UNDÉCIMA PARTE.

DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

ple obligaciones adicionales para los accionistas, como aportes de

trabajo u otros aportes adicionales e incluso fijar cláusulas penales
por no pago oportuno de las acciones y por el incumplimiento de
otras obligaciones previstas en los estatutos.
15) Como la ley nada dice, todos los asuntos establecidos en el
art. 67 LSA que requieren 2/3 de las acciones para ser acordados,
como la transformación, división y fusión de la sociedad, la disolu-
ción anticipada, la emisión de bonos convertibles; la modificación
de las facultades de la administración; la enajenación de activos
determinantes; la creación de preferencias, etc., pueden acordarse
por mayorías distintas (v. gr., simple mayoría o mayoría absoluta de
las acciones) si así se prescribe en los estatutos de la sociedad. En
silencio de los estatutos, cobra plena vigencia el art. 67 LSA.

5. DEL CAPITAL Y LAS ACCIONES DE LAS SpA

En vista a la inspiración que tuvo el legislador para introducir este

instituto dentro de nuestro ordenamiento jurídico privado, a saber,
esencialmente crear un instrumento flexible para las inversiones de
capital de riesgo, no cade duda que es en las normas atingentes al
capital y las acciones de las SpA donde se registran las innovaciones
más audaces en relación a la sociedad anónima cerrada. No es fácil
hacer un tratamiento sistemático a dichas innovaciones, por lo que
optamos por ir de disposición en disposición y contrastarla con las
normas de las sociedades anónimas cerradas.

5.1. DEL CAPITAL

El capital debe ser fijado en los estatutos y en eso nada hay que la
diferencie de las sociedades anónimas cerradas (art. 434 del Código
de Comercio).

5.1.1. Suscripción y pago del capital

Ya es novedoso el hecho de que el término para pagar el capital

inicial o sus aumentos puede fijarse sin límites en los estatutos y solo
si nada dicen los estatutos el plazo, que no es el de tres años de las

725
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

sociedades anónimas, es de cinco años, con el mismo efecto, eso

sí, de que si no se paga dentro del plazo, el capital social quedará
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.
Pero a diferencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas,
y salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones de las
SpA cuyo valor no se encuentre totalmente pagado no gozarán de
derecho alguno, en circunstancias que en aquellas, salvo disposi-
ción especial de sus estatutos, las acciones no pagadas solo privan al
accionista del derecho a dividendo y del derecho a restitución del
aporte y solo en la proporción no pagada (art. 16 LSA), pero no de
sus derechos políticos.

5.1.2. Facultad de los administradores para aumentar el capital

Donde está la gran novedad es que el capital puede ser aumentado

por la junta de accionistas igual que en las sociedades anónimas,
pero también por los administradores de la sociedad, siempre que
los estatutos lo autoricen.
Esta autorización puede ser general, esto es, que el directorio
pueda en cualquier momento aumentar el capital; o limitada, esto
es, fijada circunstanciadamente en los estatutos en cuanto a montos.
También puede ser temporal –esto es, una facultad que sólo se pue-
de ejercer en un determinado período de tiempo– o permanente,
esto es, una facultad que puede ejercerse durante toda la vida de la
sociedad. La ley no limita de verdad los objetos de este aumento, que
puede ser para financiar la gestión ordinaria de la sociedad –capital
de trabajo– o para fines específicos.
Esta norma puede ser contradictoria con el art. 429 del Código
de Comercio en el sentido de que los accionistas no son sino res-
ponsables hasta el monto de sus respectivos aportes a la sociedad y
este gesto del directorio puede forzar una dilución de los accionistas
que no quieran financiar dicho incremento.
El proyecto del Ejecutivo era distinto, pues permitía estas emi-
siones de acciones siempre que la junta lo autorizara, sin que ello
además modificara ni el capital ni el número de acciones, sino
como cuenta de inversión separada y siempre dejando a los accio-
nistas disidentes protegerse del uso o abuso de esa facultad con el
instituto del derecho a retiro. Esa proposición no se aceptó en el
Congreso y el texto quedó en los términos señalados conforme al

726
 UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

art. 434 inc. 2º del Código de Comercio. Este “pequeño” cambio de

verdad corrompe la norma. En efecto, pues se genera la paradoja
de que por un lado el capital debe figurar en los estatutos y, por el
otro, si estos admiten esta facultad, el capital deja de ser determina-
do y queda al arbitrio de la administración. Doña María Fernanda
Juppet Ewin critica la norma en el sentido de que ella no prescribe
mecanismos de control anterior al aumento de capital y tampoco un
control posterior o necesidad de rendir cuentas una vez invertido
el aumento de capital.843
Como paliativo debemos recordar que el aumento de capital de
toda sociedad es materia de una reforma de sus estatutos y aunque
el aumento de capital surja de los administradores sociales, como
lo subraya Sarroca Poblete, no por eso deja de ser una modificación
de estatutos que solo puede ser acordada en junta de accionistas
(art. 427 del Código de Comercio) o instrumento otorgado por
todos los accionistas.844 En consecuencia estos aumentos de capi-
tal a iniciativa de la administración social quedan de algún modo
constreñidos por esta suerte de contradicción que se ahonda más
si consideramos que la propia ley dice que los accionistas solo son
responsables de sus respectivos aportes.
Claramente esta norma está inspirada en el sistema de los Es-
tados Unidos, donde los articles of incorporation (estatutos) fijan un
authorized capital, pero queda entregada al directorio la facultad de
colocar las acciones a su discreción en la medida de las necesidades
de capital de la corporación. Ese era el sentido del proyecto. Pero
ahora, si esa facultad es abierta al directorio, ¿cómo se va a reflejar
en los estatutos el capital de la sociedad? Solo los accionistas pueden
modificar los estatutos en asamblea. ¿Qué ocurre si los accionistas
no apoyan la medida de la administración? En fin, hace falta un
ajuste a esta normativa.

5.1.3. Disminución del capital

Las normas sobre disminución de capital son análogas a las de las

sociedades anónimas. Este capital se disminuye de pleno derecho
843
MARÍA FERNANDA JUPPET EWIN, “Capital de Riesgo: el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada por acciones”, Revista Actualidad Jurídica Nº 16, pp. 404.
844
JOSÉ MIGUEL SARROCA POBLETE, “Las Sociedades por Acciones, SpA”, Revista
Actualidad Jurídica, Nº 21, p. 522.

727
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

si no se pagan las acciones en en plazo estatutario o legal (art. 434

del Código de Comercio) o si la sociedad no enajena acciones de
tesorería dentro del plazo estatutario o legal. Lo novedoso es que
pueden fijarse estatutariamente mayorías distintas a las de las so-
ciedades anónimas para que la junta acuerde una disminución de
capital. Novedoso es también en el sentido de que si nada dice el
estatuto, este acuerdo debe ser adoptado por la unanimidad de los
accionistas, y como la ley no distingue, aun de aquellos accionistas
sin derecho a voto (art. 440 del Código de Comercio).
Al igual que en el caso de las sociedades anónimas, no podrá
procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de
acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino
desde que quede perfeccionada la modificación estatutaria, esto es,
una vez inscrito y publicado el extracto de la escritura que contiene
el acta en que se acordó la disminución de capital, lo que pasa por
el trámite previo de la autorización del SII.

5.2. L AS ACCIONES

El capital de las SpA también debe estar dividido en acciones. Pero al

parecer hasta aquí llega el parecido de esta sociedad con la sociedad
anónima, porque las diferencias son notables.

5.2.1. ¿ACCIONES DE DISTINTO VALOR?

En primer lugar, no existe la exigencia de que todas las acciones de

una serie sean del mismo valor. Claro, por regla general nos dice
el art. 437 del Código de Comercio que cada accionista dispone de
un voto por acción, pero en las SpA se admiten acciones con voto
múltiple, y eso puede justificarse precisamente por tener acciones
de distinto valor.

5.2.2. Tratamiento de las preferencias

En segundo término, en materia de acciones preferidas o privile-

giadas, la libertad para la creatividad parece irrestricta, con la única
limitación de que las preferencias deben figurar, al igual que en las

728
 UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

sociedades anónimas, en los estatutos (art. 436 del Código de Co-

mercio). Se permite crear distintas series iguales, pues la ley señala
que “no es de la esencia de las preferencias su vinculación a una o
más limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las demás
acciones”. No se entiende para qué puede servir crear dos series
distintas con los mismos derechos,845 fuera de que las series sin tener
privilegios de ningún tipo tengan acciones de distinto valor.
En materia de derecho a voto, la gran diferencia de las SpA con
las sociedades anónimas es que en aquellas se permiten acciones
con voto múltiple, lo que está expresamente prohibido para éstas.
Cuando se fijen derechos de voto especial, esto es, acciones sin de-
recho a voto, acciones con derecho a voto limitado o acciones con
derecho a voto múltiple, es menester fijar en el estatuto la forma en
que dichos votos se van a computar y creemos que en esto el art. 437
del Código de Comercio está también llamando a fijar si existe o
no voto acumulativo.
Si nada dicen los estatutos, se aplica el principio general de cada
acción un voto.
Además, el art. 442 del Código de Comercio prescribe que si
la preferencia es el derecho a un dividendo fijo, determinado o
determinable, estos se pagan con preferencia a las demás accio-
nes y eso no admite modificación estatutaria. Lo que sí puede ser
modificado estatutariamente si el estatuto admite esta preferencia
es que no se apliquen las reglas supletorias de dicho artículo, que
establecen que en el evento de que los resultados de un ejercicio
no permitan pagar ese dividendo fijo, el titular de las acciones
puede optar por:
a) Crear una cuenta de patrimonio donde se acumulen esos
dividendos impagos. Esto genera que la sociedad no puede distribuir
dividendos a los demás accionistas sino una vez saldada esta cuenta,
y si se disuelve la sociedad no se pueden restituir aportes o utilidades
retenidas, sin antes pagar esta cuenta.
b) Ejercer el derecho de retiro de la sociedad. En este caso al
accionista que se retira se le debe pagar el valor de rescate de la
acción, si alguno se fijó en los estatutos, o el valor libro, más los
dividendos fijos no pagados, en el silencio de estos.

845
También JARA BAADER, ob. cit., p. 384, arriba a la conclusión en base a
esta norma que se “permite poseer series de acciones que compartan iguales
derechos”.

729
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Otra forma de acciones preferentes en las SpA son aquellas

conexas a una inversión específica de la sociedad. Por ejemplo, la
sociedad es una sociedad inmobiliaria y para la construcción de
un edificio emite acciones para financiar ese proyecto específico.
En ese caso, las acciones en cuestión siguen la pérdida o ganancia
de ese proyecto en particular. La ley obliga en ese caso a crear una
contabilidad separada para ese proyecto y la distribución –o no– de
dividendos dependerá solo de esta cuenta, sin importar para nada el
resultado general de la sociedad, de forma que podemos encontrarnos
con que la sociedad tenga pérdidas en un ejercicio determinado y
que, sin embargo, distribuya dividendos a las acciones de esa cuenta
separada si esta arroja utilidades. También puede ocurrir lo opuesto,
naturalmente. La ley añade algo que es muy importante tener pre-
sente. Estas utilidades de cuentas separadas son utilidades sociales y
tributan como cuentas separadas. Pero si ellas no se distribuyen en
el ejercicio siguiente a su gestación, deben confundirse y colacio-
narse con los resultados generales del ejercicio en que no se vayan
a distribuir esas utilidades. Esto permitirá a las SpA funcionar casi
como verdaderas administradoras de fondos mutuos y en algunos
aspectos como una suerte de securitizadoras, pero con notables di-
ferencias en orden a la flexibilidad del manejo de esas inversiones
y colocaciones de títulos asociadas a ellas.

5.2.3. Adquisición por la sociedad de acciones de propia emisión

Puede estipularse en el estatuto la prohibición para la sociedad de

adquirir acciones de su propia emisión. Naturalmente esta prohi-
bición ha de referirse a los casos en que la sociedad las adquiere en
forma directa, porque en los casos del ejercicio del derecho a retiro
o de adquisición por fusión con otra sociedad tenedora de acciones
de esta SpA la prohibición sería ilegítima.
Al igual que en el caso de las sociedades anónimas, cuando la
SpA tenga acciones de propia emisión, estas no se cuentan para
nada, esto es, no se computarán para la constitución del quórum en
las asambleas de accionistas o aprobar modificaciones del estatuto
social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la
suscripción de aumentos de capital.
Tampoco es irrestricto el plazo de tenencia de sus acciones por
la sociedad emisora. Debe enajenarlas, pero en el plazo que con-

730
 UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

templen los estatutos, que puede ser cualquier plazo. En silencio de

los estatutos, el plazo es de un año desde la adquisición, cualquiera
sea la causa de dicha adquisición. Si no se respetan los plazos esta-
tutarios o legales de enajenación, “el capital quedará reducido de
pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro”.

5.2.4. El derecho de suscripción preferente de acciones

o valores de nueva emisión

Lo anterior se complementa con la circunstancia de que la socie-

dad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que
determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al
efecto por ellos, que puede ser precisamente la administración si el
estatuto lo previene.
El estatuto puede establecer que las opciones para suscribir ac-
ciones de aumento de capital o de valores convertibles en acciones
de la sociedad, o de cualquiera otros valores que confieran derechos
futuros sobre estas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos,
a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a pro-
rrata de las acciones que posean. Sin embargo, en el silencio de los
estatutos, los accionistas carecen del derecho de opción preferente
para suscribir acciones de pago de nueva emisión, como ocurre en
las sociedades anónimas.

5.2.5. Límites mínimos y máximos de tenencia de acciones

En los estatutos de sociedades anónimas abiertas y cerradas es po-

sible fijar normas de desconcentración accionaria, fijando límites
estatutarios de concentración, como de hecho se exige para que las
acciones de sociedades anónimas abiertas puedan ser adquiridas
por algunos inversionistas institucionales (v. gr., las AFP). Pero en
las SpA la regla es mucho más plástica, pues se admite que vaya en
el estatuto social una regulación de los porcentajes máximos de
tenencia de acciones, y que este fije porcentajes o montos mínimos
o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o
más accionistas y no solo en forma directa, sino también indirecta.
Esos estatutos deberán entonces contener disposiciones que regulen
los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan

731
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el

caso. Esto es, deben fijar plazos para incrementar o disminuir la
participación del accionista que sobrepase los límites y sanciones a
los infractores. Normalmente estos pactos obligan al infractor que
se excede a enajenar sus acciones a los restantes accionistas para
mantener las proporciones. La ley señala que si no se pactan en
detalle estos asuntos, el pacto mismo que fija los límites máximos o
mínimos carece de valor (“se tendrá por no escrito”, dice la ley) sin
necesidad de sentencia que declare tal invalidez.

5.2.6. Tag along, drag along, buyback right y first refusal estatutario

Otros pactos susceptibles de rango estatutario en materia de SpA

son los asociados a las restricciones a la compraventa de acciones
para los accionistas.
La ley ha permitido también el pacto de que si vende el mayo-
ritario debe invitar a participar en dicha venta al mismo precio al
o a los accionistas minoritarios en la proporción que a cada uno le
corresponda en el número de acciones que se oferte adquirir por
un tercero (pacto denominado tag along).
Es legítima asimismo la cláusula denominada drag along, que
permite a un accionista que recibe una oferta por sus acciones bajo
la condición de que vendan los demás (normalmente el 100%),
forzar a los restantes a adherirse a dicha oferta y vender al tercero.
Esta cláusula es común en los pactos de accionistas en que no hay
accionistas mayoritarios tenedores de paquetes de control. Juppet
Ewin ve en esta facultad una violación al derecho de propiedad,
toda vez que se puede forzar una enajenación. Esto no es así, pues
al igual que el contrato de promesa de compraventa puede forzar
una enajenación, en estas sociedades ese deber surge de la circuns-
tancia de formar o acceder a la sociedad con la aceptación implícita
de sus estatutos. En otras palabras, siempre el accionista asume la
obligación de venta actual o potencial voluntariamente al acceder
a los estatutos sociales.846
También puede ir en los estatutos el pacto de que si un accionista
quiere vender o recibe una oferta de un tercero por sus acciones debe
primero ofrecerlas a los restantes accionistas (pacto denominado first
846
Ver JUPPET EWIN, ob. cit., p. 405.

732
 UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

refusal). Es también cláusula estatutaria legítima en estas sociedades

aquella que estipule que ante determinadas circunstancias un ac-
cionista debe enajenar sus acciones obligatoriamente a la sociedad
o a sus accionistas, como es el caso de acciones de ejecutivos clave
de la compañía, cuando estos se retiran, o accionistas que en forma
directa o indirecta se inmiscuyan en negocios que compiten con los
de la sociedad (pacto denominado buyback right).
Estos pactos son habituales en las sociedades anónimas cerradas,
pero la ley los incorpora ahora en el estatuto, precisamente porque
esos pactos tienen un efecto sobre el ser y valor de las acciones.
Dice el art. 435 del Código de Comercio que el estatuto también
podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda
exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea
a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de
existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que
regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que
nazcan para los accionistas. Si este régimen no está normado en los
estatutos, estos pactos también se tienen por no escritos.

5.2.7. Reglas especiales para los traspasos de acciones

Los traspasos de acciones se regulan por las normas sobre los mismos
aplicables a las sociedades anónimas cerradas. Pero los estatutos
sociales pueden modificar esas reglas y fijar normas distintas en or-
den a sus formalidades. Sin embargo, ellos deben siempre otorgarse
por escrito, pues el art. 446 del Código de Comercio previene que
en ellos debe constar la declaración del cesionario en el sentido de
que conoce la normativa legal y estatutaria y “las protecciones que
en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas”.
Vale decir, la ley asume que el traspaso será por escrito. Claro, la ley
no invalida el traspaso sin esta declaración, sino que hace respon-
sable al cedente de los perjuicios derivados de dicha omisión, pero
siempre asumiendo que el traspaso es escrito.
Estas SpA deben también tener un Registro de Accionistas, que
es muy similar y sirve para los mismos propósitos que el Registro de
Accionistas de las sociedades anónimas (art. 431 del Código de Co-
mercio), pero se establece expresamente que “los administradores y
el gerente general de la sociedad serán solidariamente responsables
de los perjuicios que causaren a accionistas y terceros con ocasión

733
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas

en el registro a que se refiere este artículo”.

5.2.8. Las acciones de industria

Tanto Aguirre Brand como Sarroca Poblete son de la opinión

que en este tipo de sociedades no son admisibles las acciones de
industria. Ambos ven dicha prohibición en razón de la aplicación
de las normas atingentes a las sociedades anónimas cerradas a este
tipo de sociedades y entre ellas la del art. 13 de la LSA que expre-
samente las proscribe.847 A nosotros no nos parece tan claro. Por
de pronto, recordemos que la LSA se aplica a estas sociedades en
subsidio de los estatutos libremente formulados. De modo que la
aplicabilidad del art. 13 LSA queda subordinada a lo que digan los
estatutos de la SpA. En segundo término, las acciones de industria
en nada se oponen a la naturaleza de una sociedad por acciones,
porque en Chile antes y en otros países en el derecho comparado
se admiten las acciones remuneratorias, de organización o de in-
dustria, como hemos visto. Pero además pensamos que si no existe
la prohibición expresa en el Código de Comercio ello puede no ser
un accidente, pues estas sociedades se concibieron para generar
proyectos innovadores atractivos para los capitales de riesgo, en
que el “emprendedor” es dueño de ideas, productos o proyectos
atractivos y de capacidad técnica para implementarlos, pero po-
bre en capital. A ese emprendedor nada mejor que pagarle con
acciones de industria por las que se remunere su trabajo. Por eso
es que muy en la línea de la razón de ser de estas sociedades, nos
parece perfectamente legítimo que se emitan acciones de industria
o de organización.
Ahora, si estas acciones se pagan mediante una valorización del
trabajo, eso habrá que dejarlo claro en los estatutos. Si, por otro
lado, se emplea la fórmula habitual que ellas serán pagadas con
las utilidades que distribuya la sociedad, entonces debe dejarse así
expresamente previsto en la constitución social, pues recordemos
que las acciones suscritas pero no pagadas en las SpA no tienen
derecho alguno, salvo que otra cosa digan los estatutos (art. 434 del
Código de Comercio).
847
SARROCA POBLETE, ob. cit., p. 524. AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 111.

734
 UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

En Colombia las acciones de industria o remuneratorias están

expresamente admitidas en la Ley Nº 1.258 del año 2008, con un
amplio abanico de posibilidades, aunque con la única limitación
que a nuestro juicio es aplicable en Chile, de que el pago de remu-
neraciones con acciones (en especie) deben ajustarse a las normas
del Código del Trabajo.848

6. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

En silencio de los estatutos, la sociedad será administrada por un

directorio de tres miembros en todos aquellos asuntos, que son la
generalidad, que la ley o los estatutos no confíen a la junta de ac-
cionistas, pues ello surge de la aplicación supletoria de las normas
de las sociedades anónimas cerradas a las SpA (art. 424 del Código
de Comercio en relación con los arts. 31 y 40 LSA).
Pero los estatutos pueden establecer otra forma de adminis-
tración y en esto la creatividad de los constituyentes y/o de los
accionistas pareciera irrestricta, pues se pueden fijar formas de
administración unipersonal, bipersonal, orgánica o no, etc., y
distribuir los poderes entre la junta de accionistas y la administra-
ción también en la forma que más acomode a esa sociedad. Nada
impide que la administración se confíe a una o varias personas
jurídicas y que estas actúen como administradores de una sociedad
de personas o como un órgano colegiado a modo de directorio de
personas jurídicas o de mezcla entre personas jurídicas y físicas.
Puede también dotar de carácter irrevocable a todos o alguno
de los administradores y admitir su renovación, en caso de admi-
nistradores plurales, por parcialidades. Es posible fijarles plazos
indefinidos para el ejercicio de la función. Es posible que deban
ser elegidos por voto acumulativo o de bloque o por otra forma de
votación que fijen los estatutos. En síntesis, en este ámbito prima el
principio de derecho privado de que todo está permitido excepto
aquello prohibido por las leyes o contrario al orden público o a las
buenas costumbres, a condición, siempre, de que todo esto esté
regulado en los estatutos.

848
Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, SAS, Sociedad por Acciones Simplificada,
p. 93.

735