Eduardo Cordero - Material Docente - El Control de La Administración v1 (2021)

MATERIAL DOCENTE
EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
Eduardo Cordero Q.
Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
2021
Material Docente: El control de la Administración
Prof. Eduardo Cordero Q.
INDICE
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 4
II. EL CONTROL EN LA CONSTITUCIÓN .................................................................. 5
III. EL CONTROL COMO CATEGORIA JURÍDICO-PÚBLICA.......................... 10
IV. CLASIFICACIÓN DEL CONTROL ....................................................................... 13
V. EL DEFENSOR DEL CIUDADANO O EL OMBUDSMAN ................................. 14
VI. EL CONTROL POLÍTICO: LA CÁMARA DE DIPUTADOS ......................... 16
§ 1. Introducción ........................................................................................................................ 16
§ 2. ¿Qué es fiscalizar? .............................................................................................................. 18
§ 3. 5. Los “actos del Gobierno” ............................................................................................. 20
§ 4. Los medios de fiscalización .............................................................................................. 22
a) Las observaciones o acuerdos........................................................................................................ 23
b) La solicitud de antecedentes .......................................................................................................... 23
c) Las Comisiones especiales investigadoras.................................................................................. 24
d) La citación de los Ministros de Estado ....................................................................................... 26
VII. EL CONTROL ADMINISTRATIVO .................................................................... 27
§ 5. Control administrativo interno ....................................................................................... 27
§ 6. Control administrativo externo: La Contraloría General de la República ............. 30
a) Antecedentes ..................................................................................................................................... 30
b) Marco regulatorio ............................................................................................................................ 30
c) Naturaleza .......................................................................................................................................... 30
d) Organización ..................................................................................................................................... 31
e) Funciones ........................................................................................................................................... 32
§ 7. Control administrativo externo: El examen y juzgamiento de cuentas .................. 35
a) Antecedentes generales .................................................................................................................. 35
b) El Examen de cuentas ..................................................................................................................... 35
c) El Juicio de Cuentas......................................................................................................................... 37
§ 8. Control administrativo externo: La facultad dictaminadora de la Contraloría
General de la República.................................................................................................................. 38
b) Naturaleza de los dictámenes ........................................................................................................ 41
c) Legitimados para solicitar un dictamen ...................................................................................... 42
d) Causales de abstención .................................................................................................................... 43
e) Efectos de los dictámenes ............................................................................................................... 44
f) Impugnación judicial de los dictámenes de Contraloría ......................................................... 48
g) Comentario final ............................................................................................................................... 49
§ 9. Control administrativo externo: El Consejo para la Transparencia ........................ 49
b) Alcances de la Ley Nº 20.285 ........................................................................................................ 52
c) El Consejo para la Transparencia ................................................................................................ 52
d) La transparencia activa ................................................................................................................... 53
e) El amparo del derecho de acceso a la información (transparencia pasiva) ......................... 53
VIII. EL Control jurisdiccional ......................................................................................... 56
§ 10. El principio de tutela judicial .......................................................................................... 56
§ 11. La sumisión de la Administración al control jurisdiccional ...................................... 56
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a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control ....................................................... 57

b) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional ....................................................... 57
c) La posición privilegiada de la Administración .......................................................................... 58
d) El poder de autotutela ..................................................................................................................... 58
e) Los privilegios jurisdiccionales ..................................................................................................... 59
§ 12. La configuración de los procesos contenciosos administrativos en Chile .............. 60
§ 13. El contencioso de nulidad en Chile ................................................................................ 62
a) Aspectos generales ........................................................................................................................... 62
b) Acción general de nulidad: Nulidad de Derecho público ........................................................ 63
c) La Nulidad de Derecho público ante la jurisprudencia ........................................................... 64
§ 14. Contenciosos administrativos especiales ...................................................................... 70
§ 15. Acciones cautelares: la situación del recurso de protección ..................................... 72
§ 16. La coordinación de los recursos administrativos y las acciones jurisdiccionales . 73
§ 17. Identidad de pretensión en sede administrativa y jurisdiccional: La desviación
procesal y su discutible aplicación ............................................................................................... 74
§ 18. La impugnación administrativa o judicial no suspende la ejecución del acto
administrativo................................................................................................................................... 75
§ 19. La intensidad del control judicial ................................................................................... 76
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I. INTRODUCCIÓN
El control de la Administración constituye uno de los elementos centrales del Estado de

Derecho y tiene por objeto garantizar un sistema de frenos y contrapesos que permitan, por
una parte, garantizar que el poder público se ejerza dentro de los cauces previstos en el
ordenamiento jurídico y, a su vez, asegurar que se cumplan con los fines que se le han
asignado a todos los órganos del Estado, particularmente aquellos que cumplen funciones
administrativas.
El control no constituye un principio, sino que se trata de un medio que se justifica en razón del
fin que se pretende lograr, ya sea para garantizar el respeto del principio de legalidad, el
respeto y promoción de los derechos fundamentales o de asegurar una gestion eficaz o
eficiente. Sin perjuicio de esto, se trata de un instrumento de la mayor importancia, que ha
estado presente en cada momento o época, como podemos ver en la vieja tradición castellano
indiana de rendir cuentas de la gestión, o lo que se afirma actualmente desde la tradición
anglosajana como es el accountability.
Si bien el concepto de control evoca una realidad que nos parece conocida, lo cierto es que
éste carece de contornos nítidos y aparece dotado de más de un significado. Lo mismo sucede
con otros conceptos que tienen un significado similar, vgr. vigilancia, supervisión, inspección
o fiscalización. Esta constatación es especialmente cierta desde el punto de vista jurídico, en
donde el control presenta un contenido y un significado que no es del todo preciso.
Ahora bien, el planteamiento del control del poder público supone asumir una perspectiva
que:
a) Requiere de una justificación respecto de su pertinencia y de la legitimidad en la cual
se sustenta. Para esto, debemos establecer qué es el control.
b) Luego, no se cuenta con una teoría general aceptada respecto del control, por lo que
tampoco disponemos para su análisis de instrumentos claros y fiables.
Por esta razón, es necesario iniciar el estudio del control teniendo como punto de partida el
propio texto de la Constitución.
Ahora bien, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra

control como “Comprobación, inspección, fiscalización, intervención”. A su vez, comprobar es la
“acción y efecto de comprobar”, mientras que comprobar se define como “Confirmar la veracidad
o exactitud de algo”. Inspección es definida como “como acción y efecto de inspeccionar”,
mientras que inspeccionar sería “examinar, reconocer atentamente”. Fiscalización también es la
“acción y efecto de fiscalizar”, mientras que fiscalizar es “hacer el oficio de fiscal”, que es la
persona que “averigua o delata operaciones ajenas”, como también se entiende como “criticar y
traer a juicio las acciones u obras de alguien”. Por último, supervisión es “la acción y efecto de
supervisar”, mientras que supervisar es “ejercer la inspección superior en trabajos realizados por
otros”. Como se puede apreciar, se coloca como elementos rectores del concepto la
comprobación y formarse un juicio respecto de la corrección, veracidad o exactitud de los
que se controla.
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II. EL CONTROL EN LA CONSTITUCIÓN
Si se revisa el texto constitucional, es posible comprobar lo siguiente:
i) Nuestra Carta fundamental utiliza de forma consciente y frecuente el término control y,

por tanto, aparece consagrada como una categoría jurídica específica.
Los preceptos constitucionales que utilizan el término control pueden agruparse en la forma
siguiente:
a) La Contraloría General de la República, en el control de la legalidad de los actos
de la Administración (artículo 98 y 99).
b) El Tribunal Constitucional, en el control de constitucionalidad de las leyes
(artículo 93).
c) El Servicio Electoral, en el control del gasto electoral (artículo 18, 60 inciso 7º,
94 bis y 125).
d) El Estado, en el control de las acciones de salud, en el marco del derecho a la
protección de la salud (artículo 19 Nº 9).
e) Órganos a cargo de la supervigilancia y control de las armas (artículo 103).
También utiliza como sinónimo la expresión fiscalización. Así, se refiere a la facultad

fiscalizadora de la Cámara de Diputados sobre los actos del Gobierno (artículo 52); la
fiscalización de los procesos electorales que cumple el Servicio Electoral (artículo 94 bis); la
fiscalización del ingreso e inversión de los fondos del Fisco por parte de la Contraloría
(artículo 98); fiscalizar el cumplimiento de las normas de control de armas (artículo 103); la
fiscalización de los servicios públicos por parte del Gobernador Regional que dependan o se
relacionen con el gobierno regional (artículo 111).
Tampoco se menciona expresamente, pero de los artículos 7, 19Nº 3, 38 inciso 2º y 76, se

deriva el control jurisdiccional que corresponde a los tribunales de justicia respecto de los
actos de los órganos de la Administración del Estado.
En consecuencia, el del control es un estricto concepto jurídico-constitucional.
ii) De estas disposiciones constitucionales se deduce que el control se refiere a una función
o actividad que tiene por objeto primario a) la acción, actividad, gestión o cometido o,
en su caso, las decisiones, los actos o las actuaciones de un tercero (una entidad o un
órgano públicos) o b) las entidades o los órganos públicos de control en cuanto ejercen
dicha actividad.
El control siempre se refiere obviamente a una actividad. Ocurre que, desde el punto de vista
jurídico, el control de la actividad puede tener por objeto principal bien ésta en si misma
considerada, es decir, pretende sólo extraer consecuencias respecto de ésta objetivamente,
pero también puede tener por finalidad primordial concluir desde la actividad sobre el sujeto
(entidad u órgano) que la realiza.
Por tanto, el control supone dos sujetos diferenciados (el controlado y el controlante) y dos
actividades distintas (la controlada y la controlante), siendo éstas últimas necesariamente
sucesivas en su desarrollo (aunque sea en el plano lógico), puesto que la de control presupone
lógicamente la existencia de la controlada. El control consiste, pues, en un examen y una
valoración, conforme a cierto criterio, de su objeto propio, la actividad controlada. Implica,
por ello, una relación jurídico-pública específica trabada por razón de y basada justamente
en la competencia de “control” atribuida a un sujeto público -entidad u órgano- sobre otro
sujeto -entidad u órgano- (su actividad).
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iii) La actividad que puede ser objeto de control, puede pertenecer:
- A la misma función o poder constitucional en que se integra la controlada, dentro de

un mismo ordenamiento. Esta técnica de control se denomina intrafuncional o
intraordinamental
Es el caso de la forma de control que realiza la Contraloría respecto de la Administración del
Estado, como lo dispone el artículo 98 de la Constitución, de la cual también forma parte. En
consecuencia, cabe calificar a esta técnica de control como intrafuncional e intraordinamental.
- A distinta función o poder constitucionales que la controlada. Así los controles de la

Cámara de Diputados sobre los actos del Gobierno y del Tribunal Constitucional
sobre los actos del Poder legislativo. En consecuencia, cabe calificar a esta técnica
de control como interfuncional e interordinamental.
Es el caso de las concretas formas de control contempladas en los siguientes preceptos
constitucionales:
1. Atribuidas directamente a Cámara de Diputados, ya sea para formular
observaciones o adoptar acuerdo al Gobierno; solicitar determinadas antecedentes;
citar a los Ministros de Estado y la formación de comisiones especiales (artículo 52).
2. Las facultades del Servicio Electoral, en la fiscalización de los procesos electorales
y el control en el gasto electoral (artículo 18, 60 inciso 7º, 94 bis y 125).
3. La Contraloría General de la República a través del trámite de toma de razón de los
actos de la Administración, la fiscalización del ingreso e inversión de los fondos
públicos a través del examen y juzgamiento de cuentas (artículos 98 y 99).
4. El Poder Judicial, en el control de los actos de la Administración mediante las
herramientas propias de la actividad jurisdiccional: conocer, resolver y ejecutar
(artículos 7, 19 Nº 3, 32 inciso 2 y 76).
- Y a una función peculiar que, por sus características, es capaz de desplegarse respecto
de cualesquiera otras funciones-poderes constitucionales, que corresponde al
Tribunal Constitucional.
Es el caso, obviamente, de la función del Tribunal Constitucional. Este, precisamente por
tener una posición propia en la estructura del Estado (no formando parte del poder judicial)
y estar vinculado sólo a la Constitución (norma que preside, articula y sostiene el entero
ordenamiento en el que se insertan los distintos ordenamientos territoriales derivados de la
específica organización autonómica del Estado que constituye), cumple una función peculiar
capaz de traducirse en el ejercicio de controles sobre los diferentes poderes públicos y sus
actividades. Que la intervención del Tribunal Constitucional se traduce también en un
verdadero control, resulta de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, a través del
control preventivo de constitucionalidad de las leyes (obligatorio y facultativo), como el
control represivo previo requerimiento de decretos supremos, decretos con fuerza de ley y
decretos promulgatorios emanados del Gobierno, y actos de representación de la Contraloría
(artículo 93).
Por lo tanto, la actividad de control atraviesa la estructura y el funcionamiento del

Estado en su conjunto o globalmente considerado; de forma que es una actividad
dispersa o distribuida, de forma desigual, por los tres poderes o funciones clásicas,
en todo el ámbito territorial. Además, se trata de una atribución que contribuye al
orden de los poderes/funciones públicos constituidos, es decir, a determinar la
estructura y el funcionamiento ordenados y equilibrados del Estado en su conjunto
o como un todo, en la medida que representa y actualiza los límite precisos para el
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ejercicio del poder y de las funciones que se controlan, en el marco del orden
constitucional.
En todo caso, en la Constitución predominan los mecanismos de control

interfuncionales y, sobre todo, interordinamentales (entre funciones y órganos) sobre
los intrafuncionales e intraordinamentales (al interior de la función o del órgano).
Por ejemplo, la facultad fiscalizadora (función) de la Cámara de Diputados (órgano), recae

sobre los actos (función) del Gobierno (órgano). De esta forma, estamos ante un control
interfuncional e interordinamental. Un control intrafuncional e intraordimental se puede
encontrar en la facultad exclusiva del Presidente de controlar a sus ministros, en el control
que ejerce la Contraloría sobre la Administración activa.
iv) El control en la Constitución no tiene un contenido y alcance homogéneo. De esta forma,

se concreta de manera diferente en los diversos supuestos. Para tal efecto, se consideran
factores como: los órganos controlados, la actividad controlada y las técnicas concretas
de control. Así, se forma una relación jurídico-pública de control entre las entidades que
intervienen, que comprende una diversidad en la tipología jurídico-positiva de figuras
de control.
Por su parte, frente concepto genérico de control o fiscalización previsto en la

Constitución, se consideran formas o modalidades concretas (acuerdos u observaciones,
solicitud de antecedentes, interpelación o citación de ministros, toma de razón, etc.), sin
perjuicio que se establezcan por el legislador tipificaciones concretas de técnicas de
control, especialmente cuando se hace una referencia genérica (vgr. fiscalización del
proceso eleccionario o de los ingresos y gastos de fondos públicos, o control del gasto
electoral):
Así, la Constitución considera en sus disposiciones varios aspectos que debemos tener
presente.
1º. Se hace una clara diferenciación entre el control en sentido genérico y regulaciones
específicas, aunque no se indica que forman parte del concepto genérico de control, como
sucede con la aprobación (artículos 32 Nº 15; 53 Nos. 8 y 9; 54; 78; 83; 85, entre otras);
autorización (artículo 32 Nº 19; 61; 63 Nº 7; 80; y 83, entre otros); supervisión (artículo
19 Nº 18 inciso final; 41; 42; 94 bis; 103; 111); investigación (artículos 51 Nº 1 letra c);
o el examen (artículo 98).
2º. Se contempla la posibilidad que un mismo ente u órgano pueda ser titular de distintas
potestades de control, para lo cual cuenta con diversas técnicas. Así, por ejemplo,
Contraloría puede controlar la legalidad de los actos administrativos y también la
correcta inversión de los recursos públicos a través del examen y juzgamiento de
cuentas. Esto se denomina compatibilidad subjetiva.
Además, también se contempla una compatibilidad objetiva, es decir, que dos o más
técnicas de control puedan recaer sobre un mismo objeto. Así, la Cámara de Diputados
puede fiscalizar los actos del Gobierno desde un punto de vista político, y la Contraloría
desde una perspectiva jurídica y financiera.
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3º. Es posible articular los diversos tipos y técnicas de control para crear un sistema
eficaz y que permita mayor eficiencia. En primer término, los niveles o alcances del
control no serán necesariamente uniformes, ya que las técnicas podrán ser de diversa
intensidad, partiendo desde la simple obtención de información, la comprobación, la
realización de una valoración de las actuaciones (legalidad, eficacia y eficiencia), llegando
a la formulación de un juicio (validez del acto o responsabilidad), hasta la adopción de
medidas de diversa textura y eficacia.
En efecto, dado el diseño institucional que establece la Carta fundamental, es posible

reconducir la clasificación del control en tres grandes grupos: el control político,
administrativo y judicial. En este terreno, el elemento común en todos estos casos es
siempre la valoración o el juicio que se forma el órgano de control, ya que esta actividad
siempre implica, cuando menos, una actividad de comprobación y examen desde un
determinado criterio de medida o referencia. Sin embargo, aquello no ocurre con la
consecuencia que de la valoración y el juicio pueda y deba seguirse o, en otros términos,
la medida subsiguiente a la eventual comprobación de una deficiencia en la actividad
controlada. Así, la actividad de fiscalización de la Cámara de Diputados se puede
expresar en acuerdos u observaciones, que no se traduce en posibles sanciones que se
puedan aplicar a la autoridad de Gobierno. De esta manera, la pretensión de extraer
consecuencias de mayor porte del resultado del control coloca en la necesidad de recurrir
a la entrada en juego de otros controles, como serían las responsabilidades en juicio
constitucional que se puede perseguir mediante una acusación constitucional (artículo
52 Nº 2); la denuncia de hechos constitutivos de delitos, las eventuales responsabilidades
administrativas que se pueden hacer efectiva a través de Contraloría o los mecanismos
de control judicial para privar de validez un acto o hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial por el daño causado. Por lo tanto, la comprobación de deficiencias o
irregularidades, es decir, del juicio negativo sobre la actividad controlada por medidas
propias del órgano controlante capaces de incidir en la validez o la eficacia de la actividad
controlada sólo es posible en los prototipos o modelos de control político, administrativo
y jurídico.
v) El conjunto de los tipos y mecanismos de control tiene su centro de gravedad u objeto

en el Ejecutivo, entendido como el complejo integrado por el Gobierno y la
Administración pública que de él depende. Así sucede con la facultad fiscalizadora de la
Cámara de Diputados; las atribuciones de la Contraloría General de la República
(control de legalidad, toma de razón, examen y juzgamiento de cuentas); y el control
jurisdiccional.
En suma, con independencia de la heterogeneidad orgánica y funcional, así como del distinto
alcance de las técnicas de control, parece claro que en la Constitución se regula y, por tanto,
define una función o actividad de control que tiene una funcionalidad específica en el Estado,
tanto desde el punto de vista orgánico como funcional. En el orden constitucional es
discernible, en efecto, un verdadero esquema o sistema de control, que guarda relación con
y está al servicio del orden constituido para los poderes públicos. Por ello mismo, el
contenido de aquella función es, claramente, de regulación y dirección de ese orden en su
dimensión dinámica. En el esquema de control, es decir, en éste como categoría, existen
desde luego elementos comunes, que le otorgan autonomía y perfil propios:
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- La diferenciación orgánica y funcional que se presenta en el control. Así, concurren

dos voluntades: la del sujeto controlante y la del controlado, dando lugar a una
relación jurídico-pública específica.
- La existencia una actividad que es objeto de control, susceptible de ser confrontada

con un criterio o medida de valoración, conforme a la técnica de control que se utilice
(jurídica, de gestión, financiera).
- El desarrollo de una actividad de control y, como tal, comprensiva de los momentos

o fases ideales de información (investigación, supervisión, vigilancia), examen y
comprobación (juicio) y adopción de la medida o las medidas procedentes.
En conclusión: el control es una función que se puede definir como una actividad de confrontación
o comprobación (con emisión de un juicio), que un ente u órgano realiza respecto de la actividad de
otro y que conlleva (sobre la base del juicio emitido) la adopción de una medida (de contenido y alcance
diverso), con producción de efectos positivos o negativos también diversos, conforme a la medida
adoptada, y que recae sobre dicha otra actividad, ya sea una decisión o acto o un conjunto de decisiones
o actos del ente u órgano controlado o el ente u órgano mismo.
Corroboran la conclusión así alcanzada el origen etimológico y el significado del vocablo

control en el lenguaje común.
En efecto, el término control es un barbarismo o extranjerismo (concretamente un

galicismo), que ha tardado en penetrar en Italia y España, aunque ha acabado implantándose
precisamente como concepto genérico, ante la insuficiencia en el terreno de las relaciones
interadministrativas territoriales con los entes de la Administración local, del vocablo propio
“tutela”, lo cual resulta altamente significativo. Véase Tolivar Alas, Leopoldo (1981): El
control del Estado sobre las comunidades autónomas, Madrid, Instituto de Estudios de
Administración Local.
Viene de contro (elemento para la formación de palabras compuestas, como es el caso de

"controversia") y rotulus (esquema, plan, idea, modelo; lo que vale decir criterio o medida).
El idioma francés acaba catalizando los anteriores elementos, surgiendo contre role y luego
contrôle, en relación inicialmente con el examen contable (la confrontación de nuevos
asientos con los originales).
El vocablo implica, pues, un juicio comparativo, con subsecuente reacción en el caso de que
aquél arroje una discordancia con el criterio, la medida o el patrón de referencia
determinante.
Pasa en todo caso al Diccionario de la Lengua precisamente a través de la América de habla

hispana, como consecuencia de las primeras experiencias jurídico-políticas tras la
independencia (el recurso al modelo francés, por reacción frente al español).
Es significativo y concluyente que en el Diccionario de la Real Academia (que indica procede

del francés) se consignen, precisamente por el orden en que se exponen, las siguientes
acepciones: 1. comprobación, inspección, fiscalización, intervención; 2. dominio, mando,
preponderancia; 3. oficina, despacho, dependencia, etc. donde se controla; 4. punto de control;
5. torre de control; 6. regulación, manual o automática, sobre un sistema; y 7. mando o
dispositivo de control.
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III. EL CONTROL COMO CATEGORIA JURÍDICO-PÚBLICA
El análisis de las normas constitucionales nos entrega datos esenciales para perfilar el
concepto de control, que son, sintéticamente, los siguientes:
a) El control se centra en la función ejecutiva, esto es, en la actividad del complejo
integrado por el Gobierno y la Administración pública;
b) Existe un predominio del tipo de control interfuncional e interordinamental;
c) Existen diversidad de técnicas de control y heterogeneidad del contenido y alcance
de la actividad desarrollada a través de éstas;
d) Nos encontramos con diversos órganos que realizan esta función, y
e) La articulación de los mecanismos de control permite contar con un sistema con
contenido y sentido propio.
Pues bien, sobre esta base es posible sostener que:
1. El control tiene un carácter histórico y su evolución ha estado vinculada al desarrollo

del Estado. Así, frente a un mayor desarrollo del Estado y sus actividades, el control de
hace más extenso, intenso y complejo. En este sentido, es posible advertir tres líneas de
desarrollo:
a) Para asegurar el funcionamiento del aparato estatal, considerando su mayor

extensión territorial y un aumento de sus actividades y cometidos, se exige un mayor
flujo de recursos económicos y de mecanismos para llegar a todos los territorios del
Estado. Así, se hace necesario un control sobre la Hacienda pública, que es una de
las primeras manifestaciones del control a través del Tribunal de Cuentas, una de
las instituciones más antiguas de la Corona española y que hemos heredado desde
los orígenes de nuestra vida republicana. A su vez, se deben crear cargos para
controlar la organización en todo el territorio. Así aparece la técnica comisarial (que
viene de la comisión o mandato privado, que se otorga a una autoridad en un
territorio determinado por parte del monarca), y que marca el tránsito desde Estado
estamental de carácter medieval al Estado absoluto, a fin de mantener su unidad.
Quizás una de las contribuciones poco conocidas del Derecho administrativo, ha sido la obra
de Miguel de Cervantes, “El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha”, escrito estando en
prisión por un juicio de cuentas. En efecto, Cervantes fue comisario del Rey para sacar trigo
y fabricar con él, bizcocho destinado al abastecimiento de la Armada. En 1589, presentó una
cuenta “de gastos menudos que hice en la molienda que tuve en la ciudad de Écija”, y en la
que se equivocó, dando con sus huesos en la cárcel. Sería absuelto por el Consejo de guerra
y consiguió que le nombrasen, en 1594, comisionado para el cobro de varios atrasos de
impuestos en el reino de Granada y de cuyos embrollos sobrevino la célebre prisión de
Cervantes en Cárcel de Sevilla, donde se engendró el Quijote. Véase HERNÁNDEZ ESTEVES,
Esteban (2015): “Cervantes como comisionado y recaudador al servicio de al Real Hacienda”,
en: Revistas Activos, 24, pp. 21-99.
b) El surgimiento de las entidades locales en el siglo XIX, particularmente de las

municipalidades, dotadas de cierta autonomía, exigía mantener su unidad e
integración del Estado a través de una técnica de control. Con tal objetivo se tomó
la técnica del Derecho civil de la “tutela”, considerando las entidades locales como
menores sujetos a las instancias territoriales superiores (el Estado). Así, se desarrolla
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el denominado control de tutela o supervigilancia desde el Estado central a las

entidades descentralizadas.
En Chile la administración local a partir de la independencia se mantuvo en torno a la figura

de los cabildos. Sólo con fecha 8 de noviembre de 1854 se promulga la primera ley de
Municipalidades, la cual subordinó los municipios al poder central, de manera que los
Gobernadores y Subdelegados tenían atribuciones de controlar sus actos, como asimismo la
facultad de suspender las resoluciones municipales que perjudicaran el orden público.
Con fecha 22 de diciembre de 1891 se dictó una nueva ley de Municipalidades que se
denominó de la Comuna Autónoma. Fue considerada una conquista de la revolución del
mismo año y otorgaba una independencia al poder municipal de la cual no gozaba desde el
periodo colonial. Sin embargo, el país no estaba preparado ni cívica ni culturalmente para un
sistema de descentralización administrativa de tal envergadura. Esta creación, en cierto
modo artificiosa, término con un cercenamiento de las amplias e importantes atribuciones de
las municipalidades, las que en caso de subsistir, quedaron sujetas al control estatal variando
de mecanismos de jerarquía a el control de tutela.
La técnica de la tutela tiene como finalidad institucional el aseguramiento de la

supremacía de la instancia y los ordenamientos territoriales superiores o más
generales sobre los inferiores o más particulares. La trascendencia de esta vertiente
de la construcción del Estado explica suficientemente la relevancia constitucional de
los controles interordinamentales, desde el nivel central a la Administración
descentralizada.
c) Con el fortalecimiento del Estado de Derecho, resulta necesaria la limitación y la

sujeción efectiva a Derecho del poder público y, especialmente, del complejo
constituido por el Gobierno y la Administración. En este punto y como es bien
conocido, la evolución conduce desde el autocontrol al heterocontrol pleno (político
y jurídico); plano que evoluciona hacia la judicialización actual. Así, parte desde el
Parlamento y pasa a los Tribunales. Sin embargo, se desarrollan una serie de técnicas
intermedias que son más diversas y sofisticadas, especialmente en el ámbito
administrativo. De esta forma, junto a la permanencia del control político basado en
el criterio del interés general y del control judicial pleno articulado sobre el principio
de legalidad, han cobrado creciente importancia los controles de eficiencia y eficacia
en la gestión, como consecuencia de colocar en un primer plano los aspectos
económico-financiero y de calidad y efectividad de la acción del poder público.
2. Esta evolución ha tenido como resultado la existencia de diversas técnicas de control,

todas las cuales tienen un objetivo o función común: ser un mecanismo que regula la
estructura y funcionamiento del Estado, en la medida que es el poder público establecido
conforme al orden constitucional. A su vez, estas técnicas de control se han ido
articulando ante un orden que es complejo y para el cual no es suficiente la simple
aplicación del principio de la división de los poderes del Estado, para lograr el objetivo
del control: una real limitación del poder. Esta mayor complejidad en la organización
del Estado se aprecia en el desplazamiento que se ha ido experimentado de su centro de
gravedad hacía el Ejecutivo (Gobierno y la Administración), el que además se ha ido
fragmentando desde el punto de vista organizativo, con entidades territoriales
(Gobiernos Regionales y municipalidades) y órganos autónomos o independientes.
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En definitiva, el control se ha ido ampliando y diversificando sus técnicas siguiendo la

evolución que ha experimentado el propio Estado. De esta forma, contamos con una verdadera
función de control, independiente de cada una de las técnicas en que se materializa o concreta.
Conforme a la expuesto, es posible dar respuesta a los problemas que se han planteado sobre
la materia:
a) En primer término, la separación entre el carácter único o plural del control. Esta
cuestión es, en rigor, falsa, pues cabe sin duda una construcción común de los
controles, sin por ello privar de su economía y lógica a cada uno de los mecanismos
y técnicas en que se plasman, es decir, sin imponer a éstos un tratamiento único que
los desnaturalice. La unidad no es en este caso contradictoria con la pluralidad.
b) En segundo lugar, la consideración del control como función o sólo como actividad
de una función. El control es desde luego una función, y no por ello, una mera
actividad y, concretamente, una actividad materialmente jurídico-administrativa,
como también se ha pretendido desde la tradicional clasificación de la actividad
administrativa en activa, consultiva y de control. El control actual no es fruto de un
proceso de expansión de una actividad originariamente administrativa, en el curso
del cual ha desbordado el ámbito propio del poder ejecutivo para establecerse
también en el propio de otros poderes (naturalmente en calidad de actividad
accesoria). Antes bien, el control es el resultado del desarrollo, la acumulación y la
articulación de múltiples y distintas actividades-funciones que han acabado
adquiriendo un contenido común por exigencias del sistema estatal en su misma
evolución y constituyendo así, en éste, una específica función.
En consecuencia, las categorías establecidas de función y actividad no sirven para la

caracterización del control. Pues desde el esquema suministrado por dichas
categorías clásicas, éste es tanto una función como una actividad. Más bien consiste,
conforme resulta del análisis del orden constitucional que ha quedado hecho, en una
función específica y típica del sistema estatal que resulta de la operatividad -en su
conjunto- de múltiples actividades de las distintas funciones-poderes
constitucionales; actividades, desarrolladas conforme a una lógica y economía
determinadas, sin perder por ello, cada una, su individualidad. Justamente esta
heterogeneidad es la que permite al control ser una verdadera función en el sentido
aquí propugnado.
c) En tercer lugar, está la cuestión tradicional de la estructura única o doble de la

función-actividad de control, es decir, la relativa a si consiste sólo en un juicio o más
bien en un juicio seguido necesariamente de una medida. El planteamiento
tradicional pierde, sin embargo, entidad y relevancia, si se considera que, en el
control, el juicio y la medida subsecuente son elementos necesarios, sin que de ello
pueda concluirse en modo alguno ni sobre la finalidad de éstos, ni tampoco sobre un
contenido, alcance y efectos únicos para ninguno de los dos.
d) Y, en cuarto y último lugar, la cuestión de la finalidad del control. La doctrina, a fin

de elaborar una teoría general del control se ha detenido especialmente en el dato de
la finalidad, centrándose especialmente en la de garantía. Lo cierto es, sin embargo,
12
que esta cuestión carece de verdadero sentido en el plano propio de cada uno de los
mecanismos o de las técnicas: éstos tienen, en cada caso, la finalidad concreta que
proceda en función de su objeto particular, en el contexto de la relación jurídico-
pública específica que determinen entre los sujetos controlantes y controlados.
Adquiere propiamente sentido sólo en el plano del papel que desempeña el control
como conjunto de mecanismos y técnicas puesto al servicio de la preservación
constante de la estructura y el funcionamiento del Estado definidos por la norma
fundamental.
Este último enfoque, al propio tiempo que permite huir de los esquemas conceptuales
establecidos (hoy en crisis) y, por tanto, evitar toda sustantivación por hipostásis, posibilita
un planteamiento mucho más matizado -desde la conciencia de la crisis del edificio jurídico-
público establecido- y una clara contribución a la necesaria reconstrucción de ese edificio,
en el sentido de pasar de la visión estática y fragmentada que actualmente facilita e impone
(fundamentalmente por razón de su fijación teórica objetiva en los actos) a una nueva visión
dinámica y más real, basada en las relaciones jurídicas, gracias al abandono de los
tradicionales prejuicios existentes en el Derecho público a su plena y frontal admisión entre
el poder público y los ciudadanos y al reconocimiento de que tales relaciones están
articuladas -como las jurídico-privadas- sobre derechos-deberes subjetivos (de los sujetos
públicos y de los sujetos privados).
Esa nueva visión permite, en efecto, reconocer y absorber la diversidad de las posiciones en
que pueden encontrarse los sujetos públicos (entes u órganos) en las diferentes relaciones
trabadas entre ellos por razón del control, abandonando así el esfuerzo distorsionante de su
caracterización por referencia a una posición genérica y supuestamente única.
En definitiva, el control del poder público vendría a ser el orden del orden social, una suerte
de código genético, que asegura la permanente reproducción del Estado como sistema
complejo, es decir, como organización y estructura (Estado-poder) y conjunto de reglas
(Estado-ordenamiento) conforme a sus propias características, tal como éstas han sido
impresas en el orden constitucional, dándole estabilidad-permanencia y permitiendo su
apertura-evolución.
IV. CLASIFICACIÓN DEL CONTROL
Se pueden hacer diversas clasificaciones del control. Por ahora, sólo nos vamos a ocupar de
las tres más relevantes.
a) En cuanto a su oportunidad, el control se clasifica en preventivo o represivo, ya

sea que tenga lugar antes de la dictación del acto (vgr. trámite de toma de razón)
o una vez que este ha entrado en vigencia, como ocurre con el control judicial.
b) En cuanto a su contenido, habitualmente se distigue entre control de legalidad y

control de gestión. El control de legalidad tiene por objeto comprobar que la
actuación de un órgano administrativo guarda conformidad con el ordenamiento
jurídico, como sucede con el trámite de toma de razón y la acción de nulidad de
un acto administrativo. Por su parte, el control de gestión dice relación con el
cumplimiento de los objetivos y metas que debe cumplir un servicio (eficacia) y
13
la optima utilización de los recursos disponibles (eficiencia), como se puede

apreciar en los informes de auditoria o gestión que se hacen a los servicios
públicos. En todo caso, ambos conceptos no se pueden separar totalmente, ya que
la eficacia y la eficiencia constituyen concepto jurídicos (artículo 5º de la Ley Nº
18.575) y en muchas ocasiones los controles de gestión, también conllevan un
control de legalidad en la forma de disponer de los recursos públicos.
c) Por último, en cuanto a la naturaleza de lo órgano que realiza el control, se distingue

entre control político (Cámara de Diputados), control administrativo (vgr.
Contraloría) y control judicial.
A continuación haremos el análisis de cada uno de estos mecanismos de control, aunque

comenzaremos con un órgano que es difícil de poder encajar en estas categorías, como es el
Defensor del Ciudadano o el Ombudsman.
V. EL DEFENSOR DEL CIUDADANO O EL OMBUDSMAN
El Defensor del Pueblo o del Ciudadano ha sido reconocido por la doctrina como una
garantía institucional de los derechos de las personas frente a la Administración, en todo
orden, incluyendo las prestaciones que debe realizar con el objeto de satisfacer sus
necesidades públicas. Su origen se encuentra en la figura del Ombudsman, consagrado por
primera vez la Constitución de Suecia de 1809. Su función era ser un “mandatario o
representante del Parlamento”, para controlar la actividad de la Administración y de los
propios órganos jurisdiccionales, con el objeto de asegurar el respeto a la ley y la protección
de las libertades públicas. La principal característica es que su eficacia no descansa en el
poder público –de hecho no tiene potestad sancionadora-, sino en la autoridad moral que
tiene la persona que ejerce la función.
La institución tuvo un importante éxito, por lo que también fue recepcionada en otras
Constituciones. El proceso se inició en los países escandinavos: Finlandia (1919), Noruega
(1952) y Dinamarca (1954). Luego siguieron los países europeos, como Alemania en la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, desarrollada posteriormente en la Ley de 26 de junio de
1957; en el Reino Unido, en 1967, con la Ley del Comisario Parlamentario; en Francia, en
1973, con la institución del “Médiateur” (actual Défenseur des droits); y España, en la
Constitución de 1978, siendo nombrado por los Cortes en 1982, luego de la aprobación de
su ley orgánica en 1981. Por último, su reconocimiento se ha extendido a prácticamente
toda Latinoamérica (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana,
Uruguay y Venezuela).
A pesar de su notable éxito, lo cierto es que la doctrina no tiene un criterio uniforme en

torno a su valoración, existiendo críticas respecto de su real eficacia en la protección de las
libertades públicas. En todo caso, el Defensor del Pueblo desempeña una función que
complementa los mecanismos de control de la actividad de la Administración.
Ahora bien, el Ombudsman tiene como misión fundamental la tutela de los derechos
fundamentales de los particulares, a través de la fiscalización de la actividad de las
14
autoridades administrativas. A su vez –y como se ha dicho- se trata de una “magistratura de

opinión y persuasión”, por lo que su control no está orientado sólo a la legalidad de los actos
de la Administración, sino que a situaciones que miran a la eficacia en su gestión y,
especialmente, en donde estén comprometidos los derechos y libertades públicas.
En cuanto a su nombramiento, por regla general corresponde al Parlamento. Así, en España,

es elegido por las Cortes Generales; en Holanda, es elegido por la Cámara Baja del
Parlamento; en Suecia, el Parlamento elige uno o varios Ombudsman; en Argentina es
elegido por el Congreso por los 2/3 de los miembros presentes de ambas Cámaras
(Diputados y Senadores); en México, es designado por el Congreso de la Unión, y en Perú,
es elegido por al menos las dos terceras partes del Congreso de la República. Una excepción
es Francia, en que lo designa el Presidente de la República, pero responde ante el Presidente
y el Parlamento.
Como bien indica Pedro Pierry, “el aspecto más novedoso del Ombudsman lo constituye el de ser
un canal expedito por el cual los habitantes del país pueden ejercer el derecho de reclamar contra los
actos u omisiones de la Administración, que en la práctica no se ejerce. Es importante destacar que
incluso en aquellos países como Francia, famoso por su excelente jurisdicción contencioso
administrativa, el porcentaje de individuos víctimas de abusos o ilegalidades por parte de la
Administración, que reclama ante los tribunales Administrativos, es mínimo, y está constituido en
gran parte por funcionarios públicos y en relación con materias concernientes a la carrera
administrativa. Esto, que se debe en parte a lo complejo y lento de los procedimientos y a la actividad
que el propio reclamante debe desplegar durante su tramitación, no ocurre con respecto al
Ombudsman”1.
En cuanto a sus funciones, en general le corresponde iniciar y proseguir de oficio o a petición

del interesado cualquier investigación para determinar los actos, hechos u omisiones de la
Administración pública y sus funcionarios, ante violaciones a los derechos humanos o que
impliquen el ejercicio ilegítimo, abusivo o defectuoso de sus funciones, incluyendo aquellos
capaces de afectar los intereses difusos o colectivos. Además, sin perjuicio de los reclamos y
observaciones que pueda presentar en cada caso, el informe que anualmente debe entregar
cada año, es un importante factor disuasivo para que la Administración corrija sus
procedimientos y mejore su gestión.
En Chile se han presentado cuatro iniciativas para la creación de esta institución:

d) En la Presidencia de don Patricio Aylwin, sobre la creación del Defensor del
Pueblo, en 1991 (boletín Nº 332-07);
e) Durante el Gobierno del Presidente Ricardo Lagos, mediante dos iniciativas, en
los años 2000 (boletín Nº 2605-07) y 2003 (boletín 3420-07), y
f) En el primer gobierno de Michel Bachelet, en el año 2008 (boletín Nº 6232-07).
Sin embargo, ninguna de estos proyectos avanzó en su trámite legislativo. En su lugar, se

han creado comisiones asesoras presidenciales para la protección de los derechos de las
personas, pero no se trata de órganos que tengan autonomía del Gobierno, como tampoco
potestades significativas.
1 PIERRY ARRAU, Pedro (2017): Derecho Administrativo. Obra Reunida (Valparaíso, Ediciones Universitarias de
Valparaíso), pp. 289-290.
15
Esto ha dado lugar a algunas iniciativas privadas, como ha sido el Anuario de Derechos
Humanos, que es elaborado por el Centro de Derechos Humanos de Universidad de Chile,
y también el del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales.
Un paso relevante se ha dado con la creación por la Ley Nº 20.405, de 2009, del Instituto
Nacional de Derecho Humanos (INDH), que es una corporación autónoma de derecho
público destinada a promover y proteger los derechos humanos de todos las personas que
habitan en Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales; en los tratados
internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, así como los
emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad
internacional. Este organismo es autónomo e independiente de todos los poderes públicos.
Le corresponde, entre otras funciones, elaborar un informe anual sobre sus actividades, la
situación nacional de derechos humanos y hacer recomendaciones para su debido resguardo
y respeto. Dicho informe debe ser presentado al Presidente de la República, al Congreso
Nacional y al Presidente de la Corte Suprema. Adicionalmente lo puede enviar a la ONU, la
OEA y organismos de defensa de derechos humanos. Además, debe comunicar al Gobierno
y a distintos órganos del Estado su opinión sobre situaciones relativas a derechos humanos
que ocurran en nuestro país. Para ello puede solicitar informes al organismo pertinente.
También puede iniciar (en el ámbito de su competencia) acciones legales ante los Tribunales
de Justicia, que pueden ser querellas por crímenes tales como de lesa humanidad, tortura,
desaparición de personas, etc. y presentar recursos de protección o amparo.
VI. EL CONTROL POLÍTICO: LA CÁMARA DE DIPUTADOS
§ 1. Introducción
Nuestra Constitución, siguiendo a este efecto a su predecesora de 1925, ha consagrado como

facultad exclusiva de la Cámara de Diputados la de “Fiscalizar los actos del Gobierno”
(artículo 52 Nº1 de la Constitución), expresión que ha dado lugar a una larga discusión en
torno a su alcance y sentido dentro del sistema institucional establecido por la Ley
Fundamental. Esta norma es tributaria del número 2) del artículo 39 de la Constitución de
1925, de una redacción bastante similar2. Sin embargo, su sentido no tuvo el mismo alcance
en la mente de sus redactores en relación con la práctica efectiva que se hizo de la misma.
Como bien lo destaca Alan Brofman, detrás de esta norma existió la idea de que se estaban
manteniendo algunas de las bases del sistema parlamentario, ya que un acuerdo u
observación negativa por parte de la Cámara hacia alguno de los Ministros, debía significar
2 Esta disposición encuentra, a su vez, su antecedente en las facultades que le entregaba la Constitución de
1833 a la Comisión Conservadora para “ejercer la supervigilancia […] sobre todos los ramos de la
administración pública” y en especial velar por la observancia de la Constitución y las leyes y representar al
Presidente de la República los abusos o atentados cometidos por las autoridades que de él dependen (artículo
58, en los términos introducidos por la reforma de 1874). Constituyen también precedentes las prácticas
parlamentarias del período 1891-1925, que contemplaban como mecanismos de fiscalización a las preguntas e
interpelaciones a los Ministros, así como el nombramiento de comisiones investigadoras. Vid. NAVARRO
BLETRÁN, Enrique. La Facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados, en: RDP, Nº49, enero-junio, 1991, pp.
71-74.
16
necesariamente la renuncia del mismo, por razones de dignidad o decoro3. No obstante, este
no fue el sentido que tuvo la citada norma en la práctica constitucional, pues como bien
sostuvo la doctrina más autorizada, la Carta de 1925 significó el paso decisivo desde un
peculiar sistema parlamentario a un férreo sistema presidencial, en donde la mentada
disposición alejaba cualquier posibilidad de control efectivo de la Cámara sobre el Gobierno,
ya que el Presidente de la República no tenía obligación alguna de prescindir del Ministro
cuestionado o de cambiar la política adoptada y que fuese objeto de dicha observación o
juicio.4
Con estos antecedentes, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) se hizo

cargo de esta materia en la Sesiones 340º, de 15 de marzo de 1978,5 341º de 22 de marzo6 y
353º, de 19 de abril de 1978.7 Para tal efecto, mantuvo el grueso de la disposición de la Carta
de 1925,8 introduciéndoles las siguientes modificaciones:
a) Se cambio el orden que tenía en la Carta del 25, colocándolo en primer lugar, previo
a la acusación constitucional. Con esta modificación los comisionados querían evitar
una interpretación que llevara a confundir a la facultad fiscalizadora con la acusación
constitucional, pues la primera bien podría entenderse como paso previo a ésta,
siendo que eran atribuciones distintas;
b) Se dejo constancia expresa que la obligación del Gobierno se entendía cumplida con
el solo hecho de entregar su respuesta, sin dar pie a una calificación del mérito de la
misma, pues podría dejar la puerta abierta al parlamentarismo;
c) Se estableció un plazo de 30 días para evacuar esta respuesta, lo cual era un vacío
evidente de la Constitución de 1925;
d) Se facultó para que cualquier diputado pudiera solicitar antecedentes al Gobierno
siempre que contara con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de
la Cámara, en el entendido que la fiscalización de los actos del Gobierno era una
garantía que el sistema político establecía a favor de las minorías.
Con la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto

de 2005, se introdujeron importantes novedades en relación con la interpelación de los
3 BROFMAN, Alan. Funciones y atribuciones del Congreso Nacional, en: BROFMAN, Alan; DE LA FUENTE, Felipe y
PARADA, Fernando. El Congreso Nacional. Estudio Constitucional, Legal y Reglamentario. Valparaíso:

Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Capítulo II, 1993, p. 147. También se puede consultar bajo el
título Algunas consideraciones en torno al artículo 48º Nº 1º de la Constitución, en: Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, XIV, 1991-1992, pp. 293 y ss. No obstante, el Presidente Alessandri fue
un partidario tenaz de la idea contraria, esto es, de eliminar los vicios del parlamentarismo, especialmente en
lo que decía relación con la censura ministerial, pensamiento que manifestó de forma categórica al interior de
la Comisión de Estudios de la Constitución de 1925. Vid. NAVARRO, pp. 74-75.
4 Vid. ESTÉVEZ, Carlos. Elementos de Derecho constitucional chileno. Santiago: Jurídica de Chile, 1949, pp. 317-
318; SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Santiago: Jurídica de Chile, 1963, p. 115.
Esta misma opinión la mantiene en la edición del año 2000, v. 6, p. 100.
5 Vid. Actas CENC, pp. 2034-2041.
6 Idem, pp. 2050-2070.
7 Idem, pp. 2224 a 2232.
8 Tal disposición estaba redactada en los siguiente términos: “Art. 39.- Son atribuciones exclusivas de
la Cámara de Diputados: 2.º Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución, la Cámara puede,
con el voto de la mayoría de los Diputados presentes, adoptar acuerdos o sugerir observaciones que se
trasmitirán por escrito al Presidente de la República. Los acuerdos u observaciones no afectarán la
responsabilidad política de los Ministros y serán contestados por escrito por el Presidente de la República o
verbalmente por el Ministro que corresponda”.
17
Ministros de Estado y la conformación de Comisiones especiales investigadoras, que no

tenían hasta la fecha un reconocimiento constitucional. Sin embargo, es importante
determinar tres elementos centrales de esta facultad: qué se entiende por fiscalizar (2), el
alcance del concepto de “gobierno”, como objeto de fiscalizacion (3), y los medios de
fiscalización (4).
§ 2. ¿Qué es fiscalizar?
Uno de los temas más complejos respecto de esta facultad exclusiva de la Cámara de
Diputados ha sido el alcance de la expresión fiscalizar, pues no habiendo sido definida por la
ley ni siendo claro el sentido natural de la misma, se ha tenido que recurrir al contexto de
la disposición para delimitar su alcance.9 De esta forma, esta expresión tiene un alcance
distinto del entendido tradicionalmente, lo cual hace que su sentido, como facultad privativa
de la Cámara de Diputados, sea bastante peculiar.
Es por tal razón que los autores han distinguido entre el concepto de controlar y de fiscalizar.
Así, controla quien vela porque los actos respecten el conjunto de normas que integra
nuestro ordenamiento, que en buenas cuentas se traduce en la vigencia efectiva del principio
de legalidad o juridicidad en los términos consagrados en los artículos 6 y 7 de la
Constitución. En cambio, el concepto de fiscalización sería más amplio o tendría, a lo menos,
una significación distinta, puesto que su objeto sería el de emitir un juicio u opinión respecto
de la conveniencia o la oportunidad de las decisiones adoptadas por el Gobierno en el
ejercicio de sus funciones.10
En este sentido, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, elaboró bajo la vigencia de la Constitución de de 1925 un informe, en donde analiza
con bastante lucidez el sentido que tiene esta facultad:
“[…] la fiscalización, según el texto constitucional vigente, significa el

enjuiciamiento del acto de un tercero. El acuerdo o la observación […] es un juicio
valorativo de algún hecho. Entretanto, a la razón de ser o filosofía de la institución,
se llega a la conclusión de que ese acuerdo u observación tiende de algún modo a
confirmar o rectificar la conducta del Gobierno, y, lógicamente, ellos se hace con una
finalidad política, o mejor dicho pretende tener influencia política. En efecto, la
Cámara desearía, en lo posible, que el Ejecutivo acomodara a su conducta a lo que su
acuerdo y observación formula o señala. El sentido de la institución es dar a una de
las ramas del Parlamento, en este caso la Cámara de Diputados, el derecho de influir
en las decisiones del Gobierno mediante auténticos acuerdos o sugiriendo
observaciones que no pueden ser indiferentes para éste, que debe contestarlas o
9 En este sentido, no se puede seguir el sentido amplio que entrega el Diccionario de la Lengua
Española, que es del criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro, ya que esta facultad es reconocida a
toda persona en virtud del artículo 19 Nº 12 de la Constitución. Vid. CEA EGAÑA, José Luis. Fiscalización
parlamentaria del Gobierno, en: RChD, vol. 20, p. 7-10. Por su parte, el concepto tradicional de fiscalización está
estrechamente unido a la posibilidad de sancionar o compeler al fiscalizado a fin de que cumpla su función,
cuestión que no ocurren en esta caso, debido al carácter incompleto que tiene el citado numeral 1 del artículo
48, al excluir la responsabilidad política. En este mismo sentido, vid. CEA EGAÑA, José Luis. Fiscalización
parlamentaria de los actos de gobierno. X Jornadas Chilenas de Derecho Público. Valparaíso: EDEVAL, 1980, pp.
162-164.
10 Por todos, vid. BROFMAN, pp. 158-159.
18
satisfacerlas. Intrínsecamente, la fiscalización supone que para el Gobierno no es ni

puede ser indiferente lo que opine la Cámara de Diputados. Se ha querido entonces,
impedir que el Senado suplante a la Cámara de Diputados en esta tentativa de
rectificar o confirmar determina línea de acción del Gobierno.”11
En nuestra opinión, este es el sentido que mejor se acomoda a la expresión fiscalización,

dentro del contexto y con los medios que la Ley fundamental prevé, vale decir, la posibilidad
de influir en las decisiones políticas del Gobierno, ya sea para confirmar la línea política
seguida o para disentir de la misma, de forma transparente y pública frente a la comunidad.12
Además, se debe tener presente que este concepto está especialmente asociado a los medios
que establece la Constitución, punto en que la propia Comisión del Senado insistió al señalar
que la facultad fiscalizadora consistía justamente en adoptar acuerdos o sugerir
observaciones al Presidente de la República.13
Ahora bien, en virtud de las recientes reformas, creemos que el sentido de la disposición no
ha cambiado, sino que se ha visto reforzado en los siguientes términos:
a) En primer lugar, se han ido creando una serie de mecanismos destinados no sólo
a enjuiciar políticamente la acción del Gobierno, sino para obtener la información
necesaria a fin de que este juicio se sustente en antecedentes serios y confiables.
En esta línea se debe entender la norma introducida por la CENC, al permitir
que un parlamentario pueda solicitar antecedentes siempre que cuente con el
voto favorable de un tercio de los miembros presentes. Por su parte, la reforma
refuerza esta idea al permitir la constitución de comisiones especiales
investigadoras y la citación de los Ministros;
b) En segundo lugar, constituye una importante herramienta a disposición de las

minorías parlamentarias, las que si bien no podrán contar con los votos
necesarios para aprobar los acuerdos u observaciones, si pueden disponer del
quórum necesario para la solicitud de antecedentes (un tercio de los miembros
presentes), constitución de comisiones especiales investigadoras (dos quintos de
los diputados en ejercicio) y citación de los Ministros de Estado a fin de
formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo
(un tercio de los diputados en ejercicio).
11 ACUÑA, Rolando. La Constitución de 1925 ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado. Santiago: Jurídica de Chile, 1971, p. 347. En esta obra se encuentra reproducido este Informe que es
de 26 de mayo de 1966. También es interesante el concepto que formula Gutenberg Martínez, quien entiende
fiscalizar “como la emisión de un juicio de valor, formulado a la luz del examen de un determinado acto de
Gobierno, hecho en correspondencia con el ordenamiento jurídico y con los principios consensualmente
aceptados por la sociedad que dicen relación con el bien común, entendido este como la esencia ética y jurídica
orientada a evitar actos de corrupción, abusos de poder y otros que puedan exceder las rectas facultades del
gobernante”. Vid. MARTÍNEZ, Gutenberg. Fiscalización parlamentaria y comisiones investigadoras: análisis y
propuestas. Santiago: Jurídica de Chile, 1998, p. 30
12 Los integrantes de la CENC también entendieron esta finalidad en un sentido similar, en la medida que la
fiscalización busca “producir en la opinión pública un factor regulador o de control de la gestión del gobierno”.
Vid. Actas, Sesión Nº341, p. 2041.
13 ACUÑA, pp. 313 y 319. En el mismo sentido, vid. CEA EGAÑA Fiscalización parlamentaria del Gobierno, p. 10.
19
c) Constituye una facultad institucional, en la medida que debe ser ejercida por la
Cámara o por sus órganos dentro de las vías institucionales que la propia Carta
fundamental establece, como serían en este caso las comisiones permanentes y
especiales fiscalizadoras. Con esto se quiere expresar que la facultad fiscalizadora
corresponde a la Cámara de Diputados y no a sus miembros individualmente.
considerados.14
En este nuevo marco, debemos entender que la facultad fiscalizadora, como atribución
exclusiva de la Cámara de Diputados sería aquella que tiene por objeto pronunciarse sobre
la oportunidad o conveniencia de una determinada decisión adoptada por el Gobierno, así
como la de enjuiciar políticamente su gestión, a través la adopción de acuerdos u
observaciones, la solicitud de antecedentes,15 la constitución de comisiones especiales
investigadoras y la citación de los Ministros a fin de recabar información respecto del
ejercicio de su cargo, con la finalidad de influir políticamente en la gestión del Gobierno
dentro de los causes institucionales, sin que implique la responsabilidad política de los
Ministros, quienes se mantienen en sus cargos mientras cuenten con la confianza del
Presidente de la República.
§ 3. 5. Los “actos del Gobierno”
La fiscalización tiene por objeto lo que se ha denominado “actos del Gobierno”, expresión
que también ha dado lugar a cierta discusión en torno a su sentido y alcance. La cuestión se
ha centrado en establecer si la expresión Gobierno tiene un alcance funcional u objetivo,
como actividad, o es de naturaleza orgánica o subjetiva. En este último caso, queda también
por establecer qué cuerpo orgánico reconoce la denominación de Gobierno.
En cuanto al primer problema, existe acuerdo en la doctrina en el sentido que la expresión

actos del Gobierno alude a la actividad realizada por un complejo orgánico que se conoce
14 Vid. Primer Informe del Senado (nota 11), p.432. En el mismo sentido, la Corte Suprema ha señalado que:
“conviene recordar que la Constitución Política de la República asigna, en su artículo 48 número 1, como
atribución exclusiva de la Cámara de Diputados y no de cada uno de ellos en particular, la de fiscalizar los
actos de gobierno, lo que debe hacerse en la forma que allí mismo se indica. Únicamente en el caso del inciso
2º de dicho numeral se permite la fiscalización individual, pero siempre requiere el apoyo de parte de los
miembros de la Cámara, de tal manera que tampoco resulta efectivo el argumento de que se priva u obstaculiza
al recurrente el ejercicio de una facultad que, en estricto rigor, no posee de modo individual” (Palma
Irarrázabal, Joaquín con I. Municipalidad de La Serena, Rol Nº3.106-2000, de 22 de marzo de 2001).
15 Debemos hacer una prevención en este sentido, en la medida que la solicitud de antecedentes aparece como
uno de los mecanismos para hacer efectiva la fiscalización, en los términos consagrados en el texto original de
la Carta de 1980, y conforme lo acordó la propia CENC, pero no es menos cierto que en muchos casos los
diputados prefieren utilizar la facultad contenida en los artículos 9 y 10 de la ley orgánica constitucional del
Congreso Nacional, que obliga a los organismos de la Administración del Estado a proporcionar los informes
y antecedentes específicos que le sean solicitados por las Cámaras o por los organismos internos autorizados
por sus respectivos reglamentos, con excepción de aquellos que por expresa disposición de la ley tengan el
carácter de secretos o reservados. Por su parte, en el Primer Informe en el Senado, el senador Viera-Gallo
advirtió que en la práctica se esquiva el quórum previsto establecido en el inciso 2º del número 1 del artículo
48, solicitando estos antecedentes a través de la Oficina de Informaciones de la Cámara de Diputados, que es
el órgano interno facultado para este efecto (p. 420). Además, hay que tener presente que esta disposición
también está establecida a favor del Senado, de manera que resulta dudoso que esté enmarcada dentro de las
facultades fiscalizadoras, más aún si el propio inciso final del artículo 9 de esta ley señala que esta facultad es
sin perjuicio de la establecida en el número 1) del artículo 48 de la Constitución. Vid. de la misma opinión,
BROFMAN, pp. 160-161.
20
bajo esta denominación. Sin embargo, esta primera conclusión resulta de descartar aquella
posición funcional, la cual distingue entre actos sujetos a control jurisdiccional (actos de
administración) y aquellos actos que están exentos de dicho control (actos de gobierno).16
No nos corresponde en este momento dar cuenta del sentido y valor que tiene esta distinción
en la actualidad, pero si debemos señalar que cada vez es más creciente la tendencia a
considerar buena parte de los denominados actos de gobierno como actos administrativos
discrecionales, reduciendo su ámbito material de aplicación. Además, una interpretación a
favor de la concepción funcional, no sólo reduciría la extensión de la facultad fiscalizadora
de la Cámara de Diputados a un puñado de actos de número muy limitado, sino que iría en
contra del propio tenor de la disposición, que alude a los actos del Gobierno, como entidad
orgánica, y no a los actos de gobierno.
De esta forma, el problema se traslada en determinar qué órganos constituyen el Gobierno,

cuestión que es difícil de resolver en razón de que la Constitución de 1980 no establece una
clara delimitación conceptual, ya que habla de Gobierno y Administración del Estado de
forma conjunta sin hacer distinción al efecto.17
Para José Luis Cea Egaña el Gobierno comprendería al Presidente de la República, los
Ministros de Estado y los servicios y organismos de la Administración del Estado que, a
través de los Ministerios, se vinculan con el Primer Mandatario.18 En cambio, Alan Brofman
formula una serie de posibles de argumentos, que en un caso excluye a las Municipalidades
y los Gobiernos Regionales, dando posteriormente argumentos históricos y positivos que
abonan un sentido amplio, comprensivo de toda la Administración pública, para señalar que,
al parecer, conforme a la ley orgánica constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado Nº 18.575, los Ministerios y, excepcionalmente, los servicios
públicos son los que participan en la tarea de gobierno, excluyendo a la Contraloría General
de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden, el Consejo Nacional de
Televisión y las empresas públicas creadas por ley.19
16 Esta fue la primera opinión a la cual arribó la CENC, en su sesión 309: “El señor Bertelsen expresa que,
evidentemente, debe hacerse la distinción, difícil pero posible, que la doctrina indica entre actos de gobierno y
actos administrativos. Los primeros, como es indudable, no pueden ser objeto de un control de nulidad; pero
los segundos, sí. Estos últimos son de ordinaria ocurrencia: disposiciones de jefes de servicio, de autoridades
regionales, que son, en definitiva, los actos que en forma más directa e inmediata afectan a los particulares
[…] El señor Ortúzar (Presidente) agrega que es evidente que, como lo manifestaba el señor Bertelsen, en
ningún caso esta atribución podría llegar al extremo de dejar sin efecto los actos de gobierno. Pero respecto
de los actos administrativos, en ciertos caso […] cree que tiene que haber algún órgano jurisdiccional que
pueda, en un momento dado, dejarlos sin efecto […].”
17 El Capítulo IV de la Constitución tiene como epígrafe “Gobierno”, claramente en un sentido orgánico, pero
luego se refiere al Presidente de la República, a los Ministros de Estado y a la Administración del Estado,
todos dentro del mismo capítulo. Por su parte, más clara aparece la distinción entre función de gobierno y de
administración, la cual asigna en los diversos niveles territoriales: Dentro del territorio nacional, le
corresponde al Presidente de la República tanto la función de gobierno como de administración (artículo 24);
a nivel regional, la función de gobierno le corresponde al Intendente y la función de administración al Gobierno
Regional (artículo 100); en el ámbito provincial, las funciones de gobierno y administración quedan en manos
del Gobernador (artículo 105), mientras que a nivel comunal la función de administración le corresponde a las
Municipalidades (artículo 107).
18 CEA EGAÑA Fiscalización parlamentaria del Gobierno, p. 12.
19 BROFMAN, pp. 159-161.
21
El tema se discutió latamente en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado. En este sentido, se llegó al acuerdo que la denonominación “actos
de Gobierno” incluye las actuaciones de las empresas del Estado, así como de aquellas en
que el Estado tiene participación mayoritaria. En ningún caso, la fiscalización puede incidir
en el ámbito privado,20 de manera que los particulares no están obligados a comparecer ante
una comisión investigadora, aun cuando puedan acudir voluntariamente para aclarar
determinadas situaciones. Además, se dejó constancia expresa que la expresión “Gobierno”
incluye a las Fuerzas Armadas, mientras que no comprenderían a los Gobiernos Regionales
ni a los Municipios, respecto de cuya fiscalización hubo consenso en que debía avanzarse, en
el entendido de que ella nunca podrá tener un carácter político.21
Durante la discusión en particular ocurrida en la misma Comisión del Senado, se propuso

una indicación destinada a extender la fiscalización no sólo a los actos del Gobierno, sino
también de la Administración,22 lo cual abrió nuevamente el debate respecto de la extensión
orgánica de la facultad fiscalizadora. Particular preocupación de los senadores era la
situación que planteaban diversas entidades estatales que habían tratado de evitar, con
diversos argumentos, el control de la Cámara de Diputados, como era el caso de
CODELCO-Chile, el Banco del Estado de Chile y Televisión Nacional de Chile.23 No
obstante, para evitar una mayor dilación en el debate, se retiró la mentada indicación, pero
se dejó constancia expresa que, para los efectos de la historia fidedigna del establecimiento
de la ley, las empresas del Estado creadas por ley pueden ser fiscalizadas por la Cámara de
Diputados, aspecto en las que concordaron todos los miembros de la Comisión.24
De esta forma, bien se puede sostener que están sometidos a la fiscalización de la Cámara de
Diputados, no sólo los órganos de Gobierno, sino también aquellas entidades de la
Administración central y descentralizada y de la denominada Administración invisible, en
particular las empresas constituidas bajo formas jurídico privadas, exceptuando a los
Gobiernos Regionales y las Municipalidades. Además, también somos de la opinión que
están excluidos los órganos que gozan de autonomía reconocida a nivel constitucional.25
§ 4. Los medios de fiscalización
20 En este sentido, el Senador Viera-Gallo manifestó que otra tentación permanente en las comisiones
fiscalizadoras es perder de vista que lo se fiscaliza son los actos de Gobierno y no los de los particulares. Podría
producirse el más grande escándalo en la sociedad civil, agregó, pero no puede la Cámara de Diputados
inmiscuirse. Sin embargo, esta regla se burla de muchas maneras, por ejemplo, resolviendo fiscalizar a las
autoridades del Gobierno para ver si han cumplido, a su vez, la función de control respecto de una determinada
materia, con lo cual, en el fondo, se termina investigando la vida o la empresa privada. A este respecto, indicó,
debe aplicarse el máximo de rigor para que no se fiscalicen sino los actos del Gobierno. Vid. Primer Informe
del Senado, p.423.
21 Vid. Primer Informe del Senado, p.433.
22 Esta indicación, presentada por el senador Alberto Espina, proponía reemplazar el encabezamiento del
número 1) del artículo 48 en el siguiente sentido:”1) Fiscalizar los actos del Gobierno y de la Administración
del Estado. Para ejercer esta atribución la Cámara puede […]”
23 Se debe hacer presente que el caso planteado en la Comisión se refería a la solicitud de información conforme
a los artículos 8, 9 y 10 de la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional, y no respecto de la facultad
fiscalizadora del número 1) del artículo 48 de la Constitución. Vid. Segundo Informe del Senado, pp. 180-181.
24 Segundo Informe del Senado, pp. 179-180.
25 En este caso estamos pensando en la Contraloría General de la República y el Banco Central. Esta opinión
también es compartida por FERRADA, Juan Carlos. La Reforma constitucional a la fiscalización parlamentaria en
la Constitución de 1980: un análisis preliminar, en: Ius et Praxis, año 8, Nº1, 2002, p. 480.
22
a) Las observaciones o acuerdos
Una de las modificaciones introducidas al proyecto durante su discusión en la Cámara de

Diputados fue la de exigir que la respuesta que debe dar el Presidente de la República, a
través de sus Ministros, debe ser fundada.
La necesidad de colocar esta expresión viene a dar cuenta de uno de los principales
problemas que ha tenido el ejercicio de las facultades fiscalizadoras por parte de la Cámara,
en la medida que las respuestas emitidas por el ejecutivo han sido en muchas ocasiones
breves, sin mayores antecedentes, lo cual desvirtuaba el sentido que tienen estos acuerdos u
observaciones. Por tal razón, el número 1 a) considera que tanto la respuesta a las
observaciones o acuerdos de la Cámara, así como la solicitud de antecedentes por parte de
un diputado que cuente con el apoyo de un tercio de los miembros presente, debe ser
fundada, esto es, que debe ir apoyada con motivos o razones eficaces que satisfaga la solicitud
formulada, tratando de no dejar algunos aspectos a la duda o discusión.
Este era uno de los puntos más controvertidos de esta facultad, tanto en su precedente
inmediato, como fue el número 2) del artículo 39 de la Constitución de 1925 y en el actual
número 1) del artículo 48. El principal problema lo planteaba la posibilidad de abrir las
puertas a prácticas propias del parlamentarismo, que se busca erradicar. Así, por lo demás,
lo entendía Jaime Guzmán E., quien en la CENC manifestó sus aprensiones ante la
posibilidad que se cuestionara el mérito o suficiencia de la respuesta del Gobierno.26
En este caso, será la propia ley orgánica constitucional del Congreso, así como la normativa
reglamentaria de la Cámara, las que deberán articular los mecanismos que permitan hacer
efectiva la obligación que pesa sobre los Ministros en orden a dar respuestas fundadas ante
estas observaciones, acuerdos y solicitudes de información.
b) La solicitud de antecedentes
El inciso 2º del Nº 2 del artículo 51 de la Constitución dispone que cualquier diputado, con
el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar
determinados antecedentes al Gobierno. Por su parte, el Presidente de la República debe
contestar esta solicitud fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que
corresponda, dentro del plazo de 30 días.
El alcance de esta norma plantea una serie de dificultades interpretativas, especialmente

respecto de la forma en que se puede armonizar dicha disposición con las normas regulan la
solicitud de información y la presentación de peticiones en la Ley Orgánica del Congreso
Nacional y en los Reglamentos de las Cámaras, a lo cual se debe agregar el alcance que
tendría respecto de estas normas la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública,
que tiene como fundamento el artículo 8º de la Constitución.
26 Vid. Actas CENC, Sesión 353º, pp. 2226-2228.
23
Ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (LOCCN) establece un sistema
adicional para requerir información a la Administración, que no requiere contar con el acuerdo que
establece el artículo 51 Nº 1 a) de la Constitución. Para tal efecto, se hacen algunas distinciones:
a) Por regla general, los organismos de la Administración del Estado y las entidades en que el
Estado participe o tenga representación en virtud de una ley que lo autoriza, que no formen
parte de su Administración y no desarrollen actividades empresariales, deberán proporcionar
los informes y antecedentes específicos que les sean solicitados por las comisiones o por los
parlamentarios debidamente individualizados en sesión de Sala, o de comisión.
A su vez, se dispone que informes y antecedentes serán proporcionados por el servicio,

organismo o entidad por medio del Ministro del que dependa o mediante el cual se encuentre
vinculado con el Gobierno, manteniéndose los respectivos documentos en reserva o secreto.
El Ministro sólo los proporcionará a la comisión respectiva o a la Cámara que corresponda,
en su caso, en la sesión secreta que para estos efectos se celebre. Esto demuestra que la
solicitud de estos antecedentes puede comprender documentos secretos o reservados, a
diferencia de lo que sucede con lo dispuesto por la Ley Nº 20.285, de Acceso de la
Información.
Sólo están exeptuados los organismos de la Administración del Estado que ejerzan
potestades fiscalizadoras, respecto de los documentos y antecedentes que contengan
información cuya revelación, aun de manera reservada o secreta, afecte o pueda afectar el
desarrollo de una investigación en curso (artículo 9º LOCN).
b) En el caso de las empresas del Estado (empresas públicas creadas por ley, las empresas del
Estado y las sociedades en que éste tenga aporte, participación accionaria superior al
cincuenta por ciento o mayoría en el directorio), deberán proporcionar los informes y
antecedentes específicos que les sean solicitados por las comisiones de las cámaras o por los
parlamentarios debidamente individualizados en sesión de Sala, o de comisión, aunque hay
información que es de carácter reservada, debido a la naturaleza de la actividad que
desarrollan, y que sólo se puede entregar previo requerimiento a la Contraloria y con informe
previo favaroble de la Comisión para el Mercado Financiero (artículo 9º A LOCCN).
Por último, el jefe superior del respectivo organismo de la Administración del Estado, requerido será
responsable del cumplimiento de lo ordenado, cuya infracción será sancionada, previo el
procedimiento administrativo que corresponda, por la Contraloría General de la República, cuando
procediere, con la medida disciplinaria de multa equivalente a una remuneración mensual. En caso de
reincidencia, se sancionará con una multa equivalente al doble de la indicada (artículo 10 LOCCN).
c) Las Comisiones especiales investigadoras
Una de las prácticas más cuestionadas desde el punto de vista jurídico-constitucional ha sido
la existencia de comisiones especiales investigadoras, esto es, aquellas comisiones constituidas
con el objeto de indagar sobre determinadas actuaciones o hechos de relevancia pública,
vinculados habitualmente con la gestión de los órganos de Gobierno, aunque en no pocos
casos también se han extendido a las actividades del sector privado.27
27 Los miembros de la CENC fueron muy claros en manifestar su opinión contraria a la creación de estas
comisiones, al punto de sostener que durante la vigencia de la Constitución de 1925 no sólo dieron pésimos
resultados, sino que desacreditaron enormemente toda la gestión parlamentaria. Vid. Actas, Sesión 341º, pp.
2053-2062. Por su parte, la doctrina ha dado tres argumentos positivos para dar cuenta de la
inconstitucionalidad de estas comisiones: a) No existe disposición constitucional ni legal que consagre la
existencia de estas comisiones especiales, violentando lo dispuesto en los artículo 6 y 7 CPR; b) En la mayoría
de los casos se avocan el conocimiento de materias que son objeto de causas pendientes ante los Tribunales de
Justicia, vulnerando lo dispuesto en el artículo 73 CPR; y c) Se constituyen en una verdadera comisión especial,
24
No sólo el problema de su constitucionalidad ha sido el centro de la discusión, sino también

el problema de su eficacia y la extensión de sus competencias.28
Tanto en los proyectos que dieron origen a esta reforma, como en la discusión habida al
interior de las comisiones, especialmente en el Senado, se llegó al acuerdo de
constitucionalizar esta práctica, que sólo tenía reconocimiento normativo en el reglamento
de la Cámara de Diputados.29
En este sentido, resulta interesante la intervención del senador Sergio Diez al interior de la
comisión, quien manifestó que existía una conciencia nacional en torno a la idea de que
nuestro sistema jurídico necesitaba con urgencia reglamentar la función fiscalizadora de la
Cámara de Diputados para que cumpla la finalidad señalada en la Constitución y sea
eficiente, seria y creíble por la opinión pública y, al mismo tiempo, no pueda ser usada para
producir efectos políticos que dañan a la sociedad en general y a la reputación de muchos
agentes públicos, en particular. Agregó que si bien la Constitución de 1980 ha dado un paso
adelante en relación a la de 1925, éste no fue suficiente y la fiscalización ha resultado ineficaz.
La transparencia de las actuaciones públicas que la vida moderna exige y la técnica permite,
dijo, hace aconsejable que nuestra Constitución responda a las necesidades y requerimientos
de estos tiempos, con el fin de asegurar la absoluta probidad en la administración de los
recursos públicos, eliminar los casos de corrupción y mantener el clima de sanidad y
decencia pública que han caracterizado a nuestro país. De acuerdo con nuestra Carta
Fundamental, expresó, es necesaria la mayoría de la Cámara de Diputados para poder
fiscalizar, lo que no es conveniente porque a menudo las mayorías políticas que eligen al
Presidente de la República coinciden con las mayorías políticas de la Cámara Fiscalizadora
y, en consecuencia, el poder de la oposición por sí sola para fiscalizar resulta muy disminuido
por cuanto para ejercerlo en su verdadero sentido, necesita acuerdo de la Cámara y, en
consecuencia, el consentimiento de la mayoría política gobernante.30
Existiendo consenso en esta materia, la comisión llegó al acuerdo de consagrar en el texto

constitucional la existencia de las comisiones investigadoras. Por su parte, el quórum para
su constitución sería de un tercio de los diputados en ejercicio, el cual sería reducido a dos
quintos durante su discusión en la Cámara de Diputados, tal como quedó en el texto
definitivo.
Durante su tramitación constitucional, se discutieron tres puntos relevantes respecto de

estas comisiones: a) el carácter reservado de la investigación; b) la posibilidad de citar a los
Ministros de Estados a estas comisiones, y c) el acuerdo para que las conclusiones de la
comisión, así como el debate y los acuerdos de la Sala pudieran ser puestos en conocimiento
infringiendo el artículo 19 Nº3 inciso cuarto, que dispone que nadie puede ser juzgado por este tipo de
comisiones.
28 Entre otros autores, vid. CEA EGAÑA Fiscalización parlamentaria del Gobierno, p. 13-15; ANDRADE GEYWITZ,
Carlos. Elementos de Derecho Constitucional. Santiago: Jurídica de Chile, 1971, pp. 383 y ss.; SILVA BASCUÑAN,
p. 117; BERNASHINA, Mario. Manual de Derecho constitucional. T. II, Santiago: Jurídica de Chile, 1958, pp. 296
y ss.; ESTÉVEZ, p. 317.
29 Vid. Capítulo III del Reglamento de la Cámara de Diputados, artículos 297 a 303.
30 Vid. Primer Informe del Senado, pp.418-419.
25
del Gobierno, de los órganos o servicios afectados, de los Tribunales de Justicia, de la

Contraloría General de la República y del Consejo de Defensa del Estado.
En relación al primer punto, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado, acordó en su Primer Informe establecer que la investigación debía
ser reservada, aunque su trabajo culminaría en un informe que tendría carácter público,
conteniendo las posiciones de mayoría y de minoría.31 La Cámara de Diputados suprimiría
esta disposición, no quedando constancia de los fundamentos en los informes ni en la
discusión en Sala. No obstante, se puede suponer que el objetivo de dicha disposición ya se
cumplía con lo establecido en el inciso 4º de la letra c) del proyecto, ya que debía ser la ley
orgánica constitucional del Congreso Nacional a la que le correspondía afrontar esta materia
y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en estas
comisiones.
En segundo lugar, también se debatió la citación de los Ministros a estas comisiones. Si bien
se llegó a un acuerdo en establecer una disposición general que contemplara la citación de
los Ministros de Estado con carácter obligatorio y limitado sólo a estas comisiones, se
mantuvo la norma en el sentido de establecer que no podrán ser citados más de tres veces a
una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus
miembros, tal como quedo en el texto definitivo.
En tercer lugar, la Cámara eliminó el inciso final que contemplaba la posibilidad de adoptar
acuerdos para que las conclusiones de la comisión, así como el debate y los acuerdos de la
Sala pudieran ser puestos en conocimiento del Gobierno, de los órganos o servicios
afectados, de los Tribunales de Justicia, de la Contraloría General de la República y del
Consejo de Defensa del Estado. Tampoco existen antecedentes en los informes y las
discusiones habidos en la Cámara, pero bien se puede entender que esta norma resultaba
innecesaria, pues aunque no se encuentre consagrada constitucionalmente, nada impide a la
Cámara adoptar estos acuerdos.
Un último punto a tratar dice relación con las citaciones. Teniendo que fiscalizar la comisión
especial investigadora los actos del Gobierno, quedan fuera de su competencia aquellas
materias que, siendo relevantes, atañen sólo a los particulares. En la misma línea, se
establece que sólo tiene obligación de concurrir a las comisiones investigadoras y entregar
los antecedentes e informaciones que se les soliciten los Ministros de Estados, los
funcionarios de la Administración del Estado y el personal de las empresas del Estado o de
aquellas en que éste tenga participación mayoritaria. Corresponderá en este caso a la ley
orgánica determinar la forma en que se realizarán estas citaciones, así como las medidas que
se adoptaran en el caso que no se cumpla con esta obligación.
d) La citación de los Ministros de Estado
31Esta propuesta proviene fundamentalmente de las opiniones manifestadas por el senador Sergio Diez, para
quien la Constitución debía considerar entre sus directrices el secreto o reserva en la investigación, aunque
reconoció la dificultad para conciliar la información y la transparencia con la hora de las personas; en
consecuencia, en las comisiones fiscalizadoras se debe tomar el cuidado de proteger, también, los derechos de
los individuos. Vid. Primer Informe del Senado, pp.424 y 427.
26
En el curso del debate habido en el Senado, se introdujo la posibilidad de citar a los Ministros
de Estado a fin de que fueran interpelados mediante la formulación de preguntas en relación
con materias vinculadas al ejercicio de su cargo.
Con esto se altera la regla contenida en el artículo 37 de Constitución, para la cual era
potestativo para los Ministros asistir a las sesiones de sala o comisión, así como intervenir
en las mismas.
Mediante la citación de los Ministros de Estado se ha buscado fortalecer la facultad

fiscalizadora, a tal punto, que al parecer la formulación de acuerdos u observaciones por
escrito, que era el mecanismo tradicional para interpelar a los Ministros, pasarán a un lugar
secundario frente a la posibilidad de contar con el Ministro respectivo para formularle las
preguntas pertinentes de forma directa, sin la lentitud que genera la remisión de oficio,
especialmente en la aclaración o precisión de algunos puntos. De esta forma, la inmediatez
en las interpelaciones y la posibilidad de obtener respuestas más oportunas, hace suponer
que este mecanismo de fiscalización será uno de los más utilizados.
Por último, debemos recordar que la asistencia de los Ministros a estas sesiones es
obligatoria y que debe responder a las preguntas y consultas que motiven su citación. Sin
embargo, con el objeto de no entorpecer la gestión ministerial, se coloca un límite máximo
de tres citaciones dentro de un año calendario, salvo que concurra el acuerdo de la mayoría
absoluta de los diputados en ejercicio, evento en el cual se pueden realizar más citaciones.
VII. EL CONTROL ADMINISTRATIVO
El control administrativo se caracteriza por ser realizado por un órgano que forma parte de
la Administración del Estado, ya sea el mismo órgano que aplicó la sanción, un superior
jerárquico u otra entidad diversa. Por tal razón, debemos distinguir diversos ámbitos de este
control.
§ 5. Control administrativo interno
En primer lugar, corresponde este control al propio órgano administrativo que ha dictado
el acto. En una primera instancia, corresponde a las jefaturas ejercer un control jerárquico
permanente, tal como lo dispone el artículo 11 de la Ley Nº 18.575 y es confirmado por el
artículo 64 del Estatuto Administrativo:
Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en

los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del
funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los
fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.
Además, también disponen de órganos internos de control, como son las fiscalías,
contralorías internas o unidades de control.
Sin embargo, también es posible que esta revisión pueda tener lugar a través de un control
de legalidad a posteriori, con los instrumentos que entrega la Ley Nº 19.880:
27
- Los recursos administrativos: se trata de los medios de impugnación en contra de

un acto administrativo y que se interponen ante órgano administrativo. Se clasifican
en recursos ordinarios (reposición y jerárquico); extraordinario (revisión) y
especiales.
En materia de actos administrativos se regulan en muchos casos recursos

administrativos especiales, siendo el más habitual el recurso de reposición o
reconsideración, para abrir posteriormente la vía jurisdiccional. A falta de
regulación, se aplican las normas generales previstas en los artículos 59 y 60 de la
Ley Nº 19.880. Así, el plazo general de impugnación es de cinco días para interponer
los recursos ordinarios, dando la opción de presentar sólo reposición o jerárquico, o
ambos de forma conjunta y uno en subsidio del otro.
Por su parte el recurso extraordinario de revisión procede en contra de actos

administrativos firmes y por las causales que expresamente establece la ley32. En
este mismo sentido, la Contraloría ha señalado que el carácter de firme consiste en
la condición que adquieren los actos administrativos una vez que terminan los
recursos administrativos ordinarios deducidos o desde que transcurra el plazo que
la ley concede para la interposición de los mismos, siendo del caso agregar, respecto
de la primera situación, que los recursos administrativos interpuestos se entienden
terminados una vez afinado el procedimiento impugnatorio respectivo, ya sea
mediante una resolución expresa o por haber transcurrido el plazo para entender
desestimado el recurso (Dictámenes N°s 13.188, de 2009 y 42.003, de 2014). Por
regla general, el plazo de interposición es de un año desde la fecha en que se ha
dictado el acto impugnado, salvo que requiere una sentencia judicial previa que
configure la causal, de forma que en dicho caso se contará desde esa fecha.
También se admite el recurso de recurso de aclaración, rectificación o enmienda,

regulado en el artículo 62 de la Ley Nº 19.880, sólo para los efectos de “aclarar puntos
dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en
general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto
administrativo”. Es decir, se es una facultad de carácter formal que “en caso alguno
puede implicar la modificación de la decisión de fondo del acto administrativo terminal, pues
de otro modo se transformaría en un instrumento recursivo careciendo de dicha naturaleza
para impugnar o alterar de oficio o a petición de parte, actuaciones administrativas fuera de
la reglamentación de la potestad invalidatoria que le corresponde a la administración”.33
32 Conforme al artículo 60, estas causales son las siguientes:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;

b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para
la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados
al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación,
cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por
sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que, siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado.
33 Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 2.517, de 2014, considerando 7º.
28
- La invalidación: A su vez, también la propia Administración puede realizar la revisión

de oficio a través de la potestad invalidatoria. Para la doctrina, la invalidación se trata
de un “[…] medio no natural, formal y provocado de extinción de los actos administrativos,
en que un acto que padece de una ilegitimidad de origen, se sanciona con la declaración de su
invalidez y el desconocimiento de sus efectos”34. Otros autores la califican como una
“facultad propia de la autotutela de la Administración”35. A su vez, la invalidación ha
sido definida por la jurisprudencia judicial como una facultad discrecional de la
Administración36, una potestad de revisión37 que se puede ejercer previo
procedimiento administrativo cuando se ha detectado un vicio de nulidad que no ha
podido subsanarse, para efectos que el acto administrativo ilegal no produzca efectos.
Asimismo, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la invalidación de los
actos administrativos irregulares constituye un deber para la Administración, pues
debe velar por la conformidad de la actividad realizada por ésta con el ordenamiento
que la rige. Sin embargo, también ha asentado que el ejercicio de tal potestad debe
someterse a la regulación que establece el artículo 53 de la Ley Nº 19.880, de acuerdo
con lo cual la invalidación procede previa audiencia del interesado y dentro de dos
años contados desde la notificación o publicación del acto que se pretende dejar sin
efecto.
- La revocación: Está estrechamente unida a actos administrativos discrecionales, en el

cual existe un margen para la Administración en orden a valorar el mérito,
oportunidad o conveniencia respecto de un acto ya dictado38. Por tal razón, nuestro
ordenamiento lo permite con una serie de limitaciones, una de las cuales es la
existencia de actos reglados.39
34 JARA SCHNETTLER, Jaime (2004): La nulidad de Derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia (Santiago,
Editorial Libromar), p. 96.

35 CORDERO VEGA, Luis (2015): Lecciones de Derecho Administrativo (Santiago, Legal Publishing), p. 295.
Autor que sostiene que “Históricamente se ha dicho que esta facultad –propia de la autotutela de la
Administración– constituye un poder-deber de los organismos administrativos”.
36 Sentencia Corte Suprema Rol Nº 97731-2016, caratulada “Ana Huenchun Pilchulman con Corporación Nacional
y Desarrollo Indígena”, en particular, considerando 5º.

37 Vid. Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 7167-2010.  
38 Por tal razón, se distingue la revocación de la invalidación, como bien lo señala la Corte Suprema: “Que los
actos administrativos pueden ser dejados sin efecto por la Administración por razones de legalidad o por
mérito, oportunidad o conveniencia. En el primer caso se denomina invalidación y en el segundo, revocación”.
Sentencia Rol Nº 11.991-2013, considerando 4º. En el mismo sentido, la Contraloría ha sostenido que: “[…]
en cuanto a la revocación de los actos administrativos, regulada en el artículo 61 de la ley N° 19.880, y a la
improcedencia de aplicarla a la situación de la especie, cabe señalar que siendo ello efectivo, tal conclusión
resulta de la naturaleza de esta institución, que extingue tales actos por razones de mérito, oportunidad o
conveniencia y no por vicios de legalidad en su otorgamiento, como es el caso de las resoluciones exentas N°s.
1.413 y 1.444, de 2005”. Dictamen Nº 560-2008.
39 Así el artículo 61 letra c) de la Ley Nº 19.880 señala que no procede la revocación: “c) Cuando, por su
naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto”.
29
§ 6. Control administrativo externo: La Contraloría General de la República
Este control corresponde a organismo administrativo, pero que no forman parte de la

entidad controlada. Además, para garantizar la independencia de juicio, se les ha reconocido
autonomía en el ejercicio de sus funciones. Así sucede con la Contraloría General de la
República en temas de control de legalidad y financieros; y con el Consejo para la
Transparencia, en materia de acceso a la información pública.
a) Antecedentes
La Contraloría es de las instituciones más tradicionales de nuestro sistema administrativo.

Su origen se encuentra en 1927 a partir de una proposición realizada por denominada Misión
Kemmerer, encabezada por Edwin Kemmerer, que asesoró a diversos países,
particularmente de Latinoamérica, como Bolivia, Chile, Colombia, Eduardo, Guatemala,
México y Perú.
En todo caso, en su formación se tomaron diversas instituciones que habían existido en

Chile, especialmente el Tribunal de Cuentas, que junto a la Dirección General de
Contabilidad, la Dirección General de Estadística y la Inspección General de Bienes de la
Nación, dieron lugar a la novel institución creada por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 400-
bis, de 26 de marzo de 1927.
En todo caso, la justicia de cuentas destinadas a velar por el correcto uso de los recursos
públicos. En un comienzo aquello fue encargado a un veedor, pero luego se entregarían a la
Real Audiencia (1567), pasando posteriormente a la Contaduría Mayor de Cuentas del Reino
de Chile (s. XVIII), que cumplía funciones de fiscalización, consultivas y normativas. Con la
independencia, las funciones se separarían entre una Contaduría Mayor de Cuentas, que
debía tomar razón de aquellos actos de la Administración del Estado que pudieran
comprometer la Hacienda Pública y, por tanto, representar su ilegalidad, siendo reemplazada
en 1888 por el Tribunal de Cuentas. En paralelo, también surge la Dirección General de
Contabilidad. Como se puede apreciar, se trata de órganos destinados a cautelar por el bueno
uso y destino de los recursos públicos, lo que sólo dará cuenta de una parte de las funciones
que realiza actualmente el órgano contralor.
b) Marco regulatorio
Su regulación se encuentra en los artículos 98 y 99 de la Constitución y en el Decreto con

Fuerza de Ley Nº 2.421, que fija el texto refundido de la Ley Nº 10.336, sobre Organización
y Atribuciones de la Contraloría General de la República (Ley Nº 10.336).
c) Naturaleza
La Contraloría es un órgano que forma parte de la Administración del Estado (artículo 1º

de la Ley Nº 18.575), pero goza de autonomía constitucional (artículo 98 de la Constitución).
Sin embargo, ni la Constitución ni la Ley Nº 10.336 le atribuyen personalidad jurídica. Por
tal razón, actúa bajo la personalidad jurídica y con el patrimonio del Fisco. Sin embargo, a
pesar de ser una entidad centralizada, no se encuentra bajo la jerarquía del Presidente de la
República, dada su autonomía constitucional.
30
Como curiosidad, el edificio tradicional de Contraloría es un bien fiscal. Sin embargo, la Ley
Nº 10.336 estableció una destinación directa del inmueble a dicha entidad, a fin de evitar que
con un simple acto administrativo pudiera ser privado de él: “Artículo 162°. El edificio
construido en la propiedad fiscal inscrita a fs. 33.826, N° 9.955, del Registro de Propiedad del año
1943, de la calle Teatinos de la capital para instalar en él las oficinas de la Contraloría, estará
exclusivamente destinado a este objeto”.
d) Organización
La organización interna de Contraloría es bastante particular. Se encuentra encabezada por

el Contralor General de la República, quien debe tener a lo menos diez años de título de
abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para
ser ciudadano con derecho a sufragio. Es designado por el Presidente de la República con
acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un
período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al
cumplir 75 años de edad cesará en el cargo (artículo 98 de la Constitución).
Luego la estructura interna está establecida por dos reglas básicas:
a) Todos los funcionarios son de la exclusiva confianza del Contralor, quien podrá
nombrarlos, promoverlos y removerlos con entera independencia de toda otra
autoridad (artículo 3º de la Ley Nº 10.336).
Una importante discusión se ha planteado respecto de la calidad que tiene el Subcontralor,

pues el artículo 4º de la Ley Nº 10.336 dispuso que: “El Contralor General y el Subcontralor
gozarán de las prerrogativas e inamovilidad que las leyes señalan para los miembros de los Tribunales
Superiores de Justicia”. Por tal razón, la Corte Suprema ha entendido que no es posible
destituir al Subcontralor, salvo juicio de amovilidad promovido por el Presidente de la
República, conforme al artículo 4º inciso 2º de mismo cuerpo legal. Así se sostuvo que: “[…]
el artículo 4° de la Ley Orgánica, se prevé una norma de especialidad que escapa a la generalidad
contenida en la regla que le antecede, puesto que en dicho precepto legal se establece una garantía o
privilegio de inamovilidad que únicamente concierne a las personas que ejercen una determinada
función y que, por lo demás, resulta ser contraria al modo habitual de separación de los funcionarios
de la institución, en tanto el Contralor General y el Subcontralor no pueden ser removidos de sus
funciones, sino mediante la adopción de un procedimiento que contempla determinadas garantías en
su favor, dentro de las cuales se exige que la decisión sea adoptada por el Presidente de la República,
previa resolución judicial tramitada en la forma establecida para los juicios de amovilidad, siempre y
cuando sobrevenga una incapacidad en el ejercicio de su encargo, por las causales señaladas para los
Ministros de la Corte Suprema”. (Sentencia Rol Nº 26.588-2018, de 20 de noviembre de 2018).
b) Desde el punto de vista de la organización interna, si bien aquella está establecida

por la Ley Nº 10.336, el Contralor General tiene facultad para suprimir o fusionar
algunos de los Subdepartamentos y las Secciones de la Contraloría o crear otros con
el personal del Servicio, fijándoles su dependencia y asignándoles aquellas
atribuciones de este organismo que correspondan a la naturaleza del respectivo
Subdepartamento o Sección (artículo 2º inciso 7 de la Ley Nº 10.336). Por tal razón,
la actual organización interna ha sido establecida por resoluciones administrativas,
incluidas las Contralorías regionales, las que actúan por delegación de competencias
del Contralor General.
Luego se divide en:
31
a) Divisiones, como son las Divisiones de Auditoria, Jurídica, Infraestructura y

Regulación, Fiscalía, Secretaría General, Contabilidad y Finanzas Públicas.
b) Departamentos, como son los Departamentos de Fuerzas Armadas, Seguridad,
Presidencia, Hacienda y Relaciones Exteriores; Medio Ambiente, Obras Públicas y
Empresas; Auditorias Especiales; Previsión Social y Personal; y Auditoria Externa.
c) Contralorías Regionales, que están encabezados por un Contralor Regional, que ejerce
las competencias que le ha delegado el Contralor General.
e) Funciones
La Contraloría General cumple diversas competencias, que podemos clasificar en funciones

jurídicas, relativa al régimen de los funcionarios, auditorias, llevar la contabilidad general
de la Nación y el examen y juzgamiento de cuentas.
i. Funciones Jurídicas
En esta materia, la Contraloría dispone de dos herramientas:
a) El trámite de toma de razón, previsto en los artículos 98 y 99 de la Constitución, y

regulado en la Ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General
de la República, junto con la Resolución Nº 7, de 2019.
Si bien la regla general es que los actos de la Administración se encuentren sujetos al

trámite de toma de razón (artículo 99 de la Constitución), desde 1964 la Ley Nº 10.336
en su artículo 10 permite que el Contralor pueda eximir los trámites no esenciales. Para
tal efecto, se ha dictado la Resolución Nº 7, de 29 de marzo de 2019, que fija normas de
exención del trámite de toma de razón, aunque en la práctica señala qué trámites son
esenciales y, por tanto, se encuentran sujetos a este control. De esta forma, la regla
general es que los actos se encuentren exentos del trámite de toma de razón, salvo que
estén contenidos en dicha resolución.
Además, también la ley puede eximir del trámite de toma de razón, como lo hace el
artículo 53 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que dispone: “Las resoluciones que
dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse
en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales”.
Esto ha hecho que sólo una cantidad ínfima de actos formales de la Administración se
encuentren sometidos a este trámite.40
Por su parte, en caso de constatarse la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, la

Contraloría emite un oficio de representación, frente al cual la Administración puede no
persistir y archivarlo; realizar modificaciones y volver a ingresarlo, o insistir con la firma
de todos sus ministros en los casos previstos por la Constitución (artículo 99).
40 Véase CORDERO, Luis (2007): “La Contraloría General de la República y la Toma de Razón: Fundamentos
de Cuatro Falacias”, en Revista de Derecho Público, Nº 69, pp. 153-166.
32
b) Mediante el ejercicio de la facultad dictaminadora, que se ha convertido en un control a

posteriori respecto de aquellos actos que no han sido objeto del trámite de toma de razón.
En estos casos la Contraloría constata las ilegalidades del acto e imparte instrucciones
al órgano administrativo para regularizar la situación, la que pueden consistir en su
invalidación. El análisis de su naturaleza y alcances será visto más adelante.
ii. Régimen de los funcionarios
a) Corresponde a la Contraloría llevar el registro de toda la vida de todos los funcionarios

públicos, incluidos el Congreso Nacional y el Poder Judicial, desde su ingreso al servicio,
ascensos, comisiones o destinaciones, cesación en el cargo y medidas disciplinarias.
b) Si bien es excepcional que la Contraloría pueda aplicar medidas disciplinarias (por regla
general corresponde a los jefes de servicio), si es posible que pueda instruir dichos
procedimientos y luego entregar los antecedentes al jefe de servicio para que se
pronuncie a este respecto. En tal sentido, el artículo 133 de la Ley Nº 10.336 dispone
que: “El Contralor o cualquier otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado por
aquél, podrá ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos,
suspender a los Jefes de Oficina o de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los
responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposición de la justicia ordinaria”.
Todo lo anterior, es sin perjuicio que pueda constituir delegados en los Servicios
públicos y demás entidades sujetas a su fiscalización, con el fin de practicar las
inspecciones e investigaciones que estime necesarias (artículo 131) o practicar
inspecciones extraordinarias (artículo 132).
De los casos en que la Contraloría puede aplicar medidas disciplinarias, se encuentran las
investigaciones sumarias por mal uso de vehículo fiscal (DL Nº 799, de 1974); los casos de
no entrega de información al Congreso Nacional (artículo 10 de la Ley Nº 18.918); por no
cumplir con las obligaciones de la Ley Nº 20.730, sobre el Lobby y gestión de intereses
particulares (artículo 17 de la Ley Nº 20.730); respecto de las autoridades o funcionarios que
no realicen su declaración de intereses o patrimonio (artículo 11 de la Ley Nº 20.880) y por
no rendir cuentas (artículo 93 de la Ley Nº 10.336), entre otros casos.
Conocer y resolver el recurso general de reclamación, que da lugar a lo que se ha

denominado el “contencioso de los funcionarios”. Así, el artículo 160 del Estatuto
Administrativo dispone que: “Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la
Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que
afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios
tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación,
resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Tratándose de beneficios o
derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de
sesenta días”. Ahora bien, igual derecho se les reconoce a las personas que postulen a un
concurso público para ingresar a un cargo en la Administración del Estado, debiendo
ejercerlo dentro del plazo de diez días contado en la forma indicada en el inciso anterior.
En cuanto al procedimiento, la Contraloría deberá resolver el reclamo, previo informe

del jefe superior, Secretario Regional Ministerial o Director Regional de servicios
nacionales desconcentrados, según el caso. El informe deberá ser emitido dentro de los
diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule la Contraloría. Vencido este
33
plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a resolver el reclamo, para lo cual
dispondrá de veinte días hábiles.
iii. Contabilidad general de la Nación
El artículo 98 de la Constitución dispone que la Contraloría llevará la contabilidad general

de la Nación. Para tal efecto, dispone de la División de Contabilidad y Finanzas Públicas, a
través de las cuales cumple tres funciones básicas:
a) Una función normativa, al establecer principios, normas y procedimientos técnicos

que deben seguir entidades públicas en el registro de las operaciones económico-
financieras que realizan;
b) Consolidación y análisis de la información periódica de carácter financiera,

patrimonial y presupuestaria de las entidades sujetas a contabilidad pública, lo que
incluye fiscalización de las operaciones o hechos económicos a que se refiere la citada
información. En este contexto, se ocupa de las modificaciones a la Ley de
Presupuestos del Sector Público y de los ingresos y gastos presupuestarios de las
municipalidades. En esta labor, tienen una estrecha relación con la Dirección de
Presupuesto del Ministerio de Hacienda; y
c) Entregar información confiable y oportuna para optimizar la toma de decisiones,

especialmente de las otras Divisiones y Contralorías Regionales que ejercen el
control preventivo de los actos de la Administración o que realizan labores de
control externo o de fiscalización en terreno.
iv. Auditorías e inspecciones
Conforme a la Ley Nº 10.336, corresponde a la Contraloría efectuar auditorías con el objeto

de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y
la probidad administrativa (artículo 21 A). A través de las auditorías, la Contraloría evalúa
los sistemas de control interno de los servicios y entidades; fiscaliza la aplicación de las
disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se
refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examina las operaciones
efectuadas y la exactitud de los estados financieros; comprueba la veracidad de la
documentación sustentatoria; verifica el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables
a los funcionarios públicos y formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar
los vacíos que detecte.
Aquello da lugar a un procedimiento, en el cual se emite un informe preliminar que da lugar

a una serie de observaciones, las que deberán ser respondidas por el servicio, para luego dar
lugar a un informe final, que establece la regularidad de las operaciones realizadas, las
deficiencias detectadas y las eventuales responsabilidades a que puede dar lugar
(administrativa, civil o penal); colocándola en conocimiento de los órganos pertinentes, para
hacerla efectiva (sumario o investigación sumaria; juicio de cuenta o denuncia al Ministerio
Público).
34
§ 7. Control administrativo externo: El examen y juzgamiento de cuentas
a) Antecedentes generales
Una de las atribuciones tradicionales que corresponden a la Contraloría es el examen de las

cuentas respecto de funcionarios que tienen a su cargo fondos públicos. Se trata de una
atribución heredada del Tribunal de Cuentas que, a su vez, es herencia de los conocidos
juicios de residencia del Derecho castellano e indiano.
En estos procesos, la autoridad o funcionario no podía abandonar el lugar donde había ejercido el
cargo, ni asumir otro hasta que llegase a término este procedimiento. Por su parte, era habitual que
el encargado de realizar este procedimiento (juez de residencia), era la persona que ya había sido
nombrada para suceder en el cargo. Las sanciones eran variables, normalmente multas, aunque
también se consideraba penas privativas de libertad, como sucedió con Miguel de Cervantes y
Saavedra.
En el Derecho indiano estos juicios fueron muy importantes, y comprendían a toda clase de
funcionarios, incluidas las más altas magistraturas, como los virreyes y presidentes de Audiencia,
gobernadores, hasta alcaldes y alguaciles.
En esta materia, es importante distinguir entre el examen de cuentas y el juicio de cuentas.
b) El Examen de cuentas
El examen de cuenta es una etapa administrativa y tiene por finalidad verificar la fidelidad
de las cuentas respecto de aquellos funcionarios que tienen a su cargo recursos públicos.
Además, se trata de un procedimiento eventual, ya que el examen comprende sólo algunas
cuentas que se han rendido, bajo determinados criterios selectivos o matrices de riesgos.
Por tal razón y para dar seguridad jurídica, toda cuenta debe ser examinada, finiquitada o
reparada en un plazo que no exceda de un año, contado desde la fecha de su recepción por
la Contraloría. Vencido este plazo, cesará la responsabilidad del cuentadante y la que pueda
afectar a terceros, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que corresponda aplicar a los
funcionarios culpables del retardo, y de las responsabilidades civil y criminal, que
continuarán sometidas a las normas legales comunes (artículo 96). Por tal razón, desde que
es recepcionada la cuenta, estamos frente a un plazo de caducidad para que ella sea
finiquitada o reparada.
Tienen obligación de rendir cuentas los “cuentadantes”, que es “todo funcionario, como
asimismo toda persona o entidad que reciba, custodie, administre o pague fondos de las
entidades que integran la Administración del Estado”, quienes rendirán a la Contraloría las
cuentas comprobadas de su manejo en la forma y plazos que determina esta ley (artículo 85).
A su vez, en el caso que no tengan establecido un modo especial de rendirlas, lo harán por
meses vencidos (artículo 86).
En el caso que el cuentadante no rinda la cuenta de forma oportuna, se establecen diversas

medidas y sanciones:
35
- Si, al ser requerido por la Contraloría, no presenta debidamente documentado el

estado de la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que ha cometido
sustracción de dichos valores (artículo 85 inc. 2°).
- Si las cuentas no fueren presentadas dentro del plazo legal o del plazo que otorgue
el Contralor, podrá éste suspender al empleado o funcionario responsable, sin goce
de sueldo, medida que durará hasta que dé cumplimiento a la referida obligación
(artículo 89 inc. 1°).
- En los casos en que, verificado el requerimiento para rendir cuenta, el cuentadante

responsable no la rindiere, el oficio en el cual se efectúe el requerimiento será
considerado como reparo, rigiendo en lo demás las disposiciones sobre el juicio de
cuentas (artículo 92).
- Todo funcionario, sea que esté en ejercicio de un cargo o fuera del Servicio, que deba
rendir cuenta a la Contraloría, y no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al
último día del período en que deba hacerlo, será castigado con una multa aplicable
administrativamente por el Contralor, o será arrestado por un término no mayor de
un año. El arresto será decretado por los tribunales ordinarios a requerimiento del
Contralor. (artículo 93).
El objetivo del examen de cuentas es bien preciso (artículo 95):
i. Fiscalizar la percepción de las rentas del Fisco o de las demás entidades sometidas
a la fiscalización de la Contraloría General de la República y la inversión de los
fondos de esas corporaciones, comprobando, en ambos casos, si se ha dado
cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y
su aplicación o gasto, y
ii. Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la

documentación respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y de
contabilidad.
De esta forma, se examina:

- Que la documentación sea auténtica;
- Que las operaciones aritméticas y de contabilidad sean exactas;
- Que se hayan cumplido las leyes sobre timbres y estampillas, y otros impuestos y
derechos;
- Que el gasto haya sido correctamente imputado dentro del presupuesto, ley, decreto
o resolución que lo autorice, de modo que corresponda al objeto para el cual fueron
destinados los fondos, y
- Que el gasto haya sido autorizado por funcionario competente, dentro de los plazos
correspondientes. (artículo 98).
El resultado del examen de cuentas puede ser:
a) Finiquito
36
Terminado el examen de la cuenta sin que hubiere reparos que formular, o salvadas las
observaciones que se hubieren hecho, el examinador remitirá el expediente, con expresión
escrita de su conformidad, al Jefe del Departamento, quien, si estimare cumplidos los
requisitos de los artículos precedentes, otorgará el finiquito que corresponda. (art. 106 inc.
final).
b) Observaciones
Son las enmiendas que se estima necesario introducir para la correcta presentación de las
cuentas y otras deficiencias que, por su naturaleza, no sean clasificables como reparos.
Podrán, asimismo, hacerse presentes con el carácter de “observaciones” las omisiones de
documentos y los errores de imputación, pero si dentro del plazo que se señale para este
efecto no fuere atendida la observación respectiva, se formulará derechamente el reparo.
(art. 101 inc. 2° y 3°). Salvadas las observaciones, se otorgará el finiquito.
c) Reparo
Serán materia de reparos en las cuentas la circunstancia de carecer éstas de alguno de los
requisitos señalados en los artículos 95 a 100, y, en general, la de omitirse el cumplimiento
de cualquiera disposición legal o reglamentaria que consulte contribución, aportes o
impuestos a favor del Fisco u otras instituciones, o que ordene alguna modalidad en la forma
de recaudar las rentas, efectuar los egresos o rendir las cuentas (artículo 101 inc. 1°).
El examinador de cuentas deberá consignar por escrito el nombre y apellidos, empleo,

oficina o domicilio del cuentadante, el período o autorización a que corresponda la cuenta y
el resultado del examen. Si fuere procedente la formulación de reparos, deberá, además, indicar
la parte de la cuenta en que se encuentra la operación o documento reparado y las
consideraciones de hecho o de derecho en las cuales se funden, citando en el informe las
disposiciones legales transgredidas (artículo 106).
c) El Juicio de Cuentas
El juicio de cuentas se trata de una competencia jurisdiccional que la Constitución entrega

a la Contraloría y que busca establecer la responsabilidad civil extracontractual de los
cuentadantes en la administración o gestión de los recursos públicos. Se ha mantenido por
razones históricas en dicha institución, pero que en la actualidad no se justificaría dada su
naturaleza y contenido, pues bien se puede trasladar a la jurisdicción civil sin mayor
inconveniente.
Desde el punto de vista orgánico, el Juez de Primera Instancia es el Subcontralor (artículo

107), mientras que el Juez de Segunda Instancia es el Tribunal de Cuentas de Segunda
Instancia, integrado por el Contralor General, quien lo presidirá, y por dos abogados que
hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, los cuales serán designados por
el Presidente de la República, a propuesta en terna del Contralor General (artículo 118).
En cuanto al inicio de proceso, este puede tener lugar por:

- Un reparo, que es formulado por el jefe de la división que realizó el examen o el
Contralor Regional (artículo 107);
37
- También existe el denominado “reparo ficto”, que permite iniciar el juicio a partir de
las conclusiones de un sumario administrativo (artículo 129),
- Por último, también se ha utilizado en la práctica los informes de auditoria, ya que se
trata de iniciar a su interior un examen de cuentas, que en la práctica omite muchas
de las formalidades legales y que han planteado una serie de críticas.
En a las siguientes etapas, existe un período de dicusión, que se inicia con la notificacón del
reparo (artículo 108). El cuentadante tienen un plazo de contestación de 15 días más la
respectiva tabla de emplazamiento (artículo 109). Luego, se solicita un informe al Jefe de
Departamento (30 días) y al Fiscal de la Contraloría (15 días). Se puede abrir un término de
prueba de 15 días (artículo 111). Luego, viene el período sentencia, que debe emitirse en el
plazo de 30 días contados desde que el expediente se encuentra en estado para resolver.
En contra de la sentencia de primera instancia se puede interponer el recurso de apelación,

dentro del plazo de 15 días. El Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia debe resolver en
cuenta, salvo que se soliciten alegatos. Así, debe resolver en el plazo de 30 días, contado
desde la concesión del recurso de apelación, después de oír al recurrente (alegatos) y al Fiscal
en la misma forma y plazos establecidos para la primera instancia.
Respecto de la sentencia de segunda instancia sólo procede el recurso de revisión, siempre que
este recurso se funde en falta de emplazamiento, error de hecho o nuevos antecedentes o
circunstancias que puedan probarse con documentos no considerados en la resolución cuya
revisión se solicita. El plazo para su interposición es de de tres meses para los residentes en
el territorio de la República y de seis para los ausentes del país, contados ambos desde la
notificación del fallo recurrido.
También la Corte Suprema ha admitido la interposición del recurso de queja entra de los
pronunciamientos de este Tribunal, conforme a los artículos 82 de la Constitución y 545 del
Código Orgánico de Tribunales, aunque puede resultar discutible, considerando al
autonomía que tiene la Contraloría sobre la materia y la atribución de una competencia
exclusiva que hace la Constitución a dicha entidad.
§ 8. Control administrativo externo: La facultad dictaminadora de la Contraloría

General de la República
Nuestro ordenamiento jurídico le ha entregado a la Contraloría General de la República

diversas funciones, una de las cuales es ejercer el control de la legalidad de los actos de la
Administración, tal como lo dispone el artículo 98 de la Constitución. Para tales efectos, se
establecen diversos mecanismos directos, como es el control preventivo mediante el trámite
de toma de razón41 o indirectos, como sucede con el registro de ciertos actos, la instrucción
de sumarios disciplinarios, las auditorias, etc.
41 Artículo 99 de la Constitución y artículos 10, 10A, 10B, 10C y 10D de la Ley Nº 10.336, sobre Organización
y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Además, se debe consultar 1.600, de 30 de octubre

de 2008, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón. Sobre la materia se puede ver NAVARRO,
Enrique (2012): Jurisprudencia constitucional en materia de control de legalidad: (Toma de Razón y Potestad
38
Dentro de los instrumentos directos, la facultad dictaminadora de la Contraloría General de

la República es sin duda una de los más importantes, más aún cuando la gran mayoría de los
actos que emanan de la Administración se encuentran exentos del trámite de toma de
razón42. Esta atribución emana de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política
de la República y de lo establecido en la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la
Contraloría General de la República, en sus artículos 5°, 6°, 9° y 19.43
En tal sentido, los dictámenes han sido definidos como aquella opinión jurídica o juicio que
se emite o forma acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo, facultad que la
Carta Fundamental y, en general, el ordenamiento normativo nacional, han encomendado
ejercer a la Contraloría para el control de juridicidad de los actos de la Administración, lo
que incluye la emisión de pronunciamientos en derecho con fuerza obligatoria y vinculante,
tanto para la autoridad del respectivo servicio como para los funcionarios afectados y
Dictaminante) de la Contraloría General de la República, Revista de Derecho (Coquimbo), v. 19, n. 2, p. 431-446.

También se puede consultar una versión similar en la Revista de Derecho Público (2013), Universidad de
Chile, v. 78, pp. 97-115, como también el Contraloría General de la República, 85 años, 2012, pp. 177-191;
RAJEVIC Enrique y GARCÉS, María Fernanda (2009): Control de legalidad y procedimiento de toma de razón, en
Pontificia Universidad Católica de Chile y Consorcio para la Reforma del Estado (2009): Un mejor Estado
para Chile, Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 613-646.
42 Véase CORDERO, Luis (2007): La Contraloría General de la República y la Toma de Razón, en Actualidad
Jurídica, Nº 343, junio de 2007, pp. 6-7.

43 Véase, entre otros, el dictamen Nº18.662, de 9 de abril de 2010. Si bien esta facultad no está expresamente
atribuida por la Constitución, se ha entendido que tendría su base en lo dispuesto en el artículo 98 de la Carta
Fundamental. Véase NAVARRO (2012), p. 439. Así también se ha pronunciado la Corte Suprema en sentencia
Rol Nº 4533-2008, de 13 de octubre de 2009: “Que estas normas, con base constitucional en el artículo 98 de la Carta
Fundamental, confieren a la Contraloría General de la República facultades para interpretar las normas y de este modo
ejercer el control de legalidad que prevé dicho precepto”. Por su parte, dentro de las disposiciones legales, la más
relevante es el artículo 6º, la cual dispone:
Artículo 6°. Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones,
asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se
relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su
fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.
Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda
relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la
correcta aplicación de las leyes respectivas.
La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter
litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del
Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales,
reconoce esta ley al Contralor.
De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán
los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a
que se refiere al artículo 1°.
Esta norma se debe relacionar con lo dispuesto en el artículo 19 del mismo cuerpo normativo, el cual
establece la fuerza vinculante u obligatoria que tienen estos actos:
Artículo 19°. Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública
o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial,
quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser
observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita
esta disposición.
39
aquellos encargados de su cumplimiento44. Por lo demás, los dictámenes son los medios que
podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa.45
Por su parte, los dictámenes pueden versar sobre diversas materias, a saber: derecho a
sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones,
montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo,
y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los
efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen46. Asimismo,
pueden referirse a cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la
inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la
correcta aplicación de las leyes respectivas (artículo 6º).
Es significativo el aporte que la Contraloría ha efectuado a lo largo de toda su historia,

mediante su jurisprudencia administrativa, a la creación de reglas y principios que
posteriormente han sido recogidos por la legislación positiva e inclusive aplicados por los
tribunales de justicia con anterioridad a su concreción normativa, haciendo referencia a los
aportes efectuaos en materias relativas a bases generales de la Administración del Estado,
las bases del procedimiento administrativo, la regulación de los contratos administrativos -
particularmente el de obra pública– las licitaciones, la publicidad de los actos
administrativos e invalidación.47
En efecto, y tal como lo sostiene la Contraloría, varios de los criterios contenidos en sus
pronunciamientos han sido recogidos por diversas disposiciones administrativas. Así:
a) La Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, N° 19.880, recoge en sus

artículos 5 y siguientes, principios que la jurisprudencia administrativa sostuvo respecto de
materias tales como la no formalización (dictámenes N°s. 8.068, de 1986 y 7.691, de 1989),
la publicidad de los actos administrativos (dictamen N° 22.819, de 1993), la impugnabilidad
(dictámenes N°s. 14.856, de 1985 y 1.073, de 1994), de la escrituración o expresión
documental (dictámenes N°s. 33.006, de 1984 y 2.096, de 1988), de la gratuidad (dictámenes
N°s. 13.778, de 1995 y 23.612, de 1999) y del debido proceso (dictámenes N°s. 32.328, de
1986 y 40.946, de 1995).
b) Por su parte, la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, N°

18.575, incorporó en su artículo 9°, varios tópicos ya analizados sustantivamente por los
44 En este sentido, cabe tener presente que la renuencia a aplicar un dictamen implica tanto el incumplimiento
de la norma interpretada en ese pronunciamiento como la inobservancia de los referidos preceptos de la ley
N° 10.336, y puede, por ende, irrogar responsabilidad para los funcionarios que deben adoptar las medidas
conducentes para ejecutar la ley cuyo alcance fija el respectivo pronunciamiento, véase dictámenes N°s. 30.276,
de 1986, y 24.375, de 1993 y 82.297, 2014, entre otros.
45 Solo las decisiones y dictámenes de la Contraloría constituirán la denominada jurisprudencia administrativa
(artículo 60 inciso final de la Ley Nº 10.336), fijando el sentido y alcance de las disposiciones legales y
reglamentarias que regulan la organización y funcionamiento de los servicios públicos o entidades de la
Administración del Estado, sometidas a su fiscalización. Veáse SOTO KLOSS, Eduardo (2009), Derecho
Administrativo. Temas Fundamentales, Editorial Legal Publishing Abelebo Perrot, Santiago, p. 681, así como
los dictámenes Nºs. 39.570, de 2000; 571, de 2001; 61.817, de 2006; 64.951, de 2014, entre otros.
46 La frase “correcta aplicación de las leyes y reglamentos” implica necesariamente que Contraloría interprete
la ley y los reglamentos, y señale cuál es, a su juicio, el sentido que debe darse en su aplicación a dichos cuerpos
normativos.
47 Dictamen Nº 40.452, de 2006.
40
pronunciamientos jurídicos de la Contraloría General relativos a diversas materias, tales

como, el principio de la racionalidad o motivación de los actos de la Administración, los
principios de igualdad de los licitantes y estricta sujeción a las bases, contenidos, entre otros,
en los dictámenes N°s. 14.101, de 1997 y 19.032, de 2001.
c) Asimismo, el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas que

sancionó el reglamento del contrato de obra pública, contempla en su artículo 4° numerosas
definiciones que corresponden a conceptos elaborados previamente por la jurisprudencia
administrativa sobre tales materias. Además, mediante numerosos dictámenes se han
determinado los parámetros básicos relativos a multas, registro de contratistas, causales de
incumplimiento, indemnizaciones, liquidaciones de obras, reglas en materia de propuestas
públicas o privadas, trato directo, suma alzada, valores proforma, etc.
b) Naturaleza de los dictámenes
En cuanto a su naturaleza, hay una opinión común en el sentido que los dictámenes que
emanan de la Contraloría constituyen actos administrativos, en los términos previstos en el
artículo 3º de la Ley Nº19.880, que establece las bases de los procedimientos que rigen los
actos de la Administración del Estado48. Por tal razón, estos dictámenes se rigen por las
normas especiales contenidas en la Ley Nº10.336 y por las normas generales de la citada
Ley Nº19.880.49
A su vez, los actos administrativos se clasifican en razón de su contenido en actos que

contienen declaraciones de voluntad, juicio o dictámenes, constancia o conocimiento50. Los
actos administrativos que contienen declaraciones de voluntad son aquellos que crean,
modifican o extinguen situaciones jurídicas respecto de terceros, como ocurre con un acto
expropiatorio o un permiso de edificación. Por su parte, los actos de juicio o dictámenes son
aquellos que contienen un parecer u opinión que expresa un órgano de la Administración
del Estado, sin alterar situaciones jurídicas, como ocurre con los informes. Por último, los
actos de constancia o conocimiento corresponden a aquellos que dan fe o cuenta de
determinados hechos o calidades, como ocurre con las certificaciones.
Dentro de esta clasificación tripartita, la doctrina tiende a considerar que los dictámenes
son actos que contienen juicios, el parecer u opinión en derecho que expresa la Contraloría.
Así también lo ha señalado el propio Ente contralor al expresar que “exterioriza una
competencia potestativa de juicio que el orden jurídico del más alto rango jerárquico confiere al
organismo contralor, podría estimarse que en tal predicamento el dictamen es un acto administrativo”
(Dictamen Nº2.936 de 26 de enero de 2001).51
48 El inciso 2º del artículo 3º de la Ley Nº19.880 establece que “para efectos de esta ley se entenderá por acto
administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales
se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.
49 Artículo 1º de la Ley Nº19.880.
50 Inciso 2º y 6º del artículo 3º Ley Nº19.880.
51 En este mismo dictamen señala que la doctrina contempla varias posibilidades de concepto del acto
administrativo. En resumen, existen dos posturas que son las más socorridas al respecto y que se refieren: una
considera el acto administrativo con un carácter de negocio jurídico (supone declaración de voluntad con
consecuencias jurídicas) y otra como un mero acto administrativo (actuaciones administrativas). En la primera
postura se da la definición que tradicionalmente se ha sustentado por juristas y en la cátedra y de la cual uno
41
c) Legitimados para solicitar un dictamen
El artículo 5º de la Ley Nº 10.336 dispone que “En los casos en que el Contralor informe a
petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes”.
Aquello no obsta a que también pueda ejercer esta facultad de oficio, conforme a lo dispuesto
por el artículo 8 de la Ley Nº 18.57552, reiterado por el artículo 7 de la Ley Nº 19.88053, que
consagran los principios de oficialidad o de celeridad54.
Para regular esta materia, la Contraloría emitió un dictamen que impartía instrucciones
relativas a la formulación de consultas sobre interpretación de leyes y reglamentos que rigen
a servicios públicos, y que tuvo una vigencia de más de cuatro décadas55, pero que fue
superado por la práctica administrativa y la nueva legislación administrativa,
particularmente la Ley Nº 19.880. Es así como en el año 2015 se dictó el Dictamen Nº
24.143, de 27 de marzo de 2015, que regula esta materia.
A este respecto distingue entre órganos de la Administración del Estado y particulares

funcionarios públicos y Asociaciones de Funcionarios.
En el primer caso, se exige que la solicitud provenga de un Ministerio, Subsecretaría,

Intendencia, Gobernación, Municipalidad o de la jefatura superior del Servicio o autoridad
con potestades desconcentradas o delegadas. En definitiva, debe tratarse de unidades dentro
de la Administración cuyas potestades se han desconcentrado o descentralizado, y tenga la
calidad de titular de dicho órgano56. Además, se exige que se trate materias que sean de su
competencia o que incidan directamente en el cumplimiento de sus funciones, y con asuntos
de los genuinos representantes es Enrique Sayagués Lazo (Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo
1953 Tomo I págs. 388 y ss.) quien define el acto administrativo como "toda declaración unilateral de voluntad
de la administración que produce efecto subjetivo". A esta definición habría que agregarle el carácter potestativo
que la Administración concreta a través de tal actividad. Otra postura, muy bien explicada por Fernando
Garrido Falla (Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Madrid 1987, Tomo I págs. 371 y ss.)
y Guido Zanobini (Corso di Diritto Admminnistrativo, Vol. I pág. 187), conceptualiza esta figura como
"cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración
Pública en el ejercicio de una potestad administrativa". Demás está decir que numerosos profesores chilenos siguen
esta línea, como los Manuel Daniel Argandoña y Hugo Caldera.
52 El inciso 1º de esta disposición establece que: “Los órganos de la Administración del Estado actuarán por
propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte Cuando la ley lo exija expresamente
o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”.
53 El inciso 1º de este artículo dispone: “El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de
oficio en todos sus trámites”.

54 Un buen ejemplo lo constituye el Dictamen Nº 4.000, de 15 de enero de 2016, que revisa su jurisprudencia
administrativa relativa al alcance que se ha dado a la expresión "áreas colocadas bajo protección oficial"
contenida en el artículo 10, letra p), de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
55 Dictamen Nº 24.841, de 10 de mayo de 1974.
56 En el Dictamen Nº 24.841, de 1974, ya se indicaba que “[…] existe un elevado número de consultas que se
dirigen a la Contraloría General solicitando informes que ya han sido objeto de reiterados pronunciamientos
y que se promueven en muchos casos sin ninguna intervención o conocimiento de las Fiscalías, Departamentos
Legales o Asesorías Jurídicas de los Servicios que las formulan. Asimismo, esta Contraloría General recibe
con frecuencia peticiones de dictámenes de Jefes subalternos o simples funcionarios que carecen de potestades
decisorias para resolver sobre el asunto que motiva la consulta y que en algunas ocasiones se envían sin
conocimiento de la Jefatura Superior del respectivo Servicio”.
42
específicos y concretos que estos órganos deban resolver, para evitar pronunciamientos en
abstractos o sobre casos hipotéticos.
Por su parte, en el caso de los particulares, se exige que estos tengan derechos o intereses
específicos, individuales o colectivos, siguiendo lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Nº
19.880, insistiendo que las peticiones se formulen de forma concreta, de manera clara y
precisa, regla que también se aplica a los funcionarios.
Por último, en el caso de las Asociaciones de Funcionarios de la Administración, se debe

acompañar la solicitud de representación del asociado, en el caso que actúe a favor de alguno
de ellos.
d) Causales de abstención
La Contraloría puede abstenerse de emitir un pronunciamiento, para lo cual puede existir

distintas causales:
a) Debe tratarse de materias de su competencia. Así, no es posible que emita un

pronunciamiento respecto de las funciones y atribuciones de otros poderes del
Estado, como puede ser los tribunales de justicia y las cámaras parlamentarias.
b) Debe ser presentada por un sujeto legitimado, en los términos ya vistos, ya sea un órgano
de la Administración del Estado, particular, funcionario o asociación de funcionarios.
c) La solicitud debe cumplir con los requisitos legales y aquellos previstos en el instructivo de la
propia Contraloría. Por lo tanto, no se emitirá un pronunciamiento si no se trata de
materias de las competencias de la entidad solicitante, que no se traten de asuntos
específicos o concretos, que no se indique los hechos o de manera clara y precisa las
peticiones, etc.
d) La solicitud no puede versar sobre asuntos que por su naturaleza sean propiamente de
carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia
(artículo 6º inciso 3º de la Ley Nº 10.336). Quizás este es uno de los puntos que
plantea mayor discusión, pues en principio toda materia que es de competencia de
Contraloría puede ser judicializada, especialmente cuando se tratan de asuntos que
dice relación con la validez y legalidad de actos administrativos. Sin embargo, hay
materias que de forma evidente son de naturaleza litigiosa, como ocurre con las
acciones de contenidos patrimonial o que están orientadas a obtener una reparación,
o medidas de carácter cautelar, como es la suspensión de un acto administrativo.
e) Por último, también la Contraloría evita emitir un pronunciamiento cuando no se ha

recurrido previamente al órgano administrativo competente de forma previa o cuando existe
todavía un procedimiento administrativo pendiente, es decir, en el cual no se ha emitido
un pronunciamiento final, salvo que éste se haya dilatado de forma excesiva.
43
e) Efectos de los dictámenes
Los efectos de los dictámenes dicen relación con los sujetos que resultan obligados (a) y el
momento o época en que los producen (b).
a) Efectos en cuanto a los sujetos: su carácter vinculante para los órganos de la

Administración del Estado
Los dictámenes de Contraloría poseen una característica que los separan de los demás actos
que contienen juicios u opiniones, en la medida que tienen efecto vinculante u obligatorio y,
además, tienen la capacidad de afectar la situación jurídica de terceros. En efecto, por regla
general los actos que contienen juicio, opiniones o dictámenes no son vinculantes, como
ocurre con los informes57. Por excepción la ley puede establecer que estos tendrán un
carácter obligatorio o vinculante, como ocurre con el citado artículo 19 de la Ley Nº10.336.
Ahora bien, siendo este efecto una característica general de los dictámenes de la Contraloría,
esto les permite gozar de la capacidad de resolver sobre situaciones jurídicas, ya sea que
reconozca su existencia, modificación o extinción. Esta es la razón fundamental por lo que
Contraloría se ha transformado en una verdadera instancia que resuelve conflictos en donde
son partes o están implicados órganos de la Administración del Estado y los particulares.
En este punto debemos tener presente una cuestión que es capital: estos dictámenes sólo
son obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que
se refiera, como para la propia Administración. Así, por lo demás, lo ha reconocido la
doctrina58 y jurisprudencia59, que ha señalado que “los informes y dictámenes del Órgano
Contralor son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, entre los que
se encuentran las municipalidades, obligación que encuentra su fundamento en los artículos 6º, 7º y
98 de la Constitución Política de la República, artículo 2º de la ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y también por lo estatuido en los
artículos 1º, 5º, 6º, 9º, 16 y 19 de la ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría
57 Artículo 38 de la Ley Nº 19.880.

58 Véase ARÓSTICA MALDONADO, Iván. "Notas sobre los dictámenes de la Contraloría General de la República", en
XX Jornadas de Derecho Público (Valparaíso, 1989, t.2), pp 531-553; SOTO KLOSS, Eduardo. "Acerca de la
obligatoriedad de los precedentes en la actividad Administrativa del Estado", en Revista Chilena de Derecho
(Vol.26 N°2, 1999), pp 399-403; y CÉSPEDES PROTO, Rodrigo. "La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia
Administrativa", en Revista Chilena de Derecho (Vol. 28 N°1, 2001), pp 149-159.
59 Véase Corte Suprema, en sentencia de 30 de diciembre de 2008, en los autos Rol Nº6.640, de 2008 y Corte
de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de agosto de 2007, en los autos Rol Nº2.030, de 2007. A este
respecto la Corte Suprema ha sostenido que: “En este ámbito del control de legalidad, debe indefectiblemente acotarse
que los dictámenes que emite la Contraloría General de la República tienen un carácter de vinculantes para los órganos
de la administración, en relación a diversas materias que la ley comprende dentro de su competencia, como cumplimiento
de Leyes y reglamentos de los servicios públicos, presupuesto y responsabilidad, entre otras que indican los artículos 6, 7 y
8 de la Ley Orgánica respectiva, a la que se remite en forma expresa el inciso 3º del artículo 88 de la Constitución Política
de la República y, en consecuencia, el Alcalde recurrido debía dar cumplimiento a lo señalado en el pronunciamiento que
lo exhortaba a castigar a sus dependientes, actuando bajo dicho contexto disciplinario; en ese sentido, nuestro Máximo
Tribunal ha asentado en forma reiterada tal tendencia de supremacía, así, a vía de ejemplo se plasma en los Recursos de
Protección Rol nº 5.039-2004 (Cdo. 12º); Rol nº 5.031-2005 (Cdo. 4º); Rol nº 782-2010 (Cdo. 6º) y Rol 9.849-2013,
(Cdo. 5º), directriz de la que se desprende que el acto edilicio en reproche en cuanto a su expedición, no puede ser tildado
de ilegal o arbitrario”. (Sentencia Rol Nº 6.714-2015, de 3 de junio de 2015). También se puede consultar en el
mismo sentido la Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 7890-2010, de 10 de diciembre de 2010.
44
General de la República”60. La propia Contraloría ha sostenido que los dictámenes tienen por
objeto “interpretar una norma legal o reglamentaria; fijando su verdadero sentido y alcance, siendo
su cumplimiento obligatorio para le respectiva autoridad y para las personas que se acojan a ellos,
constituyendo a su vez la jurisprudencia administrativa que deben observar los órganos; sometidos a
su fiscalización”.61
Por lo razón anterior, los particulares ajenos a la Administración pública no se encuentran

vinculados ni obligados por lo establecido en dichos dictámenes, en la medida que este
órgano ejerce sus funciones y potestades respecto de entidades que forman parte de la
Administración del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Constitución;
artículo 1º, 6 y 19 de la Ley Nº10.336 y artículo 1º de la Ley Nº18.575.
No obstante, si bien lo señalado es la regla general, no es posible sostener de formar

categórica que los dictámenes no producen efecto alguno respecto de las personas y
particulares ajenos a la Administración del Estado. Esta circunstancia se debe al hecho que
los dictámenes vinculan a los órganos administrativos y servicios públicos, los cuales deben
adecuar su conducta a lo establecido en dichos actos, so pena de asumir las responsabilidades
que implica un actuar en contrario. Lo anterior significa que los órganos de la
Administración en su relación con los particulares deben adecuar sus actuaciones al marco
de la legalidad y a la interpretación de las normas que la Contraloría realiza a través de su
facultad dictaminadora. De esta forma, la actuación de todo órgano administrativo estará
mediatizada por el juicio o interpretación que el Ente contralor realiza de las normas
jurídicas aplicables al caso, lo cual afectará la esfera jurídica de los particulares con los cuales
se vinculan. Así las cosas, el dictamen produce un efecto reflejo que puede afectar la situación
jurídica de terceros ajenos a la Administración del Estado.
A pesar que esta es la opinión generalmente aceptada, se ha de reconocer que el efecto

relativo que se reconoce a los dictámenes (obligatorio para la Administración – no
vinculante para los particulares), en la práctica se difumina y bien se puede discutir en varios
aspectos:
a) Los actos de la Administración gozan de una serie de privilegios, como son la

presunción de legalidad, su carácter imperativo y la posibilidad de ser ejecutados
de oficio aun en contra de la voluntad de los terceros destinatarios, en este caso
los particulares.
b) La Administración al relacionarse con los ciudadanos actúa en el marco de una

auténtica relación jurídica y en virtud de una potestad pública que coloca
60 Considerando 8º, Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol Nº 470-2014, de 26 de
noviembre de 2014, confirmada por la Corte Suprema en Sentencia Rol 32.144-2014, de 4 de febrero de 2015.
61 Véase dictámenes Nos. 24.258, de 1973; 72.479, de 1976 y 14.448, de 1988. En esta misma línea, la
Contraloría ha señalado que siendo el “ente al cual la Carta Fundamental y la legislación encomiendan ejercer
el control de la juridicidad de los actos de la Administración y en tal virtud, entre otras atribuciones, se le
faculta para emitir pronunciamientos en derecho, la obligatoriedad de estos emana, en último término de la
norma interpretada y de los preceptos constitucionales y legales que sustentan esas opiniones jurídicas, desde
el momento que este Organismo de Control nada agrega a esa disposición, limitándose a efectuar un juicio
declarativo al respecto”. Véase dictámenes Nos. ha señalado que La jurisprudencia administrativa, ha agregado
también, mediante los dictámenes Nos. 30.276, de 1986; 24.375, del 1993 y 14.199, de 1996.
45
habitualmente al destinatario en una situación de sujeción/deber a la cual debe

someterse por estar vinculado jurídicamente.
c) En el ejercicio de sus potestades públicas los órganos de la Administración se

han de someter al bloque de legalidad (Constitución, ley, reglamentos, etc), así
como a la interpretación de las mismas hace la Contraloría a través de sus
dictámenes.
d) Todo lo anterior se traduce necesariamente en que los dictámenes serán

vinculantes y obligatorios no sólo para los órganos de la Administración, sino
también para los terceros que se vinculan con dichos órganos a través de
relaciones jurídico-administrativas.
Si bien la Contraloría ha sostenido que en el ejercicio de esta potestad interpretativa se

limita a efectuar un juicio declarativo respecto de la norma interpretada, sin agregar nada a
la misma62, también ha reconocido que sus dictámenes constituyen fuente normativa en el
ámbito del Derecho administrativo, pues “[…] aparece de manifiesto que la interpretación de
las normas legales efectuada por esta Entidad de Control a través de sus dictámenes es de efectos
generales y posee fuerza obligatoria, resultando imperativo su cumplimiento, tanto para los afectados
como para la Administración”63. En efecto, el indiscutido carácter vinculante y obligatorio que
revisten para la Administración, ha llevado a extender sus efectos no solo al caso concreto,
sino que también respecto de todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del
contexto del dictamen de que se trate, por lo que, tendrían una aplicación general.64
Sin embargo, uno de los argumentos que se entregan habitualmente para insistir en el efecto
parcial que producen los dictámenes respecto de los particulares, es el hecho que los
particulares perfectamente pueden no estar a lo que se dispone en ellos, recurriendo en
contra de ellos por la vía judicial, pues ante los tribunales carecen de fuerza obligatoria o
vinculante. A su vez, este argumento parte del supuesto que estaría vedado para un órgano
de la Administración discrepar del criterio sostenido por la Contraloría en sus dictámenes
y, por tanto, impugnarlos por la vía judicial. Al parecer el artículo 19 de la Ley Nº10.336
daría margen a esta interpretación. Sin embargo, aquello no es así.
Por lo demás, la Contraloría no se limita en muchos casos a interpretar la normativa

aplicable, sino que también da órdenes a la Administración respecto de la actuación que debe
seguir para corregir las ilegalidades o irregularidades que ha detectado, muchas veces de
forma muy precisa, como es la orden perentoria de invalidación de actos concretos. En este
punto, la Corte Suprema ha establecido una regla de deferencia respecto de la competencia
de los órganos administrativos, limitando el alcance de las instrucciones que puede dar
Contraloría, especialmente en materia de invalidación, pues es condición previa iniciar un
procedimiento para que el órgano competente pondere la validez de los actos que se están
62 Dictámenes N°s. 18.662, de 2010 y 64.951, de 2014. Así también ha sostenido que dicha facultad es ““[…]
ejercida a través de la emisión de pronunciamientos jurídicos integrales -fondo y forma- sobre la correcta
interpretación y aplicación de las normas de Derecho Administrativo por los Servicios sometidos a su control”.
Véase dictamen Nº 40.452, de 2006.
63 Véase dictamen Nº18.662, de 9 de abril de 2010.
64 CORDERO, Luis (2015): Lecciones de Derecho Administrativo (Santiago, LegalPublishing), p. 171, en particular
la nota 390 en donde hace referencia a los dictámenes N°s. 34.053, de 1999 y 5.698, de 2005.
46
revisando, no pudiendo el Ente contralor disponer u ordenar la invalidación65. Por tal razón,
actualmente Contraloría emite una instrucción general en orden a “arbitrar las medidas que
resulten pertinentes al efecto”.
b) Efectos en el tiempo: retroactividad e irretroactividad ante los cambios de

jurisprudencia
Desde la teoría general, la interpretación administrativa tiene por objeto desentrañar el

contenido prescriptivo de una norma legal o reglamentaria, por lo que se debería entender
que sus efectos están asociados a la norma interpretativa, es decir, el sentido y alcance que
tiene la misma está determinado desde el momento de su entrada en vigencia. Dicho, en
otros términos, la interpretación administrativa se incorpora a la norma interpretativa desde
la fecha de su entrada en vigencia. Aquello es lo que comúnmente se asocia a un tema de
retroactividad de la interpretación, a pesar de que en realidad se trata de un acto de
aplicación de una norma previa.
Sin embargo, bajo la cobertura de la interpretación administrativa en muchos casos se

contiene una autentica norma que viene a innovar en el ordenamiento jurídico, cambiando
los criterios o pautas de acción vigentes a la fecha. Aquello ha sido reconocido por la teoría
general del derecho66 y también en el ámbito del Derecho administrativo, que tiende a
reducir este tipo de actos en dos categorías: interpretación bajo la forma de reglamentos o
de circulares67. Por tal razón, y sobre la base de los criterios de seguridad jurídica y
confianza legítima, se ha planteado la irretroactividad de estos actos cuando impliquen un
cambio en la interpretación que se le ha dado a una norma legal o reglamentaria.
Este criterio también ha sido sostenido por la Contraloría a través de sus dictámenes. En
efecto, en cuanto a sus efectos en el tiempo, por regla general, los dictámenes lo producen
desde la fecha de vigencia de la disposición que se interpreta, a menos que se trate de un
cambio de jurisprudencia, pues en este último caso el principio de seguridad jurídica hace
que deban producir efectos solo a futuro.68
65 Así, se ha resuelto que: “Los alcances de la determinación de un ente fiscalizador a una autoridad que debe
cumplir precisamente sus determinaciones, importa un desconocimiento de las garantías fundamentales del
administrado titular del proyecto, prevista en el artículo 19, N° 3, inciso quinto de la Carta Fundamental, que
reconoce y resguarda el debido proceso administrativo, por una autoridad imparcial, sin un resultado
predeterminado, que haría innecesario transitar por un procedimiento previo, incluso legalmente tramitado,
puesto que la determinación final estaría precisada con anterioridad […] Que en consecuencia, al haber obrado
de aquel modo, la Contraloría Regional de Valparaíso se apartó del principio de imparcialidad previsto en el
artículo 11 de la Ley 19.880 al disponer la invalidación del decreto alcaldicio, con lo cual afectó la garantía
constitucional expresada […]”. Corte Suprema, Sentencia Rol Nº 47.610-2016, de 4 de octubre de 2016.
66 Como bien señalaba Kelsen “[…] si por "interpretación" se entiende la determinación en cuanto
conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica sólo puede ser
determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias
posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la interpretación de una ley no conduce necesariamente
a una decisión única, como si se tratara de la única correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales -en
tanto son cotejadas solamente con la ley que haya de aplicarse- tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas
se convertirá en derecho positivo en el acto del órgano de aplicación de derecho […]”. Por tal razón concluye
que “[…] la interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre auténtica. Crea derecho”.
Véase Kelsen, Hans (1982): Teoría Pura del Derecho (Mexico, UNAM), pp. 351-354.
67 CORDERO, Eduardo, Las normas administrativas y el sistema de fuentes, en Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, Año 17 Nº 1 (2010), pp. 31 y ss.

68 Dictámenes N°s. 43.360, de 2017 y 13.231, de 2018.
47
f) Impugnación judicial de los dictámenes de Contraloría
Se ha hecho habitual que los particulares impugnen los dictámenes de la Contraloría por la
vía de la acción constitucional de protección, alegando la vulneración actual o eventual de
algunos de los derechos constitucionales amparados por esta acción (art. 20 de la
Constitución), lo cual no obsta a que pudieran ejercer otras acciones jurisdiccionales. Así,
por lo demás, lo ha reconocido en diversos pronunciamientos la Corte Suprema69, aunque
también ha precisado que no todo dictamen puede ser impugnado, ya que sólo lo serán
aquellos que contengan auténticas decisiones, y no sean sólo un acto trámite que sirve de
fundamento a otro pronunciamiento o una instrucción de carácter general70.
Sin embargo, en la práctica también los órganos de la Administración han

impugnado judicialmente los dictámenes de la Contraloría por tres vías:
a) Acciones de mera certeza, que han sido ejercidas por empresas públicas71, salvo un
caso72. En todo caso, la Contraloría ha promovido dos contiendas de competencia
ante el Tribunal Constitucional y el Senado, con el objeto de cuestionar la
competencia de los tribunales ordinarios para conocer sobre estas demandas, bajo el
69 En este sentido ha señalado: “Que la cuestión jurídica ventilada en estos autos se refiere en primer lugar a
si es procedente por la vía de un recurso de protección revisar las actuaciones de la Contraloría General de la
República. Al respecto necesario es señalar que en principio no puede quedar excluida del recurso de amparo
de garantías constitucionales la actuación del órgano fiscalizador, sin perjuicio de formular algunas
distinciones y precisiones en cuanto al control que en esta vía puede ejercerse. En efecto, a través del tiempo
se han interpuesto recursos de protección en contra de las siguientes actuaciones de la Contraloría General de
la República: dictámenes, resoluciones recaídas en sumarios administrativos sustanciados por órganos de la
Administración o por la propia Contraloría, para obtener que se tome razón de un acto o cuestionando la toma
de razón realizada, y por último del trámite de registro, existiendo muy pocos casos que se refieran a otras
materias”, considerando 5º, Sentencia Rol Nº 10.499-2011, de 2 de enero de 2012. En el mismo sentido,
considerando 6º, Sentencia Rol 2.791-2012, de 3 de julio de 2012.
70 Así, se ha sostenido que “[…] con respecto a los dictámenes de la Contraloría, y no obstante que la Ley de
Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo tercero, los califica como actos administrativos y
por lo tanto claramente recurribles por la vía jurisdiccional, puede distinguirse entre: dictámenes constitutivos
de “decisiones”, que son verdaderos actos terminales; aquellos que pueden dar lugar a actos administrativos
posteriores, que constituyen actos de trámite; y por último, dictámenes que no son creadores de derecho y que
tienen por objeto instruir a la Administración respecto al alcance o interpretación que debe darse a algún
precepto legal, tipo de dictámenes que no cabe dentro de la definición de acto administrativo de la Ley de
Procedimiento Administrativo, ya que la alusión de su artículo tercero inciso sexto está referida, cuando habla
de “dictámenes o declaraciones de juicio”, a actos o dictámenes de naturaleza particular, y aquellos son
equivalentes a verdaderas circulares. Tratándose de estos últimos lo que puede afectar las garantías
constitucionales es la aplicación que cada servicio de la Administración haga del dictamen, pero éste en sí
mismo no produce tal efecto, salvo en cuanto pueda constituir una amenaza” (considerando 6º, Sentencia Rol
Nº 10.499-2011, de 2 de enero de 2012. En el mismo sentido, considerando 6º, Sentencia Rol 2.791-2012, de 3
de julio de 2012).
71 “Televisión Nacional de Chile contra Fisco/Contraloría”, Rol 10-1994, del 26º Juzgado Civil de Santiago;
“Corporación Nacional del Cobre contra Fisco/Contraloría”, Rol Rol N°6446-99, del 17° Juzgado Civil de
Santiago; “Banco del Estado en contra de Fisco/Contraloría”, Rol Nº4514-2007, del 17° Juzgado Civil de
Santiago. Sólo en el primero de estos casos fue acogida la demanda, con la finalidad de limitar las atribuciones
fiscalizadoras de Contraloría. En todos los demás, la Corte Suprema rechazó las demandas interpuesta.
72 Fue el caso “Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras/Fisco de Chile”, Rol 6.100-2012, del
2º Juzgado Civil de Santiago, acogida en primera instancia, pero que finalmente fue rechazada por la Corte
Suprema.
48
argumento que la facultad de interpretar la legislación administrativa es una

competencia exclusiva de dicha entidad73.
b) Acción de nulidad de derecho público, que ha sido planteada por empresas del Estado
y por municipalidades74.
c) Recurso de protección, a pesar de los cuestionamientos que se pueden hacer respecto

de la legitimación activa que tienen estas entidades para ejercer una acción cautelar
de amparo de derechos constitucionales75.
Ahora bien, por una cuestión netamente procesal, es condición necesaria que las
entidades que ejerzan estas acciones sean personas jurídicas, como ocurre con las empresas
públicas, las municipalidades y demás entidades descentralizadas. En contrario, las
entidades de la Administración central, como los Ministerios, Subsecretarias, Intendencias
o Gobernaciones, no podrán ejercer estos recursos, ya que no es posible trabar un juicio
entre la misma persona jurídica, pues no debemos olvidar que Contraloría actúa bajo la
personalidad jurídica del Fisco y con la representación judicial del Consejo de Defensa del
Estado. En definitiva, no resultaría admisible un juicio de “Fisco con Fisco”, así que dichas
entidades encontrarán en los dictámenes de Contraloría la última palabra acerca del alcance
de las normas que la resulten aplicables.
g) Comentario final
En definitiva, y conforme a lo expuesto, se puede señalar que los dictámenes de la

Contraloría tienen fuerza vinculante y priman respecto de cualquier interpretación que
realicen los órganos de la Administración del Estado, aunque siempre va a prevalecer la
interpretación que realicen los Tribunales de Justicia, ya sea que se haga a solicitud de un
particular o de un órgano de la propia Administración.
Aquello no obsta a que se debe reconocer que esta potestad es la más prolífica en la
producción de jurisprudencia administrativa y se ha trasformado en una instancia de
solución de controversias particularmente eficaz.
§ 9. Control administrativo externo: El Consejo para la Transparencia
73 Este planteamiento fue acogido favorablemente por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 4 de enero
de 2017, Rol N° 3283-16. La causa en el Senado a la fecha de este documento, todavía no ha sido resuelta.
74 Vgr. “Municipalidad de Recoleta con Fisco/Contraloría”, Rol Nº29792-2009, del 14º Juzgado Civil de
Santiago. Esta demanda fue rechaza en definitiva por la Corte Suprema en Sentencia Rol Nº 1.598, de 2014,
de 20 de noviembre de 2014.
75 El fallo más conocido es el de “Municipalidad de Zapallar con Contraloría Regional de Valparaíso”, Sentencia
Rol 2.791-2012, de 3 de julio de 2012. En caso la Corte Suprema sostuvo que “[…] en cuanto a la alegación de
la recurrida de falta de legitimación activa de las Municipalidades para interponer un recurso de protección en contra de
la Contraloría General de la República por no poder aceptarse como un mecanismo de impugnación de dictámenes
rompiéndose la unidad estructural y armónica de la Administración del Estado, que siendo las Municipalidades personas
jurídicas de derecho público autónomas nada obsta a que si sus derechos son vulnerados por actos administrativos de otros
órganos de la Administración, tanto activa como de control, puedan recurrir de protección ante los tribunales superiores
de justicia. De este modo, dicho argumento carece de sustento y no puede ser considerado”.
49
El tema de acceso a la información pública es una materia que ha generado una antigua
preocupación por la doctrina76, especialmente por la imposibilidad de poder conocer cuáles
son los antecedentes y documentos sobre los cuales la autoridad ha adoptado una
determinación, muchos de los cuales tampoco se expresaban en sus resoluciones finales,
afectando el derecho a la defensa y de acceso a sus fundamentos.
Sobre la materia, se aplicó durante largo tiempo el Decreto Supremo Nº 291, del Ministerio
del Interior, de 1974, que fija normas para la elaboración de documentos, clasificando los
documentos u oficios en tres categorías, indicando: Los de carácter “Secreto” serán conocidos
sólo por las autoridades o personas a las cuales vayan dirigidos y por quienes deban
intervenir en su estudio o resolución; os de carácter “Reservado” serán los que traten de
materias que, atendida su naturaleza, deban ser conocidas únicamente en el ámbito del
departamento, sección u oficina a que sean remitidos, y los de carácter “Ordinario” serán
aquellos que pueden ser de dominio público y abarcarán la correspondencia no comprendida
en los dos primeros números. De esta forma, el acceso a la información quedaba entregado
a la discrecionalidad de la autoridad, quien podría declarar que un documento era secreto o
reservado, sin dar mayor fundamentación.
El tema fue objeto de un debate intenso en la CENC, pero al final no se consagró norma
alguna a este respecto en la Constitución77. A su vez, la Contraloría sostuvo que “los servicios
publicos no estan obligados a proporcionar informacion a particulares o suministrarles los
documentos o copias que les soliciten, si no les afectan directamente o no se vinculan con situaciones
facticas concretas en que deben intervenir” (Dictámenes Nos. 20.087, de 1989; 13.272, de 1990;
41.334, de 1996 y 28.740 de 1997).
En 1994 se creó una Comisión de Nacional de Ética Pública, en el cual se sostuvo -en su
informe final- que: “la cultura política debe jugar un papel fundamental en la difusión del principio
de transparencia. Es un hecho que existe un arraigo social al secreto, el silencio y la elusión. De este
hecho derivan, además, las tendencias generalizadas a darle un valor relativo a la veracidad y a
desechar la denuncia de las conductas corruptas. En este sentido, la Comisión estima que aun cuando
se apliquen reformas al sistema jurídico y se perfeccionen disposiciones legales para ampliar y
promover la transparencia, son los cambios culturales y la renovación moral los verdaderos artífises
de su arraigo y vigencia en el cuerpo social y político”.
Esto motivó las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.653 a la Ley Nº 18.575, de
Bases Generales de la Administración, incorporando los principos de publicidad,
transparencia y probidad, y estableciendo un mecanismo de acceso a la información
mediante un recurso de amparo por el que se se requería su revisión por parte de la autoridad
judicial (juez de letras o Corte Suprema). Sin embargo, se permitió que la reserva de la
información pública no sólo tuviese lugar mediante un mandato legal, sino también a través
de una simple norma reglamentaria. Esto dio lugar a la dictación del Decreto Supremo Nº
26, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 2001, por el cual se reglamentó
76 MENDOZA, Ramiro (1996): Notas sobre el acceso a la documentación administrativa (acerca de la publicidad,
la transparencia y el secreto), en Revista de Derecho Público, Nº 59, pp. 243-275.

77 MENDOZA (1996), pp. 249-267.
50
el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado, facultando

a los Jefes Superiores de los Servicios, mediante resolución fundada, para determinar los
actos, documentos y antecedentes de la institución u órgano de la Administración del Estado
que estarán afectos al secreto o reserva. Así, su reserva podía establecerse mediante una
simple resolución administrativa, extendiendo de esta manera su alcance.
Las fuertes reacciones a esta situación, llevaron a incorporar a nivel constitucional el

principio de transparencia y publicidad dentro de la reforma del año 2005, en los términos
siguientes: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la
reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional” (artículo 8º inciso 2º).
En tales circunstancia, el Estado de Chile fue condenado por la Corte Interamericana de

Derecho Humanos en el caso “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile” de 19 de septiembre de
2006, frente a la denegación de información respecto del Proyecto forestal Trillium y el
Proyecto de Río Condor por parte del Comité de Inversiones Extranjeras. Al respecto, la
Corte sostuvo “que, de acuerdo a la protección que otorga la Convención Americana, el derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su
propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole”, por lo que se “[…] protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el
acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de
restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a
recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la
persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando
por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el
caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo
para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima
restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera
que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento
y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del
Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho
a la libertad de pensamiento y de expresión,las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultánea”. En definitiva, la Corte reconoce que la Convención contempla y reconoce el
derecho de acceso a la información.
En la misma línea, el Tribunal Constitucional sostuvo que “[…]el derecho de acceso a la

información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no en forma
explícita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la
indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste
supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de
los actos de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la
información pública, constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos
fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de
una actuación o de una omisión proveniente de los mismos” (Sentencia Rol Nº 634-2006), con lo
cual se le otorga rango constitucional al derecho de acceso a la información.
51
Todo lo anterior, llevo a un cambio en el régimen legal, dictándose en el año 2008 la Ley
Nº 20.285, de Acceso a la Información, que crea un nuevo organismo para velar por su
aplicación: el Consejo para la Transparencia.
b) Alcances de la Ley Nº 20.285
Este cuerpo legal regula el derecho de acceso a la información respecto de todos los órganos
del Estado. Sin embargo, hace algunas distinciones en su régimen juríco:
i. El artículo primero aprueba una ley de transparencia de la función pública y de

acceso a la información aplicable a todos los órganos de la Administración del
Estado, aunque existe un regímen especial para la Contraloría (artículo quinto),
el Banco Central (artículo séptimo), las empresas públicas y las sociedades en
que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio
(artículo décimo);
ii. Luego, los otros poderes públicos tienen una regulación particular, como el
Congreso Nacional (artículo sexto) y el Poder Judicial (artículo octavo), y
iii. Por último, se establecen normas especiales para otros órganos constitucionales,
como son el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral
(artículo noveno).
En este caso, sólo haremos una breve revisión del régimen general aplicable a la
Administracion del Estado.
c) El Consejo para la Transparencia
Uno de los ejes centrales de esta nueva institucionalidad ha sido la creción del Consejo para
la Transparencia, que es una corporación autónoma de derecho público, con personalidad
jurídica y patrimonio propio. Su objeto es promover la transparencia de la función pública,
fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información
de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la
información. En tal sentido, se le reconocen como principales atribuciones:
- Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en
caso de infracción a ellas.
- Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que
le sean formulados de conformidad a esta ley, y
- Promover la transparencia de la función pública, la publicidad de la información de
los órganos de la Administración del Estado, y el derecho de acceso a la información,
por cualquier medio de publicación.
La dirección y administración superiores del Consejo corresponden a un Consejo Directivo

integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo
acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.
52
d) La transparencia activa
El cambio capital de esta nueva regulación fue establecer un deber de transparencia activa, es
decir, que determinada información debe estar siempre a disposición del público, la que
deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo
que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Esta información es la siguiente:
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u
órganos internos.
c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las
correspondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación
de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de
obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas
con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación
de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas
prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte
económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o
mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una
contraprestación recíproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a
los servicios que preste el respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios
y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas
de beneficiarios de los programas sociales en ejecución.
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre
su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos
de cada año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo
órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e
intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la
justifica.
En este caso, corresponde al Consejo fiscalizar el cumplimiento de esta obligación y de
aplicar sanciones en caso de incumplimiento, mediante multas que pueden ir de un 20% a
50% de las remuneraciones del infractor (artículo 47).
e) El amparo del derecho de acceso a la información (transparencia pasiva)
Se reconoce a toda persona el derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano

de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece la ley. Este derecho
reconoce los siguientes principios:
53
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información

que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.
b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del
derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la
Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas
por leyes de quórum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder
de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que
esté sujeta a las excepciones señaladas.
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la
Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más
amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones
constitucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene
información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud
de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para
el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben
facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan
obstruirlo o impedirlo.
g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la
Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas
que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y
sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración del
Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de
los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de
trámites dilatorios.
i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que regulan
el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y
las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son
reclamables ante un órgano externo.
j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las
obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado,
origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los órganos
de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.
En cuanto al procedimiento, se distingue una etapa administrativa y otra jurisdiccional:
a) En el ámbito administrativo, la solicitud debe ser formal (artículo 12). La autoridad o

jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado,
requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información
solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles Ahora bien,
cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan
información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe
superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro
54
del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla
con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a
que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para
oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del
requerimiento respectivo. Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de
oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación.
La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.
Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de
proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en
contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley. En
caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la
publicidad de dicha información.
b) Amparo del derecho de acceso a la información. No habiéndose entregado la información

dentro de plazo y habiéndose denegado, el requirente tendrá derecho a recurrir ante
el Consejo, solicitando amparo a su derecho de acceso a la información dentro del
plazo de 15 días. El Consejo notificará la reclamación al órgano de la Administración
del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante carta
certificada. La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, podrán presentar
descargos u observaciones al reclamo dentro del plazo de diez días hábiles,
adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren. Por su parte,
el Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas, podrá, si lo estima
necesario, fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba. El Consejo
debe emitir una resolución, declarando que la información es secreta o reservada u
otorgando el derecho de acceso a la información.
c) Impugnación judicial. En contra de la resolución del Consejo procederá el reclamo de

ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, dentro del plazo
de 15 días corridos, contado desde la notificación de la resolución reclamada. Sin
embargo, los órganos de la Administración del Estado no tendrán este derecho si
hubieren denegado el acceso a la información requerida, fundados en la causal
contemplada en el artículo 21 número 1º de esta ley (artículo 28 inciso 2º). Con todo,
si bien, en contra de la resolución de la Corte de Apelaciones no procede recurso
alguno, en la práctica se ha hecho habitual la interposición del recurso de queja ante
la Corte Suprema, conforme al artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.
55
VIII. EL CONTROL JURISDICCIONAL
§ 10. El principio de tutela judicial
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de

mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el respeto de
los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al ordenamiento
normativo. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial de garantía ha
estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido por los órganos
integrantes del Poder Judicial.
Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
- De una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al disponer

que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”;
- De otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene establecida en

el art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental, al disponer que se asegura a
todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene
derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá
impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
En el caso de la Administración, el sometimiento al control de legalidad es, sin embargo

bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas privadas: de una
parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización que corresponde a los
Jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia e intensa de la que cabe
sobre las actividades privadas.
De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial un
amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder público,
que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos son, pues, las
vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la positiva de sumisión al
control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios y exenciones, configuradores
de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de la Administración (2).
§ 11. La sumisión de la Administración al control jurisdiccional
En una primera caracterización, la sumisión de la actividad administrativa al control

jurisdiccional posee un contenido bien simple: cualquier acto o conducta, positivo o
negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento por
parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o privada) a
quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.
El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de sujetarse este

control jurisdiccional corresponde a un análisis posterior. En este momento sólo procede
56
apuntar los caracteres generales del sistema que se desprenden del texto constitucional, y
que son de dos tipos: los que afectan al ámbito objetivo de la protección, esto es, a la potestad
jurisdiccional de control, genéricamente considerada (a); y los que afectan al ámbito
subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades concretas que corresponden a cada persona
y entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses (b).
a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control
En términos genéricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de los

actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
- En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los
órganos del Poder Judicial en el Capítulo VI, aunque sin prejuzgar en modo alguno
el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en concreto: éstos
podrán ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien Tribunales
especializados (contencioso administrativo) en el caso que sean creados en el futuro.
- En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces y
Tribunales que la ostentan, no de una facultad de actuación puramente potestativa,
aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el seno de un proceso,
por parte de una persona legitimada (principio de rogación); planteado el proceso, el
control debe ejercerse necesariamente mediante la emisión de un fallo estimatorio o
desestimatorio de las pretensiones del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de
dictar (principio de inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).
- Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de protección total en cuanto a su ámbito

material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria” como sobre
cualquier tipo de “actuación administrativa”, y en base a cualquier parámetro de
legalidad. De este precepto fundamental deriva una consecuencia de extraordinaria
importancia, que ha dado en llamarse “cláusula general de control judicial”: esto es,
la prohibición taxativa de que una norma (de cualquier rango que sea, legal o
reglamentario) excluya la posibilidad de fiscalización jurisdiccional de algún tipo de
actos o reglamentos emanados de las Administraciones del Estado.
b) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional
La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccional es de carácter

subjetivo, al haber sido constitucionalizado por nuestro texto fundamental como uno de los
derechos de las personas regulado en su Capítulo III. Su contenido es el siguiente:
- En primer lugar, el derecho a la acción o al proceso, consistente en el derecho a la
emisión por el Tribunal de una decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo
de las pretensiones del recurrente; en otros términos, el derecho a una resolución
efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal (siempre, claro está, que las
partes observen los requisitos formales establecidos por las leyes procesales).
- En segundo lugar, el derecho a un proceso igualitario, en el que cabe distinguir dos
vertientes:
i. Primera, la prohibición de indefensión de cualquiera de las partes, lo que
tiene lugar tanto cuando las partes son condenadas sin ser oídas como cuando
57
una de ellas (singularmente la Administración) se encuentra en una posición

de superioridad jurídica injustificada, y
ii. Segunda, la exigencia de una efectiva contradicción procesal o debate
argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.
c) La posición privilegiada de la Administración
La plena sumisión de la Administración pública al control jurisdiccional está compensada,

en nuestro Derecho, por importantes contrapartidas.
A su condición de poder público se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes

potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad. De otra parte, su
integración en uno de los poderes constitucionaleses causa de la posesión de un conjunto de
privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial.
El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del Derecho
Administrativo. Aquí sólo hemos de referirnos a sus manifestaciones más generales, de las
que cabe destacar dos: en primer lugar, lo que ha dado en llamarse el poder de autotutela de
la Administración (a); en segundo lugar, las exenciones y privilegios de que ésta disfruta en
sus relaciones con los órganos del Poder Judicial (b).
d) El poder de autotutela
Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela, nada

mejor que comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los
sujetos privados.
Acudiremos para ello a una exposición clásica entre nosotros: “Rige en las sociedades actuales
(históricamente no siempre fue así, como es bien sabido; el Estado actual marca el término de una
evolución) un principio al que puede llamarse de "paz jurídica" y que de modo muy simple puede
esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho
existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado
esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la
perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole en el primer caso fuerza
ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte
obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto
beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que
deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual
dispondrá la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la
resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un
Tribunal es la carga de un juicio declarativo; la segunda, la de un juicio ejecutivo” (E. GARCÍA DE
ENTERRÍA - T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo). Así pues, la tutela de los
derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto
ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución dictadas por un
órgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: en determinadas ocasiones, el sistema
normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela, esto es, a hacerse justicia
por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela
privada es ilícita.
58
Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posición de la
Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la colaboración
judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o
estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones
(tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma
uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las manifestaciones fundamentales de la
autotutela:
- En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente, como ya se

expresó, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones
capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin
el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o
colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
- Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la

Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando
incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e
igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley Nº 19.880:

“Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa”.
e) Los privilegios jurisdiccionales
El poder de autotutela, pese a su extraordinaria energía potencial, no es, empero, el único

del que la Administración Pública dispone en sus relaciones con el poder judicial (y,
mediatamente, con los particulares). Junto a él, nuestro ordenamiento ha ido acumulando
una amplia batería de privilegios de una considerable eficacia y sutileza tendientes a evitar,
en unos casos, las interferencias de los órganos jurisdiccionales en la actividad
administrativa y a dificultar, en otros, las posibilidades de éxito de los recursos entablados
por los particulares. Su examen detallado corresponde a un lugar posterior, por lo que ahora
ha de bastarnos con su mera enumeración.
a) El régimen privilegiado del cual dispone para la ejecución de las sentencias judiciales
condenatorias en contra de la Administración, tal como lo establece el artículo 752
del CPC, mediante decreto expedido a través del Ministerio de Justicia, sin que se
pueda compeler a la Administración a través de otras medidas de apremio;
b) Asociado a lo anterior, aparece el privilegio de la inembargabilidad de los bienes de

la Administración del Estado, tanto centralizada (art. 752 CPC), como
descentralizada, como ocurre con los Gobiernos Regionales (art. 70 a, LOCGAR Nº
19.175) y las Municipalidades (art. 32 LOCM Nº 18.695), cuyos bienes destinados al
funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta
corriente son inembargables.
59
c) En cuanto al procedimiento, los juicios en donde tenga interés el Fisco se llevan de

acuerdo a un procedimiento especial regulado en los artículos 748 a 752 del CPC.
Sin embargo, se alteran las reglas de competencia relativa y se establece que sólo
son competentes para conocer de los juicios de hacienda los jueces de letras de
comunas asiento de Corte de Apelaciones, donde también tiene su asiento la
respectiva procuraduría fiscal (artículo 48 COT), sin importar los costos que esto
puede significar para el demandante y aun cuando los hechos que motivan la
demanda hubieren ocurrido fuera de dicho ámbito territorial;
d) Además, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de

hacienda y que no sea objeto del recurso de apelación, se debe elevar en consulta a la
Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea
desfavorable al interés fiscal (artículo 751 CPC);
e) Por último, también se debe señalar que la Administración ostenta un privilegio de

hecho que es muy relevante en cualquier proceso judicial, pues le corresponde asumir
la calidad de demandada. Bien sabemos que esta constituye una de las posiciones más
cómodas en que se puede encontrar una de las partes, en la medida que sólo le basta
negar los hechos alegados por la actora, sin que tenga que asumir el onus probandi.
Por más que no quieran cargarse las tintas en la descripción de estos privilegios, habrá de
convenirse en que su eficacia acumulativa puede llegar a ser inmensa, y que puede llevar a
anular de facto la efectividad del control jurisdiccional. Se trata, sin duda, de una de las
facetas más injustificadas e impresentables de nuestro sistema jurídico público, que clama
por una revisión radical.
§ 12. La configuración de los procesos contenciosos administrativos en Chile
La ausencia de una jurisdicción administrativa ha incidido en la precaria construcción del

Derecho administrativo en Chile durante largas décadas, hasta que no se perfila con toda
nitidez el reconocimiento del control judicial pleno respecto de los actos de la
Administración y el diseño de un conjunto de acciones administrativas destinadas a velar
por la legalidad de su actuar, la responsabilidad patrimonial y el respeto de los derechos de
las personas frente al ejercicio abusivo del poder público.
Ahora bien, cuando se habla de procesos contenciosos administrativos, se alude a aquellas

instancias de revisión judicial del actuar de la Administración, considerando la particular
posición y atribuciones que se le atribuyen. En efecto, la singularidad de este tipo de control
es que se hace un escrutinio de las actuaciones de los órganos administrativos en el
cumplimiento de las funciones que establece la ley, y está orientado a determinar la validez
de las mismas, las eventuales responsabilidades a que pudiera dar lugar o fijar el marco
regulatorio que rige su actuar.
No cabe duda que uno de los principales problemas que se han planteado estos procesos es
la posible subversión de principios clásicos del constitucionalismo, como es la separación de
poderes del Estado y el equilibrio institucional que se busca resguardar con el respeto de las
competencias que asigna la ley. Por ello no es de extrañar que en su origen se haya tenido
el cuidado de no entregar dichas facultades a los tribunales del fuero común, como ocurrió
60
en Francia con la creación del Consejo de Estado78. No obstante, la tensión institucional

entre el Poder Judicial y el Gobierno no se ha podido evitar y se ha llegado a hablar del
gouvernement des juges79. Por tal razón, se han ido buscado algunos criterios que permitan
establecer ciertas reglas de equilibrio y deferencia por parte del juez en relación con la
extensión e intensidad del control judicial.80
En Chile, la formación de un contencioso administrativo ha sido un problema de larga data81

y, ante la ausencia de regulación legal, se ha tenido que ir conformando a partir de las
normas generales, tanto sustantivas como procesales, a lo que se agrega los aportes de la
jurisprudencia y la doctrina. Así, siguiendo el modelo francés82, se han distinguido cuatro
tipos de acciones contencioso administrativas83:
i La acción de nulidad –o acción por exceso de poder–, que tiene por finalidad
determinar la validez de un acto administrativo formal a la luz del bloque de
legalidad, pudiendo el juez anular el acto con efectos erga onmnes, privándolo de toda
vigencia84;
ii La acción de plena jurisdicción, que comprende todo tipo de acción de contenido

patrimonial o que conlleve el restablecimiento de un derecho, como sucede con las
demandas de responsabilidad patrimonial, incumplimientos de contratos, restitución
de bienes en poder de la Administración sin título, etc. y, consecuencialmente, la
sentencia produce efectos relativos;
78 Sobre la evolución de la justicia administrativa: ALDUNATE (2005) pp. 1-18, CASSAGNE (2005) pp. 19-55. En
el caso Francia, BIGOT (2002).

79 Expresión acuñada por LAMBERT (1921).
80 En el Derecho comparado habitualmente se cita el caso CHEVRON U.S.A. INC. V. NATURAL RESOURCES
DEFENSE COUNCIL INC. (1984), por el cual la Suprema Corte de los Estados Unidos estableció que, ante el
silencio u oscuridad de un texto legal, los Tribunales deben mostrar deferencia ante la interpretación que de
los mismos hacen las agencias administrativas, siempre y cuando tal interpretación sea razonable. PÉREZ
(2011) pp. 325-348 y VERMEULE (2016). Una visión crítica en LIN (2017).
81 PANTOJA (2001).
82 La distinción es de LAFÉRRIÈRE (1896) p. 15. En Chile: PIERRY (2017) pp. 355-357 y FERRADA (2016) pp.
321-342.
83 Durante buena parte del siglo XX se planteó en Chile el problema respecto de la existencia de una acción
contenciosa administrativa general de nulidad. Ante la falta de una regulación especial y los reparos por la
intromisión del Poder Judicial en los asuntos entregados a otros poderes del Estado, llevaron a sostener que,
por regla general, los tribunales del fuero común eran incompetentes para conocer de esta acción -PARRA CON
MUNICIPALIDAD DE TEMUCO (1989)-. El cambio se produjo con la reforma constitucional introducida por la
Ley Nº 18.825, de 1989, que eliminó toda referencia a los tribunales contenciosos administrativos, con lo cual
no había justificación ni argumento para sostener la incompetencia de los tribunales ordinarios en esta materia.
El siguiente paso fue la propuesta de la doctrina para sostener la existencia de una acción general de nulidad
de los actos estatales a partir del artículo 7º de la Constitución, que rápidamente fue acogida por la
jurisprudencia bajo la denominación de nulidad de derecho público, cuya competencia y procedimiento queda
sujeto a las reglas generales: juez de letras del domicilio del demandado y juicio ordinario de mayor cuantía,
al efecto véase a SOTO KLOSS (1990). Respecto de su recepción por la jurisprudencia PFEFFER (2005) pp. 129-
144.
84 ARÓSTICA MALDONADO (2008) pp. 85-103, y FERRADA BÓRQUEZ (2011) pp. 252-277.
61
iii La acción de interpretación, que ha sido reconocida por la jurisprudencia a través de

la acción de mera certeza, sin perjuicio de las facultades generales de interpretación
que corresponden a la Contraloría General de la República85;
iv La acción de represión, que opera en aquellos sistemas en los cuales la

Administración no tiene poderes sancionadores directos y se requiere a los
tribunales para que repriman una infracción administrativa, como sucede en materia
de tránsito o en la infracción de ordenanzas municipales.
§ 13. El contencioso de nulidad en Chile
a) Aspectos generales
Como se ha anticipado, la acción de nulidad está destinada a determinar si un acto formal

de la Administración se encuentra o no conforme a derecho y, como consecuencia de dicho
examen, concluir si aquél mantiene su validez o es ilegal/contrario a derecho, debiendo ser
anulado con efectos erga omnes. Como bien se podrá apreciar, en estos casos el juez
administrativo debe emitir un juicio respecto de la validez de un acto que emana de otro
poder público y que el demandante estima ilegal. A su vez, atendida su pretensión, los
poderes del juez están limitados a emitir un pronunciamiento estimatorio o desestimatorio
en tal sentido, actuando –en palabras de Laférrière– como un auténtico tribunal de casación
de la decisión administrativa.86
Lo anterior nos permite comprender el sentido y función que cumple esta acción en el
sistema de jurisdicción contencioso administrativa. Tal como se ha dicho, el objeto del
proceso judicial y las competencias del juez se limitan única y exclusivamente a determinar
la legalidad de un acto formal de la Administración frente al bloque de legalidad. Según la
conocida expresión de Laferrière, la apelación por exceso de poder es “est un procès fait à un
acte”, esto es, “un proceso en contra del acto” o un “proceso al acto”87. Así, el demandante
solicita la anulación de un acto por ser contrario a derecho, mientras que el juez debe evaluar
dicha pretensión: si el acto impugnado es efectivamente ilegal, lo anulará. Es por tal razón
85 Las cuestiones de mera certeza han sido resueltas en buena parte por la Contraloría General de la República,
en virtud de su potestad dictaminadora regulada en los artículos 6º y 9º de la Ley Nº 10.336. Sin embargo,
frente a los alcances de sus pronunciamientos, se han presentado sendas demandas de mera certeza ante la
jurisdicción ordinaria, especialmente por parte de Empresas públicas y algunos servicios que cuestionan la
función fiscalizadora de dicha entidad. En el año 1993 fue Televisión Nacional de Chile quien interpuso la
primera demanda, que fue acogida favorablemente, luego seguida por la Empresa de Ferrocarriles de Chile en
1999, CODELCO, Banco del Estado de Chile y nuevamente Televisión Nacional de Chile en el año 2000, sin
mayor éxito. El caso más reciente es el de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que, si
bien tuvo un buen resultado en primera instancia, su demanda fue definitivamente desechada por la Corte
Suprema en el año 2015. Sin embargo, en el año 2017 la disputa se trasladó entre el Poder Judicial y la
Contraloría, que dio lugar a una contienda de competencia que fue resuelta por el Tribunal Constitucional a
favor de este último organismo (Rol Nº 3.283-2016), aunque todavía queda pendiente otra contienda que debe
resolver el Senado de la República.
86 LAFÉRRIÈRE (1896) pp. 17-18.
87 LAFÉRRIÈRE (1896) p. 560.
62
que la doctrina califica de objetiva a esta acción, para distinguirla de la plena jurisdicción,
centrada en el restablecimiento de derechos88.
Lo anterior también determina la legitimación activa. La pretensión que se plantea a través

del ejercicio de esta acción tiene un marcado carácter objetivo, ya que se traduce en la
declaración de ilegalidad del acto administrativo fundado en la vulneración del derecho
objetivo, sin que se exija la alegación de ningún derecho subjetivo lesionado. Sin embargo,
con el fin de evitar un ejercicio indiscriminado de esta acción y de garantizar un cierto nivel
de seriedad en su presentación, se ha exigido como fundamento de legitimidad un interés
que no se base simplemente en el respecto de la legalidad objetiva, sino en un interés
cualificado en dicha anulación.
b) Acción general de nulidad: Nulidad de Derecho público
La doctrina y la jurisprudencia ha reconocido una acción general de nulidad de los actos

estatales. Su fundamento está en el artículo 7º de la Constitución y ha sido acogida
ampliamente desde la década de los ´90 del pasado, siglo bajo la denominación de nulidad
de derecho público.89
Conforme a nuestra actual jurisprudencia, la acción de nulidad de derecho público ha

asumido el carácter de una acción contenciosa administrativa general, tanto por el carácter
88 No obstante ello, cierta doctrina sostiene el carácter subjetivo de la acción de nulidad, concibiéndola como
una acción de amparo de derechos. Así, por ejemplo, Fiamma señala, respecto de la nulidad de Derecho Público,
que la dictación de un acto administrativo que vulnere los requisitos de validez establecidos en la Constitución
no solo constituye una vulneración a la legalidad objetiva, sino que también al derecho público subjetivo de
vivir bajo el imperio de la ley, en FIAMMA OLIVARES (1990) p. 10. Sin embargo, al respecto cabe tener presente
la distinción entre la acción de nulidad, por una parte, y los efectos del acto declarado nulo, por la otra,
BOCKSANG HOLA (2009) pp. 893 y ss.
89 Esto a partir de los trabajos originales de SOTO KLOSS (1990) y SOTO KLOSS (1991-1992). Respecto de su
recepción por la jurisprudencia, PFEFFER (2005) pp. 129-144.
63
subsidiario que se le ha atribuido90, como por las causales que determinan su procedencia91,
que resultan plenamente aplicables a los eventuales vicios que pueden afectar a un
reglamento.
En todo caso, no se puede soslayar que la jurisprudencia ha dejado establecido claramente

que la acción de nulidad de derecho público no es de carácter popular. Por tal razón, quien
la alega respecto de un determinado acto de la Administración, debe acreditar su
legitimidad. En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que la legitimación surge de la
lesión de un derecho, término que puede interpretarse en un sentido amplio, como
comprensivo de una situación jurídica reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico
y no solo de un derecho subjetivo92. A su vez, también ha señalado que no sólo el titular de
un derecho subjetivo lesionado puede ejercer la acción de nulidad, sino también quien tenga
un interés legítimo, personal y directo, por encontrarse frente al acto que infringe el
principio de legalidad, en una especial situación de hecho que el ordenamiento jurídico
ampara y que le afecta en su esfera personal de manera directa y determinante.93
c) La Nulidad de Derecho público ante la jurisprudencia
La jurisprudencia ha establecido una serie de reglas y/o características de la acción de

nulidad de derecho público, que son las siguientes:
i. Concepto
“En efecto, la referida acción de nulidad de derecho público ha sido conceptuada como la sanción de
ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos del Estado en los que faltan algunos de
los requisitos que el ordenamiento establece para su existencia y validez. Este enunciado evidencia
90 En el caso “Vásquez Encina César con Municipalidad de La Reina y Simonetti Inmobiliaria S.A.”, Corte
Suprema, Rol Nº 8.247-09, de 20 de enero de 2012, se sostuvo que “[…] la nulidad de derecho público es una
sanción general y que su procedimiento es el ordinario, el que como es sabido tiene las características de ser general y
supletorio respecto de aquellos casos en que no existe un procedimiento especial de impugnación”, por lo tanto “[…] el
demandante sólo a través del medio regulado pudo ejercer la acción para pedir la ilegalidad del acto y el actor posee las
acciones que contempla el ordenamiento jurídico para hacer efectivos los derechos subjetivos -en el concepto amplio que se
ha dado- frente a la Administración del Estado”. La conclusión a la cual se llega en este caso es categórica: “[…]
la demanda debió ser desestimada porque no era posible entablar una acción de nulidad de derecho público en contra de
una resolución emanada de un funcionario municipal con la finalidad única de dejar sin efecto dicho acto, cuando la ley
especialmente contempla el reclamo de ilegalidad en el artículo 141 (sic) de la Ley Nº 18.695”. En el mismo sentido,
en “Inmobiliaria Las Delicias S.A. con Baez Subiabre” Corte Suprema, Rol Nº 8.742-14, de 3 de julio de 2014,
viene a reafirmar dicho criterio al sostener que “[…] la acción de nulidad de derecho público debe ser entendida e
interpretada armónicamente dentro del ordenamiento jurídico, de modo que su aplicación ha de ser reconocida no sólo en
virtud de la Carta Fundamental, sino también a la luz de los diversos medios que la legislación otorga a quien se vea
agraviado por un acto de la Administración que ha nacido al margen del derecho. Por ello, al existir vías específicas de
reclamación contra el acto impugnado, deben prevalecer dichos procedimientos antes que el ejercicio de la acción genérica
de nulidad de derecho público” (Considerando 7º). De esta manera, “[…] la acción de nulidad por la ilegalidad del
acto debía ejercerse de acuerdo al procedimiento que la ley contempló para este tipo de situaciones y no interponerse una
acción genérica de impugnación como la intentada” (Considerando 8º). En todo caso, este criterio ya se había
establecido en el año 2011 en los casos “Comunidad Martínez Sandoval con Estado de Chile”, Rol Nº 5.376-
09, de 12 de septiembre de 2011, y “Díaz Guajardo con Fisco”, Corte Suprema, Rol Nº 7.750-11, de 7 de
noviembre de 2011.
91 Véase nota ¡Error! Marcador no definido..
92 Corte Suprema, Rol Nº 5.553-07, de 22 de junio de 2009.
93 Corte Suprema, Rol Nº 1428-07, de 16 de octubre de 2008.
64
con nitidez el rol que dentro de nuestro ordenamiento corresponde a esta institución jurídica destinada
a garantizar la vigencia del principio de legalidad, de acuerdo al cual los órganos del Estado deben
someterse, en el desarrollo de sus actividades, a lo preceptuado en la Constitución Política de la
República y en las leyes dictadas conforme a ella.” (Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 32831-
2014).
La nulidad de derecho público ha sido concebida dentro de nuestro ordenamiento jurídico

como un mecanismo instrumental adscrito al principio de juridicidad en que se deben
inspirar las actuaciones de los órganos del Estado, de acuerdo con lo prescrito en los
artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental y 2° de la Ley N° 18.575 de 1986, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuya consecuencia se
traduce en la ineficacia de lo obrado en contravención a ese criterio orientador de la actividad
estatal. (“Emcoser S.A. con Ojeda Vildoso Ruperto, Sociedad Agrícola Los Molinos Ltda. y
Dirección de Obras Municipales de Arica”, Rol Nº 10.849-2014, considerando 6º)
ii. Características
a) La NDP no opera de pleno derecho y requiere declaración judicial
Si bien la doctrina y jurisprudencia inicial sostuvo que la NDP opera ipso iure, este criterio
no ha sido seguido por el legislador, quien ha sostenido que los actos administrativos se
presumen legales y que gozan de inmediata ejecutoriedad, aun cuando sean impugnados por
la vía judicial o administrativa (artículos 3º y 57 de la Ley Nº 19.880).
Por lo tanto, la regla general en Chile es que los actos administrativos sean anulables y no
nulos, es decir, a pesar de que adolezcan de algún vicio se presumen legales y se requiere de
un pronunciamiento de la autoridad administrativa (invalidación) o judicial (NDP) que
declaren la ilegalidad del acto. Además, quien alega la ilegalidad de un acto administrativo
tiene la carga de probarla.
Esto tiene especial importancia en el caso analizado, en razón de que el acto administrativo
se presume legal y que mientras no se declare su eventual nulidad, se encuentra plenamente
vigente y válido.
b) La NDP se rige por el principio de conservación
En principio no todo vicio o ilegalidad conlleva la nulidad de los actos administrativos, ya

que es posible conservar su vigencia en razón del interés público y por razones de seguridad
jurídica, eficacia y eficiencia en la acción administrativa, para lo cual se faculta a los órganos
administrativos para subsanar y convalidar sus actos.
En efecto, de acuerdo a nuestra legislación (Ley Nº 19.880), la Administración puede

subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren
intereses de terceros (artículo 13 inc. final). En tal sentido, la autoridad correspondiente
ordenará que se corrijan por la Administración o por el interesado, en su caso, los vicios que
advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto (artículo 56), pudiendo aclarar
los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia, de cálculos
65
numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto

en el acto administrativo (artículo 62).
En tal sentido, la Corte Suprema ha sostenido que “… uno de los principios que informan la
nulidad de derecho público es el de conservación, cuyo fundamento radica en que revistiendo la
nulidad el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto administrativo, ella sólo
será procedente si el vicio es grave y esencial. Subyacen a este principio de conservación otros principios
generales del Derecho como la confianza legítima que el acto genera, así como la buena fe de los
terceros, el respeto a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica. Efectivamente, no cualquier
irregularidad o defecto justifica la declaración de nulidad, sino cuando dicha anomalía conculque las
garantías de los administrados”. (Sentencias Rol Nº 5815-2011, de 26 de marzo de 2013; Rol
Nº 11.216-2011, de 10 de enero de 2013; Rol Nº 274-2010, de 20 de enero de 2013).
c) No todo vicio o ilegalidad tiene como sanción la NDP
Estrechamente vinculado con el principio de conservación, se establece como regla que no

todo vicio conlleva la nulidad de los actos administrativos, y que se exige que estos sean se
cierta importancia o gravedad. Así, el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez
del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su
naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado
(artículo 13 inc. 2º de la Ley Nº 19.880).
Por lo tanto, la NDP se somete al principio de trascendencia respecto de los vicios que afectan
la validez de un acto administrativo. De esta forma, para que una ilegalidad conlleve nulidad
se requiere que estemos ante un requisito esencial y que aquél genere un perjuicio al
interesado. En caso contrario, el vicio carece de trascendencia y no tiene como sanción la
nulidad, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa de los funcionarios a
cargo. En este caso, estamos ante lo que algunos denominan “ilegalidad tolerada”.
En tal sentido, la Corte Suprema ha señalado que “[…] la nulidad del derecho público,
constituye una sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos del Estado en
los que faltan algunos de los requisitos que el ordenamiento establece para su existencia y validez.
Dicho instituto se rige por principios como el de la trascendencia y de la conservación, conforme a los
cuales el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae
en algún requisito esencial del mismo, sea por naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y
genera perjuicio al interesado (artículo 9 Ley 19.880). En efecto, dada la trascendencia de la acción
administrativa, la nulidad toma el carácter de un remedio excepcional frente a la ilegalidad,
operando sólo si la falta es de real entidad” (Sentencia Rol Nº 1082-2010, de 24 de septiembre
de 2010).
d) La acción de NDP es imprescriptible, salvo que contenga una pretensión de contenido

patrimonial
Si bien la acción de NDP es imprescriptible, las consecuencias patrimoniales que derivan de

la misma prescriben conforme a las reglas generales (Corte Suprema, “Aedo con Fisco”,
2001). A su vez, cuando se solicita la nulidad de un acto administrativo con el objeto de
obtener el reconocimiento de un derecho, se entiende que es una acción de derechos y, por
tanto, prescribe conforme a las reglas generales (“Eyzaguirre Cid con Fisco”, 2007).
66
e) La declaración de NDP no afecta los derechos adquiridos por terceros que están de buena fe,
sobre la base del principio de confianza legítima
La jurisprudencia administrativa y judicial han reconocido que los efectos de la declaración

de NDP no afecta los derechos que terceros han adquirido de buena fe, sobre la base del
principio de confianza legítima. Además, la buena fe se presume, de manera que corresponde
probar la mala fe a quien la alega.
En tal sentido, la Corte Suprema ha señalado que “…. para los efectos de análisis de la
procedencia de la acción de nulidad de derecho público, en el caso de autos, en que se han invocado,
como vicios de nulidad, diversas infracciones de forma o de procedimiento, se debe tener presente que
este tipo de vicio solo puede tener una virtud invalidante limitada, a la luz del principio de
conservación del acto administrativo. En efecto, se entiende que sólo puede anularse y producir los
efectos graves de ello, básicamente la retroactividad, si existe una cierta relación de proporcionalidad
entre el vicio, el derecho o interés afectado por el mismo y la sanción, particularmente el efecto que
produce aquella retroactividad. Subyacen a este principio de conservación otros claros principios
generales del derecho, como la protección de la apariencia jurídica, y la confianza legítima que ello
genera. Así como de la buena fe de terceros, de respeto a los derechos adquiridos y de la seguridad
jurídica.” (Sentencia Rol Nº 1123-2005, de 29 de diciembre de 2005).
En el mismo sentido, la Contraloría General de la República ha sostenido que “… la

jurisprudencia administrativa emanada de esta Entidad de Control ha manifestado reiteradamente
que debe tenerse presente que la invalidación tiene como límite aquellas situaciones jurídicas
consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración, puesto que la
seguridad jurídica de tal relación amerita su amparo. De otro modo, podría presentarse el caos y
daños irreparables e injustos, al margen de que por haber producido sus efectos, la nulidad del acto
írrito afectaría derechos de terceros, quienes legítimamente los han incorporado a sus patrimonios.
Tal criterio se ha manifestado, entre otros, en los dictámenes Nº 21393, de 1974; 5019 y 17799, de
1990; 24087, de 1991; 15194, de 1995; 44492, de 2000; y 7742, de 2000” (Dictamen Nº 24.337-
2002).
f) Carácter subsidiario
Por último, uno de los problemas más complejos que ha planteado la acción de NDP es la
forma de cómo se coordina dicha acción con los diversos contenciosos administrativos
especiales que establece nuestro ordenamiento, que también tienen por finalidad declarar la
nulidad de un acto administrativo, como sucede con el reclamo de ilegalidad municipal94. El
criterio establecido por la Corte Suprema es la improcedencia de la acción de NDP cuando
existe un contencioso especial, aplicando la regla de la especialidad. Este criterio fue sentado
por primera vez en las sentencias “Martínez con Fisco”, Rol 5376-2009 y “Díaz con Fisco”, Rol
7750-2011, posteriormente seguidas en el caso “Vásquez Encina César con Municipalidad de
La Reina y Simonetti Inmobiliaria S.A.” de 201295.
94Artículo 151 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

95Causa Rol 8247-2009. En este caso se sostuvo que “… la nulidad de derecho público es una sanción general
y que su procedimiento es el ordinario, el que como es sabido tiene las características de ser general y
supletorio respecto de aquellos casos en que no existe un procedimiento especial de impugnación”, por lo tanto
67
En tal sentido, la Corte Suprema ha señalado que “[…] La denominada “acción de nulidad
de derecho público” por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia, es entonces, toda acción
contencioso-administrativa encaminada a obtener, por parte de un tribunal de la Republica,
la anulación de un acto administrativo. Esta acción contencioso administrativa, o acciones
contencioso administrativas, pueden encontrarse establecidas por el legislador para
situaciones concretas y en materias determinadas, como es el caso de los casi doscientos
procedimientos de reclamo contra la aplicación de sanciones administrativas; así ́ como lo es
también el contemplado en el artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, denominado reclamo de ilegalidad municipal, a que se refiere el presente
capítulo del recurso, que establece un procedimiento de reclamo contra las actuaciones
administrativas emanadas del órgano municipal. Cuando existe una acción contenciosa
administrativa “de nulidad de derecho público” contemplada en la ley, se aplica ésta y con el
procedimiento allí establecido, y no otra. Sin embargo, si la ley no contempla ningún
procedimiento o acción especial para impugnar el acto administrativo solicitando su
anulación, se puede utilizar el procedimiento del juicio ordinario (Como se ha dicho, verbi
gracia, en los autos de esta Corte Roles N° 3.412-2015, N° 23.587-2015, N° 17.405-2016 y
N° 35.585- 2016).” (Sentencia Corte Suprema, Rol N° 34.277-2017, 7 de marzo de 2018,
“Sociedad Constructora e Inmobiliaria Andalien S.A. y Soto Espinoza Jorge Hernando con Ilustre
Municipalidad de Arica y Urrutia Cárdenas Salvador”, considerando 10º)
iii. Causales de nulidad
Respecto de las causales de NDP, nuestra jurisprudencia es claramente tributaria de la

doctrina y jurisprudencia extranjera. Así, la Corte Suprema ha sostenido que son causales
de nulidad de los actos administrativos la ausencia de investidura regular del órgano
respectivo, la incompetencia de éste, la inexistencia de motivo legal o motivo invocado, la
existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto, la violación de la ley de
fondo atinente a la materia y la desviación de poder96. Por su parte, la Contraloría ha dado
“… el demandante sólo a través del medio regulado pudo ejercer la acción para pedir la ilegalidad del acto y
el actor posee las acciones que contempla el ordenamiento jurídico para hacer efectivos los derechos subjetivos
-en el concepto amplio que se ha dado- frente a la Administración del Estado”. La conclusión a la cual se llega
en este caso es categórica: “… la demanda debió ser desestimada porque no era posible entablar una acción de
nulidad de derecho público en contra de una resolución emanada de un funcionario municipal con la finalidad
única de dejar sin efecto dicho acto, cuando la ley especialmente contempla el reclamo de ilegalidad en el
artículo 141 (sic) de la Ley Nº 18.695”.
En el caso “Inmobiliaria Las Delicias S.A. con Baez Subiabre” (Rol Nº 8742-2014, de 3 de julio de 2014) la
Corte Suprema viene a reafirmar dicho criterio al sostener que “…la acción de nulidad de derecho público debe ser
entendida e interpretada armónicamente dentro del ordenamiento jurídico, de modo que su aplicación ha de ser reconocida
no sólo en virtud de la Carta Fundamental, sino también a la luz de los diversos medios que la legislación otorga a quien
se vea agraviado por un acto de la Administración que ha nacido al margen del derecho. Por ello, al existir vías específicas
de reclamación contra el acto impugnado, deben prevalecer dichos procedimientos antes que el ejercicio de la acción
genérica de nulidad de derecho público” (Considerando 7º). De esta manera, “… la acción de nulidad por la ilegalidad
del acto debía ejercerse de acuerdo al procedimiento que la ley contempló para este tipo de situaciones y no interponerse
una acción genérica de impugnación como la intentada” (Considerando 8º).
96 Corte Suprema, Sentencia de 9 de agosto de 2011, Rol N° 2.217-2009, considerando 10°. También en
Sentencia Rol Nº 3.744-2010, de 20 de enero de 2011. Con anterioridad había dado cuenta de algunas causales
similares, como ocurrió en la Sentencia de 24 de marzo de 1998 “Bellolio con Distribuidora Chilectra
Metropolitana”, en donde se sostiene en su considerando 5º que “… la doctrina nacional ha elaborado la teoría
de la nulidad de derecho público, que se puede producir por desviación de poder, ausencia de investidura
regular, incompetencia del órgano, violación de ley y vicios de forma del acto administrativo” (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. XCV, 1998, 2ª parte, Sec. 1ª, p. 23 y ss. Posteriormente en la Sentencia de 28 de
octubre de 2004, “Torres Concha con Fisco de Chile”, Rol Nº 938-2004 sostuvo que los vicios que en nuestro
68
cuenta de los vicios del acto administrativo a partir de sus elementos. Así, ha sostenido que
los elementos del acto administrativo son subjetivos (órgano administrativo, investidura y
competencia), objetivos (motivos, objetivo y fin) y formales (procedimiento y forma del
acto)97. En este caso las causales serían la investidura irregular, incompetencia, inexistencia o
ilegalidad en los motivos, desviación de poder, ilegalidad en el objeto y vicio de forma.
iv. Efectos del acto administrativo nulo
La ley no somete a un estatuto particular los efectos de un acto administrativo nulo, por lo
que si compromete sólo la esfera patrimonial particular de un individuo debe regirse por las
normas comunes generales existentes al respecto, y éstas son las contenidas en el Código
Civil y en las leyes especiales que regulan la materia (“Emcoser S.A. con Ojeda Vildoso
Ruperto, Sociedad Agrícola Los Molinos Ltda. y Dirección de Obras Municipales de Arica”,
Rol Nº 10.849-2014).
v. Aspectos procesales
a) Procedimiento
En lo que concierne al procedimiento, en ausencia de los tribunales de lo contencioso

administrativo, corresponde conocer de tal acción a los tribunales civiles, en el
procedimiento ordinario de mayor cuantía (Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol N°
32.831-2014).
b) Legitimación activa
En cuanto a la legitimación activa, en términos generales la Corte Suprema ha sostenido

que la legitimación surge de la lesión de un derecho, término que puede interpretarse en un
sentido amplio, como comprensivo de una situación jurídica reconocida y amparada por el
ordenamiento jurídico y no solo de un derecho subjetivo (Sentencia Rol Nº 5553-2007, de
22 de junio de 2009). A su vez, también ha sostenido que no sólo el titular de un derecho
subjetivo lesionado puede ejercer la acción de nulidad, sino también quien tenga un interés
legítimo, personal y directo, por encontrarse frente al acto que infringe el principio de
legalidad, en una especial situación de hecho que el ordenamiento jurídico ampara y que le
afecta en su esfera personal de manera directa y determinante (Sentencia Rol Nº 1428-2007,
de 16 de octubre de 2008).
ordenamiento jurídico provocan la nulidad de derecho público de los actos emanados de los entes
administrativos se producen por alguna de las circunstancias siguientes: "ausencia de investidura regular del
agente; incompetencia de éste, irregularidad en la forma de gestación del acto; desviación de poder en el
ejercicio de la potestad”.
97 Véase, entre otros, Dictamen N° 45.191, de 2004.
69
§ 14. Contenciosos administrativos especiales
Nuestro ordenamiento también ha previsto acciones especiales para impugnar actos

administrativos. Dado el objeto de estas acciones, esto es, la revisión de la legalidad del acto
impugnado o del monto de la multa aplicada, no cabe duda de que estamos ante una acción
de nulidad, en la medida que aquélla tiene por finalidad constatar la ilegalidad del acto
impugnado.
En general, la doctrina nacional comprende estas acciones dentro del concepto de

“contenciosos administrativos especiales”98. El su origen de la denominación se encuentra en
aquellas materias que, de forma excepcional, podían conocer los tribunales ordinarios de
justicia, en los casos en que la ley expresamente lo establecía99, pues la regla general era que
dichos asuntos debían ser conocidos por los tribunales administrativos previstos por la
Constitución de 1925 (artículo 87) y de 1980 (artículos 38 y 79). Sin embargo, como nunca
fueron creados por el legislador, aquéllo dio lugar a un importante vacío en nuestro sistema
y llevó a la absurda interpretación de que, por regla general, los tribunales ordinarios no
podían revisar la legalidad de los actos de la Administración100. Una vez que se asienta en
Chile el principio de la tutela judicial efectiva y el control judicial pleno, se reconoce la plena
justiciabilidad de los asuntos administrativos, particularmente aquellos que dicen relación
con la legalidad y validez de los actos formales de la Administración. En este caso, la acción
que cumple este objetivo es la nulidad de derecho público, desarrollada por la doctrina y
jurisprudencia nacional101, y que ha asumido el carácter de una acción contenciosa
administrativa general, tanto por el carácter subsidiario que se le ha atribuido102, como por
98 ARÓSTICA, Iván (2008): Los contenciosos administrativos especiales en la legislación chilena. Una visión
crítica a la luz de la Constitución, en Ius Publicum, 20, pp. 85-103

99 Sobre los elementos de esta acción véase PIERRY ARRAU, Pedro (2017): Derecho Administrativo. Obra Reunida
(Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso), pp. 341-345.

100 Ídem. En el mismo sentido se puede consultar PANTOJA, Rolando (2001): Estudio Preliminar: “La jurisdicción
Contencioso-Administrativa – Decisiones legislativas al año 2001”, en Facultad de Derecho, Universidad de Chile,

La jurisdicción contencioso-administrativa, Santiago, pp. 11-62.
101 Véase SOTO KLOSS, Eduardo (1990), La nulidad de derecho público en el Derecho chileno, en Revista de Derecho
Público, Universidad de Chile, Nºs. 47-48; (1991-1992) La nulidad de derecho público referida a los actos de la
Administración, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, XIV; (2000) La nulidad de derecho
público de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el derecho chileno, en Ius Publicum, 4. Respecto de su recepción
por la jurisprudencia se puede consultar el trabajo de PFEFFER URQUIAGA, Emilio (2005). La nulidad de derecho
público; tendencias jurisprudenciales, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, 67, pp. 129-144.
102 En el caso “Vásquez Encina César con Municipalidad de La Reina y Simonetti Inmobiliaria S.A.”, Corte
Suprema, Rol Nº 8.247-09, de 20 de enero de 2012, se sostuvo que “[…] la nulidad de derecho público es una
sanción general y que su procedimiento es el ordinario, el que como es sabido tiene las características de ser general y
supletorio respecto de aquellos casos en que no existe un procedimiento especial de impugnación”, por lo tanto “[…] el
demandante sólo a través del medio regulado pudo ejercer la acción para pedir la ilegalidad del acto y el actor posee las
acciones que contempla el ordenamiento jurídico para hacer efectivos los derechos subjetivos -en el concepto amplio que se
ha dado- frente a la Administración del Estado”. La conclusión a la cual se llega en este caso es categórica: “[…]
la demanda debió ser desestimada porque no era posible entablar una acción de nulidad de derecho público en contra de
una resolución emanada de un funcionario municipal con la finalidad única de dejar sin efecto dicho acto, cuando la ley
especialmente contempla el reclamo de ilegalidad en el artículo 141 (sic) de la Ley Nº 18.695”. En el mismo sentido,
en “Inmobiliaria Las Delicias S.A. con Baez Subiabre” Corte Suprema, Rol Nº 8.742-14, de 3 de julio de 2014,
viene a reafirmar dicho criterio al sostener que “[…] la acción de nulidad de derecho público debe ser entendida e
interpretada armónicamente dentro del ordenamiento jurídico, de modo que su aplicación ha de ser reconocida no sólo en
virtud de la Carta Fundamental, sino también a la luz de los diversos medios que la legislación otorga a quien se vea
70
las causales que determinan su procedencia.103
Por tanto, no existe discusión respecto de que los contenciosos administrativos especiales
constituyen acciones de nulidad respecto de determinados actos de la Administración del
Estado, como con las superintendencias, la autoridad tributaria y aduanera o la Comisión
para el Mercado Financiero. En todo caso su regulación está lejos de ser uniforme, y así nos
encontramos con diversos tribunales y procedimientos, como por ejemplo:
a) Tribunales especializados:
i Tribunal de la Contratación pública, respecto de los actos u omisiones
ilegales o arbitarios dictados dentro de un procedimiento de licitación
pública;
ii Tribunales Ambientales, respecto de determinados actos formales de los
Directores Regionales del Servicio de Evaluación Ambiental, la Comisión de
Evaluación Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente.
b) Tribunales especiales:
i Juzgados del Trabajo, respecto de las sanciones aplicadas por la Dirección
del Trabajo;
ii Tribunales Tributarios y Aduaneros, respecto de los actos dictados por
el Servicio de Impuestos Internos y por el Servicio Nacional de Aduanas,
y
iii Jueces de Garantía, respecto de las medidas disciplinarias que se aplican
a la población penitenciaria.
c) Tribunales ordinarios:
i Jueces de Letras en lo Civil, respecto de las sanciones aplicadas por las
SEREMIs de Salud y el Instituto de Salud Pública;
agraviado por un acto de la Administración que ha nacido al margen del derecho. Por ello, al existir vías específicas de
reclamación contra el acto impugnado, deben prevalecer dichos procedimientos antes que el ejercicio de la acción genérica
de nulidad de derecho público” (Considerando 7º). De esta manera, “[…] la acción de nulidad por la ilegalidad del
acto debía ejercerse de acuerdo al procedimiento que la ley contempló para este tipo de situaciones y no interponerse una
acción genérica de impugnación como la intentada” (Considerando 8º). En todo caso, este criterio ya se había
establecido en el año 2011 en los casos “Comunidad Martínez Sandoval con Estado de Chile”, Rol Nº 5.376-09,
de 12 de septiembre de 2011, y “Díaz Guajardo con Fisco”, Corte Suprema, Rol Nº 7.750-11, de 7 de noviembre
de 2011.
103 La Corte Suprema ha sostenido que son causales de nulidad de los actos administrativos la ausencia de
investidura regular del órgano respectivo, la incompetencia de éste, la inexistencia de motivo legal o motivo
invocado, la existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto, la violación de la ley de
fondo atinente a la materia y la desviación de poder. Véase Sentencia Corte Suprema, Rol N° 2.217-09, de 9
de agosto de 2011, considerando 10°. También en Sentencia Corte Suprema, Rol Nº 3.744-10, de 20 de enero
de 2011. Con anterioridad había dado cuenta de algunas causales similares, como ocurrió en la Sentencia de
24 de marzo de 1998 “Bellolio con Distribuidora Chilectra Metropolitana”, en donde se sostiene en su considerando
5º que “… la doctrina nacional ha elaborado la teoría de la nulidad de derecho público, que se puede producir
por desviación de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, violación de ley y vicios
de forma del acto administrativo” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCV, 1998, 2ª parte, Sec. 1ª, p. 23
y ss. Posteriormente en la Sentencia “Torres Concha con Fisco de Chile”, Corte Suprema, Rol Nº 938-04, de 28
de octubre de 2004, sostuvo que los vicios que en nuestro ordenamiento jurídico provocan la nulidad de
derecho público de los actos emanados de los entes administrativos se producen por alguna de las
circunstancias siguientes: “ausencia de investidura regular del agente; incompetencia de éste, irregularidad en
la forma de gestación del acto; desviación de poder en el ejercicio de la potestad”.
71
ii Corte de Apelaciones, respecto de las sanciones que aplican las

Superintendencias y la Comisión para el Mercado Financiero, así como
los actos u omisiones ilegales de las municipalidades.
iii Corte Suprema, respecto de la medida de expulsión ordenada por decreto
supremo.
En definitiva, los “contenciosos administrativos especiales” se caracterizan porque no

cuentan con una regulación uniforme, ya sea en cuanto a los tribunales competentes –ya sea
especiales u ordinarios– o a los procedimientos –legitimación activa, medidas cautelares,
prueba, recursos–; teniendo, con todo, una identidad en cuanto a su objeto: pronunciarse
sobre validez o legalidad de un acto formal de la Administración.
§ 15. Acciones cautelares: la situación del recurso de protección
El recurso de protección es considerado una acción de carácter cautelar que tiene por objeto
resguardar determinados derechos constitucionales frente a actos u omisiones ilegales o
arbitrarios, ya sea que constituyan una amenaza, perturbación o privación de los mismos.
Por tal razón, se considera que este arbitrio constitucional constituye una medida de
urgencia que debe ser adoptada en un procedimiento breve y sumario. A su vez, el tribunal
está facultado para adoptar todas las medidas que considere necesarias a fin de restablecer
el imperio del derecho.
En sentido estricto, la acción de protección no constituye una acción contencioso

administrativa de nulidad104. Existente varias razones para sostener aquello:
a) En primer término, no basta con que nos encontremos ante un acto administrativo
ilegal o arbitrario para que dicha acción sea estimada admisible, pues además se exige
una amenaza, perturbación o privación de un derecho constitucional especialmente
amparado con esta acción, los que están taxativamente enumerados en el artículo 20
de la Constitución (básicamente derechos de primera generación, como son los de
libertad e igualdad). Además, el objeto de esta acción es la protección o amparo de
derechos, y no resguardar la legalidad objetiva. Así, bien puede ocurrir que estemos
frente a un acto manifiestamente ilegal, pero si aquél no produce a lo menos una
amenaza de un derecho, la acción no será acogida. Por tal razón, se sostiene el
carácter subjetivo de esta acción, en la medida que está centrada en el amparo de
determinados derechos constitucionales105;
b) El recurrido o sujeto pasivo de la acción no será necesariamente un órgano

administrativo, ya que se puede dirigir tanto en contra de autoridades, entidades
104 Sobre la relación entre recurso de protección y acción de nulidad, véase PIERRY ARRAU, Pedro (1977): “El
recurso de protección y lo contencioso administrativo”, en Revista de Derecho (Valparaíso), año 1977, N° I, pp.
153-173, también en (2017): Derecho Administrativo. Obra Reunida (Valparaíso, Ediciones Universitarias de
Valparaíso), pp. 295-311, y SOTO KLOSS, Eduardo (1981): El recurso de protección. Orígenes, doctrina y
jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
105 Sin embargo, durante el último tiempo uno de los principales derechos alegados es la igualdad ante la ley
(artículo 19 Nº 2 de la Constitución), respecto de las cuales se han acogido numerosos recursos. El problema
es que el fundamento en estos casos es la existencia de un acto ilegal, que produce una discriminación arbitraria
o un trato desigual. Así, todo acto ilegal constituiría una amenaza, privación o perturbación de esta garantía,
de manera que tiende a darle en estos casos un carácter más objetivo a la acción.
72
públicas o particulares. Esto se debe a que el objeto de la acción es amparar ciertos

derechos, independiente del sujeto que ocasione su amenaza, perturbación o
privación, y
c) Por último, en caso de acogerse esta acción, la medida adoptada no será

necesariamente la declaración de ilegalidad o nulidad del acto impugnado. Esto se
debe a que las medidas de protección no se encuentran enumeradas por la
Constitución, ya que deben ser ponderadas por la autoridad judicial, teniendo como
elemento de juicio el hecho de que se trate de medidas necesarias para restablecer el
imperio del derecho. Dicho en otros términos, la pretensión del recurrente se
satisface mediante medidas de protección que puede adoptar el tribunal de alzada,
las que no conllevan necesariamente la nulidad del acto administrativo, sin perjuicio
que aquélla sea una de las medidas de protección que se adopten en definitiva.
No obstante, tampoco se puede negar que, frente a la ausencia de un contencioso

administrativo general, la acción de protección ha sido el principal mecanismo de
impugnación de los actos administrativos. A su vez, en la medida que se reúnen los
supuestos que la hacen procedente, la medida de protección adoptada por nuestros
tribunales ha sido en muchos casos la declaración de ilegalidad de los actos administrativos,
dejándolos sin efecto. Así, si bien la acción de protección no es una acción de nulidad de los
actos administrativos, durante mucho tiempo ha operado como un paliativo frente a la
ausencia de mecanismos apropiados para el control de legalidad de los actos formales de la
Administración en sede judicial.
En tal sentido, son muchos los casos en que se han acogido acciones de protección contra
actos administrativos, tanto por temas formales (v. gr. falta de fundamentación), como por
temas de fondo (v. gr. proporcionalidad de la sanción).106
§ 16. La coordinación de los recursos administrativos y las acciones jurisdiccionales
La necesaria coordinación que debe existir entre los mecanismos de impugnación en sede
administrativa y jurisdiccional, muchas veces lleva al legislador a establecer de forma
obligatoria el agotamiento de la vía administrativa, como paso previo para ir por la vía
jurisdiccional, como sucede en materia municipal107. En otros casos, se establece que los
recursos administrativos constituyen una opción para el particular, antes de ir por la vía
jurisdiccional.108
106 Sentencia de la Corte Suprema Roles Nº 5085-2012, de 9 de octubre de 2012; 3758-2013, de 31 de julio de
2013.Por su parte, en la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 7.095-2012, caratulados “Gastronómica de la

Costa OTR Ltda. Con SEREMI de Salud Valparaíso”, se analizó la legalidad de la sanción impuesta,
estableciendo que“[...] las multas depende en primer lugar de la gravedad de la infracción reglamentaria y su
trascendencia para la salud pública, que no se trata de un establecimiento pequeño sino de un local situado en el interior
de un exclusivo complejo turístico que ninguna persona puede representarse como una actividad micro empresarial y que
iguales sanciones se han aplicado en situaciones similares detectadas, concluyendo que la actuación del servicio ha sido
legal y no ha existido arbitrariedad de la autoridad sanitaria.”, c.3.
107 Artículo 151 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
108 Así, por ejemplo, el artículo 69 del DL Nº 3.538, respecto de la Comisión para el Mercado Financiero o el
artículo 23 de la Ley Nº 19.913, respecto de la Unidad de Análisis Financiero.
73
Sin embargo, con carácter general el artículo 54 de la Ley Nº 19.880 establece tres reglas
básicas sobre la materia, que se construyen sobre la idea de que el particular tiene la opción
de ir por la vía administrativa o jurisdiccional, pero bajo ningún respecto puede ejercer
ambas opciones de forma paralela. De esta forma si interpone una reclamación ante la
Administración, no podrá deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras
aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse
desestimada. A la inversa, si se deduce primero la acción jurisdiccional, la Administración
deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que el particular interponga sobre la
misma pretensión, es decir, ya no es posible volver a la vía administrativa.
Por último, para garantizar el derecho de acceso a la justicia, se establece que planteada la
reclamación administrativa, se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional, el
cual se volverá a contar desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su
caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.
§ 17. Identidad de pretensión en sede administrativa y jurisdiccional: La desviación

procesal y su discutible aplicación
Aun cuando la interposición de los recursos administrativos y jurisdiccionales sea opcional

para los recurrentes, la jurisprudencia ha establecido, a partir del principio de congruencia,
una regla de identidad entre las pretensiones y los fundamentos deducidos en ambas sedes.
(artículo 54 de la Ley N° 19.880).
En este sentido, se afirma que habrá desviación procesal cuando se introduzca en el

procedimiento contencioso administrativo una pretensión nueva, ya sea en fase de demanda
o de conclusiones, siempre que no se haya planteado en vía administrativa, pues ello privaría
a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o
denegarla. Así, la Corte Suprema ha sostenido que, si el administrado ha escogido la vía
administrativa, o bien, se ha visto forzado a la misma por así disponerlo el ordenamiento
jurídico, no se podrán esgrimir ante el órgano jurisdiccional otras pretensiones diversas a
las deducidas en el recurso administrativo previamente intentado.
En tal sentido, señala que debe observarse que el artículo 54 de la Ley N° 19.880, veda de
manera expresa el ejercicio de “igual pretensión” ante los Tribunales de Justicia, si,
previamente, fue interpuesta por el interesado una reclamación ante la Administración. Es
decir, el efecto impeditivo se justifica en la medida que las pretensiones que se hacen valer
en sede administrativa son las mismas que se harán valer en sede jurisdiccional.
Por consiguiente, según nuestro máximo tribunal, el legislador razona sobre la base de la
identidad de pretensiones, lo que supone el efecto condicionante de las mismas, cuestión que
justifica el régimen de los recursos administrativos. En efecto, si se quiere ver lo que subyace
a la existencia de estos medios de impugnación, se concluirá que ellos encuentran sentido y
lógica en la medida que lo debatido ante la Administración guarde identidad con lo que se
debatirá ante el órgano jurisdiccional. En suma, el administrado posee una pretensión que
puede encausar alternativamente por la vía administrativa, jurisdiccional o ambas, siempre
que se respete el orden de prelación legalmente dispuesto. Nótese que siempre es la misma
pretensión la que se puede hacer valer, sin perjuicio que el vehículo que se emplee para ello
sea distinto.
74
Adicionalmente, sostienen la vinculación del administrado a sus propios actos. Así, al

interponer el recurso de reposición administrativo, el administrado sostiene una pretensión
que se funda en un agravio específico. Dicha conducta circunscribe el campo de afectación
que será objeto de análisis, quedando fijada la competencia específica del órgano revisor.
La conducta referida no puede ser modificada con posterioridad, pues aquello importaría
una contravención al actuar precedente, lo que no es inocuo, ya que se despliega la actividad
de la Administración en un determinado sentido y, a continuación, se pretende que el órgano
jurisdiccional actúe en otro desvinculado del primero, lo que torna la actividad primigenia
en superflua.
Así, sólo mediante la debida congruencia entre las pretensiones intentadas en sede
administrativa y jurisdiccional, es que la actividad de todos los intervinientes se encuentra
justificada y es útil a la finalidad de los procedimientos de revisión.109
En nuestra opinión, se trata de una regla que no tiene reconocimiento legal y que afecta el
derecho de acceso a la justicia, puesto que, por diversas razones, es posible que el particular
decida no plantear todas sus pretensiones y fundamentos ante la Administración, esperando
la imparcialidad que asegura la vía jurisdiccional. Por lo demás, se trata de una figura que
vincula procedimientos de naturaleza diferente, limita la competencia de la autoridad
judicial y se construye como una garantía de la Administración, en menoscabo de la tutela
judicial que tiene el particular.
§ 18. La impugnación administrativa o judicial no suspende la ejecución del acto

administrativo
Los actos administrativos se presumen legales y gozan de exigibilidad frente a sus

destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la
autoridad administrativa. Sin embargo, este efecto se puede suspender si media una orden
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el
juez, conociendo por la vía jurisdiccional (artículo 3º de la Ley Nº 19.880).
Por tal razón, el artículo 57 de la Ley Nº 19.880 dispone que “La interposición de los recursos
administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Con todo, la autoridad llamada a
resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el
cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento
de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso”.
Ahora bien, la ejecutoriedad de los actos administrativos dice relación con los efectos jurídicos
que produce un acto administrativo, tanto respecto de la Administración autora del mismo,
como de sus destinatarios, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas. En tal
sentido, el acto existe y es ejecutorio, en la medida que produce en el plano jurídico los
efectos que le son propios y, si fuese necesario, será el título que justifique su ejecución
material (ejecutividad). Así, por lo demás, lo ha destacado la Corte Suprema en relación con
los actos sancionadores al sostener que “conforme a la idea de ejecutoriedad, aquellos se insertan
109 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 42.004-2017, de 9 de octubre de 2018, considerando 5°
75
directamente en el ordenamiento jurídico, esto es, sus efectos y las situaciones jurídicas que crea nacen
de inmediato, es decir, sin necesidad de recurrir a otra autoridad -judicial o de otra índole- para que
lo vise y con ello se perfeccionen, con lo que si a través del acto se imponen obligaciones, éstas nacen
precisamente con dicho acto y no en una etapa posterior”. En tal sentido, sostiene que “[…] todos
los actos administrativos -incluidos los sancionatorios, por cierto- producen sus efectos de manera
inmediata, sus consecuencias jurídicas y materiales se radican en el patrimonio del administrado
desde el momento mismo de su notificación, y, una vez notificado, la Administración puede exigir su
cumplimiento, incluso antes de que la persona sancionada reclame de la legalidad del acto, salvo que
la ley o el juez suspendan dicha exigibilidad”110.
A su vez, vinculada a la ejecutoriedad, se encuentra la ejecutividad del acto administrativo, que

se traduce en la materialización efectiva de sus efectos, cuestión vinculada a las formas de
ejecución de un acto administrativo, como sería el cobro de una multa o la clausura de un
establecimiento industrial.
En esta materia, la legislación especial sigue el mismo criterio en relación con las sanciones
administrativas. Así, se dispone en materia sanitaria que “Las sentencias que dicte la autoridad
sanitaria podrán cumplirse no obstante encontrarse pendiente la reclamación a que se refiere el
artículo anterior, sin perjuicio de lo que por sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria
resuelva la justicia ordinaria al pronunciarse sobre aquélla” (artículo 172 del Código Sanitario).
Sin embargo, en otros casos se establece una excepción, al permitir que la impugnación
judicial suspenda la ejecución del acto sancionador, como sucede con la Comisión para el
Mercado Financiero: “Si el reclamo de ilegalidad es deducido oportunamente, se suspenderán los
efectos de la resolución que impuso la sanción y el transcurso del plazo para el pago de la multa, hasta
que aquel sea resuelto por resolución ejecutoriada” (inciso 6º del artículo 71 del DL Nº 3.538).
§ 19. La intensidad del control judicial
Una de las cuestiones de mayor trascendencia ha sido determinar el tipo de control judicial
que deben efectuar los tribunales de justicia al momento de revisar los actos administrativos
que imponen una sanción, en concreto, si corresponde a un control de mera legalidad o a un
control pleno, conforme al cual el juez puede llegar inclusive a sustituir la decisión
administrativa.
Aquello se encuentra estrechamente vinculado con los márgenes de discrecionalidad que la

ley le otorga a la Administración al momento de adoptar una medida y, por tanto, dentro de
la discusión más general sobre el grado de intensidad de dicho control judicial. En efecto,
la esencia de la discrecionalidad radica en que la Administración tiene una pluralidad de
soluciones entre las cuales puede elegir una de ellas, sin incurrir en ilegalidad ni
arbitrariedad, dado que conforme a la norma habilitante todas ellas son en principio
igualmente aceptables. Por ello, la doctrina sostiene que el control de la discrecionalidad
opera como un control de la observancia de los límites que la ley y el Derecho establecen en
cada caso para enmarcar su elección.111
110Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1.079-2014, de 30 de octubre de 2014, considerando 11.

111GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2006): Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I, 13ª edición (Madrid, Thomson-Civitas), pp. 488 y ss. Conforme a ello, estos autores sostienen que el
juez solo podrá anular la decisión, pero no sustituirla, salvo que, conforme a los antecedentes que consten en
76
En esta materia, es preciso preguntarse cuáles son los límites que la judicatura debe observar
al momento de efectuar la revisión judicial de los actos administrativos, especialmente
cuando debe recaer sobre aspectos de carácter técnico, que muchas veces escapan a las
posibilidades de revisión de un tribunal, considerando su especialidad y conocimiento. Así,
por ejemplo, en materia ambiental, qué elementos de juicio permiten establecer si una
empresa puede haber realizado defectuosamente el control de efectividad de sus
instalaciones, relacionando los registros de referencia en los parámetros de conductividad
eléctrica y concentración de sulfuros, en dos períodos consecutivos112 o, en materia eléctrica,
si una concesionaria excedió los valores máximos permitidos por la normativa vigente
respecto de los índices de continuidad de suministro en sus alimentadores113. Como se puede
apreciar, se trata de una calificación de hechos que requiere de un conocimiento
especializado y que determina, conforme a un estándar técnico, si se ha incurrido o no en
una infracción administrativa.
En términos generales, hay autores que se han manifestado en contra de un control judicial
pleno que abarque incluso las apreciaciones o juicios de carácter técnico que realizan los
órganos administrativos, como Eduardo García de Enterría114, Santiago Muñoz
Machado115, Alejandro Nieto116 y Luciano Parejo Alfonso117, frente a otros que plantean una
posición radicalmente distinta, como Tomás-Ramón Fernández118, Ramón Martín Mateo119
y Eva Desdentado120. En general, el control pleno se sostiene a partir de los principios de
control de la legalidad y tutela judicial efectiva reconocidos constitucionalmente, como
sucede en nuestra Constitución con los artículos 6º, 7º, 19 Nº 3, 38 y 76. Por su parte, la
tesis que rechaza el control judicial de la discrecionalidad técnica reconoce diversos
argumentos, como la imposibilidad práctica que se pueda llevar adelante un control efectivo
por parte de los tribunales; que no resulta posible comprender la técnica dentro del control
judicial; y la forma en que el legislador atribuye la discrecionalidad técnica otorgando un
amplio margen de decisión o las características propias que tiene el proceso contencioso-
administrativo.
En el Derecho comprado habitualmente se cita en estas materias el caso Chevron U.S.A. Inc.
v. Natural Resources Defense Council Inc. de 1984, por el cual la Suprema Corte de los Estados
Unidos estableció que ante el silencio u oscuridad de un texto legal, los Tribunales deben
mostrar deferencia ante la interpretación que de los mismos hacen las agencias
el expediente administrativo, la discrecionalidad haya quedado reducida a cero, existiendo por consiguiente
solo una elección posible.
112 Resolución Exenta N° 1204, de 2019, de la Superintendencia de Medio Ambiente.
113 Resolución Exenta N° 11.755, de 2015, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
114 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1992): Hacia una nueva justicia administrativa (Madrid, Civitas), p. 63.
115 MUÑOZ MACHADO, Santiago (1989): La reserva de jurisdicción (Madrid, La Ley), pp. 108-111.
116 NIETO, Alejandro (1964): “Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria”, en
Revista de Administración Pública, Nº 44, pp. 147-162.

117 PAREJO ALFONSO, Luciano (1993): Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y
complementarias (Madrid, Tecnos), pp. 47-51.

118 FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (1991): “Arbitrariedad y discrecionalidad”, en AAVV. Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría (T. III, Madrid, Civitas).
119 MARTÍN MATEO, Ramón (1986): Prólogo al libro de J.A. Tardio Pato. Control jurisdiccional de concursos de
mérito, oposiciones y exámenes académicos (Madrid, Civitas).

120 DESDENTADO DAROCA, Eva (1997): Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (Un
estudio crítico de la jurisprudencia) (Madrid, Civitas), pp.141-152.
77
administrativas, siempre y cuando tal interpretación sea razonable: “[…] el Juez no es ni

experto en la materia, ni forma parte de ninguna de las «ramas políticas del gobierno»; la Agencia
merece deferencia cuando procede en aplicación a la realidad social de conceptos acerca de cuya
significación no puede establecerse una clara intención del legislador y el único criterio de medida que
puede ser aplicado a la actualización administrativa en tal caso es el de su razonabilidad (enjuiciada
a partir y sobre la base de la expertise de la Agencia) sin que sea posible al Juez, en tal contexto,
invalidar ni sustituir por una propia, la decisión de dicha Agencia por la sola razón de la estimación
de otra distinta como más adecuada o apropiada a la finalidad de la ley”.
Ahora bien, como hemos visto, este criterio resulta interesante cuando el legislador utiliza
diversos conceptos jurídicos que exigen para su determinación de conocimientos técnicos,
que muchas veces nos lleva a espacios de incertidumbre o de opiniones imposibles de
unificar. Por tal razón, la Administración debe hacer sus valoraciones dentro de marco
conceptual que le ha fijado el legislador, y en el caso de aparecer fundada y razonable, no
debiese ser posible sustituir las valoraciones técnicas que emiten los órganos
administrativos por las de los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, Miguel Sánchez
Morón afirma que “salvo crasos errores de apreciación, no sería conforme a derecho sustituir la
opinión de los técnicos de la Administración por la que el juez pueda formarse del proceso oyendo a
otros técnicos distintos. De lo contrario se estaría trasladando la discrecionalidad técnica de la
Administración a los jueces”121. Así, si la decisión de la Administración se muestra fundada,
razonable y suficiente conforme a los antecedentes que la integran, la judicatura debe ofrecer
un trato deferente hacia la autoridad. De lo contrario se corre el riesgo de transformar la
instancia judicial en otra fase de evaluación, en la cual se procedan a revisar nuevamente los
detalles científicos y metodológicos de los documentos, estudios y/o informes incorporados
al procedimiento por diversos especialistas y órganos técnicos, lo que ciertamente y
conforme la construcción actual de nuestra institucionalidad, queda absolutamente fuera de
la competencia de los tribunales.
Así, el control judicial de las decisiones administrativas de carácter técnico, en donde el

legislador ha entregado a la Administración un margen de apreciación discrecional, importa
que el juez considere si la autoridad ha fundamentado adecuadamente el asunto conforme a
los antecedentes que obran en el expediente y si en dicha valoración se han observado
fielmente las reglas sustantivas y procedimentales para llegar a su decisión, pero no compete
al tribunal de justicia volver a valorar lo ya valorado por el órgano administrativo.122
En Chile, la doctrina tiende a sostener que los tribunales debieran guardar deferencia
respecto del juicio formulado por la Administración, considerando su conocimiento y
experiencia, en aquellos casos en que la decisión adoptada supera el test de razonabilidad y
sólo se puedan discutir aspectos estrictamente técnicos. 123
121 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (1994): Discrecionalidad administrativa y control judicial (Madrid, Tecnos), p. 129.
122 IGARTUA SALAVERRÍA, Juan (1998): Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional (Civitas),
p. 115.
123 CORDERO VEGA, Luis (2012): “Castilla y sus consecuencias sistémicas”, en: El Mercurio Legal, 29 de agosto
de 2012, ha señalado que la respuesta “teórica es que cuando el debate se refiere a los hechos sujetos a la apreciación
de una ciencia o técnica, los jueces debieran ser deferentes con la decisión del organismo respectivo, a menos que dispongan
de otro informe de contenido técnico que la controvierta (eso fue lo que hizo la Corte para acoger el recurso en el caso Río
Cuervo al utilizar el informe del Sernageomin). En el caso Castilla, en mi opinión, el razonamiento principal del fallo
para calificar como un hecho unitario la Central y el Puerto, es de contenido técnico, y esa es quizá su principal objeción,
porque la construye a partir de su propio entender, de acuerdo a los antecedentes disponibles en la evaluación ambiental.”
78
En todo caso, debemos partir de la base que los jueces están habilitados para realizar un
control de legalidad de las decisiones de los órganos administrativos, el cual, en términos
generales, busca determinar si la potestad se ejerció en los términos y conforme a su
competencia, de acuerdo al procedimiento previsto en la ley, si en dicho ejercicio no existió
desviación de fin o de poder, si el acto cuenta con una justificación suficiente, razonable o
fundada que permita descartar un ejercicio arbitrario de la potestad, si se ha efectuado una
calificación adecuada de los hechos, etc. No obstante, la facultad de juzgar tiene límites y es
necesario distinguirla respecto de la facultar de administrar entregada a los órganos
públicos124. En este sentido, Eva Desdentado señala que en “[...] el caso de los actos
administrativos discrecionales existe un núcleo último de válida elección que puede ser sin duda
alguna fiscalizada y controlada pero que, en la medida en que sea conforme con el conjunto del
ordenamiento jurídico ha de ser respetada por los tribunales a los que el Derecho sólo habilita para
realizar un control jurídico y que, por tanto, carecen de los criterios precisos para realizar un control
más intenso”. De esta manera “La persistencia de un núcleo último de decisión es producto de la
división de poderes y de la configuración constitucional de las funciones jurisdiccional y
administrativa”.125
Esta discusión también se ha trasladado al ámbito de las sanciones administrativas. Por tal
razón, nos encontramos con numerosos fallos que sostienen la tesis de un control judicial
pleno, de carácter anulatorio/sustitutorio, ello bajo la noción de una supuesta
“discrecionalidad compartida” entre a autoridad administrativa y judicial126. Un aspecto
positivo de este tipo de control es que permite una revisión del acto en base al principio de
proporcionalidad, conforme al cual se busca establecer la correcta aplicación de criterios de
determinación de las sanciones. Sin embargo, este tipo de revisión presenta una escasa
argumentación jurídica y se sustenta en el traslado de la discrecionalidad desde la
Administración hacia los tribunales, lo cual no deja de ser problemático.
Con todo, en la actualidad, prima un control de mera legalidad, conforme al cual el juez
limita su control a la determinación de la existencia de una infracción normativa, sin efectuar
consideraciones de mérito respecto de los extremos de la sanción aplicada por la autoridad
124 CORDERO VEGA, Luis (2005) y (2013).

125 DESDENTADO DAROCA, Eva (1997): Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (Un
estudio crítico de la jurisprudencia) (Madrid, Civitas), pp. 144-145.
126 Así, por ejemplo, en la sentencia Rol Nº 31.556-2014, caratulados “Francisco Fuenzalida Jarpa con SEC”, se
redujo la sanción de 200 UTM a 100 UTM en atención a que el daño ocasionado era limitado, la inexistencia
de antecedentes relativos al logro de beneficios económicos obtenidos por la empresa concesionaria, la falta de
intencionalidad o de reiteración en la conducta. Además, se sostuvo que había antecedentes que daban cuenta
de una conducta proactiva de la reclamante en orden a aminorar los efectos perniciosos de su falta. Por su
parte, en la sentencia Rol Nº 783-2013, caratulados “ENAP Refinerías S.A. con SEC”, se rebajó la multa de
1000 a 500 UTA luego de determinar que no había mediado intencionalidad del infractor y que además la
empresa recurrente no había sido sancionada anteriormente por infracciones de similar naturaleza. En tanto,
en la sentencia Rol N° 8.799-2012, caratulados “Chilectra con SEC”, rebaja la multa de 560 UTA a 300 UTM,
en atención a que no hubo intencionalidad en la comisión de la infracción. Asimismo, en la sentencia Rol Nº
109-2011, caratulados “Chilectra S.A. con SEC”, luego de una somera revisión de las circunstancias para la
determinación de la sanción, la Corte decide acoger la petición de rebaja de la sanción, disminuyendo su
importe de 50 a 5 UTA, sin mayores argumentaciones. También, en la sentencia Rol Nº 10.535-2011,
caratulados “Comercial Torino S.A. con SEC”, sostuvo que la empresa reclamante efectivamente incurrió en
las infracciones que se le imputaban, pese a ello, redujo la multa originalmente impuesta de 400 UTA a 250
UTA, entre otros.
79
administrativa127. Inclusive, en un fallo reciente se ha sostenido que las agravantes y

atenuantes no pueden ser utilizadas por el juez en el reclamo de legalidad de una sanción
administrativa para recalificar una infracción impuesta por la administración, en este
sentido, los jueces deben respetar el principio de proporcionalidad establecido en la ley128.
Este tipo de control muestra una alta deferencia hacia la autoridad administrativa, lo que se
traduce en un mero control formal de la sanción (si se encuentra dentro del rango legal y si
se han considerado los criterios para su determinación). Junto con ello, evidencia un
deficiente control de la proporcionalidad de la medida, puesto que no permite efectuar
consideraciones de mérito, respecto de los extremos de la sanción aplicada por la autoridad
administrativa, más aún cuando la medida impuesta esté dentro del margen de la sanción
dispuesta por el legislador.
En una situación distinta se encuentran los tribunales especializados, como los Tribunales
ambientales, que practican un control mucho más intenso o fuerte de tipo anulatorio-
devolutorio129, confirmando la tesis en orden a que frente a un tribunal ordinario es probable
que exista un mayor incentivo a ser deferente con la Administración, cuestión muy distinta
cuando se trata de un tribunal especializado.130
127 V. gr. sentencia Rol N° 45.054-2017, considerando “Chilquinta con SEC”, c. 11º.
128 Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 21.343-2019, caratulados “Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda
con Superintendencia de Educación”, en donde se sostuvo que “Por lo demás, se debe precisar que el sistema
de agravantes y atenuantes no puede ser utilizado para recalificar la conducta, toda vez que para respetar el
principio de proporcionalidad el legislador ha previsto la posibilidad de recorrer la escala fijada por la
legislación, entre el mínimo y el máximo previsto para la infracción, que en el caso concreto es de 51 a 500
UTM, según lo señala expresamente el artículo 73 de la Ley N° 20.529.
Así, al haber aplicado la autoridad administrativa, una sanción correspondiente al mínimo contemplado en la
ley, y al haberse descartado las ilegalidades reclamadas, como se anunció, era improcedente rebajar la multa.”,
c. 6º.
129 Así, por ejemplo, en la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental (Valdivia), R-6-2014, caratulado “Empresa
Nacional de Electricidad S.A. con SMA”, se sostuvo que:

“Nonagésimo sexto [...] tratándose de una potestad discrecional, en materia de sanciones, es a la
Administración a la que corresponde ponderar las circunstancias concurrentes para satisfacer la debida
proporcionalidad entre los hechos constitutivos de la infracción y la responsabilidad exigida.”
"Nonagésimo octavo: [...] la Administración goza de un grado de libertad de apreciación y de decisión
conferido por los artículos 38, 39 y 40 de la LOSMA, al atribuir la potestad de determinar discrecionalmente
la sanción y su monto o cuantía, tratándose de una sanción pecuniaria, dentro de lo posible y permitido por
los artículos 38 y 39 de la LOSMA. En principio, la sanción específica a aplicar al infractor, no corresponde
que sea sustituida judicialmente, pero aquella -la Administración del Estado- no está exenta de mantenerse
dentro de los límites de lo jurídico. Estos límites imponen un ejercicio de las atribuciones conferidas en
términos razonables y justificables, debiendo, para ello considerar o ponderar los criterios que el legislador ha
establecido en el artículo 40 de la LOSMA. La ley reconoce a la Administración un abanico de posibilidades
legítimas de decisión, las que deben ser respetadas por el juez, siempre que sean motivadas racionalmente y
justificadas suficientemente en términos razonables, mediante la expresión de los criterios tenidos en
consideración y su ponderación al adoptar la decisión.”.
130 CORDERO, Luis y TAPIA, Javier (2015): “La revisión judicial de las decisiones regulatorias. Una mirada
institucional”, en: Estudios Públicos, 139, pp. 7-65.
80

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a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control ....................................................... 57

El control de la Administración constituye uno de los elementos centrales del Estado de

Ahora bien, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra

II. EL CONTROL EN LA CONSTITUCIÓN

Si se revisa el texto constitucional, es posible comprobar lo siguiente:

i) Nuestra Carta fundamental utiliza de forma consciente y frecuente el término control y,

También utiliza como sinónimo la expresión fiscalización. Así, se refiere a la facultad

Tampoco se menciona expresamente, pero de los artículos 7, 19Nº 3, 38 inciso 2º y 76, se

En consecuencia, el del control es un estricto concepto jurídico-constitucional.

iii) La actividad que puede ser objeto de control, puede pertenecer:

- A la misma función o poder constitucional en que se integra la controlada, dentro de

- A distinta función o poder constitucionales que la controlada. Así los controles de la

Por lo tanto, la actividad de control atraviesa la estructura y el funcionamiento del

En todo caso, en la Constitución predominan los mecanismos de control

Por ejemplo, la facultad fiscalizadora (función) de la Cámara de Diputados (órgano), recae

iv) El control en la Constitución no tiene un contenido y alcance homogéneo. De esta forma,

Por su parte, frente concepto genérico de control o fiscalización previsto en la

En efecto, dado el diseño institucional que establece la Carta fundamental, es posible

v) El conjunto de los tipos y mecanismos de control tiene su centro de gravedad u objeto

- La diferenciación orgánica y funcional que se presenta en el control. Así, concurren

- La existencia una actividad que es objeto de control, susceptible de ser confrontada

- El desarrollo de una actividad de control y, como tal, comprensiva de los momentos

Corroboran la conclusión así alcanzada el origen etimológico y el significado del vocablo

En efecto, el término control es un barbarismo o extranjerismo (concretamente un

Viene de contro (elemento para la formación de palabras compuestas, como es el caso de

Pasa en todo caso al Diccionario de la Lengua precisamente a través de la América de habla

Es significativo y concluyente que en el Diccionario de la Real Academia (que indica procede

III. EL CONTROL COMO CATEGORIA JURÍDICO-PÚBLICA

Pues bien, sobre esta base es posible sostener que:

1. El control tiene un carácter histórico y su evolución ha estado vinculada al desarrollo

a) Para asegurar el funcionamiento del aparato estatal, considerando su mayor

b) El surgimiento de las entidades locales en el siglo XIX, particularmente de las

el denominado control de tutela o supervigilancia desde el Estado central a las

En Chile la administración local a partir de la independencia se mantuvo en torno a la figura

La técnica de la tutela tiene como finalidad institucional el aseguramiento de la

c) Con el fortalecimiento del Estado de Derecho, resulta necesaria la limitación y la

2. Esta evolución ha tenido como resultado la existencia de diversas técnicas de control,

En definitiva, el control se ha ido ampliando y diversificando sus técnicas siguiendo la

En consecuencia, las categorías establecidas de función y actividad no sirven para la

c) En tercer lugar, está la cuestión tradicional de la estructura única o doble de la

d) Y, en cuarto y último lugar, la cuestión de la finalidad del control. La doctrina, a fin

IV. CLASIFICACIÓN DEL CONTROL

a) En cuanto a su oportunidad, el control se clasifica en preventivo o represivo, ya

b) En cuanto a su contenido, habitualmente se distigue entre control de legalidad y

la optima utilización de los recursos disponibles (eficiencia), como se puede

c) Por último, en cuanto a la naturaleza de lo órgano que realiza el control, se distingue

A continuación haremos el análisis de cada uno de estos mecanismos de control, aunque

V. EL DEFENSOR DEL CIUDADANO O EL OMBUDSMAN

A pesar de su notable éxito, lo cierto es que la doctrina no tiene un criterio uniforme en

autoridades administrativas. A su vez –y como se ha dicho- se trata de una “magistratura de

En cuanto a su nombramiento, por regla general corresponde al Parlamento. Así, en España,

En cuanto a sus funciones, en general le corresponde iniciar y proseguir de oficio o a petición

En Chile se han presentado cuatro iniciativas para la creación de esta institución:

Sin embargo, ninguna de estos proyectos avanzó en su trámite legislativo. En su lugar, se

Valparaíso), pp. 289-290.

VI. EL CONTROL POLÍTICO: LA CÁMARA DE DIPUTADOS

Nuestra Constitución, siguiendo a este efecto a su predecesora de 1925, ha consagrado como

Con estos antecedentes, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) se hizo