Barcia Rodrigo de Los Bienes y de Su Dominio ... RCHDP

Diciembre
Revista 2014de Derecho Privado, Nº 22, pp. 367-390 [julio

Chilena 2014]
De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce
De los bienes y de su dominio, posesión,
Comentarios de jurisprudencia
uso y goce
Rodrigo Barcia Lehmann

Profesor Derecho Civil e investigador
Universidad Finis Terrae
Una concepción errada de mera te- diante este fallo, la Corte Suprema sigue
encia y posesión, conforme a la teo-
n una línea jurisprudencial, ya asentada
ía de la posesión inscrita, rec
r ur ren- en el tiempo, por la cual se desecha la
te en algunos fallos de la Exc elentí
interpretación clásica de dicha norma sos-
sima Corte Suprema tenida por Luis Claro y Fernando Rozas.
Los fallos precedentes se hacen car-
A continuación se analizan tres fallos en go de forma indirecta de una crítica que
los que la Excelentísima Corte Suprema ya había sido detectada por la dogmáti-
aborda los conceptos de mera tenencia ca civil más moderna. Andrés Bello al
y posesión conforme a la teoría de la elaborar el sistema de posesión inscrita,
posesión inscrita. Las dos primeras sen- sobre inmueble, no habría dimensiona- 367
tencias están dentro de una tendencia ju- do los efectos que la generalización que
risprudencial, reiterada en el tiempo por este sistema produciría sobre la acción
la Corte Suprema, conforme a la cual de reivindicatoria y la posesión. Al convertir
haber problemas de mera tenencia entre la posesión de un fenómeno fáctico, inte-
vecinos necesariamente procede la ac- grado por el animu y el corpus, a un fenó-
ción reivindicatoria en desmedro de la meno ideal, constituido por la inscripción
acción de demarcación y cerramiento.
conservatoria, se desdibujaría la acción
En estos juicios la Corte, de manera
reivindicatoria. La acción reivindicatoria
errónea a mi entender, entiende que se
perdería el protagonismo, bajo la cual
está litigando sobre la posesión, cuando
fue concebida en nuestro Código Civil, o
lo que está en disputa, entre los vecinos,
sea, como la gran acción real protectora
es la mera tenencia. Ello es así respecto
de los atributos del dominio. Y dicho
de la posesión inscrita, al no plantearse
problemas relacionados con los títulos, protagonismo se traspasaría a una acción
sino con la ocupación del terreno vecino marginal dentro del Código Civil, como lo
producto de un cercamiento unilateral. es la acción de simple precario del artí-
La crítica precedente no se extiende culo 2195.2° de dicho cuerpo legal1. Esta
al último de los fallos de la Corte, en que solución es la que en los últimos años se
se hace una aplicación extensiva de la ha puesto en tela de juicio y ha llevado
acción reivindicatoria, esta vez conforme 1
Atria (2005), pp. 70-76 y (2011), pp. 229-
al artículo 915 del CC ch (que se refiere 236; Lathrop (2011), pp. 3-24 y Larrocau y
al denominado ‘injusto detentador’). Me- rostión (2013), pp. 37-105.
Rodrigo Barcia Lehmann RChDP Nº 23
a preferir la acción reivindicatoria a la 1. Antecedentes del recurso de casación

acción de simple precario y a la acción en el fondo
de demarcación y cerramiento.
Sin embargo, respecto de esta últi- En el juicio de reivindicación rol N°
ma acción, los fallos que se analizan de 22.633-2010 del Primer Juzgado de
la Excelentísima Corte Suprema son Letras en lo Civil de Linares, caratu-
criticables por cuanto desdibujan la lado “Gaete Mondaca, Juan Carlos
acción de demarcación y cerramiento, con Fuentes Benavides, Pedro Ángel
que como ha señalado nuestra doctri- y otra”, la sentencia de primera instan-
na, al igual que la acción reivindica- cia, de veinticinco de noviembre de
toria, se desprende del dominio. Pero dos mil once, desechó una demanda
la crítica concreta a las sentencias que de reivindicación. Apelada por la de-
se analizan –que por lo demás siguen mandante, la Corte de Apelaciones de
una consolidada línea jurispruden- Talca, en fallo de diecinueve de octubre
cial– tienden a hacer sinónimo mera de dos mil doce, confirmó la sentencia
tenencia y posesión, a través de una recurrida. La demandante contra esta
figura inédita en nuestro Derecho que sentencia recurre de casación en el fon-
nuestra jurisprudencia a denominado do. A dicho efecto aduce que el libelo
‘posesión material’. Lo grave esta tesis fue desechado sin hacer una valoración
–que se critica en el presente trabajo– adecuada de la prueba. El fallo de la
es que dicha asimilación se aplica aun Corte anula de oficio el fallo recurrido,
368 respecto de la posesión inscrita. conforme a la casación de forma, y dicta
la respectiva sentencia de reemplazo. A
continuación se analiza dicha sentencia.
I. Sentencia de la Corte Suprema,
de 27 de enero de dos mil catorce: 2. La cuestión discutida
acción reivindicatoria
y de demarcación Al revisar el recurso de casación en
el fondo la Corte Suprema anula el
El primer fallo, que les traigo a colación, fallo, dando lugar a una casación de
resuelve un recurso de casación en oficio en la forma, valorándose de
el fondo determinando los límites en nuevo la prueba rendida en autos. La
tre la acción reivindicatoria y de de Corte pondera de forma adecuada
marcación y cerramiento, siguiendo cri- los planos, la prueba pericial rendida,
terios que se alejan de la teoría de la etc., que no habría sido debidamente
posesión inscrita2. ponderada en la sentencia recurrida.
En los primeros considerandos del
2
Rol Ingreso Corte N° 9.300-2012. Pro fallo de reemplazo la Corte Suprema
nunciado por la Primera Sala de la Corte Su resuelve:
prema por los ministros Nibaldo Segura P., Juan
Araya E., Guillermo Silva G., Rosa Maggi D. “1°.- Que, mediante el ejercicio
y abogado integrante Jorge Baraona G. No
firma el ministro Juan. Araya, no obstante haber
de una acción de dominio, don
concurrido a la vista del recurso y acuerdo del Juan Carlos Gaete Mondaca
fallo, por haber cesado en sus funciones. demandó la restitución de un
Diciembre 2014 De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce
retazo de su propiedad, que pondiente al año 2002, el que se
tiene una forma triangular y compone de tres lotes, siendo
una superficie de 88 metros el Lote B, de una superficie de
cuadrados, de cuya posesión los 4,58 hectáreas, el que colinda al
demandados le han privado al Norte con el bien raíz del actor,
modificar los cercos divisorios cerco mediante”.
en el deslinde sur del inmueble,
que corresponde al límite norte 3. Aspectos relevantes del fallo
del predio vecino. En su defensa, de casación de la
los demandados opusieron una Excelentísima Corte Suprema
excepción de prescripción ad-
quisitiva y afirmaron poseer ju- En realidad la falta de la valoración
rídica y materialmente lo que sus de la prueba –que fue fundamental en
títulos siempre le han concedido, la prevalencia de las pretensiones del
advirtiendo que si se determina actor– no es lo más destacable del fallo,
la existencia de inscripciones sino la determinación sobre qué acción
paralelas, debe prevalecer la es la que corresponde a lo debatido por
posesión que fue primeramente las partes. La sentencia de reemplazo,
inscrita y que corresponde a la que se dicta inmediatamente después de
de su parte; 2°.- Que en sustento acogido el recurso de nulidad sustanti-
de sus alegaciones, las partes vo, determina los hechos de la causa3
369
produjeron prueba documental, 3
De este modo el considerando 8° del fallo
testimonial, confesional, pericial resuelve que: “...las probanzas aportadas en
y la inspección personal del juicio permiten únicamente establecer que:
tribunal; 3°.- Que la prueba a.- Las partes son propietarias de predios
documental permite concluir, colindantes;
b.- El deslinde común se ubica al sur del
en lo que interesa, el dominio predio del actor y al norte del de los demandados
del actor sobre el predio inscri- y se compone de tres trazos, con una desviación
to a fojas 2.181 vuelta N° 2.867 hacia el norte, lo que no guarda correspondencia
con los títulos y planos del inmueble del
del Registro de Propiedad del
demandante –que alude sólo a dos trazos– ni a los
Conservador de Bienes Raíces antecedentes de la propiedad de los demandados,
de Linares correspondiente al que describe su lindero norte sólo como “separado
año 2003, de una superficie por cerco”;
c.- Los inmuebles presentan una superficie
aproximada de 1.286,89 metros superior a la cabida indicada en sus títulos: el
cuadrados, el que colinda al Sur del demandante, que según sus títulos tiene
con el predio de los demandan una superficie aproximada de 1.286,89 metros
tes en 88,0 metros y 10,60 me- cuadrados, es mayor en 16,31 metros cuadrados
y el de los demandados, que debiera tener una
tros separado por cerco y que la cabida de 4,58 hectáreas según sus títulos, es
propiedad de los demandados superior en 2.700 metros cuadrados;
sobre el inmueble inscrito a fojas d.- Parte de la superficie del predio del
actor, según sus títulos y planos y con la actual
10 vuelta N° 17 del Registro de
posición de los cercos, se encuentra al interior
Propiedad del Conservador de de la propiedad de los demandados. Tal retazo
Bienes Raíces de Linares corres- es de forma triangular, de una superficie de
y los criterios para diferenciar entre la y cerramiento, por una parte, y reivin-
acción reivindicatoria y la acción de de- dicatoria, por la otra:
marcación y cerramiento. La sentencia i) La acción de demarcación y
razona en el sentido de que al estar las cerramiento procede, aún si se
partes disputando el trazado y ubicación solicita la restitución de un te-
del cerco medianero, como también el rreno, producto naturalmente
dominio y posesión de una superficie de de la determinación del deslin-
terreno, se debe determinar si procede de conforme a lo establecido
la acción de demarcación y cerramien- por los respectivos títulos ins-
to, por una parte, o la acción reivindica- critos. Así se desprende de la
toria, por la otra. A dicho efecto analiza cita precedente de Luis Claro
el objeto de las acciones destinadas a en la parte que señala:
solucionar el problema. Para ello señala
expresamente los siguientes criterios: “cuando los hechos acredita-
a) La acción de demarcación y dos en la instancia, o la com
cerramiento solo tiene un efec- paración de los títulos produ-
to declarativo de derechos pre cidos en ella por las partes,
existentes y no constituye un prueban que el demandado
nuevo título a favor de los li- posee una superficie más gran-
tigantes (considerando 10° del de que la que expresa su título,
fallo de reemplazo). por ejemplo, deberá restituir
370 b) La acción reivindicatoria ten- el exceso sin dejar por eso de
dría un objeto diferente que la ser una simple demarcación”.
acción precedente.
El fallo de reemplazo para deter- Nótese que acá la palabra po-
minar este objeto hace una cita muy sesión no está utilizada en su
extensa, de casi tres páginas a Luis Cla-
acepción jurídica, por cuanto el
ro. Este texto ha sido sistemáticamente
autor se está refiriendo a la mera
interpretado de forma equivocada por
tenencia. Este es especialmente
la Corte Suprema (considerando 11°
relevante cuando la posesión,
del fallo de reemplazo)4. El autor pre-
en el sistema registral, está de-
cedente, de acuerdo con la cita de la
terminada por el título inscrito.
Corte, haría la siguiente distinción res-
De este modo, en este supuesto
pecto de las acciones de demarcación
se produce una diferencia entre
62,70 metros y deslinda al Norte y al Poniente lo expresado en la inscripción, o
en 88,56 metros y 1,64 metros, respectivamente, los planos, y la tenencia del pre-
con la propiedad del actor y, al sur, en 89,50 dio. En esta hipótesis, el dueño
metros con la propiedad de los demandados”.
4
En igual sentido se pueden consultar, por no ha perdido ni el dominio ni
citar sólo algunos ejemplos, los considerandos la posesión, sino la mera tenen-
cuarto, de la sentencia de reemplazo del fallo de cia, es decir, el vecino ocuparía
treinta y uno de enero del dos mil trece, (rol N°
parte de su predio.
1.409-2012) y decimocuarto de la sentencia de
trece de agosto de dos mil trece (rol N° 6.826), En definitiva, el vecino sería
ambas de la Corte Suprema. un mero tenedor, por cuanto
ocuparía parte del predio ve- De ello se desprende que exis
cino por su ignorancia o mera ten los siguientes dos supuestos,
tolerancia. Los supuestos del en los que procede la acción
caso que analiza la Corte Su- reivindicatoria y se debe des-
prema caen de forma natural echar la acción de demarcación
dentro de esta hipótesis. y cerramiento:
ii) La acción reivindicatoria, con i) si las partes están en desacuerdo
forme a lo señalado por Luis sobre la cabida de sus predios, y
Claro, procede en contra del ve ii) si una de ellas sostiene haber
cino que posea parte del predio, adquirido la propiedad del su-
en la medida plemento de cabida que presenta
su predio;
“...que este exceso de conteni- pero ambos supuestos exigen
do que forma el objeto deter- que un
minado de su demanda y que
el demandado sostiene haber “derecho de propiedad sobre
adquirido por prescripción u una parcela determinada el
otro título, le pertenece”. que se encontraría comprome-
tido en el proceso”
En otras palabras, el deman-
dado debe estar adquiriendo y esta es la parte de la que se
371
un retazo de su vecino a través olvida la Corte, por cuanto la
de la prescripción adquisitiva. acción reivindicatoria siempre
Y ello es del todo razonable por exige que lo que se demande es
cuanto dicho modo de adquirir la posesión. Por tanto, cuando
exige la posesión de la cosa. Luis Claro se refiere a un simple
Y agrega el famoso civilista desacuerdo en la cabida, se está
chileno: refiriendo tanto a la posesión
no inscrita como a la inscrita,
“por consiguiente, si las partes pero de haber posesión inscrita
están en desacuerdo sobre la ca- el desacuerdo sobre la cabida de
bida de sus predios o si una de sus predios debe obedecer a un
ellas sostiene haber adquirido conflicto entre títulos inscritos.
la propiedad del suplemento de Así es posible diferenciar el
cabida que presenta su predio, supuesto señalado en la letra
se trata entonces de una ver- (a), del supuesto de la letra b),
dadera acción reivindicatoria, ii), (i) que estamos analizando.
aunque se haya disfrazado con El yerro de la Corte se evidencia
una petición de demarcación, en el considerando 12 cuando señala:
pues es el derecho de propie-
dad sobre una parcela deter- “entonces, será procedente el
minada el que se encontraría ejercicio de una acción reivin
comprometido en el proceso”. dicatoria si la controversia entre
las partes se refiere al dominio inscrita5; pero en los casos de posesión

o posesión de un retazo del pre- inscrita, la mera tenencia del vecino no
dio contiguo que estaría siendo se transforma en posesión porque el
ocupado materialmente por la mero tenedor mute su ánimo a señor
contraria, así como también si y dueño, sino mediante la competente
se cuestiona la determinación inscripción (art. 730.2° del CC ch).
misma de los límites de las pro- Luis Claro acierta cuando señala:
piedades. En estas condiciones,
la acción deducida está dirigida “aunque el demandado posee
a privar al demandado de una una superficie más grande de la
porción de terreno de que esté que expresa su título, el deman-
en posesión, a título de señor dante tiene que probar que este
y dueño”, exceso de contenido que forma
el objeto determinado de su de-
y agrega en el considerando siguiente: manda y que el demandado sos-
tiene haber adquirido por pres-
“es posible también afirmar que cripción u otro título, le perte
si lo solicitado es la restitución nece”.
en forma indeterminada de
terrenos que están dentro de Ello es de esta forma por cuanto lo que
los linderos del predio que se debe acreditar el actor es el dominio, no
372 pretende demarcar, la acción le basta la posesión, que reconoce tener
propia es la de demarcación. el demandado, y a este respecto natural-
Si, en cambio, lo requerido es la mente este sostendrá haber adquirido
posesión de terrenos determina- por prescripción adquisitiva. Así, con-
dos que otro tiene en su poder y forme al referido autor, la reivindicatoria
que están dentro de los linderos exigiría dos supuestos:
del que los pide, se trata de una a) que el demandante debe pro-
acción reivindicatoria”. bar el exceso de contenido y
b) que lo que el demandado sos-
La primera afirmación de la Corte es tiene haber adquirido por pres-
exacta en cuanto a que la controversia
entre las partes se refiere al dominio o
5
No debemos olvidar el tenor del art.
730.1° del CC ch –que se aplica solo respecto
posesión de un retazo del predio contiguo, de la posesión sobre inmueble no inscrito–. En
pero no es relevante que este ocupado consideración a esta norma la mera tenencia
materialmente o no por el vecino. Ello es indeleble; pero en caso que el mero tenedor
se debe a que la ocupación material de usurpe la posesión, dándose por señor y dueño,
y la enajene dará lugar a la posesión en la
un retazo del predio vecino, sin título persona del adquirente. Así, el mero tenedor
habilitante, da lugar a una mera tenen- jamás se transforma en poseedor, sino que da
cia, por parte del vecino, pero jamás a lugar a la posesión en el adquirente. Ello es muy
la posesión. El ánimo de señor y due- lógico por cuanto respecto del adquirente solo
cabe presumir su buena fe, dada la simulación
ño solo será relevante en los casos en del mero tenedor y la ausencia de un sistema
que no estemos frente a una posesión registral que le permita verificar la posesión.
cripción u otro título, le perte- supuestos en que se ve afectado el
nece (al actor). dominio a través de la posesión. Luis
A este respecto cabe señalar que en Claro señala que la disputa de la mera
la letra (a) Luis Claro no puede sino tenencia, da lugar a la acción reivin-
estarse refiriendo a la posesión, por dicatoria, solo en la medida que ello
cuanto se exige el sostener que se ha sea consecuencia de una disputa de
adquirido el dominio. Y, agrega: posesión y un eventual dominio. Y
lo anterior, conforme a la teoría de la
“por consiguiente, si las partes posesión inscrita, solo puede darse si
están en desacuerdo sobre la hay problema con los títulos inscritos,
cabida de sus predios o si una de como se desprende fundamentalmente
ellas sostiene haber adquirido la de los artículos 724, 728.2° y 729 del
propiedad del suplemento de CC ch. A estos efectos solo cabe recor-
cabida que presenta su predio, dar lo que establece el artículo 728.2°
se trata entonces de una ver-
del CC ch:
dadera acción reivindicatoria,
aunque se haya disfrazado con
“mientras subsista la inscrip-
una petición de demarcación,
ción, el que se apodera de la
pues es el derecho de propiedad
cosa a que se refiere el título ins-
sobre una parcela determinada
crito, no adquiere posesión de
el que se encontraría compro-
ella ni pone fin a la posesión
metido en el proceso”. 373
existente”.
Así, en la cita precedente que se indica:
Por consiguiente, no hay forma alguna
“si las partes están en desacuerdo en que un vecino, realizando de forma
sobre la cabida de sus predios (...) unilateral un cerramiento, afecte la
se trata entonces de una verda- posesión al invadir parte del predio de
dera acción reivindicatoria, aun- su vecino. La única forma de afectar la
que se haya disfrazado con una posesión, y ponerse en vías de adquirir
petición de demarcación, pues es por prescripción adquisitiva, es que el
el derecho de propiedad sobre una par- retazo invadido esté amparado por la
cela determinada el que se encontraría respectiva inscripción, es decir, que
comprometido en el proceso”, haya una diferencia entre los títulos
inscritos. A esto es lo que Luis Claro
no se está señalando que la acción se refiere a diferencias con la cabida,
reivindicatoria se extienda a los pro por cuanto la cabida está establecida
blem as de mera tenencia 6, sino a en el respectivo título inscrito.
6
Luis Claro señala que la acción reivindi A favor de la sentencia precedente
catoria se puede entablar solo contra el poseedor se puede señalar que Arturo Alessan-
y excepcionalmente contra el mero tendedor para dri y Fernando Somarriva señalaban:
que declare a nombre de quién posee, o, sino lo
hiciere, siguiese el juicio en su contra. De este
modo se habrían seguido las enseñanzas de Robert “existiendo deslindes, la acción
Pothier. Claro Solar (1935), Nº 1747, pp. 406-407. de demarcación no tiene cabi
da y debe ser desechada por En resumidas cuentas, la crítica al

falta de objeto”7. razonamiento de la Corte consiste en
que la acción reivindicatoria, en nuestro
Sin embargo, en obras posteriores,en sistema jurídico, no protege la mera te-
que los referidos autores participan nencia, y si un vecino ocupa parte de un
de forma colectiva con Antonio Voda predio colindante, simplemente median-
novic, indican que la acción de demar te el cerramiento unilateral de su predio,
cación y cerramiento, de haber cerca no procede la acción reividicatoria, sino
miento unilateral por parte de un la acción de demarcación y cerramiento,
vecino y, aún solicitándose la restitu- o la acción de simple precario.
ción de parte de un terreno, procede
sobre la reivindicatoria8. 4. Conclusiones parciales
7
A lo que el referido autor agregaba: “no La Corte resuelve en el considerando 8°,
puede perseguirse por la acción de demarcación letra d, de la sentencia de reemplazo que
una alteración de los límites ya existentes; en
estos casos, hay que entablar primero la re
ivindicatoria para reclamar los terrenos a que “las probanzas aportadas en
se pretende tener derecho más allá de los límites juicio permiten únicamente
existentes, y una vez reconocido este derecho,
establecer que: (...) d.- Parte de la
entablar la acción de demarcación para que
se marquen los nuevos límites”. Alessandri y superficie del predio del actor, según
Somarriva (1941), p. 636. sus títulos y planos y con la actual
374 8
Así se señala por Arturo Alessandri, Ma- posición de los cercos, se encuentra
nuel Somarriva y Antonio Vodanovic: “la
Corte Suprema explica al respecto que no se
al interior de la propiedad de los
desnaturaliza la acción de demarcación incor demandados. Tal retazo es de forma
porando en ella cuestiones de dominio, pues triangular, de una superficie de 62,70
recuperar terrenos (como consecuencia de la metros y deslinda al Norte y al Po-
fijación justa y legal de los límites que separan
a los predios colindantes) es uno de sus fines, niente en 88,56 metros y 1,64 metros,
siempre que no se los individualice y que respectivamente, con la propiedad del
su objeto principal sea la fijación de la línea actor y, al sur, en 89,50 metros con
divisoria, con las restituciones consiguientes, la propiedad de los demandados”.
pero inciertas en su cantidad y destino (hay nota
al pie). Del mismo modo, ha declarado que el
actor, si no hace valer su derecho de dominio Así, de lo señalado en el fallo, se des-
sobre una determinada porción de terreno, prende que el actor logró acreditar que
no deja de ejercitar la acción de demarcación
por invocar, como antecedente de hecho, la
el demandado ocupaba una franja de
circunstancia de que el demandado, al trazar terreno, que, conforme a sus títulos
por sí y ante sí la línea de separación, habría inscritos, le pertenecían. Del análisis
dejado comprendida una extensión de terreno de la Corte no se aprecia que haya
que sobrepasa a la superficie que le correspondía
de acuerdo con los títulos de dominio” (hay nota al pie). habido conflicto entre inscripciones o
Alessandri Rodríguez, Somarriva Undurraga, que se debe preferir a un título inscrito
V o dan ovi c H ak li c ka (2009), N° 1.077,
p. 196. En igual sentido Daniel Peñailillo señala los criterios variables en el tiempo, como hemos
que la acción de demarcación procede en los podido ver, conforme a los cuales se discrimina
casos de cerramiento unilateral. Y respecto de la respecto de ellas. Peñailillo Arévalo (2006),
distinción entre ambas acciones, más bien ordena Nº 253.2, b.1, pp. 493-497.
sobre otro, único supuesto que puede asimilación que la Corte Suprema ha
llevar a que el vecino adquiera la po- hecho de la mera tenencia a lo que se
sesión del retazo del vecino, conforme ha denominado posesión material y sus
a la teoría de la posesión inscrita, por repercusiones en materia de reivindica-
prescripción adquisitiva, conforme al ción9. Este no es un fallo aislado, como
artículo 2505 del CC ch. No nos olvi- ya se ha podido constatar en otros tra-
demos que la acción reivindicatoria bajos de esta misma índole, respecto del
tiene por objetivo no solo recuperar estudio de las sentencias de nuestro más
la posesión sino, consecuencialmen- alto tribunal10. Esta línea jurisprudencial,
te, que el demandado no adquiera el ya generalizada, ha desechado la teoría
dominio por prescripción adquisitiva. de la posesión inscrita para darle una im-
El yerro de esta línea jurisprudencia, portancia creciente al corpus en materia
representada por este fallo, es que con- de posesión, haciendo sinónimos mera
sidera que en un caso en que un vecino tenencia, posesión material y posesión.
ocupa un predio colindante, procede la
acción reivindicatoria. Y ello no es de 1. Antecedentes del recurso de casación
esta forma por cuanto en un caso como en el fondo
el analizado –en que los títulos inscritos
de la demandante arrojan que el vecino, En autos rol Nº 2673-2012, seguido
producto de un cerramiento unilateral, ante el 1º Juzgado Civil de Temuco, ca
ocupa una franja de terreno del actor–, ratulado Heinzi Ibarra Max Arnoldo con
Plaza Reveco María Isabel, la parte 375
el demandante no ha perdido la pose-
sión, supuesto indispensable para dar demandada recurre de casación en
lugar a la acción reivindicatoria, sino el fondo en contra de la sentencia de
que ha perdido la mera tenencia. Y la Corte de Apelaciones de la misma
lo grave de esta línea jurisprudencial ciudad. La sentencia recurrida revocó
el fallo de primer grado, resolviendo
es que obliga a demandar de reivin-
acoger la acción reivindicatoria y orde-
dicatoria con el agravante que de este
nó la restitución del inmueble. Contra
modo se reconoce que el demandado
este fallo recurre la demandada de ca-
es poseedor y, por ende, está en vías de
sación en el fondo, la que es desechada
adquirir por prescripción. Amén de que
por la Corte Suprema.
el desechar la acción de demarcación,
después de unos años de litigio, agrava
2. La cuestión discutida
aún más la situación del dueño cuyos
derechos se han visto vulnerados.
La sentencia de primera instancia de
sechó la demanda de reivindicación,
aplicando la teoría de la posesión
II. Sentencia de la Corte Suprema,
de 22 de mayo de dos mil catorce: 9
Rol Ingreso Corte N° 7.769-2014. Pronun
reivindicatoria y simple precario ciada por la Primera Sala de la Corte Suprema,
por los ministros Rosa Maggi D., Juan Fuentes B.,
Andrea Muñoz S. y abogados integrantes Jorge
En virtud de este segundo fallo se puede Baraona G. y Raúl Lecaros Z.
apreciar, de forma aún más clara, la 10
Barcia Lehmann (2013), pp. 369-376.
inscrita por la cual se considera que doctrina y la jurisprudencia, la

el demandado era mero tenedor y acción reivindicatoria no puede
no poseedor11. Apelada la sentencia ser deducida por quien tiene ins-
por la demandante, la sentencia de crito un inmueble a su nombre.
segunda instancia acoge dicho recurso, Otros autores y sentencias, estas
resolviendo en su considerando sexto: últimas citadas en nota al pie,
estiman que dicha acción re-
“que, como acertadamente ex- sulta procedente en dicho caso.
presan Alessandri, Somarriva En este sentido, textualmente
expresan los citados autores:
y Vodanovic, existen dos res-
‘Los que parten de la base que
puestas frente a esa pregu
nta [se
la posesión de un inmueble ins-
refiere a si procede la acción rei-
crito se conserva mientras no se
vindicatoria respecto del mero
cancele la inscripción, conclu-
tenedor]. Según parte de la yen que si un tercero se apodera
11
El fallo de primera instancia aplica ade materialmente del predio, este
cuadamente la teoría de la posesión inscrita, al último no adquiere la posesión
desechar la demanda, por cuanto no se habría ni pone fin a la existente y, por
acreditado la pérdida de la posesión, la que solo
lo mismo, el dueño del inmue-
se pierde conforme a una nueva inscripción.
Así, se resuelve: “10° que no debe confundirse ble no puede entablar acción
la posesión con la mera tenencia, cuestión reivindicatoria contra el usur-
376 que en este caso parece haberle ocurrido al pador: aquél no cumple con el
demandante, ya que tal como lo señaló la de
mandada al evacuar su dúplica, la posesión
requisito de estar desposeído
definida en el artículo 700 del Código Civil es la de la cosa’. Y agregan: ‘Los que
tenencia material de una cosa determinada con dicen que la inscripción exigida
ánimo de señor y dueño, mientras que la mera para adquirir la posesión de los
tenencia, definida en el artículo 714 del mismo
código, es la que se ejerce sobre una cosa, no derechos reales sujetos al régi-
como dueño, sino que en lugar y a nombre men de la posesión inscrita no
del dueño, distinción que en la práctica cobra basta, por sí sola, para dar dicha
suma relevancia, ya que en la posesión puede
posesión si no va acompañada
observarse tanto un elemento objetivo o corpus
(hay nota el pie), como uno subjetivo o animus, de la tenencia con ánimo de
mientras que en la tenencia únicamente puede señor, o dueño, concluyen que
observarse el elemento objetivo, dado por la el dueño del inmueble inscrito,
naturaleza de la cosa, careciendo del ánimo al
reconocer dominio ajeno, tal cual es reconocido
pero sin tenencia real de éste,
reiteradamente por la parte demandada. 11°) podrían entablar la acción
Que la posesión de los bienes inmuebles, como reivindicatoria contra el que lo
ocurre con la propiedad ubicada en Pasaje Paris poseyera, pues el dueño no ten-
N° 0586, no puede adquirirse sin una nueva
inscripción, tal como lo dispone el artículo 724 dría la posesión por faltarle uno
del Código Civi1 (hay nota al pie). Siendo la de sus elementos: la tenencia’
inscripción, un requisito de adquisición, perdida (Arturo Alessandri R., Manuel
y su conservación, perteneciendo mientras
Somarriva U. y Antonio Vod a
subsista la inscripción, como se desprende del
artículo 728 del citado código” (lo destacado novic H., Tratado de los derechos
entre paréntesis y en cursiva es mío). reales. Bienes, Santiago, Jurídica
de Chile, febrero de 2001, tomo demandada, resuelve en dos de sus
ii. Reimpresión de la 6ª ed., pp. considerandos lo siguiente:
273-274)” (lo destacado entre
corchetes es mío). “3º.- Que la sentencia cues-
tionada que revocó el fallo de
El fallo precedente es recurrido por primer grado acogiendo, en
la demandada, solicitando su nulidad definitiva, la demanda de reivin-
de fondo ante la Corte Suprema. La dicación, reflexiona al efecto
recurrente funda su recurso de casación que la prueba rendida en autos
en la infracción de los artículos 160, 161, permite tener por acredita-
341, 342, 346, 348, 426, 427 del Código do que la demandada ‘ocupa
de Procedimiento Civil; 580, 582, 700, 714, el inmueble, que se encarga
724, 728, 729, 890, 895, 915, 2195 inciso del pago de los servicios y la
2° del Código Civil; 1698 en relación mantención de la casa, que ha
con los artículos 1700, 1702, 1703, 1706 cambiado la chapa de acceso a
y 1712, todos del Código Civil. Ello se la propiedad sin que el deman-
debería a que del análisis de la sentencia dante tenga copia de ella, que
de segunda instancia, en ninguna parte, este último no puede ingresar al
se hace mención alguna respecto de las inmueble y que la demandada
pruebas producidas por su parte. Dicha no ha querido restituir la vi-
prueba da cuenta de que fue cónyuge del vienda en las oportunidades en
377
actor y que el inmueble cuya reivindica- que se lo ha solicitado el actor,
ción se persigue en autos, constituyó la todo lo cual constituyen indicios
residencia familiar. En el recurso se alega múltiples, graves, precisos y
que la recurrente nunca fue poseedora concordantes en orden a acre-
del bien raíz, sino que respecto de este ditar que la demandada detenta
operó la obligación familiar del cónyuge la calidad de poseedora del bien
de proporcionar a su familia habitación que se reivindica y que el dueño
y techo. Así, el propio demandante se encuentra desposeído del
consintió que por mera tolerancia su mismo’, concluyendo que ‘se
representada se quedara en él. cumplen todos los requisitos
En resumidas cuentas, el recurso establecidos en el artículo 889
de casación en el fondo se sustenta en del Código Civil’ que hacen
que la demandada de reivindicación procedente la acción reivindi-
era mero tenedor, y no poseedora. catoria interpuesta; 4º.- Que de
conformidad con lo reseñado
en el motivo que precede, se
3. Aspectos relevantes observa que los sentenciadores
del fallo de casación al acoger la demanda de rei-
de la Excelentísima Corte Suprema vindicación, han efectuado una
correcta aplicación de la norma-
El fallo confirmatorio de la Corte Su tiva atinente al caso de que se
prema, a pesar de lo alegado por la trata. Al efecto, cabe recordar,
que la acción reivindicatoria puede den al dueño, y jamás al poseedor por

ser interpuesta por quien detenta la cuanto el dueño debe haber perdido
posesión inscrita pero sin la tenencia la posesión. Por ello se ha entendido
real de éste, lo que claramente ocurre que el estándar de prueba, que exige
en la especie, pues el actor acreditó la acción reivindicatoria, es mayor que
la posesión inscrita del inmueble, el de los interdictos posesorios. Arturo
es decir, ser el dueño, quien no está Alessandri y Manuel Sommariva, por
en posesión del mismo por ser la una parte,y Daniel Peñailillo, por la
demandada quien se encuentra en otra por citar solo a tres de los mejores
el inmueble al haber cambiado la civilistas chilenos, expresan esta idea,
chapa de acceso de la propiedad de forma muy clara. Arturo Alessandri
impidiendo al demandante poder y Manuel Sommariva señalan:
ingresar a dicho lugar, revelando así
su calidad de poseedora, tal como fue “el que reivindica una cosa,
razonado por los jueces del mérito”12. diciéndose dueño de ella, debe
acreditar su dominio, porque al
4. Comentarios al fallo entablar la acción reivindica-
toria, reconoce en su contrin-
El fallo señala dos aseveraciones que cante la calidad de poseedor
son controversiales: la primera se refie- y el artículo 700 establece la
ren a la titularidad de la acción reivin- presunción de que el poseedor
378 dicatoria y la segunda a los conceptos se reputa dueño, mientras otra
de mera tenencia y posesión dentro persona no justifique serlo”13.
de la teoría de la posesión inscrita. Las
aseveraciones son del siguiente tenor: Y, el gran civilista penquista, agrega
a) La primera es que la acción rei- que en la acción reivindicatoria el actor
vindicatoria
“...debe probar su dominio, pues
“puede ser interpuesta por quien al reivindicar –por la propia
detenta la posesión inscrita pero definición de la acción que enta-
sin la tenencia real de éste, lo bla– reconoce en el demandado
que claramente ocurre en la la calidad de poseedor, con lo
especie, pues el actor acreditó la que le está concediendo la pre-
posesión inscrita del inmueble, sunción de dominio (del art. 700)
es decir, ser el dueño”. que, entonces, el reivindicante
queda obligado a destruir” [hay
Esta afirmación no es del todo exacta. nota al pie] (lo destacado entre
La acción reivindicatoria, a diferencia paréntesis y cursiva es mío)14.
de las acciones posesorias, correspon-
13
Alessandri y Somarriva (1941), p. 636.
12
Fallo pronunciado por la Primera Sala de 14
Lo señalado entre paréntesis y en cursiva
la Corte Suprema, por los ministros Rosa Maggi es mío. En la nota al pie se señala que el reivin
D., Juan Fuentes B., Andrea Muñoz S. y abo- dicador romano ya aconsejaba, primero ave
gados integrantes Jorge Baraona G. y Raúl Le- riguar si se puede recobrar la cosa mediante un
caros Z. interdicto posesorio, “que sólo requiere haber
Y esto es muy relevante por cuanto el “...el actor acreditó la posesión
poseedor puede adquirir el dominio inscrita del inmueble, es de-
por prescripción adquisitiva (ello na- cir, ser el dueño, quien no está
turalmente tiene importancia en caso en posesión del mismo por ser la
que el demandante pierda el juicio por demandada quien se encuentra en
aspectos formales). el inmueble al haber cambiado la
En nuestro Derecho, el poseedor chapa de acceso de la propiedad
solo de manera excepcional puede impidiendo al demandante poder
entablar la acción reivindicatoria, en ingresar a dicho lugar, revelando así
la medida que concurran los supuestos su calidad de poseedora, tal como fue
del artículo 894 del CC ch, es decir, razonado por los jueces del mérito”.
como acción publiciana. Ahora bien,
la forma de acreditar el dominio, que El considerando sexto de la sentencia
la acción reivindicatoria exige, confor- de segunda instancia, ya transcrito,
me a la teoría de la posesión inscrita, sigue el mismo criterio, citando esta
es probar que concurren los supuestos vez a Arturo Alessandri, Manuel So-
de la prescripción adquisitiva. Así, una marriva y Antonio Vodanovic. El texto
serie ininterrumpida de inscripciones, de estos autores se refiere a la discusión
ojalá por el lapso de diez años, permite que se genera en torno a la pérdida de la
acreditar el dominio, y la mera deten- posesión –como una de las condiciones
tación de la posesión inscrita, por un para entablar la acción reivindicatoria–,
lapso menor al de prescripción no es en torno a los inmuebles inscritos. De 379
suficiente, por cuanto no opera la pre- este modo, los referidos autores dis-
sunción del artículo 700.2° del CC ch15. tinguen respecto de la reivindicación
b) La Corte Suprema resuelve que de un inmueble inscrito los siguientes
la acción reivindicatoria procede con supuestos:
tra el mero tenedor, aún el bien inmue-
ble, perteneciente a la demandante, se “a) Los que parte de la base
encuentra amparado por una inscrip- que la posesión de un inmueble
ción conservatoria. Así, el máximo inscrito se conserva mientras
tribunal resuelve: no se cancele la inscripción”,
para los cuales no procedería la acción

reivindicatoria respecto del mero te
poseído”. Peñailillo Arévalo (2006), Nº 265.B), nedor; y
p. 526.
15
Sin perjuicio de ello, este yerro del fallo “b) los que dicen que la inscrip
es solo en cuanto a su literalidad por cuanto en
la especie el demandante había acreditado tener
ción exigida para adquirir la po-
título inscrito, en el Registro de Propiedad del sesión de los derechos reales
Conservador de Bienes Raíces de Temuco del sujetos al régimen de la posesión
año 1991 (vistos, de foja 98, y considerando N° 1, inscrita no basta, por sí sola, para
fojas 102 del fallo de primera instancia), por lo
que el plazo de prescripción adquisitiva estaba
dar dicha posesión si no va acom-
acreditado), es decir, era poseedor inscrito por pañada de la tenencia con ánimo
un lapso superior a los diez años. de señor o dueño, concluyen que
el dueño del inmueble inscrito, los textos antes citados hay referencia a
pero sin tenencia material de la doctrina que se inclina por una y otra
éste, podría entablar la acción posición. Sin embargo, la referencia a di-
reivindicatoria contra el que lo cha discusión doctrinal es conocida, por
poseyera, pues el dueño no ten- cuanto es la que se refiere a sí se invoca
dría la posesión por faltarle uno un título traslaticio de dominio, respeto
de sus elementos: la tenencia. de la propiedad inmueble inscrita, se
Hay fallos en el sentido de que puede dar lugar a la posesión irregular
el dueño y poseedor inscrito de sin necesidad de inscripción. El artículo
un bien raíz está legitimado para 724 del CC ch es el que se suele analizar
ejercitar la acción reivindicatoria respecto a este problema, sin perjuicio
en contra de quien detenta su de ser atingentes todos aquellos por los
posesión material” cuales la inscripción es requisito (art. 724
del CC ch), garantía (arts. 728.2º, 730.2º
(hay nota al pie que se refiere a una y 2505 del CC ch) y prueba (arts. 924 y
sentencia de la Corte Suprema de 21 de 925 del CC ch) de la posesión del domi-
septiembre de 1955, Revista de Derecho y nio y demás derechos reales sobre cosa
corporal inmueble. Lo cierto es que los
Jurisprudencia, tomo liii, sec. 1ª, p. 296 y
autores que sostienen que puede darse
7 de mayo de 1961, Revista de Derecho y
lugar a la posesión irregular respecto
Jurisprudencia, tomo lviii, sec. 1ª, p. 23)16.
de los inmuebles no inscritos, desisten
Cabe hacer notar que Arturo Alessandri
380 de señalar lo mismo respecto de los
y Manuel Somarriva, en una edición
inmuebles inscritos, como sucede con
anterior (citando un fallo de la Corte
Lorenzo de la Maza. La discusión doc-
Suprema de 8 de enero de 1927, Revista
trinaria a este respecto se debe a que la
de Derecho y Jurisprudencia, tomo xxvi, sec. posesión irregular es la que le falta uno
2ª, p. 1), manifestaban su adscripción a o más requisitos de la posesión regular,
la posición contraria17. En ninguno de conforme al artículo 708 del CC ch, por
16
A le s san dri R odríg uez , S omarriva
lo que se señala que si se invoca un título
Undurraga, Vodanovic Haklicka (2009), traslaticio, entonces no sería necesaria
N° 1.210, p. 274. Sin perjuicio de lo anterior, la tradición, es decir, la inscripción, por
en otra parte de su trabajo parecieran señalar cuanto este sería uno de los requisitos
la posición contraria. Estos autores entienden
que, como en la acción reivindicatoria se debe
de la posesión regular. Pero la mayoría
acreditar el dominio, sería improcedente la de la doctrina ha estimado que esta in-
acción reivindicatoria contra el mero tenedor terpretación atenta contra los artículos
que se ha constituido en injusto detentador. Así, la 2505 y 728.2° del CC ch18. Las normas
demandante le bastará ejercer la respectiva acción
personal, como si el acreedor prendario retiene
indebidamente la cosa una vez pagado el crédito que si al individuo se le arrebata materialmente
al cual accede su garantía op. cit., N° 1.222, p. 289. la posesión, como a[ú]n subsiste la inscripción,
17
Así, los referidos autores señalaba: “en continúa la posesión” (hay nota al pie). Alessandri
consecuencia, si se le ha despojado material y Somarriva (1941), N° 1.138, p. 640.
mente del bien, no se le ha desposeído, desde el 18
Las referidas normas son del siguiente
momento que la inscripción es la posesión. Este tenor: “art. 728.2° Mientras subsista la inscripción,
argumento tiene fuerza; porque si mientras dura el que se apodera de la cosa a que se refiere el título
la inscripción hay posesión, tenemos que admitir inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a
precedentes impiden que se pierda del razonamiento de la Corte, y recono-
la posesión de un inmueble inscrito, cida por sus fallos, tiene un efecto devas-
mediante el apoderamiento material, y tador sobre la prescripción adquisitiva,
que opere la prescripción adquisitiva, por cuanto si el mero tenedor es posee-
tanto ordinaria como extraordinaria, dor es obligatorio concluir que puede
contra título inscrito19, respectivamen- adquirir el dominio por prescripción
te. Así, para buena parte de la doctrina adquisitiva. Esta posición también afecta
civil, el artículo 2505 del CCch se aplica la acción de saneamiento de la pequeña
tanto respecto de la posesión regular propiedad raíz, que sería inoficiosa si
como irregular. Entre los autores que, se desconoce la teoría de la posesión
de acuerdo con a Arturo Alessandri, inscrita. Ello se debe a que, conforme
Manuel Somarriva y Antonio Vodano- al régimen general, el mero tenedor o
vic, se adscriben a esta posición están el poseedor material en la nueva no-
José Fabres, Carlos Aguirre, Luis Claro, menclatura de la Corte Suprema, podría
Alfredo Barros Errázuriz20. adquirir por prescripción conforme a
las reglas de Derecho Común. Además,
5. Conclusiones parciales esta posición debería tener influencia
sobre la acción de simple precario. Si
Nuestro máximo tribunal de justicia ha se considera como poseedor al vecino,
estado sentando una dogmática juris que solo tiene el corpus respecto de un
prudencial que, respecto de la deter- retazo de terreno, lo mismo debe ocurrir
381
minación si procede recurrir de acción con los terceros, por lo que la acción
reivindicatoria o de demarcación y ce reivindicatoria desplazaría a la acción de
rramiento, hace sinónimo mera tenencia simple precario bajo cualquier respecto.
con posesión. Las sentencias analizadas
no solo entienden que el actor, en la
acción reivindicatoria, a pesar de contar III. Sentencia de la Corte Suprema,
con un título inscrito en caso de haber veinticinco de junio
perdido el corpus, pierde la posesión, sino de dos mil catorce:
que otorgan la calidad de poseedor al acción reivindicatoria
mero tenedor. Esta calificación obligada contra el injusto detentador
la posesión existente” y “art. 2505 Contra un título 1. Antecedentes

inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva
de bienes raíces, o de derechos reales constituidos
del recurso de casación en el fondo
en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del La Corte Suprema confirmó un fallo
segundo”. de la Corte de Apelaciones de Antofa-
19
La prescripción adquisitiva extraordinaria
respecto del mero tenedor es algo que no se gasta en autos ordinarios, rol N° 2100-
acepta en nuestra doctrina, ni jurisprudencia a 2012, seguido ante el 3° Juzgado de
pesar de lo establecido en el oscuro art. 2510, Letras de Calama, caratulado Veas Cor
regla 3ª del CC ch.
tés Olga con Araya Álvarez Oscar. El
20
Alessandri Rodríguez, Somarriva Un
durraga, Vodanovic Haklicka (2009), N° 848, demandado recurrió de casación en el
p. 63. fondo contra la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, de 25 de concretar porque no contaba

marzo del 2013, que confirmó el libelo de con todos los documentos ne-
primera instancia. Los fallos de primera cesarios”.
y segunda instancia habían acogido una
demanda de reivindicación y ordenado Tanto la sentencia de primera como la
la restitución del inmueble, con costas. de segunda instancia desecharon esta
La sentencia de la Corte Suprema des- defensa de la demandada, acogiéndose
estimó el recurso de casación21. el argumento de la actora consistente
en que en
2. La cuestión discutida
“su calidad de miembro de la
En el juicio de primera instancia se comunidad hereditaria dueña
discutieron dos cuestiones. La primera del inmueble existe un manda-
de ellas es la legitimidad activa del to tácito entre los comuneros,
actor para revindicar por cuanto éste siendo la acción intentada ma-
tenía derechos hereditarios sobre el nifestación de sus facultades
bien reivindicado. Así, el consideran- conservatorias de la masa here-
do noveno de la sentencia de primera ditaria”.
instancia, resuelve:
La segunda cuestión debatida es en
“...en el acta de fojas 115, consta realidad la que nos interesa. El fallo de
382
la comparecencia del deman- primera instancia determina el ámbito
dado don Óscar Marcelo Araya de aplicación del artículo 915 del CC
Álvarez, quien citado legalmen- ch. El tribunal de primera instancia
te a absolver posiciones, lo hizo desechó todos los argumentos a favor
señalando que es efectivo que de la tesis que indicaba que por su
la actora es dueña de acciones ubicación, el artículo 915 del CC ch
y derechos en el dominio del no legitimaba al actor para entablar la
inmueble ubicado en calle Ejér- acción reivindicatoria. A este respec-
cito (ex Cuba) N° 3829, pobla- to, la sentencia de primera instancia
ción Independencia de Calama resuelve, en sus considerandos finales:
y que actualmente, es él quien
ocupa el inmueble pese a no “Décimo quinto: Que, así las
tener sobre el mismo dominio cosas, no se encuentra acredita-
o mejores derechos que los que do que el demandado ocupe el
invoca la actora, con la que en inmueble con ánimo de señor y
principio había acordado una dueño sino como mero tenedor,
compraventa pero no se pudo reconociendo el dominio ajeno,
en este caso, de la comunidad
21
Rol ingreso Corte N° 9992-2014. Pronun formada por la actora y sus
ciado por la Primera Sala de la Corte Suprema,
por los ministros Nibaldo Segura P., Patricio Val-
hermanos y por ello no concu-
dés A., Guillermo Silva G., Rosa María Maggi rre el segundo requisito exigido
D. y Juan Fuentes B. por el artículo 889 del Código
Civil para la procedencia de a la demanda conforme se dirá
la acción reivindicatoria pero, más adelante”.
no puede olvidarse que la ac-
tora invoca en su demanda el El fallo de primera instancia fue
artículo 915 del Código Civil apelado por la demandada, sostenien-
y que el demandado reconoce do, conforme al considerando segundo
tener la calidad de mero tenedor de la sentencia de alzada, que:
del bien raíz, por lo tanto, debe
dilucidarse si en este caso se dan “la sentencia yerra en el análisis
los presupuestos de la acción de normativo del artículo 915 del
dominio que excepcionalmente Código Civil, toda vez que se
se contempla en esta norma, aplica a las prestaciones mutuas,
porque lo que se quiere es ase- existiendo una acción específica
gurar una protección amplia al contra el mero tenedor, esto es,
derecho de dominio permitien- la de precario del inciso 2° del
do a su titular recuperar la cosa artículo 2.195 del Código Civil”.
de quien la tenga materialmente
en su poder. En este orden de Ante ello, la sentencia de segunda
ideas, es necesario precisar que instancia confirmó el fallo de primera
la acción reivindicatoria no instancia sin agregar mayores funda-
asigna la calidad exclusiva de mentos22.
383
sujeto pasivo de ella al actual 22
En realidad la sentencia de segunda
y verdadero poseedor sino que instancia adelanta, en su considerando séptimo,
autoriza también su ejercicio que lo esencial será determinar si el mero tenedor
respecto de otras personas que es un injusto detentador, pero luego se refiere
manifiestamente no lo son y por a la defensa de la demandada en relación a la
falta de legitimidad activa del actor, desechando
eso se hace aplicable en este la demanda, sin fundar en profundidad a este
caso en plenitud la norma del respecto. Así, la sentencia de segunda instancia
artículo 915 ya citado. Décimo establece lo siguiente: “séptimo: Que en este
caso ha quedado establecido que el demandado
sexto: Que, el artículo 915 del
detenta materialmente el inmueble cuya
Código Civil supone los siguien- restitución solicita el demandante, no obstante
tes requisitos: a) la calidad de lo cual admite no ser su propietario. Por tanto,
mero tenedor del demandado para la procedencia de la acción reivindicatoria
del referido artículo 915, deberá establecerse si
y b) el carácter indebido de la el que tiene la cosa lo hace de manera indebida
retención y así, puede reivindi- o bien porque está amparado en un título que lo
carse el bien excepcionalmente. habilita para ello. Octavo: Que según se señaló
Ambos requisitos se cumplen precedentemente, el demandado ha indicado que
ocupa el inmueble, en virtud de una autorización
en este caso porque el propio para usar de él y construir, otorgada por Víctor
demandado los reconoce desde Veas Cortés, hijo del causante Víctor Manuel
el momento en que contesta la Veas Chirino, en agosto de 1981, alegación que
no probó incumpliéndose a su respecto con
demanda: es mero tenedor y
lo dispuesto en el artículo 1.698 del Código
no tiene causa legal que lo jus- Civil, por lo que debe concluirse que se trata
tifique, y por eso se dará lugar de un injusto detentador. Noveno: Que la
La sentencia de la Corte Suprema, 3. Aspectos relevantes

que desechó el recurso de casación en del fallo de casación
el fondo, resolvió, en su considerando de la Excelentísima Corte Suprema
sexto:
a. Algunas consideraciones
“que (...) cabe concluir que previas al fallo
los sentenciadores, al acoger Antes de analizar el fallo en cuestión es
la demanda de reivindicación conveniente indicar que la posición que
interpuesta por la demandante, restringe el ámbito de aplicación del art.
han efectuado una correcta apli- 915 del CC ch a las prestaciones mutuas
cación de la normativa atinente y que entiende que no procede otorgar
al caso de que se trata, toda vez la acción reivindicatoria al ‘injusto
que la presente acción reivindi- detentador’ ha sido desechada hace
catoria se fundó en el artículo algún tiempo por los tribunales. A favor
915 del Código civil entre otras de esta posición restrictiva, en torno a
normas, disposición que permite la aplicación de la norma precedente,
deducir la acción de marras en estaban autores de la relevancia de Luis
contra del mero tenedor que Claro y Fernando Rozas, entre otros. A
retiene indebidamente la cosa este respecto Luis Claro señalaba que el
raíz, lo que se acreditó en estos injusto detentador, al que se refiere el
autos por lo que se dan los pre- art. 915, es un tenedor que tiene la obli-
384 gación de restituir por estar unido por
supuestos fácticos y jurídicos
para dar lugar a la pretensión un vínculo jurídico, de cualquier clase,
de la demandante, tal como lo con la contraparte (la más común será
un contrato de mera tenencia). Así, para
razonaron los jueces del fondo”.
autores, como Luis Claro, al acreedor le
está vedada la acción reivindicatoria por
circunstancia de que la actora no sea dueña decuanto debe ejercer la acción personal,
la totalidad de los derechos sobre el inmuebleque nace del vínculo que le une a con-
que se reivindica no es óbice para acoger la traparte o de la obligación de restituir23.
acción reivindicatoria dirigida contra quien no ha
A su vez, Fernando Rozas señalaba:
probado tener derecho de ninguna clase sobre el
predio en cuestión; en tal caso la única decisión
justa es entregar la posesión material y legal a “...nosotros pensamos que el
quien ha justificado el dominio sobre una parte art. 915 sólo establece que cuan-
del inmueble sin perjuicio de los derechos que
correspondan a los comuneros no demandantes. do se recupera la cosa del mero
En consecuencia no procede desechar la acción tenedor, se aplican las reglas
respecto del bien raíz común en razón de no de la reivindicación relativas a
haberse deducido por todos los comuneros. las prestaciones mutuas (frutos,
Por estas consideraciones, disposiciones legales
citadas y lo prevenido en los artículos 186 y expensas, deterioros, etc.)”24.
siguientes del Código de Procedimiento Civil, se
confirma la sentencia apelada de fecha veintinueve
de mayo del año dos mil trece, escrita a fojas 118 23
Claro Solar (1935), Nº 1804, pp. 458-
y siguientes, que acogió la demanda en juicio 459; Rozas Vial (2004), Nº 423, p. 375.
ordinario de restitución de inmueble...”. 24
Rozas Vial (2004), p. 375.
Para estos autores el art. 915 solo favo- a la teoría de la posesión inscrita, es
recería al actor en el sentido de aplicar cancelando la inscripción (arts. 728
las reglas de las prestaciones mutuas a y 729 del CC ch). Y, naturalmente, la
la restitución25. A ello se agregaba que escueta regulación del simple preca-
el artículo 915, por no estar ubicado en rio, contenida en el escueto el 2195.2°
el párrafo 3, denominado “Contra quién del CC ch, no fue concebida para
se puede reivindicar”, que comprende reemplazar la detallada regulación de
los artículos 895 a 903 del CC ch, del la acción reivindicatoria. Además, la
título xii, libro ii, no es una disposición posición defendida por los insignes
que otorgara legitimidad activa para civilistas es inconsistente con la pro-
reivindicar. Así, el legislador al ubicar tección que el ordenamiento jurídico
el artículo 915 al final de las normas de debe al dominio. El dominio debe ser
las prestaciones mutuas (del párrafo 4°), protegido por una acción real, no nos
restringía su aplicación a estas. olvidemos que de los derechos reales
La posición precedente, aunque emanan acciones reales (art. 577.2°,
atendible, ha sido desechada por cuan- parte final del CC ch). La posición
to ella restringe en demasía el ámbito defendida por Luis Claro y Fernando
de aplicación de la acción reivindicato- Rozas tiene el inconveniente de hacer
ria, sobre todo una vez que la teoría de ilusorio el derecho de dominio. Así,
la posesión inscrita se constituye como de estar prescrita la acción personal
el régimen general. El sistema registral del contrato, que obliga a restituir al
instaurado por Andrés Bello, una vez mero tenedor, y no proceder la acción 385
que se transforma en la regla general de simple precario (precisamente por
respecto del dominio y posesión, tiene haber un contrato entre las partes), nos
el grave inconveniente de hacer que encontraríamos con el absurdo que
la acción de dominio por excelente, el ordenamiento jurídico otorgaría la
como lo es la reivindicatoria, sea des calidad de dueño al poseedor inscrito,
plazada por la acción de simple pre- que acredite el dominio, y no lo pro-
cario. Ello se debe a que, conforme al tegería respecto de los atributos del
sistema registral, solo al haber una dis- dominio. Ello se debe a que, por una
puta de títulos inscritos procedería la parte, no se admitiría la prescripción
acción reivindicatoria, ya que la única adquisitiva por parte del mero tenedor
forma de afectar la posesión, conforme (el mero tenedor no puede adquirir
jamás por prescripción adquisitiva)26,
25
El art. 1949 del CC ch parece inclinarse
a favor de la posición tradicional al establecer 26
Esto es efectivo en teoría por cuanto dado
que al injusto detentador se le aplican las re lo generalizada de la tesis que hace sinónimo
glas de las prestaciones mutuas. El art. 1949 la mera tenencia y posesión material no sería
del CC en este sentido establece: “para que el extraño que la Corte Suprema termine por
arrendatario sea constituido en mora de restituir entender que el mero tenedor puede adquirir
la cosa arrendada, será necesario requerimiento el dominio, por prescripción extraordinaria,
del arrendador, aun cuando haya precedido conforme al artículo 2510, regla 3ª del CCch.
desahucio; y si requerido no la restituyere, será Arturo Selman, a pesar que reconoce que la ju-
condenado al pleno resarcimiento de todos los risprudencia sistemáticamente a negado esta po
perjuicios de la mora, y a lo demás que contra sibilidad, señala que ello podría darse. De este
él competa como injusto detentador”. modo, el referido autor señala que “negar esta
y se le negaría la posibilidad al dueño señalar que el artículo 896 comprende

de recuperar el uso y goce de la cosa. como una forma legítima de mera te-
En resumidas cuentas tendremos un nencia, aquella por la que se reconoce
dueño y poseedor inscrito, sin el uso a nombre de quién se posee, pero en la
ni goce de la cosa, ni una acción real, cual no hay relación alguna entre actor
ni personal, para recuperar dichos y demandado. En el caso sub lite, el
atributos del dominio. demandado había reconocido la falta
de un título legítimo para ocupar el
b. Análisis del fallo bien, como mero tenedor, y también
de la Corte Suprema reconoció que su mera tenencia deri-
La sentencia en estudio tiene el méri- vaba del dueño a raíz de una fallida
to de no confundir las figuras de la compraventa entre las partes. En este
posesión y mera tenencia, en los casos sentido, el demandado sería un posee-
de posesión inscrita por cuanto califica dor a nombre ajeno28, al que le faltaría
al demandado como mero tenedor e el ánimo de señor y dueño. El fallo,
injusto detentador. En este sentido se en este sentido, es bastante acertado,
separa de los fallos antes analizados. del mero tenedor, que posee a nombre del dueño
El aspecto que nos parece relevante reivindicante. En cambio, el art. 896 se aplicaría
analizar es si es acertado el calificar respecto del mero tenedor que poseyendo,
al demandado como injusto deten- también a nombre ajeno, no lo hace a nombre
del reivindicante, como si su mera tenencia tiene
tador, y concederle la acción reivin-
386 como fuente un contrato de prenda, comodato
dicatoria al actor. El fallo se refiere a la y arrendamiento con un tercero. Por ello es que
relación entre los artículos 896 y 915 el mero tenedor, en este último supuesto, tiene
del CCch27. A este respecto se puede la carga de declarar a nombre de quién posee,
para que el reivindicante pueda dirigir contra
acción (se refiere a la adopción de posiciones que se éste la acción reivindicatoria.
inclinan por una aplicación restrictiva del art. 915, Barrientos Grondón, Javier, “De los
como la más restrictiva de Luis Claro y Fernando Bienes y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce:
Rozas, o no tan restrictiva como la de Javier Barrientos) Poseedor a Nombre Ajeno”, Revista Chilena de
puede significar que el mero tenedor adquiera Derecho Privado N° 8, 2007, pp. 273-280.
la cosa corporal conforme a lo dispuesto en la 28
A este respecto seguimos a Javier Ba
regla 3ª del Art. 2510 CC. Se debe recordar rrientos que señala que la categoría de ‘poseer
que la concepción general, asimila la noción a nombre de otro’ o ‘poseer a nombre ajeno’
poseedor a nombre ajeno con mero tenedor y está consagrada en el art. 719.2° del CC ch y
el artículo citado faculta que éste, bajo ciertas específicamente comprende al que posee por
circunstancias, adquiera el dominio mediante representación o agencia oficiosa (arts. 720 y
la prescripción adquisitiva extraordinaria. En 721.2° del CC ch). Además, Javier Barrientos
consecuencia bajo este razonamiento, limitar la sugiere que, conforme al art. 915 del CC ch, no
acción contra el injusto detentador permitiría que solo el dueño puede reivindicar, sino también el
el mero tenedor eventualmente pueda adquirir poseedor en la medida que entable la demanda
el dominio” (lo destacado entre paréntesis y en de reivindicación contra de aquél que posee a su
cursiva es mío). Selman Nahum (2011), p 70. nombre. Aspecto que es más discutible. Y, el gran
27
Una sentencia anterior, de la Corte de historiador chileno, ejemplariza esta situación
Apelaciones de Temuco, de 24 de agosto del como cuando un curador posee a nombre de su
2005, en autos rol N° 5210-2005, refrendada por pupilo y al término de su curaduría no restituye el
la Corte Suprema por un fallo de 13 de junio del bien (arts. 415 y 417 del CC ch) en dicho caso el ex
2007, distingue entre el ámbito de aplicación de pupilo podría reivindicar recurriendo al artículo
dichas normas. El art. 915 se aplicaría respecto 915. Barrientos Grondón (2007), pp. 273-280.
pero recurramos a algunas sentencias posee, conforme a lo dispuesto en el
anteriores de la Corte Suprema. art. 896 del CC ch, y también contra el
La tesis que se desprende del fallo mero tenedor, que es calificado como
que estamos analizando, no es la que injusto detentador, precisamente por
ha primado, en nuestros tribunales poseer a nombre ajeno, es decir, en
superiores de justicia, sino la que hace representación o como agente oficioso
sinónimo mera tenencia con la pose- del dueño (art. 915). Pero dicha posi-
sión material. En este yerro incurre la ción aun sigue siendo muy restrictiva,
sentencia de segunda instancia, de la y nos parece que también caben otras
Corte de Apelaciones de Antofagasta situaciones que pueden dar lugar a
cuando señala en su considerando la aplicación del art. 91530. Por tanto,
noveno previamente transcrito al caso antes señalado por Javier Ba-
rrientos, se le sumarían otros en que
“...en tal caso [se refiere al juicio el mero tenedor es calificado como
en estudio] la única decisión injusto detentador. Dichos casos esta-
justa es entregar la posesión mate- rían principalmente dados porque el
rial y legal a quien ha justificado dueño no tiene ninguna acción contra
el dominio sobre una parte del el mero tenedor. Ello puede ocurrir en
inmueble sin perjuicio de los caso de que la acción personal, que
derechos que correspondan a emana del contrato de mera tenen-
los comuneros no demandan- cia, esté prescrita. En dicho supuesto
tes”) (lo señalado entre parén- el propietario no puede recurrir a la 387
tesis y en cursiva es mío). acción de simple precario, por cuanto
el dueño tiene un vínculo contractual
Esta posición ya se encontraba en los con el mero tenedor. De esta forma,
fallos de la Corte Suprema de 21 de nos inclinamos a favor de una interpre-
septiembre de 1955 y 7 de marzo de tación del art. 915 que califique como
196129. injusto detentador a aquel que tiene la
La sentencia de la Excelentísima cosa como mero tenedor, sin un título
Corte Suprema que ahora estamos legítimo, y respecto del cual el dueño
analizando, tiene su antecedente en un no tiene una acción en su contra. Esta
fallo del mismo tribunal de 13 de junio es la única interpretación consistente
del 2007, y que fue estudiado por Javier con la protección de las facultades del
Barrientos. Su posición es un aporte por dominio.
cuanto amplia la protección del dueño
respecto del art. 915. Así, conforme 30
En este sentido seguimos la posición de
a esta dicha tesis se acepta la acción Arturo Selman para el cual “agotadas todas
reivindicatoria contra el mero tenedor las opciones señaladas en el párrafo anterior
para que declare a nombre de quien y suponiendo que la acción personal tampoco
fuera efectiva, sería el momento de utilizar la
acción contra el injusto detentador. Sólo en esta
29
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos eventualidad, resulta ‘entendible y aceptable’
lii, 1955 y lviii 1961, Santiago, sec. 1ª, p. 294 y [hay nota el pie] el ejercicio de esta acción” (lo
p. 23, respectivamente. Selman Nahum (2011), destacado entre paréntesis y cursiva es mío).
p. 62. Selman Nahum (2011), p. 74.
Por último, son criticables los fallos IV. Consideraciones finales:

que se hacen sinónimos mera tenencia desventajas de la tesis que asimila
con posesión material por cuanto esta mera tenencia con posesión
posición destruye la teoría de la pose-
sión inscrita. Estas sentencias estable- 1. La acción reivindicatoria
cen una relación entre mera tenencia contra el Injusto detentador
y posesión material, que es difícil de
aceptar en nuestro Derecho31. Los dos primeros fallos, precedente-
mente analizados, son reflejo de una
4. Conclusiones parciales tendencia jurisprudencial, que hace
sinónimos mera tenencia con posesión
La sentencia analizada es un aporte material, para luego hacer sinónimos
por cuanto no entiende que el mero mera tenencia y posesión, aun respecto
tenedor es un ‘poseedor material’, de la posesión inscrita. Esta tendencia
respecto del cual procedería la acción jurisprudencial ha servido para conceder
reivindicatoria, sino que sostiene que la acción reivindicatoria a favor del due-
el mero tenedor, conforme a los ante- ño e, incluso, el poseedor, contra el mero
cedentes de autos, es un injusto detenta- tenedor. Dicha tendencia es atendible
dor. En este caso el demandado estaba por cuanto, como se ha podido apreciar,
en la tenencia de la cosa en virtud de la acción reivindicatoria ha sido fuerte-
un fallido contrato de compraventa, es mente desplazada en la aplicación de la
388 decir, el demandado estaba poseyendo teoría de la posesión inscrita.
a nombre ajeno. El demandado, una En contra de la tendencia prece-
vez que el contrato no prosperó, debió dente, la tercera sentencia analizada, en
restituir, lo que además lo constituyó estos comentarios, extiende la acción
como injusto detentador. La Corte reivindicatoria contra el denominado
Suprema, sin embargo, no explica
injusto detentador, conforme al art.
porque este supuesto da lugar a la ac-
915. A este respecto se pueden señalar
ción reivindicatoria, evitando analizar
dos supuestos de aplicación del art. 915:
el ámbito de aplicación del art. 915
a) El directo, a través de lo que en
del CC ch. Al respecto las posiciones
tiende por injusto detentador,
de Javier Barrientos y Arturo Selman,
que posee a nombre del due-
transcritas, sin lugar, a dudas serían un
ño/demandante (posición de
aporte a futuros fallos.
Javier Barrientos) o
31
El fallo de la Excelentísima Corte Suprema b) El indirecto, que concede la
de treinta de julio de dos mil catorce, Ingreso acción reivindicatoria en caso
Corte Nº 11.642-2014, que recae en autos que el dueño carezca de otra
ordinarios, rol Nº C-126-2013, seguido ante
el Juzgado de Letras de Paillaco, caratulado protección, en especial la de no
Fernández Delgado con Quiroz Silva, rechazó proceder la acción de simple
un recurso de casación en el fondo interpuesto precario (posición de Arturo Sel-
contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de
man).
Valdivia. En esta causa, una vez más, se concede
una acción reivindicatoria simplemente contra un Esta doctrina es consistente con
mero tenedor, recurriendo a la posesión material. la teoría de la posesión inscrita y no
conlleva a los excesos a que debería conforme a la teoría de la posesión ins-
lógicamente conducir la extensión de crita, es fijar los límites conforme a los
la posesión material a la prescripción títulos inscritos. Ello, en la medida que
adquisitiva. En otras palabras, la tesis no haya superposición de inscripciones
que hace sinónimos la mera tenencia en cuyo caso procede la acción reivin-
y posesión material le quita coherencia dicatoria. No es relevante si en razón
al Derecho y, por ende, certeza. de la acción de demarcación, producto
de un cerramiento unilateral, se debe
2. Inconsistencia de la tesis que desplaza cambiar el límite entre los predios.
la acción de demarcación y cerramiento a Ello generará una restitución de mera
favor de la acción reivindicatoria. tenencia, pero no de la posesión, que
jamás ha perdido el poseedor inscrito.
El primero de los fallos analizados tiene En caso que el demandante pide
la desventaja de desplazar la acción de la restitución de una franja de terreno,
demarcación y cerramiento, a favor de pueden ocurrir tres situaciones:
la acción reivindicatoria, echando por a) La disputa de la mera tenencia
tierra la teoría de la posesión inscrita. tiene sustento en ambas ins-
Esta posición se basa en una errada cripciones. En este caso proce-
interpretación de Luis Claro, que es de la reivindicación por cuanto
incompatible con lo señalado por la el vecino estaría poseyendo y
mayoría de la dogmática civil. Este no adquiriendo por prescripción
389
es un tema menor por cuanto la tesis adquisitiva el paño de terreno
que hace sinónimo la mera tenencia colindante.
y posesión material –para dilucidar b) La disputa de la mera tenencia
el ámbito de aplicación de ambas se sustenta en el demandante
acciones–, explica la gran cantidad de conforme a ambos títulos ins-
recursos que reciben en forma semes- critos es el poseedor. En dicho
tral las Cortes por dicho concepto, por supuesto procede la acción de
cuanto ella es una tesis que es difícil de simple precario, por cuanto el
sostener. Las acciones de demarcación vecino no adquiere posesión
y cerramiento, y la reivindicatoria alguna, por cuanto la franja de
tienen un sustento común: todas ema- terreno está protegida por una
nan del dominio; pero conforme a la sola inscripción. Eventualmen-
teoría de la posesión inscrita, en casos te, podría concederse al deman-
de invasión de terrenos colindantes dante la acción reivindicatoria
entre vecinos –que no tiene sustento en del art. 915, de calificarse al ve-
título inscrito por parte del que ocupa cino como injusto detentador.
materialmente–, no se puede recurrir c) La disputa se debe a que, con-
a la acción reivindicatoria, sino a la forme a los títulos inscritos de
de simple precario. Incluso se podría ambos predios colindantes, el
analizar si procede la acción del art. 915 límite por el cual transcurre el
del CC ch. El papel que representa la cerco, fijado de forma unilate-
acción de demarcación y cerramiento, ral por un vecino, está mal deli-
mitado. Esto es independiente doctrina. ciudad: Editorial Thomson

que el vecino deba restituir una Reuters, tomos i y ii.
franja de terreno, por cuanto Barcia Lehmann, Rodrigo (2013). “La
ello es solo una consecuencia acción de demarcación y cerramien-
de la determinación legal del to con relación a la acción reivindi-
límite entre los predios, es catoria. Corte Suprema, casación
decir, de su demarcación. en el fondo, 31 de enero del 2013,
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Diciembre

Revista 2014de Derecho Privado, Nº 22, pp. 367-390 [julio

De los bienes y de su dominio, posesión,

Rodrigo Barcia Lehmann

a preferir la acción reivindicatoria a la 1. Antecedentes del recurso de casación

retazo de su propiedad, que pondiente al año 2002, el que se

ocuparía parte del predio ve- De ello se desprende que exis­

las partes se refiere al dominio inscrita5; pero en los casos de posesión

cripción u otro título, le per­te­- su­puestos en que se ve afectado el

da y debe ser desechada por En resumidas cuentas, la crítica al

inscrita por la cual se considera que doctrina y la jurisprudencia, la

de Chile, febrero de 2001, tomo de­­mandada, resuelve en dos de sus

que la acción reivindicatoria puede den al dueño, y jamás al poseedor por

Y esto es muy relevante por cuanto el “...el actor acreditó la posesión

para los cuales no procedería la acción

precedentes impiden que se pierda del razonamiento de la Corte, y recono-

la posesión existente” y “art. 2505 Contra un título 1. Antecedentes

Apelaciones de Antofagasta, de 25 de concretar porque no contaba

Civil para la procedencia de a la demanda conforme se dirá

La sentencia de la Corte Suprema, 3. Aspectos relevantes

y se le negaría la posibilidad al dueño señalar que el artículo 896 comprende

pero recurramos a algunas sentencias posee, conforme a lo dispuesto en el

Por último, son criticables los fallos IV. Consideraciones finales:

conlleva a los excesos a que debería conforme a la teoría de la posesión ins-

mitado. Esto es independiente doctrina. ciudad: Editorial Thomson

390 “Del juicio de precario”, en Rodrigo

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de Chile, febrero de 2001, tomo demandada, resuelve en dos de sus