TEMA 1

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El fenómeno de la mundialización de todos los factores de la vida hace que en la actualidad todas las
áreas del ordenamiento jurídico no sean inmunes al impacto de las normas internacionales, de ahí la
importancia del estudio de las instituciones internacionales que acaban permeabilizando las
concepciones internas, situación que de manera insoslayable desafía al jurista actual a ingresar al campo
internacional. Por lo que el objeto del Derecho Internacional Privado es precisamente determinar la ley
aplicable o la jurisdicción competente a la relación de que se trata.

2. DEFINICION.

Cuando se intenta definir una rama de derecho, las opciones pueden ser múltiples a partir de las
normas que la componen o de las relaciones jurídicas que comprende, pero también por la carga
subjetiva que le impone el mismo autor.

Mencionaremos a continuación algunas de las clásicas definiciones de Derecho

Internacional Privado.

“Es la rama del derecho privado que tiene por objeto el régimen de las relaciones jurídicas en la que existe
uno o, varios elementos extraños al derecho local” (VICO).

A continuación, exponemos una de las primeras definiciones que se dieron en el siglo pasado que es
notable por su simplicidad: “Es el conjunto de reglas que sirve para dirimir los conflictos de leyes”
(ANDRES BELLO)

El profesor de Derecho Internacional privado de Ámsterdam, CARLOS ASSER, en lo que se refiere a la

definición, sostiene:

“Llamase Derecho Internacional privado al conjunto de principios que determinan la ley aplicable, ora a
las relaciones jurídicas entre personas pertenecientes a Estados o territorios diversa, ora a los actos
realizados en país extranjero, ora en fin a todos los casos en que se trata de aplicar la ley de un Estado
en territorio de otro”.

Cuando dos personas en su país de origen realizan un acto jurídico referente a cosas que también están
en aquel, esas personas quedan absolutamente sometidas a la ley de su país en cuanto al acto
realizado. Pero si las partes contratantes no pertenecen al mismo Estado, contratan en territorio de otro,
o el acto jurídico que realizan se refiere a una cosa situada en territorio extranjero y las legislaciones de
esos Estados son distintas, deberá preguntarse qué legislación rige el acto; habrá aquí un conflicto de
leyes y numerosos autores
bajo el nombre de teorías del conflicto de leyes designan el Derecho
Internacional Privado.

En relación al tema, nos permitimos presentar la siguiente definición:

“Es el conjunto de normas que tiene por objeto determinar la regla jurídica aplicable a las relaciones
jurídicas privadas (civiles, comerciales, penales, procesales), donde existe vigencia simultanea de
normas jurídicas de más de un Estado que pretenden regir o regular la situación concreta respecto de la
ley que la reglamenta o, la jurisdicción que es competente”.
3. FUNDAMENTOS.

La sociedad contemporánea está determinada por una internacionalización creciente de las actividades
de las personas naturales y jurídicas. La corriente del intercambio privado actual en la comunidad
internacional se traduce en la circulación de bienes, personas y servicios; asimismo en la transferencia
de capitales y tecnología por sobre las fronteras de un Estado.

Las fronteras que separan los sistemas jurídicos y el cosmopolitismo del hombre fueron las causas del
surgimiento del mismo. Entre las fronteras se produce una serie de relaciones jurídicas que el avance
tecnológico permite día a día. Como ejemplo de ello podemos citar, las personas domiciliadas en un
Estado pueden adquirir bienes situados en otros, contraen matrimonio en un Estado distinto de aquel en
el que están domiciliados o se divorcian en un Estado distinto de aquel en el cual celebraron el
matrimonio.

Por otro lado, puede presentarse la situación de que una sociedad pudiera establecer agencias o
sucursales fuera del Estado en el que esta su domicilio, realizar diversos actos o poseer bienes en otros
Estados.

También puede ocurrir que una persona cometa en un Estado un delito que se consuma en otro. Que
una sentencia necesite ser ejecutada en un Estado distinto al del tribunal del cual emana.

Las relaciones mencionadas poseen elementos extraños al derecho local. Estos pueden ser visibles es
decir verificables, sin necesidad de investigación (el lugar de celebración de un matrimonio que
desarrolla toda su existencia en el país extranjero) o puede suceder que las relaciones jurídicas
presentan oculto dicho elemento extraño. De modo que para su identificación debe recurrirse a los actos
o hechos constitutivos. Como ejemplo se podría decir:

“Cuando se constituye una sociedad que tiene domicilio y directorio en un mismo país, la relación jurídica
aparece como local y propia de derecho interno; sin embargo, una investigación de los documentos
constitutivos y por los miembros que la componen pueden ser a su vez integrante de un grupo económico
financiero internacional como controlante o controlada”.
Frente a las transformaciones actuales en el país, como parte de la sociedad internacional, enunciamos
en detalle las bases que gran parte de la doctrina considera fundamental en esta rama del derecho.

3.1. NATURALEZA SOCIABLE.

El hombre para vivir y desarrollarse necesita de un íntimo y permanente contacto con el núcleo social en
que habita.

La conformación de la familia como núcleo de la sociedad en que habita, ha desarrollado su bienestar,

así como el desarrollo de la estructura social actual.

Se debe partir de una realidad incuestionable: la naturaleza sociable del hombre. Por este hecho la
persona se hace presente de diversas maneras, Por ejemplo, en las tres grandes etapas del individuo en
sociedad: El nacimiento, el matrimonio y la muerte. Con respecto a la familia y a la subsiguiente filiación
la presencia de la persona adquiere un relieve sobresaliente en el ámbito social en que vive. Del mismo
modo, de no existir esa naturaleza sociable en el individuo los bienes, vale decir el patrimonio, tampoco
tendrían el valor y la importancia moderna que tienen, en este mundo de permanente relación en que el
hombre constituye su familia, otorga testamento y en fin puede realizar tantos otros actos de la vida civil.

3.2. EL COSMOPOLITISMO.

La naturaleza sociable del hombre le atribuye otro carácter: su cosmopolitismo. Si en la sociedad donde
habitualmente vive el hombre y tiene su familia, puede dedicarse a todas las actividades licitas, en el
plano internacional la persona puede también realizar y perfeccionar esos mismos actos
particularmente
relacionadas a el mismo, su familia y patrimonio. El carácter cosmopolita del hombre hace que pueda
actuar también en la esfera internacional.

En ese ámbito de relación internacional podrá el hombre tener bienes en distintos países, ser accionistas
de empresas extranjeras y haber constituido su familia en el extranjero entre otras acciones a realizar por
naturaleza.

3.3. LA DIVERSIDAD LEGISLATIVA.

Al desarrollo del individuo en sociedad debe añadirse el proceso legislativo de un país. Las leyes se
dictan para organizar el Estado, la propiedad, la familia y en definitiva para mantener el equilibrio entre el
desarrollo social e individual.

Cada Estado aprueba sus leyes teniendo en cuenta las características geográficas, históricas, étnicas y
éticas del país. Como ellas difieren de un país a otro, la legislación varía igualmente. No obstante, esta
limitación no es absoluta, ciertas situaciones de hecho pueden dar lugar a una extensión extraterritorial
de la norma jurídica que le hará rebasar los límites territoriales del sistema al que pertenece y se aplicará
en otro Estado.
La posibilidad de aplicación extraterritorial de la norma jurídica presenta dos aspectos: uno activo y otro
pasivo.

En el activo, la norma jurídica de un Estado penetra con vigencia indiscutible en el territorio de una
entidad estatal diversa.

En su cariz pasivo, cuando el estado sin sentir afectada su soberanía permite la introducción de una
norma extraña a su sistema jurídico.

Si un Estado tuviere la intención territorialita de excluir toda injerencia de derecho extranjero además de
obstaculizar las transacciones jurídicas, cometería injusticias cuando imposibilitara la validación de actos
celebrados en el extranjero (conforme a la ley extranjera), para después producir efectos en su territorio.

Se tiende hacia la unificación legislativa y ese es realmente el ideal, pero tales diferencias profundas y
evidentes de una nación a otra, impondrán todavía por mucho tiempo la diversidad legislativa. Sin
embargo, la necesidad es que en esta rama del derecho prima “la armonía en la diversidad legislati va”
conforme a los tratados internacionales.

4. EVOLUCION HISTORICA.

ASSER sostiene en su libro en cuanto a las indicaciones históricas de esta rama del derecho:

Es evidente que desde el primer día en que personas pertenecientes a Estados o territorios distintos
entraron en relaciones de negocios, pudo sentirse en mayor o menor escala la necesidad de resolver por
medio de reglas jurídicas los conflictos que necesariamente habían de suscitarse. Sin embargo, este
derecho mirado como ciencia partículas, es de fecha bastante reciente.
El corpus iuris romano no contiene textos que se puedan referir a esta materia. Después de la invasión
germánica, durante los primeros siglos de la Edad Media
fue dominante el de la personalidad de Derecho. Cualquiera que fuere su
residencia cada uno estaba sometido al derecho de su nación.

Es así que, en toda la extensión del imperio de CARLOMAGNO, los francos, salíos, godos y borgoñones
seguían sus leyes nacionales, mientras que los romanos conservaban el Derecho Romano.

Tal estado de las cosas, complicado por los cambios individuales de residencia y por los matrimonios,
tenía que producir una confusión extraordinaria; por otra parte, no creemos que haya contribuido al
desarrollo de los principios del Derecho Internacional Privado.
El feudalismo produjo un cambio radical. En la segunda mitad de la edad media domina el principio de
territorialidad. Desde entonces lo que determina el
Derecho es el hecho de pertenecer a una determinada comunidad o asociación local.

Compréndase que semejante sistema no podría ser aplicado de manera general y absoluta. Es imposible
en efecto, desconocer que por razón de su misma naturaleza determinamos derechos deben seguir a la
persona fuera del territorio y así hubo de formarse la doctrina denominada teoría de los estatutos,
doctrina que enseñaron, de modo parecido en cuento a los rasgos generales, los juristas de la Edad
Media.

Estos doctores generalmente llamados post-glosadores o comentaristas dividen todas las leyes,
estatutos, costumbres o fuentes de derecho positivo de un país en tres clases denominadas estatutos
personales, reales y mixtos.

Llamase estatutos personales, las leyes, estatutos o costumbres que se refieren en primer término al
estado y capacidad de las personas. La clase de estatutos reales comprende la concerniente a los
bienes, especialmente a los inmuebles. El tercer grupo comprende las leyes, estatutos o costumbres que
se refieren a la vez a las personas y a los bienes, en este sentido no es constante.

La división tripartita desarrollada y precisamente en el S, XVI ha denominado y está vigente en los

principales códigos en la actualidad.

Los jurisconsultos de los siglos XVI, XVII, XVIII continuaron trabajando sobre las bases que los
comentaristas habían establecido.

Por otro lado, la multiplicidad de legislaciones vigentes en un solo país naturalmente ofrecía materia y
ocasión de investigaciones científicas especiales. Estaban entonces en esta situación casi todos los
países de Europa. Debe mencionarse entonces por haber ejercido preponderante influencia a Dumoulin,
D’Argentre, Pablo y Juan Voet y Ulrico Huber.

Lo que puede llamarse la época moderna la ciencia de los conflictos de leyes fue inaugurada en Francia
y Alemania, por dos notables publicaciones muy semejantes. Por otra parte, el abogado alemán Juan
Félix público a partir de
1840 una serie de artículos muy notables sobre conflicto de leyes de diferentes
naciones. En 1841 otro alemán Carlos Wachter, ofreció la publicación de sus admirables estudios sobre
la colisión de las leyes de derecho privado. El americano Story, el inglés Burge y el napolitano Rocco
habían publicado años antes sobre el mismo asunto, obras de gran mérito. Desde entonces, bajo
influencia de estas obras y a consecuencia del prodigioso desarrollo que han adquirido las relaciones
internacionales de comercio e industria, se viene estudiando el derecho internacional privado de una
manera cada vez más profunda considerándolo como ciencia principal e independiente los trabajos de
mayor o menor importancia sobre esta rama del derecho, se publican sin cesar.
5. TEORIAS SOBRE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y JURISDICCIONES

5.1. PRINCIPIOS DE LOS SISTEMAS CONFLICTUALES

5.1.1. EL DE LA TERRITORIALIDAD, prevé la aplicación del derecho de un país a todas las

controversias que se susciten en un territorio y además a los nacionales de ese país que estén en el
extranjero. Existe un doble elemento de conexión: la soberanía territorial y personal.

5.1.2. EL DE LA NACIONALIDAD, por el que la aplicación del derecho se basa en la nacionalidad del
individuo. Su derecho personal de la nacionalidad debe aplicarse dondequiera que este se encuentre.

5.1.3. EL DOMICILIO, prevé la aplicación del derecho del país donde un individuo se encuentra, siempre
y cuando cumpla con las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Es importante mencionar el Congreso Americano de Jurisconsultos celebrado en lima en 1878-79, donde
fue aprobado el tratado de Lima de 9 de noviembre de 1878 suscrito por Argentina, Bolivia, Costa Rica,
Chile, Ecuador, Perú y Venezuela; meses más tarde se adhiere Guatemala y Uruguay. Bolivia durante las
discusiones propuesta que se consagrará el sistema de territorialidad, pero prevalecido el sistema de
nacionalidad; se menciona a esta como una de las razones para no ser ratificado con posterioridad por
los Estados suscribientes.

5.2. FORMAS DE SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES Y JURISDICCIONES

La doctrina señala tres formas de solucionar el conflicto de leyes y jurisdicciones.

5.2.1. Según la LEX FORI, Barthin y Kahn consideraron que la calificación debía ser hecha de acuerdo a
la lex fori, solución aceptada por la mayoría de los autores contemporáneos sobre la base del argumento
como: la calificación es inseparable de la norma de conflicto puesto que esta se ha dictado de acuerdo
con los conceptos jurídicos del sistema legislativo al que pertenece. Por consiguiente, el juez debe
interpretar su norma de conflicto según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico.

La lex fori pero con criterios internacionales: desde el punto de vista práctico resulta conveniente que el
Juez califique según su propia ley, a que aplique cualquier norma extranjera que le fuera desconocida.

Sin embargo, debe aplicar en esta tarea un criterio internacional evitando proyectar íntegramente sus
localismos jurídicos a situaciones que no son locales. En este sentido, los conceptos del derecho
internacional privado deben ser interpretados en amplitud para comprender en ellos los términos
análogos que contengan la legislación extranjera. El adoptaron criterio amplio en las calificaciones por la
lex fori corresponde a una idea más universalista del
derecho internacional privado ya que es aceptada por la jurisprudencia de varios países.

5.2.2. Según la LEX CAUSAE, parte de la doctrina considera que la lex causea es indivisible y por tanto,
debe regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Si la regla de conflicto del juez
ordena la aplicación de una ley extranjera para asegurar una materia determinada es a esta ley a la que
corresponde fijar el contenido de la misma; de otra manera se estaría aplicando una ley extranjera ficticia,
desfigurada por los conceptos de la lex fori.

Sí calificamos por la lex fori pueden darse situaciones carentes de lógica: en un hipotético caso, el juez
de un estado A conoce de un asunto un relacionado con un bien que según su legislación es mueble,
pero según la legislación del Estado Ej donde se encuentra domiciliado el dueño, es inmueble. Dicho
ejemplo debe llamarnos a reflexionar sobre esta propuesta.

El autor Quintín Alfonsin señala “calificar la relación extranacional con el cuadro de categorías nacional
es nacionalizarla. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar su auténtico contenido hasta
adaptarla a un molde nacional. Esta adaptación puede resultar a todas luces perjudicial, especialmente
cuando el cuadro nacional carece de categoría para la relación; además considerar que cada estado
nacionalizaría a su modo.

5.2.3. UTILIZANDO SINTESIS DEL DERECHO COMPARADO, Rabel, su principal exponente sostiene la
idea de que los vínculos de derecho internacional privado no pueden encasillarse en categorías
estatales. En consecuencia, debe buscarse con la ayuda del derecho comparado una síntesis de las
diferentes legislaciones, independiente del derecho del foro y que tenga validez universal.

Esta tesis es interesante, pero está limitada la posibilidad que se elabore una síntesis que esa especie
considerando las diferencias que existen entre los distintos ordenamientos local.
TEMA 2
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. INTRODUCCION.

La ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la autonomía de

la voluntad de las partes, los principios generales del derecho internacional como fuentes de derecho han
sido objeto de numerosas clasificaciones. La más aceptada es al que distingue entre fuentes internas y
fuentes internacionales.

Sin embargo, las discusiones doctrinarias sobre el tema radican en el fondo, acerca de cuál de las dos
normas (interna-internacional) tiene primacía sobre la otra.

Existe una respuesta y es la que señala Rigoux: los Estados modernos se inscriben desde su origen en
lo que debe llamarse un orden internacional. Los poderes territoriales habrían sido incapaces de
constituirse en Estado si las relaciones internacionales no hubieren obedecido a un mínimo de reglas
comunes, reglas que se han robustecido en el interrelacionado del presente.

En relación a lo expuesto y en referencia a las fuentes del derecho internacional Privado, las mismas se
expresan a partir de lo que llamamos en esta Catedra “Incorporación de la norma internacional al orden
jurídico nacional”, a través del proceso que establece la propia Constitución Política del Estado en el
artículo
410 y a continuación desarrollamos.

2. VINCULACION ENTRE EL ORDEN JURIDICO INTERNACIONAL Y EL ORDENAMIENTO INTERNO.

La constitución Política del Estado en su título único en el artículo 410 establece:

I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como lo órganos públicos, funciones públicas e
instituciones, se encuentra sometidas a la presente constitución.
II. La constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a
cualquier otra disposición normativa.
III. El bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados y convenios internacionales en materia
de derechos humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las
normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades
territoriales:
1. Constitución Política del Estado
2. Tratados internacionales
3. Leyes nacionales, estatutos autonómicos, cartas orgánicas y el resto de la legislación
departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los
órganos ejecutivos correspondientes.
El artículo 172 establece: son atribuciones del presidente, además de las que establece esta constitución
y las leyes:

5. Dirigir la política exterior; suscribir tratados internacionales; nombrar diplomáticos y consulares;

y admitir a los funcionarios extranjeros en general.

De la interpretación de las normas constitucionales puede extractarse que el tratado o convenio

celebrado por Bolivia con otros países debe ser ratificado, es decir, aprobado por el Congreso con igual
tratamiento de aprobación de una ley para su vigencia en el orden interno.

En consecuencia, el tratado internacional se incorpora al ordenamiento jurídico nacional como Ley del
Estado para su efectiva vigencia. Sucede en tanto en normas convencionales del ámbito público como
también privado.
3. TENDENCIAS EN LA UNIVERSALIZACION DE LOS TRATADOS Y EL DERECHO.

Es importante también considerar las teorías dualista y monista en la relación y vinculación entre el
Derecho interno e internacional y la situación actual de esta relación en el derecho boliviano. Para una
mejor comprensión ser recordada en qué consiste en ambas teorías y las situaciones en relación directa
al objeto de estudio.

Las expresiones de las relaciones entre derecho internacional y derecho interno pueden ser resumidas
en dos tendencias: dualista y monista.

La primera sostiene que existen dos sistemas jurídicos separados y separables, el internacional y el
interno. Mientras que la segunda, refiere un solo orden jurídico.

Esto significa que, si para la teoría dualista la resolución de un problema en El derecho internacional es
sustancialmente diferente del que se puede dar en el derecho interno para el corriente monista la
respuesta es única e indivisible.

En este ejemplo concreto, si en el dualismo la respuesta a un problema vinculado a los Derechos

Humanos se resuelve en el Derecho Interno de acuerdo a la Constitución, las leyes y los reglamentos
mientras, para el derecho internacional se resuelve únicamente en función de los tratados
internacionales.
En el monismo se trata de un problema que debe ser resuelto de manera integral. Para esta corriente los
tratados forman parte del Derecho Interno y este de
alguna manera se irradia al Derecho Internacional; se trata entonces de
establecer relaciones de jerarquía y competencia entre las diversas normas de un solo orden jurídico.

Es cierto que esta disputa fue sólo teor.ca hasta 1969 cuando mediante la suscripción y ratificación por
parte de los estados de un tratado internacional se dio una solución aparentemente definitiva el problema
en virtud a la convención de Viena sobre derecho de los tratados suscrita en esa ciudad y vigente para la
mayor parte de los países de américa latina y el mundo y el mundo, que señala que una parte, no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Todo Estado parte de un tratado internacional y deberá cumplir las obligaciones contraídas, sin el
argumento o justificación de su constitución para incumplir la obligación contraída.

Las etapas de elaboración del tratado o aprobación del mismo en el orden jurídico interno según Jaime
Prudencio Cosió son 6 y está son:

NEGOCIACIÓN. - Es un proceso en el cual las partes dialogan voluntariamente para lograr un acuerdo
mutuamente satisfactorio a fin de dar solución a un conflicto, una transacción o a un objeto común.

SUSCRIPCIÓN O AUTENTICACIÓN DEL TEXTO. - se presenta la firma y rubrica de los representantes

de los estados en el texto del tratado previa adopción definitiva del texto, manifiesta a través del pleno
consentimiento.

RATIFICACIÓN. - para ROUSSEAU el tratado internacional solo adquiere fuerza jurídica con la
ratificación la que se define como la aprobación dada al tratado por los órganos internos competentes
para obligar internacionalmente al Estado. Loa órganos internos competentes son los parlamentos el
congreso o los que indique la constitución vigente del estado.

PROMULGACIÓN. - si el tratado tiene en el derecho interno igual tratamiento de aprobación de una ley
necesita de la promulgación por el órgano ejecutivo.

CANJE DE RATIFICACIONES. - concluidos los trámites relacionados al perfeccionamiento de los

tratados internacionales el poder ejecutivo se halla habilitado para proceder al canje de ratificaciones
procedimiento
que varía según se trate de un trabajo bilateral o multilateral en esta última fase el tratado queda
perfeccionado y empieza a regir entre los países que lo han ratificado.

REGISTRO. - es necesario que los tratados se registren en sistemas informáticos y además se facilite el
conocimiento de los mismos con fines académicos.

Como se ha podido apreciar al tratado internacional es un acto formal complejo que solo concluye
después de cumplidas todas las formalidades que al derecho internacional interpone.

4. LA LEY POSITIVA. -

Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de derecho internacional privado.
además, éstas están dispersas en diversas legislaciones como en el caso de nuestro país.

También es importante mencionar que la tendencia actual es ordenar la norma de conflicto en un sistema
coherente, y la de dar mayor espacio a la autonomía de la voluntad especialmente en la elección de la ley
o del tribunal en el plano internacional cuando las partes así lo deciden.
5.LOS TRATADOS INTERNACIONALES - EN GENERAL

Por medio de los tratados internacionales los estados pueden conseguir dos objetivos que interesan a
nuestro ámbito de estudio: “convenir en un derecho uniforme por medio de normas sustantivas u obtener
soluciones atributivas iguales, para los distintos ordenamientos jurídicos”.

Es lo que parte de la doctrina denominada, “armonía en la diversidad legislativa”.

En el ámbito panamericano o deben destacarse los siguientes instrumentos:

5.1.-TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 SOBRE CONFLICTOS DI LEYES EN MATERIA CIVIL Y

COMERCIAL

Los dos congresos de Montevideo se constituyen en los pilares del proceso de codificación americano
sobre la materia, pues en ellas se introdujo el principio del domicilio. El primero de ellos denominado
"Congreso Sudamericano" celebrado entre 1888-1889 por invitación conjunta de Uruguay y Argentina y
al que asistieron los anfitriones. Además, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. El congreso estaba
evidentemente dirigido en contra del principio de la nacionalidad que había prevalecido en el congreso de
Lima.

Se aprobaron; ocho tratados y un protocolo adicional sobre la aplicación del derecho extranjero, que
descansaban en el principio del domicilio.

El Congreso de 1940, actualiza algunas de las instituciones del primero, pero lamentablemente no fue
ratificado por Bolivia

5.2.- LA CONVENCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA HABANA DE 1928

En la misma se establece como anexo El código de Bustamante ratificado por

Bolivia.
El mismo consta de 437 artículos.

Contiene un título preliminar y cuatro libros que tratan sobre el derecho civil, mercantil, penal y procesal
internacional, respectivamente.

5.3.- LAS CONVENCIONES SUSCRITAS EN LAS CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS

INTERAMERICANAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL CRIVADO: _
Recordamos, este tema se denomina de “la codificación” y está desarrollado en el cap. III del presente
texto. Las mismas se aprobaron en: panamá en 1975. Uruguay (1979) y Bolivia (1984) y se conocen con
las siglas DE CIDIP I, II, y III, respectivamente.

6.LA COSTUMBRE:

El autor Carlos Arellano García sostiene "la norma jurídica internacional tiene como fuente directa el
consenso de los Estados miembros de la comunidad de naciones y el consentimiento puede
exteriorizarse tácitamente cuando el
Estado se comporta, como no se hubiera comportado si no hubiera
consentido,”

La forma de comportamiento reiterado, conduce a interpretar un consentimiento tácito del Estado como
una regla jurídica que le concederá derechos o le fijará obligaciones. Indicaba Pillet:

"Se puede señalar en el activo de la costumbre la adopción de realas da Derecho internacional privado
que hoy en día son de aplicación general en la comunidad de naciones. Tal ocurre con la regla locus regit
actum, que por fin ha vencido todos los obstáculos que sucesivamente le han sido puestos. Tal es el
principio de la autonomía de la voluntad en materia de convenciones, el cual, característico de Domoulin
en origen, se reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le acepta que la práctica tiende a
empujarlo más allá de los límites que la razón le asigna. En estos dos puntos la acción incesante de la
costumbre ha realizado la unidad; en otros la ha preparado eliminando progresivamente las diferencias
que separan a las legislaciones".

7. LA JURISPRUDENCIA

Existe discusión sobre el valor de la jurisprudencia como fuente de esta rama del derecho; sin embargo,
debemos mencionar que el Derecho internacional privado tiene un marcado carácter judicial.

Cuando nos referimos a la jurisprudencia internacional, está implícita la existencia de órganos

jurisdiccionales permanentes cuyas decisiones son obligatorias conforme sus estatutos, aceptados por
quienes hacen parte de dichos acuerdos internacionales. Para Niboyet no existe, en realidad una
verdadera jurisprudencia internacional

Los Estados se obligan por medio de tratados, pero fuera de ellos a ninguna autoridad superior
corresponde solucionar los litigios de orden privado, ni menos aún ejecutar estas decisiones.

En tal sentido, mencionamos como ejemplo, en materia de inversiones extranjeras hay ausencia de
jurisdicción interestatal en el ambito privado internacional. Es por ello el rol e importancia que hoy tienen
algunas entidades como el CIADI (CENTRO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE) dependiente del Banco
Mundial.

Bustamante y Sirven es más crítico cuando sostiene que la jurisprudencia de los tribunales nacionales o
internacionales no puede considerarse como una fuente sino en cuanto actúa sirviéndose de otras para
aclararlas, precisarlas complementarlas. Nos referimos a la jurisprudencia internacional en los casos
resueltos por la Corte Internacional de Justicia relativos a la aplicación de la Convención de la Haya.

8. LA DOCTRINA

En el Derecho internacional privado, la teoría se hace aún más indispensable debido a los caracteres
ya estudiados que presentan sus normas y esta
importancia llega aún más lejos cuando el propio legislador se remite al Derecho internacional en
conjunto o a sus principios, otorgándole de este modo a la Doctrina un carácter de derecho directo y
positivo.
9. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Es Dincker Biggs quién señala entre las fuentes del Derecho internacional privado a las convenciones
particulares. Dice al respecto que siendo en general, la voluntad de las partes soberana en materia
contractual y disponiendo ellas en principio de la facultad de elegir la ley aplicable a una relación jurídica
con elementos internacionales en virtud al principio de la autonomía, la voluntad debe considerarse
fuente de Derecho Internacional Privado. Gran parte de la Doctrina más autorizada incluye la Convención
privada como fuente generadora del Derecho internacional privada

La validez y los efectos de este acuerdo deberán naturalmente ser apreciados conforme a los preceptos
contenidos en la lex fori, o sea la ley nacional del Juez que conoce el litigio. En ese sentido conviene
aclarar que, si la decisión de las partes viola el orden público interno, no podrá ser ejecutada dicha
decisión ni tampoco validada.

Para el abordaje del tema consideramos importante desarrollar los términos contrato y convención, pues
no son sinónimos. La convención es el acuerdo consentimiento de dos o más personas sobre una misma
cosa o hecho. Es decir que la convención es todo pacto o acuerdo de dos o más personas ya sea con la
intención o no de obligarse, ya que una convención puede no ser obligatoria. La diferencia con el contrato
se da en el hecho que éste es siempre obligatorio y exigible.

En lo que se refiere a la doctrina contractual se establece: "Todo acuerdo de voluntades no da lugar al

contrato y no es contrato cualquier convención que se celebre".

Spota sostiene que la diferencia entre el contrato y la convención radica en que el contrato es un negocio
jurídico bilateral o plurilateral y patrimonial que tiene por objeto regular los derechos entre las partes.

La convención simple es el mero Consentimiento o acuerdo de voluntades exteriorizado pero que no da

origen a la coacción jurídica sino da origen una obligación de carácter natural, pero que carece de
pretensión accionable.

10. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS

El derecho debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurídica. La doctrina de
especialización postula principios específicos del Derecho internacional privado.
10.1. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

De acuerdo con este principio, una ley extranjera no puede aplicarse cuando sus disposiciones sean
contrarias a ciertas normas de la lex fori que se consideren fundamentales.

10.2. LA ARMONIA INTERNACIONAL DE LAS SOLUCIONES

Obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que se presenten para resolver un mismo
asunto en los distintos ordenamientos que se consideren competentes.

Las relaciones jurídicas requieren de certeza y estabilidad en su regulación situación que a veces no se
consigue por el juego de normas atributivas diferentes. Por ejemplo, no es lógico que el estado civil de
una persona pueda variar de un país a otro. La armonía en la diversidad legislativa de los Estados se
logra sobre la base de los tratados.

10.3. EL RESPETO INTERNACIONAL DE Los DERECHOS ADQUIRIDOS

Para Pillet representa la piedra angular del edificio del Derecho internacional privado. "El principio rector
de esta materia es el de la conexión más estrecha el que debería conducir si este principio fuera
reconocido por todos a un acercamiento de las reglas de conexión existentes y por consecuencia a la
armonía internacional de las soluciones"
TEMA 3

FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. NORMAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1. Problemas que estudia el derecho internacional privado
1.2. Técnica y principios generales para la solución de los problemas
1.3 Principios de la regulación del derecho internacional privado
1.4 La Codificación
2. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS
GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIDIP II MONTEVIDEO 1889.
3. DETERMINACIÓN DE LA FUENTE APLICABLE
3.1. ¿CÓMO SE RESUELVE UN CASO INTERNACIONAL
3.2. POSICIÓN FRENTE AL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
4. EL PROCESO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
4.1 LA NORMA DIRECTA
4.2 LA NORMA INDIRECTA
5.ELEMENTOS DE LA NORMA DE CONFLICTO
5.1 LA CATEGORIA. -
5.2 LA CONSECUENCIA JURÍDICA
5.3 EL PUNTO DE CONEXIÓN
5.5 NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXIÓN
5.5 CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO INDIRECTAS.
5.6 OTRAS SOLUCIONES A CASOS INTERNACIONALES

1. NORMAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1. PROBLEMAS QUE ESTUDIA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La pluralidad de sistemas

jurídicos y la naturaleza sociable del hombre son los presupuestos del Derecho Internacional Privado,
destinado a resolver los problemas que suscitan las situaciones privadas como las denominan Fernández
Rozas y Sánchez Lorenzo, las situaciones privadas o de trafico externo se definen por la relación puede
provenir de los elementos personales referidos a las partes de la relación jurídica (domicilio del sujeto), o
bien de los objetivos (lugar de la situación del bien).

Este elemento debe tener cierta relevancia para ubicarlo en el régimen del Derecho Internacional
Privado. Si un sujeto boliviano compra en Bolivia a una agencia Importadora un auto de Estados Unidos,
este elemento, aunque tiene contacto con otra legislación no es lo suficientemente relevante para que se
aplique el Derecho Internacional Privado.

Los problemas del Derecho Internacional pueden ser de carácter privado, ¡y este aspecto no se refiere de
determinar si existen o no conflictos de leyes en el ámbito del Derecho Público sino de aclarar que el
objeto de estudio del Derecho Internacional se centra en relaciones jurídicas entre sujetos de Derecho
privado, por ejemplo, el reconocimiento de un matrimonio entre nacionales bolivianos celebrados en
Argentina.

El Derecho Internacional Privado se ocupa de resolver los problemas de inseguridad jurídica derivados
de la diversidad legislativa garantizando una solución adecuada al caso concreto.

Ahora bien, se hace necesario delimitar los problemas que constituyen el objeto de estudio y regulación
del Derecho Internacional Privado. La doctrina estableció tres concepciones en torno al contenido del
Derecho Internacional Privado. Estas son la concepción estricta, la concepción intermedia y la
concepción amplia.

Concepción Estricta: se refiere al conflicto de leyes como objeto de estudio y regulación del Derecho
Internacional Privado. Esta perspectiva ha sido propia de la doctrina alemana y “refleja un punto de
partida positivista y normativista”. La segunda que es la concepción intermedia ha sido desarrollada en el
Common
Law, cuyo sistema jurídico parte de la labor creadora del derecho por parte del juez y obliga a tomar de
lado todos los problemas aplicables a los conflictos de jurisdicciones porque considera que lo relativo al
derecho aplicable se relaciona con muchas otras materias.

Según la concepción amplia al Derecho Internacional Privado no debe reducirse a la solución del
conflicto de leyes aunque estos constituyen la esencia del DIPr.
En la práctica se relacionan con otras materias que deben ser estudiadas como: la nacionalidad, la
condición jurídica de los extranjeros, los mecanismos de operación judicial, la ejecución de sentencias
extranjeras entre otras esta concepción también ha sido criticada porque extiende el objeto de la
regulación del Derecho Internacional Privado haciendo desaparecer algunos caracteres.

El Derecho Internacional Privado boliviano adopta la concepción intermedia, aunque paradójicamente

sus normas sean insuficientes para afrontar la diversidad de relaciones y casos que constituyen su objeto
de estudio bajo este aspecto. La concepción intermedia acoge los temas de Derecho aplicable en la
solución de los casos, el de reglas de competencia judicial intencional, mecanismo de cooperación
judicial internacional y la ejecución de las sentencias extranjeras.

1.2. TÉCNICA Y PRINCIPIOS GENERALES PARA LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS

Se ha reconocido hasta aquí el carácter nacional del Derecho Internacional Privado y su ubicación, en el
Derecho Privado General por la calidad de los sujetos que intervienen en sus relaciones, por lo tanto, los
principios y técnicas aplicables a este Derecho lo son también a los casos internacionales.

Con respecto a los tecnicismos aplicables al tema de las fuentes conviene precisar que Bolivia es un
estado unitario que admite el régimen de autonomías hoy también conocido como estado regional. La
Constitución Política del Estado promulga en febrero de 2009 reconoce como una competencia privada
del nivel central del Estado Plurinacional de Bolivia la codificación sustantiva y adjetiva en materia Civil,
Familiar, Comercial, esta regulación descarta la posibilidad de la extensión de conflictos plurilegislativos
con respecto a la jurisdicción ordinaria, sin embargo, la aplicación de la justicia indígena, originario y
campesino abre las puertas para la aparición de otros conflictos que deberán ser resueltos por las reglas
que implemente el Estado a través de la Ley del Deslinde Jurisdiccional, ley que fijara los ámbitos de
aplicación de cada una de las jurisdicciones.

La Constitución vigente en Bolivia reconoce de forma expresa la primacía del Derecho convencional
sobre el Derecho Interno. El artículo 410 de la Constitución Política establece que los tratados
internacionales se aplican con preferencia de las leyes bolivianas, lo que constituye un avance en la
solución de los conflictos normativos entre los tratados y la ley, tema que será abordado más adelante en
otro acápite.

La supletoriedad del Derecho Civil y la analogía esta última regulada en el artículo 193 del Código de
Procedimiento Civil son principios aplicables a la solución de casos internacionales y de una utilidad
extraordinaria porque como se ha señalado, el sistema en el Derecho Internacional Privado boliviano es
deficiente en sus regulaciones. El operador jurídico en Bolivia debe actuar en base a la analogía cuando
no existe una forma de conflicto aplicable al caso y resolverlo tomando en cuenta la ley que guarda
mayor relación con la naturaleza del asunto proceder así supone la aceptación tácita de la existencia de
una comunidad jurídica de pueblos, cuyos sujetos interactúan entre sí.
En general los principios del Derecho Privado se aplican a las situaciones de Derecho aplicable, como el
principio de la autonomía de la voluntad vigente en materia de obligaciones contractuales, que impediría
en un caso internacional que se emplee la técnica de reenvió. Sin embargo, también existen otros
principios que deben tomarse como base a las regulaciones del DIPr.

1.3 PRINCIPIOS DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los tres principios que se emplean en las regulaciones de los sistemas conflictuales nacionales son de la
territorialidad, el de la nacionalidad y el domicilio.
Principio de Territorialidad: prevé la aplicación del Derecho de un Estado a todas las controversias que
se susciten dentro de su territorio y, además, a los nacionales de ese país que estén en el extranjero.
Existe entonces en este principio un doble elemento de conexión, la soberanía territorial y la personal. La
territorialidad se basa en la escuela angloamericana y el sistema de la territorialidad absoluta de la Ley
de Story.

Principio de Nacionalidad: considera que la aplicación del derecho se basa en la nacionalidad del
individuo, su derecho personal el de su nacionalidad, debe aplicarse donde quiera que se encuentre, de
la misma manera que el Derecho de un extranjero podrá aplicarse en el propio Estado.

Mancini, asienta sui doctrina en dos principios fundamentales: la justicia internacional y la libertad
individual. De la concertación de estos extrae dos premisas:

a) Todos los hombres son libres, iguales y responsables. Sus derechos nacen de la naturaleza y no de
condiciones políticas. El orden jurídico interno resulta del equilibrio entre los derechos individuales y los
derechos de Estado.

b) Todos los estados son soberanos e iguales. El orden jurídico externo residía del equilibrio entre las
soberanías estatales y la comunidad universal que existe entre todas las naciones.

El Estado en su faz jurídica se expresa en normas de orden público. La voluntad nacional establece la
Constitución, organiza los poderes públicos, da reglas generales para la acción política y regula la vida
social en sus aspectos esenciales, conformando el llamado derecho público. Cuando este se inspira en
principios superiores de ética humana y social, tales como son entendidos y procesados en el país,
marca el límite justo para la libertad innata de los individuos y es de carácter territorial, por
consiguiente, obliga a propios y extraños.

Principio de Domicilio: supone la aplicación extraterritorial de la ley y propicia la solución del conflicto de
leyes tomando como criterio determinante el Derecho del Estado donde la persona se encuentre, siempre
y cuando cumpla con las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Este
principio es parte de la Doctrina del Savigny, quien planteo la existencia de una comunidad jurídica entre
los pueblos.

El conflicto de leyes debía resolverse determinando para cada relación de derecho el dominio jurídico a
que esta pertenezca por naturaleza, lo que determina la regla escogida es la conexión natural de la
relación jurídica con cierta legislación según Savigny.

La mayoría de los países latinoamericanos se inclinaron por hacer prevalecerlos fundamentos

territorialistas dentro de sus políticas legislativas. Sin embargo, han comenzado a introducir normas de
Derecho aplicable adoptando como punto de conexión el domicilio. Debe nombrarse la legislación
venezolana como un sistema avanzado en la región que cuenta con una norma independiente de
Derecho Internacional Privado y acepta abiertamente la aplicación extraterritorial del Derecho.

1.3. PRINCIPIOS DE LA REGULARIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los tres principios que se emplean en la regularización de los sistemas conflictuales nacionales son el de
la territorialidad, el de la nacionalidad y el domicilio.

El principio de la territorialidad prevé la aplicación del Derecho en un Estado a todas las controversias
que se susciten dentro del territorio y, además a los nacionales de ese país que estén en el extranjero.
Existe entonces en este principio un doble elemento de conexión, la soberanía territorial y la personal. La
territorialidad se basa en la Escuela Angloamericana y el sistema de la Territorialidad Absoluta de la Ley
se Story.
El principio de la nacionalidad considera que la aplicación del Derecho se basa en la nacionalidad del
individuo. Su Derecho personal, el de su nacionalidad del individuo. Su derecho personal, el de su
nacionalidad y la libertada individual, De la concertación de estos extrae dos premisas.

a) Todos los hombres son libres, iguales y responsables sus derechos nacen de la naturaleza y no de
concesiones políticas. El orden jurídico interno resulta del equilibrio entre los derechos individuales y los
derechos de Estado.

b) Todos los Estados son soberanos e iguales, El orden jurídico extremo residía del equilibrio entre las
soberanías estatales y la comunidad universal que existe entre todas las naciones.

El Estado en su fas jurídico que expresa en normas de orden público. La voluntad nacional establece la
Constitución, organizar los poderes públicos da reglas generales para la acción política y regula la vida
social en sus aspectos esenciales, confirmado el derecho público. Cuando este se inspira en principios
superiores de ética humana y social, tales como son entendidos y profesados en el país, maraca el límite
justo para la libertad innata de los individuos y es de carácter territorial, por consiguiente, obliga a propios
y extraños.
El principio de Domicilio supone la aplicación extraterritorial d la ley y propicia la solución del conflicto de
leyes tomando como criterio determinante el Derecho del Estado donde la persona se encuentre,
siempre y cuando cumpla con las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Este principio es para la doctrina del Savigny, quien planteo la existencia de una comunidad jurídica
entre los pueblos.

El conflicto de leyes debía resolverse determinando para cada relación de Derecho el dominio jurídico a
que esta pertenezca por naturaleza lo que determina la regla escogida es la conexión natural de la
relación jurídica con cierta legislación, según Savigny.

La mayoría de los países latinoamericanos se iniciaron por hacer prevalecer los fundamentos
territorialitas dentro de sus políticas legislativas, Sin embargo, han comenzado a introducir norma de
derecho aplicable aplicando como punto de conexión el domicilio. Debe nombrarse la legislación
venezolana como un sistema avanzado en la región que cuenta con una norma independiente de
Derecho
Internacional Privado y acepta abiertamente la aplicación extraterritorial
del Derecho.

1.4. LA CODIFICACIÓN

La codificación, como concepto genérico, es la sistematización científica en un cuerpo orgánico de las

normas, reglas y más disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo específico del derecho.

Hasta el momento ha existido una tendencia innegable, en toda la rama del derecho, de concretizar en
un cuerpo de leyes las fórmulas jurídicas fundamentales que rigen las relaciones humanas, A esta
tendencia no ha escapado el Derecho Internacional Privado y los esfuerzos nacionales e internacionales
tienen a encerrarlo en un cuerpo de leyes con valides internacional.

La codificación del derecho internacional puede ser externa o interna, ya sea si se realiza en el ámbito de
la comunidad Internacional o del derecho interno de un Estado.

En el ámbito externo se emplean dos métodos en la codificación del Derecho Internacional Privado, el de
la uniformidad legislativa y el de la armonía legislativa. Se emplea la uniformidad cuando se busca la
coincidencia en la elección de la regla para solucionar la problemática que presenta la materia. La
uniformidad se logra con el empleo de normas directas.

La armonía legislativa, en cambio, pretende la coincidencia de las reglas de conflicto, cada Estado
mantiene su normativa interna y fijan un punto de conexión común para la solución de los casos de
Derecho Internacional. Esta es la solución de los tratados Internacionales vigentes en Bolivia como el
Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1989 y el Código de Bustamante de 1928,
aunque este último rompe con la armonía en la
denominada formula de Bustamante, consagrada en el artículo séptimo del Tratado cuando refiere que la
ley personal es la ley nacional, la ley del domicilio o la que en adelante adopte ese Estado.

2. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS

GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIDIPII MONTEVIDEO 1889

La Convención Interamericana sobre normas Generales de Derecho Internacional Privado fue adoptada
en la Segunda Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP LATINO II)
celebrada en Montevideo, Uruguay en 1979. En esta Convención también se adoptaron otros siete
instrumentos jurídicos sobre la materia.

La Convención establece de forma expresa la primacía del Derecho Internacional sobre las normas del
Derecho Internacional Privado del Derecho Interno para la solución de conflictos de leyes regla que
deriva de la naturaleza del Derecho Internacional y del principio pacta sunt servando, aplicado a la
observancia del tratado internacional.

La Convención Interamericana contiene 17 artículos que regulan la aplicación de Derecho Extranjero

para la solución de conflictos de Derecho Internacional Privado admitiendo la aplicación de oficio del
Derecho extranjero por el juez competente, sin perjuicio de que las partes auxilien al juez en esta labor,
posición que coincide con las regulaciones del Protocolo Adicional de los Tratados de Internacional
Privado (Artículos 1 y 2) y del Código de Bustamante (Artículos 408 y 409).

El artículo tercero establece que el juez puede negarse a la aplicación de normas extranjeras cuando su
contenido no coincida con la lex fori, admitiendo la posibilidad de adaptación del Derecho extranjero al
Derecho local. También prevé la excepción de orden público como limite a la aplicación del Derecho
extranjero y a las relaciones jurídicas que en virtud de ello surgen.

Esta Convención reconoce también que la interpretación deberá ceñirse al ordenamiento jurídico del cual
es parte la ley aplicable y no a las normas de interpretación propias del juez que conoce la a causa. Otra
excepción del ámbito de aplicación es la norma que decide que en caso de fraude los Estados partes
tienen derecho de negarse a aplicar el derecho de otro Estado parte.

La Convención establece que recursos procesales serán determinados conforme a la ley del foro (lex
fori) y da reconocimiento recíproco a situaciones jurídicas bajo la convención.

El artículo noveno establece que las leyes de los Estados signatarios pueden ser aplicadas
simultáneamente para regular diferentes aspectos de una misma relación, pero tal aplicación deberá
realizarse de forma armónica persiguiendo el fin para el cual fueron creadas. La convención requiere la
búsqueda de la solución más justa para el caso de que una misma relación jurídica está sometida
a la regulación de diferentes leyes admitiendo una metodología casuística a la solución de conflicto de
leyes,

La Convención actualiza las normas para la aplicación del Derecho extranjero, lo que permite su
aplicación a situaciones de Derecho Internacional Privado. Desde el punto de vista territorial la
Convención solo se encuentra vigente en los Estados que la han ratificado o se han adherido a ella,
porque en sus cláusulas finales exige tales formalidades para su entrada en vigor.

Esta Convención entro en vigor el 10 de junio 1981 y se encuentra en vigencia en Argentina, Brasil,
Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Bolivia la firmo el 2 de
agosto de 1983 pero aún no ha ratificado.
3. DETERMINACIÓN DE LA FUENTE APLICABLE

El Derecho Internacional Privado es una rama de Derecho interno (admitida la posición nacionalista con
respecto a su naturaleza) y posee como fuentes normas internacionales y normas de Derecho interno.

Dentro de las normas de Derecho Internacional Privado existe una dualidad de fuentes, las nacionales
que nacen del Derecho interno del Estado y las internacionales que nacen del Derecho Internacional
Público y tiene un carácter orientador. Sin embargo, se hacen necesarios insistir en el reconocimiento de
la naturaleza de las reglas de conflicto naturaleza nacional de las reglas de conflicto tomando en cuenta
que los Tratados Internacionales del Derecho Internacional Privado, como fuentes de Derecho, tienen un
límite en su ámbito de aplicación territorial pues solo tienen vigencia cuando han sido refrendados por el
Estado mediante los actos de ratificación o adhesión.

Tal es el caso de Bolivia, que posee escasas normas internas de Derecho Internacional Privado, y los
Tratados sobre la materia en vigencia solo se aplican a relaciones como elementos de Estado
latinoamericanos, escapando de su ámbito de aplicación los Estados Europeos o Estado Unido de
América. Situación que pudiera convertirse en una vulneración a la reciprocidad internacional en el
tratamiento de caso de Derecho Internacional Privado porque en la mayoría de los Estados existen
sistemas aplicables a estos asuntos. Arellano redunda en la necesidad de la adopción de normas
internas que puedan ser aplicas en todos los casos sin ningún tipo de limitación.

3.1. ¿COMO SE RESUELVE UN CASO INTERNACIONAL?

Para la solución de un caso internacional el juez boliviano o autoridad actuante debe identificar el o los
elementos extranjeros presentes en la relación jurídica que lo vinculan con otros ordenamientos jurídicos,
para determinar si la relación jurídica de que se trate se ubica en el régimen del Derecho Internacional
Privado.

Fernando Salazar Paredes hace referencia a una metodología empleada por autores peruanos para
solucionas casos de Derecho Internacional Privado, tal metodología es resultado de un razonamiento
lógico y analítico de los que
emplean el procedimiento indirecto, por eso se describe a continuación con algunas innovaciones propias
aplicadas a la realidad boliviana:

El primer paso consiste en identificar si existe o no una situación privada o un caso cuyo régimen jurídico
se encuentre en el Derecho Internacional privado, evaluando la relevancia del elemento extranjero.

El segundo paso consiste en identificar si el juez o autoridad actuante es competente para conocer del
asunto de acuerdo a las reglas de competencia judicial internacional del Estado que conoce de la Litis
ósea la lex fori.

Posteriormente se procede a la calificación de la situación privada intencional, determinado la categoría

que corresponde al caso, realizando si procediese, la adaptación de dicha categoría.

En cuarto lugar, de acuerdo a la calificación realizada, se debe seleccionar la norma de conflicto cuyo
tipo legal subsuma la categoría identificada en el paso anterior, dentro de las fuentes del Derecho
Internacional Privado Boliviano.

Como quinto paso se determina la conexión en la norma de conflicto y se localiza al ordenamiento que
conecta. Este ordenamiento puede ser local, extranjero, de ser local, el asunto queda resuelto por la
norma directa de ese Estado; si la remisión es al Derecho extranjero, el procedimiento se extiende un
poco más.

El paso siguiente seria entonces, el análisis de la norma del Derecho Internacional Privado de ese
sistema foráneo y su conexión (si se da por admitida la aceptación del Reenvió), en el supuesto que
coincida con
la determinación realizada el análisis se detiene y se resuelve el caso de la norma de ese Estado, de lo
contrario habría que examinar otras conexiones según el grado de Reenvió que fuese y su aceptación.

En cualquier caso (del supuesto analizado), la solución del conflicto es por una norma del Derecho
extranjero, si este no vulnera las buenas costumbres, moral u orden público, del lugar del proceso, por
los que deberá evaluarse su aplicación en el ordenamiento interno de acuerdo a su texto, sentido y su
vigencia, debidamente demostrada.

3.2. POSICIÓN FRENTE AL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado ofrece solución a dos cuestiones importantes: primero, a la

competencia judicial internacional para determinar el juez competente que va a resolver el asunto; y
segundo, resuelve los conflictos relativos a la competencia legislativa, o sea, indica el Derecho aplicable
para resolver el conflicto de leyes de que se trata. En ambos casos tomará en cuenta su sistema de
Derecho Internacional Privado, reafirmando la naturaleza nacional de éste.

En el momento que examine la competencia, el juez deberá basarse en las reglas de competencia
judicial internacional vigentes en su sistema jurídico, esto
supone la revisión de, las normas de naturaleza convencional o la del derecho interno aplicables al caso,
reconociendo la primacía de las primeras.

El articulo 257 la Constitución Política del Estado de 2009 reconoce la posición monista con respecto al
Derecho Internacional Público, lo que quiere decir que los tratados válidamente suscritos por Bolivia
forman parte del derecho interno boliviano .El Artículo 410 del mismo texto constitucional reconoce que
los tratados genéricos, en cuanto a su jerarquía, se ubican por debajo de la Constitución y por encima de
la ley, o sea, los tratados internacionales suscritos por Bolivia tienen un valor infra constitucional supra
legal.

De esta manera, el juez puede aplicar los tratados normativos y convenciones internacionales sobre
Derecho Internacional Privado antes de tomar en cuenta a la normativa interna propiamente dicha para
eso el juez o autoridad competente, deberá identificar el(los) elemento(s) de extranjería de la relación
jurídica de que se trate y localizarlo en el sistema al que pertenece, para poder determinar qué fuentes
legales, convencionales o de orden interno debe emplear en la solución del caso.

Las normas de origen convencional sólo podrán ser aplicadas si el tratado que las contiene ha sido
suscrito por los Estados cuyas leyes están en conflicto en un caso internacional, la autoridad actuante
deberá verificar la vigencia de tal fuente.

En Bolivia pueden surgir conflictos normativos con los tratados internacionales que han sido suscritos,
cuando se determine qué fuente convencional aplicar a una relación jurídica donde aparezcan elementos
extranjeros específicamente localizados en el ordenamiento. Bolivia y Perú son los únicos Estados que
han suscrito los Tratados de Montevideo de 1889 y la Convención Interamericana de Derecho
Internacional Privado de 1928 o "Código de Bustamante", ambos de Derecho Internacional Privado; por
lo tanto, el juez debe seleccionar la fuente correcta a aplicar, basado en las reglas del Derecho
Internacional Público sobre tratados internacionales. En este caso solucionará el asunto en base a los
Tratados de Montevideo de 1889 porque Bolivia los suscribió sin reserva alguna, no así el Código de
Bustamante que fue objeto de reserva.

4. PROCESO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

"La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectada se compone de dos partes: en la
primera la norma describe situación que reclama un reparto (tipo legal), mientras que en la segunda
esboza solución de ellos (consecuencia jurídica)
En ocasiones, la norma asocia un reparto a otro, por ejemplo, el Castigo al delito otras veces une el
reparto a una distribución a llegada a cierta edad una capacidad, por ejemplo. Las normas jurídicas
pueden ser normas primarias o sancionadoras según prevean o no sancionen al incumplimiento de los
deberes jurídicos.

La norma jurídica según BIOCCA es una preceptuación obligatoria del Derecho que regula en un sentido
social la conducta humana, o sea la norma jurídica es una regla de conducta que se estructura como
proposición normativa en una hipótesis y una consecuencia jurídica.

El Derecho regula hechos y actos que tienen consecuencia en la esfera jurídica por su relevancia social,
tales hechos y actos se ubican en los supuestos contenidos en la hipótesis de las normas y sus efectos,
en la consecuencia jurídica. Ahora bien, en la estructura de la norma de Derecho Internacional Privado
puede aparecer otro elemento característico y que propicia la solución de los conflictos de leyes, éstos
constituyen el objeto de estudio del Derecho Internacional Privado.

4.1. LA NORMA DIRECTA

La norma directa es aquella que su consecuencia jurídica resuelve por sí misma el caso planteado por el
tipo legal, resuelve directamente fondo del asunto.

La doctrina la denomina norma sustantiva o material y puede ser una norma jurídica común, resultando
sólo de Derecho Internacional Privado por el hecho de aplicarse a una relación jurídica donde uno de sus
elementos es extranjero.

La norma directa es la que se utiliza en la codificación de derecho uniforme o uniformidad legislativa,

donde la misma norma resulta aplicable a todos los países signatarios.

Consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema p anteado en su tipo legal.
Es el que emplean normalmente las normas de Derecho Privado y de Derecho Público.

Pero el método directo hacen igualmente uso las soluciones territorialistas, que se fundan e el derecho
privado general. Las normas del derecho de extranjería, como las del tus Gentium, como, en fin, del
derecho privado convencional unificador, son de aplicación inmediata. (ejemplo de la norma directa
artículo 4 del código civil boliviano) 4.2 LA NORMA INDIRECTA

Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que suscitan
las relaciones privadas internacionales la autoridad competente para resolver una situación litigiosa. Si la
respuesta a esta primera cuestión es positiva, de forma que los órganos jurisdiccionales nacionales
tienen dicha competencia, se plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a que criterios y a
que normas va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? Por el hecho de resultar
competentes los tribunales bolivianos, la situación litigiosa no ha perdido su carácter peculiar: sigue
siendo una situación privada internacional, que necesita normas que contemplen esta especialidad.

La aplicación pura y simple del derecho nacional, una vez determinada la competencia judicial de los
tribunales bolivianos, constituye una respuesta burda e inconsciente, inadecuada para resolver el
conflicto de interese suscitados.
La respuesta a la cuestión de fondo del derecho aplicable a una situación privada internacional ha girado,
históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del siglo pasado, sin embargo, dicha
respuesta se ha construido en torno a un paradigma científico: la norma de conflicto, que aún subsiste
como tal.

Según el fundamento teórico de dicho paradigma para resolver un conflicto de leyes en el espacio
preciso aplicar el ordenamiento en el que la relación jurídica tiene su sede, de suerte que, una vez
determinada la sede, la relación jurídica queda localizada en un ordenamiento territorial concreto, que se
ha de regirla.
Para KALLER de ORCHANSKY: la norma de derecho internacional privado llamada por los alemanes
norma de colisión posee una estructura similar a las demás restantes normas jurídicas y ciertas
particularidades que la distinguen posee un tipo legal y una consecuencia jurídica y se distinguen de sus
equivalentes de la norma material.

BOGGIANO indica que La norma de conflicto como toda norma jurídica presenta una estructura
bimembre, el supuesto hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional y la
consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable “tal
elección se halla indicada en el punto de conexión de la consecuencia jurídica.

En su estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de las normas jurídicas, si bien suele hablarse
de un elemento específico (el punto de conexión), que en realidad cabe inscribir tanto en el supuesto de
hecho como en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. El supuesto de hecho de la norma de
conflicto es una categoría o institución jurídica, en la que queda contemplada una determinada situación
privada internacional. La misión del punto de conexión es dotar de relevancia jurídica a un elemento o
circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él, la
localización de la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley va a ser aplicada. Por otra parte,
esta consecuencia jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla
indirectamente como consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de
un ordenamiento estatal en su conjunto.

La norma indirecta determina si la ley aplicable es la propia o es una norma extranjera. La ley propia se
denomina lex fori que se traduce como el derecho del foro o sea del tribunal o autoridad competente que
está conociendo del asunto. La lex fori será, por lo tanto, la ley del estado cuya perspectiva se busca la
solución del conflicto de las leyes o problemas de derecho internacional privado.

La norma de conflicto es una técnica de reglamento indirecta, que se asemeja al resto de las normas
jurídicas por su estructura. posee caracteres como la generalidad o abstracción, que le permite poder
afrontar la diversidad de conflictos que se presentan y lograr la unidad de la solución de la institución.
Otra de sus características es la rigidez que le imprime el punto de conexión, que obliga a esa y no a otra
solución, aunque en determinados casos puede
presentar un grado de flexibilidad en la interpretación, por eso se produce solo en los casos de los puntos
de conexión mutables. La norma indirecta es neutral, no toma consideración el contenido material del
derecho extranjero ni de los intereses del caso concreto. Por último, conviene advertir la nacionalización
de la situación que provoca la norma de conflicto cuando es aplicada a una situación con elemento
foráneo. En la metodología expuesta se ha redundado en la naturaleza nacional del derecho
internacional privado, esto quiere decir que se aplica la lex fori para solucionar el conflicto que responde
avalores o interés de otro estado, lo que podría generar una situación de inequidad en la administración
de justicia. En el sistema de derecho internacional de Bolivia, la situación se agrava aún más porque está
basando en el territorialismo como principio en la solución de conflicto de leyes.

Por último, se debe indicar que la norma d conflictos es una norma imperativa que no se puede ser
sustituida por la voluntad de los particulares, como parte de un sistema de derecho comporta el mismo
carácter de este.

5 ELEMENTOS DE LA NORMA DE CONFLICTO

5.1 LA CATEGORIA. -

La norma de conflicto es conocida como indirecta o de colisión posee un tipo legal una consecuencia
jurídica y un punto de conexión esta norma se emplea en el derecho internacional privado y por eso suele
llamarse norma típica.

La norma legal indirecta contempla un grupo de relaciones o la institución misma en su conjunto que
abarca núcleos extensos de situaciones jurídicas, dichas situaciones reciben diferentes denominaciones
como
conceptos generales, conceptos jurídicos : sin embargo todas hacen referencia a grupos de relaciones de
la vida social que se traducen en conceptos de derecho como la capacidad de las personas , los
derechos y deberes de los cónyuges , los documento públicos expedidos en el extranjero , la sucesión
mortis causa, las hipotecas celebradas en el extranjero , la forma del matrimonio celebrado en el
extranjero.

El tipo legal de la norma de conflicto describe el caso con elementos extranjeros mientras que su
consecuencia jurídica pone de realce su solución. La diferencia de la norma se da con miras a
la territorialidad extraterritorialidad de sus consecuencias jurídicas

5.2 LA CONSECUENCIA JURÍDICA

La consecuencia jurídica no reglamenta directamente la situación respectiva, sino que remite a un

ordenamiento que es el que habrá que de regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de
cumplimiento; a la ley del ultimo domicilio del causante. esta manera de actuar de la norma de derecho
internacional privado lo confiere el carácter de norma indirecta.

Es decir que se emplea un método diferente según la solución adoptada se la territorialistas o

extraterritorialista.
En el primer caso la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente problemas suscitados por el tipo
legal (método directo), en el segundo la consecuencia jurídica lejos de enfrentar el problema planteado
en el tipo legal se contenta con indicar el derecho que lo debe resolver (método indirecto) método según
las circunstancias requiere a veces complementarse mediante métodos auxiliares.

5.3 EL PUNTO DE CONEXIÒN

El punto de conexión de una norma de conflicto, consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento
jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una concreta ley (nacionalidad,
domicilio, residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de ejecución de un contrato, lugar
donde ocurre un hecho ilícito, etc. Dentro de cada sistema estatal de normas de conflicto, existen distintos
criterios de localización de las relaciones privadas internacionales, que se justifican por razones
históricas de política legislativa y de oportunidad.

Dávalos indica que el punto de conexión es “el criterio o factor en atención al cual la norma de conflicto
exige el derecho aplicable a una relación jurídica con elemento extranjero”.

Biocca y otros lo definen como “el medio técnico del que sirve la norma indirecta para indicar el
ordenamiento jurídico del que hablamos de desprender la solución”

Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones. En primer término cabe distinguir
los puntos de conexión fácticos, compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial o
puramente fácticos (lugar de situación de un bien residencial habitual.), de los puntos de conexión
jurídicos quién nos refieren una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de derecho (domicilio
nacionalidad lugar de celebración del contrato).

En segundo lugar, en atención a su carácter permanente o variable, se distingue entre puntos de

conexión mutables (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un bien mueble) y puntos de
conexión inmutables (lugar de celebración de un acto lugar de situación de un bien inmueble).

En tercer lugar, se contraponen los puntos de conexión subjetivos, referidos a los sujetos de la relación
jurídica nacionalidad residencia habitual domicilios a los puntos de conexión objetivos, relativos a
circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (lugar de celebración de un acto lugar
de situación de un bien).

Otra de las clasificaciones empleadas que se relaciona con la anterior es la que atiende al carácter
personal o territorial de las conexiones. Las primeras conectan al supuesto directamente con la persona
siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad. Las segundas conectan
directamente el supuesto con el territorio de un determinado estado estas últimas pueden ser tanto
conexiones subjetivas (domicilio, residencia habitual como puramente objetivo lugar de celebración de un
acto de situación de un bien o de producción
de determinados efectos). Por último, por el grado de flexibilidad que introducen en la norma, se habla de
puntos de conexión determinados o cerrados caracterizados por la rigidez que imprimen a la
reglamentación (nacionalidad, domicilio, etc.), y de puntos de indeterminados o “abiertos” que confieren a
la norma a cierta flexibilidad (autonomía de voluntad, vínculos más estrechos, etc.

Existen otros Criterios de clasificación que son empleados en la actualidad se refiere a la acumulación de
conexión en una misma Norma y en especial a la relación que guardan dichas conexiones entre sí, se
distinguen entonces, entre conexiones alternativas, subsidiarias, cumulativas y acumulativas.

La conexión es simple cuando la norma posee un solo punto de conexión subsidiario, cuando en
ausencia del punto de conexión indicado la norma establece otro al que podrá recurrirse. Las conexiones
alternativas ofrecen la posibilidad de elegir entre dos o más leyes para solucionar el conflicto una
conexión acumulativa “subordina la producción de cierto evento judicial conforme a dos o más leyes
tendientes a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas con el objeto de que estos actos
sean válidos conforme a ambas legislaciones y no una de ellas”.

5.4 NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXION

La discusión sobre la naturaleza del punto de conexión gira en torno a su ubicación, o sea si éste es
parte o no de la consecuencia jurídica. Un sector de la doctrina considera que el punto de conexión es
parte de la consecuencia jurídica como Biocca, quien explica que el punto de conexión es consecuencia
jurídica ya que en la norma de conflicto Existen dos consecuencias la inmediata o determinada Qué es el
punto de conexión y la otra indeterminada que es el derecho aplicable. La distinción es realizada Por qué
el punto de conexión es de naturaleza nacional y siempre está determinado en la propia Norma y el
derecho aplicable es de naturaleza extranjera Boggiano apoya esta posición sobre la estructura
bimembre de la norma tanto acepta que el punto de conexión se ubica dentro de la consecuencia
jurídica.

Otro sector de la doctrina indica que el punto de conexión es el elemento que vincula al tipo legal con la
consecuencia jurídica, por tanto, la norma indirecta goza de tres elementos: el tipo legal, la consecuencia
jurídica y el punto de conexión.

El punto de conexión tiene como función dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia
fáctica, según Fernández y Sánchez se inscribe tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia
jurídica. El punto de conexión fija la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley debe ser
empleada y con respecto a la consecuencia jurídica está no se contiene en la propia Norma, sino que es
necesario determinarla.

5.5 CLASIFICACION DE LAS NORMAS DE CONFLICTO INDIRECTAS.

La norma indirecta puede clasificarse en Norma indirecta abstracta y Norma de conflicto concreta de
acuerdo a la conexión y que emplea. Un ejemplo ilustra
mejor esta diferenciación la norma indirecta abstracta posee un punto de conexión identificable que
supone una solución abstracta (ley del domicilio).

La norma indirecta concreta es la que posee un punto de conexión que se concretiza y expresa en sí
misma el derecho aplicable sin ninguna dificultad para comprender esta distinción se analizará el artículo
1294 del código civil. Para comprender esta distinción se analizará el artículo 1294 del código civil en su
parágrafo primero recoge una norma indirecta abstracta porque se identifica la conexión en el lugar
donde se expidió el documento público. En el parágrafo segundo del mismo artículo la categoría que se
inserta en el tipo legal es el documento público otorgado por bolivianos y en la consecuencia jurídica
existe una remisión al derecho boliviano por lo que el punto de conexión se encuentra concretizado
esta Norma
además rompe con la bilateralidad de la norma de conflicto porque no permite la aplicación del derecho
extranjero. La norma indirecta concreta se caracteriza por su unilateralidad al dejar de lado la existencia
de una comunidad de pueblos.

5.6 OTRAS SOLUCIONES A CASOS INTERNACIONALES

En la actualidad por los diversos factores que condicionan al derecho internacional privado (políticos,
económicos, sociales), se sigue empleando el procedimiento directo e indirecto y su uso depende del
ámbito donde se localice la relación. En el ámbito internacional se emplean cada vez más normas
directas, sin embargo, en el derecho interno se sigue utilizando la norma indirecta porque ambas son
aplicables a la multiplicidad de relaciones que conforman el tráfico privado externo.

Existen otros métodos que permiten la solución de conflictos de leyes como el empleo de normas
indirectas especiales que precisa un régimen jurídico con respecto a una institución en especial, por
ejemplo, el matrimonio. En el sistema boliviano sería deseable contar con normas que regulen la
capacidad para contraer matrimonio, el estado civil, la prueba del matrimonio y todas las demás
relaciones que se originen de este.

Las normas materiales imperativas o normas de aplicación inmediata constituyen la solución ante la
inaplicación del derecho extranjero ya sea porque éste vulnera el orden público, las buenas costumbres o
la moral del proceso. Las normas materiales imperativas participan normalmente de la imperatividad que
se define en la noción del orden público internacional frente al orden público interno. Estas leyes son
conocidas como leyes policía de seguridad o de orden público.

Las normas materiales especiales Son normas directas que en su supuesto hecho poseen elementos de
extranjería y propician la especialización en derecho internacional privado.

También existen otra clase de normas denominadas de extinción. Estás delimita en el espacio la
aplicación de la Lex fori conectándola con supuestos que están relacionados con esta ley y con el
derecho extranjero, un ejemplo de esta clase de Norma es la regulación del parágrafo segundo del
artículo 1001 del código civil, en ella se establece que la sucesión de bolivianos que fallecen fuera de
Bolivia se rige por la ley boliviana. La característica fundamental de esta construcción jurídica es su
unilateralidad ya que el legislador no toma en cuenta el derecho extranjero Y los vínculos de esta relación
con el ordenamiento foráneo.
TEMA 4

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES: LA CUESTIÓN

PREVIA

1. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

Todos los estados tienen sus propios sistemas de solución de los conflictos de leyes, los que pueden
vincularse entre sí por las normas de conflicto o normas indirectas, sin embargo, cómo estás atienden a
las categorías jurídicas y a los factores o puntos de conexión, el disímil tratamiento que, en uno u otro
estado, se les puede dar a estos elementos, generará ciertos conflictos respetos a las relaciones de los
sistemas de solución.

Se observa un hecho de la realidad y este mismo debe calificárselo jurídicamente, se lo debe ubicar en el
supuesto fáctico de una norma jurídica. Ejemplo: en el caso de la Sucesión la situación fáctica o hecho es
la muerte de una persona.

Como la situación fáctica de hecho viene descrita de modo abstracto, hay que determinar si se puede
ubicar esta situación fáctica que previene la norma. En conclusión, la situación fáctica de la realidad debe
subsumirse a la situación fáctica que previene la norma.

2. CONCEPTO

Desde la comprensión de SAVIGNY, calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación de

derecho, con el objeto de ubicarla dentro de alguna de las categorías del mismo legal, que se explica en
la premisa básica del mismo autor en la que manifiesta que se debe “aplicar a cada relación jurídica el
dominio del derecho más conforme con su naturaleza propia y esencial, con prescindencia de qué tal
derecho sea nacional o extranjero”

Como resultado de la calificación, el juez que conoce del asunto determinará la normativa aplicable
dependiendo de la categoría jurídica de que se trate, por lo que se trata de una cuestión previa al de la
solución del problema de fondo que se le plantea. En otras palabras, es definir los términos empleados
en la norma. El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta;
así puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías
jurídicas son Utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos
ejemplo: matrimonio: en Bolivia es la unión de un hombre y una mujer, en Dinamarca es la unión de dos
personas. Calificar Es precisar su significado o extensión de dichos términos o categorías.

Si bien la tarea de calificar, la mayoría de las veces, es fácil a nivel nacional, en materia internacional la
realización de esta tarea es complicada, pues las distintas legislaciones en juego, en un caso
determinado, pueden calificar, de forma distinta una misma relación jurídica, de manera tal que, de
aceptar una u otra calificación, varía la legislación aplicable al problema de fondo, o-tex-eausae
, produciéndose un conflicto de calificaciones, que en algunos casos es resultado por la existencia de
una ley que obliga al juez aplicar uno u otro método de calificación y en el caso de la ausencia de esta, el
problema se resuelve por medio de la discrecionalidad del juez o tribunal.

Calificar equivale ajieimir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el
supuesto legal y los puntos de conexión. Dice Goldshmidt Que la norma indirecta cabalga sobre distintos
ordenamientos jurídicos, sus términos pueden tener valor similar o diferente, Cualesquiera Sean los
sistemas legales que debamos examinar; al calificar definimos conceptos. El juez competente, para
establecer el derecho aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los
vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de estos,
empleados para calificar. Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar.

3.ORIGEN

Según Biocca, Cardenas y Basz, El primero en analizar el problema de las calificaciones fue Kahn En
Alemania 2n 189, Distinguiendo tres clases de conflictos.
a) Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos.
b) Divergencias de los puntos de conexión, aunque tengan igual de dominación c) Divergencias entre los
derechos materiales que tienen repercusión en el DIP, A los que denominan colisiones latentes de leyes.
En esta categoría se
plantea el problema de las calificaciones.

Pero quien propició mayores desarrollos desde el análisis judicial prudencial, según las mismas autoras,
fue el jurista francés Bartin En 1897 sobre todo con el estudio del famoso caso de la “Viuda Maltesa” que
pasamos explicar por la importancia y carga histórica que posee:

1) Caso de la viuda maltesa “(Antón C/ Bartholo. Fallado en la corte de casación francesa). Dos
anglomalteses Contrajeron matrimonio en malta (colonia inglesa

por entonces), donde establecieron el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención nupcial,
quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en malta. Posteriormente se trasladan
a Argeli (Francia), y ahí el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La
ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se
presenta reclamando este derecho que se refleja en los artículos 17 Y 18 del código de Rohan.

Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del
primer domicilio común (ley anglomaltesa invocada por la viuda), por la sucesión de los inmuebles
situados en Francia se regía por la ley francés.
Se plantea entonces si la institución de cuarta parte de con Yugue pobre pertenece al régimen
matrimonial de bienes (ley anglo maltesa) o es una institución de derecho sucesorio (ley francesa).
Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda y aquel derecho sucesorio del cónyuge supérstite
En concurrencia con heredero sucesibles Data de 1893, fecha a partir de la cual recién se reconoció una
parte determinada en usufructo.

La institución a calificar estaba reglamentada por el código de Roñan en el capítulo (categoría) de las
disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el derecho francés la considera parte integrante de la
categoría del derecho sucesorio. La corte de apelación de Argelia definió la institución como
perteneciente al régimen del matrimonio, esto es según la concepción de la ley maltesa. Se calificó
conforme a la lex Causae

2) Bartin De la misma forma trabajaba con el caso del testamento ológrafo holandés. Según el cual el
artículo 994 del Código Civil de Holanda dispone que un súbdito De ese país no puede otorgar
testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; Debe hacerlo por acto auténtico observando las
formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto.

Se esboza si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o el régimen de la forma. El

problema circunda la posibilidad de qué si la olografía es un problema de forma el testamento sería
válido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a
los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la ológrafia Como
un problema de forma; Holanda lo califica como un problema de capacidad

4. DIVERSAS TEORÍAS PARA LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN

4.1. LEX FORI

La teoría que encuentra su raíz en el pensamiento de autores como Lorenzen, Kahn y Bartin Que indican
que el ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito.
Se sostiene que “el Legislador al declararse competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus
reglas internas, ello significa que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de
acuerdo a la ley del juez Niboyet Señala que una necesidad práctica lleva a seguir la Lex Fori, sólo es
posible la calificación previa aplicando la Lex Fori

Según Weinberg De roca la mayoría de los autores sostienen que la solución está en la calificación
aplicando la legislación del tribunal, pues éste está obligado por su legislación. Justifican esta posición
señalando que la calificación es inseparable de la norma de conflicto o indirecta, pues esta última se ha
dictado conforme a los conceptos jurídicos del sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de
la lex Fori Se desnaturalizaría si fuese calificado por una legislación extranjera, lo que implica que el juez
debe, por lo tanto, interpretar la norma indirecta según las reglas de interpretación de su propio
sistema jurídico además, la determinación de la ley aplicable es el efecto de una calificación previa, por lo
que mal podría el juez calificar aplicando la Lex causae
, Si está aún no está determinada y, por lo mismo no se conoce.

La norma de conflicto se determina calificando la situación fáctica conforme al ordenamiento jurídico del
juez que conoce. Es imprescindible para esta teoría determinar en qué consiste la situación fáctica en
términos jurídicos (definir conforme), De acuerdo a la ley del foro del juez que está conociendo.

Conforme a esta doctrina calificar es “definir jurídicamente”, calificar es fijar la naturaleza jurídica del
asunto conforme al derecho propio del juez (por lo que obviamente, antes de aplicar la norma de conflicto
es necesario saber cuál es la naturaleza jurídica del asunto a Savigny)

Pero de ahí la pregunta ¿porque el juez debe aplicar su propia ley y no la que rige el fondo?

a) Argumento lógico, si no se conoce

el ordenamiento convocado, no podría saberse cual ordenamiento eventualmente debería remitir a la ley
del punto, en otras palabras, no es posible remitir al ordenamiento de la ley del fondo porque todavía no
se conoce cuál es éste.
b) Argumento sistemático si el jueves
va a aplicar la norma del conflicto de su propio ordenamiento jurídico, obviamente va a tener que calificar
de acuerdo a su propio ordenamiento.
c) Argumento práctico si el juez o
tribunal aplica conforme lex fori, El mismo tendrá una respuesta completa y coherente que le entrega al
propio ordenamiento (Ya que tendrá un solo catálogo normativo).

De esta forma también es más aceptado comprender que los jueces y tribunales poseen mayor
conocimiento de su propia legislación y no así de la legislación extranjera que pretende aplicarse por ello
podríamos avizorar que en un caso hipotético Un juez podría pensar por ejemplo que un caso constituye
un problema sucesorio por lo que para regular la situación se debe hacer en virtud de la ley del último
domicilio del causante “(artículo 1001 par. I. Código civil boliviano) y se debe aplicar esa ley (que puede
ser la ley extranjera) y en definitiva la regulación completa vendrá dada por esa ley (esta sería una
especie de segunda calificación hecha por el ordenamiento convocado). La teoría lex fori Es la más
aceptada por la doctrina y la jurisprudencia.

Kahn y Bartin Piensan que esto puede concluir en que:

a) El juez que va a resolver debe

calificar según su propia ley, siguiendo esto podemos ejemplificar el caso en que un juez boliviano
definiría la ley del último domicilio del causante que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por
domicilio en el derecho boliviano, aun cuando a la sucesión se aplique el derecho inglés.
b) El juez aplica su norma de derecho
internacional privado que puede remitir a un derecho extranjero. Es decir, si la norma de derecho
internacional privado del foro remite al juez o tribunal aún derecho extranjero, este debe decidir cuál es el
ámbito de aplicación del derecho extranjero. Ejemplo si a la sucesión se aplica la ley Del último domicilio
del causante, el juez boliviano
debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.

4.2. LEX CAUSAE

Esta teoría manifiesta que la calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación
jurídica. Autores como Wolf, Pachioni y Despagnet son los representantes de esta teoría donde el último
de estos sostiene que cuando el legislador orden aplicar una ley extranjera a una determinada relación
desea que esa ley extranjera se aplicada en cuanto organizan y regulan dicha relación. Este autor
excluye los puntos
o factores de conexión de la calificación según lex causae. La calificación de estos puntos de conexión
corresponde a la Lex fori (Biocca-CárdenasBasz :172-173:1997).

Esta calificación también plantea una concepción civilista de lo que es calificar ya que según esta teoría
calificar es “definir jurídicamente” o bien fijar la naturaleza jurídica del asunto, sólo que esta calificación
debe hacerse en virtud de la ley que resulte aplicable al fondo. Y surge el problema de ¿Cómo voy a
calificar según un ordenamiento jurídico que todavía no sé cuál es?

El argumento lógico expuesto líneas arriba sobre la lex Fon Si aplicaría por esta teoría, porque según
está el juez siempre puede tener a la vista los diferentes ordenamientos que eventualmente resultarían
competentes. Sin perjuicio de ello, se cree que de aceptar la calificación lex causae se produciría una
falta de certeza jurídica previa, ya que el juez no tendría nunca un criterio previo uniforme.

La solución está en calificar aplicando la ley extranjera, pues esta es indivisible y, por lo tanto, debe regir
la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Sin embargo, esta doctrina no resiste el
argumento en virtud del cual existiría un círculo vicioso, pues, para determinar la lex causae, El juez debe
interpretar previamente su norma indirecta, lo que no puede hacer con las calificaciones de una lex
causae que aún no conozco.

Se critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar
la relación jurídica para determinar la ley competente. La determinación del derecho presupone la
calificación de la relación jurídica; el problema que plantea la lex causae es que esta puede remitir a otro
derecho y, por lo tanto, la lex causae tampoco es definitiva.

Esta crítica puede ser rebatida la lección de la ley competente puede efectuarse previamente en atención
a los elementos de conexión; si la norma establece que la ley del domicilio regula el Estado y los
derechos de familia, el intérprete sólo hará la calificación de los derechos de familia después de haber
determinado la ley del país donde está domiciliada la persona. No obstante, las limitaciones que los
propios partidarios le impusieron, la teoría tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de
Tennessee es un ejemplo de ello.
Esta postura que es defendida por Wolff y Despagnet Como tiene como pilar a la premisa siguiente.

a) El juez debe aplicar cada ley con su calificación, ahora veremos cómo puede traducirse esto en la
práctica. Suponiendo que en Bolivia deba Juzgarse un contrato de venta de acciones de un banco
extranjero X. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios,
es decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y, por lo tanto, están sujetas al
domicilio de su poseedor. En cambia, si se conceptúa según la lex causae Pues debe averiguar con
antelación cuál es el derecho competente.

De ser el derecho boliviano, el contrato de cesión de acciones no se juzga por la ley boliviana, pues se
efectúa en el país, pero esta disposición no es compartida por el banco extranjero X, Que no acepta dicha
transferencia, porque su ley orgánica que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones la somete a
la ley francesa (Es decir el lugar de la constitución de la persona jurídica). Llegamos así a una falsa
solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos el esclarecimiento del vocablo con la lex
causae, La remisión es correcta, la Shell carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio
(lex rei sitae), Es decir la del lugar donde se registra la transmisión. En el supuesto de no decidir
anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos el derecho que correspondiera aplicar al acto de
cesión. Nos hallamos así frente a una petición de principio que la lex causae no Puede resolver.

Los autores, como Goldshmidt, Ven conveniente para el caso de las felicitaciones y los jueces oficina les
deben hacer uso utilizar la lex fori Para definir los términos comprendidos en la norma de derecho
internacional privado, y luego realizar la calificación o encuadramiento en sí mismas de la cuestión de
fondo por el derecho respectivo o lex causae

4.3. TEORÍA AUTARQUICA EMPÍRICA

Rabel Iniciador de esta teoría, reproche a los partidarios de la teoría de la Lex fon Indicando que hay un
gran número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y aceptando la lex fon
Indicando que hay un gran número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y
aceptando la lex fori chicos hoy en riesgo de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se consigue
la unificación de la reglas de conflictos, dado que este exige la igualdad de naciones, la identidad o
similitud de calificaciones.

Rabel dice que es la noción de la institución de la que se ocupa las reglas de conflicto no es una cosa
concreta que permite referirse a tal o cual derecho material nacional sino una abstracción a establecerse
por la comparación de los diversos derechos nacionales. La regla de conflicto no se remite a un
fenómeno de la lex fori sino a lo que hay de común en todos estos fenómenos.

Las calificaciones se resuelven entonces por el método de la concepción funcional y mediante la ratio
iuris de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben interpretarse mediante la comparación entre
los distintos institutos de los
diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta no sólo las palabras usadas y la estructura, sino
principalmente la función para determinar las analogías existentes entre las soluciones dadas a un mismo
problema. En suma, debe hacerse una comparación funcional; calificar es crear la definición tipo que
responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se la descubrirá en parte recurriendo
al derecho comparado

4.4. TEORÍA DE LA COORDINACION

Esta teoría divide el problema de las calificaciones en dos fases.

a) Calificación de la norma de derecho internacional privado (se realiza por la lectura fori)
b) Calificación del derecho aplicable (por la lex causae).

Al hallarse un juez ante un caso de DIP En primer lugar analizará antes de qué institución se halla,
basándose en las normas legales del país al que pertenece. Antes de conocer la institución no podrá
determinar cuál es el derecho aplicable. En esta primera fase es donde la lex fori Adquiere un papel
preponderante, aunque no absoluto, porque se admiten excepciones ejemplo calificación de los bienes:
les situs) También se fundamenta siendo que, si la calificación es un problema de interpretación de la
norma de DIP, el problema no se planteará cuando esa interpretación no se pone en juego.

5. LEGISLACIÓN BOLIVIANA Y TRATADOS DE MONTEVIDEO (1889 y 1940)

En nuestra legislación encontramos referenciales al tema de las calificaciones en el código civil y en los
tratados de Montevideo. El código civil boliviano en el artículo 77 somete a los bienes situados en el
territorio boliviano al derecho boliviano por cuanto queda registrados en el territorio boliviano (lex Rei
Sitae) y cuando hace referencia a su calidad de tales, quedando sujeto a aquel la definición de inmuebles
art 75, el art 400 del código de familia califica la institución del matrimonio conforme a la ley del lugar de
celebración.

El tratado de Montevideo de 1889 de derecho civil internacional, en su artículo

50 establece que la ley del lugar de residencia determina las condiciones para que la residencia
constituye a domicilio. Es el tratado de Montevideo de 1940 de derecho civil internacional aparece una
calificación autárquica en el artículo cinco al definir el domicilio. Ambos tratados disponen en cuanto a los
bienes, cualquiera fuese su naturaleza, los cuales son regidos En cuanto a su calidad por la ley del lugar
donde existen (lex Rei Sitae).

6. LA CUESTIÓN PREVIA O PRELIMINAR

6.1. INTRODUCCIÓN

El derecho internacional privado al ser concebido como un sistema de normas jurídicas que, en lugar de
regular ciertos actos humanos, resuelve conflictos entre leyes pertenecientes a dos o más sistemas
jurídicos distintos, que estos a su vez, pretenden conocer y resolver el mismo caso basado en una o más
relaciones jurídicas. Por tanto, esta ciencia jurídica tiene por objeto el remitir al
tribunal un juez al derecho aplicable, sea este nacional o extranjero. Puede su ceder que una norma de
conflicto de derecho internacional privado no se hiciera a todos los aspectos de una relación jurídica sino
que se emita para ello a la aplicación de diferentes ordenamientos jurídicos, siendo posible qué es el
derecho internacional privado se emita a a un tribunal o jueves a un ordenamiento jurídico , Siendo
posible que el derecho internacional privado remita a un tribunal o juez o a un ordenamiento jurídico para
que reconozca y resuelva acerca de la forma de un contrato, o a otro orden para que determine la
capacidad de las partes y aún tercer ordenamiento para juzgar la validez intrínseca de contrato.

Nos encontramos pues, con distintos ordenamientos únicos que, mediante su ley particular, tienen la
aplicación simultánea aspectos o partes de un mismo caso.

Doctrinariamente, debemos diferenciar lo expuesto de la cuestión previa incidental o conexa puesto que
en algunas Ocasiones un juez o tribunal no solamente debe limitarse a resolver directamente una
situación conflictiva si no que el caso se ve afectado por la existencia de una cuestión preliminar o previa
de la que depende la cuestión principal o primaria reduciendo un vínculo lógico jurídico entre ambas
cuestiones.

En ese sentido podemos suponer que un juez o tribunal debe resolver los derechos sucesorios en un
caso, pero para hacerlo debe establecer con Anterioridad en algunos casos la validez o no de un
matrimonio una validez de una adopción o una relación de parentesco y familia; entonces la decisión
sobre estas cuestiones previas ahora depender de la cuestión principal que es determinar quién o
quienes tienen derecho a heredar.

6.2. EN TORNO AL CONCEPTO DE CUESTIÓN PREVIA O INCIDENTAL

El profesor Basadre al tratar de comprender el problema de la cuestión previa menciona que si una
consecuencia del derecho material hace parte del puesto de hecho de una norma material o de colisión
de foro extranjero queda sometido siempre aquella consecuencia a la norma de condición que para ello
fija el derecho internacional privado del foro; por el contrario Si la consecuencia aparece en una norma
material o de colisión extranjera, que era sometido estar consecuencia del derecho internacional privado
extranjero. También añade que “domínese cuestión preliminar porque el juicio sobre la cuestión principal,
por razón del supuesto de hecho de la norma de colisión o material que la gobierno, viene a depender de
la preexistencia de la consecuencia jurídica, de una cuestión previa o preliminar”.

La cuestión previa, en palabras de Fresnedo, consiste en la selección del sistema de derecho

internacional privado Conforme al cual ha de resolverse la cuestión previa y por tanto en la posibilidad o
no de rogar la aplicación normal del sistema de derecho internacional privado del foro, para Weinberg de
roca es necesario recalcar que la cuestión previa no es de ninguna manera de entidad su alterna o
inferior a la denominada cuestión principal aludiendo que una misma
cuestión puede ser principal o previa según el motivo que de origen a las actuaciones, sin lugar a duda
esta afirmación podría interpretarse me diente la hipótesis de la existencia de una sucesión donde para la
cual el juez o tribunal debe determinar la validez del matrimonio y a su vez para determinar esta Validez
tendría que resolver la validez de un divorcio anterior obtenido por uno de los contrayentes,
convirtiéndose de esa forma la determinación de la validez del matrimonio en cuestión previa De los
derechos sucesorios (cuestión principal del caso) y al mismo tiempo, se constituye en cuestión principal
respecto a la validez de la disolución de un matrimonio anterior.

Ricardo Balestra indica que el problema de la cuestión previa “consiste en determinar, precisamente con
carácter previo, qué derecho debe aplicarse para el encuadramiento de una institución ante antes de
decir el derecho aplicable a la cuestión principal”, como es evidente la posición de Balestra trata de
demostrar que la cuestión previa no solamente se refiere a la determinación del derecho aplicable para
una situación preliminar, sino también en la calificación de una cierta institución o relación jurídica dentro
de alguna de las categorías que poseen los diversos sistemas jurídicos que pretenden conocer y resolver
esta cuestión.

Entonces, será necesario al igual que para la cuestión principal, que el juez o tribunal califique la cuestión
previa, cabiendo hacerse la pregunta, acerca del método de calificación, de si la cuestión previa se
resolverá conforme a la norma de conflicto de su propio ordenamiento jurídico (teoría de la equivalencia),
o se resolverá conforme a la norma de conflicto del ordenamiento jurídico del Estado remitido por la
norma de conflicto aplicable a la cuestión principal (teoría de la jerarquización).
6.3. FACTORES CONSTITUTIVOS DE LA CUESTIÓN PREVIA

El jurista ruso Makarov Qué piensas que las cuestiones previas deben resolverse por reglas de conflictos
distintas a las del sur, cuando estas declaran aplicable a un ordenamiento jurídico que invalide una
situación jurídica constituida regularmente en el país de origen, valorándose de esa forma el principio de
reconocimiento de los derechos adquiridos.

Deduciendo este corriente dicho jusprivatista Indica que el problema de la cuestión previa puede
identificarse y resolverse mediante los siguientes factores.

a) Que la situación jurídica haya sido creada en el extranjero.

b) Que la mayoría de los sistemas de conflicto declaren aplicable la legislación material conforme a la
que aquella relación jurídica fue constituida si sólo hay dos legislaciones conflictuales, Prima a las reglas
de conflicto del Ford.
c) Que las personas interesadas no hayan podido prever en el momento de constituir aquí en situación
jurídica que el tribunal que ahora interviene habría de tener que decidir acerca de su validez.
d) Sólo cuando la equidad lo exija, el juez o tribunal podrá apartarse de las normas de conflicto del foro.
Claramente observamos que la cuestión previa es equiparable a la cuestión principal puesto que el factor
que los distingue es simplemente la concatenación y la dependencia de una cuestión sobre la otra, como
un efecto lógico jurídico y que, así como se califica la cuestión principal puede o no calificarse la cuestión
previa.

De esa manera deducimos que para que una cuestión sea considerada previa o preliminar, en los
términos del derecho internacional privado es necesario que:

a) La cuestión del fondo esté confiada a una legislación extranjera, en virtud de la norma atributivo del
tribunal que la conoce.
b) Surja una cuestión incidental Que contenga elementos internacionales
relevantes que pueda plantearse, en otros contextos, en forma independiente para la cual existen
normas atributivo haz propios.
c) De la norma atributiva del tribunal para determinar la ley que debe regir cuestión incidental, emane
una solución diferente de aquella quedaría norma atributiva de la legislación extranjera que gobierna la
cuestión principal.

6.4. MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA

Al finalizar los métodos de solución a los conflictos normativos que representan la existencia de una
cuestión previa, la doctrina fracciona en dos: seguidos unos que son partidarios de que la cuestión previa
se resuelva según el derecho internacional privado del ordenamiento que debe resolver la cuestión
principal y los partidarios en resolver la cuestión previa según el derecho internacional del juez que
conoce el caso.

Entonces, se puede plantear la alternativa de si el derecho elegido por la forma de conflicto del juez para
resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión de la demanda (cuestión Principal en virtud de un
criterio real) debe ser aplicado, también para resolver la cuestión previa o incidental.

En función a esto Boggiano Fórmula la interrogante de si el legislador ha querido que el derecho elegido
para solucionar la cuestión principal absorba la solución de la cuestión previa”, la propuesta que realiza
este autor es de diferenciar si evidentemente legislador, primero haz regulado el mecanismo a aplicarse
Para resolver las cuestiones previas, que de ser así deberá aplicarse directamente aquí el método,
siendo voluntad de legislador aplicar el derecho elegido para la cuestión principal a las cuestiones
previas ( lex formalis fori); Y por otro lado, manifiestan que el no está regulado el método de solución a
las cuestiones previas (llamada por Boggiano cuestiones conectadas) el legislador habría querido
solucionar las independientemente, es decir sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos ( lex
formalis causae) Dentro de las diversas categorías jurídicas de cada ordenamiento jurídico.
Otra de las perspectivas metodológicas más aceptadas en la comunidad académica del estudio de la
ciencia del derecho internacional privado es la efectuada por Goldshmidt en la que ubica, dentro de su
dimensión dikelógica, a las teorías de la jerarquización y de la equivalencia como modelos o métodos en
calificación de la cuestión previa. La primera tiene como denominador común jerarquizar las cuestiones
concatenadas unidas por una operación lógica y donde se someten unas al derecho aplicable de las
otras; y la segunda, Entiende que el juez que conoce la cuestión principal va a calificar la cuestión
previa en la categoría que le corresponda dentro del cuadro de las categorías que posee su propio
sistema de Derecho Internacional Privado.

6.4.1. TEORÍA DE LA JERARQUIZACION

Goldshmidt separa esta teoría en dos criterios, el ideal y el real, el criterio ideal; estima como cuestión
principal aquella que constituye la condición de oír a la cuestión, condicionante prima sobre la
cuestionada, siendo imaginable el ejemplo de qué la adopción o el matrimonio puede ser condiciones de
la vocación sucesoria, por lo que las leyes aplicables a unos Regirán igualmente sobre los otros, en
cambio en el criterio real la cuestión principal es el título de la demanda en las cuestiones previas son las
cuestiones subordinadas a esta, por ejemplo la cuestión principal, en juicios sucesorios, pueden ser los
derechos de sucesión y la cuestión previa la validez del matrimonio; en la realidad judicial es el criterio
real el que prima por sobre el ideal cuando se aplica la teoría de la jerarquización.

Esta teoría a su vez presenta dos corrientes respecto al problema de determinar el derecho aplicable a la
cuestión previa, la primera aplica a la cuestión previa el derecho privado del país cuyo derecho se aplica
a la cuestión principal, que comúnmente es denominado como teoría de la jerarquización del derecho
privado interno. Esta corriente ha sido aplicado en los casos Ponnoucannamalle y Grimaldi, Que
pasamos a explicar, el primero que fue planteado por vez primera por Melchior , desde la sentencia del
tribunal de casación francesa en
1931, en la que una familia inglesa originaria que habitaba en inicio, en la india donde existían hijos
legítimos y uno adoptivo, Soccalingam, siendo que la adopción de ese último se había efectuado
conforme la ley hindú; el padre (Pajaniaphatevar) De la indicada familia poseía Bienes muebles e
inmuebles en la cochinchina (Lugar en que imperaba la ley francesa); Soccalingam se casó y procreo un
hijo legítimo de nombre Paquirisamy.

Posteriormente, fallece Soccalingam Y el año 1925 el padre adoptivo, quien en

1922 había dejado un testamento otorgado ante notario de las Indias francesas, documento en el que
desheredo a su nieto adoptivo (Paquirisamy) y declarando como único heredero a su nieto legítimo
Nadimoutopoulle Luego, la madre del nieto adoptivo Ponnoucannamalle impugna el testamento en
representación de su hijo menor de edad amparándose en la ley hindú según la cual es completamente
legal la adopción de menores ante existencia de hijos legítimos, por lo que el nieto adoptivo tendría igual
derecho que el nieto legítimo.

En última instancia en la corte de casación de 1931 o rechace la impugnación planteado por la madre del
nieto adoptivo bajo el fundamento de que si bien la adopción es válida conforme a la ley de la india (ley
personal del adoptante y adoptado y ley del lugar donde se origina la relación jurídica), la misma
adopción no es válida en el derecho francés sucesorio, ya que el artículo 344 del Código Civil francés
prohíbe la adopción existiendo hijos legítimos.
Como se puede observar en el presente caso se resolvió mediante la aplicación, a raja tabla, De la ley
interna directa que regía la cuestión principal Útil, determinando el tribunal la validez de la adopción, que
según la ley hindú y la inglesa eran válidas; la calificación lex fori Asumida también se pasó porque
según el tribunal de adopción efectuada ante la existencia de hijos legítimos contravenía el orden público
francés. Según Niboyet y Bartin este caso estaba frente a un problema de calificaciones de dos normas
de derecho internacional privado francés, la referida a la sucesión de propiedad de inmuebles y la que
determina la adopción Sometiéndola al estatuto personal (lex personalia), debiendo haberse determinado
de la aplicación de cualquiera de esas reglas para la solución de la cuestión previa.

Como se puede observar, Boggiano , al analizar la problemática de la adopción de un método de

resolución de las cuestiones previas o incidentales, advierte que ante la falta de normas de conflicto que
resuelvan estas cuestiones no se debe agotar “la tarea de interpretar y a pesar a integrar algunas
lagunas) pues,
considera que hay que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflictos comprendidas
con el Objeto de descubrir la voluntad de legislador.

A esto, el mismo autor menciona que existe un delicado problema “cuando sólo la cuestión principal
resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador”, Denominando a este
fenómeno laguna de norma de conflicto. Para reflejar mejor esta afirmación observaremos el caso
Grimaldi Con objeto de granear este problema

El caso Grimaldi Que fue sentenciado en 1948 por la Cámara civil segunda de la capital Federal Buenos
Aires donde el causante, de nacionalidad y domicilio italiano, adoptó en 1937 en Italia la concepción Di
Paola Grimaldi de nacionalidad y domicilio también italianos; años más tarde (1943) fallece el señor
Grimaldi con último domicilio ubicado en Italia, y siendo conforme al derecho de este país (artículo 567
del código civil italiano) su heredera única su hija adoptiva.

A esto debe considerarse, que el causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta bancada y
probablemente un subproducto De aquel, mismos que son reclamados por el Consejo Nacional de
educación; el juez de primera instancia declara nula la adopción y razón aquí la consideran contraria al
orden público Argentina (artículo 4050 del código civil y ley de adopción Argentina), posteriormente en la
cama de civil se somete la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino de acuerdo al
artículo 10 de la norma sustancial civil Argentina y niega a la hija adoptiva la vocación Sucesoria puesto
que este artículo se basa en la soberanía territorial al mencionar que los bienes inmuebles situados en el
territorio de la República son rígidos por las leyes del Estado argentino exclusivamente, luego la cámara
determina que la adopción es válida conforme al derecho italiano por lo que tiene la hija adoptiva,
derecho a suceder sólo la cuenta bancaria.

De esto se puede deducir que la cuestión principal relativa de la pretensión hereditario de la hija adoptiva
debería ser regido por el derecho italiano de último domicilio del causante (conforme al artículo 3283 del
código civil argentino); en
cuanto a la cuestión incidental referida a la validez de la adopción, la Cámara carecía en aquellos
tiempos de una norma de conflicto directamente aplicable pero que al aceptar la validez de la adopción
conforme al derecho italiano debido, conforme a la doctrina de los derechos contraídos en el extranjero,
aplicar esta validez determinando el derecho a suceder el bien inmueble

La segunda y corriente es denominada como “teoría de la jerarquización con imperio del derecho
internacional privado”, este procedimiento algún mentado que si se declara aplicable a la cuestión
principal de un derecho determinado, nuestro legislador desea que resolvamos el caso tal cual sería
resuelto en el Estado cuyo derecho se declara aplicable, de ahí que se aplicaría en este otro estado el
derecho internacional privado interno para resolver la cuestión previa y no el derecho privado directo o
sustancial; ejemplificando esto, en el caso de Grimaldi, en cuanto a la validez de la adopción no debió
aplicarse el derecho italiano o el argentino si fuese el caso, si no aquel derecho civil el derecho
internacional privado italiano o argentino remite como derecho aplicable a un caso

De esa forma Goldshmidt Cataloga que estas teorías de la jerarquización conducen a resultados
absurdos ya que si en el caso Ponnoucannamalle la señora demandante, antes de que fallezca el
adoptante, hubiese solicitado una sentencia declarativa de la validez de la adopción, ésta se hubiese
declarado válida por habérsela aplicado el derecho inglés; luego, en el proceso sucesorio la cosa juzgada
había obligado a aceptar la sentencia sólo en ese caso se habría posibilitado una solución justa.

6.4.2. TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA

Esta teoría, por la que la mayoría de las doctrinas inclina según Fresnedo llamada de la equivalencia o de
la calificación normal, Fresnedo 2001: 201 resuelve el problema de la cuestión previa sosteniendo que
cada causa que posea una cuestión o también cuestiones conexas que conforman un conjunto lógico
jurídico Se rige por su propio derecho qué es aquel que el derecho internacional privado del juez. En
palabras de Fresnedo esta teoría afirma que el juez que entiende en la cuestión principal va a aplicar a la
cuestión previa la norma de conflicto correspondiente a su propio sistema de derecho internacional
privado.
Entonces, el proceso de calificación de la cuestión previa se basará en la referencia judicial de la norma
de conflicto que contiene la legislación interna del foro, misma que en algún caso categorizara La
relación jurídica previa dentro de uno de los derechos a los que remite a dicha norma conflictual. De esto
comprendemos que esa norma de conflictos a su vez lo remitirá al derecho material interno del Estado en
cuyo territorio se realizará el respectivo punto de conexión.

Esta tesis rechaza el hecho de que una misma relación jurídica (sea esta adopción, filiación, matrimonio
u otra) No puede regirse por el derecho material de un Estado o de otro según se presenta como cuestión
incidental de una u otra
relación jurídica o cuestión principal; esto quiere decir que la cuestión previa, por ejemplo en el caso de la
validez del matrimonio, nunca se regularía por la ley del lugar de su celebración como establece por
ejemplo la norma de conflicto de los tratados de Montevideo sobre derecho civil internacional ya que
nunca interesa esta validez del acto jurídico En sí misma sino como condición previa de determinados
efectos jurídicos conexos a una cuestión principal Fresnedo,
2001:202.

Uno de los ejemplos normativos a utilizar lo brinda el artículo 24 del tratado de derecho civil internacional
de Montevideo de 1940 que estatuye la tesis de la equivalencia con respecto a la adopción, tanto para8
las relaciones condicionantes (Como el parentesco prohibido entre adoptante y adoptado) como para las
condicionadas (como la vocación sucesoria de una de las partes en la herencia de la otra) y también para
las concomitantes (Como el préstamo entre las partes).

Los efectos, por decir de un contrato suponen su validez como cuestión previa. Seguido en el caso del
matrimonio se aplica la validez del mismo rigiéndose este por una norma material ley determina, en
cambio, sus efectos pueden regirse por otras leyes y aquí inclusive se someten los efectos jurídicos
personales a un derecho distinto a los efectos patrimoniales del matrimonio; esto puede cambiar con el
tema de los contratos Comunes la ley que regula la validez también puede regular los efectos (TM 1889:
art 33 TM 1940 art 37) , Donde claramente los tratados civiles internacionales de Montevideo evitan
aplicar a las diversas partes del contrato legislación distintas.

La equivalencia también se refiere al respecto de las sentencias dictadas por autoridades judicial
competente extranjera por parte del tribunal local, en el sentido de que en algún caso se determina la
validez de un matrimonio o se dicte sentencia de divorcio puse declara la validez de una adopción o
cualquier cuestión previa que haya surgido y se resuelva por tribunales extranjeros de acuerdo su ley
Interna, estas decisiones deberán ser consideradas y admitidas por el tribunal que resolviera en la
cuestión previa y posteriormente la cuestión principal. A esto debe añadirse que las limitaciones a estas
admisiones tienen su reflejo en el orden público, el fraude a la ley y la institución jurídica desconocida.

Para el profesor Balestra “cuando no se da un mínimo de equivalencia entramos en el ámbito de las

leyes positivas rigurosamente obligatorias” se aplica la raja tabla de la ley del foro para las cuestiones
conexas, quedando el proceso de calificación cerrada en torno a la aplicación de leyes destinadas a
resolver cuestiones previas y principales sin permitir un respeto o cortesía de las leyes y sentencias
Extranjeras.

De esa manera, Balestra hace referencia a que se quiebra la idea de la comunidad jurídica de Savigny
Como efecto de la no aplicación de leyes extranjeras, debiendo otorgarse al orden público una
competencia excepcional con el objeto de no perjudicar el desarrollo del proceso conforme a la justicia, y
que según Savigny Esto permitiría un uso indistinto de la ley nacional o extranjera.

Conforme a esta teoría la cuestión previa no siempre deberá regirse por la de la cuestión principal del
caso, así lo afirma la Convención Interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional
Privado (CNG) En su artículo ocho al Manifestar que “las cuestiones previas, preliminares o incidentales
que pueden surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo
con la ley que regula esta última”.

Como vemos esta disposición posibilita al juez un amplio margen de discrecionalidad quilla en inicio no le
obliga a adoptar una u otra teoría de solución al problema de la cuestión previa sino que posteriormente
está discrecionalidad Encuentra su límite en el artículo nueve de la misma convención es decir que
cuando el juez afronta la necesidad de resolver una cuestión previa a una principal, deberá adoptar la
solución que
en cuanto a la cuestión previa mejor realice las necesidades perseguidas por cada una de las
legislaciones involucradas y la equidad en el caso concreto.

Esta disposición según Fresnedo contenida en el artículo 9 se constituye en una norma de armonización
que obliga al juez aplicar en forma armónica en las diversas legislaciones que pueden ser competentes
para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica; al mismo tiempo la mencionada
jusprivatista, divide en dos aspectos el contenido de aquel artículo donde primero observa que el juez
deberá tratar “de realizar Las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones” y, también
deberá tratar “de realizar las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.

En la primera, Fresnedo, afirma que existe una influencia de Currie , Que recalcó el hecho de que cada
Estado tiene interés en que las políticas que subyacen a sus normas se hagan efectivas; y la segunda
que según la misma autora, está influenciada por el pensamiento de Cavers que criticaba la aplicación
mecánica y sigan el sistema de conflicto, procurando la necesidad de evaluar los resultados a que
conduciría esa aplicación, debiéndose considerarse la justicia desde el punto de vista de los litigantes y la
que hubiese deseado el legislador.
TEMA 5

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

1.- INTRODUCCION. -

La autora Bertha Kaller denomina a este tópico “el derecho extranjero en el proceso: aplicación de oficio
o a pedido de parte”. Consideramos que es la denominación más adecuada en relación a la simple
mención “aplicación de la ley extranjera”. A criterio de otros autores pueden dominarse “aplicación del
derecho extranjero “aunque el fondo el objeto es el mismo y solo se trata de una cuestión conceptual.

Una de las características más importantes de derecho internacional privado es la aplicación de la ley
extranjera a una relación jurídica privada internacional.

El tópico aplicación de la ley extranjera no se realiza de manera directa como ocurre con la ley nacional,
Aun cuando existe una tendencia muy generalizada a preferir de esta, a la extranjera. Preferencial que se
manifiesta en la no aplicación de oficio de la ley extranjera y en la necesidad que las partes la invoquen,
prueben su existencia, contenido y vigencia.

1.1 FUNDAMENTOS DOCTRINALES. –

Esta discriminación entre ley extranjera y nacional se traduce en la llamada inferioridad procesal de la
primera, que según el criterio de la doctrina obedece a varias causas que pasamos analizar:

1.1.1 LA LEY EXTRANJERA EMANA DE UNA SOBERANIA, A LA CUAL NO ESTAN SOMETIDAS LAS
AUTORIDADES JUDICIALES LOCALES

Se alega que la ley extranjera emana de una soberanía a la que no está sometido el juez local.
Consiguientemente este no debe obedecer el mandato de una soberanía extranjera ni aplicar de oficio
normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico extraño.

Lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurídico, el cual a través de una norma
indirecta de derecho internacional privado le ordena a juzgar el caso conforme al derecho extranjero.

1.1.2 EL DERECHO EXTRANJERO ES UN HECHO

El problema de la aplicación del derecho extranjero se vincula con el de la caracterización de aquel como
un hecho o un verdadero derecho.

Es así quienes le atribuyen al derecho extranjero el carácter de mero hecho, a menudo militan a favor de
la necesaria invocación del mismo. En tanto quienes lo consideran derecho, postulan su aplicación de
oficio por el tribunal.
1.1.3. REALIDAD JURIDICA APLICABLE

El orden jurídico extranjero es un orden jurídico como el local. Ello implica que es un sistema de reglas de
conducta que configuran un “debe ser “.

Constituyen un error lógico considerar a los sistemas jurídicos extranjeros hechos por ser extranjeros y
negarles por esa vía la posibilidad de su aplicación de oficio.

Existen países que están a favor de la aplicación de oficio de la ley extranjera. Mencionamos a modo de
ejemplo y está regulado en el procedimiento civil de Alemania, Austria y Hungría. También en los
tratados de Montevideo de 1889 y
1940, así como el código de Bustamante y Sirven.

1.2 PRINCIPIOS DE LA TEORIA APLICABLE

Conformen se expresan la teoría jurídica aplicable al caso puede sintetizarse en lo siguiente:

1.2.1. El derecho extranjero cuando procede debe aplicarse de oficio por el juez;
no es necesario que las partes lo invoquen.

1.2.2. En caso de controversias entre las partes, o desconocimientos por parte del juez, este en
decisión preliminar fijara los aspectos del derecho extranjero objeto de prueba

1.2.3. Las partes pueden utilizar los medios de prueba idóneos

El tribunal de oficio podrá ordenar la obtención de informes respecto del derecho extranjero, utilizando la
vía diplomática.

El tribunal goza de las más amplias libertades en la apreciación de las pruebas información suministrada
por las partes.

La interpretación de la ley extranjera debe hacerse conforme al criterio que existe en el país del cual la
ley procede según su jurisprudencia y doctrina dominante.

Ante la interrogante sobre: ¿Qué ocurre cuando la parte que invoca una ley extranjera no la prueba, o
cuando la prueba que aporta es insuficiente?

Respondemos, conforme a la teoría del uso jurídico, la misma que permite al juez averiguar de oficio el
“estado jurídico” del país extranjero y cuando tal indagación no da resultados puede informarse sobre otro
derecho a fin al aplicable (por ej. El que ha sido la fuente de inspiración del derecho cuyo conocimiento
no se ha logrado). De esa manera decrece el grado de probabilidad en cuanto la imitación de la
sentencia extranjera, pero se evita la denegación de justicia o la sustitución del derecho extranjero por la
ley foro.

1.3 LIMITES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

1.3.1 EL ORDEN PUBLICO

El problema del orden público se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto
para solucionar la cuestión de derecho extranjero
indicando por la norma de conflicto para solucionar la cuestión de derecho internacional privadlo está en
contradicción con los principios fundamentales del estado al que pertenece el juez que entiende la
causa. La doctrina revela la dificultad de definir la institución pues el concepto se presenta variable,
relativo y cambiante en los diferentes estados y en las distintas épocas. Sin embargo, de esta dificultad.
La misma permite que algunos autores definan el orden público por sus efectos.

Recordemos, el jurista Savigny lo planteaba en su teoría como limite a la aplicación del derecho
extranjero. Así mismo, la noción de orden público se encuentra ligada a la organización institucionalidad
básica y a las ideas morales, políticas, sociales y económicas que se consideran fundamentales de un
país determinado.

La doctrina ha reconocido los siguientes caracteres del orden público: A) Es localista, pues cada país
tiene su propio concepto de orden público.
B) es variable, su contenido evoluciona con la época.

Según Pallet es impreciso, existe acuerdo unánime de la doctrina que establece que “el principio de
orden público cesa desde el momento en que es necesario precisarlo”.

El profesor Pérez Nieto citado por Fernando Salazar en relación al tema señala:” el orden público
internacional es un mecanismo utilizando por el órgano jurisdiccional para impedir la aplicación en el foro
del derecho extraño elegido por la norma conflictual, cuando consideran que no conservan un mínimo de
equivalencia con sus instituciones “. En esta rama del derecho es importante recalcar que el orden
público constituye un límite para la aplicación de la ley extranjera. Por este motivo se la ha llamado
“cláusula de reserva “, por todo cuanto la norma le permita resguardar y proteger las leyes fundamentales
del foro.
Muchas legislaciones modernas contemplan la limitación del orden público. Como ejemplos citamos el
código civil español (art. 12) y la ley del código civil alemán (art. 30)

El artículo 14 de código civil argentino es aún más explícito por cuanto enumera los casos en que las leyes
extranjeras no son aplicables.
TEMA 6
EL REENVIO DE LA LEY EXTRANJERA COMPETENTE

1. INTRODUCCIÓN.

La utilización de factores de conexión distintos por parte dos legislaciones pueden dar origen al problema
del reenvío.

En un hipotético caso, el Derecho Internacional privado del Estado A utiliza la nacionalidad para
determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona, en tanto el Estado B confiere
competencia a la ley del domicilio. En el presente caso se desarrolla un conflicto positivo pues existe
concurrencia de legislaciones eventuales aplicables.

Sin embargo, es negativo cuando las reglas de conflicto del Estado A y B consideran que la lex causae
decisoria del fondo de litigio no es la propia sino la del otro país. Es decir, existe un envío de competencia
de la lex fon a la ley extranjera y una devolución o reenvío que hace la última a la primera.

Para la solución del conflicto positivo, el juez esta obligado a la aplicación de su propia ley interna por
mandato categórico de la regla de Derecho Internacional privado de su país.

El conflicto negativo conduce al a alternativa de aceptar o no el reenvío, y la decisión que se tome en uno
u otro sentido hará variar sustancialmente la ley aplicable.

A modo de síntesis, el reenvío es un conflicto negativo de legislaciones que se declaran sucesivamente

incompetentes para resolver un problema que contiene elementos internacionales, dando competencia
para ello a otra legislación.

1.1. CLASIFICACIÓN.

El reenvío puede ser de primer grado, de segundo grado o indefinidamente sucesivo, según el número de
legislaciones y Estados involucrados.

6.1.1. Reenvío de 1° grado: La legislación del Estado “A” envía la competencia a la legislación del Estado
“B” cuya regla de conflicto permite la devolución de competencias a la legislación del Estado “A”.

6.1.2. Reenvío 2° Grado: La legislación del Estado “B” no devuelve la competencia a la legislación del
Estado “A” sino que deriva la atribución a la legislación “C” es decir a la de un tercer Estado.

Por otro lado, si existe una legislación que acepte la competencia el recurso puede ser:

a) DEFINIDO: Cuando la legislación del Estado “C” en el caso de Reenvío

de segundo grado se atribuye competencia.
b) INDEFINIDO: La legislación reenviada no acepta la competencia y la devuelve a una que ya se ha
pronunciado sobre la materia. Se presenta por lo general en el reenvío de primer grado, que la legislación
“B” reenvía
la competencia a la legislación “A”, produciéndose un circulo vicioso sin fin; presentándose igual
situación en el reenvío de segundo grado, cuando la legislación “C” no acepta la competencia
reenviándola a la legislación “A” o, a la “B”.

El círculo vicioso de envíos y reenvíos se corta a partir de definir la ley aplicable por parte del Juez de la
causa, es decir aplica su propia ley interna por mandato categórico de las reglas de Derecho
Internacional privado. El reenvío no significa una delegación de competencia por parte del sistema
jurídico extranjero; tampoco en una aplicación injustificada de la lex fori; en es el resultado de la
coordinación de ambos sistemas jurídicos (lex fori y derecho extranjero) ya que la regla de conflicto de
Juez remite a un derecho extranjero; pero la regla de conflicto extranjera remite a su vez al derecho de
foro.

La coordinación de sistemas jurídicos es necesaria puesto que, en su ausencia, el Juez aplicaría un

derecho extranjero, violando las disposiciones conflictuales del mismo derecho extranjero.
1.2. CAMPO DE APLIACCIÓN.

El reenvío es aceptado por la mayoría de los países con excepción de Holanda, Italia, Portugal, Grecia y
algunos Estados de América.

Sin embargo, algunas materias quedan excluidas de la técnica del reenvío. En materia de contratos,
cuando a ley elegida por las partes es sobre el principio de “autonomía de la voluntad”, no permite el
reenvío ya que sus partes determinaron como aplicable al contrato, un derecho sustantivo y de todo un
sistema jurídico que incluya las reglas de conflicto.

De la misma forma, la regla locus regil actum aplicable a la forma de los actos queda excluida del campo
de aplicación del reenvío.

1.3. EL REEENVÍO EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA.

EN nuestro derecho nacional no existe una disposición concreta de aceptación o negación del renvío. Sin
embargo, el maestro Jaime Prudencio Cosió afirma que principalmente por lo supuesto en los Tratados
de Montevideo de 1889 y el Código de Bustamante se interpreta la aceptación del reenvío en nuestra
legislación. Pero se reconoce solo el reenvío de primer gardo sobre la base de las normas
convencionales que son aceptadas y reconocidas en el país. Por otro lado, se establece también la
justificación de que la prueba de la ley extranjera debe intentarse siempre por la parte interesada.

Así también, resulta que Bolivia ala ser signataria del Código de Bustamante puede interpretarse que
sobre la base del artículo 7 niega y rechaza el reenvío. Pero ante tal situación debemos considerar que
es la práctica y la interpretación la que encamina la solución de los problemas de Derecho Internacional
privado. Ante esta realidad de los casos de renvío, así como de otras instituciones, creemos que es
necesaria la manifestación normativa expresa que permita fundar los cimientos del Derecho Internacional
privado nacional.
1.4. RESÚMEN ANALÍTICO.

Para el diccionario de la Real Academia, reenvío significa reexpedir. Y si ahondamos en la temática y

buscamos la palabra reepedi/ encontramos que significa…” Enviar algo recibido previamente al lugar de
procedencia, o a otro sitio”.

Pero si nos preguntamos que significado tiene esta significación particular…”Ante determinadas
circunstancias un Juez para resolver un asunto controvertido sometido a su jurisdicción y competencia se
encuentra frente a dos disposiciones normativas que le permiten resolver la causa:

1. NORMA O PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNO.

2. NORMAS O PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL. (Ambas normas y principios plenamente
vigentes).

En ese sentido es importante aclarar: Si el Juez aplica la ley interna (lex fori) para resolver la causa (Ej.
Disposiciones del Código Civil nacional) no existe el REENVÍO.

1.5. EL REENVÍO EN EL DERECHO CONVENCIONAL.

1.5.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889.

El tratado de Derecho Civil acepta el sistema de Reenvío en el protocolo adicional, artículo 2° que a la
fecha dice:

• Las leyes de los Estado contratantes serán aplicadas en los concurrentes.

• Su aplicación será hecha de oficio.
• Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas en contra de las instituciones políticas,
las leyes de orden público o las buenas costumbres.
Tema 7

EL ORDEN PÚBLICO

1.1 CONSIDERACIONES NECESARIAS.

Es necesario e importante para referirnos al orden público explicar lo que constituye la aplicación del
derecho extranjero; y desde4 este punto de vista cabe hacer un análisis de lo que significa este hecho
tan relevante que da vida y dinámica a esta apasionante ciencia jurídica del derecho internacional
privado.

Por esta razón, habrá que referirnos a las consideraciones del derecho extranjero citando al autor
brasileño Haroldo Valladáo que manifiesta que “las normas positivas existentes en el mundo no son
universales ni perpetuas, sino particulares y temporales. Tienen límites, ámbito y duración. Valen para
cierto territorio, para cierto grupo humano y divergen unas de otras”.

De ahí que nace una pluralidad de ordenamientos jurídicos divergentes. Esos diversos derechos son
autónomos, pues actúan normalmente es su órbita, sin proyección ni retrospección, coexistiendo, sin
subordinación jerárquica de uno al otro.

Al lado de esa multiplicidad especial de leyes autónomas y divergentes, nacen, se desenvuelven y se

extinguen las normas jurídicas, aspecto que involucra aún más una problemática teniendo en cuenta sus
formas, substancia y consecuencias, los hechos y relaciones sociales, que son objeto de su
consideración.

Así es como se da la multiplicidad de ordenamientos jurídicos diferentes o diversidad legislativa, que se

divide en ordenamiento propio o extraño, es decir, el ordenamiento de uno u otro estado.

Con esa aclaración ya podremos referirnos a la problemática de cualquiera de las ciencias jurídicas
teniendo en cuenta a la nacionalidad de cada estado y estableciendo un estudio de derecho comparado.
De esta manera, al saber distinguir el uno del otro podremos establecer el derecho nacional y el derecho
extranjero.

Cuando se presentan relaciones vinculadas a otros ordenamientos jurídicos es posible pensar que no
sea el ordenamiento del juez competente, sino un ordenamiento jurídico extranjero. En tal supuesto, lo
procedente es la aplicación de ese derecho extranjero.

Con esta premisa nos atreveríamos a interrogar: ¿Qué es el derecho extranjero?

¿cuál es su naturaleza?

El problema de la naturaleza del derecho extranjero a dado lugar a amplios debates dentro de la doctrina.
La divergencia de criterios crea diferentes corrientes.
Sin embargo, cabe preguntar si cuando un tribunal aplica un derecho extranjero,
¿lo aplica como tal o como parte de su propio derecho? O, tal vez, ¿cómo un simple hecho?

De esta consideración establecemos que existen corrientes que consideran al derecho extranjero como
derecho y aquellos que lo consideran como un simple hecho.

1.1.1. EL DERECHO EXTRANJERO CONSIDREDAO COMO DERECHO.

Lo que el tribunal aplica los derechos establecidos ante él, cuando aplica una norma extranjera, es
derecho, no simple hecho. Carece de sentido sostener que un juez aplica, en una sentencia, hechos a
hechos. Esta doctrina ha sido sostenida, entre otros, por Martin Wolff.

1.1.2. EL DERECHO EXTRAJERO CONSIDERADO COMO HECHO.

La corriente realista concibe al derecho extranjero con la norma jurídica extranjera como un simple hecho;
pues no faltan argumentos para fundamentar esta doctrina,
De todas maneras, a nuestro criterio juzgamos que, cuando el juez decide aplicar una norma extranjera,
lo hace en aplicación de su propio derecho, de la propia norma de conflicto, Al hacerlo, está aplicando
una regla de derecho, una norma jurídica, que sigue siendo extranjera,

1.2. LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Sería interesante pensar que la aplicación del derecho extranjero podría cualquier problema que se
pueda presentar en cualquier contexto.

Sin embargo, la naturaleza del hecho, sea un acto jurídico, proceso u otro, nos obliga aplicar a la litis una
ley o un derecho extranjero. Así lo hará mediante ala sentencia o fallo correspondiente, o la normativa
jurídica extranjera.

Pero, ¿sería tan sencillo aplicar el derecho extranjero? De todas maneras, es importante aclarar que ese
derecho sea un acto jurídico, sentencia extranjera u otro, puede ser totalmente contrario al espíritu
general de la legislación del tribunal del juzgador, y no solo puede contrariar a la lex fori, sino también
puede serlo a su ética, moral, a las buenas costumbres, etc.

Es muy sencillo damos cuenta que nos estamos refiriendo al orden público. Con tal antecedente, el juez
podrá negar la aplicación de ese derecho extranjero, o, bien, negar que el execuátur para el
cumplimiento.

En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, se acepta la autonomía de la voluntad siempre y

cuando no se trate de materias que hacen al orden público. Esto permite diferenciar al orden público
internacional del orden público interno. En todo caso se aplicará el derecho extranjero declarado por
nuestro derecho internacional privado, dejando de lado, a contrario sensu, al orden público internacional
que viene a constituir a la excepción en la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es
orden público tanto interno como
internacional. En, pero a fin de dar una idea, se puede señalar que es el conjunto de disposiciones
legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia
misma de nuestra comunidad.

Desde este punto de vista, la ley extranjera contraria debe ser dejada de lado. El concepto es
diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones
coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.

No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un
derecho extranjero. El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del estado cuando
la ley extranjera contraía un interese superior.

Cuando el derecho internacional privado nacional remite una disposición a un ordenamiento jurídico
extranjero, se debe aplicar el derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a nuestro orden
público.

En el orden interno del ordenamiento jurídico propio, se admite la autonomía de la voluntad siempre y
cuando no se trate de materias que hacen al orden público.

2. EL ORDEN PUBLICO
2.1. LA REALIDAD DEL ORDEN PUBLICO

Desde todo punto de vista el orden público es una limitación a la aplicación de la ley extranjera dentro del
derecho internacional.

De un análisis de su realidad podemos manifestar que el orden público está conformado por un conjunto
de pensamientos, sistemas y normas fundamentales, que se encuentran dentro el ordenamiento jurídico
de un estado; sin dejar de lado elementos tales como el sentido social y la cultura de los pueblos, que
hacen inconciliable con la legislación local el contenido de una norma jurídica extranjera, los tribunales se
eximen de su aplicación.
2.2. NATURALEZA JURIDICA

Para establecer la naturaleza jurídica del orden público, se debe analizar las tesis que fueron planteadas
que Savigny y Pillet que han ampliado el contenido del orden público. Sin embargo, también es
importante lo que manifiesta Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven.

2.2.1. DOCTRINA DE SAVIGNY

Savigny al referirse a la limitación de la aplicación del derecho extranjero, parte de su ya famosa tesis de
la Comunidad Jurídica de los Estados. De un análisis podemos observar que el Juez debe aplicar el
derecho más conforme con la naturaleza propia de la relación.

Existiendo limitaciones a la solución, el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley en los siguientes
casos:
1) En el caso de disposiciones legales de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria que pueden
tener por base un motivo moral
2) O estar dictadas por un motivo de interés general, ya revistan un carácter político, ya de la policía,
seguridad o económico.
3) Instituciones de un Estado extraño cuya existencia no se encuentra en general reconocidos en el otro.

2.2.2. DOCTRINA DE PILLET

Destacado autor, plantea la idea de que las leyes de orden público son las leyes generales que pueden
llenar su objetivo social. Establece una estrecha relación entre las ideas de orden público y la generalidad.

Aclara que no existen leyes de orden público de una parte y leyes generales de otra: que ambas son una
misma cosa. Cuando una ley es general, es que es de orden público: cuando una ley es de orden público
es general.

En la especie siguiendo tales lineamientos, la ley de orden público es la única competente.

Carlos M. Vico resume tales ideas en los siguientes puntos:

1. Coincidencia entre las ideas de orden público y de generalidad de la ley.

2. Carácter absolutamente normal de la competencia de la ley de orden público.

2.2.3. DOCTRINA DE BUSTAMANTE Y SIRVEN

Este autor cubano explica que las leyes de orden público son aquellas que tienen por objeto el Estado y
forman parte de su derecho, hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarles equivale a dañar la
soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales.

Este concepto es totalmente amplio, pues desde todo punto de vista tendremos la certeza de sus
preceptos, que se inspiren en la necesidad de que el Estado exista y se mantenga, señala las
condiciones de su vida.

Establece Bustamante que las leyes de orden público regulan el ejercicio de sus facultades; y que
delimitan su campo de acción en el espacio de un derecho positivo. Son además las que protegen la
observancia del derecho, imponiendo sanciones penales al infractor.

Por otra parte, determinan las formas que han de seguirse para el restablecimiento del orden perturbado
en la esfera privada y en la esfera pública. También establecen principios morales, jurídicos, políticos,
religiosos y económicos de tal trascendencia que el legislador no se cree facultado para dispensar su
cumplimiento.

3. CONCEPTO
La noción de orden público tiene un origen histórico ciertamente remoto: fue tomada del Derecho
Romano y paso al Código de Napoleón, y de allí a todo el sistema continental europeo, más allá de las
interpretaciones que hace tiempo comenzaron a producirse entre el sistema y el del Common Law.

Algunos doctrinarios consideraban el orden público como el conjunto de principios que en una época y en
una sociedad determinada son considerados esenciales para la conservación del orden social.

Otros manifiestan que se expresan en aquellas leyes que se dictan en interés de la sociedad por
oposición a las que se promulgan teniendo en mira el interés individual, existiendo, además, una
coincidencia bastante generalizada en que se trata de una noción externa a la norma, que la trasciende y
que resulta de la naturaleza específica, y no de que ella así lo determine

El orden público es el núcleo, el aspecto central, más sólido y perdurable, del orden social el conjunto de
aquellas características y valores de la convivencia que en una sociedad considera como “no
negociables”. Se lo consideran sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es el
objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva contextual, sucesiva o represiva. En
el derecho Constitucional se lo considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y
sociales. En el derecho privado el límite para la autonomía negociadora de las partes. En el derecho
internacional privado es el límite para la aplicación del reenvío: la aplicación de la norma extranjera, que
sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación. El
derecho internacional público también considera la existencia de un orden público internacional,
formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la
actividad contractual y de la práctica consuetudinaria estatal.

4. DEFINICIÓN.

El orden público se puede definir, en términos comunes, como un conjunto de principios e instituciones
que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que, inspiran su ordenamiento
jurídico. Sin embargo, en la amplia definición caben toda clase de fenómenos jurídicos (los principios
generales del derecho, la constitución política de cada estado, la costumbre jurídica, el ius cogens, etc.).

El ´orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento
incondicional que no pueden ser derogadas, por las partes y en las cuales el interés general de la
sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen
elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la
contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio y la preclusión de los actos procesales,
entre otras.

En realidad, el orden público tiene para todos los derechos, sean estos múltiples o bien, manifestaciones,
según sea el área jurídica en que se analice.
En términos muy generales puede decirse que integra el orden público todo aquello que viene impuesto
por la autoridad a las personas, y que actúa como límite a sus libertades.

De este modo, en el derecho internacional privado, el orden público actúa como un límite a la autonomía
de la voluntad en virtud del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido sea contrario a los
intereses colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas de derecho. Según su
co0ntenido se habla del orden público económico, laboral, etc.

En cambio, en derecho público, el orden público está representado por la tranquilidad y paz social que
proviene del respeto generalizado al ordenamiento jurídico. La mantención de este orden público habilita
a la administración pública, a través de4 la ley. Para imponer órdenes, prohibicio0nes y sanciones. En el
ámbito del derecho civil son de orden público gran cantidad de normas relacionadas con el derecho de
propiedad y también con el instituto de la prescripción, siendo interesante destacar, además, que existe
ramas como el derecho de familia o más particularmente el derecho del niño, niña y adolescente donde
se ha llegado a sostener que allí todo es de orden público por el especial interés que el estado tiene en
su protección.

Sin embargo, cuando los civilistas precitados sostenían estas premisas seguramente estaban muy lejos
de suponer que pocas décadas después se legalizarían las uniones entre personas del mismo sexo, se
estaría discutiendo su derecho a la adopción o se estarían regulando métodos de anticoncepción y de
planificación familiar por fuera de los ideales entonces vigentes de moral y buenas costumbres, al calor
de una nueva concepción de familia que se aleja cada vez más del modelo entonces vigente.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos acerca am otra visión más amplia sobre la definición
del orden público. Manifiesta que existe la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos del orden
público y bien común.

Ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder
público, como para justificar limitaciones a estos derechos en nombre de los intereses colectivos.

Parafraseando a Horacio R. Granero, recordemos aquello que él hacía referencia: “Si el derecho tiende a
instaurar un orden social justo permitiendo y garantizando la libertad, la convivencia la paz y la armonía,
resolviendo conflictos y protegiendo y fomentando valores individuales y colectivos básicos e
indispensables para tal convivencia, es indiscutible que se justifica su intervención el ámbito político “.

Sea cual fuere, bueno o malo, es un orden. Implicará una ubicación de cada cosa en el lugar que le
corresponda. Dentro del derecho, la función del orden público es ubicar las cosas en el lugar que un
modelo de país desea para sus habitantes.

5. DIVISIÓN DEL ÓRDEN PÚBLICO.

Teniendo en cuenta los alcances del orden público, los autores han dividido al mismo en orden público
interno y orden público internacional. Esta división bipartita es aceptada por autores como Bustamante y
sirven, Lainé, Weiss, Jitta y otros.

A fin de comprender el contenido de cada uno de ellos es importante establecer sus conceptos.

5.1. ÓRDEN PÚBLICO INTERNO

Es importante señalar que el orden público interno ejerce su influencia en el seno de un estado, en la
jurisdicción de una sola ley. Está constituido por aquellas reglas que se imponen de una manera
imperativa y sin excepción posible, a los nacionales o domiciliados solamente. Que, además estas reglas
no pueden ser derogadas por convenciones particulares, porque se fundan en el orden público y las
buenas costumbres y son dictadas con el propósito de salvaguardar los intereses individuales.

5.2. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

El orden público internacional tiene un carácter absolutamente obligatorio para nacionales y extranjeros.
Está constituido por las leyes llamadas de policía y seguridad, que se aplican sin distinción a todos los
habitantes estantes de un territorio.

En general la regla de orden público internacional encara directamente el interés colectivo del estado.
Haciendo una distinción entre uno y otro orden, podemos decir que el orden público interno mira el
interés particular, mientras que el orden público internacional, es de interés general.

Dentro de la doctrina del derecho internacional también se indica que existe el orden público
internacional positivo y el orden público internacional negativo; pues se habla de la doble función del
orden público internacional debido a que algunas normas propias deben aplicarse automáticamente y
tienen preeminencia por sobre cualquier disposición extrajera que son dejadas de lado por ser contrarias
al orden público internacional.

En ambos casos, a pesar de ser lo mismo presenta un análisis de diferente óptica. Sin embargo, el orden
internacional a diferencia del orden público interno, debemos indagar primero el contenido de la ley
extranjera para luego decidir si es contraria a nuestro orden público y no podemos partir de disposiciones
coactivas que a priori exigen explicación.

Ante la complejidad del problema, el instituto de derecho internacional, en su reunión de París de 1910,
acordó una regla importante que daba una pauta para la solución: “que para evitar la incertidumbre que
se
preste a la arbitrariedad del juez y compromete por ello mismo, el interés de los particulares, cada
legislación determine, con toda la precisión posible, aquellas de sus disposiciones que no serán nunca
dejadas de lado por una ley extranjera, aun cuando esta pareciera competente para regir la relación de
derecho en cuestión.
Es especialmente deseable que cada convención de derecho internacional privado precise los puntos
sobre los cuales, en cada país contratante, una disposición mirada como de orden público podrá
prevalecer sobre los principios mismos de la convención”.

El tratado de Lima de 1878, qué fue suscrito por nuestro país y que no fue ratificado razón por la que no
está vigente señala que es de interés considerar el orden público en su artículo 54 indica: las leyes,
sentencias contratos y demás actos jurídicos que hayan tenido origen en el país extranjero sólo se
observarán en cuanto no sean incompatibles con su constitución política con las leyes de orden público y
los de las buenas costumbres.

El tratado de Montevideo de 1889 en el artículo 4 del protocolo adicional expresa que: las leyes de los
demás estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas las leyes de orden público o las
buenas costumbres del lugar del proceso.

En el proyecto del año 1940, también de Montevideo se reproduce el mismo concepto, pero no debe
olvidarse que nuestro país tampoco ha ratificado los convenios del año 1940.

El código de Bustamante claramente detalla Tres puntos importantes con relación al orden público el
artículo 3 manifiesta: para el ejercicio de los Derechos civiles y para el goce de las garantías individuales
idénticas las leyes y reglas vigentes en cada estado contratante se estiman divididas en las tres clases
siguientes:

Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y la siguen, aunque se
trasladan a otro país, denominadas personales o de orden público.

Las que obligan por igual a cuantos Residen en el territorio, sean o no nacionales denominadas
territoriales locales o de orden público internacional.

Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de

las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado. Es conveniente además en
relación al tema estudiado considerar las disposiciones de los artículos 4 5 y 6 del mismo código.

En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado
aplicable por el derecho internacional privado propio, le el extranjero por contravenir el orden público
internacional. En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es el orden público
internacional. Sin embargo, podemos concluir el sentido que es el conjunto de disposiciones legales o
consuetudinarias inalienables de un ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra
comunidad por lo tanto y la ley extranjera es contraria al orden público debe ser dejada de lado.

El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las
disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas
de lado por voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero.

El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera
contraria un interés superior Esto hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la
nacional.

El ejemplo más frecuente es el de la capacidad jurídica por la edad pues existen legislaciones que
establecen los 21 años para la mayoría de edad, en cambio la nuestra establece la mayoría de edad A
los 18 años. Esto se opone al orden público interno de otros estados que establecen otra edad; pero
nadie puede realmente creer que se puede dejar de lado por ser contraria al orden público internacional,
es decir a los intereses Superiores de un estado.
Debemos tener presente que las leyes extranjeras no son copia de ninguna otra y que se habrá de
legislar de manera diferente toda diferencia aun cuando trate materias que no están libradas a la
autonomía de la voluntad en el orden interno no puede motivar la aplicación del orden público
internacional como freno.

6. NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIÓN INMEDIATA

Es importante señalar que no es ético efectuar una declaración precisa de las leyes de un país que han
de considerarse siempre como leyes de orden público y cuyo imperium por tanto sería inexcusable.

Es evidente que determinadas leyes tendrán siempre ese carácter como el caso de las constitucionales
Por qué se refiere a la organización fundamental de un estado sin embargo esto no posibilita de la
manera más cabal qué se debe efectuar una estratificación de normas jurídicas que habrán de
considerarse siempre como de orden público para puntualizar esta verdad se debe enfatizar que el
entorno social es mutable y tiene fluctuación.

El autor Juan Paulino Niboyet, manifestaba que: no hay que olvidar la naturaleza que hemos asignado a
la noción de orden público: la de ser un remedio a causa de un defecto de comunidad jurídica sobre la
cuestión que se trate.

Manifiesta Hans Kelsen que: para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es preciso Que
aparezca como una persona distinta del derecho y que el derecho en sí mismo sea un orden
esencialmente diferente del estado, sin relación con el poder que se encuentra en el origen de este. Es
preciso Pues que sea en cierto sentido un orden justo y equitativo (Kelsen, 2005).

Teniendo en cuenta esta concepción Debemos entender que el estado deja de ser una simple
manifestación de la fuerza para convertirse en un estado de derecho que legitima creando el derecho.

La teoría planteada por Kelsen en la medida misma en que una legitimación religiosa o metafísica del
estado pierde su eficacia, se convierte en el único medio de legitimar el estado Por otra parte, las
objeciones jamás han desconcertado a una ideología por el contrario son un elemento necesario ya que
no se trata de profundizar el conocimiento científico sino de determinar la
voluntad y en el caso que nos ocupa importa menos comprender la naturaleza del estado que reforzar su
autoridad.

No se debe olvidar que desde todo punto de vista el estado es un orden jurídico pues así ha planteado
que Kelsen que comprende la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que
regula la conducta de los hombres.

Constituye un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un estado puesto que no llega a serlo hasta el
momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas
que lo constituyen antes del nacimiento del derecho positivo las normas generales Fueron creadas por la
necesidad social vale decir por la vía consuetudinaria son el resultado de la conducta habitual de los
sujetos de derecho.

La organización del poder judicial tiene un largo proceso de formación de división del trabajo. No
debemos olvidar que los órganos judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes de los órganos
legislativos.

La transformación es primordial desde el punto de vista de la técnica jurídica pues no existe alguna
divergencia específica entre un orden jurídico descentralizado y la de un estado.

Mientras no exista un orden jurídico superior al Estado este constituirá el orden o la comunidad jurídica
Suprema y soberana. Empero es importante indicar que su eficacia territorial y material es restringida
puesto que no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay
un orden superior a él que le impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.

Sin embargo, a partir de la aparición del derecho internacional como una ciencia jurídica con autonomía
plena se le considera como un orden jurídico superior a los diversos órdenes jurídicos nacionales.
Entendiendo que ya se puede hablar de una Supra soberanía el estado ya no puede ser soberano su
superioridad es Solamente relativa ya que sea subordinado al derecho internacional del cual depende
directamente.

En la actualidad se considera la definición del estado al nexo que vincula al derecho internacional. No se
puede descartar la realidad que vivimos en una comunidad jurídica supraestatal que no está
debidamente centralizada para ser considerada como un solo estado.

El derecho internacional comprende esencialmente normas que provienen de lo consuetudinario y que

regula relaciones entre los estados esto en virtud a que los actos cumplidos por los estados o más
exactamente por los órganos estatales competentes para ello requieren de convivir en una comunidad
jurídica internacional.

Esta normativa que nace de un acto jurídico y constituye el derecho internacional en general crea
obligaciones y responsabilidades y derechos subjetivos para todos los estados.
Nacen las relaciones y obligaciones internacionales interestatales con la fórmula pacta sunt servanda
que permite a los Estados miembros de esta comunidad internacional celebrar tratados que regulan su
conducta recíproca.

Los alcances de los tratados internacionales involucran a los órganos interestatales y a los
connacionales o normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emanadas de órganos
competentes de dos
o más estados.

Como aún no se cuenta con un parlamento órgano legislativo internacional que dicte normas a través de
los tratados se constituye el derecho internacional particular.

Estas normas no son válidas para todos los estados sino solamente para las partes contratantes o sea
grupos de dos o más estados que forman comunidades internacionales parciales por esta razón es que
luego de suscribir los tratados internacionales una ley expresa nacional debe ratificar al mismo y una vez
que se canjean a las ratificaciones entre los estados suscribientes recién entra en vigencia.

El derecho internacional convencional y el derecho internacional general de origen consuetudinario no

son sistemas coordinados ya que el primero tiene su fundamento en una norma del segundo está por lo
tanto subordinado.

También se pueden crear ciertas normas de derecho internacional a través de tribunales internacionales
órganos análogos cuyas funciones están determinadas por los tratados.

Hans Kelsen manifiesta al respecto: la norma fundamental del derecho internacional que por vía de
consecuencia resulta ser también la de los diversos órdenes jurídicos nacionales subordinados a este
derecho, es una norma que se confiere la calidad de hecho creador de normas jurídicas a la costumbre
resultante de la conducta recíproca de los estados (Kelsen, 2005).

La norma jurídica nació para ser aplicada en cualquier lugar del planeta si se encuentra vigente salvo el
caso que el orden público sea el límite o quebrante Nuestro orden público desde ningún punto de vista
podrá desecharse su aplicación porque al existir un extranjero implícitamente ya estamos aplicando su
norma.

Reconocer la capacidad del foráneo que nace con su ley nacional para celebrar una serie de actos
jurídicos estamos aplicando el derecho extranjero.

De conformidad a la escuela de Savigny esta concepción del orden público implica que no es posible
enumerar a priori las leyes de orden público puesto que guardan relación con el lugar en que se aplican y
con el momento de su aplicación.

A decir de este autor Alemán aclaramos con ejemplo que planteó al indicar por ejemplo que cuando el
divorcio no existía en Francia los tribunales franceses se negaban a divorciar a los extranjeros en 1884
restablecido el divorcio lo que
antes era de orden público ceso de serlo en dicha fecha Igualmente en cuanto a la legitimación de los
hijos adulterinos prohibida en absoluto por el código francés de 1804 y admitida en las leyes francesas
actuales lo mismo en cuanto a la investigación de la paternidad admitida a partir de la Reforma de 1912
este carácter variable del contenido del orden público según las épocas convierte en quimérica toda
tentativa de enumeración de una vez para siempre todos sus casos de aplicación bien mediante una ley
interna bien mediante la cláusula de un tratado. (Kelsen, 2005).

Cómo aclaración podemos indicar que el orden público impone una excusa habilidad de una ley nacional
frente a la aplicación de una ley extranjera aplicable por mandato de una norma de derecho internacional
privado.

Carlos M. Vico, Cuando dice ese límite indeciso esa zona de penumbra entre lo que es repugnante al
concepto fundamental de una legislación y la que es simplemente discordancia de instituciones es lo que
constituye la dificultad en la calificación concreta de los casos de orden público internacional (Solazar,
2004)

Por lo tanto, la parte difícil es la que cumple un tribunal y así lo Explica el propio Vico cuando indica que
el juez debe someter la ley extranjera a una especie de decisión de fondo en cuanto a su contenido y de
este derecho extranjero no lesiona las leyes imperativas leyes rigurosamente obligatorias o que ataca a
los conceptos éticos de la moral buenas costumbres o el espíritu de la legislación nacional el juez debe
aplicar la ley extranjera. (Solazar, 2004)

El interés general que es la base del orden público internacional es totalmente cambiable los valores que
tenemos hoy puede que ya no lo sean mañana todo juez debe modelar sus decisiones de acuerdo con
las circunstancias con la marcha de las ideas con el progreso las modificaciones de la justicia.

Entonces si el juez o tribunal considera que no es aplicable una ley extranjera porque es totalmente
contraria al orden público no tendrá la obligación de aplicación y se encuentra eximido el cumplimiento.

Siempre aplica la Lex fori porque podría ser injusta en muchos casos la diversidad legislativa va creando
una serie de instituciones funcionarios actuados procesales y otros que son inexistentes en ciertas
legislaciones.

Entonces no se puede aplicar forzosamente la Lex fori porque juzga la cuestión como si fuera de derecho
local no prevista por la ley y recurre a los principios generales del derecho.

7. SOLUCIONES POSIBLES

En caso que la ley extranjera difiera de la nacional es decir que se oponga a nuestro orden público
interno se puede dejar de aplicarla por ser contraria al orden público internacional es decir a los intereses
Superiores de nuestro estado.

Por la diversidad legislativa antes señalada se debe tener presente que las leyes extranjeras no son
copia de las propias y que habrán de legislar de manera diferente.
Toda discrepancia aun cuando trate sobre materias que no están libradas a la autonomía de la voluntad
en el orden interno no puede motivar la aplicación del orden público internacional como límite.

Por otra parte, el contenido del orden público internacional puede, pero no tiene que coincidir con el de la
moral y buenas costumbres de un estado de igual manera sucede con las garantías constitucionales.

En otra circunstancia el orden público y la garantía constitucional coinciden con la norma extranjera debe
ser aplicada a los habitantes de un estado ya sean nacionales o extranjeros violando sus garantías
constitucionales.

No así cuando la norma contraria a la Constitución debe aplicarse a personas en el exterior es decir
cuando los efectos de la relación traspasan nuestras fronteras las normas constitucionales sólo tienen
validez en el interior del país salvo que se trate de casos excepcionales como La abolición de la
esclavitud que consideramos intolerables aún en el exterior.
Una constitución opta por una forma de vida que habrá de regir a un estado Esta es nuestra realidad
razón por la que no podemos imponer la a los demás estados Es más no podemos obligar a otros a
pensar como nosotros.

Únicamente en forma muy general pueden formularse normas de orden público internacional evitando
toda casuística.

La constitución debe ser el documento base de los derechos y obligaciones fundamentales que tienen los
residentes y estantes en un país sobre esta base cada estado redactar a un conjunto de leyes que
Norman en detalle los derechos y deberes ciudadanos.

Ante estas consideraciones y al fin de uniformar criterios en general serán los mismos pero que difieran
en la especie toda Constitución consta de hasta 3 partes:

La relativa al reconocimiento de los Derechos básicos que tiene todo ciudadano los deberes y
obligaciones del Estado para garantizar esos derechos.

En esta parte primordialmente se define el estatus jurídico de un estado constituye en examen filosófico
de hondo contenido conceptual y concerniente al reconocimiento de los derechos humanos de sus
ciudadanos.

Una parte dedicada a la estructura y organización gubernamental sus componentes sus funciones
obligaciones de mandato esta segunda parte tiene un carácter organizativo donde se traza y define la
estructura gubernamental y sus funciones.

La enumeración genérica de principios y políticas económicas sociales territoriales y culturales tercera

parte de que muchas constituciones no contemplan traza las metas objetivos y conceptos sobre el
quehacer económico y social del estado.
La redacción del pacto social donde se establecen los temas relativos al respecto recíproco al que se
comprometen los habitantes de un territorio o mejor dicho a los que el estado obliga a respetar a sus
ciudadanos en su Constitución nace del respeto de los derechos fundamentales y de las garantías
constitucionales.

Principios fundamentales de una constitución como ser los derechos a la libertad a la salud a la vida y
otros forman parte de una doctrina filosófica producida por estudiosos de la condición humana más aún a
hacer esos principios universales deberían ser los mismos para todos los estados.

Este proceso es la faena mancomunada de muchos pues una vez que Estos principios son establecidos
serán los juristas quienes redactaron apropiadamente el texto mismo los legisladores emitirán leyes
concordantes con estos postulados y por último serán los jueces quienes harán cumplir las leyes
También tenemos parte importante los abogados que seremos quienes estudiaremos Su contenido para
aplicar el derecho y poder así defender a los derechos de sus asesorados.

Los ciudadanos comunes deberán adherirse a la Constitución confiando que sus autores tuvieron la
suficiente capacidad como para haber establecido un documento sabio y ecuánime.

El establecimiento de los principios constitucionales fundamentales desde ningún punto de vista tiene
carácter democrático pues es tarea de quienes estudian el derecho constitucional en su esencia cada
uno de los regímenes que presenta una constitución puede ser redactada por especialistas en
administración estatal en consulta a los legisladores.

El hombre es un ser complejo Que es parte importante e integral de un estado es la Fuente originaria de
los postulados doctrinarios del derecho como ciudadano individual o colectivo es el sujeto de la ley.

La definición de derechos proviene de las cualidades que conforman la naturaleza humana Mientras que
el objeto de derecho es el ciudadano que muchas veces no comprende las razones por las que se hace
acreedor a esos derechos por su naturaleza le otorga la cualidad de ser fuente activa del derecho sus
conocimientos no siempre lo habilitan como para opinar sobre un tema, aunque su adhesión automática
a las reglas que Norman la convivencia es necesaria. El estado tiene como misión primordial el cuidar de
que se respeten las leyes.

Sin embargo a pesar que existe toda una normativa onda mental y estructural se puede dar el caso en el
cual una sociedad sobreviva a un según costumbres que parezcan contradecir lo estipulado por los
Derechos Humanos.

8. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO

Es importante además establecer el concepto de lo que constituye el orden público extranjero a

cabalidad puesto que una mala interpretación o una polisemia pueden ser fatales en el contexto del
derecho.
Sin embargo, la aplicación del orden público internacional puede traer consecuencias a un estado
cuando en virtud de Límite impuesto de un orden público es obligado dejar de aplicar una norma de la ley
extranjera puede suceder que no exista duda al respecto.

En todo caso Esta debe ser resuelta por otra disposición que adquiere un carácter supletorio y que puede
emanar de un derecho propio o del derecho extranjero que debió resolver el caso el haber frenado una
de sus normas no impide aplicar supletoriamente otra que no sea opuesta que contrarié al orden público.

Según el caso se puede aplicar de manera conveniente cualquiera de las dos alternativas antes
planteadas una si la disposición extranjera lleva en sí el reconocimiento de un principio extranjero esto es
intolerable en tal caso se debe recurrir al derecho local.

Por el contrario, si la disposición extranjera está inmersa en el ordenamiento extranjero entre otras
normas que sean permisibles se podrá recurrir a una de estas.

Ejemplificando podemos manifestar que la disposición extranjera que se refiere a la imprescriptibilidad de

una obligación contractual es contraria al orden público nacional pues todas las acciones contractuales
son prescriptibles.

Por otra parte, podemos Buscar en el ordenamiento extranjero otro plazo de prescripción legislado por
este.

En caso de no existir ninguno deberíamos recurrir al derecho local. Kegel sugiere apartarse de estas dos
soluciones y crear normas propias que reemplacen las que dejamos de aplicar.

En el caso precedente si consideramos que todas las acciones contractuales son prescriptibles no
aplicamos arbitrariamente otra disposición extranjera sobre la prescripción mi aplicamos la prescripción
propia.

Los autores clásicos sostienen que un estado es siempre el libre de prescindir de la ley extranjera y que
si alguna vez se demite o aplica una ley extranjera por medio de sus jueces o de sus tribunales es por un
mero acto de cortesía o benevolencia cainitas gentium.

Esta doctrina de las comitas gentium está totalmente desacreditada Por qué no se puede conocer al juez
encargado de la aplicación de la ley de preferir esta o aquella disposición legal nada más que por
motivos de cortesía de benevolencia o de gentil educación.

Si el juez no está obligado a aplicar la ley extranjera tampoco está autorizado para ello ni siquiera
invocando la cortesía internacional la verdadera razón de la aplicación de la ley extranjera está en el juez
aun fallando disposiciones legales en la materia está obligado a investigar Con arreglo a los principios
generales según en qué ley debe ser juzgado en litigio y aplicar esa ley atendiendo a la
naturaleza del hecho jurídico a su causa a la nacionalidad de las partes o a su domicilio en fin al lugar de
la celebración o de la ejecución del contrato.
9. CONCLUSIONES

De lo antes analizado podemos establecer las siguientes conclusiones:

PRIMERA. – El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la

ley extranjera contaría un interés Superior.

SEGUNDA. – En nuestro ordenamiento jurídico se acepta la autonomía de la voluntad siempre y cuando

no se trate de materias que hacen en orden público.

TERCERA. – Las leyes de orden público son aquellas que tienen por objeto el estado y forman parte de
su derecho hasta el punto de que Infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y a
destruir sus fundamentos cardinales.

CUARTA. – El orden público es el núcleo el aspecto central y más Sólido y perdurable el orden Social es
el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia de una sociedad considerada como no
negociables.

QUINTA. – El orden público es el conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales

en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico.

SEXTA.- El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público que son de
cumplimiento incondicional que no pueden ser derogadas por las partes y en las cuales el interés general
de la sociedad y del Estado supedita el interés particular para la protección de ciertas instituciones que
tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica tales como la oportunidad para
la contestación de la demanda la apertura del lapso probatorio y la preclusión de los actos procesales
entre otros.

SEPTIMA.- Es importante señalar que el orden público interno ejerce su influencia en el seno de un
estado en la jurisdicción de una sola ley está constituido por aquellas reglas que imponen de una manera
imperativa y sin excepción posible a los nacionales O domiciliados solamente que además estas reglas
no se pueden ser derogadas por convenciones particulares porque se fundan en el orden público y las
buenas costumbres y son dictadas con un propósito de salvaguardia de los intereses individuales.

OCTAVA. – El orden público internacional tiene un carácter absolutamente obligatorio para nacionales y
extranjeros está constituido por las leyes llamadas de policía y seguridad que se aplican sin distinción a
todos los habitantes y estantes de un territorio.

NOVENA. – En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero
declarado aplicable por el derecho internacional privado propio la excepción es no aplicar el derecho
extranjero por contravenir el orden público internacional.
TEMA 8
EL FRAUDE A LA LEY

El derecho internacional privado presenta como característica esencial el fenómeno de la

extraterritorialidad del derecho, que no solo persigue asegurar la proyección en el espacio de las leyes
internas, sino que tienden también al reconocimiento del derecho extranjera.

La aplicación de este derecho extranjero se convierte en un instrumento de cooperación entre los

estados de respeto mutuo de soberanías y de justicia, pues permite la aplicación de las normas
sustantivas del derecho más próximo al caso concreto.

En ese contenido la noción del fraude a la ley busca conseguir que las leyes internas sean respetadas
por los jueces de los países extranjeros, cuando las mismas, sean declaradas competentes por la norma
de conflicto.

El fraude a la ley ha sido incorporado y considerado por la convención interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional en Uruguay el año 1979.

2.- DEFINICION. -

“El fraude a la ley consiste en eludir el ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente
mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes
en el acto”

Por tanto, es una maniobra pre mediática de constitución artificial de un punto de contacto con el
exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiere resultado aplicable al caso.

3.- ELEMENTOS.-

El fraude a la ley se aproxima a la noción de “abuso del derecho” por cuanto a la persona que lo comete
conoce de atentado los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, es la ley que
mejor conviene a sus intereses. Entre las características del Fraude a la Ley, encontramos:

3.1.- MANIPULACION DEL FACTOR DE CONEXIÓN.

Frente a una regla de conflicto, existen varias leyes susceptibles de aplicarse.

El factor de conexión el que decide cual es la ley aplicable en base a las circunstancias.

El agente modifica esa circunstancias sin que exista variación en la regla de conflictos, en esta situación
nos presenta una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado, las que han variado han
sido las circunstancias en virtud a la manipulación del agente y sus intereses.
Cuando se habla de una manipulación del factor de conexión no se alude al acto de cambiar los factores
de conexión, sino de modificar las circunstancias sobre los cuales se basa el factor de conexión para
designar la ley aplicable.

Solo puede existir fraude a la ley en dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son
susceptibles, de ser afectados por actos de los individuos, como son “la nacionalidad y el domicilio”.

En este caso los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les
convenga.

Sin embargo, cuando existe una alteración, a través de un procedimiento técnicamente regular del punto
de conexión, nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad o
celebre un acto jurídico. Estas conductas son consideradas en si mismas, licitas e inobjetables.
3.2.- INTENCIONALIDAD DEL AGENTE.

No puede existir el Fraude a la Ley, sin una “intencionalidad dolosa” lo que algunos llaman “mala fe” del
agente. Es preciso considerar el elemento psicológico, el propósito de eludir la aplicación de la ley
normalmente compete. Probar este elemento subjetivo es dificultoso. Se debe probar la relación de
causalidad entre la “voluntad dolosa” y el resultado. La única manera de probar el elemento subjetivo es
sobre la base de indicios objetivos que en su conjunto permitan apreciar la internacionalidad del agente.

3.3.- EXISTENCIA DE UNA NORMA PROHIBITIVA O INPERATIVA.

El sujeto apela al cambio de régimen legal, que le permite que su situación jurídica varié. La existencia de
esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la internacionalidad de
la gente.

Es preciso que el derecho normalmente competente antes dela alteración del punto de conexión, sea
coactivo.

La existencia de esta norma imperativa hace que esta figura se equipare como norma de “Orden
Público”, entendiéndose como norma de Orden Publico Interno.

4.CONDICIONES DE LA APLICACIÓN DE FRAUDE A LA LEY

El Fraude a la Ley implica el animus fraudes y la sustracción de la ley normalmente competente.

3.1. QUE EXISTA UN FRAUDE

El fraude es la voluntad que una persona tiene de ponerse bajo la regulación otra ley con el único objeto
de burlar la que corresponde aplicar debido a sus intereses.

3.2. AUSENCIA DE CUALQUIER OTRO REMEDIO

El Fraude a la Ley es subsidiario”. Es preciso que este remedio sea necesario, es decir que no existan
otras opciones.

4. LA PRUEBA DEL FRAUDE A LA LEY

4.1. Acreditar el elemento subjetivo (la conducta) de las partes que aparecen en un país extranjero
donde no pueden justificar su situación.
4.2. Contracción temporal: las partes obran aceleradamente

Se falsifica el hecho al momento de realizarlo a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto
realizado con sinceridad. Ejemplo, se constituye una sociedad (venta) en el extranjero, donde se
sustituyen hechos sinceros por fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

5. EFECTOS
Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sanción. Esta consiste en tener por no efectuada la
maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir negando todas las consecuencias derivadas de la
acción fraudulenta.

5.1. RESPECTO DE LA VÍCTIMA DEL FRAUDE

En este caso, se puede afirmar que el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias
derivadas del fraude.

5.2. RESPECTO AL PAÍS DEFRAUDADO

El país cuyo derecho ha sido evadido aplicará la sanción con las consecuencias. Debiendo entenderse
éstas como el no reconocimiento de las secuencias derivadas del hecho fraudulento, adquiridas en el
sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la
regía y, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto Cometido en Fraude a la Ley. Esta
consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades
bastará con que se cumplan.

5.3. RESPECTO AL PAÍS A CUYO DERECHO SE ACOGE

Se diferencia en la medida que se considere la excepción del Fraude a la Ley: Como, de orden público o,
Concepto autónomo

Como de orden público, entonces los Estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley
la que se invoca.

Concepto autónomo, la noción del fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa. Hay que admitir
que en los diversos Estados habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el
momento en que ésta fuese competente e incluso internacionalmente competente.

5.4. EN RELACIÓN CON TERCEROS PAÍSES

Para los terceros países la sanción del Fraude a la Ley dependerá siempre del fundamento y fin que se le
asigne a este instituto.
Si reconocen el Fraude a la Ley como de orden público internacional, los terceros paises procurará
restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.

Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida ya que esta era
la internacionalmente competente.

6. SANCIÓN

Respecto a la sanción del Fraude a la Ley la Doctrina refiere dos posiciones. Una de ellas opina que
deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, así como sus efectos legales.

La otra, en cambio, refiere que la sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales.

Sin embargo, no se puede sancionar el Fraude a la Ley cuestionando la validez del acto jurídico
considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.

7. NORMA CONVENCIONAL INTERAMERICANA: CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE

NORMAS GENERALES DE D.I.PNVENCIÓN

El articulo 6 de dicha Convención (CIDIP II- Montevideo 1979 Uruguay establece: “A/o se aplicará el
derecho extranjero de un Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor en determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

A criterio de la autora Cecilia Fresnedo el mencionado artículo 6 recoge los 2 elementos básicos del
fraude a la ley, el objetivo y el subjetivo.
La expresión principios fundamentales tiene que ver con el aspecto objetivo. Está acotando el campo
donde puede operar la excepción, que es del orden
público interno. Sostiene GOLDSCHMIDT que la norma requiere como ente
defraudado los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte, el cual por cierto también puede
ser el propio Estado. Se sanciona tanto el fraude Contra la ley extranjera como, contra la propia ley.

La expresión artificiosamente se refiere al aspecto subjetivo, es decir que exista una maniobra artificiosa
sobre el punto de conexión.
El segundo inciso del artículo 6 se refiere a la intención fraudulenta de las partes, criticable por autores
como GOLDSCHMIDT, porque la doctrina se inclina por criterios objetivos de los cuales pueda deducirse
la intención.

8. CONCLUSIONES

Como se ha podido apreciar en el Fraude a la Ley existe la intención de la persona de burlar la normativa
jurídica del país debido a intereses personales. En ese afán de violar el punto de conexión que
determinaría cuál es la ley aplicable, también existe una víctima, ya sea una persona natural o jurídica.
Muchas veces el fraude pasa desapercibido y no tiene ningún tipo de sanción, logrando los objetivos de
la persona que burla la norma. Ello ocurre porque se entiende que es la persona afectada quién debe
denunciar la nulidad del acto realizado en virtud del fraude.

La figura del Fraude a la Ley no necesita ser incluida como institución autónoma del Derecho
internacional privado al existir otras figuras jurídicas Como la excepción de orden público y el abuso del
derecho que dan solución a las situaciones creadas por ella.

La modificación del factor de conexión que ocasiona un perjuicio a tercero

Constituye un abuso de derecho.

No se puede pretender hacer valer un acto jurídico celebrado en el extranjero salvo que se hubiera
obtenido regularmente, cuando su aplicación o ejecución acarrea un perjuicio, aun Cuando la conexión
con dicha ley se hubiera obtenido válidamente.

Por constituir un abuso de derecho debe atenderse únicamente a los elementos objetivos que configuran
la responsabilidad civil. Debe probarse el perjuicio ocasionado por la modificación del factor de conexión
y el vínculo de causalidad. La modificación del factor de conexión así realizado, conlleva a que no se
admitan sus efectos, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder a la víctima.
TEMA 9
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

ESTATUTO PERSONAL

El concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para determinar las relaciones
personales con el estado y la capacidad de las personas.

Se ha considerado generalmente, que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la capacidad, el

derecho de familia y el derecho sucesorio, aunque no existe uniformidad de criterio al respecto en
diversas legislaciones.

El termino de estatuto personal nace en la Edad Media, época en la que ya se diferencia entre los
estatutos personales, los reales y los mixtos. Por ejemplo, to de la transmisión de bienes inmuebles se
hablaba del estatuto real y la lex rei sitae. Pero, si se hablaba de las personas se aplicaba la ley del
domicilio como estatuto personal, y a los bienes muebles propios de la persona.

El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y la sucesión. La ley

elegida para regir estas relaciones es denominada la ley personal, es decir la que presenta un vínculo
directo con la persona. Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias íntimamente
ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia
habitual.

El planteamiento de la doctrina moderna a partir de Savigny altero sustancialmente el enfoque del

estatuto personal pero no su alcance real. El estatuto personal se configura por un conjunto de
instituciones o situaciones jurídicas vinculadas a la persona y que, en razón de su naturaleza, son
regidas por la "ley personal" del individuo.

2. LA CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS

La capacidad de obrar se diferencia de la capacidad de ejercicio Considerando a las personas no ya en

cuanto tenga la protección del Estado y goce de los derechos subjetivos en general, sino en cuanto sea
apta para gobernarse por sí, en las diversas contingencias de la vida práctica, tal es el sustrato de hecho
de la capacidad de obrar, que corresponde a un estado psíquico de idoneidad para entender y para
querer.

Según Savigny la capacidad puede ser jurídica cuando se cumplen las condiciones para que una
persona sea titular de una relación de derecho y de obrar cuando las condiciones por las que, en virtud
as a ser titular de una relación".

Al respecto en nuestra norma jurídica en el Código Civil Boliviano en su Art. 3 señala:

"Toda persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los
casos especialmente determina por la ley”.
Este artículo señala, que toda persona tiene capacidad jurídica con limitaciones parciales que están
señaladas por ley. Esas limitaciones ser la capacidad de goce, con referencia a la de obrar. La
capacidad, para testar, en relación a la edad del testador, la de contraer matrimonio misma razón, la de
respetar en testamento el derecho legitimario de herederos en la línea directa descendente o ascendente,
la de adquirir bienes litigiosos por los magistrados, jueces, abogados, etc.

2.1. LA CAPACIDAD EN EL ÁMBITO JURÍDICO BOLIVIANO. –

El Art. 144 de la Constitución Política del Estado señala:

I. Son ciudadanas y ciudadanos todas las bolivianas y todos los bolivianos, y ejercerán su
ciudadanía a partir de los 18 años de edad, cualesquiera sean sus niveles de instrucción, ocupación o
renta.
II. La ciudadanía consiste:
1. En concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio de funciones en los
órganos de poder público y

2. En el derecho a ejercer funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones
establecidas en la ley.

III. Los derechos de ciudadanía se suspenden por causales y en la forma prevista en el Artículo 28
de esta Constitución.
De la misma manera el Art. 4 del Código Civil, establece:

I. La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años cumplidos,

II. El mayor de edad, tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil,
salvo las excepciones establecidas por la ley.

El contraer la mayoría de edad, trae la posibilidad de realizar por sí mismo los actos de la vida civil, es
decir, la capacidad se adquiere automáticamente al cumplir los 18 años que señalaba la madurez física y
psíquica.

2.2. LA CAPACIDAD EN EL ÁMBITO CONVENCIONAL

El Tratado de Montevideo de 1989 en su Art. 1 establece: "la capacidad de las

personas se rige por la ley del domicilio”.

El Código de Bustamante en su Art. 7 establece: "cada estado, contratante aplicara como leyes
personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su
legislación interior".

El mismo código establece en su Art. 27 que: "la capacidad de las personas individuales se rige por su ley
personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este código o el derecho local".

Aunque estos códigos no son muy claros respecto a la capacidad, se tiende que los países suscribientes
aplican el sistema del domicilio para establecer la
capacidad de las personas físicas. Sin embargo, en el Art, 27 precedente, no determina cual es la ley
personal, pudiendo entenderse como nacionalidad.

2.3. INCAPACIDAD
Para la teoría cosmopolita de Vico la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de
derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades de derecho de la ley territorial
prevalecen
-por aplicación del orden público- sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley
domiciliaria.
No existe la incapacidad general de derecho sino incapacidades específicas para intervenir en
determinados actos, se entiende que estas incapacidades son parte del orden público internacional. Por
ello, la regla general establece que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley
del domicilio.
2.3.1. LA INCAPACIDAD EN EL ÁMBITO JURÍDICO BOLIVIANO

Nuestro Código Civil en su Art. 5, inc. I, señala: I. Incapaces de obrar son;

1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los parágrafos articulo y las excepciones legales.

2) Los interdictos declarados.

Este artículo refiere a la incapacidad de la persona menor a 18 años a partir de entonces y adquiriendo la
mayoría de edad por tanto atribuciones como la capacidad de obrar, considerada como la aptitud,
idoneidad suficiente como efecto subjetivo, hace que pueda tener una i que le favorece o de aquello que
puede perjudicarlo. Existen excepciones para los menores de edad derivadas de la emancipación, es de
na obtenido una profesión adquiere el derecho de ejercerla y disponer de las utilidades obtenidas por su
ejercicio, de la misma manera los menores que trabajan pueden disponer los recursos que generan. La
ley también como incapaces de obrar a aquellas personas que, aun habiendo a mayoría de edad, por
diversas causas han perdido sus facultades Se debe resaltar para que una persona sea declarada
interdicto judicialmente, es decir mediante sentencia ejecutoriada, dictada por competente.

2.3.2. LA INCAPACIDAD EN EL ÁMBITO CONVENCIONAL

Tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho están regidas por la Ley Domiciliaria, que
fue adoptada en el Congreso de Montevideo de
1939/40, y también en la Conferencia especializada de Derecho internacional Privado convocada por la
Organización de los Estados Americanos en Montevideo, en 1979.

El Tratado de Montevideo de 1889 acerca de la incapacidad, establece:

Art. 6 “los padres, tutores y curadores tienen domicilio estado por cuyas leyes se
rigen las funciones que desempeña"

El Art. 7 "los incapaces tienen domicilio de sus representantes legales'

Existen excepciones en las que el domicilio es tornado en cuenta cuando se trata de medidas urgentes,
para esos casos es competente la ley del lugar la residencia de los tutores (Arts. 24 y 64). Por ejemplo,
petición de obligaciones alimentarias" (Artículos 1 y 8 de la Convención Interamericana sobre
obligaciones alimentarias y Arts. 6,7 y 68 del Código de Bustamante)”

El Código Bustamante establece en el Art. 101 "las reglas aplicables a la emancipación y la mayoría de
edad se rigen, por la ley interesado"

El Art. 102 señala: “la legislación local puede declararse mayoría de edad corno requisito para optar por
la nacionalidad de dicha legislación.

LA NACIONALIDAD

La nacionalidad es el vínculo jurídico y político que une a la persona con un Estado determinado por lo
que la persona adquiere con dicho Estado y a su vez derechos.

La corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm, describe la nacionalidad en los siguientes

términos:

“…La nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene como base un hecho social de conexión una
solidaridad efectiva de existencia, de intereses y de sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y
deberes. Puede decirse que constituye la expresión jurídica del hecho que el individuo al cual se la
confiere, sea, directamente por ley, sea por un acto de autoridad, está de más estrechamente vinculado a
la población del Estado que se la ha marido que a la de cualquier otro. Conferida por un Estado, sólo
otorga a ese Estado título para ejercer la protección (diplomática) frente a otro Estado, ella representa
una traducción, en términos jurídicos, de la conexión del individuo con el Estado que lo ha hecho su
nacional"

La condición jurídica de las personas depende de muchos factores siendo uno de ellos la nacionalidad.
Por otro lado, es considerada como un factor de conexión para resolver los conflictos de leyes.

Es así que el principio de la nacionalidad, se convierte en un punto de conexión decisivo, porque

establece el régimen jurídico aplicable que se aplica a un conjunto de relaciones jurídicas que se refieren
al derecho que tienen las personas.

La nacionalidad como punto de conexión se aplica en la mayoría de los países europeos. con excepción
de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda, mientras que los Estados americanos siguen
este principio salvo algunas excepciones, puesto que con la aplicación del mismo se permite la rápida
asimilación de los extranjeros.

La nacionalidad, desde el punto de vista sociológico, se refiere al vínculo que tiene un grupo social
basado en la cultura, historia v por parentesco, desde el punto de vista jurídico establecido dentro de la
constitución de como principio jurisdiccional, reconociendo el ius soli y el ius sanguinni.
La nacionalidad de una persona, no necesariamente coincide vive con habitualidad o donde desenvuelve
sus actividades normales establece sus relaciones jurídicas.

Una de las definiciones más difundida sobre la nacionalidad en Niboyet quien señala:” nacionalidad es el
vínculo jurídico y político que une a una persona con un estado predeterminado.”

3.1. LA NACIONALIDAD EN EL ÁMBITO JURÍDICO BOLIVIANO

La Constitución Política del Estado acerca de la nacionalidad, establece en su Art. 141 ". “ I. La
nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento naturalización. Son bolivianas y bolivianos por
nacimiento nacidas en el territorio boliviano, con excepción de las hijas personal extranjero en misión
diplomática; y las personas no extranjero, de madre boliviana o de padre boliviano".

Cada ser humano tiene derecho a una nacionalidad regulada por internas de cada Estado y los
instrumentos internacionales. La nacionalidad boliviana de origen, es aquella que todas las personas ya
sea por el ius soli (derecho desuelo; el nacimiento de una persona en el territorio del Estado) o ius
sanguinni, (derecho de sangre; el nacimiento de una persona fuera del territorio del pero de padres que
tengan la nacionalidad de ese Estado), nacen en territorio boliviano o son descendientes de bolivianos
come expresa el Art. 141, La nacionalidad por naturalización, es la adquirida forma voluntaria y de
acuerdo a las normas legales establecidas para su cometido.

3.2. LA NACIONALIDAD EN EL ÁMBITO CONVENCIONAL

El Código Bustamante en su Art. 9, establece: "cada Estado contratante aplicará su propio derecho cita
determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición,
pérdida o reintegración posterior que se haya realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las
nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado".

La calificación de nacionalidad como punto de conexión necesariamente se realiza según la lex causae,
pues es el país que otorga la nacionalidad, determina quiénes son nacionales según su legislación.

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su Art.

19, establece: "Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que lega corresponda y el de cambiarla, si
así lo desea, por la de cualquier otro país

La convención Americana sobre Derechos Humanos en su Art. 20, establece que toda persona tiene
derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la territorio nació si no tiene derecho a otra, no puede ser
privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla.

3.3 CARACTERÍSTICAS DE LA NACIONALIDAD

Son tres las características de la nacionalidad:

• Es voluntaria, porque a nadie se le puede imponer una nacionalidad.

• Es necesaria, porque toda persona tiene que tener una nacionalidad para subsistir, está
nacionalidad se la poder transitoriamente según las causas que prevén las constituciones políticas de los
Estados.
• Es exclusiva porque teóricamente y doctrinalmente no se puede admitir a una persona más de
una nacionalidad

El Art.15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece:

1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2) 2 A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar de nacionalidad.

El Art. 13 del mismo cuerpo legal, establece:

“En caso de que un hombre no estuviere contento con la nacionalidad del as del que forma parte, tiene
derecho a renunciar a ella y adoptar la de cualquier otro país que esté dispuesto a concederla".

Sin embargo, uno de los problemas que surge sobre la nacionalidad es las personas por diversas
circunstancias no tienen nacionalidad y son denominados” apátridas ", que en la actualidad es muy poco
frecuente. Al ser una “situación anómala se establece que todo individuo debe tener una, nacionalidad.
Para evitar la apátrida se desarrolla situación de los apátridas, suscrita en Nueva York convención para
reducir los casos de apátrida contempla ciertas restricciones a la privación de la privación provoca la
apatridia.

3.4. EFECTOS DE LA NACIONALIDAD

La nacionalidad causa diversos efectos, entre ellos podemos mencionar:

• En principio, un Estado sólo puede brindar amparo diplomático (o protección diplomática) a una
persona o compañía nacionalidad.

• Un Estado puede ejercer ciertas competencias respecto de sus nacionales que residan en el extranjero.
Así, puede exigirles presten servicio militar y que paguen impuestos puedes sancionarlos a su regreso
por delitos contemplados por su ley penal cometidos en país extranjero, aunque no sean delitos en este
último país, etc.

• Los tratados consideran la nacionalidad para ciertos efectos. Por ejemplo, la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961, establece que "los miembros del personal diplomático de
la misión habrán de tener, en principio, la nacionalidad del Estado acreditante"

• Un Estado debe admitir en su territorio a sus nacionales que sean

expulsados de otros estados.

3.5. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD

Cada Estado tiene competencias para dictar leyes relativas adquirir la nacionalidad, sin embargo, esta
competencia establecido en el derecho internacional y los tratados.
La manifestación de la voluntad del individuo que solicita la naturalización se considera un requisito
indispensable para obtenerla en virtud del principio reconocido internacionalmente de que toda persona
tiene derecho a cambiar de nacionalidad. Sin embargo, algunos Estados consideran la atribución
autonómica de la nacionalidad como un sistema de naturalización, sin tomar en consideración la voluntad
de la persona naturalizada.

3.6. LA NATURALIZACIÓN EN EL AMBITO JURÍDICO BOLIVIANO

Nuestra Constitución en su Art. 142, establece:

I. Podrán adquirir la nacionalidad boliviana pro naturalización las extranjeras y los extranjeros
en situación legal, con más de tres años de residencia ininterrumpida en el paso bajo supervisión del
Estado que manifiesten expresamente su voluntad de obtener la nacionalidad cumplan con los requisitos
establecidos en la ley.
II. El tiempo de residencia se reducirá a dos años en el caso de extranjeras y extranjeros que se
encuentren en una de las siguientes situaciones
1) Que tengan cónyuge boliviana o boliviano, hijas bolivianas o hijos bolivianos o padres sustitutos
bolivianos. Las ciudadanas extranjeras o los ciudadanos extranjeros que adquieran la ciudadanía por
matrimonio con ciudadanas o ciudadanos bolivianos no la perderán en caso de viudez o divorcio.
2) Que presten el servicio militar en Bolivia a la edad requerida y de acuerdo a ley.
3) Que, por su servicio al país, obtenga la nacionalidad boliviana concedida por la asamblea legislativa
plurinacional.

III. El tiempo de residencia para la obtención de la nacionalidad podrá ser modificado cuando
existan, a título de reciprocidad, convenios con otros Estados, prioritariamente latinoamericanos. La
adquisición de
la nacionalidad por naturalización es una acción voluntaria libremente expresada, a la cual pueden optar
cumpliendo los requisitos establecidos en el presente Artículo.

El Art. 143 de la Constitución Política del Estado establece:

Las bolivianas y los bolivianos que contraigan matrimonio con ciudadanas y ciudadanos extranjeros no
perderán su nacionalidad de racionalidad boliviana tampoco se perderá por adquirir una ciudadanía
extranjera.

Las extranjeras o los extranjeros que adquieran la boliviana no serán obligados a renunciar a su
nacionalidad de origen.

La multiplicidad de nacionalidades consiste en tener más de una n y está regida por el Derecho
Internacional Privado y conforme en el presente artículo, da la posibilidad a los bolivianos nacionalidad,
por lo tanto, ratifica lo establecido en los internacionales. De similar manera establece la misma
ciudadanos extranjeros para que opten por la nacionalidad boliviana

3.7. LA NATURALIZACIÓN EN EL ÁMBITO CONVENCIONAL

Este principio se encuentra establecido en el Art. 1 de la convención sobre algunas cuestiones relativas a
conflictos de leyes sobre nacionalidad en La Haya en 1930:

“Corresponde a cada Estado determinar en su legislación quiénes so nacionales. Esta legislación debe
ser reconocida por los demás estad siempre que ella este de acuerdo con las convenciones
internacionales costumbre internacional y los principios de derecho generalmente reconocidos en materia
de nacionalidad".

Cuando nos referimos a la nacionalidad de la mujer casada debemos mencionar a la convención de

Montevideo sobre la nacionalidad de la mujer casada, de
1933, dispone:

"No se hará se hará distinción alguna basada en el sexo en materia, de nacionalidad, ni en la legislación
ni en la práctica". Como ya habíamos mencionado la naturalización o nacionalización adquirida. es un
acto voluntario, incluyendo como efecto el del matrimonio, sin embargo, en algunos Estados el
matrimonio es considerado como un factor de la nacionalidad original al adquirir una nueva, así, por
ejemplo.

La legislación italiana establece que la mujer extranjera casad que se encuentre domiciliado en Italia,
adquiere la nacional sin embargo la mujer italiana casada con un extranjero pie adquiriendo la de su
marido pudiendo recuperarla cuando se divorcie y retornando y estableciendo su domicilio por dos años
consecutivos en Italia.

En China se da prioridad a lo dispone la legislación del conyugue, la mujer China que se casa con un
extranjero se somete a lo dispuesto por la legislación de su marido, la mujer extranjera que se casa con
un chino no pierde su nacionalidad salvo que así lo dispongan sus propias leyes.

La legislación en Haití establece que la mujer haitiana que se casa de su nacionalidad, pudiendo
recuperarla solo por naturalización previa disolución del matrimonio. pero mujer extranjera que se casa
con haitiano adquiere la nacionalidad de su marido de manera inmediata.

En Inglaterra se dispone que la mujer pierde la nacionalidad al casarse con pre y cuando este no se
naturalice, en cambio si la mujer extranjera se casa con un inglés adquiere la nacionalidad del esposo.

En Bélgica luego de contraer matrimonio se debe realizar una declaración ante el registro civil dentro de
los seis meses de realizado el matrimonio no se cumple en formalidad, pierde la opción de conservar su
nacionalidad y se la misma manera a la mujer que se casa con un belga.

En Egipto se incorpora el elemento del domicilio, es decir la mujer extranjera con egipcio puede adquirir
la nación de este siempre y cuando establezca su domicilio en Egipto.
4 PERSONAS JURÍDICAS
Savinny define a la persona jurídica como un sujeto de derecho de los bienes, creado artificialmente. Es
un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y a que debe su existencia a la ley.

Las personas jurídicas de existencia necesaria son aquellas que se consideran parte del organismo cuya
permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea, estas son el estado nacional, las
provincias, los municipios y los municipios, las entidades autárquicas, la iglesia católica. son también
personas jurídicas los estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios.

Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato o tratado. A través de un contrato su constitución
se rige a un ordenamiento jurídico determinado y a he un tratado se rige a varios ordenamientos
jurídicos.

Una vez constituida una persona jurídica que nace de un contrato, su actuación en el extranjero puede o
no requerir una autorización, eso de la norma jurídica a la que se rige.

También son personas jurídicas las simples asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de
derecho son conceptos equivalentes.

4.1. RECONOCIMIENTO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El reconocimiento y la capacidad de las personas jurídicas en el ámbito convencional se encuentran

contemplados en el Tratado de Montevideo de 1889 y 1940 y en el Código Bustamante, que
respectivamente d continuación: El Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo1889 en su Art. 4,
establece:

La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país
en el cual han sido reconocidas como tales: Pero para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto
especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual intenten
realizar dichos actos.

El Tratado de Montevideo de 1940 en su Art.4 establece:

La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país
de su domicilio: Pero para ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su
institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual intenten realizar dichos
actos.

El Código Bustamante, en su Art. 31, establece:

Cada estado contratante en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad y ejercitar derechos civiles y
contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las
establecidas expresamente por el derecho local.

El Art. 32, establece:

El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial.

Como vemos en estas normas convencionales, el reconocimiento lo otorgan las normas internas de cada
Estado.

4.2 LA CAPACIDAD SW LAS PERSONAS JÚRIDICAS EN ÁMBITO JURIDICO BOLIVIANO

En nuestra legislación el reconocimiento y la capacidad de las personas jurídicas están completados en el

Código Civil en sus siguientes artículos.

El Art. 52, establece:

Son personas colectivas:

1) El Estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades y además entidades públicas
con personalidad jurídica reconocida por constitución política y leyes.

2) Las asociaciones benéficas mutualistas, gremiales, corporaciones, asistenciales, benéficas, culturales

y general, educativas, religiosas, deportivas o cualquiera otras, con propósitos lícitos, así como las
fundaciones. Ellas se regulan por las normas generales del capítulo presente, son perjuicio de las y
disposiciones especiales que les conciernen. Las órdenes, congregaciones y otros institutos
dependientes de la iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones que le son relativos.

3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del código
presente y por las del Código de Comercio y leyes correspondientes.

Las personas jurídicas se denominan también como morales, ultraindividuales y colectivas, éstas son
entes que no tienen una existencia física, por lo tanto, son ideales. Estas están constituidas por varias
personas físicas o Individuales, las cuales persiguen un fin común.

El Art. 53, respecto a las entidades internacionales, señala:

Son también personas colectivas las organizaciones internacionales la santa sede, los estados
extranjeros y sus organismos, conforme a las normas derecho internacional.

Recordemos que los sujetos principales y originarios del derecho Internacional son los estados,
convirtiéndose en los principales destinatarios del mismo, sin embargo, existen otras entidades, como la
Santa Sede y otras organizaciones internacionales como la Organización de las Naciones Unidas, la
organización de Estados Americanos, etc. Las cuales son destinatarias del Derecho Internacional y que
son reconocidas como personas jurídicas en el artículo mencionado, esto en conformidad y cumpliendo a
las disposiciones contenidas en el Derecho Internacional y los tratados.

5. EL DOMICILIO

El más antiguo de los puntos de conexión es el domicilio, su concepto es anterior al de la nacionalidad,

naciendo juntamente con el concepto de nación.
A diferencia de las escuelas estatutarias, que admitían el principio personal en materia de estado y
capacidad, sin hacer alusión domicilio, ni fundamentar su adopción como asiento de la relación jurídica; y
a diferencia, especial y principalmente, del sistema de la nacionalidad, introducido en la codificación
napoleónica y mantenido en la doctrina Mancini y el Código Civil Italiano de 1865, establece el otro
sistema del domicilio, para regular las materias del estado y capacidad, en aplicación directa del principio
de radicación en el espacio a las persona.

El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado a un lado en los países del común low y en
algunos países europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza. En Francia precursora del concepto
de nacionalidad incorporado al Código Napoleón de 1804 en su Art. 3, inc. 3, una parte de la de doctrina
preconiza la adopción del criterio del domicilio que nunca fue le abandonado en materia sucesoria,
mientras que las convenciones de La Haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es otra
cosa que el don concepto de domicilio sin el elemento intencional:

El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar

determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio. La residencia es un requisito
imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser
tal al elegirse otro. Es una máxima legal que toda persona debe tener vele un domicilio en algún lugar y
que sólo puede tener uno por vez.

La ley domiciliaria presenta ventajas a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la
persona con la cual contratan que nacionalidad. Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de 10
inmigrantes, pues se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros.

La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que aceptan la ley de la o nacionalidad cuando se
trata de apátridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la nacionalidad del marido con la de la
mujer, así
como en el caso de personas con doble nacionalidad. La ley alemana admite el doble domicilio",
circunstancia permitida en razón de que el punto de conexión es la nacionalidad y resulta inoperante
como consecuencia asignar preponderancia a uno sobre otro.

El domicilio es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de
una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque
materialmente no esté allí presente.

Los elementos constitutivos del domicilio son: el animus y el corpus, entendemos el primero como la
intención, el deseo, es decir el elemento subjetivo. El segundo se refiere necesariamente a la presencia
tísica de la persona, siendo este factor objetivo.

Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurídicos llevaron al Comité de
Ministros del Consejo de Europa a sugerir seis reglas para unificar el concepto:
1) El concepto tenga, de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga voluntariamente,
en un país o lugar su residencia única o principal, con intención de convertirla en el centro de sus
intereses. La intención puede urgir de la duración de la residencia trascurrida o planeada u otras
relaciones personales o de trabajo con el país o lugar.

2) El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.

3) El domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de éste es un elemento
a tener en cuenta para determinarlo.

4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia. Cuando con
autorización de esta persona o de la autoridad competente reside en otro que tiene su domicilio en esa
nación.

5) Los incapaces de adquirir su nuevo domicilio mantienen al anterior.

6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por lo tal el lugar de su residencia.

5.1. CONFLICTOS DEL DOMICILIO

Se dan dos clases de conflicto de domicilio: positivo y negativo.

El conflicto positivo se da cuando varias legislaciones se atribuyen el domicilio de una misma persona,
por tanto, existe una pluralidad de domicilios. Este caso puede darse cuando una persona tiene un
domicilio por un lugar determinado y a su vez en otro lugar, sean por razones salud, etc. El conflicto
negativo, se da, cuando ninguna legislación otorga persona, entonces existe la ausencia de domicilio,
situación suscitarse cuando una persona nunca ha tenido un domicilio e por haberlo abandonado o
porque simplemente se ha visto imposibilitada de contar con un domicilio.

Existen cuatro teorías para poder resolver el conflicto de domicilio da manera establecer qué ley debe ser
la aplicable, estas son:

1) Teoría de la autonomía de la voluntad: considera que el domicilio es institución personal, es decir

depende de la voluntad de la personal establecerla y fijarla y que la ley no hace otra cosa que
constatarla. Sin embargo, a falta de declaración expresa, se manifiesta generalmente por actos o signos
exteriores.

2) Teoría de la ley nacional: en este caso el domicilio debe determinarse por la ley nacional de la persona
interesada, esto debido a que el domicilio es considerado parte del estatuto personal.

3) Teoría de la lex fori: ¡reconoce como competencia para determinar la causa, el domicilio o ley del juez
o tribunal que conoce el litigio, esta teoría se convierte en la más aceptada por la doctrina y la
jurisprudencia.
4) Teoría de la lex fori o ley territorial: esta teoría responde a la anterior, señalando que la lex fori es
competente cuando el estado esta interesa, Pero,
¿qué sucede cuando no existe ese interés? En este caso se aplica la lex loci, se
debe tener en cuenta la ley del país donde la persona conflicto dice tener domicilio.

5.2. EL DOMICILIO EN EL ÁMBITO JURÍDICO BOLIVIANO

El Art. 24 del Código Civil Boliviano, establece: El domicilio de la persona individual está en el lugar
donde principal. Cuando esa residencia no puede establecer con certeza, el domicilio está en el lugar
donde la persona ejerce su actividad principal.

En este artículo se confunde lo que es residencia con lo que es el domicilio. El vocablo residencia de
acuerdo con la real academia de la lengua, significa: En tanto que, domicilio, con el mismo lugar en que
se encuentra establecida una persona, para los afectos legales. Por lo que resulta más técnico utilizar la
palabra domicilio y no residencia.

5.3. EL DOMICILIO EN EL AMBITO CONVENCIONAL

El Tratado de Montevideo de 1889 en su Art. 5, establece:

La ley del lugar reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya
domicilio”.

El Art. 9 del mismo cuerpo legal establece:

“Las personas que no tuvieron domicilio conocido lo tiene en el lugar de su

residencia”.

unes residencia".

El código Bustamante en sus Art. 22 se establece:

"El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general de las personas naturales o
jurídicas se regirán por la ley territorial".

Los siguientes artículos del mismo cuerpo legal regulan el domicilio de un modo particularizado.

Art.23: "El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en
el extranjero por empleo o comisión de su gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último
que haya tenido en su territorio".

Art. 26: "Para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en donde
se encuentre".

La Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas de 1979, suscrita por Bolivia en
1983, pero que hasta la fecha no ha sido ratificada, establece que el domicilio de una persona física será
determinado en el siguiente orden:

1) El lugar de la residencia habitual.

2) El lugar del centro principal de sus negocios;
3) En ausencia de circunstancias, se reputará como el domicilio el lugar de la simple
residencia;
4) En su defecto, no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare”.

La convención, en realidad no establece los requisitos del domicilio, sino que indica que cuándo se dice
domicilio se debe interpretar residencia.
6. ESTATUTO REAL

Los bienes son todas las cosas que siendo de apropiación privada.

Los bienes pueden ser objeto de regulación desde una doble per considerados en forma aislada o bien
como integrantes de un patrimonio, esto es, de forma uti singutis o uti universitas. Esta distinción conlleva
reguladores diversos: el de pluralidad, conforme con el cual habrá aplicarse tantas leyes como lugares
ocupen los bienes, o bien, el de según el cual se aplicará una única ley, tal como ocurre con la sucesión
mortis cama, la quiebra, el régimen patrimonial y el matrimonial, entre otros.

La escuela estatutaria italiana de los principios del Derecho Internacional Privado somete a los inmuebles
a la ley de su situación mientras que a los muebles aplica a la ley personal -del domicilio- de su
propietario, regla expresada en el adagio mobilia seguntur personam. Esta distinción parte de la premisa
de que los bienes inmuebles integran el territorio del estado y tienen relación, con la vida, económica de
éste. Savigny busca una justificación de la aplicación de la lex rei sitae en la sumisión voluntaria de la
persona que va a v ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de muebles e
inmuebles. "Así, pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar
donde la cosa se encuentra, lex reí sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de
las person domicilii. Este principio es la sumisión voluntaria". Story, explica que las leyes del lugar donde
tal propiedad está situada rigen exclusivamente los derechos de las partes, los modos de transferencia, y
las solemnidades que los deben acompañar. Por consiguiente, el título o derecho a propiedad real, se
puede adquirir, trasferir y perder solamente con arreglo a la lex reí sitae.

7. INTERÉS DE LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS

Resulta incuestionable el interés estatal en el régimen estos inmuebles o muebles. Los primeros, debido
a que los territorios estatales sobre los cuales ejercen su dominio y su poder soberano, están
constituidos por el conjunto de bienes inmuebles y los segundos dada su creciente importancia e
incidencia en las economías nacionales, regionales e internacionales.

8. CRITERIOS REGULADORES

Son dos los criterios que se dividen la hegemonía de la regulación de bienes:

1) Teoría territorialista: esta doctrina propicia la aplicación del estatuto real o de la realidad.
2) Teoría personalista; sujeta la regulación de los bienes al estatuto personal o de la personalidad.

9. DOCTRINA DEL ESTATUTO REAL

Propugna la aplicación de la ley territorial, de modo que los derechos sobre los bienes son regidos por la
lex si tus, lex reí sitae. Este principio es desde todos los tiempos universalmente admitido. En virtud de
este principio es la ley de la situación que decide si un bien es mueble o inmueble; si está o no Te en el
comercio; si es susceptible de ser adquirido, transmitido o perdido, así como las condiciones requeridas
para la prescripción adquisitiva, las servidumbres, los privilegios, los derechos reales de los que son
susceptibles Se los bienes, entre, otros aspectos. Sin embargo, la cuestión relativa a si una persona es
capaz de adquirir o enajenar un bien es regida por la ley personal, sea la del domicilio o la de la
nacionalidad. Se basa en razones de diversa índole que constituyen su justificación, como los
denominados fundamentas histórico, político, económico y jurídico del estatuto real.

9.1. FUNDAMENTO HISTÓRICO

El régimen del estatuto real tiene una gran tradición histórica, pues se ha considerado que los bienes
inmuebles forman parte del territorio del Estado, y es por eso que están sometidos a la voluntad del
legislador interno puesto le es quien aprecia el valor comercial, industrial y económico de su propio país.

En suma históricamente, en todos los tiempos y edades ha interesado de la preponderante al poder

central todo lo relativo al régimen del estatuto real, muy particularmente al régimen de los bienes
inmuebles. Es que, finalmente no debe olvidarse que la soberanía se ejerce y se asienta sobre ellos.
9.2. FUNDAMENTO ECONÓMICO

Existe una íntima relación entre el régimen de los derechos reales y los sistemas económicos estaduales
fundamento de la constitución económicos estaduales que lleva a visualizar la propiedad como
fundamento de la constitución económica. De este modo, fácilmente pueden advertirse los intereses que
los estados tienen en controlar el régimen jurídico de los bienes que se encuentran en su territorio. La
aplicación de la lex rai sitae se erige en uno de los instrumentos jurídicos que sirven para efectivizar
aquellos, intereses, por garantizar a dicho estado el control sobre lo que se llama "dominación de los
bienes económicos"

9.3. FUNDAMENTO JURÍDICO

Cuando las cosas se encuentren destinadas a permanecer de forma más o menos prolongada en el
mismo lugar, se aplicará la ley del Jugar de situación: cuando esa finalidad no pueda ser conocida, se
aplicará la ley del domicilio del propietario, pero con carácter excepcional.
Existen varias justificaciones que fundamentan la aplicación de la regla lex rei sitae en materia de bienes.
En este caso nos referimos a razones políticas, económicas y sociales, el interés justificado de los
estados para reservarse la aplicación de su ley interna y su exclusiva jurisdicción en muchos casos.

9.4. PRECISIÓN DEL LUGAR DE SITUACIÓN DE LOS BIENES

El lugar que ocupa o donde está ubicado el bien plantea en principio en problemas de determinación
cuando de inmuebles se trata. Sin embargo, en ocasiones pueden plantearse situaciones que pueden
tornarse de difícil solución; por ejemplo, con las naves y aeronaves en alta mal, submarinos terrestres o
aéreos y con los satélites en el espacio, denominados bienes en tránsito a través del transporte
internacional denominadas cosas en viaje, es decir, mercaderías que se en curso del transporte y son
vendidas durante el viaje a otra persona distinta de la primitiva adquirente o, en general, cuando el bien
transportado es objeto de disposición en favor de un tercero.

Precisamente, para evitar lo las legislaciones han optado por sujetarlas a la ley del pabellón o
registración o a la ley del lugar de expedición o de destino de las cosas que se encuentren a bordo. En
favor del criterio de del lugar de la última localización relevante del bien. En contra ha dicho que se trata
de una conexión pasada, por lo que conviene sujetarlos a una ley como la del destino.

Sin embargo, nos permitimos pensar que al legislador de derecho internacional privado no debe
escapársela que la determinación debe compadecerse a aquellos criterios adecuados a la realidad
socioeconómica imperante.

10. DOCTRINA DEL ESTATUTO PERSONAL O DE LA PERSONALIDAD

La teoría propicia la sujeción de los derechos reales sobre los bienes, cualquiera sea su naturaleza, a la
ley personal del propietario, sea la del domicilio o la de la nacionalidad. Esta tesis sustentada por la
doctrina sostiene:

a) Que la soberanía nacional se extiende tanto a las personas como al territorio. b) Que el estatuto real
es solamente tradición y categoría histórica.
c) Que el estado y la soberanía se ocupan directamente de las personas que son lo principal; los bienes
son lo accesorio.

d) Que todo estatuto es personal cuando sólo concierne a intereses privados; la es real cuando concierne
a los intereses sociales, y los bienes inmuebles objeto de transacciones particulares no afectan al orden
público ni al interés público, entre sus principales argumentaciones.

Existen varias críticas a esta teoría: en materia de bienes, en especial inmuebles, casi siempre se
encuentra comprometido el orden social. La ley de la nacionalidad o la del domicilio como criterios
rectores puede resultar es controvertida, cuando no es única.
Quiere decir que, puestos en la alternativa de optar, por cualquiera de estos dos criterios se debe aplicar
la ley del lugar en la situación» Además de ser el
principio rector universalmente aceptado en materia de bienes, es el que mejor se adapta a la finalidad
de Derecho Internacional Privado, esto es, el logro de seguridad jurídica en materia de relaciones
jurídicas privadas internacionales, inclusive en sus implicancias prácticas.

11. SITUACIÓN DEL LOS BIENES EN LA LEGISLACION NACIONAL

El Código Civil en el Art. 86, estable:

“Los bienes de las personas particulares sean ellas individuales o colectivas se

rigen por las disposiciones del citado código y otras que le son relativas”.

Nuestra legislación no establece expresamente la situación de los bienes, pero el refiere las relaciones
jurídicas entre las personas y el bien, pero si refiere las relaciones jurídicas entre indirectamente terceros
como son las consecuencias de su posesión y sus efectos.

De la interpretación de la norma nacional podría reducirse que cuando el Código Civil en el mencionado
artículo, ultima parte, establece que rigen por otras disposiciones que le son relativas”, puede decirse que
las otras reglas sobre bienes en nuestra legislación serían el Tratado de Montevideo y el Código
Bustamante que adoptan la regla lex rei sitae.

12. SITUACIÓN DE LOS BIENES EN EL ÁMBITO CONVENCIONAL

Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 v de 1040 consagran la regla de la
lex rei sitae. Siguen el pensamiento savigniano que como vimos, no distingue en materia de ley aplicable
según la naturaleza mueble o inmueble de los bienes. Las diferencias entre los textos de los
instrumentos internacionales en estudio están destinadas al logro de una mayor precisión terminológica o
a esclarecer, si ello fuera posible, su anterior redacción.

El Tratado de Montevideo de 1889, establece:

"Art. 26. Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente, regidos por la ley donde
existen, en cuanto a su calidad, o a su posesión, a su enajenación absoluta o relativa, y a todas las
relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”.

Aquí, en primer lugar, se establece el principio rector y luego se determina el alcance correspondiente.

"Art. 31. Los derechos adquiridos por terceros sobre los misinos conformidad a la ley del lugar de su
nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos, priman sobre el primer
adquirente”.

Estos dos últimos preceptos, de evidente utilidad práctica, certeza respecto a la ley aplicable, dando
solución a algunos de los supuestos de los denominados cambios de estatutos, en la terminología
tradicional, o conflictos móviles, en la formulación actual.

El Tratado de Montevideo de 1940, establece:

"Art. 32. Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza son exclusivamente regidos por la ley del lugar en
donde están situados, en cuanto a su calidad, o su posesión, enajenabilidad absoluta o relativa, y a todas
las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles".

En el Código Bustamante en sus Artículos 105 al 113, está contemplada la regla general para todos los
bienes sea cual fuere su clase, es la ley de la situación la que se aplica para regirlos.
TEMA N° 10
DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA EL MATRIMONIO

1. ANTECEDENTES CIVILES. — Bien se ha dicho que, entre los actos de la vida civil, sin duda alguna el
matrimonio es el más importante, pues de él se origina la familia legitima, la sociedad conyugal y un gran
número de relaciones jurídicas.

Con mucho fundamento se ha establecido igualmente que el matrimonio es la única base sólida y moral
de la familia y que por tanto constituye el cimiento más firme y vigoroso de la nación y del Estado.

Todos los tratadistas de Derecho Internacional Privado y todas las legislaciones están de acuerdo en
considerar al matrimonio como una facultad que pertenece al derecho natural y que, por lo tanto, es
accesible para todos los habitantes de un territorio, bien sean nacionales o extranjeros, sin distinción
alguna.

Aunque el origen etimológico del término: matris-mo-nium = oficio de madre refleja una idea restringida
del mismo, la verdad es que el matrimonio, desde el punto de vista jurídico, se refiere a toda una
institución de lo más compleja de lo más. trascendental y de lo más importante. Nos referiremos en este
tema a los puntos más salientes del mismo, comprendidos en el Derecho Internacional Privado

2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN. - Cuál es el concepto, o, ¿cómo podemos definir el matrimonio? En

parte, hemos hecho nuestra la definición que sobre el matrimonio ha dado el tratadista Andrés Bello, al
expresar que el matrimonio es un con trato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actualmente con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Efectivamente, como expresa Carlos M. Vico, el matrimonio por su contextura Jurídica, es una
convención, o sea un acuerdo de voluntades destinado a crear vínculos jurídicos. En efecto, en el
matrimonio encontramos todos los elementos de los contratos, tanto intrínsecos (como la capacidad y el
con sentimiento), corno extrínsecos (relacionados a la forma).

Es verdad sin embargo que las limitaciones impuestas por la ley a la voluntad de las partes que se unen,
las ampliaciones del límite de capacidad que ella permite, los efectos y la trascendencia social de esa
vinculación, perfilan a éste contrato con caracteres específicos y diferentes con respecto a las demás
formas de la actividad jurídica, al punto de hacer de él una convención sui generis

Pero después la definición adoptada se ajusta enteramente a la verdad: La solemnidad del matrimonio es
un hecho innegable, bien se realice ante las autoridades competentes de un Estado (matrimonio civil) o
ante las autoridades de la Iglesia (matrimonio católico), las solemnidades en uno y otro caso son
insubsanables y reales. Además, es obvio que el matrimonio se realice siempre
entre un hombre y una mujer en caso contrario sería sencillamente inexistente. La circunstancia de que
deben vivir juntos, procuren la procreación y el auxilio mutuo, son otras de las características inherentes
a la institución.

3. LOS ESPONSALES. – Podemos definir los esponsales como la promesa que recíprocamente se
hacen las partes -un hombre y una mujer- de celebrar el matrimonio. Han quedado los esponsales como
un resabio de la época feudal, sin consistencia jurídica y sin base lógica. De ahí que moderna mente
tiende a desaparecer de las legislaciones.

El Código Civil Santa Cruz legisló sobre los esponsales en los artículos 84 y siguientes. Más, como
expresa el compilador Rafael Cañedo, esta institución que no guardaba armonía con nuestras
instituciones ni con los principios del derecho y que era contraria a la libertad que debe presidir al
matrimonio, ha sido abolida por la ley de 15 de septiembre de 1887. Consiguientemente, dentro de la
legislación nacional, el promitente, al no dar cumplimiento a su promesa, cae incurso en los principios
generales, surgiendo la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados de acuerdo al principio
del art. 568 del Código Civil, más no el derecho a reclamar la celebración del matrimonio
El Código Civil alemán, de modo expreso, sienta la buena doctrina al establecer en el art. 1297 que, "en
virtud de los esponsales no se puede reclamar la celebración del matrimonio. La cláusula penal
convenida para el caso de que no tenga lugar el matrimonio, es nula". Empero, dentro de esta
legislación, hay lugar a exigir una indemnización por los daños que se haya ocasionado.

Ahora, por lo que hace al Código Civil francés, bien sabemos que no existe disposición legal sobre dicha
cuestión, más, puede haber lugar a la indemnización en estricta aplicación del principio de que todo
aquel que causa un mal a otro debe repararlo.

Entrando ahora en materia, ¿qué ley debe regir tal promesa de matrimonio? La doctrina es uniforme en
sentido de que debe aplicarse el mismo criterio que se sigue para el caso de los contratos en general
cuando las partes no han hecho uso de su autonomía eligiendo la ley aplicable. Entonces, como dice
Romero del Prado, ante ese silencio, debe interpretarse su voluntad presunta aplicando la ley personal
(domicilio o nacionalidad cuando es común) y en su defecto, (cuando es diversa) la ley del lugar de la
celebración (lex loci celebraciones). Autores de la categoría de Fiore, Conde y Luque y Bustamante y
Sirven son partidarios de la doctrina indicada.

3.1. CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. - Dentro de las soluciones positivas vigentes,
debemos considerar lo dispuesto en el art. 39 de este código cuando dice: "Se rige por la ley personal
común de las partes y, en su defecto, por el derecho local, la obligación o no de indemnización por la
promesa de matrimonio incumplida, o por la publicación de proclamas en igual caso". Por consiguiente,
de acuerdo a este código no puede pretenderse ni menos exigirse por la vía judicial la/ celebración
misma del matrimonio.
4. DE LAS FORMAS MATRIMONIALES. - Entre las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio,
esto es, entre las formas matrimoniales, podemos señalar las siguientes:

a) Formas religiosas b) Formas civiles

c) Formas religioso-civiles d) Formas consensuales
Nos referiremos sumariamente a cada una de las cuatro.

a) FORMAS RELIGIOSAS. - Bien se ha dicho que la forma del matrimonio religioso varía según la
organización confesional existente en el mundo, Por lo que hace al rito católico, de acuerdo con el
Concilio de Trento (1545 y 1550), el matrimonio es un sacramento instituido por Cristo; de puramente
consensual que fue el matrimonio, lo transformó en solemne; estableció las diligencias previas a su
celebración y declaró nulo el matrimonio celebrado en otra forma. Debe añadirse finalmente que es
indisoluble. Son muy contados los países que mantienen esta forma matrimonial, actualmente.

b) FORMAS CIVILES. - A partir de la revolución francesa se ha venido quitando a la Iglesia la función de

depositaria de las actas del estado civil, pues las más importantes legislaciones del mondo hacen de
matrimonio una Institución eminentemente civil en cuento a las formalidades para su celebración y,
obviamente, en cuanto a sus efectos. Países como Francia, Bélgica, Holanda, Suiza, Argentina, Bolivia
etc., sólo atribuyen efectos al matrimonio civil.

En todo caso, en la generalidad de los países, en razón de la importancia del matrimonio, se requiere de
formas ad-solemnitaten que condicionan la intervención de la autoridad pública, o sea del Estado mismo.
En países como Alemania, Francia, Bélgica y Bolivia, entre otros, existe un funcionario especial ante
quien debe celebrarse el matrimonio y es el Oficial del Registro Civil. En otros su celebración debe
perfeccionarse ante los jueces y, finalmente, ante los propios notarios de fe pública.

En Bolivia, como se sabe, a virtud de la ley de 11 de octubre de 1911, sólo se reconoce el matrimonio
civil que debe celebrarse del modo que determina dicha ley.

c) FORMAS RELIGIOSO CIVILES. - En cuanto se refiere a las formalidades religioso-civiles, debemos

expresar que, algunas legislaciones admiten "concurrentemente la validez de ambas formas, sea
distinguiendo según la condición religiosa, sea reconociendo el matrimonio religioso como regla y el civil
como excepción". (Inglaterra, Suecia, Noruega, Dinamarca).
d) FORMAS CONSENSUALES. — Se perfecciona el matrimonio por el sólo acuerdo de voluntades del
hombre y la mujer, sin mayores formalidades, ni aun siquiera la presencia de un testigo, menos la de una
autoridad civil o religiosa.
Dentro de este tipo de matrimonios consensuales tenemos el denominado "Central Párk". Un americano
llamado Bissel, invitó a su prometida a dar un paseo en carruaje, dirigiéndose al Central Park; una vez
solos en el coche sacó un anillo, lo colocó en el dedo de su prometida, y con el consentimiento de esta se
consideraron marido y mujer. Más tarde Bissel abandono a su esposa la cual lo demandó declarando la
Corte válido el matrimonio.

También, dentro de este tipo de matrimonios consensuales, podemos indicar los que se han venido en
denominar "Gretna-Green". Inglaterra no permitía las uniones puramente consensuales y Escocia si, por
lo que los habitantes de Inglaterra que querían contraer matrimonio por este medio, se trasladaban a la
localidad fronteriza de Gretna Green, donde en cierta época un artesano, herrero de profesión, se
ocupaba accesoriamente de testificar haber oído declarar a los contrayentes que se tomaban por esposo
y esposa. Novelistas ingleses como Wilkie Collins se han ocupado de excitar la imaginación de este
asunto. La obra Man and Wife de dicho autor confirma el hecho.

4.1. LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM. - Ahora bien, sea que el matrimonio se hubiese celebrado
mediante una formalidad civil, religiosa, religiosa-civil o puramente consensual, ¿cuál debe ser la ley
aplicable a la forma del acto? En otras palabras, ¿qué ley rige la forma extrínseca de la celebración
de un matrimonio? No cabe duda que la regla locus regit acium debe aplicarse a la celebración del
matrimonio, o sea que la ley del lugar de la celebración rige las referidas formas matrimoniales.
Juzgamos nosotros que es esta la mejor y más adecuada solución, pues, con la aplicación de la regla se
da verdadera y positiva solución al problema. De ese modo, siendo la ley del lugar de la celebración la
aplicable, el matrimonio será válido en todas partes. Con poca fortuna se ha sostenido igualmente que
siendo el efecto principal del matrimonio "la creación de una nueva situación en el estado y capacidad de
las personas, estando estas subordinadas a la ley de la nacionalidad o a la ley del domicilio" las formas
matrimoniales deberían estar sujetas a una u otra y en caso de disparidad a la ley personal del varón. Sin
embargo, confirmando lo que tenemos sostenido, las soluciones positivas, con rara uniformidad, se han
pronunciado en favor de la aplicación de la regla locus regit actum, como veremos seguidamente.

4.2. TRATADO DE MONTEVIDEO. - El art. 11 del Tratado de Montevideo establece: "La capacidad de
las personas para contraer matrimonio, la FORMA DEL ACTO y la existencia y validez del mismo, se
rigen por la ley del lugar en que se celebra"... Como se ve este tratado, en cuanto a la forma del
matrimonio, adopta la regla locus regit actum. Es, paralelamente esa la solución de nuestra legislación
por haber sido ratificado ese tratado, sin reserva alguna, por ley de
1904.

4.3. CÓDIGO DE BUSTAMANTE. - Por su parte, el Código de Derecho

Internacional Privado, llamado también Código Bustamante, establece en el art.
41, lo siguiente: "Se tendrá en todas partes como valide, en CUANTO A LA FORMA, el matrimonio
celebrado en lo que establezcan corno eficaz las leyes del país en que se efectúa. Sin embargo, los
Estados cuya legislación exija una
ceremonia religiosa, podrán negar validez a los matrimonios contraidos por sus nacionales en el
extranjero sin observar esa forma". La solución es, por tanto, igualmente, la de aplicación de la regla
locus regit actum.

4.4. CONVENCIÓN DE LA HAYA. - El art. 50, de la Convención de La Haya de

1902 establece por su parte que será reconocido en todas partes como válido en la forma el matrimonio
celebrado según la ley del país donde ha tenido lugar. Sin embargo, los países cuya legislación exige la
celebración religiosa, podrán no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por Sus nacionales
en el extranjero sin que esta prescripción haya sido observada. Consiguientemente esta Convención
adopta la referida regla.

4.5. INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL. - Por su parte el referido Instituto adopto, en su

reunión de Lausana de 1888, la siguiente conclusión "La ley que rige la forma de celebración del
matrimonio, es la del país donde el matrimonio se ha celebrado Igual resolución había ya adoptado en su
reunión de Heidelberg de 1887.
4.6. MATRIMONIOS DIPLOMÁTICOS Y CONSULARES. - Cierta práctica adoptada en la generalidad de
los países establece la posibilidad de la celebración de matrimonios ante agentes diplomáticos o
consulares que actúan naturalmente como oficiales de Registro Civil Con todo, conviene señalar como se
ha colocado la doctrina a este respecto:

a) Los agentes diplomáticos y consulares pueden celebrar matrimonios siempre que estén autorizados
por la ley del país que representan y que ambos contrayentes sean súbditos de ese país. La Conferencia
de La Haya adoptó tal principio que no tiene otra finalidad que facilitar a los nacionales en el extranjero la
celebración de su matrimonio

b) Los referidos agentes diplomáticos y consulares sólo pueden autorizar los matrimonios contraídos por
miembros de la legación o consulado. Esta doctrina ha sido elaborada en base a la ficción de la
extraterritorialidad. De ese modo se actúa como si se estuviera en el propio país al cual representa el uno
o el otro

c) Finalmente, los agentes diplomáticos y consulares no pueden ni deben tener la facultad de celebrar
matrimonios, salvo que la legislación del país donde estén acreditados o los tratados vigentes
concedieren autorización para ello.

4.7. LEGISLACIÓN BOLIVIANA. - De conformidad con el art. 14 de la Ley de

30 de septiembre de 1911, llamada también ley del matrimonio civil, "Los Cónsules y demás
funcionarios consulares en el extranjero, reemplazarán a los oficiales del Registro Civil para el acto de la
celebración del matrimonio, cuando se verifique entre bolivianos". Desde entonces se ha venido
procediendo siempre del modo autorizado por dicha ley. Algo más, en los países en que no tenemos
representación consular, pero si diplomática, estas autoridades hacen las veces de oficiales de Registro
Civil para autorizar matrimonios entre bolivianos.

4.8. MATRIMONIO "IN FRAUDEN LEGIS”. - Como expresa Vico este tipo de matrimonios se presentan
cuando los futuros esposos abandonan el lugar donde
el matrimonio debla naturalmente celebrarse por razón del domicilio o residencia de las partes, para
efectuarlo en territorio de otro Estado, con el fin de eludir el cumplimiento de la ley local. Naturalmente tal
hecho ha originado controversias apasionadas.

Efectivamente, abundante doctrina se ha pronunciado por la nulidad de estos matrimonios por considerar
que el fraude a la ley local debe ser sancionado muy severamente. En cambio, una otra doctrina que va
ganando cada vez mayor prestigio, no admite él "fraude a la ley" como causal de nulidad del matrimonio.
¿Al presente, será efectivamente viable la sanción de la nulidad en aquellos matrimonios calificados “in
frauden legis”? ¿Cómo podrá efectiva y legalmente probarse dicho fraude? Creemos más bien que en el
hecho mismo no existe precisamente la intención del fraude a la ley, serán más bien -como se ha dicho-
hondos y meditados factores conciénciales, sin dejar de tener importancias los accidentales, que han
impelido a las partes a contraer matrimonio ante otra jurisdicción. Finalmente, no debe olvidarse que el
propósito de la fórmula locus regit acturn es facilitar la celebración y la existencia legitima del matrimonio.
Con esa validez se permite la celebración conforme a los deseos de los contrayentes que pueden no
estar de acuerdo con formas establecidas en el lugar de residencia o de su domicilio y que se verian
constreñidos a aceptarlas en contra de sus deseos y conciencia.

5. DE LA CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES. - El problema de la capacidad, esto es de la aptitud

legal para poder contraer matrimonio. adquiere efectivamente un carácter especial. Bien sabemos que
para la generalidad de las actuaciones de la vida civil, como por ejemplo cuando se vende una bien raíz,
se compra, se hipoteca, etc., el legislador indefectible mente fija la capacidad en un mínimo de edad que
varía sucesivamente, Empero, no sucede lo mismo tratándose de la capacidad para contraer matrimonio,
pues, pese a ser posiblemente el acto civil de mayor importancia trascendencia en la persona, por las
situaciones que condiciona en su v estado, el mismo legislador -generalmente amplia para el matrimonio
el límite de la capacidad exigida para los a tanto, como sucede en nuestra legislación, exige 14 años el
varón y 12 la mujer, como edades suficientes para contraer válidamente un matrimonio.
La misma solución es dada por la legislación Suiza exige 20 años en el hombre y 18en la mujer la
legislación Francesa fija esa edad a los 18 y 15 años respectivamente.

Se ha argumentado como la razón que i legislación en el carácter de "institución social propósito de

fomentar el desarrollo colectivo sobre la base que cada legislador considera más adecuadas para
alcanzarlo en condiciones posibles". Más concretamente, como referentes al estado de la persona, la ley
no hace otra cosa que re cierta aptitud biológica en el hombre y en la mujer y dar la solución que
corresponde. De un modo general el hombre y la mujer pueden procrear a los 14 y 12 años
respectivamente, por eso autoriza el matrimonio de los mismos
a esa edad. Es por tanto en la vida civil una capacidad única y muy especial la que exige el legislador.
Parecería casi una verdadera paradoja.

5.1. DE LA LEY QUE DEBE REGIR LA CAPACIDAD. — Ahora bien, ex-gen puestos los antecedentes del
tema, ¿cuál es la ley que debe regir la ser capacidad para contraer válidamente el matrimonio? Tanto la
doctrina como o las soluciones positivas han dado las siguientes respuestas:

a) La Ley Personal. - O sea la ley de la nacionalidad de la persona o la ley, de su domicilio, pues

sabemos que cuan do se habla de ley personal se w refiere a una u otra. En general la legislación
europea continental sigue como 2006 sabemos el sistema de la nacionalidad. En cambio, la legislación
anglo- americana sigue más bien el principio del domicilio.

b) Ley Territorial. - De acuerdo con este sistema se hace regir la capacidad para contraer matrimonio por
la ley del lugar de la celebración. Como expresa vico, el sistema de la lex loci actus como régimen de
la capacidad para contraer matrimonio es practicada actualmente en algunos americanos. De acuerdo a
su propio enunciado se hace regir la capacidad de los contrayentes por la ley del lugar de la celebración
del matrimonio Story quien planteó este sistema.

c) La Ley del Domicilio del Marido. - Esta doctrina planteada por Savigny sin que hubiera logrado arraigo
de ninguna clase. que las condiciones intrínsecas de validez del matrimonio debían regirse por la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebración del mismo.

Se pensaba que el derecho universal que el marido sea el centro, el eje, el jefe de la vida matrimonial, y
por consiguiente, todo debería estar subordinado a la autoridad de la ley del marido.

Veamos ahora las soluciones positivas.

5.2. TRATADO DE MONTEVIDEO. - Consagra el principio de la ley del lugar de la celebración. El art. 11
del Tratado de 1889 dice: "LA CAPACIDAD de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y
la existencia y mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados
signatarios no quedan obligados a reconocer el mase hubiera celebrado en uno de ellos, cuando se halle
afectado de alguno de los siguientes impedimentos:

a) Falta de edad en alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo a los mis 14 años cumplidos
en el varón y 12 en la mujer.

b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad sea legítimo o ilegítimo.

c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos.

d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para
casarse con el cónyuge supérstite.

e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente".

5.3. CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. — El art. 36 de esta codificación dice: "Los
contrayentes estarán sujetos a su ley personal en 000 lo que se refiera a la capacidad para celebrar el
matrimonio, al consentimiento o consejos paternos, a los impedimentos y a su dispensa".
El art. 37, agrega: "Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que han lado las condiciones
exigidas por sus leyes personales en cuanto a lo Puesto en el artículo precedente. Podrán justificarse
mediante certificación sus funcionarios diplomáticos o agentes consulares, o por otros medios que estime
suficiente la autoridad local, que tendrá en todo caso completa libertad de apreciación”.

Como sigue este Código el principio de la Ley personal, la solución se remite consiguientemente a la ley
de nacionalidad o a la ley del domicilio, según sea el principio adoptado por el legislador.

5.4 CONVENCION DE LA AYA. - La Convención de La Haya de 12 de junio de

1902 dice en su art. Lo que el derecho de contraer matrimonio es reglado por la ley nacional de cada uno
de los futuros esposos una disposición de esta ley nacional se refiera expresamente a otra ley.

El art. 2o. de la misma Convención dispone celebración puede prohibir el matrimonio de disposiciones
concernientes:

1o A los grados de parentesco o de afinidad para los cuales exista prohibición absoluta;

2o A la prohibición absoluta de casarse dictada contra personas condenadas por haber atentado en
común contra la vida del conyugue o de uno de ellos".

La convención de la Haya, como puede observarse sigue por entero el principio de la ley nacional, como
capacidad para contraer matrimonios válidamente.

5.5. INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL. - El principio predominante en las resoluciones del

Instituto de Derecho Internacional nacionalidad. Las reglas acordadas en la reunión de Lausana de 1888
establecen. "Para que el matrimonio pueda ser celebrado en un país di del de los esposos o de uno de
ellos, es necesario que los contrayentes encuentren en las condiciones previstas por su ley nacional
respectiva que concierne:

1o A la edad;

2o A los grados prohibidos de parentesco;

3o Al consentimiento de los padres o tutores;

4o A la publicación de los bandos".

6. EFECTOS DEL MATRIMONIO. - Derechos y deberes personales. - Corresponde ahora referirnos a los
derechos y deberes de los esposos.

En este orden, cabe desde luego distinguir entre los "derechos y deberes de los cónyuges puramente
personales" y aquellos que se refieren a las consecuencias jurídicas que el matrimonio produce a los
esposos. Como ejemplos del primero
es posible citar los derechos y deberes ordinarios de fidelidad socorro asistencia. Como ejemplo del
segundo estarían los actos que la mujer no puede ejecutar sin la autorización marital.

En torno a la solución del problema y al hecho de saber qué ley debe regirlos derechos y deberes
personales de los esposos, la doctrina de los países europeos somete a adquirida por la mui dichos
derechos por la ley territorial efectivamente. Finalmente hay autores que sostiene la ley competente debe
ser el del domicilio conyugal.

De nuestra parte, participamos del sistema que somete la cuestión a la ley territorial. Pues,
efectivamente, los referidos derechos y deberes de los esposos, en cualquier emergencia, requerirán de
una inmediata solución, por lo que sólo la ley territorial, aquella en la que los esposos se encuentran debe
ser la aplicable. En la especie, ¿si se trata por ejemplo de ciertas medidas urgentes, como los alimentos
que debe el esposo a su mujer, será lógico someter asunto tan importante a la ley de la nacionalidad del
esposo, o a la del domicilio matrimonial? Si así fuera, carecería el asunto de sentido y de solución
práctica, pues en determinadas circunstancias se haría imposible conseguir por la esposa tales
alimentos.
Las soluciones positivas, como veremos seguidamente, reafirman tal criterio.

6.1. TRATADO DE MONTEVIDEO. - El Tratado de Derecho Civil de Monde video de 1889, establece en
ei art. 12.: Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales se
rigen por la ley del domicilio. Si los cónyuges mudaren de domicilio dichos derechos regirán por las leyes
del domicilio.

El art. 24 por su parte indica que las medidas urgentes que conciernen a las personales entre cónyuges,
se regirán por la ley del lugar en que residan. De ahí que proponíamos, un juicio de alimentos puede
intentarse en el lugar donde estén los cónyuges, sin necesidad de recurrir a la ley del domicilio.

Finalmente, el art.64 del mismo cuerpo de leyes establece que los jueces del lugar de la residencia de los
esposos son los competentes para conocer de las medidas a que se refiere el art. 24. La reforma a
dichos tratados introducida en
1940, adoptó la misma solución.

6.2. CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL. -- El artículo 43 de este Código dispone: Se aplicará el

derecho personal de ambos fuera diverso el del marido, en lo que toque a los deberes respectivos de
protección y obediencia, a la obligación o no de la mujer de cuando cambie de residencia, a la
disposición y administración comunes y a los demás efectos especiales del matrimonio.

Art. 44. - La ley personal de la mujer regirá la disposición y administración de sus bienes propios y su
comparecencia en juicio,

Art. 45.- Se sujetará al derecho territorial la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente,
Art. 46. - También se aplicará imperativamente el derecho local que prive da efectos civiles al matrimonio
del bígamo.

6.3. CONVENCIÓN DE LA HAYA. — El 17 de julio de 1905 esta Convención estableció lo siguiente: Art.
lo.: Los derechos y deberes de los esposos en sus relaciones personales son regidos por su ley nacional.

Sin embargo, esos derechos y deberes no pueden ser sancionados sino por los medios permitidos
igualmente por la ley del país donde la sanción es requerida.

Art. 30. — En caso de cambio de nacionalidad, las relaciones de los esposos quedan regidas por su
última ley nacional común, Pero el estado de los hijos nacidos después del cambio de nacionalidad es
regido por la nueva ley nacional del padre

7. DEL RÉGIMEN DE LOS BIENES.- Bien sabemos que por el hecho de un matrimonio legalmente
celebrado, surgen inmediata y paralelamente dos situaciones: el matrimonio en sí mismo, o sea la unión
de un hombre y una mujer con las finalidades ya conocidas y la llamada sociedad conyugal, o seo la
sociedad de bienes que nace y forma entre los cónyuges por el hecho matrimonio; Esta sociedad
conyugal es, por decirlo así, un valor entendido surge aunque no existan propiamente bienes: la ley la
establece suponiendo que habrá un mínimo de aporte de los esposos a dicha sociedad y que, transcurso
del tiempo acrecerá, ese patrimonio social. De ahí que la conyugal más que un contenido, puede decirse
que es un continente.

Tal sociedad o más propiamente el régimen a que se hallarían bienes de marido y mujer es de interés al
Derecho Internacional precisamente desde el punto de vista de los derechos reales de que esos bienes
son susceptibles, sino en cuanto a las relaciones de derecho personal que tiene por objeto tales bienes
en su conjunto.

Corresponde pues aclarar en mejor forma el régimen de los bienes matrimoniales pueden sujetarse a
convenciones especiales entre los esposos dentro de los límites fijados por la ley.
En este caso estaremos frente a las llamadas capitulaciones matrimoniales. Ahora, si no se hubiese
capitulado o pactado nada, es la ley que da normas apropiadas para el establecimiento de dicho
régimen, supliendo la voluntad expresa de las partes.

7.1. SISTEMAS, DENTRO DEL RÉGIMEN DE LOS BIENES. – Puede dividirse en dos grandes grupos el
régimen de los bienes entre marido y mujer.

a) Países que tienen organizado un solo régimen obliga torio.

b) Países en los que domina el principio de la libertad de las convenciones o capitulaciones

matrimoniales. las legislaciones —anota Vico— que componen este último grupo son las más numerosas,
pero sus disposiciones no son concordantes; no todas consagran con la misma extensión el régimen de
la libertad de las convenciones matrimoniales, pues algunas lo admiten
imperfectamente no reconociendo sino un número de regímenes entre los cuales las partes deben elegir,
y otras que no aceptan restricción, pero introducen al principio aceptado limitaciones más o menos
extensas.

¿Puede entonces preguntarse, partiendo de la base de que los esposos han adoptado determinado
régimen matrimonial, qué ley va a gobernar ese régimen y cuál es la extensión de la aplicación que viene
a dar a ésta ley? Además, naturalmente, si los esposos no han perfeccionado ningún contrato
matrimonial o más propiamente, no han capitulado, que ley deberá regir sus bienes y su régimen
matrimonial

Estudiemos pues ambas situaciones.

7.1.1 EXISTEN CAPITULACIONES MATRIMONIALES. - Sabemos desde ya que el régimen de los

bienes matrimoniales puede estar sujeto a celebren los esposos, acuerdos mediante los cuales

podrán determinar la administración de los mismos la propiedad de distribución de ellos, etc. Por tanto,
existiendo capitulaciones matrimoniales surgen numerosas cuestiones que están directamente
vinculadas con el Derecho Internacional Privado. Precisamente en esta emergencia Surville y Arthuys
han planteado una serie de cuestiones que dilucidar

a) Por qué ley será regida la capacidad de las partes para celebrar el contrato de matrimonio? Siguiendo
los principios generales, la ley rige la capacidad será la encargada de regir la capacidad de las partes en
el supuesto planteado Consiguientemente, desde el punto de vista al vigente, será la ley del domicilio. En
Europa será la ley de la nacionalidad.

b) En qué forma debe ser celebrado el contrato? De acuerdo a los principios ya conocidos por nosotros,
corresponderá a la situación aplicar la regla locus regit actum, o sea que la forma extrínseca se rige por
la ley del lugar del otorgamiento

c) La libertad de los esposos pretendiendo régimen matrimonial está sujeto a restricciones ¿

En caso afirmativo, ¿cuáles son ellas? Será siempre la ley que rige la validez del acto determina das
restricciones a las partes, y esas restricciones de la ley del lugar del contrato deberán observarse en la
celebración del mismo

d) Si en un contrato de matrimonio los contrayentes ha a debe gobernar el régimen de los bienes entre
los esposos, ¿qué extensión tiene la aplicación de esta ley? Deben tenerse siempre en cuenta las
restricciones establecidas por la ley del acto.

e) Los esposos pueden, después de su matrimonio, modificar convenciones o capitulaciones

matrimoniales. El principio de la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales se basa en las tres
razones siguientes: al el legislador piensa que los esposos, libres antes del matrimonio y cesando de
serlo con él, podrían dejarse dominar el uno por el otro introduciendo cambios en sus convenciones; b)
además, estima que si no se pusiera obstáculo a estos
cambios, los cónyuges podrían hacerse donaciones | irrevocables bajo pretexto de modificaciones a su
contrato de matrimonio por último, el establecimiento del principio de la inmutabilidad impide a posos
realizar fraudes en perjuicio de terceros, substituyendo al adoptado por un régimen diferente.

Ahora bien, para resolver la cuestión planteada, debemos aplicar la ley que rige la validez del acto

7.1.2. NO EXISTEN CAPITULACIONES MATRIMONIALES. - Ahora bien, que sucede cuando no existen
capitulaciones matrimoniales ¿Puede ser como generalmente sucede que los esposos evidentemente no
hubiesen pactado ni acordado nada en cuanto al régimen al que someterán los bienes matrimoniales? Se
plantea así cuestiones de interés desde el punto de vista de nuestra materia.

Los principios y la doctrina en esta materia se hallan divididos entre realistas y personalistas.

Los realistas, expresan que bien se trate de bienes muebles o inmuebles la ley aplicable a tales bienes
es la de la situación de los mismos. Los otros, los llamados personalistas, se definen más bien porque
tales bienes matrimoniales deben regirse por la ley personal (nacionalidad o domicilio).

Veamos ahora las soluciones de los tratados y de las convenciones:

7.2. TRATADO DE MONTEVIDEO. - El art. 40 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889, establece lo siguiente: "Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos
respecto a los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo
lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación".

Art. 41. – "En defecto de capitulaciones especiales, así como en todo lo que ellas no hayan previsto y en
todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los
esposos se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubiesen fijado, de común acuerdo, antes de la
celebración del matrimonio". Como se ve, es ésta una solución muy adelantada para la época.

Art 42 - "Si no hubiesen fijado ele antemano un domicilio conyugal., las mencionadas relaciones se rigen
por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio".

Art. 43 - Finalmente, dispone este artículo: "El cambio de domicilio no altera las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes antes o después del cambio".

7.3. CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL. - El art. 187 del Código Bustamante establece por su
parte lo siguiente en el Título "Del contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio": "Este contrato se
rige por la ley personal común de los contrayentes y, su defecto, por la del domicilio matrimonial".

“Las propias leyes determinan, por ese orden, el régimen legal supletorio a falta
de estipulación”.
Art. 188.: "Es de orden público internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones durante el
matrimonio, o modificarlas régimen de bienes por cambios de nacionalidad o de domicilio posterior al
mismo".

7.4. CONVENCIÓN DE LA HAYA. - Por su parte, la Convención de La Haya 17 de Julio de 1905, adoptó
las siguientes reglas:

Art 2o. - "En ausencia de contrato los efectos del matrimonio sobre los bienes de los esposos, tanto
inmuebles como muebles, son regidos nacional del marido en el momento de la celebración del
matrimonio".

"El cambio de nacionalidad de los esposos o de uno de ellos no tendrá influencia sobre el régimen de los
bienes".

Art. 3o. — "La capacidad de cada uno de los futuros esposos para concluir un contrato de matrimonio es
determinada por su ley nacional en el momento de la celebración del matrimonio". Art. 40.- "La ley
nacional
de los esposos decide si ellos pueden en el curso del matrimonio, sea hacer un contrato de matrimonio,
sea rescindir o modificar las convenciones matrimoniales".

"El cambio que fuese hecho en el régimen de los bienes rio puede tener efecto retroactivo en perjuicio de
les terceros",

Art. 5o. — "La validez intrínseca de un contrato de matrimonio y sus efectos a son regidos por la ley
nacional del marido en el momento de la celebración del matrimonio, o, si él ha sido concluido en el curso
del matrimonio, por la ley nacional de los esposos en el momento del contrato", etc.

El art. 6o. establece el principio de la regla locus regit ac-tum para hacer regir la forma del instrumento.
En cualquier caso, práctico, es conveniente estudiar las restantes disposiciones de la referida
convención.

8. DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. - En materia de matrimonio, manera principal, sabemos que la

omisión de ciertos requisitos de forma fondo en su celebración, trae como consecuencia la nulidad o
anulabilidad del mismo. De otro modo, se ha dicho que la "nulidad del matrimonio afecta al que, no
habiendo sido válidamente celebrado. lleva concomitante a su celebración".

En realidad, por todo lo que tenemos estudiado hasta el momento concepto que tenemos indicado de la
nulidad. ¿cuál será y que debe regirla? ¿Qué derecho será aplicable? La decisión general la ha dado
Bustamante y Sirven cuando indicaba que la nulidad del matrimonio debe regirse por la misma ley a la
que está sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive Consideramos ésta la solución más
justa y la más aconsejable.

De todos modos, veamos las soluciones que se han dado en los tratados actualmente vigentes.

8.1. TRATADO DE MONTEVIDEO. - Conforme al art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
1889, se hace regir la "existencia y validez del matrimonio la ley del lugar de la celebración" Ahora,
conforme e-1 art. 62 del mismo
convenio, el juicio sobre nulidad del matrimonio debe intentarse ante los jueces del domicilio matrimonial.

8.2. CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL. — El art. 47 del Código de ante establecer: "La nulidad
del matrimonio debe regularse por la misma ley a que este sometida la condición intrínseca y extrínseca
que la motive"

Art.48. – "La coacción, el miedo y el rapto como causas de nulidad del matrimonio se rigen por la ley del
lugar de la celebración".

Art. 49. — "Se aplicará la ley personal de ambos cónyuges, si fuera común; en su defecto la del cónyuge
que haya obrado de buena fe, y, a falta de ambos, la del varón, a las reglas sobre el cuidado de los hijos
de matrimonios nulos en los casos en que no puedan o no quieran estipular nada sobre esto los padres".

Art. 50. — "La propia ley personal debe aplicarse a los demás efectos civiles del matrimonio nulo, excepto
los que han de producir respecto de los bienes de los cónyuges, que seguirán la ley del régimen
económico matrimonial".

Art. 51— "Son de orden público internacional las reglas que señalan los efectos judiciales de la demanda
de nulidad".

8.3. INSTUTO DE DERECHO INTERNACIONAL. - El Instituto, en su reunión de

Lausana de 1988 acordó sobre la materia siguiente:

Art. 8. - "Podrá ser anulado el matrimonio contraído fuera de las condiciones exigidas por la ley nacional
de uno de los esposos, en lo que concierne:

1° A la edad.

2° A los grados prohibidos de parentesco o afinidad.

3° A la publicación de los bandos".

Art. 9. - "Podrá igualmente anularse el matrimonio contraído fuera de las condiciones prescritas por la ley
nacional del futuro concierne al consentimiento de los padres o tutores".

Art 16. - "Cuando un matrimonio, válido según la ley del país de contrayentes, haya sido declarado nulo
en el país del otro el deberá ser considerado nulo en todas partes, salvo los efectos ci matrimonio
putativo".

En realidad, en materia de nulidad de matrimonio, particularmente desde el punto de vista del Código de
Bustamante y del Tratado de Montevideo 1889. una es la regla aplicable: Ley que rige la celebración, rige
también la disolución".

8.4. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE NULIDAD. – A raíz de un matrimonio celebrado en La Habana

Cuba, entre un ciudadano español y una joven argentina, hija de español, el Tribunal Supremo de
España dictó una sentencia anulando ese matrimonio, que sin duda alguna tiene trascendencia social y
económica en los países de la América del Sur por lo numeroso de las colectividades españolas.
Manuel Ferro, demandó ante el Juez de primera instancia de la localidad de Caldas de Reyes, España, la
nulidad de su matrimonio con María Estrella Ramos Riva. Se invocó para ello varios preceptos del
Código Civil Español. En primer término, el art. 17 que establece que son españolas las personas
nacidas en territorio español como "los hijos de padre o madre españoles, aunque hayan nacido fuera de
España", Fue invocada igualmente la disposición del art. 9o. según la cual "las leyes relativas a los
derechos y deberes de familia, o al estado, condición y capacidad legal de las personas obligan a los
españoles, aunque residan en país extranjero". Igualmente, disposición del art. 100 que establece que
"los cónsules y vice-cónsules ejercerán las funciones de jueces municipales en los matrimonios
españoles celebrados en el extranjero". Finalmente se tuvo en cuenta dispuesto en el art. 101 según el
cual son nulos los matrimonios celebren "sin la intervención del juez municipal competente o del que
lugar, deba autorizarlo".

En las dos primeras instancias se rechazó la demanda de matrimonio así planteada por estar disconforme
con los hechos y fundamentos legales y porque consideró que dicha acción, aun en el caso de tener
base en que fundarse, debió ser planteada ante los tribunales de la República de Cuba. Por
consiguiente, declaró válido y subsistente el matrimonio con todos sus efectos civiles.

Manuel Ferro recurrió de casación ante el Tribunal Supremo de España, el mismo que declaro admisible
el recurso, anulando la sentencia recurrida por infracciones expresas y determinantes de la ley. El fallo se
fundamentó en las siguientes consideraciones principales:

"En España, el estado de derecho vigente conforme a lo dispuesto en los arts.

9, 11, 100, 101 y

326 del Código Civil de 1870— en lo que afecta al matrimonio es, Reglamento de Registro Civil de 1980-
en lo que afecta el matrimonio es aun, prescindiendo de su carácter sacramental, según lo establecido en
el Concilio de Trente. la ley obligatoria del reino; es tanta su importancia y tal su trascendencia familiar y
social que, en el puramente civil y respecto de sus efectos jurídicos que para su validez precisa que se
celebre con asistencia del juez municipal respectivo o de quien haga sus veces y que donde no hay juez
municipal, como acontece en el extranjero, tenga efecto ante nuestros cónsules, que son los que, fuera
de España, asumen en tal respecto las funciones encomendadas a los jueces municipales, en
representación, uno y otro, del Estado, que lo quiere, porque no debe dejar de intervenir en el acto de
la celebración del matrimonio para solemnizar y garantizar sus efectos civiles".

En definitiva, la Corte Suprema Española anuló la sentencia de los tribunales de instancia, y por
consiguiente disolvió el matrimonio entre María Estrella Ramos Riva y Manuel Ferro. Felizmente, con
posterioridad ha sido modificado el criterio del Tribunal Supremo español. De persistir tal jurisprudencia
habría cado en situación por demás delicada celebrado en este Continente.
9. DEL DIVORCIO VINCULAR. – Como sabemos, el problema del divorcio ha traído apasionadas
controversias. Por un lado, abundante como doctrina, que al parecer se va imponiendo definitivamente,
es el divorcio con disolución de vínculo. Por otro, se va manteniendo aún firme la doctrina que establece
la indisolubilidad del vínculo matrimonial.
9.1. ARGUMENTOS EN FAVOR DEL DIVORCIO. – Entre los más importantes tratadistas es Planiól que
ha argumentado en favor del divorcio vincular de la siguiente manera: La unión del hombre y de la mujer
que debería se paz y una garantía de moralidad, en ocasiones no llena esos fines. La vida conyugal se
rompe, se hace imposible, viene a ser una pausa permanente de escándalos. Entonces el Estado, a
quien corresponde velar por el orden público y por la conservación de la debe intervenir. En esto se
hallan de acuerdo los juristas. Ninguno discute la necesidad de la intervención en este caso. Pero en
cuanto a la naturaleza de esta ella, en lo referente a su alcance surgen las disparidades. Uno sostiene
que debe decretarse únicamente la separación de cuerpos, porque siendo la vida común la causa de las
diferencias, cesando ésta, cesa el mal arriba. Otros, en cambio, sostienen la necesidad del divorcio
argumentando que la separación, lejos de minorar el mal, lo aumenta, debido esposos no pueden volver a
contraer matrimonio; de forma a condenados a guardar celibato perpetuo. Para ellos no hay espera
volver a formar una nueva familia. Ahora, lo más frecuente será a divorcio se conceda a causa del
adulterio de uno de los cónyuges o de ambos. ¿El cónyuge culpable dejará sus relaciones ilícitas a causa
del divorcio? Lo más probable es que no. Entonces el carácter de casados que no han perdido,
indudablemente ocasionará nuevos choques, diferencias conflictos, entre los divorciados; con una
circunstancia: que la diferencia surgida entre los divorciados dará lugar a escándalos públicos, mientras
que las ocurridas durante el matrimonio revisten un carácter más íntimo".

Por su parte, otro eminente tratadista francés Josserand defiende igualmente la institución del divorcio
vincular argumentando en la siguiente forma: "El divorcio es una institución prácticamente necesaria, es
un mal necesario, cuando desaparece como institución reaparece oblicuamente en una forma más o
menos suavizada, más o menos disfrazada y bajo otros nombres separación de cuerpos o nulidad del
matrimonio. El dogma de indisolubilidad necesita una válvula de seguridad: ¡sino, hará falta la propia
institución que pretende proteger".

"Porque, efectivamente, surgen eventualidades en las cuales la vida común intolerable para los esposos,
convertidos en enemigos; seria cruel sujetar misma cadena a dos seres que se desprecian o se odian,
cuando, por ejemplo, esa nominalmente entre la mujer honesta y el marido condenado por robo o por
traición o entre el hombre honrado y la mujer que caída en el último grado deshonra y ridiculiza al marido.
Además, fuera de esos casos sucede que graves disentimientos, injurias imperdonables, Son obstáculo
para el consortium votae que implica el matrimonio: ahí la terapeutíca es importante para acabar el mal y
es preciso cortar por lo vivo no sólo e esposos, sino también en el de la institución misma y el de 5a
sociedad".
Finaliza el autor: "La sociedad no tiene interés en la permanencia de uniones constituyen propiamente
una propaganda para la institución, sino que contribuye más bien a desacreditarla ante la opinión pública;
la sociedad, al contrario, tiene interés en que subsistan únicamente las uniones si no felices, por lo
menos posibles"

Con evidente fuerza doctrinaria, Caicedo Castilla argumenta del siguiente modo:” Se objeta que el
divorcio no es aceptable en los países de mayoría A tal argumento se opone el siguiente: la ley no hace
obligatorio el divorcio, sino facultativo; de forma que los cónyuges católicos podrán no solicitarlo,
conformándose con la separación de cuerpos y respetando así los mandatos de la religión. Suponiendo
que uno de los cónyuges sea católico, el veden presentar dos hipótesis: Ira. El cónyuge culpable es el no
católico podrá en tal evento, conformarse con los mandatos

no solicitar el divorcio. 2da. El cónyuge culpable es el católico; no tienen derecho a quejarse, ya que el
divorcio no puede otorgarse sino en virtud de determinadas causas, la mayor parte de las cuales
constituyen otras tantas violaciones de los principios religiosos".

9.2. ARGUMENTOS DE CONTRA DEL DIVORCIO. – Desde ya cabe señalar a Santo Tomás que
sostiene que la unión matrimonial debe ser durable, indisoluble y perpetua. Lo primero, en beneficio de la
prole, porque el cuidado y atención de los hijos ocupa la mayor parte de la vida de los cónyuges; e
indisoluble y perpetua, porque de no serlo: lo. Se violaría la igualdad de contratos por quedar la mujer en
peor condición que el hombre al verificarse la separación, y 2o. Porque se fomentaría el egoísmo
particular de cada cónyuge, y se abriría el campo al desenfreno de las pasiones con manifiesto de la
moral y de las buenas costumbres.
El positivista Augusto Comte sostiene la tesis de la siguiente manera: "La familia establece la primera
noción de la perpetuidad social enlazando el porvenir con el pasado. Ninguna intimidad puede ser
profunda sin perpetuidad, pues la sola idea del cambio provoca el cambio"

El derecho canónico por su parte, en el canon N" 1.118 establece: "Por ninguna potestad

humana, ni por causa alguna, excepto la de muerte, puede to el matrimonio válido, rato y consumado".

Respecto matrimonio no consumado-dice Caicedo Castilla- contraído entre bautizados o entre parte
bautizada y parte no bautizada se disuelve derecho en dos casos: 1o Por la solemne profesión religiosa;
porque se preceptúa que el estado es más perfecto que cualquier otro; 2º. Por dispensa concedida por
justa causa por la Sede Apostólica ya por ruego de ambas partes, ya de una, aunque se oponga la otra.

No debe olvidarse que existe también el llamado privilegio pauliano, que viene desde épocas del apóstol
San Pablo y dice: en relación al matrimonio de dos
infieles contraído durante su infidelidad si luego uno de ellos recibe el bautismo y el otro no conviniere en.
cohabitar pacíficamente, sin injuria para la religión católica, es lícito el divorcio perfecto.

9.3. EL DIVORCIO EN BOLIVIA. — Como sabemos, durante el gobierno del Dr. Daniel Salamanca
fue sancionada y promulgada la ley de 15 de abril 1932, que establece el divorcio absoluto, más
propiamente el divorcio vincular. De acuerdo con dicha ley el matrimonio se disuelve: 10. – PR
muerte de uno de los cónyuges;
2o. Por sentencia definitiva de divorcio.

La Ley N° 603 Código de las Familias y su Procedimiento, establece:

Art. 206. (PROCEDENCIA DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). – I. Procederá el divorcio del

matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada por mutuo acuerdo siempre que exista
consentimiento y aceptación de ambos cónyuges, no existan hijas no hijos o sean mayores de veinticinco
(25) años, no tengan bienes gananciales sujetos a registro y exista renuncia expresa a cualquier forma
de asistencia familiar por parte de amor cónyuges. Se tramita ante la Notaría de Fe Pública del último do
conyugal con la suscripción de un acuerdo regulador de divorcio.

II. En caso de desacuerdo o contención en uno de los efectos del día desvinculación de incumplimiento
del acuerdo, irregularidades en el acuerdo que merezcan nulidad, deberá resolver en instancia judicial.

En nuestro país la conquista del divorcio vincular ha tenido gestación. Efectivamente, el primer proyecto
sobre el divorcio, fue presentado por el diputado Ricardo Ayala Lozada, el 20 de septiembre de 1915,
estableciendo como causas el conyugicidio, adulterio y servicia. Luego al no prosperar tal proyecto el
diputado Julio Salmón presento el 5 de noviembre de 1919 un extenso proyecto sobre familia matrimonio
y divorcio. Como quiera que tampoco logró aprobación, los diputados Guillermo Viscarra y Julio Guzmán
Téllez, presentaron el 23 de agosto de 1923 un nuevo proyecto consiste en un solo artículo, disponiendo
la modificación del art.142 del Código Civil "dando jurisdicción civil al divorcio con carácter absoluto “.

Finalmente, el 3 de octubre de 1924, los diputados Guillermo Víscarra, Adolfo Tezanos Pinto, M.L. Tardío
y Julio Céspedes Añez, presentaron el proyecto amientos precisos en relación a la materia. Este fue el
único proyecto que mereció estudio y medular información hasta convertirse en lo que es hoy la ley.
Dicho informe fue suscrito por los diputados Drs. Constantino Carrón Montellano, Leopoldo Roso,
Eustaquio Bilbao Rioja, L. Anaya y Medardo Chávez Saucedo. Obviamente, el referido proyecto, con las
modificaciones propuestas por la comisión fue objeto de un extenso y medular finalmente ser remitido al
Senado y obtener posterior sanción y promulgación.

La jerarquía eclesiástica –obviamente- opuso tenaz resistencia al referido proyecto. Particularmente el

Nuncio Papal tomó activa participación en la enconada lucha opositora. Entre otras de las actuaciones
del Nuncio Mons. Carlos Chiarlo, cabe destacar la nota que dirigió al entonces Ministro de
Relaciones Exteriores Dr. Julio A. Gutiérrez. Dijo entre otras cosas: "Habiendo llegado a conocimiento del
Santo Padre que la ley del divorcio absoluto ha sido aprobada en grande en la Cámara de Diputados de
Bolivia, se ha llenado de profundo pesar, considerando la rotunda negación a las enseñanzas de
Jesucristo
y de la Iglesia que tal ley entraña, como también las perniciosas consecuencias que para el orden social
lleva consigo".

Efectivamente añade— las enseñanzas del Salvador que determinan el aspecto dogmático e inmutable en
tan importante materia, han sido recientemente recordadas al orbe por el actual Pontífice S.S. Pío XI, mi
augusto soberano, en aquel monumento de sabiduría religiosa y civil que se llama la encíclica "Casti
Connubi", por estas palabras: "La ley dada por Jesucristo, lo que Dios unió no lo separa el hombre, no
pueden anularla los decretos de los hombres, ni las convenciones de los pueblos, ni la voluntad de
ningún legislador, pues siempre han de quedar en pie aquellas otras palabras de Cristo: Quien repudia a
su mujer y se casa con otra, comete adulterio, lo que se refiere a todo matrimonio, pues es propiedad de
todo matrimonio verdadero y legítimo la indisolubilidad".

De todos modos, el 15 de abril de 1932, se promulgó la ley." La Nunciatura Apostólica en nota del 17 del
mismo mes y año, elevó a consideración de Cancillería vigorosa protesta. De nuestra parte, creemos
que, con más de treinta años de vigencia de la ley, no se ha hecho mal uso de la misma, menos que
hubiera debilitado la institución del matrimonio como base indiscutible de la familia, de la nación y del
Estado.

9.4. DE LA LEY O EL DERECHO APLICABLES. - Cual es ley que deberá regir el divorcio vincular? Son
cuatro los sistemas generalmente reconocidos en cuanto al derecho aplicable:

1. El de la ley del lugar de la celebración del matrimonio.

2. El de la ley del domicilio conyugal.

3. El de la ley nacional de los cónyuges.

4. El de la lex fori.

Estudiemos sucintamente las referidas teorías.

1 Primer Sistema. - Los partidarios del sistema parten de la base de que la capacidad para contraer
matrimonio se rige por la ley del lugar de la celebración y que por tanto es la misma ley que determina "la
legitimidad y validez de un contrato que ha de tenerse en cuenta en lo referente a la anulación o
disolución".

Como crítica al referido sistema cabe establecer que el lugar de la celebración del matrimonio es en
muchos casos simplemente accidental, por lo que al no vivir los cónyuges en el lugar de la celebración
"se crea una situación jurídica nueva que la ley del lugar de la celebración no es la más eficaz para
resolver".

Además, como observa Caicedo Castilla, si la misma ley debe regir la formación y la disolución del
contrato, no se resuelve el problema en favor del derecho del
lugar de la celebración desde luego que muchas naciones aplican la ley nacional o la del domicilio a la
capacidad y demás condiciones de fondo del matrimonio.

2. Segundo Sistema. - Este sistema-ley del domicilio conyugal--has principalmente aceptado por la
jurisprudencia y la doctrina de los Estados Unidos. Se ha criticado esta teoría expresando que si el
divorcio ha .de regirse por la ley del domicilio conyuga! "se tiene el inconveniente de 49 cierto modo
queda a la elección de los interesados. la ley aplicable, poseen facilidades para cambiar de domicilio,
fijándolo donde convenga".

3. Tercer Sistema. - Se ha enunciado este sistema de la siguiente manera: Debe considerarse el divorcio
vincular atendiendo a su propio car relación directa y principal con los derechos de familia, porque de
hecho produce el efecto inmediato de disolver el vínculo matrimonial dejando libres a los cónyuges
divorciados» originando así un profundo y grave cambio de estado. Por esta razón no puede depender de
otra ley distinta de aquella que tenga autoridad para regular el estado de las personas y el de la familia y
las modificaciones sustanciales que respecto del estado personal puede admitirse. Esa ley, es la ley
nacional. Cabe aclarar que este sistema está desde el punto de vista de la doctrina europea que, como
podemos, sólo admite la ley nacional para hacer regir el estado y capacidad.
Se ha criticado este sistema expresando que la ley nacional origina múltiples dificultades. como cuando
los esposos han cambiado de nacionalidad dentro dificultades, como cuando lo del lapso comprendido
entre la celebración del matrimonio y la acción de divorcio. Marido y mujer eran, por ejemplo, nacionales
de un Estado cuya legislación no autoriza el divorcio y, al demandarse éste, son nacionales de un país
que sí lo admite. ¿Qué ley se aplicará? Se ha preferido, como solución, la última ley, salvando el caso de
naturalización maliciosa, obtenida con el solo fin de evadir la prohibición legal relativa al divorcio. Tal es
la orientación permanente de la jurisprudencia francesa.

Caicedo Castilla pone otro caso: Cuando uno solo de los cónyuges ha cambiado de nacionalidad y trata
de aprovechar ese cambio para obtener el divorcio. La jurisprudencia internacional - dice el autor- ha
vacilado mucho en la manera de resolver la situación, ya que por un lado se sostiene que hay que
aceptar el cambio de nacionalidad y, por otro, que debe rechazarse el divorcio, porque es absurda la
situación que este ocasionaría, desde luego que uno de los cónyuges conservaría el carácter de tal, y en
cambio el otro quedaría libre.

Tratadistas como Fillet sostienen este último punto de vista expresando que: al matrimonio válidamente
contraído en un país, constituye para ambos cónyuges un derecho legalmente adquirido que debe ser
reconocido en todos los países y que existirá mientras no sea reemplazado por un estado jurídico
contrario, igualmente regular y legítimo desde el punto de vista internacional.

Un divorcio valido en un país y absolutamente nulo en otro carece de validez internacional y, en

consecuencia, no puede engendrar ningún derecho adquirido.
Precisamente en atención a tales puntos de vista la convención de La Haya a de
1902 sobre divorcio, estableció que, en el caso de cambio de nacionalidad de uno de los cónyuges, el
divorcio debe regirse por la última ley nacional común.

El Caso Ferrari. – Debe recordarse el llamado caso Ferrari en torno al problema que venimos estudiando
y como consecuencia del cual la jurisprudencia francesa adoptó una solución acuerdo a la ley nacional
del demandante, prescindiendo así de la ley común anterior. Efectivamente, la señorita Gensoul,
francesa, a con el señor Ferrari, italiano, adquiriendo por el hecho del matrimonio la nacionalidad italiana.
Con posterioridad dichos cónyuges por mutuo consentimiento obtuvieron en Italia, una sentencia esta
separación de cuerpos, o sea un divorcio no vincular. Luego, la señora Ferrari logro en Francia su
reintegración a dicha nacionalidad para pedir después- por la vía judicial- que la separación de cuerpos
se convirtiera en divorcio absoluto. Surgió el problema de saber qué ley se aplicaba - dice Caicedo
Castillo la francesa o la italiana; si la primera, el divorcio era posible, si la segunda era admisible. La
Corte de Lyon decidió que la ley aplicable era la francesa, rechazando las objeciones planteadas por
Ferrari en dos sentidos: lo. Que en consonancia con la ley nacional anterior común de los cónyuges,
había un derecho adquirido por el marido a la indisolubilidad del vínculo matrimonial.

2o. Que el matrimonio es indivisible y no puede al mismo tiempo subsistir para el marido y ser disuelto en
relación con la mujer".

4. Cuarto Sistema. – De acuerdo con este sistema, el derecho o la ley aplicable al divorcio es la que
corresponde al lugar donde se demanda, esto es, la lex fori, "con la consideración de que todo lo
relacionado con el divorcio, es de orden público, porque afecta la organización jurídica del Estado, el
concepto de familia, etc.".

Es indudable que este sistema se presta al fraude, pues bastaría a una persona cambiar de residencia
para quedar amparada por una ley otorgue el divorcio o que lo conceda por determinada causa. De ahí
que en la práctica tenga poca aceptación siendo sólo procedente cuando la coincide con la del domicilio
de los cónyuges.

9.5. TRATADO DE MONTEVIDEO. - De conformidad con art.13 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1889, la disolubilidad del matrimonio se sujeta a la ley del domicilio matrimonial, siempre
que la causal alegada esté admitida por la ley del lugar de la celebración del matrimonio. Esta tiene por
tanto una influencia decisiva "desde luego que al no consagrar la respectiva causa el divorcio no será
admisible".
Art, 62. — El juicio sobre nulidad de matrimonio, divorcio, general todas las cuestiones que afee tan las
relaciónese personales de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Art. 24. - Las
medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre los cónyuges, al ejercicio de la patria
potestad y a la tutela y curatela se rigen por la ley del lugar en que residen' los cónyuges, padres de
familia, tutores o curadores.
Art. 8o. - El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se
reputa pop tal el del marido.

La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro.

En nuestro país, concordante en cierto modo con lo dispuesto en el art. 13 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889, se estableció en el art. 24 de la ley de divorcio que: "Es disoluble
en la República el matrimonio realizado en el extranjero, siempre que la ley del país en que se hubiese
celebrado admita la desvinculación".

Como la citada disposición no hacía distinción de ninguna naturaleza, estableciendo una solución de tipo
general, la jurisprudencia de nuestros tribunales aplicó la misma uniformemente, incluyendo a nacionales
que hubieran contraído matrimonio en países que no admiten el divorcio vincular.

De modo que, en el hecho, se han presentado muchos casos en que ciudadanos bolivianos, radicados
en Bolivia, no podían impetrar el divorcio por haber contraído nupcias en países sin divorcio absoluto. Es
más, en tal situación, se evidenciaba casos en los que el lugar de la celebración era simplemente
accidental. Pese a todo, tales personas no podían divorciarse en Bolivia.

Juzgamos que, tan grave como injusta anomalía fue sub sanada con la Ley N°
19 de 5 de octubre de 1960, que dice: Artículo único. — "Se interpreta el art. 24 de la ley de 15 de abril de
1932, en sentido de que la restricción que contiene no afecta a los bolivianos, cuyo matrimonio es
disoluble cualquiera que sea el país en que se hubiera celebrado y la nacionalidad de su cónyuge"

9.6. CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. — De conformidad con el art. 52 del Código
de Bustamante "El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio
conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las
autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges".

Art. 53 - Cada Estado contratante tiene el derecho o no. el divorcio o el nuevo matrimonio extranjero, en
casos, con efecto o por causa personal.

Es digno de anotarse el comentario que sobre Caicedo Castilla. En realidad — dice la norma es tras
diversos sistemas y permite que el código sea adoptado a la respectiva legislación. Desde un punto de
vista científico reviste el conveniente de que autoriza la subsistencia de situaciones jurídicas
contradictorias: en efecto, el divorcio puede ser simultáneamente cónyuges. país donde se concedió y no
reconocido en el país al cual pertenecen los cónyuges.

Art. 54. - Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del lugar en que se
soliciten, siempre que en el estilo domiciliados los cónyuges.
Art. 55. – La ley del juez ante quien se litiga determina las consecuencias judiciales de la demanda y los
pronunciamientos de la sentencia respecto de los cónyuges y de los hijos.

Art. 56. — La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos conforme a los artículos que preceden,
surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del tribunal que los otorga, en los demás Estados
contratantes, salvo lo dispuesto en el art. 53.

9.7. CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 1902. — Por lo dispuesto en los aros, lo. y 2o., de ésta Convención,
para que sea posible la acción del divorcio es necesario que la admitan la ley nacional de los cónyuges y
la ley der donde se ejercita la acción, aunque sea por causas diferentes.
Dice Caicedo a propósito que se exige la aplicación de ambas les evitar que los interesados puedan
eludir la ley nacional cual autoriza el divorcio. Pero con el fin de facilitarlo se establece basta que sea
admitida por una de las leyes citadas.

Ahora, conforme al art. 3o. de la misma convención se aplicará solo la ley nacional cuando su
competencia es permitida o prescrita por la ley del lugar donde se ha propuesto la demanda.
TEMA N 11

DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL Y COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

1. ANTECEDENTES PREVIOS. - Al definir el derecho internacional privado decíamos que es el conjunto

de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál es la ley aplicable o cual es la jurisdicción
competente. De modo que, obviamente, la materia comprende un extremo substantivo y otro adjetivo.
Hemos estudiado ya lo primero, o sea la ley aplicable a una determinada relación jurídica, tanto en el
campo civil como penal. Ahora nos corresponde estudiar lo relacionado al segundo aspecto, o sea el
problema de la jurisdicción

Pues, efectivamente, lo jurisdiccional se plantea también en el campo internacional, como se plantean

igualmente otros aspectos procesales. Por ejemplo, A y B, resuelven divorciarse y plantean la demanda
ante el tribunal boliviano, pero, paralelamente, por si no surtiera ante dicha autoridad la de manda,
demandan igualmente ante el tribunal mexicano. En la especie podrían presentarse dos situaciones, que
el juez boliviano y el mexicano, por razones legales, no admitan tales demandas. En tal situación se
confronta un problema llamado negativo, de muy difícil solución. Contrariamente, pueda que ambos
jueces admitan la demanda, hecho que confronta un problema llamado positivo

2. DEFINICIÓN DE LA MATERIA. - Con tales antecedentes, a fin de precisar la materia, nos corresponde
definirla expresando que el derecho procesal internacional es aquella parte del derecho internacional
privado que trata del conflicto de las leyes procesales de los diversos países o Estados, y fija las reglas
referentes a la jurisdicción y competencia, al modo de proceder en juicio y a la ejecución de las
sentencias extranjeras. Autores como Gestoso y Acosta coinciden, en lo esencial, con tal concepto o
definición.

De modo que, por la definición antes adoptada el Derecho Procesal Internacional comprende tres
aspectos fundamentales, a saber:

1.- El relativo a la jurisdicción y competencia.

2.- El relativo al modo de proceder en juicio.

3. -Y el relativo a la ejecución de las sentencias extranjeras

3. TERRITORIALIDAD DE LAS LEYES PROCESALES. - Con el derecho adjetivo o procesal sucede

el fenómeno contrario que con el derecho substantivo. Sabemos ya, por lo menos en lo fundamental, que
tanto el proceso estatutario, jurisprudencial o científico, así como el proceso de las grandes
codificaciones del derecho, han tenido por fundamental objetivo sino la universalización de la ley, al
menos darle cierto y lógico carácter extraterritorial. Romper "la férrea coraza de la feudalidad" fue pues
sin duda la misión del periodo estatutario, con referencia al derecho en general.

4. SOLUCIONES DE LA DOCTRINA
4.1. FUNDAMENTOS. - El uruguayo Gonzalo Ramírez, precisamente al referirse al art, 1o. del Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo que establece el principio de territorialidad de las leyes
procesales, fundamentó el sistema expresando:

"El art. 1o. consigna un principio que la ciencia y la legislación han sancionado con completa uniformidad
y que la crítica jurídica tiene que aceptar como una verdad indiscutible. La organización de los tribunales,
su manera de funcionar, el procedimiento que deben seguir en los juicios en que intervienen, son asunto
de carácter puramente interno y completamente ajeno a la autonomía de los que litigan, pues que tienen
por objeto facilitar la buena administración de la justicia. Las diversas formas que puede admitir el
procedimiento no tienen influencia alguna en la decisión del juicio".

Entre los autores europeos Foelix fue también radical partidario de la territorialidad de las leyes
procesales, pues para él "la competencia de las autoridades y las formas de proceder ante ellas se rigen
por las leyes del pals donde se entabla la demanda, sea cual fuere la ley bajo cuyo imperio pasaron los
hechos de que se derivan. Es consecuencia del principio de la independencia de los Estados, que la
organización y la competencia de las autoridades de cada uno de ellos, no dependa de las leyes del
otro".
Para el belga Laurent "la forma del procedimiento está íntimamente ligada con el derecho público;
dependiente ante todo de la organización de los tribunales llamados a administrar justicia. Cada Estado
se organiza como mejor lo entiende y según el concepto que se forma de la soberanía y de la libertad;
sólo con violación de esa soberanía podrían los extranjeros pretender que su ley nacional rigiese las
formas del procedimiento en un país en que las leyes prescriben otras distintas".

Para Weiss la "regla general en esta materia nos enseña que las formas de proceder se rigen por la ley
del lugar en que se inicia la demanda; porque siendo el derecho de administrar justicia, uno de los
atributos de la soberanía, no puede desconocerse que la forma según la cual se verifica esa
administración en toda la extensión del territorio, depende necesariamente de las leyes establecidas por
el soberano o de la autoridad pública del mismo".

Bustamante y Sirven, entre los autores modernos dice igualmente que la "administración de justicia es
uno de los poderes fundamentales del Estado y constituye para él al propio tiempo un derecho y un
deber. Crea con este fin los tribunales, determina su competencia y les señala formas de enjuiciar y
ejecutar sus decisiones. Sin ello, no sería la vida social posible y la doctrina y la práctica convienen en
que la "lex fori" es la llamada a aplicarse exclusivamente en tales casos".

Como puede evidenciarse, la doctrina más influyente participa sin excepción del sistema de la
territorialidad de las leyes procesales. Veamos seguidamente cómo las soluciones positivas adoptan
pues igual criterio jurídico.

4.2. SOLUCIONES POSITIVAS

4.2.1. INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL. — Este Instituto, en su reunión de Zurich del año
1887, adoptó la siguiente resolución: Art. 1o. – El extranjero será admitido a estar en justicia en las
mismas condiciones que el regnícola. Art. 2o. - Las formas ordenatorias de la instrucción y del
procedimiento serán regidas por la ley del lugar en que el proceso se instruye. De modo que, el Instituto
adoptó igualmente el principio de la territorialidad tratándose de las leyes procesales.

4.2.2. TRATADO DE MONTEVIDEO. - Por su parte, el tratado de derecho procesal internacional de

Montevideo de 1889, en el art. 1o dispone: Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su
naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la nación en cuyo territorio se
promueven. Igual adopción del principio de la territorialidad del proceso, por parte del referido tratado.

4.2.3. CÓDIGO DE BUSTAMANTE. Sobre este mismo extremo, el Código Panamericano dispone en el
art. 314 lo siguiente: La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así
como su organización, las formas de enjuiciamiento y ejecución de las sentencias y los recursos contra
sus decisiones. Adopta así igual principio de la territorialidad.

5. EL FUERO DE LA EXTRANJERÍA. - Hemos visto que de manera uniforme tanto la doctrina como las
soluciones positivas establecen que la organización y forma del proceso está por entero sometida a la ley
del lugar donde se demanda, esto es a la lex fori. De modo que, la autonomía de la voluntad, no juega rol
alguno en la materia, menos disposición legal extranjera.

Sin embargo, antaño, no fue esa precisamente la solución por haberse admitido el llamado fuero de la
extranjería, Era el caso de algunos Estados que habían establecido una jurisdicción especial para
conocer de los asuntos en que sea parte un nacional y un extranjero". Surgió tal fuero como una cierta
imposición de potencias extranjeras.

Históricamente es muy conocido este fuero en Roma antigua, con el establecimiento del Pretor
Peregrinos, o sea del tribunal encargado de conocer asuntos en que eran parte personas extranjeras. En
España, según Bustamante, en el siglo XVII se instituyó el fuero de la extranjería en favor de los ingleses
como un privilegio en su favor. Hasta en la República Argentina por ley de 14 de septiembre de 1863 se
estableció que los jueces federales debían conocer de las causas civiles en que sea parte un ciudadano
argentino y un extranjero.
Obviamente, el fuero de la extranjería no tiene hoy vigencia alguna en los países civilizados. El Código de
Bustamante lo prescribe al establecer en el art, 315 que "ningún Estado contratante organizará o
mantendrá en su territorio tribunales especiales para los miembros de los demás Estados contratantes".
Por su parte el Instituto de Derecho Internacional se pronunció igualmente en contra de tal fuero, en
1877.

6. REGLAS DE LA COMPETENCIA
6.1. SOLUCIONES DIVERSAS. - Sabemos que la competencia en materia procesal, es la medida de la
jurisdicción que tiene un juez o tribunal. Cada Estado, basado en el principio de la territorialidad de las
leyes procedimentales determina la competencia de sus propios tribunales de justicia. Con tal
antecedente, puede darse el caso de que un Estado atribuya excesiva competencia en las relaciones
civiles o comerciales, que pudieran tener contactos extraterritoriales, a su administración de justicia. Este
real desequilibrio dentro del problema jurisdiccional puede dar lugar a reclamos internacionales. Es más,
y lo peor, qué un fallo obtenido en tales circunstancias no será posible ejecutarlo en país extranjero
porque el exequatur del mismo será negado.

Frente al problema se han establecido algunas reglas de la competencia que pasamos a estudiar.

6.2.1. LA NACIONALIDAD. - Esta regla de la competencia ha sido incorporada al Código Francés de

1804, que en su art. 14 dispone que un francés puede perseguir ante los tribunales de su país, a un
extranjero en todos los casos judiciales que puedan suscitarse aun cuando éste tenga su domicilio o
residencia en otro Estado, o la obligación se hubiese convenido en otro país o su cumplimiento mismo
tuviera lugar fuera de Francia.

De modo que el criterio de la regia de la competencia basada en la nacionalidad, constituye si;lb ua

resabio del pasado "en que se hacían distinciones odiosas entre nacionales y extranjeros acordando a
aquéllos privilegios que importaban una injusticia". Con el criterio, bastaba ser francés para demandar a
un extranjero ante los tribunales de Francia sin ninguna otra consideración jurídica. Al presenté, una
sentencia lograda así, sin duda alguna que no logrará su exequatur ante otra jurisdicción.

El Código Civil italiano de 1865, adoptó igualmente, en materia de competencia, la regla de la

nacionalidad, pero con una gran diferencia, la reciprocidad. En efecto, el art. 105 dispone que el
extranjero puede ser perseguido ante los tribunales italianos, aun cuando no tuviese en Italia su domicilio
o residencia, o su cumplimiento se hubiese de realizar en otra nación, en los casos de reciprocidad.

En todo caso juzgamos que la regla basada en la nacionalidad, no es una regla jurídicamente aconsejable.

6.2.2. LUGAR DEL HECHO QUE ORIGINA EL JUICIO. - Dentro de este sistema sería competente el juez
o tribunal del país en que se originó el hecho. Como dice Romero, este principio tiene su valor y eficacia
incuestionable en materia penal porque se reputa justo que la sociedad ofendida por el hecho sea la que
juzgue y castigue al autor. Debemos recordar que en materia penal es el sistema preponderante, llamado
de la territorialidad.
Pero, como dice el propio autor, en materia civil y mercantil no puede suceder 'lo mismo. Puede ocurrir
que el hecho se produzca en un determinado lugar y se
consuma luego en otro distinto. Hay, pues, dos lugares a considerar: aquel en el que principia el hecho y
aquel en que éste se consuma. Esto lleva necesariamente a rechazar este criterio como único para
legislar sobre la materia

6.2.3. NATURALEZA DE LA ACCIÓN. - En la realidad esta regla ha sido la menos aceptada, puesto que
sería bastante difícil establecer la competencia de un juez o tribunal en base a la naturaleza de la acción.
Para ello, sin duda, seria previo establecer leyes que pudieran hacer la calificación apropiada.

6.3.4. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. - La regla de la competencia basada en la autonomía de la

voluntad consiste en que las partes contratantes establecen de modo expreso c tácito el juez del país al
que someterán sus diferencias. Es posible la aplicación limitada de este sistema, particularmente
tratándose de ciertos asuntos civiles, más no será posible su aplicación en otras materias. Además,
puede que en un contrato no se deje constancia de esa autonomía, esto es, que nada se diga sobre la
jurisdicción que será competente para conocer del asunto.
En suma, estimamos que no es aconsejable la adopción exclusiva y excluyente de una de las regias de
la competencia antes indicadas, será siempre mejor una combinación de las mismas.

7. REGLAS DE LA COMPETENCIA EN EL CÓDIGO DE BUSTAMANTE. - Dentro de las soluciones

positivas en torno a la competencia debemos ahora estudiar las reglas que sobre la materia adopta el
Código de Bustamante.

7.1. ACCIONES CIVILES Y MERCANTILES. - Conforme al art. 318 del Código será en primer término
juez competente para conocer de los pleitos a que de origen el ejercicio de las acciones civiles y
mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se someten expresa o tácitamente, siempre que
uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su
domicilio y salvo el derecho local contrario.

La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley
de su situación.

De otra parte, debe tenerse presente que, de acuerdo con este Código la sumisión sólo podrá hacerse al
juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase de negocios en el mismo
grado, (art. 319).

En cuanto a los recursos procesales debe tenerse en cuenta que en ningún caso podrán las partes
someterse expresa o tácitamente a un tribunal diferente de aquel a quien esté subordinado, según las
leyes locales, el que haya conocido en primera instancia.

Ahora bien, se entiende por sumisión expresa la hecha por los interesados renunciando clara y
terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez a quien se someten. De otra
parte, se entenderá hecha la sumisión tácita por el demandante con el hecho de acudir al juez
interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de practicar, después de apersonado en el
juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la
declinatoria. No hay sumisión tácita si el juicio se sigue en rebeldía, (arts. 321-
322)

7.2. ACCIONES PERSONALES. Otro es el sistema tratándose de acciones personales. En efecto,

conforme al Art. 323, fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local contrario,
será juez competente para el ejercicio de ac-dones personales el del lugar del cumplimiento de la
obligación y en su defecto el del domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su residencia.

7.3. ACCIONES REALES MUEBLES. - Ahora, para el ejercicio da acciones reales sobre bienes muebles,
será competente el juez de la situación, y si fuera conocida del demandante, el del domicilio, y en su
defecto el de la residencia del demandado, (art. 324).

7.4. ACCIONES REALES INMUEBLES. - Por lo que hace a las acciones reales inmuebles es aplicable,
obviamente, la regla lex rei sitae. Pues dice: Para el ejercicio de acciones reales sobra bienes inmuebles
y para el de las acciones mixtas de deslinde y división de comunidad, será juez competente el de la
situación de los bienes.

7.5. ACCIONES SOBRE SUCESIÓN. - El Código establece igualmente que en los juicios de
testamentaria o abintestato, será juez competente el del lugar en que tuvo el finado su último domicilio.

7.6. ACCIONES SOBRE QUIEBRAS. - Las acciones por concurso de acreedores y las quiebras, cuando
fuere voluntaria la presentación del deudor en ese estado, será juez competente el de su domicilio, (art.
328).

En los concursos o quiebras promovidos por los acreedores, será juez competente el de cualquiera de
los lugares qua esté conociendo de la reclamación que los motiva, prefiriéndose, caso de estar entre
ellos, el del domicilio del deudor, si este o la mayoría de los acreedores lo reclamasen, (art.
329).
7.7. EXCEPCIONES A LAS REGLAS PRECEDENTES. - Conforme al Código de Bustamante -art. 333-
los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para conocer de los asuntos
civiles o mercantiles en que sea parte demandada los demás Estados Contratantes o sus jefes, si se
ejercita una acción personal, salvo el caso de sumisión expresa o de demandas reconvencionales.

En el mismo caso y con la propia excepción, serán incompetentes cuando se ejerciten acciones reales, si
el Estado Contratante o su jefe han actuado en el asunto como tales y en su carácter público, debiendo
aplicarse lo dispuesto en el último párrafo del artículo 318.

Cabe tener ahora muy presente lo dispuesto en el art. 333 que establece que, si el Estado extranjero
Contratante o su jefe han actuado como particulares o personas privadas, serán competentes los jueces
o tribunales para conocer de
los asuntos en que se ejerciten acciones reales o mixtas, si esta competencia les corresponde respecto a
individuos extranjeros, conforme al Código

La regla del artículo anterior será aplicable a los juicios universales, sea cual fuera el carácter con que en
ellos actúen el Estado extranjero Contratante o su jefe.

Finalmente, debe considerarse también que las disposiciones establecidas en los artículos anteriores, se
aplicarán a los funcionarios diplomáticos extranjeros y a los comandantes de buques o aeronaves de
guerra, (art. 337). Los cónsules extranjeros no están exentos de la competencia de los jueces y tribunales
civiles del país en que actúan, sino para sus actos oficiales.

En ningún caso podrán adoptar los jueces o tribunales medidas coercitivas o de otra clase que hayan de
ser ejecutadas en el interior de las Legaciones o Consulados o sus archivos, ni respecto de la
correspondencia diplomática o consular, sin el consentimiento de los respectivos funcionarios
diplomáticos o consulares, (art. 339).

8. REGLAS DE LA COMPETENCIA EN EL TRATADO DE MONTEVIDEO. - Los Convenios de

Montevideo de 1889 involucran el tema de la jurisdicción en el Titulo XIV del Tratado de derecho civil
internacional, por considerar que tal materia no es precisamente procesal. Efectivamente, la
determinación del juez que ha de conocer del juicio no es asunto adjetivo, sino substantivo. En cambio, la
materia propiamente de procedimientos está comprendida en el Tratado sobre Derecho Procesal. En lo
fundamental nos interesa el estudio de) mencionado Título XIV.

8.1. ACCIONES PERSONALES. - Conforme al art. 56 las acciones a personales deben entablarse ante
el juez del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente
ante los jueces del domicilio del demandado.

No es precisamente una solución aconsejable, pues sabemos que tratándose de acciones personales, el
domicilio del demandado determina la jurisdicción. Esa es la regla general.

La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez de) último domicilio del presunto ausente, (art.
57).

Los juicios sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de los derechos civiles deben
seguirse ante el juez de su domicilio, (art. 58).

Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que afecten los bienes de los
incapaces, deben ser deducir ante los jueces del lugar en que los bienes se hallan situados, (art. 60).

La disposición del art. 62 ya la conocemos. El juicio sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y
en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante
los jueces del domicilio conyugal.
8.2. JUICIOS SUCESORIOS. – Por lo dispuesto en el art. 66, los juicios a que dé lugar la sucesión por
causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes
hereditarios.
Como puede observarse, dicha disposición adopta en materia sucesoria, el sistema de la pluralidad
sucesoria: se abren tantas sucesiones como bienes existen en diversos Estados.

8.3. ACCIONES REALES. - Las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los
jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que la acción recaiga. Si comprendieren cosas situadas
en distintos lugares, el juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada una de ellas, (art.
67).

De modo que, al tenor del artículo antes transcrito, se trate de acciones sobre muebles o inmuebles, debe
aplicarse el principio lex rei sitae. La ley del lugar de la situación rige la cosa.

9. COMPETENCIA EN RAZÓN DE LA PERSONA, DE LA MATERIA Y DE LA CANTIDAD. - Debe

tenerse presente que una vez determinada la jurisdicción territorial ante la cual ha de ventilarse una
relación litigiosa de derecho internacional, los aspectos que podrían llamarse secundarios, re lativos a la
competencia por razón de la materia, de las personas o de la cantidad reclamada, son del resorte
exclusivo de la legislación interna del país cuyos jueces deben intervenir.

10. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS. - Una demanda ante los tribunales de justicia
supone la existencia de un desequilibrio jurídico que se pide enmendar o subsanar a objeto de
restablecer el equilibrio. Si A demanda a B porque le debe una suma de pesos, es que con la acción se
trata justamente de procurar el pago y de ese modo establecer un status de justicia.

Entablada la demanda ante un determinado juez o tribunal deberá obviamente proseguirse los trámites
de substanciación de la causa del modo como establezca la lex f ori, hasta el momento en que el
juzgador pueda dictar sentencia, o sea resolver el litigio. El juez efectivamente así lo hará y dictada la
sentencia ella deberá cumplirse.

Hemos visto cómo, desde la época estatutaria, el derecho científico ha estado siempre orientado hacia la
ruptura de la "férrea coraza de la feudalidad", por lo que hace a la ley y al derecho, a fin de
universalizarlos o al menos dotarles de un carácter extraterritorial. De ese modo, junto a la ley y al
derecho en general, debe estar también la sentencia legítimamente lograda y ejecutoriada. Una
sentencia se dicta así "erga omnes", es decir que pueda ser opuesta en cualquier país donde sea
necesario hacer efectivo el derecho por la sentencia reconocido.

En otras palabras, podemos decir con Vico que si las sentencias no tuvieran validez sino dentro de la
jurisdicción de) juez que las dicta, en los casos en que han de cumplirse en una juri sdicción extraña
los jueces de ésta podrían rehusarse a prestarles el apoyo de su autoridad, e igualmente la acción
rechazada en un país podría intentarse libremente en otro u otros. Por consiguiente, a fin de que el
equilibrio jurídico quede consumado, es necesario que las sentencias tengan fuerza extraterritorial para
imponer sus efectos.

Empero, esta fuerza extraterritorial -dice Vico- no puede lograrse simplemente a base de conceder
extensión a la jurisdicción del juez que dictó la sentencia; es decir que si la sentencia condena, por
ejemplo, al pago de una determinada suma de dinero, el juez de la sentencia no puede delegar en el
oficial de justicia la misión de practicar un embargo de bienes situados en la jurisdicción extranjera. El
imperium no va más allá de la soberanía y, por consiguiente, la fuerza de la sentencia está limitada por la
circunscripción territorial del juez que la dicta; en consecuencia, tiene que aparecer otra autoridad con
imperium en la jurisdicción reclamada, a la cual la primera debe pedir el apoyo necesario para hacer
efectivo el pronunciamiento.

11. SISTEMAS ADOPTADOS. - En el campo de aplicación de las sentencias extranjeras se han

adoptado diversos sistemas:

11. 1. SISTEMA DE LOS TRATADOS. - Según este sistema la aplicación de sentencias extranjeras
procedería sólo y cuando así lo establezcan los tratados suscritos entre el país requirente y el requerido.
Ya sabemos que, dentro de la comunidad jurídica que viven hoy los Estados, tal sistema no tiene
consistencia jurídica alguna.
11.2. SISTEMA QUE REHÚSA LA APLICACIÓN. – En la práctica, posiblemente podría encontrarse el
caso de países que rehúsan la aplicación de sentencias extranjeras. Tal hecho sería el resultado de
profundas diferencias de orden ideológico entre uno y otro país.

11.3. SISTEMA DE LA REVISIÓN ABSOLUTA. - Da lugar a la aplicación de una sentencia extranjera

previa revisión total de proceso por parte del juez a quién se pide la aplicación. Tampoco creemos que
sea aconsejable este sistema, pues debe considerarse que la aplicación de una sentencia está sujeta a
condiciones o requisitos mínimos que tal instrumento debe reunir. Eso basta.

11.4. SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD. - De acuerdo con este procedimiento se daría curso a la

aplicación de una sentencia extranjera, con una cláusula de reciprocidad, que establezca tal aplicación
siempre y como el país exhortante aplique por su parte las sentencias dictadas en el país exhortado. No
tiene base jurídica esta solución.

11.5. SISTEMA DEL EXEQUÁTUR. - Adoptado en Francia y en la generalidad de los países que han
seguido la legislación francesa. Estudiaremos ese sistema a continuación.

Conforme al procedimiento del exequatur surge la necesidad de estudiar las condiciones mediante las
cuales el juez exhortado o rogado ha de prestar su imperium para hacer efectiva la decisión judicial cuyo
cumplimiento se le pide. Como la sentencia puede ser contraria al orden público imperativo para el juez
que ha de aplicarla, su contenido está sujeto a ciertos requisitos previos de examen, referentes a la forma
y al fondo.

Cuando la revisión constata - dice Vico- la ausencia de inconvenientes para la aplicación extraterritorial
del fallo, se le otorga la homologación o exequatur, o sea la intervención de las autoridades locales que
al efecto designan las leyes de) país para autorizar el cumplimiento de las sentencias extrañas.

"El exequátur es así el acto que recayendo sobre la propia sentencia extranjera inviste a ésta, tal como
ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales, sin necesidad
de entrar a la revisión del juicio".

11.5.1. REQUISITOS DEL EXEQUÁTUR. – Desde luego el exequátur debe evidenciar un primer
requisito: que la sentencia extranjera sea auténtica. La debida y correcta legalización del
instrumento correspondiente podrá cubrir este extremo.

Un segundo requisito debe cumplirse igualmente: Que la sentencia haya sido dictada por un juez
competente en la esfera jurisdiccional. Por ejemplo, que la sentencia de divorcio en Bolivia se haya
dictado por un juez de Partido, no por un árbitro, ni otra autoridad que no tenga competencia señalada

En tercer lugar, debe evidenciarse la citación de las partes. O sea que se haya emplazado al
demandado, que se le haya oído u otorgado el derecho de hacerse oír antes de la resolución o auto
dictado. Pues hay países que no acuerdan la ejecución de sentencias extranjeras que hayan sido
dictadas en rebeldía.

La sentencia, para ser ejecutada, debe estar ejecutoriada. Esto es, que esté firme o afinada, que no
admita ningún ulterior recurso. El expediente mismo de la ejecución pretendida debe dejar constancia de
este extremo.

Finalmente, la sentencia extranjera para ser ejecutada debe haber recaido sobre relaciones jurídicas que
no sean contrarias al orden público, la moral y las buenas costumbres del pais exhortado.

6. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN EL TRATADO DE MONTEVIDEO. –

El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889, en lo esencial, adopta los principios

fundamentales antes expuestos para la aplicación de las sentencias extranjeras.

Desde luego, conforme al art. 5o. "Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y
comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza
que en el país en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por Tribunal competente en la esfera internacional;

b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se
ha expedido,
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio;

d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución.

6.1. DOCUMENTOS QUE DEBEN PRESENTARSE. – Sobre la base de tales antecedentes, para la
ejecución solicitada de una sentencia en el exterior, o fallos arbitrales, deben presentarse los siguientes
documentos:

a) Copia integra de la sentencia o fallo arbitral

b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que la partes han sido citadas, c) Copia auténtica del
auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el
carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se
funda.

Tales, las más importantes disposiciones del Tratado de Derecho Procesal

Internacional de Montevideo de 1889.

7. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN EL CÓDIGO DE BUSTAMANTE. - Por su parte, el Código de

Derecho Internacional Privado, o Código de Bustamante, legisla igualmente sobre el particular.

Art. 423. — Toda sentencia civil o contencioso - administrativa dictada en uno de los Estados Contratantes
tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las siguientes condiciones:

1.- Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de este Código,
el juez c tribunal que la haya dictado;

2.- Que las partes hayan sido citadas personalmente c por su representante legal, para el juicio;

3.- Que el fallo no contravenir el orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse;

4.- Que sea ejecutoriado en el Estado en que se dicte;

5. - Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial del

Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado:

6.- Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como
auténtico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del Estado en
que se aspira a cumplir la sentencia.

8. EXCEPCIONES QUE TIENEN CARÁCTER INTERNACIONAL

8.1. LA LITISPENDENCIA. - Se ha dicho que la litispendencia obedece a fundamentos que no es posible

desconocer en la administración de justicia, ya se trate de jurisdicción nacional o ya de la internacional.
En virtud de ella se evita la duplicidad de tribunales y por consiguiente la posibilidad de fallos
contradictorios, además de los peligros y gastos cuando un mismo asunto
litigioso está sometido a distintos tribunales que obedecen a distintas leyes. Esta excepción conocida
universalmente en materia procesal es llevada al campo del derecho internacional privado, investida de
las mismas condiciones con que actúa en las legislaciones internas de cada país.

Tales condiciones son estas dos principales: En primer lugar, se requiere la competencia de ambos
jueces, es decir que en la jurisdicción respectiva de cada uno de ellos pueda prosperar la acción por ser
ambos competentes. En segundo lugar, es necesario la identidad perfecta de acciones, personas y
cosas. Cualesquiera de estas condiciones que faltare, resultaría inocua la excepción.
8.2. CÓDIGO DE BUSTAMANTE. - El Código Panamericano legisla obviamente sobre esta excepción de
carácter internacional. En efecto, el art. 394 dispone: La litispendencia por pleito en otro de los Estados
Contratantes, podrá alegarse en materia civil cuando la sentencia que se dicte en uno de ellos haya de
producir en el otro los efectos de cosa juzgada.

Por lo que hace a materia penal dispone el art. 395: En asuntos penales no podrá alegarse la excepción
de litispendencia por causa pendiente en otro Estado Contratante.

8.3. INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL. - Este Instituto, en su reunión de La Haya de 1898

acordó un proyecto según el cual deben admitirse, en las relaciones con las jurisdicciones extranjeras,
las mismas reglas sobre litispendencia existentes en las jurisdicciones nacionales de cada Estado.
Quiere decir entonces que acordó esta excepción de carácter internacional.

9. COSA JUZGADA. - Es también otra excepción que tiene carácter internacional. Se presenta - dice
Romero, cuando el litigio ha sido resuelto por sentencia contra la que la ley no admite recurso alguno. Se
funda en razones de interés social que tienden a salvaguardar los intereses de la justicia dando plena
eficacia a las sentencias, reputando los fallos como ex presión de la verdad. De no existir efectivamente
la excepción de cosa juzgada, bien sea dentro de la jurisdicción nacional o de la internacional, seria el
caso de que los juicios se intentarían sucesivamente. Se pierde una acción ante un determinado juez y
luego se intenta ante otro. Nunca entonces podrían existir derechos legítimamente adquiridos. Es pues la
excepción de cosa juzgada la que corta y pone fin a esa posibilidad.

9.1. CÓDIGO DE BUSTAMANTE. -- El art. 396 de este cuerpo de leyes dispone que la excepción de
cosa juzgada que se funda en sentencia de otro Estado Contratante sólo podrá alegarse cuando se haya
dictado la sentencia con la comparecencia de las partes o de sus representantes legítimos, sin que se
haya suscitado cuestión de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones de este Código

9.2. TRATADO DE MONTEVIDEO.- Del Tratado de Derecho Procesal

Internacional de Montevideo, surge igualmente la excepción de cosa juzgada por
lo dispuesto en el art. 5o. del mismo, que dice: Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos
civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás, la misma
fuerza que en el país en que se ha pronunciado si reúnen las siguientes circunstancias, a) Que la
sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional: b) Que tenga el
carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido; c)
Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legítimamente citada y representada, o declarada
rebelde en el país donde se ha seguido el juicio.

10. INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN. - Nos toca, finalmente, referimos a otra excepción que tiene
carácter internacional: La incompetencia de jurisdicción. Esta excepción –se ha dicho- es el remedio que
se acuerda al litigante o al enjuiciado que estima no ser competente el juez o tribunal que actúa, para que
esa incompetencia se declare y surta sus efectos. Dentro de la doctrina y de las soluciones positivas, dos
son las vías que conducen a la incompetencia de jurisdicción: La acción de declinatoria y la acción de
inhibitoria. La declinatoria es la petición que se formula ante el mismo juez a cuyo conocimi ento se
encuentra sometido un juicio y a quien se considera incompetente, para que se declare tal y se abstenga
de conocer de él. La inhibitoria, por otro lado, es la petición que se formula ante el juez que se considera
competente para conocer de un juicio iniciado ya ante otro juez, con el fin de que declare su competencia
y reclame para su jurisdicción el conocimiento de la cuestión de que se trata. Según Romero del Prado la
inhibitoria no sería posible en ningún caso porque faltaría un tribunal supremo que resuelva la cuestión de
competencia.

Por lo expuesto, si de la acción de incompetencia de jurisdicción se trata, en el hecho mismo es siempre

preferible -aunque riesgoso- tomar la vía de la declinatoria.

10.1. CÓDIGO DE BUSTAMANTE. - Sobre esta materia el Código Panamericano dispone en el art. 397
que "en todos los casos de relaciones jurídicas sometidas a este Código podrán promoverse cuestiones
de competencia por declinatoria fundada en sus preceptos".
TEMA 12

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

Derecho Comercial

VIDARI: "Conjunto de normas jurídicas que regula el ejercicio del comercio”.

BORGES: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones derivadas de la industria y actividades
que la ley considera mercantiles, así como los derechos y obligaciones de las personas que las ejecutan
profesionalmente.

MANTILLA: Es el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de acción mediante la

calificación de mercantiles dada a ciertos actos que regulan estos la profesión de quienes se dedican a
celebrarlos.

Derecho Internacional

CARLOS M. VICO: " El Derecho Comercial Internacional es la rama del derecho internacional privado,
que determina los principios jurídicos aplicables a la relación de derecho comercial que no pertenecen
exclusivamente al derecho interno local, ósea las de carácter externo".

También agrega que estudia los actos de comercio que ponen en relación a diversas legislaciones.

RICARDO M. ZUCHERINO: "Es una rama del Derecho Internacional Privado que busca determinar los
principios aplicables a las relaciones jurídicas mercantiles que presenten-una o más elementos a la
soberanía legislativa nacional".

El Derecho Comercial, en principio, tuvo sus orígenes en el derecho romano el cual ignoraba la división
entre el Derecho Civil y Comercial.

Se atribuye a los peregrinos, la creación de un derecho menos formal que el civil, el pretor peregrino tuvo
en sus manos hacer entrar el concepto de las obligaciones las formas variables de las transacciones
comerciales, excepto muchas instituciones de origen comercial como: la actúa ex cercitoria y el receptum
argentaru.

CARLOS M. VICO: Plantea que existieron dos corrientes de evolución en el derecho comercial:

a) La de la Inglaterra y E.E.U.U (commo law), en la que la unidad entre el derecho civil y comercial se
mantuvo gracias a las instituciones del derecho civil. En esta el CONTRATO tuvo mayor desarrollo.

b) Una corriente que surge como respuesta a la estabilidad del derecho civil, basado en las
corporaciones comerciales.

2. LAS LEYES Y LOS USOS COMERCIALES

Según VICO tienen importante influencia en el derecho comercial y son aceptados los usos y costumbres
en el comercio a diferencia de lo que ocurre en materia civil.

COSTUMBRE, es la reiteración constante y informe de una conducta por parte de los integrantes de una
determinada comunidad con la convicción de que se responde a una necesidad jurídica.

USO, según THALLER, usos comerciales son las clausuras tácitas en una Convención por la cual las
partes reglan sus relaciones según la practica establecida.

La diferencia entre ambos está en que el uso con la CONVICCIÓN se convierte en costumbre.

Resumiendo, existe la tendencia de crear un nuevo derecho que no pertenezca a un estado y que
contrario es una elaboración de los actos del comerciante de personas individuales que por los usos y
costumbre ven la necesidad de asociarse y formar un régimen común.
3. LOS ACTOS DE COMERCIO

La actividad los particulares y las empresas no se limitan al ámbito especial de un país, sino que al
transponer las fronteras originan relaciones internacionales. Este fenómeno da lugar a que por la
dualidad entre el derecho civil y comercial surja la necesidad fundamental de decidir la naturaleza civil o
comercial de un acto y determinar cuál es la ley competente.

Doctrinas para determinar el carácter de un acto

a) Doctrina de ſex loci, vico dice que el criterio de solución enumerado en ultimo termino ósea el tribunal
determina la LEX LOCI.

El elemento tribunal es accesorio y secundario:

Accesorio. - Por lo que no todos los actos respecto de los cuales interesa establecer la certificación de
civiles o comerciales tienen una solución dentro la controversia judicial.

Secundario. - Porque puede haber varios tribunales competentes y varios incompetentes.

Vico pregona que hay un error y este consiste en identificar la ley aplicable a un acto jurídico la ley que
determina la competencia del tribunal. Esta última pertenece al derecho público y aquella constituye un
problema del derecho internacional privado, así como en los casos de extraterritorialidad de derecho los
tribunales aplicaran a menudo leyes que no son dictadas por el legislador a cuya soberanía pertenecen.
Es decir, las leyes extranjeras nada impide que se extraterritorialice también la calificación de los actos
que hacen parte integrante del derecho.

b) Doctrina de la persona. - Para la calificación de un acto jurídico en el derecho

Internacional privado es necesario considerar: La calidad del acto en sí mismo
La calidad de la persona que lo ejecuta

Si la ley que rige al acto en si mismo la califica como civil: queda todavía consultar la ley que rige a la
persona que lo realiza.

En cuanto a esta última se tiene: la ley del lugar donde la persona realiza el acto y la ley que califica a
esta persona como comerciante.

En el caso de que ambas leyes estén inspiradas en criterios la solución está en la relación no de la ley
donde el personal realiza el acto, sino de la que rige la calidad del agente que es la del domicilio
comercial y asiento principal de sus negocios.

a) Doctrina analítica de la Lex causae. - Fracciona el acto atendiendo a sus elementos constitutivos y
extrínsecos y luego aplica la respectiva LEX CAUSAE para determinar la naturaleza civil o comercial de
un acto.

Según KELLER este sistema tiene el inconveniente de su complejidad y se le puede reprochar que
multiplique las soluciones.

a) Doctrina del acto en sí mismo. - (o de ia lex loci) Se atribuye competencia a la ley del lugar
donde el acto ha sido celebrado (lex loci).

La LEX LOCI interviene como la ley designada por la autonomía de la voluntad para decidir si una
obligación es civil o comercial, además la lex loci aplicada como “LA. LEY IMPERATIVA" impuestas por
las necesidades del comercio

Los partidarios admiten como expresión de que la LEX LOCI debe prevalecer si se trata de un problema
de competencia judicial.
VICO le ley que se aplica en general es la del lugar o nace la relación jurídica.

4. CALIDAD Y CAPACIDAD DEL COMERCIANTE

4.1. CALIDAD. - Es necesario diferenciar que intervienen en un acto comercial ya que pueden resultar
que no siempre sean realizados por comerciantes.

a) La ley del domicilio comercial. Vico. - La necesidad que tiene el hombre de radicarse tener un centro
de radicación jurídica puede aplicarse, a los actos de comercio. De tal manera que si una persona
necesita tener un asiento jurídico y ese asiento de halla en el domicilio del comerciante para ejecutar esa
parte de su actividad jurídica se necesita también un asiento y ese es su domicilio comercial. El criterio
de orden internacional preferible para discernir la calidad del comerciante es el del domicilio comercial.

b) Doctrina de la nacionalidad del sujeto. - Solución propugnada por WETSS, que considera a la calidad
de comerciante como determinable por la ley nacional de la persona.
c) Doctrina de la Lex fori. - Según la doctrina francesa (LYON CAEN Y RENAUT) El fundamento
invocado es el orden público, por considerar que la determinación del comerciante decide el fuero.

d) Doctrina de Lex loci. - Se ha sugerido la conveniencia de acudir a la ley del lugar donde se practican
los actos de comercio, pero esta solución plantea como cuestión previa la determinación del carácter
mercantil de los actos. Si una misma persona practica actos en distintos piases que son reputados civiles
en un lugar, comerciales en otros, se necesitaría que le sea negada esa calidad en otro país.

En las legislaciones existen también tesis en cuanto a la calidad del comerciante.

e) Tesis objetiva. - Tiene por comerciante a quien concreta un ejercicio continuado y habitual de
actividades calificadas como comerciales.

El reparo contra esta tesis es que el ejercicio habitual no es suficiente garantía para que todos los
ordenamientos nacionales arriben a la conclusión unificadora de considerar a esa persona como
comerciante.

f) Tesis formal. - Exige que adema de ejercer actos de comercio se escriba en el registro de comercio,
pero no es requisito por todas las legislaciones.

g) Tesis monista. - Impera en los países que han suprimido la dualidad del derecho civil y comercial por
que han unificado el derecho de las obligaciones en las cuales el comerciante no existe jurídicamente.

h) Tesis dualista. - Impera en los países que existe la dualidad en el derecho civil y comercial, por tanto,
se aplican reglas peculiares al comerciante.

4.2. CAPACIDAD DEL COMERCIANTE. - La calidad del comerciante presume la existencia

correspondiente de capacidad en la persona que ejecuta esta actividad.

En cuanto a La ley que va regir su capacidad se dieron las siguientes respuestas:

a) Solución del instituto de derecho internacional. - En su reunión de OXFORD en, 1880 sancionó una
respuesta a favor de la ley nacional para el régimen general de capacidad.

b) Criterio de Von Bar. - Propuso que sin perjuicio el régimen de la nacionalidad para la capacidad
respecto de los actos de comercio debía aplicarse la ley del lugar de la celebración del acto en intereses
de la validez del mismo cuando habiendo sido realizado con un incapaz.

- De acuerdo con su ley nacional ese incapaz hubiese ocultado a la otra parte su incapacidad.

- O cuando sin mediar esa ocultación se reuniesen un conjunto de circunstancias graves libradas a la
apreciación del juez.
Aplicar la ley de celebración con preferencia a la nación cuando de esta última resultase la invalidez del
acto.
c) Criterio de Toldschmidt. - Se pronunció por una división fundamental.

La capacidad en materia comercial seria regida por la ley del domicilio y en materia civil por la ley de la
nacionalidad

d) Postulado de Vico. - Es necesario que la ley del domicilio civil considere capaz tratándose de un
incapaz a esa persona para que pueda establecer un domicilio comercial distinto del civil y así la ley de
este último le otorgue capacidad para el ejercicio de la profesión del comerciante.

Supuestos especiales de capacidad

Menor de Edad, Según Garles M. Vico, se pueden presentar en caso del menor de edad dos aspectos:

a) El menor de edad incapaz de hecho, no emancipado para el ejercicio del comercio es necesario
referirse al "domicilio civil y la ley que rige la representación dentro del sistema LEX DOMICILO para los
países que la adoptan: o la ley nacional en la hipotaxis contraria. Estas leyes personales determinan la
posibilidad de que ese menor pueda ejercer es comercio y los requisitos formales necesarios para ese
ejercicio determinaran igualmente la dase de representante que suplirá la incapacidad de hecho del
menor.

b) Si el menor de edad incapaz de hecho, esta emancipado para el ejercicio del comercio: esa
emancipación debe regirse por la ley que regula su capacidad civil. Las formalidades que debe llenar el
menor emancipado para el ejercicio del comercio serán determinadas por la ley del domicilio comercial.

Para el régimen de la responsabilidad es necesario que concuerden las leyes que regulan la capacidad
del menor para el ejercicio del comercio con las que regulan su patrimonio como menor emancipado.

Mujer casada comerciante. - Los principios que rigen para el ejercicio del comercio son análogos a los
que rige la emancipación.

La ley del domicilio comercial determinara la extensión de la responsabilidad de la mujer. Aquí es

necesario también como el caso del menor emancipado hacer intervenir la ley que regula la situación de
los bienes en el patrimonio.

Incompatibilidades profesionales, Vico afirma que la calidad del comerciante es un estado profesional
dice: "Los actos de los incapaces son generalmente ineficaces" los actos del comerciante en contra de
una incompatibilidad profesional causan una sanción penalidad para el infractor, pero no invalidan el acto
con relación a terceros. Por lo tanto, la ley que rige las incompatibilidades no pueden ser una sola,
debiendo adecuarse a la naturaleza de cada una de ellas.

5. LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y EL CÓDIGO DE BUSTAMANTE

En nuestra legislación no están vigentes los tratados de 1949.

El artículo 1 del tratado comercial internacional de 1889 dice: " Los actos jurídicos serán considerados
civiles o comerciales con arreglo a la ley en el país en que se efectúan."

Luis A. Árgana delegado del Paraguay en un informe presentado en la primera etapa de sesiones de
1939 expresa que el vocablo hecho es más comprensivo que acto.

Hecho. - Cualquier suceso producido en el mundo de las acciones humanas, puede consistir en acción u
omisión.

Cuando el hacho genera modificado extingue una relación de derecho se denomina: hecho jurídico.

Cuando es voluntario y licito y tiene por objeto crear modificar o extinguir derechos se convierte en acto
jurídico.
Las relaciones originadas por los delitos cuasidelitos y cuasicontratos escapan a su radio de acción son
hechos, pero no actos.

Ahora bien, las obligaciones coercibles pueden emerger no solo de los contratos sino también de los cuasi
contratos de los delitos y de los cuasidelitos.

En la segunda etapa de sesiones en 1940 dicho primer artículo fue suprimido es código Bustamante
contiene algunas disposiciones sobre la capacidad y cualidad del comerciante.

La capacidad para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos mercantiles se regulan por la
ley personal de cada, interesado.

La ley local debe aplicarse a la i incompatibilidad para el ejercicio del comercio de los empleados públicos
"artículo 235"

Toda incompatibilidad del comercio que resulte de leyes o disposiciones especiales en determinado
territorio se rige por el derecho del mismo art. 236

6. LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES RELATIVAS AL COMERCIO

Convenciones aprobadas en las conferencias interamericanas de Derecho

Internacional Privado (C.I.D.I.P.) I y II

e. Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de cheques

Las disposiciones de la convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de

cambio pagares y facturas son aplicables a los cheques, con las siguientes modificaciones:

a) El termino de presentación

b) Si puede ser aceptado, cursado, certificado o confirmado los efectos de esas operaciones.

c) Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza

d. Los derechos de girador para revocar el cheque u oponer al pago

e) La necesidad de protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes el
girador u otros obligados.

f) Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.

f. Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de letras de cambio pagares y facturas

Dispone que la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por ley del lugar donde la
obligación fue contraída.

Sin embargo, si la obligación fue contraída por quien fuera incapaz según dicha ley tal incapacidad no
prevalecerá en el territorio de cualquier otro estado (Art.
1)

Art. 2 la forma de giro endoso aval intervención, aceptación o protesto de una letra de cambio se somete
a ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.

Art. 3 Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde fueren
contraídas.

Art. 4 Si una o más obligaciones resultantes de una letra de cambio fueren invalidadas según la ley
declarada aplicable dicha invalidez no afectara aquellas otras obligaciones válidamente contraídas con la
le, del lugar donde hayan sido suscritas.
Art. 5 Cuando una letra de cambio no indica el lugar que se hubiera contraído una obligación cambiara
esta se regirá por la ley del lugar de donde la letra debe ser pagada y si esta no constara, por el del lugar
de emisión.

Art. 6 Los procedimientos y plazos para la aceptación del pago y el protesto se someten a la ley del lugar
en que dichos actos se realicen lo que deban realizarse.

Art. 7 La ley del estado donde la letra de cambio no deba ser pagada determina las medidas que han de
tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravió, destrucción o inutilización material del documento.

Art. 8 los tribunales del estado donde la obligación deba cumplirse a los del estado debe dárseles donde
el demandado se encuentra domiciliado a oposición del actor serán competentes para conocer de las
controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio.

Art. 9 las disposiciones anteriores son aplicables a los pagarés y facturas.

Art. 10 cada estado parte informara a la secretaria general de la DEA si de acuerdo con la legislación la
factura constituye documento negociable.

6.3. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RÉGIMEN LEGAL DE PODERES PARA SER

UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO
Art. 1.- Los poderes debidamente otorgados en uno de los estados partes en convención serán válidos
en cualquiera de los otros si cumplen con las reglas establecidas en la convención.

Art. 2.- Las formalidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan sido utilizados en el extranjero
se sujetaran a las leyes del estado donde se otorguen a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la
ley del estado donde exige solemnidades esenciales para la valides del poder.

Art. 3.- Cuando en el estado en que se otorga el poder es desconocido la solemnidad especial que quiere
informa a la ley del estado en que haya de ejecutarse basta que se cumpla lo dispuesto en el párrafo
anterior.

Art. 4.- Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del estado en que este se ejerce.

Art. 5.- Los defectos y ejercicio del poder se sujetan a la ley del estado donde se ejerce. En todos los
poderes el funcionario que los legaliza deberá certificar o dar si tuviese facultades para ello sobre lo
siguiente:

a) La identidad del otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su nacionalidad, edad,
domicilio y estado civil.
b) El derecho que el otorgaste tuviere para conferir poder en representación de otra persona física o
natural.
c) La existencia legal de la persona jurídica en cuyo nombre se otorga el poder. d) La representación de
la persona mora!, así como el derecho que tuviera el
otorgaste para conferir el poder.

e) Si en el Estado del otorgamiento no hubiere funcionario autorizado para certificar o dar fe sobre los
puntos señalados, deberán: observares las siguientes formalidades:

f) El poder contendrá una declaración jurada del otorgaste sobre lo dispuesto en el inciso a) del párrafo
anterior

g) Se agregará al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los puntos b), c) y d).

h) La firma del otorgaste deberá ser autenticada

i) Los demás requisitos establecidos por la ley del otorgamiento

Art. 8.- Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley del lugar.

Art.9.- Se traducirá al idioma principal del Estado de su ejercicio, los poderes otorgados en idioma distinto.
6.4. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE CHEQUES

Explica que la capacidad de obligare por medio de un cheque se rige por la ley del lugar donde la
obligación fue contraiga.

Art. 1. Pero si la obligación hubiere sido contraiga por un incapaz según dicha ley tal incapacidad no
prevalecerá en el territorio de cualquier otro estado aparte, en esta convención cuya ley considere valida
la obligación. (Art. 1).

Art. 2.- La forma de gira, endoso, aval, protesto, y demás actos jurídicos que puedan materializarse en el
cheque, se someten a la ley del lugar en cada uno de dichos actos que se realiza

Art. 3.- Todas las obligaciones resultantes de un cheque se rigen por la ley del lugar donde hubiesen sido
contraídas.
Art. 4.- Si una o más obligaciones contraídas en un cheque fueren invalidadas según la ley aplicable
conforme a las anteriores dicha invalidez no afectará a que las otras obligaciones válidamente contraídas
de acuerdo a la ley del lugar donde hayan sido suscritas.

Art. 5.- Cuando un cheque no indica un lugar donde se hubiere contraído la obligación respectiva se
entiende por dicha obligación como de origen el lugar donde el cheque deba ser pagado y si esto no
costare el lugar de su emisión.

Art. 6.- Los procedimientos y plazos para el protesto de un cheque a otro equivalente para conservar los
derechos contra los endosantes, girados u otras obligadas, se someten a la ley del lugar en que el
protesto se realice.

La ley del lugar en que el cheque deba pagare determina:

a) Su naturaleza

b) Las modalidades y sus efectos c) El término de su presentación

d) Las personas contra las cuales puede ser librado

e) Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza f.) Si el tenedor puede exigir o
si eta obligado a recibir el pago parcial
g) Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago

h) La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes,
el girador u otros obligados

i) Las medidas que han de tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilizaron
material del documento

j) En general todas las situaciones referentes al pago del cheque

6.5. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LA EFICACIA EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS
SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS

Se aplica a las sentencias judiciales u laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales, o
laborales en uno de los estados partes: a menos que él momento de la ratificación alguna de estos
realice expresa reserva delimitada a las sentencias de condena en materia patrimonial.

Cualquiera de ellos podrá declarar al momento de ratificar que se aplica también a las resoluciones que
terminen el proceso a los dictados por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las
sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito.
Las sentencias, como laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras tendrán eficacia
extraterritorialidad en los Estados partes, si reúnen las condiciones siguientes:

a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados
auténticos en el Estado de donde procede

b) Que estén debidamente traducidos al idioma tradicional del Estado donde deberán surgir sus efectos

c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo a la ley del Estado donde surtan sus efectos.

d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar
de acuerdo a la ley del estado y aplicare.

e) Que el demandado haya sido notificado y emplazado en la debida forma legal y aceptada por la ley del
estado donde surtirá sus efectos

f) Que se halla asegurado la defensa de las partes

g) Que tengan el carácter de ejecutoriados, o en su caso de cosa juzgado en el estado que fueron dictados

h) Que no convinieren manifiestamente los principios y leyes del orden público y del estado en que se
pida el reconocimiento a la ejecución.

Los documentos de comprobación indispensable para solicitar el cumplimiento de las sentencias laudos
arbitrales o, resoluciones jurisdiccionales consisten en copias auténticas de:

a) La sentencio, laudo o resolución jurisdiccional

b) De las piezas necesarias para acreditar el cumplimiento de los incisos e) y f) anteriores.

c) Del auto que declare el carácter ejecutorio o fuerza de cosa juzgada. Los procedimientos, incluidos la
competencia de los respectivos abogados judiciales
para asegurar la eficacia de las sentencias laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras
por la ley que se solicita su cumplimiento.

7. COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

Los autores escudados en una ley mercadoría plantean el carácter internacional de normas
internacionales.

En un primer inicio del comercio internacional los países la rechazan ya que el instante y lo primero que
buscan era consolidar su propio comercio, pero por los problemas emergentes del comercio surgen las
necesidades comerciales que solo pueden solucionarse con la voluntad unificadora de los estados.

Es así que la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional desarrolla trabajos
de indudable efectividad como da origen a las convenciones sobre:

a) Prescripción en la compra venta de mercaderías

b) Transporte marítimo de mercaderías (regla de Hamburgo)

c) Contratos de compra venta de mercaderías y está preparando cláusulas uniformes de: indemnización
convenidas por las partes para supuestos incumplimientos contractuales

d) Penales.

Boggiano, dice que estas normas materiales de regulación uniforme tienden a suprimir las graves
dificultades que traen aparejadas opaca el comercio internacional, la diversidad de leyes nacionales en
conflicto. A aunque esos conflictos no pueden ser suprimidos íntegramente la unificación parcial conduce
a una disminución del riesgo de contratación provenientes de los conflictos de leyes.

Por ser el contrato económicamente un instrumento de prevención del riesgo del negocio resulta la
necesidad de dotar al mismo de la mayor precisión en cuanto a la cobertura eventual por perjuicios. La
reunificación del derecho comercial se impone entonces como estricta necesidad de asegurar el tráfico.

Expone Boggiano que el comercio internacional debe asegurar sus principios fundamentales:

a) Reconocer a las partes un ámbito de autonomía para autorregularse el contenido sustancial del contrato.

b) Asegurara el principio de confianza o de buena fe reciproca.

c) Debe imperara el principio contractual mercantil material para el equilibrio de intereses.

8. EL UNDROIT
A fines de 1970 empezó a trabajar en el preparativo de normas uniformes sobre la responsabilidad de
empresarios de terminales de transporte. El objeto de esta laboral era colmar las lagunas del régimen
jurídico armonizado previsto por los convenios de transporte internacional.

En 1983, el consejo de administración de UNDROIT aprobó un arte proyecto de convención sobre

terminales de transporte.

9. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA

Es tratado como una forma de extensión de las obligaciones. Alguno tiene de que la prescripción NO
destruye el derecho, pero SI la acción o que sin extinguirla genera una excepción. Desde este punto de
vista, siendo las excepciones pertenecientes al derecho procesal. NO se admite la vigencia de otra ley
que no sea el tribunal. (LEX FOCI).

Otros autores ven en la prescripción una institución de orden público no sujeta a las convenciones
privadas y por tanto de orden público desplaza la ley extranjera la solución quedaría también con la ley
del tribunal.

10. LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA

El comerciante es la persona que habitualmente está dedicada a realizar cualquier actividad comercial
con fines de lucro calidad que se le adquiere aun cuando la actividad comercial fuere ejecutada por
interpósita persona.

Para el código de comercio por tanto pueden ser comerciantes:

a) Las personas naturales, con capacidad para contratar y obligarse b) Las personas jurídicas,
constituidas en sociedades comerciantes.
Hugo De La Rocha Navarro: Comerciante es la persona capaz natural o jurídica que ejerce e actos de
comercio en forma habitual personalmente o por interpósita persona.

En la determinación del comerciante existen dos tendencias: Objetiva por los actos que realizan.
Subjetiva por la persona que lo realiza.

Según Carlos Moles G. Nuestro código adopta una tendencia subjetivo - objetiva, es decir mixta. De
acuerdo a ella el código de comercio exige tres condiciones para considerar a una persona como
comerciante que son:

1.- Que se dedique a la actividad comercial

2.- Que se inscriba en el registro de comercio:

3.- Que reversa esa actividad habitualmente y con fines de lucro.

En cuanto a la capacidad para ser comerciante, es la misma ejercida por el código civil.
Los actos considerados por nuestro código, como comerciales son:

a) La compra de mercaderías o bienes muebles destinados a su venta en el mismo estado o después de

alguna transformación y la subsiguiente enajenación de los mismos, así como su permuta

b) La adquisición o alquiler de la maquinaria en general o implemento para alquilarlos o sub alquilarlos

c) La compra venta de una empresa mercantil o establecimiento comercial la enajenación de acciones u

cuotas a partes de interés del fondo social

d) La recepción de dinero en préstamo mutuo con garantía y sin ella para proporcionarlo en préstamo al
interés y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente préstamo de dinero o intereses.

e) La compra o permuta de tirulos valores públicos o privados con el ánimo de negociarlos y el guiño,
otorgamiento, aceptación, o negociación de los mismos
f) Las operaciones de bolsa de corredores, el corretaje, las nacionales opa extranjeras

g) Las finanzas avales y otras garantías otorgados en actos y operaciones mercantiles

h) La actividad empresario de las entidades quo medien habitualmente entre la oferta y la demanda
publica de recursos financieros, así como las operaciones u servicios de intermedio de las mismas y el
cambio de monedas

i) La actividad empresarial de entidades de seguros a prima o mutuos sobre daños patrimoniales y

personas

j) La actividad industrial dedicada a la fabricación de bienes mediante la transformación de materia prima

adquirida de poca producción

k) La actividad empresarial de transporte de cosas u personas a título oneroso cualquiera sea la vía o
medio utilizado así coma la del ramo de comunicaciones.

I) La actividad empresarial de depósito y de mercaderías de bienes, así como de suministros

m) La actividad empresarial de hoteles, pensiones, restaurantes, residenciales, bares, cafés,

espectáculos, y otros establecimientos semejantes.

n) La actividad empresarial de publicación do periódicos, editoriales, tipografías, fotografías, multicopistas

librerías noticias, informaciones y propagandas.

o) La actividad empresarial de sanatorios clínicas, farmacia y otras similar incluyendo las funcionarias.

p) La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en general comprendiendo las dedicadas a

montajes, instalaciones y otras
q) Las actividades empresariales dedicadas a la industria extractiva, así como el aprovechamiento y
explotación de recursos naturales renovables y no renovables.

r) La actividad empresarial de promoción de negocios o de su administración

s) Las empresas privadas de educación y de enseñanza organizadas con fines de lucro

t) La actividad bancaria

Por el contrario, los actos mercantiles mixtos o unilaterales que menciona el articulo 19 son aquellos que
se concluyen entre una persona denominada comerciante y una persona civil. De presentarse tal
situación, la disposición legal a seguirse es la del código de comercio.
11. LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

Es constante el crecimiento del comercio internacional, ha dado lugar a que las fronteras nacionales no
sean limitantes en esta actividad, más al contrario ha dado lugar a una independencia entre países, tanto
en el campo comercial.

La expansión está caracterizada, por la constitución de sucursales o agencias en los países con
intercambio comercial muy factible.

Para regular estas actividades, existen normas de conflicto bilaterales que solucionan un problema
societario mediante la elección de un derecho nacional o extranjero.

Las normas de policía o materiales, unilaterales llegan como aplicables a un problema que suscita el
caso multinacional y específicamente aplicable desde las valorizaciones materiales adquiriendo particular
relevancia en la solución de las controversias multinacionales.

Al respecto en la legislación internacional uniformo tenemos tres fuentes que contienen disposiciones
sobre esta materia:

a) Tratados de Montevideo

- Sociedades comerciales, el contrato social se rige tanto en su forma como respecto a las relaciones
jurídicas, entre socios y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio
comercial.

- Las sociedades y asociaciones civiles se rigen por las leyes del país de su domicilio.

- Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad comercial radicada en otro, se
rigen por la ley "del lugar a donde funcionan y sujetos a la jurisdicción local, en lo concerniente a las
operaciones que practiquen.

- Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal son competentes para conocer litigios
que surjan entre los socios o de terceros con la sociedad.
b) Código Bustamante.

- Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas tendrán la nacionalidad que
establezca el contrato social o en su defecto la del lugar donde radicase su gerencia o dirección principal.

- Las Sociedades Anónimas que determinan su nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley
del lugar donde se reúne normalmente la junta general de accionistas o por la del lugar en que radique su
principal Junta o Consejo directo o Administrativo.

- La capacidad civil de las sociedades civiles, mercantiles o industriales se rige por las disposiciones
relativas al contrato de sociedad, con la restricción es que el derecho local establezca.

c) Convención Interamericana sobre conflictos de Leyes en materia de sociedades mercantiles,

(aprobada en CIDIP)

- La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de una sociedad mercantil se rige por la ley del
lugar de su constitución (donde cumple los requisitos de forma y fondo requeridos para su constitución).

- Cuando una sociedad mercantil está legalmente constituida en un pais, debe ser reconocida ipso jure
por los otros Estados.

- La capacidad otorgada a las sociedades por el derecho de su constitución no puede ser mayor a la
capacidad que el Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este
- Las actividades de las sociedades está dominada por la ley del lugar se pretende ejercerlas.

- Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su

administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en
la legislación de este último.

- Los órganos jurisdiccionales competentes, cuando exista ejercicio directo o indirecto de los actos
comprendidos en su objeto social, son los del lugar donde los realicen

En consecuencia, para establecer la ley aplicable, es necesario determinar el carácter civil o comercial
de la sociedad.

Si las leyes no distinguen entre sociedad civil y comercial puede tener uno u otro carácter según que esté
o no inscrita en el registro mercantil del país donde la cuestión haya de juzgarse.

12. LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL Y EL RÉGIMEN DE SU CAPACIDAD

A nivel internacional existe un movimiento por el cual se reconoce personalidad y capacidad (o se

intenta) a las sociedades comerciales.
Vico, expresa que la doctrina en general se inclina a reconocer personalidad internacional solo a las
sociedades comerciales y no a las civiles.
En cuanto a las soluciones que dan algunas legislaciones europeas tenemos: Las sociedades extranjeras,
legalmente constituidas conforme a la ley de origen,
pueden contrastar y estar en juicio sometiéndose a los requisitos y formalidades
establecidas en sus estatutos.

Las agencias o sucursales establecidas en otros países quedan sujetas a:

a) En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, a la ley del lugar donde actúan.

b) En lo que respecta a la condición de la sociedad y derecho de los socios, se someten a la del país de
origen.

El punto discordante es el relativo a las legislaciones de las sociedades constituidas en un país para
ejercer su principal comercio en otro.

El respecto el instituido de derecho internacional en su sesión de Hamburgo de

1981, votó una serie de regla relativa a la actuación y capacidad de las sociedades por acciones S.A.

c) Las sociedades por acciones constituidas conforme a las leyes de sus países de origen sin
autorización alguna pueden someterse a la justicia de otros países si en ellos hacen operaciones
comerciales. Asimismo, establecer sucursales observando sus leyes y reglamentos de orden público. La
falta de tales cumplimientos no da lugar a la nulidad de las operaciones realizadas.

El Congreso internacional de sociedades reunido en París en 1889, votó también por la resolución,
similar a la indicada.

13. LA NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

La discusión de la nacionalidad de las sociedades se ha analizado en otro capítulo, aquí nos referimos al
tema del domicilio;

Algunos autores le dan mayor importancia al domicilio porque de este depende el régimen legal que
regulará su actividad. Otros mantienen, la división entre estos dos sistemas personales: la nacionalidad y
el domicilio.

Existen dos criterios para determinar el domicilio de las sociedades comerciales:

a) Teoría de la sede de la administración o dirección

VICO: La administración es como la cabeza riel cuerpo humano, allí debe buscarse el verdadero asiento
de la soberanía. Es decir, que el domicilio es el lugar donde se encuentra la administración o dirección de
la empresa y las reuniones de los accionistas.
b) Teoría del centro principal de explotación.

SUCHERINO: El centro principal de explotación, significa regir la sociedad por la ley del lugar donde ella
tiene operatividad, es decir, el sitio donde pesa económicamente.

c) Actuación Internacional.

Según Vico, los supuestos de actuación de las sociedades son:

a) Constitución, toda sociedad debe constituirse de acuerdo con la ley del país en que establece, su
asiento. La Ley del domicilio determina todo el régimen legal concerniente a la constitución y dos efectos
que esta actuación conlleva.

b) Organización: Todas las cuestiones referentes a la organización de la sociedad, deben ser resueltas
por la ley del domicilio de las mismas.

Si el contrato social hubiera sido redactado en un país diverso al asiento de la sociedad, se puede resolver:

Siguiendo los requisitos de forma por la ley del lugar donde el acto de elaboración se realizó.

La funcionalidad de esa organización deberá regirse por la ley del domicilio de la sociedad.

c) Capacidad: Los estatutos de la sociedad indicarán los actos, derechos y facultades de la sociedad que
permita cumplir sus fines, sujeta a las limitaciones establecidas por la ley del lugar en que la sociedad
pretenda ejercitarlas.

La doctrina divide estas limitaciones en tres grupos 1:

- Las limitaciones a la capacidad debe ser en general, las que se establecen pa las personas físicas
extranjeras.

- Las limitaciones establecidas para sociedades nacionales deben regir también para las extranjeras.

- Las leyes establecer limitaciones especiales, aplicables solamente a las sociedades extranjeras.

d) Mandatarios, para determinar los poderes y responsabilidades de los mandatarios se debe tomar en
cuenta:

- Si la sociedad tiene su sede en el extranjero, las atribuciones y responsabilidades de los mandatarios

están indicadas en los estatutos y se hallan regidas por la ley del lugar de su constitución.

- Si la sociedad tiene su sede en el país y sucursal en el extranjero, son aplicables a los mandatarios las
disposiciones locales que regulan las atribuciones y responsabilidades de los mandatarios de la sociedad
en general.

e) Las Sociedades Multinacionales. - Derivado de la importancia y desarrollo del comercio, han surgido
nuevas formas de asociación y sociedades
denominadas multinacionales, estas han logrado transformaciones en la actividad comercial de varios
Estados, porque su actividad abarca a más de dos países.

Por su característica peculiar estas sociedades han causado problemas jurídicos, económicos y políticos
a los Estados, situación que llevados a que se tome una posición de defensa frente a ellos.
Richar Robinson da las definiciones siguientes:

Empresa Nacional. - Es aquella en que las operaciones internacionales han sido consolidadas en una
oficina a nivel de división y que, como cuestión de política está dispuesta a considerar todas las
estrategias potenciales para penetrar a los mercados extranjeros.

Empresa Multinacional. Desde el punto de vista estructural y de política, las cooperaciones extranjeras se
equiparán con las domésticas y cuya administración está dispuesta a asignar los recursos de la empresa
sin consideración de fronteras nacionales para alcanzar los objetivos de esa empresa.

Las decisiones permanecen bajo la influencia de un criterio nacional por cuanto la propiedad y la
administración central continúa siendo uninacional.

Empresa Transnacional. - Es una empresa multinacional cuya administración y propiedad es de personas

de diferentes nacionalidades. Portante, las decisiones quedan liberadas de la influencia del criterio
nacional.

Empresas Supranacionales. - Es una empresa transnacional que jurídicamente ha sido desprovista la

nacionalidad al permitírsele que exclusivamente se registre, sea controlada y tribute ante algún órgano
internacional establecido por tratado.

Roberto Campos da las definiciones siguientes:

Empresa Multinacional Latinoamericana. - Es aquella en que la participación de capitales

latinoamericanas no es inferior al 50%.

Empresa Multinacional Extraregional. - Es aquella en que más del 50% del capital es de propiedad no
latinoamericano.

Empresa Transnacional. - Es la empresa de capitales extraregionales que se dedica a la producción de

bienes y servicios en países de la región.

Empresas Internacionales. - Es la empresa de capitales extraregionales con facilidades de distribución y

comercialización en la región.

En 1972 el ECOSOC de las Naciones Unidas aprobó la resolución 1791 con la que encomendó la
normación de un orden de estudio, para analizar el papel de las sociedades multinacionales de los
países, además tenían como tarea elaborar conocimiento y recomendaciones para que los Estados
elaboren una política internacional y su acción internacional.
TEMA 13

CONTRATOS INTERNACIONALES

1. NOCIONES PRELIMINARES. Como sabemos, el contrato es una convención por la que una o muchas
personas se obligan hacia una o muchas a dar o hacer alguna cosa; o bien una convención que, según la
intención de las partes y conforme a las reglas del derecho, hace nacer una obligación civil.

Todo contrato -expresa Aspiazu- supone esencialmente la existencia de una convención. Pero hay
algunas convenciones que no se elevan al rango de contratos, porque no tienen por efecto hacer nacer
una obligación civil.

Así, la convención de perdón o remisión de la deuda no es un contrato, porque ella extingue una
obligación en lugar de hacer nacer una. Sucede lo mismo con la convención de donación que no está
revestida de las formas legales, porque ella hace nacer una simple obligación natural, y no confiere, por
consiguiente, al donatario el derecho de compeler por las vías legales a el que el promitente le entregue
la cosa ofrecida. Lo mismo sucede, en fin, con la convención de dos personas para hacer un paseo,
porque en este caso el objeto de la convención no consiste en una cosa apreciable en dinero, ninguna de
las partes tiene interés ni acción para compeler a la otra a cumplir su promesa.

Las obligaciones-prosigue el autor - nacen ordinariamente de los contratos; pueden también nacer sin
que intervenga ningún contrato, ninguna convención; tales son las obligaciones que provienen ya de la
autoridad sola de la ley, ya de los cuasi-contratos, ya de los delitos o cuasi-delitos.

También sabemos que los contratos son bilaterales y unilaterales; conmutativos y aleatorios, de
beneficencia y a título oneroso. Además, se conocen los contratos consensuales o reales, solemnes y no
solemnes, Nominados e innominados, principales y accesorios.

Ahora, ¿cuáles son las condiciones necesarias para la existencia del contrato. La doctrina más sostenida
establece que son cuatro las condiciones: el consentimiento, la capacidad, el objeto lícito y la causa lícita.
Planiol no admite la última condición y expresa que es falsa e inútil. Primeramente, porque en los
contratos sinalagmáticos la causa de la obligación
de una de las partes es la obligación de la otra, siendo así que las

Obligaciones reciprocas de los contratantes nacen simultáneamente. Luego, la una no es posible que
sea causa de la otra, porque el efecto es siempre posterior a la causa. Falsa-dice- porque relativamente a
los contratos reales se afirma que la causa es la prestación efectuada, tomándose la palabra en un
sentido completamente distinto del que jurídicamente le conviene, dándole a la causa una doble y
contradictoria significación. Falsa, porque en lo que respecta a las donaciones se hace consistir la causa
en la voluntad de donar, lo que equivale a suministrar una explicación inocua, que jurídicamente no
expresa nada concreto.
Inútil-prosigue porque el fin a que se destina la teoría, o sea declarar nulos los contratos sin causa, o en
los que intervenga una causa ilícita, se obtiene también prescindiendo de aquella. Lo primero se alcanza
por medio de la resolución del contrato, debido a la inejecución del mismo por una de las partes,
resolución que se desprende del carácter sinalagmático de la obligación. Lo segundo equivale a que el
objeto no sea lícito.

Según las anteriores ideas - dice Caicedo Castilla- contrarias a la teoria de la causa, algunos códigos
modernos, como el código federal suizo de las obligaciones y el Código Civil Alemán, que no hablan de
la causa de las obligaciones, sino se limitan a expresar que el objeto de estas no debe ser ilícito, ni falso,
ni contrario a las buenas costumbres. En tales códigos no se habla de causa sino en otra acepción, o sea
para prohibir el enriquecimiento sin causa, dando una acción para repetir. Claro está que ello no tiene
nada que ver con la teoría de la causa propiamente dicha.

2. LOS CONTRATOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Ahora, desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado nos corresponde el estudio de varios
temas directa e intimamente vinculados con los contratos. De ese modo, debemos referirnos por
separado
a: La capacidad de los contratantes, la forma externa del contrato, la naturaleza y a efectos del contrato,
ejecución de los mismos.

2.1. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES. - Sabemos que la capacidad es la aptitud de una persona
para tener derechos y contraer obligaciones.

Nuestro Código -- art. 483- dice que toda persona puede contratar si no es declarada incapaz por la ley.
La capacidad para contratar es la regla general en nuestra legislación; siendo la incapacidad la
excepción en los casos expresados por la ley.

¿Ahora bien, qué ley rige la capacidad de una persona para que pueda contratar válidamente? Se han
dado sobre el particular varias soluciones.

Dentro del sistema de la territorialidad del derecho, será la ley local. Dentro del principio sustentado por
Mancini será la ley nacional. Dentro del principio seguido por Savigny será la ley del domicilio. Los países
con derecho consuetudinario, como Inglaterra, adoptan la ley del domicilio. En los Estados Unidos de
América la jurisprudencia ha decidido que es la ley del lugar de la celebración del contrato que rige la
capacidad de los contratantes.

Después veremos las soluciones positivas establecidas en los Tratados de

Montevideo y en el Código de Bustamante.

2.2. FORMA EXTRÍNSECA DEL CONTRATO. Por lo que hace a las formalidades extrinsecas de que se
rodea a un acto jurídico, por ejemplo, un contrato, para su validez, es obviamente aplicable la regla locus
regit actum, ya conocida de nosotros. De modo que, en cuanto a estas formalidades se refiere, debe
aplicarse la ley del lugar de la celebración del acto o contrato.
Caicedo Castilla dice sobre el particular que hay una conveniencia práctica y otra de índole jurídica para
ello. Saber pues que la aplicación de dicha regla es en el fondo un procedimiento salvador, ya que de
otra manera no habría acto jurídico válido sino en el lugar de su celebración.

Legislación Nacional. — Bien sabemos que la legislación boliviana consigna de modo expreso el principio
locus regit actum, pues el art. 36 del Código Civil dispone que "Todo instrumento de boliviano o
extranjero, hecho en país extranjero, hará fe si ha sido redactado en las formas usadas en dicho país".

Consideramos que esta disposición adopta a plenitud el referido principio y, como se halla redactado, lo
adopta para todo instrumento, bien sea público o privado, diferenciándose en este orden con otras
legislaciones que adoptan la regla sólo para los instrumentos públicos.

2.3. NATURALEZA DEL CONTRATO. - Se fija por la ley del lugar de la celebración porque las
disposiciones legales relativas a contratos tienen por fin interpretar la voluntad presunta de las partes. Y
lo más natural es suponer que la ley que las partes conocen mejor y a la cual han tenido la intención de
referirse, es la del lugar donde se celebra el contrato. Esta ley dirá si la obligación es civil o puramente
natural, si es solidaria o no, si es divisible, si es alternativa, facultativa, etc.

2.4. EFECTOS DE LOS CONTRATOS. - Como vamos a estudiar, desde el punto de vista del derecho
internacional privado, uno de los temas más controvertidos ha sido este del relativo a los efectos de los
contratos, o sea el determinar la ley que debe regirlos. Veamos en primer término las soluciones de la
doctrina sobre este palpitante tema:

2.4.1. LA LEY NACIONAL..- En algunos países de Europa que han adoptado el sistema de la
personalidad del derecho, como principio de derecho internacional privado, establecen de que es la ley
nacional la que debe regir el contrato, siempre y cuando los contratantes pertenezcan o sean nacionales
del mismo Estado. Dice Caicedo Castilla que se alega en favor de esta solución que dicha ley es la que
mejor conocen los contratantes, y es de suponer, por tanto, que a ella tuvieron la intención de referirse. Si
los contratantes residen desde mucho tiempo en país extranjero, donde tienen el asiento de sus
negocios, debe aplicarse en este caso la ley del domicilio como la más conocida de los contratantes.
Ahora, ¿cuál es la solución cuando los contratantes son nacionales de distintos Estados? Los mismos
países que siguen la corriente doctrinaria anterior, en este caso dan las siguientes soluciones; 1a. Se
aplicará la ley del lugar de la situación de los bienes, cuando naturalmente el contrato se refiere a bienes
raíces. Es inaceptable - dice el mismo Caicedo, porque si los contratantes no son nacionales del Estado
donde se encuentran los bienes, ni han residido en este nunca, mal pueden conocer la legislación, ni
abrigar la intención de referirse a ella. 2a. Otra solución indica que debe aplicarse la ley nacional del
deudor. Se expresa que este sistema se halla de acuerdo con el interés del deudor, ya que
todo contrato necesariamente debe interpretarse en contra del acreedor y en favor del deudor. El mismo
autor expresa que esta solución es inaceptable porque las partes, al contratar están colocadas en un pie
de igualdad y, de ese modo, sería Inequitativo interpretar el contrato necesariamente en favor de una de
las partes y en contra de la otra. 3a. La tercera solución es la de la ley del cumplimiento de la obligación.
4a. Finalmente, la de la ley del lugar de la celebración del contrato. Nos corresponde referirnos a estas
dos últimas seguidamente.

2.4.1.1. LEX LOCI SOLUCIONIS. - Conocida también como la ley del lugar del cumplimiento de la
obligación. La doctrina ha sido expuesta por Savigny y puede resumirse en el sentido de que la esencia
de la obligación que es hacer cierta una cosa anteriormente incierta, está en el lugar del cumplimiento,
porque es precisamente ese cumplimiento el que convierte en cierto lo convenido. Por lo tanto, la sede
de la obligación se halla donde se cumple; en cambio el lugar de la celebración generalmente es
accidental o transitorio.

El propio Caicedo manifiesta que la teoría de Savigny, aceptada por el Tratado de Montevideo "no está
exenta de dificultades en la práctica cuando las obligaciones recíprocas de las partes se deben ejecutar
en lugares diferentes o cuando el contrato debe tener su desarrollo en varios países. Por ejemplo: el
vendedor se ha obligado a entregar la mercancía en la cantidad y de la calidad convenida en New York.
El comprador se ha obligado a pagar el y precio en Bogotá. Ambas partes han cumplido. ¿Dónde se ha
ejecutado ese contrato? Lo que sucede en la compraventa puede acaecer asimismo en otros contratos.
Ejemplo: en uno de transporte el objeto transportado pasa por varios países, en un mandato el
mandatario se compromete a gestionar en varios países los negocios del mandante; en un contrato de
prestación de servicios un artista se compromete a trabajar en lugares de varias naciones", etc.

Prosigue el autor expresando que puede ocurrir "que no se haya determinado en ciertos casos el lugar
donde la obligación ha de cumplirse y sea esa precisamente la cuestión que discutan los interesados.
Entonces, habrá que ocurrir a las presunciones legales, las que pueden ser diferentes en las diversas
leyes. Puede suceder también que al tiempo de celebrarse el contrato no se conozca dónde debe
cumplirse, por ejemplo, la venta de mercaderías pagaderas y entregables a tres o seis meses en donde
designe el comprador".

"Para eliminar la dificultad se ha propuesto que se tenga en cuenta el lugar de que la obligación principal
considerándose como tal en la compra-venta la obligación de entregar la cosa, en el contrato de trabajo
la promesa de trabajo, en la donación la cesión del respectivo objeto, en el mandato la rendición de
cuentas por el mandatario".

2.4.1.2. LEX LOCI CONTRACTOS. - Esto es la ley del lugar de la celebración. Está basada sin duda en
la territorialidad del derecho. Se manifiesta expresando que la soberania de un Estado regula los actos
creados en su propio territorio, "los cuales simplemente son reconocidos en los demás Estados". "En
consecuencia esos actos deben regirse por la ley que los crea y no por aquella que se limita a
reconocerlos".

En los Estados Unidos el sistema del Restatement reconoce este sistema aplica la ley del lugar de la
celebración del contrato en los siguientes casos:

a) La capacidad de los contratantes; b) A la forma del contrato; c) AI consentimiento; d) Condiciones

establecidas para hacer la convención obligatoria; e) Al dolo y demás circunstancias que hagan el
contrato nulo o anulable; f) A la naturaleza y extensión de la obligación de las partes; 9) Al tiempo y lugar
de la ejecución; h) Al carácter condicional o incondicional del contrato.
Beale, defensor del sistema adoptado por el Restatement manifiesta que debe aplicarse la ley del lugar
de la celebración por lo consiguiente: 1o. Porque se conforma con el sistema de la territorialidad preferido
por el derecho anglomericano. 2o. Porque el lugar de la celebración es uno, eliminándose los problemas
que resultan de la multiplicidad de los lugares de ejecución. 3o. Porque las partes pueden conocer
fácilmente el derecho a que van a cometerse y consultar a profesionales abogados. Por lo demás cabe
hacer notar que esta solución ha sido generalmente adoptada por los tribunales de los Estados Unidos.
Creemos que se trata de una solución realmente práctica. Sin embargo
-agrega Caicedo Castilla- a tales razonamientos se pueden hacer dos observaciones principales: 1a. La
teoría de la territorialidad, aunque sea adoptada por el derecho sajón no es de ninguna manera la
solución más científica y racional para los conflictos de leyes. 2a. No siempre se obtiene que haya una
sola ley del lugar de la celebración, desde luego que en muchos casos existe la duda acerca del lugar
donde se ha celebrado el contrato.

Además —dice- la lex loci contractus no es aplicable en dos casos: 1o.Cuando se celebra a bordo de un
buque mercante en alta mar. 2o. Cuando se celebra en un territorio sobre el cual no se han ejercido actos
de soberanía por ningún Estado. Este caso es muy hipotético.

Luego, no es raro, sino por el contrario frecuente, "que se dude acerca del lugar donde un contrato ha
sido celebrado. Es posible citar el contrato que no se perfeccione sino por el cumplimiento de varias
condiciones cada una de las cuales se verifica en un Estado distinto. Por ejemplo, el Código francés
establece que la transacción pactada por el tutor, relativa a los bienes del pupilo, no queda en firme sino
en virtud de la posterior aprobación judicial. Se supone que un tutor francés celebra una transacción en
Inglaterra con un súbdito inglés, luego ese tutor va a Francia y solicita y obtiene del juez la
correspondiente aprobación.
¿Dónde se ha celebrado ese contrato y, por lo tanto, qué ley lo rige?

También entre las dificultades del sistema pueda citarse el siguiente ejemplo: un comerciante argentino
ofrece a un boliviano, desde aquél a este país, la celebración de un contrato. Si en realidad ambos están
de acuerdo en el convenio, ¿dónde se ha celebrado el contrato, en la Argentina o en Bolivia?
¿Qué ley rige por tanto a ese contrato? Savigny y Zacarías, entre otros,
sostienen que el contrato se perfecciona al aceptarse la oferta. Merlin por su parte dice que el contrato se
perfecciona al tener el que hizo la oferta conocimiento de la actuación.

2.4.1.3. OTRAS SITUACIONES.- Tenemos, también el caso del contrato convenido a bordo de una nave
aérea en la atmósfera del Estado y el pactado en un navio en aguas territoriales; en ambos casos los
contratos se consideran celebrados en el correspondiente Estado.

Sobre la extensión del mar territorial existen varios sistemas. España impuso en el siglo XVI el sistema
de que las aguas territoriales alcanzan hasta el lugar visto desde la costa. Holanda, en el siglo XVII
establecía que el mar territorial abarca el espacio que pudiera ser dominado con los cañones de la costa.
En los tiempos modernos España establece seis millas. Suecia, Noruega y Dinamarca cuatro millas. Italia
12, etc.

Por lo que hace a los derechos del Estado sobre la atmósfera se conocen tres sistemas: 1a.
Evidentemente todo Estado ejerce soberanía y dominio absoluto sobre la atmósfera. Es un principio
absolutamente romanista según el cual el dueño del suelo lo es también del subsuelo y del aire. Por
consiguiente, todo Estado a su arbitrio puede permitir o negar el tránsito de naves aéreas extranjeras.
Consiguientemente el contrato celebrado en un avión se tiene por celebrado en el respectivo Estado. 2a.
Otro sistema establece que la atmósfera es absolutamente libre por naturaleza, no debiendo sujetársela
a ninguna soberanía, por lo que existe libre tránsito para toda clase de aeronaves. 3a. Este último
sistema establece que en principio la atmósfera es libre, pero que el Estado en ejercicio de su derecho de
conservación y defensa está facultado a tomar ciertas medidas de seguridad, como prohibir el paso de
aviones militares, señalar rutas para el tránsito de los aviones, etc.

En la práctica, como señala Caicedo, ha triunfado el primer sistema, por ejemplo, la Conferencia
Interamericana de La Habana estableció que "cada país goza de completa y exclusiva soberanía sobre el
espacio que cubre su territorio y sus aguas territoriales", sin embargo, de lo cual aceptó también el libre
tránsito de naves de los países signatarios dándoles el derecho de cerrar ciertas zonas y establecer
igualmente ciertas rutas de tránsito.
3. SISTEMAS DE LORENZEN. El profesor de la Universidad de Yale Lorenzen no es partidario de la ley
del lugar de la celebración porque la considera accidental, transitoria y extraña a la subsistencia misma
de la obligación. Tampoco es partidario de la ley del lugar del cumplimiento por cuanto expresa que es
poco segura cuando no se ha fijado en el contrato el lugar de la ejecución, e "inaplicable cuando el
contrato es bilateral y cada parte debe ejecutar su obligación en un Estado diferente, como sucede en el
contrato de transporte". Entonces pues, al rechazar ambos sistemas, Lorenzen "aplica la ley que
reconozca la validez del contrato, de manera que el principio que formula es el que la validez intrinseca
de un contrato debe ser reconocida si la acepta cualesquiera de las leyes con las cuales el contrato tiene
una relación sustancial". Como excepción a la regla establece el caso de prohibición por una
disposición de orden público del país de la celebración y si por otra parte su ejecución está prohibida por
la ley del lugar de la ejecución.

Se ha criticado al sistema de Lorenzen que buscando el autor un principio que fuera a la vez elástico y de
aplicación segura, sin duda alguna ha obtenido lo primero, pero no lo segundo, porque las normas
propuestas son vagas, y por lo tanto se presentan a diversas y aun contradictorias interpretaciones".

4. SISTEMA DE BATIFFOL. Según este autor no debe hablarse de la autonomía de la voluntad sino de la
ley de la autonomía". Las partes dice- no eligen la ley del contrato sino localizan su contrato y el juez o
tribunal de ahí deduce la ley aplicable. Luego el contrato no se localiza como una cosa, por una regla
simple y general, porque no consiste en un objeto in material sino en un acuerdo de voluntades del que
se derivan ciertos efectos.

Ese acuerdo y esos efectos se manifiestan por diversos actos diversamente localizados, y por
consiguiente es necesario determinar, para evitar la división de una operación unitaria entre leyes cuya
aplicación simultánea podría llevar a resultados incoherentes, cuál de los diferentes actos caracterizan
mejor el conjunto de la operación. Y esto es un puro hecho, dependiente de la voluntad de las partes,
porque se trata de saber cuál de los elementos de la operación tiene una importancia preponderante en
su economía. La localización objetiva del contrato depende de su autonomía y necesariamente debe
basarse en la intervención de las partes en cuanto a la organización de su acuerdo. Por ejemplo, un
contrato de venta entre un francés y un alemán; la entrega del objeto se hace en Alemania y el pago en
Francia. En caso de diferencia el arbitramento será en Francia. No es evidente que al aceptar esa
cláusula compromisoria, al manifestar su preferencia por el arbitramento en Francia, las partes
claramente manifiestan que en su concepto la operación está centralizada, localizada en Francia?

Sobre el particular cabe citar a manera de ejemplo lo dispuesto sentencia de la Corte de Justicia
Internacional en relación a empréstitos brasileños, dice: "La Corte, al conocer de una controversia relativa
a la cuestión de saber cuál es la ley que rige las obligaciones contractuales de que se trata no podrá
determinar esa le y sino inspirándose en la naturaleza misma de esas obligaciones y de las
circunstancias que han acompañado su creación, salvo tener en cuenta también la voluntad de las
partes. Es por otra parte lo que también deben hacer los tribunales nacionales en ausencia de reglas de
derecho nacional relativas a la solución de los conflictos de leyes".

De manera que, como dice Caicedo, dentro del sistema de la ley de la autonomía, tal como lo expone
Batiffol, necesariamente no se llegan a aplicar la ley de la celebración ni la del cumplimiento, como
normas absolutas. En cada clase de contrato hay que examinar los diversos factores o índices de la
voluntad de las partes. La celebración y el cumplimiento son los factores más importantes, pero hay
varios otros que tener en cuenta; es a saber, nacionalidad y domicilio de las partes, situación de los
bienes, idioma empleado en el contrato,
características de la garantía, atribución de jurisdicción o cláusula compromisoria, actitud de las partes
con posterioridad al contrato.

La localización del contrato depende de la concepción que de él tienen las partes y corresponde a estas
precisar salvo la apreciación del juez, bajo el imperio de qué sistema jurídico han entendido localizarlo. Si
falta esa localización o si es abusiva, el juez debe tener sus directivas para llegar a un sistema completo.
Esas directivas son los índices y el principio de que pueden aplicarse varias leyes: el contrato no debe
ser parcelado por el juez porque precisamente el objetivo de este al examinar el problema es el de regir
de una manera única y, por lo tanto, coherente, un conjunto de intereses solidarios los unos con los
otros,
aunque existentes en diversos países. (6). El autor cuya doctrina estudiamos, Batiffol, propone, una
clasificación de índices. Para él, primeramente, hay índices extrínsecos: 1o. Tenor de las leyes en
conflicto; una de ellas declara válido el contrato; otra lo anula. Una admite la existencia del contrato
respectivo y lo reglamenta; la otra no. 2o. La actitud de las partes con posterioridad al contrato, y
especialmente en la instancia, al manifestar su preferencia por determinada ley. 3o. Referencias de las
partes en el contrato a un texto o a una ley de una determinada legislación. Entonces debe decidirse si
esa ley se aplica al conjunto del contrato o sólo a la cláusula a que se ha referido.

Para Batiffol hay también índices intrínsecos como valores decisivos: 1º. Cláusula de arbitraje o atributiva
de jurisdicción: 2o. Bajo ciertas condiciones el contrato de adhesión; 3o. ¿En cierto caso? el vínculo del
contrato con otros. 4o. El contrato de derecho público con un Estado.

En defecto de estos índices -- dice el lugar del cumplimiento del contrato es la solución general. Si no
está netamente determinado aquel lugar debe preferirse el de la celebración si concorda con otros
índices: la ley de la nacionalidad o domicilio de las partes, moneda del pago, idioma del contrato
intervención de un funcionario público, ubicación de la garantía, etc.

5- TRATADO DE MONTEVIDEO. En lo fundamental hemos estudiado hasta aquí en materia de contratos

y obligaciones las soluciones preponderantemente aceptadas de la doctrina. Ahora nos toca estudiar las
soluciones positivas del mismo problema, vale decir las soluciones contenidas en el Tratado de Derecho
Civil de Montevideo de 1889

.Art. 32. - - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por
escrito y la calidad de documento correspondiente.

Art. 33. – La misma ley rige:

a) su existencia; b) su naturaleza; c) su validez;

d) sus efectos;

e) sus consecuencias;
f) su ejecución;

g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos bajo cualquier aspecto que sea.

Art. 34. En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar
donde ellas existían al tiempo de su celebración.

Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la ley del lugar del domicilio del deudor al
tiempo en que fueron celebradas.

Los referentes a cosas fungibles, por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.

Los que versen sobre prestación de servicios:

a) Si recaen sobre cosas, por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;

b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel donde hayan de producir sus
efectos;

c) Fuera de estos casos, por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato.

Art 35.- El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes disconformes,
se rige por la del domicilio de los contratantes si fuese común al tiempo de celebrarse la permuta y por la
del lugar en que la permuta se celebró si el domicilio fuese distinto.

Art. 36. - Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su referencia.
Art. 37. La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario se rigen por la
ley del lugar del cual partió la oferta.

Art. 38. - Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el
hecho lícito o ilícito de que proceden.

6. CÓDIGO DE BUSTAMANTE. Ahora, veamos las soluciones que da en materia de contratos y

obligaciones el Código de Derecho Internacional Privado, o Código de Bustamante:

Art. 164. — El concepto y clasificación de las obligaciones se sujetan a la ley territorial.

Art. 165.- Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya establecido.

Art. 166. — Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones establecidas en este
Código.
Art. 167. – Las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o falta de que
proceden.

Art. 168..- Las que deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la
ley, se regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las
originen.

Art. 169. – La naturaleza y efectos de las diversas clases de obligaciones, así como su extinción, se rigen
por la ley de la obligación de que se trata.

Art. 170. – No obstante, lo dispuesto en el artículo anterior, la ley local regula las condiciones de pago y la
moneda en que debe hacerse.

Art. 171. – También se somete a la ley de lugar la determinación de quien bebe satisfacer los gastos
judiciales que origine el pago, así como su regulación

Art. 172.- La prueba de las obligaciones se sujeta, en cuanto a su admisión, y eficacia, a la ley que rija la
obligación misma.

Art. 173. - La impugnación de la certeza del lugar del otorgamiento de un documento privado, si influye
en su eficacia, podrá hacerse siempre por el tercero a quien perjudique, y la prueba estará a cargo de
quien la aduzca.

Art. 174. La presunción de cosa juzgada por sentencia extranjera será admisible siempre que la
sentencia reúna las condiciones necesarias para su ejecución en el territorio, conforme al presente
Código.
TEMA 14

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

1.-LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO COMERCIAL E INTERNACIONAL

En los procedimientos judiciales desde la presentación de la demanda hasta la dictaminacion de la

sentencia o laudo cuando se observan procedimientos arbitrales, se tiene como finalidad primordial que
el juzgador o arbitro resuelva la controversia que se encuentra Sometida a su conocimiento, a fin de que
esa actuación al ser ejecutada garantice a las partes intervinientes la plena eficacia de la aplicación del
derecho.

Hoy en día, para la solución de litigios de personas y sociedades residentes o que habitan diferentes
países, además del proceso jurisdiccional estatal que ofrece cada Estado miembro de la comunidad
internacional al reconocer amplios derechos de acceso a la justicia para los extranjeros, se encuentra el
proceso arbitral comercial internacional (como medio más importante para resolver conflictos comerciales
en escala internacional) que coadyuva de manera significativa por la rapidez, flexibilidad, eficiencia y
seguridad en su aplicación y procedimiento en favor de las partes quienes encuentran un medio
especializado para analizar a fondo las circunstancias y condiciones de la materia objeto de la
controversia, permití endóseles de forma regular no sólo encontrar técnicas alternativas para la
resolución de sus controversias, sino de dirimir sus diferencias a través de un órgano privado y no judicial
que deba conocer y decidir de manera imparcial su conflicto, sin estar sujeto a presiones de ningún tipo o
índole en la que se afecte la actividad comercial que cada parte realiza, con el fin de resolver sus
diferencias respecto de un contrato.

En el arbitraje comercial las partes acuerdan por escrito someter sus posibles controversias a un tribunal
arbitral, normalmente compuesto por uno o tres árbitros, en lugar de acudir a un sistema de tribunal
nacional (aunque existen muchas similitudes en las resoluciones que dictan los árbitros a las
resoluciones dictadas por un juez en un proceso judicial, se observa que los árbitros no tienen "autoridad"
por no ser servidores públicos), demostrando los hechos controvertidos para hacer valer los puntos de
vista jurídicos que fueron fijados por la litis en el procedimiento estatal que maneja cada Estado, para
finalmente concluir en una resolución que repare la controversia al dictarse el laudo de carácter definitivo
y con fuerza vinculante para las partes obligadas a cumplirlas, y sólo en caso de que exista inobservancia
de una de las partes para ejecutar una orden procesal o consumarla, se acude al auxilio judicial porque
se reconoce que sólo un juez tiene el imperio para que se ejecuten coactivamente sus determinaciones
toda vez que el laudo no es recurrible ni por medio de la apelación ni por medio de cualquier otro
recurso.

Actualmente al encontrarnos en una sociedad cosmopolita donde todos los días existe un gran
intercambio de bienes y servicios entre proveedores que se encuentren en un país y compradores y
adquirientes que se allanen otro y con el aumento constante del comercio y las inversiones a nivel
mundial, con frecuencia los operadores del comercio realizan sus transacciones a distancia por
medio de representantes, presumiendo que las partes actúan con fundamento en principios y objetivos
de buena fe, y conforme a las prácticas, usos y costumbres internacionalmente aceptadas, necesarias
para el buen desarrollo del comercio; pero al no existir esos parámetros o cuando una parte con mayor
capacidad de negociación insiste en la aplicación de su ley nacional por parte de sus propios tribunales
nacionales, se considera una desventaja para la otra parte incluso por el idioma a ser utilizado, llegando
a una discrepancia o controversia en la que se hace necesario acudir a medios neutrales, alternativos,
oportunos y prontos en la solución de conflictos como es el arbitraje internacional de comercio e
inversiones.

Ante ello se insiste en que las partes acuerden de forma previa en sus contratos que "ley" o "medio de
solución" se aplicará para resolver sus divergencias y el lugar en que se llevarán a cabo los
procedimientos mediante una jurisdicción neutral, así como los reglamentos arbitrales que regirán los
procedimientos.

2. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS INTERNACIONALES MASC Y SU

UTILIZACIÓN
Las sociedades actuales reconocen que la administración de justicia es un servicio público que de
manera exclusiva y exclusiva y de forma directa brinda cada Estado a los particulares nacionales o
extranjeros que tienen la necesidad de arreglar sus conflictos de la mejor manera posible a sus intereses,
por ello acuden
ante la intervención de un tercero que resuelva sus divergencias de forma alternativa a la negociación, a
la mediación, o al arbitraje. Es evidente que la mejor forma de terminar un pleito es cuando las propias
partes ponen fin al conflicto a través de un acuerdo de voluntades, sin la intervención de un tercero
mediante acciones como el desistimiento, allanamiento, transacción, conciliación o la renuncia para no
proseguir con la causa o litigio.

Así los mecanismos o medios de tramitación de conflictos deben ser usados antes de empezar un
proceso porque son más rápidos, económicos y dinámicos que un proceso en vía judicial, evitando la
pérdida de tiempo, de tal forma que sea obligatorio para las partes acudir a los mismos previo al inicio de
una demanda, más aun, cuando pretendan celebrar un contrato Internacional suscrito en el extranjero o
con partes intervinientes extranjeras.

O finalmente cuando el cumplimiento de la obligación sea en el extranjero, para ello deberán

establecerse diversos medios alternativos a fin de solucionar controversias previas a recurrir a la justicia,
como señala el Lie. Luis Alfredo Alarcón Flores: "ninguna parte quiere verse en los tribunales de otro
Estado".

Entre los MASC internacionales más utilizados tenemos a los siguientes:

La negociación, en la que, dos o más partes evitando publicidad tratan de resolver sus discrepancias e
intereses en forma directa para concluir con una solución que genere mutua satisfacción de intereses
intentado en lo posible el uso de un agente negociador,
La mediación, con la participación de un tercero mediador o facilitador escogido y aceptado por las
partes, sea o no abogado, quien recoge inquietudes y coadyuva en la solución de los conflictos
proponiendo una solución, no siendo su propuesta vinculante para las partes;

La conciliación, porque en este medio oral y alternativo a la salida de conflictos se carece de formalidad,
sólo implica la colaboración de un tercero neutral que guía y ayuda a las partes delimitando los puntos
conflictivos para auxiliar en resolver un problema, por ello los intervinientes ceden cierto control sobre el
proceso sin delegar en él una solución, a efecto de que ellas mismas lleguen a un acuerdo. Para Manuel
Alonso García, la conciliación es una forma de solución de los conflictos, en virtud de la cual las partes
del mismo, ante un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando
de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial;

El arbitraje, método que se rige en virtud de la voluntad de las partes, porque ellas aceptan un pacto
sometiendo sus voluntades a la convicción y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso de
cumplir con lo que él decida y con las características que han sido señaladas precedentemente; y

La evaluación neutral, es un método voluntario por el cual las partes dispuestas al diálogo acuden a un
centro de conciliación para que un tercero neutral mediante una opinión les aclare una situación litigiosa
y les pueda

Además de los MASC descritos, los diferentes Estados cuentan con otros medios alternativos de
solución de conflictos, como ser el tribunal multipuertas, el defensor del pueblo, la evaluación neutral
previa, el dictamen de expertos, el juez de alquiler, el juicio abreviado, etc.

3. IMPORTANCIA Y CARACTERÍSTICAS DE LOS MASC

Los MASC deben ser utilizados a nivel mundial porque contienen las siguientes características:

a) son voluntarios: porque la voluntariedad de la conciliación extrajudicial está limitada a la decisión

unilateral de la parte citada a una audiencia;

b) en cuanto a su formalidad: la mediación y la negociación no son formales, en tanto que el arbitraje y

conciliación extrajudicial si tienen formas y etapas que cumplir;

c) las partes deben tener un control ya que en la mediación y en la negociación las partes ejercen control
sobre el proceso a diferencia del arbitraje donde existe un control menor;
d) en cuanto a la participación de terceros: en la negociación no se produce intervención de terceros y en
la mediación participa un mediador al igual que en el arbitraje que se tiene a un árbitro;

e) a nivel internacional todos estos procesos son prontos y oportunos, dependiendo de las partes;
f) en cuanto a su obligatoriedad: en la mediación y en la conciliación extrajudicial el acuerdo es
voluntario, y en el arbitraje el laudo es obligatorio para las partes;

g) son confidenciales especialmente en la conciliación extrajudicial las partes como el conciliador deben
guardar absoluta reserva y en el arbitraje sólo se interrumpe cuando se pide la nulidad del fallo; y

h) tienen importancia porque son procesos económicos ya que en la negociación sea o no internacional
generalmente no existe pago y en la mediación y arbitraje se cancelan los servicios privados.

¿Qué es el arbitraje?

La palabra arbitraje proviene del latín arbitrari, que significa juzgar, decidir o enjuiciar una diferencia.

El arbitraje para Jorge Hernán Gil Echeverry en su novedoso libro "Nuevo régimen de arbitramiento
manual práctico" indica que: "el arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui géneris, mediante el cual
por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo
igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción
para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial".

Por su parte, las autoras Sara Feldstein y Hebe Leonardi en su obra "El arbitraje" sostienen: "el arbitraje
es un método de solución de controversias mediante el cual en ciertas ocasiones, la ley permite a las
partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales".

Así también, el doctor Cristian Tarifa Foronda, autor nacional, en su libro intitulado "Arbitraje en Bolivia y
recurso de anulación del laudo arbitral" señala que: El arbitraje es un medio alternativo para la solución
de controversias (disponibles para las partes), por medio del cual los arbitrados de común acuerdo
generalmente, o por mandato de la ley, excepcionalmente, dirimen sus conflictos por medio de un
tribunal arbitral que pronuncia una resolución final denominada laudo arbitral el mismo que tiene calidad
de cosa juzgada formal y material.

4. ARBITRAJE INTERNACIONAL - DEFINICIÓN

Según define Lorca Navarrete, en texto "Derecho de arbitraje internacional", el arbitraje es un sistema de
garantías procesales con proyección constitucional que se proyecta sobre la resolución de cuestiones
litigiosas que se hallan en el ámbito de la libre disposición de quienes, como personas físicas o jurídicas,
les asiste el poder solucionarlas cuando, previo convenio, se obliguen a nombrar y aceptar la resolución
de uno o varios su árbitros.

La concepción normativa del derecho francés arbitral determina como arbitraje internacional en su
Artículo 1492, lo siguiente: Se entiende por arbitraje internacional el que tiene como consecuencia la
controversia de interés de comercio internacional.
Entendemos entonces que el arbitraje comercial internacional es un instrumento de impartición de
justicia, acordado por las partes fundamentadas en la legislación que así lo autoriza alternativo al proceso
judicial, en el que un particular, que es investido con facultades jurisdiccionales, resuelve de forma
vinculante para los contendientes una controversia, con la colaboración de la autoridad judicial para la
realización de actos coactivos y de otros señalados en el acuerdo arbitral o en la ley.

4.1. CLASES DE ARBITRAJE Y EL DOMICILIO DE LAS RELACIONES COMERCIALES

El arbitraje presenta diversas clases: arbitraje nacional y arbitraje internacional, arbitraje de equidad y
arbitraje de derecho, arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, arbitraje voluntario y arbitraje forzoso.

Enfocándonos en el arbitraje internacional, éste se da cuando las partes dentro de un contrato o convenio
al momento de su celebración tienen domicilios en Estados diferentes, o cuando el arbitraje o convenio
arbitral se ha realizado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios o cuando el lugar del
cumplimiento de las obligaciones de la relación jurídica se encuentre en otro Estado, por ello si existe
divergencia en varios domicilios, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el
convenio arbitral, y en caso de inexistencia de domicilio de una de las partes se establecerá la obligación
del cumplimiento de la relación comercial su residencia habitual.

4.2. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL INTERNACIONAL

El arbitraje es autónomo: las partes que conformen una transacción comercial internacional pueden
plantear la cláusula de resolución de controversia estableciendo el arbitraje internacional, o el país en el
que se resolverá el conflicto, de manera que satisfaga las necesidades particulares

Además, permite a las partes escoger sus propios jueces bajo criterios de fiabilidad y profesionalidad.

El arbitraje es consensual: porque únicamente puede existir un arbitraje si ambas partes han acordado
someterse al mismo.

El arbitraje es simple e informal: en comparación de los procedimientos judiciales de los Estados de la

comunidad caracterizados, por su lentitud y formalismo.

El arbitraje es neutral: porque en arbitrajes internacionales las partes pueden seleccionar el derecho
aplicable, el idioma y el lugar en que se celebrará el arbitraje, observando incluso la nacionalidad de los
árbitros.

El arbitraje es integral: porque puede ser aplicable a los otros medios o métodos de solución alternativa
de controversia como la conciliación.
El arbitraje es un procedimiento confidencial: en apego al reglamento de arbitraje de la OMPI
(ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL) se protege la confidencialidad de la
existencia del arbitraje, evitando las divulgaciones realizadas durante dicho proceso, y el laudo.

Las partes seleccionan a los árbitros: en virtud del reglamento de la OMPI, compete a las partes
seleccionar conjuntamente a un árbitro único o un tribunal compuesto por tres árbitros.

La decisión del tribunal arbitral es definitiva y fácil de ejecutar: la OMPI establece que en arbitrajes
internacionales las partes se comprometen a ejecutar el laudo del tribunal arbitral por los tribunales
nacionales en virtud de la convención de Nueva York.

El arbitraje desjudicializa la administración de justicia: porque tiene medios alternativos de soluciones

rápidas, económicas y con absoluta garantia de imparcialidad y seguridad para las partes. Así un Estado
presta mayor atención al funcionamiento del aparato judicial porque garantiza la solución de
controversias de forma rápida y eficiente,

4.3. PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL EN BOLIVIA

Con el mayor relacionamiento comercial, los Estados a través del derecho internacional público han ido
consolidando la validez y obligatoriedad del procedimiento arbitral internacional comercial en su
ordenamiento jurídico interno, manteniendo incluso listas de árbitros seleccionados especialmente por su
experiencia. Así también en el Derecho Internacional Privado se promueve el conocimiento y uso de
arbitraje comercial internacional en varios países donde los particulares de diferentes Estados y culturas
tienden a solucionar sus conflictos mediante el arbitraje internacional administrado por organismos
especialmente creados para el efecto, como la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC)
creada como una institución Independiente en 1934 en el marco del Sistema Interamericano de la
Organización de Estados Americanos.

Bolivia, a través de la Cámara Nacional de Comercio, desde el año 1988 ha intentado introducir y
reconocer los arbitrajes de carácter internacional como medio efectivo para solucionar controversias
internacionales. En este contexto, la República Boliviana el 10 de marzo de 1997 ha aprobado la ley
1770 de arbitraje y conciliación, mediante la cual introduce una regulación legal integral, sistemática y
comprensiva de solución alternativa de controversias incorporando un tratamiento normativo específico
del arbitraje comercial internacional y del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros detalladas
bajo el título II, titulado "Del arbitraje comercial internacional", regulado por dos disposiciones especiales
y el tratamiento
de laudos extranjeros, estableciendo presupuestos básicos para la tramitación de arbitrajes de carácter
internacional.
Ese procedimiento arbitral internacional, que cuida la aplicación del "ius gentium" o derecho de gentes en
nuestro Estado, puede ser sintetizado de la siguiente manera: cuando una entidad administradora de
arbitrajes recibe la demanda de una de las partes para someter a arbitraje las controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no
contractual, se notifica a la parte demandada para dar inicio al procedimiento sin necesidad de requisitos
formales respecto a su notificación, seleccionando a los árbitros que pueden ser uno o tres, según lo
hayan acordado las partes. En la tramitación de la demanda arbitral pueden presentarse incidentes que
serán resueltos de forma primaria y previa a la cuestión principal.

Abierto el periodo probatorio, el tribunal arbitral informa a las partes de los argumentos y pruebas en los
que la parte contraria' se basa, permitiéndole expresar su opinión al respecto y, en su caso, aportar los
argumentos y pruebas que considere oportunas para defender su causa, corresponderá escuchar a los
testigos y recibir todas las evidencias y argumentos jurídicos presentados por las partes; las audiencias
se realizan de forma privada y se emitirá una decisión de carácter obligatoria en relación con la
controversia. El tribunal emite su providencia en forma de laudo y por escrito, el cual debe cumplir con lo
dispuesto en la convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras, así se tiene la facilidad de poder establecer y hacer cumplir en muchos países y alrededor
del mundo estas sentencias arbitrales de carácter internacional con ejecución más rápida que los
dictámenes obtenidas a través de tribunales nacionales, porque hay muy pocos tratados internacionales
en relación con la ejecución sentencias judiciales a los que se atienen los Estados, teniendo incluso los
laudos arbitrales mayor carácter definitivo porque se hace difícil apelar o impugnar dichas sentencias o
resoluciones poniendo fin al conflicto para la obtención de fuerza de cosa juzgada y ejecutoriada, razón
por la cual no se puede volver a litigar ese asunto o someterlo a nuevo conocimiento.

Sin embargo, existe un control que verifica la regularidad del proceso de acuerdo con el derecho
extranjero, revisando el posible pacto arbitral de lograr comprometerse por vía arbitral, y por último
también deben tomarse en cuenta reglas de Derecho Internacional Privado como la lex fori o ley del juez
del lugar donde se emitió el laudo arbitral que sea conforme al derecho interno del Estado en donde tuvo
lugar la emisión de la sentencia.

Al igual que la mayoría de los Estados de la comunidad internacional, nuestro país reconoce la autoridad
de una sentencia arbitral y concede su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento
vigente, donde el laudo arbitral invocado adquiere fuerza ejecutoriada para luego recurrir a una autoridad
judicial a fin de que ésta autorice su ejecución incluso con el uso de la fuerza pública y en contra de la
voluntad de la parte perdidosa, para finalmente dar cumplimiento al laudo arbitral mediante la ejecución
que obtiene fuerza de ejecutoria, a diferencia de la sentencia que no tiene influencia por ser extranjera y
arbitral.

4.4. EJEMPLO DE CASOS CONCRETOS BOLIVIANOS SOBRE

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

El consorcio jurídico extranjero más representativo a nivel mundial e inscrito en revistas especializadas
en arbitraje internacional, tiene sede en París y cuenta con 11 oficinas en Estados Unidos y ocho en el
resto del mundo, se encuentra conformado por una secretaria general y un secretario adjunto a la corte
internacional de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), además cuenta con un
vicepresidente y otros dos miembros de la Federación Internacional de Instituciones de Arbitraje
Comercial y de la Comisión de Arbitraje Comercial Internacional de la International Law Associations.

Actualmente nuestro Estado Boliviano enfrenta cuatro procesos arbitrales: el primero con la italiana Euro
Telecom International (ETI) presentada el 13 de octubre del 2009, ante el comité ad hoc de Naciones
Unidas, se procesa en el marco de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), la chilena Non Metallic Minerals cuando registraron su arbitraje ante el CIADI, la
sociedad germano-peruana Oiltanking Gmbh y Grana y Montero presentada ante la Corte Permanente de
Arbitraje de La Haya, con un monto demandado de $us 1.133 millones y finalmente el iniciado por la
anglo- argentina Pan American Energy (PAE) por la estatización de sus acciones en la petrolera chaco.
Más aún, accionistas de Guaracachi (Rurelec Pie) y de Corani (Gdf Suez) iniciaron una disputa para
negociar el pago de una indemnización por su participación en estas firmas por el tema de
nacionalización de estas empresas y la telefónica COMTECO, socia de ELFEC, también negocia una
compensación. Por su parte, Eti Euro Telecom Internacional, ex accionista de ENTEL, demanda un
monto muy considerable de indemnización que corresponde a 934 millones de dólares.

4.5. LEYES MODELOS SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL

El arbitraje puede ser administrado por reconocidas instituciones internacionales, tales como la Cámara
de Comercio Internacional (CCI), el Centro Internacional para la Resolución de Controversias (ICDR, por
sus siglas en inglés), o la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés), o
bien puede realizarse de manera ad hoc, conforme a los procedimientos especificados por las partes o
establecidos por el tribunal arbitral que dependa en cada Estado.

La ley modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Internacional está formulada para ayudar a los Estados a
reformar y modernizar sus leyes enfocados en un procedimiento arbitral, a fin de que tengan en cuenta
los rasgos peculiares y las necesidades del Arbitraje Comercial internacional. Regula todas las etapas
del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del
tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del
laudo arbitral.

Esta ley demuestra la similitud en los procedimientos mundiales sobre aspectos importantes de la
práctica del arbitraje internacional aceptados por todos los
Estados de la comunidad internacional que tienen y aplican diferentes ordenamientos jurídicos o
sistemas económicos distintos en todo el mundo. El 7 de julio de 2006, la CNUDMI aprobó enmiendas del
párrafo 2 de los Artículos 1,
7 y 35, con el fin de que el régimen jurídico internacional sea más amplio y alcanzado por varios Estados
que toman en cuenta el requisito prácticas contractuales internacionales de la forma para los acuerdos
arbitrales, observando de manera estricta las practicas contráctales internacionales

4.6. TRATADOS SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL

Los tribunales arbitrales se iniciaron en 1892 en la Corte de Londres de Arbitraje Internacional, seguida
en 1923 por la corte internacional de arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio conocida hoy
como la CCI. Como sabemos, la CCI es el organismo mundial no gubernamental más importante de
comercio; su sede se encuentra en París, lugar donde también está la Corte Internacional de Arbitraje. La
CCI tiene comités nacionales en las principales ciudades del mundo, integrando la comisión sobre
arbitraje comercial.

El proyecto de convención de la CCI a través de la Cámara de Comercio

Internacional de París (CCI) redactó un proyecto de convención, y un informe en
1953 sobre la "ejecución de las sentencias arbitrales internacionales".

Este reglamento oficial de la CIAC que desde el 1 de enero de 1978 es utilizado en nuestro país, contiene
disposiciones de arbitraje de la UNCITRAL elaborado por la Comisión sobre Derecho Mercantil
Internacional de las Naciones Unidas y recomendado por la asamblea general el 15 de diciembre de
1976, adaptado a las necesidades institucionales de la Comisión Internacional de Arbitraje Comercial,
conocida también como Convención de Panamá, misma que actualmente está en vigencia en la mayoría
de países americanos. Dicha convención señala específicamente en su Artículo 3 lo siguiente: "en
ausencia de un acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje será tramitado de acuerdo con el
reglamento de procedimientos de la comisión interamericana de arbitraje comerciar.

Por lo señalado anteriormente, consideramos que Bolivia se encuentra actualizada en este sistema
porque ha ido ratificando las principales convenciones internacionales en materia de arbitraje comercial
internacional, otorgando seguridad a los bolivianos que realizan actividades comerciales a nivel
internacional y/o se encuentran en el extranjero, estas normas son: el convenio sobre "Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras", aprobado en Nueva York el 10 de junio de 1958 y
ratificado por Bolivia mediante Ley N° 1588, instrumento ratificado y depositado ante la Secretaría
General
de la ONU; el convenio de "Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados", aprobado en Washington el 18 de marzo de 1965 y ratificado por Bolivia mediante Ley N°
1593, depositándose ese documento ante el Banco Mundial, la Convención Interamericana sobre
"Arbitraje Comercial Internacional, aprobada durante la 1 Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado, y ratificada por Bolivia mediante Ley N° 1592 con depósito ante la
Secretaria General de la
O.E.A; y la Convención Interamericana sobre "Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos
Extranjeros" aprobada durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado y ratificada mediante Ley N° 1853

5. MEDIACIÓN EN CONFLICTOS COMERCIALES INTERNACIONALES

Por el incremento de litigios comerciales se hace evidente y necesaria la mediación para la solución de
contratos, compromisos contraídos y claras intenciones de intercambio de bienes y servicios comerciales
internacionales que fueron redactados y que posteriormente derivan del incumplimiento de compromisos
tanto a nivel interno que surgen entre empresas nacionales, como internacionales por los daños
causados por los productos fabricados o vendidos por una empresa, defectos de construcción, daños
medio ambientales, etc.

En ese entendido, los procedimientos legales, cuando las empresas enfrentan problemas, tienden a
disminuir cuando se presuponen técnicas innovadoras como la resolución de conflictos entre partes,
debiendo introducirse procesos simplificados de mediación comercial, haciendo que se desarrollen las
diferencias comerciales de una manera ágil y en un ambiente confidencial como lo permite el proceso de
mediación. De esta forma no sólo se reducen costos procedimentales, sino que aumenta la factibilidad
empresarial para el acceso a mercados y negocios de alta exigencia de crédito comercial y poco interés
en negociar con empresarios litigantes, donde las partes se atienen a lo determinado por un tercero y con
el derecho inherente de adoptar su decisión final.

Por ello, la mediación como señalan los autores Liliam Valdes Crus y Luis Zubizarreta dentro del mundo
empresarial y comercial "es la alternativa a la aplicación de justicia tradicional más importante en la
resolución de conflictos, no sólo por la reducción de costos legales o el ahorro de tiempo y la
confidencialidad, sino en razón de que todo el procedimiento demuestra varias ventajas que han hecho
que hoy en día muchas compañías y firmas de abogados".

6. EL ABOGADO EN LA MEDIACIÓN COMERCIAL

La participación de un abogado en arbitrajes internacionales comerciales es de vital importancia porque

da seguridad y funcionamiento a la mediación, aunque las partes son las plenas protagonistas, por ello
es preciso que el abogado tome en cuenta que su trabajo va más en via de información para con su
cliente en relación a sus derechos y obligaciones, evitando la aplicación de normas legales antes de la
conveniencia a la que llegará su cliente; además le corresponde responder con claridad y precisión las
preguntas que su cliente le manifieste, debe darle seguridad en un vocabulario normal y no jurídico. Su
participación puede ser permanente durante todo el proceso ya sea que el abogado se encuentre dentro
o fuera de la sala de mediación, participando activamente en dos momentos esenciales: a) al comenzar
la mediación: porque conoce distintos sistemas de resolución de conflicto para guiar de la mejor forma a
su cliente a
efectos de conciliar, y b) en el proceso de mediación: porque debe redactar y tramitar el acuerdo, para
que éste tenga pleno valor jurídico, ya que el abogado comprometido con la mediación no debe generar
mayor confrontación entre las partes, evitando la vía judicial como última instancia por ser inconveniente
frente a un conflicto.

Conforme señalan los autores ya mencionados, en su libro de arbitraje: el abogado debe entender que no
siempre es necesario que exista un ganador y un perdedor, para que de este modo pueda guiar a su
cliente a la búsqueda de diferentes alternativas para proponer en las sesiones pertinentes, luego de
haber entregado las herramientas necesarias y relevantes acerca de las normas legales en juego en el
caso concreto y estar convencido que él no es el principal protagonista sino su cliente a quien sólo le
induce a tomar una decisión ".
Por todo lo destacado, cuando el profesional abogado participe de un proceso de mediación deberá
trabajar con mucho cuidado, ya que su papel será diferente a la actuación común que realiza en un
procedimiento judicial, debiendo conocer todos los principios esenciales que rigen en una mediación y la
forma en que se desarrolla la misma, o en la participación de un arbitraje internacional ya que su trabajo
depende de la información que le hayan proporcionado las partes y se observaran sus resultados en el
futuro del proceso con la dictaminación del laudo arbitral.
TEMA 15

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

1. ANTECEDENTES PRELIMINARES. - Ahora nos corresponde el estudio del derecho penal

internacional. Así como hemos estudiado el derecho civil internacional a través de las materias o
instituciones que hemos considerado más importantes, así también debemos realizar el mismo estudio
en el campo penal internacional. La materia se hace muy importante en consideración a que el delito en
los tiempos actuales no es un hecho aislado, no es la simple cuestión que surge entre el sujeto activo y
pasivo del hecho, no es en suma el hecho proveniente simplemente de la libertad y de la voluntad, como
dice por ejemplo nuestro Código Penal y en general todos estos cuerpos legales que corresponden a la
escuela clásica del delito. Ahora, al presente, como sabemos, las soluciones penales- en torno al delito o,
más bien, al hecho antisocial, lo consideran no solamente como el resultado de la voluntad y de la
libertad, sino que, fundamentalmente, de una serie de circunstancias que rodean al individuo, el ambiente
en que vive, su pobreza, sus sufrimientos físicos y tantos otros problemas, conjunto de cuestiones que
condicionan al delincuente. Es de ahí que el delito interesa, dentro de la proyección que tiene, a la
sociedad en general. De ese modo y por esas circunstancias se internacionaliza también.

Además, como dice Vico, la materia es de suyo importante porque cada día se va acentuando en el
mundo la solidaridad de las naciones ante el problema penal, porque cada día se produciendo una mayor
internacionalización en el delito, porque existen determinadas formas de delito que constituyen atentados
al género humano y porque finalmente hay procedimientos - como el de la extradición, por ejemplo-- que
imponen frecuentes relaciones interestatales. Todo ello, como decimos, contribuye a que la sociedad
contemporánea adquiera un permanente interés frente al problema penal.

2. DEFINICIÓN. Ahora bien, cuál es el concepto o, más bien, ¿cuál es la definición que podemos adoptar
sobre el derecho penal internacional?

Posiblemente como en ninguna otra materia se han dado e intentado muchas definiciones en esta que
ahora estudiamos. Profesores y tratadistas destacados han orientado el tema con sus propios conceptos.
Veamos algunas de estas definiciones:

a) Martens por ejemplo dice: "El derecho penal internacional comprende el conjunto de reglas jurídicas
que determinan las condiciones legales, en virtud de las cuales los Estados deben ayudarse
mutuamente, a fin de asegurare ejercicio de su respectivo poder penal, en el dominio de la comunidad

b) Travers expresa: Que el derecho penal internacional está compuesto por

Determinar los efectos que deben ser reconocidos sea a leyes internacional". el conjunto de reglas que
tienen uno de los fines siguientes:

1. — Designar la ley o leyes aplicables.

2.- determinar los efectos que deben ser reconocidos sea a leyes represivas dictadas en otra agrupación,
sea a actos cumplidos en virtud de esas leyes

3.- Decidir si un concurso debe o puede ser dado en materia represiva a autoridades dependientes de
otras agrupaciones y, en ese caso, fijar los límites de la cooperación consentida.

c) Von Rohland da en nuestro concepto la definición más clara y amplia de la materia al expresar que el
"derecho penal internacional es el conjunto de prescripciones en virtud de las cuales el Estado, como
miembro que es de la comunidad de los Estados determina el radio y aplicación punitivo, ya sea en lo
referente a las personas y bienes nacionales, ya en lo que atañe a las personas y bienes jurídicos
extranjeros".

3. SITUACIÓN DE LA MATERIA. Mucho se ha discutido sobre si el derecho penal internacional está

clasificado en el campo del derecho público o si por el contrario está en el derecho privado. Para
nosotros la cuestión no reviste importancia capital, considerando que, como hemos dicho al definir el
derecho internacional privado, nos interesa de éste su "objeto o fin". En otras palabras, no es
fundamental el interés
de saber si está clasificado dentro del derecho público o del derecho privado, pues el derecho
internacional privado en general está allí donde se encuentra el hombre. Unas veces la persona puede
estar comprendida dentro de una determinada situación en el campo del derecho público, otra puede
estar en el campo del derecho privado. Así pues, nuestra materia, dentro de los casos que corresponda,
estará también en una y en otra situación.

Con todo hay autores que han dado su criterio sobre el particular.

Foelix, entre los antiguos, por ejemplo, dice que el derecho penal internacional pertenece al derecho
privado en la medida en que se ocupa de la reparación de los intereses privados lesionados, y al derecho
público en todos sus otros aspectos.

Travers, por su parte sostiene que es incierta la línea de demarcación que separa las disposiciones del
derecho público de las del derecho privado, nada más difícil que hacer entrar de manera cierta el derecho
penal internacional en tina u otra categoría. Y cuando se ha solucionado más o menos arbitrariamente
esas dos controversias, ninguna consecuencia práctica decisiva puede ser sacada de la solución que se
adopte, cualquiera que ella sea. Es lo «que, como se puede observar hemos expresado de nuestra parte.

Ahora, por lo que hace a su naturaleza misma, algunos autores como Despagnet expresan que el
derecho penal internacional pertenece al derecho internacional público. Expresa así que los conflictos de
leyes penales entran por razón de su objeto, que es el interés colectivo; del espíritu con que deben ser
examinados, del método de su estudio; de las autoridades que intervienen para resolverlos, en el campo
del derecho internacional público. No participamos nosotros de esta opinión.
Hay inclusive algunos autores que sostienen que el derecho penal internacional, pertenece al derecho
procesal penal. Sin duda inconsistente en absoluto tal tesis, posiblemente se la sostiene por los
contactos que en alguna medida guarda con materias procesales.

Insistimos nosotros que el problema particularmente relacionado a la clasificación del derecho penal
internacional, no reviste decisiva importancia.

Justamente por eso se ha expresado con sobrada razón que nuestra ciencia en general no trata
precisamente de las relaciones entre leyes, sino de las relaciones entre hombres sometidos a la ley.

4. DEL PODER PENAL DEL ESTADO. - Por las definiciones dadas del derecho penal internacional,
particularmente la de Von Rohland, podemos fácilmente apreciar que el problema de la materia es más
bien de orden adjetivo que sustantivo: determinar el poder punitivo del Estado, más propiamente, el
alcance o dimensión de ese poder. Saber dónde radica y hasta dónde. Es de ese modo que la
generalidad de la doctrina y de las soluciones positivas, han acordado casi invariablemente cinco
soluciones en torno al poder penal del Estado. Veamos cuáles son:

a) El sistema territorial. b) El sistema personal.

c) El sistema objetivo o realista. d) El sistema cosmopolita.
e) y un sistema mixto

Debemos ahora estudiar cada una de las indicadas soluciones.

a) EL SISTEMA TERRITORIAL, Cometido un delito es competente el juez por tanto la ley del lugar en
que tal delito ha sido ejecutado. Dice Alcorta sobre este punto que la solución reposa sobre la idea de
que todo Estado posee el derecho de punir las acciones delictuosas cometidas dentro de su territorio, sin
distinguir las cualidades personales de la víctima y ejecutor.

Se ha fundamentado esta solución en la soberanía del Estado; esto es que el imperio de la legislación
penal es inherente a cada Estado, que tiene el Derecho de regirse por sus propias leyes y del deber de
hacerlas cumplir y respetar en todo su territorio, amparando los derechos acordados a todos sus
habitantes y a su propia seguridad.

Debemos hacer hincapié en que el sistema territorial es el que se ha aceptado en lo fundamental por la
generalidad de las legislaciones, entre ellas la nuestra
Crítica al Sistema.- Es obvio que la adopción secante y absoluta del sistema territorial trae consigo
consecuencias negativas, por lo cual se le han hecho algunas críticas que pueden resumirse así:
a) Existen los delitos juris gentium que sin duda afectan a toda la humanidad y que por consiguiente todo
Estado afectado tendría jurisdicción suficiente para conocer y sancionar el hecho.

b) También se puede citar el caso del ciudadano de un Estado que comete un delito en otro y que luego
escapa a su propio país, sin duda, dentro de la solución quedaría impune.

c) También los delitos cometidos en el espacio aéreo quedarían en una situación muy especial, cuando
hay cuestión ^ con respecto a la extensión del territorio.

Por eso mismo, repetimos, el sistema territorial no puede ser adoptado en las legislaciones penales como
absoluto y exclusivo.

Territorio. - El territorio es el suelo dentro de cuyas fronteras el Estado ejerce soberanía. Por
consiguiente, en esta primera situación los delitos cometidos dentro del referido espacio territorial están
sometidos a la jurisdicción penal de éste.

Del Mar territorial.- a los efectos de la jurisdicción penal se entiende por mar territorial una determinada
porción marítima contigua a la costa o tierra firme e islas adyacentes.

Corresponde dejar claramente establecido que el concepto de mar territorial es distinto —en buena
medida- a todo otro concepto de soberanía o de jurisdicción que pretendiera un Estado sobre el mar o el
océano. En general todos los Estados -no enclaustrados como Bolivia— consideran siempre come parte
de su territorio una determinada extensión marítima contigua a su territorio dentro de la oral los delitos
cometidos están sometidos a la ley y a su propia jurisdicción.

Justamente, en relación al mar territorial el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de

1889 dispone en su art. 12: "Se declaran aguas territoriales, a los efectos de la jurisdicción penal, las
comprendidas en la extensión de cinco millas desde la costa de tierra firme e islas que forman parte del
territorio de cada Estado". Sensiblemente el Código de Bustamante no establece ninguna disposición
sobre este particular.

De los Ríos. En derecho penal internacional cabe estudiar asimismo el problema que pueden presentar
los ríos a los efectos de la jurisdicción penal.

Veamos para ello la clasificación que se hace de los ríos:

a) Ríos Nacionales. Son ríos nacionales aquellos que nacen y mueren dentro de un mismo Estado. En
Bolivia, por ejemplo, son de esta clase el río Desaguadero y el Parapeti. No hay problema jurídico en este
caso; cometido un delito en esta dase de ríos se aplica la ley y la jurisdicción del Estado a que
pertenecen

b) Internacionales de Curso Sucesivo. Son ríos internacionales de curso sucesivo aquellos que nacen en
un Estado y pasan o mueren en otro. A esta clase pertenece en nuestro país entre otros, el río Mauri y el
Lauca. Tampoco se
presenta problema penal alguno en esta clase de ríos pues cada Estado aplicará su propia ley en la parte
que le pertenece o corresponde.

c) Rios Internacionales Limítrofes. Son aquellos que, como su nombre lo indica, separan y delimitan dos
o más Estados. En Bolivia son de esta clase por ejemplo el rio íténez y el Abuna, en nuestra frontera con
el Brasil. En esta dase de rios se presenta el problema de jurisdicción penal, motivo por el cual se ha
establecido para los ríos la linea del thalweg que es la que parte en dos el curso del rio. De modo que
cada. Estado ejercerá su jurisdicción penal en la parte que le corresponda.

De los Buques. Cabe considerar en primer término la situación de los buques de guerra. Los delitos
cometidos en esta clase de naves, bien sea en alta mar o en aguas jurisdiccionales extranjeras están
sometidos a la ley y la jurisdicción del estado cuya bandera enarbola el buque
Por lo que hace a los buques mercantes la solución es la siguiente: Los delitos cometidos en un buque
navegando en alta mar están sometidos a la jurisdicción del Estado a que pertenece según su bandera.

En cambio, los delitos cometidos en un barco mercante surto en puertos extranjeros están sometidos a la
jurisdicción y leyes del Estado en cuyas aguas se halla la nave.

Tratado de Montevideo. - El Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889, consigna las siguientes
disposiciones sobre esta materia.

Art. 8o. - Los crímenes y delitos cometidos en alta mar, o en aguas neutrales, son juzgados y penados
por las leyes del Estado a que pertenecen el buque de guerra o mercante en el cual se perpetran.

Art. 9o. — Los delitos perpetrados a bordo de los buques de guerra de un Estado, que se encuentran en
aguas territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes del Estado a que dichos buques
pertenezcan. También se juzgan y penan según las leyes del país a que los buques de guerra
pertenezcan, los hechos punibles ejecutados fuera del recinto de estos por individuos de su tripulación o
que ejercen algún cargo en ellos, cuando dichos hechos afectan principalmente el orden disciplinario de
los buques. Si en la ejecución de los hechos punibles sólo intervinieren individuos no pertenecientes al
personal del buque de guerra, el enjuiciamiento y castigo se verificará con arreglo a las leyes del Estado
en cuyas aguas territoriales se encuentra el buque.

Art. 10. - Los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra o mercante en las condiciones prescritas
por el art. 2o. Serán juzgados y penados con arreglo a lo que estatuye dicha disposición,

(El art. 2o. antes referido dice: Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían
justiciables por las autoridades de este, si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos e
intereses garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y penados según
las leyes de este último).
Art. 11. – Los delitos cometidos a bordo de los buques mercantes, son juzgados y penados por la ley del
Estado en cuyas aguas jurisdiccionales se encontraba el buque al tiempo de perpetrarse la infracción.

El Espacio Aéreo. A los efectos de la jurisdicción penal dentro del concepto de territorio, está igualmente
el llamado espacio aéreo. Comprende la masa de aire que rodea el territorio de un Estado. La jurisdicción
penal sobre el referido espacio aéreo ha sido también objeto de varias soluciones

a) Sistema de la Territorialidad Pura. – Este principio, establece que el espacio aéreo de un Estado está
total y exclusivamente sometido a su soberanía, por consiguiente, todo delito cometido en dicho espacio
estará sometido a su jurisdicción. Consiguientemente, podrá prohibir o permitir el uso de dicho espacio.

En Verona el Congreso Jurídico Internacional de 1910 se adhirió a dicho sistema y acordó el siguiente
voto: "La atmósfera que domina el territorio y el mar territorial, debe ser considerada como una atmósfera
territorial, sometida a la soberanía del Estado; y la atmósfera que domina sobre territorios inhabitados y
sobre el mar libre, debe ser considerada como un espacio libre".

Por su parte la Conferencia Interamericana de Santiago de Chile de 1916, acordó lo siguiente: "Los
Estados tienen un derecho de soberanía sobre el aire que domina sobre el territorio. Las aeronaves
privadas, propiedad de los ciudadanos de un Estado, gozan del derecho de pasaje inocente en el
espacio aéreo de otros Estados". En buena medida la solución del sistema de la territorialidad pura está
implícita en la referida resolución.

b) Sistema de la Libertad Absoluta. - — En realidad se trata de una doctrina absolutamente opuesta a la

anterior; El espacio aéreo, por su misma naturaleza, no es un bien jurídicamente considerado por cuanto
no es posible de apropiación privada. Esa misma circunstancia impone la libertad absoluta del espacio
aéreo.
c) Sistema Ecléctico.- Fauchille expuso este sistema expresando que el uso del espacio aéreo debe ser
libre, pero los Estados tienen el derecho necesario para su conservación y defensa, a los efectos de la
represión del espionaje, policía aduanera y sanitaria, necesidades de defensa común, etc.

Fauchille propone para el ejercicio de esos derechos la medida de 1500 metros. Debemos recordar que
abundante doctrina se adhirió al sistema y que el instituto de Derecho Internacional lo apoyo por su parte

De ese modo concluimos el estudio del sistema territorial.

b) sistema persona.- Dentro del poder penal del Estado debemos también estudiar otro, opuesto al
anterior, denominado sistema personal,

Según esta doctrina las leyes penales forman parte del estatuto personal, al igual que las que se refieren
al estado y capacidad de las personas. Ya sabemos que los sostenedores de la ley personal, esto es del
principio de la nacionalidad, consideran invariablemente que las leyes relativas al estatuto personal
deben seguir al individuo donde quiera que se encuentres pues tales leyes se han dictado teniendo en
cuenta exclusivamente a la persona y a sus necesidades, no siendo así una imposición del Estado o del
legislador. Viene así la consecuencia de este sistema: que la persona, a los efectos de la jurisdicción
penal debe estar sometido exclusivamente a su ley nacional, cualquiera que sea el lugar o país en que
hubiera cometido el delito.

Salta pues a la vista las últimas consecuencias a que se ha llevado el principio de la ley personal.

Crítica. Por eso mismo se ha criticado el sistema personal y, fundamentalmente se lo ha hecho desde el
punto de vista de la prueba. Efectivamente, de aplicarse a materia penal el sistema de la nacionalidad, la
prueba misma en el proceso ante los estrados de la justicia, sería sino imposible, muy difícil. Por ejemplo,
un súbdito alemán ha cometido un determinado delito en Bolivia. De acuerdo al sistema personal tendría
que ser juzgado por los tribunales alemanes, de modo que como primera medida habría que trasladar el
delincuente hasta dicho país. En tal emergencia es obvio que la prueba ante el tribunal alemán para
evidenciar la culpabilidad o inocencia o el grado de la culpa, sería sumamente difícil, particularmente en
esta materia donde el juzgador aprecia el hecho a través de prueba definitiva y concluyente y de factores
imponderables dentro del juicio.

En el Congreso de Montevideo de 1888 se criticó también el sistema personal expresando: "La

nacionalidad carece, en efecto, de toda significación jurídica para determinar la competencia; ésta nace
de las leyes que han sido violadas en el territorio del crimen, como de los derechos agredidos, lo mismo
en la persona de un súbdito que en la de un residente, y no hay sino un Estado que debe proteger en un
caso el derecho, y reprimir en otro, los delitos que se consuman en su suelo; es, por otra parte contraria a
todo principio de moral la situación creada a esos jueces o tribunales del crimen, que declaran la
impunidad o el castigo, la competencia o la declinatoria, por un hecho ajeno a toda relación jurídica con el
delito; la justicia humana no se ha mostrado nunca más deficiente e imperfecta, que cuando se la mira
pesquisando en los bolsillos de la víctima, la carta de ciudadanía que ha de determinar la impunidad o la
pena del culpable".

Su incorporación. - En sistema personal se ha incorporado a la legislación alemana, en tal sentido el art.

4o. del Código Penal dispone: "podrá ser perseguido con arreglo a las leyes penales del Imperio, todo
alemán que en país extranjero haya realizado un acto calificado de crimen o delito por las leyes del
Imperio y castigado por las leyes del lugar donde se ha llevado a cabo".

Países como Suecia y Suiza se adhirieron igualmente al sistema personal en materia penal.

c) EL SISTEMA REAL U OBJETIVO. — El profesor argentino doctor Alcorta dice al referirse a este
sistema denominado también de la "protección pasiva de la personalidad" que "en él se considera ante
todo el lado objetivo del delito, y por eso sus defensores afirman que el Estado castiga la violación del
orden y bienes jurídicos establecidos en él, cualquiera que sea el culpable y el lugar en que aquella se
ejecuta. De ahí que el sistema de al poder punitivo del
Estado, no solamente la facultad de castigar los delitos cometidos dentro de su territorio por cualquier
persona (sistema de la territorialidad), y los realizados por sus subditos o nacionales fuera de sus
fronteras (sistema de la personalidad), sino también que le atribuye el poder de reprimir a los extranjeros
que, en el extranjero, ejecutan actos delictuosos contra su ordenación y bienes jurídicos y contra los de
sus súbditos residentes en su territorio o fuera de él. De ahí la denominación —dice- de principio de la
protección pasiva de la personalidad".

Critica. El sistema objetivo o realista ha sido criticado expresando que podría dar lugar a la aplicación de
una doble pena por el mismo delito, una en el lugar de la ejecución y otra en el lugar del efecto, con lo
cual obviamente se violaría el principio jurídico del non bis in idem.

Su Incorporación.- De igual modo, el sistema real u objetivo, tiene sus partidarios en la doctrina y en las
soluciones positivas. Entre éstas últimas podemos citar el Código Penal Venezolano del año 1905 que en
su art. 19 dispone "Que están sujetos a enjuiciamiento en Venezuela los súbditos o ciudadanos
extranjeros que en países extranjeros cometan algún delito contra la seguridad de la República o contra
alguno de sus nacionales. En los casos anteriores se requiere que el iniciado haya venido al territorio de
la República y que se intente acción por parte agraviada, o por el ministerio público en los casos de
extradición o de delito contra la seguridad de Venezuela,

Requiérase también que el iniciado no haya sido juzgado por las autoridades extranjeras., a menos que
habiendo lo sido hubiera evadido la condena

d) EL SISTEMA UNIVERSAL. Este sistema penal internacional llamado también cosmopolita, atribuye
jurisdicción criminal a cualquier Estado bastante para ello que el hecho esté sancionado, sin importar la
nacionalidad ni el lugar en que se hubiese cometido la infracción.

En realidad, esta otra solución doctrinaria extrema hasta sus últimas consecuencias la idea de
solidaridad de las naciones frente al problema penal. Efectivamente, hemos anotado ya que el delito
actualmente no puede ser considerado como un hecho aislado y que dada su naturaleza interesa a la
sociedad humana por la ofensa que la comisión significa a las normas de conducta social. Sin embargo,
claro está que tal idea no puede buenamente extremarse hasta el punto de atribuir jurisdicción a
cualquier Estado.

Criticas. – Vico resume las críticas hechas a este sistema indicando que va contra la naturaleza de la ley
penal y de la noción de Estado; que suprime las soberanías; que confunde la moral y el derecho, etc.

También en el Congreso de Montevideo de 1888 se criticó el sistema expresando entre otras cosas que
de "imponer la universalidad de las legislaciones del Mundo, sobre el mismo sujeto de los derechos, que
se convertiría en súbdito de todas las soberanías; ejercería actos inocentes en el territorio de su
residencia, que serían severamente juzgados y tal vez castigados con crueldad en otro Estado, donde
más tarde lo llevará la necesidad o el ejercicio de su libre albedrío; principios son estos que nos
arrojarían en incertidumbres lamentables sobre la legalidad de nuestros actos, que nos obligarían a dudar
en todo momento de su criminalidad o de su inocencia.

¿Por qué? Porque no nos bastaría respetar las leyes a cuyo imperio estamos sometidos; sería necesario
consultar también todas aquellas que pueden sernos impuestas en el porvenir, aun cuando ninguna
relación jurídica mantenemos con ellas en el momento de la consumación de nuestros actos".

(2).

Aplicación Restringida. - Precisamente por las circunstancias anotadas y las objeciones incontrovertibles
que se han hecho al sistema de la universalidad, autores como Maili han propuesto la aplicación del
mismo sólo a determinados delitos que en el fondo presuponen un atentado al género humano, como la
trata de blancas, la de esclavos, negros, comercio de estupefacientes o drogas prohibidas a la salud,
anarquismo violento, etc.

e) DEL SISTEMA MIXTO. - Juzgamos que, en buena medida, una combinación de los anteriores
sistemas penales sería el ideal, considerando que no es posible la adopción rígida y exclusiva de uno
solo de ellos. Ya hemos visto los inconvenientes que traería dentro de la administración de justicia una
solución así. De
 modo que, en la vida actual, por los factores señalados de la comunidad de derecho que viven los
Estados y por la inter nacionalización que adquiere el delito, el sistema mixto, esto es una combinación
de los antes estudiados, condicionaría la verdadera solución frente al problema penal.

Finalmente, conforme se puede evidenciar, las legislaciones penales más importantes han combinado su
sistema penal dentro de la solución que proporciona el sistema mixto antes indicado.

Preguntas

Las masc en cuanto a su mediación dentro de su formalidad y la negociación no son formales, en

tanto que el arbitraje y conciliación extrajudicial si tienen formas y etapas que cumplir

SOCIEDADES MULTINACIONALES “la importancia y desarrollo del comercio, han surgido nuevas
formas de asociación y sociedades denominadas multinacionales, estas han logrado transformaciones en la
actividad comercial de varios Estados “

ACCIONES REALES se aplica el principio de lex rei sitae

Sistema de libertad absoluta consiste en el uso del espaceo aéreo libre por su misma naturaleza

Sociedades por derecho de constitución comercial y financiera