LA POLITICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. QUO VADIS?

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Catedrático de Universidad Católica (Guayaquil-Ecuador)

Sumario

Introducción. Una visión histórica sobre la política criminal. Hacia una visión
actual de la política criminal: E.R. Zaffaroni. Algunas propuestas de política
criminal: Elías Carranza. De la política criminal a la política criminológica. Hacia
un plan de política criminal. Apuntes sobre política criminal juvenil. El caso de
Ecuador. Bibliografía.

Introducción

Tratando de combatir mi propia sequia intelectual, revisaba la lectio doctoralis1 del

ilustre catedrático de Derecho Penal de Sevilla, el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Don Miguel
Polaino Navarrete2 que tuvo la suerte de formarse en Alemania con juristas eximios
como Reinhart Maurach en Munich, su primer tutor; y luego con Karl-Heinz Gossel y
Heinz Zipp. Posteriormente tuvo residencia académica en el Max Planck de Frigurgo
con Hans-Heinrich Jescheck; y a mediados de los años 70 regresó a Munich para otros
estudios con el insigne profesor Claus Roxin.

El profesor Polaino Navarrete nos recuerda una expresión de mucho sentido en el

derecho, “desconfía de quienes afirman que nunca se equivocan”, y es que en el ámbito
de las ciencias penales en particular los conceptos y los propios contenidos no son
inconmovibles. Para quienes hemos dedicado nuestra vida académica y profesional al
campo penal, retumban con gran estruendo las expresiones del jurista alemán Georg
Jellineck, “el conocimiento del Derecho Penal de un pueblo nos permite determinar el
3
grado de cultura alcanzado por éste!” . En el Derecho y en particular en el penal hay
corsis y recorsis, como reconociera el propio don Luis Jiménez de Asúa, pues hay idas y

1
Publicada en Grijley, 2007, Lima, 71 páginas.
2
La región de Andalucía es cuna de insignes penalistas como Francisco Muñoz Conde, de la
misma Universidad de Sevilla, o Luis Gracia Martín de Granada, o José Luis Diez Ripollés de Málaga, para
mencionar algunos de los conocidos por mí.
3
Cit. por el Prof. Miguel Polaino Navarrete, en Lectio Doctoralis. Quince Minutos de Derecho
Penal, p. 37.
1
venidas, hay replanteamientos, reubicaciones, esto no ocurre con los ingenieros de
telecomunicaciones, por ej., que no van a volver a discutir la utilidad del telégrafo o del
teléfono, cuando hoy el avance tecnológico nos hace pensar en el internet, en el teléfono
celular, en los procesadores de datos, y en la búsqueda de su mejoramiento tecnológico.

Pero en el derecho penal a lomo de la primera década del siglo XXI, nos hemos vuelto a
plantear para qué sirve la cárcel? O reconocer como dice Raúl Zaffaroni que sabemos
para que no sirve! Muchos llegaron a creer que incluso la teoría del delito era
inconmovible pero pasamos del causalismo de don Luis Jiménez de Asúa al finalismo
de Hans Walzel, o a la teoría de la acción social, y hoy a la teoría de la imputación
objetiva, que viene siendo reconocida como “una de las obras de arte jurídicas más
llamativas de los últimos siglos” 4. Hemos vuelto a la discusión si la acción típica tiene
naturaleza ontológica o normativa, si el dolo pertenece al tipo o a la culpabilidad; o si la
función esencial de la pena es proteger bienes jurídicos, retribuir el mal delictivo (un
acto de venganza oficial), garantizar o al menos buscar la resocialización del sujeto
delincuente, o mantener la vigencia de la norma (posición del Prof. Gunther Jakobs).

Para quienes reconocemos el proceso de cambio que significan los postulados de la

teoría de la imputación objetiva, terminamos por reconocer que el Derecho penal del
siglo XX, marca el tránsito de la conducta como acontecer causal, final o social a la
concepción de la conducta como riesgo no permitido. Nos convencemos que el derecho
penal de hoy se mueve en torno a la teoría de la imputación, pues si bien es cierto
admitimos el juicio de atribución o reproche, a esto agregamos un proceso de
depuración de responsabilidad para concluir en la culpabilidad o en la exculpación.

Hoy reconocemos que el avance tecnológico ha ido aumentando el riesgo social, pues
es mayor cada día la posibilidad de vernos expuestos por el riesgo social a la
contingencia de sufrir la afectación de nuestros bienes jurídicos. Cada uno de nosotros
asume un determinado rol propio de su protagonismo y nos encontramos frente a un
riesgo socialmente permitido, de manera que si nuestra conducta o actuación se ajusta a
nuestro propio rol no hay reproche que formular, y nuestra conducta debe ser calificada
como neutra. Aquí se aplica lo que en la teoría del Prof. Jakobs se denomina como la
prohibición de regreso y por ende de reproche porque se trata de una conducta neutra.

4
Cf. Miguel Polaino Navarrete, en ob. cit. p. 47.
2
En palabras del discípulo de Jakobs y jurista peruano, José Caro John, “la propia noción
de un supuesto carácter ´neutral´ de estas conductas suena algo novedosa, incluso los
manuales más comunes de la Parte General del Derecho penal no suelen examinar esta
problemática. Sin embargo, las reflexiones sobre estas formas de conductas han dado
lugar en los últimos años a la aparición de importantes tesis doctorales e investigaciones
breves como artículos o ponencias en eventos académicos, hoy casi inabarcables, lo que
hace pensar que, si bien los tratados y manuales no se ocupan a menudo de estas
conductas, no significa en lo absoluto que ocupen un lugar relegado en la dogmática,
sino, todo lo contrario, en vista que la doctrina y jurisprudencia alemanas, con
repercusiones crecientes en los países de habla hispana, vienen observando esta cuestión
con especial interés, en la actualidad las «conductas neutrales» constituyen, sin duda, el
fenómeno de moda de la participación delictiva”. 5

Agregamos por parte nuestra, que tenemos que aceptar la presencia de las conductas
neutrales como inocuas, pues de lo contrario se paralizaría toda actividad ante el temor
de la responsabilidad penal por la asunción de un riesgo. Si el riesgo está socialmente
permitido, la conducta que es neutra, está penalmente permitida y protegida por la
prohibición de regreso. Este razonamiento no se nos ocurría hace algunas décadas, a los
penalistas que no habíamos siquiera escuchado lo que significaba la teoría de la
imputación objetiva. A lo sumo nos quedábamos con la teoría de la inexigibilidad de la
conducta que habíamos estudiando en el finalismo welzeliano, para concluir que la
6
conducta no era reprochable por mediar una causa de inexigilidad.

El hecho cierto es que terminamos con familiarizarnos con el riesgo y en más de un

momento hay un precedente que es la conducta de la propia víctima, esto acontece
cuando conducimos un automóvil o viajamos en un avión, o subimos a un ascensor. Los
riesgos son cada día mayores pero los asumimos como normales porque forman parte
de nuestra diaria convivencia, y la misma sociedad va ampliando los criterios sociales
de permisividad7, lo que conlleva una reducción del intervencionismo penal. Esta es una
herencia positiva de la teoría de la imputación objetiva, y de lo importante que resulta

5
Jose Antonio CARO JOHN, Las conductas neutrales. En www.alfonsozambrano.com , sección
Doctrina Penal.
6
Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Manual de Derecho Penal. Parte General. Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito. 3ra. Edición, 2008, p. 389 y ss.
7
Miguel POLAINO NAVARRETE, en Ob. Cit. p. 48.
3
reconocer la presencia de conductas neutrales que están protegidas o inmunizadas por
la prohibición de regreso. 8

Otro tanto importante ha ocurrido con el cambio del paradigma inquisitivo al

paradigma acusatorio en el campo del derecho procesal penal, con principios como el
de oportunidad y de mínima intervención penal9, los acuerdos reparatorios, los
acuerdos probatorios, el procedimiento abreviado y el procedimiento simplificado. En
materia constitucional aceptamos hoy la presencia del neoconstitucionalismo o
constitucionalismo moderno, con las propuestas de profesores como Luigi Ferrajoli a
10
quien conocíamos por su posición garantista y de derecho penal mínimo , de Paolo
Comanducci, de Luis Prieto Sanchís, de Miguel Carbonell, de Manuel Atienza, de
Gustavo Zabrebelsky, o de Robert Alexy de la Escuela de Kiel, con la aplicación del
principio de ponderación como consecuencia del de proporcionalidad, y su teoría de
los pesos y contrapesos.

Hay un aspecto de gran debate en el tema de la imputación objetiva, o que se le

atribuye, como es la tendencia al adelantamiento del ámbito de protección penal de la
norma, como consecuencia de un aumento de peligros que dejan de ser latentes para ser
reales como es el caso del terrorismo como forma de la delincuencia organizada
trasnacional, lo que llega a desembocar incluso en un derecho penal del enemigo 11, en
que a la inversa, se produce una menor permisividad y una política criminal más
intervencionista, con propuestas de cero tolerancia y de derecho penal máximo que
llega incluso a la entronización de un derecho procesal penal del enemigo por el recorte
de garantías ciudadanas, de pérdida de beneficios de excarcelación, y de recorte de
garantías procesales que afectan incluso el derecho a la defensa.

El catedrático de Sevilla don Miguel Polaino Navarrete, en un acto de extrema

sinceridad, nos dice con respecto al debatido tema del derecho penal del enemigo, que
es una realidad en todos los ordenamientos democráticos del mundo, siendo los
8
Sugerimos revisar, Gunther JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, Ad-Hoc, 1996,
Buenos Aires, 127 páginas.
9
Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio introductorio a las reformas al Código de Procedimiento
Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, 140 páginas.
10
El Profesor Miguel Carbonell, ubica a Ferrajoli como neoconstitucionalista en los Capítulos XIII y
XIV de su obra monumental, Derecho y Razón; aunque el Profesor Ferrajoli sostiene que el es un
positivista crítico.
11
Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, El derecho penal del enemigo y la impronta del terrorismo, en
nuestra página, www.alfonsozambrano.com
4
supuestos de máxima criminalización aquellos relacionados con la asociación ilícita y el
terrorismo. Por nuestra parte reconocemos que esto es verdad, pues cuando se trata de la
delincuencia organizada trasnacional o transfronteriza, como el terrorismo, genocidio,
exterminio masivo de ciudadanos, la desaparición forzada de personas como política de
Estado, etc., hay una tendencia a niveles de máxima penalización sin ninguna
dubitación, pues el incremento del riesgo para la seguridad ciudadana es mayor. Esto
lleva al maestro Polaino Navarrete a decir, “yo creo que el derecho penal del enemigo,
en controladas dosis, quizás sea necesario e inevitable”, aunque reconoce que una
sobreproducción legislativa puede ser devastadora. Se manifiesta partidario de una
revisión a fondo de las normas del derecho penal del enemigo en cada ordenamiento,
para distinguir lo que haya de ser verdaderamente combatido de manera especialmente
asegurativa (por ello la excepcionalidad de este Derecho) de aquello otro que ha de
mantenerse en el ámbito básico del derecho penal del ciudadano, en consecuencia, dice,
“urge, pues, una racionalización restrictiva del Derecho penal del enemigo”. 12

Una visión histórica sobre la política criminal

No es posible determinar quién usó por primera vez el concepto de Política Criminal:
algunos autores creen que fue Feuerbach o Henke, aunque Beccaría fue el punto inicial
de esta corriente en 1764 con su obra "De los delitos y de las penas". La política
criminal se extendió desde Italia con Beccaria a Inglaterra con Bentham, a Francia con
Berenger y Bonneville y a Alemania con Feuerbach y Henke.

En el año 1889 Fran Von Liszt, Van Hamel y Adolfo Prins fundaron la Unión
Internacional de Derecho Penal, pero fundamentalmente Fran Von Liszt fue el mentor
de la Escuela de la Política Criminal o Escuela Pragmática, Sociológica y
Biosociológica y con esta escuela se inició la política criminal sistemática o científica.

Fran Von Liszt diferenció la Política Social de la Política Criminal. La primera tenía por
objeto la supresión o restricción de las condiciones y fenómenos sociales de la
criminalidad, mientras que la segunda se ocupaba de la delincuencia en particular y de
que la pena se adaptase en su especie y medida al delincuente, procurando impedir la
comisión de crímenes en el futuro.

12
Miguel POLAINO NAVARRETE, en ob. cit. p. 54.
5
Von Liszt refirió el alcance de la Política Criminal a la apreciación crítica del derecho
vigente y a la programación legislativa y a la programación de la acción social. El
núcleo de la Política Criminal era la lucha contra el crimen pero no debía quedar
restringida al área judicial o del Derecho Penal sino que debía extenderse a los medios
preventivos y represivos del Estado.

Los principales objetos de la Política Criminal según Liszt eran:

La máxima eliminación de las penas cortas de prisión y el frecuente uso de la multa;

La aplicación de la condena condicional donde fuere practicable;

La ejecución de medidas educativas para jóvenes delincuentes;

La atención primordial a la naturaleza del criminal y de sus motivaciones;

La consideración del Estado Peligroso;

La profilaxis de la inclinación criminal en desarrollo (habitualidad y aprendizaje

criminal);

Formación profesional del personal penitenciario y del de la administración del Derecho

Penal;

La recepción de medidas de seguridad para aquéllos supuestos en que lo aconsejaba el

estado mental o la posibilidad de readaptación o corrección del delincuente.

Los principios de Política Criminal fueron receptados por muchos códigos y

anteproyectos, priorizando la naturaleza de los móviles del delincuente y los tipos de
criminales: ocasionales, habituales y por predisposición con la consecuente
individualización de la pena.

Hacia una visión actual de la política criminal

El profesor Eugenio Raúl Zaffaroni nos recuerda, que “La política criminal es un
capítulo de la política general, que si bien tiene –como toda política sectorial- su aspecto
técnico, éste no puede obviar los objetivos generales dentro de los que debe enmarcarse.
6
Por consiguiente, cuando la política criminal se concreta en normas penales, éstas deben
interpretarse conforme a la pauta política general o, al menos, no contradecirla. La
ciencia jurídico-penal interpreta estas normas para proyectar su aplicación racional
mediante decisiones judiciales, o sea que aspira a orientar actos de un poder del estado
(sentencias) que también son actos de gobierno. Por consiguiente, todo concepto
jurídico-penal es políticamente funcional, como inevitable dato de realidad e
13
independientemente de que quien lo formula tome consciencia de ello.

La tarea de la ciencia penal de nuestra región resulta, por ende, más compleja que la
alemana, pues: a) por imperio constitucional debe orientarse al restablecimiento de la
paz social; b) no puede pasar por alto que los defectos y perversiones de sus sistemas
penales no lo hacen el instrumento mecánicamente idóneo para ello; c) ni que el propio
sistema penal suele contribuir a aumentar y agravar la conflictividad. d) Pese a ello debe
paliar la selectividad extrema del poder punitivo, que retarda la incorporación a la
ciudadanía real. Y, e) Debe observar con especial atención la contención del poder
punitivo del estado, para preservar los espacios críticos necesarios al desarrollo social
democrático. Este último aspecto debe ser particularmente subrayado, dada la larga
experiencia autoritaria de abuso del poder punitivo, que llevó incluso a la comisión de
crímenes de lesa humanidad. De allí que todo sistema que se construya en nuestra
región requiera una particular insistencia en las garantías penales tradicionales”. 14

El Profesor Zaffaroni, nos recuerda que desde mediados del siglo pasado la ciencia
penal alemana ha sido la principal nutriente de la construcción sistemática del derecho
penal argentino y latinoamericano. Que en este momento operan en ella varias
tendencias, de las que sobresalen y se difunden por la región: una que procura una
normativización en pos de la reafirmación de la vigencia de las normas; otra la

13
Eugenio Raúl ZAFFARONI, nos había dicho en otro momento, "por política criminal, puede
entenderse la política respecto del fenómeno criminal, lo que no sería más que un capítulo de la política
general. En este sentido política criminal sería el arte o la ciencia del gobierno respecto del fenómeno
criminal, y no podría oponerse nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal no podría ser más
que un aspecto de su materialización o instrumentación legal”. Luego agrega en su, Manual de Derecho
Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1985, p. 86, “Podemos afirmar que la política criminal es la
ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídico-penalmente y los senderos para
efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a crítica de los valores y senderos
ya elegidos”.
14
Eugenio Raúl ZAFFARONI, en La ciencia penal alemana y las exigencias político-criminales de
América Latina, www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal.
7
elaboración teórica que se orienta hacia objetivos político criminales preventivos, y una
tercera la sobreviviente del llamado al realismo de hace algunas décadas.

La pregunta que plantea el amigo y jurista argentino, es si, ellas –o cuáles de ellas y en
qué medida- son adecuadas o útiles para responder a las exigencias político criminales
en las actuales circunstancias de nuestra región?

Sostiene que aunque sea casi una obviedad señalar que estas circunstancias son
diferentes a las de Alemania, para la claridad del planteo es menester precisar
previamente y con la brevedad del caso los principales rasgos diferenciales.

Su propuesta con la que coincidimos, es la de una política criminal respetuosa de un

Estado constitucional de derechos y garantías, en el que el más alto deber del Estado
consiste en respetar los derechos humanos consagrados en la constitución. En que nadie
pueda invocar la falta de ley para no respetar los derechos fundamentales, que deben ser
celosamente garantizados incluso de oficio sin mediar reclamo alguno de legítimo
interesado.

Preguntamos por nuestra parte, como desarrollar una política criminal de los derechos
humanos?

A la manera como la colectividad reacciona organizadamente, frente a las acciones

delictuosas (lato sensu) que amenazan su cohesión o su desarrollo armónico, se le
denomina política criminal. Todo sistema tiene por objeto una determinada política
criminal. Es tarea de esta disciplina, no sólo la descripción de la reacción social contra
la delincuencia, sino también determinar los lineamientos que deberían seguirse a fin de
lograr una mayor eficacia.

Por esto, se ha considerado que la política criminal se presenta bajo dos aspectos:
primero, como una disciplina o un método de observación de la reacción anti criminal;
tal como es, efectivamente, practicada. Y, segundo, como un arte o estrategia de lucha
contra la delincuencia; elaborada a partir de los datos y enseñanzas aportados por la
observación objetiva.

8
La política criminal es, en consecuencia, una parcela de la política jurídico - penal del
Estado, la que a su vez es parte de su política general. La programación y realización de
una correcta y coherente lucha contra la delincuencia, depende del apoyo y fomento de
los estudios tendientes a describir el sistema de reacción social y a determinar los
lineamientos y los medios más eficaces. De esta manera, se evitará que la reacción sea
espontánea o inorgánica, motivada únicamente por el afán de dar satisfacción a los
movimientos de la "opinión pública", originados por la comisión de ciertas infracciones
(política criminal del "golpe por golpe", del "coup par coup"); o destinada a satisfacer,
mediante la multiplicación o agravación indiscriminada de la represión, a un público
impresionado o temeroso ante la comisión frecuente de ciertos delitos.

De allí que una racional y coherente política criminal suponga un esfuerzo de

sistematización y de actualización de las instituciones que luchan contra la delincuencia;
instituciones que deben, como afirmaba Marc Ancel, estar integradas en un conjunto
coordinado dentro del cual se complementan, en lugar de oponerse; y que deben ser
adecuadas a las condiciones sociales.

Algunas propuestas de política criminal

Buscamos afirmar la propuesta de la eficacia de las normas constitucionales como

marco general de la política criminal. Esta corriente ensaya la construcción de un
derecho penal que, a diferencia de von Liszt, no se enfrenta como límite a la política
criminal. Dadas nuestras circunstancias –y planteada la cuestión en términos más
modernos- lo que el derecho penal debe enfrentar es el impulso desenfrenado de
nuestros Estados defectuosos –y sus sistemas penales perversos- hacia un ejercicio
desmedido del poder punitivo, que conoce terribles y no lejanos antecedentes 15 . En este
sentido, de la Constitución se deriva la norma política a la que debe someterse toda
política criminal plasmada en normas y dentro de ese marco debe construirse cualquier
sistema científico de comprensión en la ciencia jurídica.

El Prof. Raúl Zaffaroni dice, que una particular consecuencia de la construcción

alemana asentada en objetivos político-criminales es el debilitamiento del concepto de
culpabilidad, privado de la base antropológica de autodeterminación de la persona,
15
Cf. Eugenio Raúl ZAFFARONI, en Ob. Cit. p. 5-6.
9
sustituida parcialmente por demandas de prevención. Esto nos parece sumamente
peligroso en nuestra región. En nuestras circunstancias la culpabilidad tradicional es un
concepto fundamental para acotar el poder punitivo y evitar penas crueles e inhumanas,
que, lejos de ser reducido, consideramos necesitado de perfeccionamiento, con
adecuada apertura a datos sociales e individuales que señalen las fallas estatales y del
propio sistema penal que redundan en reducción de la autodeterminación por privación
de ciudadanía, en forma que permita orientar las decisiones judiciales hacia cierta
compensación de la alta selectividad del poder punitivo y de la marcada estratificación
social. Con estas advertencias, hay elementos de esta corriente de la doctrina alemana
que pueden ser útilmente empleados en nuestras construcciones jurídico-penales.

Afirma el Prof. Zaffaroni que “el realismo alemán de hace décadas y que sigue siendo
sostenido por una corriente de la ciencia penal actual, ofrece interesantes aportes, a
condición de alejarnos de toda ortodoxia.

Bien entendido en su sentido, en nuestra ciencia jurídica cabe –igual que en la alemana-
prescindir en cuanto a sus aspectos prácticos de toda pretensión de jusnaturalismo
supralegal, dado que los principios básicos de la política criminal están en la misma ley
positiva (Constituciones)”.

Como conseguir estas propuestas?

Tomamos algunas ideas del Prof. Elías Carranza, director del ILANUD de NN.UU. 16,
“poder judicial y legislación procesal penal son dos capítulos de la mayor importancia a
considerar por la política criminal, pero también los de legislación penal material,
policía, sistema penitenciario, sistema post-penitenciario, justicia de menores y, más
recientemente, formas no penales de resolución de conflictos. Todo esto, si nos
referimos a la política criminal en sentido estricto, o sea a la política criminal referida al
ámbito de acción del sistema de justicia penal que es el concepto de política criminal
implícito en el #19 de los "Principios rectores en materia de prevención del delito y
justicia penal en el contexto del desarrollo y de un nuevo orden económico
internacional".

16
Elías CARRANZA, Política criminal y humanismo en la reforma de la justicia penal,
www.alfonsozambrano.com
10
Hay que tener también en cuenta, sin embargo, otra acepción más amplia de política
criminal, referida a la totalidad del sistema de control social (no sólo al sistema penal) y
que intercepta con otras áreas de la política estatal, particularmente del "sector social"
(salud, vivienda, educación, trabajo), con su incidencia en la prevención primaria de la
criminalidad y en la mayor o menor frecuencia de ciertas formas delictivas. Es el
concepto implícito en el # 21 de los "Principios rectores" arriba citados, cuando se
refieren a la prevención del delito como parte de la política social, diciendo que "el
sistema de justicia penal, además de ser un instrumento de control y disuasión, debe
contribuir también al objetivo de mantener la paz y el orden y de reparar las
desigualdades y proteger los derechos humanos con miras al logro de un desarrollo
económico y social equitativo. A fin de relacionar la prevención del delito y la justicia
penal con las metas del desarrollo nacional, hay que esforzarse por obtener los recursos
humanos y materiales necesarios, incluida la asignación de fondos adecuados y por
utilizar en la mayor medida posible todas las instituciones y recursos pertinentes de la
sociedad, para garantizar así la adecuada participación de la comunidad".

Este es el concepto también implícito en el #18 de los mismos "Principios" cuando,

refiriéndose a la planificación intersectorial del desarrollo, expresan que:

"Las actividades de planificación intersectorial deben tender a lograr la interacción y la

cooperación entre los planificadores económicos, los organismos y los sectores de la
justicia penal, a fin de establecer o reforzar mecanismos de coordinación adecuados y
aumentar la capacidad de respuesta a la política de prevención del delito a las
necesidades del desarrollo y a las condiciones cambiantes".

Finalmente, encontramos que ambos conceptos de política criminal se desprenden del

objetivo principal de ILANUD, establecido en su convenio de creación, que dice en su
artículo primero, que "el objetivo principal del instituto es colaborar con los gobiernos
en el desarrollo económico y social equilibrado de los países latinoamericanos mediante
la formulación e incorporación en los programas nacionales de desarrollo de políticas e
instrumentos de acción adecuados en el campo de la prevención del delito y la justicia
penal."

De la política criminal a la política criminológica

11
El jurista mexicano Eduardo Martínez Bastida, el día 29 de noviembre de 2007 en la
Sala de Seminarios del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), México DF,
en el marco de la presentación de su libro “Política Criminológica”, hizo un importante
recuento y pretendió alguna precisión conceptual, manifestando que “cuando hablamos
de ´ Política Criminal´ nos referimos al concepto utilizado en 1793 por Kleinsrod, por
Feuerbach en 1801, por Henke en 1823, por Mittermaier en 1836, por Holzendorff en
1871 y Prins 1886 y que se refiere, básicamente, a todas las acciones que el Estado toma
para reprimir la violencia intersubjetiva en su forma de actividad criminal, dicho en
otros términos, la Política Criminal es la ingeniería de construcción de mecanismos de
poder punitivo y control social. A su vez cuando estudiamos los contenidos del epígrafe
´Política Criminológica´, descubriremos que estamos en presencia de la disciplina que
tiende a la prevención de violencia intersubjetiva y violencia estructural, que el propio
Estado ejerce sobre sus ciudadanos, principalmente cuando se vale del Derecho Penal,
es decir son estrategias que tienden a frenar la criminalidad y los procesos de
criminalización primaria y secundaria”.

En la construcción que pretende el profesor mexicano, aclara que le parece preferible la

denominación Política Criminológica a Política Criminal por las siguientes
consideraciones epistemológicas:

a) la Política Criminal entraña un discurso que legitima al poder punitivo mientras que
la Política Criminológica implica un discurso de deslegitimación de tal poder,

b) la Política Criminal tiene por objeto la represión de la violencia intersubjetiva y el

objeto de la Política Criminológica es la prevención de la violencia intersubjetiva y
estructural,

c) la Política Criminal tiene como sujetos de sus acciones a los gobernados y los sujetos
de la reflexión Político Criminológica son tanto el Estado como los gobernados,
finalmente las acciones de la Política Criminal crean mecanismos de control social y
poder punitivo y las reflexiones científicas de la Política Criminológica tienden a frenar
los procesos de criminalización a fin de lograr el establecimiento de un modelo de
Derecho Penal Mínimo y Garantista.
12
Concluye el Prof. Martínez Bastida, consignando que la historia de los programas de
criminalización de la sociedad se ha basado en técnicas de exclusión e inclusión y que
existe un concepto siempre presente -legitimador- de tales programas: el hostis o
enemigo. Que debe entenderse por Política Criminal del Enemigo las acciones que
construyen un mecanismo de poder penal que legitiman la posibilidad de excluir la
calidad de persona a un ciudadano para incluirle en el catalogo de peligros y riesgos
sociales. Esto implica que el ciudadano deja de ser persona para ser un simple peligro y
es dable minimizar su catalogo de Derechos Fundamentales, maximizar las penas,
reducir las posibilidades de acceder a sustitutivos penitenciarios y anticipar la
punibilidad a los actos preparatorios. La materialización de esta ideología queda
plasmada en el llamado Derecho Penal del Enemigo. 17

Ya antes otros destacados criminólogos como el maestro Luis Rodríguez Manzanera y

Enrique Castillo - también el maestro Alfonso Quiróz Cuarón- habían sugerido sustituir
“política criminal” por "política criminológica". 18

Hacia un plan de política criminal

Es conveniente desarrollar un plan de política criminal que es casi desconocido por

todos los gobiernos y que no forma parte generalmente de ningún plan de gobierno.
Esto explica que se busquen solamente respuestas represivas sin medidas de
prevención. Debemos manifestar igualmente que no hay soluciones mágicas a un
problema de suyo complejo y con un innegable componente estructural que debe ser
acometido desde diferentes frentes que demandan un amplio programa de política
criminal que se desarrolle en el espacio democrático del Estado de Derecho que
enfrenta asimismo como propuesta de gobierno el reto de la modernización.

Un plan de política penal implica un conjunto de estrategias de estructuración

inmediata como la primera respuesta oficial frente al aumento de la criminalidad de
contenido violento, al crimen organizado y a la delincuencia convencional. Un plan de
política criminal significa un conjunto de estrategias y actividades que se desarrollen a
mediano y a largo plazo como necesarias para mejorar las condiciones en algunos
17
Cf. El hostis en la política criminal. www.alfonsozambrano.com en el link Política Criminal
18
Cf. Elías CARRANZA, en Ob. Cit. p. 9.
13
niveles de la sociedad ecuatoriana que hagan viables las posibilidades de ofrecer
alternativas al fenómeno de la criminalidad creciente.

Un programa de política criminal demanda recursos que deben ser proveídos por el
Estado, a esto sumemos el establecimiento de una estrategia y un orden de acciones para
llevarlos a la práctica teniendo en cuenta la realidad en cada caso. Tanto en la
prevención anterior al delito como en el accionar del sistema de justicia penal deberían
ocupar un lugar importante, teniendo en cuenta también las distintas categorías -que
presuponen formas específicas de prevención- y la realidad social, cultural, económica y
jurídica de cada país.

Don Elías Carranza al referirse al tema de Política Criminal y Derechos Humanos, nos
dice, que hay que “poner de relieve la necesidad de cerrar la brecha entre el estatuto de
derechos humanos que se encuentra establecido en la legislación internacional y
nacional y que es de la esencia de la justicia penal, y la realidad de su funcionamiento,
en la que estos derechos son sistemáticamente violados. La tarea es muy difícil, y para
acometerla sin caer en el desaliento ni en la hipocresía, es importante estar claros sobre
la verdadera esencia del sistema de justicia penal y sobre las limitaciones estructurales
que hacen que funcione de la manera en que lo hace”. 19

Podemos intentar una aproximación bifronte: a) criterios de una política criminal

preventiva, anterior a los hechos delictivos y a la intervención del sistema de justicia
penal; y, b) criterios a aplicarse a partir de la intervención del sistema de justicia penal.

a.1. Fortalecer la prevención primaria o social de la criminalidad, con acciones a nivel

de la familia, la escuela, el trabajo, (en particular el trabajo de menores), la salud, la
recreación, la planificación urbana.

a.2. Fortalecer la prevención del delito por medio de la comunidad. La policía no debe
"apropiarse" del problema delictivo. Este es un problema social, en el que deben
trabajar en su solución especialmente las comunidades directamente afectadas,
participando conjuntamente con la policía en la elaboración de estrategias de prevención
y en el establecimiento de prioridades de acción y de movilización de recursos.

19
Elías CARRANZA, en Ob. Cit. p. 8.
14
a.3. Procurar reducir al máximo posible ciertas formas de prevención directa y personal
del delito, tales como armas para defensa personal y policías privadas (con prohibición
total de las armas de calibres de guerra), que sustituyen la acción estatal en el uso de la
fuerza, multiplican la violencia social y elevan el riesgo de vida para la propia víctima.

b. 1. Promover una distribución presupuestaria y de recursos humanos en el Sistema de

justicia penal que eleve las actuales proporciones de los subsistemas judicial y
penitenciario, para garantizar la independencia del poder judicial y la judicialidad de sus
resoluciones, así como para garantizar un nivel de funcionamiento del sistema
penitenciario que evite las violaciones a los derechos humanos que suceden en razón de
la limitación de recursos humanos y materiales elementales.

b.2. Promover, en la mayor medida posible, las formas no-penales de resolución de

conflictos (Somos conscientes de que, en esta materia, un obstáculo importante es el
principio de legalidad, según está establecido en nuestros sistemas jurídico penales. Este
es uno de los temas importantes para trabajar en función de una política criminal
innovadora, que tenga como objetivo principal la paz social a partir de la satisfacción de
los miembros de la sociedad y no indispensablemente a partir de la sanción penal).

b.3. Orientar la acción del ministerio público hacia la persecución de los delitos más
graves y que causan mayor daño social, tales como criminalidad violenta, drogas y
criminalidad económica. De esta manera se obtendrá un mejor resultado en términos de
Justicia y una distribución más racional y eficiente de los recursos humanos existentes,
al reducirse los esfuerzos proporcionalmente destinados a la persecución de los "delitos
de bagatela". Aquí, nuevamente habría que actuar en forma innovadora frente al
principio de legalidad vigente (o frente a la interpretación que se ha hecho hasta el
momento de este principio, ya que en la realidad sí se produce una selección de los
casos que son perseguidos por la justicia y de los que -con frecuencia por limitaciones
de capacidad de trabajo- no lo son. Hay ejemplos en los que se habría logrado con éxito
compatibilizar la vigencia del principio de legalidad, con Instrucciones de política
criminológica al ministerio público para priorizar la persecución de determinados
delitos de mayor gravedad.

15
b.4. Revisar la situación de la víctima en el proceso, estableciendo su participación en
él.

b.5. Establecer una política penológica que priorice las sanciones y medidas no
privatizadas de libertad y proactivas, tales como trabajo en la comunidad, reparación a
la víctima, reconocimiento del hecho y perdón del ofendido, y otras, y destine la pena
de prisión sólo para los delitos de mayor gravedad, con el objeto de reducir en lo posible
la violencia de respuesta del sistema penal y que ésta no sea un obstáculo para la
inevitable y necesaria reinserción social de quien ha delinquido.

b.6. Reformar el procedimiento penal, introduciendo la oralidad y publicidad en los

países en que éstas no existen, para garantizar el principio de inmediación, así como el
mayor grado de participación posible de la comunidad en las decisiones judiciales y
víctimas, por medio de un proceso penal transparente, expedito, oral y público. El Prof.
Elías Carranza, felicita la labor de la reforma penal guatemalteca, que promueve una
justicia penal que nos atreveríamos a llamar revolucionaria en la región. El tránsito
hacia una justicia penal verdaderamente justa no será sencillo, ni en Guatemala ni en los
restantes países de la región, pues el dictado de la ley es sólo un paso, bien importante
por cierto, cuando va acompañado por la decisión política y por la activa participación
de la sociedad en el proceso de transformación.

Apuntes sobre política criminal juvenil

La ruptura que significó el cambio del paradigma de la doctrina de la situación

irregular del menor, por la doctrina de la protección integral del niño y del
adolescente, nos motiva a insertar algunas reflexiones en torno a lo que debe entenderse
como una necesaria y adecuada política criminal juvenil.

El profesor venezolano, Francisco Martínez Rincones 20, nos dice: “ En el caso de la

criminalidad y la adolescencia la cuestión ha sido, desde siempre sumamente compleja,
debido a las características particulares de los actores que participan en los hechos
criminosos y con los que se debe obrar con justicia, esto es con normas adecuadas a su

20
Francisco MARTINEZ RINCONES, Política criminal y adolescencia en América Latina. Especial
referencia al caso Venezuela. Se puede ver el documento en www.alfonsozambrano.com en el link
Política Criminal Juvenil.
16
particular condición humana de adolescentes. Lo anterior permite señalar, que la
Política Criminal debe actuar teniendo una meridiana claridad, por cuanto la
adolescencia representa, en el desarrollo de los seres humanos, una etapa en la que la
visión del mundo y sus valores se aprecia con el particular deslumbramiento de quien
descubre su propio universo social y su entorno particular.

En esta materia, en consecuencia, puede afirmarse que la Política Criminal debe estar
dirigida, de manera especial, hacía el control social del adolescente que participe en
actividades criminosas, dándosele la mayor trascendencia posible a la adolescencia,
para que la acción del Estado, desde la perspectiva de la Política Criminal, no sea
genérica, sino específica, esto es que resuelva la cuestión como una cuestión de
criminalidad juvenil como la denomina la Criminología, a partir de la categoría
específica de la "delincuencia Juvenil".

El profesor Martínez Rincones expresa en relación a la política criminal juvenil que:

“Siguiendo los lineamientos de las Naciones Unidas, en los que se reflejan los
principios de la psicología evolutiva de Piaget, la Política Criminal en el caso
latinoamericano, ha dado pasos de gran importancia bajo liderazgo del Programa
Justicia Penal Juvenil y Derechos Humanos, del Instituto Latinoamericano de las
Naciones Unidas para la Prevención del Delito y la Asistencia del Delincuente
(ILANUD), con el apoyo de la Unión Europea. Tales pasos se traducen en el desarrollo,
durante la década última y el corriente año 2000, de las condiciones para la producción
de un cambio de paradigma en materia de protección de los derechos del niño y del
adolescente, a partir de la lucha por la reforma legal en todas las naciones de la Región
dentro de cuyos propósitos se encuentra el político-criminal, que permite superar el
sistema tutelar de menores, sustituyéndolo por un sistema de control social garantista
de naturaleza penal, adecuado específicamente a los adolescentes, esto es por un
legítimo sistema penal juvenil.

Ya en referencia al cambio del paradigma, lo que nosotros denominamos esta suerte de

ruptura con el statu quo, afirma el profesor Francisco Martínez, “El cambio de
paradigma de la situación irregular por el protección integral, se ha considerado como
un cambio beneficioso y realista que coloca al adolescente frente a su propio destino
17
procesal penal, policial o administrativo, para el ejercicio de sus derechos como sujeto
real, como ciudadano. Ferrajoli, al referirse a este tema ha señalado que:

"El paradigma escogido, como lo señala Mary Beloff, ha sido el del derecho penal
mínimo, que resulta incomparablemente menos gravoso y más respetuoso del
adolescente que el viejo sistema "pedagógico" de las llamadas "sanciones blandas"
impuestas informal, y de hecho, arbitrariamente. Ello por tres razones: Primero, por el
recurso al derecho penal como extremo ratio... Segundo, por el riguroso respeto de todas
las garantías penales y procesales-de la taxatividad de los delitos a la comprobación de
la ofensa y la culpabilidad, de la carga de la prueba, al contradictorio y al derecho de
defensa-impuesto al sistema de derecho penal juvenil ... En tercer lugar, por la
minimización de las penas juveniles, a través de la existencia, en la mayor parte de los
casos, de medidas socioeducativas alternativas a la privación de libertad y solo en casos
extremos de utilización de este tipo de medida... “(García Méndez. 1998: XII).

Por nuestra parte creemos en la necesidad de una nueva Política Criminal para la
adolescencia comprometida con hechos delictivos merecedores de sanciones, bajo un
modelo que no solo recoja los principios rectores de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas de 1989, sino también los
principios rectores emanados de los instrumentos jurídicos derivados de la Convención,
tales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores o Reglas de Beijing, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para los Jóvenes Privados de Libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia Juvenil o Directrices de Riad, así como los principios del
Pacto de San José o Convención Americana de DD.HH de 1969.

El Profesor Alessandro Baratta, decía respecto a las contradicciones entre los

postulados de la Convención de la Niñez y Adolescencia y las realidades de la región
que él conocía muy de cerca 21: “Es enorme en América Latina, después de años de su
entrada en vigor, la distancia entre la situación real y la situación ideal de la niñez,
dibujada por la Convención. No existen todavía las condiciones sociales, institucionales
y estructurales pero sobre todo las condiciones culturales para un acercamiento. Así,
21
Alessandro BARATTA, la situación de la protección del niño en América Latina. En
www.alfonsozambrano.com
18
solamente Brasil, ha producido, con el Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990,
una de las legislaciones de menores más adelantadas del mundo, y que, con el Art. 227
de su Constitución se ha anticipado en un año a la Convención, en sus principios
básicos. Aún así, 25 millones de niños se encuentran en condición de grave pobreza y
de abandono, continúa el exterminio de niños de la calle, en lugar de realizarse la obra
de reintegración social que el Estatuto impone.

No obstante, es posible considerar la tensión que con respecto a los derechos de la

niñez, existe entre la situación jurídica y la situación de hecho, como un momento
necesario y muy importante del proceso de transformación de la realidad social en
América Latina. La firma de la Convención y el proceso de ratificación representan una
condición no suficiente, pero necesaria en la lucha para la transformación de la realidad.
Para apreciar el significado de esta afirmación podríamos considerar la historia y la
situación actual de los derechos humanos de la niñez refiriéndonos a la dinámica
particular y a la interacción de los tres componentes, o las tres clases de actores
implicados en el proceso: el aparato estatal, la sociedad civil o sea lo que podemos
llamar en términos generales el movimiento social, y el mundo jurídico oficial. Emilio
García Méndez ha realizado un dibujo muy eficaz, desde este punto de vista, de los
noventa años en los que se ha llevado a cabo el proceso de definición de los Derechos
Humanos de la niñez: desde el nacimiento del primer Tribunal de Menores en Illinois en
1899, hasta la Convención de 1989. De acuerdo con otros autores, él define este proceso
como una larga marcha que puede ser resumida con el pasaje de la consideración del
menor como objeto de la compasión-represión, al niño y al adolescente como sujeto
pleno de derecho”.

Uno de los avances más importantes en la región es la Ley de Justicia Penal Juvenil de
Costa Rica en la que trabajó con enorme entrega el Prof. Dr. D. Carlos Tiffer
Sotomayor, catedrático de la Universidad de Costa Rica, quien al evaluar la naciente ley
a los pocos meses de su vigencia 22 nos decía:

22
Carlos TIFFER SOTOMAYOR, De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo/garantista.
Nueva Ley de justicia Penal Juvenil. Se puede ver el documento en www.alfonsozambrano.com en el
link Política Criminal Juvenil.

19
“Sin lugar a dudas, en la Ley está presente una nueva concepción de política criminal.
Se transforma el modelo tutelar paternalista por una orientación punitivo garantista. Se
entiende al joven o adolescente como un sujeto, no sólo titular de derechos legales y
sociales, sino como un sujeto responsable por sus actuaciones frente a la Ley penal.

La idea de la responsabilidad del joven y del adolescente está fundada en la convicción

de la comprensión de la ilicitud del hecho. Actualmente, sería muy difícil sostener que
un joven o adolescente de 12 a 18 años, tiene una incapacidad, o una falta de madurez
para comprender la ilicitud del hecho. Sin embargo, el juzgamiento de la comisión de
un hecho delictivo cometido por un menor de edad debe ser un asunto especializado de
la justicia penal juvenil. Por eso, desde la fase de investigación del delito, intervienen
órganos como la Policía Judicial Juvenil, un Ministerio Público con fiscales
especializados, una Defensa Pública, también, con defensores especializados. Se
crearon Juzgados Penales Juveniles, así como una segunda instancia, también
especializada, que es el Tribunal Superior Penal Juvenil.

Como principio básico para la intervención jurídico penal es necesaria la atribución de

haber cometido o participado en un hecho delictivo. De un derecho de menores
caracterizado por el modelo de la culpabilidad del autor y la peligrosidad, se ha pasado
a un derecho penal juvenil de culpabilidad por el hecho con una intervención judicial
mínima. Es decir, que cualquier sanción debe suponer la culpabilidad, y que la sanción
no debe sobrepasar la medida de esta culpabilidad. La Ley que hoy está vigente, recoge
las garantías procesales internacionalmente admitidas para adultos, como por ejemplo:
el principio de legalidad, presunción de inocencia, debido proceso, derecho de defensa,
doble instancia, etc. Además de aquellas garantías especiales que corresponden, por la
condición de jóvenes y adolescentes, como por ejemplo: trato diferencial, justicia
especializada, reducción de plazos de internamiento y mayores beneficios
institucionales que los adultos.

La reacción judicial ante la comisión de un hecho delictivo es denominada sanción y no

medida. El derecho penal de medidas responde a un derecho penal de autor y de
peligrosidad. Por el contrario, la sanción o pena negativa es la reacción normal ante la
comisión de un delito. Sin embargo, la sanción tiene un fin predominantemente
20
pedagógico. Por medio de la sanción se procura alcanzar una meta inconfundible:
preparar al joven o adolescente para ser una persona responsable, apta para la normal
convivencia y su reinserción social… debe quedar muy claro que con la Ley de Justicia
Penal Juvenil no se va a terminar la delincuencia, como muchos equivocadamente
podrían pensar. Lo que se tiene es una legislación más ágil y moderna, acorde con la
realidad social actual de nuestro país. Una legislación que se espera aumentará la
efectividad del sistema de Justicia Penal, sobre todo evitando la impunidad y juzgando
con el respeto y las garantías procesales reconocidas internacionalmente. De ahí que sea
tan importante no sólo una respuesta represiva, como la que representa la Ley de
Justicia Penal Juvenil, sino también la acción preventiva. Más política social y menos
política criminal sería una buena fórmula. Para que reacciones, represión y prevención,
sean aplicadas en forma integral, interdisciplinaria e interinstitucionalmente, tanto a
nivel público como privado. Esto, creo, sería una respuesta seria, realista y madura a la
búsqueda de la ansiada seguridad ciudadana. Ese es el desafío que se nos presenta”.

Coincidimos con las propuestas del profesor de Costa Rica, Tiffer Sotomayor, y
mencionamos otras propuestas de desjudicialización: la aplicación del criterio de
oportunidad reglado que es una forma efectiva de reducir la intervención judicial y que
se aplica para los imputados mayores de edad por delito. La conciliación que permite
involucrar a la víctima del delito en la búsqueda de salidas alternativas que no
signifiquen la cárcel. Es conveniente desde una adecuada perspectiva de política
criminal juvenil, que signifique un mayor espacio de libertad, aplicar la suspensión del
proceso a prueba. La suspensión del proceso a prueba con la imposición de reglas de
conducta (órdenes de orientación y supervisión) por un plazo determinado es una buena
oportunidad para que se continúe con el normal desarrollo del joven. En la experiencia
de Costa Rica, en la mayoría de los casos los jóvenes han cumplido las condiciones y
los procesos han terminado, sin necesidad de la celebración del juicio o debate.

También la ejecución condicional de la sanción de internamiento, sin límite por los

tipos de delito o monto de la sanción permite al juez aplicar esta modalidad en forma
amplia y convertir realmente la sanción de privación de libertad en última ratio.

21
Un interesante documento de UNICEF es ilustrativo para comprender la Justicia Penal
Adolescente23 el mismo que está elaborado en formato de preguntas y respuestas:

“¿Qué es la justicia penal adolescente?

La justicia penal adolescente es un sistema de administración de justicia que extiende

los derechos y garantías del debido proceso a los adolescentes a quienes se acuse de
haber participado en la comisión de una infracción a la ley penal. Ahora bien, lo que
verdaderamente caracteriza al derecho penal de adolescentes es la finalidad educativa y
restauradora de la pena, lo que, en primer lugar, permite la reparación del daño causado
en cualquier fase del procedimiento y consecuentemente el archivo de la causa y, en
segundo, aconseja la menor restricción de derechos posible a la hora de imponer la
sanción, siendo la privación de libertad el último recurso y sólo para infracciones muy
graves.

¿Porqué los adolescentes deben tener derecho a una justicia especializada?

La Convención sobre los Derechos del Niño y las Reglas de Beijing para la
Administración de Justicia de Menores recomiendan la organización de una justicia
especializada, flexible y diversa, para juzgar a las personas menores de 18 años. Su
razón de ser está en el reconocimiento de la adolescencia como la etapa de la vida en la
que las personas se encuentran en plena evolución intelectual, emocional y moral, sin
haber culminado el proceso de formación para la vida adulta, lo que facilita, si se
intervine a tiempo, la recuperación del sujeto infractor en una proporción superior a la
de los delincuentes mayores de edad. La psicología evolutiva entiende que el
adolescente infractor es una persona en desarrollo que no ha tenido tiempo para
interiorizar las normas que rigen la sociedad en que vive. Esto no significa que sea
incapaz de discernir y que, por tanto, resulte irresponsable, sino que, por las razones
anteriormente expuestas, la reacción social frente a sus actos delictivos no debe ser de

23
Elaborado por la Asesora Regional de Protección- Oficina Regional para América Latina y el
Caribe – TACRO (Febrero de 2.004). Se puede revisar en www.alfonsozambrano.com en el link Política
Criminal Juvenil.
22
castigo sin más, debiéndose procurar su integración social y evitar en todo momento
que sea privado de su derecho fundamental a la educación.

¿Cuál es la finalidad de la justicia penal adolescente?

Podemos enumerar al menos cuatro finalidades por orden de importancia:
1) Administrar justicia de forma democrática.
2) Fomentar la responsabilización del adolescente que ha cometido una infracción
penal.
3) Promover su integración social.
4) Favorecer la participación de la comunidad en el proceso de reinserción social,
mediante la oferta de servicios y programas para el cumplimiento de medidas socio-
educativas.

¿Por qué se fija una edad mínima de responsabilidad penal adolescente?

Aunque las Reglas de Beijing dejan libertad a los Estados a la hora de fijar las edades
mínimas y máxima de responsabilidad penal, la franja de edad a partir de la cual se
considera al adolescente responsable oscila en el derecho comparado entre los 12 y los
14 años al entender que es a partir de esa edad cuando comienza a cristalizarse la
adquisición de responsabilidad y la capacidad de raciocinio, y se extiende hasta los 17
años. Por debajo de esas edades los niños que cometen infracciones quedan sujetos al
control de su familia o de las instituciones civiles de protección, mientras que las
personas mayores de 18 años pasan a ser juzgadas y sentenciadas de conformidad con
los Códigos Penales.

La imputabilidad atribuida a los adolescentes debe corresponder a la capacidad de

autonomía y al ejercicio de derechos que se les reconoce en la sociedad, Así por
ejemplo, el establecimiento de una edad para votar o ser electo(a) para cargos de
representación popular, para obtener una licencia de conducir, o para la compra de
bebidas alcohólicas, etc. son expresiones del reconocimiento social acerca de cuándo
una persona está lo suficientemente madura para tomar decisiones con plena
responsabilidad, lo que ocurre por lo general a partir de los 18 años.

23
¿Cuál es el mandato de la justicia penal adolescente?

El mandato de la justicia penal adolescente es contribuir a que los adolescentes se

responsabilicen de sus actos, asegurando siempre su bienestar. Para conseguir estos
fines el juez tiene que tener en cuenta a la hora de imponer la sanción no sólo la
infracción cometida, sino toda una serie de factores psicológicos, familiares y sociales
en base a los que se determinarán las medidas que mejor incidan en su educación,
procurando causarle la menor aflicción y restricción de derechos. La justicia penal
adolescente tiene que articularse de forma que éste pueda comprender las consecuencias
que su conducta ha tenido sobre las víctimas, directas o indirectas, ya que sólo así podrá
incidirse en la asunción de su responsabilidad y en la promoción de cambios de
conducta.

¿Qué diferencia existe entre el sistema de justicia penal para adultos y la Justicia
penal adolescente?

La diferencia radica en que en la justicia penal adolescente prima por encima de todo la
educación y la reinserción social del infractor, lo que obliga a establecer procesos
rápidos y ágiles y a disponer de un amplio abanico de medidas socioeducativas que
permitan cumplir con esa finalidad. La justicia penal adolescente establece una serie de
restricciones, incluyendo la prohibición de pena de muerte y el encarcelamiento de por
vida. La detención y encarcelamiento de un adolescente debe ser utilizada como el
último recurso para delitos graves, y siempre por el menor tiempo posible.

Otras de las singularidades frente al proceso penal de adultos, son la posibilidad de no

iniciar el procesamiento, suspenderlo o resolverlo anticipadamente si se estima que
puede causar al menor de edad un perjuicio mayor que el que él causó; la posibilidad de
participar en un programa de mediación para reparar el daño o conciliarse con la
víctima; la exclusión de la publicidad de juicio oral; la confidencialidad respecto a la
identidad del adolescente; la intervención de los padres o sus representantes; la
inclusión de estudios psico -sociales que orienten al Juez a la hora de determinar la
medida a imponer dentro del marco de la legalidad, o la corta duración e
improrrogabilidad de la prisión
24
¿Qué tipo de garantías establece la justicia penal adolescente?

Las mismas que existen para las personas mayores de 18 años dentro de los sistemas
penales acusatorios e incluyen: la prueba legal de los hechos; atribución y notificación
de los cargos; conocimiento del asunto por un órgano jurisdiccional competente,
independiente e imparcial; asistencia jurídica durante el proceso; resolución y fallo de la
causa sin demora y derecho a impugnar las resoluciones ante un tribunal superior

¿Qué significa la remisión de casos en la justicia penal juvenil?

La remisión es una práctica introducida en la regla no. 11 de las Reglas de Beijing y

pretende evitar, en todos los casos que sea posible, los sistemas penales formales
(cortes, etc.) cuando se trate de delitos menores o cuando se estime que la permanencia
en el procedimiento puede causar al adolescente un daño mayor que el que él causó con
el delito. La aplicación de esta práctica requiere el consentimiento del adolescente y de
su representante legal, la adopción de la decisión por el juez o el fiscal, y nunca avala la
creación de un sistema de resolución de conflictos como sustitutivo de la sede judicial.
En este marco son de gran interés los procesos de mediación en favor de la conciliación
y reparación del daño, tanto a la víctima individual como a la comunidad.

¿Qué tipo de sanciones sugiere la justicia penal adolescente?

El abanico de sanciones previsto es amplio y está especialmente concebido para

promover la reinserción social. De allí que las medidas en libertad en el entorno social y
comunitario al que pertenece el adolescente infractor ocupen el grueso de los posibles
listados: la amonestación; la multa; la reparación del daño causado; la prestación de
servicios a la comunidad; la libertad asistida; y la privación de libertad. La privación de
libertad sólo debe ser impuesta en aquellos casos en donde el adolescente ha cometido
infracciones graves como homicidio, violación, secuestro, lesiones graves, etc.

¿Por qué la reclusión en un centro de cumplimiento es una sanción de carácter

excepcional?
25
La privación o reclusión en un centro de cumplimiento es una medida excepcional
porque, de conformidad con numerosas investigaciones empíricas llevadas a cabo en la
última década, el aislamiento de una persona que está en proceso de formación, lejos de
promover cambios positivos de conducta, contribuye a su desarraigo y a su
desocialización. Por otro lado, si se acepta que la pena debe ser proporcional al delito
cometido y, tal y como lo demuestran los datos existentes en América Latina, la
mayoría de los adolescentes cometen delitos menos graves, la reclusión en un centro de
cumplimiento debería ser la sanción menos impuesta. También en base a
investigaciones empíricas, se estima que las medidas alternativas facilitan la
rehabilitación y reinserción social de los adolescentes en un número muy elevado de
casos. El hecho de que se cuente con su consentimiento y su participación en la
elaboración del plan educativo y con la participación de los padres o representantes y de
la comunidad a lo largo del cumplimiento permiten que el adolescente infractor
reflexione sobre las consecuencias de sus acciones y reciba y se sienta estimulado ante
el reconocimiento que la comunidad le brinda si cumple con el plan pactado.”

El caso de Ecuador

Ecuador tenía vigente un Código de menores que se inspiraba en la doctrina de la

situación irregular, no obstante que había ratificado la Convención sobre los Derechos
del Niño, que se inscribe en la doctrina de la protección integral, según publicación en
el RO 31, del 22 de septiembre de 1992. Con la Ley 2002-100, publicada en el RO 737
del 3 de enero del 2003, se dictó el Código de la Niñez y la Adolescencia, que sigue las
nuevas propuestas de la doctrina de la protección integral y pretende respetar a niños y
adolescentes como sujetos de derechos, y no como objetos del proceso.

En el marco teórico se busca crear un modelo de justicia penal juvenil, similar al de

Costa Rica, con policía, jueces , fiscales, defensores, y cortes especializadas en el
tratamiento de niños y adolescentes infractores, a quienes se les reconocen todas las
garantías constitucionales del debido proceso y un trato preferencial por mandato
constitucional que considera sus derechos preeminentes. De acuerdo con el Art. 256 del
Código de la Niñez y Adolescencia del 2003, hay la propuesta de una Justicia
26
especializada de la Niñez y Adolescencia, cuya gestión debe inspirarse en los principios
de humanidad en la aplicación del derecho, priorización de la equidad por sobre la
ritualidad del enjuiciamiento, legalidad, independencia, gratuidad, moralidad, celeridad
y eficiencia. Teóricamente y de acuerdo con el nuevo Código de la Niñez y
Adolescencia del 2003 se da paso a un fuero especial de menores tanto de las víctimas
como de los infractores. La Constitución Política de la República de 1998 vigente al
tiempo de dictarse el Código de la Niñez y Adolescencia, en el Capítulo IV, se refería a
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y entre estos derechos de nueva
generación en la sección 5ta., se refería a los grupos vulnerables entre los que se
menciona a los niños y adolescentes. Se reconocía el principio del interés superior de
los niños y de que sus derechos prevalecerán sobre los de los demás. La constitución del
2008 reconoció y consolidó el carácter prevalente de los derechos de la niñez y
adolescencia.

En Ecuador nos encontramos frente a un modelo “por armar”, en el que se insiste

mucho en las garantías del debido proceso, estableciendo el Art. 257 del nuevo Código
del 2003, que en todo procedimiento judicial que se sustancie con arreglo al Código se
asegurará la inviolabilidad de la defensa, la contradicción, la impugnación, la
inmediación, el derecho a ser oído y las demás garantías del debido proceso, como el
derecho de hábeas corpus. En teoría se puede afirmar que se tiende a proteger el
derecho de defensa de niños y adolescentes, incluso en mayor medida que los adultos
como cuando se dispone respetar el derecho a la intimidad y a la integridad física y
emocional del niño, niña o adolescente.

Parece rescatable destacar que el modelo de justicia penal juvenil, contenido en el

Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, se aparta de un modelo como el
costarricense, en que se aplican verdaderas penas privativas de la libertad para los
delincuentes jóvenes bajo la forma de medidas de internamiento de hasta quince años
para menores entre los quince y los dieciocho años, y de diez años para menores con
edades entre los doce y los quince años, conforme al Art. 131 de la Ley de Justicia
Penal Juvenil de Costa Rica. Esta sanción de internamiento que es una privación de la
libertad de carácter excepcional, procede cuando se trate de delitos dolosos sancionados
en el Código Penal o leyes especiales, para mayores de edad con pena de prisión
27
superior a los seis años, y cuando haya incumplido injustificadamente las sanciones
socioeducativas o las ordenes de orientación y supervisión impuestas.

En Ecuador se mantiene el nombre de medidas socio-educativas, que proceden cuando

una autoridad judicial ha declarado previamente la responsabilidad del adolescente en
un hecho tipificado como infracción penal (Art. 369 del Código de la Niñez y
Adolescencia), siendo lo más grave el denominado internamiento institucional en el
numeral 10, mismo que dice: “es la privación total de la libertad del adolescente
infractor. Esta medida se aplica únicamente a adolescentes infractores mayores a catorce
años de edad y por infracciones que en la legislación penal ordinaria son sancionadas
con reclusión. A los adolescentes menores a catorce años, se la aplicará únicamente en
los delitos de asesinato, homicidio, violación, plagio de personas y robo con resultado
de muerte”. El internamiento institucional es hasta por cuatro años, según el Art. 370
ibidem. y en caso de reincidencia se le impone el máximo de la medida o de duración de
la misma, al tenor del Art. 372. El menor de 12 años no responde penalmente (Art.4).

Recordamos aquí, las lapidarias expresiones de Emilio García Méndez, “estamos

convencidos también de que muchos de los juristas que nos acompañaron estarán de
acuerdo en esta paráfrasis heterodoxa del gran filósofo del derecho Gustav Radbruch
posible de ser expresada en estos términos: si un requisito para ser un buen jurista es
tener la conciencia sucia, para ser un buen jurista de „menores‟ hay que tener la
conciencia muy sucia”24. Fernando Tocora por su parte nos dice: “las garantías
procesales que suelen reconocerse en el proceso liberal, son muchas veces desconocidas
en los procesos de menores, bajo el argumento de preservarlos de la estigmatización y
del escarnio público, así como por la confianza incontestada en un juez - padre sabio y
competente - que resolverá infaliblemente el conflicto”. 25

La desprotección al joven es un tema recurrentemente reconocido, pues como nos dice

26
Azaola Garrido , “en muchas ocasiones la puesta en práctica de una política que se
erige en defensa del menor, termina paradójicamente colocándolo en posición de
24
Emilio GARCIA MENDEZ, Infancia Adolescencia y Control Social en América Latina. Primer
Informe. Depalma, 1990, p. 9.
25
Fernando TOCORA, Política Criminal en América Latina, ediciones L.P. Bogotá- Colombia, 1990,
p. 88.
26
Azaola GARRIDO, La Ilusión de la “verdad” en la investigación de menores delincuentes.
Doctrina Penal, año 12, abril-sep. 1989, No. 46-47. Depalma, Buenos Aires, pág. 241.
28
desventaja con respecto al adulto”. Un sistema aparentemente protector puede también
convertirse en un instrumento de desviación secundaria, porque el internamiento de
jóvenes “por su propia seguridad” en reclusorios juveniles sin ninguna separación; con
una abierta promiscuidad entre jóvenes calificados de conducta irregular, de
delincuentes o de niños y adolescentes en situación de abandono o desamparo; les
brinda la oportunidad de pasar de una categoría menor a una mayor.

El Prof. D. Eugenio Raúl Zaffaroni, denunciaba ya hace algunos años el discurso

perverso de carácter tutelar y paternalista de este tipo de sistemas penales y en abierta
crítica a jueces, justicia e instituciones, expresaba: “prosiguiendo ese derrotero, las
facultades omnímodas de tales magistrados, combinadas con una global
despreocupación administrativa respecto de la creación de una infraestructura
básicamente apta para el desenvolvimiento de un patronato digno, condujo a la
implementación de un tratamiento temporalmente indeterminado, impuesto a los
menores ineluctablemente, irrespetuoso de las garantías procesales más elementales y
ahogado, en punto a las medidas extremas de internación en una hojarasca de
eufemismos, „fundaciones‟, „hogares escuelas‟, „institutos‟, „reformatorios‟,
encubridores de una dantesca realidad”. 27

El cambio del paradigma de la doctrina de la situación irregular a la llamada doctrina

de la protección integral, demanda algo más que un buen cuerpo normativo, y en
materia de política criminal juvenil exige mirar la intervención del Estado frente a la
comisión de delitos que se le atribuyan a un joven, en verdad como la última o extrema
28
ratio. Alessandro Baratta destaca la importancia del cambio del paradigma, y expresa
que, “la doctrina de protección integral, que encontró su espacio en la Convención y en
los documentos de Naciones Unidas que la han precedido, constituye también el
resultado de un amplio movimiento social en favor de los derechos de los niños y de las
reformas de los derechos de la infancia, que se han realizado y que se están realizando
en América Latina y en Europa. No sólo cambió profundamente el concepto y el rol de
las principales instituciones públicas destinadas a la infancia, empezando por los
tribunales de menores, sino que incluso se ha producido una revolución en el lenguaje,
27
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe
Final. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 242.
28
Alessandro Baratta, Infancia y democracia. En www.alfonsozambrano.com

29
lo cual constituye una señal relevante de la transformación en el plano normativo. Se
habla y se escribe siempre menos de menores, y siempre más de infancia, de niños y
adolescentes y de sus derechos.

Cuando usamos la fórmula del menor hacia el ciudadano, nos colocamos frente a un
proceso en curso, no cumplido aún. Este carácter abierto del proceso no se refiere
solamente, como es obvio, a la implementación en la realidad fáctica de las normas
internacionales y nacionales y de los principios teóricos en los cuales se expresa la
nueva doctrina; sino que también se refiere a la producción normativa y doctrinal. En
ese sentido (y para usar otra feliz expresión del mismo autor de aquella fórmula - que es
Antonio Carlos Gomes da Costa-), cuando decimos del menor al ciudadano, estamos
expresando nuestra memoria del futuro. Aún cuando el menor vuelva a ser niño no se
convertirá, solamente por eso, en un ciudadano. Permanezcamos en el nivel normativo:
¿en qué medida es ciudadano el niño y el adolescente en el sistema de la Convención?
La respuesta a esta pregunta nos permitirá establecer si en esta memoria del futuro
existe más memoria o más futuro. Resulta importante establecerlo para saber cuán largo
es el camino que tenemos frente a nosotros en lo que se refiere a las normas y a la
doctrina”.

En el caso ecuatoriano afirmamos que el discurso referido a los delincuentes jóvenes no

ha cambiado sino en el código, pasando normativamente de un modelo a otro, y el
sistema penal a ellos aplicado sigue siendo agente de desviación primaria. En el
ámbito de la justicia penal juvenil ecuatoriana, los jueces que generalmente no son
expertos en la materia, al igual que fiscales y policías, a más de la impreparación en una
materia especializada como esta, cuentan con un formidable margen de discrecionalidad
que se materializa en una práctica arbitraria y abusiva del internamiento, que es
simplemente institucionalización, aunque se lo trate de maquillar como medida de
seguridad o medida socio-educativa que en el fondo es privación de la libertad. Esto
ocurre en Ecuador en que se sigue aplicando el secuestro institucional en contra de los
delincuentes jóvenes, a quienes se quiere incluyo tratar como delincuentes adultos a
partir de los 16 años de edad, esta es una de las propuestas de reforma para julio del
2010, propias del derecho penal del enemigo, que se esgrime como respuesta frente al
incremento de la criminalidad atribuida incluso al garantismo penal ¡
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Bibliografía

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