo procesal, sino que, antes
bien, permitiesen presumir su inexistencia.
Esa también fue la idea central específicamente remarcada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 35/07, cuando,
coherentemente con todo lo que se viene señalando, enfatizó la necesidad de que el
riesgo de fuga o de frustración de la investigación se funde en circunstancias
objetivas, ya que ALa mera alegación sin consideración del caso concreto no
satisface este requisito. Por ello las legislaciones sólo pueden establecer
presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho
que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración
por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción
que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario, perdería sentido el
peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva...@ (punto 85). Se destacó
que en apoyo de esas consideraciones, la Corte Europea ha sostenido que las
autoridades judiciales deben, en virtud del principio de inocencia, examinar todos los
hechos a favor o en contra de la existencia de los peligros procesales y asentarlo en
sus decisiones relativas a las solicitudes de libertad (punto 86).
También, obviamente, este criterio rector debe, por propia definición,
aplicarse ante la configuración de los supuestos previstos en los artículos 316 y 317
del C.P.P.N. Es decir que, el argumento del monto de la pena prevista para el delito
80
juzgado no puede erigirse como pauta definitiva para denegar una excarcelación o
exención de prisión, frente a la configuración de datos que permitieran concluir en la
inexistencia del riesgo procesal.
Tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la
pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo
de evasión del detenido -punto 86 del Informe 12/96, criterio mantenido en el Informe
2/97 y en el 35/07-, en casos en los que el tiempo de detención cumplido, no se
presenta irrazonable en atención, fundamentalmente, a los plazos contenidos en la
mencionada ley 24.390 (CIDH, Informe N 2/97; y la doctrina que emana de los fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes ABRAMAJO,
Hernán J.@, Fallos 319:1840 y AESTÉVEZ, José L.@, Fallos 320:2105; y mi voto en la
causa ACASTILLO@, rta. el 30/9/04, y APIETRO CAJAMARCA@, ya citadas; entre
muchas otras); ni, por lo demás, desproporcionado en relación al estado procesal de
la causa (cfr. también las conclusiones del XXIV Congreso Nacional de Derecho
Procesal, -Subcomisión 2- APrisión preventiva y condiciones de detención@, Mar del
Plata, 10 de noviembre de 2007).
Pero si se evaluase como pauta restrictiva únicamente la penalidad
establecida para el delito que se imputa -elemento importante pero no definitivo- y la
eventual punibilidad de un imputado -cuya inocencia se presume conforme al artículo
18 de la Constitución Nacional-, el criterio establecido por el artículo 319 del C.P.P.N.
se convertiría en letra muerta en todos los casos en que la pena prevista en tal
sentido fuere severa. Y se afirmaría así la legitimidad de la detención cautelar sine die
de ciertos actos delictivos, y la presunción de culpabilidad de los procesados por
delitos con penas severas; aún cuando en realidad aquél peligro no concurra en el
caso concreto -lo que implica que no habrá afectación a los fines del proceso-.
Es decir, que no corresponde hacer distinciones basadas
exclusivamente en la gravedad de los hechos investigados, pues ello desvirtúa la
naturaleza cautelar de la prisión preventiva, al convertirla en una pena anticipada, en
tanto la aspiración social de que los culpables reciban pena presupone precisamente
que se haya establecido esa calidad.
81
Así también lo ha sostenido la Corte Suprema de la Nación en los
conocidos fallos ANápoli@ (Fallos 321:3630) y AMassera@, y más recientemente en el
fallo AHernández, Guillermo Alberto s/ recurso de casación@ (H.356.XXXIX, rta. el
21/3/06). En el segundo de los fallos citados, el Alto Tribunal observó que Ala extrema
gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros
similares, no puede constituir fundamento para desvirtuar la naturaleza de las
medidas cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de
motivación de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad
de la administración de justicia@ (causa M. 960. XXXVII AMassera Emilio Eduardo
s/incidente de excarcelación@).
La Corte Interamericana estableció que los tribunales nacionales deben
evaluar oportunamente todos los argumentos a fin de precisar si se mantenían las
condiciones que justificaran la prisión preventiva (punto 87 del Informe 35/07); pero
ha sido más categórica al enfatizar Ala necesidad, consagrada en la Convención
Americana, de que la prisión preventiva se justificará en el caso concreto, a través de
una ponderación de los elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la
aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute
al individuo@ (punto 90 del Informe 35/07 de la CIDH).
En tal sentido, el principio de proporcionalidad, tal como se resalta en el
Informe 35/07, se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la
medida cautelar, pero no de una equivalencia que confunda la prisión preventiva con
la pena a los fines de computar los plazos de detención. Por ende a una persona
considerada inocente no debe deparársele un trato igual que a una condenada (punto
109 del Informe 35/07). No puede olvidarse que Acuando la inteligencia de un
precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a
resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en
otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta
necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso
del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y
jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo@. De lo contrario
aplicar la ley se convertiría, como lo ha dicho la Corte Suprema Aen una tarea
mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función
específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios
contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente
82
desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar

justicia@ (conf. Fallos 302:1284).
IV. En virtud de todo lo expuesto, habré de votar respecto de la estricta
cuestión planteada y a la que ha quedado ceñida la convocatoria a plenario, no sin
antes recordar mi reiterada insistencia al proponer el tema que considero resulta
sustancial resolver con el objeto de establecer de manera más fructífera y eficiente la
doctrina judicial aplicable en la materia.
Oportunamente, propicié la necesidad de que esta Cámara Nacional de
Casación Penal resolviese ASi las disposiciones restrictivas que rigen los institutos de
la eximición de prisión y excarcelación deben interpretarse como presunciones iure et
de iure o iuris tantum; y si, en este segundo supuesto, ante la ausencia de otros
elementos que acrediten la existencia de riesgo procesal, aquéllas bastan a los fines
de sustentar la prisión preventiva@, a medida que se prolonga la detención del
imputado.
Expliqué que los casos más complicados que pueden presentarse en
materia de excarcelación o exención de prisión, son aquellos en los que resultan
aplicables las disposiciones restrictivas previstas en el Código Procesal Penal de la
Nación, pero no hay otras pautas -como las contempladas en el artículo 319 del
código de rito- que permitan sustentar la existencia de riesgo procesal en el caso
concreto.
Y que, entonces, aún cuando se concluyera en este plenario sólo que
las disposiciones restrictivas del ordenamiento procesal operan como presunciones
iuris tantum, quedarían sin respuesta algunos casos, en los que, especialmente frente
a plazos prolongados de prisión preventiva, se ha sostenido que el Juez debe alegar
otras razones para demostrar la existencia de riesgo procesal en tanto la sola
gravedad del delito cometido no alcanza a esos fines (cfr. la interpretación efectuada
en esta Cámara, alegada como contraria a la del precedente impugnado por la colega
Berraz de Vidal en el segundo párrafo de su voto por la admisibilidad del recurso de
inaplicabilidad de ley ADiaz Bessone@).
Ya he tenido oportunidad de dejar sentada mi opinión en cuanto a que
las restricciones a la libertad durante el proceso, especialmente transcurrido cierto
83
tiempo de detención, en las respectivas etapas procesales, no pueden basarse única
y exclusivamente en la gravedad de los hechos o en la naturaleza de los delitos
investigados, sino que deben apoyarse también, en consideración del conjunto de
circunstancias concretas del caso, en otros parámetros como los previstos en
el artículo 319 del C.P.P.N., que demuestren la imprescindibilidad de tales
medidas (cfr. esta Sala IV, causa Nro. 5115, AMARIANI, Hipólito Rafael s/recurso de
casación@, Reg. Nro. 6528, rta. 26/4/05; causa Nro. 5117, ACOMES, Cesar Miguel
s/recurso de casación@, Reg. Nro. 6529, rta. 26/4/2005; causa Nro. 7821, AOLEA,
Enrique Braulio s/ recurso de casación@, Reg. Nro. 9634, rta. el 22/11/07; causa Nro.
8822, AMUÑOZ, Carlos Antonio s/ recurso de casación@, Reg. Nro. 10.315, rta. el
19/3/08; causa Nro. 9032, AKRUGER, Roberto Orlando s/ recurso de casación@, Reg.
Nro. 10.600, rta. el 25/6/08; y causa Nro. 8827, ABENITEZ ISAAC, Amado s/ recurso
de casación@, Reg. Nro. 10.227, rta. el 10/3/08; entre otras).
Como se vio, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya viene
advirtiendo desde el año 1996 (Informe Nro. 12/96), y lo reiteró (en los Informes
Nro.2/97 y 35/07), que el argumento de Ala seriedad de la infracción como la
severidad de la pena@ no alcanza para justificar una prolongada prisión previa a la
condena, en tanto produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar,
convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de la libertad.
Ahora bien, tampoco puede desconocerse que esas mismas pautas de
gravedad del delito y de rigor de la escala penal aplicable han sido admitidas -en
principio- para ser computadas respecto del concreto análisis acerca de la existencia
de riesgos procesales -como el de elusión- (punto 86 del Informe 12/96, criterio
mantenido en el Informe 2/97) en los casos en que el escaso tiempo de detención
cumplido, no se presente irrazonable (ley 24.390).
A fines del año 2007, nuestra Corte Suprema de Justicia, mediante la
directa remisión a los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal, rechazó los
recursos extraordinarios federales de Simón en la causa Guerrieri y de Mulhall.
Respecto del primero, que alegaba el vencimiento en exceso de todos los plazos
legales de detención, citó la doctrina de Fallos 310:1476, 319:1840 y 326:4604. En
relación a Mulhall el Procurador Fiscal había sostenido que A[t]eniendo en cuenta las
graves transgresiones a los derechos humanos que se le atribuyen al imputado, no
parece violatorio de sus garantías fundamentales que continúe cumpliendo la prisión
preventiva en su domicilio particular, por lo que, en [su] opinión no habría caso
84
federal que deba ser resuelto@ (CSJN, G. 206. XLII. Guerrieri, Pascual y M. 389.XLIII.
Mulhall, Carlos).
V. Mediante el dictado de la resolución de esta Cámara (Registro Nro.
S.J. 174), se estableció el temario al que debería ajustarse la votación en este
plenario en los siguientes términos: ASi en materia de excarcelación o eximición de
prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la
libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello,
pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga
o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)@.
En tales condiciones, voto en el sentido de que no basta para
denegar la excarcelación o eximición de prisión la imposibilidad de futura
condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado
una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del
C.P.P.N.), cuando en el caso concreto pueda considerarse comprobada la
inexistencia de riesgo procesal (peligro de fuga o de entorpecimiento de la
investigación) en base a otros parámetros, como los establecidos en el artículo
319 del C.P.P.N.
Y, por no ajustarse la decisión objeto de recurso a la doctrina aplicable
corresponde su declaración de nulidad y el dictado de un nuevo fallo conforme a
derecho (art. 11, segundo párrafo, de la ley 24.050).
El señor juez doctor Guillermo J. Tragant dijo:
1) Motiva la convocatoria a plenario determinar Asi en materia de
excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de
futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado
una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del
C.P.P.N.)@ (cfr. Reg. 174 del 12/6/07 en causa S.J. n 167 ADíaz Bessone, Ramón
Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley).
Que he sostenido a partir de mi voto en AMinervini, José Horacio s/rec.
de casación@ y AChabán, Omar Emir s/rec. de casación@ (Reg. 856/05 del 11/10/05 y
Reg. 1047/05 del 24/11/05 respectivamente de la Sala III), que las reglas en materia
85
de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure, sino que
deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo sólo
constituyen un elemento más para valorar, con otros indicios probados que hagan
presumir el riesgo de frustración del juicio previo por elusión (cfr. Sala III in re
AMéndez, Nancy s/rec. de casación@ Reg. 349/04 del 5/7/04; AMacchieraldo, Aquiles
Alberto s/rec. de casación e inconstitucionalidad@ Reg. 843/04 del 22/12/04; ARivero,
Jorge Horacio s/rec. de casación@ Reg. 269/05 del 14/4/05; entre otras).
eficacia, pero menos gravosa a los fines del proceso (Cafferata Nores- Tarditti,
Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Tomo 2, Editorial
Mediterránea, Córdoba, 2003, pág. 649).
Recuérdese que Ael derecho constitucional de Apermanencia en libertad
durante la sustanciación del proceso penal@, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22
de la C.N., sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces
consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el
imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.). Estas causales son las
constitutivas del periculum in mora como presupuesto habilitante de la medida
cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho fumus bonis
iure. Es decir, que el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas
que le permitan presumir la existencia de Apeligro en la demora@. De ahí que entre
los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad de
un mínimo de prueba, la interpretación restrictiva, la subsidiariedad de la medida y el
favor libertatis, con fundamento en la previsión constitucional antes citada@ (cfr. Sala
III, causa ARivero, Jorge Horacio s/ recurso de casación@ Reg. 269/05 del 14/4/05).
En definitiva, las disposiciones legales exigen que el encarcelamiento
cautelar encuentre fundamento estrictamente en la necesidad de neutralizar riesgos
de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar (vid. art. 7.5
de la Convención Americana de Derechos Humanos; 9, inc. 3), del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 25 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 18 de la C.N. y los arts. 280 y 312 a 319 del C.P.P.N.).
Cabe tener presente que si bien la imputación de un delito determinado
no puede, por sí sólo, ser tomada como una circunstancia excluyente de cualquier
86
otra en el análisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280,
312 y 316 a 319 del C.P.P.N., lo cierto es que ALa seriedad del delito y la eventual
severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la
posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin
embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para
justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que
el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la
detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena
aplicada en la sentencia.@ (Comisión Interamericana de Derechos Humanos al
expedirse en el Informe de Fondo 2/97, punto 28).
A ello cabe adunar que ALa posibilidad de que el procesado eluda la
acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los
valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee,
vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible
sentencia prolongada.@ (cfr. Informe citado, punto 29).
Asimismo, cabe tener presente cuanto se estableció en el sentido que
A33. La complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente,
cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y
donde el acusado ha impedido, demorado o conspirado con otros que están siendo
investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigación
se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigación
por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de la libertad. 34.
La Comisión considera que no es legítimo invocar las "necesidades de la
investigación" de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha
justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de
investigación será impedido por la liberación del acusado.@ (ANecesidad de investigar
y posibilidad de colusión@).
Y que AEl riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean
amenazados también constituye un fundamento válido para dictar la medida al inicio
de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y dichas personas ya han
sido interrogadas suficientemente, el peligro disminuye y deja de ser válida la
87
justificación para mantener la prisión preventiva. Las autoridades judiciales deben
demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidación de los
testigos o sospechosos por parte del procesado.(ARiesgo de presión sobre los
testigos@, punto 35).
En esta inteligencia cabe puntualizar que el Máximo Tribunal tiene dicho
que Alos principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución (arts. 14 y
28) no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las
leyes que reglamentan su ejercicio@ (Fallos: 310:1045; 314:1376), tesitura que no se
ve descalificada en modo alguno por el hecho de que aquellos derechos se
encuentren enunciados en los Pactos de Derechos Humanos receptados por la
Constitución Nacional, ya que por el contrario éstos la reafirman (art. 2, inc. 2,
P.I.D.E.S.C., art. 2, inc. 2, P.I.D.C.P. y art. 26, C.A.D.H.) (cfr. Causa n 2523
ASantander Bustamante, José D. s/recurso de casación@ Reg. 318/00 del 20/06/00;
Causa n 4710 AÑancupel Uribe, Guido Adrián s/recurso de casación@ Reg. 555/03
del 30/09/03 -voto del Dr. Riggi-; Causa n 4729 AMeta, Ramón Carlos s/recurso de
casación@ Reg. 581/03 del 3/10/03, todas de la Sala III).
Sobre el particular, resulta ilustrativo transcribir el dictamen formulado
por los Sres. miembros de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires sobre los tratados internacionales y la supremacía de la constitución
nacional, el 25 de agosto próximo pasado, en el que expresaron que A1. El Art. 75,
inc. 22 2 párrafo de la Constitución Nacional establece que los tratados y
convenciones de derechos humanos que allí se mencionan tienen jerarquía
constitucional, pero siempre que cumplan tres requisitos: a) En las condiciones de su
vigencia (reservas y cláusulas interpretativas que introdujo el gobierno argentino en el
momento de su ratificación). b) No derogan ningún artículo de la primera parte de la
Constitución. c) Sólo pueden tomarse como complemento de los derechos y garantías
constitucionales para la interpretación de los mismos. Tanto es así que, en el seno de
la Convención Constituyente de 1994, la Comisión de Integración y Tratados
Internacionales había redactado un proyecto por el que daba primacía absoluta a los
tratados por sobre el derecho interno, es decir que establecía el
suprainternacionalismo. Pero fue cambiado por el texto del Art. 75, inc. 22 vigente.
Éste, obviamente, tiene una redacción muy distinta a la del proyecto de la Comisión de
Integración y Tratados Internacionales. 2. El Art. 27 de la Constitución Nacional no ha
sido derogado ni se encuentra subordinado a los tratados internacionales. [...] Y que
88
A5. La doctrina judicial que asigna primacía a los tratados de derechos humanos y a
la costumbre internacional sobre las normas de la Constitución Nacional implica
conculcar su Art. 31, que establece el orden de prelación jurídica del sistema
normativo argentino, y si aceptáramos que la reforma constitucional ha modificado
dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad absoluta, porque así lo disponen los
arts. 61 y 71 de la ley 24.309 que convocó a la Convención reformadora y que
disponen que ella no puede introducir modificación alguna en la primera parte de la
Constitución (Arts. 1 al 35 inclusive), lo que así corresponde de lege ferenda.@ (Dres.
Alberto Rodríguez Galán -Presidente- y Juan Carlos Cassagne
-Secretario-).
2) Por otra parte y sin que ello implique negar los parámetros antes
establecidos, cabe señalar que el derecho constitucional a permanecer en libertad
durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene carácter
absoluto. Por el contrario, encuentra su limitación en la existencia de razones para
suponer que el imputado eludirá la acción de la justicia si se lo pone en libertad,
frustrando así el juicio del que habla el art. 18 de la Constitución Nacional. El Alto
Tribunal otorgó raigambre constitucional a la prisión preventiva sustentado en que
dicha norma autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente,
pues el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de
la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo
para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos
graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual
condena por la incomparecencia del reo (Fallos 280:297; 300:642).-
Ha sostenido Alejandro Carrió, luego de efectuar una crítica de los
citados fallos, que el derecho a la libertad durante el proceso no es un derecho
absoluto y que es razonable que, como cualquier otro derecho, ceda ante el interés
general (ALa libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional@, ed.
Abeledo Perrot, Bs. As. 1988, pág. 72) (cfr. Sala I en autos 6185 ABaudino, Claudio
Fernando s/rec. de queja@, reg. 7853 y sus citas).
3) En soporte de lo expuesto, debe finalmente tenerse presente la
reciente recomendación al Estado uruguayo efectuada por la Comisión
89
Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 35/07 (caso 12.553 AJosé, Jorge
y Dante Peirano Basso@ del 14/5/07), en la que se reafirmaron los lineamientos
fijados en casos anteriores.
Allí, entre otras consideraciones, se consignó, que ALos límites legales a
la concesión de la libertad durante el proceso o la imposición legal de la prisión
preventiva no pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, que no necesiten
ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera alegación. La convención no
admite que toda una categoría de imputados, por esa sóla condición, quede excluída
del derecho a permanecer en libertad durante el proceso.@ (Punto 144).
En mi criterio nada ha cambiado desde que asumí la postura reflejada
en los precedentes AMinervini@ y AChabán@ que justificara modificarla, ni tampoco los
sólidos fundamentos expuestos por los señores jueces que han opinado
precedentemente me persuaden de ello, por el contrario ella se refuerza con el
reciente Informe de la Comisión Interamericana.
En razón de lo expuesto concreto mi voto propiciando al acuerdo:
I.-Establecer como doctrina plenaria que Aen materia de
excarcelación o eximición de prisión no es suficiente, para su denegación, la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años
(arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); sino que, pese a ello, pueden otorgarse ante la
comprobada inexistencia de riesgo procesal, conforme a los parámetros establecidos
en el art. 319 del CPPN.
II.- Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la
defensa de Ramón Genaro Díaz Bessone, sin costas, anular el pronunciamiento de la
Sala II y remitirle las actuaciones para que dicte una nueva sentencia con ajuste a la
doctrina plenaria aquí establecida (arts. 11, segundo párrafo de la ley 24.050; 11,12 y
18 de la Acordada 6/04 Reglamento de esta Cámara Nacional de Casación Penal).
Tal es mi voto.
La señora juez doctora Angela E. Ledesma dijo:
I. Que la cuestión traída a examen se circunscribe a determinar ASi en
materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años
90
(arts. 316 y 317 del CPPN) (cfr. Reg. 174 del 12/6/07 en la causa S.J. n1 167 ADíaz
Bessone, Ramón s/ recurso de inaplicabilidad de ley).
Que al respecto me he expedido, entre otras, en la causa nro. 5472,
AMacchieraldo, Ana María Luisa s/ rec. de casación@, reg. nro. 841/04, rta. 22/12/04,
nro. 5739 "Real de Azúa, Enrique s/ recurso de casación" rta. el 15 de junio de 2005,
reg. 481/05, donde se establecieron los criterios interpretativos que, a la luz de los
principios constitucionales, correspondía asignarle al derecho del imputado a
permanecer en libertad durante el proceso.
A mi entender, habría que invertir la pregunta del plenario, toda vez que
el problema radica esencialmente, en definir cuándo procede el encarcelamiento
preventivo. Ello así, dado que en la práctica cotidiana la discusión no pasa por definir
cuáles son los supuestos que justifican el encierro cautelar como presupuesto de la
prisión preventiva, por el contrario, como en este caso, lo que se debate es cuándo la
persona puede o no recuperar la libertad. El desvío del eje central de la discusión
tiene raíces culturales, de orden sustantivo e inquisitivo. Esta distinción no es
menor, ya que en realidad lo que no se advierte es que por imperio constitucional es
el Estado quien debe demostrar que existen razones que hacen necesario encerrar a
una persona durante el proceso y no, como sucede actualmente, donde se invierte la
carga de la prueba y se exige al imputado que demuestre que no eludirá o afectará el
accionar de la justicia. Como sostiene Cafferata Nores, la palabra excarcelación en
algún momento desaparecerá de nuestro vocabulario jurídico (ALa excarcelación@,
Editorial Depalma, Buenos Aires 1998 Tomo I), en razón de que este instituto, al igual
que el de la eximición de prisión, son producto de las desviaciones político
institucionales del sistema. La idea central pasa por superar el criterio penalizador del
encarcelamiento cautelar; es decir, acreditada la verosimilitud del derecho, habrá que
verificar si en el caso existe peligro en la demora o riesgo procesal de elusión (art. 9.3
del PIDCyP).
Como es sabido las medidas cautelares, se sitúan en el punto de
tensión entre los fines del proceso (eficacia) y la propia realización constitucional
(garantías). Sin embargo, el eje rector debe estar ceñido por el respeto al programa
constitucional (art. 14 y 18 de la CN), que es de cumplimiento irrestricto, pues
91
siempre que se aplique alguna medida de coerción, se produce una agresión a la
persona.
El transcurso de nuestra historia, ha sido un claro ejemplo de la
imposición de una coerción máxima de manera inmediata y sistemática, que dio y
sigue dando lugar a condenas anticipadas; frente a ello hubo intentos para Asalvar@
la situación, tal fue la fijación de límites temporales (ley 24.390), los que tampoco
gozan de una interpretación extensiva ni garantizadora del fin que tutelan y en
particular de los principios de juicio previo, inocencia, derecho a permanecer en
libertad y plazo razonable. Este Asalvataje@, se puede verificar también a poco que se
observe que varios de los supuestos en los que procede la excarcelación (cfr. art. 317
incs. 2 Acumplimiento máximo de la pena prevista@, 3 Acumplimiento de la pena
solicitada por el fiscal@, 4 Acumplimiento de pena impuesta en condena no firme y 5
Acumplimiento en detención de los plazos de la libertad condicional@ del CPPN), que
responden a circunstancias donde el encierro cautelar llegó a cumplir un tiempo
similar a la pena o al egreso liberatorio de la misma manera que si el imputado
hubiese sido condenado.
Ello demuestra, en términos de proporcionalidad, que la aplicación
sistemática de un instituto de excepción es incompatible con la Constitución. En este
orden de ideas la Comisión IDH, en el informe 35/07 (caso 12.553 AJosé, Jorge y
Dante Peirano Basso@ del 1/5/07) expresó que A...proporcionalidad se refiere
justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la
medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la
equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de
computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza.@(109)
Sin embargo, las prácticas de nuestros tribunales parecieron olvidar los
fundamentos sociales, políticos, filosóficos y jurídicos del programa constitucional
vigente desde 1853, ampliamente consolidados y precisados con mayor esmero, en
la reforma producida en 1994, a través de la jerarquización -como ley suprema- de los
tratados internacionales de derechos humanos (art. 75. inc. 22).
De esta manera, la búsqueda de eficacia del sistema, traducida en la
intención de aplicar el derecho material, no puede lograrse olvidando el respeto por el
debido proceso, es decir, sin garantías.
Como afirma Bovino, desde el punto de vista de su aplicación práctica,
se puede afirmar que en la gran mayoría de los casos el mérito sustantivo opera no
92
como presupuesto sino como fundamento del encierro cautelar. Así, por ejemplo, en
lugar de verificar todos los requisitos constitucionales, los sistemas de justicia penal
se basan, simplemente, en la existencia del mérito sustantivo para ordenar la
detención preventiva (cfr. Bovino, Alberto AAporías@, Ponencia General presentada
en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado del 8 al 10 de
noviembre de 2007, Mar del Plata, pag. 853, Rubinzal-Culzoni-2007).
Por el contrario, al momento de imponer una medida cautelar se deben
respetar sus principios rectores, cuya única finalidad es evitar que el encierro opere
en forma sistemática. Para que ello suceda, se debe garantizar que la medida
restrictiva observe los principios de: un mínimo de prueba de culpabilidad,
excepcionalidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad, gradualidad y
subsidiaridad en la aplicación, judicialidad, provisionalidad y favor libertatis. En esta
línea de pensamiento se expidió el último Congreso Nacional de Derecho Procesal
(XXIV), realizado del 8 al 10 de noviembre de 2007, en la Ciudad de Mar del Plata,
allí que se sostuvo: AI. Es un dato de la realidad que, aún luego de reformas
legislativas, el uso abusivo de la prisión preventiva no se ha modificado
sustancialmente. 2. El encarcelamiento preventivo no resulta inconstitucional (art. 77
inc. 22 del CN) cuando se respeten los requisitos de fundamentación y motivación
suficiente y, además, se atienda a su carácter cautelar, excepcional y reducido en su
duración, estrictamente sujeto a plazos razonables.@
El sistema de garantías carecería de sentido, si se reconocieran casos
donde per se la persona investigada se viera privada de gozar del derecho a estar en
libertad durante el proceso.
II. Si pretendemos hacer una interpretación respetuosa de la
Constitución, debemos tomar como pauta interpretativa, la jerarquía de las leyes
prevista en nuestro ordenamiento legal, dado que A(l)a supremacía constitucional
supone una graduación jerárquica del orden derivado, que se escalona en planos
distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe
subordinar a la constitución (...) Dada la estructura federal de nuestro estado (...) la
constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado (...)(Bidart
93
Campos, Germán, A)Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?@ en
LL del 5 de diciembre de 2001, p. 10).
Bajo esa directriz, la Corte Suprema sostuvo que Aes regla en la
interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando
la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del
ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional@
(310:937)
En este orden de ideas, la libertad física es, por así decir, la forma de
libertad imprescindible para que la mayoría de las demás libertades pueda funcionar,
su tutela ha sido precaución casi tan antigua como el hombre (Bidart Campos,
Germán, ADerecho Constitucional@, Editorial Ediar, pág. 505). De modo tal que el
derecho constitucional de Apermanencia en libertad durante la sustanciación del
proceso penal@, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo puede ceder
en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas
ciertas, concretas y claras, en orden a un alto grado de probabilidad o un estado de
probabilidad prevaleciente de que el imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280
del C.P.P.).
Éstas causales son las constitutivas del Apericulum in mora@ como
presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que además, se haya
acreditado la verosimilitud del derecho Afumus bonis iure@. Es decir, que el órgano
jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la
existencia de Apeligro en la demora@. De ahí que entre los caracteres de las
medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad -como dijimos
anteriormente- de un mínimo de prueba (tanto de la imputación como del riesgo de
elusión), la interpretación restrictiva, el carácter subsidiario en la aplicación de la
medida y el favor libertatis; todo ello con fundamento en la previsión constitucional
antes citada.
Que la privación de la libertad Ano debe ser la regla@, constituye un
principio expreso constitucionalizado en el art. 9 inc. 3 del PIDCP, que establece
A...La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general... @ y el art. 7.5 de la CADH, regula que A...su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio@. Alberto
Bovino enseña que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge
directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria
94
(art. 14 y 75 inc. 22 de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y la prohibición de

aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de
inocencia) -art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 9.1 del P.I.D.C.P y art. 7 CADH-. (AEl
encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos@, publicado en
Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As.
1998, pág. 148/9).
Por su parte, la Corte IDH en el caso ALópez Álvarez vs.
Honduras@(1/2/06 Serie C Nro. 141, párrafo 67) destacó que ALa prisión preventiva
está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensable en una sociedad democrática. Constituye la medida
más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse
excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve
acerca de su responsabilidad penal@
Cafferata Nores también señala que la privación de la libertad durante el
proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves
peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con
riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto
constitucional establece en forma expresa que Ael encarcelamiento durante el
proceso >no debe ser la regla general= y que sólo tiende a asegurar la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (AProceso Penal y
Derechos humanos@, CELS, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).
eficacia, pero menos gravosa. Esta concepción es la que actualmente recogen los
códigos modernos, regulando la aplicación de la prisión preventiva como ultima ratio,
ello sin dejar de mencionar que desde la sanción del código de Tucumán (ley 6203,
1991. En igual sentido el CPP de la provincia de Córdoba, ley 8123) en adelante, no
volvió a propiciarse una regla similar como la establecida en los arts. 316 y 317 del
CPPN. Por lo demás, los dos códigos provinciales citados ni siquiera regulan la
excarcelación o eximición de prisión.
95
En esta linea, la necesidad de buscar alternativas menos lesivas se
encuentra materializada en las Reglas de Tokio (6.2) al disponer que las medidas
sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. Esas alternativas
podemos encontrarlas actualmente en los códigos de reciente factura, a saber: Arts.
159 del CPP de Buenos Aires, 227 del CPP de Chubut, 174 del CPP Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 349 CPP de Entre Ríos, 221 del CPP de Santa Fe, 148
del proyecto del CPP Federal (decreto del PEN 115, del 13 de febrero de 2007, B.O.
16/2/07), entre otros.
Cabe recordar que una de las características principales de la coerción
es que no constituye un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar
otros fines, que son los del proceso. Éstas medidas no tienen el carácter de sanción,
ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de
restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de
la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte,
y la actuación de la ley sustantiva por la otra (Maier, Julio; ADerecho Procesal
Penal@, Tomo I Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 510 y
ss.). De ahí que, en el derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos
inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el
peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de
la verdad. (Maier, Julio; op. cit., pág. 516).
De tal modo, esta noción de la coerción procesal, reniega de cualquier
atributo sancionatorio que de ella pueda sugerir; así establece su diferencia con la
pena (Maier, op. cit, pág. 517/8).
De lo dicho se desprende que no basta con alegar, sin consideración de
las características del caso, o sin fundamentación alguna que dada determinada
circunstancia el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a
las circunstancias objetivas y ciertas que, en concreto, permitan formular un juicio
sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción.
Este deber exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo
exclusivamente del tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva de las
circunstancias mencionadas, respecto de un imputado determinado, que indiquen la
existencia probable del peligro procesal aludido (cfr. en este sentido Bovino, Alberto
AEl encarcelamiento...@op. cit, pág. 145/146).
96
La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se

presume. Si se permitiera esa presunción, la exigencia quedaría vacía de contenido,
pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno (Bovino,
Alberto, AEl encarcelamiento...@,op. cit. pág. 144).
El riesgo referido, se vincula directamente con la posibilidad de fuga del
encausado, así el art. 9 inc. 3 del PIDCP establece que A... su libertad podrá estar
subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecución del fallo@ -en similar sentido, 7.5 de CADH-. Así se indica que la
seriedad del delito y la eventual severidad de la pena prevista para éste son factores
que debe tener en cuenta el juez para evaluar la posibilidad de que el procesado
intente fugarse para eludir de esa manera la acción de la justicia (cfr. Informe 12/96,
párr. 86 e Informe 2/97 párr. 28 de la CIDH). Sin embargo, cabe resaltar que Ala
gravedad del delito no justifica por sí sola una prisión preventiva sino que
deben evaluarse otros elementos@ (Gialdino, Rolando E., La prisión preventiva en
el derecho internacional de los derechos humanos, publicado en la Revista
Investigaciones 3 (1999) de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Bs. As., 2000, pág. 696/7 -el
resaltado nos pertenece-).
La adopción de este tipo de medida cautelar Adebe basarse
exclusivamente en la probabilidad que el acusado abuse de la libertad condicional y
proceda a la fuga, y en el hecho de que la libertad condicional de un acusado pueda
llegar a convertirse en un riesgo significativo. Sin embargo, la privación de libertad
previa a la sentencia no debe basarse únicamente en el hecho de que un presunto
delito es especialmente objetable desde el punto de vista social@ (Informe 12/96 de la
CIDH, párr. 89).
Como corolario A...no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del
imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal cómo el codificador lo
ha expresado de manera terminante en el art. 316 del C.P.P.N. ...@ (C.N.A.C.C., Sala
I, causa nro. 21.143, ABarbará, Rodrigo Ruy -exención de prisión-A, rta. 10/11/03 -
Voto Dr. Donna-). Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no
97
constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse
armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo solo constituyen un
elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riego de
frustración del juicio previo, por elusión.
En esa linea argumental, la Comisión IDH en el informe 35/07, sostuvo
que A...en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido
del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados delitos
reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el
proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de discriminación@(142). Agrega al
respecto Carrio que en este esquema (que rotuló como Atradicional@), ninguno de
estos factores podrían ser considerados por los magistrados. Si las escales penales
no lo permitían, ninguna libertad durante el proceso resultaba ni siquiera teóricamente
posible. Es claro que un esquema así de rígido no sólo tiene por base una ficción (que
todo imputado de delito con alta penalidad se ha de fugar), sino que también
desatiende otros factores que generalmente acompañan a toda privación de libertad y
que, por su seriedad, deben por lo menos ser tenidos en cuenta en esta delicada
área. AMe refiero a las terribles consecuencias personales, laborales y familiares que
normalmente derivan de una privación de la libertad@ (cfr. Carrio, Alejando
AGarantías Constitucionales en el proceso penal@, 5 edición actualizada y ampliada,
Ed. Hammurabi, 2006 pag 680)
La Comisión explicó que debe considerarse A... varios elementos,
incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país...@. (cfr. informe
2/97de la C.I.D.H., parr. 29). En realidad Aes la suma de todos los elementos
enunciados lo que permitirá presumir que las consecuencias y riegos de la fuga
resultarán o no para el interesado >un mal menor que la continuación de la
detención@ (Gialdino; op. cit.; pág. 697) y no uno de éstos elementos aislados, donde
los jueces se limiten a valorar sin otro justificativo la condena en expectativa.
Bajo estos lineamientos la Comisión, en el informe 35/07, ha sido
contundente, al afirmar que APor su parte, la Corte ha sido más categórica al enfatizar
la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva
se justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que
concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea
determinada por el tipo de delito que se impute al individuo(90)... Por ello se deben
98
desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso
basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la
posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho...
porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la
respuesta punitiva@(84).
En definitiva, y a manera de ejemplo, la ausencia de arraigo
-determinado por la falta domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo-, la facilidad para abandonar el país o mantenerse oculto, su
comportamiento en el proceso, entre otros, son pautas que pueden ser tenidas en
cuenta para acreditar el peligro de fuga.
Sin embargo, no podrán valorarse circunstancias tales como la
reincidencia (artículo 319 CPPN), la reiteración delictiva, la existencia de causas en
trámite o la concesión de excarcelaciones y rebeldías en procesos anteriores. Todas
ellas son cuestiones que exceden las condiciones personales del imputado y la
situación actual y concreta del caso.
Para poder acreditar los extremos que demuestran el riesgo procesal de
elusión de la justicia resulta indispensable la información que se recolecta en los
legajos de personalidad, como así también las pruebas que puedan aportar las partes.
Su ausencia deja sin fundamento la medida cautelar más gravosa, por lo tanto, la
torna injustificada.
De tal suerte,Asi los magistrados que entienden en la causa no tienen la
posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de
fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada@ (Informe 2/97 de la
C.I.D.H., párr. 30). Como consecuencia de ello, interpreto que toda situación de duda
respecto de la aplicación de coerción debe llevar a su no imposición.
Los jueces disponen de distintas herramientas para garantizar el
cumplimiento de la ley sustantiva como fin último del proceso. Si el peligro de fuga
constituye la única causal para habilitar la procedencia de la prisión preventiva, las
autoridades judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la libertad para
asegurar la comparecencia del acusado, tales como las fianzas o, en casos extremos,
la prohibición de salida del país (Gialdino, op. cit, pág. 698).
99
La exigencia de motivación constituye un deber insoslayable de los
jueces en estos casos y está expresamente prevista para habilitar cualquier medida
de coerción (art. 283 del C.P.P.N.), a partir de la norma eje que rige el instituto, art.
280 del C.P.P.N., en concordancia con los principios constitucionales antes aludidos.
En consecuencia, los jueces sólo podrán disponer una medida cautelar máxima -
encarcelamiento- cuando hayan comprobado razones suficientes para justificar la
presunción contraria al principio de permanencia en libertad.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que
es arbitraria la resolución en la cual se denegó la excarcelación sobre la base de
fórmulas genéricas y abstractas. Destacando que A... la sola referencia a la pena
establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que
registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que
permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la
justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo
trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado@ (Fallos 320:2105).
El Alto Tribunal recientemente ha reiterado la doctrina que rechaza los
delitos inexcarcelables, como es el caso que nos ocupa. Así lo ha resuelto en el
precedente AHernández, Guillermo s/ recurso de casación@ (rta. 21/3/06 H. 356 XXIX)
en donde la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro,
Provincia de Buenos Aires, revocó la decisión del juez de garantías que había
declarado la inconstitucionalidad del art. 171, ap. 21, inc. F del CPP BA (ley 12.405).
Contra dicho pronunciamiento, se interpuso recurso de casación, el que fuera
rechazado y, a su vez, desestimado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia,
los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley. Al momento de resolver
la CSJN revocó el decisorio impugnado y sostuvo que A...la limitación de la libertad
personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas
conductas -por más aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir
el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de
determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de
las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y
desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una
verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables
reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa
calidad @(cons. 61). Esta doctrina es extensible a los supuestos establecidos en el
100
artículo 316, 2 párrafo in fine del CPPN conforme ya lo resolviera el Alto Tribunal en
Fallos 321:3630.
III. Lo cierto es que por dos caminos podemos arribar a la misma
conclusión, a partir de los principios constitucionales instituídos en la Carta Magna en
1853 y desde los establecidos por el derecho internacional constitucionalizados en la
reforma de 1994.
En tal sentido, como es sabido las normas constitucionales establecen
principios que los códigos procesales garantizan, en este caso la garantía primaria o
principio de libertad ambulatoria (art. 14, 15 y 75 inc. 22), se encuentra resguardada
por el art. 280 del CPPN que constituye la norma eje para interpretar los restantes
artículos del subsistema de medidas cautelares.
Cabe recordar también, que muchas veces se usa indistintamente el
nombre principios o garantías, pero no es lo mismo. AEn realidad, un principio (...)
está garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha
violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos
para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos
legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales.
Cuando no se cumple una forma (...) la actividad procesal se vuelve inválida o
defectuosa@. De tal manera, las formas son las garantías que aseguran el
cumplimiento de un principio determinado (Binder, Alberto M.: AEl incumplimiento de
las formas procesales@ Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 55 y 56). En
materia de libertad, se exige el cumplimiento de determinados presupuestos (art. 280
del CPPN), a los que ya hicimos referencia, de este modo se garantiza aquél
principio.
Sobre el particular, y en especial referencia al art. 75 inc. 22 de la CN
cobra especial relevancia la aplicación del principio pro homine, el que carecerá de
aplicación si sólo se considera el monto de pena para habilitar la restricción del
derecho que le asiste al imputado a transitar en libertad el proceso que se le sigue.
Cabe recordar que aquél principio constituye el criterio hermenéutico
que -por la diversidad de normas internas e internacionales vigentes- informa todo el
derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más
101
amplia, o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando
se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos...(Pinto,
Mónica, AEl principio pro homine. Criterios de Hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos@ en ALa aplicación de los tratados
internacionales sobre los derechos humanos por los tribunales locales@, AAVV,
PNUD, Editores del Puerto, 1996 pag. 163 y ss.).
En este orden, la Comisión IDH en informe 35/07, sostuvo que AComo
toda limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada restrictivamente en
virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos,
se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e,
inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación
de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta en
regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona
que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la
necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el
proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretación y aplicación
restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía antes citada@(75)
De esta forma, si la necesidad de asegurar los fines del proceso
respondiera exclusivamente a disposiciones procesales o de segundo grado, se
imposibilitaría una interpretación progresiva de los derechos humanos, es decir
evaluar cuál de las normas que regulan la materia resulta de aplicación para el caso
en concreto, independientemente de su escala jerárquica, siempre que resulte más
protectora.
Por lo demás admitir una interpretación iure et de iure conlleva a
desconocer que la prisión preventiva constituye una medida cautelar y así, omitir la
necesidad de controlar que aquella siga siendo necesaria. Ello ha sido claramente
expuesto por la Corte IDH en el caso ASuárez Rosero (sentencia 12/11/1997, Serie C
Nro. 35" que estableció A...de lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convención se deriva la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es
una medida cautelar, no punitiva.@ (77).
102
El criterio plasmado, que es materia del plenario, reafirma la vigencia

del carácter provisional del encarcelamiento preventivo, en donde la medida cautelar
dispuesta sólo puede continuar si subsisten todas y cada una de las circunstancias
que fundaron la necesidad de dictar la prisión preventiva. Al respecto la Comisión en
el informe 35/07 expresó que AOtra condición del carácter cautelar de la prisión
preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario
para garantizar el fin procesal propuesto(105) El principio de provisionalidad impone la
necesidad de controlar que todos los presupuestos de la prisión preventiva aún
subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarcelamiento debe cesar(108)@
Lo dicho, ratifica la noción de que no pueden existir delitos
inexcarcelables, de lo contrario, todo el subsistema procesal que rige las medidas
cautelares regulado para controlar la necesidad de su dictado, carecería de sentido.
Esto último, también fue reconocido por la Comisión IDH, en el
mencionado informe 35/07, al explicar que A...el riesgo procesal de fuga o de
frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera
alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las
legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este
peligro, basadas en circunstancias de que, de ser comprobadas en el caso concreto,
podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el
caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De
lo contrario perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión
preventiva.@(85)- el destacado me pertenece-.
De esta forma, la aplicación sistemática de la prisión preventiva como
consecuencia de una presunción legal, sin admitir prueba en contrario, impide el
control judicial del cumplimiento de los estándares internacionales, hoy reconocidos
por los organismos supranacionales, cuyo valor orientador resulta indiscutible; pues
al no existir una justificación para su dictado, la revisión de la medida cautelar se
torna ilusoria o de imposible cumplimiento. Cabe destacar, además, que la Corte
Suprema ya ha resuelto en diferentes pronunciamientos, entre ellos en el precedente
AGiroldi@ (318:514) que los órganos locales deben guiarse por la interpretación de las
normas supranacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos hecha
103
por los órganos de aplicación en el ámbito internacional encargados de controlar el
cumplimiento de las disposiciones de dichos instrumentos internacionales.
IV. En consecuencia, una regulación como la de los arts. 316 y 317
resulta sustancialmente contraria a los principios enunciados, al impedir toda
posibilidad de producir prueba en contrario. Pues aún de admitir como señalan
Cafferata Nores y Frascaroli, que A(...)la ley pueda consagrar la presunción de que,
frente a la posibilidad de la imposición futura de una pena de cierta gravedad, el
imputado va a optar por la fuga; pero esto exige que siempre tal presunción admita la
posibilidad de prueba en contrario, o sea, la prueba tendiente a demostrar que, a
pesar de la gravedad de la imputación y de la amenaza de pena privativa de la
libertad derivada de ella (por su escala o por su modo efectivo de cumplimiento), no
hay en el caso concreto el peligro de que se frustre la acción de la justicia@ (cfr. ALa
entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido )justifica por sí sola la
imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso?@ en Lexis-
Nexis/Jurisprudencia Argentina del 19 de mayo de 2004, p. 36), de modo alguno
podríamos exigir que sea el imputado quien produzca dicha prueba (aunque podrá
aportar aquella que estime necesaria), toda vez que -como dijimos- es el Estado
(fiscal, o en el sistema aún vigente en el orden nacional, los jueces) quien debe
acreditar que existe riesgo concreto de frustración de los fines del proceso.
Como afirma Bovino, en la práctica se aplican los criterios del art. 316
del CPPN de modo automático, sin analizar la falta de fundamentos del peligro
procesal. Si así fuera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten en el
incumplimiento de fundar el encarcelamiento en el peligro procesal y la exigencia
ilegítima para el imputado de probar que ciertos hechos no ocurrirán en el futuro(cfr.
Bovino, Alberto AAporías...@op cit. pag. 856).
V. En conclusión, en lo que respecta a la decisión a adoptar en definitiva
en el caso que habilita el presente, estimo que de conformidad con lo dispuesto por el
art. 11, segundo párrafo de la ley 24050 y los arts. 11 y 12 del Reglamento de esta
Cámara (Ac. 6/04), habrá que anular el fallo de la Sala II y ajustarlo al resultado final
de este Plenario.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:
Que en lo sustancial y por compartir sus fundamentos adhiero al voto de
la doctora Catucci.
104
Por lo demás y aún de establecerse una doctrina plenaria contraria a

esta postura, no advierto que sus términos sean antitéticos con los que informaron la
resolución de la Sala II, puesta en crisis por vía del recurso de inaplicabilidad de ley;
ello en razón a que en dicha decisión se hace mérito -también- de la presunción de
fuga a que alude, entre otras restricciones, el art. 319 del C.P.P.N..
Consecuentemente, no veo motivo que autorice a la descalificación del
mencionado pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.
El señor juez doctor Oscar A. Hergott, dijo:

I.- La
fórmula propuesta en este acuerdo plenario consiste en resolver si la redacción de los
artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación obstaculiza, durante el
proceso, el otorgamiento de la libertad individual de la persona en virtud de la
severidad de la pena en abstracto fijada por el legislador, toda vez que ha sido
imputada de un delito grave de acuerdo a la escala penal de mínimos y máximos o si,
por el contrario, puede concedérsele aquel derecho cuando se comprueba la
inexistencia de riesgo procesal, conforme las pautas indicadas en el artículo 319 del
código ritual.
La convocatoria para la unificación de la interpretación judicial de los artículos
citados, resulta oportuna por el aumento de fallos contradictorios; de su resultado
puede surgir la anulación de una decisión judicial que permita examinar si procede,
hasta la sentencia firme, la libertad ambulatoria de una persona sospechada de
cometer graves delitos de lesa humanidad que, por cantidad y naturaleza, han
conmovido las bases de la conciliación y la paz social.
Esta realidad, precisamente, diferencia el
Estado de Derecho de las dictaduras militares en cuyo período histórico imperó la
doctrina del horror fundada en la seguridad nacional y el ejercicio del poder absoluto
a cargo de Juntas y comandos militares que sirvió para avasallar los derechos
individuales y sistemáticamente asesinar, torturar o hacer desaparecer a ciudadanos
indefensos.
105
No hay derecho penal del enemigo en la Argentina. El imperio de la
Constitución Nacional y sus cláusulas garantizan el pleno goce de los derechos y
libertades fundamentales para todos sus habitantes y éste es el mensaje que
distingue y enaltece a la Carta Magna.
Esta directriz constitucional debe ser respetada por los poderes
constituidos y su plena vigencia encuentra su limitación en las leyes que
reglamentan el ejercicio de los derechos como tarea propia del Congreso Federal.
Por lo tanto, existe un deber legal que se patentiza en la ley sustantiva
que procura la búsqueda de la armonía y compromete a todos los componentes de
una sociedad. El delito -concebido como aquella conducta que lesiona la integridad
de los valores, principios y bienes materiales en que asienta el orden jurídico-
requiere indefectiblemente la adecuada respuesta del Estado de Derecho.
El Código Procesal Penal, sancionado el 25 de agosto de 1991, derogó
aquel sistema procesal que Manuel Obarrio denominaba ecléctico y que había sido
establecido por la ley 2372 del 4 de octubre de 1888, época en que predominaba el
Código Penal de 1886, sobre la base del proyecto Tejedor donde las mayorías de las
penas tenían escalas fijas.
Dicho digesto, en materia de medidas de coerción personal, privilegiaba
el encierro cautelar y el arbitrio judicial con base en las normas adjetivas que, ya con
la sanción del actual Código Penal, sufrieron diversas reformas de acuerdo con los
cambiantes vaivenes de la historia argentina.
Desde aquellos artículos 376 y 379 del añejo ritual en el que la
severidad de las escalas punitivas, próximas a diez años en el máximo y dos en el
mínimo, impedían la excarcelación de algunos delitos pasando por la ley 20.840 de
Seguridad Nacional, que vedaba ese derecho por la naturaleza de determinados tipos
penales con la justificación de la repulsa social de determinadas conductas, la
evolución de la doctrina procesal sufrió una significativa transformación.
A pesar de todo, aunque el actual sistema de enjuiciamiento procesal
penal se inspiró en la modalidad de un sistema acusatorio mixto, el legislador cuando
sancionó los actuales preceptos vinculados a las medidas de coerción personal del
imputado, mantuvo los parámetros legales de orden aritméticos cuya hermenéutica no
había sido cuestionada por la jurisprudencia acumulada hasta esa década,
especialmente por su practicidad.
106
Cabe señalar que el dictamen de la minoría que suscribían los diputados

Lorenzo Cortese, Mario Avila, José Vega Aciar, María Gómez Miranda, José Furque y
Juan Villegas aconsejaba la aprobación del proyecto de ley de Cortese y agregaba
las observaciones de los diputados Garay y Gentile, que proponían cambiar la
terminología del artículo 316 de Aexención de prisión@ por Aeximición de prisión@ por
su claridad; en tanto, Nicolás Garay razonaba que en la redacción del artículo 316, 2
párrafo del ritual, se tuviera presente que si la pena excediera el máximo de ocho
años esa referencia se tornaba inoperante pues, en su parecer, solamente interesaba
la procedencia de la posible aplicación del artículo 26 del Código Penal.
Y en alusión al texto del artículo 319 del código ritual, resumía que en
materia de excarcelaciones se otorgaba al juez un poder discrecional en la evaluación
de la fuga o entorpecimiento de las investigaciones: ACreemos que deben
establecerse pautas objetivas que ajusten más a la norma la conducta del juez como,
por ejemplo, la falta de residencia del imputado, su rebeldía anterior o la condena
cuando no hayan prescripto los términos del artículo 50 del Código Penal.@ (Conf.
Comentarios al Código Procesal, Ley 23.984, pág. 45, trascripción Nicolás Garay;
Novillo-Figueroa).
Aquí radica uno de los meollos de la variedad de los criterios
interpretativos, pues los jueces no pueden apartarse discrecionalmente del texto
literal y anular el sentido de las disposiciones legales -en este caso de los artículos
316 y 317 del código adjetivo- sin declarar previamente la inconstitucionalidad de su
vigencia.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que ANo es admisible una
interpretación que equivalga a la prescindencia del texto legal desde que la primera
fuente hermenéutica de la ley es su letra@. (CS. Parada, Aidée c. Norambuena, 1992,
LL 1992-D, 30); y, a su vez, Ala primera regla de interpretación de las leyes es dar
pleno efecto a la intención del legislador@. (Fallos, 302:973).
Sin embargo, Ala decisión interpretativa es siempre relativa, desde el
momento en que su articulación depende de la adopción de directivas propuestas
desde el ordenamiento jurídico o bien de valoraciones o buenas razones
argumentadas a propósito del caso concreto@. (Conforme, Zuleta Puceiro,
107
Interpretación de la ley, edit. La Ley, pág. 83).
Desde esta dimensión, entiendo que aquellas normas no son
inconstitucionales ya que fueron redactadas para reglamentar la libertad ambulatoria
dentro de los límites establecidos por el artículo 28 de la Constitución Nacional.
Para ello, el legislador utilizó reglas jurídicas asentadas en una
ponderación apriorística del significado jurídico de una conducta disvaliosa y un juicio
mental subjetivo de razonabilidad, en orden a la severidad de las penas. Por ese
motivo, la jurisprudencia fue pacífica al quedar facilitada, desde esa perspectiva, la
defensa social.
La labor del juez instructor -impedido de dictar sentencia- quedó
configurada en la reconstrucción del hecho ilícito y analizar los extremos sensibles en
la colisión de derechos constitucionales: la restricción de la libertad ambulatoria del
sospechoso y el reclamo de la sociedad en reestablecer el orden jurídico violentado.
El Código Procesal Penal instauró un enunciado legal de mayor
trascendencia al incorporar el artículo 280, cuyo texto normativo dispuso: Ala libertad
personal sólo podrá ser restringida en los límites indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley@, y se convirtió en la base
angular del sistema de enjuiciamiento del proceso.
Este precepto garantiza el principio de inocencia ya que, de adverso, se
tornaría inocuo si la interpretación judicial prescindiera discrecionalmente de esta
voluntad legislativa que ha querido mantener activo dicho postulado.
Conviene recordar que a la época de sanción de nuestro código adjetivo,

comenzaba un gradual proceso de integración constitucional con las normas del
derecho internacional de los derechos humanos y la Corte Suprema lo anticipó en el
fallo AEkmekdjian, Miguel A. c/Sofovich@ (Fallos 315:1492), iniciando el sendero de la
interpretación supraconstitucional. Concomitantemente, la reforma de la Constitución
Nacional del año 1994 fue el acto normativo soberano que consolidó el valor de la
dignidad humana con la introducción de once instrumentos internacionales de
derechos humanos a su texto. Esas cláusulas resultaron operativas al tratarse del
ejercicio de una nueva y vigorizante voluntad soberana pro-homine.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos posteriores

fue afirmando la doctrina citada y en AGiroldi, Horacio D@ (Fallos, 318:514), del 7 de
108
abril de 1995, anunció AQue la recordada jerarquía constitucional de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, en Alas condiciones de su vigencia@ (art. 75, inc. 22, 2 párrafo), esto
es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida
jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de
la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana (confr. Arts. 75 de la C.N., 62 y 64
Convención Americana y artículo 2 ley 23.054)@.
De manera que la vigencia constitucional de los tratados sobre
derechos humanos suministran nuevos criterios hermenéuticos, para asegurar el
contenido y alcance de los derechos consagrados en el artículo 18 de la Constitución
Nacional y toda aquella reglamentación adjetiva.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, vigente desde el
27 de marzo de 1984 por ley 23.054, con similar jerarquía constitucional, consagró en
los artículos 7.1 que AToda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad
personales@, en el 7.2 ANadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de
los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas@ y en el 8.2 que AToda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad.@.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley
23.313 del 17 de abril de 1986, luego convertido en ley suprema instituyó
expresamente en su artículo 9.1 que ATodo individuo tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas
fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. Artículo 14.2
AToda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme la ley.@.
109
Acorde con ello, también acuden los artículos XXVI, párrafo 1 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 11.1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
En definitiva, un conjunto de documentos internacionales de
supremacía normativa que aseguran la plena vigencia de la libertad.
Ahora bien, la noción de libertad implica la facultad de hacer o no hacer
determinadas acciones exentas del control jurisdiccional, además transita por el
andarivel de la circulación plena, reside en la decisión del individuo de respetar las
normas jurídicas impuestas como garantía de la convivencia social y se proyecta en el
derecho de exigir que el Estado lo proteja en el goce de sus bienes jurídicos.
Por consiguiente, responde a la lógica y a la razón, que frente a la
existencia de actos graves de los individuos, el orden jurídico sancione modelos
preventivos que justifiquen a través de reglas cautelares en qué momento puede
restringirse uno de los baluartes de la libertad Besto es, la facultad ambulatoria- sin
quedar por ello menoscabado el principio de inocencia.
Esta prerrogativa de aplicar la ley y custodiar los postulados
constitucionales está a cargo de los jueces, cuyo cometido esencial consiste en dar
respuesta inmediata a la aspiración de equidad. Ello implica este axioma que busca
evitar que la confianza en las instituciones se quebrante y aparezca la impunidad,
generadora de la venganza y sustitutiva de la justicia.
Las medidas cautelares tienen naturaleza preventiva y fundamentos
constitucionales.
El artículo 22.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al
referirse al derecho de circulación y residencia, sancionó que: AEl ejercicio de los
derechos anteriores no puede ser restringidos sino en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud
públicas o los derechos y libertades de los demás.@
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reza claramente
en su artículo 9.3: ALa prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.@.
110
La Corte Suprema de Justicia en ANápoli, Erika Elizabeth@, (Fallos

321:3630), dijo Ala prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que no
debe constituir la regla general, pues de lo contrario se estaría privando de la libertad
a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del
principio de inocencia.@.
Por otra parte, la doctrina siempre ha discrepado sobre cuáles son las
restricciones más idóneas que superen el fundamento de su imposición a quién
mantiene su condición de inocencia hasta la sentencia de condena firme. Sin
embargo, ha debido aceptar su viabilidad aunque haya acudido al argumento de la
Aextrema necesidad@.
En la óptica de Claus Roxin, (conf. Derecho Procesal Penal, pág. 256 y
ccdts.), procedería la mentada medida en las siguientes situaciones: 1) asegurar la
presencia en juicio del imputado. 2) como garantía adecuada de la investigación del
ilícito. 3) a los fines de la ejecución penal.
También indica otros presupuestos que habilitan la prisión preventiva,
como la gravedad del hecho y el peligro de reiteración delictiva (ob. citada, pág.
259/261).
Hasta el presente plenario, y en lo atinente a mi posición anterior, he
venido acompañando la doctrina que se sustenta en la causa 8022, AMiranda, Fausta
Miriam@ , Registro n 10.020, de la Sala I, de esta Cámara Nacional de Casación
Penal; con relación a las causas n 764/07, ARoston, Juan Ángel s/inf. Ley 23.737
Bincidente de excarcelación de Juan Ángel Rostón@, Registro 1747; idem, causa n
879/07, AGriecco, Carlos y otra s/inf. Ley 23.737 Binc. de excarcelación@ Reg. 1748;
idem, causa n 894/07, AFerrini, Marcelo Alejandro s/inf. Ley 23.737@, Reg. 1746;
entre otras Btodas tramitadas ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 3, de la
Capital Federal- y, en todos los casos, sobre la base a los enunciados literales de los
artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación, en su redacción textual
de acuerdo con las escalas penales consignadas en esos preceptos.
Empero, comencé a replantear mi criterio al advertir en el diario de
doctrina de la editorial La Ley, de fecha 18 de septiembre de 2007, que A...el sistema
111
que acude a las escalas penales como pautas de orientación, a modo de estándar y
parámetros de peligrosidad procesal, en abstracto y hasta la condena firme, es
razonable pero incompleto@. (La Reforma Procesal Penal de la Nación y El
Paradigma Constitucional).
En este contexto, la nueva realidad constitucional exige que las normas
adjetivas se interpreten con criterios más rigurosos de sistematización, unidad y
congruencia frente al orden jurídico punitivo.
Con razón, se ha señalado que Adebe computarse la totalidad de los
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional@ (Fallos, 312:111); lo que supone
razonamientos lógicos para evitar poner en Apugna@ las disposiciones, Adestruyendo
las unas por las otras@ pues debe dejarse Aa todas con valor y efecto@ (Fallos,
320:1962; 321:2780, respectivamente).
Por estos motivos, la directriz que debe respetarse en la interpretación
de las normas adjetivas en cuestión, consiste en guardar adecuada correspondencia
con las disposiciones constitucionales de derechos humanos (art. 75 inciso 22, CN).
Ello, en un todo acorde con la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Este sendero viene afirmándose por el Alto Tribunal de nuestro país
que estableció, el 23 de diciembre de 2004, ALa Corte Suprema debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos@
(art. 68.1 de la CADH); ALos tribunales locales deben adoptar las medidas necesarias
para evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento
de un tratado@, caso Miguel Ángel Espósito (Fallos 327:5668); precedentes con un
grado de mayor compromiso con la doctrina de ABramajo, Hernán J@, (Fallos:
319:1840) y con el objetivo de propender a un proceso de integración jurídica
regional.
Por otra parte, es un deber de los jueces respetar este precedente:
APero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de Acontrol de convencionalidad@ entre las normas
112
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana

sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.@ (Conf. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
sentencia de 26 de septiembre de 2006).
El control de convencionalidad asegura la interpretación judicial de
manera innovadora fortaleciendo la vigencia de los derechos humanos. A diferencia
del control de constitucionalidad Bparadigma del Estado de derecho- que vela por la
aplicación irrestricta de la ley fundamental, dicha supervisión persigue integrar las
relaciones internacionales colocando la tutela de la dignidad humana como centro del
orden jurídico de una democracia constitucional.
En tal sentido, Juan Antonio Travieso señala que: AEn realidad, estamos
percibiendo que el derecho constitucional del siglo XXI será el derecho internacional
de los derechos humanos, precisamente, porque la constitución ahora no es el único
pacto de convivencia. Hay nuevos pactos de convivencia que son los pactos de
derechos humanos regionales y universales@. (Conf. Derechos Humanos y Derecho
Internacional, pág. 154).
Por consiguiente, las normas jurídicas adquieren un significado
relevante cuando son apropiadas para reglamentar en la práctica social, soluciones
dinámicas a los conflictos o tensiones constitucionales.
Por ello, es necesario que cualquier hermenéutica judicial compatibilice
con la aplicación obligatoria de los precedentes emanados de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, verbigracia: ALópez Alvarez@ (párrafos 67 y 68): A La prisión
preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia,
necesidad y proporcionalidad, indispensable en una sociedad democrática. La
adopción de esta medida cautelar requiere de un juicio de proporcionalidad, entre
aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si
no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria@; idem AAcosta Calderon vs.
Ecuador, (sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C, n 129@); idem caso AGarcía
113
Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, (sentencia de 25 de noviembre de 2005, serie C, n
137).
Del mismo modo, el Alto Tribunal ha preconizado en AChaparro Álvarez
y Lapo Iñiguez vs. Ecuador@ (sentencia de 21 de noviembre de 2007), párrafo 93: AEn
suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la
libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación
respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida
no sea arbitraria: a.- que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad
sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido
como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; b.- que las medidas adoptadas sean
las idóneas para cumplir con el fin perseguido; c.- que sean necesarias, en el sentido
de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no
exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas
aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. d.-
que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el
sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o
desmedido frente a las ventajas que se obtienen tal restricción y el cumplimiento de la
finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una
motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas
será arbitraria y, por lo tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención.@.
Afirma Jescheck que toda norma jurídica necesita interpretación, aún
aquella de la que se predica su Aclaro tenor literal@, pues su sentido jurídico puede
ser distinto (Tratado de Derecho Penal, Ed. Comares, pág 137).
Por consiguiente, si se interpreta literalmente el texto, la simple
verificación judicial del Aquantum@ emergente de la calificación legal -como condición
previa al examen de otras pautas objetivas contempladas en el artículo 319 del CPP-
colisionaría con el alcance integrador y congruente de las normas constitucionales y
la jurisprudencia supranacional reseñadas.
No obsta lo expuesto, anular u olvidar las escalas penales de mínimos y
máximos de las disposiciones penales, ya que, por tratarse de decisiones
discrecionales del legislador, se orientan a la política criminal del Estado, y su aporte
no puede desestimarse a los fines de observar la racionalidad de todo ordenamiento
jurídico.
114
Los estándares normativos responden a un concepto basado en normas

implícitas de previsibilidad para tratar conductas humanas y su estipulación, hasta su
reforma o derogación, deben ser analizadas y no soslayarse en aras de una exégesis
dogmática impropia de la labor jurisdiccional.
En consecuencia, de lo que se trata es de dar eficacia al conjunto
normativo, puesto que Ala función de la interpretación jurídica no es específicamente
teórica sino práctica. Su objetivo es el de obrar justamente o el de decidir lo que sea
justo.@. (Conf. Zuleta Puceiro, ob. Cit. Pág. 173).
Los enunciados legales de los preceptos que originan la cuestión
sometida a unificación hermenéutica, no pueden obstaculizar el análisis de la libertad
provisional del imputado una vez comprobada la inexistencia de riesgo procesal.
Empero, tampoco puede perderse de vista que la medida cautelar
restrictiva de la libertad ambulatoria deberá evaluar dos aspectos centrales asentados
en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El concepto de riesgo procesal Bque no es incompatible con la
naturaleza de las medidas cautelares- incluye la eficacia del accionar judicial en la
aplicación de la ley penal.
Su base es esencialmente fáctica y responde a diversas ponderaciones:
las características del hecho ilícito, la verdad del suceso a reconstruir y su magnitud,
los bienes jurídicos destruidos, la flagrancia reiterada.
Todas estas circunstancias proporcionan a los jueces pautas que
apuntan a dar solución urgente al conflicto social: se trata de mejorar inmediatamente
la convivencia y, -alternativa o conjuntamente- constituyen requisitos sine qua non
para valorar si corresponde restringir ab-initio la libertad de la persona sospechada
de un acto criminal.
Se añade a ello, las condiciones personales del imputado, protagonista
necesario de la relación jurídica en conflicto y destinatario de las normas adjetivas
que lo involucran al proceso.
La Corte Suprema de la Nación ha enunciado una doctrina excepcional
al afirmar que: Ala idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de
115
manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro.@ (Fallos 308:1631).
Desde estas reflexiones, el diseño jurídico sancionado por el legislador
habrá de actualizarce sobre la base de una nueva interpretación axiológica de
acuerdo con la supremacía normativa enumerada.
Este razonamiento concuerda con el enunciado del artículo 319 del
código adjetivo, cuando prevé la restricción de la libertad Bexclusivamente
ambulatoria- anteponiendo, al resto de los denominados riesgos procesales, el
respeto al principio de inocencia cuyo contenido es mucho más vasto y consistente
que aquel impedimento.
Ante ello, la respuesta al interrogante planteado será a favor del
otorgamiento de la exención de prisión o excarcelación en caso de comprobada
inexistencia de peligro procesal.
Y en lo atinente a lo establecido por el artículo 11, 2 párrafo de la ley
24.050, la doctrina emergente en la interpretación de los artículos 316 y 317 del
Código Procesal Penal de la Nación, en mi opinión ha sido renovada por los
fundamentos dados por el juez David.
Así, más allá de las prestigiosas posiciones conceptuales de otros
magistrados, el riesgo procesal ha sido ponderado con base a mayores pautas
objetivas que no contradicen mi reflexiones anteriores.
Por lo tanto, toda vez que la nulidad por la nulidad misma carece de
virtualidad jurídica, propicio confirmar la resolución recurrida y rechazar el recurso de
inaplicabilidad de la ley.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Jorge A. Michelli, dijo:

1. Aclaraciones previas
En el temario se relacionaron, disyuntivamente, los que debían ser los
términos de la primera premisa del dilema, toda vez que ellos fueron unidos por la
conjunción Ao@ cuando en realidad, interpreto, el sentido de la convocatoria era el de
establecer, como primera premisa, si la conjunción de esas dos hipótesis era
suficiente para denegar la excarcelación o si, aun concurriendo ambas, podía
otorgarse la libertad ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal.
Ello es así pues ni la imposibilidad de condena condicional ni el máximo
de la escala penal son, en forma independiente, obstáculos para otorgar la
116
excarcelación o la exención de prisión, al menos cuando el máximo de la pena no

supera los ocho años de prisión, por lo cual me expediré en esos términos.
La esencia de la cuestión consiste, entonces, en establecer si el juez,
para denegar la excarcelación o la exención de prisión, debe resolver en forma
automática sobre parámetros objetivos y exclusivamente cuantitativos, o si debe
aplicar criterios valorativos de modo tal que si en ese caso concreto estuviera
comprobada la inexistencia de riesgo procesal, debería apartarse del rigor formal
derivado de las pautas establecidas en los artículos 316 y 317 del código procesal.
Es cierto, como lo ha destacado la Dra. Ángela Ledesma que, en
realidad, antes que establecer cuándo corresponde disponer la exención de prisión o
la
excarcelación correspondería establecer en qué casos es legítimo restringir la libertad
como medida cautelar.
No obstante lo acertado de esa reflexión la cuestión no se ha planteado
con relación a cuáles son las causas, los motivos y los fundamentos por los cuales
puede disponerse el encarcelamiento provisional sino la situación adversa: cuáles son
los motivos para que cese o para que no se dicte o se haga efectiva.
Y, aunque una situación tendría que ser, prácticamente, sólo el reverso o
lo opuesto a la otra, debido a cómo está concebido el código procesal y cuál es el
tema del plenario ello no es así pues el encarcelamiento puede dictarse con relación
a situaciones objetivamente comprendidas en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N.
mas, comprobada la inexistencia de riesgos procesales, es procedente la
excarcelación.
En efecto el objeto de la convocatoria fue el de establecer si no obstante
que el máximo de pena superase los ocho años de prisión y ella no pudiere ser en
suspenso podía igualmente otorgarse la excarcelación o exención de prisión A...ante
la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimimiento
de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)@
Esta condición es relevante pues no descarta que, preliminarmente,
tengan vigencia las normas restrictivas de la libertad, supeditando su cese a la
concurrencia de elementos que las desvirtúen y es en este punto donde pueden
117
existir diferencias entre el auto de prisión preventiva y las decisiones sobre
excarcelación y exención pues aquél podría disponerse sobre hipótesis elusivas
ficticias y éstas concederse sobre la base de presunciones Ahominis@ de inexistencia
de peligros procesales.
Expresado en otros términos, en tanto no se cuente con razones que
contrarresten las ficciones sobre las cuales la ley dispone el encarcelamiento, éste
debe mantenerse, mas desvirtuadas, debe finalizar.
Por manera tal que la forma en que fue redactado el interrogante de
este plenario considera, implícitamente, que las ficciones elusivas u obstructivas de la
ley deben mantenerse hasta tanto se cuenten con razones suficientes que permitan
presumir que el individuo no adoptará conductas atentatorias contra los fines del
proceso. Es, entonces, con esos alcances que formularé mi propuesta.
Por último, debo dejar a salvo mi criterio en cuanto a la obligatoriedad
de los fallos plenarios toda vez que considero que las decisiones adoptadas en el
marco del recurso contemplado en los artículos 10 y 11 de la ley 24.050 no puede
tener más efecto que el que atañe al caso que se resuelve.
1. Solución que propondré
Adelanto que, un nuevo análisis sobre el tema que es materia de este
fallo me ha llevado a modificar mi criterio anterior, pues interpreto que no es
suficiente, para resolver sobre la libertad de una persona durante el trámite del
proceso, atenerse automáticamente, sin una evaluación de las peculiaridades del
caso en concreto, a los criterios modales y cuantitativos establecidos en los artículos
316 y 317 del C.P.P.N., toda vez que estas normas sólo establecen una ficción
relativa que debe ceder cuando existen razones para sostener que la libertad del
individuo no generará un riesgo procesal.
1. Fundamentos sobre los cuales se ha sostenido que la inexistencia de riesgos procesales
no es un criterio válido para conceder la excarcelación o la exención de prisión
La adecuación de la situación del enjuiciado a las pautas objetivas que fluyen de
los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. ha sido suficiente, generalmente, para denegar la
excarcelación. Se sostuvo que esas normas fueron dictadas por el legislador en el marco de sus
potestades, por lo cual eran constitucionales y daban motivos y fundamentos suficientes para
hacerlo.
No era necesario, por lo tanto, analizar si el encarcelamiento era útil para los fines
del proceso y, por lo tanto, si existían o no razones para presumir que la libertad podía ponerlos
118
en riesgo.
Según ese criterio las disposiciones mencionadas establecerían presunciones
Ajuris et de jure@ toda vez que sobre la base del modo eventual de cumplimiento de la pena y
del máximo de la escala penal establecida en abstracto para el delito -o concurso de delitos- la
ley presumía, sin admitir prueba en contra, que el individuo se fugaría o entorpecería la
investigación.
También se sostuvo que el artículo 319 es una norma restrictiva de la
excarcelación y por lo tanto, no podía, sobre la base de la aplicación del principio "a contrario
sensu", concluirse en que si no existen las razones que en esa norma se mencionan para impedir
la liberación, la excarcelación debiera concederse.
De ese modo -se expuso- las normas sobre excarcelación y exención de prisión
quedarían derogadas pues el único criterio para decidir sobre la restricción de la libertad como
medida cautelar provendría de la existencia de riesgos procesales.
Antes de exponer mi criterio en sentido opuesto a esa posición es oportuno
señalar que el aforismo "a contrario sensu", no es fundamento suficiente para afirmar que el
artículo 319 del C.P.P.N. admite la libertad cuando no existen riesgos procesales. Ello es así
pues él no proporciona un argumento lógicamente válido, por lo cual no puede justificar ninguna
conclusión (Alchourrón y Bulygin; Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales, ed. Astrea, Bs. As. 1976, pág. 223).
Por otra parte el sentido de ese aforismo no amplía el ámbito de la disposición
normativa que se pretende interpretar sino que lo restringe, pues rectamente comprendido
significa que si la ley se refiere a un caso dado no comprende otros que no están mencionados.
Es decir, se basa en la suposición de que el legislador aspiró a mantener sin cambios la situación
contraria a la que reglamenta.
De modo tal que si el artículo 319 del C.P.P.N. es una norma restrictiva de la
libertad, aplicable a los casos en que podría concederse la excarcelación, no puede concluirse en
que aplicando aquél adagio, correspondería la libertad cuando no están presentes las condiciones
objetivas y personales que allí se mencionan.
Formulo esta aclaración pues el temario concluyó con la mención de esa norma y
esa mención, pareciera, apunta a indicar que la posibilidad de fundar la libertad, fuera de los
casos establecidos en los artículos 316 y 317, podría estar inspirada en una interpretación Aa
119
contrario@ de aquella disposición.
Sin embargo existen otras razones para sostener que los criterios de los artículo
316 y 317 son insuficientes para denegar la excarcelación pues sólo establecen pautas
provisionales cuya eficacia puede desvirtuarse cuando existen motivos para afirmar que, en el
caso concreto, la modalidad de cumplimiento de la pena o el monto máximo de ella no generarán
riesgos procesales. Dicho de otra manera las presunciones sobre las cuales se concibieron esas
normas son "juris tantum".
Cabe observar que no existe ninguna disposición que establezca que los criterios
de excarcelación contenidos en esas normas sean taxativos o que ellos no puedan ceder cuando
existen razones que respaldan la probabilidad de que la libertad no ponga en peligro los fines
del proceso.
El artículo 280 del C.P.P.N. tiene la misma jerarquía normativa que los artículos
316 y 317 y él establece un límite a la prisión preventiva y esta norma se adecua a las
disposiciones constitucionales que regulan el instituto, en particular a las que exigen que la
prisión preventiva responda a causas legales (motivos o necesidades procesales), a las que la
prohíben cuando es arbitraria (cuando carece de fundamentos reales o se basa en fundamentos
aparentes) y a las que excluyen la posibilidad de establecerla como una regla general.
Pero, además, de todo el conjunto de disposiciones constitucionales que se han
mencionado (razonable, justificada, no arbitraria, excepcional, no general) se desprende que no
puede resolverse de modo automático y avalorado, sobre la base de criterios generales, porque
todas esas expresiones con las que se califica o descalifica el encarcelamiento requieren una
ponderación judicial para determinar si, en cada uno de los casos, existen o no razones que
pueden poner en peligro el éxito del proceso.
Ergo: si el encarcelamiento se dispone como una regla sin excepciones para todo
un grupo de personas -a quienes se les imputen delitos conminados con cierto tipo de pena y de
modo de cumplimiento- y él se funda en una ficción legal, carente de rigor lógico, pero
inmutable ante los hechos que la desvirtúa, existen razones constitucionales para descalificar la
legalidad del encierro, pues se dispondría sin motivos, ni fundamentos y como una regla general.
Pero, sobre estos aspectos me ocuparé más adelante.
2. La interpretación armónica de los artículos 280, 316 y 317
Una interpretación literal del código procesal, desligada de otras normas
contenidas en él, en otras leyes y en la Constitución Nacional -si se considerase que los artículos
316 y 317 contienen presunciones Ajuris et de jure@- lleva a la conclusión, por un lado que
bastaría, para denegar la libertad, comprobar si el delito -o concurso de delitos- tiene conminada
120
una pena mayor a ocho años y si puede o no ser de ejecución condicional: sería una decisión casi
automática y avalorada.
Por otro lado, una vez denegada y en tanto la calificación del delito no fuera
modificada, la libertad podría obtenerse si fuera absuelto (artículo 402 del C.P.P.N.) o
sobreseído y, con anterioridad, prácticamente sólo si hubiera agotado el máximo de la pena, o, al
menos el lapso que había durado le permitiera obtener la libertad condicional (artículo 317,
incisos 2, 3, 4 y 5).
Con esos alcances la prisión preventiva no sería una medida cautelar sino, antes
bien, una transmutación del adagio Asolve et repete@ al derecho penal pues podría llegar a un
cumplimiento anticipado de la pena; una pena sin sentencia que se impondría de modo
automático, con sujeción a pautas meramente cuantitativas y, por lo tanto, en forma avalorada,
lo cual impediría llegar a una solución justa del caso pues al resolver del mismo modo casos
desiguales podría arribarse a graves iniquidades.
Sin embargo, una interpretación que se integre con todas las normas del código
procesal lleva a una conclusión diferente pues el artículo 280 del C.P.P.N. establece cuáles son
los motivos para los cuales puede dictarse y subordina la duración del encarcelamiento al logro
de las finalidades de ese instituto y no a un plazo estricto o a condiciones inciertas y
desvinculadas de los objetivos procesales de esa medida. Es así pues esa norma estipula: ALa
libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código,
en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
aplicación de la ley.@
La Constitución Nacional establece que el encarcelamiento debe disponerse en
razón de las causas -finalidades- establecidas en la ley. Esta norma, por lo tanto, es la que
reglamenta esa garantía constitucional pues determina cuáles deben ser las causas, los motivos o
las finalidades para las que el encarcelamiento preventivo pueda ordenarse: asegurar el
descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, expresiones que tienen el mismo
significado que las frases con las que, en la convocatoria del plenario, se definió lo que debía
entenderse como riesgo procesal.
Pero, además de establecer cuáles son las finalidades que debe perseguir la
prisión preventiva, subordina su mantenimiento a la existencia y persistencia de los fines que
autorizan a disponerla.
121
La expresión Alímite@ significa: fin, término, de modo que cuando existen
razones para presumir que la libertad no obstruirá la investigación ni la actuación de la ley, el
encarcelamiento debe finalizar.
Si la prisión preventiva debe mantenerse A...en los límites absolutamente
indispensables...@ para lograr los fines del proceso y esos fines están constituídos por razones
substanciales y no por consideraciones formales, la mera circunstancia de que la pena no pueda
ser en suspenso o que el máximo supere los ocho años de prisión, no es la única razón que puede
ponderarse para denegar la excarcelación o exención de prisión.
Un código se compone por una pluralidad de normas, mas, en general, ninguna
de ellas es una norma completa o una norma independiente, algunas determinan el supuesto de
hecho, un elemento de él, la consecuencia jurídica, etc.
Son, individualmente, oraciones gramaticalmente completas, pero jurídicamente,
son normas incompletas pues necesitan integrarse con otros preceptos que participan también
del sentido de validez jurídica del resto; son partes de órdenes de validez. La fuerza constitutiva
de esas normas incompletas, que da fundamento a consecuencias jurídicas, la obtienen en su
conexión con las otras normas del sistema.
El referido artículo 280 no es una proposición enunciativa, ni una mera
exhortación, ni una simple declaración de principios; es una proposición jurídica complementaria
de lo establecido en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N., de índole restrictiva, que, por un lado,
establece normativamente cuáles son las finalidades, las causas o los motivos por los cuales
puede encarcelarse preventivamente a una persona: asegurar el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley.
Por otro lado, establece que debe mantenerse sólo en tanto lo requieran los fines
para los cuales se puede decretar, pero una vez asegurados esos fines, el encarcelamiento debe
concluir; estipula, por lo tanto, un límite subordinado no a plazos sino a condiciones
substanciales.
El artículo 280 es, como las que regulan la prisión preventiva, la excarcelación y
la exención de prisión, una norma jurídica vigente que establece pautas valorativas para limitar
las reglas que emergen de los artículos 316 y 317 del código.
Ni esta disposición ni las que regulan el régimen de la prisión preventiva y de la
excarcelación deben interpretarse aisladamente de modo que una tenga tal preponderancia que
excluya los efectos y la vigencia de la otra.
En ese sentido el sistema jurídico en general funciona mediante la integración de
preceptos distintos pues, en general, las disposiciones que componen el plexo normativo son
122
normas incompletas cuyo verdadero sentido y alcance se logra por su integración con otra u
otras normas y es sobre la base de la apreciación conjunta de ellas como se logra la solución de
un caso determinado.
En toda interpretación legal tienen que estar presentes las normas y principios
constitucionales, en particular aquellas que establecen garantías judiciales o garantías procesales,
fundamentalmente en el tema que es materia de esta convocatoria. Ello es así pues una
interpretación rígida e inflexible de las normas atinentes al encierro que no admita el cese del
encarcelamiento por otras razones que no sean el cumplimiento de las condiciones a las que se
refiere el artículo 317 o el transcurso de los plazos previstos en la ley 24.390, estaría en pugna
con la Constitución toda vez que los pactos internacionales exigen que la decisión sobre la
libertad durante el proceso se decida, en cada uno de los casos concretos, con sujeción a las
contingencias propias de cada uno de ellos y no por su adecuación a parámetros generales.
Por ello sostener que, invariable e inexorablemente, debe mantenerse privado de
la libertad a quien se le imputa un delito -o un concurso de delitos- conminado con una pena
cuyo máximo supera los ocho años y con relación al cual Aprima facie@ la pena no pudiera ser
dejada en suspenso colisiona con los principios constitucionales a los que me referiré, normas
estas que, en todo caso, no sólo relativizan la aplicación de los artículos 316 y 317 del C.P.P.N.
sino que, a la par, refuerzan la aplicación de lo establecido en el artículo 280 de ese cuerpo
normativo pues se adecua con los principios de normas de rango superior.
Obsérvese que una interpretación de esa naturaleza preserva la vigencia de todas
las normas, tanto los artículos 316 y 317, como el artículo 280; solamente le asigna a las
primeras un valor presuncional provisorio. De adverso, si se les adjudicara eficacia probatoria
Ajuris et de jure@ el artículo 280 sería letra muerta.
El lenguaje de la ley es emotivamente neutro mas el grado superlativo que
requiere la indispensabilidad -determinado por el adverbio superlativo absolutamente- no
parece que pudiera tener efectos normativos habida cuenta que no se advierte de qué modo lo
que es indispensable pueda intensificarse.
Sin embargo, el énfasis puesto en limitar la temporalidad del encarcelamiento
denota el especial interés de la ley en que las disposiciones sobre esa medida no se resuelvan
sobre consideraciones genéricas y de modo formulario.
3. Principios constitucionales
123
La reforma de la Constitución Nacional incorporó normas que tienen directa
relación con el régimen de la prisión preventiva y, por consiguiente, de la excarcelación y de la
exención de prisión.
Estas nuevas disposiciones, que han establecido pautas mínimas para la prisión
preventiva, impactan necesariamente en los códigos procesales pues estos deberán adecuarse a
ese nuevo régimen constitucional.
Aun cuando son conocidos, señalaré, brevemente, cuáles son algunos de los
principios sobre el encarcelamiento provisional consagrados en la Constitución Nacional y qué
entiendo que se desprende de ellos en cada caso.
Ellos atañen a:
1) RAZONABLE: Derecho del encausado a ser juzgado sin dilación
injustificada, dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad (artículo XXV de la
DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE:
A...derecho...a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad...@ y PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, Parte
III, artículo 9, inciso 3; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) artículo 7 [Derecho a la libertad individual], inciso 5) A...derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad...@.
2) EXCEPCIONAL: Garantía de que la prisión preventiva no sea la regla
general, dándole por lo tanto carácter excepcional a esa cautela personal y posibilidad de
sustituirla por garantías que aseguren su comparecencia durante el juicio o para cumplir el fallo
(PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, Parte III, artículo 9,
inciso 3 "La prisión preventiva...no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo".)
3) MOTIVADA o CAUSADA: la restricción de la libertad durante el proceso (
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Parte III, artículo 9, inciso 1, dispone:
"[...] Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con
arreglo al procedimiento establecido en ésta."; Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 7, inc. 2, establece "Nadie puede ser privado
de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas."
4) NO ARBITRARIA o FUNDAMENTADA: La prisión preventiva debe
124
contener fundamentos legales La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 9) dice:

"Nadie podrá ser arbitrariamente detenido [...]"; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en la Parte III, artículo 9, inciso 1, dispone: "[...] Nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias.; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica) Art. 7, inciso 3 dispone: "Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios."
El principio constitucional es que la libertad individual debe ser la regla general
y que sólo por excepción y sobre la base de razones legales y con la intervención de autoridades
competentes puede ser restringida con anterioridad a una sentencia condenatoria, por lo cual
para mantener ese estado no es necesario invocar razones o motivos. En todo caso los
fundamentos deben existir sólo para privar a una persona de lo que es el estado que,
normalmente y por regla general, debe gozar.
La excarcelación y la exención de prisión aparecen, entonces, como
incongruentes con ese principio pues, en última instancia, a través de esos institutos debe
explicarse por qué una persona puede permanecer en libertad o recuperar ese estado cuando las
explicaciones, los motivos y los fundamentos deberían darse para privar de lo que es la regla y el
estado natural de las personas.
Si bien, estrictamente, no forma parte de esta decisión determinar cuándo y cómo
puede disponerse el encarcelamiento sino cuándo corresponde conceder la excarcelación o la
exención, los principios sobre aquél instituto tienen efectos sobre estos otros, por lo cual
corresponde recordar algunos de ellos.
El encarcelamiento provisional no puede ser la regla general, puede extenderse
sólo por un lapso razonable o sin dilación injustificada, y no más allá de los límites
absolutamente indispensables para garantizar los fines del proceso y además debe disponerse
cuando existen causas legítimas y no debe ser arbitrario.
En lo que atañe a la razonabilidad del encarcelamiento, si bien esta cualidad está
referida, en la constitución, al aspecto temporal, debe estar presente en todos los elementos que
integran ese instituto. Sobre la base de ese principio todo aquello que resulte exagerado, falto de
equidad, de utilidad, carece de esa propiedad.
La exigencia de Acausas legítimas@ significa que el encarcelamiento debe tener
finalidades procesales, motivos o razones que la justifiquen y esas cualidades deben ser reales y
125
no aparentes. El artículo 280 del C.P.P.N. estableció, normativamente, cuáles son las causas o
los motivos que deben existir para mantener las medidas privativas de la libertad personal: lograr
el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.
El principio de no arbitrariedad, por su lado, implica que deben existir
fundamentos reales que demuestren la probabilidad, la verosimilitud de que la libertad genere
riesgos procesales. En ese sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sentado desde antaño cuál es el concepto de sentencia arbitraria y ese criterio es aplicable
para determinar si la prisión preventiva es o no arbitraria.
Si bien establecer de qué debe adolecer una decisión para ser calificada de ese
modo excede las necesidades de esta decisión, en prieta síntesis, puede considerarse arbitrarias
las decisiones A...que no constituyan una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa, ... sin fundamentación
idónea o suficiente@
Si la prisión preventiva no puede ser arbitraria y esa calificación se aplica a las
decisiones que carecen de fundamentos suficientes o se apoyan en fundamentos aparentes, va de
suyo que deben existir Afundamentos@ reales y suficientes para encarcelar.
Por último el encarcelamiento, no debe ser la regla general. Esta expresión no
sólo significa que debe ser excepcional, sino también que no debe aplicarse, inexorablemente, a
toda una categoría de casos heterogéneos un tratamiento uniforme e indiscriminado.
En conclusión, sobre la base de los prescripto por la Constitución y por la ley que
reglamenta los aspectos relacionados con el encarcelamiento provisorio, entre otros requisitos,
los siguientes:
1.- Debe ser razonable;
2.- Deben existir causas o motivos que la justifiquen;
3.- Debe disponerse sobre la base de fundamentos reales y no aparentes o
insuficientes pues, en ese caso sería arbitraria;
4.- No debe ser la regla general;
5.- Debe ser indispensable.
4. Insuficiencia de los criterios establecidos en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. para
satisfacer los estándares mencionados. Inconstitucionalidad de las denominadas
Apresunciones juris et de jure@ cuando se emplean en el derecho penal o en el derecho
procesal penal para imponer cargas, deberes o restringir garantías constitucionales
Los principios mencionados introducen innovaciones en el régimen de la prisión
preventiva pues, en conjunto, determinan, a mi juicio, la insuficiencia de consideraciones
126
objetivas allí establecidas para mantener el encarcelamiento cuando existen motivos que generan
la presunción que la libertad no afectará el buen curso del proceso.
En efecto, si los artículos 316 y 317 del código procesal contuvieran
presunciones Ajuris et de jure@ -ficciones legales- de peligros procesales serían
inconstitucionales. Ese recurso legal sólo puede tener esa denominación en un sentido figurado
pues, en realidad, no son presunciones toda vez que, tanto semántica como jurídicamente, el
término presunción tiene un significado diferente.
Las presunciones son actos de razonamiento por los cuales mediante un
procedimiento inductivo generado sobre la base de hechos conocidos -que son la premisa del
razonamiento- se obtiene un conocimiento acerca de la probabilidad de que un hecho, material o
intelectual, haya existido, exista o pueda llegar existir.
Sin embargo, lo que en las leyes se denominan "presunciones legales juris et de
jure", no son razonamientos de esa índole sino que son "ficciones legales". La
denominación Apresunciones legales juris et de jure@ se deriva de que éstas tendrían su
fundamento en el aforismo: "in eo quod plerumque fit" -lo que habitualmente sucede en el curso
regular y ordinario de las cosas- el que tiene cierta racionalidad, mas no es eso lo que sucede en
la práctica legal.
Ello es así pues mediante las denominadas presunciones legales la ley toma como
existente algo que, en realidad, no existe; tiene por inexistente algo que puede existir o haber
existido y también asimila objetos ontológicamente diferentes, y les aplica el mismo régimen
jurídico.
Las ficciones legales no se establecen, al menos necesariamente, sobre la base de
la comprobación de la frecuencia relativa de ciertos acontecimientos para inferir, por analogía,
que en el futuro se repetirán. Antes bien se establecen por razones de interés, oportunidad, de
conveniencia, de necesidad o de otra naturaleza, mas sin responder al método racional sobre el
cual se generan las presunciones; hay, por lo tanto, un altísimo grado de discrecionalidad o de
voluntarismo en el uso de ellas.
En el pasado fueron modos artificiosos que se utilizaron para superar dificultades
probatorias o para impedir que se probaran algunos hechos y muchas veces se fundaban en
supersticiones, caprichos o decisiones arbitrarias; el razonamiento inductivo fue desplazado por
la correlación caprichosa, absurda y antojadiza de hechos que no implicaban la conclusión a la
127
que se le daba un valor de verdad indiscutible. Recuérdese que las ordalías, los duelos judiciales
y los juicios de Dios establecían Ajuris et de jure@ que la verdad correspondía a quien lograba el
éxito en un combate o superaba los resultados de experimentos rituales y no a quien exhibiera
razones suficientes.
La historia de las pruebas en materia penal muestra una transición desde una
forma aberrante e irracional de lograr la "verdad" a una forma "racional" para obtenerla y en ese
transcurso las presunciones legales Ajuris et de jure@ fueron incluidas dentro del primer grupo
(Framarino de Malatesta, Nicola; Lógica de las pruebas en materia Criminal, ed. Temis, Bogotá,
1973, V. I, pags. 246 y sigtes, 337 y sgtes.).
No obstante las posibilidades de excesos las Apresunciones legales juris et de
jure@ -ficciones legales- siguen empleándose, pero con alcances distintos y, en general, para
proteger bienes jurídicos. Por ejemplo, la incapacidad penal de los menores de dieciséis años; la
falta de capacidad para consentir un acto sexual con relación a ciertos menores, son criterios
legales que no pierden su vigencia por la circunstancia de que, en la realidad, tengan
discernimiento o aptitud intelectual para consentir el acto. Pero, como recurso legal para atribuir
elementos subjetivos aviesos a todo un grupo de personas, sin posibilidad de contrarrestar la
eficacia probatoria es inaplicable en derecho penal.
Puede interpretarse, aunque necesariamente no sea así, que los artículos 316 y
317 del C.P.N.N. presuponen que todos los que se encuentran en las situaciones objetivas que
describen atentarán contra los fines que persigue el proceso y que, para evitar ese riesgo
procesal, es necesario restringir la libertad de quienes se encuentren dentro de esos parámetros
objetivos.
Que ese es el fundamento y la razón de esas normas se desprende de la
correlación que existe entre ellas y el artículo 280 del mismo código pues esta determina que los
motivos para el encarcelamiento están indisolublemente ligados a los riesgos procesales. Ergo: si
aquellos artículos restringen la libertad es porque la ley supone que ella pondrá en riesgo los
objetivos del proceso.
Esa idea, sin embargo, es más un postulado para legitimar ambas disposiciones
que un dato de la realidad, toda vez que no existe ningún elemento que sostenga esa conclusión,
ni razones para creer que el legislador haya contado con estudios serios que demostraran la
correlación entre las escalas penales, el modo de cumplimiento y las probabilidades elusivas u
obstructivas.
Antes bien, pareciera, que sobre la base de un criterio meramente voluntarista se
establecieron parámetros objetivos y a todos los que encuadraran en ellos se los excluyó de la
128
posibilidad de permanecer en libertad y, a los que no estuvieran comprendidos, sólo si

superaban el test del artículo 319 del C.P.P.N. -concebido sobre la base de presunciones hominis
y no legales- se los excluía de ese régimen.
Obsérvese que la hipótesis de que quienes estén dentro de esos baremos,
eludirán la acción de la justicia u obstruirán la investigación, no es un hecho notorio, carece de
respaldo estadístico o de otro tipo de pruebas que certifiquen que la proclividad conspiradora es
un atributo inherente a las situaciones objetivamente descriptas.
Por lo tanto, esas normas no sólo establecen ficciones sobre la base de un criterio
discrecional sino que, además, las situaciones heterogéneas que congloba, son también
ficticiamente homogeneizadas y a todas se le da la misma solución.
De modo que, la presencia de elementos subjetivos -propósitos elusivos u
obstructivos- en todas aquellas personas imputadas por ciertos delitos es sólo una ficción legal
que no reposa sobre la base de datos ciertos y verificables; es, reitero, una suposición legal, mas
no una presunción.
Es cierto que la gravedad de la sanción penal y la efectiva ejecución de ella son
elementos serios para afirmar la probabilidad de conductas elusivas o perturbadoras, tanto más
cuando se trata de un delito grave o aparece vinculado al crimen organizado: tráfico de drogas,
secuestros extorsivos, terrorismo, pero lo cierto es que sólo en cada uno de los casos
corresponde determinar si la libertad puede conspirar contra el logro de los fines del proceso.
Además, las normas en cuestión comprenden una amplísima gama de casos de
gravedad menor, por lo cual, no parece que todos, por igual, puedan estar alcanzados por un
patrón idéntico.
Si la ley convalidara meras ficciones o suposiciones, con valor incontrastable,
para mantener el encarcelamiento estaría en punga no sólo con las cláusulas y principios
constitucionales que específicamente regulan la prisión cautelar, sino también con las garantías
genéricas que corresponden a la presunción de inocencia y al criterio de racionalidad de las
decisiones jurisdiccionales.
La constitución dispone que el encarcelamiento provisional debe ser razonable,
motivado, fundado, indispensable, excepcional. Si la ficción elusiva sobre la cual la ley previó
esa medida de modo general está desvirtuada, o dicho de otra manera, no es verosímil que la
libertad colisione con los fines del proceso, la restricción de la libertad ya no es indispensable
129
(artículo 280 del C.P.P.N.), pues carece de motivos que la legitimen; el fundamento elusivo de
las normas sobre las cuales se dispuso es aparente y un decisión privativa de la libertad fundada
en razones aparentes es arbitraria.
Dicho de otra manera la restricción de la libertad, como medida cautelar, no
puede convalidarse cuando existen razones para presumir que la libertad no afectará los fines del
proceso. Ello es así pues en tal caso, el mantenimiento de esa situación carecería de motivos y de
fundamentos y una decisión que adolece de esos defectos es arbitraria.
Véase que si la ficción no responde a las reglas del razonamiento inductivo y el
individuo no puede alegar ni probar la inexistencia del riesgo que, en su caso, la ley presume, la
norma individual que lo priva de la libertad resultaría inconstitucional pues la decisión contraria a
la libertad se basaría en fundamentos inexistentes o meramente aparentes.
Cuando la interpretación, en un sentido de una norma, no se compadece con las
disposiciones de la Constitución y en otro sí es conciliable con ella debe preferirse el sentido que
favorezca su validez; es lo que se denomina interpretación "de conformidad con la
Constitución" (Larenz, K., Metodología de la Ciencia del Derecho; ed. Ariel, Barcelona, 1980,
pág337).
Una ficción legal, por un lado, por ser un argumento aparente no puede erigirse
en un fundamento determinante y, por otro, la objetividad con la que se establecen no satisfacen
los estándares constitucionales a los que me he referido.
Sobre la base de este principio, los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. sólo pueden
tener validez constitucional en tanto tengan una eficacia provisional, subordinada a la
demostración de la existencia de que la libertad generará los riesgos procesales a los que se
refiere el artículo 280 del mismo cuerpo de normas.
5. Los fundamentos de la excarcelación deben expresarse en norma individual, con
fundamentos propios, sin remitirse a co una nclusiones elaboradas Aa priori@ en normas
generales
Los artículos 316 y 317 al ser interpretados en forma conjunta con el artículo 280
permiten sostener que aquellos no establecen criterios inflexibles y que, antes al contrario, el
mantenimiento del encarcelamiento está subordinado a la preservación de los objetivos del
proceso y que, por ende, no puede mantenerse en el solo interés de la ley.
Además el encarcelamiento no puede mantenerse sobre la base de ficciones
legales cuando la realidad demuestra que carecen de razón en un determinado caso pues aquellas
sólo proporcionan fundamentos aparentes.
A estas razones cabe agregar, en apoyo a la misma conclusión, que la decisión
que deniega la libertad no puede derivarse de un criterio exclusivamente formal pues la
130
Constitución requiere que ese tipo de decisiones, es decir la que disponen el encarcelamiento o
su mantenimiento sean consecuencias de una norma individual en la que sea el juez el que
determine si existen razones para presumir riesgos procesales.
La ley debe contener disposiciones generales y abstractas que establezcan
mandatos, prohibiciones, permisiones; si, de adverso con los juicios del deber ser inherentes a su
función normativa determinara la existencia o inexistencia de hechos psíquicos o intelectuales
sometidos a los criterios de verdad o falsedad atentaría contra los fines del proceso pues los
datos de la realidad son incumbencia de los juicios volcados en una norma individual a través del
razonamiento o de la valoración del juez.
Los propósitos, intenciones y las cualidades son datos asequibles al entendimiento
por medio de un razonamiento o por la valoración del caso y las únicas normas que pueden
contemplar los hechos como falsos o ciertos, probables o improbables son las normas
individuales las que sí están sometidas a los criterios de verdad o falsedad.
Cuando la Constitución y la ley determinan que el encarcelamiento debe
responder a"causas legítimas" , "no ser arbitraria" , Ano ser la regla general@, Adebe ser de
absoluta indispensabilidad@ imponen un examen razonado e individual de cada uno de los casos
el que no puede sustituirse por la mera afirmación de que la pena tiene determinada escala penal
o modo de cumplimiento.
Esas propiedades no son cuantificables, ni siquiera lo es enteramente el plazo de
la prisión preventiva; antes bien son líneas de valoración y si bien en la apreciación de un valor
existe un alto grado de discrecionalidad, de todos modos tiene que existir un fundamento que
haga objetivo, transmisible, contrastable el criterio por el cual en cada uno de los casos esa
cualidad está o no está presente.
La valoración, por lo tanto, está sometida a los criterios de verdad y falsedad por
lo cual no puede derivarse de una ley un criterio que, sobre la base de cuantificaciones de lo
cualitativo determine, a priori, todos los casos en que la restricción de la libertad será razonable,
no arbitraria, etc.
Sólo el juez, es quien puede resolver, mediante el razonamiento inductivo y la
valoración del caso concreto si existen o no motivos para presumir que la libertad afectará los
objetivos del proceso y si el encarcelamiento reúne las demás exigencias que establece la
Constitución.
131
También debo volver a mencionar que resolver negativamente una excarcelación
remitiéndose a los estereotipos contenidos en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. sin atenerse a
las características peculiares del caso y, por lo tanto, sin analizar si la prisión preventiva es
indispensable (artículo 280 del C.P.P.N.) y si existen causas y fundamentos para ello, contraría
los principios de la Constitución relacionados con la excepcionalidad.
Esa medida cautelar, según los Pactos, no debe ser la regla general, principio que,
por un lado, apunta a que sea de carácter excepcional y, por otro, al modo en que la decisión
sobre el encarcelamiento puede adoptarse y a la naturaleza de los fundamentos en que se
sostiene.
En efecto un esquema normativo conformado sólo por las variables objetivas de
modo de ejecución y máximo de la escala penal, desvinculadas de las contingencias o
peculiaridades del caso concreto, constituye una regla general.
Es decir Aregla general@ es también la que se concibe de modo genérico y
objetivo para una amplia categoría de casos muy heterogéneos, sin contemplar excepciones y
sin referencias al caso concreto, de modo tal que el juez carezca de potestad para valorar las
distintas situaciones que engloba, emergentes de la gravedad del hecho, de las condiciones
personales del procesado y de la infinitud de diferencias que puedan existir y, sin permitir
ninguna ponderación imponga la misma solución privativa de derechos para ese universo de
casos.
Más aún cuando las propiedades sobre las cuales se establecen los cánones
objetivos no tienen una necesaria implicación lógica con los fines por los cuales la prisión
preventiva puede disponerse.
La prisión preventiva, en nuestro ordenamiento y al igual que el auto de
procesamiento, deben disponerse por auto, por lo cual debe ser Afundado@ (art. 123) del
C.P.P.N. sin embargo, en la práctica no deja de ser un apéndice del procesamiento, cuando
debería contar con fundamentación autónoma, con razones propias relacionadas con los fines
para los cuales está prevista y que apuntan a otros aspectos y específicamente establezcan los
motivos que justifiquen el encarcelamiento del procesado. Este tema -fundamentos del auto de
prisión preventiva- no forma parte de este plenario, mas formulo esta referencia pues, de alguna
manera, esa inveterada práctica judicial demuestra el automatismo con que se dispone y su
carácter genérico, y a los cuales sólo se les dedica unos pocos párrafos.
En conclusión, por un lado las ficciones legales no son fundamento suficiente
para justificar la prisión preventiva y, por otro lado, si provisionalmente es admisible que
mantengan vigencia, ello no puede impedir que, demostrada la inexistencia de riesgos procesales,
132
deba concluir esa medida.

Así cabe entenderlo debido, además de lo expresado, a que las exigencias de la
Constitución denotan que debe ser a través de una norma individual que se objetive la existencia
de las causas y los fundamentos que aconsejan mantenerla en aras a no perjudicar los propósitos
del proceso penal.
)Cuáles pueden ser los motivos por los cuales habría que presumir la inexistencia
de riesgos procesales o, de adverso, la existencia de ellos? Ese interrogante no forma parte del
fallo, ni podría formarlo pues la infinitud de la realidad impide establecer pautas Aa priori@ y se
asumiría el riesgo de caer en criterios formales como los que inspiraron los artículos 316 y 317.
La magnitud de la pena eventual, la conducta procesal, las actitudes elusivas
adoptadas en el mismo proceso o en otro, la naturaleza y entidad de la maniobra, en particular
cuando se trata de delitos organizados o con cierta permanencia y estabilidad, la amplitud de
medios delictivos, la falta de arraigo pueden ser cánones razonables, mas no pueden establecerse
en forma anticipada sino que, en cada uno de los casos, y sobre la base de un razonamiento
individual, ajustado al caso corresponderá determinar si existen o no razones para presumir que
la libertad comprometerá el desarrollo del proceso.
6. Síntesis
Considero, por lo que he expresado, que las normas de los artículos 316 y 317
del C.P.P.N. no proporcionan razones suficientes para denegar la excarcelación por lo siguiente:
1.- El artículo 280 del C.P.P.N. establece cuales son las causas que deben existir
para el encarcelamiento provisional (riesgos procesales) y establece que cuando ellas no existen
él debe finalizar, por lo cual restringe el alcance de aquellos artículos.
2.- El encarcelamiento provisional, según lo que expresamente establece la
Constitución Nacional, no puede ser arbitrario.
Los artículos 316 y 317 no contienen presunciones sino Aficciones legales@ y
presuponen que todos los que, objetivamente, puedan estar comprendidos en situación de
permanecer en libertad o de recuperarla, atentaran contra los fines del proceso.
Las ficciones son artificios legales y no razonamientos inductivos, son creados
discrecionalmente por el legislador y, por lo tanto, como toda ficción jurídica sólo proporcionan
fundamentos aparentes. Cuando una decisión carece de fundamentos o se apoya en motivos
133
aparentes, esa decisión, conforme a una inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, es arbitraria. Por lo tanto, ante la comprobada inexistencia de riesgos
procesales las ficciones legales no pueden mantenerse.
3.- La prisión preventiva, también conforme a lo que establece la Constitución,
no puede ser Aregla general@. Los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. establecen una regla general,
pues no contemplan excepciones ni la situación personal de cada uno de los procesados, y
disponen que todos los que, objetivamente, encuadren en ellos deberán ser encarcelados.
4.- El encarcelamiento debe ser razonable, motivado, fundado, indispensable para
lograr los fines del proceso y esas cualidades, exigidas por la Constitución y por la ley sólo
pueden determinarse a partir de la ponderación de cada uno de los casos y no puede ser
establecida Aa priori@ por la ley. En consecuencia no puede ser discernida sino por el juez en
cada caso particular y no por estereotipos legales.
5.- La interpretación Aa contrario a sensu@ del artículo 319 del C.P.P.N. no
proporciona ningún argumento válido para justificar ninguna conclusión relacionada con el tema
de este plenario.
7. Resolución 8840, dispuesta en la causa 6240, el día 10 de julio de 2006
En la resolución mencionada, que dio motivo a este fallo plenario, la Sala II de
este Cámara de Casación resolvió no hacer lugar al recurso que había interpuesto la defensa
contra la resolución de la Cámara Federal de Rosario.
Este tribunal había confirmado la resolución del juez de primera instancia quien
antes había negado la excarcelación de Ramón Genaro Díaz Bessone; el fundamento sobre el
cual se confirmó la resolución sostuvo principios adversos a los que he postulado en este
plenario.
En efecto, la denegación se fundó en una interpretación restringida de lo
dispuesto en los artículo 316 y 317 y, por lo tanto, concluyó en que la inexistencia de riesgos
procesales no era una alternativa de excarcelación consagrada en la ley.
Ahora bien, los artículos 10 y 11 de la ley 24.050 establecen que si la
interpretación de la ley que ha sostenido el fallo con relación al cual se interpuso recurso de
inaplicabilidad de ley no se adecua a la doctrina que se sienta en el fallo plenario corresponde
declararlo nulo y dictar nueva sentencia, a través de una sala distinta a la que intervino.
La resolución convalidó la decisión de la Cámara Federal, expresándose: A...no
logra evidenciar la esforzada defensa que denegar la excarcelación...sea arbitrario ni
violatorio de preceptos constitucionales.@ con lo cual queda de relieve que se consagró, como
válida, la interpretación opuesta a la que propongo en este fallo.
134
También el pronunciamiento de la Sala II mencionó: A...en el caso de autos, el

máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto establecido en el art.
316 del C.P.P.N,; además la pluralidad y gravedad de los hechos impide razonablemente
inferir que en el caso de recaer condena, ésta pudiese ser de condena condicional.@
La confirmación, por lo expresado, se atuvo a la interpretación que había hecho
la cámara y, por lo tanto, no contempló, como una alternativa independiente la posibilidad de
excarcelación o de exención de prisión por la inexistencia de riesgos procesales.
En esas condiciones, considero que si la mayoría se inclina por una interpretación
que considere que es insuficiente atenerse al monto máximo de pena y a la modalidad de
cumplimiento para denegar la excarcelación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la
ley 24.050 debe declararse nulo el fallo y remitir el incidente a una nueva sala para que dicte una
nueva resolución.
No dejo de advertir, al propiciar la eventual nulidad de la decisión en crisis, que
en ella, se aludió a que la objetiva y provisional valoración de los hechos, como también
atendiendo a su naturaleza y gravedad generaban la presunción de que el imputado intentará
eludir la acción de la justicia.
Este párrafo, dentro de la decisión, es un Aobiter dictum@ pues el fundamento de
la confirmación fue la eventual modalidad de cumplimiento y el máximo de la escala penal, que
fueron la razones que se habían invocado en la decisión recurrida, sin hacer mención alguna a
que existiera una alternativa diferente relacionada con lo que es materia de este fallo.
Dicho de otro modo: que al confirmar la denegatoria sobre la base del máximo de
pena y de la modalidad de cumplimiento, haya mencionado que, además, existían perspectivas
elusivas (artículo 319 del C.P.P.N.) no significa que en él se haya admitido la doctrina que
postula que la inexistencia de riesgos procesales es una alternativa independiente para disponer
la libertad.
8. Conclusiones
Por lo expuesto considero,:
1.- Con relación a la interpretación de los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. que
cuando la pena máxima conminada para el delito -o concurso de delitos- supera los ocho años de
prisión y ella no pudiere ser en suspenso la excarcelación o la exención de prisión pueden
igualmente concederse A...ante la comprobada inexistencia de riesgos procesales: peligro de
135
fuga o de entorpecimiento de la investigación.@
2.- Y, en lo que atañe a la Resolución 8840, dispuesta en la causa 6240, el día 10
de julio de 2006, corresponderá declararla nula y dictarse una nueva decisión.
El señor juez doctor Mariano González Palazzo dijo:

Habiendo sido convocado recientemente a éste Acuerdo Plenario reemplazando a
un colega renunciante y debiendo dar contestación al requerimiento efectuado en la
convocatoria, quiero adelantar que no estamos en una cuestión de fácil resolución.-
Prueba de ello, es la enjundia, importancia y profundidad de los votos que
anteceden.-
En una época en que después de guerras y tiranías el catálogo de derechos se ha
expandido, a veces, anómicamente alcanzando objetos no humanos y hasta inanimados, todos
ellos considerados fundamentales, lo que constituye una aporía, esto es, si todo es fundamental
nada es fundamental.-
De lo que puedo estar seguro, que un derecho básico, trascendente y
fundamental, es el derecho a la libertad.-
Ha de ser, el motivo mas frecuente de luchas y muertes en la historia del hombre,
y lo sigue siendo, aunque parezca variable la axiología.-
Para nosotros, jueces con competencia penal que hemos constatado las falencias
del sistema carcelario, especialmente porque es antinatural y denigrante por esencia, es menester
tener el cuidado y la prevención que la aplicación de éste tipo de pena amerita.-
Por ello hemos recurrido a buscar alternativas, a veces ingeniosas, como el uso de
pulseras electrónicas, o de la Aprobation@, para evitar los encarcelamientos.-
No puedo quitar de mi cabeza y lo he reiterado en mis clases o charlas, la
admiración que me causó en mis tiempos de estudiante conocer la lucha de John Howard, que
dedicó sus anhelos con una abnegación casi religiosa, a humanizar los centros de detención de
su tiempo. Por ello un monumento piramidal en los límites del ex imperio soviético, advierte a
los pasantes que se detengan, pues yace allí un amigo, glorioso epitafio!.-
Del otro lado, esto es Aleyendo la contestación de la demanda@ de la situación
política y socio económica de nuestra sociedad, avasallada por el crecimiento explosivo de la
delincuencia y de la sensación de inseguridad que agobia con más fuerza de lo que la realidad
podría indicar, parece surgir la necesidad de aplicar políticas criminales duras que recomiendan
la plena ocupación de las cárceles y la progresiva construcción de otras, que nos llevaría a la
trágica visión de ciudades valladas. Hace un tiempo, en una resolución que contemplaba un
136
evento que rozaba o interesaba a derechos inherentes a las libertades consagrados por nuestra
Constitución Nacional, recurrí a la sabiduría del ATalmud@, que recoge siglos de la cultura de un
pueblo protegido por su tradición AEl que es piadoso con el injusto, termina siendo injusto con
los [email protected]
Todo ello sazonado con la característica tan especial del derecho penal, donde la
cultura, la política, la costumbre y las creencias hacen que el caleidoscopio de las conductas
humanas vaya girando constantemente y a veces caprichosamente, como lo recuerda I. Wallace
en AThe Almanac of people@, donde describe la situación del ciudadano de la Edad Media que
se atrevió a comer un tomate en público cuando ello estaba penado con la muerte, por tratarse
de la Amanzana del [email protected]
El mismo autor nos cuenta que en la década del 30, el presidente de la Academia
Sueca, propuso como Premio Nobel de la Paz al líder alemán Adolfo Hitler.-
Estos ejemplos, insólitos pero reales, son un diagnóstico preciso que recomienda
la necesidad de mesura, ecuanimidad, equilibrio y prudencia para evaluar las conductas
proscriptas por una sociedad, y la represión de ellas a través de castigos que en algunos paises
no muy lejanos geografica y culturalmente, buscan equilibrar el injusto causado con la muerte del
causante, pena no muy disimil a la contemplada en la la ley de las XII Tablas en la Roma
republicana, que previa el desmembramiento del deudor, todo ello fundado en la reparación del
daño, la venganza, el ejemplo, el castigo y a veces la justicia.-
He de dejar en claro que no existe Estado democrático sin control. No existe
libertad sin control del ejercicio del derecho de los demás, para una adecuación justa y de
equilibrio entre las libertades, que es un deber indispensable del Estado para garantizar el goce
de sus potestades a unos y a otros sin coartar, desnaturalizar, alterar o extinguir derechos.-
La libertad del hombre exige responsabilidad en el ejercicio del poder y de los
derechos. El peligro de la anarquía se evita si se garantiza la coordinación de los diferentes
servicios públicos y se reserva al gobierno el mantenimiento del poder de intervención y
vigilancia. Por ello, la justicia tiene el deber de resguardad la seguridad jurídica, que abarca la
seguridad social y la seguridad económica, teniendo como punto de partida la libertad.-
Dicho esto, encaro la exposición que intento desarrollar, comenzando por aclarar
que no solo por escasez de tiempo (el presente trámite, si bien por diferentes motivos atendibles,
ya ha consumido demasiado), sino también porque mis colegas fueron desparramando con su
137
pluma, las principales y más importantes directrices normativas vigentes, y congregando el
abanico sociológico que salpica al sector de la materia del derecho que hoy nos liga, se hace
innecesario volver a enunciar tales fuentes del derecho, máxime considerando la prospectiva que
inyecta en su voto la Dra. Ángela Ledesma que puntualizó, con una impecable dinámica, la
situación exacta que las corrientes en auge diagnostican.-
Un claro ejemplo, de lo que reseño en el párrafo anterior, lo constituye la
multiplicidad de citas y el permanente reenvío que mis colegas hacen, en sus respectivos votos, a
los criterios y lineamientos aleccionadores que la Comisión Interamericana de Derechos
humanos efectuó a través de sus informes 12/96, 2/97 y 35/07, en cuanto se relacionan con la
materia en tratamiento, ilustrando sobre los pilares fundamentales que regulan y administran la
deliberación entablada.-
El derecho esencial en estudio, que es la libertad durante el proceso, se presenta
como la regla sustancial que define la premisa fundacional del silogismo. Constituye la base
inalterable que jamás debe perder gravitación en el abordaje de la temática en curso, así lo
impone el principio constitucional de presunción de inocencia y su correcta interpretación legal.
El dogma es férreo e indestructible: Toda persona es inocente hasta tanto una sentencia fundada
en ley demuestre lo contrario. Ello importa la realización de un juicio de acuerdo con los
presupuestos constitucionales que consagran y legitiman un Adebido proceso@, donde, como
adoctrina en reiterados precedentes nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados
precedentes, se deben preservar acabadamente, los derechos y las garantías del justiciable.-
Lo expuesto encuentra correlato en La Convención Americana sobre derechos
humanos, que, en su artículo 8, denominado AGarantías judiciales@, párrafo 2, categóricamente
afirma: Atoda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad @.-
Tratándose de un Estado de Derecho, nunca, con antelación al cumplimiento
riguroso de tales condiciones, se pueden aplicar medidas restrictivas de la libertad ambulatoria
de una persona. Para validar la transitoria legalidad de dicha restricción, se deben verificar una
serie de requisitos excepcionales, todo proceder en sentido inverso, importa una detención en
contradicción con todas las disposiciones vigentes en el orden jurídico interno e internacional de
los Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional.-
Nuestro Máximo Tribunal ha expresado que AYlos principios, garantías y
derechos reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos, en
tanto no se altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio@ (Fallos: 310:1945,
ABudano, Raúl Alberto c/Fac. De Arquitectura@, rta. el 9 de junio de 1987), tesitura que no se
138
ve descalificada en modo alguno por el hecho de que aquellos derechos se encuentren

enunciados en los Pactos de Derechos Humanos receptados por la Constitución Nacional (por el
contrario, éstos la reafirman, véase a modo de ejemplo el art. 21, inc. 2, P.I.D.E.S.C., art. 21,
inc. 21, P.I.D.C. y P. y art. 26, C.A.D.H.). En consonancia con tal criterio es que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación afirmó la legitimidad constitucional de la privación de la
libertad durante el trámite del juicio penal y con anterioridad a la sentencia condenatoria (Fallos:
310:1835 y 314:791). Huelga concluir entonces que la Constitución Nacional, sin duda, autoriza
a enervar el principio de inocencia y el derecho a la libertad personal de quien es sospechado de
haber cometido un delito, mientras se le esté sustanciando el correspondiente proceso.
En efecto, la restricción de la libertad de una persona durante el proceso penal
constituye una medida de naturaleza excepcional y que se caracteriza por su perfil preventivo,
cautelar, necesario, proporcional, no punitivo, Apro homine@, restrictivo, instrumental,
provisorio, Afavor libertatis@, transitorio y que reclama, al momento de su eventual
implementación jurisdiccional, una adecuada fundamentación, con prueba suficiente y la
consideración y eventual descarte de alternativas menos gravosas para el justiciable, pues su
dictado debe descansar a la sombra de los fines del proceso penal: esclarecimiento de los hechos
investigados y determinación de sus autores, cómplices o encubridores y aplicación de la ley
sustantiva.-
Dicha teleología procedimental debe alzarse como la única y exclusiva
herramienta que legitima el dictado de una medida cautelar de la especie. El concepto de
Apeligrosidad procesal@ que desarrolla la literatura procesalista sienta sus raíces y enaltece la
dialéctica afincada.-
La ley de procedimientos vigentes en la esfera nacional resume con suficiencia el
dogma señalado, reglamentando de esa forma, el mandato constitucional que proviene del
artículo 18 y de diferentes convenciones y tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Prescribe el artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación: ALa libertad personal sólo
podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la
[email protected]
Esta técnica legislativa previó, orgánicamente, las actuales deliberaciones
ejercitadas alrededor de la problemática que genera la materia controvertida. No le fueron ajenas
139
las discusiones y el contexto evolutivo imperante en la disciplina, no sólo a nivel nacional sino
también más allá de las fronteras. Previsor de las transformaciones hermenéuticas que se
avecinaban en torno a la materia específica, principalmente en ámbitos internacionales, estipuló
una norma de meridiana relevancia para el debate implantado, que reúne entidad suficiente para
asignarle solidez a la sistemática acuñada por el digesto ritual dando respuesta a las exigencias y
criterios internacionales que, como sostuvo nuestra Corte Suprema de Justicia, deben ilustrar y
constituir una guía orientadora para las decisiones que tomen los jueces de la Nación.-
La formulación gramatical del artículo 319 de la ley de rito es transparente.
Además es simple, terminante en cuanto a su sustancia y universalmente armónica: APodrá
denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el
artículo 2 de este Código, cuando, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará
eludir la acción de la justicia o entorpecer las [email protected]
Vuelvo. La letra de la disposición relevada en última instancia es perceptible. La
porción del texto transcripto no demanda interpretación alguna, por el contrario, la plataforma
que propulsó oportunamente el legislador como resorte de ponderación constituye la esencia
sobre la cual gira la cuestión.-
El sentido y fin de una norma ha sido controvertido y la demanda es verídica y
concreta. El planteo exige respuesta y esta tiene que ser práctica, eficaz y útil. Por eso pretendo
desarrollar una explicación que preserve un encadenamiento racional capaz de demostrar que el
ordenamiento procesal, en la materia, contiene las herramientas adecuadas y proporcionales para
presentarse a la altura de las exigencias que en la actualidad reclama, más que el orden
internacional, nuestra propia Constitución Nacional.-
En función de la caracterización que formulé en torno a la medida cautelar en
estudio y los indicados motivos que la legitiman, la proporcionalidad que debe advertirse entre
dichos fines y la restricción de la libertad durante el proceso, resulta crucial para la resolución
del tema. La justificación de esta última, al descanso de esos fines, legaliza su
instrumentalización durante el trámite judicial. La relación y paralelismo entre unos y otros no
admite reparos. Su vínculo se presenta ineludible.-
Una vez iniciada la actividad jurisdiccional, y mientras que ella perdure, la
libertad es la regla y la privación de ella la excepción. Ahora bien, cuando la consecución de los
fines del proceso corren serio riesgo y este depende, precisamente, del imputado en la
investigación, entran a jugar las alternativas excepcionales que legitiman el dictado de la medida
preventiva en danza, con el objeto de asegurar que dichos objetivos no resulten burlados y se
cumplan de acuerdo a lo que marca la ley vigente.-
En efecto, cuando el imputado, actuando a su conciencia y voluntad, decide
140
sustraerse a la acción de la justicia o, mediante un comportamiento meditado y reflexivo,

entorpece y dificulta el funcionamiento de los órganos de persecución penal en sentido amplio,
se crea una situación de peligro para dichos fines procesales que legaliza la adopción de medidas
tendientes a neutralizarlo, bajo la inflexible observación de todos los recaudos y pautas antes
enumeradas.-
Grafiquemos. Cuando el acriminado elude el accionar de la justicia, o activa
métodos concretos para que la reconstrucción del pasado no se realice, esta impidiendo que el
Estado a través de sus órganos predispuestos al efecto cumpla con su ministerio, frustrándose la
misión legal que tiene: esclarecer un hecho e individualizar a sus responsables y de corresponder,
aplicar el castigo que prefija el Código Penal. Como se contempla, las causas y motivos que
justifican la privación de la libertad ambulatoria durante el proceso no dejan margen para la
duda. El equilibrio que debe reinar entre dichos fines y los motivos que condicionan el dictado
de la medida restrictiva se potencia como el cálculo básico a desarrollar.-
Por un lado, no existe juicio penal en rebeldía, motivo por el cual la presencia del
imputado se torna imprescindible.-
Por otro, la historia, o sea los hechos pretéritos a demostrar, se reconstruyen con
elementos probatorios que comprueban que los acontecimientos ocurrieron y en su caso de que
manera, circunstanciándolos en tiempo, lugar y modo, o en su defecto que no ocurrieron, o no
se desarrollaron de un modo o forma determinada, motivo más que suficiente para racionalizar la
aplicación de un encierro transitorio con el objeto de que el ajusticiado, en el caso concreto y
debidamente acreditado, no destruya, oculte o desnaturalice las pruebas de los episodios:
comprometiendo testimonios, evitando la incorporación de prueba documental o informativa de
utilidad, adulterando archivos o manipulando sistemas informáticos o bases de datos, entre
muchas otras formas y maneras posibles cuyo detalle desborda el presente voto y para su
representación alcanzan las hipótesis indicadas.-
Sobre éste escenario debemos trabajar. Brevemente se explicaron los principios
que regulan la delicada cuestión procesal y la lógica de su funcionamiento. La legislación vigente
en la materia recepta los mismos y suministra las herramientas para una ecuánime y justa
implementación de ellos. En este orden de ideas, la determinación que efectuó el legislador
nacional cuando intercaló las normas previstas por los artículos 316, segundo párrafo, y 317,
inciso primero, del Código de procedimientos no merecen reparos constitucionales. En ejercicio
141
de sus funciones parlamentarias, decidió introducir disposiciones que contienen una previa
valoración sobre los postulados en estudio. Como una manifestación de la política criminal
resolvió categorizar, mediante dichas normas, hipótesis que presuponen los consabidos extremos
que permiten restringir la libertad durante el proceso.-
Ponderaron en abstracto determinadas situaciones que consideraron necesario
cautelar. Estimaron que, ante ciertos contextos, quedaban acreditados los peligros procesales
que corresponde corregir con el encarcelamiento del imputado con el objeto de evitar que se
puedan afectar los fines del proceso criminal. La calificación legal por un lado, y el historial
subjetivo del agente por el otro, constituyeron el norte de su macro evaluación.-
Planteado en estos términos, los cánones en revisión no padecen déficit alguno.
No dejan de reglamentar una situación para la que, en el marco de la función general e ideal que
desarrolla el Congreso Nacional, se encuentran plenamente legitimados. A partir de allí no es un
problema del legislador la aplicación de las leyes, sino de los jueces naturales excitados
jurisdiccionalmente, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. En efecto, cuando
conocen legalmente en una causa o pleito determinado deben, establecer, el sentido y fin que
corresponde asignar a las distintas normas que se relacionan con la materia controvertida y que
resuelven la discusión judicial.-
Entonces, no pasa por un problema atribuible al legislador que sólo fijó un tenor
normativo tendiente a regular en forma general determinados comportamientos, sino de los
operadores del sistema judicial quienes, en su caso, deben proceder a encontrar su correcta y
apropiada dirección en las hipótesis concretas que se les presenten. El legislador no puede prever
todas las situaciones posibles y atrapar las infinitas posibilidades que ofrece el mundo del ser,
solo define marcos genéricos y planos ontológicos fundamentales, correspondiendo su
interpretación y ajuste a los jueces frente a los supuestos cotidianos que les fueren sometidos.-
Tarea que no carece de límites y está circunscripta por diversas pautas que
orientan la actividad del intérprete.-
Además de las herramientas que aportan los diferentes métodos interpretativos
cuya referencia ha sido efectuada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación contribuye con
fundamentales lineamientos para que dicha función sea óptima, eficiente y sobre todo justa. Su
jurisprudencia enseña que la incongruencia del legislador no puede presumirse, que siempre debe
promoverse una lectura interpretativa que armonice las diversas normas en observación tratando
de compatibilizar sus diferentes mandatos, no sólo de aquellos que integran un determinado
bloque de legalidad entre sí, sino también de aquellos que anidan en ordenamientos jurídicos
diferentes, recurriendo a su descarte o fulminación sólo cuando no quede otro camino y su
repugnancia sea manifiesta con cláusulas constitucionales, luego de haber agotado todas las vías
142
posibles para la preservación o amparo de la norma en conflicto, toda vez que la

inconstitucionalidad de una disposición legal constituye una decisión de extrema gravedad
institucional (C.S.J.N., fallos: 314:407; 316:2624; 322:919; 314:424; 248:73; entre muchísimos
otros referenciados por los distintos votos que me preceden).-
Bajo este panorama y como ya se adelantó, las disposiciones controvertidas se
enmarcan legítimamente en el conjunto de normas que regulan la eventual privación de libertad
durante el proceso. La presunción legal de fuga que establecen los artículos en estudio respetan
los parámetros constitucionales vigentes, los cuales incluyen, en función de lo relatado, el
sendero que en el orden internacional llevan adelante los organismos de derechos humanos
competentes en la materia.-
No existe obstáculo alguno para la fijación de criterios orientadores que puedan
auxiliar la función del intérprete en la delicada tarea de establecer, en el caso concreto, las
situaciones que justifican el encierro durante el proceso. Pero como se viene explicando, no
pueden constituir más que eso. O sea pura presunción legal de que, en principio y según la
evaluación oportunamente desarrollada por el legislador, ante determinadas circunstancias de
hecho, el imputado podría profugarse o entorpecer las investigaciones. De tal modo que, dicha
presunción, como tal y en atención a los lineamientos anteriores, debe inexorablemente admitir
prueba en contrario. Queda descartada, frente a este contexto legal, toda mirada interpretativa
que pretenda negar la posibilidad de desvirtuarla, pues en esa hipótesis, a la luz de los principios
que gobiernan la cuestión, la declaración de inconstitucionalidad sería segura e inevitable.-
Por lo tanto, corresponde trabajar siempre sobre una presunción Aiuris tantum@,
pues la previsión legal no resulta de aplicación automática y de pleno derecho, sino permeable a
una demostración adversa que acredite la inexistencia de riesgo procesal alguno.-
Silenciando entonces, cualquier observación que califique esa presunción de Aiure
et de iure@, la validez de las normas ajusticiadas se exhibe intacta toda vez que, en la hipótesis
concreta sujeta a juzgamiento, podrá analizarse si se reúnen elementos suficientes que la tornen
inoficiosas ante una, efectivamente comprobada, ausencia de riesgo procesal que pueda
perturbar el normal funcionamiento de la actividad judicial en su afán de esclarecer los hechos
investigados, individualización de sus autores y, eventualmente, aplicar las sanciones penales que
correspondan. Esta y no otra, a mi criterio, es la interpretación correcta que debe asignarse al
143
contenido de los artículos 316, segundo párrafo y 317, inciso primero de la ley de
procedimientos.-
La hipotética escala punitiva que en función de la calificación legal provisoria que
se realice y la modalidad de cumplimiento de la pena aplicable, siguiendo las pautas establecidas
en dichas normas de procedimientos, constituyen una primera aproximación a la acreditación de
los peligros que se pretenden erradicar para obtener, en su caso, una adecuada investigación y
oportuna administración de justicia, tal y como sostuvo en su informe 2/97 la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos cuando afirmó: ALa seriedad del delito y la eventual
severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de
que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia.@, otorgándoles así, a dichas
particularidades, un incuestionable valor para la dilucidación de la cuestión.-
No obstante, y teniendo en cuenta que la viabilidad de la medida cautelar en
revisión se encomienda y halla su exclusivo fundamento en la necesidad de neutralizar los
peligros que el imputado pueda generar para la normal tramitación del proceso, las constancias
causídicas serán las encargadas de dirimir la cuestión, pues como bien se afirmó en el informe
35/07 de dicho organismo internacional Ala Corte ha sido más categórica al enfatizar la
necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificará en
el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran en éste,@.-
Planteado en estos términos, y asegurando mecanismos interpretativos que
promuevan la lógica desarrollada, las normas controvertidas resultan compatibles con el orden
legal vigente. Se implementan en un escenario legal determinado, se sustentan bajo una serie de
principios y reglas particulares y su operatividad debe ceder cuando el lote probatorio concreto
acredite una realidad distinta de la presumida por ellas: inexistencia de riesgo procesal que
permita sostener que el imputado se someterá a la jurisdicción del tribunal y no entorpecerá la
tarea investigativa y el descubrimiento de la verdad.-
De modo que, más allá que la reunión plenaria oportunamente siente criterio al
respecto de conformidad con la ley vigente, propongo la siguiente doctrina interpretativa:
Tratándose de una presunción Aiuris tantum@ los supuestos acuñados por el legislador en el
segundo párrafo del artículo 316 y en el inciso primero del artículo 317 de la ley de rito y que,
por dicho motivo, admiten prueba en contrario, las hipótesis estipuladas por el artículo 319
enunciando un detalle meramente enumerativo y orientador, suministran los elementos básicos
para comprobar, la existencia o inexistencia del riesgo procesal que justifique el encarcelamiento
preventivo durante el proceso, fundado en la posibilidad de que el imputado pueda eludir la
acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.-
144
Debo reconocer que tuve alguna dificultad en la tarea de hacer congeniar la

postura que intento proponer con aquella que he adoptado en los antecedentes en que me tocó
expedirme tanto en la Cámara Criminal y Correccional, como en esta Excma. Cámara de
Casación Penal.-
Pero más allá de entender a través de la lectura de las opiniones que me preceden,
que es menester e inteligente morigerar cualquier posición rígida que impida una aplicación
adecuada de la norma a las diferentes situaciones que se pueden plantear y las circunstancias de
tiempo, modo, lugar y hasta de política criminal que reclama el Estado y el país, creo que nunca
abracé la interpretación de la existencia de una presunción Aiure et de iure@ que inhiban a la
maleabilidad que recomienda la colisión de principios fundamentales que evidencian estos
cuestionamientos.-
Sentado ello, me inclino, ante el interrogante que introduce la discusión, por una
respuesta positiva que merece estructurarse, en atención a la presente exposición, en función del
siguiente deslinde:
a- En orden a la primera parte de la pregunta, de acuerdo a la categoría
presuncional antes desarrollada y en armonía con su correcta interpretación, la respuesta es
positiva.-
b- Mientras que la segunda parte de la pregunta formulada y como una lógica
derivación del punto Aa@, de comprobarse en el caso concreto la inexistencia de riesgo procesal,
puede otorgarse la excarcelación o la eximición de prisión en su caso.-
Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta las conclusiones interpretativas
alcanzadas, estimo que, independientemente del modo concreto y la manera particular que
exhibe la argumentación ensayada por los colegas que realizaron el fallo atacado, voto por su
conservación y en consecuencia por el rechazo de los planteos efectuados por ajustarse a los
lineamientos antes enumerados.-
Así lo voto.-
Por ello, por mayoría, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal
General a fs. 218/220, el Tribunal,
RESUELVE:
I-DECLARAR como doctrina plenaria que Ano basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de
145
ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la
libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma
conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual
a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal@.
II.-RECHAZAR el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el Dr.
Rafael Sarmiento en su carácter de defensor de Ramón Genaro Diaz Bessone (art. 11 de la ley
24.050).
Regístrese, hágase saber y, oportunamente, remítase a la Sala de origen a sus
efectos.
Firmado doctores: Juan E. Fégoli, Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Ángela E. Ledesma,
W. Gustavo Mitchell, Raúl R. Madueño, Gustavo M. Hornos, Juan C. Rodríguez Basavilbaso, Mariano González
Palazzo, Jorge A. Michelli, Oscar A. Hergott. Jueces de Cámara. Ante mí doctor Javier Carbajo Secretario General.
//TA: Para dejar constancia de que el voto que encabeza el presente Acuerdo Plenario fue emitido por el
doctor Pedro R. David el 26 de febrero de 2008 y de que no lo firma por encontrarse a la fecha en uso de
licencia extraordinaria según Resolución N 124/08 de la Secretaría General del Consejo de la
Magistratura (artículos 399 del Código Procesal Penal de la Nación y 109 del Reglamento para la Justicia
Nacional).
Secretaría General, 30 de octubre de 2008.
146
147

Fallo Plenario de La CNCP (Nro. 13) Díaz Besone

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Poder Judicial de la Nación

Acuerdo 1/08 -Plenario N 13-

Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13.

Blanca Sofía s/incidente de excarcelación@, del 6 de agosto de 1991).

Asimismo, el art. 6.1 de las AReglas Mínimas de las Naciones Unidas

demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la

legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la

párrafo 2, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas

un valladar en dichas normas para justificar la prolongación de la prisión, como

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

sino que, al contrario, la restringe.

en la categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual

La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

procediere la ejecución condicional de esa pena pudieran otorgarse esos beneficios

En términos análogos se ha expedido la Sala I de la Cámara

El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

resultaba de aplicación prácticamente unánime y pacífica en la jurisprudencia, siendo

de delitos graves, la concesión de la exención de prisión o la excarcelación. Esa

Posteriormente, otras Salas de la referida Cámara del Crimen siguieron

opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía

Puede suceder que una reforma constitucional como la producida en

constitucionalidad1. Esta última cuestión, necesita en muchos casos, debido a la

Pero además, en otras coyunturas, puede ocurrir que una reforma

esa perspectiva, la búsqueda de esta pretendida finalidad Bde esas razones

práctica que hará uso de criterios como la universalidad, la coherencia, la

una norma es siempre el último recurso en un sistema jurídico (conforme el principio

relación a la obligatoriedad formal del postulado de la vinculación con la

una especie de delegación indirecta, desplazando una competencia propia a manos

contra de una determinada solución, la cual no viene impuesta como

el legislador11. Normalmente, en la tarea se dividirán las aguas y luego de un intenso

posición del referido Tribunal Supremo no se enmarca dentro de la teoría del

procedimiento puede causar reticencias pues se le podría reprochar

Muy por el contrario, cuando no media aún un pronunciamiento

constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma' (t. 7, p. 373; t.

en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido

Joaquín V. González, quien indica -con relación al derecho a gozar de la libertad

Es decir, el primer elemento que necesariamente debe presentarse

orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los

La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros

caratulada AContreras, Pablo Martín s/ recurso de casación@ (reg. 722/05, del

En ese orden, la Constitución Nacional, las disposiciones legales

6611 caratulada AGarcía de la Mata, Angel María s/recurso de casación e

restrictivamente, como una medida excepcional, imprescindible, necesaria en orden a

desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar

(art. 14 y 75 inc. 22 de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y la prohibición de

La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se

El criterio plasmado, que es materia del plenario, reafirma la vigencia

Por lo demás y aún de establecerse una doctrina plenaria contraria a

El señor juez doctor Oscar A. Hergott, dijo:

Cabe señalar que el dictamen de la minoría que suscribían los diputados

Conviene recordar que a la época de sanción de nuestro código adjetivo,

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos posteriores

abril de 1995, anunció AQue la recordada jerarquía constitucional de la Convención

La Corte Suprema de Justicia en ANápoli, Erika Elizabeth@, (Fallos

jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana

Los estándares normativos responden a un concepto basado en normas

El señor juez doctor Jorge A. Michelli, dijo:

excarcelación o la exención de prisión, al menos cuando el máximo de la pena no

contener fundamentos legales La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 9) dice: