Francisco Ferreira de Abreu

PARTE III

CASTIGO
 Homicidio, legalidad procesal y prevención
Francisco Ferreira de Abreu

1. Derecho penal, prevención y garantías procesales

Un aspecto que caracteriza al Derecho penal en su dimensión liberal es su ca-
rácter preventivo y protector de las libertades ciudadanas. Por tanto, tendría por
cometido prevenir el delito, pero también salvaguardar los espacios de libertad
de las personas con respecto a las intervenciones estatales que surgirán de dicho
fin de prevención. De modo contrario a como lo concibe un ciudadano medio, el
Derecho penal no es solo para prevenir o castigar a quienes delinquen. A la par de
ello, se afirma como un sistema de límites configurado a partir de las libertades
de las personas y en garantía de ellas, cuya finalidad no es la de prevenir el delito
sino la de tutelar dichas libertades. La prevención, que inicia en la incriminación
primaria con la tipificación normativa de un comportamiento como delito y la
pena restrictiva de la libertad asociada a la realización de tal comportamiento, se
concreta con la incriminación secundaria por vía del dictado de la sentencia con-
denatoria (Bustos y Hormazábal, 2004: 21). Así entonces, cuando una persona
realiza alguno de los comportamientos delictivos previstos en la norma sustantiva
y conminado con una pena privativa de libertad o derechos, podrá ser sanciona-
do con esa pena, siempre que su actuar cumpla con las exigencias de la referida
norma y se demuestre su culpabilidad, claro está, en el proceso penal que se habrá
iniciado con la presunta realización del delito.
En el marco de la antedicha incriminación se materializaría el ideal preven-
tivo previamente definido en la ley penal sustantiva y, antes, en el programa
político criminal por razón del cual se tipificó el comportamiento delictivo y se
le conminó con una pena. No obstante, ello solo podría tener concreción real
a través del proceso penal (Binder, 1997: 27; 2012: 72). De este modo, se pone
de relieve la compleja relación entre prevención y garantías, en tanto el cauce a
través del cual ha de encaminarse tal ideal preventivo no es otro que un proceso
con todas las garantías, vale decir, formalizado. A esto se sumaría lo atinente a
la razón de ser del Derecho penal, la cual no se agota en la protección de bienes
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jurídicos o en el aseguramiento de la vigencia de la norma en pro de la estabili-

zación del sistema social, sino, conjuntamente, en limitar el poder punitivo del
Estado (Alcácer, 2002: 171).
Con lo cual, el título que anima el presente trabajo es tributario de la premisa
anterior y el resultado de la revisión de 59 expedientes de personas condenadas
por la comisión del delito de homicidio intencional —doloso—, en la que se
indagó sobre el cumplimiento de las formas que dimanan de la legalidad pro-
cesal, con miras a poner de relieve la importancia de su observancia en orden al
fin preventivo de la pena conminada en los tipos penales de homicidio doloso y
la pena impuesta a quienes fueron condenados por la presunta comisión de tal
delito, razón por la cual el objetivo de la investigación se dirigió a responder esta
interrogante: ¿Puede prevenirse el delito —de homicidio— prescindiendo de las
formas procesales?
A este respecto, se ha intentado una lectura preventivo-general y especial de la
praxis del proceso penal venezolano partiendo de esa pequeña muestra de senten-
cias condenatorias, teniendo presente que así como culpabilidad, pena y preven-
ción se hallan entrelazadas, del mismo modo lo está el proceso penal y las formas
procesales con el carácter preventivo del Derecho penal, bien que este se funda-
mente a partir de la tutela de bienes jurídicos, de la protección de la vigencia de
la norma o de ambas pretensiones (Feijoo, 1997: 87; Alcácer, 1998: 573; Polaino,
2007: 119). Tal lectura también es sugerida en tanto el ejercicio del ius puniendi
por parte del Estado, la pena y la prevención —general y especial, negativa o
positiva—, acaban materializándose en las personas que se procesan y condenan
por la comisión de un delito, sobremanera en razón del test de legitimidad que ha
de cubrir toda imposición de una pena, al igual que la privación de libertad como
pena y en cuanto medida de coerción personal. Una legitimidad, valga la expre-
sión, que interesa a procesados y condenados, pero también a las víctimas y a la
ciudadanía en general, pues el Derecho penal y el sistema de justicia penal, atañe
a los protagonistas del conflicto que surge del delito y a todos los integrantes de
la sociedad, por razón de la protección de las libertades ciudadanas.
En este sentido, aun cuando el proceso penal no persigue prevenir el delito,
sino preservar las garantías que dimanan del principio de legalidad mediante las
formas, es en el marco del proceso donde se concreta el programa político crimi-
nal de prevención del delito, desde la fase de investigación hasta la de ejecución
de penas. Desde la pena conminada en el tipo penal hasta el dictado de la pena
 homicidio, legalidad procesal y prevención 285

en concreto en el proceso y su ejecución, el carácter preventivo del Derecho penal

se pone de manifiesto, tanto en la prevención general, como en la especial. La
privación de libertad del condenado o el procesado, impuesta para prevenir la
lesión de bienes jurídicos intimidando, comunicando simbólicamente la vigencia
de la norma, dirigiendo una custodia de seguridad antes de la pena y con poste-
rioridad a ella, finalmente, mediante el tratamiento penitenciario, resocializando
o tratando de evitar la desocialización, se materializa durante el proceso. Esta
relación entre prevención y proceso penal también se explica en tanto el Derecho
penal como ejercicio del ius puniendi y en cuanto sistema de garantías limitante
del poder punitivo del Estado (Zaffaroni, 2007: 28), además de confluir en el
proceso, se encuentran regulados por normas que integran el mismo ordena-
miento jurídico y se sustentan en valores comunes. Así ocurre con la norma que
prohíbe matar sin justa causa y las concebidas para la persecución y juzgamiento
de quienes infringen dicha prohibición.
Esta vinculación normativa, entre prevención y garantías, vale decir, preven-
ción del delito y legalidad procesal, como se indicó, además de poner de manifies-
to la relación existente entre Derecho penal y Derecho procesal penal, destacada
por Cafferata (1987: 210), Binder (1997: 26), Hassemer (1998: 66), Roxin (2000:
6), Zaffaroni (2002: 167), Maier (2004a: 147) y Ragués (2002: 98; 2004: 131),
entre otros, es indicativa del papel que detenta el poder judicial y la magistratura
penal en cuanto poder independiente, que conforme al ideal de la Ilustración,
propugna la aplicación y el mantenimiento del Derecho “… no solo frente a los
particulares sino frente al mismo Estado y los órganos del Poder Ejecutivo…”
(Gabaldón, 1987: 129). Un rol, el cual se hallaría entre el mantenimiento de
las garantías ciudadanas frente al ejercicio del ius puniendi y la preservación de
los valores que asegurarían la convivencia social, puntualizándose que, al decir
de Hegel, dicha función pública de administrar justicia sería mucho más que
garantizar los intereses en juego y la protección del ciudadano en relación al po-
der punitivo, al atender a la afirmación del Derecho, en tanto la pena impuesta
judicialmente al culpable “… implica la conciliación del derecho consigo mismo
mediante la negación (simbólica, debería entenderse) de su negación que repre-
senta el delito…” (1987: 130). Todo lo cual ha expresado el filósofo alemán en el
§ 97 y deja claro en la parte in fine del § 99 (Hegel, 2000: 169).
Esta explicación en clave hegeliana del rol judicial, en atención a la cual la
pena comportaría la conciliación del derecho consigo mismo y su afirmación,
286 francisco ferreira de abreu

sería demostrativa no solo del significado de la pena en cuanto negación del delito
con la subsiguiente confirmación del derecho, sino del lugar que ocupa el sistema
de garantías como parte del derecho que se reafirma frente al delito. La pena re-
conocería al infractor en su racionalidad, pero al mismo tiempo en las garantías
de sus derechos, pues de no ser así, la pena, en lugar de reafirmar el derecho,
por el contrario, conformaría el injusto del delito. Visto así, la justicia de la pena
no vendría determinada por la mera reafirmación de la norma infringida por el
delito, en el caso del homicidio, de la norma que prohíbe matar, sino por la justi-
cia del restablecimiento del derecho recurriendo a medios legítimos (Fernández,
2011: 384). En este sentido, la prevención general positiva tendría un sentido
restrictivo, es decir, en cuanto límite de la pena y del poder punitivo antes que
fundamento (Mir, 1994: 137).
Por tanto, la restitución del derecho se alcanzaría afirmando la juridicidad
de la norma lesionada por el delito con la imposición de la pena en un todo
de conformidad con el sistema de garantías, ineludible en el juzgamiento del
infractor, al margen de lo cual —parafraseando al filósofo alemán—, la norma
y la moralidad expresada a través del delito tendría vigencia. De este modo, la
imposición de la pena a quien se declara culpable en un proceso con todas las
garantías, preventivamente, comportaría la superación de la negación del derecho
que dimana del ejercicio de la voluntad de quien delinque o mata sin justa causa y
la afirmación de los valores de un Estado respetuoso de dignidad y libertad de la
persona en cuanto sujeto de derechos. Si se atiende al ideal ilustrado de proteger
al ciudadano frente al ejercicio del ius puniendi (Gabaldón, 1987: 129) y se asume
que el carácter simbólico de la pena ha de realizarse de acuerdo con el modelo
de Estado (Mir, 1994: 137) o de la indisoluble relación con este (Bustos y Hor-
mazábal, 2004: 57), dicha función simbólica de la pena, antes de orientarse a la
retribución de un mal, radicaría en la autoafirmación del Estado de Derecho, el
cual, como enseñan Bustos y Hormazábal, si ha de autoafirmarse frente al trans-
gresor “… lo hará después de un proceso con todas las garantías…” (2004: 58).
Razón por la cual, el proceso y su formalización, al igual que la pena, tendría un
significado simbólico, deontológico y ético-político, con mayor razón, si se tiene
presente que “… En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, la
protección del principio de formalidad no es menos importante que la condena
del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica…” (Roxin, 2000: 2).
Por lo demás, si al decir de Jakobs, quien identifica su versión de la prevención
general positiva con la teoría de la pena de Hegel, la pena significa que el com-
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portamiento del infractor no es lo determinante sino la norma en cuanto modelo

de orientación para los contactos sociales (1995: 13), el sistema de garantías inte-
graría la identidad normativa en cuanto presupuesto de lo que denomina como
Derecho penal del ciudadano, a los fines de no privarlo de las reglas del Estado
de Derecho (2005: 41).
En este sentido, como señala Mir, la pena y su función preventiva no han de
valorarse en abstracto sino de acuerdo con un Derecho penal de un determinado
modelo de Estado, es decir, el democrático de Derecho, la prevención no puede
realizarse de cualquier manera (2005: 103), de suerte que si bien importa su efi-
cacia, también es de interés la salvaguarda del sistema de garantías. La idea de au-
nar las necesidades de prevención a la tutela de las garantías individuales frente al
ejercicio del ius puniendi, también legitimaría la intervención punitiva del Estado
a los fines de evitar, o mantener en niveles razonables, la comisión de delitos y las
reacciones informales frente a los mismos, en tanto “… las alternativas radicales
al Derecho penal constituyen un «mal mayor» que la propia existencia de éste…”
(Silva, 1992: 211).
Poco o nada se lograría si la prevención se pretende llevar a cabo dejando a un
lado las garantías del Derecho penal dispuestas en las formas procesales. Inclusi-
ve, cabría la posibilidad de valorar si una tal prevención del delito se corresponde-
ría con el concepto de Derecho penal, su formalización y la misma noción de pre-
vención general positiva o, si por el contrario, por vía de la desformalización del
proceso penal, encarnaría lo que se denomina como una privatización del espacio
público para sustraerse a la normativa jurídica (Gabaldón, 1996: 27). Vale acotar,
una de esas informales y radicales alternativas al formalizado Derecho penal, en
el cual se opera al margen de las formas legales y, de suyo, con una “… menor
cantidad de Derecho…” (Gabaldón, 2015: 3). Se retrocedería desde la perspectiva
de la prevención general con el abandono de la formalización en cuanto aspecto
fundamental del Derecho penal, vale decir, asistiendo a un derecho sin Derecho
(Fernández, 2002: 35), para el cual, el proceso penal a duras penas sería un mero
trámite canalizador de la actuación policial adoptada frente al garantismo de las
formas, debilitándose con ello la institucionalidad republicana del proceso y el
poder judicial en perjuicio de las víctimas y la sociedad en general.
Como se ha indicado, el sistema de garantías del Derecho penal en cuanto
salvaguarda de las libertades ciudadanas ante la pretensión punitiva del Estado,
supone límites al ideal preventivo. No es casual lo afirmado por Roxin en cuanto
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a que el Derecho penal ha de proteger a las personas del delito pero, también, y en
mayor medida, frente a la intervención estatal en su persecución y el juzgamiento
de quienes han delinquido (2006: 137; 2000: 4). Menos aún, lo destacado por
Maier, en orden a que el procedimiento penal solo es comprensible en la tensión
entre el interés individual de preservar los derechos frente al poder punitivo y el
estatal de reaccionar ante el quebrantamiento de la ley penal (2004b: 422). Con
lo cual, preventivamente, la pena confirmaría un ordenamiento jurídico, el cual,
de un lado, tiene normas que prohíben matar sin justa causa y, del otro, normas
en virtud de las cuales no se ha de condenar sin juicio previo realizado con todas
las garantías. Procesar y condenar a quien presuntamente ha cometido un delito,
por tanto, reclamaría la conciliación de la juridicidad quebrantada por la reali-
zación del hecho punible, como el reconocimiento de la dignidad del justiciable,
tanto en la observancia de las formas procesales en el juzgamiento, como en la
imposición de la pena y su ejecución.
Por consiguiente, tales normas, al igual que la prevención y el proceso, se
hallan condicionadas y determinadas las unas por las otras, en el plano instru-
mental y en el del significado, en tanto las formas procesales, destinadas a regular
la persecución penal y el juzgamiento de quien ha infringido la prohibición de
matar, de igual manera implican prohibiciones y deberes, los cuales, habrían
de tenerse en cuenta so pena de incurrir en la contradicción ético-política, a sa-
ber, la de sancionar a quien infringe el ordenamiento jurídico, paradójicamente,
contraviniendo el Derecho que se pretende confirmar. La inobservancia de los
límites que el mimo Estado se ha impuesto, además de implicar un contrasentido
jurídico, comportaría una infracción ética (Maier, 2004b: 426). Por lo demás, si
la relación entre delito, pena y sociedad es de orden comunicativo como también
pone de relieve Bacigalupo (2005: 332), con la prevención general positiva habría
de comunicarse no solo que la norma infringida —por quien ha delinquido— se
mantiene vigente, sino que, es precisamente a través del sistema de garantías del
Derecho penal mediante lo cual se procura la vigencia de la norma. De esta ma-
nera, la observancia de las garantías procesales integraría el discurso preventivo,
inclusive para excluir la aplicación de una pena fundada en un actuar contrario a
Derecho por quienes hacen parte del sistema de justicia penal.
 homicidio, legalidad procesal y prevención 289

2. El homicidio en las actas procesales: inmotivación y

desformalización
Como fue referido, el presente capítulo se corresponde con el estudio de 59
casos en los cuales se dictó sentencia condenatoria por la comisión del delito de
homicidio doloso, por hechos ocurridos entre los años 2000 al 2017, juzgados en
Tribunales Penales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida.
Los expedientes fueron seleccionados teniendo como criterio evaluar decisiones
firmes, con la idea de estudiar los expedientes contentivos de condenas más re-
cientes a fin de facilitar el contacto con los condenados para entrevistarlos. Así,
además de las entrevistas hechas a algunos de los condenados (Gabaldón, 2018),
se realizó un registro de las actas consideradas de mayor relevancia: a) policiales
vinculadas al inicio del proceso; b) de calificación de flagrancia y audiencia de
presentación; c) acusaciones; d) de audiencia preliminar; e) decisiones sobre el
dictado de la prisión preventiva y su mantenimiento durante el juzgamiento; f)
autos de apertura a juicio; g) de audiencia de juicio oral y público; y h) sentencias
condenatorias. Registro que permite describir y valorar el cumplimiento de las
formas procesales.
La revisión se ha centrado en aspectos fundamentales conforme al objetivo del
trabajo: la motivación —expresión y explicación— de las decisiones judiciales,
comenzando por las sentencias condenatorias, en una suerte de reconstrucción
retrospectiva que va de las decisiones dictadas en las audiencias preliminares,
de calificación de flagrancia y presentación; la relación de tales decisiones con la
detención policial y el decreto judicial de la privación preventiva de libertad, su
mantenimiento y revisión; y lo atinente al cómo se inició la investigación policial
y la incidencia de la información recabada e ingresada al proceso con respecto a
las solicitudes fiscales y las subsiguientes decisiones judiciales. Comenzando por
la inmotivación de las decisiones dictadas por los Tribunales, las solicitudes fisca-
les y la actuación policial, debido a que la motivación en este sentido se vincula al
cumplimiento de las formas procesales y las garantías del principio de legalidad.

2.1. La motivación
En cuanto a las sentencias condenatorias, 43 se dictaron conforme al procedi-
miento especial por admisión de los hechos y las 16 restantes, una vez concluido
el juicio. Las condenas por admisión de los hechos fueron dictadas en su mayoría
en fase de juicio (23) y las otras en la fase intermedia (20), vale decir, en la audien-
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cia preliminar. En 40 de los casos se condenó por el delito de homicidio califica-

do, en uno por homicidio concausal calificado, en otro por homicidio agravado y
en los 17 restantes por homicidio intencional simple, debiendo destacarse que en
las acusaciones la calificación jurídica predominante fue la de homicidio inten-
cional calificado por motivos fútiles e innobles y alevosía.1 De los 40 casos en los
cuales se condenó por homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, en 5 de
ellos no se valoraron los intercambios verbales entre víctima y victimario previos
al homicidio, en otros 3 se obvió la circunstancia de la riña cuerpo a cuerpo y en
4 de ellos la embriaguez del imputado, por lo que las agravantes constitutivas de
homicidio alevoso, por motivos fútiles o innobles, no se configuraron, al igual
que en otros casos en los cuales no quedó claro la existencia de tales agravantes
específicas. Así se apreció en 7 expedientes en los cuales el elemento determinante
fue la inmotivación de las solicitudes fiscales y las decisiones judiciales.
La observancia del requisito referido a la expresión de los preceptos jurídicos
aplicables al hecho objeto de la imputación y acusación, se dio por cumplida con
la cita de los artículos contentivos de la figura delictiva de homicidio intencional,
simple o calificado. Esta ausencia de motivación se trasladó a decisiones judi-
ciales, en las cuales el deber de motivación resultaba más exigente: los autos de
apertura a juicio y las condenas por admisión de hechos. En los primeros, debido
a que determinan el objeto de la audiencia de juicio, los hechos, el derecho, los
elementos de convicción y la prueba promovida. En las segundas, en tanto se
imponen penas privativas de libertad.
En torno al cumplimiento de este deber judicial, de suma importancia para
posibilitar el control de la legitimidad democrática de las decisiones judiciales,
tanto en los hechos, el derecho y la determinación de la pena (Nieva, 2012: 288),
de las 43 sentencias condenatorias por admisión de los hechos, apenas 4 pueden
considerarse motivadas en los hechos y el derecho. Las restantes 39, aun cuando
fueron dictadas por tribunales distintos, comparten como elemento común la
inmotivación sobre los hechos y el derecho, circunscribiéndose a indicar el dicho
1 Cabe destacar que la diferencia en pena conminada en el tipo penal base del homicidio
intencional —doloso—, previsto en el artículo 405 del CP (presidio de 12 a 18 años), es
menor a la de los tipos de homicidio calificado. En lo correspondiente al homicidio inten-
cional calificado (Artículo 406), en sus diversas agravantes constitutivas, ordinal 1°, con
alevosía, por motivos fútiles o innobles, o cometido mediante veneno, incendio, sumersión
o en la ejecución de algún delito contra la propiedad de los señalados en el tipo (prisión de
15 a 20 años); ordinal 2°, ante la concurrencia de dos o más calificantes de las enumeradas
en el ordinal 1° (prisión de 20 a 26 años); ordinal 3°, cuando se comete en la persona del
ascendiente, descendiente o cónyuge (prisión de 28 a 30 años).
 homicidio, legalidad procesal y prevención 291

del imputado “… Asumo los hechos y solicito se me imponga la pena…”, seguido

de la transcripción del listado de elementos de convicción de la acusación fiscal
y, en algunas decisiones, con menciones a la valoración de la prueba, copiando
textualmente los hechos descritos en las acusaciones, los cuales, en la totalidad de
los casos, versaron sobre transcripciones de las actas policiales. En todas se trans-
cribió la norma del procedimiento especial por admisión de los hechos (376 ó 375
del COPP) para realizar una exégesis, arribando al capítulo intitulado “Penali-
dad”, en el que la inmotivación sobre el establecimiento de la pena en concreto
—consideradas las atenuantes genéricas o específicas y las agravantes genéricas,
así como en lo correspondiente a la rebaja por la admisión de los hechos—, no
fue explícita, al punto que algunas penas no resultaron ajustadas al cálculo que
corresponde conforme a lo señalado en el artículo 37 del Código Penal, u otras
normas como las del delito frustrado y la complicidad correspectiva. Tampoco
se apreció fundamentación alguna sobre la vinculación entre los elementos de
convicción y la prueba promovida en las acusaciones. Para condenar bastó con la
manifestación oral de la persona del imputado, consistente en admitir los hechos
y pedir la imposición de la pena, la cual, más que una admisión o confesión del
delito imputado, comporta una mera ritualidad que nada dice sobre el compor-
tamiento de quien resulta condenado.
En relación a la inmotivación de las 39 sentencias condenatorias por admisión
de los hechos, llama la atención que de las 23 dictadas en fase de juicio, 19 de
ellas se concentraron en dos tribunales de juicio: en el Cuarto (8) y en el Segundo
(11). En una de las sentencias condenatorias, en la cual se realizó una “motiva-
ción” excepcional en el capítulo de la penalidad, al tratarse de un caso en el cual
se condenó por el delito de homicidio calificado en la persona de la cónyuge,
a cuyo término medio de 29 años se le aplicó la agravante del artículo 65 de la
Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de
2007, calculándose la pena concreta en 43 años de prisión. A este cálculo le siguió
lo relacionado con la rebaja por admisión de los hechos, la cual, al igual que la
aplicación de la atenuante del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, fue
considerada como una potestad discrecional del juez, condenando al acusado a la
máxima pena privativa de libertad permitida por la Constitución de la República
y el Código Penal (30 años de prisión).2
2 En este sentido, aunque no se argumentó nada al respecto, se infiere que la rebaja se concre-
tó en menos del tercio permitido por la ley, con base al referido cálculo de la pena concreta
de 43 años de prisión, la cual se dijo quedaba en 30 años “… aún haciendo las rebajas…”.
No obstante, lo particular es haber hecho tal rebaja a partir de los 43 años. Si el límite
constitucional y legal de las penas privativas de libertad es de 30 años, la rebaja de hasta por
admitir debió realizarse desde esta pena.
292 francisco ferreira de abreu

Por otro lado, la inmotivación también se constató en las decisiones conde-

natorias dictadas con motivo de la realización del juicio oral y público. En la
mayoría de ellas se incumplió con el deber de motivar los hechos, conforme a lo
probado en audiencia, y el derecho, destacando que apenas una de las sentencias
condenatorias absolvió de las agravantes constitutivas del homicidio alevoso y por
motivos fútiles, argumentando que dichas agravantes no habían sido probadas.
Lo advertido en cuanto a la inmotivación de las decisiones judiciales, es un
aspecto de suma importancia con relación al principio de legalidad, sobremanera
si a través de ellas se restringen derechos y libertades. Tal y como se desprende de
dicho principio, motivar una decisión implica explicitar las razones que se aducen
para decidir y demostrar argumentativamente que la decisión judicial es confor-
me a derecho (Malem, 2008: 31). De allí lo señalado por Alchourrón y Bulygin
(1998: 210), dos obligaciones caracterizan el sistema del juez, la de juzgar y la de
fundar sus decisiones en derecho, esta última regulada en la normativa procesal
y las constituciones, en tanto ninguna persona puede ser penada sin un juicio
previo fundado en ley preexistente. Aunado a lo anterior, toda limitación de un
espacio de libertad en el proceso penal demanda la intervención de un tercero
imparcial —reserva judicial— mediante una decisión motivada, so pena de nu-
lidad en tanto lo que subyace a la obligación de motivar es la interdicción de ar-
bitrariedad, es decir, de una decisión al margen del derecho. Por lo demás, en un
sistema republicano preocupado por los límites del poder punitivo, la legitimidad
de las decisiones judiciales depende de la motivación en cuanto procura vincular
el juicio a la legalidad y evitar la prevaricación punitiva (Binder, 2000: 67). Lo
que distingue una decisión judicial del ejercicio del poder es, afirma Puppe: “…
Solo esto: el juez debe fundamentar su fallo…” (2013: 4).

2.2. Flagrancia e investigación, entrevistas y órdenes de

aprehensión
Al ser, el homicidio, un delito que requiere una acción de matar y un resultado
muerte, fue por lo que, exceptuando los casos de tentativa, en los mentados expe-
dientes el proceso penal se inició por noticia criminis, llamadas anónimas sobre
el hallazgo del cadáver o en razón de la denuncia de alguna víctima por extensión
o algún testigo. La sorpresa en flagrancia al momento de la comisión del delito
solo se constató en una de las causas, en la cual, los funcionarios policiales que
hacían un recorrido por un sector de la ciudad, escucharon los gritos de auxilio
de una mujer que habiendo sido apuñalada por su agresor escapaba de él.
 homicidio, legalidad procesal y prevención 293

Los otros casos en los cuales se verificó la flagrancia, fueron los de una persona
que luego de herir de muerte a otra con un pico de botella fue detenido inmedia-
tamente después de cometido el hecho y cerca del lugar donde ocurrió y el de un
ciudadano que luego de apuñalar a una persona en una aparente riña, llamó al
171 y los funcionarios policiales llegaron al lugar. En ese instante le tomaron una
entrevista en la cual alegó haber actuado en legítima defensa, quedó detenido y
fue presentado por homicidio calificado, siendo condenado a 15 años de prisión
por homicidio intencional simple, al no haberse probado la calificante del ordinal
1° del artículo 406 del CP. Igualmente se estimó la flagrancia en un caso en el
cual se condenó por homicidio concausal a quien fue sorprendido cuando recién
golpeaba a una persona de 90 años para que le indicara dónde estaba el dinero
y otros bienes muebles. El sorprendido intentó escapar, pero fue perseguido y
aprehendido en el marco del clamor popular. La víctima, murió a los días como
consecuencia de los golpes y el estrés que le produjo la situación. Se destaca que
el dolo directo con el cual actuó el condenado no era el de matar, en virtud de lo
cual no se trató de una flagrancia de homicidio, menos aún de un homicidio con-
causal el cual requiere de una acción de matar que confluya con una “concausa”.
Fuera de estos 4 casos, no hubo flagrancias sino interpretaciones amplias de
la norma que la regula. Un ejemplo de ello lo constituyó el caso en el que ante
la sospecha de la comisión de un homicidio, se ingresó a un recinto privado
sin orden judicial y se produjo el hallazgo de lo que posteriormente se trató de
restos de un cadáver calcinado, mientras aún se hallaba en el fuego. Una vez allí
los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y
Criminalísticas (CICPC), tomaron una entrevista al presunto autor, quien se
dijo confesó haber dado muerte a una persona y calcinar su cadáver para evitar
ser descubierto. Con tal confesión, vertida en el acta policial contentiva de la
“entrevista”, rendida sin abogado de confianza y sin advertencia sobre el derecho
de no auto-inculparse, fue detenido sin orden judicial, presentado en flagrancia,
acusado y condenado, previa admisión de los hechos, con una motivación con-
tradictoria.
Las aprehensiones en flagrancia fueron lo menos, mientras que las detenciones
policiales sin flagrancia u orden judicial lo más. Cabe acotar que las acusacio-
nes presentadas en todos estos expedientes se limitaron a una transcripción de
lo dicho en la respectiva acta policial. Cuando se intentó dar cuenta de cómo
pudo haber ocurrido el homicidio, lo hicieron con base al acta policial que re-
cogió la entrevista o en la que se recibió la noticia del hallazgo del cadáver y la
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mención de los posibles autores o partícipes del hecho delictivo. En estos casos,
en los cuales se solicitó la declaratoria de la aprehensión en flagrancia, las actas
policiales levantadas por los funcionarios del CICPC dejan constancia de infor-
mación vinculada con el hecho y evidencias de interés criminalístico, obtenida a
través de las denominadas entrevistas, en las cuales se abordó a los sindicados de
haber realizado o participado en el hecho que se investigaba sin que estuvieran
acompañados de abogados de su confianza y elección y, de suyo, sin ponerles al
tanto de su derecho a guardar silencio y no declarar contra sí mismo. De igual
manera, se detuvo sin orden judicial a personas que previamente fueron citadas
por el órgano policial de investigaciones penales, siendo puestos a la orden de
tribunales con solicitudes fiscales de flagrancia. Con relación a tales entrevistas
destacan los supuestos contenidos en 6 expedientes, en los cuales las actas policia-
les dieron cuenta de investigados y citados por el CICPC, quienes comparecieron
“voluntariamente” ante los funcionarios policiales e informaron cómo realizaron
el delito o intervinieron en su realización con otras personas, las cuales, además
de ser identificadas en las “entrevistas” rendidas ante dichos funcionarios, fueron
posteriormente detenidas en el curso de la investigación policial. Los entrevis-
tados, también indicaron dónde se encontraban las armas de fuego con las que
cometieron el delito. Una joven, investigada por la presunta comisión de un fi-
licidio, no solo accedió “voluntariamente” a entrevistarse con los funcionarios,
sino que procedió a confesar sin “apremio” el delito cometido. Cabe destacar acá
la actuación policial acreditada en otro de los expedientes, en el que luego de
actos de investigación y allanamientos sobre la comisión del delito de homicidio
por varias personas, se dictó una orden judicial para entrar a un recinto privado
y buscar a una persona. En el marco de tal orden de entrada para su búsqueda, la
misma fue detenida, procediéndose luego al registro del lugar sin solicitud fiscal
y, por ende, sin orden judicial, interrogando a otra persona que allí encontraba
sobre armas de fuego encontradas en el registro, quien, según consta en el acta de
investigación penal, sin ningún tipo de apremio, manifestó que eran de él, siendo
detenido en el acto y llevado a la sede policial.
Como puede apreciarse, la construcción policial del caso, allende la distancia
de lo afirmado por Gabaldón, Monsalve y Boada (1995), en el marco de la vigen-
cia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en los casos aquí estudiados se ha
determinado con fundamento en la detención policial y el uso de la información
suministrada por los investigados. Claro está, con lesión de la legalidad procesal,
muy a pesar del garantismo del Código Orgánico Procesal Penal.
 homicidio, legalidad procesal y prevención 295

2.3. Prisión preventiva y acusación

Del balance de las actas preliminares vinculadas a la actuación policial, las
solicitudes fiscales y las decisiones judiciales, los condenados de los expedientes
objeto de revisión y estudio fueron presentados en calidad de detenidos, en unos
casos, acudiendo a la norma de la flagrancia, a pesar de que las detenciones se
produjeron después de cometidos los delitos y habiéndose iniciado las respectivas
investigaciones, mientras que en otros, recurriéndose a órdenes de aprehensión,
solicitándose luego su privación preventiva de libertad en las audiencias de califi-
cación de flagrancia y las de presentación. Ante tales solicitudes, salvo en conta-
dos expedientes, uno en el cual se trató del delito de homicidio tentado, otro en
el que se modificó la calificación de coautoría a complicidad, en las audiencias
de flagrancia y presentación, siempre se decretó la privación judicial preventiva
de libertad o prisión preventiva. A esto se añade que en los 5 casos en los cuales
se solicitó revisión de la medida, la misma fue negada por la primera instancia y
la segunda. Esta medida de coerción personal, en la generalidad de los casos se
mantuvo hasta el momento de la condena, exceptuando el caso de una persona
acusada por homicidio calificado, cuya privación de libertad fue solicitada en la
audiencia preliminar y el juzgador la declaró improcedente, considerando que a
pesar del delito no había necesidad de privar de libertad al imputado. Otra deci-
sión excepcional fue la dictada en un caso en el cual se decretó la libertad plena
del imputado, luego de cumplir dos años privado de libertad sin juicio.
En cuanto a las solicitudes de privación judicial preventiva de libertad por
parte del Ministerio Público, en las audiencias de calificación de flagrancia y las
de presentación, las mismas se presentaron, sin explicación alguna, con base a
meras referencias al delito imputado, al bien jurídico tutelado y la gravedad del
delito, la magnitud del daño causado, la enunciación de elementos de convicción
sin conexión alguna y en la consideración de la presunción de peligro de fuga
contenida en el artículo 237 del COPP (antes artículo 251), para delitos como el
homicidio intencional, simple y calificado, con penas privativa de libertad igual
o mayor a diez años en el límite superior de la pena conminada. Se recurrió tam-
bién a valoraciones tales como la crueldad, vileza, indolencia o indiferencia del
homicida, además de la conducta predelictual o peligro de reiteración delictiva.
Se trató, por ende, de solicitudes inmotivadas en cuanto a la peligrosidad proce-
sal de fuga u obstaculización. Inmotivación, la cual se trasladó a las decisiones
judiciales en las cuales se decretó la medida privativa de libertad, remitiendo a
296 francisco ferreira de abreu

la referida presunción de peligro de fuga, sin revisar la legalidad de las aprehen-

siones y detenciones policiales, omitiendo los tribunales de control pronunciarse
sobre la forma en que los funcionarios policiales abordaron a los imputados al
momento de restringir su libertad. Adicionalmente, en todos los expedientes,
además de la declaratoria con lugar de la flagrancia o la legitimidad de la orden de
aprehensión y la detención del investigado, se decretó la prosecución del proceso
conforme al procedimiento ordinario, razón por la cual, a partir del decreto de
la prisión preventiva, el Ministerio Público quedó obligado a realizar y terminar
la investigación con el acto conclusivo de acusación en los cuarenta y cinco días
(45) consecutivos siguientes, para evitar el decaimiento —cese— de la medida
privativa de libertad. Lo que no se materializó en ninguno de los expedientes
debido a que la acusación se presentó en tiempo hábil.
En los escritos acusatorios se apreció una misma estructura, la cual, en parte,
obedece a la redacción conforme al orden de los requisitos de la norma procesal,
pero también se halla determinada por un automatismo que trasciende dicha
secuencia normativa. En este orden, las acusaciones destacan por la constante
de transcribir elementos de convicción y medios de prueba para el juicio oral y
público sin explicación alguna con respecto a los hechos ni en relación a lo que
persigue probarse con ellos. En cuanto a la legalidad, utilidad y pertinencia de los
medios de prueba, con singularidad de las causas fechadas hasta el 2005, conten-
tivas de una mejor motivación, las acusaciones de más reciente data recurrieron a
fórmulas genéricas: “… aportarán datos para el esclarecimiento de los hechos…”,
“… permitirá determinar las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron
los hechos…”, “… a fin de establecer la verdad de los hechos como finalidad del
proceso…”, “… se demostrará la comisión del hecho punible y la responsabilidad
del imputado…”. Una forma incorrecta de motivar la prueba, no solo en razón
del objeto de prueba, sino contraria a lo exigido por la normativa procesal que
exige la motivación de los medios de prueba por razón del derecho de defensa y
el control de la prueba en atención al principio del contradictorio.
Luego, en el capítulo de los elementos de convicción, lejos de presentarse
una relación en torno a los fundamentos de la imputación, como se exige en la
normativa procesal, lo que constan son listados indiscriminados de elementos
resultantes de la investigación, pero sin mayor explicación en orden a los hechos
y lo que arrojan tales elementos de convicción en cuanto a la realización del
delito atribuido a los acusados. Se aprecian como una suerte de reproducción
ritualista, pero sin explicar lo que se deriva de ello, determinando por tanto la
 homicidio, legalidad procesal y prevención 297

inmotivación de los medios de prueba, los cuales en muchas de las acusaciones

revisadas se promovieron de forma inadecuada —experticias como documenta-
les, funcionarios policiales del CICPC como expertos—. Sumado a lo anterior,
en las acusaciones no se expresó el hecho mediante una relación clara, precisa y
circunstanciada como exige la norma, para luego proceder a fundamentarlo en
base a los elementos de convicción, lo que también se extendió en la expresión del
precepto jurídico aplicable, esto es, la calificación jurídica. Esta exigencia legal
se tuvo por cumplida con la mención de la denominación del tipo penal y su
transcripción, acudiéndose en la mayoría de las acusaciones a la figura típica del
homicidio calificado, tanto en la hipótesis del ordinal 1° del artículo 406, a razón
de las calificantes de la alevosía y la de los motivos fútiles o innobles; como en la
del ordinal 2° de dicha norma, argumentando la concurrencia de dos o más de
las antedichas calificantes.
Cuando se solicitó el enjuiciamiento de varias personas, se utilizaron las fi-
guras de la coautoría, la complicidad necesaria o la complicidad, sin señalar cuál
había sido el aporte de cada uno los intervinientes en el hecho, sin precisar, de
acuerdo con los elementos de convicción y los medios de prueba, cuál fue la inter-
vención de cada uno de los que concurrieron con el autor del homicidio. Algunas
imputaciones ni siquiera se ocuparon de referir quién era el autor, para luego
determinar los aportes de los coautores y/o cómplices, conformándose con acudir
a figuras como la del cooperador inmediato, el cómplice necesario y el cómpli-
ce correspectivo. En términos generales se transcribió el tipo penal, en algunas
ocasiones las normas relacionadas con las formas de intervención en el delito en
la concurrencia de personas a tales fines, artículos 83 y 84 del Código Penal.
Resaltan 2 casos en los cuales a quien se imputó como cómplice no intervino en
la realización del delito, en relación al cual, el autor actuó con total dominio del
hecho. Se consideró suficiente para la complicidad la presencia del “cómplice” en
el lugar y el momento en el cual el autor realizó el comportamiento de matar. En
otras 2 acusaciones, en supuestos de coautoría se imputó por complicidad corres-
pectiva. Similar indeterminación de la calificación jurídica se observó cuando
se acusó por la comisión de varios delitos, obviándose indicar las normas del
concurso de delitos. Siguiendo el mismo patrón de indeterminación, en las 57
causas en las cuales los imputados llegaron a la audiencia preliminar privados de
libertad, en apenas 10 de las acusaciones se solicitó —sin fundamento alguno—
el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad decretada en la
audiencia de flagrancia o de presentación, todo lo cual fue acordado por los tri-
298 francisco ferreira de abreu

bunales de control, al igual que en relación a las demás acusaciones en las cuales
no se solicitó el mantenimiento de la prisión preventiva. Prolongándose de oficio,
sin solicitudes fiscales, cabe acotar, mediante decisiones judiciales inmotivadas.

2.4. Audiencia preliminar, juicio oral y público y sentencias

condenatorias
En virtud de la presentación de las acusaciones se dio inicio a la fase interme-
dia, en la cual se convocaron y realizaron las debidas audiencias preliminares, con
un promedio de un año y seis meses, contado desde la presentación de la acusación.
Con motivo de estas audiencias se admitieron las acusaciones, dictándose senten-
cias condenatorias por admisión de hechos y autos de apertura a juicio, en virtud de
los cuales se convocaron las audiencias de juicio en cuyo inicio y desarrollo se dicta-
ron las mencionadas sentencias condenatorias. En esta fase, en la cual corresponde
a los jueces ejercer el control material del resultado de la investigación policial y de
la acusación, para lo cual existen muchos remedios procesales y todo un sistema de
control de legalidad a través de las nulidades, no se apreció un ejercicio mínimo de
tal control en tanto se admitieron todas las acusaciones presentadas por el Minis-
terio Público. El escaso control de la actuación policial y las acusaciones, además
de concordar con la ausencia de motivación de los autos de apertura a juicio, acabó
materializándose en la inmotivación de las sentencias condenatorias.
El relajamiento de las formas procesales por la actuación policial, fiscal y judi-
cial, en las fases preliminar e intermedia, admitidas las acusaciones, se reprodujo
en las sentencias condenatorias por admisión de los hechos y las dictadas en fase
de juicio, no solo por la inmotivación de muchas de ellas, sino por el abandono de
las formas del proceso y en general del procedimiento especial por admisión de los
hechos. Así puede constatarse en causas, en las cuales se desconoció la existencia de
atenuantes, compensándoselas por agravantes no imputadas en la acusación; con-
denando por homicidio calificado sin indicar cuál de las calificantes concurría; o
con penas menores a la que correspondía por las agravantes, la coautoría —en lugar
de la complicidad correspectiva— o el concurso real de delitos; u otras 8 causas en
las cuales las atenuantes genéricas del artículo 74 del Código Penal, se considera-
ron después de la rebaja por la admisión para redondear la pena quitando meses; y
dos causas en las que la aplicación de la atenuante por complicidad correspectiva
se aplicó después de la rebaja por la admisión de los hechos, a los fines de evadir la
prohibición del derogado artículo 376 del COPP, de imponer una pena por debajo
del límite inferior.
 homicidio, legalidad procesal y prevención 299

El protagonismo de la policía, sobre todo, de investigaciones penales, debido

a la delegación de la investigación por parte del Ministerio Público, así como a la
imposibilidad y falta de control de tales funcionarios policiales, ha traído como
consecuencia que hayan vuelto a recuperar el rol “instructivo” que tenían con el
Código de Enjuiciamiento Criminal. De suerte que, lo señalado por Gabaldón,
Monsalve y Boada, en cuanto a que: “… las decisiones policiales preliminares son
fundamentales para explicar el curso de intervenciones posteriores, en materia de
control social formal…” (1995: 13), también resulta aplicable aún en el sistema
predominantemente acusatorio del COPP. La diferencia, de esta afirmación sobre
la construcción policial del caso, que acá se sugiere en torno a los hallazgos de esta
investigación —por cierto, con la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal—,
estaría en que ahora, paradójicamente, se aprecia una mayor vinculación entre la
policía de investigaciones y los jueces penales, en atención a lo cual, ha desaparecido
la frustración policial por causa del mantenimiento de la detención —prisión—
preventiva del sospechoso, redundando en un mayor interés policial en su condena
(1995: 32). Ha de añadirse acá, que la distancia normativa entre el último y el pri-
mero de los citados códigos procesales, es reveladora de la ilegalidad de la actuación
policial, por cuanto si bien las atribuciones legales de los funcionarios policiales en
la fase de investigación son más restringidas en la normativa vigente, el desempeño
policial se acerca a la del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En este
contexto, a la informal actuación policial se sumó el incumplimiento del deber
jurídico de ejercer el control fiscal y judicial en torno a la observancia de las formas
legales en la investigación realizada por los órganos policiales.

3. ¿Prevención al margen de las formas procesales?

A lo largo de este trabajo, se ha intentado responder a la pregunta de si es
posible prevenir al margen de las formas procesales, esto es, de las garantías. Para
tal fin se planteó una lectura preventiva del proceso penal. En razón de ello, te-
niendo presente el cómo se han dictado las sentencias condenatorias, el proceso se
ha valorado, siguiendo a Cafferata (1987: 212) como canal para la realización de
la pretensión punitiva del Derecho penal sustantivo y cauce en tanto límite de tal
concreción. Consecuentemente, se ha dejado claro que el proceso penal si bien no
ha sido concebido para prevenir el delito, no obstante así, se ha indicado que es
por conducto del proceso como se concreta el ideal preventivo que se adopte. De
esta manera, proceso y prevención acaban integrándose funcionalmente (Binder,
1997: 26). Dicha integración la pone de relieve Maier, al decir que el Derecho
300 francisco ferreira de abreu

procesal penal hace parte del Derecho penal y ambos dependen entre sí con mi-
ras a la realización de la política criminal del Estado (2004a: 145).
La descripción de los casos aquí discutidos es demostrativa de un abandono
de las formas y las garantías procesales, mediado por la inmotivación de las deci-
siones judiciales. La expresión manifiesta de ello se acredita, de modo general, en
el porcentaje de decisiones inmotivadas (92%) del total de las dictadas en los ex-
pedientes y, específicamente, en la ausencia de argumentos para dictar decisiones
restrictivas de la libertad (flagrancias, aprehensiones, entradas y registros domi-
ciliarios, privación judicial preventiva de libertad, sentencias condenatorias), así
como para admitir acusaciones y mantener privaciones de libertad de acusados
al finalizar la audiencia preliminar, previa solicitud fiscal (17,54%) y de oficio
(82,45%). En este contexto, resalta el predominio del uso de la prisión preventiva
y el dictado de sentencias condenatorias por admisión de hechos, lo que de algu-
na manera pone de manifiesto una relación entre la privación de libertad durante
el proceso y la decisión de los imputados en acortar la duración del proceso me-
diante la admisión.
La inmotivación, concretada de modo concluyente en las sentencias condena-
torias, constituye la expresión de la flexibilización de las formas procesales. Del
formalizado Derecho penal (Silva, 1992; Alcácer: 1999; Roxin, 2000; Binder,
2000; Zaffaroni, 2002; Maier, 2004a; Mir, 2005; Fernández, 2011; Rusconi,
2009), a través de dichas sentencias —la mayoría de ellas dictadas sin juicio pre-
vio, en razón de la admisión de los hechos— se pasó a una respuesta en la cual el
proceso penal versó sobre un mero trámite, como si tales decisiones afectantes de
la libertad fueran autos de mera sustanciación (artículo 157 del COPP). El proce-
so fue un «engranaje» de la construcción policial del caso, en lugar de funcionar
para lo cual se ha dispuesto, a saber, en cuanto instrumento para la realización
de una justicia acorde con los fines del Estado Constitucional democrático de
Derecho y de Justicia, en cuyo vértice se halla la dignidad de toda persona y, por
consiguiente, la garantía de sus libertades y derechos. Así entonces, es notorio que
los justiciables fueron procesados y condenados sin salvaguarda de sus derechos
individuales frente al ejercicio del ius puniendi, bien por la inobservancia de las
formas procesales, bien por ausencia de decisiones judiciales para hacerlas valer.
Las condenas y las penas impuestas en ellas, adolecen no solo de la fundamen-
tación exigida por la ley, sino de haber sido dictadas con lesión de la legalidad
procesal y sustantiva. Al decir de Pastor, citado por Ragués, sin cumplir con el
 homicidio, legalidad procesal y prevención 301

debido proceso en cuanto “condición objetiva de punibilidad” (2004: 137), vale

decir, necesaria para la imposición legítima de una pena.
La interrogante acerca de si es posible prevenir el delito —de homicidio— sin
observar las formas procesales, esto es, sin garantías, sugiere una respuesta nega-
tiva, al menos desde la perspectiva asumida en este trabajo. En este sentido, si las
formas de algún modo fundamentan el concepto del Derecho penal y el proceso,
condicionando el ideal preventivo de acuerdo a los valores del referido modelo
de Estado, es por lo que cabe preguntar si con el procesamiento y las condenas
dictadas en los casos objeto de estudio ¿Se ha prevenido el delito de homicidio?
A esta pregunta pudiera oponérsele el argumento según el cual la prevención
es posible al margen de las garantías, verbigracia conforme a una política criminal
fundamentada en la prevención general negativa y la prevención especial negati-
va, con penas altas y el aseguramiento de los procesados y condenados en prisión
el mayor tiempo posible. Desde una perspectiva consecuencialista, sustentada en
la utilidad del resultado y orientada exclusivamente por los fines (Nino, 2013: 96;
Farrel, 2003: 150; Alcácer, 1999: 430), pudiera afirmarse que ello sería no solo
posible, sino viable y justo, inclusive, mediante la celeridad en la condena de los
delincuentes, inclusive, sin juicio previo. Para ello, el cumplimiento de las formas
no sería necesario, antes bien resultaría contraproducente frente al propósito de
una tal prevención y una política criminal configurada de ese modo.
Pues bien, la condena de los procesados en los expedientes objeto de estudio,
en mucho se acerca a lo señalado, tanto en condenas sin juicio previo, como
en condenas ejemplarizantes, al igual que en la custodia de seguridad, durante
el proceso con la prisión preventiva y después de la condena, al menos, para la
mayoría de los procesados juzgados privados de libertad y para 27 condenados,
que habrán de esperar a cumplir las tres cuartas partes de la pena impuesta para
acceder a beneficios penitenciarios. En términos de prevención, general negativa
y especial negativa, el procesamiento, las condenas y las penas impuestas podría
tenerse como una eficiente y justa prevención del delito de homicidio, atendien-
do a los resultados obtenidos frente a los “homicidas”. Qué más prevención que
haberlos mantenido en prisión durante el proceso, hasta la condena y después
de ella. Como ha señalado Jakobs, la custodia de seguridad, en cuanto desnuda
coacción, como ocurre con la prisión preventiva y la inocuización frente a quien
no ofrece seguridad cognitiva de cumplir la norma, versa sobre una institución
jurídica (2005: 30). Aún más: “… la pena no solo significa algo, sino que también
302 francisco ferreira de abreu

produce físicamente algo: así por ejemplo, el preso no puede cometer delitos fuera
del centro penitenciario: una prevención especial segura durante el lapso efectivo
de la pena privativa de libertad…” (2005: 20).
Sin embargo, volviendo la mirada a Hegel y a la prevención general positiva, a
la pena entendida como conciliación del derecho consigo mismo o reafirmación
simbólica de la norma infringida y las previstas para el juzgamiento del infractor,
los valores que se hallan detrás de ellas y del modelo constitucional de Estado
sobre el que descansa la vigencia de tales normas (Gabaldón, 1987; Mir, 1994;
Silva, 1992; Feijoo, 1997, 2007; Alcácer, 1998, 1999, 2002), surgen otras inquie-
tudes: ¿Qué acaban comunicando los citados procesos y las condenas? ¿Cuánto
se ha ganado en libertades con las sentencias condenatorias y las penas impuestas
a los procesados en las causas aquí estudiadas?
Lo primero que simbólicamente comunican el procesamiento y tales con-
denas es que la prevención —represión— del homicidio tiene una importancia
que transciende al mismo proceso y su macro garantía constitucional: el debido
proceso. La gravedad del delito y la lesión del bien jurídico penalmente tutela-
do (vida), justificaría y legitimaría su persecución sin atender a las formalidades
procesales. En virtud de lo cual, las garantías de las libertades que subyacen del
principio de legalidad procesal y del proceso, en tanto derecho constitucional apli-
cado (Hassemer, 1998: 67), acaban diluyéndose. Se vale todo en la persecución,
juzgamiento y condena de los homicidas. Desde detenciones policiales sin orden
judicial y sin flagrancia, hasta el dictado de sentencias condenatorias por admi-
sión de hechos, calculando la rebaja de la admisión a partir de 43 años —una
pena prohibida constitucional y legalmente—, para dejar la pena en 30 años de
prisión o en 29 años de prisión, rebajando por la admisión un año de la pena
a imponer, privilegiando una prevención general negativa de intimidación, en
detrimento del principio de culpabilidad que obliga a valorar la normalidad o
anormalidad de realización del injusto (Mir, 2002: 144). Asimismo, comunican
la poca importancia sobre cómo llega la información al proceso, en el marco de
lo cual la garantía constitucional de no auto-inculparse y el derecho a contar
con abogado de confianza y elección, resultan disfuncionales para la investiga-
ción y la búsqueda de la verdad; del mismo modo que son demostrativas de lo
disfuncional que resulta el control judicial de las actuaciones policiales a través
de las cuales se “entrevistaron” a los sospechosos, se ingresó a recintos privados
sin orden judicial y flagrancia, restringiéndoseles su libertad personal. En este
aspecto, entre los fundamentos de la exclusión de la prueba ilícita que dimana del
 homicidio, legalidad procesal y prevención 303

mentado actuar policial, se hallan el de la prevención de futuras violaciones de

la ley por funcionarios policiales y judiciales, y el de la ética e integridad judicial
(Hairabedián, 2010: 52). Con el primero se persigue la disuasión de los funcio-
narios, con el segundo, promover la confianza en la administración de justicia,
evitar el desprecio por la ley, asegurar la realización de un proceso con todas las
garantías y salvar la contradicción que supone una sentencia basada en la ilicitud
del actuar policial o judicial con respecto al juicio de reproche que se formula a
quien se condena (2010: 55).
También comunican que la averiguación de los hechos y la búsqueda de la
verdad conforme a las formas de la legalidad procesal, mediante una objetiva
y exhaustiva investigación, no es lo que importa. Antes bien, lo apremiante es
privar de libertad a quien(es) sea(n) señalado(s) de haber cometido el homicidio
o participado en su comisión, aun cuando ello termine forzando acusaciones
hechas a la carrera por el exceso de trabajo y el poco tiempo que disponen para
realizar una óptima investigación en orden a un delito tan grave como el homi-
cidio y presentar una acusación fundada, previo control fiscal del actuar policial.
Por tal razón, la prisión preventiva no solo desnaturaliza el derecho a ser juzgado
en libertad, el cual, ya ha sido conculcado por el legislador en la reforma del
COPP de 2001 con la presunción legal de peligro de fuga para delitos con penas
conminadas en 10 o más años de privación de libertad en su límite superior, sino
que se convierte en una fuente de impunidad de la ilicitud policial y desmerita la
confianza sobre el actuar de muchos fiscales del Ministerio Público y la de esta
importante institución democrática, en vista de lo cual el costo que se paga por la
necesaria detención policial y la prisión preventiva es muy alto: las condiciones de
legitimidad del propio Estado que tales funcionarios representan (Binder, 2000:
131). La prevención general de un tal ejercicio de la acción penal, al menos, en lo
a que atañe a la comunicación simbólica sobre el desenvolvimiento estatal en la
persecución del delito de homicidio, acaba erosionando las normas de conviven-
cia tanto o más que el delito mismo. En este contexto, en las decisiones a través
de las cuales de decretó la privación judicial preventiva de libertad, al tratarse del
delito de homicidio «intencional», para cuyo peligro de fuga se disponía de una
presunción legal, no fue necesario dar argumentos. A fin de cuentas, quien puede
lo más puede lo menos: si no hubo necesidad de motivar las decisiones condena-
torias, a través de lo cual se impusieron condenas privativas de libertad, en menor
medida aquéllas en las cuales se decretó la prisión preventiva.
304 francisco ferreira de abreu

Así, ante hechos deficientemente investigados, la calificación jurídica dada

a los hechos y las explicaciones sobre los comportamientos de los autores y/o
partícipes del homicidio, como era de esperarse, perdieron la relevancia debida
y fueron de difícil argumentación. La precariedad de la información de las actas
policiales apenas alcanzó para privar de libertad. Ninguna explicación sobre la
realización del delito, sobre las agravantes de alevosía o motivos fútiles e inno-
bles, en relación a las formas de autoría o participación fue menester. Bastó su
mención, pues las acusaciones se admitieron en su totalidad, por lo cual el caso
policialmente ya había sido resuelto —construido—, determinando la condena y
la privación de libertad a cumplir durante su imposición, anticipada ya con la pri-
sión preventiva. Para la imputación de la autoría en los supuestos de concurrencia
de personas en la realización del homicidio, fue suficiente acudir a la cooperación
inmediata, la complicidad necesaria y en casos de coautoría, a la complicidad
correspectiva, incluso para rebajar la pena por admisión de los hechos por debajo
del límite inferior cuando se hallaba prohibido. El mensaje enviado es que no hay
que detenerse en tantas formas: ¡es homicidio! Quizá esto explique la ausencia de
motivación de las decisiones por admisión, sumado a que el imputado y su defen-
sa difícilmente apelarán la decisión condenatoria. Por lo demás, en la aplicación
del procedimiento por admisión de los hechos, el retardo procesal y la privación
de libertad del justiciable, en lugar de representar un problema, impulsó la ma-
yoría de las admisiones. De algún modo contribuyó a que los tribunales que más
condenaron conforme a este procedimiento se libraran, como se documenta en
relación al plea bargaining en la justicia norteamericana, de la responsabilidad de
tomar decisiones que no contaran con el apoyo de sus pares o la sociedad en un
delito tan grave como el homicidio (Langbein, 2001a: 70).
Con respecto a las condenas derivadas del juicio oral, la argumentación sobre
el establecimiento de la verdad se vio debilitada al igual que las formas sobre
la prueba del delito. De otra parte, la menor cantidad de juicios, debido a la
aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, además de conducir
a condenas sin juicio envía un mensaje a tener muy presente en cuanto a los
riesgos del sistema acusatorio y la garantía del juicio previo por razón del plea
bargaining, como sugiere la doctrina extranjera con referencia al sistema de jus-
ticia norteamericano (Langbein, 2001b: 26; Schünemann, 2004: 176) y había
sido puesto de relieve antes de la vigencia del COPP (Gabaldón, 1987: 132). En
este sentido, el que a los jueces de control y juicio que condenaron por admisión
de hechos les haya bastado la admisión por parte del imputado, entendida como
 homicidio, legalidad procesal y prevención 305

una confesión, es decir, una admisión de culpabilidad (Langbein, 2001a: 66), sin
una valoración exhaustiva de los fundamentos de la acusación, sus elementos de
convicción y la prueba promovida, es expresivo del poco interés sobre la prueba
del delito, ni que decir de la finalidad del juicio previo en cuanto garantía contra
condenas lesivas de la legalidad. En armonía con lo expresado, la admisión del
hecho por parte de los imputados, quienes llegaron a esa instancia procesal pri-
vados de libertad y con retardo procesal, salvo en 3 de los expedientes, fue tenida
como una admisión voluntaria. La búsqueda de la verdad en cuanto fin del pro-
ceso, que en el juicio permite que los jueces interroguen a expertos y testigos, en
el procedimiento especial por admisión de los hechos quedó reducida a la nada.
Mención especial merece la voluntariedad de las admisiones de los hechos.
Su relación con la prisión preventiva y el retardo procesal en la realización del
juicio (Rosell, 2019: 36), así como con la necesidad de acceder a los denominados
beneficios penitenciarios, habrá de estudiarse en investigaciones futuras. Bien,
para tratar de encontrar respuestas al por qué de la renuncia a las garantías del
juicio oral y público, como para explicar la “voluntariedad” de las admisiones,
sobremanera en causas como las revisadas, en las cuales la condena se sustentó en
información obtenida policialmente del mismo investigado sin imponerle de la
garantía constitucional del derecho a no auto-inculparse y del derecho a contar
con un abogado de confianza a tal efecto. Un dato de interés, en tanto antes de
admitir los hechos, los acusados, asistidos por abogados de su confianza y elec-
ción, fueron impuestos de la mentada garantía constitucional.
Está claro que la motivación de las decisiones conforme a la legalidad proce-
sal, de ninguna manera conciliaría la desformalización del proceso y el Derecho
penal concretada en las causas estudiadas y las sentencias condenatorias. Por el
contrario, habría forzado mejores decisiones y muchas absoluciones. No obstan-
te, esto último resulta impensable frente al delito de homicidio, aún cuando la
pena impuesta acabe reafirmando el injusto del delito y el de juzgar al margen
de las formas procesales, en lugar del Derecho. Concretando de este modo po-
líticas duras de castigo (Antillano, 2014: 7), como la requerida en el discurso
del Vicepresidente de la República en el encuentro de Alcaldes y Gobernadores
con ocasión de la presentación de la GRAN MISIÓN ¡A TODA VIDA! VE-
NEZUELA, en el cual, previa exigencia de compromiso del sistema de justicia
penal y el Tribunal Supremo de Justicia, se promueve una reforma del sistema
de justicia penal, para que “… los delitos contra la vida y la integridad humanas
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sean severamente castigados…”, además de celebrar la reforma del “desadaptado”

Código Orgánico Procesal Penal (UNES, 2012: 12).
Una política criminal de este signo, esbozada por el legislador y dirigida al
sistema de justicia penal, determina significativamente el procesamiento y juzga-
miento de los imputados por la presunta comisión del delito de homicidio inten-
cional, afectándose sensiblemente el Derecho en cuanto sistema de orientación
social. Lo que repercute en las libertades ciudadanas, mediante la debilitación de
las instituciones y la propia ciudadanía, tanto en relación a la protección de los
espacios de libertad, como en lo atinente a la eticidad política de la persecución
del delito de homicidio.
Atendiendo a una lógica deontológica, no es lo bueno sobre lo correcto lo que
ha de prevalecer (Farrel, 2003: 151), no es el fin —las condenas y la prevención—,
sino los medios —las formas y las garantías de la legalidad procesal—. Como
apunta el autor “… No importa solamente la consecución del fin sino cómo yo,
en tanto agente moral, me relaciono con la consecución del fin…” (2003: 151).
El ideal es que los gobernantes, legisladores y los funcionarios públicos del siste-
ma de justicia penal, integrantes del Ministerio Público y, con mayor razón, del
Poder Judicial Penal, así como la ciudadanía, reflexionen sobre este ideal ético-
político y normativo. Lo racional es que la prevención se concrete afirmando las
normas necesarias para seguir confiando en el Derecho, tanto en la norma que
prohíbe matar sin justa causa, como en las previstas para el juzgamiento del in-
fractor de la citada prohibición. Dicho de otro modo, lo correcto es que la justicia
que ha de aspirar o exigir la sociedad y la que ha de dispensarse a las víctimas del
delito, de un delito tan grave como el homicidio, no sea cualquier justicia, pues
con ello no solo el condenado acaba siendo instrumentalizado, sino las propias
víctimas y la ciudadanía en general, quienes pierden la seguridad de sus libertades
frente a un Estado que termina ejerciendo el ius puniendi con prescindencia de
las formas. Como advierte Briceño “… La violencia solo podrá ser reducida ade-
cuadamente en el contexto del fortalecimiento del Estado de Derecho…” (2007:
174). Con ello, se evitaría lo más grave: que a la violencia del delito se sume la del
Poder Punitivo. Un estado de cosas en el cual todos acabamos siendo víctimas
(Aniyar, 2007: 26).

4. Conclusiones
A lo largo de este trabajo se ha intentado dar respuesta a la pregunta realizada
desde la prevención general positiva, con relación al procesamiento, las sentencias
 homicidio, legalidad procesal y prevención 307

condenatorias y las penas impuestas a los imputados de los casos revisados: ¿Pue-
de prevenirse —se ha prevenido— el delito de homicidio intencional sin garan-
tías? En buena medida, esta interrogante pudiera responderse atendiendo a una
noción básica del Derecho penal en cuanto sistema de garantías, limitantes del
poder punitivo. No obstante, la pregunta y la respuesta se han trabajado desde el
proceso penal y su relación con la prevención, la pena y el ideal político criminal,
del cual, el proceso difícilmente puede deslindarse, como no parece posible entre
el Derecho procesal penal y el Derecho penal material.
En este sentido, la aludida interrogante pudiera darse por respondida de modo
negativo conforme a la prevención general positiva, en cuanto la prevención del
delito habría de realizarse desde el respeto de las libertades ciudadanas en cuanto
fundamento del Derecho que pretende reafirmarse simbólicamente con la pena.
No obstante, aun cuando dicha respuesta no puede tenerse por concluyente, exis-
ten suficientes argumentos para seguir indagando en la relación entre garantías y
prevención. Esto es, en orden a las ventajas de una prevención respetuosa de las
garantías procesales.
Por lo demás, si lo simbólico y comunicativamente coherente es que el delito
se niegue desde la juridicidad de las normas y los valores que han sido infringi-
dos con el actuar delictivo, lo correcto es que la pena que se impone a quien ha
delinquido se materialice mediante un proceso con las debidas garantías. De este
modo, la pena que se acaba imponiendo a quien mata sin justa causa, además de
promover la confianza ciudadana en el proceso penal, la administración de jus-
ticia penal y sus decisiones, demostraría que la prevención de un delito tan grave
como el homicidio no permite cualquier respuesta. Desde el prisma deontológi-
co, tan —o más— importante como la prevención del delito —de homicidio—
es la forma cómo se concreta. Con otras palabras, el sistema de justicia y la pena
impuesta al imputado de homicidio no han de fundamentarse en la ilicitud que
implica la desformalización del proceso y lo que esta puede legitimar.
Como ya se anticipó en el desarrollo del trabajo, la prevención del homicidio
y de cualquier delito también puede llevarse a cabo de manera informal, esto es,
sin garantías o con una importante disminución de ellas, mediante ilimitadas e
incontroladas intervenciones policiales, escaso control fiscal y judicial, encarcela-
miento preventivo en cuanto custodia de seguridad, admisiones de hecho deter-
minadas por la prisión preventiva y el retardo procesal, así como con decisiones
y condenas inmotivadas. Sin embargo, las consecuencias de una tal prevención
308 francisco ferreira de abreu

no parecen las mejores para el derecho en cuanto sistema de orientación social,

menos aún para prevenir delito de homicidio a través de una comunicación sim-
bólica en la que el abandono de las formas y las garantías suponen la erosión de
la misma norma contentiva de la prohibición de matar sin justa causa, allende
lo que acaba configurándose en cuanto a las garantías ciudadanas del Estado de
Derecho.
En futuras investigaciones, habrá de profundizarse en la relación entre pre-
vención y legalidad procesal; proceso penal y su vinculación con la política crimi-
nal, finalmente, en la interdependencia del Derecho penal material y el procesal,
y, por ende, entre las teorías de la pena y el proceso, sus instituciones, procedi-
mientos y figuras. Entre los temas a considerar está la situación del principio de
culpabilidad y la garantía del juicio en las admisiones de los hechos; el rol y el
posicionamiento de la policía por razón de la desformalización del proceso; la
importancia de la vida en cuanto bien jurídicopenal en la prevención del delito de
homicidio y la incidencia de las muertes por la intervención de la fuerza pública
en la tutela de dicho bien.
En definitiva, a la gravedad del homicidio no ha de añadirse la de un proceso
sin garantías, el resultado de esta suma afecta las libertades ciudadanas y, de
modo significativo, la institucionalidad judicial y la prevención del delito.

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