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Revista semestral editada por alumnos de la Facultad

de Derecho de la Universidad de Lima
DERECHO
ADMINISTRATIVO
MESA REDONDA
Jorge Danós Ordóñez
Juan Carlos Morón Urbina
Alberto Cairampoma Arroyo Rodrigo López Villanueva

Annie Fetta Pizzorno Jorge Pando Vilchez
José Antonio Tirado Barrera Hugo Gómez Apac
Dante Mendoza Antonioli Mario Huapaya Nava
Milagros Maraví Sumar Claudia Arméstar Alzamora
Oscar Fernando Herrera Giurfa† Michael Luyo Castañeda
Ramón Huapaya Tapia Eduardo Daniel Jiménez
Oscar Alejos Guzmán Jiménez
Eduardo Quintana Sánchez Gustavo Raúl Ytokazu Minami
Enrique Felices Saavedra Fernando Valdez Pimentel
“El último grado de perversidad es hacer servir
las leyes para la injsuticia.”
Voltaire
“Le dernier degré de la perversité est de faire

servir les lois à l’injustice.”
Voltaire
ADVOCATUS
Primera Publicación 1998
Revista arbitrada por evaluadores
externos a la Asociación
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
Revista semestral editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Dirección ADV Editores: Universidad de Lima, Avenida Javier Prado s/n.
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2002-0350

ISSN Nº e-ISSN 2523-6261
Registro de Proyecto Editorial Nº 21501401401041
Diseño y diagramación: Jorge Senisse Sáenz
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ADVOCATUS | 41
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Revista no se compromete a la publicación de los trabajos recibidos y se reserva el derecho de
adaptarlos en forma de acuerdo a su línea editorial.
Prohibida su reproducción total o parcial sin la autorización por escrito de los Editores.
4
ADVOCATUS
ESP EC I A L
CONSEJO DIRECTIVO 2020-I
Directora General María José García Seminario

Directora de Cursos Melani Arteaga Galdo DERECHO
ADMINISTRATIVO
Director de Economía Mauricio Lavaud Allen
Directora del Comité Editorial/Editora Camila Fernanda Mendoza Rosell
Director de Eventos Mauricio Andres Olaya Enciso
Directora de Financiamiento Valeria Pamela Khalilieh Saez
Director de Informática Manuel Calderon Ruiz
Directora de Relaciones Públicas Fátima Ariana Moquillaza Robatty
Director de Responsabilidad Social Augusto Bustamante Lozada
Director de Ventas Fernando Eberhart Carpio
MIEMBROS ACTIVOS
Comisión de Cursos Juan Diego Rodríguez Velez

Adriana Lucía Albitres Rodríguez María Fernanda Cusman Calderón
Adriana Francesa Chávarri Cordano
Emilia Isabel Valdivia García Comisión de Informática
Rodrigo Emilio Hesse Martínez Andrea Narro Beck
Doménico Mariano Fonseca Ramírez
Comisión de Economía Gino Alessandro Germana Zavala
Camila Munive Ponce Mauricio Manuel Ameri Sedano
Carlos Vidal Torres Stéfany Sarit León Grajeda
Julia Rosa Elias de Lavalle
Mariana del Carmen Gandolfo Llontop Comisión de Relaciones Públicas
Amelie Sivlie D’ Auriol Augusto
Comité Editorial Daniela Lucía Lozano Lagos
Alejandro Izquierdo Laca Fernando Manuel Matute Guevara
María Alessandra Lima Espinoza Isabella Cristina Carrera Zolezzi
Fátima del Rosario Vega Pinedo Jorge Edilberto Ugarte Imán
José Alfredo Agreda Pastor Víctor Adrián Hoyle Urquiaga
Mateo Javier Alvarado Maraví
Comisión de Responsabilidad Social
Comisión de Eventos Maria Fernanda Soto Bazán
Alisson Antonella Coloma Vallejos María Paz Neyra Zenteno
Elizabeth Janet Calancha Vilchez Maria Pía Olivares Barberis
Luis Matiás Hernández Parra Valeria Samantha Abarca Mendoza
Mariana Arbe Arrieta Valeria Paola Vila Contreras
Stefano Valer Llerena
Comisión de Ventas
Comisión de Financiamiento Ana Paula Vega Vílchez
Bianca Cateriano Wieman Fernanda Campusano Arsentales
Joaquín Carrillo Bolaños Santiago Montes de Oca Osorio
Sebastian Ignacio Farah Alva
ADVOCATUS | 41
La Revista ADVOCATUS es editada por la Asociación Civil ADV Editores, conformada por estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
La Asociación Civil ADV Editores se encuentra inscrita en la Partida Electrónica Nº 11270467

del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima.
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ADVOCATUS
CONSEJO DIRECTIVO 2020-II
Directora General Camila Fernanda Mendoza Rosell

Directora de Cursos Melani Arteaga Galdo
Directora de Economía Julia Rosa Victoria Elías de Lavalle
Director del Comité Editorial/Editor Alejandro Izquierdo Laca
Directora de Eventos Alisson Antonella Coloma Vallejos
Directora de Financiamiento María Fernanda Cusman Calderón
Director de Informática Gino Alessandro Germana Zavala
Directora de Relaciones Públicas Amelie Silvie D’Auriol Augusto
Directora de Responsabilidad Social Valeria Paola Vila Contreras
Directora de Ventas Fernanda Campusano Arsentales
MIEMBROS ACTIVOS
Comisión de Cursos Juan Diego Rodríguez Velez

Adriana Lucía Albitres Rodríguez Manuel Calderón
Adriana Francesa Chávarri Cordano
Emilia Isabel Valdivia García Comisión de Informática
Rodrigo Emilio Hesse Martínez Diana Carolina Mariaca Torres
Doménico Mariano Fonseca Ramírez
Comisión de Economía Mauricio Manuel Ameri Sedano
Camila Munive Ponce Valeria Doirta Arias Suárez
Luciana María Fernanda Quintana Medina
Luis Alonso Jaymez Valdivia Comisión de Relaciones Públicas
Daniela Lucía Lozano Lagos
Comité Editorial Fernando Manuel Matute Guevara
Alfredo Martin Benavides Castro Mendivil Isabella Cristina Carrera Zolezzi
Andrea Narro Beck Isabella Navia Atoche
Carlos Andrés Fernández Guevara Jorge Edilberto Ugarte Imán
Ignacio Gonzales Caipo Víctor Adrián Hoyle Urquiaga
José Alfredo Agreda Pastor
Mateo Javier Alvarado Maraví Comisión de Responsabilidad Social
Ariana Patricia Flores Sánchez
Comisión de Eventos Maria Fernanda Soto
Alberto Ernesto Coya Rojas Maria Pía Olivares Barberis
Elizabeth Janet Calancha Vilchez Renzo Mauricio Batti Kikta
Joel Alberto de Jesús Santillán Dulanto Valeria Samantha Abarca Mendoza
Mariana Arbe Arrieta
Stefano Valer Llerena Comisión de Ventas
Ana Paula Vega Vílchez
Comisión de Financiamiento Fabrizio Solari Barco
Ariana Henriquez Sánchez Santiago Montes de Oca Osorio
Bianca Cateriano Wieman Tarek Gabriel Mohanna Uccelli
Joaquín Carrillo Bolaños
ADVOCATUS | 41
ADVOCATUS tiene como objetivo desarrollar y fomentar la investigación en las distintas áreas del Derecho y su relación
con otras ciencias en el marco de la globalización. El público al cual va dirigido se centra, principalmente, en estudiantes,
profesores e investigadores de las Ciencias Jurídicas, así como abogados y otros profesionales que tengan interés en el
Derecho en general.
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ADVOCATUS
CONSEJO CONSULTIVO:
Adrián Simons Pino Freddy Escobar Rozas Juan Espinoza Espinoza

Alberto Delgado Venegas Gastón Fernández Cruz Juan Luis Hernández Gazzo
Augusto Ferrero Costa Ivo Gagliuffi Piercechi Luciano Barchi Velaochaga
Cecilia Delgado Ratto Jaime Zavala Costa Marco Antonio Ortega Piana
Enrique Ghersi Silva Javier Tovar Gil Oswaldo del Carmen Hundskopf Exebio
Enrique Varsi Rospigliosi Joaquín Missiego del Solar Víctor García Toma
Fernando Tori Vargas Juan José Haro Seijas Pedro Pablo Kuczynski
CONSEJO EDITORIAL:
Luis Alberto Liñán Arana
Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Procesal y del Club Español de Arbitraje | Profesor de Derecho Procesal
Civil en la Universidad de Lima y en la Academia de la Magistratura | Abogado por la Universidad de Lima.
Marco Antonio Ortega Piana
Profesor en la Facultad de Derecho Corporativo de la Universidad ESAN en el curso de Contratos | Profesor de Derecho
Civil en la Universidad de Lima | Árbitro adscrito en la Cámara de Comercio de Lima, Perú | Abogado por la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
Roxana Jiménez Vargas-Machuca
Profesora en el Programa de Especialización de Árbitros en Contratación Pública de la Universidad ESAN y del curso
de Responsabilidad Civil en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Piura | Profesora de Derecho
Civil en la Universidad de Lima | Árbitro inscrita en la Cámara de Comercio de Lima, Perú | Abogada por la Pontificia
Javier Tovar Gil
Miembro del Instituto de Derecho de Servicios Públicos, Perú | Miembro del Directorio de Asociación de Empresas
Promotoras de Mercado de Capitales – PROCAPITALES | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Henry Huanco Piscoche
Fundador y Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Inmobiliario | Árbitro adscrito al Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú | Profesor de Derecho Civil en la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas | Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Mirko Medic Medina
Maestría en Derecho (LL.M.) con mención en Derecho Corporativo por el University College London (UCL)
Abogado por la Universidad de Lima.
Andy Carrión Zenteno
Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn, Alemania | Magíster en Derecho Penal (LL.M.) por la Universidad de
Bonn, Alemania | Especialista en Cumplimiento Normativo en Derecho Penal por la Universidad Castilla-La Mancha,
España | Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Eric Gätjens Cornejo
Jefe de prácticas del curso de Obligaciones en la Universidad de Lima | Abogado por la Universidad de Lima.
Karen Gabriela Chire Herrera
Maestría en Tributación y Política Fiscal por la Universidad de Lima | Maestría en Gestión Pública por la European Centre
of Innovation and Management - EUCIM Business School | Abogada por la Universidad de San Martín de Porres.
Yliana Mercedes Laca Pinto
Especialista en Aduanas por la Escuela Nacional de Aduanas | Abogada por la Universidad de Lima.
ADVOCATUS | 41
Mónica Roxana Medina Rosell

Magíster en Derecho del Comercio Internacional por la London School of Economics and Political Sciences |
Diplomada en Gestión del Desarrollo Sostenible por la Universidad ESAN | Profesora en Integración Económica de la
Academia Diplomática del Perú | Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Antonio Alejandro Vega Bartra
7
ADVOCATUS
MIEMBROS ASOCIADOS DE ADV EDITORES
Aaron Braulio Córdova Cortijo Andrés Pizarro Vizcarra

Abraham Aguilar Olival Ángel Estuardo Valladares
Adrián Franco Duharte Antonio Arrascue Baca
Adrián Tovar Ayllón Antonio Lorenzo Hume Valenzuela
Adriana Felícita Cangalaya Ponce Aranzazu Qahhat Zapata
Adriana Marín Rozas Ariana Carolina Cisneros Cacho-Sousa
Aiko Moromizato Kawahira Armando Bártoli Bernales
Alan Raúl García Nores Arturo Adolfo Bazán Vigo
Alberto Arrieta Morante Arturo Baselli Gutiérrez
Alberto Rivera Acuña-Falcón Augusto Bustamante Lozada
Alberto Simón Linares Rojas Augusto Iberico Barrenechea
Alejandra De Izcue Bellido Auki Schwartzmann Jochamowitz
Alejandra Gabriela López Chang Brunella Pacchioni Vergara
Alejandra Grazia Suárez Salazar Bruno Fernando Vega Núñez
Alejandra Patricia Gálvez Haro Bruno Zárate del Castillo

Alejandra Sánchez-Aizcorbe Hennings Camila Fernández Tovar
Alejandro Bazán Sánchez-Moreno Camilo Vera Quintana
Alejandro Enrique Roeder Bellina Carla Chávez Berrios
Alejandro Joel Ramos Tamara Carla Noriega Trujillo
Alejandro Manrique Lewis Carlos Alejandro Zavala Yanac
Alejandro Prado de Orbegoso Carlos Antonio Diez Contreras
Alejandro Rafael Morales Cáceres Carlos Arévalo Velásquez
Alessandra Ferrari Carrera Carlos Héctor Alayza Valdivieso
Alessandra Vásquez Ávila Carlos Huayhualla Salazar
Alessia Milagros Villaran Huertas Carlos Kouri Jarufe
Alexandra Arizmendi de Romaña Carlos Miguel Goitizolo Airaldi
Alexandra Patricia Varela Zanelli Carlos Ramón Vargas Pacheco
Alexandra Paz Estremadoyro Carlos Vidal Torres
Alexandra Pinillos Molina Carol Donayre Gonzales
Alexandra Richter Carranza Carolina Arlette Fonseca Simonetti
Alexandra Salcedo Rodríguez Carolina Cabada Vassi
Alfredo Javier Salazar Aleman Carolina Ciriani Alfageme
Alonso Gurmendi Dunkelberg Carolina Salinas Rosazza
Alonso Miranda Vargas Carolina Sarmiento Mansilla
Alonso Moran De Romaña Carolina Vivanco Vargas
Alonso Velezmoro Rocha César Antonio Guerrero Rivera
Alonso Villa-García Gonzales César Elías Ruiz-Gonzáles
Álvaro Andrés Alonso Donayre Delgado Chiara Michela Lercari Lavezzo
Álvaro Arbulú Cervera Christel Andrea Ingunza Coronado
Álvaro Estrada Rosas Christian Javier Arauco Guanilo
Álvaro Lamas Garay Christian Miguel Vegas Joaquin
Alvaro Portocarrero Fernández Claudia Daniela García Bustamante
Américo Hidalgo Gómez Claudia Gimena Salazar Llanos
Amr Sa’ad Ulloa Mansur Claudia Liliana Chávez Berrios
Ana Karem Rodriguez Moreno Claudia Mariana Rojas Manrique
Ana Lucía Figueroa Dongo Claudia Orihuela Tejada
Anahi Pazos Aramburú Claudia Patricia Calderón Correa
Andrea Alexandra Espino Buiza Claudia Viviana Ausejo Torres
Andrea Cecilia Salazar Hernández Claudio Ferrero Merino
Andrea Gallese Luna Cynthia Marlene Salazar Baldeón
ADVOCATUS | 41
Andrea Lanata Dentone Dafne Roel Noriega

Andrea Mariana Lazo Pérez-Palma Daniel Pablo Zapata Azurín
Andrea Marisa Martin León Daniel Reinoso Elbers
Andrea Pérez Valdez Daniela Alma Falcone Palacios
Andrea Pittaluga Delgado Daniela Andrea Quevedo Checa
Andrea Villanueva Morays Daniela Bazán Stewart
8
ADVOCATUS
Daniela Carolina Supo Calderón Giancarlo Celis Noriega

Daniela Comitre Miranda Gianmarco Tagliarino Rondinelli
Daniela Higueras Elías Gilbert Volta Pineda
Daniela Mariajosé Vásquez Medina Gino Cancino Dianderas
Daniela Terzano Orfanides Gino Sangalli de los Ríos
Daniela Urquiza Travi Giulio Valz-Gen de las Casas
Daniela Valera Ostolaza Giuseppe Manini Carrasco
Daniella Pastrana Rendón Gonzalo Abel Bazan Montalto
Daniska Sofía Coronado Iberico Gonzalo Delgado Schambaher
David Quintana Gutiérrez Gonzalo Francisco Casapía Nué
Débora Luna Li Gonzalo Guillermo Chirinos Vidaurrázaga
Denisse Koehne O’Connor Gonzalo Leo Zoppi
Diego Alberto Vílchez Lizárraga Gonzalo Puertas Villavicencio
Diego Alonso Fernández Brigneti Gonzalo Soriano Castillo
Diego Antonio Becerra Farje Guillermo Aliaga Pajares
Diego de la Puente Salazar Guillermo Cabieses Crovetto
Diego Fernando Salomón Pita Guillermo Javier Lozano Castillo
Diego Sierra Chavera Gustavo Adolfo López y López
Domenico Giuseppe Giorffino Vega Gustavo Barboza Beraún
Eddy Bruno Catacora Palomino Gustavo Miró Quesada Milich
Edgardo Franco Bernal Santos Gustavo Raúl Ytokazu Minami
Eduardo Giovanni Córdova Saiki Heidi Vizcarra Honorio
Edward Polo Santiesteban Helen Romero del Castillo
Elard Ricardo Melgar Rivera Helga Irazola Pella
Enrique Silgado Venegas Ignacio Álvaro Surber
Erick Sablich Carpio Illian Hawie Lora
Erik Lind Cosulich De Pecine Ilse Cubas Brandes
Fabiola Esther Proaño Rivera Ingrid Gätjens Cornejo
Fátima Ariana Moquillaza Robatty Italo Fabian Armas Tipacti
Fátima del Rosario Vega Pinedo Iván Ernesto Quispe Alarcón
Fayzal Adnan Abuhadba Zegarra Ivan Jaime Bendezú Elescano
Federico Humberto Galdo Pinedo Ivan Wassli Solís
Fernando Cornejo Mohme Ivana Faride Velazco Chirinos
Fernando Eberhart Carpio Jack Luis Zapata Vilcahuamán
Fernando Eduardo Salhuana Quiroz Jacques Didier D’Auriol Augusto
Fernando Miguel Diez Contreras Jan Carlo Martin Mendoza Arévalo
Fernando Rodriguez Molina Janella Mercado Mendoza
Fiorella Adriana Atoche Ortiz Javier Barrios Kaabar
Fiorella Alessandra Demartini Rivera Javier Basulto Lizárraga
Frances Ricketts Dalton Javier Frías Paira
Francisco Antonio Sandoval Vidalon Javier Martín Espinoza Villar
Francisco Cárdenas Pantoja Jimena Ordóñez Chichizola
Francisco Carrillo Mesinas Jimena Vásquez Meneses
Francisco Javier Ibazeta Navarro Joan Alexander Montoya Mercado
Francisco José Berdejo Muñiz Joaquín Humberto Planas Fernández
Frank Henry Espinoza Ramírez Johanna Giuliana Rossi Villamil
Franz Arízaga Huaynate Jorge Abad Alcedo
Franz Essenwanger Delgado Jorge Erik Benavides Kolind-Hansen
Fredy Mauricio Otárola Salvador Jorge Fernandini Newton
Gabriel Boucher Cálamo Jorge Joels Carrión
Gabriel Najar Rosas Jorge Leturia Rengifo
Gabriel Villavicencio Bedoya Jorge Luis Ganoza Luna
ADVOCATUS | 41
Gabriela Andrea Córdova Luján Jorge Luis Solari Flores

Gabriela Guadalupe Bolaños Vainstein Jorge Rendón Bernui
Gabriela Lizarzaburu Rubiños Jorge Rodrigo Ugaz Viera
Geneve Dupont Huapaya José Aguado López
Giada María Taddei Contreras José Alberto Haito Gálvez
Gian Piero Luigi Pierantoni Salazar José Alejandro Ponce Rivera
9
ADVOCATUS
José Antonio García-Rosell Chávez María Alessandra Lima Espinoza

José Beltrán Valdiviezo-Novoa María Alexandra del Río Cárdenas
José Carlos Franco Angulo María Carmela Ayllón Yanac
José Carlos Tizón Meza Maria Claudia Zerpa Ramírez
José Francisco Iturrizaga Montoya María del Carmen Ramos Chuquiure
José Giuliano Luján Benavides María Fe Barragán Saco
José Guillermo Castro Miyashiro María Fe Carcelén Pérez
Joselyn Irene Asalde León Maria Fe Torrejón
Joyce Mary Moore Murphy María Fernanda Alcaide Cárdenas
Juan Diego Carrillo Cama Maria Fernanda de Cárdenas Mazzetti
Juan Diego de la Flor Mejia María Fernanda de la Puente Rizo Patrón
Juan Diego Garcia Montufar Miro Quesada Maria Fernanda Gadea Rivera
Juan Diego Mujica Filippi Maria Fernanda Molet Diaz
Juan José Hopkins Brocq Maria Fernanda Rios Grau
Juan Rómulo Torres Abarca María Fernanda Tamayo Morote
Jürgen Spihlmann Freiberg Maria Fernanda Vila Olivos
Karina Cerna Nalvarte María Gabriela Delgado Borgo

Katherine Salkeld Galarreta Maria José García
Kathia Stiglich Thorne María José Puertas Villavicencio
Kuno Kafka Prado María Juliana Romero Zapata
Laisha Mubarak Aguad Maria Lyliana Ongaro de Vettori
Laura Liliana Moreno Minaya María Milagros Goicochea Piana
Leonardo Vera Quintana María Paula Madau Marín
Leslie Ortega Olivera María Paz Neyra Zenteno
Leslie Victoria Barrios Miranda María Paz Torres Portocarrero
Leticia Alexandra Bendezú Silva María Pía Rivero Mendiola
Lila Leonela Bustamante Solis María Pía Talavera Barclay
Liliana Navarrete Hayakawa Mariana de Olazával Parodi
Liliana Sánchez Montenegro Mariana Fajardo Infantas
Linette Fabiola Márquez Castañeda Mariana Franco Angulo
Lisbeth Benavides Kolind-Hansen Mariana Gandolfo Llontop
Lorena Vásquez Meneses Mariana González-Prada Felices
Lorenzo Cánepa Ricketts Mariana Silva Santisteban López
Lucero Eguren García Mariana Ubidia de Gregori
Lucía Alexandra Castro Pereira Mariana Ugarriza Tello
Luciana María Palomino Basurto Mariella Paredes Chipilliquén
Luciano Rebagliati Castro Mario Dennys Dávila Sanchez
Lucy Lisett Ayme Salas Mariselle Dumler Marsano
Luis Abraham Garrido Huamán Martín Chocano Tabja
Luis Antonio La Rosa Airaldi Martín Ruggiero Garzón
Luis Aurelio Angulo Gonzáles Vigil Masiel Arrieta Lastres
Luis Dongo de Villena Mauricio Andres Olaya Enciso
Luis Eduardo Espinoza Villar Mauricio Balbi Bustamante
Luis Francisco Paz Maury Mauricio Lavaud Allen
Luis Marcial García Neyra Mayra Alejandra de la Rosa Carrillo
Luis Martín Cerreño Alva Mayra Alejandra Valencia Sulca
Luis Matías Hernández Parra Morzan Mayra Campos Aragón
Luis Rafael Escobar Ebell Melani Arteaga Galdo
Luisiana Daniella Samanamud Quino Mélanie Briceño Clémens
Luz María Pedal Baertl Melissa Fritsch Febrero
Macarena Carmona Schwartzmann Michael Chimpitazi
Magaly Traverso Zegarra Miguel Antonio Viale Leo
ADVOCATUS | 41
Manuel Alonso Hopkins Chavez Miguel Rodrigo Salerno Boggio

Manuel Alonso Reyna Camino Milagros Rodríguez-Larraín Miro Quesada
Manuel Calderon Ruiz Mirko Altair Medic Medina
Manuel David Chong Tello Mónica Andrea Eguren Ráez
Marcial Giovanni Gutiérrez Lucar Mónica Posada Ugaz
Maria Alejandra Gutierrez Alfaro Mónica Romero Watson
10
ADVOCATUS
Myriam Chacón Robles Rodrigo Delgado Arce

Naghif Wadi Abuhadba Rozas Rodrigo Fernando Ortiz Torrel
Napoleón de Jesús Álvarez Vargas Rodrigo Gálvez Martin
Natalia Begonia Ezcurra Robledo Rodrigo Montero Montoya
Natalie Zaidan Abusada Rodrigo Morales Draxl
Nicolás Bustamante Gálvez Rodrigo Vicente Molina Cabrera
Nicolás Pﬂücker Madge Rodrigo Zapata Pineda
Nicole Lukac Sadler Rolando Barraza Oliva
Nicole Peschiutta Forga Rolando Castellares Salazar
Nicoll Arlett Rivera Albuquerque Romina Amorós Oré
Óscar Genaro Ballón Stock Romina Buso Aleman
Óscar Picón Gonzales Ronald Cross Barragán
Paloma Aparicio Lainez Lozada Rosa ElIena Zegarra Chavez
Paloma Casanave Álvarez Rosa Isabel Espinoza Córdova
Paloma Huby Noriega Rubén Murga Pizarro
Pamela Navarro Salinas Samuel Córdova Marroquin
Paola Castillo Vigil Sandra Arredondo Simons
Paola Katherine Gálvez Callirgos Sandra Elizabeth Kahn Coucillas
Paola Schulz Canessa Sandro José Mariátegui Aragón
Paolo Rodrigo Oyola Casós Sebastián Alonso Vidal Muñoz
Patricia Valdivieso León Sebastián Heudebert Adawi
Patricio Noboa Olazábal Sebastian Ignacio Farah Alva
Paúl Méndez Dibós Sebastian Marcelo Elías Sardiña
Paula Portocarrero Pereira Sebastián Villegas Bacigalupo
Paulo Sanz Montenegro Sergio Alberto Tafur Sánchez
Pedro Medina León Sergio Alberto Tafur Scaglia
Pedro Mendoza Mendoza Sergio Amiel Rodríguez-Carpi
Pierina Gabriela Gonzáles Dulanto Sergio Antonio Silva Tapia
Piero Rodrigo Cruzado Merino Sergio Martín Rodríguez Mosquera
Pierre Alexander Duobert Abarca Silet Yolanda Becerra Orihuela
Rafael Alejandro Villarán Bedoya Soo Yon Lee Jung
Rafael Boisset Tizón Stefano David Ambrosini Campuzano
Rafael Lengua Peña Stefano Lobatón Ramírez
Rafael Sebastián Milla Quezada Stéfany Sarit León Grajeda
Rafaela Labarthe Uranga Stephanie Penny Lecca
Randolf Josh Zapata Vilcahuamán Stephen Rosholt Mesarina
Raúl Alberto Artola Unda Susana Santos Revilla
Raúl Peña Olano Teresa Alayza Valdivieso
Regina Rivera Núñez Thomas Thorndike Piedra
Renato Angulo Rodríguez Uldarico Ossio Seminario
Renato Arturo Velásquez Peláez Ursula Amelia Benites Távara
Renato Medina Valdivieso Valeria Alessandra Suárez Heredia
Renato Rubén Vegas Joaquín Valeria Giovanna Fry Chirinos
Renzo Chiri Marquez Valeria Lucía Illescas Pinto
Renzo Paolo Miranda León Valeria Pamela Khalilieh Saez
Renzo Vernal Castañeda Vanesa de la Sota Torres
Ricardo Arauco Guanilo Vanessa Velarde Lazarte
Ricardo Barrantes Balarezo Véronica Bustamante Rey de Castro
Ricardo de Vettor Pinillos Verónica Dibos Nemi
Ricardo Mercado Espinosa Verónica Morán Allemant
Ricardo Sebastián Vega Mac Rae Verónica Tello Pino
Richard Barnett Ivazeta Vivian Isabel Arroyo Bolívar
ADVOCATUS | 41
Roberto Carlos Berendson Berninzon Wilfredo Cáceres Ghisilieri

Roberto Francisco Delgado Mendoza Wilfredo Rodrigo Paz Plasencia
Roberto Olaechea Miranda Ximena Masías Romero
Roberto Ríos Tapia Yassmín Belén Muñoz-Nájar Salem
Rocío Plascencia Alva Yazmín Alejandra Mendoza Lavado
Rodrigo David Cano Reyes Zully Danitza Chávez Morales
Rodrigo de la Puente Pflucker
11
ÍNDICE
ESPECIAL:
DERECHO ADMINISTRATIVO
EDITORIAL
MARÍA JOSÉ GARCÍA SEMINARIO y CAMILA MENDOZA ROSELL.................................. 14
MESA REDONDA
JUAN CARLOS MORÓN URBINA y JORGE DANÓS ORDÓÑEZ..................................... 15

A 20 años de la Ley del Procedimiento Administrativo General
ESPECIAL
ALBERTO CAIRAMPOMA ARROYO y ANNIE FETTA PIZZORNO.................................. 29

La aplicación del principio de subsidiariedad en la actividad económica
del estado en el ordenamiento jurídico peruano
JOSÉ ANTONIO TIRADO BARRERA.................................................................................... 47

El valor probatorio de las actas de inspección
DANTE MENDOZA ANTONIOLI.......................................................................................... 63

La prescripción de la facultad para determinar infracciones administrativas
MILAGROS MARAVÍ SUMAR............................................................................................... 71

Balance y perspectivas de la interpretación normativa del Ministerio
de Economía y Finanzas en el marco de su rol rector del Sistema Nacional
de Promoción de la Inversión Privada
OSCAR FERNANDO HERRERA GIURFA†............................................................................ 93

El caso de las contrataciones de menos de 8 Unidades Impositivas Tributarias
RAMÓN HUAPAYA y OSCAR ALEJOS................................................................................ 103

ADVOCATUS | 41
El régimen desequilibrado del incumplimiento en los contratos del Estado
EDUARDO QUINTANA SÁNCHEZ...................................................................................... 117

Calidad regulatoria en Perú: de la simplificación administrativa al análisis
de impacto regulatorio en cámara lenta
12
ENRIQUE FELICES SAAVEDRA y RODRIGO LÓPEZ VILLANUEVA................................ 151
Apuntes sobre el cáculo de umbrales de notificación en el control
de concentraciones empresariales
JORGE PANDO VILCHEZ...................................................................................................... 173

Las medidas correctivas en los procedimientos administrativos
sancionadores de las municipalidades. Un ajuste necesario de legalidad.
HUGO GÓMEZ APAC............................................................................................................ 185

¿Toda actividad económica debe estar regulada?
MARIO HUAPAYA NAVA....................................................................................................... 199

La transparencia en la gestión de los recursos naturales. Una mirada
regional para transformar la riqueza en desarrollo y evitar la corrupción
CLAUDIA ARMÉSTAR ALZAMORA..................................................................................... 209

¿Las Asociaciones Público Privadas en el Perú se alinean a los
estándares internacionales?
MICHAEL LUYO CASTAÑEDA.............................................................................................. 223

El impulso de los programas de cumplimiento normativo:
entre la promoción y la imposición
MISCELÁNEA
EDUARDO DANIEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ............................................................................. 235

Intereses convencionales, precio del dinero, tasas máximas y anatocismo:
sobre el anteproyecto de reforma del Código Civil
GUSTAVO RAÚL YTOKAZU MINAMI.................................................................................. 251

ADVOCATUS | 41
Defensoría del pueblo, supervisión penitenciaria y reformas durante la COVID-19
FERNANDO VALDEZ PIMENTEL......................................................................................... 271

El Delito de Conspiración para el Tráfico Ilícito de Drogas: análisis
del cuarto párrafo del artículo 296 del Código Penal
Índice 13
EDITORIAL
La presente edición corresponde a los ciclos

académicos 2020-I y 2020-II, motivo por el
cual se incluye a las dos Asambleas Generales
correspondientes a dichos periodos.
El 2020 fue un año particularmente desafiante. La presente edición está dedicada a todas aquellas
personas que ya no nos acompañan y a sus familiares, así como a las personas que ayudaron a
combatir la pandemia de la COVID-19.
El 2020 nos obligó a transformarnos a un ritmo inesperado. Tradicionalmente, todas las activida-
des de ADVOCATUS, desde las reuniones de las Asambleas Generales, de las Comisiones y de los
Consejos Directivos, así como los eventos académicos y las actividades sociales, siempre han sido
presenciales. A pesar de las dificultades, la pandemia nos dio la oportunidad de reinventarnos,
desde la organización de múltiples eventos académicos online hasta la publicación de nuestra
primera edición digital.
Desde 1998 y luego de 40 revistas impresas, ADVOCATUS comparte su primera edición virtual,
con el especial de Derecho Administrativo.
Esta rama del Derecho fue particularmente relevante durante el 2020, ya que tuvo un rol clave
en el desarrollo de lineamientos para afrontar la emergencia sanitaria nacional. La regulación a
través del Derecho Administrativo es uno de los temas más explorados por los autores de la pre-
sente edición, así como la potestad sancionadora, contrataciones con el Estado, entre otros. Es
importante resaltar que la publicación de esta edición se da en el marco del aniversario N° 20 de
la promulgación de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, a la cual se le
dedica nuestra Mesa Redonda.
Queremos agradecer a ADVOCATUS, y especialmente a las Asambleas Generales y Consejos Di-

rectivos de los que fuimos parte desde el 2018 hasta el 2020, por permitirnos asumir nuevos retos,
trabajar en equipo, sacar adelante nuevos proyectos, formar amistades y dejarnos las mejores ex-
periencias. Siempre recordaremos con mucho cariño nuestro tiempo en la Asociación y a nuestra
familia ADV.
ADVOCATUS | 41
María José García Seminario Camila Fernanda Mendoza Rosell

DIRECTORA GENERAL 2020-I DIRECTORA GENERAL 2020-II
Revista ADVOCATUS Revista ADVOCATUS
14 Editorial
https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n041.5646
EN TR E VI STA
A 20 años de la Ley del Procedimiento
Administrativo General(*)
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Juan Carlos Morón Urbina

Abogado por la Universidad San Martín de Porres.
Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España.
Profesor Ordinario de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Miembro de la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
Jorge Danós Ordóñez

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid.
Profesor Principal de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Presidente de la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la Ley de Procedimiento
ADVOCATUS | 41
(*) ADVOCATUS agradece a su Miembro Activo Giovana Carolina Gazzo Capocci por su contribución en la realización
de la presente mesa redonda y a Camila Fernanda Mendoza Rosell, Directora del Comité Editorial de la Revista,
por su contribución en la elaboración de las preguntas y conducción de la presente mesa redonda.
A 20 años de la Ley del Procedimiento Administrativo General 15

RESUMEN:
ADVOCATUS tuvo la oportunidad de reunirse y conversar con dos abogados peruanos, de gran trayectoria, especialistas en Derecho Admi-
nistrativo, para que nos compartan sus reflexiones sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General 20 años después de su promulgación.
Palabras clave: Derecho Administrativo, Ley del Procedimiento Administrativo General, entrevista
ABSTRACT:
ADVOCATUS had the opportunity to meet with two Peruvian lawyers of great experience in the administrative law field so that they could
share their reflections on the Peruvian General Administrative Procedure Law —LPAG, 20 years after its enactment.
Keywords: Administrative Law, General Administrative Procedure Law, interview
1. Tras 20 años de la promulgación de la Ley había antes a lo que vino después, porque era
del Procedimiento Administrativo Gene- una norma que básicamente era pedagógica.
ral —en adelante, LPAG o Ley— ¿conside- Era extensa, sí, pero pedagógica. Centralizaba
ra usted que su promulgación fue acerta- la regulación de todas las entidades públicas
da respecto a la regulación anterior en para dar un mínimo común a todas. Desde una
materia administrativa? municipalidad hasta un ministerio debían te-
ner ese mismo régimen hacia los ciudadanos,
Juan Carlos Morón Urbina (JCM): Antes de la por un tema de igualdad. Por la extensión de la
LPAG, teníamos una norma que venía del año norma y su carácter pedagógico también sirvió
1967: el Reglamento de Normas Generales del de generación de enseñanza, de estudios, de
Proceso Administrativo. En 1992 fue elevada a funcionarios públicos que se preparaban más,
rango de ley, pero era una norma bastante cor- para ejercer mejor su función. Así también ha
ta, que además se declaraba a sí misma como servido para generar un cuerpo de doctrina na-
una norma supletoria a todas las disposiciones cional y estudiosos del tema.
que tenían las entidades. Entonces, en la prácti-
ca lo que se tenía era una gran dispersión nor- Entonces, creo que sí ha servido para generar
mativa, porque cada entidad tenía su propio un espacio para el Derecho Administrativo y
reglamento, sus propias formas de conectarse para que la relación entre los ciudadanos y la
con los ciudadanos, plazos distintos, requisitos administración sea mejor, más predecible y de-
distintos, etcétera. mocrática.
No había ni siquiera un mínimo de uniformidad Jorge Danós Ordoñez (JD): Yo sigo la saga del
en la Administración Pública para que el ciuda- doctor Morón. Creo que hay una suerte de par-
dano pueda tener un estatuto de derechos, ni teaguas, un antes y un después en la regulación
había un mínimo de obligación de los funciona- del procedimiento administrativo en la ley. La
rios públicos hacia la administración. Tampoco LPAG, como ha comentado el doctor Morón, no
había normas de organización como, por ejem- es una ley que, vamos a decir así, viene de la
plo, el tema de la competencia administrativa, nada porque teníamos precedentes. El Perú es
la descentralización desconcentración, normas el país en América Latina que se dota de la pri-
sobre como organizar algunos tipos de procedi- mera norma de procedimiento administrativo.
mientos como el sancionador, lo que era el trila- La del año 1967 tomó en cuenta la ley españo-
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teral, y la responsabilidad de los funcionarios no la de 1956 y luego se complementó esa norma

estaba centralizada en un cuerpo normativo. con la Ley de Simplificación Administrativa y
con la Ley Marco de Crecimiento de la Inversión
Entonces, el cuerpo normativo que se dio bajo Privada. La LPAG, sin embargo, hace lo siguien-
la Ley 27444, creo que marcó un corte de lo que te: es una ley que deliberadamente procura la
16 Juan Carlos Morón Urbina y Jorge Danós Ordóñez

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garantía de los derechos de la persona en sede eso se le reconocen prerrogativas a la admi-
administrativa. Diría que hasta antes de la Ley nistración: estas son las prerrogativas públicas
el énfasis colocado era bueno, pues frente a la exorbitantes, pero siempre en consonancia,
administración, en un procedimiento hay de- armonía y equilibrio con los derechos de las
rechos. La administración debe actuar bien y personas y por eso hay un conjunto de debe-
si hay algún problema en las garantías estas se res. La sola existencia de un procedimiento ad- DERECHO
acceden ante el Poder Judicial, singularmente a ministrativo es un mecanismo de control de la ADMINISTRATIVO
través del amparo. administración.
La lógica de la Ley es la siguiente: hay un con- Si un país no tuviera regulado el procedimiento

junto de principios y derechos constitucionales, administrativo, la administración tendría debe-
que vinculan a la administración, y esta debe res, potestades y actuaría a su aire. El procedi-
guiar su actuación conforme a ellos. Eso lo ve- miento administrativo garantiza al destinatario
mos desde los principios del procedimiento que ese funcionario se va a ceñir a un cauce,
administrativo. La Ley consagra y desarrolla los que lo puede controlar y que tiene que respetar
alcances de estos principios, que no son de or- sus derechos. Por lo tanto, hay un fuerte énfasis
ganización ni de la estructura, son de la actua- en la Ley, como ha señalado el doctor Morón,
ción administrativa. Hay que siempre tener en de protección de garantías de los destinatarios
cuenta, como ha comentado el doctor Morón, desde una perspectiva constitucional, pero
que esta es una ley que está regulando la actua- también recoge, como dijo el doctor Morón, un
ción de la administración, no la organización, ni valor que es muy importante en nuestra legis-
la estructura, ni el aparato administrativo: está lación de procedimiento: simplificación admi-
regulando cómo tiene que hacer la administra- nistrativa. Recoge las normas precedentes, las
ción para cumplir sus funciones, para cumplir el moderniza y establece una serie de reglas de
rol que le asigna el ordenamiento jurídico. simplificación administrativa.
Por eso, lo que hizo la LPAG fue consagrar un En el Perú seguimos hablando, a pesar de todo,
conjunto de principios, la mayor parte de ellos del tema del burocratismo, del papeleo que
con fundamento constitucional pero no se hay, de las dificultades frente a la administra-
quedó en el mero enunciado, no se quedó so- ción. Es un tema permanente, es un tema por
lamente en señalar el título, sino además hizo el que hay que desterrar aspectos de la cultura
un desarrollo. Luego vino la jurisprudencia del administrativa que todavía se mantienen y que
Tribual Constitucional y ha habido una retroa- la Ley establece las armas, los mecanismos y
limentación entre lo que la LPAG desarrolló y empodera al ciudadano para poder reclamar
lo que la jurisprudencia amplió. Luego, la pos- esa simplificación administrativa.
terior reforma de la LPAG lo ha ido consagran-
do, así desde los principios hay una suerte de Una ley no cambia la cultura, una ley no cambia
enfoque constitucional de lo que debe hacer la realidad, una ley lo que hace es establecer re-
la administración, de lo que tiene que respetar glas para luego aplicarlas y además establece
y cómo es que tiene que actuar en función de derechos para que se pueda reclamar. Eso hace
los derechos de los destinatarios de la actividad la LPAG en una serie de aspectos, que ya no re-
administrativa, que tienen a su vez consagradas pito lo que trato el doctor Morón, en materia de
garantías en la Ley. la potestad sancionadora, entre otros.
La idea de toda ley de procedimiento adminis- Lo cierto es que, si la pregunta es, ¿ha sido im-
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trativo es cómo poder aunar, equilibrar, armo- portante? Sí, sí ha sido importante, porque en-
nizar el reconocimiento de prerrogativas exor- fatiza, vamos a decir así, este rol servicial de la
bitantes a la administración —que no tenemos administración que siempre debe mantener,
los privados— a fin de poder hacer viable la enfatiza los aspectos constitucionales en la
realización de los fines e intereses públicos. Por relación administración-ciudadano ciudada-

no-administración, mantiene el valor siempre Ello es obviamente contracorriente, porque la
de la simplificación administrativa y procura lo LPAG ha evolucionado —el doctor Morón ha
que es normal, el estándar a nivel mundial, que participado— a ya no ser una mera ley general,
es esta modernización entre el reconocimiento sino ser una ley que además contiene normas
de potestades, prerrogativas a la administra- comunes de procedimiento, y esas normas co-
ción para el cumplimiento de sus fines y dere- munes de procedimiento, la idea es que sean
chos de los ciudadanos. también transversales.
2. Teniendo en cuenta nuestra tradición Sin embargo, lo que ocurre es que, por comodi-
como país respecto a consolidar nuestras dad y por un mal entendido afán de cumplir su
normas en códigos, ¿ustedes consideran rol o de entender que ellos son los justicieros y
que deberíamos dar el salto hacia un có- que las entidades cuando actúan correctamen-
digo de derecho administrativo? te siempre creen que la LPAG es muy garantista.
Ese equilibrio que busca la Ley les impide cum-
JD: La LPAG en la práctica hace las veces casi plir sus funciones, ellos prefieren vivir cómoda-
de un código de Derecho Administrativo. Ten- mente entendido que siempre actúan bien, y
gamos en cuenta, de un lado, que la LPAG es por tanto las garantías les caen mal. Las garan-
una ley transversal, que consagra un conjunto tías “¿para qué?, si yo soy bueno y por tanto yo
de principios de procedimiento que son trans- cumplo mis funciones, las garantías de la ley de
versales y así regula también. Por ejemplo, a lo procedimiento administrativo me dificultan”,
que el doctor Morón se refirió del procedimien- algo como que ¿los derechos para qué existen?
to administrativo trilateral, el procedimiento de Más o menos.
fiscalización, el procedimiento y a la potestad
sancionadora, igualmente, los regula con carác- Lo relativo a la parte organizativa no es materia
ter transversal. de un código, podría haber la iniciativa, como
se planteó, de una suerte de ley general de la
Por ejemplo, en materia sancionadora, si así Administración Pública, ley general de organi-
vemos un símil, la Ley está consagrando lo que zación, pero es muy difícil en nuestro régimen
vendría ser la parte general del Código Penal, constitucional donde hay tres niveles de go-
los principios y las reglas básicas del proceso. bierno. En materia, ya la Ley de Procedimiento
Entonces la Ley establece una regulación que Administrativo hace las veces, en buena cuenta,
vendría a ser lo que aplicado a otras ramas del de un código de procedimiento, o hace las ve-
derecho viene a ser una suerte de código, no ces de un código de carácter general de actua-
digamos sustantivo porque la parte sustantiva ción de la Administración Pública.
es materia de regulación sectorial, pero que
hace de código procesal. Regula el qué tiene JCM: Creo que en el Derecho Administrativo
que hacer la Administración Pública. El marco siempre ha habido una suerte de alergia, por
legal sustantivo le otorga competencias, potes- decirlo de manera ilustrativa, al termino codifi-
tades, le establece los parámetros para decidir, cación. Ello porque se codifica, se estabiliza y se
la LPAG le dice cómo hacer para que ese marco estanca. El Derecho Administrativo siempre se
sustantivo se pueda ejecutar, se pueda llevar a jacta de ser mutante, de ser adaptable, de ser
la práctica y a la realidad. Eso es lo que hace la variable en función de políticas de gobierno, en
ley de procedimiento administrativo, es decir, función de novedades tecnológicas, en función
ya la ley es un código de procedimiento admi- de necesidades de interés público. Esto a suerte
nistrativo. de que, por ejemplo, en el Derecho Administra-
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tivo uno puede diferenciar desde el punto de

El problema que hay en esa materia de pro- vista de mutabilidad, dos partes. La parte que
cedimiento es que la tentación hoy día de las es más permanente en la Administración Pú-
entidades es decir “no, yo quiero mi propia nor- blica que puede ser la teoría del acto adminis-
ma de procedimiento, yo me aparto de la ley”. trativo, del procedimiento, los principios; y otro

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gran componente del Derecho Administrativo perso y no codificable, porque es mutable. Nor-
pero muy variable, que son básicamente vincu- malmente se mueve a través de reglamentos,
lados a, por ejemplo, telecomunicaciones, te- directivas, un tema muy especializado, que no
mas energéticos, a lo que llamamos el Derecho se puede codificar por leyes.
Administrativo especial.
3. La actividad de fiscalización es uno de DERECHO
Entonces ese Derecho Administrativo especial los aspectos mas novedosos en la LPAG, ADMINISTRATIVO
es muy variable, muy mutable y tiene normal- pero también de los menos desarrollados
mente una ley general y muchas normas — ¿Qué mejoras considera usted que deben
directivas— que lo desarrollan. Entonces esa realizarse en el régimen de fiscalización?
parte que es mutable, digamos, es imposible ¿Considera usted que existe desequili-
estancarla. No hay, que yo conozca, ningún país brio entre la posición entre la Adminis-
del mundo que trate de atascarlo en el tiempo tración Pública y el administrado?
con una ley, porque la ley lo hace invariable,
entonces lo encarcelas y lo haces imposible de JCM: El régimen de la actividad de la fiscaliza-
actualizarse. ción es uno de los últimos regímenes comple-
tos. Fue incorporado en la gran reforma que se
Entonces, descartando la idea de la codifica- ha hecho en la Ley, no estaba en la ley original.
ción en la parte especial del Derecho Adminis- Desde esa perspectiva me parece que es una
trativo, vamos a la parte central, a la parte, di- de las partes más recientes y yo no la tocaría, yo
gamos, más estable que, como ya indiqué, es diría que hay que experimentar como va fun-
procedimiento, acto, recursos, simplificación, cionando, porque la norma legal tiene que pri-
principios, organización administrativa. Esa mero asentarse, los funcionarios públicos y los
parte sí es posible sistematizarla, pero tengo ciudadanos deben de sentirla propia y hacerla
la impresión de que hay en la dogmática del vivir para que funcione y ver que error hay, si
Derecho Administrativo siempre el rechazo hubiere.
del concepto de código. De todos los países
que yo recuerdo —por lo menos de habla his- Ahora yo te comento algo: cuando uno incor-
pana— el único que le llama código es Colom- pora a ley general de una institución o la LPAG,
bia, los demás lo llaman ley de Procedimiento es porque trata de regular lo común de todas
Administrativo, ley de Administración Pública, las entidades. Es decir, no trata de sacar, por
pero el contenido es el mismo, es un código ejemplo, algo que funcione en el régimen pes-
que contiene un montón de normas conexas, quero, porque lo que funciona en el régimen
implicadas, sistematizadas, simplificadas en pesquero no lo pasamos a la ley general. Ello
un cuerpo normativo único, pero no hay en porque cuando uno lo pone en la LPAG lo hace
Derecho Administrativo una ansia o un deseo extensible a municipalidades, a regiones, a mi-
de llamarle código. Siempre se le llama Ley nisterios, lo extiendes a todos lados. Entonces
General, Ley de Procedimientos o Ley de Pro- cuando uno regula algo en la LPAG es porque
cedimiento Administrativo. En Costa Rica, es la ya está suficientemente maduro, utilizado por
Ley General de la Administración Pública, en todas las entidades, es común y uno puede, di-
España es el Régimen de las Administraciones gamos, de alguna manera extraer de muchas
Públicas, pero no hay digamos esa idea de co- entidades lo mejor y lo pones en la LPAG. No
dificación. es el camino a la inversa: no es poner algo en
la LPAG para ver cómo funciona en el resto de
Claro, funciona como un código virtualmente, la Administración Pública. Eso sería un poco
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algunos pueden hablar de Código Tributario, arriesgado y poco estratégico, digamos.

del Código Minero, del Código Procesal Civil,
pero no perdamos de vista que ahí no está Cuando se incorporó a la Ley, el régimen de
todo el Derecho Administrativo, el Derecho fiscalización se hizo viendo cómo funcionaba
Administrativo queda gran parte por fuera, dis- la fiscalización minera, laboral, ambiental, de

los organismos reguladores. Viendo todas esas, Además, en la legislación había mucha diversi-
viendo cuales eran las practicas más importan- dad en su denominación. Se hablaba de super-
tes de derechos, obligaciones, deberes, etcéte- visión, fiscalización e inspección como si fueran
ra, se trató de consolidar y mejorar. Entonces, potestades diferentes y para la Ley es lo mismo:
lo que está en la ley me parece que es bastante una potestad, supervisión, administración, ins-
actual. Menciono también que es novedoso en pección es lo mismo. Como comentó el doctor
derecho comparado, ya que ahí no hay un ré- Morón, a partir de la regulación especial hay
gimen centralizado de fiscalización. Hay varios que establecer cuál es el común denominador
países que recién nos están tomando la idea y que la Ley considera que debería garantizar la
están tratando de desarrollarlo en sus países, y actuación de la administración, en el ejercicio
me parece que es bastante reciente. de esta potestad.
Sí hay algo que actualizar, pero no diría que es Hay una parte de la pregunta de ustedes sobre
urgente o indispensable. Yo haría algún ajuste, si hay un desequilibrio entre la posición de la
o algún agregado sobre la fiscalización tecnoló- administración y el administrado. Yo no sé si
gica o fiscalización a través de medios informá- es correcto hablar de desequilibrio porque, yo

ticos. A raíz de la pandemia se ha comenzado cuando menos, parto de la idea de que siempre
a utilizar la fiscalización electrónica, la fiscaliza- hay un desequilibrio. La ley le puede dar pre-
ción por video vigilancia y ya no se habla de, rrogativas a la administración, dentro del mar-
y en la práctica ya no se ven las fiscalizaciones co legal constitucional, que no tiene el ciuda-
típicas manuales que se hacían con actas escri- dano. Estas son prerrogativas exorbitantes. Lo
turadas del funcionario público yendo a una que pasa es que no son prerrogativas que sean
oficina, levantando un acta y documentando. implícitas o que estén ya consideradas tacitas,
Además, la fiscalización se traduce en pruebas, siempre tienen que estar expresas en el marco
evidencias, y esa evidencia ahora es más virtual legal porque son prerrogativas que el ordena-
que escrita. Entonces, quizás esa es la parte de miento jurídico legal le da a la administración
la Ley que podría modificarse. Obviamente no para facilitar y garantizar que cumpla precisa-
podíamos prever la pandemia ni tampoco los mente con la realización de los intereses de la
avances tecnológicos, pero eso no está la Ley. colectividad. Por lo tanto, yo parto de que esta
Hay muchos sectores actualmente que hacen desigualdad, dentro del marco de constitucio-
fiscalización, a través de medios informáticos nalidad, dentro del marco legal, siempre tam-
que no tienen regulación. Cada entidad lo está bién garantizando los derechos, no es extraña
regulando como puede y están ocurriendo y no es irregular.
algunos desajustes ahí. Pero, repito, no es un
tema de vida o muerte. Para hacerlo, podría ser Entonces lo cierto es que, si la pregunta fuera
a través de un Decreto Supremo, podría ser una si es que no se están garantizando adecuada-
norma adicional, etcétera, para dar un régimen mente los derechos de los administrados en
más o menos unitario. la regulación considerada en la Ley de pro-
cedimiento de fiscalización —yo prefiero ha-
JD: A ver, en la misma lógica de buscar no repe- blar de procedimiento en lugar de actividad
tir lo que ha comentado ya el doctor Morón, la de fiscalización— yo creo que sí. Yo creo que
actividad de fiscalización se buscó regular por la sí se están garantizando, por eso el marco
misma razón por la cual se reguló, por ejemplo, legal le establece facultades, deberes, dere-
el sancionar y el trilateral: para proporcionar en chos a la administración. Hay un conjunto de
buena cuenta un mínimo común denominador principios en general en la LPAG, por tanto,
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transversal en una actividad que en los últimos las garantías están, más allá de los problemas
años se ha convertido en muy importante. Así que puede haber en la aplicación práctica del
como se reguló el sancionador y el trilateral, día a día, que en todo caso el afectado lo po-
también se constató la necesidad de proponer dría impugnar, pero no veo un problema, así
una regulación sobre esta potestad. como está.

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Como comentaba el doctor Morón, falta un JD: Hace un momento comentamos sin querer
poco más de tiempo para poder ver cuál ha esto y lo cierto es que sí se constatan estas ten-
sido la experiencia, y probablemente también dencias centrífugas de parte de algunas entida-
qué ocurre con la regulación especial, con las des de querer zafarse de la regulación general y
regulaciones que pueden dictar por ejemplo no necesariamente porque la especialidad de la
los reguladores y otras entidades a nivel norma materia lo justifique, porque eso se entendería DERECHO
reglamentaria, ver cómo es que tienden a ade- perfectamente, sino simplemente porque no se ADMINISTRATIVO
cuarla. Tengo la impresión de que incluso las sienten cómodos de alguna manera. Algunos
entidades que tienen potestad normativa pro- incluso han manifestado por escrito que les pa-
pia tienden a sujetarse más a la regulación de rece que la Ley es muy garantista, es decir que
la actividad del procedimiento de fiscalización. ellos entienden que la administración debe es-
Pero yo no veo que haya en la Ley, como está tar dotada de prerrogativas y potestades y que
regulado, un desequilibrio que puede perjudi- a veces los derechos incomodan a la actuación
car la posición del administrado. administrativa. Eso es incomprensible porque
es no entender precisamente que el Derecho
Respecto de las mejoras que pueden realizarse, Administrativo y el procedimiento administrati-
coincido con el doctor Morón en que hay que vo nace precisamente con ese fin, de establecer
atender, a futuro, lo relativo a la fiscalización un conjunto de garantías, de facilitar el trabajo
por medio digital. Ello porque ya las experien- de la administración, pero con las garantías ha-
cias van demostrando que es necesario y pro- cia los ciudadanos.
bablemente otra vez volvamos, para terminar
mi comentario, al tema de la necesidad de ir Entonces, ¿qué sucede? ¿Por qué estos ope-
acotando estas posibilidades de, salvo cuando radores tratan de apartarse? Lo han hecho en
sea indispensable, apartarse del régimen ge- algunos casos por cercanía a las entidades que
neral de fiscalización considerado en la ley de han manejado en buena cuenta las facultades
procedimiento administrativo. para dictar normas, sobre todo cuando han
existido facultades legislativas delegadas. Éstas
Probablemente algún otro tema tenga que ver han sido manejadas principalmente a través de
con el régimen de las medidas correctivas o de algún ministerio más que otro, como el Ministe-
aseguramiento o de emergencia que se pue- rio de Economía, y uno puede constatar como
den dictar con motivo de la fiscalización, que la han sido las entidades bajo el sector economía
Ley avanzó en su artículo 246 a establecer al- las que han tenido mayor facilidad para poder
gunas reglas sobre las cautelares y correctivas pedir que se dicten Decretos Legislativos que
que se pueden dictar durante la fiscalización les permiten apartarse en buena cuenta, de es-
diferentes a las que se dictan con motivo de la tas normas. Para no hablar de otras como Con-
potestad sancionadora. Creería que probable- traloría, que lo han hecho por vía legal.
mente ese es otro tema el cual también habría
que revisar a futuro para poder mejorar. Esto, en tanto que no tenga un fundamento por
razón de la materia de especialidad sino sola-
4. La LPAG contiene garantías mínimas que mente por comodidad, es obviamente criticable.
deben ser respetadas en todos los proce- Pero la pregunta es ¿cómo puede resolverse el
dimientos administrativos, incluidos los conflicto entre la Ley y los regímenes especiales
especiales. Sin embargo, muchos opera- respecto de las garantías? Tengo la impresión de
dores administrativos, bajo el principio de que en estos 20 años la LPAG se ha convertido
especialidad, no han respetado ese piso de verdad en el referente que toma en cuenta la
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mínimo común y han establecido garantías persona como el conjunto de garantías que tie-
distintas, por ejemplo, respecto a los plazos ne en su plato frente a la administración. Enton-
de prescripción. ¿Cómo puede resolverse el ces, entiendo que el destinatario de la actividad
conflicto entre la LPAG y los regímenes es- administrativa es el que tiene que reclamar y tie-
peciales respecto a las garantías? ne que demandar que se respeten esas garantías

de la ley general. Alguien podría pensar que eso La Ley del Procedimiento Administrativo entró
es ley versus ley, bueno, lo que ocurre es que hay para cambiar eso, no del todo en la primera
que ver cuáles de estas garantías tienen un fun- versión porque la original también hablaba de
damento constitucional. que había procedimientos especiales, leyes es-
peciales que se podían salir, pero demandaba
La LPAG en su artículo segundo, que habla una ley expresa. Pero las entidades conseguían
de su contenido, dice que las leyes especiales leyes expresas.
no pueden imponer condiciones menos favo-
rables —y las normas que regulan lo sancio- La última modificación de la LPAG cambió el
nador también dan a entender cómo es que esquema y lo que hizo fue que la LPAG ya no
estos principios de lo sancionador prevalecen sea una ley general, aunque el nombre se que-
sobre normas especiales—. Sin lugar a dudas, de —Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
el privado afectado por esta disparidad en neral—, ahora es una norma común, es decir
buena cuenta tendría que reclamar ante la ad- es un mínimo común múltiplo, por decirlo en
ministración aquello. El administrado tendría términos alegóricos, para todas las entidades
que fundarse, además de en lo que dice la ley públicas.

general y lo que dicen las normas especiales,
en que la mayor parte de estas garantías tie- No hay ninguna entidad publica que pueda de-
nen un fundamento constitucional. Por ello, cir “de esta regla me exceptúo, esta regla no me
el administrado debería invocar el fundamen- cae, yo soy especial y yo utilizo una regla distin-
to constitucional que tienen las normas para ta.” Menos si la sacan por directiva, reglamento
poder reclamar ante la administración. No la o práctica, eso es ilegal. El último cambio que
inaplicación, no el control difuso —la admi- se hizo de la Ley hizo ilegal entender que por
nistración no puede hacer control difuso de reglamento o norma subalterna alguien puede
leyes— sino más bien lo que podría reclamar tener una norma distinta. Cuando se ha men-
es una interpretación y aplicación de la norma cionado los plazos para impugnar, plazo de
especial conforme a la constitución y al desa- prescripción, etcétera estos son casos que no
rrollo que conforma la constitución. deben darse porque la Ley ya regula el tema y
dice que no puede haber norma distintiva.
Termino con esto, estos problemas se pueden
estar planteando principalmente respecto de No puedo dejar de mencionar algo, la pregunta
algunas entidades a las cuales la ley les ha dado que ustedes han planteado es uno de los pro-
facultades normativas internas. Hay entidades blemas mas típicos del Derecho Administrativo,
en las cuales el marco legal —debido a la es- porque el Derecho Administrativo parte de algo
pecialidad o carácter técnico— les ha dado que algunos llaman ilusión, otros expectativa:
facultades para regular procedimientos y para este derecho es para controlar el poder, eso es
regular potestades y ahí es donde se pueden lo que el Derecho Administrativo quiere. Ello no
generar conflictos. Pero, sin duda alguna, esas para que impedir que actúe, porque el poder
normas que se dictan en base a una ley deben público busca el interés público y colectivo, la
estar subordinadas a lo que establece la cons- protección de las garantías generales. Lo que se
titución y el conjunto de principios de origen quiere es que el sector público actúe dentro de
constitucional que se enuncian en la LPAG. la ley para lograr cometido público respetan-
do los derechos fundamentales. Sin embargo,
JCM: Lo que ustedes han constatado es correcto. es muy difícil de lograr, por eso algunos dicen
Existe una tendencia a ello, no de ahora como que es una ilusión. Pero cuando un funcionario
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comentaba al inicio, sino desde antes de la ley. publico dice “yo soy especial, no hago caso a la
Eso era común, teníamos un Reglamento Gene- norma” es un fenómeno de poder, un funcio-
ral de Normas de Procedimiento Administrativo, nario público que tiene poder esta queriendo
que era supletorio, en defecto quedaba ese re- decir “yo no hago caso a la ley”. Entonces, ahí
glamento. Ese era el estado de la norma anterior. quienes deberían actuar son los mecanismos

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del propio Derecho Administrativo —sancio- dientes, de no permitir el acceso, de engañar a
nes, responsabilidades, el ciudadano reclaman- los administrados, al ciudadano. Lo que sucede
do, etcétera—, incluyendo el proceso conten- con la queja —que no es un tema jurídico, es un
cioso administrativo donde el juez sanciona al tema práctico— es que, así como solemos decir
funcionario. Uno de los temas carentes en otros que en el Congreso hay este espíritu de cuerpo
países es la responsabilidad funcional, si no entre los congresistas, en la función pública tam- DERECHO
funciona la responsabilidad se pueden dar esos bién hay eso, es decir, el espíritu de cuerpo entre ADMINISTRATIVO
incumplimientos de la ley de manera dolosa. los funcionarios. Entonces si a quien vas a quejar
es al superior jerárquico del que ha incumplido
5. Existen figuras como la queja adminis- la falta, todos son del mismo grupo, del mismo
trativa que son desconocidas por los partido, son primos hermanos, entonces no fun-
administrados, sin embargo, suelen ser ciona mucho y a veces sucede en algunas enti-
herramientas útiles para conseguir que dades, lamentablemente, que actúan bajo ese
la administración resuelva dentro de los estricto cuerpo donde si tú te quejas te ven mal,
plazos previstos. ¿Considera usted que entonces te rechazan tu reclamo.
deberíamos mejorar la regulación de es-
tas figuras y visibilizarlas más? Entonces, no es que haya un incentivo hacia
que la queja funcione. Si en mi ejercicio pro-
JCM: A ver, de manera general y después vamos fesional he utilizado la queja un par de veces,
con el tema de la queja. Yo creo que la LPAG es mucho. A los clientes, tú les dices "hay que
tiene todavía instituciones que no se han desa- quejarse" y responden: “¡No! ¿para qué? si des-
rrollado cabalmente, están latentes en la norma pués me van a ver mal y van a decir que no, me
y será cuestión de ponerlas en el ordenamien- van a rechazar.” “Que venga el Poder Judicial a
to. Yo siempre repito que hay un artículo en la liquidarlos.” “Esperamos un ratito más, mejor
Ley que establece que las entidades públicas tratemos de convencer.”
deberían trabajar en horarios no coincidentes
con el horario de trabajo de la ciudad. La ciudad Ahí ya es un tema psicológico, digamos, el por-
trabaja normalmente de 9 a 5 o de 8 a 4. La ad- qué no funciona la queja. Pero de que existe en
ministración trabaja el mismo horario, entonces la Ley está, en todos los reglamentos jurídicos
los ciudadanos, cuando había presencialidad y está y tengo la impresión de que no en muchos
uno tenía que hacer un trámite, no encontraban países funciona bien. Es por este tema de los es-
la Administración Pública o tenían que faltar al píritus de cuerpo que existe en estas entidades
trabajo. Entonces la Ley tiene una norma y esa públicas. A veces funciona mejor la denuncia al
es que la Administración Pública trabaja por tur- orden del control interno, la denuncia a Contra-
nos y trabaja en horarios no coincidentes con el loría que tiene un poquito más de independen-
sector privado. Eso significa que, como en otros cia respecto del funcionario de la propia enti-
países sucede, la Administración Pública trabaja, dad pública que recibe la queja. No sé si Jorge
no 24 horas, pero si trabaja pues hasta las 7, 8, tenga algo qué mencionar.
9, 10 de la noche por turnos y los ciudadanos sí
pueden acceder a los servicios en conformidad JD: Gracias Juan Carlos, vamos con un tema pun-
sin faltar a tu trabajo. Esa es una norma que está tual: creo que todos sabemos que una ley per se
en la Ley, nunca se aplicó. Así, hay cosas en la Ley no cambia la realidad. La ley establece reglas
que no se aplican porque simplemente nadie lo para la actuación de la administración y también
ha detectado, nadie ha hecho una campaña, na- empodera al destinatario de la actividad admi-
die la defiende y ahí está. nistrativa, al ciudadano, para que pueda recla-
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mar, quejarse, insistir, impugnar y procurar que

Ahora en la regla que ustedes plantean de la la administración actúe de acuerdo con el cum-
queja, este es un instrumento típico de defensa plimiento de sus funciones y al servicio del ciu-
del ciudadano frente a la mala praxis de los fun- dadano. La administración es una organización
cionarios de no resolver, de descontar los expe- al servicio de. No existe porque hay un mandato

divino, sino se crea para que tutele, para que rea- quien tiene el rol activo demandando la aplica-
lice los intereses que la colectividad le encargue, ción de la garantía prevista por la Ley y deman-
para que ejecute las políticas públicas por las dando que el funcionario cumpla su rol. Que
cuales la ciudadanía ha elegido gobernantes. tenga en cuanta que el procedimiento no es un
conjunto de fases o trámites únicamente que se
Pero, ¿qué sucede? Hay una cultura administrati- tengan que cumplir, más bien, es un mecanis-
va. Por lo tanto, para mejorar el funcionamiento, mo que le permite a la administración cumplir
tenemos que notar el cambio de la cultura admi- su rol, cumplir su objetivo, cumplir su función y
nistrativa. Si usted me preguntara, por ejemplo, eso a veces se pierde de vista.
si la recepción de la LPAG ha sido igual y el ni-
vel de aplicación es igual en todas las entidades En la Ley hay mecanismos, y si no están ahí
administrativas, le diríamos que no. A un nivel también están en otros mecanismos jurisdic-
municipal te reclaman mayor. ¿Por qué razón? cionales —en lo que el ordenamiento jurídico
Bueno, porque en la cultura administrativa, a un establece o la Constitución proclama—. Están
nivel municipal, —no en todos por supuesto, ahí, pero también hay que apostar por mejorar
hay muchos modernos— lo que hay es la bús- en buena cuenta la cultura administrativa que
queda de recursos, la búsqueda de tener ingre- sirve de base para el funcionamiento de la ad-
sos —que actualmente son insuficientes para la ministración y eso es un tema que supera a la
entidad— y por parte de algunos funcionarios propia LPAG en ocasiones y lo estamos pade-
hay un rigorismo procedimental forzado. En es- ciendo en los últimos años.
tos casos el procedimiento administrativo no pa-
rece ser el cauce para cumplir sus funciones, sino 6. ¿Qué considera usted que le falta la LPAG
el conjunto de trámites que hay que hacer. No para responder a las necesidades de la
importa para que, hay que seguir los trámites. sociedad actual?
Esta suerte de rigurosidad formalista provie- JD: Siendo muy puntual, hay un tema que el
ne por desconocimiento, por una falta de po- doctor Morón ha estado discutiendo en con-
der de la administración en muchos casos, o ferencias, un tema que lo estamos viviendo a
porque los órganos de control lo estimulan ya partir de la pandemia, que genera una serie de
que les resulta mucho más fácil controlar la for- distorsiones y que además hay un común de-
ma, el rigorismo formal. A lo que quiero ir es a nominador a nivel mundial: avanzar hacia un
que hay una serie de distorsiones, también en régimen general de digitalización en materia
la cultura administrativa, que hacen que, en de los procedimientos tomando en considera-
ocasiones, de esa base sobre la cual tiene que ción que no basta con el mero enunciado legal.
aplicarse la LPAG no siempre se obtenga el re- Como el doctor Morón lo ha escrito, puede su-
sultado esperado. Es decir que este rigorismo ceder que en términos políticos o en términos,
formal, esta necesidad de tener recursos, el ac- en muchos casos de demagogia, alguien crea
tual miedo que está muy extendido en el fun- que va a estar regulada en la ley sin conside-
cionario público, lo que está haciendo es que el rar que hace falta equipamientos, capacitación,
funcionario pierda el norte. Lo que debería ser cambio del funcionario y también facilidades a
lo principal en el funcionario, cumplir el rol que los funcionarios de la actividad administrativa
venimos conversando de realizar y cautelar los en materia de digitalización. Aquí se cree que
intereses públicos, no se convierte en su obje- la digitalización consiste en tener una mesa de
tivo principal y por lo tanto los mecanismos e partes virtual y una notificación electrónica. “Se
instrumentos que establece la ley no siempre acabó, ya hicimos un cambio en la digitaliza-
ADVOCATUS | 41
se cumplen por parte del funcionario. ción.” Eso es demagógico. Lo cierto es que es
un proceso mucho más general, más amplio. Es
Más bien lo que hace la Ley, como comentaba un cambio de la cultura de la administración de
el doctor Morón, es empoderar al destinatario enfatizar el servicio del ciudadano y eso no se
de la actividad administrativa para que sea él está entendiendo.

EN TR E VI STA
En un plano meramente legal, hoy día lo que está LPAG. Hoy día no lo es, pero es una de las tareas
sucediendo es que la digitalización de los proce- pendientes de garantía del privado frente a la
dimientos administrativos, si bien la Ley contie- administración y también estimula a que la ad-
ne algunas normas generales —contiene las ba- ministración actúe bien cuando es consciente
ses—, está corriendo en paralelo, está corriendo que debe resarcir los daños y que el administra-
por normas reglamentarias que se dictan a partir do puede repetir contra el funcionario también DERECHO
de la Presidencia del Consejo de Ministros. Y cla- en esos casos. Sin embargo, en el Perú hemos ADMINISTRATIVO
ro está, el problema de regular con carácter ge- preferido la responsabilidad institudinaria, en
neral también es la diversidad de la organización el énfasis cognitivo sobre el funcionario, pero
administrativa de nivel nacional, regional y local no en el resarcimiento de la administración de
—y aún dentro del local hay diversos niveles los daños. Probablemente este sea otro tema
de organización—. Entonces, el tema tiene que para pensar a futuro.
avanzarse hacia una regulación en la ley general
del tema digital. El doctor Morón de seguro va a JCM: Coincido bastante con los temas que plan-
ahondar muchísimo más en eso. teó Jorge, creo que el tema de la administración
electrónica es necesario, pero lo que yo diría no
¿Qué otros aspectos? Probablemente reforzar es una gran reforma, no es incurrir a capítulos
el tema del carácter común y precisar en qué sobre administración electrónica. Se trata de
aspectos es de carácter común la Ley para evi- incluir los grandes temas importantes de la ad-
tar las fugas de las que venimos conversando ministración electrónica en la Ley. Por ejemplo,
de algunas entidades administrativas. He de notificación. La Ley tiene la regulación tradicio-
señalar que son los principios, el régimen del nal en la notificación física, se introdujo una re-
acto administrativo, el régimen de los meca- forma sobre la notificación electrónica pero muy
nismos de revisión y el régimen de la potestad mala. De la regulación no queda muy claro si la
sancionadora y fiscalización como algunos de notificación es una obligación o un derecho de
los temas. los ciudadanos, parece entenderse por muchas
entidades públicas que es una obligación.
Otro tema adicional es que en el Perú venimos
hablando los últimos años, con un énfasis par- Algunas entidades públicas, lo que están ha-
ticular, de la responsabilidad disciplinaria y san- ciendo, es que abren un correo en su servidor
cionadora del funcionario. Una forma punitiva propio y te dicen “a partir de la fecha, tú date
de la administración al funcionario. Contralo- por notificado porque yo voy a depositar los co-
ría y la fiscalía vienen actuando sin entender rreos en este servidor.” Así, todos los ciudada-
como funciona la Administración Pública. Sin nos tienen que ir a recorrer entidad por entidad
embargo, lo que no tenemos es una garantía para ver en qué entidad le han notificado algo
importantísima del derecho comparado que es y esa no es la idea, eso en ningún país funciona.
la responsabilidad de la Administración frente Ese es un tema.
al privado. Ya no la responsabilidad solo del
funcionario, de la cuál nos ensañamos y gene- Creo que hay que pensar en muchas institucio-
ramos las distorsiones de las cuales venimos nes del procedimiento administrativo, no sola-
conversando, sino de la administración como mente en lo físico como estuvieron pensados
la empleadora, y que el funcionario responda en la ley del 2000, sino en lo virtual y pensarlas
frente a la administración sobre los daños fren- también de manera garantista, es decir que no
te al privado. pierdan su naturaleza de garantía porque sino
la lógica del procedimiento va a perjudicarse.
ADVOCATUS | 41
Eso está enunciado en la Ley y es el estándar a

nivel mundial, pero en el Perú no hay la cultura, Igual, por ejemplo, pensamos en el expediente
ni judicial y administrativa, y tampoco son muy electrónico. La Ley se modifica para agregar un
conscientes las personas de ello. Eso es otro expediente electrónico, pero ¿qué más hay so-
tema por desarrollar que puede ser parte de la bre el expediente electrónico? Siempre hay una

definición que indica que el expediente elec- comunicación, del servicio de salud, del servicio
trónico es igual que el expediente físico pero de educación. No hay, digamos, espacio en el
convertido en medios virtuales, pero ¿cómo se cuál el ciudadano pueda reclamar, con un nivel
conforma? ¿de quién es la responsabilidad ar- de expectativa que tal vez resarzan los daños.
marlo u organizarlo? No es un conjunto de PDFs
en un CD, eso no tiene ninguna lógica. Enton- En temas tan menores, hay mucha gente de
ces esos temas creo que implican repensar la la ciudad que tiene pequeños negocios, se le
Ley en función de la tecnología y ver que temas ocurre un día a la municipalidad romper la pis-
hay que regular. No es una gran reforma, no es ta, evitar que el público pase por esa calle, le
un gran capítulo, es institución por institución a evitan el tráfico en esa calle por meses a la em-
ver cuáles deben tener algún ajuste. presa y el comercio que uno pone se extingue
porque nadie va a esa zona y nadie le resarce
Estoy pensando, y esto es una reflexión en voz el daño simplemente quebró y quebró. En esta
alta, si es que amerita crear en Perú, como suce- pandemia, ¿cuántos casos hemos escuchado
dió en otros países, una defensoría del ciudada- de gente que tiene en su casa respiradores do-
no sobre la administración electrónica a quién miciliarios, se les fue la luz y el paciente no lo

poder quejarse cuando uno es discriminado por pudo soportar? ¿Quiénes resarcen ese daño?
la Administración Pública o la administración ¿Dónde se analiza? Simplemente lo que tene-
electrónica. En algunos países ha funcionado mos es un conjunto de personas insatisfechas
eso. Nosotros, ahora que estamos pensando en con el Estado que después se van contra él, re-
las distintas culturas que tenemos en el Perú, es- claman contra él y lo quieren cambiar, porque
tamos viendo las distintas realidades que hay en no hay un mecanismo de responsabilidad.
el país y yo imagino que si comenzamos a uti-
lizar administración electrónica en zonas donde En los grandes casos en temas de responsabili-
no se tiene conectividad entonces exigir ello es dad que nosotros escuchamos —por ejemplo,
ilusorio. Ese es un tema que debemos revisar. las matanzas que el Estado realizó a estudian-
tes universitarios durante la época del terroris-
Otro tema con el que coincido con Jorge es el mo— los grandes mecanismos de indemniza-
de la responsabilidad. Yo echaba vista al índice ción no han venido de la jurisdicción nacional,
de la Ley y el título V tiene dos capítulos. El ca- estos han venido de ciudadanos que se han ido
pítulo de la responsabilidad de las autoridades a la Corte Interamericana y ésta logró la conde-
y personal de servicio de la Administración Pú- na al Estado a resarcir los daños y los perjuicios
blica tiene cinco artículos. Esos cinco artículos ocasionados. El Perú no fue capaz de sancionar
están cada día más en desuso porque ya la res- eso, el Perú no fue capaz de sancionar a alguien,
ponsabilidad del personal de las entidades pú- decirle en efecto "págale, porque le has cometi-
blicas está regulada por otros regímenes —por do un perjuicio," y eso es tema de la LPAG. Está
la Ley SERVIR y por las normas especiales de ca- el artículo de responsabilidad civil y patrimonial
rrera—. Creo que eso hay que revisarlo para ver del Estado, pero no se utiliza. La norma está mal
si justifica mantenerse, y en que medida. Pero y tampoco hay una cultura de responsabilidad,
lo que sí hay que modificar es el artículo 258 de hay una cultura de evasión. Entonces creo que
la Ley que regula la responsabilidad de la Admi- esos son ejemplos de un tema importante, no
nistración Pública, en qué medida y cuándo es sé si haya la voluntad política de asumirlo, pero
responsable esta frente a los daños. creo que hay que hacerlo.
Uno de los aspectos en donde la Administra- Por último, algo que para mí es curioso, no me
ADVOCATUS | 41
ción Pública o el Estado pierde legitimidad es cansaré de decirlo, es el tema de estructurar un

cuando el particular se siente afectado por la correcto sistema de combate a las barreras bu-
Administración Pública y esta no le resarce sus rocráticas porque eso es, para mí, un sinsentido.
perjuicios. Un mal servicio médico de una de- Por ejemplo —para contarles un ejemplo senci-
pendencia pública, la falta de servicio de tele- llo—, el Estado ha dictado una norma que dice

EN TR E VI STA
que ninguna entidad pública puede cobrar, por administrativo porque no está de acuerdo con
tasa, más de una Unidad Impositiva Tributaria lo resuelto y recién ahí se acabó todo.
— UIT. Eso es una regla sencilla, tiene excep-
ciones, pero es la regla general. Esa norma la No es un sistema que parece eficiente para
pone el Estado y el propio Estado la incumple combatir barreras burocráticas por un tema tan
porque las entidades públicas no le hacen caso sencillo como una UIT. El privado no va a estar DERECHO
y aprueban, en sus Textos Únicos de Procedi- con un bolsillo de dinero para pagar instancias ADMINISTRATIVO
miento Administrativo, tasas por encima de y tasas. ¿Qué es lo que hace el ciudadano? Un
una UIT. Ojo que el Estado puso la norma, el Es- ciudadano frustrado lo que hace es pagar la
tado la incumple, y cuál es el sistema: obligar al UIT, hace su trámite administrativo y al diablo.
ciudadano a ir y reclamar a otra entidad publi-
ca que se llama INDECOPI. Una entidad pública Entonces, ese sistema no me parece que sea efi-
para que resuelva el problema de otra entidad ciente, no me parece que responde en verdad
pública. Y a ese ciudadano, ¿qué le pide INDE- a un combate franco a las barreras burocráticas.
COPI? Le pide una tasa, que el ciudadano tiene Nos engañamos y nos causamos mucha frustra-
que pagar en cada caso para ir a reclamar. Ello ción. Ese es un tema que para mí valdría la pena
demora meses y dos instancias. Al final, INDE- reexaminarlo, no está propiamente en la Ley,
COPI puede resolver algo y la entidad se va al quizás habría que realizarlo e incluirlo, pero de
Poder Judicial a través del proceso contencioso manera eficiente para que no sea lírico.
ADVOCATUS | 41

ESP EC I A L
La aplicación del principio de subsidiariedad
en la actividad económica del Estado en el DERECHO
ordenamiento jurídico peruano

ADMINISTRATIVO
Alberto Cairampoma Arroyo

Magíster en Economía y Regulación de los Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona.
Profesor del curso de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Administrativo – GIDA.
Annie Fetta Pizzorno

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Miembro del Grupo del Grupo de Investigación de Derecho Administrativo – GIDA.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 23 de febrero de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de julio de 2021.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. Bases constitucionales del principio de subsidiariedad.
1. El régimen económico de la Constitución, subsidiariedad y solidaridad.
2. Régimen de la Libre Competencia.
3. Desarrollo del principio de subsidiariedad desde el Tribunal Constitucional.
4. El principio de solidaridad.
5. El “nuevo” rol del Estado.
6. El principio de subsidiariedad: experiencia comparada.
III. Subsidiariedad y Competencia.
1. Relación entre subsidiariedad y competencia.
2. INDECOPI y el “precedente” denominado “El Rancho”.
ADVOCATUS | 41
3. ¿Cómo, cuándo y dónde debe intervenir el Estado empresario?

IV. Conclusiones.
La aplicación del principio de subsidiariedad en la actividad económica del estado en el ordenamiento jurídico peruano 29
RESUMEN:
El presente artículo aborda el principio de subsidiariedad en el marco de la economía social de mercado. Esto está relacionado en cómo se ha
venido interpretando y aplicando el principio de subsidiariedad en nuestro ordenamiento jurídico. Así, a partir del cambio de los años 90 del rol
del Estado de prestador a garante, y la incorporación del principio de subsidiariedad, se viene cuestionando sus alcances y límites. El Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual —en adelante, “INDECOPI”— ha sido la entidad que viene
resolviendo los casos que se presentan como posible vulneración al principio de subsidiariedad, y en ese contexto ha emitido un “precedente de
observancia obligatoria”, el cual es sumamente importante analizar para poder dotar de contenido al artículo 60 de la Constitución.
Palabras clave: Régimen económico de la Constitución, economía social de mercado, principio de subsidiariedad, libre iniciativa privada,
competencia.
ABSTRACT:
This article addresses the principle of subsidiarity in the context of a social market economy. This is related to how the principle of subsidiari-
ty has been interpreted and applied in our legal system. Since the change in the 1990s in the role of the State from provider to guarantor, and the
incorporation of the principle of subsidiarity, its scope and limits have been questioned. The Peruvian Consumer Protection Authority—INDECO-
PI, has been the one solving cases of possible violations of the principle of subsidiarity, and in this context has issued a "precedent of mandatory
observance", which is extremely important to analyze so as to provide context to article 60 of the Peruvian Constitution.
Keywords: Constitutional economic regime, social market economy, subsidiarity principle, free private initiative, competition.
I. INTRODUCCIÓN la subsidiariedad de la actividad económica del

Estado.
Desde el primer momento de la vigencia de la
Constitución Política del Perú de 1993, esta ha En este trabajo se analizan los alcances y límites
sido cuestionada por diversos aspectos, han de la subsidiariedad a partir de su aplicación des-
existido diversos anteproyectos y proyectos de la vigencia de la Constitución de 1993. En ese
de reforma, se han modificado e incorpora- sentido, en un escenario en el que se apueste
dos algunos artículos que no han generado por la reforma constitucional, la pregunta es si se
mayor revuelo; no obstante, el último año, a debería mantener el modelo de economía social
propósito del contexto que estamos viviendo de mercado consagrado tanto en la Constitución
por la pandemia generada por la Covid-19, se de 1979 como de 1993, de ser ese el caso —que
ha vuelto a plantear una reforma, un cambio consideramos sería lo más idóneo— la siguien-
o una sustitución de una parte central: el régi- te pregunta es qué pasaría con el principio de
men económico y, en concreto, de la subsidia- subsidiariedad. Nuestra propuesta es mantener
riedad de la actividad económica del Estado. la subsidiariedad de la actividad empresarial del
En efecto, más allá de la inclusión, modifica- Estado, pues una lectura acertada del régimen
ción o derogación de algunos artículos de la establecido brinda los argumentos necesarios
Carta Magna, la atención se centra en el artí- que justifican su permanencia.
culo 60 y el rol que debe tener el Estado en la
economía. II. BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCI-
PIO DE SUBSIDIARIEDAD
Este debate, que es constante en el tiempo, se
ha reavivado no solo por la crisis producida por 1. El régimen económico de la Constitución,
ADVOCATUS | 41
la Covid-19 sino porque estamos próximos a subsidiariedad y solidaridad.

elegir a nuestros representantes a la presiden-
cia y al parlamento. En ese contexto, la pregun- En las Constituciones no siempre se han incluido
ta es si se debe o no cambiar el régimen eco- las reglas que deben regir el régimen económi-
nómico de la Constitución y, específicamente, co, pues se entendían como instrumentos para
30 Alberto Cairampoma Arroyo y Annie Fetta Pizzorno

establecer las reglas del poder político y no del En la misma línea, autores como Kresalja refie-
ESP EC I A L
poder económico, situación que cambia a me- ren que la economía social de mercado es el
diados del siglo XX cuando se incorporan reglas modelo económico ideal para el bienestar de
básicas para el funcionamiento del régimen eco- todos los ciudadanos.4 En ese contexto, el Esta-
nómico, en el contexto de un Estado social.1 do actúa principalmente en áreas de interés pú-
blico como el sector empleo, salud, educación, DERECHO
En el caso peruano, se puede advertir que se seguridad, servicios públicos e infraestructura. ADMINISTRATIVO
aborda sistemáticamente el régimen económi- Por ello, este modelo económico se sustenta no
co a partir de la Constitución de 1979, dado que solo en las libertades económicas, sino también
en las constituciones anteriores solo encontrá- en asegurar el bienestar general.
bamos algunos artículos dispersos referentes a
la economía en nuestro país. Es así que, en la A partir de ello, se establece que, bajo una eco-
actual Constitución encontramos en el Títu- nomía social de mercado, el Estado debe ga-
lo III “Del Régimen Económico”, donde se han rantizar, tanto el libre ejercicio de la iniciativa
establecido los derechos, principios y deberes privada, así como garantizar la prestación de
que se deben aplicar en las relaciones que se servicios públicos sociales o asistenciales —
pueden dar entre Estado y mercado o, en bue- como salud y educación—, económicos —te-
na cuenta, los valores y criterios que se van a lecomunicaciones, electricidad, gas natural o
aplicar en la vida económico-social del país.2 agua potable y saneamiento—, así como acti-
vidades propias de la función pública —como
El Título III de la Constitución inicia con el artí- la seguridad o administración de justicia—. Tal
culo 58 que establece que el régimen económi- como se puede advertir de lo señalado no solo
co del Perú se ejerce bajo una economía social se busca garantizar que funcione el mercado —
de mercado, en la cual el Estado orienta el debajo el pilar básico de la iniciativa privada— sin
sarrollo del país. Diez Canseco refiere que una dejar de tomar en cuenta el componente social
economía social de mercado se sustenta en la —vinculado al principio de solidaridad—.
libertad de comercio e industria.3 Conforme a
dicho régimen, el pilar de la economía se fun- Además, en este contexto, en el régimen eco-
damenta en el ejercicio de las libertades econó- nómico de la Constitución encontramos el artí-
micas de los particulares, que concuerda con lo culo 60,5 el cual establece la subsidiariedad de
establecido en el artículo 59 de la Constitución la actividad económica pública, directa o indi-
que garantiza la libertad de trabajo y la libertad recta. En dicho artículo se señala que el Estado
de empresa, comercio e industria. solamente desarrollará actividad empresarial
1. Gaspar, Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, (Bogotá: Universidad Externado de Colombia 2003),
p. 171
Diego López Garrido, “Apuntes Para Un Estudio Sobre La Constitución Económica”, Revista Del Centro de Estudios
Constitucionales, Nº 15, (1993): p. 79–96.
2. Artiño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, p. 171.
3. Luis Diez Canseco Núñez, “Función regulatoria, promoción de la competencia y legislación antimonopólica”,
Themis Nº 36, (1997), p. 39.
4. Baldo Kresalja, ¿Estado o Mercado? El principio de subsidiariedad en la Constitución Peruana, (Lima: Fondo Editorial
ADVOCATUS | 41
PUCP, 2015), p. 183.
5. Sobre el principio de subsidiariedad existen varios autores que han abordado el tema de manera directa o in-
directa, entre los cuales se pueden citar a los siguientes: Orlando Vignolo Cueva, “El principio de subsidiariedad
social sus principales consecuencias en el derecho peruano”, (Tesis Universidad de Zaragoza, 2017). César Landa
Arroyo, “El principio de subsidiariedad en el marco de la Constitución Económica Del Perú”, Forseti Nº 1, (2016), p.
(Continúa en siguiente página)
cuando esté autorizado por ley expresa y sea vicios públicos —sociales y económicos— para
una actividad subsidiaria que se encuentre rela población.
vertida de interés público o manifiesta conve-
niencia nacional. Conforme a lo señalado por Ariño, el principio
de subsidiariedad inspira y protege la libertad
En ese sentido, el principio de subsidiariedad individual. No obstante, como el mismo autor
ha sido recogido de manera expresa y se debe refiere, no debe olvidarse del principio de so-
interpretar conforme a una economía social de lidaridad y su lectura en conjunto de estos dos
mercado. Cabe señalar que, la subsidiariedad principios.6 Por ello, el Estado deberá garanti-
fue incorporada a partir de la actual Constitu- zar las libertades económicas de los privados
ción, dado que la Constitución de 1979 solo re- —bajo el pilar de la libre iniciativa privada—,
fería a la economía social de mercado. Ello, nos como también la igualdad de oportunidades y
permite comprender la transformación del rol condiciones de los mismos —bajo la aplicación
del Estado de prestador a garante. del principio de solidaridad—.
Sin embargo, tal como lo hemos señalado, de- Por todo lo expuesto, se debe establecer que el
bemos también abordar sobre el principio de régimen económico establecido en la Constitu-
solidaridad. Este último principio no ha sido ción se sustenta a partir del principio de subsi-
recogido expresamente en la Constitución; no diariedad y del principio de solidaridad. Estos
obstante, ello no implica que no se aplique en dos principios se deben leer en conjunto para
nuestro ordenamiento jurídico. Así, el princi- entender el equilibrio entre la libre iniciativa
pio de solidaridad debe ser entendido como privada, el Estado y la sociedad. Así, el Estado
el deber del Estado de orientar ciertos fines respetará la libre iniciativa privada, no dejando
sociales y asegurar la prestación de servicios de asegurar el bienestar de toda la sociedad a
públicos. través de la garantía de determinados servicios
que resultan esenciales para la población, como
Por lo que, cuando nos referimos a una econo- lo son los servicios públicos, tanto los económi-
mía social de mercado corresponde entender cos como los sociales.
que el principio de solidaridad se encuentra
inmerso en ella, así no se haya establecido ex- 2. Régimen de la Libre Competencia.7
presamente dicho principio. De esa manera, la
Constitución posee un componente social en La libre competencia es uno de los pilares que
su régimen económico, lo cual implica que el busca proteger y garantizar una economía so-
Estado deberá asegurar la prestación de los ser- cial de mercado. Por ello, en el artículo 58 de la
146–157. Raúl Chanamé Orbe, “Constitución Económica”, Revista Derecho y Sociedad Nº 40, (2013), p. 43–63. César
Ochoa Cardich, “El servicio público en la Constitución Peruana de 1993”, Pensamiento Constitucional Nº 18, (2013),
p. 105–119. Alberto Cairampoma Arroyo, “Reinterpretación del principio de subsidiariedad en el Ordenamiento
Jurídico peruano”, Aportes para un Estado eficiente, Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Adminis-
trativo, Palestra Editores, (2012), p. 315-329. Ramón Huapaya Tapia, “Notas sobre el concepto Jurídico del Servicio
Público en nuestro Ordenamiento Legal”, Revista Derecho y Sociedad Nº 36, (2011), p. 93–102. Víctor Sebastián
Baca Oneto, Servicio Público, “Servicio Esencial y Servicio Universal En El Derecho Peruano”, Revista Teoría de los
servicios públicos, (2009), p. 355-388. Jorge Danós Ordóñez, “El régimen de los servicios públicos en la Consti-
tución Peruana”, Themis Nº 55, (2008). Diego Zegarra Valdivia, El Servicio Público, (Lima: Editorial Palestra, 2005).
ADVOCATUS | 41
Baldo Kresalja, “El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos”, Themis Nº 39, (1999).
6. Gaspar Ariño Ortiz, “Modelo de Estado y Sector Público Empresarial”, Revista de Derecho Administrativo, Nº 3,
(2007), p.18.
7. Sobre la libre competencia existen varios autores que han abordado el tema, entre los cuales se pueden citar a

Constitución se señala que la iniciativa privada “No se trata naturalmente de que el Derecho
ESP EC I A L
es libre. También en el artículo 61 se establece intervenga con el objeto de alterar las reglas
que el Estado facilita y vigila la libre competen- propias del mercado, sino más bien (y en eso
cia. Así, el Estado tendrá la obligación de fo- reside su intervención) de garantizar que este
mentar y supervisar que las actividades econó- funcione de la manera más correcta y efecti-
micas se desarrollen en libre competencia. va y que a su vez ofrezca la garantía de que DERECHO
las propias condiciones de libre competencia ADMINISTRATIVO
Al respecto, Suárez Llanos señala que el dere- que la Constitución presupone estén siendo
cho a la competencia se sustenta en trasladar realmente cumplidas”.
los derechos fundamentales a la población, en
particular el derecho a la igualdad.8 Por lo tanto, Así también, tal como lo señalan Kresalja y
no debemos pensar que asegurar la libre inicia- Ochoa, si el mercado se cuidara a si mismo aca-
tiva privada solo generará efectos positivos en baría en un caos de conductas anárquicas o que
la economía, sino que su impacto será en dife- solo busquen privilegios.9 Por ello, es importante
rentes ámbitos de la sociedad civil, incluyendo establecer que el Estado promueve la libre com-
por supuesto a los consumidores y usuarios petencia, pero que también se establecen límites
que interactúan en el mercado. a la actuación de los privados en el mercado, jus-
tificando de manera adecuada la imposición de
Por otro lado, muchas veces se ha confundido la regulación que establezca esos límites. La libre
el promover la libre competencia con la deno- iniciativa de los privados debe siempre ir acorde
minada frase “el mercado se autorregula” o que al interés general, siendo este su principal límite,
el mercado funciona solo. Así, para muchos, la para ello requiere que el Estado, a través de sus
libre competencia ha significado que el Estado organismos y órganos competentes cumplan las
no tenga ningún tipo de injerencia en cómo se funciones públicas que se les atribuye por nor-
desarrolla el mercado, siendo que este último ma constitucional o legal pertinente.
pone sus propias reglas y límites. Debemos ser
enfáticos en señalar que de ninguna manera el Finalmente, se debe hacer énfasis en la impor-
proteger la libre competencia es sinónimo de tancia de promover y garantizar la libre compe-
autorregulación del mercado. tencia, dado que es uno de los ejes más impor-
tante para una economía social de mercado. Es
Es así que el Tribunal Constitucional mediante así que, no podemos señalar que estamos fren-
Sentencia del 17 de enero de 2005 recaída en te a una economía social de mercado sin que
el Expediente N° 3315-2004-AA/TC mencionó se garanticen las libertades económicas de la
lo siguiente: sociedad civil.
los siguientes: Hebert Tassano Velaochaga, “Competencia y regulación”, Revista Derecho PUCP Nº 76, (2016). An-
drea Alarcón Peña, “La libre competencia económica en el derecho colombiano”, Revista Prolegómenos: Derecho
y valores, (2016), p. 109-124. José Ignacio Cubero Marcos, “Regulación, iniciativa pública económica y libre com-
petencia: hacia un modelo sin inmunidades”, Revista de Administración Pública Nº 184, (2011), p. 121-156. Eduardo
Quintana, Libre Competencia, (Lima: INDECOPI, 2013). María Pilar Bello Martín- Crespo y Francisco Hernández Ro-
dríguez —coordinadores, Derecho de la libre competencia comunitario y español, (España: Civitas, 2009), p. 113-139.
Pierino Stucchi López Raygada, “La integración en la comunidad andina y su sistema de protección y promoción
de la libre competencia: aspectos institucionales y procesales”, Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual
Nº 2, (2006). Inmaculada Gutiérrez y Jorge Padilla, “Economía de la competencia» en Tratado de Derecho de la
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Competencia, direc. Juan Benyto Pérez España: Bosch, 2005. Alejandro Rodríguez Larraín, «Libre competencia,
privatización y desmonopolización», Themis Nº 31, 1995, p. 91-97.
8. Luis Suarez- Llanos Gómez, Derecho, Economía y Empresa, (Madrid: Civitas,1989), p. 37.
9. Baldo Kresalja y César Ochoa, Derecho Constitucional Económico, (Lima: Fondo Editorial PUCP), p. 80.
3. Desarrollo del principio de subsidiarie- sentido horizontal. Como también lo desarrolló
dad desde el Tribunal Constitucional. el Tribunal Constitucional, el sentido vertical re-
fiere a la descentralización y estructura del or-
El Tribunal Constitucional en la Sentencia del denamiento, mientras que el sentido horizontal
14 de marzo de 2011 recaída en el Expediente establece el nivel de intervención del Estado en
N° 00008-2003-PI/TC señaló lo siguiente: “Se las libertades económicas.
consagra así, el principio de subsidiariedad de la
actuación del Estado en la economía, y se plantea Por lo tanto, en el presente trabajo, cuando nos
el reconocimiento de la existencia de una función referimos al principio de subsidiariedad será
supletoria del Estado ante las imperfecciones u desde el sentido horizontal del concepto. Es
omisiones de los agentes económicos, en aras del decir, abordaremos la relación entre la socie-
bien común”. Así, la referida sentencia realiza dad y el Estado, y el grado de intervención de
una lectura del artículo 60 de la Constitución, este último en las actividades económicas de
señalando que el Estado no puede coartar la los particulares.
libre iniciativa privada.
Es necesario recalcar que, la definición del prin-

Cabe señalar que, en el fundamento 20 de di- cipio de subsidiariedad que establece el Tribu-
cha sentencia el Tribunal Constitucional refiere nal Constitucional en el Expediente N° 00008-
que el término subsidiariedad cuenta con tres 2003-PI/TC se realizó en términos negativos a
usos pragmáticos en el ámbito constitucional: partir de la función supletoria del Estado en la
actividad económica pública. Esta función su-
a) El sentido horizontal del principio, el cual pletoria del Estado se señaló de forma genéri-
refiere a la relación entre la sociedad y el ca sin mencionar gradualidades ni detallando
Estado, entre iniciativa privada y poder im- bajo qué supuestos el Estado sí puede desarro-
positivo del Estado. llar actividad empresarial.11
b) Se entiende como la potestad que tienen
los entes legitimados y competentes para Sin embargo, de acuerdo al artículo 44 de la
la adopción del acto de normar de forma Constitución, uno de los deberes primordiales
exclusiva y autónoma. Este está relaciona- del Estado es garantizar el bienestar general de
do a la teoría de fuentes del derecho. la población. Por ello el Estado deberá asegu-
c) Se trata de la subsidiariedad en su sentido rar la prestación de ciertas actividades, siendo
vertical, relacionada a la descentralización que en algunos supuestos deberá promoverla
administrativa como técnica de organiza- y, en otras, podrá prestar directamente dichas
ción del Estado, donde se establecen rela- actividades.
ciones entre el ordenamiento mayor y el
ordenamiento menor. Es así que, se debe recalcar que no estamos
frente a un Estado relegado. Conforme hemos
Por consiguiente, el término de subsidiariedad señalado, en una economía social de mercado,
cuenta con tres connotaciones. En la doctrina10 el Estado tiene un rol promotor y garantiza acti-
se aborda principalmente la subsidiariedad vidades básicas para la comunidad. Por lo cual,
desde dos conceptos: el sentido vertical y el no puede entenderse que el Estado no partici-
10. Al respecto se pueden revisar los siguientes autores: Tommaso Edoardo Frosini, “Subsidiariedad y Constitución”,
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Revista de Estudios Políticos Nº 115, (2002). José M. De Areilza Carvajal, “El principio de subsidiariedad en la cons-
trucción de la Unión Europea”, Revista Española de Derecho Constitucional Nº 45, (1995). Antonio Carro Martínez,
“La Unión Europea y el principio de subsidiariedad”, Revista de Administración Pública Nº 126, (1991).
11. César Landa, “El principio de subsidiariedad en el marco de la Constitución Económica del Perú”, Forseti Nº 1,
2016: p. 148.

pa bajo ningún supuesto en el mercado y que- daridad en el mismo y su desarrollo ha estado
ESP EC I A L
da excluido del mismo. relacionado con el principio de equidad o de
preferente interés social utilizado en la regula-
En el mismo sentido, Landa señala que el princi- ción de algunas actividades, como es el caso de
pio de subsidiariedad no debe significar que el la telecomunicaciones al establecer el régimen
Estado se privatice o no exista una regulación de servicio universal.14 DERECHO
de la economía, ya que subsidiariedad no de- ADMINISTRATIVO
nota un mercado sin límites.12 En ese sentido, Al respecto, el Tribunal Constitucional median-
consideramos que, el Estado debe respetar la te Sentencia del 14 de marzo del 2011 recaída
libre iniciativa privada sin quedar relegado del en el Expediente N° 00004-2010-PI/TC señaló lo
mercado e intervenir de manera justificada siguiente:
cuando resulte necesario.
“El principio de solidaridad puede presen-
Por ende, se debe interpretar a partir de la Sen- tarse no sólo como una exigencia ética, sino
tencia del Tribunal Constitucional que confor- como un criterio en el ámbito jurídico-políti-
me al artículo 60 de la Constitución, la actividad co. Este principio se concretaría, entre otras
empresarial del Estado cuenta con límites. Y cosas, en la presencia en los ordenamientos
son estas limitaciones las que permiten esta- jurídicos de deberes positivos y entre ellos el
blecer una lectura acorde entre la libre inicia- deber mismo de solidaridad; y en la existen-
tiva privada y el interés general que debe ase- cia de normas y/o sanciones de contenido
gurar el Estado, entre la libre iniciativa privada positivo que premian e incentivan determi-
y la solidaridad, tal como lo justificaremos en el nadas conductas”.
siguiente punto.
Por lo tanto, cuando nos referimos al principio
4. El principio de solidaridad.13 de solidaridad no solo debemos quedarnos
en la esfera de la ética, sino que es un princi-
El principio de solidaridad o equidad no ha sido pio que cobra valor en nuestro ordenamiento
recogido expresamente en la Constitución; sin jurídico y establece deberes al Estado. Así, refe-
embargo, como hemos mencionado al esta- rirnos al principio de solidaridad implica que el
blecer que nuestro régimen económico es una Estado debe orientar sus esfuerzos para lograr
economía social de mercado, implícitamente un fin común, el cual es garantizar el bienestar
se encuentra establecido el principio de soli- de toda la población.
12. Ibid.
13. Sobre el principio de subsidiariedad existen varios autores que han desarrollado el tema de manera directa o
indirecta, entre los cuales se pueden citar los siguientes: Ernesto Jinesta, “El aporte de Duguit en la construcción
del valor-principio constitucional de la solidaridad”, Estudios de Derecho Público Nº 1, (2017). Mariana Bernal- Fan-
diño, “El principio de subsidiariedad como límite a la autonomía privada”, Revista jurídicas Nº 13, (2016), p. 60-70.
Eduardo Sanz- Arcega, “Los rostros constitucionales de la redistribución: la vertiente económica del principio
constitucional de solidaridad”, Revista de Derecho Político Nº 93, (2015), p. 285-317. César García Novoa, “La doctri-
na del principio de solidaridad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, Revista Vox Juris Nº 19,
(2010). Gabriel Real Ferrer, “La solidaridad en el derecho administrativo”, Revista de Administración Pública Nº 161,
(2003), p. 123-179.
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14. Al respecto, véase Alberto Cairampoma, “El Servicio Universal en el sector eléctrico peruano: Análisis del marco
normativo a partir de la experiencia de la Unión Europea”, Revista del Círculo de Derecho Administrativo Nº 12,
(2012), p. 175-188. Guelly Solar y Alberto Cairampoma, “Aspectos relevantes para la regulación del servicio uni-
versal en el sector de las telecomunicaciones” Modernizando el Estado para un país mejor, (2010), p. 347-367. Carlón
Matilde, “El servicio universal de telecomunicaciones: balances y perspectivas”, Cuadernos de derecho local Nº 23,
(2010), p. 106- 124.
Sobre ello, Fernández Segado señala que la mos esquemas donde los servicios públicos son
solidaridad conjuntamente con la libertad, la prestados por empresas privadas y por el Esta-
igualdad y la justicia conforman la tetralogía do, no necesariamente a través de empresas
axiológica del Estado social de nuestros tiem- públicas —educación y salud—, en otras acti-
pos.15 Es a partir de ello que se establece que vidades sí existen empresas públicas —electri-
no se puede estar frente a una economía social cidad— y en otras actividades, a pesar de ser
de mercado si no se refiere al principio de soli- calificadas como servicios públicos, solo están
daridad. presentes empresas privadas —telecomunica-
ciones y gas natural—. Finalmente, tenemos el
En suma, así no se encuentre recogido expre- caso del agua potable y saneamiento donde,
samente, el principio de solidaridad forma par- en el ámbito urbano, solo hay empresas públi-
te de nuestro sistema jurídico, lo que permite cas, pero en el ámbito rural, la prestación se lle-
establecer el fin social del Estado y ello ha sido va a cabo por las propias municipalidades, por
reconocido por el Tribunal Constitucional. Por privados sin fines de lucro —Juntas Administra-
lo tanto, es sumamente importante la materia- doras de Servicios de Saneamiento – JASS— y
lización de dicho principio a partir de asegurar otros operadores privados.

que se cumplan los deberes encomendados en
la Carta Magna. 5. El “nuevo” rol del Estado.
Este reconocimiento del principio de solidari- A finales de la década del siglo pasado —por
dad resulta importante porque le brinda con- eso ya no resulta tan “nuevo” en la media que
tenido al régimen económico establecido en han pasado tres décadas— se desarrolló un
la Constitución, en la medida que habilita al proceso de liberalización en varios países, no
Estado a intervenir en algunas actividades bajo estando el Perú exento a ello. Este proceso
regímenes especiales, tales como los servicios generó que se produjeran cambios en las ins-
públicos sociales —educación o salud— o eco- tituciones y normas de nuestro ordenamiento
nómicos —telecomunicaciones, electricidad, jurídico. Así, se replanteó la relación entre la so-
gas natural o agua potable y saneamiento—. ciedad civil y el Estado, y el rol de este último.
En la correcta aplicación de este principio se Antes de los años 90, bajo la Constitución de
encuentra la piedra de toque porque permite 1979, el rol del Estado era el de prestador de
actuar al Estado, no solo de manera reactiva, servicios e interventor en las actividades eco-
sino desde una perspectiva proactiva, pues nómicas. En su artículo 113 se establecía que
en el caso de los servicios públicos, sociales y el Estado desarrollaba la actividad empresarial
económicos, el Estado debe garantizar que es- con el fin de promover la economía, así como
tos servicios se presten de manera continua, en prestaba los servicios públicos y lo hacía como
igualdad, adaptándose al contexto y garanti- gestor monopólico.
zando su universalidad. En estos casos, el legis-
lador puede optar por un esquema donde se No obstante, este rol enfocado de manera pre-
promueva la participación del privado o donde eminente en la prestación quedó relegado con
estén presentes los privados y el Estado, a tra- la Constitución de 1993 y la incorporación de la
vés de empresas públicas. Esto se va a definir en subsidiariedad. Es este principio el que limita y
función a las características de cada actividad. delimita la actuación del Estado como agente
económico. A partir de ello, el Estado cuenta
En la línea de lo señalado, por ejemplo, tene- con la función de orientar el desarrollo del país,
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15. Francisco Fernández Segado, “La solidaridad como principio constitucional”, Teoría y Realidad Constitucional Nº
30, (2012), p. 140.

con lo cual cambia a un rol promotor y garan- Por lo tanto, el nuevo rol garante del Estado
ESP EC I A L
tizador. ha generado cambios institucionales y nor-
mativos, siendo uno de los más importantes la
En ese sentido, el Estado garante se da a creación de los organismos reguladores, el es-
consecuencia de que el Estado ya no tendrá tablecimiento de regímenes jurídicos especia-
como deber la prestación de ciertas activida- les y, en general, un nuevo diseño institucional DERECHO
des, sino que será responsable de garantizar donde existe la presencia del Estado, a través ADMINISTRATIVO
y promover que el sector privado brinde ade- de los Ministerios, Gobiernos Regionales o Lo-
cuadamente las prestaciones encomendadas, cales; operadores privados, mixtos y públicos,
las cuales deben ir siempre acorde al interés organismos promotores de la inversión privada
general.16 como la Agencia de Promoción de la Inversión
Privada – PROINVERSIÓN; y, por supuesto, los
A partir del rol garante del Estado, en Perú se usuarios. En ese contexto, el Estado ya no asu-
dio la creación de los organismos reguladores me un rol prestador preponderante, debido a
de los servicios públicos. Tal como señala Tas- que garantizará que los privados cuenten con
sano, el objetivo de la creación de los organis- libertades económicas; sin embargo, en ciertas
mos reguladores fue que se supervise a las ac- actividades, como los servicios públicos, de-
tividades económicas que son calificadas como berá asegurar su prestación, ya sea mediante
servicio público o de actividades que se desa- operadores privados, mixtos o públicos; esto
rrollen en monopolio natural u oligopolio para involucra que el Estado puede activar su rol
garantizar su tratamiento técnico de la regula- como operador, a través de empresas públicas,
ción y que requieren ser regulados como ser- para garantizar la prestación de estos servicios
vicios públicos —agua potable y saneamiento, y, por tanto, actuar bajo el principio de subsi-
infraestructura de transporte, electricidad o gas diariedad.
natural, telecomunicaciones o actividades de
hidrocarburos líquidos—.17 6. El principio de subsidiariedad: experien-
cia comparada.
Cabe señalar que, la regulación de los servicios
públicos no implica coartar la libre iniciativa pri- Ahora bien, la invocación del desarrollo del
vada, sino promoverla, así como la libre compe- principio de subsidiariedad en la experiencia
tencia, mediante mecanismos que permitan la comparada resulta oportuno, dado que en
participación de operadores privados, mixtos o nuestro ordenamiento jurídico se incorporó di-
públicos. El objetivo más importante de la recho principio a partir de la Constitución de 1993
gulación de los servicios públicos es garanti- en el contexto del proceso de liberalización y,
zar que las actividades que resultan esenciales como resulta conocido, este proceso fue tam-
para la sociedad puedan brindarse cumpliendo bién desarrollado en muchos países donde se
los principios de igualdad, mutabilidad, conti- fortaleció la protección de las libertades econó-
nuidad y universalidad, ya sea que estás sean micas y, por lo tanto, de manera directa o in-
gestionadas en monopolio, en oligopolio o directa se aplicó el principio de subsidiariedad.
competencia. Mientras que se asegura la libre
competencia en actividades que están bajo las Sobre la aplicación del principio de subsidia-
reglas del mercado donde existe la suficiente riedad en la Unión Europea, debemos comen-
oferta y demanda. zar por señalar que en el Tratado de Roma no
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16. José Esteve Pardo, “La administración garante. Una aproximación”, Revista de Administración Pública Nº 191,
(2015), p. 39.
17. Hebert Tassano Velaochaga, “Competencia y Regulación”, Revista de Derecho PUCP Nº 76, (2016), p. 111.
se hace referencia a reglas en particular para en la región que tuvo mayor influencia de la ola
la empresa pública, generando que se plan- de liberalización económica. Así, en Chile existe
tee que las reglas son las mismas que para la un debate a nivel doctrinario20 si en su ordena-
empresa privada. Con lo que se establece que miento jurídico se ha recogido o no el principio
no hay una prohibición para la creación de las de subsidiariedad.
empresas públicas ni su participación en el
mercado. Al respecto, en el ordenamiento jurídico chile-
no, la actividad empresarial del Estado se en-
En ese sentido, Calvo y Carrascosa señalan que cuentra en el artículo 19 N° 21, inciso 2° de la
este tipo de medida de la Unión Europea res- Constitución Política de Chile. En ese artículo se
ponde a que el sector público ha tenido un establece que el Estado solamente está habili-
peso importante en la economía de todos los tado a desarrollar actividad empresarial cuan-
Estados occidentales a lo largo del siglo XX. Por do una ley de quórum calificado lo autoriza.
ello, los referidos autores mencionan que los Entonces, existe una exigencia de quórum para
comportamientos distorsionadores de la com- habilitar al Estado empresario.
petencia son aplicables tanto a las empresas

públicas como privadas.18 A partir de ello, nos cuestionamos si la exigen-
cia del quórum calificado evidencia que se
En consecuencia, existe una diferencia clave encuentra recogido el principio de subsidia-
con nuestro ordenamiento jurídico que esta- riedad. Segovia Olave señala que se estableció
blece de manera expresa el principio de subsi- un Estado subsidiario al disponer en la Consti-
diariedad y la excepcionalidad de la creación de tución chilena como requisito una habilitación
empresas públicas. Sin embargo, si bien, en la mediante mayoría calificada.21 Por lo tanto, con-
Unión Europea se permite la creación y parti- forme a este autor coincidente con parte de la
cipación de la empresa pública, también se le doctrina chilena, el principio de subsidiariedad
obliga a que las mismas cumplan con el deber está establecido en su ordenamiento jurídico.
de transparencia, a fin de asegurar el principio
de igualdad entre las empresas públicas y pri- No obstante, otros autores como Loo Gutiérrez
vadas.19 señalan que, en el ordenamiento jurídico chileno
no se ha recogido toda la polifuncionalidad del
Por otro lado, también es importante abordar principio de subsidiariedad, dado que solo se es-
cómo se establece la regulación del Estado em- tableció en su variable negativa, es decir, como
presario en Chile, debido a que es de los países principio de limitación de la actuación pública y
18. Alfonso Calvo Caravaca, y Javier Carrascosa Gonzáles, Intervenciones del Estado y Libre Competencia en la Unión
Europea, (Madrid: Editorial Colex, 2001), p. 72.
19. Al respecto, véase, Alberto Cairampoma, “Reinterpretación del principio de subsidiariedad en el Ordenamiento
Jurídico peruano”, Aportes para un Estado Eficiente, Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo
(2012), p. 315-329.
20. Al respecto, se pueden revisar los siguientes autores: Elio Segovia Olave, “Acerca de la vigencia del principio
de subsidiariedad en la actividad económica del Estado”, Derecho Público Iberoamericano Nº 10, (2017). Eduardo
Faúndez- Sánchez, “Propuesta de reinterpretación y extensión del principio de subsidiariedad económica ha-
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cia la cooperación público-privada en Chile”, Revista Digital de Derecho Administrativo Nº 15, (2016). Martín Loo
Gutiérrez, “La disciplina constitucional del principio de subsidiariedad en Italia y Chile”, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Nº 33, (2009).
21. Elio Segovia Olave, “Acerca de la vigencia del principio de subsidiariedad en la actividad económica del Estado”,
Derecho Público Iberoamericano Nº 10, (2017), p. 27.

no como principio modelador de la misma.22 Por pias del mercado y no se vulneren los derechos
ESP EC I A L
consiguiente, no existe unanimidad en la doctri- de los que intervienen en el mismo.
na chilena respecto a si efectivamente se esta-
bleció o no el principio de subsidiariedad. Respecto al concepto de competencia, Kresalja
señala que debe entenderse que dicha noción
En definitiva, en diversos ordenamientos jurí- proviene de la teoría económica, pero el de- DERECHO
dicos se llevó a cabo el proceso de liberaliza- recho tiene más que un carácter instrumental ADMINISTRATIVO
ción y fue un factor común que se establezca en el mismo. El mencionado autor refiere que
la protección de las libertades económicas de existirá competencia cuando se produzcan una
los particulares. Sin embargo, la incorporación formación autónoma de precios, que exista li-
del principio de subsidiariedad se adoptó con bertad de elección por parte de los consumido-
matices en cada sistema jurídico, percibiendo res y que las decisiones de las empresas sean
que en algunos aún se discute si fue estableci- consecuencias de los factores del mercado.25
do dicho principio.
Sin embargo, la noción que hemos referido de
III. SUBSIDIARIEDAD Y COMPETENCIA competencia es teórica, dado que no existe “com-
petencia perfecta”. Encontramos sectores econó-
1. Relación entre subsidiariedad y compe- micos donde no hay competencia, por ejemplo,
tencia. cuando se presentan fallas de mercado como el
caso de los monopolios naturales o cuando se
El derecho de la competencia, como lo conoce- reservan actividades para que las desarrolle el Es-
mos en nuestros días, se originó en los Estados tado. Inclusive en los sectores que se encuentran
Unidos de América. Tal como lo señala Signes liberalizados, no encontramos una competencia
de Mesa, fue en los Estados Unidos de Améri- perfecta por las fallas mismas del mercado.
ca donde están los orígenes del Derecho de la
Competencia que surgió como un medio para Entonces, al no existir una competencia perfecta
que las autoridades públicas pudieran sancio- y al haber posibles vulneraciones a los derechos
nar la concentración del poder económico, de los agentes económicos que concurren en el
también denominados trusts.23 mercado, se establece la obligación del Estado
de supervisar y proteger la competencia. Por
Por otra parte, el derecho de la competencia ello, en nuestro ordenamiento jurídico encontra-
también es conocido como el derecho orde- mos que el artículo 61 de la Constitución refiere
nador de mercado. Según Diez Canseco, en el que el Estado facilita y vigila la libre competen-
derecho ordenador del mercado se buscará re- cia. Así también, en el artículo 65 se señala que el
gular los derechos y obligaciones de los intervi- Estado defiende el interés de los consumidores.
nientes en la concurrencia en el mercado.24 Así,
se establece la necesidad de velar que el tráfico Justamente en la concretización de la protec-
económico se realice respetando las reglas pro- ción de la competencia se enmarca el principio
22. Martín Loo Gutiérrez, “La disciplina constitucional del principio de subsidiariedad en Italia y Chile”, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Nº 33, (2009), p. 34.
23. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernández Torres y Mónica Fuentes Naharro, Derecho de la Competencia.
(Madrid: Editorial Aranzadi, 2013), p. 32.
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24. Luis Diez Canseco Núñez, “Función regulatoria, promoción de la competencia y legislación antimonopólica”,
Themis Nº 36, (1997), p. 41.
25. Baldo Kresalja, “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los monopolios en las
Constituciones de 1979 y 1993”, IUS ET VERITAS Nº 22, (2001), 277.
de subsidiariedad, el cual busca garantizar las dos y, una habilitación cuando requiera inter-
libertades económicas y la promoción de la venir por interés general, tal como lo veremos
competencia. Es a partir del principio de subsi- más adelante.
diariedad que se asegura que el Estado no dis-
torsione la competencia de los particulares. Así, En definitiva, el principio de subsidiariedad per
el rol empresarial del Estado solo se habilitará se no tiene una connotación positiva o negati-
para supuestos determinados y no a la discre- va, sino que se dota de significado a partir de su
cionalidad del mismo. lectura bajo una economía social de mercado.
Es a partir de ello que cobra sentido estable-
Como se ha señalado, el principio de subsidia- cer que el principio de subsidiariedad buscará
riedad se aplica gradualmente a las diferentes proteger las libertades económicas de los par-
actividades. Así, la subsidiariedad se aplica in- ticulares al limitar la actividad empresarial del
tensamente en las actividades que se encuen- Estado, pero también su aplicación no es de
tran bajo la libre iniciativa privada. Por lo que, manera absoluta, permitiendo que en ciertos
será necesario delimitar y limitar el rol empre- supuestos por interés general y el bienestar de
sarial del Estado para que se pueda proteger y la población, el Estado deberá prestar o garan-
fomentar la competencia, garantizando de este tizar ciertas actividades.
modo el ejercicio de la libre iniciativa privada.
2. INDECOPI y el “precedente” denominado
Al respecto, Tassano señala que con la liberaliza- “El Rancho”.
ción se establece garantizar la libre competencia
en las actividades que se desarrollan bajo el li- Para entender mejor la aplicación de la subsi-
bre funcionamiento del mercado.26 Se protegerá diariedad en el ordenamiento jurídico peruano
la libre iniciativa privada, sin que ello signifique consideramos que resulta importante analizar
que el Estado no interviene bajo ningún supues- las decisiones que se vienen tomando por las
to. Como también lo menciona el referido autor, autoridades competentes en el tema.
el Estado puede intervenir como regulador o
ante la presencia de fallas del mercado.27 Como hemos señalado, en el artículo 60 de la
Constitución se ha recogido de manera expre-
Por lo tanto, se debe buscar un equilibrio entre sa el principio de subsidiariedad, el cual implica
la protección de la libre iniciativa privada y la que el Estado solo podrá desarrollar actividad
intervención del Estado en ciertas actividades empresarial cuando se encuentre habilitado
—ya sea como regulador o prestador— para por una ley expresa y sea una actividad subsi-
garantizar el bienestar general. Cuando el Esta- diaria de interés general o manifiesta conve-
do intervenga en los supuestos que se encuen- niencia nacional. Así, este principio se encuen-
tra habilitado por la Carta Magna no significa tra en concordancia con una economía social
una vulneración al principio de subsidiariedad. de mercado y la protección de las libertades
económicas de los particulares.
En ese sentido, no se interpreta que el interés
particular prima sobre el interés general, sino A nivel legal, en el artículo 14.3 de la Ley de Re-
que deben ir acorde el uno al otro. El principio presión de la Competencia Desleal —Decreto
de subsidiariedad es un límite y una habilita- Legislativo 1044— se establece que constituye
ción. Por consiguiente, será un límite cuando un acto de competencia desleal en la modali-
vulnere las libertades económicas de los priva- dad de violación de normas, la concurrencia del
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26. Hebert Tassano Velaochaga, “Competencia y Regulación”, Revista de Derecho PUCP 76, (2016), p. 111.
27. Ibid.

Estado como agente económico sin cumplir los a) El primer requisito, de carácter formal, es-
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requisitos previstos en el artículo 60 de la Cons- tablece la necesidad de ley expresa para
titución. Por consiguiente, la Comisión de Fisca- realizar actividad empresarial.
lización de la Competencia Desleal del INDECO- b) El siguiente requisito, que involucra un
PI, a través de un procedimiento administrativo tema de fondo, busca corroborar la subsi-
sancionador, determinará en primera instancia diariedad en estricto. DERECHO
si el Estado incurre en competencia desleal por c) El último requisito consiste en constatar ADMINISTRATIVO
vulnerar el artículo 60 de la Constitución, y lo que la actividad empresarial del Estado in-
propio la Sala Especializada en Defensa de la volucre un alto interés público o una mani-
Competencia, en apelación y como segunda y fiesta conveniencia nacional.
última instancia.
Respecto al primer requisito, en la resolución se
Precisamente, la referida sala emitió un prece- refiere que la ley expresa debe ser emitida por el
dente de observancia obligatoria denominado Congreso de la República. Si bien la Constitución
“El Rancho” que recae en la Resolución 314- no señala qué tipo de ley habilita a la actividad
2010/SC1-INDECOPI.28 En dicho precedente se empresarial del Estado, se interpreta que existe
desarrolló la metodología para analizar la vul- una reserva absoluta para habilitar dicha activi-
neración del supuesto de la subsidiariedad es- dad. Así, en la decisión se establecen las razones
tablecido en el artículo 60 de la Constitución. de dicha reserva absoluta, siendo que la activi-
dad empresarial del Estado es excepcional, así
En la referida decisión, se determinó que el como también la finalidad de reducir la discre-
primer paso en el análisis de subsidiariedad es cionalidad de los funcionarios del gobierno.
delimitar la naturaleza jurídica de la actividad
económica a evaluar. Ello, debido a que la úni- Además, en el precedente se cita lo señalado
ca actividad que será evaluada bajo dicho aná- por el Tribunal Constitucional en la Sentencia
lisis es la actividad empresarial, siendo que en del 15 de febrero de 2005 bajo el Expediente
las actividades asistenciales o de ius imperium, N° 0034-2004-PI/TC, en la cual se señala que la
el Estado tiene la obligación de garantizarlas habilitación del Estado empresario es excep-
pudiendo ser a través de la prestación de las cional, con lo que se requiere una reserva de
mismas.29 ley absoluta. Por todas las razones expuestas,
se concluye que el primer requisito para que el
En ese sentido, cuando estemos frente a una Estado pueda desarrollar actividad empresarial
actividad empresarial, la resolución establece es que cuente con una la ley emitida por el Con-
que se deben comprobar, en cumplimiento del greso de la República, para el control de discre-
artículo 60 de la Constitución, en orden de prio- cionalidad y encontrarse acorde a la naturaleza
ridad, los siguientes requisitos: excepcional del Estado empresario.30
28. Cabe precisar que esta resolución no fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, tal como lo establece el nu-
meral 1 del artículo VI del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo
General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Aunque este punto genere controversias sobre
la debida aplicación, vigencia o eficacia del precedente, debido a temas de espacio, el análisis del mismo no será
abordado en el presente trabajo, aunque sí se puede señalar que a pesar de la falta de publicación el contenido
de la resolución es frecuentemente citada y utilizada para casos que están vinculados con la metodología esta-
blecida por el INDECOPI.
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29. Al respecto, véase el numeral 46: “Conforme a lo expuesto, la actividad prestacional de bienes o servicios que brinda
el Estado, que incluye la producción, distribución, desarrollo e intercambio de productos y servicios a favor de la ciuda-
danía, será empresarial en la medida que no corresponda al ejercicio de funciones de ius imperium ni se identifique con
la provisión obligatoria de servicios básicos asistenciales” Numeral 46 de la Resolución 3134-2010/SC1-INDECOPI.
30. Cabe precisar que antes de la Constitución de 1993 en nuestro ordenamiento jurídico diferentes empresas del
Sobre el segundo requisito, la resolución esta- No obstante, como hemos señalado, el principio
bleció que la actividad empresarial del Estado de subsidiariedad no debe interpretarse de ma-
debe ser subsidiaria. Este requisito de fondo nera absoluta que signifique que bajo ningún su-
analiza que la actividad empresarial del Estado puesto puede intervenir el Estado como agente
se desarrolle por ausencia o falta de oferta pri- económico. Se debe entender que la subsidiarie-
vada. En el mismo sentido, Diez Canseco y Bu- dad es gradual, y se analizará en qué supuestos
leje señalan que, bajo el nuevo esquema eco- puede o no intervenir el Estado. Así, por ejem-
nómico, se faculta al Estado a realizar actividad plo, Ariño refiere que debe intervenir cuando
empresarial solamente en calidad de colabora- se trate de corregir desigualdades u ordenar el
ción, es decir en los casos que el sector privado correcto funcionamiento de los derechos indivi-
lo requiera.31 duales económicos33, como sucede con el caso
de los servicios públicos donde la prestación por
A esta lectura de la resolución del INDECOPI, parte del Estado puede ser directa o indirecta,
alejándonos de una lectura estricta que reali- según lo establezca el legislador.
zan la Comisión y la Sala, consideramos que se
debe agregar los casos donde el Estado decide Al respecto, la resolución establece que el re-
establecer un régimen jurídico especial, como quisito de subsidiariedad se evaluará en dos
es el caso de los servicios públicos económicos pasos: (i) delimitar el mercado relevante, y (ii)
—telecomunicaciones, gas natural, electricidad analizar la oferta privada, y si ella puede aten-
o agua potable—, pues en estos casos no nece- der la demanda. Respecto al mercado relevan-
sariamente estamos ante actividades sociales te, este está compuesto por el mercado del
o asistenciales —o servicios públicos sociales producto o servicio, y el mercado geográfico.
como la salud o la educación— y el Estado po- Por lo que, se analizarán todas estas variables
dría decidir que la prestación sea por parte del para determinar si la actividad empresarial de-
Estado directamente —por ejemplo, tenemos sarrollada por el Estado cumple con ser subsi-
el caso de los gobiernos locales que prestan diaria.
los servicios públicos de agua potable y sanea-
miento—, o indirectamente cuando lo hacen a Si ello es así, consideramos que cuando se ana-
través de una empresa privada, mixta o pública. liza el caso de los servicios públicos económi-
cos, se debe tomar en cuenta que, en algunos
Por lo tanto, tenemos como regla general que casos, el legislador pueda optar, a través de
este segundo requisito va acorde de garan- una ley, que el Estado pueda prestar los servi-
tizar la libre iniciativa de los privados, siendo cios de manera directa o indirecta. En estos ca-
que el Estado no puede coartar sus libertades sos corresponderá a la Administración pública
económicas. Así, sobre la subsidiariedad, Ariño competente decidir si lo hace a través de ges-
menciona que se refiere a la relación entre indi- tión directa, donde incluso cabe la posibilidad
viduos y Estado, el cual denota el nivel de inter- que lo haga la propia Administración pública o
vención y relevancia del Estado en el régimen gestión indirecta, donde se puede recurrir a la
económico y social de un país, así como en el creación de una empresa pública, o recurrir a la
ámbito de la libre actuación de los privados.32 gestión de una empresa privada o mixta.
Estado fueron creadas por Decretos Legislativos, como es el caso de la Empresa Peruana de Servicios Editoriales
S.A. – Editora Perú creada mediante el Decreto Legislativo 181, de junio de 1981 o Serpost mediante Decreto
Legislativo 685 de noviembre de 1991, solo por poner algunos de los muchos ejemplos que existen.
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31. Luis José Diez Canseco Núñez y Crosby Buleje Díaz, “Analizando el papel Subsidiario del Estado a propósito de la
Resolución 314-2010/SC1-INDECOPI”, Círculo de Derecho Administrativo Nº10, (2011), p. 225.
32. Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, p 161.
33. Ibid, p. 164.

Los escenarios que se pueden prestar en el 3. ¿Cómo, cuándo y dónde debe intervenir
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caso de los servicios públicos económicos son el Estado empresario?
diversos, no obstante ello, debemos indicar
que en el caso peruano, el legislador ha opta- La subsidiariedad limita que el Estado pueda de-
do por establecer en los distintos regímenes el sarrollar actividad empresarial si no cumple con
fomento de la libre competencia y la participa- los requisitos establecidos en el artículo 60 de la DERECHO
ción privada; en algunos casos lo ha consegui- Constitución —ley habilitante, subsidiariedad y ADMINISTRATIVO
do —telecomunicaciones o gas natural—, en alto interés público—. Así, estos tres requisitos
otros existe un régimen de participación mix- significan “candados” para que el Estado desa-
ta de operadores privados y públicos —elec- rrolle actividad empresarial.34 Esto tiene como
tricidad e infraestructura de transporte— y en finalidad proteger la libre iniciativa de los priva-
otros solo hay presencia de operadores públi- dos en la concurrencia en el mercado.
cos —agua potable y saneamiento—, en este
último caso, aun cuando la normas permitan En la decisión del INDECOPI se abordaron las
la participación de operadores privados. En razones por las cuales la actividad empresarial
ese sentido, respecto a este extremo, se debe del Estado es excepcional. Entre estas razones
hacer una precisión en la decisión adoptada encontramos que el Estado cuenta con escasos
por el INDECOPI. recursos que deben ser dirigidos a cubrir los
bienes y servicios que no son provistos por los
El tercer y último requisito que establece la re- privados.35 También se mencionó que la activi-
solución es el alto interés público o manifiesta dad empresarial del Estado puede ser utilizada
conveniencia nacional que debe revestir la ac- para fines políticos, con lo cual no se priorizaría
tividad empresarial del Estado. Sin embargo, la rentabilidad, generando pérdidas que serían
en la decisión se señala que estos conceptos asumidas por los contribuyentes.36
no han sido desarrollados por la Constitución,
siendo que el análisis de subsidiariedad solo se No obstante, como hemos señalado, el princi-
limitará a constatar que la ley habilitante se en- pio de subsidiariedad no se debe interpretar de
cuentre sustentada en el alto interés público o manera irrestricta. Así, el Estado estará presente
manifiesta conveniencia nacional. en ciertas actividades garantizándolas o pres-
tándolas, cuando sea necesario para cumplir el
En conclusión, según esta decisión del INDE- fin encomendado de garantizar el bienestar de
COPI solamente cuando la actividad empresa- toda la población. Por lo tanto, debemos anali-
rial del Estado cumpla con los tres requisitos zar en qué supuestos puede o no intervenir el
mencionados anteriormente podrá desarrollar Estado como garante o prestador.
actividad económica y concurrir en el mercado.
Es así que, el precedente, que no llegó a ser pu- Al respecto, para fines didácticos, planteamos
blicado en el Diario Oficial El Peruano, pero que cuatro grandes actividades a fin de analizar la
resulta muy conocido, estableció el análisis de intervención del Estado:
cómo se desarrolla cada uno de los requisitos
para analizar la posible vulneración al artículo a. Las actividades de naturaleza asistencial se
60 de la Constitución. encuentran previstas en el artículo 58 de la
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34. María Quiñones Alayza, “Actividad empresarial del Estado, competencia desleal y Servicios Públicos”, Círculo de
Derecho Administrativo Nº 12, (2012), p. 66.
35. Al respecto, véase el numeral 22 de la Resolución 3134-2010/SC1-INDECOPI.
Constitución que establece que el Estado asegurar el bienestar de la población, no se pue-
actúa principalmente en la promoción del de referir a una actividad empresarial, con lo cual
empleo, salud, educación, seguridad. no es aplicable el principio de subsidiariedad.
b. Los servicios públicos económicos que con-
forme al artículo 58 de la Constitución el Es- Por otro lado, en la segunda actividad enume-
tado actúa principalmente y los garantiza. rada que son los servicios públicos o también
c. Las actividades que están revestidas de denominados servicios públicos económicos,
alto interés general o conveniencia nacio- conforme al artículo 58 de la Constitución, el
nal, donde podemos encontrar como ca- Estado actúa principalmente y los garantiza. Sin
sos emblemáticos la actividad financiera y embargo, a diferencia de otras actividades, en
de cajas municipales. el precedente no se hizo referencia a la natu-
d. Las actividades que se encuentran bajo la raleza jurídica de los servicios públicos, lo que
libre competencia en la oferta y demanda nos lleva a plantear si se les aplica el principio
del mercado. de subsidiariedad.
De esa manera, el principio de subsidiariedad Ante ello, algunos de los servicios públicos de
se aplica gradualmente respecto a cada una de nuestro ordenamiento jurídico como el servi-
las actividades detalladas. En la primera de las cio de saneamiento o electricidad se prestan o
actividades enumeradas que son las asistencia- se pueden prestar directamente por el Estado,
les o servicios públicos sociales —educación y mientras que en otros servicios como telecomu-
salud—, desde la Constitución se establece que nicaciones o gas natural son los privados los que
el Estado actúa principalmente en ellas. El Es- prestan el servicio, todos ellos mediante los títu-
tado deberá asegurar la prestación de las mis- los habilitantes que correspondan —por lo ge-
mas. Al tener el Estado el rol de garantizarlas no neral es una concesión—. Por lo tanto, a partir de
debería aplicarse en estas actividades el princi- la naturaleza de cada servicio público se estable-
pio de subsidiariedad, pues el deber es que per- ce la gestión directa o indirecta de la actividad.38
mita garantizar el acceso o servicio universal.
En ese sentido, en el servicio público de telecomu-
En esa misma línea de interpretación, el prece- nicaciones son los privados los que se encuentran
dente refirió que las actividades asistenciales son prestando dicho servicio, con lo que el Estado
todas aquellas prestaciones de bienes o servicios cumple el rol de garantizar la adecuada presta-
con fines sociales, es decir, su finalidad es equili- ción y se ha establecido un régimen especial de
brar los sectores más necesitados de la comu- servicio universal para cubrir las zonas de prefe-
nidad.37 Por consiguiente, en estas actividades rente interés social, justamente atendiendo al
donde el Estado está llamado a garantizarlas para principio de equidad o solidaridad.39 En este caso,
38. Sobre la gestión directa e indirecta del Estado existen varios autores que han abordado el tema, entre los cuales
se pueden citar a los siguientes: Iñigo Del Guayo Castiella, “La gestión de servicios públicos locales”, Revista de
Administración Pública Nº 165, (2004), p. 87-133; Ángel Menéndez Rexach, “La gestión indirecta de la asistencia
sanitaria pública. Reflexiones en torno al debate sobre la privatización de la sanidad”, Revista de administración
sanitaria siglo XXI v.6. 2, (2008), p. 269-296. Leopoldo Font, Modalidades de gestión de los servicios públicos locales
y mecanismos de cohesión social y solidaridad interterritorial en España, (Granada: Editorial Fundación Centro de
Estudios Andaluces, 2008).
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39. Al respecto, véase Alberto Cairampoma, “El Servicio Universal en el sector eléctrico peruano: Análisis del marco nor-
mativo a partir de la experiencia de la Unión Europea”, Revista del Círculo de Derecho Administrativo Nº 12, (2012), p.
175-188. Guelly Solar y Alberto Cairampoma, “Aspectos relevantes para la regulación del servicio universal en el sector
de las telecomunicaciones” Modernizando el Estado para un país mejor, (2010), p. 347-367. Carlón Matilde, “El servicio
universal de telecomunicaciones: balances y perspectivas”, Cuadernos de derecho local Nº 23, (2010), p. 106- 124.

seguramente, aunque el Estado podría justificar mente reguladas por el Estado. Precisamente
ESP EC I A L
su presencia como operador, esto no resultaría por la naturaleza de las mismas que se enmar-
deseable por la dinámica que tiene el mercado. can en fines constitucionales, se requiere que el
Estado vigile que se desarrollen adecuadamen-
Sin embargo, en otros servicios públicos como te. Y si bien, el Estado ha tenido un rol de vigi-
el de agua potable y saneamiento encontramos lancia y no de prestación directa en el mercado, DERECHO
que son las empresas municipales las encarga- en la actualidad se viene cuestionando si por ADMINISTRATIVO
das de su prestación. Así, conforme al artículo un interés general el Estado a través del Banco
13 del Decreto Legislativo que aprueba la Ley de la Nación debería entrar a competir con la
Marco de la Gestión y Prestación de los Servi- banca privada.
cios de Saneamiento —Decreto Legislativo
1280, se establece a las municipalidades como El Banco de la Nación fue creado mediante la
responsables de la prestación del servicio de Ley 16000 el 28 de enero de 1966 con la fina-
agua potable y saneamiento. En este caso se lidad de proporcionar todos los servicios ban-
puede advertir que la habilitación para la pres- carios a las entidades públicas. Así, percibimos
tación por parte del Estado, viene desde el le- que su creación respondió a una convenien-
gislador, aunque debamos anotar que no se dio cia nacional de atender al sector público. No
a través de una ley del Congreso, sino más bien obstante, actualmente se viene debatiendo
por delegación legislativa al Poder Ejecutivo. En si el Banco de la Nación por un interés públi-
ese sentido, se podría afirmar que el análisis de co como inclusión financiera debería entrar a
subsidiariedad se ha incorporado en el régimen concurrir en los servicios que ofrece la banca
jurídico especial establecido para la prestación privada. Desde nuestra perspectiva, más allá
de este servicio público. de un análisis de subsidiariedad, consideramos
que el Banco de la Nación, en tanto operador
A partir de ello, los servicios públicos son el cla- del mercado, puede legítimamente competir
ro ejemplo que el principio de subsidiariedad en el mercado, debiendo respetar las reglas de
no se aplica de manera irrestricta y absoluta, la libre y leal competencia —esto involucra no
sino que tendrá matices dependiendo frente tener ayudas públicas que distorsionen su par-
al servicio público que nos encontremos, y si ticipación en el mercado40—. Se le debería con-
este se presta por gestión directa o indirecta siderar un operador más y, por tanto, debería
del Estado. Ya hemos hecho referencia a to- respetar todas las reglas de mercado que se im-
das las posibilidades que se pueden presentar ponen para cualquier operador que realiza este
respecto de los diversos servicios públicos, so- tipo de actividades.
ciales —educación o salud— y económicos —
telecomunicaciones, electricidad, gas natural Por último, respecto a la cuarta actividad que
y agua potable y saneamiento—. Por lo cual, son las que se desarrollan bajo la libre compe-
consideramos que en el “precedente” se debió tencia, el principio de subsidiariedad se aplica
considerar el análisis de la naturaleza jurídica con intensidad. Con el fin de proteger la libre
de los servicios públicos para la aplicación del iniciativa de los privados, se establece que el
principio de subsidiariedad. Estado no puede entrar a competir con los pri-
vados, debido a que dichas actividades deben
Respecto a la tercera actividad enumerada que desarrollarse sin ningún tipo de injerencia es-
son las que revierten un alto interés general, tatal. Por lo que, se justifican los requisitos del
como es el caso del sector banca, son fuerte- artículo 60 para restringir al Estado empresario
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40. Al respecto, véase, Alberto Cairampoma, “Reinterpretación del principio de subsidiariedad en el Ordenamiento
Jurídico peruano”, Aportes para un Estado Eficiente, Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo
(2012), p. 315-329.
a situaciones excepcionales. Y en estos casos En este contexto, queda claro que el Estado
es donde el INDECOPI debe actuar con mayor debe tener un rol proactivo cuando se trata de
frecuencia a través de la supervisión constante actividades donde tiene el deber de garantizar la
y la atención de las denuncias que se pueden prestación de los servicios, como es el caso de los
presentar. servicios públicos, tanto los sociales o denomi-
nados asistenciales y los económicos, donde el
IV. CONCLUSIONES Estado tiene el deber de prestar los servicios con
continuidad, igualdad, adaptabilidad y universa-
Después de haber analizado el principio de lidad. En ese sentido, en estos casos, el legislador
subsidiariedad en concordancia y dentro de puede optar por establecer que la prestación se
lo que implica una economía social de merca- lleve a cabo de manera directa y/o indirecta.
do, consideramos que se puede concluir que
dicho principio no solo se aborda desde un Asimismo, el concluir que el principio de subsi-
sentido negativo del concepto que es la res- diariedad no es irrestricto ni absoluto, sino que
tricción de la actividad empresarial del Estado, su aplicación será gradual de acuerdo a las ac-
sino que también permite establecer y rede- tividades económicas y supuestos. Por lo que,
finir bajo qué supuestos el Estado puede ser es importante determinar frente a qué activida-
agente económico. des nos encontramos y con qué intensidad se
aplica el principio de subsidiariedad.
Además de ello, es importante interpretar en
conjunto el principio de subsidiariedad y soli- Finalmente, hay que recalcar que el principio de
daridad. Ello nos hará comprender los alcances subsidiariedad por sí mismo no cuenta con un
de nuestro régimen económico establecido en contenido negativo o positivo, sino que recobra
la Constitución, el cual no solo busca proteger significado en su lectura acorde a la economía
las libertades económicas de los privados, sino social de mercado en la medida que en el princi-
que estas libertades sean acordes al interés ge- pio de subsidiariedad se sustenta en el equilibrio
neral y el bienestar de la población en general. entre el interés particular y el interés general.
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ESP EC I A L
El valor probatorio de las actas de inspección
DERECHO
ADMINISTRATIVO
José Antonio Tirado Barrera

Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del
Perú y en la Universidad ESAN.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 15 de enero de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de julio de 2021.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. La cuestión relativa al valor probatorio de las actas de inspección.
III. Presunción de inocencia, presunción de validez y valor probatorio de las actas
de inspección en el procedimiento administrativo sancionador.
1. Derecho a la presunción de inocencia y presunción de certeza de las actas
de inspección.
2. Presunción de validez de los actos administrativos, presunción de certeza
de las actas de inspección y control jurisdiccional.
IV. A modo de conclusión: el alcance del control jurisdiccional de las actas de
inspección que sirven de base a una sanción administrativa.
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El valor probatorio de las actas de inspección 47

RESUMEN:
El valor probatorio de las actas de inspección constituye uno de los aspectos más relevantes del tratamiento jurídico de la actividad adminis-
trativa de inspección o fiscalización, en la medida en que suele constituir un medio probatorio esencial para la determinación de las responsabi-
lidades de los administrados fiscalizados. En este sentido, resulta importante tener en cuenta la discusión sobre la determinación del alcance de
la presunción de certeza de las actas de inspección frente a la presunción de inocencia de los administrados, entre otros aspectos.
Palabras clave: Inspección administrativa, Actas de inspección, Procedimiento administrativo sancionador.
ABSTRACT:
The evidentiary value of the inspection reports is one of the most relevant aspects of the legal treatment of the administrative activity of
inspection or control, insofar as it usually constitutes an essential evidentiary means for the determination of the responsibilities of the audited
parties. In this sense, it is important to take into account the discussion on the determination of the scope of the presumption of certainty of the
inspection reports as opposed to the presumption of innocence of the persons being inspected, among other aspects.
Keywords: Administrative inspection, Inspection reports, Administrative Sanctioning Procedure.
I. INTRODUCCIÓN en uno y otro orden.2 Así, mientras que la san-

ción penal es impuesta por un juez penal en
Una cuestión de particular importancia en el un proceso judicial, en el caso de la sanción
ámbito del Derecho Administrativo Sanciona- administrativa, la intervención del juez con-
dor es el valor probatorio que se le debe otor- tencioso-administrativo siempre es posterior
gar a las actas de inspección en la medida en y ejerciendo una función de control sobre la
que ellas sirven, en muchas ocasiones, como legalidad de una sanción ya impuesta, lo que
base o fundamento probatorio decisivo para la afecta, entre otras consideraciones, el alcance
imposición de una sanción administrativa.1 de la presunción de inocencia en los procedi-
mientos administrativos sancionadores.3
El profesor Alejandro Huergo Lora señala que
una de las características diferenciadoras del En caso que el ciudadano afectado por una san-
procedimiento administrativo sancionador ción administrativa pretenda dejarla sin efecto,
frente al proceso penal es la posición que ocu- deberá transitar por el camino del proceso con-
pa el juez frente a la imposición de sanciones, tencioso administrativo y superar dos obstácu-
1. Lo resalta desde una postura crítica David Blanquer Criado, La inspección (de actividades autorizadas o comunica-
das). (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), p. 694.
2. “A riesgo de pronunciar una obviedad, las sanciones penales y administrativas son distintas entre sí y están dotadas
de garantías diferentes. Nadie las confunde. En este sentido, a pesar de la teórica asimilación de garantías (...) lo cierto
es que las garantías (y, en general, las reglas de aplicación) son irremediablemente distintas en el ámbito penal y en el
sancionador administrativo, empezando por el distinto alcance de la garantía judicial, porque la pena la impone un
juez en un proceso en el que el demandado no tiene que probar su inocencia, mientras que en el ámbito sancionador
administrativo el juez sólo interviene para controlar la legalidad de la sanción que ya ha sido impuesta por una resolu-
ción que además goza de la presunción de validez.” Alejandro Huergo Lora, “Diferencias de régimen jurídico entre
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las penas y las sanciones administrativas que pueden y deben orientar su utilización por el legislador, con espe-
cial referencia a los instrumentos para la obtención de pruebas” en Alejandro Huergo Lora, Problemas actuales del
Derecho Administrativo Sancionador. (Madrid: Iustel, 2018), p. 18.
3. “(...) sería mejor desde el punto de vista de la tutela del particular (...) que la impugnación de los actos administrativos que
imponen sanciones diera lugar a un procedimiento contencioso-administrativo especial, en el que la Administración
ocupara la posición procesal y el imputado fuera la parte demandada (...) De esta forma se respetaría mucho más el
48 José Antonio Tirado Barrera

los muy importantes: primero, deberá asumir la con mayor o menor intensidad, la denominada
ESP EC I A L
tarea de cuestionar un acto administrativo gra- presunción de certeza de las actas de inspec-
voso para sus derechos e intereses legítimos, ción, resulta necesario acometer la tarea de acla-
cuya ejecución se verificará si no es impugnado rar su contenido y definir sus alcances para una
judicialmente en los breves plazos estableci- correcta comprensión y aplicación de la misma.
dos; segundo, el acto administrativo que im- DERECHO
pugne vendrá cubierto por la presunción legal Para tal efecto, en el presente trabajo, daremos ADMINISTRATIVO
de su validez. cuenta acerca de algunos de los principales as-
pectos del debate en torno al valor probatorio
Aunque doctrinariamente se pueda sostener la de las actas de inspección; en segundo lugar, re-
compatibilidad del derecho fundamental a la visaremos la forma en que pueden resultar com-
presunción de inocencia y de la presunción de patibles la presunción de inocencia y la presun-
validez del acto administrativo4, no es menos ción de validez de los actos administrativos en el
evidente la existencia de tensiones muy relevan- contexto de la utilización de las actas de inspec-
tes en una circunstancia como la descrita, inclu- ción en un procedimiento administrativo sancio-
so, en ordenamientos jurídicos que han intenta- nador para, posteriormente, acercarnos al escla-
do configurar alguna especialidad en el control recimiento del alcance del control jurisdiccional
jurisdiccional de las sanciones administrativas.5 de las actas de inspección que sirven de base a la
imposición de una sanción administrativa.
En este sentido, consideramos conveniente tra-
tar de esclarecer el alcance del control jurisdic- II. LA CUESTIÓN RELATIVA AL VALOR PRO-
cional respecto de las actas de inspección cuan- BATORIO DE LAS ACTAS DE INSPECCIÓN
do éstas sirvan para la imposición de sanciones
administrativas, en el entendimiento que un nú- La determinación del valor probatorio de las
mero significativo de sanciones administrativas actas de inspección ha sido considerada como
se imponen bajo la cobertura de previas actua- una de las cuestiones más relevantes del régi-
ciones inspectoras; por otro lado, al encontrarse men legal en este tipo de actuaciones adminis-
reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, trativas6 y, a pesar de la amplia discusión que se
principio de presunción de inocencia, que en la actualidad opera fundamentalmente en el procedimiento administra-

tivo sancionador, quedando ensombrecido en el contencioso en la práctica, por la presunción de validez de los actos
administrativos, que no sólo obliga al particular a impugnar al particular a impugnar la sanción, sino que, al colocarle
en la posición de demandante, le obliga a desmontar los argumentos de la Administración (y a demostrar su inocen-
cia), y conceda a ésta la ventaja de decir la última palabra.” Alejandro Huergo Lora, Las sanciones administrativas
(Madrid: Iustel, 2007), p. 413.
4. Manuel Rebollo Puig, "La presunción de validez", Revista Española de Derecho Administrativo, No. 128, (2005). p.
621-622.
5. El profesor Alejandro Huergo Lora llama la atención de la norma del proceso contencioso-administrativo perua-
na donde se fija que la carga de la prueba en el caso de la impugnación de sanciones administrativas correspon-
de a la Administración (Huergo Lora, “Diferencias de régimen jurídico…” pág. 19. nota 6) que, lamentablemente,
no ha tenido mayores consecuencias prácticas para mejorar la posición de los administrados demandantes.
6. “El principal problema, tanto teórico como práctico, que plantea las actas de inspección es el de su valor probatorio,
pues, como se ha dicho certeramente, si éstas carecieran de virtualidad probatoria, todo el sistema de la Inspección ad-
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ministrativa se vendría abajo. Por tanto, el valor de las actas de la inspección administrativa está claramente conecta-
do con el principio de eficacia de la actuación administrativa. Ahora bien, como es sabido, el principio de eficacia de la
Administración, aun constituyendo un bien jurídico constitucionalmente protegido. no puede justificar el menoscabo
de derechos fundamentales, como el de la presunción de inocencia o el derecho a la defensa -art. 24.2 CE-.” Severiano
Fernández Ramos, La actividad administrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función inspectora.
(Granada: Comares, 2002), p. 461.

ha sostenido al respecto, subsisten posiciones quier caso, resulta fácil de entender que la deci-
encontradas que arrojan resultados muy dis- sión de incoar un procedimiento administrativo
tintos. Corresponde, a continuación, revisar las con el objeto de determinar las responsabilida-
posiciones existentes respecto del valor proba- des de un administrado, habitualmente se en-
torio de las actas de inspección. Para estos efec- cuentre fundamentada, junto con otros medios
tos, hemos considerado pertinente comparar el probatorios, en un acta de inspección.
tratamiento de esta cuestión en la legislación
procedimental española y en la peruana. Es a partir de esta situación de la cual surge la
necesidad de reflexionar en torno al valor que
Las tareas desarrolladas por la Administración la ley le otorga al acta de inspección y, en senti-
en cumplimiento de la función de fiscalización do estricto, a lo que en ella se consigna.
suelen concluir con la elaboración de un acta
de inspección, en la cual deben recogerse, en- Además, resulta muy importante tener pre-
tre otros aspectos, los comportamientos, accio- sente las consecuencias que se derivarán de la
nes u omisiones de los administrados respecto asignación de un determinado valor probatorio
de la específica normativa que regula cada una a las actas de inspección a la luz de la conexión
de las actividades sometidas a control adminis- con el procedimiento sancionador, así como
trativo. respecto del proceso contencioso administrati-
vo que pudiera iniciarse posteriormente.
En caso de incumplimiento de las normas, la
Administración podrá dar inicio a los procedi- En la doctrina podemos encontrar dos posi-
mientos administrativos que correspondan, ciones definidas en torno al valor probatorio
sean de naturaleza sancionadora o no.7 En cual- de las actas de inspección. La primera posición
7. El incumplimiento de una norma puede configurar una infracción administrativa si ese hecho omisivo se en-
cuentra tipificado como tal y se cumplen otras condiciones. Por lo tanto, un incumplimiento podría dar lugar
a un procedimiento sancionador, pero es posible que, si tal incumplimiento no configura un incumplimiento
sancionable, pueda generar otras consecuencias jurídicas como son, por ejemplo, las de restituir la legalidad
quebrantada. Sobre el particular pueden consultarse: Iñigo Sanz Rubiales, Imposición de sanciones administrati-
vas y exigencia de responsabilidad patrimonial; Manuel Gómez Tomillo, (director), “Límites entre el Derecho san-
cionador y el Derecho privado, Daños punitivos, comiso y responsabilidad patrimonial derivada de infracciones
administrativas”. Lex Nova. (Valladolid. 2012). p. 257- 290; José Antonio Tirado Barrera, “Sanción, reposición e
indemnización como consecuencias autónomas de la infracción administrativa: una lectura a partir del artículo
232.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General”. en Revista de Derecho. Universidad de Piura. (2016).
Volumen 17, N° 1. p. 51-87.
8. Tomás Cano Campos, La presunción de veracidad de las actas de inspección. en Juan José Diez Sánchez, Función
inspectora. Actas del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Alicante, 8 y 9
de febrero de 2013. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid. 2013. p. 224.
9. “Estamos en este caso ante otra de las decisiones del Legislador ordinario que contempla un instrumento dirigido a
mejorar la eficacia administrativa. No es la única regulación posible de las actas de inspección, pero es una de las
legítimas y razonables. Si con la función inspectora se pretende prevenir la realización de determinadas conductas y,
en último término, asegurar el respeto del ordenamiento, no parece descabellado presumir que los funcionarios de la
Administración que realicen esta tarea, respetando determinados requisitos sustantivos y procedimentales, ofrecerán
una versión objetiva de los hechos fiscalizados. No puede negarse que si en los procesos judiciales se diera a las actas
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de inspección el mismo valor que a las declaraciones no fundadas de los sujetos inspeccionados, entendiendo que a
quien corresponde probar la realidad de los hechos constatados es a la Administración en todo caso, probablemente
no sería eficaz la prevención y represión de las conductas infractoras del ordenamiento.” Ricardo Rivero Ortega, El
Estado vigilante. Consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la Administración. (Madrid: Tecnos. 2000),
p. 205-206. En un sentido similar se pronuncia Agustín Garcia Ureta, La potestad inspectora de las Administraciones
Públicas, (Marcial Pons: 2006), p. 230-231.

se decanta por reconocer o atribuir a las actas inspección, parece desprenderse de ello la
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de inspección una calificación especial, una creencia en un modelo legal de prueba tasa-
atribución distintiva, habiéndose generalizado da, es decir, en la existencia de un mandato
para tal efecto el uso del término presunción de legal que dispone que ciertos medios proba-
certeza o veracidad, aun cuando sea discutible torios deben ser considerados como acredita-
que la expresión "presunción" sea usada correc- tivos de los hechos que, por su intermedio se DERECHO
tamente.8 Esta postura reconoce la legitimidad busca demostrar, sin que la existencia de otros ADMINISTRATIVO
de la atribución legal de presunción de certe- medios probatorios sea suficiente, en ningún
za o veracidad al contenido del acta —dando caso, para fundamentar su desestimación. En
por supuesto, ciertamente, el respeto a ciertas algunos supuestos, la prueba tasada se suele
condiciones formales y materiales— y que la identificar con las presunciones legales ab-
conecta, además, con la aplicación del princi- solutas —es decir, aquellas que no admiten
pio de eficacia de la Administración, así como prueba en contrario—.
a la presunción de validez del acto administra-
tivo.9 Una segunda postura, en cambio, rechaza Las versiones más extremas de un modelo de
el carácter o aplicación de la presunción de ve- prueba tasada deben ser consideradas, a la luz
racidad y propone, por el contrario, considerar del desarrollo del derecho a la tutela jurisdiccio-
simplemente que las actas de inspección po- nal y el debido proceso, como superadas, en lo
seen un mero valor probatorio y que, conforme fundamental porque lesionarían el derecho de
a las reglas de la sana crítica, será una más de defensa,11 dando paso, más bien, hacia un mo-
las pruebas que deba valorar conjuntamente el delo o sistema probatorio estructurado en la li-
juez o el órgano resolutor en un procedimiento bre valoración de la prueba, donde es el juzga-
sancionador.10 dor quien, respetando las reglas de la lógica y
de la experiencia, debe apreciar en su totalidad
Cuando se afirma el carácter de presunción los medios probatorios aportados y valorarlos
de veracidad que acompañaría a las actas de conjuntamente, sin privilegiar ni sobreestimar
10. En este sentido se pronuncia Severiano Fernández Ramos: “Para nosotros, el valor probatorio de las actas de ins-
pección es compatible con la presunción de inocencia precisamente porque no constituye una verdadera presunción
que anule aquélla. Lo que verdaderamente concede o deniega relevancia probatoria a las actas es el hecho de que
documenten o no una auténtica actividad probatoria. Como se señala más adelante, el valor probatorio de las actas
depende, no sólo del cumplimiento de los requisitos subjetivos (…) y formales, sino también de que reflejen una ver-
dadera actividad probatoria: desde la simple observación directa y personal por el propio actuario, a otras fuentes de
prueba obtenidas observando los requisitos legales -como toma de muestras, obtención de documentos, testimonios
de terceros, admisión de los hechos por el propio interesado-. De ahí que no se trate de una presunción incondicionada
de validez general, sino de una propiedad que dependerá en cada caso de que se cumplan las exigencias señaladas.
En definitiva, es la actividad probatoria realizada por el Inspector lo que respalda el acta y le otorga, cumplidos los
requisitos formales, valor probatorio.” (Fernández Ramos, La actividad administrativa de inspección, 474-475). Por
su parte, Vincenc Aguado I Cudola señala lo siguiente: “Ciertamente estamos ante unas actuaciones que no están
revestidas de las mismas características que las producidas ante un órgano jurisdiccional, pero debe pensarse por otra
parte que -en determinados casos y con la confluencia de un minimum de garantías- no pueden equipararse, sin más,
a unas meras denuncias como las que pueda realizar cualquier particular. La aportación con base documental por
la Administración, dentro del proceso, de una labor objetiva de constatación de hechos realizada por funcionarios
especializados debe de tener un cierto valor probatorio, libremente ponderable por el juez de lo contencioso. Pondera-
ción que con la correspondiente contradicción, dentro del ámbito judicial, podrá bastar para destruir la presunción de
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inocencia atribuida constitucionalmente a los ciudadanos. Ahora bien, requerirá inexcusablemente que en vía admi-
nistrativa se hayan respetado una serie de exigencias fundamentales, derivadas de la Norma Constitucional (…)” (La
presunción de certeza en el Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Civitas-Generalitat de Catalunya. Escola
D`Administració Publica de Catalunya. 1994, p. 85).
11. Cano Campos, La presunción de veracidad... p. 234, nota 22.

uno sobre otro, exponiendo en sus decisiones sino que atribuye, de forma expresa y meridia-
los motivos por los cuales determinado medio na, una "presunción de certeza", que necesaria-
probatorio generó en él convicción.12 mente deberá ser algo distinto de aquello que
correspondería si se tratara, únicamente, de un
Sin embargo, el ordenamiento jurídico admite medio probatorio sujeto a un régimen común.14
diversas manifestaciones de estos modelos o Ese plus que la Ley añade es, precisamente, la
regímenes generales de valoración de la prue- denominada presunción de certeza que, como
ba y, en el caso específico del procedimiento contenido mínimo, debe ser entendida como
administrativo, podremos apreciar sin dificul- una directriz a la Administración y, también,
tad algunos ejemplos de un tratamiento dife- para el juez sobre cómo debe valorar a un me-
renciado.13 dio probatorio en particular.15
El caso más evidente de la opción legislativa a Un escenario más problemático lo encontramos

favor de la presunción de veracidad de las ac- en aquellos casos en que las normas, sin ser ex-
tas de inspección se presenta cuando, eviden- plícitas, parecen orientarse al mismo objetivo.
temente, la ley de forma clara así lo consagra. Por ejemplo, en el caso español, la Ley 39/2015,
En el ordenamiento jurídico peruano, es el caso, artículo 77.5, establece la siguiente regla: “Los
por ejemplo, del artículo 16 de la Ley 28806 — documentos formalizados por los funcionarios a
Ley General de Inspección del Trabajo— que los que se reconoce la condición de autoridad y
establece expresamente lo siguiente: “Los he- en los que, observándose los requisitos legales co-
chos constatados por los inspectores actuantes rrespondientes se recojan los hechos constatados
que se formalicen en las actas de infracción ob- por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se
servando los requisitos que se establezcan, se acredite lo contrario.” En el ordenamiento jurí-
presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que dico peruano el artículo 244.2 del Texto Único
en defensa de sus respectivos derechos e intereses Ordenado de la Ley del Procedimiento Admi-
puedan aportar los interesados.” nistrativo General —aprobado mediante el
Decreto Supremo N° 004-2019-JUS— establece
En este ejemplo, la norma es contundente y cla- que: “Las Actas de fiscalización dejan constancia
ra al referirse a las actas de inspección, respecto de los hechos verificados durante la diligencia,
de las cuales no solo reconoce valor probatorio, salvo prueba en contrario.”
12. “(…) la técnica de la prueba legal consiste en la producción de reglas que predeterminan, de forma general y abstracta,
el valor que debe atribuirse a cada tipo de prueba. En cambio, el principio opuesto, de la prueba libre o de la libre con-
vicción, presupone la ausencia de aquellas reglas e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del
hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basado esencial-
mente en presupuestos de la razón.” Michelle Taruffo, La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán,
(Madrid: Trotta. segunda edición, 2005), p. 387.
13. Lucía Alarcón Sotomayor, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, (Madrid:
Thomson - Civitas, 2007), p. 413. quien también reseña la teoría que niega cualquier valor probatorio a las actas
de inspección y atestados policiales.
14. Cano Campos, La presunción de veracidad... p. 224.
15. “Las normas que consagran la presunción de veracidad no son simples consejos o admoniciones para el juez, sino que
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constituyen también para él, como para la Administración, normas imperativas con fuerza vinculante, cuya infracción
puede ser corregida incluso en casación.” Ibíd, 230.
16. Para el caso peruano, sostiene una posición contraria Juan Carlos Morón Urbina, quien señala lo siguiente: “La norma
bajo comento únicamente afirma al respecto que las actas de fiscalización dejan constancia de los hechos verificados duran-
te la diligencia, salvo prueba en contrario. Es decir, no le atribuye un mérito probatorio particular. Lo que indica este párrafo

En nuestra opinión, en estos casos, aunque las vés del acta de inspección sí es posible alcanzar
ESP EC I A L
normas citadas no sean técnicamente muy ri- la comprensión de la ocurrencia de un hecho,
gurosas, sí es posible sostener que establecen el cual quedaría así suficientemente acreditado,
una auténtica presunción de veracidad, en la a diferencia de los casos en que los particula-
medida en que, de forma expresa, se declara, res simplemente ponen en conocimiento de la
por un lado, que las actas dejan constancia de autoridad administrativa diversas situaciones DERECHO
los hechos verificados y, anudada a ello, por otro para su posterior verificación o comprobación, ADMINISTRATIVO
lado, admiten su controversia o desestimación de ser el caso.
a través de un mejor medio probatorio —“salvo
que se acredite lo contrario”, “salvo prueba en Por lo tanto, “harán prueba” y “presunción de
contrario”—, de lo cual se deduce que sin esas certeza” son expresiones que se refieren a con-
otras pruebas el contenido del acta de fiscaliza- secuencias legales diferentes que no es posible
ción deberá prevalecer.16 equiparar en modo alguno.19
Mientras que con la expresión “dejan constan- Situación distinta la encontramos en otro tipo
cia” o “harán prueba” se afirma que lo estable- de normas en las que se reconoce al acta de
cido en el acta se podrá incorporar en el pro- inspección su capacidad de servir como medio
cedimiento respectivo y servir efectivamente probatorio, pero no se le añade ninguna calidad
para acreditar un hecho, con la expresión “sal- que mejore el grado de su valoración o califica-
vo prueba en contrario”, a la acreditación de un ción probatoria. Es el caso del artículo 137.3 de
hecho se le añade una posición legal que no es la Ley 30/1992 —norma española sobre proce-
común a otros medios de prueba17 y cuya con- dimiento administrativo común, ya derogada
secuencia es que los hechos acreditados se de- por la anteriormente citada Ley 39/2015—, que
ben entender veraces o ciertos, salvo que exis- señalaba lo siguiente:
tan otras pruebas que lo refuten.18
“Los hechos constatados por funcionarios a
Del mismo modo, es fácil comprender que el los que se reconoce la condición de autori-
acta de inspección no es una manifestación de dad, y que se formalicen en documento pú-
“denuncia informativa” o simple noticia de un blico observando los requisitos legales perti-
posible incumplimiento, pues, en efecto, a tra- nentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio
es que las actas permiten cumplir con la carga probatoria de la administración respecto a lo comprobado o verificado en
el proceso de inspección, siempre que el acta haya sido elaborada conforme a ley. Permite acreditar los hechos ahí consig-
nados, pero que pueden ser vencidos mediante otras pruebas idóneas. Al no estar los fiscalizadores investidos de fe pública
como los notarios, no puede admitirse que las actas cuenten con mérito de pruebas tasadas, fehacientes, ni privilegiadas,
respecto a otros medios probatorios. Por ello, tampoco son incontrovertibles, mediante evidencia idónea.” (Comentarios a la
Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Décimo cuarta edición. 2019. Gaceta Jurídica. p. 351).
17. Basta para ello comprobar que las declaraciones de un testigo, incluso del propio administrado inspeccionado,
podrán ser utilizadas para probar, pero no se le otorga un determinado valor o peso en el enjuiciamiento que
deben realizar las autoridades competentes.
18. “Aunque se hayan confundido en ocasiones ambos conceptos, es evidente que dotar de presunción de certeza a un
documento no es lo mismo que conferirle simplemente valor de prueba. El deber que la presunción de certeza iuris
tantum genera -considerar cierto el hecho que el acta incorpora salvo que concurra una prueba clara en sentido con-
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trario- es distinto del deber que origina el valor probatorio -valorar la verosimilitud o credibilidad del hecho que el acta
constata libre y racionalmente junto al resto de las pruebas practicadas-. Por tanto, la presunción de certeza confiere
al acta de inspección una eficacia muy superior a la que le atribuye su mero valor de prueba.” (Alarcón Sotomayor, El
procedimiento administrativo… p. 415).
19. Sin perjuicio de discutir posteriormente, si dicha “presunción de certeza” es compatible con la Constitución.

de las pruebas que en defensa de los respec- de inspección estén cubiertas legalmente de
tivos derechos o intereses puedan señalar o una “presunción de certeza” —o, se afirme que
aportar los propios administrados.” los hechos así acreditados, podrán ser contro-
vertidos—, el control, además de analizar como
Como puede apreciarse, en este caso, al valor en el caso anterior las condiciones legales para
probatorio de las actas de inspección no se le la elaboración de las actas de inspección, debe-
asocia ningún efecto especial, no se afirma que rá tener en cuenta que deberá considerar como
prevalecerá “salvo prueba en contrario”, razón cierto su contenido y, en consecuencia con esa
por la cual deberá concurrir con todos los otros certeza, decidir, sin perjuicio de la existencia de
medios probatorios sin gozar de ninguna posi- medios probatorios que cuestionen lo estable-
ción particular o privilegiada. cido en tales actas.20
De esta manera, podemos señalar que cuando En un ejemplo extremo, si no existiera otro
la regla legalmente establecida fije únicamente medio probatorio y en un procedimiento san-
que las actas de inspección “harán prueba”, se cionador sólo se tuviera un acta de inspección
deberá entender que las actas se incorporarán que, cumpliendo todas las exigencias formales
en el expediente administrativo correspondien- para su elaboración, acredita la comisión de
te y que se someterá a las reglas de valoración una infracción, el órgano administrativo reso-
conjunta con todos los demás medios proba- lutor deberá seguir la calificación legal y tener
torios que hayan sido debidamente incorpora- por acreditada la infracción. Ciertamente, el
dos. Por el contrario, cuando una norma legal caso más recurrente será la existencia de otros
fije su “presunción de certeza”, el acta de ins- medios probatorios, en especial, los de descar-
pección no sólo se incorporará en el expedien- go que haya presentado el administrado, en
te administrativo como ocurrirá con cualquier cuyo caso lo recogido por el acta de inspección
otro medio probatorio, sino que lo hará en una se presumirá cierto, aunque podrá ser refutada
situación particular, pues lo recogido en ella se o derrotada.21
presumirá cierto, aunque esa certeza podrá ser
refutada. Para el caso peruano, consideramos que el artí-
culo 244.2 del Texto Único Ordenado de la Ley
¿Cuáles son las consecuencias que estas califi- del Procedimiento Administrativo General, aun
caciones legales tienen respecto del control — cuando no sea muy riguroso en su redacción,
administrativo o jurisdiccional— de las actas de sí comprende un valor probatorio diferente al
inspección? En nuestra opinión, cuando la ley común de los medios probatorios, pudiendo
establezca que las actas de inspección única- afirmar que se ha configurado legalmente la
mente “hagan prueba”, el control —administra- presunción de veracidad de las actas de ins-
tivo o jurisdiccional— valorará lo recogido en pección en la medida en que se ha establecido
ella tratándola como a cualquier otro medio de legalmente que, salvo prueba en contrario, ser-
prueba disponible en el expediente correspon- virán para acreditar los hechos que sean debi-
diente. Por el contrario, en el caso que las actas damente consignados en ellas.
20. Una de las fórmulas más expresivas para ejemplificar esta situación es la contenida en el artículo 192.4 de la Ley
9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, que establece lo siguiente: “Las actas de la inspec-
ción gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia
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de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la con-
tradigan.”
21. “Las actas de inspección tienen una fuerza o valor probatorio determinado ex ante por el legislador, pero no gozan de
una preferencia o plusvalor sobre otras pruebas valoradas libremente por el juzgador, las cuales, apreciadas conjunta-
mente con la que nos ocupa, pueden prevalecer sobre ella.” (Cano Campos, La presunción de veracidad... p. 229).

III. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PRESUN- La presunción de certeza de las actas de inspec-
ESP EC I A L
CIÓN DE VALIDEZ Y VALOR PROBATO- ción ha enfrentado una objeción fundamental,
RIO DE LAS ACTAS DE INSPECCIÓN EN EL como lo es su posible incidencia negativa en el
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SAN- ámbito protegido por el derecho a la presun-
CIONADOR ción de inocencia.22
DERECHO
Una vez que hemos apreciado que las actas de Quienes sostienen que la presunción de certeza ADMINISTRATIVO
inspección pueden estar configuradas legal- de las actas de inspección lesiona el derecho a
mente con una "presunción de certeza", corres- la presunción de inocencia lo hacen sostenien-
ponde analizar cuáles son las consecuencias do que: “(...) en la medida en que la presunción
que dicha presunción puede originar cuando de certeza conlleve que el imputado tiene la carga
se opone ante los derechos constitucionales de de probar que los hechos reflejados en las actas y
los sujetos administrados que intervienen en similares son irreales y que éstas se convierten en
un procedimiento administrativo sancionador. pruebas tasadas, puede afirmarse que lesiona la
presunción de inocencia en el procedimiento ad-
Estos problemas son, esencialmente, los si- ministrativo sancionador.”23
guientes: el primero, la posible infracción del
derecho a la presunción de inocencia ante la Se aprecia con claridad que las causas de la
existencia de una prueba que estaría sujeta a afectación a la presunción de inocencia serían
un sistema de prueba tasada; el segundo, el dos: la inversión de la carga de la prueba24 y el
significado de la presunción de validez de los carácter tasado de la valoración del acta de ins-
actos administrativos en el caso de las sancio- pección.25
nes administrativas y el alcance de su control
jurisdiccional. Por el contrario, quienes defienden que la pre-
sunción de certeza no afecta la presunción de
1. Derecho a la presunción de inocencia y inocencia, afirman que no existe inversión en
presunción de certeza de las actas de ins- la carga de la prueba, responsabilidad que si-
pección. gue recayendo en la Administración26, y que
22. “La cuestión más importante que se ha suscitado en torno a la denominada presunción de veracidad es si respeta el
derecho fundamental a la presunción de inocencia que rige en el procedimiento sancionador, cuando las actas se in-
corporan a un procedimiento de este tipo, derecho que <comporta que la sanción esté basada en actos o medios pro-
batorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa,
sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas
practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio>
(STC 40/2008)” (Cano Campos, La presunción de veracidad... p. 231-232).
23. Alarcón Sotomayor, El procedimiento administrativo… p. 431.
24. “Las teorías que afirman que la presunción de certeza es contraria a la presunción de inocencia es contraria a la pre-
sunción de inocencia porque desplaza la carga de la prueba sobre el imputado no carecen de fundamento, pues no
es lo mismo aportar prueba en contrario, una vez que la Administración obtenga una que sea de cargo, que es lo que
establecen las reglas de la carga de la prueba en el ámbito punitivo, que tener que destruir la certeza de unos hechos
que, de por sí, se consideran verdaderos porque lo dice la ley, que es lo que impone la presunción de certeza. En virtud
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de la misma, basta con que se aporte un acta de inspección al procedimiento sancionador para que ya concurra una
prueba de cargo suficiente para sancionar.” Ibíd. p. 426.
25. “(...) el hecho de que el valor de la prueba lo fije la Ley, además de que dificulta en gran medida la búsqueda de la verdad
material, que es el fin esencial de cualquier procedimiento punitivo, imposibilita que puedan apreciarse conforme al
sentido común y que pueda motivarse el razonamiento seguido en la resolución que se adopte.” Ibíd p. 412.

la presunción de certeza no implica la imposi- En el ámbito del Derecho Administrativo, esta
ción legal de una consecuencia inmodificable determinación estará condicionada por la natu-
o inconmovible, es decir, el acta de inspección raleza de los procedimientos en los que deba
aunque goce de una presunción de certeza aplicarse y, directamente, en el caso del proce-
seguirá siendo un medio probatorio sujeto al dimiento administrativo sancionador, la Admi-
debate correspondiente a la valoración que, nistración tiene asignada la responsabilidad de
en conjunto, realice el juez —o la autoridad demostrar la responsabilidad del presunto in-
administrativa que deba resolver el procedi- fractor, conforme lo establece el artículo 248.9
miento—.27 del Texto Único Ordenado de la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General.
Una vez expuestas sucintamente las posiciones
existentes respecto de la presunción de certeza Pues bien, el que las actas de inspección, dota-
de las actas de inspección ante el derecho a la das de presunción de certeza, permitan la im-
presunción de inocencia, a continuación, mos- posición de una sanción administrativa no su-
traremos nuestra posición al respecto. pone, desde ningún punto de vista, que se haya
trasladado la carga de la prueba al imputado,

Empecemos por la inversión de la carga de la pues será siempre la Administración quien
prueba. Mediante la expresión "carga de la deba cumplir dicha tarea.
prueba" nos referimos a la determinación de la
responsabilidad de probar ciertos hechos —as- Si bien es cierto que: “(...) basta con que se aporte
pecto subjetivo o formal— así como de las con- un acta de inspección al procedimiento sanciona-
secuencias de su ausencia —aspecto objetivo o dor para que concurra una prueba de cargo sufi-
material—.28 ciente para sancionar”29, debe tenerse presente
26. “La presunción de veracidad no es una norma sobre la carga de la prueba, sino una regla de valoración legal de un con-
creto medio de prueba. Por eso, ni incide sobre quién tiene que probar, que sigue siendo la Administración, ni influye
sobre los hechos que han de ser probados, que siguen siendo exactamente los mismos. Las normas que la consagran
no exoneran de prueba a la Administración y, por tanto, no invierten la carga de la prueba, pues la Administración no
se limita a afirmar, sin prueba alguna, un hecho para obtener el efecto jurídico que pretende (que quede probada la
comisión de una infracción), quedando con ello relevada de la carga de probarlo y haciendo recaer dicha carga sobre
el acusado.” (Cano Campos, La presunción de veracidad... p. 232).
27. “Las normas que establecen el valor probatorio legal de las actas de inspección tampoco vulneran la presunción de
inocencia por resultar contrarias al principio de libre valoración de la prueba, por la sencilla razón de que tal principio
no forma parte de ese derecho fundamental. El TC, en cualquier caso, ha precisado que la presunción de inocencia
impone dos exigencias en orden a la valoración de la prueba. De un lado, considera vulnerado tal derecho cuando
la valoración del resultado de las pruebas no se ajusta a criterios lógicos o racionales y es arbitrario, o, <cuando por
ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado>. De otro, dicha
valoración debe explicitarse, requiriéndose pues una motivación del juicio fáctico de la resolución sancionadora, que
implica que el juzgador (en nuestro caso la Administración) no puede limitarse a una enumeración apodíctica de los
hechos probados, sino que tendrá que expresar las razones en que se ha basado para sancionar (...)” Ibíd 232-233.
28. “Con la carga subjetiva o formal se ha hace alusión a la determinación de la parte que ha de suministrar la prueba en el
proceso; la carga objetiva o material, también denominada de certeza, hace, sin embargo, abstracción de la actividad
de las partes, interesándose únicamente por las consecuencias de la falta de acreditación de los hechos, por los efectos
de su incertidumbre y, en definitiva, por la fijación de la parte procesal sobre la que han de repercutir los perjuicios
derivados de la eventual falta de prueba.” (Barrero Rodríguez, Concepción, p. 187).
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30. Fernández Ramos, La actividad administrativa de inspección, p. 480-487. En el caso peruano, el Texto Único Or-
denado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO-LPAG) fija, en su artículo 242 los requisitos
mínimos que un acta de inspección debe cumplir.

que, para que se pueda entender que un acta za de las actas de inspección no afecta, ni di-
ESP EC I A L
de inspección sirve para acreditar un hecho, recta ni indirectamente, la carga de la prueba
deberán haberse cumplido una serie, más o en los procedimientos sancionadores ni, por lo
menos intensa, de exigencias y requisitos, de tanto, tiene capacidad de lesionar el derecho a
carácter legal, reglamentario y técnico30, que le la presunción de inocencia.
servirán para acreditar la conducta del adminis- DERECHO
trado y, posteriormente, determinar la existen- Abordemos ahora la segunda objeción, aquella ADMINISTRATIVO
cia de una infracción.31 que sostiene el carácter de prueba tasada —o
privilegiada— de las actas de inspección que
Sólo cumplidos estos requisitos se podrá consi- gozan de presunción de certeza.
derar que la Administración ha cumplido con las
exigencias de la carga de la prueba.32 En otras La principal objeción que se formula a la pre-
palabras, la presunción de certeza de las actas de sunción de certeza alude a la imposibilidad de
inspección no releva, de ningún modo, a la Admi- someter a las actas de inspección a una valora-
nistración del deber de desarrollar las actuaciones ción racional, como ocurre con cualquier otro
materiales necesarias para acreditar el cumpli- medio probatorio.34 Si ello fuera posible, enton-
miento de los deberes del sujeto administrado. En ces, el acta de inspección no se distinguiría de
ningún momento, ninguna norma le permite a la los otros medios probatorios y, en ese contexto,
Administración exonerarse del deber de aportar la "presunción de certeza" carecería de cual-
prueba suficiente de sus propias afirmaciones33, quier contenido.35
basándose en la presunción de certeza que una
ley otorgue a las actas de inspección. Que el acta de inspección pueda ser contro-
vertida mediante otros medios probatorios, es
Así, consideramos que la presunción de certe- una regla jurídica recogida en la totalidad de las
31. Además, debe tenerse presente que tanto el acto de inicio del procedimiento como la resolución final deben ser
suficientemente motivados, tanto en los elementos fácticos como jurídicos, por lo que la Administración deberá
exteriorizar las razones de su decisión, satisfaciendo, así, las exigencias derivadas de la carga de la prueba de sus
afirmaciones.
32. “(...) el valor probatorio de las actas de inspección es compatible con la presunción de inocencia precisamente porque
no constituye una verdadera presunción que anula aquélla. Lo que verdaderamente concede o deniega relevancia
probatoria a las actas es el hecho de que documente o no una auténtica actividad probatoria (...) el valor probatorio
de las actas depende, no sólo del cumplimiento de los requisitos subjetivos -esto es que sea llevada a cabo por unos
sujetos legalmente habilitados y caracterizados estatutariamente por su imparcialidad y especialización (al menos
presunta) y formales, sino también de que reflejen una verdadera actividad probatoria: desde la simple observación
directa y personal por el propio actuario, a otras fuentes de prueba obtenidas observando los requisitos legales -como
toma de muestras, obtención de documentos, testimonios de terceros, admisión de los hechos por el propio interesa-
do-.” (Fernández Ramos, La actividad administrativa de inspección p. 475).
33. Cosa distinta es que esa prueba que la Administración está obligada a aportar para fundamentar una sanción
administrativa, tenga por mandato legal, un peso determinado en el proceso cognitivo de valoración probatoria.
Esta cuestión se aborda más adelante.
34. “(...) la presunción de certeza de unos hechos constatados en unas actuaciones previas que no ofrecen las garantías
propias del procedimiento sancionador al interesado vulnera la presunción de inocencia (...) porque impide la valora-
ción racional de las pruebas.” (Alarcón Sotomayor, El procedimiento administrativo… p. 428).
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35. “Si, como mantiene el TC, esa presunción de certeza no desplaza la carga de la prueba sobre el imputado, sino que sólo
origina la necesidad, como cualquier otra prueba incriminadora, de aportar una prueba en contrario, y permite la va-
loración racional de todas las pruebas, incluidas las propias actas, cabe sostener que es compatible con la presunción
de inocencia, aunque esto último sea simple valor de prueba, pese a que la jurisprudencia constitucional insista en
denominarlo <presunción de certeza>.” Ibíd, 431.

normas que la reconocen. La cuestión parece necesario, en consecuencia, desarrollar un esfuer-
centrarse, entonces, en determinar si el carácter zo probatorio adicional.”37, reduciendo, pero no
derrotable del acta de inspección implica que eliminando, la exigencia de actividad probato-
la presunción de certeza carece de un conteni- ria por parte de la Administración. Cuestión dis-
do particular o especial, más allá de su recono- tinta es la discusión que podamos plantear res-
cimiento como medio probatorio. pecto de la constitucionalidad de la reducción
de la exigencia probatoria para sancionar admi-
Como ya lo hemos señalado las actas de inspec- nistrativamente. Desde el momento en que la
ción son medios probatorios cuyo contenido, Administración tiene asignado el deber jurídi-
bajo ciertas condiciones, se presume cierto, es co de probar la comisión de una infracción, no
decir, que deberá entenderse que demuestra la puede sostenerse que se encuentre beneficia-
existencia de aquello que afirma, sin perjuicio de da con una exoneración, desvío o traslado de la
ser confrontada con otros medios probatorios y, carga de la prueba, lo que ocurre es que el es-
eventualmente, refutada en sus conclusiones.36 fuerzo probatorio que la Administración debe
realizar para sancionar puede ser menor, lo que
A diferencia de las pruebas presentadas por los es una cuestión sustancialmente diferente.
administrados, que no generan, de forma inme-
diata, ninguna convicción en el juzgador, como Así, será en la inexigibilidad de un "esfuerzo
consecuencia de la presunción de certeza, ante probatorio adicional" donde podamos encon-
un acta de inspección el juzgador deberá aco- trar ese valor distintivo que la ley le otorga a la
modar la valoración probatoria ante la certeza presunción de certeza y que implica, sin lugar
legalmente establecida, aun cuando sea posible a duda, una posición más fuerte que el simple
revertirla con otros medios probatorios. Por ejem- valor probatorio propio de cualquier medio de
plo: un correo electrónico aportado como medio prueba constitucionalmente aceptable.
probatorio por un administrado no genera, por sí
mismo, ningún grado certeza a la Administración, En este sentido, la "presunción de certeza" de-
sin perjuicio de que sea objeto de valoración jun- termina la probanza de un hecho —que podrá
to con otros medios probatorios; por el contrario, ser refutado—, mientras que el "valor probato-
si esa misma Administración ve incorporada en el rio" únicamente nos advierte de la idoneidad
expediente un acta de inspección, ésta —verifica- para probar un hecho, lo que sólo ocurrirá, en
dos sus requisitos de emisión— deberá presumir forma definitiva, al término de la actuación con-
que su contenido es cierto, sin perjuicio del poste- junta de todo el acervo probatorio.
rior debate y valoración conjunta de todo el acer-
vo probatorio existente. Ahora bien, la presunción de certeza está habi-
tualmente configurada como una presunción
De este modo, cuando se fija legalmente la pre- legal derrotable, es decir, la conclusión deriva-
sunción de certeza de las actas de inspección, da de dicha presunción puede ser controverti-
lo que la ley determina es que: “(...) el juez tendrá da y, bajo determinadas circunstancias, el juez
por probados los hechos que constituyen las con- arribar a una conclusión distinta de la prevista
secuencias jurídicas de esas normas, sin que sea inicialmente por la ley.38
36. “La fuerza probatoria legal de las actas (...) es refutable o derrotable mediante otros medios de prueba. En rigor, me-
diante otras pruebas no es preciso demostrar lo contrario que refleja el acta, sino demostrar algo distinto, bastando
con introducir la duda sobre tal certeza para que la presunción quede desvirtuada.” (Cano Campos, La presunción de
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veracidad… p. 229-230).
37. Iván Hunter Ampuero, “Reglas de prueba legal y libre valoración de la prueba: ¿Cómo conviven en el Proyecto de
Código Procesal Civil?” en Revista Ius et Praxis, Año 23 Nº 1, (2017), p. 249.
38. “(...) si la fuerza de una inferencia probatoria de origen legal (valor probatorio a un instrumento) está relacionada con

En este sentido, es preciso señalar que la fuerza “(...) la fuerza probatoria legal de las actas de
ESP EC I A L
probatoria del acta de inspección no proviene inspección no impiden una valoración racio-
de la valoración que de ella haga el órgano ad- nal y razonable de las pruebas practicadas,
ministrativo resolutor o el juez, sino del manda- pues con dicha norma el legislador no hace
to de la ley39 —aunque antes deberán verificar más que consagrar o positivizar una máxima
que haya cumplido con todos los requisitos le- de experiencia que es razonable y no resulta DERECHO
gales—. Por lo tanto, una vez verificados, ésta arbitraria, y nada impide (...) que el juez al- ADMINISTRATIVO
adquiere un peso determinado en el proceso cance una solución distinta a la que se dedu-
cognitivo de valoración probatoria, peso que ce del acta en una apreciación conjunta - con
no proviene de las reglas y directivas de la sana arreglo a criterios lógicos y racionales- de to-
crítica —aunque se funde en ellas— sino del das las pruebas practicadas.”41
mandato de la ley que así lo establece.
Por las razones expuestas, consideramos que
Este valor probatorio no impone, de forma inno es razonable sostener que: “Aunque el reso-
eludible, una consecuencia determinada.40 Lo lutor aprecie que el acta es incierta o insuficiente
único que hace —aunque no es poca cosa, ni para acreditar la realización de la conducta o la
mucho menos— es imponer un determinado participación del imputado, deberá darla por ver-
peso a la valoración probatoria que deberá rea- dadera y sancionar si ésta no ha probado que re-
lizar el juzgador, que, además, es únicamente fleja hechos irreales (...)”42, puesto que, en tales
relativo, no absoluto, y no impide que pueda supuestos, no se habrían cumplido las exigen-
ser controvertido. cias legales o reglamentarias para, precisamen-
te, servir a los fines probatorios que se esperan
Y la contradicción del acta de inspección se su- del acta de inspección.43
jetará a criterios de racionalidad y ponderación
propios de la sana crítica, ya que: En este sentido, podríamos señalar que las ac-
su fundamento y la importancia de su finalidad en un ordenamiento jurídico concreto, entonces el problema de la

derrotabilidad de las normas de prueba legal es un problema político o moral acerca de la prevalencia de uno de los
bienes en juego; por un lado, la verdad (entendida como probabilidad racionalmente justificada que una hipótesis de
hecho tiene en los elementos de información producidos en juicio) que se deriva de la inferencia libremente construida
por el juez, o la certeza y seguridad que proporciona la inferencia normativa (...) si se consideran más valiosas las deci-
siones asentadas en la verdad, entonces los estándares de derrotabilidad de las inferencias normativas serán menores.
Las hipótesis fácticas alternativas que construya el juez apreciando libremente la prueba no necesitarán respaldos
muy exigentes para desplazar las inferencias probatorias de origen legal.” Ibíd, p. 267.
39. “Las normas que prevén la denominada presunción de certeza o veracidad (...) Son normas que predeterminan el va-
lor legal de una prueba, normas de prueba legal, ya que atribuyen una fuerza probatoria o un valor vinculante a las
afirmaciones sobre los hechos que constan en determinados documentos públicos redactados por sujetos específicos
habilitados para ello.” (Cano Campos, La presunción de veracidad… p. 225).
40. Como ocurre en el caso de las presunciones absolutas, en las que no se admite la prueba en contrario.
41. Cano Campos, La presunción de veracidad… p. 233. Ciertamente, que la previsión legal de la presunción de cer-
teza se apoya en la máxima de experiencia, pero no es correcto, a nuestro entender, limitar únicamente a esta
razón la fijación de esta regla de prueba, pues en ella también se aprecia una clara y perfectamente legítima valo-
ración política acerca de los fines que debe alcanzar la función inspectora, para la protección del interés general.

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43. “(...) las actas deben contener también los medios de conocimiento utilizados por el inspector para la comprobación de
los hechos que reflejan, así como los razonamientos que conducen al inspector a formular sus aseveraciones, puesto
que resulta imprescindible para evitar la opacidad del acta que quede reflejado el soporte del valor probatorio, ya que
mal puede exigirse un control de la actividad administrativa si los elementos en que ésta se apoya se sustraen al juicio
crítico del Tribunal.” (Fernández Ramos, La actividad administrativa de inspección, p. 486).

tas de inspección se sujetan, en primer lugar, trativos se encuentra recogida en el artículo
a un control interno, que tiene por objeto la 39.1 de la Ley 39/2015, que señala lo siguiente:
verificación de las condiciones legales para su “Los actos de las Administraciones Públicas suje-
elaboración. Únicamente cuando tales requisitos al Derecho Administrativo se presumirán váli-
tos se hayan cumplido, el acta podrá adquirir dos y producirán efectos desde la fecha en que se
la presunción de certeza que el ordenamiento dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.”
le haya otorgado. En este escenario se daría la
ocasión para ejercer un segundo tipo de con- Por esta presunción, el ordenamiento jurídico
trol, que podríamos denominar externo, donde atribuye a los actos administrativos una cua-
el acta de inspección será sometida a valora- lidad —la presunción de su validez— que les
ción conjunta con el resto del acervo probato- permite a éstos generar los efectos que deben
rio existente.44 producir —en conformidad con el ordena-
miento aplicable— en cada situación específi-
2. Presunción de validez de los actos adminis- ca45, aunque este principio no podrá oponerse
trativos, presunción de certeza de las actas ante el juez que, precisamente, deberá valorar
de inspección y control jurisdiccional. su conformidad a Derecho.
En el presente apartado revisaremos la forma Ahora bien, a partir de esta idea, la posición ma-
en que pueden resultar compatibles la presun- yoritaria de la doctrina ha venido a establecer
ción de inocencia y la presunción de validez de que la presunción de validez de los actos ad-
los actos administrativos en el contexto de la ministrativos únicamente impone una "carga
generalizada utilización de las actas de inspec- de impugnación" sobre quien cuestione la ade-
ción en un procedimiento administrativo san- cuación legal de un determinado acto adminis-
cionador. trativo.46 Este criterio también se encuentra re-
conocido jurisprudencialmente.47 Sin embargo,
La presunción de validez de los actos adminis- estas conclusiones deben merecer algunas pre-
44. Un buen ejemplo del control del valor probatorio de las actas de inspección lo podemos encontrar en la Casación
Laboral N° 19463-2017-Lima, que señala lo siguiente: “En cuanto a la causal de inaplicación de los artículos 16° y 47°
de la Ley número 28806, Ley de Inspección General de Trabajo, si bien es cierto las instancias de mérito al momento de
declarar la invalidez de los contratos de intermediación laboral suscritos entre las codemandadas han tenido como
fundamentado la conclusión arribada en el Acta de Infracción número 2825-2010-MTPE/2/12.3, de fecha veinte de oc-
tubre de dos mil diez, que corre en fojas trescientos veinte a trescientos treinta y siete; sin embargo, este medio de prue-
ba no ha sido el único que ha sido evaluado por el juzgador al momento de motivar su decisión, conforme se aprecia
de los medios probatorios consignados por el juez de primera instancia y que han sido detallados en los considerandos
décimo cuarto y décimo quinto de la presente resolución.”
45. “La presunción de validez es la cualidad de los actos administrativos en cuya virtud existe el deber de actuar y decidir
partiendo de la premisa de que los actos administrativos son válidos en tanto no se declare su nulidad o sean anula-
dos.” (Rebollo Puig, “La presunción de validez” p. 591).
46. Refiriéndose al artículo 39 de la Ley 39/2015, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández señalan que:
“El precepto citado establece, pues, una presunción iuris tantum de validez, que permite al acto desplegar todos sus
posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez y que traslada, en consecuencia, al particular la carga de impug-
narlo, en la vía administrativa o contencioso-administrativa, según proceda, si quiere obtener su anulación y frenar su
eficacia.” (Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Décimo novena edición. Thomson – Reuters. Civitas. 2020. p.
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626). En el ordenamiento jurídico peruano, la presunción de validez del acto administrativo está consagrado en
el artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
47. “(...) la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que al recurso contencioso-administrativo son de aplicación las
normas probatorias de la legislación civil. Señalando al respecto que la presunción de legalidad que corresponde al
acto administrativo, ex artículo 57 de la Ley 30/1992, no implica, en modo alguno, el desplazamiento de la carga de la

cisiones en el caso de los actos administrativos la responsabilidad de la acreditación de los he-
ESP EC I A L
de contenido sancionador. chos constitutivos de la infracción sancionada.
Lo contrario afectaría, evidentemente, el dere-
Una vez emitido el acto administrativo de con- cho constitucional a la presunción de inocencia.
tenido sancionador, la presunción de validez
determinará que las consecuencias negativas De esta manera, pues, debe quedar claramente DERECHO
asociadas a tal declaración podrán generar los establecido que: ADMINISTRATIVO
efectos predeterminados por la ley.48 Si el admi-

nistrado interesado desea que tales consecuen- “(...) si lo que el particular impugna es el acto
cias no surtan efectos, debe asumir la carga de que le impone una obligación o una sanción,
su impugnación, pues de no hacerlo, devendría entonces quien debe probar en el procedi-
en irrevisable.49 miento administrativo los hechos que dieron
lugar al nacimiento de la obligación o que
La presunción de validez del acto administra- constituyeron la falta sancionada, es la Ad-
tivo sólo puede alcanzar a la exigencia de su ministración. El demandante no tiene por qué
cuestionamiento, pero no extenderse más allá probar que no se dan los hechos; únicamente
y pretender vincular al juez, ya que dicha exten- tendrá que negar que se dan los hechos, que
sión supondría, en los hechos, la imposibilidad no están probados.”51
de su control jurisdiccional.50
De lo anterior se desprende, igualmente, que
Ahora bien, dicho esto, en el caso de los ac- las actas de inspección no podrán extender, a
tos administrativos de contenido sancionador, su favor, los efectos de la presunción de certeza
además, deberá tenerse establecido que la pre- que una ley atribuya, pues tales efectos se de-
sunción de validez no afectará, desde ningún ben entender agotados en la valoración proba-
punto de vista, el principio rector en materia toria que el órgano sancionador realice, luego
probatoria que establece en la Administración de lo cual dicha valoración se integrará en el
prueba, pues dicha presunción únicamente impone la carga de recurrir en sede judicial la resolución administrativa,
pudiendo obviamente basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos que sirven de presupuesto fáctico al
expresado acto. El principio de presunción de validez del artículo 57.1 de la Ley 30/1992, por tanto, significa únicamente
que ha de entenderse transferida al destinatario de la resolución la carga de impugnar los actos de la Administración,
para evitar que esa presunción de ser conforme a Derecho los convierta en inmunes ante la pasividad que supone el
transcurso de los plazos impugnatorios. La presunción de que los actos administrativos se acomodan a la legalidad no
altera, sin embargo, las reglas de distribución de la carga de la prueba que fija el artículo 217 de la LEC, ni supone otor-
gar presunción de certeza a los hechos que en las resoluciones de la Administración se declaren probados. Además,
aún cuando las normas de aplicación establezcan expresamente una presunción de veracidad, ello no comporta que
puedan considerarse demostrados, de modo irrefutable, los hechos sobre los que se asienta la resolución administra-
tiva, ni que se sustraiga a la potestad del órgano judicial efectuar la correcta aplicación en la distribución de la carga
de la prueba.” (STS 704/2009, de 12 de febrero de 2009 citada por Muñoz Machado, Santiago. Tratado de Derecho
Administrativo y Derecho Público General. Tomo XII. Segunda edición. 2017. BOE. Madrid. p. 82-83).
48. Por ejemplo, la inhabilitación para contratar con otras entidades públicas.
49. A efectos de facilitar el ejercicio del derecho de tutela jurisdiccional, la ejecución forzosa de un acto administra-
tivo —se entiende, desfavorable al interesado— debe esperar el vencimiento del plazo para su impugnación en
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sede judicial o el del pronunciamiento del juez, en el caso de haberse planteado una medida cautelar de suspen-
sión.
50. Rebollo Puig, "La presunción de validez",
51. González Pérez, Jesús. Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Temis. Bogotá. 1985. p. 286.

conjunto de la motivación del acto administra- reiterada y que deben merecer un contenido y
tivo que será objeto de impugnación.52 alcance diferente.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL ALCANCE Cuando una ley diga que el acta de inspec-
DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS ción goza de presunción de certeza, debemos
ACTAS DE INSPECCIÓN QUE SIRVEN DE entender que se le añade algo distinto y cua-
BASE A UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA litativamente superior al mero hecho de servir
como medio probatorio. Mientras que ser un
La potestad de inspección administrativa ha medio probatorio sólo nos indica la capacidad
generado, en tiempos recientes, un importan- de servir para probar un hecho, la presunción
te interés académico, normativo y doctrinario, de certeza ya nos impone —de forma provisio-
que ha permitido volver sobre una de las más nal, ciertamente— una conclusión, a partir de
típicas funciones de la Administración Pública la cual el juez deberá proceder a valorar el con-
y comprobar la forma en que se ha ido adap- junto del acervo probatorio existente.
tando a las exigencias de un entorno político y
social diferente. Ello no ha impedido que algu- Coincidimos con aquellas posturas que afirman
nas de sus manifestaciones más tradicionales la plena constitucionalidad de la presunción de
se mantengan vigentes y hayan sido objeto de certeza, cuando la califican como la predeter-
renovadas discusiones. minación legal del valor de un medio probato-
rio sujeto a un debate probatorio posterior.
El acta de inspección y la cuestión de su valor
probatorio es una de aquellas materias que, En todo caso, los fines constitucionalmente vá-
cada tanto, vuelven a aparecer en el horizonte lidos que sirven de sustento a la configuración
de la discusión jurídica y revuelve los consensos legal de la presunción de certeza de las actas
establecidos. En el presente trabajo hemos bus- de inspección, se encuentran sujetos, evidente-
cado plantear el estado de la cuestión —más o mente, a control jurisdiccional. Este control se
menos inalterado en sus definiciones esencia- manifiesta en un doble nivel: en primer lugar,
les— e intentar avanzar algunas consideracio- un control interno, respecto del cumplimiento
nes sobre el alcance del control jurídico de su de las condiciones legales para la realización de
aplicación. la actividad inspectora y su elaboración formal
para adquirir, precisamente, el valor legalmente
La cuestión acerca del valor probatorio de las atribuido; en segundo lugar, un control exter-
actas de inspección es susceptible de un trata- no, que procede luego de verificarse lo ante-
miento diverso, como lo demuestran los ejem- rior, para que pueda procederse a un análisis
plos normativos que hemos expuesto líneas de racionalidad y motivación, donde el acta de
arriba. Así, “harán prueba” y “presunción de cer- inspección será sometido a valoración conjunta
teza” han sido expresiones utilizadas de forma con el resto del acervo probatorio existente.
52. La necesidad de esclarecer el alcance institucional de las actas de inspección viene confirmada por el tratamiento
inconsistente que, al respecto, ha tenido nuestro Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado que: “(…) debemos
subrayar el criterio variable que mantiene el TC con respecto a la fuerza probatoria del Acta de Infracción. Aunque las
resoluciones exhibidas aquí podrían permitir suponer que la presunción iuris tantum está fácticamente siendo revi-
sada por el Alto Tribunal, no existe fundamentación alguna que nos permita entender que tal figura legal sea objeto
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de control de legalidad alguna. Lo expresado no hace sino recordarnos que la predictibilidad dentro de nuestro orde-
namiento jurídico es un valor de necesario respeto, a fin de tener instituciones laborales más sólidas. Siendo crucial
la importancia de la inspección del trabajo en la efectividad de las normas de trabajo, la lectura del TC sobre el valor
probatorio del Acta de Infracción amerita una unificación interpretativa que pueda ayudar a ofrecer un entendimiento
más uniforme de esta problemática.” (Luis Mendoza Legoas, “El valor probatorio de las actas de infracción en la
jurisprudencia constitucional” en Análisis Laboral, N° 502. Abril, (2019) p. 25).

ESP EC I A L
La prescripción de la facultad para determinar
infracciones administrativas DERECHO
ADMINISTRATIVO
Dante Mendoza Antonioli

Magister en Ciencias de la Administración Pública por la Universidad
Alemana de Ciencias Administrativas Speyer —Deutsche Hochschule für
Verwaltungswissenshaften Speyer—.
Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Lima y en la
Universidad Jesuita Antonio Ruíz de Montoya.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 20 de setiembre de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de octubre de 2021.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. La prescripción en el Derecho Administrativo Sancionador
es una figura sustantiva.
III. Suspensión e interrupción del plazo de prescripción.
IV. La prescripción opera automáticamente.
V. La regla general del plazo de prescripción de la LPAG.
VI. En conclusión.
ADVOCATUS | 41
La prescripción de la facultad para determinar infracciones administrativas 63

RESUMEN:
El autor desarrolla cuatro problemas de interpretación de la regulación nacional respecto a la prescripción de la potestad sancionadora
del Estado, presentando el desarrollo que cada una de ellas ha merecido en el tiempo de vigencia de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Palabras clave: Prescripción; Procedimiento sancionador; Caducidad; Suspensión del plazo; Interrupción del plazo.
ABSTRACT:
The author develops four problems of interpretation of the national regulation regarding the prescription of the sanctioning power of the
State, presenting the development that each one of them has deserved in the time of validity of Law No. 27444, Law of General Administrative
Procedure.
Keywords: Prescription; Penalty procedure; Expiration; Suspension of the term; Term interruption.
I. INTRODUCCIÓN la norma, siempre fortaleciendo una posición

interpretativa en favor del ciudadano.
Ante la real necesidad de dotar a las institucio-
nes del Derecho Administrativo de un conte- El paso del tiempo tiene consecuencias en el
nido propio y acorde con su naturaleza, que Derecho. Una de ellas es la prescripción. En el
permita desarrollar las relaciones entre la ad- Derecho Administrativo sancionador la figura
ministración pública y los administrados en toma especial relevancia desde que la demora
un marco no solo de certeza y predictibilidad, de la administración para determinar una in-
sino también de coherencia con los principios fracción y establecer su consiguiente sanción,
que esta relación reclama; la Ley del Procedi- puede tener como consecuencia la imposibili-
miento Administrativo General —Ley 27444, dad de hacerlo y que la sensación de impuni-
en adelante, “LPAG”— desde su promulga- dad que se genera en la sociedad termine en
ción, en el año 2001, ha merecido interpreta- sospecha de corrupción, afectando la estabili-
ciones de diversa índole, que la han ido per- dad y gobernabilidad del país.
filando como una herramienta moderna que
representa un Estado al servicio del ciudada- La prescripción es una garantía establecida en
no, y donde la regla es la de la interpretación favor de los ciudadanos frente al actuar moroso
en “pro del administrado”. de la Administración Pública. No es posible sos-
tener la legitimidad de la actuación administra-
Estas interpretaciones, pasaron de la doctrina al tiva, incluso en el caso de infracciones eviden-
texto expreso de la ley a través de un proceso tes por parte de los ciudadanos, si es que éstas
de diversas modificaciones legislativas opera- no se procesan con celeridad y diligencia.
das a lo largo de los 25 años de vigencia de la
misma y que han configurado una norma mas La importancia de esta figura y las consecuen-
robusta y predecible para la ciudadanía, con re- cias que se puedan derivar de su aplicación por
glas cada vez más explícitas en su vocación de parte de las entidades públicas, en cuatro temas
establecer una nueva relación entre la adminis- concretos, se analizan en el presente artículo.
tración y los administrados.
II. LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO AD-
ADVOCATUS | 41
Las disposiciones relativas a la potestad sancio- MINISTRATIVO SANCIONADOR ES UNA

nadora del Estado y el procedimiento sanciona- FIGURA SUSTANTIVA
dor no son la excepción a este proceso de evo-
lución normativa. A lo largo del tiempo se han La naturaleza jurídica de la prescripción de la
ido precisando los conceptos y los alcances de potestad sancionadora de la Administración
64 Dante Mendoza Antonioli

Pública es un tema que ha generado contro- carácter eminentemente procedimental y que
ESP EC I A L
versia por su errada asimilación al concepto y atañe directamente a la duración máxima del
extensión del término en el Derecho Civil o en procedimiento y deja intacta la posibilidad de
el Derecho Penal. volver a iniciarlo, en tanto la facultad de la ad-
ministración para determinar la infracción no
Sin embargo, se debe advertir que en el Derecho haya prescrito. DERECHO
Administrativo nacional la prescripción es una fi- ADMINISTRATIVO
gura sustantiva que determina la extinción de la III. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DEL PLA-
competencia de la administración pública para ZO DE PRESCRIPCIÓN
poder perseguir una infracción a cualquier nor-
ma por parte de los administrados. Ambos conceptos son desarrollados extensa-
mente desde el Derecho Civil. Sin embargo, en
A diferencia de las figuras de prescripción y ca- materia de Derecho Administrativo el alcance
ducidad en el Derecho Civil, donde de manera de estos términos merece una precisión.
muy general podemos afirmar que mientras
que la primera extingue la acción —y por ello Vale recordar que históricamente las normas
es considerada una figura procesal—, y la se- del Derecho Civil y Procesal Civil fueron las
gunda extingue el derecho; en el Derecho Ad- aplicables cuando se trataba de problemas y
ministrativo sancionador lo que existe es una relaciones de los ciudadanos con la administra-
figura diferente que tiene la virtualidad de ex- ción pública y es recién a partir de 1967, con el
tinguir en simultáneo la acción y el derecho. Decreto Supremo Nº 006-67-SC, cuando tími-
damente se establece un primer esfuerzo por
A esta figura la denominamos prescripción de generar normas comunes a los procedimientos
la potestad sancionadora del Estado y se deriva administrativos, posición que se reafirma en
del deber de la Administración Pública de ejer- 1991 con el Decreto Legislativo 757 y luego en
cer sus funciones con estricto apego al principio 1992 con el Decreto Ley 26122. Sin embargo, es
de legalidad y debido procedimiento, los mis- recién con la Ley 27444 que el Derecho Admi-
mos que le imponen la obligación de respetar nistrativo en nuestro país reclama con claridad
los plazos establecidos legalmente y estable- y de manera explícita, legislativamente hablan-
cen una consecuencia en favor del administrado, un conjunto de principios, garantías, con-
do, quien tiene, como parte del Derecho a una ceptos y un procedimiento propio, que lo ca-
buena Administración Pública, el que los plazos racterice e independice totalmente como una
sean respetados y que el ejercicio de la potes- disciplina propia y autónoma dentro de nues-
tad sancionadora no esté sujeto a los tiempos tro sistema jurídico.
ni humores de los funcionarios de turno, sino
a un plazo pre determinado, claro y razonable. En este contexto, el legislador trató de estable-
cer conceptos propios que resulten adecuados
No existe la figura de la caducidad de un su- a la naturaleza propia del Derecho Adminis-
puesto derecho de la Administración Pública trativo, pero no cuidó de generar en todos los
para ejercer su potestad sancionadora. En el casos nombres distintos de los utilizados en el
procedimiento administrativo sancionador la Derecho Civil.
única figura sustantiva que existe es la prescrip-
ción de la facultad de la administración para Por ello, en el caso concreto del plazo de pres-
determinar la infracción de alguna obligación cripción, en donde la única consecuencia posi-
legal por parte de los administrados. ble del inicio del procedimiento administrativo
ADVOCATUS | 41
sancionador es que el plazo prescriptorio se pa-

La caducidad es un término reservado en la ralice durante el tiempo que dure éste, vale de-
Ley 27444 —LPAG— para el plazo máximo cir la “suspensión” en términos civiles, el texto
que puede durar un procedimiento sanciona- original de la LPAG utilizó —con una marcada
dor iniciado de oficio. Es una figura distinta, de influencia de la legislación española— el tér-

mino “interrupción”1 y pese a que le adjudicó dora de la Administración Pública no se inte-
expresamente las mismas consecuencias que rrumpe sino solamente se suspende. La LPAG
el Derecho Civil le atribuye a la suspensión, no es muy clara al establecer un solo supuesto de
fueron pocos los problemas de interpretación suspensión: el inicio del procedimiento con la
que se generaron. A muchos no les quedaba notificación de cargos correspondiente. No
claro si el plazo prescriptorio se interrumpía o existe otra causal.
se suspendía con el inicio del procedimiento
sancionador respectivo, más aún si considera- Cabe advertir que no obstante la propia ley
mos que el Código Penal contempla también reconoce la validez de las actuaciones preli-
ambas figuras2 con consecuencias similares a minares, la realización de éstas bajo ninguna
las previstas en la legislación civil. circunstancia suspende el plazo prescriptorio.
Únicamente con la notificación de cargos y el
El problema era real y las consecuencias impor- inicio formal del procedimiento es que pode-
tantes para el administrado. Recordemos que, mos evidenciar la suspensión.
siempre desde la perspectiva civilista, la inte-
rrupción del plazo genera que éste regrese a Cuando se notifican los cargos el plazo se sus-
cero y que vuelva a correr desde el inicio. En tan- pende por toda la duración del procedimiento,
to que, con la suspensión, el plazo solo se para- salvo que éste se paralice, por causa no impu-
liza y la cuenta vuelve a reanudarse una vez que table al administrado, por más de veinticinco
se supera aquello que originó la paralización. días —en cuyo caso el cómputo del plazo se
reanuda—; o, en el caso de caducidad por el
Este problema se solucionó definitivamente que el procedimiento desaparece y se tiene por
con la modificación efectuada en el año 2008 inexistente, generándose una ficción procesal,
por el Decreto Legislativo 1029 que reemplazó con el efecto de considerar que el procedi-
la palabra “interrupción” por la de “suspensión”, miento nunca se inició y por lo tanto el plazo
eliminando así toda duda respecto al trata- de prescripción nunca se suspendió.
miento que se debe dar al plazo de prescrip-
ción cuando se inicia un procedimiento admi- IV. LA PRESCRIPCIÓN OPERA AUTOMÁTICA-
nistrativo sancionador. MENTE
Por ello es claro que hoy, en nuestra legislación, Otro tema de debate al interior de estas dispo-
el plazo prescriptorio de la potestad sanciona- siciones es respecto a si es necesario oponer la
1. Artículo 233.2 de la Ley Nº 27444, en su versión original:

“Artículo 233º Prescripción
(…)
233.2 El plazo de prescripción solo se interrumpe con la iniciación del procedimiento sancionador, reanudándose el
plazo si el expediente se mantuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al administrado”
2. Artículos 83 y 84 del Código Penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 635:

“Artículo 83.- Interrupción de la prescripción de la acción penal
La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales,
quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última
diligencia.
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Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la
acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de
prescripción.
Artículo 84.- Suspensión de la prescripción de la acción
Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedi-
miento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.”

prescripción como un medio de defensa en un biese sido ideal que también aclare que no es
ESP EC I A L
procedimiento administrativo. Consideramos necesario iniciarlo cuando se ha verificado que
que ello solo será necesario en caso la autori- el plazo ha prescrito.
dad no se haya percatado del paso del tiempo
e incorrectamente inicie un procedimiento ad- Por ello no se debería dar inicio a un procedi-
ministrativo sancionador. miento sancionador cuando el plazo de pres- DERECHO
cripción ha vencido. Pero, si se hiciese, el único ADMINISTRATIVO
La redacción de la norma nacional es muy cla- acto administrativo válido que pueda ser emiti-
ra: “la facultad de la autoridad para determinar la do es el de declarar prescrita la facultad de de-
existencia de infracciones administrativas prescri- terminar la existencia de infracción. Cualquier
be en el plazo que establezcan las leyes especiales resolución en otro sentido contendría un acto
(…)”. Vale decir, transcurrido el plazo, la auto- administrativo incurso en la causal de nulidad
ridad pierde competencia y por lo tanto cual- establecida en el numeral 2) del artículo 104 de
quier actuación en contrario sería violatoria del la LPAG, vale decir la de faltarle un requisito de
principio de legalidad que rige la actuación de validez imprescindible y no conservable, como
la Administración Pública. es el de ser emitido por un órgano competente.
La confusión tiene su origen en el texto origi- Un tema relacionado estrechamente es el de la

nal de la LPAG, en el que, pese a establecer en determinación del momento a partir del cual se
la parte inicial de su primigenio artículo 233.1 debe contar el plazo de prescripción. La LPAG
exactamente lo mismo que el fraseo recogido contempla tres momentos distintos:
en el párrafo precedente, dos párrafos des-
pués, en su artículo 233.3, indicaba que: “Los a) El caso de las infracciones instantáneas o
administrados plantean la prescripción por vía infracciones instantáneas de efectos perma-
de defensa (…)”, mostrando que la herencia ci- nentes. Una infracción instantánea es aque-
vilista, a la que nos referimos precedentemen- lla que se consuma en un momento deter-
te, aún está presente. minado —o determinable—. Éstas pueden
ser instantáneas puras, como por ejemplo
No ha sido sino hasta la promulgación del De- pasarse la luz roja de un semáforo; o instan-
creto Legislativo 1272, a finales del 2016, que se táneas de efectos permanentes, como el
aclaró legislativamente que la autoridad admi- ejemplo de los vecinos que “privatizan” la ca-
nistrativa debe declarar de oficio la prescrip- lle instalando rejas. En ambos casos el plazo
ción, en caso se percate de ello.3 Aunque pese prescriptorio comenzará a correr desde el día
a ser meridianamente claro —y que por ello no en que la infracción es cometida.
debería ser necesario— teniendo en cuenta la
idiosincrasia jurídica de nuestro país y los ante- b) El caso de las infracciones continuadas.
cedentes de discusión y debates estériles, hu- Una infracción continuada es aquella que
3. Artículo 233.3 de la LPAG (hoy 252.3 en el TUO aprobado mediante Decreto Supremo Nº004-2019-JUS)
“La autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando advierta que se ha cumpli-
do el plazo para determinar la existencia de infracciones. Asimismo los administrados pueden plantear la prescripción
por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos.
En caso se declare la prescripción, la autoridad podrá iniciar las acciones necesarias para determinar las causas y respon-
sabilidades de la inacción administrativa, solo cuando se advierta que se hayan producido situaciones de negligencia.”
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4. Artículo 10 de la LPAG
“Son vicios de nulidad del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
(…)
2) El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de con-
servación del acto a que se refiere el artículo 14.”

está compuesta por múltiples acciones ción, pudiendo ser distinto caso por caso. Sólo
que tienen en común estar afectando el en caso las leyes especiales no hayan previsto
mismo bien jurídico protegido y trasgre- nada concreto sobre el plazo prescriptorio, éste
diendo la misma norma, como por ejem- se fija, por defecto, en cuatro años.
plo en las concertaciones en contra de la
libre competencia, en que las conductas Ello tiene mucho sentido si es que se tiene en
son múltiples y se extienden en el tiempo. cuenta la gran cantidad de infracciones de dis-
En estos casos, la prescripción se comen- tinta naturaleza y efectos que se pueden come-
zará a contar desde el momento en que se ter desde el ámbito administrativo, así como
realiza la última conducta constitutiva de el tiempo razonable que le pueda tomar a la
infracción. Administración el detectarlo. No es lo mismo
investigar un caso complejo como las prácti-
c) El caso de las infracciones permanentes. cas restrictivas de la libre competencia —que
Son aquellas que se realizan continuamen- prescribe en cinco años—, que un caso sencillo
te en el tiempo. Hay un momento de ini- de infracción a los derechos de propiedad in-
cio de la conducta infractora, pero ésta se telectual —que prescribe en dos años—, por
mantiene, como por ejemplo en el caso de ejemplo.
una empresa de transportes que opera sin
el permiso de circulación correspondiente. Por ello, con sabiduría la ley no ha querido
A diferencia de las instantáneas de efectos establecer un plazo fijo de prescripción, sino
permanentes, en este caso no es el efecto uno variable en función de la complejidad
sino la propia conducta la que perdura. En que demande la investigación de cada caso
este caso, el plazo prescriptorio comenzará en particular.
a contarse desde el día en que cese la ac-
ción infractora. Se ha afirmado que el plazo de cuatro años, que
como hemos explicado es uno “por defecto”,
V. LA REGLA GENERAL DEL PLAZO DE PRES- sería en realidad una garantía mínima estableci-
CRIPCIÓN DE LA LPAG da en favor del administrado. Ello es incorrecto.
Quienes sustentan esta posición se fundamen-
Uno de los temas que mayor debate jurídico ha tan en el artículo II del Título Preliminar y en el
generado es el de la regla existente con rela- artículo 229 original, hoy 247 del TUO aprobado
ción al plazo de prescripción. Así algunos han por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
afirmado, de manera errada, sobre todo en el
plano de la defensa profesional, que la LPAG El artículo II establece que: “(…) Las leyes que
establece un plazo general de prescripción de crean y regulan los procedimientos especiales no
cuatro años. podrán imponer condiciones menos favorables a
los administrados que las previstas en la presente
Ello no es correcto desde que el texto expreso Ley. (…)”; en tanto que la versión actual del 229
de la norma establece que: “La facultad de la establece que:
autoridad para determinar la existencia de infrac-
ciones administrativas, prescribe en el plazo que “(…) Las disposiciones establecidas en el pre-
establezcan las leyes especiales (…). En caso ello sente Capítulo se aplican con carácter suple-
no hubiera sido determinado, dicha facultad de la torio a todos los procedimientos establecidos
autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.” en leyes especiales, incluyendo los tributarios,
los que deben observar necesariamente los
ADVOCATUS | 41
Como se puede apreciar, la regla es que la pres- principios de la potestad sancionadora ad-
cripción opere “en el plazo que establezcan las le- ministrativa a que se refiere el artículo 248,
yes especiales”. Vale decir, nuestro ordenamien- así como la estructura y garantías previstas
to legal ha optado por atender a la especialidad para el procedimiento administrativo sancio-
de la infracción concreta, el plazo de prescrip- nador. Los procedimientos especiales no pue-

den imponer condiciones menos favorables en el caso que una ley especial que regule un
ESP EC I A L
a los administrados, que las previstas en este procedimiento administrativo sancionador
capítulo. (…)” no haya previsto la existencia de un plazo de
prescripción, éste siempre va a existir y va a ser
Son tres categorías jurídicas las involucradas en determinado en cuatro años. Pero de ninguna
estos artículos: principios de la potestad sancio- manera está estableciendo que ese plazo, esta- DERECHO
nadora; garantías previstas para el procedimien- blecido por defecto, tenga que ser como máxi- ADMINISTRATIVO
to sancionador; y, condiciones menos favorables mo de esa cantidad de años.
a los administrados que las establecidas en la
ley —en general— y en el capítulo del procedi- Es por ello que afirmamos que la existencia de
miento sancionador —en particular—. la prescripción de la potestad sancionadora del
Estado constituye una garantía establecida en
De ellos, el único que aparece con claridad en el favor del ciudadano, por lo que no se podría,
texto de la LPAG es el de los principios de la po- por ejemplo, aprobar una norma que contem-
testad sancionadora del Estado, contemplados ple un procedimiento sancionador en el que se
y definidos como tales de manera expresa en el establezca la imprescriptibilidad de dicha po-
artículo 230 del texto original y hoy en el artí- testad en algún caso concreto.
culo 248 del TUO. Sin embargo, las “garantías” y
las “condiciones” son dejadas a la interpretación. La extensión del plazo es un tema diferente.
Aquí no estamos ante una garantía del admi-
En ese sentido se debe explorar si el plazo pres- nistrado, sino del desarrollo del principio de
criptorio de cuatro años constituye una garan- razonabilidad aplicado a una garantía —la exis-
tía o una condición mínima del administrado tencia misma de la prescripción—. Cada caso
ante el ejercicio de la potestad sancionadora es diferente y no resulta razonable aplicar un
del Estado. plazo estándar para aquello que no lo es. La va-
riedad de temas sujetos a la potestad sanciona-
Considero que se debe distinguir entre la pres- dora del Estado es tal que la LPAG con sabiduría
cripción, propiamente dicha, y el plazo estable- decidió dejar a la legislación especial la tarea de
cido para que ésta opere. Así, mientras la pres- definir los plazos adecuados para cada tema en
cripción en sí misma si constituye una garantía particular. Uno, dos, tres o más años deberán
para el administrado, como una suerte de “se- ser definidos en función del tipo de infracción
guro” contra la lentitud de la administración particular y su dificultad en descubrirlo y proce-
pública y una eventual “espada de Damocles” sarlo. Y para dejarlo en claro, lo estableció con
blandiendo permanentemente sobre su cabe- una redacción que deja poco espacio a la duda:
za; el plazo sólo lo es en cuanto a la característi- “la facultad de la Autoridad (…) prescribe en el
ca de que debe ser “razonable”. plazo que establezcan las leyes especiales”.
Cuando la norma establece la prescripción de la ¿El plazo de prescripción de una ley especial
competencia de la Administración Pública para puede ser superior a los cuatro años estableci-
determinar una infracción, lo que está haciendo dos por defecto en la LPAG? Pues claro que sí.
es establecer que en toda situación de ejercicio Nada impide establecer plazos superiores o in-
de la potestad sancionadora, ésta no se puede feriores a ese plazo que es de aplicación suple-
ejercer de manera indeterminada en el tiempo, toria ante la falta de una definición específica
sino que debe estar sujeta a un plazo prescripto- en la legislación especial. No debemos confun-
rio. Tan evidente es esta garantía, que la misma dir un plazo supletorio que sí constituye una
ADVOCATUS | 41
norma establece que en caso no exista alguna garantía, pero no de plazo, sino de la existencia
norma especial que establezca la prescripción, el misma de un plazo de prescripción razonable
plazo por defecto será de 4 años. en todo procedimiento administrativo, aún
cuando ello no haya sido previsto expresamen-
De esta manera la LPAG se asegura que aún te por la legislación especial que lo regule.

Por otro lado, considero que el plazo por de- Sin embargo, debe quedar bien claro que este
fecto de 4 años resulta excesivo y solo es expli- es un plazo supletorio de la existencia de uno
cable en querer justificar o apañar a una admi- establecido en una ley especial.
nistración pública lenta e ineficiente, incapaz
de manejar sus potestades en tiempo y forma VI. EN CONCLUSIÓN
oportuna. Hay que recordar que, en la defen-
sa de intereses jurídicos mayores, la legislación a) La existencia de un plazo de prescripción
penal ha establecido como plazo de prescrip- de la potestad sancionadora del Estado es
ción para las faltas un año.5 una de las garantías del debido procedi-
miento establecida en favor del adminis-
La lentitud de la Administración Pública en per- trado. La extensión del plazo no lo es.
seguir las infracciones administrativas también
se puede explicar en el afán persecutorio y san- b) Los plazos establecidos para el ejercicio de
cionador que se ha puesto de moda en nuestra la facultad de la administración de deter-
sociedad en la que se busca inventar infraccio- minar la existencia de infracciones no se
nes por cualquier cosa y en donde las entidades interrumpen, solo se suspenden en caso la
del Sistema Nacional de Control, por ejemplo, autoridad haya notificado la comunicación
confunden fácilmente errores administrativos de cargos al investigado.
con actos de corrupción.
c) El transcurso del plazo prescriptorio eli-
La desesperada búsqueda por parte de una Admi- mina la competencia de la autoridad ad-
nistración desprestigiada, del favor de la opinión ministrativa para sancionar. Por ello es
pública, ha generado incentivos muy fuertes para incorrecto iniciar un procedimiento admi-
encontrar —o inventar— infracciones por do- nistrativo sancionador cuando la prescrip-
quier, de modo tal que a la par que se justifica el ción ha operado. En caso no se percate de
trabajo, se sacia la necesidad social de sentir que ello e indebidamente lo inicie, al notarlo
se está haciendo algo en contra de las conductas de oficio o que el administrado plantee
indebidas de los ciudadanos y funcionarios que la prescripción en vía de defensa, deberá
no respetan la ley. Entonces, hay un exceso de tra- proceder a emitir un acto administrativo
bajo en el ejercicio de la potestad sancionadora dando por concluido el procedimiento.
que la administración, con los recursos y personal
que cuenta, no puede atender rápidamente. d) El plazo para el ejercicio de la facultad de la
administración para determinar la existen-
Desde mi perspectiva se debería evaluar la ra- cia de infracciones es, como regla general,
zonabilidad de mantener un plazo tan extenso aquel que sea establecido en una ley espe-
de prescripción por defecto de regulación es- cial, atendiendo a las particularidades de
pecífica. Considero que debiera optarse por un la materia y la complejidad que ella pue-
plazo flat de dos años o uno escalonado en funda tener. Y sólo, en caso ello no haya sido
ción de la gravedad del bien jurídico protegido contemplado en una ley especial, el plazo
por la legislación particular. supletorio será de 4 años.
5. Artículo 440 del Código Penal aprobado por Decreto Legislativo 635
ADVOCATUS | 41
“Artículo 440.- Disposiciones comunes

Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero, con las modificaciones siguientes:
(…)
5. La acción penal y la pena prescriben al año. En caso de reincidencia y habitualidad, prescriben a los dos años. Las fal-
tas previstas en los artículos 441 y 444 prescriben a los tres años, salvo en los supuestos de reincidencia o habitualidad,
en cuyo caso es de aplicación el artículo 80.”

ESP EC I A L
Balance y perspectivas de la interpretación
normativa del Ministerio de Economía y Finanzas DERECHO
en el marco de su rol rector del Sistema Nacional

ADMINISTRATIVO
de Promoción de la Inversión Privada
Milagros Maraví Sumar(*)

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Máster en Administración Pública por el Instituto Ortega y Gasset, adscrito
a la Universidad Complutense de Madrid.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. Evaluación de las interpretaciones del MEF.
III. ¿Ha sido conveniente la emisión de estas opiniones que no correspondían?
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 12 de marzo de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de julio de 2021.
IV. Opiniones técnicas vinculantes de la DGPPIP sobre el Decreto Legislativo

1362 y su Reglamento.
1. Naturaleza del cofinanciamiento.
2. Pertinencia de las opiniones previas a que se refiere el Decreto
Legislativo 1362.
3. Proceso de modificación contractual y criterios para su procedencia.
4. Naturaleza de las inversiones adicionales en un contrato de APP.
5. Criterio para calificar a una entidad pública como titular de
un proyecto de APP.
6. Cesión de posición contractual en un contrato de concesión.
7. Naturaleza y trato normativo de la cláusula anticorrupción.
8. Modificaciones a la Iniciativa Privada y al cómputo de plazos previos
a la opinión de relevancia.
9. Las funciones de Proinversión ante el encargo del Proceso de
Promoción de un proyecto aún no incorporado en el Informe
Multianual de Inversiones en Asociaciones Público Privadas.
10. Los alcances del informe previo de la Contraloría General de la
República en las fases de estructuración y transacción de un
contrato de APP.
V. Conclusiones.
ADVOCATUS | 41
(*) Expreso mi reconocimiento por la invalorable colaboración en esta investigación a los practicantes del Área de
Derecho Administrativo del Estudio Rubio, Leguía, Normand: Braylyn Paredes —Pontificia Universidad Católica del
Perú—, Nahomi More —Universidad Nacional Mayor de San Marcos— y Roy Aguilera —Universidad de Piura—.
Balance y perspectivas de la interpretación normativa del Ministerio de Economía y Finanzas en el marco

de su rol rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada 71
RESUMEN:
En el presente trabajo se realiza un análisis, desde una perspectiva crítica y práctica, de la interpretación normativa realizada por el Ministe-
rio de Economía y Finanzas en virtud de su rol rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada en relación a la normativa actual
de Asociaciones Público Privadas. De ello, se determinó que dichas interpretaciones normativas no resultan ser oportunas dada la centralización
de decisiones en el ente rector; pues debe primar la autonomía de las entidades al emitir decisiones de gestión respecto de los proyectos de su
competencia.
Palabras clave: Asociaciones Público-Privadas, Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, interpretación normativa, opiniones
vinculantes, principio de colaboración entre entidades.
ABSTRACT:
This article develops an analysis from a critical and practical perspective, of the normative interpretation that the peruvian Ministry of Eco-
nomy has regarding its governing role in the National System for the Promotion of Private Investment in relation to the current legislation for
public-private partnerships. From the analysis it was determined that said normative interpretations are inadequate due to the centralization
of decisions in the governing entity, since the autonomy of entities should prevail when undertaking management decisions on projects of their
jurisdiction.
Keywords: Public-Private Partnerships, National System for the Promotion of Private Investment, normative interpretation, binding opi-
nions, principle of collaboration among entities.
I. INTRODUCCIÓN opinión exclusiva y excluyente con carácter vincu-

lante sobre el alcance de las normas del SNPIP de
Con el Decreto Legislativo 12241, se creó el Sis- su competencia”. Así, el artículo 5.4, numeral 2
tema Nacional de Promoción de la inversión Pri- del DL 1362 expresa que la DGPPIP es compe-
vada —SNPIP, de carácter funcional, cuyo ente tente para emitir opinión vinculante, exclusiva
rector es el Ministerio de Economía y Finanzas y excluyente, en el ámbito administrativo, sobre
—MEF, a través de la Dirección General de Po- la interpretación y la aplicación de las normas
lítica de Promoción de la Inversión Privada — del SNPIP. El Reglamento del DL 1362 precisa
DGPPIP. La vigente normativa de Asociaciones que estas opiniones son publicadas en el portal
Público Privadas —APP, a través del Decreto Le- institucional del MEF —artículo 9.1.4—.
gislativo 1362 —en adelante, “DL 1362”2 o “Ley
de APP”— mantiene esta misma configuración. La Resolución Directoral N° 001-2016-EF/68.014
aprueba los Criterios Generales para la atención
Como ya expresamos en un artículo sobre el rol de Consultas Técnico Normativas en materia de
rector del MEF en el 20183 una de las funciones APP y Proyectos en Activos. En dicha norma, el
que asume el MEF como rector es la de “emitir MEF ha precisado que las consultas que se for-
1. Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y
Proyectos en Activos, publicado el 25 de setiembre de 2015, en el Diario Oficial El Peruano.
2. Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y
Proyectos en Activos, publicado el 23 de julio de 2018, en el Diario Oficial El Peruano.
ADVOCATUS | 41
3. Milagros Maraví Sumar. “El Rol Rector del Ministerio de Economía y Finanzas en las APPs”, en El Derecho Admi-
nistrativo como instrumento al Servicio del Ciudadano, Memorias del Octavo Congreso de Derecho Administrativo,
(Lima: Palestra, 2018): 247-268.
4. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de marzo de 2016.
72 Milagros Maraví Sumar

mulen, deben cumplir los siguientes criterios tar decisiones de gestión en el marco de pro-
ESP EC I A L
generales: cesos de promoción de la inversión privada.”5
a) Estar vinculadas a determinar el alcance e Lo anterior se presenta sin perjuicio de que la

interpretación de las normas del SNPIP en Resolución Directoral N° 001-2016-EF/68.01 ha
materia de APP y Proyectos en Activos —PA. precisado que “2.3 Las opiniones que se emitan DERECHO
b) Deben referirse a asuntos generales sin ha- en el marco de la presente Resolución Directoral ADMINISTRATIVO
cer referencia a asuntos, casos, proyectos o no determinan responsabilidades ni pueden con-
contratos específicos. siderarse como Opinión Previa (…)”.
c) Toda consulta debe adjuntar los respecti-
vos informes técnico y legal, de las áreas Han pasado dos años desde esa publicación y es
competentes en los que se indique la conveniente evaluar, por un lado, si esta tenden-
duda interpretativa o alcance respecto cia advertida ha continuado y, por el otro, cuál ha
de un determinado dispositivo legal del sido el impacto en el SNPIP debido a su ejercicio.
SNPIP en materia de APP y PA respecto de
la cual se solicita absolver la consulta téc- II. EVALUACIÓN DE LAS INTERPRETACIONES
nico normativa, precisando claramente la DEL MEF
posición del área consultante y su susten-
to respectivo. De esa manera, desde el 18 de enero de 2017 y
hasta el 16 de junio de 2020, se han emitido las
Si bien el último punto podría indicar que las siguientes respuestas a solicitudes de interpre-
consultas solo pueden ser formuladas por per- tación vinculante:
sonas jurídicas o entidades públicas, no existe
limitación alguna respecto de la legitimación Cuadro Nº 1
para consulta, que es amplia e incluye a cual-
quier persona natural o jurídica o entidad pú- Respuestas a solicitudes de interpretación
blica. Adicionalmente, se estableció que el vinculante
plazo de atención para dichas consultas es de
treinta —30—días hábiles. Año Número de opiniones
vinculantes
A la fecha de nuestro artículo del 2018 sobre la
materia, el MEF había emitido más de treinta 2017 47
—30— respuestas a consultas técnico norma- 2018 15
tivas y, como concluíamos, 2019 25
2020 11
“El efecto de la creación del SNPIP ha sido po- Total 98
ner de rector a una entidad que también par-
ticipa al menos en tres fases del proceso de En nuestro texto del 2018, señalábamos que el
promoción de la inversión privada emitiendo MEF emite, a través de la DGPPIP, opinión téc-
opinión previa vinculante y, por eso, las demás nica vinculante en etapas decisivas del proceso
entidades integrantes del SNPIP han optado de promoción de la inversión privada y así ase-
por consultarle a la DGPPIP, a través de la emi- gura la legalidad de las APP, sin requerirse de su
sión de opiniones vinculantes, aspectos que en participación como rector a través de la misma
su mayoría son de interpretación para adop- DGPPIP.6
ADVOCATUS | 41
5. Maraví, “El Rol Rectos del Ministerio…” 247-268.
6. Ibíd.

Asimismo, en ese texto comentábamos algunas adjunto N° 069-2020-EF/68.02— que contie-
de las opiniones vinculantes controversiales emi- nen una interpretación del artículo 4, referido a
tidas por el MEF referidas a la opinión previa de los principios de: “Valor por Dinero” —artículo
la Contraloría General de la República y respecto 4.2.1.— y “Adecuada distribución de riesgos”
del procedimiento de modificación contractual.7 —artículo 4.2.2.— y, a los artículos 37 y 11 del
Reglamento del la Ley de APP que aluden a la
En este trabajo nos referiremos y analizaremos “Fuerza Mayor” y el “equilibrio económico fi-
los oficios que responden a consultas técnico nanciero”. Sin embargo, en las conclusiones del
normativas respecto del DL 1362 y su Regla- Informe que acompaña al Oficio, se afirma que
mento. De las 98 antes aludidas, solo 34 son res- “3.1. La presente consulta normativa no cumple
puestas a solicitudes de interpretaciones vincu- con los criterios establecidos en la normativa para
lantes de esta norma y las demás se refieren a la que la DGPPIP emita opinión en su calidad de Ente
normativa previamente vigente. Rector”. Ello quiere decir que el ente rector del
SNPIP en este supuesto emitió opinión no vin-
De esas 34, 30 hacen referencia a artículos pun- culante, lo cual no está previsto en el marco de
tuales del Texto Único Ordenado del DL 1362 su competencia.

o su Reglamento para ser objeto de “precisión”
“aclaración” o “definición”, tal y como se señala Sin embargo, como era previsible, esta opi-
en el Anexo 1 del presente trabajo. nión fue en su momento usada por la entidad
consultante como respaldo para responder las
Sin embargo, no podemos considerar que to- solicitudes de suspensión de plazos por fuerza
das esas 30 opiniones que hacen referencia a mayor.
artículos de la Ley, o del Reglamento de la Ley
de APP, constituyen opinión técnica vinculante. En efecto, mediante Oficio N° 063-2020-
EF/68.02 e Informe N° 069-2020-EF/68.02 la DG-
Solo 15 emiten opinión técnica vinculante, ya PPIP ha precisado que:
que otras 15 se emiten, aunque no correspon-
dan, en función del “principio de colaboración “2.13. (…) el riesgo de fuerza mayor se mate-
entre entidades”, sustentadas en el “principio rializa ante:
de adecuado servicio al ciudadano” y en consi- • La ocurrencia de un evento inesperado.
deración al “principio de predictibilidad”. • Fuera de control de las partes.
• Que impida la ejecución de la obligación,
En ninguno de estos últimos supuestos la inde acuerdo a lo establecido en el Contrato
terpretación realizada por el MEF es vinculante de APP.
ni se emite en el marco de su competencia. Sin • Según el Código Civil, además de cumplir
embargo, esas opiniones no vinculantes son las condiciones de extraordinario, imprevi-
usualmente seguidas por las entidades públi- sible e irresistible, debe existir un nexo cau-
cas en la medida que la DGPPIP emite opinión sal entre el evento adverso y la imposibili-
previa en al menos tres fases de las APP y segui- dad de cumplir una o más obligaciones.
rá tal criterio al evaluar los proyectos, sin men-
cionar el cuestionamiento que podrían enfren- 2.14. Por su parte, el riesgo regulatorio o nor-
tar ante una interpretación divergente al rector mativo se configura cuando ocurre un tipo de
por parte del sistema nacional de control. cambio normativo que impacta de manera
significativa en el nivel de ingresos o costos
En efecto, existen casos como, por ejemplo, el del proyecto. El origen de ambos riesgos se
ADVOCATUS | 41
del Oficio N° 063-2020 EF/68.02 —y su informe encuentra pues en eventos distintos, a los que
7. Ibíd.

se le aplican mecanismos distintos de mitiga- fuerza mayor. Con lo cual la excluyen de su
ESP EC I A L
ción, por lo que los efectos de ocurrencia de carácter de vínculo causal.
uno no podrán ser equiparables a la del otro.”
(xi) En otras palabras, la emisión de normas,
A contrapelo de esta opinión, tal y como la mis- decisiones gubernamentales u otras, siempre
ma DGPPIP ha reconocido en la Resolución Di- existirá y siempre será posterior al evento de DERECHO
rectoral N° 003-2020-EF/68.01 que aprueba los fuerza mayor o, al menos, simultáneo, al in- ADMINISTRATIVO
Lineamientos para la respuesta del Estado fren- cumplimiento. Por eso es que decíamos en
te a los potenciales impactos generados por la el literal anterior que, si se asume de manera
pandemia del COVID-19 en proyectos de Aso- literalista que, únicamente las normas emiti-
ciación Público Privada, son causales de fuerza das en ocasión del COVID-19, constituyen el
mayor tanto la pandemia de la COVID-19 como vínculo causal entre el hecho y el resultado,
las medidas que se dictaron para enfrentarla jamás podría invocarse la fuerza mayor.
que implicaron diversas medidas de restricción
tales como el cierre de fronteras, el aislamiento (…)
social obligatorio y el cumplimiento de proto-
colos de limpieza, desinfección y distancia- (xiii) La separación de dos eventos estrecha-
miento social. mente unidos, como son la pandemia y la
normativa expedida al respecto, es artificial.
Como señala Shoschana Zusman: De no haberse producido la pandemia, la
normativa no se habría expedido. Separarlos
“(x) Lo lógico y normal es que, ante un evento implicaría también, admitir que, si una per-
general de fuerza mayor -un terremoto o una sona se contagia, no es por la pandemia, sino
pandemia- el Estado expida algún tipo de por el agente que se lo transmitió.”8
regulación, decisión u orden gubernamen-
tal (estado de emergencia, toque de queda, En base a ello, entonces, serán causales de fuer-
aforo, cierre temporal de negocios, etc.). No za mayor y, de ser el caso, de equilibrio econó-
es posible, en términos reales, que el Estado mico financiero.
permanezca impasible ante tales aconteci-
mientos. Siempre se emitirá normativa u ór- Como explicamos en el texto “Covid 19 y la
denes gubernamentales en relación al even- Fuerza Mayor”9; la interpretación de este oficio
to de fuerza mayor, que normalmente es un y su informe era errada porque consideraba las
acontecimiento general. Si se interpretara, normas dictadas por el Estado peruano en el
entonces, que si se ha emitido una norma u contexto de la COVID-19, cuando es una causal
orden gubernamental, deja de ser de aplica- de fuerza mayor indesligable de las normas dic-
ción el concepto de fuerza mayor, éste perde- tadas a propósito de él.
ría prácticamente su contenido porque -ya lo
hemos dicho- siempre se expedirán normas, ¿Cuál es la razón aludida por la DGPPIP para
órdenes o decisiones de la autoridad que la emitir opinión aun cuando no corresponde?
abordará. Según esta tesis, entonces, se im- El punto 2.8 del Informe N° 069-2020-EF/68.02
pedirá en todos los casos, aplicar las normas hace referencia al principio de colaboración en-
y lineamientos sobre si fueran un concepto de tre entidades regulado en los artículos 87 a 90
ADVOCATUS | 41
8. Shoschana Zusman, “Informe que tuvo por objeto determinar si, en el contexto de la pandemia creada por el
COVID 19, la causa del incumplimiento por parte de los concesionarios titulares de Contratos de Concesión de
Asociaciones Público Privadas y de la suspensión de sus obligaciones, es la propia pandemia, la normativa que se
expidió con ocasión de ésta, o ambas a la vez” (2020).
9. Milagros Maraví Sumar, “Covid 19 y la Fuerza Mayor”, Boletín AFIN 256, (2020): 14-15.

del Texto Único Ordenado de la Ley del Proce- civos de una opinión del rector que son toma-
dimiento Administrativo General10; el cual justi- das como sustento posterior en trámites en los
ficaría afirmar que “(…) es posible realizar algu- que ni debe ni tiene participación la DGPPIP ni
nas precisiones de carácter general sobre el marco como rector ni como emisor de opinión previa,
normativo vigente”. como es las solicitudes de suspensión de plazos
por caso fortuito o fuerza mayor.
El ejemplo citado del Oficio N° 063-2020
EF/68.02 y su Informe adjunto N° 069-2020- Un supuesto similar se presenta en el Oficio
EF/68.02 es un claro reflejo de los efectos no- N° 022-2020 e Informe N° 031-2020; que, en su
0. “Artículo 87.- Colaboración entre entidades

1
87.1 Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que ello importe renuncia a la com-
petencia propia señalada por ley.
87.2 En atención al criterio de colaboración las entidades deben:
87.2.1 Respetar el ejercicio de competencia de otras entidades, sin cuestionamientos fuera de los niveles institucionales.
87.2.2 Proporcionar directamente los datos e información que posean, sea cual fuere su naturaleza jurídica o posición
institucional, a través de cualquier medio, sin más limitación que la establecida por la Constitución o la ley, para lo cual
se propenderá a la interconexión de equipos de procesamiento electrónico de información, u otros medios similares.
87.2.3 Prestar en el ámbito propio la cooperación y asistencia activa que otras entidades puedan necesitar para el cum-
plimiento de sus propias funciones, salvo que les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus
propias funciones.
87.2.4 Facilitar a las entidades los medios de prueba que se encuentren en su poder, cuando les sean solicitados para el
mejor cumplimiento de sus deberes, salvo disposición legal en contrario.
87.2.5 Brindar una respuesta de manera gratuita y oportuna a las solicitudes de información formuladas por otra enti-
dad pública en ejercicio de sus funciones.
87.3 En los procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo el plazo para resolver quedará suspendido cuando
una entidad requiera la colaboración de otra para que le proporcione la información prevista en los numerales 87.2.3 y
87.2.4, siempre que ésta sea indispensable para la resolución del procedimiento administrativo. El plazo de suspensión
no podrá exceder el plazo dispuesto en el numeral 3 del artículo 143.
87.4 Cuando una entidad solicite la colaboración de otra entidad deberá notificar al administrado dentro de los 3 días
siguientes de requerida la información.”
“Artículo 88.- Medios de colaboración interinstitucional

88.1 Las entidades están facultadas para dar estabilidad a la colaboración interinstitucional mediante conferencias
entre entidades vinculadas, convenios de colaboración u otros medios legalmente admisibles.
88.2 Las conferencias entre entidades vinculadas permiten a aquellas entidades que correspondan a una misma pro-
blemática administrativa, reunirse para intercambiar mecanismos de solución, propiciar la colaboración institucio-
nal en aspectos comunes específicos y constituir instancias de cooperación bilateral. Los acuerdos serán formalizados
cuando ello lo amerite, mediante acuerdos suscritos por los representantes autorizados.
88.3. Por los convenios de colaboración, las entidades a través de sus representantes autorizados, celebran dentro de
la ley acuerdos en el ámbito de su respectiva competencia, de naturaleza obligatoria para las partes y con cláusula
expresa de libre adhesión y separación.
88.4 Las entidades pueden celebrar convenios con las instituciones del sector privado, siempre que con ello se logre el
cumplimiento de su finalidad y no se vulnere normas de orden público.”
“Artículo 89.- Ejecución de la colaboración entre autoridades

89.1 La procedencia de la colaboración solicitada es regulada conforme a las normas propias de la autoridad solicitan-
te, pero su cumplimiento es regido por las normas propias de la autoridad solicitada.
89.2 La autoridad solicitante de la colaboración responde exclusivamente por la legalidad de lo solicitado y por el
empleo de sus resultados. La autoridad solicitada responde de la ejecución de la colaboración efectuada.”
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“Artículo 90.- Costas de la colaboración

90.1 La solicitud de colaboración no genera el pago de tasas, derechos administrativos o de cualquier otro concepto
que implique pago alguno, entre entidades de la administración pública
90.2 A petición de la autoridad solicitada, la autoridad solicitante de otra entidad tendrá que pagar a ésta los gastos
efectivos realizados cuando las acciones se encuentren fuera del ámbito de actividad ordinaria de la entidad.”

punto 2.8 señala que “(…) no corresponde que párrafo 5.4. del artículo 5 del Decreto Legislativo
ESP EC I A L
las mencionadas referencias sean objeto de una Nº 1362.” A renglón seguido, en el punto 2.12 se
interpretación técnica normativa por parte de la dispone que “Sin perjuicio de lo antes menciona-
DGPPIP, en el marco de lo dispuesto en el numeral do, y en razón del principio de colaboración entre
2 del párrafo 5.4 del artículo 5 del Decreto Legisla- entidades, se procede a brindar las siguientes pre-
tivo Nº 1362 (…)”. Sin perjuicio de que concluye cisiones de carácter general respecto de las mate- DERECHO
en el numeral 3.1 reiterando que no correspon- rias consultadas”, procediendo acto seguido a ADMINISTRATIVO
de que se emita opinión vinculante, en función definir y diferenciar, con ejemplos incluidos, los
del principio de colaboración —numeral 2.9— supuestos de “ejecución contractual” de aque-
se explaya en responder la consulta para preci- llos de “modificación contractual”.
sar que “entre las otras modalidades permitidas
por la ley para el desarrollo de PA, se encuentra la Es el caso asimismo del Oficio N° 019-2019 —e
servidumbre, regulada en los artículos 1035 y si- Informe N° 190-2019— en los que en el punto
guientes del Código Civil, incluyendo la servidum- 2.5 señala que la solicitud no cumple los requi-
bre legal de paso”. sitos para ser atendida, pero, en virtud del prin-
cipio de colaboración —apartado 2.6— “(…)
Dicha respuesta determinó a su vez la respuesta procederá a atender la consulta técnica en cues-
de la entidad consultante en el sentido definido tión (…)”.
por la DGPPIP, aun cuando la figura de PA no es
la única ni la más eficiente para establecer ser- Mención aparte merece un caso de interpre-
vidumbres de paso. Así lo ha precisado la mis- tación “de oficio” —Oficio N° 004-2020 y su In-
ma DGPPIP ante una consulta sobre el mismo forme N° 024-2020— ante una comunicación
caso efectuada con posterioridad que define de la Contraloría General de la República que
que entre las figuras a las que puede recurrirse cuestiona un Oficio de interpretación previo
para PA previstas en el artículo 49.2, numeral 2, —N° 363-2019— del MEF. En este Oficio —N°
está la servidumbre legal de paso regulada en 004-2020— se realiza “de oficio” la interpreta-
los artículos 1035 y siguientes del Código Civil ción del concepto de cofinanciamiento para
y que “(…) es la entidad pública titular del pro- precisar que:
yecto la única responsable de sustentar y validar
que un proyecto pueda ser desarrollado bajo la “26. Si se pretendiera calificar como “cofinan-
modalidad de PA, sobre la base de la normativa ciamiento” a aquellos pagos a favor de terce-
específica, lo que incluye la facultad de disponer ros que no tienen parte en la relación jurídica
de sus activos” —Informe N° 031-2020-EF/68.02. contractual, se estaría extendiendo indebi-
numeral 2.9, in fine—. damente el concepto de cofinanciamiento,
toda vez que dicho concepto requiere que se
Esto debe entenderse como que no excluye trate de pagos realizados a la contraparte del
otras vías legales de establecimiento de servi- Estado en un contrato de APP, conforme a lo
dumbre legal prevista en el marco normativo dispuesto en el artículo 24 del DLEG 1362.
peruano.
27. Tal podría ser el caso del pago que realiza
Existe asimismo otro supuesto de respuestas a directamente la entidad pública titular del
solicitudes de emisión de opinión vinculante en proyecto a favor de la supervisión en un con-
las que se ha definido que se emiten en virtud trato autofinanciado, sin que medie participa-
del mismo principio de colaboración. Por ejem- ción del inversionista. En este caso, dicho pago
plo, el Oficio N° 061-2020 y su Informe N° 066- no podrá ser considerado cofinanciamiento.”
ADVOCATUS | 41
2020 que expresamente señala en su punto 2.1

que “Por lo tanto, no corresponde que las men- Las razones por las que no proceden las inter-
cionadas referencias sean objeto de una interpre- pretaciones vinculantes solicitadas están prin-
tación técnica normativa por parte de la DGPPIP, cipalmente ligadas a que en ellas se alude a un
en el marco de lo dispuesto en el numeral 2 del caso concreto. Por ejemplo, es el caso del Oficio

N° 061-2020-EF/68.02 —Informe N° 066-2020- control como parámetro de evaluación de las
EF/68.02—: entidades.
“2.10. En tal sentido, se advierte que la con- IV. OPINIONES TÉCNICAS VINCULANTES DE
sulta formulada por ESSALUD se encuentra LA DGPPIP SOBRE EL DECRETO LEGISLA-
vinculada a un caso concreto, que real o hi- TIVO 1362 Y SU REGLAMENTO
potético, contienen referencias a proyectos y
contratos específicos. Las opiniones técnicas vinculantes emitidas
dentro del marco de su competencia por la DG-
2.11. Por lo tanto, no corresponde que las PPIP y que deben ser seguidas obligatoriamen-
mencionadas referencias sean objeto de una te por todos los actores de las APP en todas sus
interpretación técnica normativa por parte etapas, son las siguientes:
de la DGPPIP, en el marco de lo dispuesto en
el numeral 2 del párrafo 5.4 del artículo 5 del (a) Naturaleza del cofinanciamiento —Ofi-
Decreto Legislativo N° 1362.” cios N° 048-2018-EF/68.02 y 004-2020-
EF/68.02—.
Eso implica que esas consultas, la mayoría de
las efectuadas y respondidas por el MEF, se tra- (b) Pertinencia de las opiniones previas a que
tan de entidades públicas que ante casos conse refiere el Decreto Legislativo 1362 —
cretos efectúan consultas al MEF para adoptar Oficio N° 004-2019-EF/68.02—.
decisiones de gestión que, según el tenor de las
mismas, “2.17. (…) las entidades públicas son las (c) Procedimiento de modificación contractual
responsables de gestionar y administrar los con- y criterios para su procedencia —Oficios
tratos de APP bajo su titularidad (…)”. N° 005-2019-EF/68.02, 012-2019-EF/68.02,
016-2019-EF/68.02, 006-2019-EF-68.02 y
III. ¿HA SIDO CONVENIENTE LA EMISIÓN DE 021-2020-EF/68.02).
ESTAS OPINIONES QUE NO CORRESPON-
DÍAN? (d) Naturaleza de las inversiones adicionales
—Oficio N° 041-2019-EF/68.02—.
Desde nuestro punto de vista, en proyectos en
curso, en los cuales la DGPPIP emitiría opinión (e) Criterio para calificar a las entidades públi-
en una etapa del mismo, no debería pronun- cas como titular de un proyecto de Asocia-
ciarse. Por ejemplo, en lo referido a una posible ción Público Privada —Oficio N° 015-2019-
celebración de adendas. EF/68.02—.
Tampoco cuando se trata de decisiones de (f) Cesión de posición contractual en con-

gestión que deben ser adoptadas por cada tratos de concesión —Oficio N° 117-2019-
entidad. Creemos que no es oportuno que el EF/68.02—.
MEF emita opinión en dichos casos pues dila-
ta las decisiones y las centraliza en los hechos (g) Naturaleza y trato normativo de la cláu-
en el rector. Es conveniente la autonomía de las sula anticorrupción —Oficio N° 010-2019-
entidades al emitir decisiones respecto de los EF/68.02—.
proyectos de su competencia. En todo caso, la
DGPPIP debería haber rechazado de plano las (h) Modificaciones a la Iniciativa Privada y
consultas referidas a casos específicos o encau- al cómputo de plazos previos a la opi-
ADVOCATUS | 41
zado la consulta e interpretar alguna norma en nión de relevancia —Oficio N° 022-2019-

particular del DL 1362 o su Reglamento. EF/68.02—.
Además, como hemos mencionado, esas opi- (i) Las funciones de Proinversión ante el en-
niones son tomadas por el sistema nacional de cargo del Proceso de Promoción de un

proyecto aún no incorporado en el Infor- A propósito del Oficio N° 049-2019-EF/68.02,
ESP EC I A L
me Multianual de Inversiones en Asocia- en el que se expresaba de manera no vincu-
ciones Público Privadas —Oficio N° 025- lante, entre otros temas, que la contratación
2019-EF/68.02—. de un supervisor responde al cumplimiento
de disposiciones normativas aplicables a to-
(j) Los alcances del informe previo de la Con- dos los contratos de APP, por lo que la contra- DERECHO
traloría General de la República en las fa- tación y correspondiente pago de supervisión ADMINISTRATIVO
ses de estructuración y transacción de un en este tipo de contratos no constituye cofi-
contrato de APP —Oficio N° 034-2019- nanciamiento, se emitió en el año 2020 por
EF/68.02—. medio del Oficio N° 004-2020-EF/68.02 una
opinión, esta vez vinculante, en la que el MEF
1. Naturaleza del cofinanciamiento. señala lo siguiente:
Opiniones vinculantes: Oficios N° 048-2018- “Calificar como “cofinanciamiento” los pagos

EF/68.02 y 004-2020-EF/68.02.11 realizados a favor de terceros que no tienen
la calidad de parte, como lo es el pago de la
De acuerdo con el artículo 22 del Decreto Le- entidad a favor de la supervisión en un con-
gislativo 1362, las APP se dividen en dos grupos: trato autofinanciado, supondría extender
autofinanciadas y cofinanciadas. indebidamente dicho concepto. Esta última
opinión no supone la creación de un nuevo
Se considera que una APP es cofinanciada supuesto de exclusión del concepto de cofi-
cuando estas requieren otorgamiento o contra- nanciamiento, puesto que dicho pago no se
tación de garantías financieras o no financieras encuentra enmarcado dentro de la regla ge-
que tienen gran probabilidad de requerir cofi- neral de dicho concepto.”
nanciamiento por parte del Estado.
El MEF ha señalado en las Opiniones que, si
Este tipo de APP no tiene capacidad propia de durante la etapa de ejecución contractual en
generación de ingresos, por lo que los pagos contratos de largo plazo se hace necesario ac-
son realizados utilizando fondos públicos, total tualizar o implementar nuevos acuerdos que
o parcialmente, a cargo de la entidad titular del involucren pagos por parte de la entidad pú-
proyecto para cubrir las obligaciones estableci- blica titular del proyecto, evidenciado en la
das en el contrato de APP. realización de inversiones adicionales, estas
inversiones incluidas en el contrato mediante
El artículo 55 del Reglamento dispone que no un procedimiento de modificación contractual
constituye cofinanciamiento: la cesión en uso o constituyen “cofinanciamiento”, sin que ello im-
usufructo de cualquier infraestructura o inmue- plique modificar la calificación de un proyecto
ble preexistente, los gastos derivados de las originalmente autofinanciado.
adquisiciones y expropiaciones de inmuebles
para la ejecución de infraestructura pública o Esto sin duda está operando en aquellas APP
reubicaciones ni los pagos de peajes, tarifas, cuyo origen ha sido autofinanciado, como es el
precios cobrados directamente a los usuarios caso de las IP de EsSalud o municipales, en las
o indirectamente a través de empresas para su que las inversiones adicionales están conside-
posterior entrega al inversionista en el marco radas como cofinanciadas, ya que a criterio del
del contrato de APP. MEF siempre lo fueron.12
ADVOCATUS | 41
11. Estas Opiniones serían vinculantes porque el MEF, al emitirlas, menciona su atribución de emitir opinión vincu-
lante y excluyente, prevista en el numeral 4 del inciso 9.1 del artículo 9 del Decreto Legislativo 1362.
12. Ello se encuentra señalado en el Oficio N° 030-2019-EF-68.02 e Informe adjunto N° 271-2019-EF/68.02.

2. Pertinencia de las opiniones previas a formular modificaciones el IEI en atención a
que se refiere el Decreto Legislativo 1362. las opiniones formuladas por las entidades
competentes, sin que resulte obligatorio por
Opinión vinculante: Oficio N° 004-2019- ello volver a solicitar las opiniones previas a
EF/68.02. la respectiva versión del contrato, si aquellas
no contravienen el contenido de la misma.”
El artículo 8 del Decreto Legislativo 1362 dispo-
ne que el Organismo Promotor de la Inversión 3. Proceso de modificación contractual y
Privada —OPIP es el encargado de la estructu- criterios para su procedencia.
ración del proyecto de APP, y de diseñar, condu-
cir y concluir el proceso de promoción y diseño Opiniones vinculantes: Oficios N° 005-2019-
de la Versión Inicial —VFI y Final —VFC del Con- EF/68.02, 012-2019-EF/68.02, 016-2019-
trato de APP, en las etapas de estructuración y EF/68.02, 006-2019-EF-68.02, y 021-2020-
transacción, respectivamente. EF/68.02 —existen además los Oficios N°
030-2019-EF/68.02 y 064-2020-EF/68.02, que,
El artículo 50 del Reglamento establece que la sin ser vinculantes, contienen un criterio de
OPIP deberá emitir la versión de cada contrato, interpretación relevante sobre esta materia
el Informe de Evaluación Integrado —IEI, y el respecto a la entrada de un nuevo marco nor-
modelo económico financiero. En esta misma mativo sobre contratos de APP—.
línea, el artículo 44 del Decreto, concordado
con el artículo 55 de su Reglamento, establecen Los artículos 134 al 138 del Reglamento del De-
que se requiere obtener lo siguiente: creto Legislativo 1362 están referidos a los pro-
cedimientos de modificación contractual, reco-
a) La opinión favorable de la entidad públi- nociéndose tres momentos importantes:
ca titular del proyecto en el marco de sus
competencias. a) Evaluación conjunta: permite a la entidad
b) La opinión no vinculante del organismo re- pública titular del proyecto conocer las
gulador, en el marco de sus competencias. eventuales observaciones a la propuesta
c) La opinión favorable del MEF. de adenda por parte de las entidades que
d) El informe previo no vinculante de la Con- emitirán opinión previa.
traloría General de la República. b) Evaluación y sustento de la propuesta de
modificación contractual.
De acuerdo con el artículo 55 del Reglamento, c) Solicitud de las opiniones previas a las si-
el OPIP debe solicitar la opinión previa sobre las guientes entidades públicas: Proinversión,
respectivas versiones del contrato tanto del or- el organismo regulador, el MEF, y Contralo-
ganismo regulador como de la entidad titular ría General de la República; siendo la opi-
del proyecto, siendo la primera de carácter obli- nión del MEF la única vinculante en caso
gatorio no vinculante, y la segunda de carácter las modificaciones introduzcan cambios
obligatorio y vinculante, por cuanto esta última en materias de cofinanciamiento, garan-
implica la viabilidad y continuidad del proyecto. tías, equilibrio económico financiero del
La obligatoriedad de ambos pronunciamientos contrato de APP, contingencias fiscales del
está referida a que es imperativo que el OPIP los Estado, o parámetros económicos y finan-
solicite, mientras que la vinculatoriedad se re- cieros del contrato de APP. Por ser vincu-
fiere al cumplimiento necesario de los informes lante y obligatoria, no solo es necesario
emitidos por alguna de las entidades. contar con la opinión del MEF, sino que
ADVOCATUS | 41
esta debe ser favorable al proyecto de mo-

El MEF ha señalado: dificación.
“Estas Opiniones no se refieren al IEI, sino a Las circunstancias imprevistas que surgen en el
las versiones del contrato. Por ello, es posible marco de la fase de ejecución contractual pue-

den requerir que las condiciones inicialmente establecido anteriormente. En lo que con-
ESP EC I A L
pactadas sean actualizadas, teniendo por ello: cierne al caso de laudos arbitrales, se indi-
actos de ejecución contractual expresamente ca que la opinión que emitirá el MEF sobre
señalados en el texto del contrato, o circunstan- el proyecto de adenda al contrato, estará
cias no reguladas en el texto contractual. referida a aquellos aspectos resueltos en
el laudo arbitral que se encuentren dentro DERECHO
El primer supuesto señalado no se constituye del margen de decisión de las partes del ADMINISTRATIVO
como una modificación contractual, conforme contrato, tales como el modo o cantidad
a lo establecido por el Decreto en su artículo específica a ser reconocidos por los traba-
55, puesto que los cambios ya se encuentran jos adicionales.
incluidos en el texto contractual inicial. En es- d) En caso se requieran modificaciones a un
tos casos no se opta por la suscripción de una contrato como consecuencia del Trato Di-
adenda, sino por la aplicación del mecanismo recto, incluso para solucionar controver-
contractual predeterminado. sias derivadas de la ejecución de un con-
trato de APP, éstas deberán ser incluidas
En caso se tratase del segundo supuesto, serán mediante el procedimiento establecido en
de aplicación los artículos 55 del Decreto y los los artículos 134 al 138 del Reglamento del
artículos 134 al 138 de su Reglamento. DL 1362.
e) Los contratos de APP no verán modificada
El MEF ha señalado que: su ejecución, ni los términos inicialmente
pactados, por la entrada en vigencia de un
a) Para aplicar la solución propuesta por el nuevo marco normativo.
Amigable Componedor, se requiere mo-
dificar el Contrato de APP, siguiendo el A este respecto, debemos comentar que no nos
procedimiento de los artículos 134 al 138 parece conveniente que se pretenda que lo que
del Reglamento, sin existir excepciones al se resuelve mediante los mecanismos de solu-
cumplimiento de estas disposiciones.13 ción de controversias del contrato de APP ten-
b) Las partes que no hubiesen pactado el uso ga que pasar por el procedimiento de celebra-
del Amigable Componedor en el contra- ción de adendas ya que se trata de decisiones
to de APP, deben hacer constar su acuer- irrevisables. Sin duda, deberían incorporarse a
do para tales efectos durante la etapa de los contratos, pero no seguir el procedimiento
Trato Directo. Sin perjuicio de lo anterior, de celebración de adendas.
de acuerdo al párrafo 56.2 del DL 1362, las
partes de un contrato de APP pueden acu- 4. Naturaleza de las inversiones adicionales
dir al procedimiento del Amigable Com- en un contrato de APP.
ponedor, incluso sin haberlo pactado en el
contrato. Opinión vinculante: Oficio N° 041-2019-
c) Al igual que con el proyecto de solución de EF/68.02.
controversias por el Amigable Compone-
dor, para dar cumplimiento a lo dispuesto Para que una inversión sea considerada adicio-
por un laudo arbitral que obligue al Estado nal, es necesario que esta: i) no haya sido con-
peruano efectuar pagos por trabajos adi- siderada en el proyecto original del contrato,
cionales, es necesario que se siga el pro- ii) se encuentre de alguna manera vinculada al
cedimiento de modificación contractual proyecto, iii) que su relevancia haya sido deter-
ADVOCATUS | 41
13. Esta Opinión tiene que ser aplicada en consonancia con los "Lineamientos para el Diseño de Contratos de Asocia-
ción Público Privada", aprobados mediante Resolución Directoral N° 001-2019-EF/68.01, que establecen que "no
todo cambio en las condiciones del contrato debe materializarse mediante una modificación contractual" —esta
anotación no es de autoría del MEF—.

minada dentro de la fase de ejecución del con- OPIP se encarguen de diseñar, conducir y con-
trato, y iv) que no tenga finalidad de subsanar cluir el proceso de promoción de la inversión
errores de cálculo, de diseño o constructivos. privada mediante las modalidades de APP y PA,
dependiendo sus facultades del nivel de go-
No deben confundirse las inversiones adiciona- bierno.
les con los compromisos contingentes, conteni-
dos en el mismo texto del contrato y referidos a En el caso del Gobierno Nacional, el OPIP es
las posibles obligaciones de pago por parte del Proinversión o los Ministerios, a través del Co-
Estado a favor de su contraparte contractual en mité de Promoción de la Inversión Privada —
caso los riesgos propios del proyecto de APP CPIP, en función al reglamento. En el caso de
llegasen a materializarse. No corresponde a la Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, el
norma determinar este tipo de obligaciones, OPIP es el CPIP, cuyo órgano máximo es el Con-
sino al mismo texto del contrato. sejo Regional o Consejo Municipal.
En opinión del MEF, la incorporación y ejecu- El MEF ha dispuesto lo siguiente:

ción de inversiones adicionales debe adecuarse

al procedimiento regular de modificación con- “Los proyectos bajo modalidad de APP o PA,
tractual, procediendo las partes a la suscripción en caso la entidad cuente con habilitación
de una adenda, la evaluación conjunta y la soli- legal para realizar el proceso de promoción,
citud de opiniones de las entidades competen- deberán sujetar su ejecución a las disposicio-
tes, conforme a los dispuesto en los artículos nes del Decreto Legislativo N° 1362 y su Re-
134 al 138 del Reglamento del DL 1362. glamento, referentes a la determinación del
Organismo Promotor de la Inversión Privada,
5. Criterio para calificar a una entidad públi- los cuales incluyen la posibilidad de encargar
ca como titular de un proyecto de APP. a Proinversión la conducción del proceso de
promoción.”
Opinión vinculante: Oficio N° 015-2019-
EF/68.02. 6. Cesión de posición contractual en un
contrato de concesión.
Para que una entidad pública asuma la titulari-
dad de un proyecto bajo la modalidad de APP Opinión vinculante: Oficio N° 117-2019-
o PA, ésta requiere de una autorización expresa EF/68.02.
por parte de una norma con rango legal, con-
forme a lo establecido por el artículo 6 del De- Conforme a lo establecido por el numeral 55.4
creto Legislativo 1362. Para obtener esta autori- del artículo 55 del Decreto Legislativo 1362,
zación, la entidad pública debe tener facultad las partes pueden convenir en la modificación
de administración y/o disposición de activos, del contrato de APP, manteniendo el equili-
no limitándose esta autorización a las entida- brio económico financiero, el valor por precio
des que conformen el Gobierno Nacional. del contrato a favor del Estado, las condiciones
de competencia del proceso de promoción, y
Bajo esta misma línea, el MEF ha señalado que procurando no afectar la asignación de riesgos,
en el actual marco normativo no existe la posi- siguiendo además las reglas de evaluación y
bilidad de que haya dos entidades titulares de aprobación de las modificaciones contractua-
un mismo proyecto, por lo que corresponderá les conforme a la normativa del SNPIP.
que las mismas entidades involucradas suscri-
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ban los acuerdos necesarios para la adecuada El MEF ha señalado lo siguiente:

implementación del proyecto.
“La cesión de posición en un contrato de con-
La normativa del Sistema Nacional de Promo- cesión sigue los lineamientos establecidos en
ción de la Inversión Privada dispone que los los artículos 134 al 138 del Reglamento del

Decreto Legislativo 1362 referidos al procedi- —IP, en cualquier fase, sea a pedido de la EPTP
ESP EC I A L
miento de modificación contractual, incluso o por iniciativa propia, contando previamente
cuando sea emitida una Ley que obligue al con la opinión de la EPTP.
concedente a ceder su posición a favor de
otra entidad del Estado.” En consecuencia, en opinión del MEF:
DERECHO
7. Naturaleza y trato normativo de la cláu- a) Es posible que, durante el plazo estable- ADMINISTRATIVO
sula anticorrupción. cido para la emisión de la opinión de re-
levancia, se soliciten modificaciones a la
Opinión vinculante: Oficio N° 010-2019-EF- Iniciativa Privada presentada.
68.02. b) La suspensión del cómputo de plazo para
la emisión de opinión de relevancia a la
El párrafo 39.1 del artículo 39 del Reglamento que está referida el numeral 79.4 del Re-
del DL 1362 dispone que todos los contratos glamento también resulta aplicable para
de APP a ser suscritos por el Estado deben in- los supuestos en que el OPIP proponga
cluir una cláusula anticorrupción, bajo causal ampliaciones y modificaciones, puesto
de nulidad. En este sentido, cuando ocurra la que estas tienen la finalidad de confirmar
terminación del contrato por culpa imputable si, desde el punto de vista del proponente,
al inversionista derivado de la aplicación de resulta económica y técnicamente la reali-
la cláusula anticorrupción, no procede una in- zación de dichas modificaciones.
demnización por parte del Estado.
9. Las funciones de Proinversión ante el en-
El MEF ha establecido que, si bien la inclusión cargo del Proceso de Promoción de un
de la cláusula anticorrupción se constituye proyecto aún no incorporado en el Infor-
como un requisito de validez al momento de me Multianual de Inversiones en Asocia-
suscripción del contrato, su no incorporación ciones Público Privadas.
en el caso de modificaciones al contrato no tie-
ne la misma calidad, y por ello no está sancio- Opinión vinculante: Oficio N° 025-2019-
nada con nulidad. EF/68.02.
8. Modificaciones a la Iniciativa Privada y al Los proyectos ejecutados bajo la modalidad

cómputo de plazos previos a la opinión de APP, independientemente de su clasifica-
de relevancia. ción y origen, se desarrollan, de conformidad
con el artículo 30 del Decreto Legislativo 1362,
Opinión vinculante: Oficio N° 022-2019- en las siguientes fases: i) Planeamiento y Pro-
EF/68.02. gramación, que comprende la planificación
de proyectos y de los compromisos, firmes y
El artículo 79 del Reglamento del DL 1362 dispo- contingentes, derivados de la suscripción de
ne que la opinión de relevancia de la Iniciativa contratos de APP, y se materializa en el Informe
Privada es emitida por el titular del Ministerio, Multianual de Inversiones en Asociaciones Pú-
por acuerdo del Consejo Regional, acuerdo del blico Privadas; ii) Formulación, que comprende
Concejo Municipal o por el titular de las entida- el diseño y/o evaluación del proyecto, a fin de
des públicas habilitadas mediante ley expre- elaborar el Informe de Evaluación, y concluye
sa —EPTP, y tienen carácter vinculante para el con la aprobación del mismo; iii) Estructuración
OPIP respecto a la continuación de su trámite. y Transacción; y iv) Ejecución Contractual.
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El artículo 83 del mismo Reglamento establece El artículo 42 del Reglamento dispone que,
que el OPIP puede proponer modificaciones cuando Proinversión participa como OPIP, es
que se consideren convenientes y/o necesarias responsable de la elaboración del Informe de
en el contenido y diseño de la Iniciativa Privada Evaluación. En este caso, corresponde a la enti-

dad titular del proyecto desarrollar los estudios prometa el crédito o capacidad financiera del
técnicos, pudiendo encargar su elaboración y/o Estado.
contratación a Proinversión.
V. CONCLUSIONES
En opinión del MEF, el encargo de estudios téc-
nicos o la elaboración del informe a Proinver- La DGPPIP del MEF ha ejercido como rector la
sión no requiere que previamente el proyecto función de emitir opinión exclusiva y excluyen-
haya sido incorporado dentro el Informe Mul- te con carácter vinculante sobre el alcance de
tianual de Inversiones en Asociaciones Público las normas del SNPIP de su competencia.
Privadas de la entidad pública titular del pro-
yecto. Solo 15 de esas opiniones contienen propia-
mente una interpretación vinculante para to-
10. Los alcances del informe previo de la dos los actores del SNPIP respecto del Decreto
Contraloría General de la República en Legislativo 1362 y su reglamento y están identi-
las fases de estructuración y transacción ficadas y consignadas en este artículo.
de un contrato de APP.
Las demás han sido emitidas sin cumplir los requi-
Opinión vinculante: Oficio N° 034-2019- sitos legales para su procedencia, principalmente
EF/68.02. porque las entidades que consultaron a la DGPPIP
lo hicieron aludiendo a casos específicos en los
El informe de la Contraloría General de la Re- que les tocaba adoptar decisiones de gestión, que
pública, en cuanto a las versiones del contrato es un supuesto negado para la viabilidad legal de
de APP, se caracteriza por ser no vinculante, de una interpretación normativa según los Criterios
conformidad con el artículo 41 del Decreto Le- Generales para la atención de Consultas Técnico
gislativo 1362 y al artículo 55 de su Reglamento. Normativas en materia de APP y PA.
Conforme a la opinión del MEF, contar con el in- Las opiniones en estos casos se han justificado
forme previo de esta entidad con respecto a la en los principios de “colaboración entre entida-
VFC, solo será obligatorio para el OPIP si es que des”, “adecuado servicio al ciudadano” y “pre-
la versión del contrato incluye aspectos que dictibilidad”. Sin embargo, ha sido inadecuado
comprometan el crédito o la capacidad finan- que la DGPPIP emita esas opiniones porque
ciera del Estado, y que, además, estén relacio- influyen en las decisiones de gestión, que es
nados con el cofinanciamiento o las garantías responsabilidad de cada entidad pública en
del proyecto. el marco del SNPIP; y muchas veces las condi-
cionan, ya que la misma DGPPIP emite opinión
Bajo esta misma línea, el artículo 22 de la Ley vinculante en diversas etapas de las APP y el
27785, Ley Orgánica del Sistema de Control y Sistema de Control toma estas interpretaciones
de la Contraloría General de la República le como parámetro de evaluación de responsabi-
atribuye a la referida entidad: i) competencia lidad. Por lo tanto, concluimos en este artículo
para emitir opinión en proyectos de contrato que el MEF solo debe responder las solicitudes
en los que una de las partes sea el Estado, y ii) de interpretación vinculante que cumplen los
esta competencia se rige por un conjunto de Criterios Generales para la atención de Consul-
temas taxativos, es decir, solo cuando se com- tas Técnico Normativas en materia de APP y PA.
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ANEXO 1
ESP EC I A L
INTERPRETACIONES NORMATIVAS DEL MEF
Disposición Oficios Infor- Fecha Motivo Materia Numeral del

Normativa mes Informe de la
DERECHO
interpretación ADMINISTRATIVO
DECRETO LEGISLATIVO 1362 Y SU REGLAMENTO —EN CONJUNTO—
Artículo 4 063- 069- 26/05/ Interpretación Efectos de la "Ley Numeral 4

del Decreto 2020- 2020- 2020 por el y Disposiciones del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 principio de aplicables" como Legislativo:
1362 y colaboración evento de fuerza apartado 2.9.
artículo entre mayor, según lo Resolución
111 de su entidades. señalado en los Ministerial N°
Reglamento. “Lineamientos 167-2016-EF/15:
Resolución para la Asignación apartado 2.10.
Ministerial de Riesgos en Artículo 111 del
N° 167-2016- los Contratos de Reglamento:
EF/15 Asociaciones Público apartado 2.11.
Privadas”, en el Artículo 37 del
contexto del brote Reglamento
de la COVID-19 y apartado 2.12.
las normas emitido
a fin de evitar su
propagación.
Artículo 6 015- 147- 14/05/ No aplica Habilitación como Artículo 13 y 15

del Decreto 2019- 2019- 2019 colaboración entidad pública del Reglamento:
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 entre titular de proyecto apartado 2.14.
1362 y entidades. y Organismo Mención al artículo
artículos 13 Promotor de la 6 del Decreto
al 15 de su Inversión Privada. Legislativo:
Reglamento. apartado 2.8.
Artículos 004- 031- 11/02/ No aplica Opiniones previas Artículo 11 del Decreto
11, 13.2, 2019- 2019- 2019 colaboración en caso de Legislativo: apartado 2.32.
18.2 y 41 EF/68.02 EF/68.02 entre modificación de Artículo 13.2 del Decreto
del Decreto entidades. las versiones de Legislativo: apartado 2.33.
Legislativo contrato y del IEI. Artículo 41 del Decreto
1362; y Legislativo: apartado 2.34.
artículos 50 Artículo 18.2 del Decreto
y 55 de su Legislativo: apartado 2.35.
Reglamento. Artículo 50 del Reglamento:
apartado 2.20.
Artículo 55 del Reglamento:
apartado 2.29.

interpretación
Artículo 22 049- 363- 20/12/ Interpretación Interpretación Artículo 22

del Decreto 2019- 2019- 2019 por el del artículo del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 principio de 31 del Legislativo:
1362 y colaboración Reglamento, apartado 2.6.
artículo entre referida a si Artículo 31 del
31 de su entidades. los gastos de Reglamento:
Reglamento. supervisión apartados 2.7 -
de diseño 2.10.
y obra
establecidos
como
obligaciones
contractuales
del Estado
en un proyecto
de APP
califican como
cofinanciamiento.
Artículo 030- 271- 11/09/ Interpretación Clasificación de Artículo 22

22 y 23 del 2019- 2019- 2019 por el los proyectos del Decreto
Decreto EF-68.02 EF/68.02 principio de de EsSalud en el Legislativo y 30.1
Legislativo colaboración marco del Decreto del Reglamento:
1362 y entre Legislativo 1362. apartados 2.9 - 2.11.
Artículo entidades.
30 del
Reglamento
del Decreto
Legislativo
1362
Artículos 061- 066- 21/05/ Interpretación Procedimiento No señala

22 y 24 del 2020- 202- 2020 por el de modificación textualmente
Decreto EF/68.02 EF/68.02 principio de contractual o acta el número de
Legislativo colaboración de acuerdo. artículo que está
1362 y entre interpretando.
artículo entidades.
ADVOCATUS | 41
31 de su
Reglamento

ESP EC I A L
interpretación
DERECHO
Artículos 004- 024- 3/02 Se desarrolla Consulta sobre Artículo 22 ADMINISTRATIVO
22 y 24 del 2020- 2020- 2020 de "oficio" la si pago de la del Decreto

Decreto EF/68.02 EF/68.02 interpretación. supervisión de las Legislativo:
Legislativo inversiones apartado 18.
1362 y —diseño Artículo 24
artículo y obra— del Decreto
31 de su califica como Legislativo:
Reglamento. cofinanciamiento. apartado 16.
Artículo 31 del
Reglamento:
apartados
19 – 23.
Párrafo 029- 270- 11/09/ Interpretación Renovación Artículo 55

38.2 del 2019- 2019- 2019 por el contractual de del Decreto
Artículo 38 EF-68.02 EF/68.02 principio de los Contratos Legislativo:
del Decreto colaboración de Asociaciones apartado 2.10.
Legislativo entre Público Privadas.
1362 entidades.
Artículo 40 019- 190- 19/06/ Interpretación Aprobación del Artículo 40.2

del Decreto 2019- 2019- 2019 por el Informe Multianual del Reglamento:
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 principio de de Inversiones en apartado 2.8.
1362. colaboración APP. Artículo 40.7 del
entre Reglamento:
entidades. apartados 2.9 -
2.11.
Artículo 41 034- 288- 25/09/ No aplica Interpretación Artículo 41 del

del Decreto 2019- 2019- 2019 colaboración del artículo 41 del Decreto Legislativo
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 entre Decreto Legislativo y artículo 55 del
1362 y entidades. 1362 sobre el Reglamento:
artículo Informe previo apartado 3.1.
55 de su de la Contraloría
Reglamento. General de la
República.

interpretación
Artículo 46 031- 272- 11/09/ No aplica Iniciativas Artículo 46.4

del Decreto 2019- 2019- 2019 colaboración Privadas del Decreto
Legislativo EF-68.02 EF/68.02 entre Cofinanciadas a Legislativo:
1362 y los entidades. ser desarrolladas apartados 2.7 - 2.8.
artículos 82, con los Gobiernos Artículo 82 del
104 y 106 del Regionales y Reglamento:
Reglamento Locales. apartados
del Decreto 2.15 - 2.16.
Legislativo Artículo 104 del
1362 Reglamento:
apartados 2.9 - 2.11.
Artículo 106 del
Reglamento:
apartado 2.13.
Artículo 49 033- 286- 23/09/ No aplica Calificación de un Artículo 49

del Decreto 2019- 2019- 2019 colaboración contrato suscrito del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 entre bajo los alcances Legislativo:
1362. entidades. del Decreto apartado 2.9.
Legislativo 674
como un PA en el
marco del Decreto
Legislativo 1362.
Artículo 49 022- 031- 11/02/ Interpretación Compatibilidad Artículo 49

del Decreto 2020- 2020- 2020 por el para establecer una del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 principio de servidumbre de Legislativo:
1362. colaboración paso en el marco apartado 2.9.
entre del desarrollo de
entidades. un proyecto de
inversión privada
bajo la modalidad
de PA.
Artículo 49 051- 365- 26/12/ No aplica Consulta respecto Artículo 49

del Decreto 2019- 2019- 2019 colaboración al literal d) del del Decreto
ADVOCATUS | 41
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 entre párrafo 4.2 del Legislativo:

1362 y entidades. artículo 4 del apartado 2.7.
artículo Reglamento del Artículo 29 del
29 de su Decreto Legislativo Reglamento:
Reglamento. 1224. apartado 2.6.

ESP EC I A L
interpretación
DERECHO
Artículo 52 062- 068- 26/05/ No aplica Modificación Artículo 52 ADMINISTRATIVO
y Séptima 2020- 2020- 2020 colaboración contractual para del Decreto

Disposición EF/68.02 EF/68.02 entre ampliar el plazo Legislativo:
Complemen- entidades. de la concesión apartado 3.1.
taria Final de un contrato de Séptima
del Decreto infraestructura Disposición
Legislativo portuaria Complementaria
1362. —suscrito bajo Final del Decreto
la normativa del Legislativo:
Decreto Supremo apartado 2.8.
N°059-96-PCM—.
Artículo 55 047- 354- 17/12/ Interpretación Consulta Artículo 55 del

del Decreto 2019- 2019- 2019 por el relacionada a Decreto Legislativo
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 principio de la renovación y Artículos 109,
1362 y colaboración contractual del 134, 136 y 138
artículos entre contrato de APP. del Reglamento:
109, 134, 136 entidades. apartado 2.7.
y 138 de su
Reglamento.
Artículo 55 064- 071- 6/06 Interpretación Reglas para Artículo 55

del Decreto 2020- 2020- 2020 por el evaluación y del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 principio de pertinencia de Legislativo:
1362 y colaboración la suscripción de apartados
artículos 134 entre actas de acuerdo 2.10 y 2.13.
al 138 de su entidades. como instrumento Artículo 138 del
Reglamento. que permite Reglamento:
implementar apartados 2.17 y
supuestos 2.22.
contractuales
previamente
pactados en el
contrato de APP
—aplazamiento
de la oportunidad
ADVOCATUS | 41
de pago de la
retribución hasta
mitigar los efectos
de fuerza mayor—.

interpretación
Artículo 55 021- 030- 11/02/ No aplica Trámite para la Artículo 55

del Decreto 2020- 2020- 2020 colaboración modificación del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 entre de un contrato Legislativo:
1362 y entidades. de APP a apartado 2.7.
artículos 134 consecuencia de Artículos 134 a 138
al 138 de su un laudo arbitral del Reglamento:
Reglamento. o trato directo. apartado 2.14.
Artículo 55 016- 152- 20/05/ No aplica Procedimiento Artículo 55

del Decreto 2019- 2019- 2019 colaboración de modificación del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 entre contractual. Legislativo:
1362; y entidades. apartados 2.9 y
artículo 2.10
134 de su
Reglamento.
Artículo 55 012- 103- 11/04/ No aplica Procedimiento Artículo 55.4 del

del Decreto 2019- 2019- 2019 colaboración de modificación Decreto Legislativo
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 entre contractual. y artículo 138.3
1362; y entidades. del Reglamento:
artículos 134 apartados 2.22 y
al 138 de su 2.23
Reglamento.
Artículo 55.4 117- 38-2019- 22/02/ No aplica Cesión de posición Artículo 55.4 del
del Decreto 2019- EF/68.02 2019 colaboración contractual en Decreto Legislativo
Legislativo EF/68.02 entre un contrato de y artículo 134.1
1362, y entidades. concesión. del Reglamento:
artículos 134 apartado 2.9.
al 138 de su Artículo 136 del
Reglamento. Reglamento:
apartado 2.11.
Artículo 138 del
ADVOCATUS | 41
Reglamento:
apartado 2.12

ESP EC I A L
interpretación
DERECHO
Artículo 55.6 048- 313- 26/12/ No aplica Supuestos en los Artículo 55 ADMINISTRATIVO
del Decreto 2018- 2018- 2018 colaboración que la Contraloría del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 entre General de Legislativo:
1362, y artí- entidades. la República apartado 5.2.
culo 138.8 de se encuentra
su Regla- habilitada para
mento. emitir Informe
Previo en un
procedimiento
de modificación
contractual.
Artículo 56.2 006- 047- 20/02/ No aplica Uso del Amigable Artículo 55.6 del
del Decreto 2019- 2019- 2019 colaboración Componedor. Decreto Legislativo
Legislativo EF-68.02 EF/68.02 entre y artículo 119.1
1362. entidades. del Reglamento:
apartado 3.1.
Artículo 57 040- 322- 17/10/ Interpretación Selección y Artículo 57

del Decreto 2019- 2019- 2019 por el contratación de la del Decreto
Legislativo EF/68.02 EF/68.02 principio de supervisión en los Legislativo:
1362 y colaboración contratos de APP. apartado 2.17.
artículo entre Artículo 118.2
118.2 de su entidades. del Reglamento:
Reglamento. apartado 2.18.
REGLAMENTO —APROBADO MEDIANTE DECRETO SUPREMO N° 240-2018-EF—
Artículo 31 032- 273- 11/09/ Interpretación Recursos de las Artículo 31 del

del Regla- 2019- 2019- 2019 por brindar entidades que Reglamento:
mento del EF-68.02 EF/68.02 un adecuado califican como apartado 2.10.
Decreto Legis- servicio al cofinanciamiento.
lativo 1362. ciudadano.
Artículo 39.1 010- 076- 13/03/ No aplica Inclusión de la Artículo 39.1 del
ADVOCATUS | 41
del Regla- 2019- 2019- 2019 colaboración cláusula antico- Reglamento:

mento del EF-68.02 EF/68.02 entre rrupción en los apartado 3.1.
Decreto Legis- entidades. contratos de
lativo 1362. concesión, bajo
causal de nulidad.

interpretación
Párrafo 40.9 025- 252- 8/08/ No aplica Posibilidad de en- Artículo 40.9 del
del Artículo 2019- 2019- 2019 colaboración cargar a Proinver- Reglamento:
40 del EF/68.02 EF/68.02 entre sión la conducción apartado 2.19.
Reglamento entidades. del Proceso de
del Decreto Promoción de un
Legislativo proyecto que aún
1362. no se encuentra
incorporado en el
Informe Multianual
de Inversiones en
APP.
Artículos 022- 221- 18/07/ No aplica Modificaciones a la Artículo 79.2 del

79 y 83 del 2019- 2019- 2019 colaboración Iniciativa Privada Reglamento:
Reglamento EF/68.02 EF/68.02 entre y al cómputo del apartado 2.12
del Decreto entidades. plazo si estas Artículo 83 del
Legislativo ocurrieran antes Reglamento:
1362. de la opinión de apartados 2.7 y 2.8.
relevancia.
Artículos 134 005- 036- 18/02/ No aplica Procedimiento Artículos 134 a 138
al 138 del 2019- 2019- 2019 colaboración de modificación del Reglamento:
Reglamento EF/68.02 EF/68.02 entre contractual. apartado 3.1.
del Decreto entidades.
Legislativo
1362.
Artículo 041- 324- 22/10/ No aplica Interpretación Artículo 137 del

137 del 2019- 2019- 2019 colaboración y aplicación de Reglamento:
Reglamento EF/68.02 EF/68.02 entre los alcances del apartado 3.5.
del Decreto entidades. artículo 137.1 del
Legislativo Reglamento sobre
1362. reglas aplicables
para la evaluación
de modificaciones
contractuales, en
ADVOCATUS | 41
particular en lo
que se refiere a la
introducción de
inversiones adicio-
nales al proyecto.

ESP EC I A L
El caso de las contrataciones de menos de 8 Unidades
Impositivas Tributarias DERECHO
ADMINISTRATIVO
Oscar Fernando Herrera Giurfa(†)

Magíster en Derecho Administrativo Económico por el Instituto Ortega y Gasset.
Magíster en Contrataciones Públicas por la Universidad Castilla de la Mancha.
Doctorando en Derecho en la Universidad San Ignacio de Loyola.
Profesor de la Universidad de Lima, Universidad ESAN y Universidad
San Ignacio de Loyola.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 16 de diciembre de 2020 y fue aceptado con fecha 18 de julio de 2021.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. Los supuestos de inaplicación de la Ley de Contrataciones.
III. Las contrataciones hasta 8 Unidades Impositivas Tributarias.
IV. La base legal de las contrataciones hasta 8 Unidades Impositivas Tributarias.
V. Principales problemas encontrados en las contrataciones hasta 8 Unidades
Impositivas Tributarias.
VI. Propuesta alternativa.
VII. Conclusiones.
ADVOCATUS | 41
(†) Artículo publicado in memoriam.
El caso de las contrataciones de menos de 8 Unidades Impositivas Tributarias 93

RESUMEN:
El mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico peruano para las contrataciones de las entidades y empresas del Estado es a través de
los procedimientos de selección según lo establece la Constitución de 1993, supuesto que se materializa mediante la Ley de Contrataciones del
Estado. Sin embargo, esta norma contiene algunos supuestos que permiten su inaplicación. Dentro de estos supuestos de excepción, encon-
tramos a las contrataciones de hasta 8 Unidades Impositivas Tributarias. En tal sentido, de la revisión efectuada a la Ley de Contrataciones, su
Reglamento, los Decretos Supremos relacionados con las contrataciones públicas, las Directivas, las Opiniones de OSCE y nuestra experiencia de
docente en Contrataciones Públicas, hemos podido advertir que el marco legal de las contrataciones de hasta 8 Unidades Impositivas Tributarias
no se encuentra claramente establecido, salvo en los aspectos relacionados al registro de las mismas en el SEACE, tal como dispone el numeral
2 del artículo 5 de la Ley y el literal a) del artículo 11.2 de la Directiva N° 008-2017-OSCE/CD “Disposiciones aplicables al registro de información
en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado — SEACE”. No obstante, y tal como desarrollamos en el presente artículo, subsiste la
pregunta: ¿cuál es la normativa aplicable para las contrataciones hasta 8 UIT? En tal sentido y considerando que esta modalidad contractual
es la más utilizada por las entidades públicas, considerando su cuantía, su celeridad, su flexibilidad, pretendemos abordar esta problemática e
intentaremos proponer alternativas de solución a la misma.
Palabras clave: contrataciones de hasta 8 Unidades Impositivas Tributarias; procedimientos de selección; Ley de Contrataciones del Estado;
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado — SEACE; normativa aplicable; entidades públicas.
ABSTRACT:
The mechanism laid out in the peruvian legal system for state entities and companies’ procurement, is through selection procedures as
established in the 1993 Constitution. This is materialized through the State Procurement Law. However, this law contains some cases that don’t
allow its application. Within these exceptional cases, we find contracts of up to 8 tax units —UIT—. In this sense, from the revision made to
the Procurement Law, its Regulations, the Supreme Decrees related to public procurement, the Directives, the OSCE opinions and our experience
as a professor in Public Procurement, we have been able to realize that the legal framework for procurement up to 8 tax units is not clearly
established, except in the aspects related to their registration in the SEACE, as provided in paragraph 2 of article 5 of the Law and subclause a)
of article 11.2 of the Directive N° 008-2017-OSCE/CD “Provisions applicable to the registration of information in the Electronic System of State
Procurement - SEACE”. However, and as we develop in this article, the question remains: what is the applicable regulation for contracts up to 8
tax units? In this sense and considering that this contractual modality is the most used by public entities, considering its amount, its speed, its
flexibility, we intend to address this problem and we will try to propose alternative solutions to it..
Keywords: public procurement up to 8 tax units; selection procedures; State Procurement Law; SEACE; applicable regulation; public
entities.
I. INTRODUCCIÓN Presupuesto se hace por concurso público.

La ley establece el procedimiento, las ex-
El artículo 76 de la Constitución Política del cepciones y las respectivas responsabilida-
Perú1, establece: des.”
“Las obras y la adquisición de suministros Como se puede apreciar, el marco constitucio-

con utilización de fondos o recursos públi- nal dispone que las entidades del sector públi-
cos se ejecutan obligatoriamente por con- co, con la finalidad de proveerse de los bienes,
trata y licitación pública, así como también servicios u obras necesarias para el cumpli-
la adquisición o la enajenación de bienes. miento de sus funciones públicas y sus metas,
La contratación de servicios y proyectos, se encuentran obligadas a desarrollar los pro-
ADVOCATUS | 41
cuya importancia y monto señala la Ley de cedimientos de selección descritos.
1. Constitución Política del Perú, promulgada el 29 de diciembre de 1993.
94 Oscar Fernando Herrera Giurfa

En ese sentido, en el año 1997 se emitió la Ley ción de la ley, pero sujetos a supervisión del Or-
ESP EC I A L
26850.2 Fue el primer texto normativo que organismo Supervisor de las Contrataciones del
denó los sistemas de contrataciones públicas Estado — OSCE. Así, en el literal a) del numeral
en nuestro país, ya que agrupó en un solo cuer- 5.1, señala que están sujetos a supervisión del
po legal los tres sistemas vigentes a la época, OSCE, los siguientes supuestos excluidos de la
que diferenciaban los métodos de contratación aplicación de la ley: "Las contrataciones cuyos DERECHO
de obras, bienes y servicios, y asesorías y con- montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unida- ADMINISTRATIVO
sultorías: el Reglamento Único de Licitaciones des Impositivas Tributarias, vigentes al momento
y Contratos de Obras Públicas — RULCOP, el de la transacción. Lo señalado en el presente lite-
Reglamento Único de Adquisiciones para el Su- ral no es aplicable a las contrataciones de bienes
ministro de Bienes y la Prestación de Servicios y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de
No Personales — RUA y el Reglamento General Acuerdo Marco".
de Asesorías y Consultorías — REGAC. La Ley
26850 incluyó los siguientes procedimientos de La tendencia es incrementar el importe de
selección: Licitación Pública, Concurso Público, inaplicación de la normativa de contrataciones,
Adjudicación Directa y de Menor Cuantía. supuesto que vemos confirmado en el proyec-
to de Ley de la Cadena de Abastecimiento6, que
Estos métodos de contratación permitían po- en literal j) de su artículo 64 establece: “Supues-
der elegir la mejor alternativa dentro de las pro- tos no sujetos a licitación o concurso ni a las reglas
puestas presentadas por los postores interesa- de ejecución contractual. Las contrataciones cu-
dos, luego de lo cual se procedía a la suscripción yos montos sean iguales o inferiores a 15 Unida-
del contrato correspondiente. Cabe señalar que des Impositivas Tributarias, vigentes al momento
la acotada norma no era de aplicación para las de la transacción”.
contrataciones cuyo monto era de hasta una
Unidad Impositiva Tributaria —en adelante, Podemos apreciar que en los últimos 20 años,
“UIT”—. Este supuesto se aumentó a 3 UIT en las entidades públicas han ganado terreno res-
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada pecto a incrementar los montos de las contra-
mediante el Decreto Legislativo 1017.3 Sin em- taciones que se desarrollan sin utilizar la forma-
bargo, este importe se aumentó a 8 UIT con la lidad de la Ley de Contrataciones del Estado.
emisión de la Ley 30225, Ley de Contrataciones Podemos entender que las entidades públicas
del Estado.4 requieran escenarios de acción con mayor flexi-
bilidad para desarrollar contrataciones eficien-
El actual Texto Único Ordenado de la Ley de tes en costo y oportunidad; no obstante, lo que
Contrataciones del Estado —en adelante, resulta muy preocupante es que no se haya de-
“TUO” y “Ley de Contrataciones del Estado” res- sarrollado en todo este tiempo un mecanismo
pectivamente—, aprobado mediante Decreto que sirva de base legal mínima para este tipo
Supremo 082-2019-EF5, establece en su artículo de contrataciones, que son, hoy en día, las más
5 los supuestos excluidos del ámbito de aplica- utilizadas por las entidades públicas.
2. Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicada el 30 de julio de 1997.
3. Decreto Legislativo 1017, publicado el 4 de junio de 2008.

ADVOCATUS | 41
4. La Ley 30225 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2014
5. Decreto Supremo N° 082-2019-EF, publicado el 13 de marzo de 2019.
6. El 04 de octubre de 2020, el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución Ministerial N° 285-2020-

EF/54, prepublicó el Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público.

II. LOS SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN DE LA inferior a ocho (8) Unidades Impositivas Tribu-
LEY DE CONTRATACIONES tarias, vigentes al momento de la transacción,
si bien no resultan aplicables las disposiciones
El artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Es- de la normativa de contrataciones del Estado,
tado dispone los supuestos de utilización de la la Entidad que requiera efectuarla debe obser-
misma por las entidades públicas, así como la var los principios que rigen toda contratación
relación de entidades y empresas públicas que pública así como garantizar la eficiencia y
deben utilizarla. De esta manera, encontramos transparencia en el uso de los recursos públi-
que la totalidad de entidades, organismos pú- cos; lo cual la faculta a implementar mecanis-
blicos, organismos constitucionalmente autó- mos similares a los previstos en la normativa
nomos, empresas públicas, gobiernos regio- de contrataciones del Estado —como la apli-
nales, provinciales, locales y otros que utilicen cación de penalidades— a efectos de satisfa-
fondos públicos, se encuentran obligados a cer su necesidad con dicha contratación.”
utilizar la Ley de Contrataciones del Estado. No
obstante, los artículos 4 y 5 de la acotada nor- Tal Opinión implica un marco mínimo indispen-
ma establecen aquellos supuestos excepciona- sable que deben cumplir las entidades públicas
les, que se encuentran excluidos del ámbito de al realizar contrataciones de hasta 8 UIT.
aplicación de la misma, dividiendo dichos su-
puestos en dos grupos: III. LAS CONTRATACIONES HASTA 8 UIT
a) Aquellos en los que la exclusión se reali- Como hemos señalado, en la Ley 26850 se es-
za sin supervisión del OSCE —previstos tableció que su aplicación era obligatoria para
en el artículo 4—, como es el caso de los contrataciones que superaban 1 UIT. Luego, se
contratos bancarios y financieros, las con- debía utilizar un procedimiento de selección
trataciones de notarios públicos, los servi- denominado Adjudicación de Menor Cuantía
cios brindados por conciliadores, árbitros — AMC, el cual se utilizaba para contratacio-
o miembros de la junta de resolución de nes desde una UIT y hasta S/ 15,000.00 en caso
disputas; y, de servicios, hasta S/ 35,000.00 para bienes, y
b) Aquellos supuestos sujetos a supervisión hasta S/ 90,000.00 para obras, como podemos
del OSCE —previstos en el artículo 5—, apreciar en el caso de los servicios. Resulta
en los que encontramos por ejemplo a la anecdótico apreciar que el actual supuesto de
contratación de servicios públicos, los con- inaplicación —previsto en el artículo 5 del TUO
venios suscritos entre entidades, las conde la Ley de Contrataciones del Estado— inclui-
trataciones realizadas entre estados, y las ría todo el procedimiento de AMC.
contrataciones hasta 8 UIT.
En junio del 2008, mediante el Decreto Legis-
En los casos antes descritos, las contrataciones lativo 1017, se aprobó una nueva Ley de Con-
que se enmarquen dentro de los supuestos trataciones del Estado, la cual en su artículo
excluidos del ámbito de aplicación de la nor- 3.3 estableció, en su literal h), que la norma no
mativa de contrataciones del Estado podrán era de aplicación para las contrataciones cuyos
realizarse sin observar las disposiciones —y las montos sean iguales o inferiores a tres UIT vi-
formalidades— de dicha normativa. No obstan- gentes al momento de la transacción. Es decir,
te, y tal como concluye la Opinión N° 200-2017- se incrementó el supuesto de inaplicación de la
DTN del OSCE7: norma anterior hasta las 3 UIT, lo que permitía
una mayor flexibilidad a las contrataciones rea-
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“En una contratación cuyo monto sea igual o lizadas por el Estado hasta dicho monto.
7. Opinión N° 200-2017- DTN-OSCE, del 14 de septiembre de 2017.

El 11 de julio de 2014 se publicó la Ley 30225, la la Directiva N° 008-2017-OSCE/CD —Disposi-
ESP EC I A L
cual en el literal a) del artículo 5.1 establece que ciones aplicables al registro de información en
la normativa de contrataciones del Estado no es el SEACE—, regula específicamente el procedi-
aplicable para “las contrataciones cuyos montos miento de remisión de dichas contrataciones,
sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impo- no pudiendo utilizarse dicha como base legal
sitivas Tributarias, vigentes al momento de la tran- para regular las contrataciones hasta 8 UIT. DERECHO
sacción”. Precisando que, dichas contrataciones ADMINISTRATIVO
se encuentran sujetas a supervisión por parte IV. LA BASE LEGAL DE LAS CONTRATACIO-
del OSCE, supuesto que se materializa con la re- NES HASTA 8 UIT
misión mensual por parte de las entidades.
El artículo 5 de la Ley de Contrataciones del Es-
Como se puede apreciar, con el transcurrir de tado, establece la inaplicación de la misma para
los años, la política respecto a las contratacio- las contrataciones de hasta 8 UIT. Asimismo, se
nes realizadas por las entidades públicas ex- establece que en los casos que la contratación
ceptuándose de la aplicación de la normativa supere 1 UIT, el contratista deberá contar con el
de contrataciones se ha incrementado, y de Registro Nacional de Proveedor. También se es-
entrar en vigencia la Ley General de la Cadena tablece la obligación de las entidades de remitir
de Abastecimiento Público —que ha vuelto a mensualmente al OSCE un reporte de las con-
ser remitida por el Ministerio de Economía y trataciones realizadas hasta por dicho monto.
Finanzas al Congreso para su aprobación—, Finalmente, el artículo 50 de la Ley de Contrata-
este importe aumentará hasta 15 UIT, es de- ciones del Estado, que establece los supuestos
cir S/ 66,000.00. Debemos advertir que esta sancionables a cargo del Tribunal de Contrata-
suma contiene los topes máximos de los pro- ciones del Estado, incluye los casos de incum-
cedimientos de selección de consultores indi- plimiento del contratista en las contrataciones
viduales —S/ 40,000.00— y la comparación de de hasta 8 UIT. Más allá de estos aspectos, no
precios —S/ 64,500.00—, los cuales serían con- hay mayor marco normativo para estas contra-
siderados en el proyecto de Ley General de la taciones que realizan las entidades públicas.
Cadena de Abastecimiento Público.
Considerando lo antes señalado, resulta suma-
Un elemento que resulta importante señalar es mente relevante que la Opinión N° 128-2017
que si bien estamos ante un supuesto de inapli- concluya que las entidades que realicen con-
cación de la Ley de Contrataciones del Estado, trataciones hasta 8 UIT deben efectuarlas de
según el artículo 5 del TUO de esta ley, este su- acuerdo a los lineamientos establecidos en sus
puesto normativo contiene la obligación de las normas de organización interna, en el marco
entidades de remitir al OSCE las contrataciones de los principios que regulan la contratación
desarrolladas por montos de hasta 8 UIT en el pública, en razón de lo cual determinarán los
transcurso del mes. En tal sentido, la Opinión mecanismos apropiados para garantizar la efi-
N° 128-2017/DTN del OSCE8 concluye que las ciencia y transparencia en el uso de los recur-
entidades deben registrar y publicar en el Sis- sos públicos; de lo que se desprende que las
tema Electrónico de Contrataciones del Estado entidades pueden implementar mecanismos
— SEACE la información de estas contratacio- similares a los establecidos en la normativa de
nes realizadas durante el mes, siendo el plazo contrataciones del estado para regular sus con-
máximo para ello el décimo día hábil del mes trataciones de hasta 8 UIT.
siguiente.
Es en tal sentido que debemos entender la ne-
ADVOCATUS | 41
De este modo, el literal a) del artículo 11.2 de cesidad de que las entidades públicas emitan
8. Opinión N° 128-2017-OSCE, del 6 de junio de 2017.

Directivas Internas que regulen las contratacio- única personificación interna del Estado, cu-
nes de hasta 8 UIT que van a desarrollar. Lamen- yos fines asume, y siendo también dicha per-
tablemente, al revisar en internet, podemos ad- sona el instrumento de relación permanente
vertir que son muy pocas las entidades que han y general con los ciudadanos (en tanto que
publicado su Directiva Interna para realizar este las funciones no administrativas del Estado
tipo de contrataciones, lo que da como resul- son de actuación intermitente y, o bien no se
tado que, en un universo de aproximadamente expresan en un sistema de relaciones jurídi-
2,300 entidades públicas, la gran mayoría de cas con los ciudadanos, o cuando esto ocu-
estas no cuentan con una base legal clara para rre, tales relaciones afectan sólo a contados
desarrollar las contrataciones que utilizan más y excepcionales sujetos), es lícito decir que el
frecuentemente. Derecho Administrativo es el Derecho Público
del Estado por excelencia”.
Para realizar el presente artículo, procedimos
a revisar las directivas internas para contrata- Un aspecto relevante que se debe tener en
ciones hasta 8 UIT de las principales entidades cuenta al considerar la base legal de estas di-
públicas de diversos sectores, como por ejem- rectivas a la Ley del Procedimiento Administra-
plo OSCE, Ministerio de Economía y Finanzas, tivo General, es lo señalado por Manuel María
EsSalud, Superintendencia Nacional de Adua- Diez10 cuando precisa que la ley administrativa
nas y de Administración Tributaria — SUNAT , puede ser de relación o de organización y ac-
Defensoría del Pueblo, Presidencia del Conse- ción administrativa:
jo de Ministros, PROTRANSPORTE, Ministerio
de Agricultura, Instituto Nacional de Salud del “Las leyes administrativas se clasifican tenien-
Niño, Organismo Supervisor de la Inversión en do en cuenta su contenido. Hay normas de
Infraestructura de Transporte de Uso Público — relación y normas de organización y acción
OSITRAN, Gobierno Regional de Arequipa, en- administrativa. Las normas de relación son
tre otras, advirtiendo que las mismas incluyen aquellas que se dictan para delimitar las esfe-
como base legal las siguientes normas: Ley de ras jurídicas subjetivas de la administración y
Presupuesto, TUO de la Ley de Contrataciones de los particulares. Son leyes que atribuyen a
del Estado, el Reglamento de Organización y veces poderes jurídicos y facultades a la admi-
Funciones de cada entidad y el Código Civil. No nistración pública, pero también son las que
terminamos de entender por qué algunas en- vienen a proteger directamente las situaciones
tidades han incluido dentro de su base legal al jurídicas de los particulares, convirtiéndolas en
Código Civil, que es una norma diseñada para derechos subjetivos oponibles frente al Estado.
la contratación entre particulares y no es la he- En lo que se refiere a las normas de organiza-
rramienta adecuada para las contrataciones ción y acción administrativa, son aquellas que
realizadas por la administración pública. Sobre determinan, por una parte, la estructura orgá-
el particular, García de Enterría y Fernández9 nica de la administración pública, y por otra,
sostienen: los fines propios que la administración ha de
perseguir con su actuación y el modo y forma
“Por lo pronto, hay que decir que el Derecho como esto debe realizarse. Estas normas no se
Administrativo es un Derecho Público, del dictan para garantía de los derechos subjeti-
que constituye una de sus ramas más impor- vos de los particulares, sino para la tutela del
tantes. Siendo la Administración Pública la interés público”.
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9. García de Enterría, García de Enterría y Ramón Fernandez. Curso de Derecho Administrativo I (Madrid: Editorial
Civitas S.A., 1977), 38 – 39.
10. María Diez, Manuel. Manual de Derecho Administrativo (Madrid: Plus Ultra, 1985), 317 – 318

Por lo expuesto, entendemos que no resulta selección que corresponda según la necesi-
ESP EC I A L
eficiente incluir al Código Civil o la Ley del Pro- dad anual, de dividir la contratación a través
cedimiento Administrativo General dentro de de la realización de dos o más procedimien-
la base legal para las contrataciones públicas tos de selección, de evadir la aplicación de
de hasta 8 UIT; pero sí resulta necesario imple- la presente norma y su reglamento para dar
mentar una directiva modelo que puedan utili- lugar a contrataciones iguales o inferiores a DERECHO
zar las entidades para regular dichas contrata- ocho (8) UIT y/o evadir el cumplimiento de los ADMINISTRATIVO
ciones. tratados o compromisos internacionales que
incluyan disposiciones sobre contratación
V. PRINCIPALES PROBLEMAS ENCONTRA- pública” —el subrayado es nuestro—.
DOS EN LAS CONTRATACIONES HASTA 8
UIT Como podemos advertir, el fraccionamiento
consiste en dividir una contratación de un mon-
El primer problema que hemos advertido res- to mayor en contrataciones de importes meno-
pecto a estas contrataciones es el de su deno- res. Es decir, en lugar de desarrollar un proce-
minación. En tal sentido, podemos decir que es dimiento de Adjudicación Simplificada por la
muy frecuente denominar a estas contratacio- suma de S/ 50,000.00 para la contratación del
nes como “Contrataciones Directas”. Sobre el servicio de mensajería, contrato dicho servicio
particular debemos señalar que el artículo 27 mediante dos contrataciones de S/ 25,000.00,
del TUO de la Ley 30225 establece cada uno de las cuales desarrollaré sin utilizar la Ley de Con-
los supuestos en los cuales, excepcionalmente, trataciones del Estado. Este supuesto es muy
las entidades pueden contratar directamente utilizado para realizar contrataciones más rá-
con un determinado proveedor sin necesidad pidas y que podrían considerarse eficientes; no
de realizar un procedimiento de selección. obstante, en muchos casos se utiliza esta mo-
Como podemos advertir, dicho supuesto es dalidad para contratar solamente a un grupo
distinto a la inaplicación de la Ley de Contra- determinado de proveedores los cuales gozan
taciones del Estado. En ese sentido, de mane- de la simpatía del órgano de contrataciones de
ra específica el artículo 102 del Reglamento de la entidad, lo que lamentablemente, no solo
la Ley de Contrataciones del Estado establece implica quebrantar los principios de Libertad
que: “Las actuaciones preparatorias y contratos de Concurrencia o de Igualdad de Trato, entre
que se celebren como consecuencia de las con- otros, sino que en muchos casos implica actos
trataciones directas cumplen con los requisitos, de contubernio entre las partes o incurrir en de-
condiciones, formalidades, exigencias y garantías litos de corrupción de funcionarios, como colu-
establecidos en la Ley y el Reglamento(…)”. Como sión o cohecho.
podemos apreciar, en las "Contrataciones Di-
rectas" sí se aplica la Ley de Contrataciones del Un tercer problema que advertimos de las con-
Estado, mientras que en las contrataciones de trataciones de hasta 8 UIT es que ninguna de
hasta 8 UIT no se aplica. Por ende, resulta un las partes tiene claro qué puede hacer en caso
error denominarlas de igual forma, pues son una de ellas incumpla con sus prestaciones. En
supuestos distintos. este supuesto, la entidad sí tiene una ventaja
respecto al contratista, considerando que el ar-
Un segundo problema que advertimos es res- tículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado
pecto a la utilización de esta modalidad de con- establece como supuesto de sanción por el Tri-
tratación para incurrir en supuestos que la nor- bunal de Contrataciones del Estado el negarse
ma considera como fraccionamiento. El artículo injustificadamente a cumplir las obligaciones
ADVOCATUS | 41
20 del TUO de la Ley 30255 establece: derivadas del contrato que deben ejecutar-
se con posterioridad al pago, incluso si dicha
“Se encuentra prohibido fraccionar la contra- contratación es menor a 8 UIT. En tal sentido,
tación de bienes, servicios u obras con la fiel contratista que incumple injustificadamente
nalidad de evitar el tipo de procedimiento de su obligación contractual con la entidad, podrá

ser sancionado por el Tribunal de Contratacio- buciones que le confiere el artículo 52 de la Ley
nes del Estado, incluso si dicha contratación es de Contrataciones del Estado —como son: velar
inferior a los S/ 35,200.00. No obstante, no hay y promover que las Entidades realicen contrata-
ninguna norma que establezca cuales son las ciones eficientes bajo los parámetros de la ley y
alternativas que tiene el contratista en caso la la gestión por resultados, así como la facultad
entidad no cumpla con su obligación de pago de emitir directivas, en materia de su competen-
en un contrato menor a 8 UIT. Y lo que es peor, cia— emita una Directiva que regule las contra-
no se ha establecido mecanismo alguno de taciones hasta 8 UIT. Esta directiva debe incluir:
solución de controversias respecto a estas con-
trataciones, lo que limita al contratista, en caso a) Finalidad: regular la contratación de bie-
de incumplimiento de la entidad, a tener que nes, servicios y consultorías por montos
acudir al Poder Judicial para entablar un pro- iguales o inferiores a 8 UIT.
ceso civil y obtener el pago de la suma de S/
35,200.00 o menos, mientras que un contratis- b) Alcances: las disposiciones contenidas en la
ta que suscribió un contrato dentro de los al- presente Directiva son de aplicación y cum-
cances de la Ley de Contrataciones del Estado plimiento obligatorio para todas las entida-
tiene la posibilidad de resolver su controversia des y empresas públicas señaladas en el artí-
contractual mediante conciliación y/o arbitraje, culo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado
ambos mecanismos mucho más céleres que el que no cuenten con normativa interna que
Poder Judicial. regule las contrataciones hasta 8 UIT.
Somos conscientes de que, el lector que ha te- c) Base Legal: Ley General del Sistema Nacio-
nido una relación contractual con el Estado por nal de Presupuesto, Texto Único Ordenado
montos inferiores a las 8 UIT, puede advertir la de la Ley de Contrataciones del Estado, Re-
existencia de otros problemas; sin embargo, en glamento de la Ley de Contrataciones del
el presente artículo hemos creído conveniente Estado, Decreto Supremo que aprueba los
enfocarnos solo en los más importantes. lineamientos de Organización del Estado.
VI. PROPUESTA ALTERNATIVA d) Definiciones: las definiciones elementales

de los principales agentes intervinientes
Si bien la Opinión N° 128-2017, en su segunda en la contratación.
conclusión, establece que las entidades que
realicen contrataciones por hasta 8 UIT deben e) Responsabilidad: la responsabilidad espe-
efectuarlas de acuerdo a los lineamientos esta- cífica de cada uno de los agentes que in-
blecidos en sus normas de organización inter- tervienen en la contratación.
na, lo que implica la posibilidad de que cada
entidad desarrolle su propia Directiva. Lamen- f) Disposiciones generales y específicas: aquí
tablemente, son muy pocas las entidades que se incluirán los aspectos comunes y espe-
han logrado elaborar esta herramienta legal. cíficos de las contrataciones de hasta 8 UIT
desde su convocatoria a través de la pági-
En tal sentido, y tomando como base lo señalado na web de la entidad.
en la opinión acotada y lo previsto en la Directiva
para contrataciones cuyos montos sean iguales g) Mecanismos de solución de controversias:
o inferiores a 8 UIT en el OSCE11, proponemos para los contratos hasta 8 UIT, materializa-
como una alternativa de solución a los proble- dos a través de órdenes de compra y de ór-
ADVOCATUS | 41
mas planteados que el OSCE, dentro de las atri- denes de servicio, proponiendo para tal fin
11. Directiva aprobada mediante Resolución de Presidencia de Consejo Directivo N° 0001-2019-OSCE/SGE.
1 00 Oscar Fernando Herrera Giurfa

un arbitraje especial a cargo del Sistema La falta de una normativa adecuada respecto
ESP EC I A L
Nacional de Arbitraje OSCE, con un hono- a las contrataciones de hasta 8 UIT genera que
rario fijo mínimo por todo concepto, y con muchas entidades de manera errónea utilicen
una duración máxima de 30 días incluida la el Código Civil para regular contrataciones que
audiencia única y emisión de laudo. incluyen interés público.
DERECHO
Considerando que la emisión de las directivas Otro aspecto preocupante, es que la falta de ADMINISTRATIVO
es una facultad que la Ley de Contrataciones regulación adecuada ocasiona supuestos de
del Estado le atribuye al OSCE, no es necesario fraccionamiento y/o direccionamiento en las
mayor cambio normativo, que la emisión de contrataciones de hasta 8 UIT al no existir un
una Resolución de Presidencia de OSCE. marco legal claro que regule el procedimiento
para la contratación, más allá de la Directiva
VII. CONCLUSIONES que regula la remisión de la información al
OSCE.
Si bien la Ley de Contrataciones del Estado
debe ser utilizada por todas las entidades y em- Teniendo en cuenta que las contrataciones has-
presas del Estado, la misma contempla supuesta 8 UIT también incluyen el interés público y
tos excluidos de su aplicación, como es el caso se pagan con fondos públicos, los cuales deben
de las contrataciones de hasta 8 UIT. ser utilizados eficientemente, es necesario que
el OSCE elabore una Directiva que sirva de base
Son muy pocas las entidades que han regula- legal para las contrataciones hasta 8 UIT, la cual
do las contrataciones hasta 8 UIT mediante di- debe incluir por lo menos los procedimientos
rectivas internas, lamentablemente, en la gran de dicha contratación, los mecanismos de con-
mayoría de entidades no se ha regulado esta vocatoria, así como los medios de solución de
contratación. controversias de la misma.
ADVOCATUS | 41

ESP EC I A L
El régimen desequilibrado del incumplimiento
en los contratos del Estado(*) DERECHO
ADMINISTRATIVO
Ramón Alberto Huapaya Tapia

Magíster en Regulación por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Profesor Ordinario de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo —GIDA—.
Oscar Alejos Guzmán

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. El incumplimiento de la entidad.
III. El incumplimiento del contratista.
1. Cualquier incumplimiento habilita la resolución.
2. Régimen de penalidades.
3. Ejecución de garantía de fiel cumplimiento.
4. Sanción de inhabilitación.
IV. El desequilibrio y su falta de justificación.
V. Más allá de la reforma: cómo cambiar las cosas sin cambiar la ley.
VI. Reflexiones conclusivas.
ADVOCATUS | 41
(*) Las opiniones vertidas en el presente artículo reflejan nuestra opinión personal y no comprometen a las institucio-
nes a las cuales pertenecemos.
El régimen desequilibrado del incumplimiento en los contratos del Estado 103

RESUMEN:
Los contratos se celebran para cumplirse. De ello se deriva que el incumplimiento es siempre una situación irregular e indeseada. Siendo así,
la ley garantiza diversas medidas de protección frente al incumplimiento, tanto en contratos privados como públicos. En este último caso, en la
medida que el incumplimiento puede provenir del contratista o del Estado, la ley los protege a ambos. Sin embargo, la regulación peruana no
establece las mismas consecuencias por el incumplimiento, de manera que existen consecuencias más gravosas si quien incumple es el contra-
tista. El presente artículo busca explicar dicha diferenciación, mediante un análisis crítico.
Palabras clave: Contrato público, incumplimiento contractual, resolución de contrato, igualdad, penalidades.
ABSTRACT:
Contracts are celebrated to be complied with. Therefore, breaches of contract are always an irregular and undesirable situation. That being
the case, the law guarantees several protection measures against non-compliance, both in private and in public contracts. In the latter case,
since the breach can come from either the contractor or the State, the law protects them both. However, Peruvian regulations do not establish
the same consequences for the same occurrence, and as a result there are more burdensome consequences if the party which incurred in
non-compliance was the contractor. This article seeks to explain that differentiation, through a critical analysis.
Keywords: public contract, breach of contract, contract resolution, equality, penalties.
I. INTRODUCCIÓN Sin embargo, las consecuencias que prevé la

norma son marcadamente diferentes depen-
En cualquier contrato, privado o público, el diendo de quién incumple. Así, quien se ve más
incumplimiento constituye una situación in- perjudicado en este régimen desequilibrado es
deseable. Por eso la ley apareja consecuencias el contratista. Mientras el incumplimiento —
negativas para la parte que incumple. La princi- que, además, debe ser de una obligación esen-
pal consecuencia negativa es la posibilidad de cial— de la entidad solo acarrea la posibilidad
resolver el contrato. De esta forma, la ley busca de resolución y eventualmente una indemni-
satisfacer el interés del acreedor y desincentivar zación; el incumplimiento del contratista —de
el incumplimiento. cualquier obligación— acarrea penalidades,
posibilidad de resolución del contrato, ejecu-
Situación similar la encontramos en el régimen ción de garantía de fiel cumplimiento, posible
de los contratos públicos. En este artículo, nos indemnización, y denuncia ante el Tribunal de
centraremos específicamente en las llamadas Contrataciones del Estado para que se impon-
compras públicas1, reguladas en el Perú por la ga una sanción de inhabilitación.
Ley de Contrataciones del Estado y su Regla-
mento2 — en adelante la “Ley” y el “Reglamen- Esta desigualdad de trato se sustentaría en el
to” respectivamente—. Como veremos más interés público que está detrás del contrato y
adelante, estas normas contemplan también que se ve afectado cuando el contratista in-
consecuencias gravosas para quien incumple. cumple. Sin embargo, aun asumiendo dicha
1. Las compras públicas o “marchés publics” son una especie del género de los contratos públicos en nuestro ordena-
miento jurídico. Sobre el concepto y clasificación de los contratos públicos en nuestro ordenamiento jurídico, puede
verse: Víctor Baca, “Concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el Derecho peruano”, Ius et Veri-
ADVOCATUS | 41
tas 48 (2014): 270-297; y, Ramón Huapaya, “Concepto, especies y criterios del contrato público”, en Estudios de Derecho
Administrativo. El Derecho Administrativo Iberoamericano. Innovación y reforma. Libro Homenaje al Profesor Juan Carlos
Cassagne, ed. por Juan Carlos Morón Urbina y Jorge Danós Ordóñez, (Lima: Gaceta Jurídica, 2018), 617-627.
2. Haremos referencia al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N° 082-2019-EF; y a su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
1 04 Ramón Alberto Huapaya Tapia y Oscar Alejos Guzmán

premisa como cierta, es imposible no pregun- que ni siquiera participen en los procesos de
ESP EC I A L
tarse si se justifica dicho trato diferenciado. Si selección. El razonamiento es simple: si la eje-
fuera positiva la respuesta, ¿se justifica que la cución de un contrato con el Estado va a ser
diferenciación sea tan acentuada? muy costosa, muchos postores optarán por no
firmar esos contratos. ¿El resultado? Procesos
En el presente artículo demostraremos que no de selección menos competitivos, menos pos- DERECHO
existe justificación válida para dicho trato dife- tores y menos chances de satisfacer adecuada- ADMINISTRATIVO
renciado. Para ello, describiremos los absurdos mente los intereses del Estado.
a los que nos lleva la normativa actual, los mis-
mos que suelen degenerar en claros excesos Por ello, la resolución, como remedio contrac-
punitivos que no sólo afectan al contratista, tual, debería estar reservada a incumplimientos
sino también al mismo interés público que su- de gravedad. Esta exigencia es mayor en los
puestamente se busca proteger. contratos públicos, porque aquí está en juego
el interés público que precisamente se satisface
II. EL INCUMPLIMIENTO DE LA ENTIDAD con la ejecución del contrato, no con su termi-
nación. Al Estado le interesa que el contrato se
Como es común en cualquier sistema legal ejecute y no que se resuelva por cualquier in-
moderno, las partes de un contrato pueden re- cumplimiento.3
solverlo si una de ellas incumple con sus obli-
gaciones. Lo mismo sucede en los contratos pú- En esa línea es que la norma peruana establece
blicos, de manera que tanto el contratista como que el contratista solo puede resolver el contra-
la entidad pueden resolver el contrato ante un to si la entidad incumple una obligación esen-
incumplimiento. cial. Solo si la entidad incumple una obligación
esencial, el contratista queda legitimado para
Sin embargo, no todo incumplimiento debería resolver, previa intimación.
permitir la resolución. Pensemos en incumpli-
mientos menores, como el atraso en el pago Ahora bien, ¿qué es una obligación esencial? O,
por un día o la entrega de un informe que tiene mejor dicho, ¿qué obligaciones son esenciales?
observaciones subsanables. En dichos casos, la La Ley calla al respecto, por lo que cabe buscar
resolución puede considerarse como un reme- alguna respuesta a nivel de la doctrina. Juan
dio extremo que terminaría siendo ineficiente. Carlos Morón y Zita Aguilera4 mencionan como
ejemplo la falta de entrega de terrenos y el in-
En efecto, imaginemos un escenario en el que cumplimiento de pago. Según estos autores,
se permitiera resolver los contratos por cual- una obligación esencial sería aquella indispen-
quier incumplimiento. Si fuera así, las partes to- sable para lograr la finalidad del contrato. Los
marían precauciones muy costosas para evitar ejemplos brindados tienen perfecto sentido. Si
incumplir. Estos costos podrían llegar a ser muy el Estado no cumple con entregar el terreno, es
elevados, volviendo toda la operación econó- físicamente imposible para el contratista cum-
mica ineficiente. plir con su prestación. Lo mismo sucede si el
pago no se realiza, pues el interés del contra-
En el caso de los contratos públicos, el proble- tista se ve perjudicado, quedando legitimado
ma puede ser mayor. En efecto, es posible que para resolver.
los contratistas no solo decidan tomar precau-
ciones muy costosas para evitar incumplir, sino Una posición similar la tiene el Organismo Su-
ADVOCATUS | 41
3. Libardo Rodríguez, “Los efectos del incumplimiento de los contratos administrativos”, AÍDA. Ópera Prima de Dere-
cho Administrativo 5 (2009): 355.
4. Juan Carlos Morón y Zita Aguilera, Aspectos jurídicos de la contratación estatal, (Lima: PUCP, 2017), 158.

pervisor de las Contrataciones del Estado — cial, a fin de optar o no por la resolución; op-
OSCE. Por ejemplo, en la Opinión N° 190-2015/ ción que siempre podrá ser controvertida por
DTN, la Dirección Técnico Normativa del OSCE la entidad y eventualmente esclarecida por los
señaló lo siguiente: “(…) una obligación esencial árbitros en el correspondiente proceso.5
es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensa-
ble para alcanzar la finalidad del contrato y, en Finalmente, consideramos importante mencio-
esa medida, satisfacer el interés de la contraparte; nar a la llamada carga de colaboración que pesa
estableciéndose como condición adicional para sobre el deudor en un contrato. Dicha carga es
tal calificación que se haya contemplado en las particularmente relevante en los contratos pú-
Bases o en el contrato”. blicos, dado que el contratista asume una obli-
gación —de dar o hacer— que, en muchos ca-
Coincidimos en que una obligación esencial sos, no puede ser cumplida sin la colaboración
solo puede ser aquella que resulte indispensa- de la entidad —en la entrega de ambientes, en
ble para que se cumpla la finalidad del contra- la facilitación de los terrenos, en la entrega de
to, con plena satisfacción de los intereses de las información de sustento, etcétera—. Surge en-
partes. Sin embargo, no consideramos que sea tonces la interrogante: ¿es la carga de colabora-
imprescindible que exista una previsión expre- ción una obligación esencial?
sa en las bases o en el contrato; la esencialidad
proviene de la naturaleza misma de la opera- La distinción entre obligaciones y cargas en la
ción económica, con prescindencia de su previ- teoría del derecho sugiere una respuesta ne-
sión en un documento. gativa. Sin embargo, creemos que es necesario
apartarnos de dicha disquisición teórica y partir
Además, no puede perderse de vista que la de la función de la carga de colaboración. Esta
entidad predispone el contenido de las bases carga —en cabeza del Estado— es indispensa-
y el contrato, con injerencia mínima por parte ble para el cumplimiento del contrato6; de ahí
del contratista. Siendo así, no es razonable que que deba interpretarse que, cuando el Regla-
solo se consideren como obligaciones esencia- mento habla de obligaciones esenciales, debe
les las previstas expresamente en dichos docu- entenderse incluidas no sólo las obligaciones
mentos, pues se estaría admitiendo que solo en sentido estricto, sino también las cargas que
son esenciales las obligaciones que la entidad son indispensables para alcanzar la finalidad
considere como tales. De ahí que, reiteramos, del contrato.7
las obligaciones esenciales se reconocen por su
naturaleza indispensable para la finalidad del III. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA
contrato.
1. Cualquier incumplimiento habilita la re-
Sin perjuicio de ello, no negamos que una for- solución.
ma de reducir la incertidumbre es la previsión
de las obligaciones esenciales en los documen- Conforme a la exposición anterior, estamos de
tos que forman el contrato —contrato, bases, acuerdo en que la resolución, como remedio
etc.—. Caso contrario, queda en cabeza del frente al incumplimiento contractual, sólo de-
contratista dilucidar si una obligación es esen- bería operar ante el incumplimiento de obliga-
5. Ricardo Rodríguez Ardiles, “Resolución de contrato por incumplimiento de obligación esencial no pactada en los
ADVOCATUS | 41
contratos sujetos a la ley de contrataciones del Estado”, Arbitraje PUCP 1 (2011): 47.
6. Luciano Barchi, “Mora del acreedor y resolución del contrato por incumplimiento de la carga de colaboración”,
ADVOCATUS 12, (2005): 179.
7. Ibid.

ciones esenciales. Por ello, nos parece correcta menos que pensemos que el legislador quiere
ESP EC I A L
la precisión que realiza el Reglamento y que, en tutelar al contratista de sus propios errores, en
cierto modo, restringe al contratista la posibili- una lógica paternalista que resulta inaceptable.
dad de resolver. Por ello, la justificación ha de encontrarse en la
tutela de la propia entidad.
El problema está en que al contratista no le DERECHO
aplica —al menos eso nos sugiere una lectura El tema es que cualquier justificación que bus- ADMINISTRATIVO
literal del Reglamento— la misma regla. Así, al que beneficiar a la entidad, en realidad debería
referirse al incumplimiento del contratista que beneficiar al interés público; sin embargo, no
habilita la resolución, el Reglamento no habla vemos que exista ningún interés público en
de obligaciones esenciales, sino de obligacio- permitir que la entidad resuelva por cualquier
nes a secas. motivo. Por el contrario, dicha posibilidad abre
la puerta a decisiones ineficientes y contrarias
A partir de dicho dato, la doctrina ha interpre- al interés público.
tado que existe un tratamiento diferenciado.
Mientras el contratista solo puede resolver por Evidentemente esta regla es ineficiente. Se con-
incumplimiento de obligaciones esenciales por dena al contratista a tomar precauciones ex-
parte de la entidad, ésta puede resolver por cesivas para no incumplir, dado que cualquier
cualquier incumplimiento del contratista. incumplimiento —aun cuando sea parcial o res-
ponda a una obligación no esencial— habilita
Si bien se reconoce esta situación desigual, no a la entidad a resolver el contrato, con todas las
se ahonda mucho en las explicaciones.8 Juan consecuencias que acarrea. Como hemos seña-
Carlos Morón y Zita Aguilera9 sostienen que lado previamente, estos costos excesivos pue-
den terminar desincentivando incluso la partici-
“ningún contratista postula y se embarca pación de postores en los procesos de selección.
en un contrato con el Estado para resolverlo
inmediatamente, pues adquieren demasia- Pero no sólo ello, sino que se termina por afec-
das obligaciones con personal, proveedores tar al propio interés público subyacente al con-
y financistas. Por ello esta facultad requiere trato. En efecto, hemos visto anteriormente que
como presupuesto encontrarnos ante una el interés público demanda que los contratos
obligación esencial a cargo de la entidad que se ejecuten y cumplan a cabalidad, por lo que
esta sea pasible de incumplirse”. se restringe la opción de darlo por terminado.
Evidentemente ello aplica para ambas partes;
Discrepamos de dicha justificación. Es cierto que es más, la entidad debería tener más limitada
los contratistas no desean resolver el contrato la opción de resolver, porque es ella la prime-
por la inversión que han realizado para resultar ra interesada en que el contrato se ejecute y
adjudicatarios, pero ello explicaría su conducta, el interés público se vea satisfecho. De ahí que
mas no la limitación legal que venimos comen- carezca totalmente de sentido permitir que la
tando. Resulta además un contrasentido que se entidad resuelva el contrato por cualquier in-
limite al contratista su facultad de resolver para cumplimiento.
protegerle. Sencillamente no tiene sentido.
2. Régimen de penalidades.
El límite a la facultad de resolver del contratista
no puede justificarse en el mismo contratista; a Claro está que la entidad no está compelida
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8. Rodríguez Ardiles “Resolución de contrato por incumplimiento de obligación esencial no pactada en los contra-
tos sujetos a la ley de contrataciones del Estado”, 41
9. Morón y Aguilera, Aspectos jurídicos de la contratación estatal, 162.

a resolver. Puede no hacerlo. Es más, la Ley le se fijan —entre otros— los siguientes supues-
otorga otro mecanismo para incentivar el cum- tos de penalidad:
plimiento: la imposición de penalidades. En ese
sentido, la entidad tiene dos armas para en- “Por no entregar en la fecha establecida a sus
frentar el incumplimiento: las penalidades y la trabajadores, el fotocheck (…)”.
resolución.
“Por no portar el fotocheck en todo momento
Esto de por sí la coloca en una situación de de ejecución de la subactividad y en el lugar
ventaja. El contratista no puede aplicar pena- indicado (…)”.
lidades ante el incumplimiento de la entidad.
Y, cuando quiere resolver, debe demostrar que “Cuando no informa mensualmente el pago
el incumplimiento responde a una obligación de los haberes, contratos de trabajo, las pla-
esencial. La entidad, en cambio, tiene un arse- nillas de pago de su personal profesional, ad-
nal de medidas. ministrativo y operarios”.
Incluso en el tema de penalidades, la entidad po- “Por no cumplir, injustificadamente con el

see muchas ventajas. La Ley contempla dos tipos pago de haberes y/o beneficios a sus traba-
de penalidades: una tasada, conforme a supues- jadores (…)”.
tos concretos que se plasman en el contrato; la
otra, conforme a una fórmula que se calcula en Los supuestos citados demuestran una falta de
base a los días de retraso en el cumplimiento. razonabilidad y congruencia con el objeto del
contrato. Falta de razonabilidad porque se tra-
La penalidad tasada permite a la entidad pena- ta —en los dos primeros casos— de conductas
lizar cualquier incumplimiento del contratista, menores que no ponen en riesgo la finalidad del
con tal que lo plasme expresamente en el con- contrato, además que se pueden implementar
trato. En la medida que la entidad predispone medidas menos gravosas para corregir la con-
el contenido del contrato, teniendo el contratis- ducta del contratista —una amonestación o lla-
ta mínima injerencia en el mismo10, es evidente mada de atención parecerían suficientes—.
que estamos frente a un poder que se presta
para el abuso. Ello, pese a que los artículos 161 Por su parte, en los dos últimos casos se aprecia
y 163 del Reglamento disponen que las pena- una falta de congruencia, dado que no existe
lidades tienen que ser objetivas, razonables, relación entre dichas conductas penalizables y
congruentes y proporcionales. el objeto del contrato; es más, llama bastante la
atención que la entidad no solo pretenda fisca-
Sin duda alguna, las normas citadas son bas- lizar el cumplimiento de obligaciones laborales,
tante positivas. La exigencia de objetividad, ra- sino que además regula un supuesto deber de
zonabilidad y congruencia es importante, en la información sobre el cumplimiento de dichas
medida que fija un límite al poder discrecional obligaciones. Se trata, a nuestro parecer, de un
de fijar penalidades que tendría la entidad. Sin exceso en la imposición de obligaciones y, por
embargo, pese a ello, se mantiene la posibilidad ende, un exceso en la fijación de penalidades.
de abuso de dicha discrecionalidad. A las prue-
bas nos remitimos. Veamos unos ejemplos del Se aprecia así que, aun cuando la norma exi-
contrato N° 162-2016-SEDAPAL, suscrito para el ja razonabilidad, objetividad y congruencia,
servicio de mantenimiento de los sistemas de las entidades muchas veces pueden estipular
agua potable y alcantarillado. En este contrato, penalidades que no cumplen con esos crite-
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10. Oscar Alejos, “Convenios arbitrales desequilibrados en los contratos públicos bajo la Ley de Contrataciones del
Estado”, Derecho PUCP 28, (2019): 358-359.

rios. Frente a ello, es importante recordar que bería ser previamente informado antes de que
ESP EC I A L
la discrecionalidad que les concede la norma se le imponga la penalidad.
para fijar penalidades no puede ser confundida
con arbitrariedad. En efecto, es cierto que las Así, un punto a favor del marco normativo ac-
entidades pueden fijar discrecionalmente los tual es que se ha eliminado la dependencia que
supuestos penalizables; sin embargo, esa fija- existía entre la penalidad por mora y la amplia- DERECHO
ción debe responder a criterios de objetividad, ción de plazo —artículo 162 del Reglamento—. ADMINISTRATIVO
razonabilidad y congruencia. Caso contrario, Antes, si uno no pedía una ampliación de plazo,
estaríamos frente a penalidades ilegalmente o le era denegada, el retraso se consideraba pe-
estipuladas y, eventualmente, indebidamente nalizable. A la fecha, ello no es así, de manera
impuestas. que el contratista —con o sin ampliación de
plazo— tiene la posibilidad de demostrar que
Por otro lado, es importante mencionar que, el retraso no le resulta imputable y, por ende,
en ambos tipos de penalidad, tanto la penali- no puede ser penalizado.12
dad por retraso como la penalidad tasada tie-
nen como límite el 10% del valor del contrato, Quizás siguiendo esta misma lógica, las reglas
supuesto en el cual la entidad queda habili- deberían dirigirse a controlar mejor la estipula-
tada para resolver el contrato sin intimación. ción y ejecución de las penalidades, dado que
He aquí otra prueba del desbalance que existe estas son el mecanismo más natural y propio
entre contratista y entidad, pues el primero para desincentivar incumplimientos contractua-
nunca puede resolver el contrato sin previa les. Iñigo Sanz13 privilegia el uso de penalidades
intimación, por más grave que sea el incum- contractuales, precisamente porque las conside-
plimiento. ra más eficaces como medidas coercitivas e in-
demnizatorias. Compartimos su apreciación.
Un aspecto de especial importancia es el pro-
cedimiento de imposición de la penalidad por 3. Ejecución de garantía de fiel cumpli-
mora. A falta de un procedimiento expreso en miento.
la Ley o el Reglamento, se ha vuelto —mala—
costumbre de las entidades imponer las pena- Ahora bien, como adelantábamos al inicio de
lidades sin previo aviso. Así, el contratista se este artículo, la resolución del contrato imputa-
entera una vez que se liquida o se paga, des- ble al contratista acarrea consecuencias dramá-
contando los montos de penalidades por mora. ticas para éste: la ejecución de la garantía de fiel
cumplimiento —equivalente al 10% del monto
Esta práctica debe descartarse. En primer lugar, del contrato— y la denuncia ante el Tribunal
porque todo acto de gravamen —incluyendo de Contrataciones del Estado para que se le
las penalidades— debe venir precedido de una sancione con una inhabilitación para contratar.
audiencia previa.11 En segundo lugar, porque En ambos casos, el contratista se ve sometido
el mismo Reglamento permite al contratista li- a procesos kafkianos, en tanto no importan los
berarse de la penalidad por mora si demuestra argumentos que exponga, igual su destino está
que el retraso no le es imputable; para ello, de- decidido de antemano.
11. Íñigo Sanz, “Propuesta para una mejora del régimen sancionador en materia de contratos públicos” en Tenden-
cias actuales en contratación pública, dirigido por Eloy Espinosa-Saldaña, (Lima: Gaceta Jurídica, 2014), 139.
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12. Víctor Baca, “La modificación del régimen jurídico de los contratos de gestión patrimonial en derecho peruano”,
Derecho Administrativo: Hacia un Estado más confiable. Libro de ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho
Administrativo, (Lima: ECB, 2016), 547.
13. Sanz, “Propuesta para una mejora del régimen sancionador en materia de contratos público”, 139.

La garantía de fiel cumplimiento se ejecuta de biera otorgado sin perjuicio de la indemnización
inmediato, sin que el contratista pueda argüir por los mayores daños irrogados”.
nada en su defensa. Además, se ejecuta por el
íntegro, sin que sea necesario demostrar que Entonces, el escenario ventajoso para la enti-
el daño sufrido es proporcional al monto eje- dad es evidente. Si el daño sufrido es menor al
cutado, pese a que éste cumple una función monto de la garantía, igual se ejecuta toda sin
resarcitoria. Textualmente, el artículo 155 del devolución, porque la diferencia se considera
Reglamento establece que el monto de la ga- un mecanismo de compulsión; si el daño sufri-
rantía le corresponde a la entidad “indepen- do es mayor al monto de la garantía, la entidad
dientemente de la cuantificación del daño efec- ejecuta por el todo y, además, puede reclamar
tivamente irrogado”. mayores daños en arbitraje. Algo anda mal
aquí.
Aun cuando la Ley no lo diga, la interpretación
que ha realizado el OSCE es que dicha garantía Esta regla de ejecutar la garantía por el todo,
no solo cumpliría una función resarcitoria, sino aun cuando el daño sea menor, es totalmente
además compulsoria. Por ejemplo, en la Opi- irrazonable. La supuesta función punitiva de la

nión N° 017-2019/DTN, se señaló lo siguiente: garantía carece de justificación, más aún cuan-
do el incumplimiento ya tiene sanción, como
“En adición a ello, este Organismo Técnico Es- veremos en breve.
pecializado ha señalado en diversas Opinio-
nes que tales garantías cumplían una doble 4. Sanción de inhabilitación.
función: compulsiva y resarcitoria. Eran com-
pulsivas, puesto que pretendían compeler u Finalmente, la denuncia ante el Tribunal de
obligar al contratista a cumplir con todas sus Contrataciones del Estado constituye la ante-
obligaciones contractuales, bajo apercibi- sala de un procedimiento sancionador que de
miento de ejecutar las garantías presentadas todas maneras se iniciará.14 Y, una vez iniciado,
por este; asimismo, eran resarcitorias, puesto tiene un cauce que podría calificarse de auto-
que pretendían, con su ejecución, indemnizar mático. En efecto, en este procedimiento, el Tri-
a la Entidad por los eventuales daños que bunal valora dos escenarios: (i) si el contratista
hubiera sufrido debido al incumplimiento del ha dejado consentir la resolución, se presume
contratista”. que era culpable y, por ende, se le sanciona sin
importar su defensa —sólo se verifica que se
Entonces, al ejecutar dicha garantía, la entidad haya seguido el proceso previo de resolución
no sólo buscaría resarcir los daños generados vía intimación—; o, (ii) si el contratista ha con-
por el incumplimiento, sino además “compeler” trovertido la resolución ante tribunal arbitral, se
al contratista para que cumpla. espera la decisión de éste: si confirma la resolu-
ción, se sanciona; caso contrario, se archiva.
Esta doble función revela lo que podría ser un
exceso de punición, porque el mismo Regla- Como se puede apreciar, el procedimiento san-
mento establece que la entidad podría recla- cionador se torna casi en automático. La eva-
mar un resarcimiento mayor, si la garantía no luación que realiza el Tribunal es prácticamente
cubre los daños. En efecto, el artículo 166 del nula, limitándose a comprobar los supuestos
Reglamento dispone expresamente que la en- antes mencionados. Cabe señalar que esta in-
tidad “ejecuta las garantías que el contratista hu- terpretación la tiene el Tribunal desde la nor-
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14. Cabe mencionar que la infracción se encuentra tipificada en el artículo 50 de la Ley, en los siguientes términos:
“Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado
consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”.

mativa anterior; tan es así que en el año 2012 sias contractuales aplicable a cada caso en
ESP EC I A L
tomó el Acuerdo N° 006/2012: concreto. Si se comprueba que se iniciaron
oportunamente los mecanismos respecti-
“En el procedimiento sancionador no corres- vos, el Tribunal suspenderá el procedimiento
ponde evaluar la decisión de la Entidad de re- administrativo sancionador iniciado y consi-
solver el contrato, constituyendo un elemento guientemente se suspenderá el plazo de pres- DERECHO
necesario para imponer la sanción, verificar cripción, conforme al artículo 223 del Regla- ADMINISTRATIVO
que esa decisión ha quedado consentida, por mento modificado.
no haberse iniciado los procedimientos de
solución de controversia conforme a lo pre- Por otro lado, si se verifica que el contratista
visto en la Ley y su Reglamento. De haberse no activó los mecanismos de solución de con-
iniciado una conciliación o un procedimiento troversias dentro del plazo establecido para
arbitral, un requisito para la imposición de la ello, el Tribunal asumirá que la resolución del
sanción es que haya un acta de conciliación contrato quedó consentida, aun cuando exis-
o un laudo arbitral que confirme la resolu- ta en trámite un procedimiento conciliatorio
ción contractual declarada por la Entidad o, o arbitral iniciado extemporáneamente”.
en caso contrario, un acta o constancia emi-
tida por el conciliador en el que conste que Así, se excluye analizar la configuración del tipo
no hubo acuerdo sobre esta decisión o una infractor, menos aún la culpabilidad del imputa-
resolución que declare el archivamiento defi- do. A ello se suma que el Reglamento ha excluido
nitivo del proceso arbitral”. la aplicación de eximentes de responsabilidad
en una disposición que es claramente ilegal.15
El Tribunal mantiene la misma interpretación
a la fecha. Por ejemplo, en la Resolución N° En ese sentido, si un contratista —cuya reso-
0505-2019-TCE-S1, se señaló lo siguiente: lución de contrato ha quedado consentida o
se ha confirmado por un tribunal arbitral— es
“Por otro lado, a fin de verificar si la decisión acusado por el Tribunal de Contrataciones del
de resolver el contrato fue consentida o se en- Estado, prácticamente se enfrenta a una cróni-
cuentra firme, como segunda condición para ca de una muerte anunciada, porque está ga-
determinar responsabilidad administrativa, es rantizada su sanción.
pertinente indicar que, en los procedimientos
administrativos sancionadores referidos a la En suma, si el contratista incumple cualquier obli-
infracción materia de análisis, lo que corres- gación del contrato, la entidad le puede penali-
ponde es verificar si las partes han recurrido zar, resolver el contrato, ejecutar la garantía de
oportunamente a los mecanismos de solución fiel cumplimiento, demandar daños si la garantía
de controversias, es decir a conciliación o arbi- quedó corta y, por si no fuera poco, denunciar
traje, a fin de verificar la conformidad sobre la ante el Tribunal de Contrataciones del Estado
decisión de la Entidad de resolver el contrato. para que se imponga sanción de inhabilitación.
Para ello, deberá analizarse los plazos y el De ahí que sorprende que, en su momento,
procedimiento de solución de controver- Mario Linares16 haya afirmado que “a la facultad
15. Ramón Huapaya, Néstor Shimabukuro y Oscar Alejos, “Cinco afrentas al régimen sancionador común de la Ley
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del Procedimiento Administrativo General”, Actualidad Jurídica 311 (2019): 22. También: Piero Rojas y Mario Lina-
res, “La contravención de las disposiciones del procedimiento sancionador en materia de contrataciones del es-
tado al régimen común del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Derecho
& Sociedad 54 (2020): 176.
16. Mario Linares, “El contrato administrativo en el Perú”, Revista de Derecho Administrativo 1 (2006): 299.

de resolver el contrato por incumplimiento en el Un primer punto que debe tomarse en cuenta
marco de nuestro ordenamiento de contratos del es que la elección de la forma contractual para
Estado, no puede tildársele de potestad ni de pre- alcanzar el interés público implica que la Admi-
rrogativa (…) debido a que no es exorbitante res- nistración está privilegiando la colaboración,
pecto del campo privado”. Evidentemente, esta antes que la imposición. Nos explicamos.
afirmación no tiene sustento hoy en día. Aun
cuando pueda discutirse sobre su naturaleza Meilán Gil20 habla sobre la instrumentalidad de
de potestad o prerrogativa, no queda dudas las categorías para sostener que la Administra-
que el régimen es exorbitante respecto de lo ción elige entre acto y contrato con una dosis de
que ocurre en los contratos entre privados. oportunismo. En ese sentido, en algunos casos
podría actuar por medio de actos administrati-
La exageración es innecesaria. Lo que la reali- vos, cuando quiere imponerse unilateralmente
dad muestra es suficiente. El contratista queda —por ejemplo, en una expropiación—; mien-
sin contrato, sin garantía, con menos dinero e tras que, en otros casos, buscará los mismos
inhabilitado para volver a contratar con el Esta- objetivos mediante un contrato, privilegiando
do. En muchos casos, esa inhabilitación le signi- la colaboración antes que la imposición.
fica la muerte.
Si esta es la lógica que inspira las relaciones con-
IV. EL DESEQUILIBRIO Y SU FALTA DE JUSTI- tractuales de la Administración, pierde sentido
FICACIÓN que las normas hayan establecido un régimen
tan diferenciado en perjuicio del contratista. En
No hay novedad en decir que la relación entre efecto, con estas reglas no sólo se desincentiva
la entidad y el contratista público es desequi- la participación de más postores, sino que ade-
librada.17 La sola posición de la entidad como más se les niega la condición de colaboradores
parte de la Administración Pública revela que de la Administración.
la balanza se inclina a su favor. Recordemos
que la Administración no deja de serlo cuan- Un segundo punto trae a colación los conceptos
do contrata18, por lo que se acepta que cuente de exceso de punición y razonabilidad. La lógica
con determinadas potestades —previstas en la detrás del principio de razonabilidad es que la
Ley— que le permitan tutelar el interés público Administración utilice los medios más idóneos
subyacente al contrato.19 y proporcionales, pero menos gravosos para lo-
grar sus objetivos —artículo IV de la Ley de Pro-
Sin embargo, de ello no se deriva que dicho cedimiento Administrativo General—. Si el obje-
desequilibrio pueda ser tan acentuado, mucho tivo es desincentivar el incumplimiento, queda
menos que puedan establecerse reglas sin jus- claro que no son necesarias tantas armas —pe-
tificación alguna. Precisamente creemos que nalidades, garantías, resolución, sanción, etc.—.
este es un caso en el cual no existe mayor jus-
tificación para que la balanza se encuentre tan Por ello, desde fuera, se ha criticado la legis-
inclinada a favor de la Administración. lación peruana por la existencia de potestad
17. Oscar Alejos, “Convenios arbitrales desequilibrados en los contratos públicos bajo la Ley de Contrataciones del
Estado”, Derecho PUCP 28, (2019): 349.
18. Ramón Huapaya, “Concepto, especies y criterios del contrato público” en Estudios de Derecho Administrativo. El
Derecho Administrativo Iberoamericano. Innovación y reforma. Libro Homenaje al Profesor Juan Carlos Cassagne,
ADVOCATUS | 41
(Lima: Gaceta Jurídica, 2018), 624.
19. José Luis Meilán Gil, “Para una reconstrucción dogmática de los contratos administrativos”, Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Coruña 8 (2004): 518.
20. Ibid 508.

sancionadora en estos casos.21 Según este au- rra, podemos utilizar como guía una interpreta-
ESP EC I A L
tor, el régimen de penalidades sería suficiente ción adecuada de la norma.
para desincentivar el incumplimiento, además
que la entidad recibiría una suerte de resarci- Dicha interpretación debe partir de distintos
miento. En ese sentido, mantener un régimen sujetos. Así, se requiere una interpretación de
sancionador en estos casos sería realmente un la entidad para determinar cuándo debe resol- DERECHO
exceso que, además, termina por desconocer ver y cuándo corresponde ejecutar una garan- ADMINISTRATIVO
que la potestad sancionadora —como la pe- tía. Asimismo, se requiere una interpretación de
nal— debe ser considerada una herramienta los árbitros para determinar cuándo el incum-
subsidiaria. plimiento amerita una resolución, y es nece-
sario decirlo, no bajo reglas civiles, ni bajo una
Un tercer punto es que este régimen nos lleva a interpretación desequilibrada en base a la lite-
un resultado que termina por afectar el interés ralidad del Reglamento; por el contrario, se re-
público que se quiere tutelar. Íñigo Sanz22 habla quiere una interpretación equitativa, paritaria,
de la sanción de inhabilitación como una “au- que parta del concepto y finalidad del contrato
toprohibición para contratar” y, por ende, de público, y no aplicar en forma desequilibrada la
una sanción absurda. La razón es que, en mu- resolución contractual. Finalmente, se requie-
chos casos, al inhabilitar a tantos proveedores re también una interpretación del Tribunal de
—cuando se podría recurrir a otras medidas su- Contrataciones del Estado que, valorando ade-
ficientes como las penalidades contractuales—, cuadamente los hechos, decida si corresponde
el Estado termina quedándose sin oferta. Si aplicar una sanción en cada caso concreto. Va-
bien ello es un tema menor en mercados com- mos en orden.
petitivos —por ejemplo, útiles de escritorio, ali-
mentos, computadoras—, sí se convierte en un Con relación al incumplimiento que habilita la
serio problema cuando estamos en mercados resolución, hemos señalado que el Reglamento
con poca oferta —por ejemplo, tecnología, te- establece una diferencia literal que permitiría
lefonía, medicinas—. a la entidad resolver el contrato por el incum-
plimiento de cualquier obligación, mientras
Lo expuesto nos permite concluir que no exis- que el contratista sólo podría resolver por el
ten razones para este desequilibrio en las nor- incumplimiento de una obligación esencial. Así
mas que regulan la resolución del contrato por se desprende del artículo 164 del Reglamento.
incumplimiento. El desbalance a favor de la
Administración no solo carece de justificación, Sin embargo, lo cierto es que la norma no es-
sino que puede terminar por vulnerar el mismo tablece expresamente que la entidad pueda
interés público que supuestamente protege. resolver frente a “cualquier incumplimiento”,
simplemente omite el término “esencial”. Surge
V. MÁS ALLÁ DE LA REFORMA: CÓMO CAM- entonces la pregunta: ¿de dicha omisión debe
BIAR LAS COSAS SIN CAMBIAR LA LEY necesariamente deducirse que la entidad pue-
de resolver por cualquier incumplimiento? Con-
Frente a una mala ley, es buena una interpre- sideramos que no, de ninguna manera. La inter-
tación razonable. Esta es la premisa de la que pretación literal de un contrato público resiente
partimos para intentar superar el desequilibrio a su esencia y finalidad.
que hemos descrito y criticado en el apartado
anterior. Lo ideal sería, claro está, un cambio El silencio de la norma puede interpretarse de
normativo; sin embargo, mientras ello no ocu- múltiples formas. Una de ellas es la que viene
ADVOCATUS | 41
21. Sanz, “Propuesta para una mejora del régimen sancionador en materia de contratos público”, 133.
22. Ibid 138.
El régimen desequilibrado del incumplimiento en los contratos del Estado 11 3

reinando en los árbitros, probablemente por- cuenta por el Tribunal. La primera consiste en
que es la que se desprende literalmente del reconocer que nos apartamos del principio de
texto de la norma. oficialidad y pasamos a uno de oportunidad
para el inicio de procedimientos sancionado-
Aquí se propone una lectura distinta de la nor- res25; es decir, el Tribunal debe reconocer que
ma, más razonable y sustentada en el principio no está obligado a iniciar procedimiento, sino
de buena fe, el cual sirve de guía para inter- que puede hacerlo de considerarlo convenien-
pretar los alcances de todas las prerrogativas te. En otras palabras, el Tribunal debería ser ca-
de la Administración.23 Para ello, seguimos lo paz de no sancionar si determina que el interés
señalado por Cassagne24, para quien la buena público ya ha sido bastante cautelado —con
fe reclama lealtad de la contraparte, lealtad tantas penalidades, garantías, indemnizacio-
que impide resolver el contrato —es decir, re- nes, etcétera—.
currir al remedio más drástico— por cualquier
incumplimiento que resulte de escasa trascen- La segunda medida pasa por comprender que
dencia. el procedimiento sancionador en estos casos
no debe ser automático, sino que es necesa-

En ese sentido, una interpretación acorde con rio que el Tribunal evalúe adecuadamente los
la buena fe sería considerar que, tanto contra- casos que son sometidos a su conocimiento.
tista como entidad, están limitados a resolver el En dicha evaluación, el Tribunal debe partir de
contrato solo cuando medie el incumplimiento la premisa que la falta de cuestionamiento de
de una obligación esencial. Queda descartada una resolución en arbitraje no implica consen-
la posibilidad de resolver por cualquier incum- timiento. Así lo sostuvo la Corte Suprema en
plimiento; si se hace, se vulnera la buena fe, con la sentencia de Casación N° 15205-2016-Lima,
las consecuencias que de ello se derivan. publicada el 31 de julio de 2019 en el Diario
Oficial El Peruano. En dicha sentencia, la Corte
La misma lógica de razonabilidad se impone al Suprema confirmó la nulidad de una sanción
momento de decidir si se ejecuta una garantía impuesta por el Tribunal, al constatar que éste
o no, así como qué debe hacerse en caso de no había analizado la legalidad de la resolución
desproporción entre el monto ejecutado y los contractual; de esa forma, se descartó que el
daños efectivamente conculcados. Aquí la razo- contratista hubiera consentido una resolución
nabilidad exige que la entidad —si bien cons- sólo por no haber acudido al arbitraje.
treñida legalmente a ejecutar por el todo—
devuelva aquel monto que resulte excesivo en Lo expuesto permite comprender que los casos
comparación con el daño causado. Ese mismo de infracciones por supuestamente dar lugar
análisis se exige de los árbitros que tengan que a la resolución del contrato no son tan fáciles
lidiar con una controversia de este tipo. como ha pretendido ver el Tribunal en los últi-
mos años. Es imprescindible, entonces, romper
Finalmente, en lo que se refiere al régimen san- viejos mitos, y empezar a analizar cada caso
cionador, dos medidas pueden ser tomadas en con sus particularidades.
23. Véase: Ramón Huapaya, “Una propuesta de formulación de principios jurídicos de la fase de ejecución de los con-
tratos públicos de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura (con especial referencia al
marco jurídico de promoción de la Inversión Privada en el Perú)”, Ius et Veritas 46 (2013): 318; y, Juan Carlos Morón,
La contratación estatal, (Lima: Gaceta Jurídica, 2016), 199.
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24. Juan Carlos Cassagne, El contrato administrativo, Tercera edición, (Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2009), 100.
25. Véase: Sanz, “Propuesta para una mejora del régimen sancionador en materia de contratos público”, 144; y, Óscar
Alejos, “Los olvidados principios de razonabilidad y proporcionalidad. A propósito del caso ACIP contra La Rosa
Náutica”, Diálogo con la Jurisprudencia 255 (2019): 78.

VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS tardan mucho en llegar o no llegan nunca,
ESP EC I A L
quedando la solución —temporal, parcial y su-
Como hemos señalado a lo largo de este artí- bóptima— en manos de los que aplican el de-
culo, es normal que existan diferencias entre recho —funcionarios, litigantes, árbitros—. Así,
entidad y contratista. La propia naturaleza de la hemos presentado algunas posibles soluciones
Administración Pública y su deber de velar por que tienen en común una interpretación de las DERECHO
el interés público así lo exigen. Por eso la Ley normas basada en el principio de razonabili- ADMINISTRATIVO
le concede distintas prerrogativas —modifica- dad.
ción del contrato, intervención de la obra, etcé-
tera— que forman un régimen exorbitante a su Sin perjuicio de ello, nos parece que este tema
favor.26 invita a la reflexión respecto de qué esquema
de contratación pública queremos. Es cierto
En la mayoría de los casos dichas prerrogativas que la Administración no deja de serlo cuando
tienen una clara justificación en el interés pú- contrata, pero también es cierto que recurre al
blico. Un ejemplo claro es la aprobación de adi- contrato en lugar del acto, precisamente por-
cionales; si una obra requiere de una prestación que prefiere un esquema de colaboración, an-
adicional para cumplir con su finalidad, tiene tes que uno de imposición.
pleno sentido que se apruebe el adicional.
Si partimos de esta premisa, entonces no es
Pero en otros casos, la diferencia entre contratis- difícil comprender que la Administración de-
ta y entidad pierde sentido, y no existe interés bería adoptar una posición más colaborativa
público que la justifique. Sucede así en el régi- en la ejecución de sus contratos, privilegiando
men del incumplimiento, en donde la balanza se los acuerdos, pactos y transacciones, antes que
inclina a favor de la entidad. Como hemos visto las imposiciones y los litigios. El contratista no
a lo largo de este artículo, el contratista no sólo debe ser visto como enemigo; debe ser visto
queda en una posición desventajosa, sino que y tratado como un colaborador, como alguien
además es severamente vapuleado hasta prácti- necesario para que la Administración cumpla
camente morir como contratista del Estado. con sus finalidades de interés público, en una
lógica de colaboración, beneficio conjunto y
Sin duda, estos excesos reclaman un cambio conmutatividad, como lo expresa calificada
legislativo. Lamentablemente esos cambios doctrina.27
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26. Véase: Cassagne, El contrato administrativo, 26; y. José Luis Meilán Gil, “Una concepción iusadministrativista de los
contratos públicos”, Derecho PUCP 66 (2011): 242.
27. Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública. I, Primera edución, (Lisboa: AAFDL Editora, 2020), 17
El régimen desequilibrado del incumplimiento en los contratos del Estado 11 5

ESP EC I A L
Calidad regulatoria en Perú: de la simplificación
administrativa al análisis de impacto regulatorio DERECHO
en cámara lenta
ADMINISTRATIVO
Eduardo Quintana Sánchez

Master en Regulación de Servicios Públicos por la London School of
Economics and Political Science.
Profesor de las Facultades de Derecho y Programas de Post Grado de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad del Pacífico.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 17 de febrero de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de julio de 2021.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. Reforma Regulatoria: AIR y Simplificación Administrativa.
1. Análisis de Impacto Regulatorio — AIR.
2. Simplificación Administrativa —red tape—.
3. Calidad regulatoria: ¿AIR o simplificación administrativa?
III. Simplificación administrativa y AIR en Perú.
1. Simplificación administrativa en Perú.
2. ¿Programas de AIR en Perú?
2.1. ACB para proyectos de ley y regulaciones de inferior jerarquía.
2.2. Principios de AIR en la regulación de servicios públicos.
2.3. Evaluaciones ex post del impacto de las regulaciones sobre el
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acceso o permanencia en el mercado.

IV. Análisis de Calidad Regulatoria — ACR en Perú.
V. El Reglamento de AIR: un esfuerzo frágil para la reforma regulatoria
integral.
VI. Una oportunidad perdida y una reforma regulatoria aún incompleta.
Calidad regulatoria en Perú: de la simplificación administrativa al análisis de impacto regulatorio en cámara lenta 11 7
RESUMEN:
En este artículo se revisa y discute la distinción equívoca que ha surgido en Perú —a nivel legal y conceptual— entre lo que se ha deno-
minado análisis de calidad regulatoria, asociándolo con una herramienta de simplificación administrativa, y la llamada mejora de la calidad
regulatoria a través, entre otros instrumentos, del Análisis de Impacto Regulatorio —AIR. Para ello, se describen los conceptos e iniciativas desa-
rrolladas por la mejor práctica internacional sobre el AIR, como piedra angular para asegurar la calidad de las regulaciones sustantivas —regu-
lación económica, social, etcétera—, y sobre las herramientas de simplificación administrativa para reducir cargas regulatorias, como medidas
complementarias. Igualmente, se explica el extenso desarrollo que se ha dado en Perú a la simplificación administrativa, y cómo hace 5 años se
lanzó el programa de Análisis de Calidad Regulatoria —ACR, pero reduciéndolo a una forma, más sofisticada, de simplificación administrativa.
Asimismo, se explican las iniciativas dispersas y poco efectivas de AIR que hasta ahora se habían dado en nuestro país. Finalmente, se describe
la nueva reglamentación del AIR como un esfuerzo frágil aún para implementar una reforma regulatoria integral. Como conclusiones relevantes
se tiene que la reforma regulatoria peruana ha priorizado los mecanismos accesorios en vez de los sustantivos, el mandato para hacer exigible el
AIR es frágil porque solo está plasmado en una norma de rango infra legal, y además las reglas más relevantes para hacerlo efectivo aún pueden
retrasarse. Es decir, continúa siendo una reforma regulatoria incompleta, vulnerable, y concentrada en la simplificación administrativa. .
Palabras clave: Análisis de impacto regulatorio, calidad regulatoria, cargas administrativas, reforma regulatoria, AIR (RIA), simplificación
administrativa.
ABSTRACT:
This paper reviews and discusses a wrong distinction that has arisen in Peru —at both legal and conceptual levels— between (i) the
so-called regulatory quality analysis, even though it is only an additional administrative simplification tool, and (ii) the improvement of re-
gulatory quality through several tools including regulatory impact assessment —RIA. With this aim, it describes the concepts and initiatives
implemented by the best international practices concerning, on one hand RIA as a cornerstone to ensure the quality of substantive regula-
tions —economic and social regulations— and on the other hand, administrative simplification tools to reduce red tape as complementary
measures. Likewise, it explains the developments in administrative simplification in Peru, including the launching of the so-called regulatory
quality analysis program 5 years ago, reducing it only to a —more sophisticated— administrative simplification tool. This paper describes
also the scattered and ineffective initiatives on RIA that have been carried out in Peru, as well as the latest RIA regulation which is still a fragile
effort to effectively implement an integral regulatory reform. In sum, Peruvian regulatory reform has prioritized ancillary mechanisms rather
than substantive ones. The mandate to enforce RIA is weak because it has been only passed by a regulation rather than a law, and the approval
of relevant provisions to make RIA effective may still be delayed. Therefore, regulatory reform is yet incomplete, vulnerable, and focused on
administrative simplification.
Keywords: Administrative simplification, red tape, regulatory impact assessment, RIA, regulatory reform, regulatory quality.
I. INTRODUCCIÓN agentes públicos, a través de normas generales

o decisiones y actos particulares, referidos a as-
¿A quién no le gusta tener cosas de calidad? La pectos simples y cotidianos o a ámbitos com-
simple referencia a que algo es de calidad im- plejos y abstractos.
plica una valoración positiva. Usualmente se
tiene disposición a invertir los recursos, sean El estado regula cuando crea obligaciones
pocos o muchos, en algo de mayor calidad. La como tener el Documento Nacional de Identi-
información confusa sobre algo que es de calidad vigente, presentar la partida de nacimiento
dad disgusta, se considera engañosa. En el caso para un trámite, llenar vía digital declaracio-
de la calidad de la regulación o de la denomina- nes periódicas sobre ingresos personales para
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da calidad regulatoria sucede lo mismo. efectos de pago de impuestos, cumplir requisi-

tos y presentar documentos para obtener una
El término regulación abarca las distintas for- licencia de funcionamiento para una empresa
mas en que el estado interviene en la vida de o para construir una planta industrial, generar
los privados y en la propia actuación de los registros detallados de información sobre las
11 8 Eduardo Quintana Sánchez

actividades económicas que realizan las em- privada, y en general asegurando que sean
ESP EC I A L
presas para ser remitidos a alguna autoridad, estrictamente proporcionales a los fines que
entre otros. buscan lograr.
A estas exigencias, requisitos y trámites se les La calidad del proceso de creación y manteni-
denomina cargas regulatorias, porque impo- miento en vigencia de las regulaciones se ase- DERECHO
nen costos en tiempo y dinero para las perso- gura cuidando que se logren sus objetivos al ADMINISTRATIVO
nas y empresas. Si no están bien pensadas, son menor costo posible para la sociedad. Esto se
redundantes o resultan desproporcionadas, logra evaluando suficientemente sus impactos
darles cumplimiento puede ser inviable o invi- positivos y negativos, y escuchando también
vible. Se convierte en lo que peyorativamente las posiciones de todos los interesados. No solo
llamamos “pura burocracia”. debe asegurarse la calidad de las regulaciones
que establecen requisitos y trámites, sino sobre
Pero el estado también regula cuando permite todo de aquellas que definen los aspectos sus-
que un abogado ejerza su profesión en todo el tantivos.
país bastando que tenga el registro vigente de
alguno de los colegios de abogados existentes; En esa línea, los esfuerzos por reducir y racio-
cuando limita a 2 el número de operadores de nalizar las cargas administrativas se engloban
servicios de transporte terrestre interprovin- dentro del concepto de simplificación admi-
cial autorizados para la ruta Lima – Huancayo; nistrativa, independientemente de los instru-
cuando cambia de 93% a 99% el estándar mí- mentos que se utilicen, sean aprobaciones au-
nimo de concentración del oxígeno medicinal tomáticas y silencios administrativos positivos
que deben adquirir los centros de salud; cuan- o negativos, reglas de no duplicación de docu-
do establece una tasa de impuesto selectivo al mentos o de reportes de información, métodos
consumo de 40% para el uso de combustibles de cuantificación de los costos de cumplimien-
con ciertos niveles de azufre; o cuando fija la to, etcétera
tasa de interés legal.
De otro lado, los esfuerzos para asegurar que
Estas medidas crean derechos, establecen se creen regulaciones sustantivas que cum-
prohibiciones o restricciones, determinan replan sus objetivos de manera efectiva y efi-
glas de actuación para las personas o empre- ciente, esto es, sin generar costos exagerados
sas, o generan incentivos para promover de- respecto de los problemas que buscan resol-
terminados comportamientos deseados. Ellas ver o de los fines que persiguen, se engloban
definen situaciones en las que seguramente bajo el nombre de evaluación o análisis de im-
habrá beneficiados y perjudicados, que impli- pacto regulatorio —AIR o RIA por las siglas del
carán algunos costos de cumplimiento difíci- término en inglés—, independientemente del
les de identificar y valorar, cuya supervisión tipo de metodología que se utilice para me-
requerirá la inversión de recursos de distinto dir y comparar las ventajas y desventajas de
calibre por parte de las entidades públicas. Se las medidas propuestas —análisis costo-be-
trata de regulación sustantiva, cuya creación y neficio, análisis costo-riesgo, análisis multicri-
mantenimiento en vigencia debe ser cuidado- terio, etcétera—. Esta evaluación siempre vie-
samente estudiado. ne acompañada de mecanismos de consulta
pública sistemática para escuchar a todos los
Las intervenciones del estado son necesarias interesados. De este modo, el AIR constituye
para generar equilibrios dentro de la sociedad una forma óptima y democrática de asegurar
ADVOCATUS | 41
y para contribuir al desarrollo, pero siempre la calidad regulatoria.

que sean razonables, acotadas a lo mínimo
para no limitar indebidamente la libertad in- Sin embargo, en Perú ha surgido una distinción
dividual, manteniéndose en todo lo posible equívoca —a nivel legal y conceptual— entre
como supletorias a la decisión o iniciativa el análisis de calidad regulatoria asociado solo
Calidad regulatoria en Perú: de la simplificación administrativa al análisis de impacto regulatorio en cámara lenta 11 9
a la simplificación administrativa, y los instru- emprendedores o empresas— o por el tipo de
mentos de mejora regulatoria que incluyen, en- normas —solo las exigencias y trámites admi-
tre otros, al AIR, como si este último estuviera nistrativos excesivos—.
al mismo nivel que la simplificación administra-
tiva o aún peor como si tuviera una relevancia 1. Análisis de Impacto Regulatorio – AIR.
menor, cuando a nivel internacional es todo lo
contrario. El origen de las iniciativas antes mencionadas
pueden rastrearse en decisiones de instancias
En este trabajo se explica el contexto nacional administrativas o judiciales de revisión de me-
en materia de simplificación administrativa y de didas y exigencias impuestas por el estado a
AIR, se presenta y discute la distinción que ha los administrados, como por ejemplo el Con-
surgido y por qué no tiene asidero, y cómo ha sejo de Estado Francés o la Corte Suprema de
contribuido a que hasta ahora la reforma regu- Estados Unidos, que para verificar si tales me-
latoria en Perú siga incompleta, sea vulnerable, didas o exigencias respondían efectivamente al
y esté concentrada aún en la simplificación ad- interés público, exigían que las restricciones a
ministrativa. la propiedad, los costos financieros o el costo

social impuesto no superasen los beneficios es-
II. REFORMA REGULATORIA: AIR Y SIMPLIFI- perados de la alternativa normativa escogida, o
CACIÓN ADMINISTRATIVA en todo caso que las autoridades demostraran
que habían considerado razonablemente for-
La búsqueda de la reducción de las cargas im- mas alternativas de regulación para escoger las
puestas por la administración pública a los menos restrictivas.1
ciudadanos y en particular a la libre empresa
surgió hace varias décadas atrás, pero el obje- No obstante, como se sabe, las primeras mani-
tivo de racionalizar el quehacer normativo del festaciones sistemáticas de esta forma de aná-
estado se ha vuelto cada vez más ambicioso lisis de la regulación surgieron en 1981 durante
y sofisticado, encaminándose por las rutas del el gobierno de Reagan en Estados Unidos, y en
AIR, como sistema y/o proceso más sofisticado 1986 durante el gobierno de Thatcher en el Rei-
para lograr esa meta. no Unido.
Ciertamente, en las iniciativas para tratar de Al respecto, mediante la Orden Ejecutiva 12291
conseguir que las regulaciones logren su obje- de 1981 se estableció un conjunto de reglas
tivo al menor costo posible, ha primado el en- para la creación de nueva regulación en Esta-
foque económico, pero con distintos niveles de dos Unidos, que configuran el denominado
protagonismo. Algunos países o jurisdicciones análisis costo-beneficio, entre las que pueden
sustentan la viabilidad de la regulación a emi- señalarse:
tirse en los resultados de un análisis tipo cos-
to-beneficio; otras se valen de la evaluación de a) Que se valorice monetariamente las dife-
los impactos de la regulación principalmente rentes ventajas y costos esperados de la
para informar de manera oportuna y suficien- medida, sean directos o indirectos, para
te a quienes deben aprobarla; y también están los distintos posibles beneficiarios y afec-
las que concentran la evaluación a ámbitos más tados, incluyendo al propio estado, en el
acotados, por ejemplo limitando los alcances corto y mediano plazo;
del análisis de impacto por la materia —solo b) Que se comparen los costos y beneficios y
impacto en costos de cumplimiento por los términos monetarios;
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1. Jean-Bernard Auby y Thomas Perroud, Regulatory Impact Assessment Introduction, (Sevilla: Global Law Press,
2013), 22-24 y 26-28.

c) Que no se adopten regulaciones salvo ternativa para los distintos agentes involu-
ESP EC I A L
que sus beneficios potenciales estimados crados incluyendo al propio estado encar-
superen sus potenciales costos para la so- gado de hacer cumplir la regulación,
ciedad; d) Considerar los riesgos asociados a su apli-
d) Que se adopten los objetivos de la regula- cación,
ción que maximicen el beneficio neto para e) Efectuar la consulta pública del caso para DERECHO
la sociedad; recoger opiniones y sugerencias de los in- ADMINISTRATIVO
e) Que, entre varias alternativas para lograr teresados, y
un objetivo regulatorio, se escoja la que f) Escoger la alternativa de intervención re-
ocasione el menor costo neto para la so- guladora más apropiada teniendo todos
ciedad; entre otras. esos elementos de juicio a su alcance, o
preferir la opción de no regular.2
En 1993 se emitió la Orden Ejecutiva 12866 du-
rante el gobierno de Clinton, haciendo algunos Si bien este tipo de evaluación de impacto en el
cambios en el énfasis del análisis para señalar, Reino Unido sigue teniendo un enfoque econó-
por ejemplo, que los beneficios esperados de mico, no implica que la aprobación de la regu-
las regulaciones debían justificar —ya no supe- lación dependa de que los beneficios superen
rar— sus costos, así como la relevancia de con- los costos identificados, como fue originalmen-
siderar también los impactos distributivos y de te en Estados Unidos.
equidad de las medidas.
En paralelo, bajo su denominado programa
En el caso del Reino Unido, la primera inicia- de “reforma regulatoria”, la Organización para
tiva para impulsar el análisis del impacto de la Cooperación y el Desarrollo Económico —
la regulación se dio en 1986, cuando se or- OCDE, promovió durante la década de 1990 la
denó que todas las autoridades del gobierno implementación de sistemas de AIR —con las
debían evaluar el impacto de los proyectos mismas características del descrito para Reino
normativos en los costos de cumplimiento de Unido en 1998—, como una segunda etapa
esas normas por las empresas, que luego se luego de la ola de desregulación de la econo-
denominó análisis de costos de cumplimien- mía que impactó en diversos países miembros
to, incluyendo también la revisión periódica de esa entidad. Así, la adopción del AIR se ma-
de las regulaciones para eliminar, simplificar terializó primero en los países más desarrolla-
o racionalizar las exigencias impuestas en las dos y paulatinamente y con distinto alcance en
empresas. países en vías de desarrollo.
Este enfoque fue sustituido en 1998 durante El término reforma regulatoria es utilizado por
el gobierno de Blair, como parte de la Iniciati- la OCDE
va de Mejora del Gobierno “Better Regulation”,
estableciéndose un sistema de evaluación de “para referirse a cambios que mejoran la
impacto regulatorio más integral, mediante calidad regulatoria, es decir, que mejoran el
etapas consecutivas para: desempeño, la rentabilidad o la calidad de
las regulaciones y las formalidades guber-
a) Definir el objetivo de la intervención regu- namentales relacionadas. La reforma puede
ladora propuesta, significar la revisión de una sola regulación,
b) Identificar las alternativas de regulación la desarticulación y reconstrucción de todo
disponibles para conseguir ese objetivo, un régimen regulatorio y sus instituciones, o
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c) Evaluar los costos y beneficios de cada al- la mejora de los procesos para hacer regula-
2. Auby y Perroud. Regulatory Impact Assessment Introduction, p. 32-37.
Calidad regulatoria en Perú: de la simplificación administrativa al análisis de impacto regulatorio en cámara lenta 121
ciones y gestionar la reforma” —subrayado enfoques basados en el logro más efectivo
añadido—.3 y simple de los objetivos a un menor costo.
Para tales efectos, la OCDE distinguió tres gran- Por ejemplo, se refieren a normas sobre nive-
des categorías de regulaciones nacidas del apa- les máximos de emisiones para actividades
rato estatal en todo o en parte que son materia industriales que utilicen determinado com-
de la reforma regulatoria: bustible, obligaciones sobre rotulado en
productos alimenticios de consumo masivo,
a) Regulaciones económicas, a través de las medidas que incrementan las condiciones
cuales se interviene en las decisiones de de seguridad ocupacional en actividades
los agentes que participan en los merca- de extracción minera, protocolos sanitarios
dos, como los precios que pueden fijar o la para conducir establecimientos de venta de
posibilidad que tienen de entrar al merca- alimentos como restaurantes, etc.
do. La reforma de este tipo de regulaciones
busca incrementar la eficiencia económica c) Trámites y procedimientos administrati-
y la competencia, a través de medidas de vos, que suelen calificarse como "trámi-

desregulación, de reducción de barreras tes burocráticos" —en inglés se utiliza el
de entrada al mercado y a la innovación, término red tape para referirse a ellos—, a
etcétera. través de los cuales el estado recopila in-
formación de los administrados o define
Considérese, por ejemplo, normas que es- situaciones jurídicas individuales para ellos
tablecen el número máximo de proveedo- en el mercado. La reforma en este ámbito
res del servicio de taxi habilitados en una busca eliminar y/o simplificar los requisi-
ciudad, un listado de precios máximos que tos, así como mejorar la transparencia.
pueden cobrar los notarios por sus dis-
tintos servicios, la limitación temporal de Algunos ejemplos hipotéticos podrían ser
ingreso al mercado de empresas que pro- los requisitos para tramitar una licencia de
ducen electricidad con ciertas tecnologías, construcción de una planta de harina de
el establecimiento de horarios máximos y pescado, el trámite para obtener autoriza-
días habilitados para el funcionamiento de ción de colocación de publicidad en la vía
centros comerciales, la modificación de la pública, las obligaciones de reporte sema-
zonificación de un área considerada indus- nal de transacciones con medios de pago
trial a comercial. electrónico por tipo de establecimiento, la
obligación de registro en línea de atencio-
b) Regulaciones sociales, mediante las que nes a pacientes con dolencias relacionadas
se busca objetivos vinculados con la pro- con enfermedades tropicales, y similares.
tección del medio ambiente, de la salud y
seguridad, así como la cohesión social. En Como señalaba la OCDE en 1997, la mejora de la
este rubro la reforma busca verificar la ne- calidad regulatoria se concentraba en optimizar
cesidad e idoneidad de las medidas aplica-
das para conseguir esos fines, introducien- “la capacidad de los gobiernos para actuar
do en lo posible incentivos de mercado y de manera efectiva al menor costo dentro de
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3. Organisation for Economic Cooperation and Development, Report on Regulatory Reform: Synthesis (Paris: OECD
Publishing, 1997), 6, https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/2391768.pdf. Traducción libre del siguiente
texto: “Regulatory reform is used in the OECD work to refer to changes that improve regulatory quality, that is, enhan-
ce the performance, cost-effectiveness, or legal quality of regulations and related government formalities. Reform can
mean revision of a single regulation, the scrapping and rebuilding of an entire regulatory regime and its institutions, or
improvement of processes for making regulations and managing reform”.

mercados innovadores, competitivos y globa- Sin perjuicio de lo anterior, la OCDE verificaba
ESP EC I A L
les. La reforma se basa en eliminar las regla- que la evaluación de impactos de la regula-
mentaciones y las formalidades obsoletas o ción se había dado con distinto alcance, pues
ineficaces; en la racionalización y simplifica- algunos países aplicaban el AIR completo, con-
ción de las que sean necesarias; en el uso de siderando la definición escrupulosa de costos
una gama más amplia de incentivos de mer- y beneficios de distintas alternativas; mientras DERECHO
cado y enfoques regulatorios internacionales otros evaluaban principalmente los impactos ADMINISTRATIVO
más flexibles; y en la introducción de una ma- para las empresas; y algunos se concentraban
yor disciplina, coordinación y transparencia más en la reducción de cargas administrativas
dentro de los procesos regulatorios”.4 y de tramitación —red tape—. No obstante, la
OCDE planteaba que la evaluación de impactos
Pero el enfoque de la reforma regulatoria fue debía conceptualizarse como una herramienta
evolucionando y sofisticándose rápidamente, y para examinar sistemática y consistentemen-
en 2002 la OCDE reportaba que sus miembros te los efectos potenciales de la regulación y
habían ido migrando rápidamente a la concep- comunicar los resultados a los encargados de
ción más sofisticada de gestión regulatoria. Esto aprobarla.6
significaba, por ejemplo, pasar de preguntarse
qué regulación se debía eliminar —lo que po- Ciertamente, aún hay debate sobre el método
nía énfasis en la simplificación de los trámites para evaluar las ventajas y desventajas poten-
y procedimientos administrativos—, a imple- ciales de la regulación, es decir, si conviene uti-
mentar herramientas para optimizar el proceso lizar la metodología de costo-beneficio plena,
de creación normativa y vigilar su funciona- pues ella exige una cuantificación monetaria
miento eficaz, es decir, herramientas de AIR. de todos los impactos, incluyendo bienes que
no están en el mercado como vida o salud, en
Si bien los esfuerzos se concentraron primero el corto y largo plazo, en base a parámetros de
en identificar regulaciones inadecuadas, eli- disponibilidad de pago. Se discute también
minar exigencias regulatorias excesivas y pro- que con esta óptica pueda perderse de vista
mover reformas específicas, paulatinamente la las diferencias reales en distribución de ingre-
reforma regulatoria fue tomando un lugar más sos que existen en las sociedades —impactos
preponderante, a través de su reconocimiento distributivos— y cómo incorporar esa variable
expreso como una política de gobierno, con en el análisis. Por ello, ahora se trabaja con nive-
metas específicas y mecanismos de evaluación les intermedios de exigencia de cuantificación
como el AIR con metodologías de análisis cos- de impactos, enfatizando en aspectos como la
to-beneficio y/o costo-efectividad, y el uso de efectividad o la coherencia de las normas con
mecanismos de consulta, así como asignando los objetivos que se buscan, o en determinados
la responsabilidad por el programa de reforma grupos de interés. Se ha acuñado así el deno-
a determinados ministros y entidades guberna- minado análisis multicriterio. Asimismo, se con-
mentales.5 sidera como alternativa una combinación de
4. Ibíd, p. 9. Traducción libre del siguiente texto: “The focus of reform is on improving regulatory quality, a multi-faceted
economic and legal concept aimed at improving the capacity of governments to act effectively at lowest cost within
innovative, competitive, and global markets. Reform is based on screening out regulations and formalities that are
outdated or ineffective; streamlining and simplification of those that are needed; use of a wider range of market incen-
tives and more flexible and international regulatory approaches; and introduction of greater discipline, co-ordination,
ADVOCATUS | 41
and transparency within regulatory processes”.
5. Organisation for Economic Co-operation and Development, Regulatory Policies in OECD Countries: from Interven-
tionism to Regulatory Governance (Paris: OECD Publishing, 2002), 16 y 23.
6. Ibíd, 44-45.
evaluación de impacto ex ante no tan exhausti- esencia del costo-beneficio, basado en la infor-
va y revisión ex post de efectividad.7 mación que pueda recolectarse sobre los im-
pactos, es una fuerte importante para entender
Asimismo, se proponen métodos simplificados los méritos de las medidas propuestas y apoyar
de evaluación de impactos. En primer lugar, la toma de decisiones. Además, la experiencia
definir mejor el —o los— problemas específi- demuestra que, con el tiempo, las entidades se
cos que se buscan solucionar con la regulación van sofisticando en la aplicación del AIR.9
propuesta, de modo que la revisión de impac-
tos se simplifique desde el origen. Segundo, se En ese sentido, la OCDE ha puesto de relieve que:
definan anticipadamente plantillas de pregun- “La experiencia demuestra que la contribución
tas clave a ser respondidas para ir identifican- más importante del AIR para la calidad de las de-
do los impactos más serios. Tercero, se busque cisiones no está en la precisión de los cálculos, sino
considerar preferentemente alternativas de re- en la acción de analizar y cuestionar, comprender
gulación menos intervencionistas, guardando los impactos en el mundo real y explorar los presu-
las más intrusivas —controles de precios, cuota puestos asumidos”10 —subrayado añadido—.
de producción, estándares de calidad uniformi-

zada obligatorios, limitaciones a la entrada al Pero por sobre todo, es indiscutible en la actua-
mercado, etcétera— para los problemas más lidad que el AIR ya no solo es un método para
complejos. Cuarto, se confíe más en la consulta darle racionalidad a la regulación, sino que se
pública para definir la razonabilidad de las solu- constituye en una nueva manera de definir y
ciones regulatorias propuestas.8 construir el interés público que se busca con la
regulación. Así, se ha planteado con muy buen
Lo relevante de trabajar las propuestas regu- criterio que un sistema de AIR:
latorias con el AIR es que hace concreta la ló-
gica de la proporcionalidad de la intervención “ejemplifica una concepción cambiante del
reguladora. Permite tener visibilidad de los im- interés público. El AIR muestra que el interés
pactos en términos de ventajas y desventajas público ya no surge de la voluntad de la ad-
bien identificadas, aun cuando no se utilice una ministración, sino de un equilibrio de costos
metodología de costo-beneficio plena, porque y beneficios. El interés público ya no es algo
permite un juicio valorativo sustentado en la que la administración pueda declarar unila-
factibilidad y costo de las soluciones regulato- teralmente; debe estar justificado, construi-
rias. En otras palabras, un método que refleje la do”11 —subrayado añadido—.
7. Andrea Renda, “Cost-Benefit Analysis and EU Policy. Limits and Opportunities”, en The EU Better Regulation Agen-
da. A Critical Assessment. Eds. Sacha Garben e Inge Govaere (Oxford: Hart Publishing, 2018), 49-62.
8. Scott Jacobs, “Towards a simpler and Practical Approach”, en Handbook of Regulatory Impact Assessment. Eds.
Claire Dunlop y Claudio Radaelli (Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2016), 78-90.
9. Organisation for Economic Co-operation and Development, Regulatory Policies… 129.
10. Ibíd, 47. Traducción libre del siguiente texto: “Far from being a technocratic tool that can be simply “added on” to
the decision-making system by policy directive, it is a method for transforming the view of what is appropriate action,
indeed, what is the proper role of the state. Experience makes clear that RIA’s most important contribution to the qua-
lity of decisions is not the precision of the calculations used, but the action of analysing – questioning, understanding
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real-world impacts, and exploring assumptions”.
11. Auby y Perroud, Regulatory Impact Assessment, 22-23. Traducción libre del siguiente texto: “RIA exemplifies this
changing conception of the public interest. First RIA shows that the public interests no longer stems from the will of the
administration but from a balance of costs and benefits. The public interest is no longer something the administration
can declare unilaterally; it must be justified, constructed”.

2. Simplificación administrativa —red la, que la información era necesaria para el
ESP EC I A L
tape—. adecuado desempeño de sus funciones, y que
no se estaba duplicando la información que la
Sin perjuicio de la relevancia y efectividad de agencia ya tenía.
los programas de AIR que la OCDE promueve
decididamente, esta entidad también reconoce Asimismo, se comentaba el método MISTRAL DERECHO
los esfuerzos que se han desplegado en sus paí- desarrollado en la década de 1990 en Holanda ADMINISTRATIVO
ses miembros para lograr una mayor simplifica- para medir los costos de las cargas administra-
ción administrativa ante la constatación de que tivas. El método funcionaba en tres etapas: (i)
diversos costos regulatorios se trasladaban a los individualizar y definir todas las transferencias
ciudadanos y empresas a través de formularios de información de una empresa a una autori-
a completar, requisitos para obtener permisos, dad —sea a través de un documento, una lla-
u obligaciones de reporte de información. Esto mada telefónica, una inspección, etcétera—; (ii)
retrasa el inicio de actividades económicas, determinar el tiempo que implica cada trans-
fuerza a los privados a desviar recursos destina- ferencia de información y la calificación profe-
dos a inversiones productivas para cumplir con sional de la persona que la realiza, así como su
las exigencias administrativas, reduce la inno- salario por hora; y (iii) estimar los costos, tanto
vación y la creación de empleo. en dinero como en tiempo. Sin perjuicio de ello,
se reconocía que la primera vez que se utiliza-
En ese sentido, en 2003 la OCDE reportaba que ba este método era bastante laborioso, porque
los programas de simplificación administrativa implica definir el costo base de todas las cargas
buscaban eliminar disposiciones obsoletas o regulatorias.13
contradictorias e introducir herramientas para
reducir y medir el impacto de las regulaciones El uso de este método de estimación de los
administrativas. En particular, se buscaba mejo- costos de las cargas regulatorias se ha exten-
rar la gestión gubernamental de los requisitos dido notoriamente en el mundo, como el Mo-
de información impuestos a las empresas, la delo Costo Estándar. Según este modelo, la
ciudadanía y el sector público en general.12 regulación ocasiona diversos costos para los
individuos y empresas, como costos financie-
Entre los casos de estudio relevantes se men- ros —por ejemplo, el derecho pagado para la
cionaba por ejemplo la Paper Reduction Act obtención de una autorización o licencia— y
emitida en los Estados Unidos en 1980, que costos de cumplimiento. A su vez, los costos de
contemplaba un programa centralizado para cumplimiento pueden ser costos sustantivos
analizar y reducir las exigencias de recopila- —por ejemplo, el despliegue de instalaciones
ción de información impuestas. Esta norma de producción que cumplan las condiciones de
obligó a las agencias federales a solicitar la seguridad y salud en el trabajo ordenadas por
aprobación de la Office of Management and las normas laborales—, o costos administrati-
Budget —OMB, antes de establecer cualquier vos —como sería la remisión a una autoridad
medida de recopilación de información. La de un reporte anual de cumplimiento de las re-
OMB evaluaba la solicitud sopesando la utili- feridas condiciones laborales—. Dentro de los
dad práctica de la información para la agencia costos administrativos están las cargas adminis-
frente a la carga que se impone al público. La trativas, que los individuos o empresas deben
agencia debía demostrar que exigir esa infor- cumplir simplemente porque es un requisito
mación era la forma más eficiente de obtener- impuesto por la regulación.
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12. Organisation for Economic Co-operation and Development, From Red Tape to Smart Tape: Administrative Simplifi-
cation in OECD Countries (Paris: OECD Publishing, 2003), 14-16.
13. Ibíd, 35 y 45.
El Modelo de Costo Estándar solo tiene por fi- consigan sus objetivos al menor costo social
nalidad medir las cargas administrativas, sin posible. Además, su utilización ha cambiado
evaluar si la regulación sustantiva es razonable la manera como se define lo que es de inte-
o no. Lo que se busca es conocer el costo —en rés público, pues con sistemas de ese tipo las
tiempo y dinero— asociado con una obligación autoridades no pueden definir la conveniencia
específica, considerando la cantidad de veces de la intervención reguladora a su solo crite-
que debe cumplirse dicha obligación anual- rio, sino que deben demostrar de modo trans-
mente.14 parente que dicha intervención es necesaria y
es costo-efectiva.
Sin embargo, debe señalarse que aun cuando
los esfuerzos de simplificación administrati- Los sistemas de AIR desplegados tienen siem-
va son importantes, la propia OCDE resalta de pre un enfoque económico de evaluación, pero
modo explícito que: sus alcances pueden ser distintos. Algunos paí-
ses adoptan un sistema integral, que requiere
“Los programas de simplificación adminis- aplicar el AIR no solo para la creación de las
trativa, si bien potencialmente importantes principales normas sino también para evaluar
y vinculados al logro de valores fundamen- ex post su funcionamiento efectivo; mientras
tales de gobernanza, no pueden sustituir a otros tienen sistemas menos ambiciosos, li-
un programa de calidad regulatoria riguroso. mitados a la evaluación de impacto en ciertos
Las materias de calidad regulatoria son más rubros —costos de cumplimiento para las em-
amplias que las abordadas mediante progra- presas grandes, medianas y pequeñas— o solo
mas de simplificación administrativa. Ade- para cierto tipo de regulación —exigencias y
más, a medida que los programas de calidad trámites burocráticos o red tape—.
regulatoria se vuelven más completos en su
diseño e implementación, es posible que en Dentro de los sistemas integrales, el uso del
cierta medida la necesidad de programas de AIR puede ser concluyente para la creación de
simplificación administrativa disminuya. (...). normas —aprobar solo las normas cuyos costos
Siendo el AIR un enfoque más sistemático no excedan los beneficios esperados—, o servir
debe preferirse al carácter esencialmente ad para que la creación de normas sea una deci-
hoc de la mayoría de las iniciativas de simpli- sión suficientemente informada sobre sus posi-
ficación”15 —subrayado agregado—. bles impactos —incluso si sus costos pudieran
exceder los beneficios esperados—. Asimismo,
3. Calidad regulatoria: ¿AIR o simplificación se puede unificar el sistema asignando respon-
administrativa? sabilidades específicas a determinados ministe-
rios o autoridades, de modo que conduzcan el
De todo lo explicado previamente, se entien- sistema, aseguren su efectividad y rindan cuen-
de que el AIR es la forma más utilizada en la tas al respecto, o sino mantener las iniciativas
actualidad para lograr que las regulaciones de evaluación de impacto con carácter frac-
14. Al respecto ver: SCM Network, International Standard Cost Model: Measuring and reducing administrative bur-
dens for businesses, 6-9, acceso el 19 de diciembre de 2020, https://www.oecd.org/regreform/regulatory-poli-
cy/34227698.pdf
15. OCDE, From Red Tape to Smart Tape… p 66. Traducción libre del siguiente texto: “Administrative simplification
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programmes, while potentially important and linked to the achievement of a number of core governance values, can-
not be a substitute for a rigorous regulatory quality programme. The issues of regulatory quality are broader than
those dealt with via administrative simplification programmes. Moreover, as regulatory quality programmes become
more comprehensive in their design and implementation, it can be speculated that the need for administrative simpli-
fication programmes may, to some extent, diminish. (...). RIA being a more systematic approach must be preferred to
the essentially ad hoc character of most simplification initiatives”.

cionado o según se vayan implementando por a la introducción de la exigencia de análisis
ESP EC I A L
sectores. costo beneficio para crear leyes, a medidas
de revisión ex–post de la racionalidad de cier-
Los programas de simplificación administrativa tas regulaciones, a la introducción de tímidos
son parte de la agenda de reforma regulatoria principios de análisis costo-beneficio o cos-
y han sido aplicados a conciencia en diversos to-efectividad para crear regulaciones de ser- DERECHO
países, incluyendo (i) el uso de herramientas so- vicios públicos, al establecimiento de reglas ADMINISTRATIVO
fisticadas para la cuantificación de sobrecostos, de mejora para la producción normativa del
(ii) medidas rigurosas para limitar la creación de Ejecutivo, y más recientemente a la emisión
nuevos trámites y cargas administrativas o forzar de lineamientos más definidos de evaluación
su desaparición, y (iii) el despliegue de una arti- de impacto regulatorio en servicios públicos, a
culación centralizada para darle organicidad. impulsar un nuevo programa de simplificación
administrativa bajo la llamativa denominación
Sin embargo, está muy claro que cualquier de Análisis de Calidad Regulatoria, y por últi-
programa de simplificación administrativa, por mo a una reglamentación de AIR solo a nivel
más riguroso y sofisticado que sea, es solo un de lineamientos y endeble aún.
ámbito de la reforma regulatoria, introduce ra-
cionalidad en la parte adjetiva de los sistemas A continuación, se describen todas las iniciati-
regulatorios —los trámites y las cargas buro- vas previas al programa de ACR y a la reglamen-
cráticas—, pero no se compara ni menos aún tación del AIR, que se comentarán y analizarán
sustituye un programa de AIR, que se ocupa de con más detalle en las siguientes secciones.
la parte sustantiva de los sistemas regulatorios,
esto es, de la medidas —regulación económi- 1. Simplificación administrativa en Perú.16
ca, regulación social u otras equivalentes— que
más sustancia e impacto tienen en cuanto a in- En 1989 se implementó el primer programa de
novación, competitividad, creación de empleo, simplificación administrativa en Perú, con la emi-
y bienestar de la sociedad en general. sión de la Ley 25035, Ley de Simplificación Admi-
nistrativa. Con esta norma se buscó sujetar a to-
III. SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA Y AIR das las entidades de la Administración Pública a
EN PERÚ principios y reglas de actuación que facilitaran la
relación del ciudadano con el estado. Entre estos
La agenda de reforma regulatoria en Perú ha principios de actuación se encontraba, por ejem-
sido dispersa, esporádica, y parcial. Han pasado plo, la eliminación de exigencias y formalidades
tres décadas y en vez de apostar por un progra- cuando los costos económicos que impusieran
ma integral de AIR cuando se lanzó el programa sobre la sociedad excedieran los beneficios que
de Análisis de Calidad Regulatoria —ACR, el año le reportaban, lo que implicaba eliminar exigen-
2016, se optó por priorizar y concentrarse nueva- cias de presentar documentos con información
mente en la simplificación administrativa. que ya tenía la entidad, así como el pago de de-
rechos que excedieran el costo de producción
En efecto, desde 1989 se ha ido saltando de de documentos —por ejemplo, documentos de
programas de simplificación administrativa, identidad o pasaportes—. También se incorporó
16. Esta sección considera las descripciones del marco legal contenidas en los siguientes documentos: Contraloría
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General de la República, Mejora Regulatoria y Simplificación de Procedimientos Administrativos que Afectan la In-
versión (Lima: Contraloría General de la República, 2016); William Muñoz, Perú: La Simplificación Administrativa en
el Marco del Proceso de Modernización del Estado. Reformas de Trámites Empresariales (Lima: Universidad Católica
Sedes Sapientiae, 2011); y Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, Política y Plan
Nacional de Simplificación Administrativa (Lima: Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de
Ministros, 2010).
la regla de presunción de veracidad para que la automática y silencios administrativos. No obs-
Administración Pública asuma que la informa- tante, se ha señalado que los TUPA no elimina-
ción proporcionada por los ciudadanos era ver- ron la posibilidad de que las cargas se mantu-
dadera, sin perjuicio de la fiscalización posterior vieran o incrementaran: “Sin embargo, otra vía
correspondiente. quedó abierta; la obligación de revisión y publi-
cación anual, puede ser utilizada para introducir
Este fue un primer paso relevante hacia la mo- modificaciones y acrecentar los trámites y tarifas,
dernización de los procedimientos y trámites por lo que la percepción general es, más bien, que
administrativos, así como de reducción de exi- la complejidad de trámites y procedimientos ha
gencias exageradas impuestas por el estado al sido aumentada con el tiempo”.17
público en general.
También debe mencionarse como parte de las
En 1991 se dictó otra norma relevante en mate- medidas para impulsar la simplificación admi-
ria de simplificación administrativa, el Decreto nistrativa, la incorporación dentro del Instituto
Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento Nacional de Defensa de la Competencia y de
de la Inversión Privada. Este decreto no solo dis- la Protección de la Propiedad Intelectual —

puso que los trámites o requisitos administrati- INDECOPI, mediante Decreto Ley 25868, de la
vos solo puedan crearse mediante las normas Comisión de Simplificación del Acceso y Salida
de mayor jerarquía según el ámbito de gobier- del Mercado —que más adelante pasaría a de-
no —es decir, decreto supremo, decreto eje- nominarse Comisión de Eliminación de Barre-
cutivo regional u ordenanza municipal—, sino ras Burocráticas—. Esta Comisión se creó para
que también ordenó que todos los organismos conocer e inaplicar los actos y disposiciones de
públicos unificaran, redujeran y simplificaran las entidades de la Administración Pública que
drásticamente los procedimientos y trámites impongan barreras burocráticas que impidan u
administrativos bajo su competencia. También obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso
se introdujo el denominado Texto Único de Pro- o permanencia de los agentes económicos en
cedimientos Administrativos —TUPA, mediante el mercado, así como velar por el cumplimiento
el cual cada entidad debía compilar y actualizar de las disposiciones sobre simplificación admi-
anualmente todos los procedimientos que le nistrativa y los TUPA.
correspondan, clasificándolos según fueran de
aprobación automática, de evaluación previa Más adelante, en el año 2001, a través de la Ley
con silencio administrativo positivo o negativo, 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
o de aprobación expresa. Se dispuso además General —LPAG, se dejó sin efecto todas las
que las entidades estaban prohibidas de exigir reglas de simplificación administrativa antes
cualquier trámite y requisito no consignado en señaladas, siendo incorporadas y ampliadas en
su respectivo TUPA. esta ley. Con esta ley se unificó el sistema de
simplificación administrativa, manteniendo la
Esta norma marcó un hito en cuanto a la bús- sistematización de procedimientos a través del
queda de organizar y hacer más transparente la TUPA de cada entidad pública, así como la cla-
actuación del estado frente a los ciudadanos a sificación de procedimientos según fueran de
través de los TUPA, que se utilizan hasta la ac- aprobación automática, de fiscalización poste-
tualidad. Con ello también se buscaba raciona- rior con verificación de oficio de los documen-
lizar las exigencias impuestas por la administra- tos proporcionados, de evaluación previa con
ción, a través de los mecanismos de aprobación silencio positivo o negativo.
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17. Fernando Paredes, Simplificación Administrativa: Enfoque y Líneas de Trabajo en Materia Legislativa (Lima: Centro
de Investigación Parlamentaria, 2005), 6. Ver: http://www4.congreso.gob.pe/historico/cip/centro_doc/ivirtuales/
simplificacion_administrativa.pdf (visitada 21 de diciembre de 2020).

Asimismo, se contemplaron una serie de prin- Posteriormente, la Ley 29158, Ley Orgánica del
ESP EC I A L
cipios generales para la actuación del estado Poder Ejecutivo, emitida en el año 2007, creó el
con una marcada lógica simplificadora —artí- Sistema Administrativo de Modernización de la
culo IV—, mediante reglas que ordenan, entre Gestión Pública, en el que se incluye el sistema
otros: (i) trámites sencillos, eliminando cual- de simplificación administrativa bajo la rectoría
quier complejidad innecesaria; (ii) requisitos de la Secretaría de Gestión Pública —SGP, de DERECHO
similares para trámites similares, sin que se la PCM —artículo 46—. También en el 2007 se ADMINISTRATIVO
vuelvan generales las excepciones; (iii) pre- emitió la Ley 29060, Ley del Silencio Adminis-
sumir la veracidad de documentos y decla- trativo, que contempla un mecanismo para jus-
raciones; (iv) dotar a los trámites de la mayor tificar ante la SGP la creación de procedimien-
celeridad posible; (v) interpretar las normas en tos administrativos y la fijación de los derechos
favor de las pretensiones de los administrados de tramitación correspondientes, y además se-
para que sus intereses no sean afectados por ñala que corresponde a la SGP orientar a todas
exigencias formales subsanables; (vi) hacer las entidades públicas en la elaboración y apro-
prevalecer la finalidad del procedimiento so- bación de sus TUPA. Más específicamente, en el
bre las formalidades no esenciales; (vii) brindar Reglamento de Organización y Funciones de la
las condiciones para acceder a la información PCM —Decreto Supremo Nº 063-2007-PCM—
que tiene la administración; (viii) fiscalizar pos- se faculta a la SGP para identificar la duplicidad
teriormente, vigilando por el cumplimiento de de funciones o de procedimientos adminis-
la normatividad sustantiva. trativos en las entidades y proponer medidas
necesarias para su corrección, así como para
La norma también señala criterios para que la asesorar a las entidades en materia de simplifi-
administración diseñe correctamente sus pro- cación administrativa, y evaluar los procesos de
cedimientos administrativos, con exigencias simplificación administrativa en relación con
razonables según su objetivo y considerando los TUPA.
sus costos y beneficios, en particular relativas
a la documentación que puede solicitarse a los Pese a todos los esfuerzos desplegados hasta
administrados y la que no puede requerirse, e ese momento, el resultado aún estaba lejos de
incluso teniendo en cuenta la real capacidad de ser óptimo en cuanto a simplificación, por ejem-
la administración para procesar la información plo a través de los TUPA, señalándose que “(…)
exigida —artículo 39—. Asimismo, se establece como refiere INDECOPI, el 51% de las demandas
la competencia de la Presidencia del Consejo por trabas y sobrecostos son aún contra las muni-
de Ministros —PCM, y del INDECOPI para su- cipalidades, y al 11 de enero del 2010 solo el 25%
pervisar y fiscalizar las obligaciones de la admi- de las municipalidades distritales habían presen-
nistración para crear procedimientos adminis- tado la sustentación legal y técnica del TUPA. Es
trativos —artículo 48—. decir, queda aún mucho trecho por recorrer en la
tarea de la simplificación administrativa”.18
Como uno de los ejemplos de la acción simpli-
ficadora de la PCM puede mencionarse la Mesa Con el ánimo de profundizar la reforma en esta
Nacional de Simplificación de Trámites Munici- materia se aprobó mediante Decreto Supremo
pales para Empresas —INTERMESA, constituida Nº 025-2010-PCM la Política Nacional de Simplifi-
a inicios del 2006. Esta iniciativa de trabajo coo- cación Administrativa propuesta por la SGP de la
perativo público-privado generó mecanismos PCM, como política nacional de obligatorio cum-
como Tramifácil, para concentrar esfuerzos en plimiento para las entidades del sector público,
la mejora del desempeño de los gobiernos lo- y poco después también se probó el Plan Na-
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cales en la aprobación de licencias de funciona- cional de Simplificación Administrativa a través

miento y construcción. de la Resolución Ministerial Nº 228-2010-PCM,
18. Muñoz, Perú: La Simplificación Administrativa… 40.
el mismo que contiene las acciones necesarias, mites —SUT, bajo administración de la SGP de
metas, indicadores, plazos y entidades públicas la PCM, como herramienta para registrar todos
responsables para la implementación de la refe- los TUPA de modo que además de ser un repo-
rida política. El objetivo general de estas disposi- sitorio contribuyera a simplificar y estandarizar
ciones son la mejora de la calidad, la eficiencia y su producción. Igualmente, a través del Decreto
la oportunidad de los procedimientos y servicios Legislativo 1211 —2015—, se aprobó medidas
administrativos que la ciudadanía realiza ante para la implementación de servicios públicos
la administración pública. Para tales efectos se integrados a través de ventanillas únicas de
“concibe la simplificación administrativa como la atención al público y ordenando el intercambio
eliminación de las exigencias y formalidades inne- de información entre entidades, privilegiando
cesarias en los trámites que realizan los administra- el uso de medios electrónicos.
dos ante las distintas entidades públicas.”19
Todas las normas y medidas antes descritas dan
Luego se aprobó en sustitución la Política Na- cuenta de más de 25 años de implementación
cional de Modernización de la Gestión Pública de programas y medidas de simplificación ad-
al 2021 —PNMGP, mediante el Decreto Supre- ministrativa en nuestro país. En el 2016 la OCDE
mo Nº 004-2013-PCM, y acto seguido el Plan hizo un estudio de diagnóstico de la política re-
Nacional de Simplificación Administrativa 2013 gulatoria en Perú y en el ámbito de la simplifica-
-2016 a través de la Resolución Ministerial Nº ción administrativa identificó ciertas falencias e
048-2013-PCM. Los cuatro objetivos estratégi- hizo algunas recomendaciones que mostraban
cos de este Plan fueron: (i) promover la imple- que aún era necesario seguir avanzando con la
mentación de los procesos de simplificación reforma. Así, por ejemplo, la OCDE recomendó:
administrativa orientada a generar resultados e
impactos positivos para todos los ciudadanos; “Realizar una medición de las cargas admi-
(ii) promover la incorporación progresiva de nistrativas que generan los trámites y obliga-
tecnologías de la información y de la comuni- ciones de información de los mismos. Como
cación como una estrategia para brindar servi- alternativa a una línea base completa, se
cios y trámites de calidad de los ciudadanos y puede medir a los trámites asociados a las
empresas; (iii) desarrollar un Modelo de Aten- actividades económicas más importantes o
ción al Ciudadano; y (iv) fortalecer el proceso de los sectores prioritarios, lo cual permitiría en-
simplificación administrativa. focar los esfuerzos de simplificación adminis-
trativa en objetivos concretos”.20
Entre las normas de relevancia que se emitie-
ron en años posteriores sobre este tema, se Al finalizar el 2016 se emitió un conjunto de
encuentra la Ley 30230 —2014—, Ley que es- normas con contenidos asociados a las reco-
tablece Medidas Tributarias, Simplificación de mendaciones de la OCDE. De un lado, median-
Procedimientos y Permisos para la Promoción y te el Decreto Legislativo 1256 se aprobó la Ley
Dinamización de la Inversión en el País. Con ella de Eliminación de Barreras Burocráticas, refor-
se dispuso que toda tasa cobrada sin estar pre- zando considerablemente al INDECOPI para
vista en el TUPA de la entidad era un pago inde- dejar sin efecto disposiciones de la administra-
bido y calificaba como una barrera burocrática ción que generen barreras burocráticas ilegales
ilegal que podía ser inaplicada por el INDECO- o irracionales, dar cumplimiento a las normas
PI. Asimismo, mediante el Decreto Legislativo de simplificación administrativa, y sancionar a
1203 —2015—, se creó el Sistema Único de Trá- la administración por incumplimientos.
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19. Secretaría de Gestión Pública de la PCM, Política y Plan Nacional de Simplificación Administrativa, 34.
20. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, Política Regulatoria en el Perú. Uniendo el Marco para
la Calidad Regulatoria: Aspectos Clave (París: OECD Publishing, 2016), 18.

De otro lado, a través del Decreto Legislativo “Aunque existe una estrategia de simplifica-
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1272 se introdujeron diversas modificaciones ción administrativa, no hay una supervisión
a la LPAG, vinculadas muchas de ellas con el eficaz de su aplicación. Estos esfuerzos se
objetivo de simplificación. Así, por ejemplo, se ven socavados aún más porque el gobierno
incorporó la opción de implementar el procedi- peruano carece de un punto de referencia
miento administrativo por medios electrónicos, para medir las cargas administrativas que DERECHO
se amplió los procedimientos de aprobación emanan de los trámites y obligaciones de ADMINISTRATIVO
automática, se instauró procedimientos admi- información para empresas y ciudadanos, lo
nistrativos estandarizados obligatorios, se im- que puede dificultar la focalización de recur-
puso a las entidades la obligación de permitir sos y la comunicación de resultados. Además,
a otras el acceso gratuito a sus bases de datos y las estrategias para digitalizar los trámites y
registros, se precisó la información que las enti- servicios de gobierno electrónico aún son in-
dades están prohibidas de solicitar a los admi- cipientes y están en sus etapas preliminares
nistrados por ser redundante, etcétera.21 de desarrollo”23—subrayado añadido—.
En ese sentido, se ha señalado que: Así, la agenda en materia de simplificación aún

se mostraba incompleta al 2018, al carecer de
“La LPAG modificada por el Decreto Legisla- una metodología para sopesar las exigencias
tivo 1272, y la Ley de Eliminación de Barreras impuestas a la ciudadanía respecto de sus ven-
Burocráticas han recogido las recomenda- tajas, y que a la larga permita no solo evaluar
ciones de la OCDE en temas de simplificación comparativamente los logros obtenidos, es
administrativa. (…) No tenemos menor duda decir el antes y el después, sino también pro-
de que la normativa expuesta es perfectible; gramar los recursos necesarios y las metas a
sin embargo, se ha avanzado en nuestro or- cumplirse.
denamiento del Derecho Administrativo a fin
de ser un país propio de la OCDE”.22 2. ¿Programas de AIR en Perú?
También al finalizar el 2016 se emitió el Decre- En Perú no existe un sistema de AIR integral e
to Legislativo 1310, dentro del cual se introdu- institucionalizado, sino solamente algunos ám-
jo, entre otras medidas, el denominado Análi- bitos de acción del estado que tienen sus carac-
sis de Calidad Regulatoria. Este programa será terísticas. A continuación, se explican los alcan-
analizado en la sección IV, bastando señalar ces y limitaciones de la evaluación de impacto
aquí que recién empezó a rendir frutos entre regulatorio que existe en nuestro país.
2018 y 2019.
2.1 Análisis Costo-Beneficio para proyectos
Por ello, en la actualización de su estudio de de ley y regulaciones de inferior jerarquía.
diagnóstico del marco regulatorio peruano,
emitida el año 2018, la OCDE continuaba iden- El primer ámbito en que se identifica un rastro
tificando la falta de supervisión eficaz sobre la de evaluación de impacto de las normas se en-
estrategia de simplificación administrativa: cuentra en las propuestas de ley. El año 1993 se
21. Milagros Maraví, “Mecanismos de Simplificación Administrativa la Luz de las Recientes Modificaciones a la Ley
del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de Barreras
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Burocráticas, Decreto Legislativo 125”, Ius et Veritas 54 (2017).
22. Ibíd, 98-99.
23. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (2018). Política Regulatoria en el Perú. Uniendo el Marco
para la Calidad Regulatoria: (2018), 24.
incorporó, por primera vez en el Reglamento sos documentos para facilitar que se cumpliera
del Congreso, que las propuestas de ley podían con ese requisito, en los cuales se explicaban los
incluir un Análisis Costo-Beneficio —ACB, a so- requerimientos y etapas de la metodología de
licitud del presidente del Congreso o de una ACB completa —que incluye la cuantificación
Comisión del Congreso. Dos años después, en monetaria de costos y beneficios y su compara-
el Reglamento del Congreso de 1995, se esta- ción—, pero contemplando también la posibi-
bleció como requisito que las propuestas de lidad de elaborar versiones menos complejas y
ley deben contener el ACB de la futura norma; exhaustivas. La visión de estos documentos fue
y finalmente a través de una modificación del siempre ofrecer formas simplificadas de realizar
año 1998 se agregó que el ACB debía incluir el el análisis, reduciendo paulatinamente los pa-
impacto en el medio ambiente24, quedando el sos a seguir a lo mínimo indispensable para te-
siguiente texto en el Reglamento del Congreso ner una evaluación aceptable, y siempre con el
que sigue vigente hasta la actualidad: objetivo de que los legisladores estuvieran sufi-
cientemente informados sobre los impactos de
“Artículo 75. Las proposiciones de ley deben las propuestas legislativas.26
contener una exposición de motivos donde se

expresen sus fundamentos, el efecto de la vi- Sin embargo, como se sabe, el resultado del
gencia de la norma que se propone sobre la le- ACB de los proyectos de ley en promedio es
gislación nacional, el análisis costo-beneficio decepcionante hasta hoy, pues en la mayoría
de la futura norma legal incluido, cuando code los casos solo es una formalidad sin sustan-
rresponda, un comentario sobre su incidencia cia. Aun cuando el ACB no tiene porqué ser
ambiental. De ser el caso, la fórmula legal res- un ejercicio extenso y plagado de cálculos y
pectiva que estará dividida en títulos, capítu- cifras, es razonable asumir que debería estar
los, secciones y artículos. Estos requisitos sólo contenido en algunas páginas de evaluación
pueden ser dispensados por motivos excepcio- consistente y bien sustentada. No obstante,
nales. (…)”.—subrayado agregado—25 las evaluaciones cuantitativas que se han ido
reportado de tiempo en tiempo al respecto
Entre los años 1998 y 2005 se elaboraron diver- son esclarecedoras.
24. Según Hernández, el artículo 38 del Reglamento del Congreso Constituyente Democrático de 1993 señalaba lo
siguiente: “El estudio de los proyectos de ley por el Comité de Asesoramiento, a solicitud del Presidente del Congreso o
de cada Comisión, incluye un análisis costo-beneficio de la norma y de su viabilidad técnica y económica, así como un
informe jurídico (…)”. Sin perjuicio de ello, el artículo 75 del Reglamento del Congreso del año 1995 contempló ya
como requisito de los proyectos de ley incluir en análisis costo beneficio: “Las proposiciones de ley deben contener
una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone
sobre la legislación nacional, el análisis de costo-beneficio de la futura norma legal (…)”. Roberto Hernández,“Aná-
lisis Costo-Beneficio en los Proyectos de Ley: Problema Estructural”, Cuadernos Parlamentarios N° 10 (segundo
trimestre 2014): 59-60.
25. Ver: http://www.congreso.gob.pe/Docs/biblioteca/files/reglamento/reglamento2020web.pdf, acceso el 20 de

diciembre de 2021. Además, mediante el Decreto Supremo N° 008-2006-JUS, Reglamento de la Ley 26889, Ley
Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, se estableció que todas las entidades públicas con capa-
cidad para plantear proyectos de ley también están obligadas a incluir un ACB en la propuesta.
26. Estos fueron los sucesivos documentos que se trabajaron en esa época: (i) Gabriel Ortiz de Zevallos y Gustavo
Guerra García, Introducción al Análisis Costo Beneficio de las Normas (Lima: Perú Económico, 1999); (ii) Comisión
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Andina de Juristas, capítulo VI, “Previsibilidad de la Ley y Análisis Costo Beneficio” en Manual Parlamentario (Lima:
Comisión Andina de Juristas, 2002); (iii) Javier Tantaleán, Propuesta de Manual ACB Análisis Costo-Beneficio de los
Proyectos de Ley (Lima, 2004); (iv) Servicio Parlamentario del Congreso de la República, Guía de orientación N°
06-2005-DCD-DGP/CR Guía de Orientación del Análisis Costo-Beneficio Legislativo (Lima: Congreso de la República,
2005); y (v) Félix Arias-Schreiber, Antonio Peña y Luis Valdivieso, La Evaluación de las Leyes en el Perú: El Análisis
Costo-Beneficio en el Congreso de la República (Lima: Fondo Editorial PUCP, 2019), 112-151.

Así, por ejemplo, en 2003 se reportaba que, de puede inferirse que la evaluación sea adecua-
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una muestra de 65 proyectos de ley, el 87% te- da, sino solo que “tendencialmente la calidad del
nía sección de ACB, pero estaba desarrollada ACB de los proyectos de ley aumenta cuando su
en promedio en tan solo 12 líneas, mientras contenido es económico”.29
que solo 16% contenía alguna cifra numéri-
ca. En otra muestra de 347 proyectos de ley, En términos más globales, el balance general DERECHO
el 99% contenía una sección de ACB, pero en del ACB de los proyectos de ley es bastante ne- ADMINISTRATIVO
el 87% se desarrollaba entre 1 y 15 líneas. Para gativo pues
2008 se reportaba que, de una muestra de 229
proyectos de ley, en el 72% la sección de ACB “(…) cualquiera haya sido el indicador utili-
se concentraba en señalar que la propuesta zado en los estudios, desde inicios de nues-
no generaba gasto al erario nacional y solo tro siglo se han obtenido siempre resultados
algunos mencionaban que además de cos- bastante desalentadores. En ningún caso se
tos la propuesta generaba beneficios. En una ha superado la valla del 15% de proyectos de
evaluación realizada en 2011 respecto de una ley que, habiendo sido estudiados, presenten
muestra de 387 proyectos de ley presentados apenas adecuadamente desarrollados los
desde agosto de 2006 hasta enero de 2011, aspectos sustantivos de la metodología del
se identificó que el 96% tenía una sección de ACB.” —subrayado añadido—30
ACB, de los cuales en el 81% el análisis se de-
sarrollaba entre 1 y 14 líneas, mientras que el Corresponde agregar que en el 2006 se dictó la
61% señalaba que la propuesta que no irroga- Ley 26889, Ley Marco para la Producción y Sis-
ba gasto público.27 tematización Legislativa. Si bien esta norma no
contiene reglas sobre AIR, su reglamento, apro-
Luego, en una evaluación selectiva realizada en bado mediante Decreto Supremo Nº 008-2006-
2013 por la Asociación Civil Transparencia sobre JUS, sí lo hace. En particular, señala que las Enti-
81 proyectos presentados entre 2011 y 2013 se dades de la Administración Pública que emitan
señalaba: Decretos Supremos que versen sobre materias
económicas y financieras deben incluir un ACB.
“(…) tres quintas partes de las propuestas de La norma señala que el ACB permite cuantificar
ley presentadas consideran que sus efectos no los costos y beneficios de las propuestas nor-
generan gastos; sin embargo, las consecuen- mativas o al menos apreciar analíticamente be-
cias de dichas propuestas están relacionadas neficios y costos no cuantificables. Además, es-
directamente con la mejora o desmejora de tablece que la necesidad de la norma propuesta
alguien en la sociedad, y ello tiene un costo debe justificarse considerando la naturaleza
que alguien necesariamente ha asumido y de los problemas, los costos y beneficios pro-
que no se ha cuantificado”.28 bables y los posibles mecanismos alternativos
para solucionarlos. Para el caso de propuestas
Además, si bien se ha identificado cierta evi- normativas reglamentarias se sustentarán los
dencia estadística de que los proyectos sobre alcances, las implicancias y sus consecuencias,
materia económico-financiera suelen tener un identificando a los potenciales beneficiarios y
índice de calidad superior de ACB, de ello no afectados en forma clara y sencilla.
27. Hernandez, “Análisis Costo-Beneficio en los Proyectos de Ley: Problema Estructural”, 75-77.
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28. Arias-Schreiber, et al, La Evaluación de las Leyes en el Perú… 181.
29. Ibíd, 251.
30. Ibíd,191.
El mismo año 2006, el Ministerio de Economía y sistema de evaluación de la calidad, pero solo
Finanzas —MEF, dictó la Resolución Ministerial de proyectos de regulación multisectorial y sin
Nº 639-2006-EF/67, mediante la cual aprobó el contemplar varios aspectos relevantes de un
Manual para el Análisis Económico y Legal de sistema de AIR. En ese sentido, la OCDE conclu-
la Producción Normativa en el MEF. Esta norma yó que:
contempla varios principios y reglas típicas del
AIR, como por ejemplo, el principio de efecti- “El proceso de creación regulatoria en Perú
vidad, que exige que la norma tenga definido no cuenta con una política regulatoria in-
su objetivo y los mecanismos para alcanzarlos, tegral: no se ha implementado un proceso
incluyendo sus impactos económicos; el princi- sistemático de evaluación ex ante de la re-
pio de proporcionalidad, que implica hacer un gulación; en la práctica la profundidad del
ACB, que permite evaluar si los costos a la socie- análisis costo-beneficio difiere según el tipo
dad de la intervención reguladora no son made regulación; no se consideran alternativas
yores que el problema que se busca solucionar; y enfoques para combatir la problemática;
y el principio de transparencia, que lleva a que no existen lineamientos homogéneos sobre
los proyectos normativos sean publicados para la consulta pública, el involucramiento de

recibir comentarios. Asimismo, a través del res- actores interesados y el tratamiento de los
guardo de la calidad de las normas, se plantea comentarios recibidos; no existe una progra-
que las autoridades revisen continuamente que mación sobre la emisión y modificación de
las normas a su cargo sigan siendo eficientes y regulaciones; y la evaluación sobre la calidad
efectivas, para definir su continuidad. legal de las propuestas regulatorias es poco
profunda y no es homogénea.” —subrayado
Sin perjuicio de que las normas antes señaladas añadido—32
existen y entendemos que se aplican, la imple-
mentación de las mismas para la evaluar la in- Esta evaluación no cambió en el 2018, cuando
tervención reguladora de rango infra legal es la OCDE hizo la actualización del referido estu-
poco conocida en cuanto a sus resultados. No dio de diagnóstico, pues en este documento
se cuenta con un repositorio completo de los concluyó que:
ACB que según la misma deben sustentar las
propuestas de decreto supremo en las materias “Aunque Perú cuenta con algunos de los
antes señaladas; es decir, no existe un sistema elementos básicos, carece de un sistema ex-
transparente y orgánico que permita compro- haustivo para la evaluación ex ante de los
bar que se ha cumplido con ese requisito, ni anteproyectos de normativas y los reglamen-
tampoco para revisar sistemáticamente la cali- tos que están sujetos a modificaciones, para
dad del análisis realizado en cada caso. valorar si brindan un beneficio positivo neto
a la sociedad y si son congruentes con otras
Tan es así que en el estudio de diagnóstico de la políticas gubernamentales.”33 —subrayado
política regulatoria del Perú que se elaboró en añadido—
2016, la OCDE identificó que a través de la Co-
misión de Coordinación Viceministerial —CCV, Además, si bien la OCDE reconoció que la CCV
encabezada por el MEF, el Ministerio de Justicia era un mecanismo para evaluar la calidad de los
—MINJUS, y la PCM31, se había establecido un proyectos, señaló que tiene un poder de veto
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31. La OCDE señala que el MEF se concentra en el ACB; el MINJUS en el análisis de constitucionalidad, legalidad y
calidad legal; y la PCM verifica que sea consistente con los lineamientos de simplificación administrativa.
32. OCDE, Política Regulatoria en el Perú. (2016), 114-15.
33. OCDE, Política Regulatoria en el Perú. (2018), 21.

de facto para bloquear su aprobación, ya que de decisiones funcionales. Solo a manera de
ESP EC I A L
los 35 viceministerios que la conforman tienen ejemplo, se señalan a continuación los textos
potestad para señalar objeciones de fondo o correspondientes a los referidos principios
calidad sobre dichos proyectos y se requiere contenidos en algunos de los reglamentos del
levantarlas para su aprobación. En ese sentido, regulador indicado:
la OCDE señaló que “(…) existe el riesgo de que DERECHO
la CCV pueda crear cuellos de botella en el proce- a) Principio de subsidiariedad del OSITRAN: ADMINISTRATIVO
so normativo, o que tal vez aparezcan estrategias En el ejercicio de su función normativa y/o
de negociación con ventajas e inconvenientes ne- reguladora, la actuación del OSITRAN es
gativos entre los viceministerios”34. —subrayado subsidiaria y solo procede en aquellos su-
añadido— puestos en los que el mercado y los me-
canismos de libre competencia no sean
2.2 Principios de AIR en la regulación de ser- adecuados para el desarrollo de los mer-
vicios públicos.35 cados y la satisfacción de los intereses de
los usuarios. En caso de duda sobre la ne-
Los organismos reguladores de servicios pú- cesidad de dictar disposiciones normativas
blicos peruanos —OSINERGMIN, OSIPTEL, OSI- y/o reguladoras, se optará por no dictarlas.
TRAN y SUNASS— tienen asignadas diversas Entre varias opciones similarmente efecti-
facultades desde su creación relacionadas con vas, se optará por la que afecta menos la
sus funciones normativa y de fijación de precios autonomía privada —artículo 10—.
o reguladora propiamente dicha, así como con
sus actividades de supervisión, fiscalización y b) Principio de análisis costo-beneficio del
sanción del comportamiento de los agentes de OSINERGMIN: Los beneficios y costos de
sus respectivos mercados.36 las acciones emprendidas por el OSINERG-
MIN, en lo posible, serán evaluados antes
Cada uno de los reguladores fueron dotados de su realización y deberán ser adecua-
individualmente en cada uno de sus regla- damente sustentados en estudios y eva-
mentos generales desde el año 2001 con he- luaciones técnicas que acrediten su racio-
rramientas para llevar a cabo una evaluación nalidad y eficacia. Esta evaluación tomará
del impacto de sus regulaciones y acciones en cuenta tanto las proyecciones de corto
de fiscalización y sanción. 37 En particular, en como de largo plazo, así como los costos
cada reglamento se estableció un conjunto de y beneficios directos e indirectos moneta-
principios rectores de su actuación que con- rios o no monetarios. Serán considerados
tienen enunciados varios elementos típicos de tanto los costos para el desarrollo de las ac-
un sistema de AIR, siendo los más relevantes ciones planteadas por el OSINERGMIN, así
para estos efectos los principios de subsidia- como los costos que la regulación impone
riedad, actuación basada en el análisis costo a otras entidades del estado y del sector
beneficio, eficiencia y efectividad, y análisis privado —artículo 7—.
34. Ibíd, 22.
35. En esta sección seguimos en buena parte lo expuesto en un trabajo previo: Eduardo Quintana, “Análisis de Im-
pacto Regulatorio en la Regulación Peruana de Servicios Públicos”, Derecho & Sociedad 36 (2011).
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36. Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos —artículo 3—
y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM —artículo 2—.
37. Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, Reglamento General del OSIPTEL; Decreto Supremo N° 017-2001-PCM, Re-
glamento General de la SUNASS; Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, Reglamento General del OSINERGMIN;
Decreto Supremo N° 044-2006-PCM, Reglamento General del OSITRAN.
c) Principio de eficiencia y efectividad del un sistema de AIR integral en base al manda-
OSIPTEL: La actuación de OSIPTEL se guiará to de los referidos principios. Solo recurrieron
por la búsqueda de eficiencia en la asigna- a ellos esporádicamente según consideraron
ción de recursos y el logro de los objetivos apropiado o eventualmente necesario. Paula-
al menor costo posible para la sociedad en tinamente, los reguladores fueron realizando
su conjunto —artículo 14—. mayores esfuerzos para sofisticar su evaluación
de impacto y además para generar mecanismos
d) Principio de análisis de decisiones funcio- de consulta más sistemáticos, pero sin estructu-
nales del OSIPTEL: El análisis de las deci- rar un sistema de AIR completo que incluyera
siones funcionales del OSIPTEL tendrá en someter a consulta el AIR.
cuenta sus efectos en los aspectos de fija-
ción de tarifas, calidad, incentivos para la Por ello, en su estudio de diagnóstico del 2016
innovación, condiciones contractuales y la OCDE señaló que “a pesar de que llevan a cabo
todo otro aspecto relevante para el desa- estudios de costo-beneficio más elaborados en
rrollo de los mercados y la satisfacción de comparación con el gobierno central, estos po-
los intereses de los usuarios. En tal sentido, drán ser mejorados a través de guías y manuales”.
deberá evaluarse el impacto que cada uno En tal virtud, planteó como recomendación
de estos aspectos tiene en las demás mate- específica para los reguladores introducir un
rias involucradas —artículo 13—. sistema de AIR distinto al del gobierno general:
Como se observa, el principio de subsidiariedad “El sistema debe contar con un mecanismo
no solo exige evaluar distintas opciones regula- para que distinga las regulaciones de mayor
torias, para optar por la que menos restrinja la impacto para que se les aplique un análisis
autonomía privada, sino además incluye consi- más profundo. Adicionalmente, se deben
derar la opción de no regular. Asimismo, los prin- emitir manuales y guías de proceso de RIA y
cipios de análisis costo-beneficio y de eficiencia llevar a cabo talleres de capacitación para los
y efectividad, suponen la identificación de los oficiales de gobierno; así como disposiciones
costos y beneficios de las opciones regulatorias para evaluar la calidad de las RIA. Finalmen-
evaluadas, así como su comparación. El principio te, como parte del proceso de consulta de los
de decisiones funcionales no determina un pa- proyectos regulatorios, las RIA deben ser pu-
rámetro para la evaluación, pero señala los prin- blicadas”.39
cipales ámbitos en que la misma debe realizarse.
Como consecuencia de esta recomendación,
Si bien los reglamentos de los reguladores no los reguladores tomaron en serio la necesidad
definen si existe prioridad en la aplicación de de institucionalizar sus sistemas de AIR y han
los métodos de evaluación de impacto, no cabe aprobado lineamientos detallados sobre la ma-
duda de que se trata de principios que deben teria.
ser cumplidos de manera obligatoria por los re-
guladores al ejercer sus funciones.38 Así, por ejemplo, mediante Acuerdo del Conse-
jo Directivo del OSINERGMIN Nº 01-13-2016, se
Sin embargo, los reguladores no establecieron aprobó la Guía para la realización del RIA de este
38. Al respecto, el Reglamento General de cada regulador contiene una sección especial sobre principios regulato-
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rios y el primer artículo de tal sección se titula así: “Importancia de los Principios”. Este artículo señala sin excepción
que “Los principios contenidos en el presente Título establecen las bases y lineamientos de la acción de [regulador] en
el desarrollo y ejercicio de sus funciones. En tal sentido, toda decisión y acción que adopte cualquiera de los órganos
funcionales de [regulador correspondiente] deberá sustentarse y quedar sujeta a los mismos”.
39. OCDE, Política Regulatoria en el Perú. (2016), 26 y 27.

regulador. Posteriormente, a través de la Resolu- cionar el caso del INDECOPI, que administra
ESP EC I A L
ción Nº 130-2020-OS/CD, se aprobó la actualiza- un sistema de evaluación ex post del impacto
ción de la referida Guía de AIR, para darle mayor de la regulación a través de la Comisión de Eli-
importancia al proceso de consulta pública, y se minación de Barreras Burocráticas —antes Co-
precisan aspectos para la mejor identificación misión de Acceso al Mercado— y del Tribunal
del problema, los objetivos de la intervención de la entidad. DERECHO
reguladora, entre otros. Por su parte, mediante ADMINISTRATIVO
Resolución Nº 069-2018-CD/OSIPTEL, se aprobó Antes ya se ha mencionado que esta Comisión

no solo los Lineamientos de Calidad Regulatoria fue creada en 1992 con el mandato de revisar e
del OSIPTEL, sino también su Manual de la De- inaplicar actos y disposiciones de las entidades
claración de Calidad Regulatoria y el Manual de de la Administración Pública, incluso del ámbi-
Técnica Normativa de la entidad. to municipal o regional, que impongan barreras
burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal
De esta manera, los reguladores de servicios o irracionalmente el acceso o permanencia de
públicos vienen siendo el estamento del esta- los agentes económicos en el mercado. Al ejer-
do peruano que más claramente se ha compro- cer sus funciones respecto de las barreras buro-
metido con la tarea de establecer un sistema in- cráticas irracionales, el INDECOPI estableció un
tegral de AIR y están buscando implementarlo conjunto de reglas de evaluación del impacto
de manera sostenida. de la regulación sobre la entrada o permanen-
cia de las empresas en el mercado.
Sin perjuicio de ello, debe mencionarse que, en
la actualización del estudio de diagnóstico del En efecto, a través de la aprobación de un pre-
2018, la OCDE señaló que: cedente de observancia obligatoria, el INDE-
COPI estableció en 1997 una metodología para
“(…) el análisis y la utilización de criterios ofi- evaluar si las regulaciones calificaban como ba-
ciales para preparar la evaluación podrían rreras burocráticas irracionales41, considerando
mejorarse. En general, los órganos regulado- los siguientes tres niveles de análisis: (i) si la me-
res económicos no acatan directrices cuando dida cuestionada tiene sustento de interés pú-
preparan los análisis de costo/beneficio”. Por blico, para lo cual la entidad de la Administra-
ello recomendó que: “Deben tomarse medi- ción Pública debe demostrar la existencia del
das para dirigir los recursos y analizar más a interés público tutelable y que la medida adop-
fondo las regulaciones con las repercusiones tada es idónea para solucionar el problema que
más importantes. (…) Los órganos regulado- afecta dicho interés público; (ii) si la medida es
res deberán establecer sus propias disposicio- proporcional a sus fines, para lo que debe acre-
nes para asegurar y evaluar la calidad de sus ditar que la implementación de la medida obje-
propias evaluaciones de impacto regulatorio tada genera mayores beneficios que los costos
(…)”.40 que impone; y (iii) que la medida es la opción
menos gravosa para lograrlos, lo que implica
2.3 Evaluación ex post del impacto de las re- que se debe demostrar que la opción adopta-
gulaciones sobre el acceso o permanen- da es la alternativa que menos afecta la libre
cia en el mercado. iniciativa privada para tutelar el interés público
comprometido.
Para cerrar la descripción de los esfuerzos des-
plegados en el Perú para realizar la evaluación Esta metodología se aplicó por varios años,
del impacto de las regulaciones, se debe men- aunque solo residualmente, puesto que el IN-
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40. OCDE, Política Regulatoria en el Perú. (2018), 33 y 34.
41. Resolución Nº 182-97-TDC.
DECOPI estableció que no evaluaría la racionali- post limitada a la razonabilidad de los costos de
dad de la medida en cuestión si primero se con- cumplimiento que exigen las regulaciones a los
cluía que era una barrera burocrática ilegal, lo administrados. En ese sentido, la OCDE conclu-
que suele ocurrir en la mayoría de los casos que yó lo siguiente en su estudio de diagnóstico del
ha conocido la entidad. Adicionalmente, los año 2018:
casos declarados fundados por irracionalidad
tampoco son muchos, porque el estándar de “(…) no se encontró prueba alguna de que en
prueba requerido por el INDECOPI sobre indi- el país se hagan evaluaciones ex post de las
cios de falta de razonabilidad suele ser elevado, leyes o normativas vigentes. La única excep-
e incluso requiere que el denunciante demues- ción identificada fueron las investigaciones
tre que había otras medidas alternativas menos que realiza la Comisión de Eliminación de
gravosas.42 Barreras Burocráticas, pero éstas se centran
sólo en evaluar la validez legal o ‘justificación
En el año 2016 la metodología de evaluación ex razonable’ de los trámites existentes o de las
post de la racionalidad de las regulaciones del peticiones de requisitos de datos como parte
INDECOPI se elevó al rango de ley a través de de los trámites, más que en evaluar textos
la aprobación del Decreto Legislativo 1256, Ley legislativos completos, instrumentos nor-
de Prevención y Eliminación de Barreras Buro- mativos o regulaciones que afectan sectores
cráticas. Esta norma establece que la razonabili- económicos específicos”43 —subrayado aña-
dad de una barrera burocrática debe verificarse dido—.
definiendo: (i) si la medida no es arbitraria, lo
que implica acreditar la existencia del interés Habiendo pasado revista a todas las normas,
público que la sustentó y del problema que se lineamientos y metodologías que pueden con-
pretende solucionar con la medida, así como siderarse asociadas al AIR, se concluye que en
que la medida es idónea para lograr la solución el Perú no existe un sistema AIR integral e insti-
del problema; (ii) si la medida es proporcional a tucionalizado, sino tan solo manifestaciones de
sus fines, lo que implica una evaluación de los evaluación de impacto dispersas y con distinto
beneficios y/o el impacto positivo que genera- nivel de profundidad y/o alcance.
ría y de los costos y/o el impacto negativo de
la misma, y verificar si genera mayores bene- IV. ANÁLISIS DE CALIDAD REGULATORIA —
ficios que costos, así como que otras medidas ACR— EN PERÚ
alternativas no resultarían menos costosas o no
serían igualmente efectivas, lo que incluye la En línea con lo antes expresado, en su estudio
posibilidad de no emitir una nueva regulación. de diagnóstico del 2016 la OCDE señaló que no
bastaba que el Perú hubiera implementado un
Dados los alcances de la referida metodología, amplio programa de simplificación administra-
se observa que se trata de un sistema de eva- tiva y que existan ámbitos en que sea obliga-
luación ex post del impacto de las regulacio- torio hacer un ACB de las normas, sino que era
nes, pero tiene un alcance acotado solamente necesario (i) adoptar una política de calidad re-
en lo que respecta al acceso o permanencia gulatoria, incluyendo (ii) un sistema integral de
de los agentes económicos en el mercado. Es AIR y (iii) un régimen de medición y reducción
decir, se trata de una evaluación de impacto ex de las cargas administrativas, (iv) bajo la batu-
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42. Sofía Ugás y Giuliana Paredes, “El análisis de razonabilidad a través de los pronunciamientos del INDECOPI: cómo
evitar medidas impuestas utilizando el ‘De tin marin de do pingüe’”, Revista de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual 10 (19): 91.
43. OCDE, Política Regulatoria en el Perú. (2018) 26.

ta de un órgano rector que tenga el mandato Legislativo 1448 —en adelante DL 1448— para
ESP EC I A L
específico de implementar la referida política.44 modificar el artículo 2 antes señalado. El año si-
guiente se aprobaría el nuevo Reglamento del
Es decir, al 2016 no solo se tenía un diagnós- sistema de ACR a través del Decreto Supremo
tico de las falencias de la reforma regulatoria Nº 075-2019-PCM. El principal motivo de esta
peruana, sino también la identificación especí- modificación fue precisar que el ACR tiene por DERECHO
fica de las medidas que podían adoptarse para objetivo crear un sistema para determinar y re- ADMINISTRATIVO
completarla. ducir las cargas regulatorias generadas por los
procedimientos administrativos, y no crear un
Como ya se ha adelantado, a fines del 2016 se sistema de AIR para evaluar los impactos positi-
emitió, entre otras normas, el Decreto Legisla- vos y negativos de las regulaciones sustantivas.
tivo 1310 para atender las recomendaciones de En la exposición de motivos del DL 1448 se ex-
la OCDE. En particular, a través del artículo 2 plicó así el “problema”:
del Decreto Legislativo 1310 —en adelante DL
1310— se estableció el ACR de procedimientos “(…) el objeto del Análisis de Calidad Regu-
administrativos, y su Reglamento se aprobó latoria es el procedimiento administrativo.
unos meses después mediante Decreto Supre- No obstante, la redacción del artículo 2 del
mo Nº 075-2017-PCM. Decreto Legislativo Nº 1310 resulta confusa
al hacer referencia en sus diversos párrafos
Con estas normas se inició una nueva etapa a la "disposición normativa" como objeto de
en la agenda de reforma regulatoria peruana, análisis. Como consecuencia de ello, diversos
creándose un sistema de ACR estructurado, actores públicos y privados consideraron que
con metas de revisión de impacto específicas, la implementación del Decreto Legislativo Nº
gatilladores para que las normas o proyectos 1310 implicaba el análisis de la norma sustan-
de normas sin ACR no tuvieran efectos, y bajo tiva con el fin de determinar sus posibles im-
la rectoría y supervisión de una nueva instancia pactos (positivos y negativos), el cual es parte
dentro del aparato estatal encargada de validar del Análisis de Impacto Regulatorio (RIA, por
los ACR específicos llevados a cabo por las di- sus siglas en inglés), y no de una metodolo-
versas entidades públicas. gía de simplificación administrativa como el
ACR. La falta de claridad respecto del objeto
Sin perjuicio de ello, corresponde mencionar y finalidad del ACR es reforzada cuando en
que en el camino hubo un cambio de giro im- el párrafo 2.2 se establece entre los principios
portante, debido a una aparente confusión so- del ACR el de costo-beneficio. El costo-benefi-
bre la naturaleza y objetivo del sistema de ACR cio es un método para analizar el impacto de
aprobado, que lo asemejaría al AIR, cuando lo la regulación propio de la metodología RIA.
que se buscaba era solamente un mecanismo Debe señalarse que mientras el RIA es el prin-
de simplificación administrativa. cipal instrumento para analizar los impactos
de las propuestas regulatorias, la simplifica-
En efecto, en el año 2018 se aprobó el Decreto ción de procedimientos se realiza mediante
44. En particular la OCDE concluyó que: “Perú cuenta con muchos elementos concretos de política regulatoria en vigor.
Por ejemplo, las agencias y los ministerios tienen la obligación de realizar un análisis costo-beneficio para conjuntos
específicos de borradores de regulación, y de poner a disposición del público estos borradores. Un amplio programa de
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simplificación administrativa abarca los niveles de gobierno central y sub-nacional. Sin embargo, Perú aún enfrenta
muchos desafíos en la creación de un marco regulatorio general de alta calidad. Para enfrentar estos desafíos, el es-
tudio recomienda varios pasos, incluyendo el establecer una política de calidad regulatoria para reunir e impulsar los
elementos ya existentes, la creación de un órgano supervisor, establecer un sistema de análisis de impacto regulatorio,
y la medición y reducción las cargas administrativas de los trámites” —el subrayado es nuestro—.
OCDE, Política Regulatoria en el Perú. (2016), 3.
métodos para identificar y reducir los costos i. Legalidad: los procedimientos ad-
(cargas administrativas) que originan su tra- ministrativos se crean con respeto al
mitación”45 —subrayado añadido—. marco legal, dentro de las facultades
atribuidas y para lograr los fines para
Luego de estas modificaciones y del enruta- los que fueron conferidas.
miento del sistema de ACR peruano, se tiene
que las características más relevantes del mis- ii. Necesidad: el procedimiento admi-
mo son las siguientes: nistrativo contribuye a resolver un
problema relevante, considerando si
a) Obligación de realizar el ACR: se ordenó a existen o no mejores alternativas para
las entidades del Poder Ejecutivo realizar un resolverlo distintas al procedimiento
ACR de todas las normas de rango inferior a administrativo.
la ley que establezcan procedimientos ad-
ministrativos, con el objetivo de identificar, iii. Efectividad: cada obligación de in-
reducir o eliminar los que sean innecesarios, formación es relevante por contri-
injustificados, desproporcionados, redun- buir efectivamente a lograr el objeti-

dantes o no se adecúen a la LPAG. vo del procedimiento administrativo,
eliminándose toda complejidad in-
b) Alcance del ACR concentrado en las cargas necesaria.
administrativas: Se estableció que el ACR
es un proceso integral y continuo de aná- iv. Proporcionalidad: analizar la debida
lisis de disposiciones de carácter general proporción entre el objetivo del pro-
que creen procedimientos administrativos, cedimiento administrativo y las obli-
cuyo objetivo es la “determinación y reduc- gaciones de información exigidas a los
ción de las cargas administrativas”. Las car- administrados mediante la determina-
gas administrativas se definen como “los ción y reducción de las cargas admi-
costos en los que incurren los administrados nistrativas.
como consecuencia del cumplimiento de las
obligaciones de información impuestas por Estos principios funcionan como filtro,
la regulación en el trámite de un procedi- pues los procedimientos que incumplen
miento administrativo”. Y la obligación de los principios de legalidad y/o de nece-
información se califica como “la exigencia sidad se eliminan o no entran en vigor,
establecida en una disposición normativa de mientras que el incumplimiento de los
carácter general que tiene el administrado principios de efectividad y/o de proporcio-
para presentar documentos, declaraciones, nalidad ocasiona la eliminación y/o simpli-
informaciones, actuaciones, diligencias y de- ficación de requisitos para la reducción de
más requisitos señalados en la tramitación las cargas administrativas.
de un procedimiento administrativo” —nu-
merales 3.2, 3.3. y 3.7 del Reglamento, res- d) Instancia rectora del sistema de ACR: se
pectivamente — subrayado añadido—. creó la Comisión Multisectorial de Cali-
dad Regulatoria presidida por la PCM y
c) Criterios de evaluación: se definió los si- conformada por representantes del MEF
guientes principios para guiar la validación y del MINJUS, para que revise y valide los
o descarte de los procedimientos adminis- reportes de ACR que realicen las distintas
trativos: entidades.
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45. La referida exposición de motivos puede ser leída en el siguiente enlace: https://leyes.congreso.gob.pe/Docu-
mentos/2016_2021/Decretos/Legislativos/2018/DL144820180918.pdf, acceso el 15 de enero de 2021.

e) Programación de revisión de ACR y con- tas al ACR en todas sus posibles variantes
ESP EC I A L
secuencias de no realizarla: Se estableció —proyectos de norma, normas vigentes,
los siguientes parámetros de vigencia de y modificaciones—, incluyéndose además
las normas que crean procedimientos ad- su revisión periódica:
ministrativos, de modo que queden suje-
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Normas Oportunidad para ACR no aprobado

sujetas a ACR realizar el ACR o inexistente
Existentes a la entrada Según cronograma de revisión Derogadas automáticamente

en vigor del DL 1310
Emitidas luego de la Antes de su aprobación No pueden entrar en vigor
vigencia del DL 1310
Todas las normas vigentes Cada tres años de vigencia Derogadas automáticamente
o su última revisión
Modificaciones a Antes de su aprobación No pueden entrar en vigor
normas vigentes
En el Manual de ACR aprobado por la PCM se que una de las recomendaciones de la OCDE en
sintetizó la metodología de cuantificación de 2016 fue que se requería medir y reducir las car-
las cargas administrativas en dos pasos. Prime- gas de los trámites administrativos, para cuan-
ro, se identifican las obligaciones de informa- tificar objetivamente la reducción de sobrecos-
ción derivadas de las normas que establecen tos y, en particular, para tener una línea de base
los procedimientos y que abarcan los docu- para futuras comparaciones.
mentos, declaraciones, informaciones, actua-
ciones, diligencias y otros requisitos que debe Considerando el cronograma de revisión es-
cumplir el administrado en la tramitación de un tablecido, desde fines del año 2018 se empe-
procedimiento. Segundo, se estima las cargas zaron a reportar los resultados del sistema de
administrativas, para lo que se suman los costos ACR considerando los primeros sectores que
en tiempo invertido para tener cada uno de los se sometieron al proceso de revisión y valida-
requisitos exigidos multiplicado por una tarifa ción de procedimientos administrativos, entre
por unidad de tiempo, más los costos moneta- los que se encontraba la PCM —que incluye,
rios dedicados a completar cada requisito.46 entre otros, al INDECOPI y tres reguladores de
servicios públicos— 47. De las 319 fichas de ACR
Como se observa, esta metodología replica ingresadas a ese momento, se validó 74% de
el Modelo Costo Estándar propugnado por la los procedimientos, mientras que 10% fueron
OCDE desde los años 1990. El uso de esta me- eliminados por no cumplir los criterios de lega-
todología hace sentido si se tiene en cuenta lidad o necesidad, y 16% se declararon impro-
46. Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, Manual para la Aplicación del Análisis de
Calidad Regulatoria aprobado mediante Resolución Ministerial N° 196-2017-PCM, acceso el 17 de enero de 2021,
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https://sgp.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2017/09/Manual-Analisis-Calidad-Regulatoria.pdf
47. Secretaría Técnica de la Comisión de Calidad Regulatoria, Informe N° 001-2018-CCR-ST - Resultados sobre el Análisis
de Calidad Regulatoria del Primer Grupo del ACR Stock. Sector: Comercio Exterior y Turismo, Ambiente y Presidencia del
Consejo de Ministros (publicado el 5 de noviembre de 2018). Se ratificó 237 procedimientos que fueron validados
en este reporte.
cedentes.48 Estos reportes se fueron emitiendo institucionalizados de AIR, con procesos de
periódicamente según los avances por secto- consulta pública sistemática y asignación de un
res, con distintas distribuciones de resultados, ente responsable de hacer funcionar el sistema.
hasta el último emitido a mediados del 2019, en Aun cuando la simplificación administrativa es
que se reportó que de las 514 fichas de ACR in- importante, se concentra en normas adjetivas,
gresadas, se validó el 52% de los procedimien- mientras que el AIR se enfoca en las normas
tos, 22% fueron eliminados por no cumplir los sustantivas que afectan sectores económicos y
criterios de legalidad o necesidad, y 26% fueron definen la competencia, innovación y produc-
declarados improcedentes.49 tividad de las actividades productivas y de ser-
vicios.
El resultado final del proceso de revisión de
ACR fue que 62 entidades del Poder Ejecutivo Tal como señaló la OCDE en el estudio más re-
sometieron a evaluación sus procedimientos50, ciente que ha realizado el año 2019, la reforma
se analizaron 2432 fichas de ACR, ratificándose regulatoria en Perú seguía estando incompleta:
1439 procedimientos —59%—, eliminándose
319 —19%—, y declarándose improcedentes “Un paso importante es la introducción del

674 —28%—. El sector con más procedimien- Análisis de Calidad Regulatorio, que crea un
tos ratificados fue Agricultura y Riesgo con 248 proceso de evaluación ex ante de los proce-
y el sector con más procedimientos eliminados dimientos administrativos para redactar re-
fue Salud con 59. Según las cuantificaciones glamentos. Su implementación significa el
realizadas, se redujo las cargas administrativas primer proceso sistematizado en el Gobierno
en aproximadamente 286.3 millones de soles, del Perú para evaluar los impactos de nuevas
debido a la eliminación de procedimientos y/o reglas. Al enfocarse sólo en procedimientos
simplificación de requisitos. Pero el principal administrativos el alcance del Análisis de Ca-
logro es que: “Las entidades del Poder Ejecutivo lidad Regulatoria no iguala el de un sistema
han establecido una línea de base de los costos de AIR, en el cual se evalúa la normativa de
que generan las cargas administrativas, lo que forma integral.
permitirá simplificar más los procedimientos ad-
ministrativos en los siguientes ciclos de revisión”.51 Destaca la reciente creación de un comité
formado por la Presidencia del Consejo de
Como se ha explicado en la primera sección Ministros, el Ministerio de Economía y Fi-
de este trabajo, un programa moderno de re- nanzas y el Ministerio de Justicia y Derechos
forma regulatoria se sustenta en mecanismos Humanos a cargo de un programa piloto de
48. La calificación de improcedente significa que son casos excluidos de la aplicación del ACR debido, por ejemplo,
a que son procedimientos creados por norma con rango de ley, que no crean nuevos procedimientos, que se re-
fieren a procedimientos administrativos sancionadores, que involucran procedimientos de naturaleza tributaria
o el ejercicio de facultades de fijación de tarifas de los reguladores, entre otros.
49. Secretaría Técnica de la Comisión de Calidad Regulatoria, Informe N° 006-2019-CCR-ST - Resultados sobre el Análisis
de Calidad Regulatoria del Primer Grupo del ACR Stock. Entidades Comprendidas en los Sectores: Economía y Finanzas,
Salud, Defensa e Interior (publicado el 24 de junio de 2019). Se ratificó 267 procedimientos que fueron validados
en este reporte.
50. El universo de potenciales entidades a evaluar era de 90, pero 23 señalaron que no tenían procedimientos admi-
ADVOCATUS | 41
nistrativos sujetos al sistema de ACR y 5 estaban aún en proceso de adecuación.
51. Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, Perú: La Experiencia con el Análisis de
Calidad Regulatoria – ACR (Lima: Secretaría de Gestión Pública, 2019), 5, acceso el 12 de enero de 2021,
https://sgp.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2019/12/Per%c3%ba-La-experiencia-con-el-An%c3%a1li-
sis-de-Calidad-Regulatoria-ACR.pdf

evaluación ex ante a través de un AIR simplifi- se base en evidencia, racionalidad, y evaluación
ESP EC I A L
cado. Sin embargo, el comité funciona sin te- de impactos para facilitar el bienestar social.
ner un mandato legal aún, y no ha generado Así, en el artículo 4 del DL 1448 se señala:
guías ni directrices para que los ministerios o
dependencias del gobierno preparen el AIR. “Artículo 4.- La mejora de la calidad regula-
(…) toria DERECHO
El proceso de emisión de normativa es una La mejora de la calidad regulatoria es un ADMINISTRATIVO
práctica no estandarizada, ya que no cuenta proceso ordenado, integral, coordinado,
con un instrumento específico de política re- gradual y continuo orientado a promover la
gulatoria que lo sustente. eficiencia, eficacia, transparencia y neutra-
En este proceso es notorio que no existe su- lidad en el ejercicio de la función normativa
pervisión o rendición de cuentas formaliza- del Estado. Fomenta una cultura de gestión
da sobre la forma en que se lleva a cabo la gubernamental centrada en el ciudadano,
emisión de la regulación, al menos desde un por la cual la Administración Pública deci-
punto de vista integral. de usar la regulación como un instrumento
(…) para alcanzar un objetivo de política pública,
La consulta pública del proyecto regulatorio adoptando la decisión de regular basado en
sólo se usa de forma intermitente”52 —subra- evidencia, racionalidad, evaluación de sus
yado añadido—. posibles impactos y cargas administrativas
con la finalidad de generar y facilitar el desa-
Como se observa, aun habiendo dado un paso rrollo integral y bienestar social” —subraya-
importante con el ACR, el mismo no se compa- do añadido—.
ra con un sistema de AIR integral, y los meca-
nismos de evaluación de impacto que existen Los términos de esta norma no contemplan
en el Perú son incipientes y necesitan conside- ningún mandato directo e inmediato para im-
rables mejoras. plementar la mejora de la calidad regulatoria,
sino más bien solo contienen enunciados so-
V. EL REGLAMENTO DE AIR: UN ESFUERZO bre lo que puede esperarse de ella. Asimismo,
FRÁGIL PARA LA REFORMA REGULATO- enuncian el tipo de cultura que se fomenta
RIA INTEGRAL con la mejora regulatoria, pero sin establecer
ninguna exigencia específica ni tampoco con-
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar secuencias por no actuar en consonancia con
que a través del DL 1448 también se contem- dicho proceso.53
pló, aunque de modo bastante genérico y en
unas pocas líneas, la existencia de un proceso En la misma línea de lo anterior, en el artículo
de mejora de la calidad regulatoria orientado 5 del DL 1448 se lista sin jerarquía, sistemati-
a que el ejercicio de la función normativa del zación, o prioridad, lo que se considera instru-
Estado promueva la eficiencia y eficacia, en un mentos de mejora de la calidad regulatoria:
marco de transparencia y neutralidad. Igual-
mente, se expresó que la cultura de gestión gu- “Artículo 5.- Instrumentos para la mejora de
bernamental centrada en el ciudadano fomen- la calidad regulatoria
ta que la decisión de las autoridades de regular Son instrumentos para la mejora de la cali-
ADVOCATUS | 41
52. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio
en el Gobierno Central del Perú: Estudios de caso 2014-16. (París: OECD Publishing, 2019), p. 11-12.
53. En esta parte reproducimos algunos argumentos ya expresados en Eduardo Quintana, “Reglamentación del Aná-
lisis de Impacto Regulatorio en Perú: ¿Mucho ruido y pocas nueces?”, Boletín BFE+ (2021), https://bfe.pe/bole-
tin/2021/04/26/reglamentacion-del-analisis-de-impacto-regulatorio-en-peru-mucho-ruido-y-pocas-nueces/
dad regulatoria, de manera enunciativa y no aplicación cuasi inmediata, (ii) las obligaciones
limitativa, los siguientes: específicas a ser cumplidas en etapas pre deter-
a) La simplificación administrativa. minadas; (iii) las consecuencias —drásticas—
b) El Análisis de Calidad Regulatoria de proce- por incumplimiento, manifestadas en la vigen-
dimientos administrativos. cia o no de los procedimientos administrativos;
c) El análisis de impacto regulatorio ex ante (iv) los principios de fondo a ser evaluados a tra-
y ex post. vés de este mecanismo; (v) la autoridad encar-
d) La consulta a través de sus diversas moda- gada de administrar el mecanismo; entre otros.
lidades. Nada de esto se prevé para el AIR en el DL 1448.
e) El costeo de la regulación y de trámites.
f) Las revisiones y derogaciones del ordena- Pero eso no es todo. En vez de incluir al menos
miento jurídico. un desarrollo mínimo respecto de un instru-
g) Otros que se establezcan por decreto su- mento tan importante para la agenda de me-
premo.” —subrayado añadido— jora regulatoria, solo se contempló que el ins-
trumento referido al AIR se aprobaría mediante
Como se observa, este artículo no solo carece Decreto Supremo que sería dictado en un plazo
de explicaciones sobre los instrumentos lista- máximo de 180 días calendario.54 Como el DL
dos, sino que se identifica que hay duplicidad 1448 fue publicado en setiembre de 2018, el
en ellos. De un lado, el costeo de los trámites Decreto Supremo mencionado debía emitirse
es parte del ACR, como también lo son las re- hasta marzo de 2019.
visiones y derogaciones de procedimientos ad-
ministrativos, y el ACR es solo una especie del En la práctica, recién el 3 de abril de 2021 se
género simplificación administrativa. De otro publicó el Decreto Supremo Nº 063-2021-PCM,
lado, el costeo de la regulación y la consulta pú- Reglamento que desarrolla el Marco Institucio-
blica son elementos inherentes a cualquier me- nal que rige el Proceso de Mejora de la Calidad
canismo de AIR, y la revisión y derogación de Regulatoria y establece los Lineamientos Gene-
regulaciones son consecuencias esperables del rales para la aplicación del Análisis de Impacto
AIR ex post. Esta redundancia no parece tener Regulatorio Ex Ante —en adelante “DS 063-
explicación alguna. 2001” o “Reglamento de AIR”—.
Se dice que las comparaciones son odiosas, Lo más destacable del Reglamento de AIR es
pero la diferencia es notoria con respecto al que finalmente establece el mandato que obli-
contenido de los artículos del DL 1310 y DL 1448 ga a las entidades del Poder Ejecutivo a realizar
sobre el ACR. En efecto, en estas normas se ha el AIR previamente a decidir sobre intervencio-
establecido con precisión y detalle lo siguiente nes reguladoras de carácter general, aunque de
sobre el ACR: (i) un mandato legal explícito y de manera progresiva.55 También corresponde re-
4. Decreto Legislativo 1448:

5
“Artículo 6.- Diseño de los instrumentos
Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y
el Ministro de Justicia y Derechos Humanos se aprueba el instrumento referido al análisis de impacto regulatorio.”
“Segunda Disposición Complementaria Final.-
En un plazo no mayor a 180 días calendario contados a partir del día siguiente de la publicación de la presente norma
se aprueba mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía
ADVOCATUS | 41
y Finanzas y el Ministro de Justicia y Derechos Humanos el instrumento referido al análisis de impacto regulatorio.”
5. “Artículo 10.- Ámbito de aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante

5
10.1 La entidad pública del Poder Ejecutivo tiene la obligación de realizar el AIR Ex Ante previo a la elaboración de
disposiciones normativas de carácter general, cuando establezcan, incorporen o modifiquen reglas, prohibiciones,
limitaciones, obligaciones, condiciones, requisitos, responsabilidades o cualquier exigencia que genere o implique va-

saltar que en los lineamientos generales se con- diseño del proyecto regulatorio, y otra del
ESP EC I A L
templan aspectos relevantes del instrumento proyecto regulatorio para recabar comen-
de AIR, a saber: tarios y opiniones.58
a) Su finalidad: conseguir que la alternativa d) Las instancias responsables: (i) se estable-

regulatoria elegida sea la mejor para so- ce que los Ministros, los Viceministros y los DERECHO
lucionar el problema público identificado, Secretarios generales son responsables de ADMINISTRATIVO
considerando que sus beneficios son supe- la conducción de los AIRs de sus respec-
riores a sus costos.56 tivos sectores; (ii) se señala a la Comisión
Multisectorial de Calidad Regulatoria —
b) Sus componentes: (i) magnitud y diagnós- CMCR— como ente rector del sistema de
tico del problema e identificación de los AIR, y se define su conformación y sistema
afectados; (ii) desarrollo del objetivo de la de votación, así como sus funciones; (iii) se
intervención; (iii) identificación de las alter- establece la Secretaría Técnica y los equi-
nativas de solución regulatorias o no regu- pos técnicos especializados como niveles
latorias; (iv) evaluación de los impactos de de soporte de la CMCR; (iv) se prevé la
cada alternativa, para elegir la mejor; (v) conformación de una Comisión Consultiva
descripción y desarrollo de mecanismos para la Mejora de la Calidad Regulatoria.59
de implementación y cumplimiento; (vi)
criterios y mecanismos de monitoreo, su- e) Los niveles del estado y supuestos exclui-
pervisión y evaluación del cumplimiento.57 dos del AIR: (i) se excluye de su aplica-
ción a los Poderes Judicial y Legislativo,
c) Las obligaciones de las entidades públicas a las empresas públicas bajo el ámbito
asociadas con el AIR: (i) publicar el primer de FONAFE o de ámbito regional o local,
mes de cada año su “agenda temprana” a las empresas privadas que brindan ser-
de problemas públicos que se pretende vicios públicos; (ii) también se excluye de
someter al AIR durante el año y las fechas su aplicación supuestos como Decretos de
tentativas; y (ii) realizar dos consultas pú- Urgencia en materia económica y financie-
blicas relacionadas al proceso de elabora- ra, disposiciones y procedimientos de na-
ción del AIR, una temprana que es previa al turaleza tributaria, disposiciones relativas
riación de costos en su cumplimiento por parte de las empresas, ciudadanos o sociedad civil que limite el otorgamiento
o reconocimiento de derechos para el óptimo desarrollo de actividades económicas y sociales que contribuyan al de-
sarrollo integral, sostenible, y al bienestar social.”
“Artículo 31. Progresividad en la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante
31.1 La implementación del AIR Ex Ante en las entidades públicas del Poder Ejecutivo es progresiva. El plan de imple-
mentación progresiva contiene como mínimo el fortalecimiento de capacidades, desarrollo de pilotos, la asistencia
técnica, desarrollo de los instrumentos complementarios y plazos para el cumplimiento obligatorio del AIR Ex Ante,
según lo dispuesto en la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final del presente Reglamento.”
56. “Artículo 9.- Objetivo del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante

El AIR Ex Ante tiene como objetivo garantizar que la propuesta de decisión regulatoria que plantea la entidad pública
como resultado del análisis correspondiente, sea la mejor opción para contribuir a solucionar o reducir los riesgos de
un problema público identificado en base a evidencia; así como determinar que sus beneficios son superiores a sus
costos (…).”
ADVOCATUS | 41
57. Descritos en el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 063-2021-PCM.
58. Artículos 13 y 14 del Decreto Supremo Nº 063-2021-PCM.
59. Artículos 17, 19 al 24 y Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 063-2021-PCM.
a programas sociales en tanto se regulan 90 días —es decir, hasta el 11 de agosto de
por las normas de la materia, resoluciones 2021—; y
de procedimientos sancionadores, trilate- (iv) Manual del evaluador —CMCR— del AIR,
rales, de solución de controversias, o de en 120 días — es decir, hasta el 23 de sep-
fiscalización, designación de funcionarios tiembre de 2021—.
o cargos de confianza, declaraciones de
interés nacional que no generen efectos a Lamentablemente, no puede descartarse que
terceros, etcétera.60 tales plazos se dilaten por una u otra razón,
haciendo una vez más inefectivo el sistema de
Sin perjuicio de lo anterior, podría discutirse AIR por lapsos difíciles de predecir, en particular
si esta norma ha aprobado el instrumento de cuando no se tiene los Manuales, las metodolo-
AIR, como estaba dispuesto por el DL 1448, gías de evaluación de impactos y los lineamien-
pues no contiene el desarrollo específico de tos. Téngase en cuenta que el DS 063-2021 no
las reglas de fondo para que las entidades pú- se emitió dentro de los 6 meses previstos en el
blicas conduzcan los AIRs, ni para que la CMCR DL 1448, sino dos años y medio después.61 Algo
evalúe y apruebe el documento que los con- similar puede ocurrir con las normas antes indi-
tiene. Más bien, se ha delegado en la PCM para cadas, pues a la fecha de envío de este artículo
que mediante Resolución Ministerial apruebe para revisión y publicación, ya se han vencido
las reglas medulares para elaborar y revisar los los plazos programados para emitir las dos pri-
AIRs. meras normas, es decir, ya están retrasados el
Reglamento Interno de la CMCR y el Plan para
Así, las principales reglas para la implementa- la implementación progresiva del AIR listadas.
ción efectiva del AIR se han dejado para una
etapa posterior, en plazos que oscilan entre un Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que
mes a seis meses adicionales. En particular, se esas reglas medulares para el AIR serán apro-
ha programado la publicación de las siguientes badas mediante normas de menor jerarquía.
normas en los plazos indicados, computados a Si bien esto puede contribuir a darle mayor fle-
partir del 3 de abril de 2021, fecha de publica- xibilidad al sistema, permitiendo adecuar más
ción del DS 063-2021: fácil y oportunamente los aspectos que así lo
requieran, también puede contribuir a restarle
(i) Reglamento Interno de la CMCR, en 20 días predictibilidad de cara a los ciudadanos. Así,
—es decir, hasta el 30 de abril de 2021—; definiciones y conceptos clave para determinar
(ii) Plan para la implementación progresiva el enfoque del AIR podrían ser modificados sin
del AIR, en 30 días —es decir, hasta el 14 mucha dificultad, dando lugar, por ejemplo, a
de mayo de 2021—; una visión reguladora más intervencionista res-
(iii) Manual para la aplicación del AIR por las pecto de la libre determinación de los privados.
entidades públicas, Metodologías para
evaluar impactos del AIR —costo-bene- Algunos aspectos importantes pero ausentes en
ficio, costo-efectividad, multicriterio, et- el DS 063-2021 permiten explicar este punto. Gi-
cétera—, y Lineamientos para la Agenda ran en torno a una regla fundamental de todo
Temprana y la Consulta Pública, todas en sistema de AIR y es que ante el problema público
60. Artículos 10.5 y 28 del Decreto Supremo Nº 063-2021-PCM.

ADVOCATUS | 41
61. Llama la atención el extenso retraso en la emisión del Reglamento de AIR, si se contrasta con los plazos de emi-
sión de los reglamentos para el ACR. En efecto, tanto el Reglamento del Decreto Legislativo 1310, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 075-2017-PCM, como el Reglamento de las disposiciones sobre ACR contenidas
en el Decreto Legislativo 1448, aprobado mediante Decreto Supremo N° 061-2019-PCM, fueron publicados apro-
ximadamente en seis meses y medio después de las mencionadas leyes.

identificado siempre se debe considerar dentro dores de servicios públicos peruanos. Solo para
ESP EC I A L
de las posibles alternativas una de no intervenir muestra se cita a continuación el Reglamento
con nueva regulación; es decir, de mantener la General del OSINERGMIN, aprobado mediante
situación en el estado en que se encuentra. Esto Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM:
se conoce como el escenario base.
“Artículo 11.- Principio de Subsidiariedad DERECHO
Aun cuando a primera vista el escenario base La actuación de OSINERG es subsidiaria y ADMINISTRATIVO
pudiera parecer contradictorio con el objetivo sólo procede en aquellos supuestos en los
mismo del AIR, que es identificar la mejor alter- que el mercado y los mecanismos de libre
nativa regulatoria para solucionar el problema competencia no sean adecuados para la sa-
público, en realidad es un referente compara- tisfacción de los intereses de los usuarios de
tivo necesario para evitar el fallo regulatorio de servicio público o consumidores regulados.
adoptar una alternativa de intervención que a En caso de duda sobre la necesidad de esta-
la larga es peor que haber mantenido el estatus blecer disposiciones regulatorias y/o norma-
quo.62 En efecto, en la etapa de comparación de tivas, se optará por no aprobarlas, y entre
los costos y beneficios de las alternativas de re- varias opciones similarmente efectivas, se
gulación puede resultar que en términos netos optará por la que menos afecte la autonomía
todas ellas ocasionen más impactos negativos privada” —subrayado añadido—.
que positivos. Ante esa disyuntiva, el escenario
base permite mantener el estatus quo pese a En vez de contemplar una regla expresa y preci-
sus efectos negativos, pues comparativamente sa al respecto, en el Reglamento de AIR se inclu-
puede ser mejor que adoptar cualquier alterna- yen disposiciones confusas, o con insuficiente
tiva de intervención reguladora.63 desarrollo, que no permiten tener la certeza de
que el escenario base no solo es plausible, sino
El Reglamento de AIR aprobado debió estable- aconsejable en caso de duda. De hecho, al des-
cer de modo explícito no solo que dentro de la cribirse los componentes del AIR, en el artículo
evaluación se considere la opción de no regu- 11.1.3 no se precisa que el escenario base debe
lar, sino incluso señalar directamente que en estar dentro de las alternativas, sino que se uti-
caso de duda se debe optar por no regular. Si se liza una fórmula poco precisa: “3. Identificación
piensa que sería atípico, basta señalar que esta y desarrollo de las alternativas regulatorias o no
regla existe inalterada hace décadas en los Re- regulatorias”. No existe definición alguna de lo
glamentos Generales de los organismos regula- que significa una alternativa no regulatoria.
2. Al respecto, uno de los forjadores del AIR en la OCDE ha señalado:

6
“El escenario base tiene por finalidad proporcionar el contra factual frente al que se comparan todos los demás escena-
rios. Es necesario porque la medición de los impactos en el AI [análisis de impacto] es una medida marginal, es decir, el AI
muestra las diferencias en los impactos del escenario base y el escenario que se analiza. Sin un escenario base claro, los
impactos marginales de los otros escenarios tampoco son claros y no se pueden comparar. (...). El escenario base también
suele descuidarse, ya que los reguladores normalmente no han identificado el problema lo suficientemente claro como
para permitirles elegir una métrica de medición que les permita evaluar tendencias pasadas o realizar proyecciones. Tam-
poco tienen suficientes datos para cuantificar el problema o establecer una línea de tendencia. Esto es desafortunado,
porque en la definición del escenario base es donde los reguladores se hacen responsables por la definición del problema
que identificaron”. Jacobs (2016). “Towards a simpler and Practical Approach”, 83 (traducción libre).
63. Asumiendo que el problema público identificado tiene impactos negativos de S/ 80 millones al año y se identifi-
ADVOCATUS | 41
can dos alternativas regulatorias de solución: la alternativa A tiene un costo de S/ 84 millones y la B uno de S/ 69
millones, pero con probabilidad media-alta de ocasionar impactos negativos adicionales de S/ 18 millones por
posibles comportamientos de cumplimiento creativo —“creative compliance” —. En esta situación, el escenario
base resultaría mejor que cualquiera de las dos alternativas reguladoras, es decir, sería preferible mantener el sta-
tus quo con sus efectos negativos, en vez de asumir el riesgo de errar con la alternativa regulatoria B que podría
arrojar un costo adicional neto de S/ 7 millones.
Podría entenderse que el término se refiere a vez de apostar por fallas de la regulación que
la opción de no regular, pero no es un vocablo pese a ser bienintencionadas puedan resultar
unívoco, así que también podría asumirse, por más costosas en términos netos.
ejemplo, que se trata de opciones de auto re-
gulación. Para mayor enredo, en el artículo 11.4 El problema en el caso peruano es que esas
se señala que si de la evaluación de alternativas reglas fundamentales no se han plasmado en
“la entidad pública selecciona una opción no re- una ley y ni siquiera en la norma reglamentaria
gulatoria como la mejor alternativa (…) procede de mayor rango. En el mejor de los casos, po-
con su desarrollo e implementación en el marco drían incorporarse en alguno de los manuales
de sus competencias”. Si la alternativa no regu- o metodologías que serán aprobadas por Reso-
latoria fuera el escenario base, entonces ¿por lución Ministerial de PCM. Pero al encontrarse
qué la entidad procedería con su desarrollo e en una norma de esta jerarquía, no sería difícil
implementación, si precisamente implica no in- restringir sus alcances o prescindir de ellas, por
tervención reguladora? ejemplo, si se deseara inclinar la balanza del AIR
hacia la intervención reguladora.
Adicionalmente, en el artículo 14.1 que contie-

ne las modalidades de consulta pública, tam- De este modo, las reglas para hacer efectivo el
poco se explicita que deba considerarse el es- AIR no solo vienen bastante demoradas y pue-
cenario base. En el caso de la consulta pública den seguir tardándose, sino que, además, po-
temprana se señala que se realiza “en la etapa drán ser modificadas o relativizadas sin mayor
previa al diseño del proyecto regulatorio”, y que dificultad según decisión del Ejecutivo, dada la
comprende la participación de posibles afec- jerarquía de las normas que las desarrollarán.
tados, “el análisis de las alternativas de solución
y sus respectivos impactos”. Lo razonable sería VI. UNA OPORTUNIDAD PERDIDA Y UNA RE-
entender que entre esas alternativas se incluye FORMA REGULATORIA AÚN INCOMPLETA
el escenario base, aunque esto no es explícito.
Todo lo expresado hasta aquí demuestra que al
De otro lado, en la etapa de consulta pública finalizar el año 2016 se tuvo en Perú la oportu-
del proyecto regulatorio, parece asumirse que nidad de establecer con rango legal una refor-
la propuesta ya está en elaboración, y por ello ma regulatoria completa, que se sustentara en
el objeto de esta consulta es “recabar informa- el AIR como sistema principal, complementado
ción adicional relevante (…) que permita perfec- con una simplificación administrativa más sofis-
cionar el proyecto regulatorio, detectar riesgos en ticada a través del Modelo Costo Estándar. Ello
el cumplimiento o la implementación y viabilizar sin perjuicio de implementar sus componentes
la posible intervención (…)”. Es decir, pareciera de forma progresiva.
que en esta etapa ya no hay espacio para prefe-
rir el escenario base y solo se puede perfeccio- Sin embargo, con el DL 1310 se escogió solo
nar el proyecto de regulación y detectar riesgos una simplificación administrativa más sofisti-
vinculados al mismo. cada, dándole el llamativo nombre de ACR, y
dejando para otro momento un componente
Dicho lo anterior, es evidente que sería prefe- central como es el AIR. Se perdió una oportuni-
rible que las reglas asociadas con la alternativa dad de tener un “paquete premium” en materia
de no regular y el escenario base de cualquier de reforma regulatoria, y se tomó únicamente
sistema de AIR hayan sido plasmadas en una un “paquete básico”.
norma con rango de ley, para darle plena legiti-
ADVOCATUS | 41
midad y respaldo a aquellas entidades públicas En el 2018 se tuvo la oportunidad de enmendar

que no recurran a la intervención reguladora en lo anterior a través del DL 1448, pero en vez de
caso de duda razonable sobre sus ventajas. De hacerlo se decidió solamente modificar el DL
esta forma se enfatizaría que el AIR puede ad- 1310 para precisar que con el sistema de ACR
mitir fallas de mercado —escenario base— en solo se buscaba mayor simplificación adminis-

trativa y no el análisis del impacto de las regu- Sin perjuicio de ello, se trata solo de una nor-
ESP EC I A L
laciones sustantivas. Como premio consuelo, ma de lineamientos generales para la aplica-
a través de esa misma norma legal se enunció ción del AIR, no del desarrollo específico de las
el proceso de mejora de la calidad regulatoria reglas de fondo para que las entidades públi-
y se incluyó como uno de sus instrumentos el cas conduzcan los AIRs, ni para que la CMCR
AIR, sin contemplar un mandato de rango legal evalúe y apruebe el documento que los con- DERECHO
para su implementación, es decir sin ponerle tiene. En el Reglamento de AIR se ha previsto ADMINISTRATIVO
“dientes” al instrumento. Más bien, se contem- más bien que las reglas necesarias para la im-
pló que sea una norma reglamentaria la que se plementación efectiva del AIR sean aprobadas
ocupe del componente principal de la reforma vía Resolución Ministerial de la PCM, dentro de
regulatoria peruana. un cronograma que va de un mes a seis meses
adicionales, con el consiguiente riesgo de que
Con prolongado retraso, luego de dos años y esos plazos se dilaten haciendo inefectivo el
medio, se aprobó el mencionado Reglamento sistema de AIR por lapsos que pueden resultar
de AIR. Esta norma contiene el mandato para bastante largos.
que las entidades del Poder Ejecutivo realicen
obligatoriamente el AIR de sus propuestas nor- Adicionalmente, tratándose de reglas me-
mativas de carácter general, aunque de modo dulares para el funcionamiento del AIR, es
progresivo. Asimismo, se incluyó otros elemen- discutible la ventaja de que sean aprobadas
tos relevantes del sistema como la finalidad del mediante normas de menor jerarquía, ya que
AIR, los componentes del proceso de elabo- podrían ser modificadas sin mayor dificultad,
ración y validación, la obligación de publicar lo que puede restarle predictibilidad de cara a
cada año una agenda temprana de iniciativas los ciudadanos.
regulatorias y de realizar consultas públicas
para cada iniciativa, las instancias responsables De este modo, el Perú continúa teniendo una
de conducir y evaluar los AIRs, los ámbitos que reforma regulatoria incompleta, vulnerable, y
sujetos al AIR —niveles del estado y supuestos todavía concentrada en la simplificación admi-
excluidos—, entre otros. nistrativa.
ADVOCATUS | 41
ESP EC I A L
Apuntes sobre el cálculo de umbrales de
notificación en el control de concentraciones DERECHO
empresariales(*)
ADMINISTRATIVO
Enrique Felices Saavedra

Master of Laws —LL.M.—por la Universidad de Yale.
Profesor del curso de Control de Concentraciones en la Pontificia
Ex Secretario Técnico de la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
Rodrigo López Villanueva

Adjunto de docencia del curso de Control de Concentraciones en la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex funcionario de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. La definición de umbrales de notificación.
III. ¿Qué umbrales y por qué?
IV. Algunas reglas especiales para el cálculo de umbrales.
1. Fondos de inversión.
2. Empresas estatales.
3. Comercio exterior.
V. Nota final.
ADVOCATUS | 41
(*) Los autores agradecen la valiosa colaboración de Alvaro Gastañadui en la investigación para este trabajo.
Apuntes sobre el cálculo de umbrales de notificación en el control de concentraciones empresariales 151

RESUMEN:
En este artículo los autores analizan los umbrales de notificación en el control de concentraciones empresariales desde una perspectiva con-
ceptual y práctica atendiendo a su desarrollo en la doctrina, la legislación comparada y las guías orientativas de distintos países e instituciones
para así presentar una visión completa y didáctica sobre la materia.
Palabras clave: control de concentraciones, competencia, umbrales de notificación, concentración empresarial.
ABSTRACT:
In this paper, the authors analyze the notification thresholds in merger control based on a conceptual and practical perspective. This, con-
sidering its treatment in doctrine, comparative law and guidelines from different countries and institutions in order to present a complete and
grounded vision on the subject.
Keywords: merger control, competition law, notification thresholds, mergers.
I. INTRODUCCIÓN autoridad como a las empresas que desarrollan

actividades económicas en el mercado.
A pesar de que nuestro país cuenta con un mar-
co legal y una política de competencia desde Uno de los elementos centrales para la apli-
hace más de 30 años, es uno de los pocos de cación de este nuevo marco legal es el de los
ingresos medios o altos que no contaba con un umbrales de notificación. En este trabajo abor-
régimen general de control de concentraciones daremos los umbrales desde una perspectiva
empresariales.1 Es cierto que desde el año 1997, conceptual y también práctica, atendiendo a su
con la publicación de la Ley 26876, Ley Antimo- desarrollo en la doctrina, en la legislación com-
nopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, se parada y en las guías orientativas de distintos
incorporó el control previo a las operaciones de países e instituciones, con el fin de presentar
concentración en el sector eléctrico, pero tanto una visión lo más completa y didáctica posible
en su aplicación como en su alcance, se trató de sobre esta materia y contribuir a una discusión
una experiencia bastante limitada. pública que apenas empieza.
La reciente promulgación de la Ley 31112, ley II. LA DEFINICIÓN DE UMBRALES DE NOTIFI-

que establece el control previo de operaciones CACIÓN
de concentración empresarial, y su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039- Las razones que conducen a las empresas a
2021-PCM —en adelante, el “Reglamento de la concentrarse son diversas, pero en general se
Ley 31112”—2, nos confrontan con un escenario originan en su interés por generar una mejor
muy distinto, que presentará desafíos tanto a la rentabilidad, ya sea obteniendo una mayor
1. En este sentido, ver el documento Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID del derecho y política de competencia:
Perú”(Perú: OCDE, 2018) 135:
Más de cien países prevén en sus legislaciones de competencia regímenes de control de concentraciones ―entre ellos
todos los países que forman parte de la OCDE, salvo Luxemburgo, que en todo caso está sujeto al régimen de control
de concentraciones de la UE. Todos esos países reconocen que problemas de competencia de naturaleza estructural
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pueden ser consecuencia de determinadas operaciones de concentración, y que un mecanismo de control de concen-
traciones puede contribuir a evitar que consoliden estructuras de mercado susceptibles de tener efectos anticompetiti-
vos significativos, difícilmente contrarrestables por otros medios.
2. El presente trabajo ha sido preparado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 31112 y su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº. 039-2021-PCM.
1 52 Enrique Felices Saavedra y Rodrigo López Villanueva

participación de mercado, desarrollando nue- mayor facilidad las presiones competitivas que
ESP EC I A L
vas actividades para reducir su exposición al propician, precisamente, ese dinamismo com-
riesgo, ampliando su portafolio de productos, petitivo que se traduce en bienestar para los
buscando propiciar sinergias con empresas consumidores.5
que complementan una oferta de servicios,
persiguiendo una posición de liderazgo en un Frente a esta realidad, las legislaciones de la DERECHO
mercado, u optimizando sus procesos tecno- mayor parte de los países de ingresos medios y ADMINISTRATIVO
lógicos, de producción o de distribución. En altos cuentan con un régimen general de con-
este sentido, las operaciones de concentra- trol de concentraciones, cuyo propósito es el de
ción son consustanciales al funcionamiento identificar y evaluar, antes de que sean consu-
de la economía e indispensables para imprimir madas, aquellas operaciones que estén en ca-
dinamismo en los mercados, permitir que las pacidad de ocasionar un daño a la competencia
empresas crezcan y prosperen, y que se gene- o de producir, en los términos utilizados por la
re bienestar para los consumidores y la socie- Ley 31112,6 “una restricción significativa de la
dad en su conjunto. competencia en los mercados involucrados.”
En algunas circunstancias, sin embargo, esto En este sentido, el documento de Exámenes

no es así y esas operaciones se convierten en Inter-Pares de la Organización para la Coope-
materia de preocupación para las instituciones ración y el Desarrollo Económico —OCDE, y
que velan por la competencia en el mercado. el BID del Derecho y Política de Competencia,
En efecto, ciertas operaciones de concentra- Perú 2018, explica que “la aplicación de sistemas
ción pueden resultar en la creación o el fortale- de notificación previa se justifica en que es mucho
cimiento del poder mercado con que cuentan más sencillo prevenir un problema de restricción
ciertas empresas y posibilitar la afectación de de la competencia derivado de una operación con
la dinámica competitiva, restringiendo o elimi- consecuencias estructurales que solucionar ese
nando la competencia efectiva y, con ella, afec- problema ex post”, pues, añade, “permite frenar
tando el bienestar de los consumidores.3 Esto operaciones restrictivas de la competencia sus-
es particularmente cierto en mercados con es- ceptibles de irrogar perjuicios a los consumidores
tructuras oligopólicas,4 en los que la concentra- al coartar la libre competencia entre empresas ri-
ción del poder de mercado puede disipar con vales y/o eliminar competidores”.7
3. Al respecto, el Artículo. 1 de la Ley 31112 señala lo siguiente: “La presente ley tiene por objeto establecer un régimen
de control previo de operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la competencia efectiva
y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.”
4. A mayor abundamiento, ver el Artículo 25 del Reglamento 139/2004 —Reglamento comunitario de concentra-
ciones:
“Habida cuenta de las consecuencias que las concentraciones pueden tener en estructuras de mercado oligopolísti-
cas, resulta particularmente necesario preservar la competencia efectiva en estos mercados. Si bien muchos mercados
oligopolísticos presentan un elevado grado de competencia, en determinadas circunstancias las concentraciones que
implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí,
así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la
probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la compe-
tencia (…)“.
5. En el mismo sentido, Herbert, Hovernkamp y Carl, Shapiro, “Horizontal Mergers, Market Structure, and Burdens of
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Proof”, The Yale Journal, (2018): Acceso el 25 de febrero de 2021 https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcon-

tent.cgi?Artículoicle=2935&context=faculty_scholarship
6. Ver Artículo 7 de la Ley 31112.
7. OCDE, Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID del derecho y política de competencia: Perú (Perú: OCDE, 2018) 136

Y, sin embargo, determinar a priori y con cer- mentan las operaciones que se realizan en los
teza qué operaciones tienen la capacidad de mercados es a través del establecimiento de
ocasionar “restricciones significativas de la com- umbrales de materialidad. De esa forma, solo
petencia” es una tarea compleja, por no decir aquellas operaciones que superan los umbrales
imposible. En primer lugar, porque más allá de deben ser notificadas ante la autoridad.8 Esto
la técnica aplicada, el análisis de operaciones de presupone, naturalmente, que nos encontremos
concentración es por definición prospectivo y, frente a una operación que califique previamen-
por lo mismo, subjetivo e incierto. En segundo te como un acto de concentración y que, ade-
lugar, porque someter todas y cada una de las más, tenga un nexo geográfico con el país.9
concentraciones que se lleven a cabo al análisis
de una autoridad de competencia sería imprac- De un lado, solo aquellos actos u operaciones
ticable, además de ineficiente: el costo de hacer- que impliquen “una transferencia o cambio de
lo sería exorbitante para la autoridad y para los control de una empresa o parte de ella”10 califi-
agentes involucrados y, con seguridad, sería un carán como un acto de concentración y, por lo
ejercicio fútil e improductivo, en la medida en tanto, deberán ser notificados ante la autoridad,
que un gran porcentaje de dichas operaciones entendiéndose que dicho cambio de control
no tienen la posibilidad real de generar una res- debe tener un carácter duradero —es decir, no
tricción significativa de la competencia. ser temporal o incidental— y permitir a quien lo
adquiere la posibilidad de ejercer una influencia
Por esta razón, las legislaciones de competen- decisiva y continua sobre una empresa.11
cia son unánimes al establecer mecanismos
que permitan segmentar las operaciones de A dichos efectos, se entiende que existe un
concentración que se llevan a cabo en el mer- control permanente cuando el acto de concen-
cado, de forma tal que solo estén sujetas a su tración tiene la potencialidad de modificar la
revisión y análisis las que presentan, según cier- estructura del mercado y, con ello, la interacción
tos criterios, una mayor probabilidad de causar competitiva existente.12 Si bien las transferencias
un perjuicio a la competencia. de propiedad o acuerdos sin límite temporal
suelen representar un cambio de control perma-
III. ¿QUÉ UMBRALES Y POR QUÉ? nente, un acuerdo con duración definida tam-
bién puede configurarse como tal si es que el
La principal manera en que las distintas legis- tiempo de vigencia es lo suficientemente largo
laciones sobre control de concentraciones seg- como para modificar la estructura del mercado.13
8. Sin perjuicio de esta regla general, cabe tener en cuenta que, en el Perú, el Artículo 6.4 de la Ley 31112 ha pre-
visto también un régimen de notificación voluntaria para aquellos actos de concentración que no superen los
umbrales, así como la posibilidad de que la autoridad de competencia pueda revisar de oficio operaciones de
concentración que no los hayan superado.
9. OECD, Local Nexus and Jurisdictional Thresholds in Merger Control (2016), 4 y 5.
10. Ver Articulo 5 de la Ley 31112.
11. Ver definición de “Control” en el Artículo. 3 de la Ley 31112 y, complementariamente, entre muchos otros, el nu-
meral 3 del Artículo 3 del Reglamento 139/2004 —Reglamento comunitario de concentraciones) o el Artículo. 47
del Decreto Ley 211 de Chile y la Guía Práctica para la aplicación de umbrales de notificación de operaciones de
concentración en Chile de la Fiscalía Nacional Económica.
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12. Ver página 8 de la exposición de motivos del Reglamento de la Ley 31112.
13. Ver numeral 28 de la “Comunicación consolidada de la Comisión Europea sobre cuestiones jurisdiccionales en mate-
ria de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las
concentraciones entre empresa”.

Sobre la base de lo anterior, a nivel de la Unión con el país serán notificables. Es decir, no basta-
ESP EC I A L
Europea, se ha considerado que existe un cam- rá que una operación involucre a una empresa
bio de control permanente cuando el acto de local para que deba ser notificada en el país,
concentración tiene una duración de entre sino que la operación en cuestión debe estar
ocho —8— y quince —15— años.14 No obstan- en capacidad de tener “efectos competitivos
te, cabe tener en cuenta que dichos plazos no apreciables” en él. DERECHO
reflejan criterios rígidos, sino que, como ha se- ADMINISTRATIVO
ñalado la agencia de competencia chilena, co- Y aunque existe consenso en la legislación com-
rresponde a un análisis de caso por caso, en el parada sobre la necesidad de establecer meca-
que se tomará también en cuenta, entre otros, nismos para evitar notificaciones innecesarias y
“las características propias de la transacción, el el uso indebido de recursos para la revisión de
mercado en que tiene lugar, o los ciclos de la acti- concentraciones que no tengan la capacidad
vidad económica.” 15 de ocasionar “restricciones significativas de la
competencia”, esos mecanismos específicos va-
Dicho esto, ¿qué es un acto de concentración? En rían entre los países.
general, es todo aquello que produzca un cam-
bio de control como consecuencia de una fusión Quizá la necesidad de encontrar una metodo-
entre dos o más empresas o partes; la adquisición logía idónea para evitar intervenciones innece-
por una o varias partes, de manera directa o indi- sariamente costosas de las autoridades de com-
recta, de derechos que le confieran control sobre petencia haya sido mejor sintetizada hace más
una o varias entidades; la constitución de una em- de 30 años por Frank H. Easterbrook en su traba-
presa en común; y la adquisición de control sobre jo The Limits of Antitrust.18 En esa investigación,
un activo productivo.16 Por el contrario, no se con- Easterbrook se refería al ensayo y error propios
sideran actos de concentración aquellos que son de la intervención gubernamental en la aplica-
producto del crecimiento interno de un agente ción de las normas de competencia, ya sea a
económico, o resultado de operaciones realiza- través de tribunales o autoridades administra-
das dentro de su grupo económico, así como tivas,19 y a los costos que ese ejercicio impone
tampoco aquellos en los que el cambio de control sobre los agentes en el mercado. En ese marco,
sea de naturaleza temporal, ya sea que responda argumentaba que las políticas de competencia
a un mandato legal o contractual, o a una particu- debían abandonar el objetivo de impedir todas
laridad intrínseca a una actividad.17 y cada una de las conductas que pudieran tener
un efecto anticompetitivo y, con ello, reducir los
Del otro, solo aquellas concentraciones que costos de los errores que propicia la consecu-
tengan un nexo geográfico o vínculo suficiente ción de esa tarea imposible. Con ese fin, el tra-
14. Al respecto, ver el numeral 18 de la “Comunicación consolidada de la Comisión Europea sobre cuestiones jurisdiccio-
nales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, sobre el
control de las concentraciones entre empresa”.
15. Fiscalía Nacional Económica, Guía de Competencia (2017), 14
16. Ver Artículo. 5.1 de la Ley 31112.
17. Sobre este punto, revisar: International Competition Network, Recommended Practices for Merger Notification
and Review Procedures, 2018, disponible en https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/
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uploads/2018/09/MWG_NPRecPractices2018.pdf
18. Frank H Easterbrook, The Limits of Antitrust, 63 TEX. L. REV. 1 (1984).
19. Easterbrook, The Limits of Antitrust, p 4: “Antitrust is costly. The judges act with imperfect information about the effects
of the practices at stake. The costs of action and information are the limits of antitrust“.

bajo de Easterbrook, apoyado en herramientas no se notifiquen y revisen aquellas operacio-
de la estadística, hacía hincapié en los costos nes que sí cuentan con la capacidad de causar
causados por ciertas clases de errores en que “restricciones significativas de la competencia”.
incurren las autoridades: los “Errores Tipo I” o En este sentido, fijar umbrales muy altos podría
“Falsos Positivos”, causados por decisiones que propiciar Errores Tipo II, al permitir que se lle-
condenan ciertas conductas por considerarlas ven a cabo sin ser notificadas operaciones que
anticompetitivas cuando en realidad no lo son, cuentan con la capacidad de generar efectos
y los “Errores Tipo II” o “Falsos Negativos”, cau- anticompetitivos importantes.
sados por decisiones que fallan al no detectar y
condenar ciertas conductas que sí son anticom- De otro lado, establecer umbrales muy bajos
petitivas, en ambos casos con el consiguiente sería a todas luces un ejercicio ineficiente, y
perjuicio a los consumidores y el mercado. podría propiciar Errores Tipo I, pues capturar,
como en la pesca de arrastre, la mayor canti-
El análisis que realiza Easterbrook es igualmen- dad posible de transacciones y someterlas al
te relevante para el control de concentracio- escrutinio de la autoridad generaría enormes
nes, pues nos permite indagar en los criterios costos administrativos y de transacción, ade-
y consideraciones que entran en juego para la más de afectar la competencia y el bienestar
fijación de los umbrales de notificación: ¿Cuál de los consumidores si es que la injerencia de
es, después de todo, la mejor combinación po- la autoridad se traduce en la prohibición de
sible para minimizar los errores que puede cau- conductas que no son realmente anticompe-
sar una autoridad de competencia frente a una titivas.
operación de concentración?
La realidad, sin embargo, es más compleja y la
Establecer umbrales muy altos, por ejemplo, solución no se encuentra en uno u otro extre-
tendría por efecto reducir el número de opera- mo, pues, como apunta Lambert, las conductas
ciones notificables. Al ser menores en número, que se analizan bajos las reglas de la competen-
se reducirían los costos administrativos en que cia tienen en la práctica efectos procompetiti-
incurre la autoridad para su revisión, así como vos y anticompetitivos a la vez.20 Quizá sea por
los costos de transacción que la notificación ello que, aunque el International Competition
impone sobre las partes. Únicamente desde Network —en adelante, “ICN”21 — o la OCDE22
una perspectiva de costos, establecer umbra- inciden en la importancia de establecer umbra-
les altos podría parecer la decisión correcta. Lo les claros, objetivos y predecibles, no existe un
cierto, sin embargo, es que esa decisión podría tratamiento uniforme en la legislación compa-
generar a su vez un efecto perjudicial para el rada sobre la combinación óptima de elemen-
mercado si es que tiene como resultado que tos para su establecimiento.
20. Thomas Andrew Lambert, The Limits of Antitrust in the 21st Century (2020). University of Missouri School of Law Le-
gal Studies Research Paper Number 2020-06, disponible en: https://ssrn.com/abstract=3533549 or http://dx.doi.
org/10.2139/ssrn.3533549
Traducción libre del siguiente texto: “These are typical of the behaviors antitrust addresses: They involve both upsides
ADVOCATUS | 41
and downsides and thus may be, on net, either output-enhancing (procompetitive) or output-reducing (anticompetiti-
ve). They are, in short, mixed bags.”
21. Ver: International Competition Network, “Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedu-
res“ —2018), disponible en https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/09/
MWG_NPRecPractices2018.pdf

De hecho, reconociendo la dificultad de propo- caciones que considera deseable recibir
ESP EC I A L
ner un sistema unívoco, el ICN recomienda una cada año —por ejemplo, en economías
serie de criterios a nivel de políticas de compe- más pequeñas con autoridades de com-
tencia para la fijación de los umbrales. Ellos in- petencia que cuentan con alcances limi-
cluyen23, entre otros, los siguientes: tados—;
e) El tamaño de la economía del país —que DERECHO
a) La identificación previa de los objetivos condujo a Suecia, por ejemplo, a reducir ADMINISTRATIVO
que se quiere alcanzar —por ejemplo, sus umbrales, sustituyendo el criterio de
reducir el número de operaciones noti- ventas globales por aquellas obtenidas en
ficables por año, de tal forma que la ca- el país por las empresas involucradas en la
pacidad de gestión de la autoridad no operación de concentración—;
sea desbordada y que los recursos se f) La comparación con jurisdicciones simila-
destinen únicamente a aquellas pocas res —criterio que, por ejemplo y como ve-
operaciones consideradas problemáticas; remos más adelante, fue utilizado para la
aunque el objetivo podría también ser in- determinación de los umbrales contenidos
verso, es decir, incrementar el número de en la Ley 31112 y en el Decreto de Urgencia
operaciones notificables para evitar Erro- 013-2019 que la precedió, tomando como
res Tipo II—; base el promedio de los umbrales de ven-
b) El tipo de umbral que se considera apro- tas individuales y conjuntas para la notifi-
piado —por ejemplo, existen umbrales cación en los países de la OCDE—; o
que se calculan sobre la base de ventas g) La posibilidad de revisar de oficio ope-
o ingresos obtenidos en el país, en con- raciones que no superaban los umbrales
traposición con las ventas o ingresos glo- —facultad que, como en el caso peruano,
bales de las empresas involucradas en la suele estar aparejada de umbrales relati-
operación y en no pocos casos es posible vamente altos—.
ver una combinación de ambos;
c) La dispensa para operaciones que no es- Tomando estos criterios en cuenta, la mayor
tán en capacidad de generar efectos anti- parte de las legislaciones de países que perte-
competitivos importantes —por ejemplo, necen a la OCDE —ver cuadro— establecen
transacciones que suponen la reorgani- umbrales sobre la base del valor de ventas o
zación interna dentro de un mismo gru- del valor de activos, pues estos se consideran
po empresas, o la adquisición de partici- los más claros y objetivos. Y porque “permiten
paciones minoritarias que no transfieren a las autoridades enfocarse en transacciones que
control—; involucran a entidades de cierta envergadura eco-
d) La determinación del número de notifi- nómica y con un vínculo local suficiente.”24
22. OECD, Local Nexus and Jurisdictional Thresholds in Merger Control, (2016), https://www.oecd.org/officialdocu-
ments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3—2016)4&docLanguage=En
ADVOCATUS | 41
23. Ver: International Competition Network, “Recommended Practices for Merger Notification and Review Proce-
dures“ (2018), https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/09/MWG_NPRe-
cPractices2018.pdf p. 8
24. OECD, Local Nexus…p 6.

Criterios usados en los umbrales de la notificación previa25
Turnover #51/54
Assets #15/54
Market share #12/54
Transaction value #5/54
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%
América Asia-Pacific Europe Other
En la misma dirección apuntan las recomen- nómicos que se combinan mediante una ope-
daciones del ICN,26 que remarcan la necesidad ración de concentración, en lugar de enfocar-
de que los umbrales sean claros, simples y fá- se únicamente en las entidades jurídicas que
cilmente administrables,27 proponiendo que formalmente llevan a cabo la transacción. Así,
estos se fijen según criterios objetivamente estas métricas operan como sucedáneos del
cuantificables como el valor de los activos, o las poder de mercado para efectos de la notifica-
ventas o ingresos de las empresas involucradas ción, e incluyen por lo general las ventas y los
en la operación, dejando de lado criterios sub- ingresos en el país del grupo económico del
jetivos o discrecionales.28 que las empresas involucradas formen parte.
A diferencia de otras métricas, la información
En este sentido, criterios como las ventas o los contable sobre ventas e ingresos es de muy
ingresos sirven para estimar los recursos eco- simple acceso para las empresas involucradas y
25. OECD. Global merger control. OECD Competition Trends. Volumen II (2021) p 13.
26. Ver International Competition Network, “Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedures“
—2018), p.5, disponible en: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/09/
MWG_NPRecPractices2018.pdf
7. En el mismo sentido, Thomas Servières señala:

2
“Los umbrales basados en el volumen de ventjas tienen la ventaja de aportar seguridad jurídica tanto a las autoridades
de competencia como a los agentes económicos. Se introdujeron a nivel de la UE porque son fácilmente cuantificables,
verificables y constituyen una buena aproximación para estimar la relevancia económica de las partes que se fusionan
en un territorio determinado, así como el carácter transfronterizo de la transacción. En resumen, constituyen una ma-
nera conveniente para la Comisión de capturar a la mayoría de las fusiones potencialmente problemáticas que tienen
un impacto dentro de la UE”.
Traducción libre de: “Turnover-based thresholds have the advantage of bringing legal certainty for both competition
law enforcers and economic entities. They were introduced at EU-level because they are easily quantifiable, verifiable
and they constitute a good proxy for estimating the economic weight of the merging parties in a given territory as
well as the cross-border character of this transaction. In sum, they constitute a convenient way for the Commission to
capture most of the potentially problematic mergers having an impact within the EU.”
Thomas Servières, “‘Value-of-transaction’ threshold in EU merger control: filing an enforcement gap or overcom-
ADVOCATUS | 41
plicating already complex proceedings?”, p. 46. En ICC Global Antitrust Review, 2017.
28. Ibíd, p. 5: "Así, a pesar de sus imperfecciones, se prefieren los umbrales basados en criterios objetivos: el reto está en
establecer los criterios adecuados".
Traducción libre de: “Thus, despite their imperfections, thresholds based on objective criteria are preferred: the cha-
llenge is in establishing the appropriate criteria.”

para la autoridad, estando por lo demás refleja- autoridades enfocarse en aquellas transaccio-
ESP EC I A L
das en sus balances o estados financieros. nes que involucran a partes de cierta relevancia
económica y con vínculo suficiente con el Perú.
No debe extrañarnos, por ello, que la Ley Y en efecto, estos son los criterios utilizados en
31112 haya establecido umbrales sobre la base la fijación de umbrales en las tres cuartas partes
de dichos criterios.29 En efecto, el artículo 6.1 de las economías de la OCDE.31 DERECHO
de la Ley 31112 establece que una operación ADMINISTRATIVO
de concentración empresarial estará sujeta al Aunque un número importante de las econo-

procedimiento de control previo cuando de mías de la OCDE calculan sus ventas o ingresos
manera concurrente se alcancen dos umbra- en el país en el que produce la operación, un
les: (i) un umbral conjunto, según el cual la número significativo de países incluyen tam-
suma total del valor de las ventas o ingresos bién en este cálculo a las ventas o ingresos de
brutos anuales o valor de activos en el Perú fuente mundial. Los Estados Unidos, Francia y
de las empresas involucradas en la operación Alemania son algunos de los países que utili-
de concentración empresarial haya alcanzado zan criterios mixtos de notificación, siendo el
durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en umbral de ventas o ingresos de fuente mun-
que se notifique la operación, un valor igual o dial siempre mayor que el local. Y en algunos
superior a 118,000 Unidades Impositivas Tribu- pocos casos, el nexo geográfico se establece
tarias —en adelante, “UIT”—, y (ii) un umbral por criterios distintos a las ventas o ingresos,
individual, según el cual el valor de las ventas como el de los “efectos producidos por la ope-
o ingresos brutos anuales o valor de activos en ración”, tal como ocurre en los Estados Unidos.
el Perú de al menos dos de las empresas in- Finalmente, ciertos países combinan las ven-
volucradas en la operación de concentración tas y los ingresos con el valor de activos —
empresarial haya alcanzado, durante el ejerci- como lo establece la Ley 31112, por ejemplo—,
cio fiscal anterior a aquel en que se notifique o con el valor total de la transacción o con la
la operación, un valor igual o superior a 18,000 participación de mercado de las partes, como
UIT, cada una. 30 veremos más adelante. 32
En este sentido, la inclusión de los conceptos A nivel regional cabe también tener en cuenta
de ventas o ingresos en la Ley 31112 como cri- la Recomendación del Parlamento Andino 415
terios para determinar si una operación debe —Marco normativo para formular y armonizar
ser notificada es consistente con las recomen- políticas de regulación sobre el control previo
daciones de la OCDE y el ICN, pues además de de concentraciones y fusiones empresariales
ser criterios claros y objetivos, permiten a las en los países de la región andina—, mediante
29. De hecho, estos umbrales ya estaban establecidos en el Decreto de Urgencia 013-2019, publicado el 13 de no-
viembre de 2019 en el diario oficial El Peruano y sustentados tanto en su Exposición de Motivos como en el
Informe Nº 024-2019-ST-CLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2019, que fue emitido por la Secretaría Técnica de la
Comisión de Libre Competencia en el marco de la elaboración del Proyecto de Ley Nº 4110/2018-PE, que fue pre-
sentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República mediante Oficio Nº 073-2019-PR del 26 de marzo de
2019.
30. Artículo 6.1 de la Ley 31112.

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31. Según el Oficio Nº 257-2020-PR que envió la Presidencia de la República a la Presidencia del Congreso con obser-
vaciones a la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial que fue aprobada
por insistencia, el 76% de economías de la OCDE utilizan el nivel de ventas o ingresos brutos como único criterio
para fijar umbrales.
32. OECD, Local Nexus and Jurisdictional Thresholds in Merger Control, (2016).

el cual se propone que los umbrales (i) tengan 118,000 UIT y 18,000 UIT establecidas en la Ley
una naturaleza objetiva y monetaria y (ii) que 31112. 36
estos consideren únicamente las ventas a nivel
del país y no a nivel internacional.33 No obstante ello, es relevante preguntarse
hasta qué punto los valores así definidos son
Ahora bien, una vez establecidos los criterios realmente precisos y económicamente ade-
que serán utilizados para la determinación de cuados. Después de todo, más allá de resultar
los umbrales, corresponde definir cuál es el va- de un análisis comparativo ente los países que
lor que debe asignarse a dichos umbrales. En forman parte de la OCDE, lo cierto es que el
el caso peruano, se consideró que la manera proceso de determinación de umbrales es en
apropiada de hacerlo era mediante un análisis esencia el producto de una deliberación polí-
comparativo basado “en la revisión de los um- tica y no solo técnica. Por ello, entre otras cir-
brales de notificación de otros países con expe- cunstancias, se recomienda que el valor que
riencia en la aplicación de control de concentra- se establezca para los umbrales sea reevalua-
ciones.”34 Y para ello se tomó como referencia a do periódicamente para confirmar o ajustar su
los países de la OCDE, pues al ser parte de ella idoneidad. Del mismo modo se pronuncian la
han adoptado, presumiblemente, las mejores OCDE y el ICN, y así se establece en el artículo
prácticas y estándares internacionales. Ese 6.3 de la Ley 31112, pudiendo el Instituto Na-
análisis comparativo concluyó que si se utili- cional de Defensa de la Competencia y de la
zaba “el valor promedio de los umbrales de ven- Protección de la Propiedad Intelectual —en
tas conjuntas e individuales de notificación de la adelante “INDECOPI”— proponer la actualiza-
lista de la OCDE como umbrales referenciales de ción del valor de los umbrales, siempre que se
partida, obtenemos un valor de 149 millones de justifique su necesidad y se apruebe a través
dólares para el umbral de ventas conjuntas y de de una norma con rango de ley.
22.5 millones de dólares para el umbral de ven-
tas individuales,”35 valores que expresados en Es importante notar que el Decreto de Urgen-
soles y convertidos a UIT, corresponden a las cia 013-2019 no incluía el valor de los activos
33. Al respecto, ver literales a) y b) del Artículo 14 del texto propuesto por la Recomendación 415 del Parlamento
Andino:
“Artículo 14.- Determinar “Umbrales” monetarios como herramienta central.- Las nuevas tendencias para destacar
operaciones de concentración y fusiones de empresas que pueden afectar la libre competencia o generar conductas
anticompetitivas, más allá de indicadores de concentración referenciales, se basa en los denominados “Umbrales”
(Límites Mínimos) de las transacciones realizadas. Por ello se propone se considere:
a) Establecer Umbrales, definidos como parámetros mínimos cuantificables a partir de los cuales se decidirá evaluar
o no una operación de concentración y fusión de empresas, lo que deberán ser de tipo monetario, siendo reco-
mendable, según la práctica internacional, aquellas relacionadas con el valor de las ventas, los ingresos de las
empresas y el valor de la transacción, realizada entre las empresas involucradas.
b) Los umbrales deben ser selectivos en el ámbito geográfico, es decir, deben de considerar las ventas a nivel de país y
no a nivel internacional.”
34. Ver: Exposición de Motivos al Decreto de Urgencia que Establece el Control Previo de Operaciones de Concentra-
ción Empresarial, página 11 y el Informe Nº 024-2019-ST-CLC-INDECOPI.
35. Página 10 de la Exposición de Motivos del proyecto de ley de control de concentraciones presentado por la Pre-
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sidencia de la República del Perú ante el Congreso.
36. Es importante notar que el texto sustitutorio aprobado en el pleno del Congreso de la República el 2 de mayo
de 2019 no consideraba los mismos valores. De hecho, se había establecido el valor de 25,000 UIT para el calculo
de los umbrales individuales, siendo ese valor luego reconsiderado al no ajustarse al análisis comparado con la
OCDE ya mencionado.

dentro de los criterios para la determinación de de sus actividades en el país, aunque en estos
ESP EC I A L
los umbrales, elemento que fue incorporado casos siempre sean aplicados en combinación
posteriormente en la Autógrafa que dio lugar con otros criterios —usualmente las ventas o
a la Ley 31112. Y es interesante ver que, den- ingresos de la empresa, pero también en oca-
tro de las observaciones presentadas en dicha siones en con el valor total de la transacción o
ocasión, se argumentó que el valor de activos la participación de mercado de las empresas DERECHO
como criterio de notificación no era adecuado involucradas—.38 ADMINISTRATIVO
en tanto no era un buen sucedáneo del poder

de mercado de los agentes y que por esta razón Claro está, como bien mencionaba Margrethe
debería descartarse, pues, de un lado, no todos Vestager, Comisaria Europea de Competencia:
los activos con los que cuentan las empresas
son productivos —y, en consecuencia, no to- “El asunto es que no siempre son las ventas
dos ellos inciden directamente en su posición las que hacen que una empresa sea atractiva
competitiva—, y, del otro, porque no todos los para una fusión. En ocasiones, lo que impor-
activos están en la misma capacidad de gene- ta son los activos. Ellos pueden ser una base
rar retornos o ingresos homogéneos para las de clientes o incluso un conjunto de datos. En
empresas. Por esta razón, se concluye, su inclu- el sector farmacéutico, puede ser un nuevo
sión incrementaría “innecesariamente la carga medicamento que está en desarrollo, pero
procesal del INDECOPI debilitando la eficiencia y cuya venta aún no ha sido aprobada. O una
eficacia del control de concentraciones empresa- compañía puede ser valiosa simplemente
riales.”37 por su capacidad para innovar. Una fusión
que involucra esta clase de compañías podría
Coincidimos en que, desde la perspectiva de la claramente afectar la competencia, incluso si
autoridad y de las partes notificantes, la gestión las ventas de esa empresa no sean tan altas
de umbrales basados en valor de ventas o in- para alcanzar los umbrales. Así que, al mirar
gresos es más simple que una basada en el va- únicamente las ventas, podríamos estar per-
lor de los activos, además de ser con seguridad diendo de vista algunas operaciones impor-
menos gravosa para las partes y menos costosa tantes que deberíamos revisar.”39
desde la perspectiva de la carga procesal para
la administración. No obstante ello, tanto la Es interesante anotar que tanto la OCDE como
OCDE como la ICN consideran que el valor de el ICN reconocen que la participación de mer-
los activos es también un criterio apropiado, cado de las empresas involucradas en una
pues, al igual que las ventas o los ingresos, son operación es, quizás, el mejor sucedáneo del
objetivamente medibles en el curso habitual poder de mercado para efectos de la notifica-
37. Ver página 2 del Oficio Nº 257-2020-PR, mediante el cual la Presidencia de la República presentó observaciones a
la autógrafa de ley del Congreso.
38. No obstante los argumentos en contra reflejados en las observaciones antes mencionadas.
39. Margrethe. Vestager, Refining the EU Merger Control System (2016), disponible en —https://ec.europa.eu/com-
mission/commissioners/2014-2019/vestager/announcements/refining-eu-merger-control-system_en). Traduc-
ción libre de:
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“The issue seems to be that it’s not always turnover that makes a company an attractive merger partner. Sometimes,
what matters are its assets. That could be a customer base or even a set of data. In the pharmaceutical sector, it might
be a new drug that's been developed but not yet approved for sale. Or a company might be valuable simply because
of its ability to innovate. A merger that involves this sort of company could clearly affect competition, even though the
company’s turnover might not be high enough to meet our thresholds. So by looking only at turnover, we might be
missing some important deals that we ought to review”.

ción y, por ello, el factor predictivo más exacto Finalmente, debe mencionarse el valor total
sobre la capacidad que tiene una operación de la transacción como criterio de notificación.
para generar efectos anticompetitivos.40 Esta Este es quizás el más polémico y, al mismo
apreciación tiene sentido en la medida que la tiempo, el más actual, pues es probablemente
determinación de una participación de merca- el que mejor se presta para enfrentar concen-
do presupone haber definido previamente los traciones en los mercados digitales.
mercados de producto y geográfico sobre los
que se calculan dichas participaciones y, al ha- Esto es relevante porque, siguiendo a Vestager,
cerlo, confirmar la existencia de un nexo geo- la economía digital no es simplemente un sec-
gráfico suficiente con el país de que se trate. tor de entre otros que puede afectarnos como
Y a pesar de su precisión, la participación de personas que compran o venden productos,
mercado como criterio de notificación es des- sino que está en el centro de todo y puede
aconsejada por ambas organizaciones porque cambiar no solo la manera en que vivimos, sino
su determinación es laboriosa e impone cos- las oportunidades que tenemos.42
tos innecesarios sobre las partes, además de
no ser de fácil acceso, como sí lo son los crite- Quizás el ejemplo emblemático y el mejor caso
rios de ventas o ingresos. Es por ello que, a pe- de estudio sobre la limitación que muestran los
sar de ser utilizados en ciertas jurisdicciones, umbrales convencionales para hacer frente a
se emplean siempre en combinación con otros concentraciones en mercados digitales sea to-
criterios. davía la adquisición de Whatsapp por Facebook
en el 2014.43
Sin perjuicio de lo anterior, no hay que per-
der de vista que, incluso en el caso en que se Como se sabe, Facebook pagó un monto mayor
cuente con información suficiente para cuanti- a los 19 mil millones de dólares por Whatsapp,
ficar la cuota de mercado y la adquirente ten- una empresa que ya entonces tenía 600 millo-
ga una mayor a 50%, esto no es suficiente para nes de usuarios. Se trataba de una operación
concluir que exista poder de mercado. Ello, en que afectaba a 1,700 millones de usuarios a ni-
tanto que, como señala Craig W. Conrath, a fin vel mundial y a más de 300 millones en Europa,
de determinar la existencia de una posición de con una participación de mercado combinada
dominio se deben considerar varios elementos, cercana al 40%. Y, sin embargo, como los servi-
entre ellos, las barreras de entrada, las caracte- cios ofrecidos por Whatsapp eran mayormente
rísticas de producción y el exceso de capacidad gratuitos y le reportaban ventas menores a los
productiva de las partes.41 Por ello que, incluso 20 millones de dólares, la operación no supe-
en el supuesto que se invirtieran recursos para raba los umbrales vigentes y, por lo tanto, no
determinar la cuota de mercado, esto por sí existía la obligación legal de notificarla ante la
solo tampoco garantiza que se capturen ope- Comisión Europea. La operación fue finalmen-
raciones que, necesariamente, vayan a generar te notificada ante la Comisión, claro está, pero
un efecto adverso a la competencia. gracias al sistema de reenvíos que los estados
40. Ello sin perjuicio del análisis de fondo que debe realizar posteriormente la agencia de competencia, contrastan-
do la participación de las partes con otros factores que permitan determinar si es que existe o no una posición
de dominio; por ejemplo, la existencia de barreras considerables a la entrada y salida del mercado relevante. En
el caso de la Ley 31112, estos criterios se encuentran recogidos en el numeral 2 del Artículo 7.
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41. Craig Conrath, Practical Handbook of antimonopoly law enforcement for an economy in transition. Section 8-8.
42. Vestager, Refining the EU Merger Control System.
43. Pero también pueden incluirse las adquisiciones de Skype o LinkedIn por Microsoft, de Waze por Google, de
Kayak por Priceline.

miembro pueden hacer a la Comisión. Y aún así, aún en desarrollo con el fin de impedir su cre-
ESP EC I A L
la operación fue aprobada sin condiciones en cimiento y capturar mercados. A estas opera-
Fase 1. ciones se les suele llamar killer acquisitions46 y
explican por qué ciertos países han adoptado
Es claro que la Comisión subestimó en esa opor- el criterio del valor de la transacción para de-
tunidad la relevancia de la operación que tenía terminar la obligacion de notificar. Alemania y DERECHO
en sus manos, restando quizás importancia al Austria son los casos más recientes, incorpo- ADMINISTRATIVO
hecho que el verdadero valor en juego era la rando en sus sistemas la obligación de notificar
capacidad de generar efectos de red para ce- cuando el valor de la operación supere los 400
rrar un mercado a terceros y acceder a datos de y 200 millones de Euros, respectivamente,47 su-
usuarios que hoy superan los mil millones en mándose, entre otros, a Canadá, México y los
el mundo. Pine y Giangaspera44 nos recuerdan Estados Unidos.
que en estos casos la competencia no se produ-
ce “en el mercado”, sino “por el mercado”; esto Si esto significa que las autoridades se volcarán
es, por la posibilidad de ser el primero en lograr unánimemente al uso del valor de transacción
una posición hegemónica — first mover advan- como un criterio de notificación está aún por
tage— y alcanzar una envergadura tal que lue- verse. Por lo pronto, la Comisión Europea des-
go sea irreplicable por un competidor. Y el muy estimó esta opción en el 2017, luego de una
reciente anuncio de que Whatsapp empezaría a consulta efectuada con ese fin.48 No obstante
compartir formalmente los datos de sus usuarios ello, en la medida en que las herramientas con-
con Facebook no es sino una confirmación de la vencionales sean insuficientes para enfrentar
importancia que tiene revisar a profundidad y esta clase de problemas, es posible que se re-
oportunamente, con las obvias dificultades que considere recurrir a criterios como el valor de
supone, operaciones en estos mercados. transacción, aunque presumiblemente siempre
en combinación con otros criterios objetivos y
Esta situación, sin embargo, no es exclusiva de de fácil determinación como las ventas o los in-
los mercados digitales, pudiendo presentar- gresos de las partes involucradas.
se en aquellos mercados en los que los costos
de investigación y desarrollo son muy altos — IV. ALGUNAS REGLAS ESPECIALES PARA EL
como por ejemplo, el sector farmacéutico y tec- CÁLCULO DE UMBRALES
nológico, en general— 45, y en los que resulta
particularmente rentable para ciertas empresas Una vez definido el tipo de umbral aplicable
adquirir operaciones de negocios incipientes o — por ejemplo, ventas, ingresos brutos, valor
44. Chris Pike, y Matteo Giangaspero, Competition-for-the-Market (2019). OECD Competition Papers, disponible en:
https://ssrn.com/abstract=3487669
45. Juliane Scholl, “Why the New Merger Control Thresholds in Germany?”, Journal of European Competition Law &
Practices, Vol. 8, Number. 4, (2017)
46. Término acuñado para referirse a adquisiciones en la industria farmacéutica por Colleen Cunningham, Florian
Ederer y Song Ma, “Killer Acquisitions” Journal of Political Economy, (April 19, 2020). disponible en: https://ssrn.
com/abstract=3241707 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3241707.
Cunningham et al. estiman que el 6% de las adquisiciones en el sector —unas 45 por año— son killer acquisitions.
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47. Bundeskartellamt, Guidance on transaction value thresholds for mandatory pre-merger notification (section 35
(1a) GWB and section 9 (4) KartG), 2018, https://www.bwb.gv.at/fileadmin/user_upload/Downloads/standpunk-
te/2018-07_Guidance_Transaction_Value_Thresholds.pdf
48. Comisión Europea, Consultation on evaluation of procedural and jurisdictional aspects of EU merger control, 2017,
https://ec.europa.eu/competition/consultations/2016_merger_control/index_en.html

de activos, entre otros—, cada legislación im- En el caso del Perú, el artículo 4.2 del Regla-
plementa una metodología específica para el mento de la Ley 31112 ha previsto las siguientes
cálculo de dichos valores, en virtud del tipo de reglas de cálculo de umbrales, según el tipo de
acto de concentración de que se trate y, en oca- acto de concentración:
siones, considerando el mercado sobre el cual
se ejecutará dicha operación.
Tipo de operación Agente económico 1 Agente económico 2
Fusiones, constitución de Valor de ventas o ingresos brutos anuales o el valor contable

empresas en común, joint de los activos en el Perú de los agentes económicos
ventures o cualquier tipo de participantes en la operación y de sus respectivos grupos
acuerdo colaborativo. económicos.49
Adquisición de derechos que Valor de ventas o ingresos Valor de ventas o ingresos

permitan ejercer el control brutos anuales o el valor brutos anuales o el valor
sobre la totalidad o parte de contable de los activos en el contable de los activos en el
otro agente económico. Perú del agente adquirente Perú del agente adquirido y
y de su grupo económico. de los agentes económicos
sobre los cuales ejerce control.
Adquisición del control Valor de ventas o ingresos Valor de ventas o ingresos

de activos productivos brutos o el valor contable brutos que hayan sido
operativos. de los activos en el Perú del generados por los activos
agente adquirente y de su productivos operativos
grupo económico. adquiridos o el valor contable
de tales activos.
De esta manera, al igual que el tipo de umbral agencias de competencia alemana —Bundes-
elegido, el Reglamento de la Ley 31112 ha segui- kartellamt—, española —Comisión Nacional de
do estándares internacionales para el cálculo de los Mercados y Competencia —CNMC— y chi-
estos.50 En efecto, la exposición de motivos de lena —Fiscalía Nacional Económica —FNE—.
dicho dispositivo ha indicado que, respecto de
las operaciones de fusión, constitución de em- Asimismo, en el caso de la adquisición de dere-
presas en común, joint ventures o cualquier tipo chos que otorguen control, el Reglamento de la
de acuerdo asociativo, se ha tomado en consi- Ley 31112 ha recogido esta regla de la Dirección
deración la regulación de la Dirección General General de la Competencia de la Unión Euro-
de la Competencia de la Unión Europea y las pea, Bundeskartellamt, la CNMC y la FNE.
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49. Cabe mencionar que tanto el Reglamento de la Ley 31112, como su exposición de motivos, establecen que cada
empresa y su grupo económico constituyen un solo agente que interactúa en el mercado al ser controlados por
la misma unidad de decisión.
50. Ver páginas de la 7 a la 10 de la exposición de motivos del Reglamento de la Ley 31112.

Finalmente, en el caso de la adquisición de ac- Económica, en forma previa a su perfeccio-
ESP EC I A L
tivos productivos operativos, la regla empleada namiento, las operaciones de concentración
es la utilizada por la FNE. que produzcan efectos en Chile y que cum-
plan con los siguientes requisitos copulativos:
Sin perjuicio de que este desarrollo reglamen-
tario realiza varias precisiones sobre el cálculo a) Que la suma de las ventas en Chile de los DERECHO
de umbrales —por ejemplo, saber cuándo se agentes económicos que proyectan concen- ADMINISTRATIVO
considerarán los ingresos brutos del grupo eco- trarse haya alcanzado, durante el ejercicio
nómico—, lo cierto es que aún existen algunos anterior a aquel en que se verifique la noti-
puntos por esclarecer. Por ello, no es coinciden- ficación, montos iguales o superiores al um-
cia que la exposición de motivos del Reglamen- bral establecido mediante resolución dictada
to de la Ley 31112 indique: “(…) a propuesta de por el Fiscal Nacional Económico.
la Secretaría Técnica, emitirá Lineamientos que
describan de forma detallada los conceptos que b) Que, en Chile, por separado, al menos dos
deberán considerar las empresas para la determi- de los agentes económicos que proyectan
nación de su ventas o ingresos.”51 concentrarse hayan generado ventas, du-
rante el ejercicio anterior a aquel en que se
En el caso concreto que atañe a esta sección ex- verifique la notificación, por montos iguales
pondremos, de un lado, (i) el tipo de umbrales o superiores al umbral establecido mediante
que son aplicados por los países que forman resolución dictada por el Fiscal Nacional Eco-
parte de la Alianza Pacífico —entre ellos, Chile, nómico”. —Subrayado agregado—
Colombia y México—, cuya proximidad econó-
mica y geográfica, y su cercana colaboración el De esta manera, pese a que el criterio de ventas
INDECOPI, hacen particularmente relevantes, empleado por su ley es amplio, en la práctica,
así como en la Comisión Europea y los Estados la FNE ha entendido que no debe considerarse
Unidos de América, para luego analizar aquellos en el cálculo del umbral los impuestos directa-
factores que son excluidos del cálculo de los um- mente relacionados con el volumen de ventas
brales; y, de otro, (ii) las reglas aplicables a casos —por ejemplo, el IGV o aranceles—, los mon-
especiales, en razón de su complejidad y/o del tos descontados sobre el precio de venta —por
mercado que comprendería la operación. No ejemplo, descuentos por volumen—, las ventas
obstante, cabe precisar que, dados los límites generadas entre empresas del mismo grupo
formales para la extensión del presente artículo, económico y toda aquella venta que no pro-
este no pretende ser un desarrollo exhaustivo, venga de la explotación del giro habitual del
sino ofrecer un vistazo inicial sobre esta materia. negocio de las partes de la transacción o sus
vinculadas.52
Dicho esto, a nivel de la Alianza Pacífico, se ob-
serva que Chile ha determinado sus umbrales En el caso de México, el artículo 86 de la Ley Fe-
en función de las ventas de los agentes econó- deral de Competencia Económica, ha regulado
micos que participan del acto de concentra- los umbrales de la siguiente manera:
ción. Así, el artículo 48 del Decreto Ley 211 ha
regulado los umbrales de la siguiente manera: “Artículo 86. Las siguientes concentraciones
deberán ser autorizadas por la Comisión an-
“Deberán notificarse a la Fiscalía Nacional tes de que se lleven a cabo:
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51. Ver página 10 de la exposición de motivos del Reglamento de la Ley 31112.
52. Fiscalía Nacional Económica. “Guía práctica para la aplicación de umbrales de notificación de operaciones de
concentración en Chile”, (2017), acceso el 23 de enero de 2021, p. 5 y 6, https://www.fne.gob.cl/wp-content/
uploads/2017/10/Guia-Interpretacion-Umbrales-1.pdf

I. Cuando el acto o sucesión de actos que les se bajo el control de la empresa que es parte de
den origen, independientemente del lugar de la transacción, no son de su propiedad —por
su celebración, importen en el territorio na- ejemplo, en los casos de empresas de maquila,
cional, directa o indirectamente, un monto las cesiones en uso de activos a efectos de que
superior al equivalente a dieciocho millones ejecuten el objeto del contrato—.53
de veces el salario mínimo general diario vi-
gente para el Distrito Federal; A nivel europeo, el artículo 1 del Reglamento
II. Cuando el acto o sucesión de actos que les —CE— Nº. 139/2004, Reglamento comunitario
den origen, impliquen la acumulación del de concentraciones —en adelante, el “Regla-
treinta y cinco por ciento o más de los acti- mento de la CE”— precisa que los umbrales a
vos o acciones de un Agente Económico, cu- nivel comunitario son los siguientes:
yas ventas anuales originadas en el territorio
nacional o activos en el territorio nacional “2. Una concentración tendrá dimensión co-
importen más del equivalente a dieciocho munitaria cuando:
millones de veces el salario mínimo general
diario vigente para el Distrito Federal, o a) el volumen de negocios total a escala mun-
III. Cuando el acto o sucesión de actos que les dial realizado por el conjunto de las empre-
den origen impliquen una acumulación en el sas afectadas supere los 5 000 millones de
territorio nacional de activos o capital social euros, y
superior al equivalente a ocho millones cua-
trocientas mil veces el salario mínimo general b) el volumen de negocios total a escala co-
diario vigente para el Distrito Federal y en la munitaria realizado individualmente por al
concentración participen dos o más Agentes menos dos de las empresas afectadas por
Económicos cuyas ventas anuales originadas la concentración supere los 250 millones de
en el territorio nacional o activos en el terri- euros, salvo que cada una de las empresas
torio nacional conjunta o separadamente, afectadas realice más de dos tercios de su
importen más de cuarenta y ocho millones volumen de negocios total comunitario en
de veces el salario mínimo general diario vi- un mismo Estado miembro.”—Subrayado
gente para el Distrito Federal.”—Subrayado agregado—
agregado—
En este sentido, el artículo 5.1. del Reglamento
Al igual que en el caso de Chile, pese a que la de la CE,54 precisa que, a efectos del cálculo del
ley no haya precisado alguna excepción sobre volumen de ventas, no se toma en cuenta (i) los
la consideración de los activos en el cálculo de descuentos sobre ventas, (ii) los impuestos sobre
los umbrales, la agencia de competencia mexi- el valor añadido u otros impuestos de naturaleza
cana ha interpretado que no se debe tomar en análoga y (iii) las transacciones generadas entre
cuenta aquellos activos que, pese a encontrar- empresas de un mismo grupo económico.
53. COFECE, Guía para la notificación de concentraciones (2015) 20, https://www.cofece.mx/wp-content/

uploads/2017/12/guia-0042015_not_concentraciones.pdf
4. Reglamento (CE) Nº. 139/2004, Reglamento comunitario de concentraciones

5
“Artículo 5.- Cálculo del volumen de negocios
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1. El volumen de negocios total en el sentido del presente Reglamento incluirá los importes resultantes de la venta
de productos y la prestación de servicios por las empresas afectadas durante el último ejercicio correspondientes a sus
actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, del impuesto sobre el valor añadido y de otros
impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios. El volumen de negocios total de una empresa afec-
tada no tendrá en cuenta las transacciones que hayan tenido lugar entre las empresas contempladas en el apartado 4
del presente Artículo. (…)”

Asimismo, la Comunicación consolidada de la el adquirente posea un importe agregado
ESP EC I A L
Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en de acciones con derecho a voto, participa-
materia de competencia, realizada de confor- ciones no societarias y/o activos de la parte
midad con el Reglamento —CE— Nº 139/2004 adquirida superior a USD 94 millones.
del Consejo, sobre el control de las concentra-
ciones entre empresas —2008/C 95/01— —en (iii) Test del tamaño del agente: que el tamaño DERECHO
adelante, la “Comunicación de la CE”— precisa de la transacción supere los USD 94 millo- ADMINISTRATIVO
que, a efectos del cálculo del volumen de nego- nes, pero no los USD 367 millones, al menos
cios, solo deberán tomarse en cuenta aquellos una de las partes implicadas en la transac-
ingresos o ventas generadas en el marco de las ción debe tener unas ventas netas anuales
“actividades ordinarias” de la empresa.55 Por di- o unos activos totales de al menos USD 188
cha razón, como criterio general, serán exclui- millones y la otra debe tener unas ventas
dos aquellos registros contables que figuren en netas anuales o unos activos totales de al
las partidas de “ingresos financieros” o “ingre- menos USD 18,8 millones.”
sos extraordinarios”.
Al igual que en los casos anteriores, las agencias
En el caso de los Estados Unidos de América, la de competencia de los Estados Unidos de Amé-
Ley Hart-Scott-Rodino ha determinado como rica, han considerado que tampoco deberá to-
umbrales los siguientes criterios:56 marse en cuenta aquellos valores generados
fuera del curso normal del negocio, tal como
(i) “Test del comercio: que alguna de las par- los registros contables anotados como “ingre-
tes es un agente económico que participa sos financieros” o “ingresos extraordinarios.”57
en actividades comerciales o concurre en el
mercado. De esta manera, a modo de resumen, presen-
tamos a continuación un cuadro que permite
(ii) Test del tamaño de la transacción: que, visualizar de manera integral los criterios antes
como resultado del acto de concentración, expuestos:
55. Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, reali-
zada de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones
entre empresas (2008/C 95/01):
“C. Dimensión Comunitaria

(…)
IV. Volumen de negocios
(…)
2. Actividades ordinarias
(161) El Artículo 5, apartado 1, dispone que los importes que han de tenerse en cuenta para calcular el volumen de
negocios deberán corresponder a las «actividades ordinarias» de las empresas afectadas. Este volumen de negocios
es el obtenido de la venta de productos o de la prestación de servicios en el normal desarrollo de la actividad. En ge-
neral, excluye aquellas partidas que figuran en los epígrafes «ingresos financieros» o «ingresos extraordinarios» en las
cuentas de la empresa. Tales ingresos extraordinarios pueden proceder de la venta de actividades o de activos fijos. Sin
embargo, las cuentas de la empresa no delimitan necesariamente los ingresos resultantes de actividades ordinarias de
la forma requerida a efectos de calcular el volumen de negocios con arreglo al Reglamento de concentraciones. En al-
gunos casos, la denominación de las partidas en la contabilidad tal vez deba adaptarse a los requisitos del Reglamento
de concentraciones.”
ADVOCATUS | 41
56. Elizabeth Chen y James Lowe, USA: Merger control laws and regulations 2021, https://iclg.com/practice-areas/mer-
ger-control-laws-and-regulations/usa
57. Pedro Caro de Sousa, Local Nexus and jurisdictional thresholds in merger control. OCDE. Working party Number
3 on Co-operation and Enforcement. París: 2016. p. 10. Acceso el 25 de enero de 2021, https://www.oecd.org/
officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3—2016)4&docLanguage=En

Factores excluidos por país
Chile México Unión EE.UU. China58

Europea
Impuestos directamente Sí — Sí — Sí
relacionados con el volumen
de ventas.
Descuentos sobre las ventas. Sí — Sí — —
Transacciones dentro del Sí — Sí — Sí

mismo grupo económico.
Ingresos no correspondientes Sí — Sí Sí —
al giro habitual de las partes o

sus vinculadas —por ejemplo,
ingresos financieros—.
Activos controlados pero — Sí — — —

que no son propiedad de la
empresa.
De lo expuesto se puede concluir que la ma- sión no exacta de la relevancia competitiva de

yoría de estos criterios tienen en común como las partes del acto de concentración y (ii) en la
objeto que el monto final de las ventas refleje práctica, motivaría que los umbrales objetivos
solo aquello que revele la verdadera aptitud de pierdan su propósito principal: que las agencias
la empresa para competir en el mercado. Por de competencia analicen solo aquellas opera-
ejemplo, las ventas generadas al interior de un ciones de concentración que revistan cierta re-
mismo grupo económico no reflejan necesaria- levancia competitiva.
mente la preferencia de la demanda sobre lo
ofertado por esta empresa. Ello, pese a que la Por todas estas razones, resultará indispensable
literalidad de sus respectivas normas de control que, en la emisión de sus lineamientos, el INDE-
de concentraciones no haya previsto una ex- COPI tome en cuenta la experiencia comparada
cepción o precisión a efectos del cálculo de sus para que los umbrales objetivos de la Ley 31112
umbrales. no pierdan el sentido de su diseño y así evitar
que, en los hechos, se notifiquen más operacio-
Consideramos que estas interpretaciones sobre nes de las que revisten una especial importan-
las respectivas normas de control de concen- cia en el mercado.
traciones son acertadas. Ello, en tanto que, de
considerarse estos factores dentro del cálculo Finalmente, consideramos relevante enunciar
de los umbrales (i) representaría una dimen- brevemente cómo es que distintas jurisdiccio-
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58. Pese a la juventud de la legislación de control de concentraciones de China, hemos considerado relevante mos-
trar los criterios asumidos por dicha jurisdicción, dada la mayor relevancia económica que dicha economía asiá-
tica ha tomado en los últimos años y la posible mayor actividad que tendrán los capitales de dicho país en las
fusiones y adquisiciones con América Latina.

nes han abordado algunos casos especiales, en Asimismo, en los actos de concentración que
ESP EC I A L
razón de la complejidad del acto de concentra- involucran una fusión o constitución conjunta
ción o del mercado en el que se desarrollaría el de sociedades con un fondo de inversión, se
mismo: deberá tomar en cuenta las ventas del grupo
empresarial de la sociedad gestora.62 Esto tam-
1. Fondos de inversión. bién será aplicable cuando el fondo de inver- DERECHO
sión sea la parte adquirente en los casos de ad- ADMINISTRATIVO
En palabras de Víctor García-Vaquero, un fondo quisición de derechos que permitan el control
de inversión es un patrimonio colectivo que re- o en la adquisición de activos.
úne aportaciones dinerarias de inversores indi-
viduales, cuya gestión en común se encomien- En el caso europeo, la sección 5.3 de la Comu-
da a un agente, al que se le suele denominar nicación de la CE establece que se tomará en
sociedad gestora del fondo de inversión.59 cuenta el volumen de negocios de toda la car-
tera de empresas detentada por los distintos
De esta manera, en la medida en que buena fondos, respecto de las cuales se ejerza con-
parte de los fondos de inversión tienen parti- trol.63
cipaciones en empresas de distintos mercados
y países, resulta crucial adoptar un criterio que De igual forma, a nivel interno, se observa que
permita medir adecuadamente los umbrales en España ha asumido un criterio similar, el cual se
actos de concentración que involucren a dichos ha visto reflejado en el Informe N-04021 PPAC/
agentes. 60 POLUPORE de la Dirección General de Defensa
de la Competencia.64 En dicho caso, se analizó
En el caso de Chile, a fin de calcular las ventas una operación en la que PP Acquisition Cor-
de un fondo de inversión, se toma en cuenta las poration —la cual era controlada por Warburg
comisiones asociadas al fondo y las ventas efec- Pincus LLC— adquiriría el 100% de acciones de
tuadas por las empresas de su cartera, respecto Polypore Inc. De esta manera, como resultado
de las cuales la sociedad gestora tenga control. 61 de dicha adquisición, Polypore pasaría a ser
59. García-Vaquero, Víctor, Los fondos de inversión en España, (Lima: 1992) 5. Banco de España. Servicio de Estudios.
Documento de trabajo Número 9202 https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/Publicacio-
nesSeriadas/DocumentosTrabajo/92/Fich/dt_9202.pdf
60. Así, a efectos de medir su representatividad en el mercado de fusiones y adquisiciones en el Perú, de la informa-
ción publicada en Transactional Track Record (TTR), se observa que, desde enero de 2019 a enero de 2021, se han
registrado 17 transacciones que han involucrado un fondo de inversión como por ejemplo, alcanzando una de
estas operaciones un valor mayor a US$ 280 millones.
61. Fiscalía Nacional Económica, Guía práctica para la aplicación de umbrales de notificación de operaciones de concen-
tración en Chile (2017) 13. https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-Interpretacion-Umbrales-1.
pdf
62. Cabe tener en cuenta que el grupo empresarial de la sociedad gestora incluye también a los otros fondos de
inversión que esta administre.
3. Comunicación de la CE
6
“En consecuencia, esa organización de los distintos fondos por parte de la sociedad de inversión puede dar como resul-
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tado que el volumen de negocios de toda la cera de empresas detentada por los distintos fondos sea tenida en cuenta
a efectos de evaluar si se alcanzan los umbrales del volumen de negocios del Artículo 1 si la sociedad de inversión
adquiere el control indirecto de una cartera de empresas a través de alguno de los fondos”.
64. Funciones que luego serían asumidas por la actual agencia de competencia española, la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia – CNMC.

parte de los fondos de inversiones gestionados se toma en cuenta aquellas que son controla-
por Warburg Pincus LLC.65 das por este.66
Así, en dicho caso, la autoridad española tomó En el caso europeo, la sección 5.4 del capítulo
en cuenta el volumen de ventas de las empre- IV de la Comunicación de la CE precisa que “a
sas controladas por todos los fondos de inver- los efectos de calcular el volumen de negocios de
sión que gestionaba Warburg Pincus LLC. empresas de propiedad estatal, sólo se tendrá en
cuenta a aquellas empresas que pertenezcan a la
En el caso de los Estados Unidos de América, la misma entidad económica y tengan el mismo po-
Ley de Mejoras Antimonopolio Hart-Scott-Ro- der de decisión autónomo”. Es decir, se tomará
dino establece dos criterios para calcular los en cuenta solo aquellas empresas respecto de
umbrales de los fondos de inversión. El prime- las cuales el Estado tenga control —y, por con-
ro corresponde al tamaño de la transacción, en siguiente, relación directa con la gestión— y no
escenarios de compra de acciones, derechos solo una simple participación accionaria.
y/o activos represente un valor superior a un
monto que es fijado anualmente por la autori- 3. Comercio exterior.

dad, de acuerdo con la sección 16 CFR § 801.10.
El segundo criterio corresponde al tamaño del El caso de actividades de comercio exterior —
agente que, en el caso de fondos de inversión, importaciones y/o exportaciones— supone
corresponde al Ultimate Parent Entity o la matriz cierta complejidad a efectos de determinar qué
que posee el control final efectivo. Para estos parte del volumen de negocio cumple con el re-
casos se toma en cuenta el valor neto de sus quisito de nexo geográfico de la autoridad que
ventas y de sus activos. va a analizar el acto de concentración. En este ru-
bro, las autoridades no han mostrado una pers-
2. Empresas estatales. pectiva unánime respecto de, por ejemplo, ¿qué
ventas considerar en el caso de una empresa ex-
Cuando una empresa estatal forma parte de un portadora? ¿Una concentración en dicho merca-
acto de concentración, supone dificultades sido cumple con el criterio de nexo geográfico al
milares a las de los fondos de inversión, debido tener incidencia directa en el país?
a su participación en diversas actividades eco-
nómicas y, en algunos casos, en distintos nive- En el caso de Colombia, se ha indicado que,
les de la cadena. cuando una de las partes participe en el mer-
cado exclusivamente a través de exporta-
Frente a ello, a efectos del cálculo de los um- ciones hacia Colombia, y no tenga ingresos,
brales, en Chile no se considera al Estado como operaciones o activos totales en dicho país, se
una empresa o fondo de inversión, por lo que, a contabilizarán los activos totales e ingresos de
efectos de calcular las ventas del grupo econó- la empresa en el extranjero y los de aquellas
mico de las empresas del Estado, únicamente que (i) se encuentren vinculadas en virtud del
65. Ver pie de página 1 del referido informe.
6. Guía práctica para la aplicación de umbrales de notificación de operaciones de concentración en Chile:

6
“IX. Disposiciones especiales para empresas del Estado
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40. Tratándose de empresas públicas, es necesario tener algunas precauciones al momento de determinar las ventas
del grupo empresarial. En concreto, no debe considerarse al Estado como una empresa o sociedad de inversiones, por
lo que para calcular las ventas del grupo empresarial de entidades de propiedad estatal sólo se toma en cuenta a aque-
llas empresas que pertenezcan al mismo centro independiente de toma de decisiones. Es decir, no se considera como
parte del grupo empresarial a sociedades relacionadas indirectamente a través del Estado, pero sin ninguna relación
en términos de administración.”

control que ejerza sobre ellas dicha empresa y camente las ventas correspondientes al país
ESP EC I A L
(ii) desarrollen la misma actividad económica donde se centralizaron las compras de dichos
o se encuentren dentro de la misma cadena productos.69
productiva de las partes del acto de concen-
tración.67 Finalmente, a nivel europeo se toma en cuenta
el lugar donde se preste efectivamente el ser- DERECHO
En contraste, en Chile el criterio se ha enfocado vicio o se entregue el producto. Así, a modo de ADMINISTRATIVO
en la ubicación geográfica; esto es, el lugar don- ejemplo, el Comunicado de la CE indica que, si
de se ejecute la prestación final. Así, por ejem- un producto es vendido vía telefónica o por in-
plo, en los casos en que la obligación principal ternet y el proveedor se encuentra en otro país,
sea el abastecer productos o prestar servicios lo determinante será el lugar en donde se en-
localizados fuera del país, no se computarán las trega finalmente el bien. En los términos del ar-
ventas asociadas a dichas actividades. De esta tículo 5 del Comunicado de la CE, la lógica que
manera, aunque un contrato sea celebrado en subyace a dicho criterio es que el volumen de
el extranjero, si es que la ejecución de la pres- negocios calculado esté vinculado con el “lu-
tación se produce dentro del país, las ventas gar donde se ha producido la competencia con
de dicha actividad sí se tomarán en cuenta a otros posibles proveedores”.
efectos del cálculo de los umbrales. Así, el lugar
de la ejecución de la prestación principal será Así pues, dicho dispositivo establece que, en
el elemento determinante, por encima de (i) la aquel caso en que una matriz tuviese filiales
ubicación del cliente al momento de celebrar el en distintos países y que, estas últimas fue-
contrato o (ii) la ubicación de la sociedad a la sen las unidades demandantes de productos
cual se le facture el servicio.68 en dichos países, pese a que la matriz fuese la
sociedad que pagase por estos, se tomará en
Asimismo, la “Guía práctica para la aplicación cuenta únicamente las ventas del país en el que
de umbrales de notificación de operaciones esté ubicada dicha filial. Tal y como en el caso
de concentración en Chile” ha precisado que, anterior, la lógica subyacente es que el nexo
en el caso que una compañía multinacional geográfico se encuentra vinculado al lugar en
tuviese una unidad de compras constituida donde se produce la competencia por el pro-
en otro país, que se encargase de centralizar ducto. Ello, en la medida que son las propias
el abastecimiento de la matriz, para luego re- filiales los agentes que deciden contratar y, en
distribuir dichos productos a puntos de venta consecuencia, ejercen influencia directa sobre
en distintos países, se tomará en cuenta úni- la demanda en dicho mercado.
67. Al respecto, ver Artículo 2.1.2 de la Resolución Nº 10930 de 2015, por la cual se modifica el Capítulo Segundo
del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Acceso el 27 de enero de 2021.
https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Resoluci%C3%B3n%2010930%20de%202015(1).pdf
8. Guía práctica para la aplicación de umbrales de notificación de operaciones de concentración en Chile

6
“V. Asignación geográfica del volumen de ventas
(…)
Como norma general, la Fiscalía considera apropiada la asignación de las ventas de acuerdo a la localización de los
clientes al momento en que se celebra el contrato de compraventa, sin importar el país donde se haya celebrado éste.
Esto coincide normalmente con el lugar en que se presta el servicio o se provee finalmente el producto. De este modo,
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contratos celebrados en Chile con el objeto final de abastecer de productos o proveer servicios a clientes localizados
fuera del país, no deben ser contabilizados. Por el contrario, aquellos contratos celebrados en el extranjero con el pro-
pósito final de abastecer productos o prestar servicios a clientes localizados en Chile, sí deben ser consideradas para
determinar el traspaso de los umbrales definidos por la Fiscalía.”
69. Ver párrafo 24 de la referida guía.

En el caso de servicios, la Comunicación de la CE teoría y práctica, uno de los elementos centra-
subdivide la casuística en (i) aquella en la que se les para la aplicación del nuevo marco legal so-
desplaza el proveedor, (ii) aquella en la que se bre control de concentraciones empresariales
desplaza el cliente y (iii) aquella en la que no se re- en nuestro país; esto es, los umbrales de noti-
quiere el desplace del proveedor ni del cliente. En ficación. Hemos tratado de ofrecer una visión
los dos primeros casos, se imputa el volumen de panorámica sobre esta materia y de fijar los
negocios del lugar de destino de quien se despla- ejes centrales para una aproximación acadé-
za y, en el tercer caso, se toma en cuenta el volu- mica, pero también práctica. Es evidente que
men de negocio del lugar en donde se encuentre lo desarrollado en estas páginas no agota la
el cliente, esto es, la fuerza de la demanda. discusión sobre los umbrales y su aplicación, y
está bien que así sea. Esta es una historia que
V. NOTA FINAL recién empieza y se espera que este trabajo sir-
va como catalizador para una mayor discusión
El presente trabajo busca examinar, desde su sobre este tema.
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ESP EC I A L
Las medidas correctivas en los procedimientos
administrativos sancionadores de las municipalidades. DERECHO
Un ajuste necesario de legalidad ADMINISTRATIVO
Jorge Manuel Pando Vilchez

Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad de Lima.
Ex Viceministro de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Ex jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Ex jefe del Gabinete de Asesores de la Presidencia del Consejo de Ministros.
Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
SUMARIO:
I. A modo de introducción.
II. La medida correctiva en la Ley del Procedimiento
III. La Regulación Municipal sobre medidas correctivas. Ejemplos.
1. Municipalidad Provincial de Lima Metropolitana.
2. Municipalidad Provincial del Callao.
3. Municipalidad Distrital de Ancón.
4. Municipalidad Distrital de Laredo.
IV. Conclusiones.
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Las medidas correctivas en los procedimientos administrativos sancionadores de las municipalidades. Un ajuste necesario de legalidad 173
RESUMEN:
El presente artículo analiza la regulación que las medidas correctivas tienen en los procedimientos administrativos sancionadores de las
municipalidades, tomando como referencia diversas Ordenanzas municipales sobre el particular. Se identifica cómo dicho tipo de medidas se
encuentran enmarcadas o no en la regulación general del procedimiento administrativo sancionador establecido por la Ley del Procedimiento
Administrativo General o en la Ley Orgánica de Municipalidades y qué debe corregirse o no sobre el particular en la regulación vigente sobre
municipalidades.
Palabras clave: Administrativo, fiscalización, infracción, medida correctiva, municipalidad, Procedimiento Administrativo Sancionador, Re-
glamento Administrativo Sancionador; Cuadro Único de Infracciones y Sanciones; procedimiento sancionador.
ABSTRACT:
This article analyzes the regulation that corrective measures have in the administrative sanctioning procedures of municipalities, by taking
as a reference diverse municipal ordinances on the matter. The author identifies how those measures are framed or not in the general regulation
of the administrative sanctioning procedure established by the Peruvian Law of the General Administrative Procedure or the Organic Municipa-
lity Law and what shall be corrected or not on the matter in current municipality regulation.
Keywords: Administrative law, auditing, infraction, corrective measure, municipality, Administrative Sanctioning Procedure, Administrative
Sanctioning Regulation, Sanctioning Procedure.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN hechos que algunas autoridades administrati-

vas aplican el principio opuesto al enunciado
Cuando se revisan las ordenanzas de las muni- en la Constitución: la presunción de culpabili-
cipalidades relacionadas con los procedimien- dad y bajo esa premisa desarrollan sus proce-
tos administrativos sancionadores que aplican dimientos administrativos y la forma de aplicar
en sus respectivas jurisdicciones, se encuentra tales procedimientos, afectando los derechos
con frecuencia muchas semejanzas con la nor- de los administrados, a quienes en muchos ca-
ma general pero también algunas regulaciones sos no les queda más que aceptar lo decidido
disimiles y en algunos casos hasta contrarias a por la administración.
la Ley y a los principios que inspiran el proce-
dimiento administrativo sancionador en tutela Intentaremos en estas líneas analizar una me-
del administrado. dida administrativa aplicable en los procedi-
mientos administrativos sancionadores, como
Es importante que en los procedimientos ad- es la medida correctiva y la forma en que ella
ministrativos sancionadores no se pierda de es regulada en diversas ordenanzas municipa-
vista el enunciado-mandato constitucional les, confrontando si dicha regulación se ajusta o
sobre la presunción de inocencia, que resulta no a lo establecido en la Ley del Procedimiento
de plena aplicación no solo en el ámbito penal Administrativo General, norma que es de obli-
sino también en el ámbito administrativo. En gatorio cumplimiento para las Municipalidades,
esa medida, la administración debe tener cla- en este caso.
ro que es ella la que debe acreditar la infrac-
ción antes de sancionar y que el administrado II. LA MEDIDA CORRECTIVA EN LA LEY DEL
tiene siempre el derecho irrenunciable de rea- PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GE-
lizar su defensa y descargos correspondientes NERAL
ADVOCATUS | 41
de manera oportuna, antes de ser objeto de

una sanción o medida de gravamen que lo La Ley del Procedimiento Administrativo General
afecte. es en nuestro ordenamiento jurídico el régimen
legal general para los procedimientos sanciona-
Lamentablemente, a veces se constata en los dores administrativos y para la aplicación de san-
1 74 Jorge Manuel Pando Vilchez

ciones1; norma que conforme al artículo I de su fiscalización, no basta la referencia que realiza
ESP EC I A L
Título Preliminar es aplicable a todas las entida- la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
des de la administración pública, tanto del ám- neral sobre la posibilidad de adoptar medidas
bito nacional como subnacional, entre las cuales correctivas, sino que además se exige una re-
se encuentran expresamente comprendidas las serva de Ley, para que mediante Ley o Decre-
Municipalidades —gobiernos locales— del país. to Legislativo se establezca dicha facultad a la DERECHO
autoridad administrativa respectiva o entidad ADMINISTRATIVO
Por tal razón, corresponde analizar en primer correspondiente.
lugar, cuál es el tratamiento de las medidas co-
rrectivas desde la perspectiva de las normas No debe perderse de vista que el legislador ha
establecidas en la Ley del Procedimiento Admi- sido muy explícito al indicar cual es la fuente
nistrativo General. normativa habilitadora: Ley o Decreto Legisla-
tivo. Por lo tanto, están excluidas como normas
Si revisamos el articulado de la Ley del Proce- habilitadoras los Decretos de Urgencia y las
dimiento Administrativo General en lo que se propias Ordenanzas Municipales. El legislador
refiere a la materia sancionadora que nos inte- a querido limitar dicha potestad a una habilita-
resa, nos encontraremos con referencias a las ción de ley en sentido formal y no solamente
medidas correctivas en los artículos 245.1, nu- material.
meral 5; 246 y 251.
Es recién en el artículo 251 de la Ley del Pro-
El artículo 245.1 numeral 5, referido a la conclu- cedimiento Administrativo General en el que
sión de la actividad de fiscalización administra- se vislumbra un alcance conceptual de lo que
tiva, señala que dicha actividad puede concluir significa una medida correctiva. En efecto, el re-
con la adopción de medidas correctivas, sin de- ferido artículo 251.1 dispone lo siguiente:
finir éstas ni establecer tipos de medias correc-
tivas a aplicar. “251.1 Las sanciones administrativas que se
impongan al administrado son compatibles
Es en el artículo 246 en el que se establece tres con el dictado de medidas correctivas condu-
requisitos para la aplicación de las medidas co- centes a ordenar la reposición o la reparación
rrectivas: de la situación alterada por la infracción a su
estado anterior, incluyendo la de los bienes
a) Que dichas medidas estén habilitadas por afectados, así como con la indemnización
Ley o Decreto Legislativo, por los daños y perjuicios ocasionados, las
que son determinadas en el proceso judicial
b) Que la decisión para adoptar dicha medi- correspondiente. Las medidas correctivas
da esté debidamente motivada, y deben estar previamente tipificadas, ser ra-
zonables y ajustarse a la intensidad, propor-
c) Que se observe el Principio de Proporcio- cionalidad y necesidades de los bienes jurídi-
nalidad2 cos tutelados que se pretenden garantizar en
cada supuesto concreto” —el subrayado es
Es decir, que, en relación con la actividad de nuestro— […]. 3
1. Cualquier referencia realizada en el presente artículo al articulado de la Ley del Procedimiento Administrativo
General o Ley 27444, debe entenderse realizada el Texto Único Ordenado de dicha Ley 27444, aprobado median-
ADVOCATUS | 41
te Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, que recoge las modificaciones introducidas por los Decreto Legislativos
1272 y 1452, del 21/12/2016 y 16/09/2018, respectivamente.
2. Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, artículo 246.
3. Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, artículo 251.
Como puede apreciarse, la norma establece daño o peligro que ésta pueda significar para
que el objetivo de la medida correctiva es bus- determinados bienes e intereses. En tal sentido,
car la reposición o la reparación de la situación su adopción persigue el restablecimiento del
alterada con la comisión de la infracción. En orden jurídico alterado.6
otras palabras, volver al estado de cosas an-
terior al momento en que el administrado co- Según lo expuesto hasta el momento, pode-
metió la conducta tipificada como infracción, mos afirmar que la imposición de una medida
es decir, corregir la deficiencia generada por la correctiva implica la emisión de un acto admi-
infracción. nistrativo de gravamen por la autoridad admi-
nistrativa a cargo de la fiscalización, inspección
Pero, además, se dispone que dicha medida o supervisión.
correctiva es compatible con la imposición de
la sanción administrativa que corresponda, ello En ese sentido:
en la medida que la sanción tiene una finalidad
distinta y la medida correctiva no tiene por fina- “las medidas correctivas para su validez de-
lidad sancionar. ben cumplir con las exigencias legales de

todo acto administrativo: ser emitido por
Morón Urbina nos recuerda que las medidas una autoridad con competencia asignada
correctivas están calificadas por el propósito para ello, tener un objeto o contenido licito,
que persiguen y no por su contenido que hace preciso y posible, satisfacer una finalidad
a su objeto. Medidas como el comiso de bienes, publica, estar debida y adecuadamente
la clausura de instalaciones o establecimientos, motivado y surgir luego de haber seguido
la suspensión de actividades, pueden ser apli- un procedimiento previo y con las garantías
cadas sobre un administrado como una san- debidas”.7
ción, como una medida correctiva o como una
medida provisional. Para encontrar la diferencia No debemos perder de vista tampoco la exi-
debemos analizar el contexto y finalidad perse- gencia de reserva de ley de nuestra legislación
guida por la autoridad al momento de aplicar la respecto de las medidas correctivas específicas
respectiva medida.4 que pueden ser utilizadas y que como señala
Morón Urbina solo son de tres tipos:
Ello genera por lo tanto una confusión, fomen-
tada por los propios ordenamientos jurídicos a) Medidas de Reposición, mediante las cua-
que en determinados casos dan finalidad de les se busca retornar o restituir las cosas al
sanción a medidas correctivas, o utilizan indis- estado inmediatamente anterior a la comi-
tintamente las denominaciones para referirse a sión de la infracción,
la misma consecuencia jurídica.5 b) Medidas resarcitorias, mediante las cuales
se busca recuperar un costo para la admi-
Marina Jalvo afirmará que las medidas correc- nistración pública, por ejemplo, aquello no
tivas tienen por objeto proporcionar una res- pagado o percibido indebidamente. No in-
puesta rápida a una situación específica y al cluye el concepto de indemnización.
4. Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General (Lima: Gaceta Jurídica,
2019) 366, tomo 2.
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5. Ibid, página 367
6. Marina Jalvo, Belén, Medidas provisionales en la actividad administrativa (Madrid: Lex Nova, 2007) 50
7. Morón Urbina, Juan Carlos, Op.Cit 370

c) Medidas de coacción o de forzamiento En otras palabras, las municipalidades tienen
ESP EC I A L
de ejecución administrativa, mediante las como referente obligatorio para sus procedi-
cuales se busca que el administrado cum- mientos administrativos sancionadores y fisca-
pla con un deber a su cargo y respecto del lizaciones a la Ley del Procedimiento Adminis-
cual se resiste. Para ello están por ejemplo trativo General.
las multas coercitivas o la compulsión so- DERECHO
bre las personas.8 Como hemos señalado resulta importante ADMINISTRATIVO
dar una mirada a algunas de las regulaciones
Esto nos lleva a revisar algunas ordenanzas municipales aprobadas mediante ordenan-
municipales en relación con las medidas que za, a efectos de poder identificar qué trata-
pueden aplicarse en el marco de la fiscalización miento se da en estas normas a las medidas
y en específico sobre las medidas correctivas, correctivas y como ello cumple o no con el
que son a las que se refiere la Ley del Procedi- ordenamiento jurídico vigente establecido
miento Administrativo General. por la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
III. LA REGULACIÓN MUNICIPAL SOBRE ME-
DIDAS CORRECTIVAS. EJEMPLOS Para tal fin hemos tomado como referencia al-
gunas regulaciones Municipales que han sido
Un aspecto previo que es importante tener en actualizadas en virtud de las modificaciones su-
consideración es que la Ley Orgánica de Muni- fridas por la Ley del Procedimiento Administra-
cipalidades, Ley 27972 —LOM—, no contiene tivo General mediante los Decretos Legislativos
ninguna referencia a la facultad que tendrían 1272 y 1452, del 21 de diciembre de 2016 y 16
las municipalidades para aplicar medidas code setiembre de 2018, respectivamente. Cabe
rrectivas. La única referencia que existe en di- asimismo precisar que no todas las Municipa-
cha ley sobre el procedimiento administrativo lidades han actualizados sus procedimientos
sancionador de las municipalidades está referi- administrativos a dichas modificaciones, por
do a la facultad de éstas para aplicar sanciones lo cual las municipalidades que mencionamos
por infracciones administrativas.9 son solo como ejemplos para extrapolar a las
demás, ya que existe la tendencia entre los go-
En ese sentido, resulta como referente fun- biernos locales de replicar las regulaciones que
damental la Ley del Procedimiento Adminis- otras municipalidades emiten en materia admi-
trativo General, a la que la propia LOM alude nistrativa.
indirectamente en su Título Preliminar al esta-
blecer que “[…] La autonomía que la Constitu- Hemos elegido 4 municipalidades que corres-
ción Política del Perú establece para las munici- ponden en lo posible a alguno de los tipos
palidades radica en la facultad de ejercer actos de clasificación de las mismas según sus di-
de gobierno, administrativos y de administra- mensiones territoriales —Tipos: A, B, C y D—,
ción, con sujeción al ordenamiento jurídico” —el realizada por el Ministerio de Economía y Fi-
subrayado es nuestro—.10 nanzas.11 Sin embargo, no son las únicas que
8. Morón Urbina, Juan Carlos Op. Cit 474-475.
9. Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, artículo 46.

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10. Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, artículo II.
11. La Clasificación de las municipalidades que tomamos como referencia es la que usa el Ministerio de Economía
y Finanzas para el programa de incentivos a la mejora de la Gestión Municipal. Puede visualizarse en el Decreto
Supremo N° 362-2019-EF publicado el 30 de diciembre de 2019.
hemos revisado12, pero sucede que no todas Y medida de carácter provisional: “6.7 Medidas
han actualizado sus ordenanzas y en otros cade Carácter Provisional. - Tienen por finalidad sal-
sos no todas cumplen con tener el portal de vaguardar de forma inmediata el interés colectivo
transparencia correspondiente debidamente de la sociedad, así como el de asegurar la eficacia
actualizado. de la resolución de sanción administrativa.”
1. Municipalidad Provincial de Lima Metro- Ambas definiciones alineadas con la Ley del
politana.13 Procedimiento Administrativo General.
El artículo 3 de la Ordenanza Nº 2200, publica- Sin embargo, encontramos a continuación en

da el 30 de diciembre de 2019 —“Ordenanza el artículo 15, al regular la forma de conclusión
Nº 2200”— establece que es la Subgerencia de la actividad de fiscalización una regulación
de Operaciones y Fiscalización en la fase Re- que es contradictoria: “15.5. Adopción de medi-
solutiva, la que dicta medidas provisionales y das provisionales”.
correctivas —3.3— y el Cuerpo de Vigilancia
Metropolitano —órgano instructor—, super- La Ley del Procedimiento Administrativo Ge-

visa y sostienen las medidas correctivas eje- neral no faculta a que en la actividad de fiscali-
cutadas de manera provisional u ordinaria y zación se adopten medidas provisionales, sino
dicta medidas de carácter provisional —3.3—. correctivas, como ya hemos resaltado.14
A su vez, el Ejecutor coactivo ejecuta medidas
de correctivas de manera provisional u ordina- Posteriormente, la Ordenanza Nº 2200 en el ar-
ria —3.5—. tículo 16, vuelve a generar una mezcla de con-
ceptos al disponer que podrán adoptarse como
Como puede advertirse, hay una confusión en medidas provisionales, las medidas correctivas
la regulación porque las medidas que pueden determinadas en la ordenanza, a fin de resguar-
adoptarse en un procedimiento administrativo dar el cumplimiento de la resolución que recae-
sancionador son las medidas correctivas y las rá en el respectivo procedimiento administrati-
medidas provisionales o cautelares. No existe vo sancionador.
la clasificación de medidas correctivas provi-
sionales u ordinarias, en nuestro ordenamiento Como ya identificamos y como la propia orde-
jurídico nacional. nanza ha definido, las medidas correctivas tie-
nen una finalidad distinta a la de resguardar el
En el artículo 6 de la Ordenanza Nº 2200, se de- cumplimiento de la resolución final de sanción.
fine la medida correctiva de manera adecuada:
“6.6 Medidas Correctivas. - Son obligaciones de Es el artículo 34 en el que detalla que medidas
hacer o no hacer que tienen por finalidad impedir correctivas son las que se aplicarán: decomiso,
que la conducta infractora se siga desarrollando inmovilización, retención, retiro, clausura, pa-
en perjuicio del interés colectivo y/o de lograr la ralización, restitución y/o adecuación, cancela-
reposición de las cosas al estado anterior al de su ción —de espectáculos o eventos—, interna-
comisión.” miento temporal de vehículo, demolición.
12. Otras Ordenanzas similares revisadas son las de las Municipalidades distrital de Santiago de Surco, provincial de
Chiclayo, distrital de La Punta, distrital de Lince, distrital de San Juan de Miraflores, provincial de Lambayeque,
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distrital de Miraflores, distrital de San Isidro, distrital de Breña, provincial de Piura, distrital de Santa María, distrital
de Ancón.
13. Municipalidad tipo A. Ordenanza 2200, publicada el 30 de diciembre de 2019.
14. Se puede revisar el artículo 245.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

El problema de origen de este artículo es que Impositiva Tributaria—UIT; Medida correctiva:
ESP EC I A L
resulta opuesta a lo establecido en el artículo Clausura hasta que regularice la conducta in-
246 de la Ley del Procedimiento Administrati- fractora. Infracción Grave.
vo General, que exige, entre otros, que las enti-
dades solo pueden dictar medidas correctivas Esta es una infracción que tiene diferentes ma-
siempre que esté habilitadas por Ley o Decreto tices, dependiendo del tipo de negocio o edi- DERECHO
Legislativo, habilitación que no existe para el ficación y del tipo de equipo de seguridad. No ADMINISTRATIVO
caso de las municipalidades. La habilitación por es lo mismo poner en una tienda de venta de
Ordenanza es ilegal. La Ley Orgánica de Muni- útiles escolares delante del extintor una banca
cipalidades, solo habilita a imponer sanciones15 individual removible para sentarse, que haber
pero no medidas correctivas. soldado el gabinete para incendios de una ga-
lería comercial. La banca individual para sen-
Pero donde se produce la mayor violación del tarse puede removerse fácilmente y no tendría
ordenamiento jurídico sancionador es cuando ningún sentido aplicar una medida correctiva,
se revisa al detalle el Cuadro de Infracciones y sin que ello signifique que no se ha cometido
Sanciones Administrativas respectivo. Es ahí la infracción.
donde se produce una afectación sería al prin-
cipio del Non Bis In Idem. Pero como la propia ordenanza permite que el
Fiscalizador pueda aplicar como medidas pro-
En algunos casos esa violación es directa y en visionales medidas correctivas para asegurar
otras indirecta. Es directa cuando a la infracción el cumplimiento de la sanción de multa, no es
se le aplica una multa y una medida correctiva de extraño que igual se aplique clausura del local,
clausura por 3 días. Si la medida correctiva tiene hasta que el titular demuestre posteriormente
por efecto restaurar la situación al momento an- en sus descargos que ya quitó la banca.
terior a la infracción, una medida correctiva con
plazo fijo es incoherente. La medida de clausura Ese es el problema. Tener medidas correctivas
si es correctiva, en todo caso tendría que ser has- que se aplican a un tipo infractor que contie-
ta que se subsane la deficiencia grave cometida. ne muchos supuestos. Generando en este caso
que la medida correctiva se convierta en una
Pero indicábamos que la violación también sanción adicional a la multa, porque clausura
podía ser indirecta. Ello se produce cuando se significa “no ingresos” pero sí el “pago de obli-
aplica una medida correctiva de forma despro- gaciones” y por ende afectación económica al
porcionada, lo que origina que la medida co- infractor, adicional al pago de la multa.
rrectiva deje de ser tal para convertirse en una
sanción. Ello se evidencia cuando los cuadros 2. Municipalidad Provincial del Callao.
de infracciones y sanciones administrativas tipi-
fican para una infracción genérica una medida Quisimos analizar la ordenanza de esta Munici-
correctiva de clausura. palidad, también de Tipo A, pero lamentable-
mente su ordenanza no está actualizada a las
Por ejemplo: modificaciones introducidas a la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General en materia de
La Infracción 05-0107. Por obstrucción del actividad fiscalizadora y otros, por lo cual toda
equipamiento de seguridad —gabinetes con- la Ordenanza es ilegal en este momento. Nos
tra incendios, toma de agua para bomberos, referimos a la Ordenanza N° 010-2007 de 24 de
extintores, etc.—. Sanción: multa 1,00 Unidad febrero de 2007.
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15. Revisar artículo 49 de la LOM
3. Municipalidad Distrital de Ancón.16 de su solicitud. Pero que una medida correctiva
sea de “ejecución anticipada” significaría que se
La Ordenanza Nº 408-2019-MDA de fecha 19 ejecutó la medida antes que nadie la ordenara
de julio de 2019 y su Anexo publicado el 15 de y eso no resulta lógico.
agosto de 2019 — “Ordenanza Nº 408-2019-
MDA”— hace una definición correcta de Me- Pero otro aspecto que llama la atención en la
dida correctiva en su artículo 4.4, sin embargo, ordenanza analizada es que en su artículo 39,
posteriormente define lo que son las medidas al referirse a la naturaleza de las sanciones dife-
cautelares o provisionales y las define como rencia entre sanciones pecuniarias y sanciones
“medidas correctivas de ejecución anticipada” no pecuniarias y afirma adicionalmente que
e inmediata, para asegurar la eficacia de la Re- ambas “pueden ser aplicadas en forma concu-
solución de sanción —4.5—. rrente según lo establece el presente Reglamento
de Aplicación de Sanciones Administrativas —
En su artículo 9 prevé la posibilidad de aplicar RASA y el Cuadro Único de Infracciones y Sancio-
“medidas complementarias de ejecución anti- nes —CUIS”.19
cipada e inmediata”. Este concepto es desarro-

llado parcialmente en el artículo 41 de la Orde- Y ¿cuales son esas sanciones no pecuniarias a
nanza Nº 408-2019-MDA: las que se refiere el artículo en mención? No
hay ninguna referencia expresa al respecto.
“Artículo 41º.- MEDIDAS COMPLEMENTARIAS Es recién en el Cuadro Único de Infracciones y
Son aquellas disposiciones que tienen por fi- Sanciones aprobado por la referida ordenanza,
nalidad impedir que la conducta infractora en el que se menciona como sanción tanto la
se siga desarrollando en perjuicio del interés multa como la aplicación de medidas comple-
colectivo, pudiendo también estar orientadas mentarias.
a la reposición de las cosas al estado anterior
al de la comisión de la infracción, según co- Por ejemplo:
rresponda. […]”17
Infracción 11012: Utilizar la vía pública para el
La definición corresponde a la de una medida desarrollo de la actividad económica sin contar
correctiva. Sin embargo, no queda claro que con Autorización Municipal para el uso tempo-
significa la frase adicional “de ejecución antici- ral de la vía pública. Multa 50% de la UIT- Me-
pada”. dida Complementaria: Clausura Temporal y/o
Retención.
La Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral no recoge nada parecido. Lo único parecido En este caso, si como la misma Ordenanza de-
está referido al acto administrativo cuando se le fine en el artículo 41 que la medida comple-
atribuye en determinados casos “eficacia antici- mentaria es en realidad una medida correctiva,
pada”.18 Pero ello es para el acto administrativo ¿cuál es el rol que cumple en este supuesto la
y significa que dicho acto notificado el día de medida de clausura temporal, si la infracción es
hoy reconoce un derecho desde antes incluso uso indebido de vía pública?
16. Municipalidad Tipo C. Ordenanza 408-2019-MDA de 19 de julio de 2019 y Anexo publicado el 15 de agosto de
2019
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17. Ordenanza 408-2019-MDA, artículo 41
18. Ley 27444, artículo 17
19. Ordenanza 408-2019-MDA, artículo 39

Es manifiesto en este caso que la clausura tem- ción, lo que no es correcto. La actividad de fis-
ESP EC I A L
poral es en realidad la aplicación de una doble calización es la que puede dar como resultado
sanción por la infracción y ello afecta el princi- el inicio o no de un procedimiento administrati-
pio del Non Bis In Idem. vo sancionador con sus dos etapas.
4. Municipalidad Distrital de Laredo.20 Sin embargo, en todas las ordenanzas Muni- DERECHO
cipales revisadas, hemos evidenciado dicha ADMINISTRATIVO
La Ordenanza Nº 07-2020-CM/MDL del 2 de situación. Quizá allí, podemos encontrar parte
julio de 2020 —Ordenanza Nº 07-2020-CM/ de la explicación de los errores conceptuales
MDL— de esta municipalidad también incurre vinculados a medidas correctivas y medidas
en varios de los mismos errores que ya hemos provisionales, entre otras.
mencionado en los ejemplos anteriores, aun-
que con algunas variantes. En el artículo 27 se regula sobre las medidas
provisionales o cautelares, señalándose que
En el artículo 5, referido a las definiciones, de- pueden aplicarse durante la actividad de fisca-
fine adecuadamente el concepto de medida lización —lo que no está permitido por la Ley
correctiva, pero lo circunscribe solo a la etapa del Procedimiento Administrativo General— o
resolutiva del procedimiento sancionador21, iniciando el procedimiento administrativo san-
dejando de lado lo dispuesto por el artículo cionador —lo que sí sería posible—. Pero lo
245 de la Ley del Procedimiento Administrati- más extraño es que al especificar qué medidas
vo General, que se refiere a la posibilidad de provisionales son aplicables, se remite a la re-
aplicar medidas correctivas en la actividad de lación de medidas correctivas detalladas más
fiscalización. adelante en el artículo 37 de la ordenanza.
Otro error que se advierte es que cuando defi- Ello se hace más oscuro incluso, cuando en el
ne las medidas provisionales, estas son asocia- referido artículo 37, que regula las medidas co-
das únicamente a la etapa de instrucción.22 rrectivas, se refiere a dichas medidas adicional-
mente como “medidas complementarias” para
Un tercer aspecto que llama la atención está luego aludirlas como “sanción” —Por ejemplo:
referido a los órganos competentes para el suspensión de autorizaciones, clausura, entre
procedimiento administrativo sancionador23 otros—. Este artículo nos demuestra que no se
y establece como órganos de Resolución a los tiene claridad en absoluto a que nos referimos
órganos de nivel gerencial y como órganos de cuando hablamos de medidas correctivas, que,
instrucción a las Subgerencias respectivas. si bien son adecuadamente definidas, luego se
las regula contradictoriamente como otro tipo
El tema que se repite en todas las regulaciones de medida.
municipales revisadas en materia de procedi-
miento sancionador es considerar que la activi- Finalmente, nos interesa resaltar dos ejemplos
dad de fiscalización es parte del procedimiento de infracciones, que tienen diferente nivel de
administrativo sancionador, etapa de instruc- gravedad, pero a las que se le asigna la aplica-
20. Municipalidad Tipo D, del Departamento de la Libertad, provincia de Trujillo. Ordenanza Nº 07-2020-CM/MDL del
2 de julio de 2020.
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21. Ordenanza Nº 07-2020-CM/MDL, artículo 5.11
22. Ibid, artículo 5.12
23. Ibid, articulo 17
ción de casi las mismas medidas correctivas y sido actualizadas a las modificaciones introdu-
las mismas medidas provisionales. cidas en los años 2016 y 2018, no han realizado
una revisión integra para su adecuación.
Nos referimos a las infracciones C-101 y C-106:
Ello explica las graves inconsistencias y contra-
C-101 Por incumplir las normas de seguridad y dicciones encontradas incluso al interior de las
protección emitidas por el órgano rector en de- propias ordenanzas, aspecto que redunda en
fensa civil y riesgos de desastres y/o otros orga- consecuencias negativas y perjudiciales para
nismos competentes atentando contra la vida los administrados, en particular aquellos mi-
y la salud, Multa: 90% de la UIT. Infracción Muy croempresarios emprendedores que por una
Grave. Medidas correctivas aplicables —las infracción que puede ser corregida en el mo-
identifica adicionalmente como sanciones—: mento de la fiscalización, son notificados con
Suspensión de autorización o licencia, clausura una multa y un cierre temporal como “medida
temporal por 30 días, clausura definitiva, entre provisional”.
otros. Medidas de carácter provisional: Clausura
inmediata, Suspensión inmediata de autoriza- Ello afecta económicamente y de manera in-

ción o licencia, entre otros. debida a dicho administrado, a quien, si bien
debe sancionarse, la sanción debe ser siempre
C-106 Por no contar con plan de seguridad, con- razonable, observando el Principio de Propor-
tingencia y/o evacuación de Defensa Civil para cionalidad y sin causar un perjuicio de difícil o
casos de emergencia. Multa: 10% UIT. Infracción imposible reparación.24
Leve. Medidas correctivas —identificándolas
también como sanción—: Suspensión de au- IV. CONCLUSIONES
torización o licencia, clausura temporal por 30
días, entre otros. Medidas de carácter provisio- a) Hay, en la regulación administrativa san-
nal: Clausura inmediata, Suspensión inmediata cionadora de las municipalidades, una
de autorización o licencia, entre otros. confusión sobre las medidas que pueden
adoptarse en un procedimiento adminis-
Estos dos ejemplos nos demuestran que el di- trativo sancionador: medidas correctivas y
seño de medidas correctivas es confuso y en al- las medidas provisionales o cautelares.
gunos casos linda con la violación del principio
del non bis in idem, en especial cuando la propia b) No existe en nuestro ordenamiento jurí-
norma las califica como sanciones —lo que es dico nacional la diferenciación entre me-
incorrecto— pero en especial cuando se esta- didas correctivas provisionales y medidas
blece específicamente medidas como la clausu- correctivas ordinarias. Tampoco existen las
ra, no sujetándola a la subsanación de la infrac- medidas complementarias de ejecución
ción, sino como una clausura sujeta a plazo y anticipada.
peor aún si como medida correctiva se adopta
una clausura definitiva, sin haberse determina- c) Las Municipalidades violan el mandato del
do realmente la comisión de la infracción artículo II del Título Preliminar de la LOM,
sobre estar sujetas al ordenamiento jurídi-
Todas las Ordenanzas Municipales presentadas co, en la medida que sus ordenamientos
en el presenta artículo, nos demuestran que las administrativos sancionadores no cum-
Ordenanzas Municipales se encuentran al mar- plen con lo dispuesto en la Ley del Proce-
gen de la Ley del Procedimiento Administrativo dimiento Administrativo General ni están
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General y que, si bien supuestamente estas han actualizados en línea a sus disposiciones.
24. Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, artículo 256

d) La tipificación indebida o la aplicación de vidad de fiscalización es normalmente una
ESP EC I A L
una medida correctiva para una infrac- actividad previa al inicio o no de un proce-
ción que contiene varios supuestos con- dimiento administrativo sancionador con
vierte la referida medida en una doble sus dos etapas —instructiva y resolutiva—.
sanción, afectándose el principio del non
bis in idem. f) Finalmente, es necesaria una revisión ur- DERECHO
gente de la normativa sancionadora mu- ADMINISTRATIVO
e) Es erróneo que las ordenanzas municipales nicipal y su adecuada vinculación a la Ley
consideren que la actividad de fiscalización del Procedimiento Administrativo General,
es parte del procedimiento administrativo para evitar que se siga afectando el dere-
sancionador, etapa de instrucción. La acti- cho de los ciudadanos.
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ESP EC I A L
¿Toda actividad económica debe estar regulada?(*)
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Hugo Gómez Apac

Magíster en Derecho de la Empresa por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Profesor en la Maestría de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Profesor en la Maestría de Derecho Administrativo Económico de la Universidad del Pacífico.
Profesor en la Maestría de Derecho Constitucional de la Universidad San Gregorio de
Portoviejo del Ecuador.
Profesor en la Escuela de Derecho de la Universidad Científica del Sur.
Ex Secretario Técnico de la Comisión de Libre Competencia y de la Sala de Defensa de la
Competencia y ex Vicepresidente de la Comisión de Protección al Consumidor del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 25 de abril de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de julio de 2021.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. La regulación de las actividades económicas.
III. La regulación debe ser eficaz y eficiente.
IV. El principio de proporcionalidad —o test de razonabilidad—.
V. La ausencia de regulación como opción regulatoria.
VI. Conclusiones.
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(*) Quito, 25 de abril de 2021.
¿Toda actividad económica debe estar regulada? 185

RESUMEN:
El presente ensayo reconoce la importancia de la regulación para evitar o minimizar que una actividad económica genere daños o externa-
lidades negativas. Sin embargo, explica que instrumentos de manejo regulatorio como el régimen de eliminación de barreras burocráticas y el
análisis de impacto regulatorio sostienen como una posibilidad la ausencia de regulación, lo que no significa ausencia de estado. Así, un esce-
nario posible que los hacedores de políticas públicas deben tener presente es que, si las circunstancias lo justifican, una determinada actividad
económica podría encontrarse exenta de regulación.
Palabras clave: Regulación, test de razonabilidad, externalidades negativas, barreras burocráticas, análisis de impacto regulatorio.
ABSTRACT:
This article recognizes de importance of regulation to avoid or minimize the negative externalities or damage that economic activities can
generate. However, the article explains what regulatory management tools, such as the bureaucratic barriers elimination regime and the Regu-
latory Impact Assessment, claim as a possibility the lack of regulation, which does not mean the absence of the State. Thus, a possible scenario
that public policymakers must consider is, that if the circumstances merit it, a certain economic activity could find itself exempt from regulation.
Keywords: Regulation, negative externalities, bureaucratic barriers, Regulatory Impact Assessment — RIA.
I. INTRODUCCIÓN regulada. Según la metodología del RIA, una

opción regulatoria es la ausencia de regulación.
¿Toda actividad económica debe estar regu-
lada? La primera respuesta que nos viene a la Pues bien, el presente ensayo explica de qué
mente es afirmativa, que sí, pero ello deriva manera instrumentos de mejora regulatoria re-
del sesgo cognitivo de aceptar como normal conocen que, en determinadas circunstancias,
aquello a lo que ya estamos acostumbrados, lo más beneficioso para la sociedad es que cier-
y posiblemente estamos acostumbrados por- tas actividades económicas carezcan de regula-
que nosotros y nuestras conexiones familiares, ción. Entendiendo la regulación como la deci-
amicales y profesionales lo consideramos razo- sión de la autoridad competente de establecer
nable o correcto. Es como un círculo vicioso de ex ante, es decir, antes de que el particular rea-
auto-confirmación. Como en nuestro entorno lice la actividad, cuáles son los requisitos y con-
observamos que en la práctica todas las acti- diciones para que dicha actividad se desarrolle.
vidades económicas están reguladas, nos pa- Es necesario precisar esto porque la ausencia
rece natural que así sea y apostamos a que el de regulación así entendida no significa la au-
sistema siga funcionando de esta manera. Sin sencia de intervención estatal.
embargo, una herramienta conceptual cada
vez menos desconocida, que poco a poco se Así, es factible que una determinada actividad
viene introduciendo en el ordenamiento jurídi- económica no se encuentre sometida a la regu-
co peruano,1 me refiero al Análisis de Impacto lación —ex ante—, pero sí a otras modalidades
Regulatorio —en adelante, el RIA2—, cuestiona de intervención del estado de carácter ex post,
el hecho de que toda actividad tenga que estar como la defensa de la libre y leal competencia,
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1. Ver el literal c) del art. 5 del Decreto Legislativo 1448 —Decreto Legislativo que modifica el artículo 2 del Decreto
Legislativo 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa, y per-
fecciona el marco institucional y los instrumentos que rigen el proceso de mejora de calidad de regulatoria—,
publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de septiembre de 2018.
2. Por las siglas en inglés de Regulatory Impact Assessment.
1 86 Hugo Gómez Apac

la tutela del consumidor y la efectividad de las dades negativas involucradas. Tratándose del
ESP EC I A L
reglas de responsabilidad civil. servicio que brinda un psicólogo, la regulación
se limita a controlar el inicio de la actividad, lo
II. LA REGULACIÓN DE LAS ACTIVIDADES que se plasma con el título profesional a nom-
ECONÓMICAS bre de la nación que le concede la universidad
en la que estudió psicología, y la licencia de DERECHO
El desarrollo de una actividad económica pue- funcionamiento de su consultorio que le otor- ADMINISTRATIVO
de generar daños, tanto al que realiza la activi- ga la municipalidad. Si nos aseguramos de que
dad, al que contrata con este y a terceros. Una el psicólogo cuenta con un título profesional
persona que pinta edificios puede matarse si otorgado por una universidad licenciada, po-
no usa arnés o este está mal colocado. Un pe- demos confiar en que no serán tan desacer-
luquero en estado de ebriedad puede cortarle tados sus consejos. Y si su consultorio cuenta
la oreja a su cliente. Un taxista conduciendo a con licencia de funcionamiento municipal —y
excesiva velocidad puede atropellar a personas autorización de defensa civil—, deberíamos
que cruzan la calzada. Hay actividades poco pe- confiar en que los pacientes acuden a un lugar
ligrosas que tienen la potencialidad de generar seguro que cumple con las normas de seguri-
daños mínimos, mientras que otras son más pe- dad e higiene pertinentes, así como las de zo-
ligrosas y pueden acarrear daños significativos. nificación y ornato de la ciudad. El desarrollo
El servicio que brinda un psicólogo no es algo de la actividad no está sometida a regulación
que deba preocuparnos demasiado. Si bien estatal, aunque probablemente el psicólogo
no le cortará la oreja a su cliente, un consejo deba cumplir, durante el desarrollo de su ac-
inadecuado podría empeorar la conducta del tividad, con las disposiciones de carácter ético
paciente, como ponerlo más ansioso o nervio- establecidas por el Colegio de Psicólogos del
so de lo que estaba. La extracción de minerales, Perú. En el caso de la actividad minera, debido
en cambio, mal desarrollada puede acarrear a la posibilidad de provocar mayores y más ne-
daños considerables. Los propios trabajadores fastas externalidades negativas, la regulación
podrían morir si utilizan incorrectamente los incide en los tres aspectos. La empresa minera
explosivos, y si no se toman las precauciones necesita cumplir con autorizaciones para ini-
del caso, dicha actividad podría contaminar el ciar su actividad, durante todo el desarrollo de
aire y los recursos hídricos de la zona, ponien- esta debe cumplir con el estudio de impacto
do en peligro la vida y salud de las personas y ambiental y las obligaciones ambientales y de
dañar los ecosistemas aledaños de manera irre- seguridad establecidas en la regulación secto-
parable. Una poza de relaves que se desmorona rial, y al terminar su actividad deberá tramitar
por haber sido mal construida podría matar a su procedimiento de cierre de la mina a efec-
los propios trabajadores de la empresa minera tos de que la autoridad se asegure de que el
y a poblaciones cercanas, así como contaminar socavón, el tajo abierto y las demás instalacio-
el suelo y los ríos que atraviesan la avalancha nes cumplan los estándares ambientales y de
del material tóxico. seguridad correspondientes.
Para evitar, mitigar y reparar tales daños, la Los ejemplos mencionados evidencian que la
administración pública despliega una serie de regulación busca evitar, mitigar o reparar los
potestades administrativas que, bajo el térmi- costos que el ejercicio de una actividad econó-
no amplio de “regulación”, regulan —valga la mica puede producir a título de daño o exter-
redundancia— el ejercicio de tales activida- nalidad. La regulación incide en tres aspectos
des, desde autorizar su inicio, establecer las rede la actividad económica:
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glas de su desarrollo y hasta cómo debe ser el

final de la actividad. No todas las actividades a) El inicio de la actividad: la regulación se ex-
reciben regulación en los tres aspectos — presa en autorizaciones, licencias de fun-
inicio, desarrollo y fin—, pues ello va a depen- cionamiento, permisos, registros habilitan-
der de la magnitud de los daños y externali- tes, la prohibición de actividades, etcétera.

b) El desarrollo de la actividad: la regulación Es fácil decir “regulemos la actividad”, lo que
se manifiesta en el cumplimiento perma- ya no es tan fácil es diseñar una buena regu-
nente de las condiciones establecidas en lación. Dado que la regulación tiene un costo,
los actos administrativos habilitantes, en lo mínimo a exigir es que este costo sea menor
las normas sectoriales y en obligaciones al beneficio que la regulación producirá en la
convencionales —verbigracia contratos de sociedad. El remedio no puede ser peor que la
concesión— y legales —verbigracia estu- enfermedad
dios de impacto ambiental— conducentes
a proteger la vida y salud de las personas, La regulación debe ser eficaz, es decir, debe
sus bienes, el ambiente —los ecosistemas, cumplir el propósito buscado. Por ejemplo, si
la biodiversidad, los recursos naturales—, la autoridad municipal detectara que ciertos
entre otros bienes jurídicos. establecimientos comerciales —como bares,
licorerías y discotecas— están vendiendo be-
c) El final de la actividad: la regulación consis- bidas alcohólicas a menores de edad, ¿qué re-
te en establecer condiciones para el cese gulación debería implementar para evitar estas
y abandono de las operaciones. Es el caso, ventas ilícitas? Asumamos que a la municipali-

por ejemplo, de la autorización de cierre dad se le ocurre restringir el horario de funcio-
de una mina, de la aprobación del plan de namiento de tales establecimientos comercia-
abandono de una operación de extracción les. Mediante ordenanza municipal prohíbe el
de hidrocarburos, etcétera. funcionamiento de dichos establecimientos
entre las 11:00pm y las 6:00am. ¿Esta regula-
III. LA REGULACIÓN DEBE SER EFICAZ Y EFI- ción sería eficaz? ¿Al restringirse el horario de
CIENTE funcionamiento de los bares, licorerías y disco-
tecas se lograría impedir la venta de bebidas
Los ejemplos mencionados en el acápite ante- alcohólicas a los menores de edad? Es evidente
rior evidencian cómo la regulación establece que no. Los empresarios inescrupulosos segui-
los requisitos y condiciones para que una acti- rían vendiendo licor a los menores de edad, no
vidad económica se inicie, se desarrolle y cul- entre las 11:00pm y las 6:00am, sino antes de
mine. Habrá casos en los que bastará regular las 11:00pm. Podrían hacerlo a las 7:00pm, a las
el inicio de la actividad y en otras, en los que 9:00pm o a las 10:45pm. Es un claro ejemplo
la potencialidad de que se generen externali- de una regulación no idónea. El objetivo per-
dades negativas es mayor, también habrá que seguido, que es evitar la venta de licores a los
regular la culminación de la actividad. menores, no se cumpliría. Lo peor es que “jus-
tos pagarían por pecadores”, pues los estableci-
Los ejemplos descritos también demuestran, mientos que no venden licor a los menores, es
en principio, que la regulación aparece como decir, que respetan la ley, se verían perjudica-
necesaria para evitar que el desarrollo de una dos al tener que cerrar a partir de las 11:00pm.
actividad económica genere daños o externa- Una respuesta administrativa diferente consiste
lidades negativas. Sin embargo, hay un asun- en clausurar los establecimientos que violan la
to implícito que no se ha dicho, que es que ley. Si la municipalidad implementara acciones
la regulación tiene un costo. No solo el costo de fiscalización y procediera a cerrar los locales
que significa para los privados “cumplir” los que venden licor a menores de edad, el obje-
requisitos y condiciones, sino también el cos- tivo perseguido se cumpliría, sin afectar a los
to que implica que la administración pública establecimientos que cumplen la ley. ¿Por qué
haga “cumplir” la regulación. El enforcement una municipalidad escogería la primera opción,
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de la regulación tiene siempre un costo alto. absolutamente ineficaz, y no la segunda? Por el

Decenas o centenas de burócratas tramitan- costo que involucra implementar cada una de
do permisos y procedimientos, realizando ellas. La primera es una prohibición generaliza-
inspecciones y fiscalizaciones, imponiendo da, cuya implementación tiene un costo bajo:
sanciones, etc. todos los negocios a partir de una determina-

da hora deben estar cerrados. La segunda, en y disminuirían los accidentes de tránsito. Esta
ESP EC I A L
cambio, implica desarrollar un sistema de fisca- segunda alternativa, qué duda cabe, constituye
lización focalizada que tenga por objeto atra- una opción menos gravosa. La primera opción,
par a los infractores. Su implementación tiene la prohibición absoluta de vehículos automoto-
un costo mayor, que probablemente implique res, sería excesivamente costosa para la econo-
usar a menores de edad como carnada, o incre- mía del país. DERECHO
mentar las acciones de fiscalización estableci- ADMINISTRATIVO
miento por establecimiento. Finalmente, los costos de la regulación deben

ser menores a sus beneficios. En el análisis cos-
La regulación también debe ser eficiente. Y to-beneficio se debe sopesar todos los costos y
esto implica dos cosas. Primero, que la medida beneficios, directos e indirectos, cuantitativos y
contenida en la regulación debe ser la opción cualitativos, y de corto, mediano y largo plazo.
menos gravosa de entre otras medidas igual- Asumamos que el Ministro de Salud desea pro-
mente idóneas; esto es, que de varias opciones, mover el consumo de comida saludable y para
es la que impone menos costos a los adminis- tal efecto presenta al parlamento un proyecto
trados, o es la que restringe en menor medida de ley que no solo prohíbe la venta de comida
la libertad económica. Segundo, que los bene- con exceso de grasa, azúcar y sal en estableci-
ficios de la regulación tienen que ser mayores a mientos abiertos al público, sino también pro-
sus costos. híbe que dicha comida sea consumida en los
hogares. Así es, estaría prohibido comer dentro
Asumamos que el Ministro de Transportes y de las casas hamburguesas, chicharrones, anti-
Comunicaciones está cansado de que le repro- cuchos, pizzas, embutidos, mantequilla, paste-
chen todos los días por los muertos y heridos les, postres y similares. El proyecto legislativo
originados por los accidentes de tránsito. Como prevé la creación del Organismo Regulador de
solución presenta un proyecto de ley que pro- la Comida Saludable —ORCS. Este organismo,
híbe la circulación de vehículos automotores con oficinas descentralizadas en todo el país,
en todo el territorio nacional. La propuesta supervisaría el cumplimiento de la ley. ¡Sí, otra
prohíbe utilizar automóviles, camiones, buses, auténtica locura! Todas las familias deberían in-
trenes, etcétera. La población tendría que ca- formar al ORCS el último día del mes, por correo
minar o usar bicicletas, caballos o carretas ja- electrónico, llenando un formato aprobado por
ladas por caballos o burros. ¡Sí, una auténtica dicha entidad, lo que van a comer en el desayu-
locura! Un retroceso de siglos. ¿La medida sería no, almuerzo y cena de todos los días del mes
eficaz? Sí, en la medida que el objetivo es dis- siguiente. El ORCS tendría que contratar a miles
minuir drásticamente el número de accidentes de servidores públicos para que revisen y regis-
de tránsito, esto se va a cumplir. Al no haber tren los millones de formatos que se recibirían
vehículos, posiblemente el número de falle- mensualmente, para procesarlos, registrarlos y
cidos baje de 3.000 al año a 30 o menos. Los obtener estadísticas, y a otros miles de fiscali-
pocos accidentes consistirán en ser pisoteado zadores para que verifiquen in situ los hogares
por un caballo o que dos carretas se choquen a efectos de cerciorarse de que lo que van a
entre sí. La medida parece idónea para cumplir comer las personas guarde correspondencia
el objetivo perseguido, pero claramente resulta con lo declarado en los formatos previamente
desproporcionada. ¿Hay una alternativa menos entregados. Un ejército de decenas de miles de
gravosa? Por supuesto, una auténtica fiscaliza- burócratas para cumplir el sueño del Ministro
ción y sanciones ejemplares. Si cada vez que se de Salud. Este alegará que, con el tiempo, dis-
detecta a un conductor en estado de ebriedad, minuirá el sobrepeso, la hipertensión, las enfer-
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conduciendo a excesiva velocidad, manejando medades cardiovasculares y hasta el cáncer, lo

un vehículo que no cumple las condiciones mí- que podría medirse cualitativamente a través
nimas de seguridad, etcétera, se suspendiera su del menor número de atenciones médicas en
licencia de conducir y su vehículo fuera deco- los hospitales públicos y en el Seguro Social
misado, las personas enmendarían su conducta de Salud del Perú—EsSalud. La mejora de la

salud de la población peruana es un beneficio de locales comerciales.3 A pesar de que hasta
que nadie dudaría en promover; sin embargo, la fecha no se ha comprobado científicamente
habría que preguntarse sobre el costo de tan que los organismos vivos genéticamente mo-
excéntrica medida. El costo que significaría el dificados —OVM— sean dañinos para la biodi-
cierre de miles de restaurantes y cadenas de co- versidad, desde hace años están prohibidos en
mida rápida, el costo de tiempo para todas las el Perú.
familias peruanas que tendrían que planificar e
informar sobre lo que van a comer mes a mes, y Mediante Ley 298114 de diciembre de 2011 se
el enorme impacto fiscal que significaría poner estableció una moratoria de 10 años con el ob-
en funcionamiento el ORCS. Decenas de miles jeto de impedir el ingreso y producción en el
de millones de dólares en costos directos e in- territorio nacional de OVM con fines de cultivo
directos. Una alternativa más razonable podría o crianza, incluidos los acuáticos, a ser liberados
consistir en realizar campañas de educación en el ambiente. Dicha moratoria —que tiene por
conducentes a demostrar los beneficios de co- finalidad fortalecer las capacidades nacionales,
mer alimentos bajos en grasa, sal y azúcar. desarrollar la infraestructura y general las líneas
de base respecto de la biodiversidad nativa, que

¿Los ejemplos mencionados son estrambóticos, permitiera una adecuada evaluación de las acti-
demasiado irreales? Lo cierto es que la realidad vidades de liberación al ambiente de OVM— ha
no se aleja mucho de ellos. El Instituto Nacional sido ampliada hasta finales del 2035 por la Ley
de Defensa de la Competencia y de la Protec- 31111.5 ¡Estamos hablando de una prohibición
ción de la Propiedad Intelectual—INDECOPI, de más de 24 años!6 Y en lo que se refiere a una
ha declarado fundadas diversas denuncias pre- propuesta cuyos costos serían mayores a sus
sentadas contra municipalidades por la impo- beneficios, resulta pertinente traer a colación el
sición de barreras burocráticas materializadas Proyecto de Ley 123/2016-CR7 que, entre otros,
en la restricción del horario de funcionamiento propuso modificar el artículo 152 del Código de
3. A modo de ejemplo, mediante Resolución Nº 1511-2009/SC1-INDECOPI de fecha 17 de diciembre de 2009 —Ex-

pediente 000173-2008/CEB—, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi confirmó que la
restricción de horarios en el distrito de Barranco constituía una barrera burocrática irrazonable debido a que
limitaba no solo una zona específica de generación de ruidos molestos por aglomeración de locales de diversión,
sino la totalidad del distrito.
4. Ley que establece la moratoria al ingreso y producción de organismos vivos modificados al territorio nacional
por un periodo de 10 años, publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de diciembre de 2011.
5. Ley que modifica la Ley 29811, Ley que establece la moratoria al ingreso y producción de organismos vivos modi-
ficados al territorio nacional por un periodo de 15 años, a fin de establecer la moratoria hasta el 31 de diciembre
de 2035, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de enero de 2021. Llama la atención que la Ley 31111 no fue
promulgada por el Presidente de la República Francisco Rafael Sagástegui Hochhausler, sino por la Presidenta
interina del Congreso de la República Mirtha Esther Vásquez Chuquilin.
6. Entendemos que, en aplicación del principio precautorio y ante la falta de certeza científica respecto del presunto
daño que los OVM podrían generar sobre la biodiversidad, se justificaba una moratoria conducente a fortalecer
las capacidades nacionales, desarrollar la infraestructura y generar las líneas de base respecto de la biodiversidad
nativa, con el objeto de permitir una adecuada evaluación de las actividades de liberación al ambiente de OVM;
ADVOCATUS | 41
sin embargo, una prohibición de más de 24 años revela una gestión pública con dificultades para determinar de
una vez por todas si los OVM son susceptibles o no de dañar la biodiversidad. En todo caso, nada impide que las
autoridades nacionales competentes aceleren los estudios e investigaciones a su cargo a efectos de encontrar
cuanto antes una respuesta a la interrogante.
7. Presentado el 24 de agosto de 2016.

Protección y Defensa del Consumidor8 a efectos proveedor que le remita copia del contenido
ESP EC I A L
de que en el plazo de 72 horas todas las quejas o del mencionado libro. Como puede apreciarse,
reclamos consignados en el libro de reclamacio- no todo reclamo o queja consignado en el libro
nes9 sean remitidos al INDECOPI. Según el texto de reclamaciones conlleva un análisis por parte
vigente de dicho artículo, dichas quejas o recla- del INDECOPI.
mos son puestos a conocimiento del INDECOPI DERECHO
en dos circunstancias: (i) cuando el INDECOPI los Sin embargo, el proyecto de ley lo que plantea- ADMINISTRATIVO
requiera de oficio; y, (ii) cuando el consumidor ha ba era que todos los establecimientos comer-
presentado una denuncia, y en el procedimiento ciales tenían la obligación de remitir al Indecopi
sancionador correspondiente el proveedor de- la documentación correspondiente al libro de
nunciado remite la copia de la queja o reclamo reclamaciones en el término de 72 horas de for-
consignado en el libro de reclamaciones junto mulada la queja o reclamo, y que el INDECOPI
con sus descargos.10 podía iniciar un procedimiento sancionador
comunicando a las partes su decisión. Según
Lo que el mencionado proyecto de ley olvida la propuesta legislativa, las decenas de miles
es que no todo reclamo o queja amerita el ini- de quejas o reclamos consignados en los libros
cio de un procedimiento sancionador, pues ello de reclamaciones deberían ser puestos en co-
depende principalmente de la voluntad del nocimiento del INDECOPI. Un costo para todos
consumidor. Si, por ejemplo, un consumidor los establecimientos comerciales, quienes ten-
anota en el libro de reclamaciones que la sopa drían que informar a la autoridad de protección
servida en el restaurante estaba muy fría, podría al consumidor de todas las quejas recibidas,
contentarse con la disculpa ofrecida por el con- incluyendo aquellas que no revisten mayor in-
ductor del negocio, quien seguramente tendrá terés para el consumidor. No solo eso, 72 horas
en cuenta la queja para mejorar su servicio. Y constituiría un plazo insuficiente para resolver
así como la sopa fría deben haber miles y hasta de motu proprio los reclamos de carácter com-
decenas de miles de reclamos por situaciones plejo.11 Pero el costo mayor sería para la autori-
incómodas pero insignificantes. Es el consumi- dad. El INDECOPI tendría que evaluar decenas
dor el que decide si encontrar un pelo o una de miles de quejas, sin más fundamento que lo
mosca en la ensalada amerita o no pagar la tasa consignado en el libro de reclamaciones, para
administrativa para la interposición de una de- determinar si existen o no indicios razonables
nuncia formal contra el proveedor, sin perjuicio que justifiquen el inicio de un procedimiento
de su derecho a anotar su disconformidad en sancionador. Absolutamente desproporciona-
el libro de reclamaciones, y sin perjuicio de la do. Es manifiestamente evidente que los costos
potestad del INDECOPI de exigir a cualquier serían mayores a los beneficios.
8. Aprobado por Ley 29571, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de septiembre de 2010.
9. Según los artículos 150 y 151 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, todos los establecimientos
comerciales deben contar con un libro de reclamaciones, en forma física o virtual, y lo deben exhibir en un lugar
visible y fácilmente accesible al público, así como exhibir un aviso que indique la existencia del referido libro y el
derecho que tienen los consumidores de solicitarlo cuando lo estimen conveniente.
0. Código de Protección y Defensa del Consumidor:

1
“Artículo 152.- Entrega del libro de reclamaciones
ADVOCATUS | 41
Los consumidores pueden exigir la entrega del libro de reclamaciones para formular su queja o reclamo respecto de los
productos o servicios ofertados. Los establecimientos comerciales tienen la obligación de remitir al Indecopi la docu-
mentación correspondiente al libro de reclamaciones cuando éste le sea requerido. En los procedimientos sancionado-
res, el proveedor denunciado debe remitir la copia de la queja o reclamo correspondiente junto con sus descargos.”
11. Por ejemplo, la compra de un automóvil.

La norma vigente, en cambio, resulta más ra- damentales de la libre iniciativa privada y la li-
zonable. Es el consumidor el que mide su in- bertad de empresa, que en conjunto podemos
satisfacción personal y elige si denuncia o no, llamar “libertad económica”— debe cumplir los
caso en el cual presentará una copia del recla- siguientes tres sub-principios del principio de
mo consignado en el libro —pues tiene dere- proporcionalidad:13
cho a que se lo entreguen—, o será el provee-
dor denunciado quien presente dicha copia al a) Juicio de adecuación o idoneidad: La me-
presentar sus descargos en el procedimiento dida debe tener la aptitud de cumplir la fi-
sancionador —pues así lo ordena el artículo nalidad14 perseguida. Debe existir un nexo
152 del Código de Protección y Defensa del causal que dirija la acción de la medida res-
Consumidor—, sin perjuicio de que, a través trictiva hacia la consecución de la finalidad
de una acción de fiscalización de oficio, el In- buscada.15
decopi exija a cualquier proveedor la entrega
de una copia del libro de reclamaciones. Para b) Juicio de necesidad o la medida menos
beneficio de proveedores e Indecopi, el Pro- restrictiva: No existe una alternativa me-
yecto de Ley 123/2016-CR no ha sido aproba- nos lesiva pero igualmente eficaz. No es
do hasta la fecha. admisible la restricción del derecho a me-
nos que sea estrictamente indispensable
IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD o necesario, en el sentido de que no exis-
—O TEST DE RAZONABILIDAD— ten otras medidas alternativas igualmen-
te idóneas que, sin comprometer ese fin
En la sección precedente se ha señalado que inicialmente previsto, afecten en menor
la regulación debe ser eficaz, esto es, “idónea” grado el derecho cuya restricción se pre-
para el propósito buscado, y además eficiente, tende.16
es decir, “ser la opción menos gravosa” entre
otras alternativas igualmente idóneas y tener c) La proporcionalidad en sentido estricto o
“más beneficios que costos”. Estas exigencias, balance costo-beneficio: La medida res-
que son de sentido común, son las previstas trictiva del derecho fundamental debe ser
en el principio de proporcionalidad, el cual, en proporcional con la finalidad perseguida.
palabras de Ramsis Ghazzaoui, constituye la Este sub-principio es el componente más
condición de validez de las normas limitadoras exigente y comprensivo del juicio de la
de derechos fundamentales.12 Como bien lo ex- prohibición de exceso.17 Los beneficios de-
plica este autor, cualquier medida estatal que ben ser mayores a los costos.
pretenda limitar derechos constitucionales —y
la regulación lo que limita son los derechos fun- El principio de proporcionalidad —o test de
12. Ramsis Ghazzaoui, Propiedad y Expropiación. Un estudio comparado entre los ordenamientos de España y Venezuela,
Tirant lo Blanch. (Valencia, 2020) P. 63.
13. Ibíd, pp. 63-73.
14. Un elemento intrínseco al primer sub-principio es que la medida limitadora del derecho fundamental debe tener
una finalidad acorde con el ordenamiento constitucional.
ADVOCATUS | 41
15. Ghazzaoui, Propiedad y Expropiación… p. 68.
16. Ibíd, p. 69.
17. Ibíd, p. 71.

razonabilidad— ha sido ampliamente aplica- dad, consiste en examinar si la medida que
ESP EC I A L
do por el Tribunal Constitucional.18 Luis Cas- se evalúa es la menos restrictiva del derecho
tillo-Córdova explica que este principio tiene fundamental que otras medidas igualmente
una lógica interna en la determinación de la eficaces…
existencia de esa adecuada relación entre lo sa-
crificado y la finalidad del sacrificio que exige …El principio de proporcionalidad en senti- DERECHO
someter la medida —o acto— que restringe el do estricto ADMINISTRATIVO
derecho a un triple juicio:19

A) Relación razonable
“…Juicio de idoneidad
Si la medida que afecta el derecho funda-
El juicio de idoneidad tiene una doble exigen- mental supera el juicio de idoneidad y el jui-
cia. En primer lugar requiere que la medida o cio de necesidad, no significa con ello que se
acto de limitación del derecho constitucional esté delante de una medida proporcional.
tenga un fin constitucionalmente permitido Esa medida debe aprobar un juicio más, el
y socialmente relevante; y en segundo lugar llamado juicio de proporcionalidad en sen-
exige que la medida en sí misma sea adecua- tido estricto. Este juicio exige que la medida
da para el logro de ese fin… cuestionada guarde una relación razonable
con el fin que se pretende alcanzar. General-
…Juicio de necesidad mente se admite que se está frente a una re-
lación razonable cuando existe un equilibrio
Si la medida que afecta un derecho funda- entre las ventajas o beneficios y entre las des-
mental ha superado el juicio de idoneidad ventajas o los costos de adoptar la medida
no por ello es necesariamente una medida enjuiciada.
que se ajuste al principio de proporcionali- (…)
dad, sino que ha de superar —como siguien-
te paso— el juicio de necesidad. Este juicio, B) Juicio complementario: el contenido cons-
también llamado juicio de indispensabili- titucional de los derechos fundamentales
18. Así, por ejemplo, en la Sentencia de fecha 3 de junio de 2005, recaída en los Expedientes acumulados 050-2004-
AI/TC y otros —Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 28389, de reforma constitucional de régimen pen-
sionario, y contra la Ley 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley 20530—,
el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente en el fundamento 109.
“El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor superior
justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de
los poderes públicos, sobre todo cuando ésta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales. Para que la aplicación
del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran. De acuerdo con el principio de idoneidad
o adecuación, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucio-
nalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad
de la medida sub examine. El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos funda-
mentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad
para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que éste intervenga en el derecho
fundamental. Por último, de acuerdo con el principio de proporcionalidad en strictu sensu, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser por lo menos equivalente
ADVOCATUS | 41
o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la
realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental.”
19. Luis Castillo-Córdova. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, en
Revista Peruana de Derecho Público (Administrativo y Constitucional), (Lima: Editora Jurídica Grijley, Año 6, núm. 11,
julio-diciembre de 2005) P. 137.

Definida como se ha hecho la relación razo- la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras
nable debe llegarse a admitir que a mayor be- Burocráticas,22 que se cita a continuación:
neficio se permitirá un mayor costo. Es decir,
este juicio permite concluir que una medida “Artículo 18.- Análisis de razonabilidad
es razonable si se produce una afectación del
derecho fundamental en un grado similar al 18.1. Una vez que la Comisión o la Sala, de ser el
grado de beneficio que se obtiene con la con- caso, considera que han sido presentados in-
secución de la finalidad. Pero la aplicación dicios suficientes sobre la presunta carencia
estricta de esta concepción costo–beneficio de razonabilidad de la barrera burocrática
corre el riesgo de que con su ejecución se ter- cuestionada, analiza la razonabilidad de la
mine vulnerando derechos fundamentales… medida, verificando el cumplimiento de los
(…) siguientes elementos:
Este riesgo, sin embargo, puede ser controla- a. Que la medida no es arbitraria, lo que impli-
do si al principio de razonabilidad o propor- ca que la entidad acredite:
cionalidad se le añade un último juicio: el del

contenido esencial de los derechos funda- 1. La existencia del interés público que sus-
mentales. Este juicio afirma que todo derecho tentó la medida cuestionada. El interés
fundamental cuenta con un contenido cons- público alegado debe encontrarse dentro
titucional, el cual es único, limitado, ilimita- del ámbito de atribuciones legales de la
ble y delimitable. En ningún caso, por tanto, entidad.
podrá justificarse un beneficio que afecte al 2. La existencia del problema que se preten-
derecho constitucional en su contenido esen- día solucionar con la medida cuestionada.
cial…”20 3. Que la medida cuestionada resulta idó-
nea o adecuada para lograr la solución
¿Qué sucede si una medida limitadora o restric- del problema y/o para alcanzar el objeti-
tiva de un derecho constitucional no supera el vo de la medida.
test de razonabilidad —o principio de propor-
cionalidad—? La respuesta es que dicha medi- b. Que la medida es proporcional a sus fines, lo
da resulta inconstitucional por violar el princi- que implica que la entidad acredite:
pio de proporcionalidad.
1. Una evaluación de los beneficios y/o el
El mencionado test de razonabilidad ha sido in- impacto positivo que generaría la medi-
corporado dentro del análisis de razonabilidad da y de los costos y/o el impacto negativo
que debe efectuar la Comisión de Eliminación de la misma para los agentes económi-
de Barreras Burocráticas del Indecopi al mo- cos obligados a cumplirla, así como para
mento de examinar la barrera burocrática21 de- otros agentes afectados y/o para la com-
nunciada, tal como se aprecia del artículo 18 de petencia en el mercado.
20. Ibíd, pp. 137-142.
21. El artículo 3 de la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas define a la “barrera burocrática” como
toda exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condi-
ADVOCATUS | 41
cionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que
puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o
principios que garantizan la simplificación administrativa. La sola calidad de exigencia, requisito, limitación, pro-
hibición y/o cobro no implica necesariamente su carácter ilegal y/o su carencia de razonabilidad.
22. Aprobada por Decreto Legislativo 1256, publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de diciembre de 2016.

2. Que la referida evaluación permite conde necesidad —que tiene por objeto indagar si
ESP EC I A L
cluir que la medida genera mayores be- hay otras medidas menos gravosas o costosas
neficios que costos. pero igualmente efectivas —idóneas— para
3. Que otras medidas alternativas no resul- cumplir la finalidad de la medida restrictiva del
tarían menos costosas o no serían igual- derecho—, se menciona claramente que den-
mente efectivas. Dentro de estas medidas tro de estas medidas alternativas debe consi- DERECHO
alternativas debe considerarse la posibili- derarse la posibilidad de no emitir una nueva ADMINISTRATIVO
dad de no emitir una nueva regulación. regulación.
18.2. En caso de que la entidad no acredite alguno Como puede apreciarse, una norma con rango
de los elementos indicados en los literales pre- de ley —Decreto Legislativo 1256— reconoce
cedentes, la Comisión o la Sala, de ser el caso, de manera expresa como una posibilidad, en
declara la carencia de razonabilidad de la ba- manos de los hacedores de la regulación, el no
rrera burocrática.” (Subrayado añadido) emitir una nueva regulación, lo que significa
que la actividad económica que se encontraba
En el test de razonabilidad previsto en el artí- sometida a una regulación deje de estarlo. Una
culo 18 de la Ley de Prevención y Eliminación opción de la autoridad administrativa es no re-
de Barreras Burocráticas aparecen los juicios gular una determinada actividad económica.
de idoneidad y de necesidad y el principio de Este escenario no debe espantarnos. Todo lo
proporcionalidad en sentido estricto —el aná- contrario. Es preferible que una actividad no
lisis costo-beneficio—, aunque no en el orden esté regulada a que se expida una regulación
explicado por Ramsis Ghazzaoui, Luis Casti- ineficaz o ineficiente. No debe perderse de vis-
llo-Córdova y el Tribunal Constitucional. Los ta que la ausencia de regulación no significa la
tres sub-principios del principio de proporcio- ausencia de intervención estatal. Una actividad
nalidad se encuentran presentes en el contexto económica podría encontrarse libre de regu-
de un análisis más integral y exigente, y desde lación, pero sometida a un control ex post por
un enfoque que complementa lo jurídico con lo parte de las normas de defensa de la libre y leal
económico, lo que resulta más apropiado para competencia23 y de protección al consumidor y
el análisis de la regulación administrativa, es las reglas de responsabilidad civil.24
decir, las barreras burocráticas establecidas por
los órganos u organismos de la administración Otra norma con rango de ley que debe ser te-
pública. nida en consideración es el Decreto Legislativo
1448 de septiembre de 2018, cuyo artículo 5 se-
V. LA AUSENCIA DE REGULACIÓN COMO ñala que uno de los instrumentos para la mejora
OPCIÓN REGULATORIA de la calidad regulatoria es el análisis de impac-
to regulatorio —identificado como RIA en la in-
En el numeral 3 del literal b) del numeral 18.1 troducción del presente documento— ex ante
del artículo 18 de la Ley de Prevención y Eli- y ex post.25 El RIA es una herramienta usada para
minación de Barreras Burocráticas, citado en examinar y medir los probables efectos, costos
al acápite precedente, y en lo referido al juicio y beneficios de una nueva o ya existente regu-
23. Y también sometida a la fiscalización del dumping y los subsidios, etcétera.

ADVOCATUS | 41
24. Sin perjuicio de respetar las demás normas que conforman el ordenamiento jurídico.
25. Decreto legislativo que modifica el artículo 2 del Decreto Legislativo 1310 —que aprueba medidas adicionales
de simplificación administrativa—, y perfecciona el marco institucional y los instrumentos que rigen el proceso
de mejora de calidad regulatoria, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de septiembre de 2018.

lación.26 Es un proceso que permite identificar una regulación imperfecta —con las ineficien-
y evaluar sistemáticamente los efectos espera- cias o distorsiones que puede ocasionar—.30 Si
dos de una propuesta regulatoria, utilizando un es más costoso para la sociedad una regulación
método analítico consistente, como es el análi- imperfecta que un mercado imperfecto, debie-
sis costo-beneficio —ACB—. Es un instrumento ra escogerse esto último. En consecuencia, no
que ayuda a asegurar que la regulación sea tan debe descartarse la alternativa “no hacer nada”,
eficiente y efectiva como sea posible. Una regu- considerando que muchas veces la solución es-
lación es efectiva —o idónea— si logra el obje- tatal —la regulación— no es razonable, sea por
tivo de política que motivó su elaboración; y es generar mayores costos que beneficios, sea por
eficiente si logra dicho objetivo al menor costo no tener los efectos esperados, por lo que dejar
total para todos los miembros de la sociedad.27 que el mercado se corrija a sí mismo o soportar
la falla del mercado es, a veces, una alternativa
Según el RIA, es aconsejable no emprender más razonable.31
acción alguna —es decir, no regular— si el
problema detectado es tan pequeño que no En algunos casos, en lugar de una regulación
justifica los costos de la acción gubernamen- directa de tipo comando y control, lo mejor es
tal, o cuando es bastante probable que ningu- implementar otro tipo de acciones, como esta-
na regulación factible, u otra política pública, blecer campañas de información pública para
abordará el problema de manera efectiva y a educar y advertir a la población sobre el proble-
un costo razonable en relación con el benefi- ma, proveer información específica a los con-
cio esperado de la regulación.28 Por tanto, una sumidores que permita a estos cuidar de sus
opción válida es no regular. Si cualquier opción propios intereses, requerir a los proveedores de
regulatoria implica mayores costos que benefi- bienes o servicios dar información a los consu-
cios, lo mejor es abstenerse de regular.29 Man- midores antes de que compren dichos bienes y
tener el statu quo es un escenario posible. No servicios, imponer un impuesto que desincenti-
introducir medida regulatoria alguna es equi- ve una determinada actividad, aplicar subsidios
valente a dejar que siga funcionando el meca- para incentivar más el desarrollo de una con-
nismo de mercado, lo que significa que es pre- ducta en particular, promover el desarrollo de
ferible un mercado imperfecto —con las fallas esquemas de “auto regulación” dentro de una
que se hayan podido identificar— en lugar de industria o grupo,32 entre otros.
26. Organisation for Economic Co-operation and Development (Regulatory Policy Division – Directorate for Public
Governance and Territorial Development), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA).
Guidance for Policy Makers, OECD, versión 1.1, 2008, p. 7.
27. Organisation for Economic Co-operation and Development, Introductory Handbook for Undertaking Regulatory
Impact Analysis (RIA), OECD, versión 1.0, octubre 2008, pp. 3 y 4.
28. Ibíd, p. 5.
29. Hugo Gómez Apac, Reflexiones sobre el Análisis de Impacto Regulatorio, en AA.VV. (Rubén Méndez Reátegui, Edi-
tor), Reflexiones Jurídicas. Vol. IV. Facultad de Jurisprudencia. (Centro de Publicaciones de la Pontificia Universi-
dad Católica del Ecuador, Quito, 2018) P. 823.
30. Eduardo Quintana Sánchez, Análisis de Impacto Regulatorio en la Regulación Peruana de Servicios Públicos, en Re-
ADVOCATUS | 41
vista Derecho & Sociedad, Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 36, Lima, 2011, pp. 17 y 18.
31. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Guía sobre el análisis de impacto regulatorio: Introducción a la evalua-
ción post regulatoria, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2017, p. 30.
32. Organisation for Economic Co-operation and Development, Introductory Handbook…, p. 9.

VI. CONCLUSIONES las conductas anticompetitivas, los actos de
ESP EC I A L
competencia desleal y las infracciones a las
La regulación es una tarea inherente al estado normas de protección al consumidor, así como
que tiene por objeto evitar o minimizar que el dotar de efectividad a las reglas de responsabi-
inicio, desarrollo o cese de una actividad eco- lidad civil.33
nómica genere daños o externalidades nega- DERECHO
tivas. Pero no se trata de regular por regular. Instrumentos que nos ayudan a mejorar los es- ADMINISTRATIVO
La regulación debe ser eficaz y eficiente. Eficaz quemas regulatorios son el test de razonabili-
porque debe ser idónea para resolver el pro- dad, el régimen de eliminación de barreras bu-
blema planteado. Eficiente porque debe ser la rocráticas y el análisis de impacto regulatorio, y
opción menos gravosa y debe tener más bene- estos dos últimos instrumentos aceptan como
ficios que costos. una alternativa de parte del hacedor de políticas
públicas el no regular una determinada actividad
Si no es posible implementar una regulación económica. Es preferible que no haya regulación
eficaz y eficiente, debe evaluarse la posibilidad a que esta tenga más costos que beneficios.
de no regular la actividad. No debemos tener
miedo al vacío regulatorio. La ausencia de re- A la pregunta de si toda actividad económica
gulación no significa ausencia de estado. Una debe estar regulada, la respuesta concedida en
actividad puede no estar regulada —ex ante—, el presente ensayo es que no, que es factible
pero el estado puede desplegar sobre ella otros sostener que algunas actividades económicas
tipos de intervención ex post, como sancionar podrían estar exentas de regulación.
ADVOCATUS | 41
33. Para que, por ejemplo, las personas en su condición de víctimas sean auténticamente resarcidas por la ocurrencia
de accidentes, por la compra de productos defectuosos, por el daño proveniente de la contaminación, etc.

ESP EC I A L
La transparencia en la gestión de los recursos
naturales. Una mirada regional para transformar DERECHO
la riqueza en desarrollo y evitar la corrupción

ADMINISTRATIVO
Mario Huapaya Nava

Maestría en Derecho Empresarial por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Máster en Administración Pública por la Universidad de Syracuse.
LL.M por la Universidad Americana.
Ex Secretario Técnico del Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 17 de agosto de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de octubre de 2021.
SUMARIO:
I. Introducción y contexto.
II. Contexto e importancia económica del Sector Extractivo en LAC.
III. ¿Qué factores hacen vulnerable al SE frente a la corrupción y qué actividades
de su cadena de valor puede alojarse?
IV. Recomendaciones.
1. Más transparencia y sistemas de rendición de cuentas y menos corrupción.
2. Los principios de Gobierno Corporativo vinculadas a la integridad y sistemas
anticorrupción en las empresas del Estado.
ADVOCATUS | 41
La transparencia en la gestión de los recursos naturales. Una mirada regional para transformar la riqueza en desarrollo y evitar la corrupción 199
RESUMEN:
Las empresas extractivas —y la gestión de sus ingresos— están particularmente expuestas a actos de corrupción. Los desafíos para que
esta industria deje de ser solo una fuente de ingresos económicos para convertirse en generador de desarrollo son enormes, pero no imposibles.
Es indispensable que los gobiernos trabajen en proteger y promover su desarrollo de un modo sostenible —y sin corrupción—, para eso la
comunidad internacional coincide en que el camino es mejorar las instituciones públicas y fortalecer las relaciones y la confianza de los actores
que gobiernan y/o interactúan en el sector. Este documento aborda dos planos de recomendación para ello: la transparencia efectiva de la
información, y mejores y más transparentes empresas del Estado del Sector Extractivo.
Palabras clave: Sector extractivo, corrupción, transparencia, gestión de recursos naturales, Latinoamérica y el Caribe
ABSTRACT:
Extractive companies, and their revenue management, are particularly exposed to acts of corruption. The challenges for this industry to
become a generator of development are enormous but not impossible. Governments must work to protect and promote the development of
extractive companies in a sustainable way, without corruption. To achieve that, the international community agrees that improving public
institutions and strengthening relationships and trust of the actors that govern and interact in the sector is essential. This paper addresses two
recommendations for that goal: information transparency and better and more transparent state companies in the Extractive Sector.
Keywords: Extractive sector, corruption, transparency, natural resource management, Latin America and the Caribbean
I. INTRODUCCIÓN Y CONTEXTO especialmente sobre cohecho —soborno—

—427 casos— reveló que el 19% de los casos
No es extraño que los escándalos de corrupción sancionados por casos de soborno correspon-
que han sacudido la región en la última década se de a las industrias extractivas, siendo éste el
hayan originado en una empresa de hidrocarbu- sector más vulnerable a tales hechos, seguido
ros mayoritariamente estatal —PETROBRAS—. por construcción —15%—, transporte y alma-
Tampoco que el uso ilegal de fondos producto cenamiento —15%— e información y comuni-
de la industria minera haya alcanzado a países cación —10%—. Por otro lado, y refiriéndose
como Chile, segundo país menos corrupto de la específicamente al sub-sector hidrocarburos
región,1 por ejemplo, con el caso conocido como un estudio de Transparencia Internacional,4 en
Milicolgate.2 Las empresas extractivas —y la ges- el 2014 identificaba como altamente vulnerable
tión de sus ingresos— están particularmente ex- a soborno y otros actos ilegales.
puestas a actos de corrupción.
También organismos internacionales de gran
Un estudio publicado por la OCDE3 respecto a influencia como el Fondo Monetario Interna-
la corrupción en las empresas internacionales, cional se han referido al fenómeno y a su pe-
1. “CPI 2020: Américas - News.” 2021. Transparency.org. Enero 28, 2021. https://www.transparency.org/es/news/
cpi-2020-americas
2. Mauricio Weibel Barahona. 2015. “Milicogate: El Gran Robo Del Fondo Reservado Del Cobre.” The Clinic - Repor-
tajes, Columnas, Entrevistas Y Humor. The Clinic - Reportajes, columnas, entrevistas y humor. August 13, 2015.
https://www.theclinic.cl/2015/08/13/milicogate-el-gran-robo-del-fondo-reservado-del-cobre/
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3. OCDE, Foreign Bribery Report An Analysis of the Crime of Bribery of Foreign Public Officials (2015)
ht tps: //read.o e cd - ilibrar y.org /governance/ informe - de - la - o cde -sobre - el -sob orno - internacio -
nal_9789264226654-es#page1
4. Transparencia Internacional, Bribe Payers Index (2011)
2 00 Mario Huapaya Nava

ligroso efecto y envergadura en materia fiscal. Naturales7 del Instituto de Gobernanza de los Re-
ESP EC I A L
Basta revisar la inclusión como tema de riesgo cursos Naturales —NRGI, que evalúa la gestión
en su Informe de Monitoreo Fiscal de abril 20195 de las industrias extractivas en países ricos en
y su calificación como el cuarto pilar de análi- recursos naturales. Esta calificación es indicativa
sis en el Código de Transparencia Fiscal,6 bajo de una “débil gobernabilidad de los recursos na-
el concepto de Resource Revenue Managment. turales”.8 En el 20219 este índice ha evolucionado DERECHO
Para este organismo —como para otros que hacia informes por país; los países de la región ADMINISTRATIVO
analizaremos más adelante— la propia natura- analizados Colombia, Guyana, Perú y México,
leza multinacional y traslado de grandes sumas tampoco alcanzaron buenos resultados. Las ca-
de dinero e influencias, así como la dependen- lificaciones de Perú por ejemplo en materia del
cia de nuestros países, hacen de esta industria estado de derecho y control de la corrupción tie-
especialmente proclive a la corrupción. nen calificaciones en promedio de 57/100.
Por otro lado, sumado a las posibles y enormes A su vez, la falta de confianza agrava la diferencia
desviaciones ilegales de recursos públicos, y a de intereses y los torna en conflictos y empeo-
pesar del gran progreso que han tenido las in- ra los ya de por sí inevitables efectos sociales y
dustrias extractivas en materia de mejores prác- ambientales negativos de la industria. Se puede
ticas de participación ciudadana y transparencia, citar por ejemplo que el Observatorio de Con-
por ejemplo adhiriéndose al Estándar Global flictos Mineros de América Latina —OCMAL,10
para la Transparencia en las Industrias Extracti- identifica actualmente 284 conflictos relaciona-
vas —EITI, —y en general mejoras en la gober- dos con la minería, mientras que la Defensoría
nanza del sector—, aún persisten en la región del Pueblo del Perú11 encuentra en este país a
índices muy altos de desconfianza entre los ac- agosto de 2021, 198 conflictos socioambientales
tores, misma que en su mayoría viene precedida se relacionan con el Sector Extractivo —SE.
en muchos casos por una ineficiencia tanto pú-
blica como privada a lo largo de toda la cadena En este contexto, los desafíos para que una in-
de valor de la industria. A saber, en 2017, la re- dustria tan importante para la región deje de ser
gión recibió una calificación de 58 puntos sobre solo una fuente de ingresos económicos para
100 del Índice de Gobernanza de los Recursos convertirse en generador de desarrollo son enor-
5. “Fiscal Monitor: Curbing Corruption.” 2021. IMF. 2021. https://www.imf.org/en/Publications/FM/Issues/2019/03/18/

fiscal-monitor-april-2019.
6. “El Codigo De Transparencia Fiscal” IMF. https://www.imf.org/external/”np/fad/trans/Code2019.pdf
7. “Índice de La Gobernanza de Los Recursos Naturales 2017.” 2017. Natural Resource Governance Institute. July 13,
2017. https://resourcegovernance.org/analysis-tools/publications/indice-de-la-gobernanza-de-los-recursos-na-
turales-2017.
8. NRGI 2017a; para una revisión de los marcos institucionales de la minería ver Vio y Walter 2016.
9. “Announcing the 2021 Resource Governance Index: Assessments of Oil, Gas and Mining Governance in 18 Coun-
tries.” 2021. Natural Resource Governance Institute. Junio 14, 2021. https://resourcegovernance.org/blog/2021-re-
source-governance-index-assessments-oil-gas-mining-governance-in-18-countries.
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10. Latina. 2021. “Conflictos Mineros En América Latina.” Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina, OC-
MAL. 2021. https://mapa.conflictosmineros.net/ocmal_db-v2/.
11. “195 Conflictos Sociales Esperan Ser Atendidos Por El Gobierno de Pedro Castillo.” 2021. Observatorio de Con-
flictos Mineros de América Latina. August 16, 2021. https://www.ocmal.org/195-conflictos-sociales-espe-
ran-ser-atendidos-por-el-gobierno-de-pedro-castillo/.
mes, pero afortunadamente no imposibles. Un profundizar en las reformas y prácticas de forta-
recuento interesante de países que lo lograron lecimiento institucional que aseguren la soste-
son Australia, Botswana y Canadá, quienes for- nibilidad del SE en LAC, es necesario repasar su
taleciendo sus instituciones han vencido la pa- importancia económica actual y potencial, así
radoja de la “maldición de los recursos” o “enfer- como su evolución y los distintos escenarios de
medad holandesa” —Sachs y Warner, 2001. Lane desarrollo de la industria en los próximos años.
y Tornell 1999—, revertiendo eventualmente sus
índices de pobreza, corrupción y conflictos. Siendo el SE altamente dependiente de la fluc-
tuación de los precios, es posible identificar
En buena cuenta, siendo el SE tan importante hasta tres grandes momentos o contextos eco-
para el desarrollo de la región es indispensable nómicos en las últimas dos décadas, en todas
que los gobiernos trabajen en protegerlo y pro- ellas el impacto de las SE en las economías na-
mover su desarrollo de un modo sostenible —y cionales es crucial:
sin corrupción—. Para eso la comunidad inter-
nacional coincide en que el camino es mejorar a) Una primera etapa entre el 2003 y 2014
las instituciones públicas y fortalecer las rela- marcada por el alto precio de los metales,
ciones y la confianza de los actores que gobier- llamada comúnmente como del “boom de
nan y/o interactúan en el sector. los comodities”. En esta etapa, para los paí-
ses de la región, las rentas del SE represen-
Este documento aborda dos planos de reco- taron entre el 4% y el 7% del PBI e impulsa-
mendación, mismos que son validados por ron la generación de empleo, inversiones
múltiples organizaciones y estándares interna- públicas y sociales. Según los indicadores
cionales y que pueden derivar en acciones conde desarrollo del Banco Mundial, en este
cretas de políticas públicas en nuestros países: periodo el SE ayudó efectiva y objetiva-
mente a reducir la pobreza;
a) La transparencia efectiva de la informa- b) Una segunda etapa que empezó entre el
ción, misma que, una vez adoptada como 2013 y 2014 marcada por el retroceso de
requisito inicial de las políticas públicas los precios y por tanto recorte en los presu-
debe tener un rol cada vez más activo, co- puestos y contribuciones de las empresas
herente y consustancial a otras políticas extractivas, con el consecuente impacto
públicas. Esta sección incluye una referen- negativo en toda la economía; y
cia a la necesidad de fortalecer la comuni- c) Una última etapa —actual— cuyo ini-
cación constructiva entre los stakeholders cio podría encontrarse en el 2016 donde
del SE y proyectarla a mejorar la rendición los precios han empezado a recuperarse,
de cuentas y la participación y; dando oportunidad a los países a volver a
b) Mejores y más transparentes empresas del impulsar sus economías. Según el BID12, ci-
Estado del Sector Extractivo, bajo princi- tando los datos del “S&P Global Market In-
pios de Gobierno Corporativo y especial- telligence”, en minería se reportan una re-
mente en el caso de las empresas petrole- cuperación de la inversión a partir de 2016
ras estatales y semi estatales. y 2017 por ejemplo a partir del crecimiento
de la exploración de metales no ferrosos
II. CONTEXTO E IMPORTANCIA ECONÓMI- en 15%. Por otro lado, en materia de hidro-
CA DEL SECTOR EXTRACTIVO EN LATIO- carburos a partir de 2016, el BID citando a
NAMÉRICA Y EL CARIBE la International Energy Agency indica que
la inversión en exploración y producción
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Para entender la importancia y necesidad de también empezó a dar señales de recupe-
12. Vieyra, Aamot & otros. Gobernanza con transparencia en tiempos de incertidumbre. BID, 2019

ración, con un crecimiento global de 4% III. ¿QUÉ FACTORES HACEN VULNERABLE
ESP EC I A L
en 2017 hasta alcanzar USD 450.000 millo- AL SE FRENTE A LA CORRUPCIÓN Y QUÉ
nes, y de 5% en 2018. ACTIVIDADES DE SU CADENA DE VALOR
PUEDE ALOJARSE?
Finalmente, entre el año 2020 y 2021 parece ha-
berse consolidado una franca recuperación de La corrupción como en las otras industrias, se DERECHO
precios tanto de los metales como del petróleo, comporta como un lastre para la actividad eco- ADMINISTRATIVO
hasta niveles superiores el boom del numeral nómica, no permitiendo su evolución natural y
(a) anterior. La evidencia más objetiva sería por encareciendo la inversión. La corrupción eleva
ejemplo la cotización del cobre que se ha veni- artificialmente los costos y altera la distribución
do recuperando significativamente desde ene- de los recursos y de las ganancias que estos pro-
ro del 2016 —1.94 dólares la libra—, y ahora el ducen, es decir asigna la riqueza de manera in-
precio del metal rojo se sitúa en 3.18 dólares la equitativa e irracional. Desde el punto de vista
libra, en los mercados internacionales.13 social y político debilita el sistema y la confian-
za entre los actores y hace cada vez más difícil la
Para capitalizar el momento los países que implementación exitosa de políticas públicas.
cuentan con reservas probadas de recursos
deben elevar su producción. Por ejemplo, en Luchar contra la corrupción requiere conocerla
Venezuela, donde la relación reservas-produc- y tipificarla y para ello es necesario conocer pro-
ción es superior a 100 años, o considerando fundamente el sector y cada una de sus inter-
proyectos como la mina Chuquicamata en el venciones en la vida económica de los países.
norte de Chile —la mina de cobre a cielo a El estudio de Mayorga publicado por el Banco
abierto más grande del mundo—o el campo Mundial —2009—14 sobre la cadena de valor de
Cantarell en México—con más de 35 billones la industria extractiva, así como los estudios me-
de barriles en reservas. Por otro lado, en paí- todológicos de OCDE y el EITI,15 reconocen 6 fases
ses donde ya la producción es de nivel mun- consecutivas del SE empezando por (a) la decisión
dial, asegurar las inversiones y garantizar el de extraer el recurso (b) la entrega de contratos y
desarrollo de todo su potencial. A saber, entre licencias (c) la producción del recurso —regulada
Perú y Chile acumulan el 43% de la producción y monitoreada— (d) la recaudación de ingresos
mundial de cobre, Chile y Argentina están en- —impuestos y regalías— (e) la gestión de los in-
tre los tres primeros productores de Litio en gresos y la asignación de la renta y (f) la inversión
todo el mundo y en conjunto los países de La- o gasto social de los ingresos fiscales.
tinoamérica y el Caribe — LAC, contribuyen al
9% de la producción mundial de petróleo y al Los estudios de Transparencia Internacional16
6% de gas natural. y OCDE17 coinciden en que existen factores de
13. FMI Perú regresa a niveles del boom de precios de los metales, acceso el 24 de septiembre de 2021. https://iimp.
org.pe/raiz/fmi-peru-regresa-a-niveles-del-boom-de-precios-de-los-metales
14. Mayorga, Eleodoro Extractive Industries Value Chain, World Bank 2009. https://openknowledge.worldbank.org/
bitstream/handle/10986/18400/484240NWP0Box31ei1for1development13.pdf?sequence=1&isAllowed=y
15. “La Cadena de Valor Del EITI.” 2021. Extractive Industries Transparency Initiative. 2021. https://eiti.org/es/cade-
na-valor-del-eiti.
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16. “Combatting Corruption in Mining Approvals: Assessing the Risks in 18….” 2017. Transparency.org. December 5,
2017. https://www.transparency.org/en/publications/combatting-corruption-in-mining-approvals.
17. “CORRUPTION in the EXTRACTIVE VALUE CHAIN: TYPOLOGY of RISKS, MITIGATION MEASURES and INCENTIVES.”
n.d. Accessed October 24, 2021. https://www.oecd.org/dev/Corruption-in-the-extractive-value-chain.pdf.
riesgo de corrupción en cada una de las fases do de los pasos en la cadena de valor, como es
de la cadena de valor, exacerbados principal- la entrega de licencias y contratos, ha llamado
mente por factores como los siguientes: la atención sobre 12 situaciones que deberían
disparar las alertas en la sociedad civil y el Go-
a) Existe debilidad en los sistemas antico- bierno, estas incluyen: permitir participar en
rrupción vinculada a los bajos índices de procesos competitivos a empresas poco califi-
estado de derecho y escasa capacidad cadas, no considerar los antecedentes crimina-
institucional para detectar, prevenir y san- les de empresas en competencia o relación con
cionar efectivamente los actos ilícitos. Esta personas políticamente expuestas —PEP, inter-
debilidad viene precedida por insuficien- vención de oficiales relacionados a las empre-
tes fuentes de información exacta y actua- sas en competencia, posibilidad de sobornos,
lizada sobre reservas, permisos y resulta- conflicto de intereses, y la posibilidad de que
dos de la explotación. las empresas adjudicatarias vendan los proyec-
b) Excesiva discrecionalidad entre los oficia- tos sin cumplir sus compromisos de inversión.
les públicos que deciden incorporar zonas
de exploración o explotación, así como fa- Finalmente, y considerando todo lo anterior

cultades amplias para decidir los procesos existen para LAC recomendaciones específicas
de licenciamiento. a partir del Informe del Grupo Asesor de Ex-
c) Exposición de los oficiales a influencias pertos en anticorrupción transparencia e inte-
políticas, económicas, posible captura por gridad de América Latina y el Caribe19 del BID
parte de intereses privados y rotaciones en el sentido en que una correcta gestión —sin
público-privadas —puerta giratoria—. Si- corrupción— de los recursos naturales requiere
tuación que se agrava al incluir en la esfe- de parte de los Estados:
ra de decisión a gobiernos subnacionales,
bajo cuya jurisdicción pueden encontrarse a) Empezar por un planeamiento estratégico
las minas y/o yacimientos. con un enfoque de gobernanza territorial
d) Considerando la alta tecnificación y los lu- sostenible que permita la gestión organi-
gares remotos de muchos de los procesos zada de los Recursos naturales a mediano
extractivos, existe una fuerte dependencia plazo, fortalecimiento de las instituciones
pública y privada de profesionales exper- públicas responsables y diversificación
tos disponibles, cuya oferta en el mercado económica.
es limitada. b) Evaluación sistemática de las vulnerabili-
e) En el caso de las empresas privadas, dé- dades de gobernanza y corrupción en toda
biles o extemporáneas políticas de due la cadena de decisión del sector extractivo.
diligence y exámenes de integridad de sus c) Reforma de las empresas del Estado para
cuerpos gerenciales. En el caso particular la implementación de mecanismos efecti-
de las empresas de petróleo E&Y menciona vos de integridad, mejores competencias
la alta dependencia al pago en efectivo de y despolitización de las decisiones. En un
servicios y proveedores. apartado posterior se indican cuales son
esas medidas concretas a partir de los prin-
Por su parte el Instituto de Gobernanza de los cipios de Gobierno Corporativo.
Recursos Naturales,18 refiriéndose al más delica- d) Fortalecimiento de instituciones a nivel
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18. Sayne, Aaron, Alexandra Gillies, and Andrew Watkins. 2017. “Twelve Red Flags: Corruption Risks in the Award
of Extractive Sector Licenses and Contracts.” https://resourcegovernance.org/sites/default/files/documents/co-
rruption-risks-in-the-award-of-extractive-sector-licenses-and-contracts.pdf.
19. Informe del Grupo Asesor de Expertos en anticorrupción transparencia e integridad de América Latina y el Cari-
be, BID 2018. En su sección referida a Gobernanza de los Recursos Naturales. P.14

subnacional y estándares ambientales y en todos los países de la región—, además de
ESP EC I A L
sociales. Instituciones de gobierno, pero salvaguardas de instituciones como el Banco
también de interrelación con las comuni- Mundial y el BID.
dades para desarrollar juntos planes sobre
la base del costo beneficio, y conciliación La transparencia fomenta la confianza entre las
de intereses, incluyendo el análisis y reduc- empresas, los actores de la sociedad civil, los DERECHO
ción de conflictos. ciudadanos y los gobiernos. Es un factor cen- ADMINISTRATIVO
e) Mejora de la transparencia y rendición de tral en la rendición de cuentas que permite la
cuentas en el sector de las industrias ex- identificación de brechas de eficiencia en el uso
tractivas, que se desarrolla en un numeral y asignación de los recursos públicos —Kahn,
posterior de este mismo documento Baron y Vieyra 2018—.
f) Mejora de la gobernanza y eficacia de los
fondos soberanos, incluidos los fondos de La transparencia no es un fin en sí mismo, y
estabilización y desarrollo intergeneracio- aunque muchos países han establecido obliga-
nal, por ejemplo, adoptando estándares ciones legales y se han adherido a estándares
internacionales como los Principios de internacionales como el EITI no ha sido suficien-
Santiago. Estas soluciones institucionales te para vencer las barreras de la desconfianza,
mejoran por lo general con mejores es- promover un planeamiento territorial partici-
tructuras de gobierno independientes y pativo y evitar los conflictos socio ambientales.
controles cruzados entre las autoridades
con poder de decisión. Para trabajar en soluciones los países deben
g) Mejores recursos para el monitoreo de concentrar sus esfuerzos en mejorar e integrar
contrataciones públicas y transparencia sus sistemas de información para que esta sea
financiera, además de complementar la re- oportuna, de libre acceso y exacta, para esto se
gulación del sector por ejemplo con la de sugiere la incorporación de procesos de conci-
los beneficiarios reales o finales. liación multisectorial y la incorporación de so-
luciones tecnológicas como las propuestas por
Seguidamente este documento desarrolla dos de el BID, el EITI, y otras organizaciones.
estas estas recomendaciones, la relacionada con
la transparencia y la que pone como objetivo a las Bajo las consideraciones anteriores, la transpa-
empresas estatales y semiestatales del SE. rencia que necesitan nuestros países sigue y
debe seguir “dando la batalla”, su potencialidad
IV. RECOMENDACIONES va más allá de una buena práctica que reciba
elogios o certificaciones internacionales. Ser
1. Más transparencia y sistemas de rendi- transparente es el punto de partida para iden-
ción de cuentas y menos corrupción. tificar las reformas necesarias en el sector pú-
blico, promoviendo su eficiencia y gatillando el
La transparencia es un factor clave en el esta- acercamiento entre todas las partes.
blecimiento de las condiciones sistémicas que
favorecen la buena gobernanza en el SE. La La transparencia en las industrias extractivas
transparencia, que en muchos casos viene apa- está, por tanto, en un momento crucial, en el
rejada en LAC por leyes de acceso a la informa- que todos creen y confían en ella y ella debe
ción, encuentra su correlato en instrumentos ofrecer resultados concretos y efectivos y así,
internacionales aprobados como el caso del legitimarse entre todos los actores. Para eso
Acuerdo de Escazú20 —aunque no ratificado hace falta concebirla en sus dinámicas públicas
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20. Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos
Ambientales en América Latina y el Caribe – Marzo 2019, Costa Rica
e impulsarla coordinadamente en los siguien- ro22 módulos en quechua y aimara, además de
tes roles: hipervínculos a explicaciones auditivas, cons-
cientes de la tradición oral de tales lenguas.
a) Transformadora desde y hacia lo subna-
cional b) Articulada y de adaptación inteligente a
cada contexto
Seguir transparentando información sectorial
pero sólo para —y desde— las capitales de Al ser la transparencia en el sector extractivo
nuestros países y con la complejidad que solo una condición, la estrategia para que esa con-
pueda ser útil para miembros de la industria dición sea adecuadamente impuesta empieza
o ciudadanos medianamente entrenados, es por un análisis de la situación de cada país y so-
un ejercicio anodino y hasta ocioso. Peor aún bre todo por identificar que quieren lograr sus
acrecienta la desconfianza y hace tristemente stakeholders en materia de gobernanza en el
evidente las ya existentes brechas de desarrollo corto, mediano y largo plazo.
y capacidad institucional entre las administra-
ciones centrales y las de niveles subnacionales. Solo así, los esfuerzos serán adecuadamente ad-
ministrados y las conquistas serán sólidas y sos-
La transparencia que transforma es la que per- tenibles. Para poner un ejemplo, no fue ni será lo
mite a personas que no tenían información, mismo implementar y perseverar en iniciativas
tener acceso a la misma, entenderla, apropiár- EITI en Perú o Colombia que en Guatemala o Ar-
sela y usarla constructivamente. En la región tal gentina. Del mismo modo adaptarse al tiempo de
condición de ausencia de esta información se cada país en materia extractiva; no es igual de ur-
verifica mayoritariamente en las regiones, pro- gente la transparencia en Guyana hoy que antes
vincias y localidades, donde justamente se de- del descubrimiento de sus reservas de petróleo.
sarrolla las industrias extractivas. Es claro que la
“maldición de los recursos” es mucho más pro- Igual de compleja pero necesaria, es la adapta-
funda en los niveles subnacionales. ción que debe exhibir la transparencia para in-
cluir en su ámbito a otro tipo de información no
Los esfuerzos para revertir esta situación han necesariamente extractiva. La transparencia,
empezado y aunque parciales son positivos, para ser efectiva, tiene que ser multisectorial,
por un lado, el EITI inició en Perú —el país pio- así como lo son los efectos de la industria. Esto
nero en la aplicación del estándar— los repor- requiere de ejercicios de coordinación y alianza
tes a nivel Regional con Moquegua, Piura y Are- estratégica con otros sectores, como los minis-
quipa. Por otro lado, el BID apoyó los estudios terios de economía, ambiente, de prestaciones
que se llevaron a cabo en Argentina para lanzar sociales, empleo y otros.
una primera plataforma de información minera
que incluye información provincial —Centro de En este aspecto también se han iniciado ya los
Información Minera Argentina —CIMA—.21 A cambios estratégicos. El EITI por ejemplo ya
esto habría que sumarle que también el BID ha contempla en el estándar del 2016 la llamada
incorporado en el Plan para la Segunda Fase de “implementación adaptada23” que justamente
su Plataforma MAPA INVERSIONES Perúpaísmine- reconoce que no todos los países candidatos
21. Véase en: http://cima.minem.gob.ar/dataset/420

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22. “Consulta Los Proyectos Y Recursos En Mapa Inversiones.” 2012. Minem.gob.pe. 2012. https://mapainversiones.
minem.gob.pe/#/proyectos.
23. “The EITI Standard 2016.” 2016. Extractive Industries Transparency Initiative. March 2, 2016. https://eiti.org/docu-
ment/eiti-standard-2016#r8.

son iguales. Por parte del BID y su ya citada pla- d) Fomentar la Transparencia en materia de
ESP EC I A L
taforma MAPA INVERSIONES Perúpaísminero,24 beneficiarios finales
ya incluye información sobre el empleo gene-
rado por la minería y en sus fases siguientes se Uno de los temas de mayor relevancia en el SE
espera colocar compromisos ambientales y so- y vinculado íntimamente con la transparencia,
ciales. La idea de fondo es que la transparencia es el relacionado con la prevención y el control DERECHO
sea una herramienta adaptada y útil y no solo de la corrupción vía el registro y divulgación de ADMINISTRATIVO
una lista de información disponible. los beneficiarios finales, definidas como aquellas
personas naturales que ejercen control efectivo
c) De vanguardia tecnológica y con proyec- o detentan la posesión sobre un cliente en cuyo
ción a la sociedad civil nombre se realiza una transacción, o que ejercen
el control efectivo final sobre una persona jurídi-
Relacionada, pero distinta a la necesidad de ca u otra estructura jurídica —GAFI, 2012—.
adaptación, es la manera en que la información
es puesta a consideración de los ciudadanos. La identificación de los beneficiarios finales
Aplicar tecnología para este propósito implica es un instrumento fundamental para mitigar
decidir el mejor conjunto de instrumentos, re- riesgos de corrupción en el SE, permitiendo le-
cursos técnicos y procedimientos para que la vantar el velo de anonimato e identificar a los
información realmente comunique. beneficiarios finales de una empresa o de una
licencia de explotación de un recurso minero o
En el caso de las industrias extractivas, como en hidrocarburiferos —BID 2018—.
muchos otros campos, claramente el espacio En el sector extractivo es importante identificar
está ocupado por la información entregada a los riesgos asociados a los beneficiarios reales a
demanda y permanentemente en línea y actua- lo largo de la vida de un proyecto, por ejemplo:
lizada. Por eso el EITI ha pasado de informes fí- (i) al asignar derechos la participación oculta de
sicos a información online —portales de trans- personas expuestas políticamente puede ele-
parencia— y los gobiernos optan por fortalecer var el riesgo de corrupción en la licitación y la
sus gobiernos abiertos y digitalizados. contratación; (ii) en la fase operativa, se limita la
rendición de cuentas por impactos ambienta-
Sin embargo y aunque necesariamente tec- les o sociales negativos, o debilitar las políticas
nológica la transparencia requiere considerar existentes para promover la creación de valor
las condiciones de los receptores de la infor- local; y (iii) en la administración de ingresos, las
mación, incluyendo su acceso a la internet, el compañías pueden usar transacciones entre
idioma, el nivel y su capacidad de entender e entidades relacionadas —vía precios de trans-
interpretar los datos. El horizonte es claramente ferencia— para evadir impuestos.
cerrar las brechas en el mediano plazo y volcar-
se a una participación activa de la sociedad civil 2. Los principios de Gobierno Corporativo
en sus desarrollos territoriales. Claro ejemplo vinculados a la integridad y sistemas an-
de esa visión se recoge en la recientemente ticorrupción en las empresas del Estado.
lanzada Visión de la Minería al 203025 en el Perú
que propugna una minería inclusiva e integra- Aunque existen múltiples mandatos para que
da social y territorialmente. las empresas de propiedad del Estado de LAC
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24. “Consulta Los Proyectos Y Recursos En Mapa Inversiones.” 2012. Minem.gob.pe. 2012. https://mapainversiones.
minem.gob.pe/#/proyectos.
25. “Rimay Culmina La Elaboración de Documento: ‘Visión de La Minería al 2030.’” 2019. www.gob.pe. 2019.
https://www.gob.pe/institucion/minem/noticias/25008-rimay-culmina-la-elaboracion-de-documen-
to-vision-de-la-mineria-al-2030.
se acojan a los principios internacionales de establecer la integridad se encuentran:
Gobierno Corporativo, por ejemplo, los impul-
sado por la OCDE —2015—26, muchos de ellos a) Impulsar la accesibilidad a información de
no han desarrollado mecanismos específicos y manera oportuna, clara y abierta, tratando
efectivos que les permita autoevaluarse y fijar- por ejemplo de alcanzar los estándares de
se metas en cuanto a la transparencia, control y las empresas que cotizan en el mercado de
rendición de cuentas. Como consecuencia y su- capitales. Para completar esta recomen-
jetas a grandes presiones, se han verificado en dación es necesario que la información
ellas problemas graves de corrupción, a lo largo se disponga en formatos que permitan la
de la vida económica de las empresas. inteligencia de datos y los reportes a cada
tipo de stakeholders de las compañías.
En base a los estudios de E&Y y OCDE los princi- b) La información debe ser completa y exacta
pales factores de corrupción se concentran en respecto al comportamiento económico y
este tipo de empresas considerando factores de decisiones de la empresa. Los órganos
como (i) sus operaciones comerciales implican de gobierno de la sociedad deben ser res-
grandes sumas de dinero, lo cual hace atrac- ponsables de la misma y supervisar su pro-
tivo intereses de toda índole —y expuestas a ducción. Las excepciones deben ser justifi-
corrupción— sus operaciones de compra y ad- cadas y aprobadas por el órgano más alto
quisiciones, acuerdos asociativos, y cadena de de la empresa.
proveedores; (ii) las actividades petroleras se c) La información debe contener una nece-
desarrollan en zonas generalmente apartadas saria referencia a cómo está organizada y
y de difícil acceso, lo cual dificulta la supervi- gobernada la empresa, así como sus rela-
sión y control (iii) los controles de las empresas ciones con empresas subsidiarias, filiales
muchas veces se agotan en revisión formal de y en Joint Venture a todo nivel —incluyen-
documentos y no en control de gestión o de do especialmente la existencia de subsi-
transacciones comerciales y (iv) pueden existir dios—. Si se trata de empresas mixtas es
influencias políticas en las decisiones empresa- relevante que la transparencia alcance a
riales, incluyendo las decisiones de contratación que se conozcan los reales propietarios o
de gerentes y el diseño de pesos y contrapesos beneficiarios reales.
de los órganos de control de las empresas. d) Los procesos de adquisiciones de bienes y
contratación de servicios deben anunciar-
Respecto a las recomendaciones para este tipo se, así como las reglas de competencia y
de empresas, además de los principios de trans- evaluación de los candidatos.
parencia existen otras fuentes como, por ejem- e) La rendición de cuentas a los stakeholders
plo: Los 10 principios Anti-Corrupción para debe ser oportuna, regular y relevante. Este
empresas públicas —2017— de Transparencia ejercicio no solo debería incluir los reportes
Internacional, la Guía sobre transparencia de financieros obligatorios sino todos a los que
las empresas extractivas de propiedad estatal se comprometa como parte de una gestión
—2018 —NRGI— y las Reglas para la publica- constructiva y transparente de la empresa.
ción de información relacionada a pagos reali- f) Se deben establecer mecanismos de divul-
zados por las industrias extractivas —2013 — gación de los resultados de los ejercicios
Unión Europea—. de compliance legal, ambiental, social,
etcétera, que permitan tanto a las autori-
Entre las recomendaciones referidas a la nece- dades de la empresa como a los Estados
sidad de divulgar información y potenciar su conocer el verdadero estado de los casos
ADVOCATUS | 41
utilización, una rendición de cuentas rigurosa y y las auditorías que se realicen.
26. Directrices sobre el Gobierno Corporativo en las Empresas Públicas, publicadas por la Organización para la Coo-
peración y el Desarrollo Económico – OCDE

ESP EC I A L
¿Las Asociaciones Público-Privadas en el Perú se
alinean a los estándares internacionales? DERECHO
Reflexiones a propósito de las Disposiciones Legales

ADMINISTRATIVO
Modelo de la CNUDMI sobre las Alianzas Público-Privadas
Claudia Arméstar Alzamora

Abogada por la Universidad del Pacífico.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. ¿Qué se necesita para ejecutar una Asociación Público Privada con éxito?
III. Principios generales de las Asociaciones Público Privadas.
IV. Planificación y preparación de proyectos.
V. Adjudicación de proyectos.
VI. Contenido y ejecución del contrato de Asociación Pública Privada.
VII. Duración, prórroga y rescisión del contrato de Asociación Pública Privada.
VIII. Conclusiones.
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¿Las Asociaciones Público-Privadas en el Perú se alinean a los estándares internacionales? 209

RESUMEN:
Hoy en día, la importancia de la infraestructura y la prestación de servicios públicos es innegable. Contar con Asociaciones Público Privadas
exitosas es un recurso indispensable para el Perú. Recientemente, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
emitió las Disposiciones Legales sobre las Alianzas Público-Privadas, que recogen los estándares y las prácticas internacionales para el desarrollo
de Asociaciones Público Privadas. En el presente artículo, la autora comenta las principales recomendaciones que proponen las referidas Dispo-
siciones Legales y los impactos que podrían generar en el desarrollo de proyectos en el Perú.
Palabras clave: Brecha de infraestructura, Asociaciones Público-Privadas, Disposiciones Legales Modelo, CNUDMI, Proyectos.
ABSTRACT:
Presently, the importance of infrastructure and the provision of public services is undeniable. Having successful private-public partnerships
is a crucial resource for Peru. Recently, the United Nations Commission on International Trade Law issued the Model Legislative Provisions on
Public-Private Partnerships, which gathers the standards and international practices for the public-private partnership development. In this
article the author comments on the main recommendations proposed by the mentioned provisions and the impact they could have in project
development in Peru.
Keywords: Infrastructure gap, Public-Private Partnership, Model Legislative Provisions, UNCITRAL, Projects.
I. INTRODUCCIÓN mico y la atracción para las inversiones. En lo

que respecta a la calidad global de infraestruc-
En la actualidad existe un consenso sobre los tura, el Perú se encuentra en el puesto 88.4
efectos que ejercen la disposición y la calidad
de la infraestructura y los servicios derivados, En el plano nacional, la brecha de infraestruc-
sobre el crecimiento económico de un país.1 El tura ha sido motivo de emisión de diferentes
Perú presenta un desafío importante respecto planes y normas que persiguen acortarla. Este,
a la provisión de infraestructura, que suele co- por ejemplo, ha sido el caso del Plan Nacional
nocerse como la brecha de infraestructura.2 de Infraestructura para la Competitividad —
PNIC—.
En el plano internacional, se han realizado im-
portantes reportes que estudian la brecha de Teniendo en cuenta este contexto, las Asocia-
infraestructura. Así, el Foro Económico Mun- ciones o Alianzas Público-Privadas cumplen un
dial —WEF, por sus siglas en inglés— publicó el rol fundamental en el desarrollo de la infraes-
Reporte Global de Competitividad 2019-20203, tructura y la promoción de la inversión priva-
en el que realiza un análisis comparativo de 141 da de un país. Este tipo de acuerdos han sido
economías a nivel mundial con respecto a los impulsados por las limitaciones de los fondos
principales pilares que sustentan su posiciona- públicos para cubrir las necesidades de inver-
miento en la generación de desarrollo econó- sión, pero también por los esfuerzos para au-
1. Daniel Perroti y Ricardo Sánchez, La brecha de infraestructura en América Latina y el Caribe (Chile: CEPAL/División
de Recursos Naturales e Infraestructura, 2011), p. 9.
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2. Ibid.
3. Disponible en: https://es.weforum.org/
4. Deloitte, Reporte Global de Competitividad 2019: Datos clave del sector infraestructura. Reporte preparado por Fi-
nancial Advisory - Infrastructure & Capital Projects (I&CP) Centroamérica, 2019.
2 10 Claudia Arméstar Alzamora

mentar la calidad y la eficiencia de los servicios puede generar un impacto en la legislación pe-
ESP EC I A L
públicos.5 ruana.
Debido a la importancia de esta figura legal, No olvidemos que el Perú es un país que, para
el pasado mes de setiembre del 2020, la Co- determinadas materias como es el caso de la
misión de las Naciones Unidas para el Dere- legislación arbitral, se ha acogido a las dispo- DERECHO
cho Mercantil Internacional —en adelante, siciones modelo emitidas por la CNUDMI. Esto ADMINISTRATIVO
"CNUDMI"— publicó las nuevas Disposiciones debido a que, finalmente, dichas disposiciones
Legales Modelo sobre las Alianzas Público-Pri- son reconocidas como las prácticas internacio-
vadas —en adelante, las "Disposiciones Le- nales de cada materia. Siendo ello así, no re-
gales Modelo"—, las cuales buscan contribuir sultaría extraño que, en el ámbito nacional, las
con el establecimiento de un marco legislativo Disposiciones Legales Modelo generen alguna
favorable para las Asociaciones o Alianzas Pú- modificación o novedad normativa.
blico-Privadas —en adelante, "APP"—. 6 Estas
Disposiciones Legales Modelo fueron emitidas Por ello, a lo largo del presente artículo co-
siguiendo las notas de la Guía Legislativa de la mentaremos las principales propuestas que se
CNUDMI sobre las Alianzas Público-Privadas, plasman en las Disposiciones Legales Modelo,
que fueron aprobadas en julio de 2019.7 Así, resaltando cuál podría ser el impacto práctico
las Disposiciones Legales Modelo traducen, en el desarrollo de las APP en el Perú.
en lenguaje legislativo, aquellas recomenda-
ciones previamente plasmadas en la referida Nuestra estructura será la siguiente: iniciare-
Guía Legislativa.8 mos comentando qué es lo que se necesita
para ejecutar una APP con éxito; luego, explica-
Las Disposiciones Legales Modelo reconocen remos cuáles son los principios generales que
la importancia de las APP para el suministro rigen la ejecución de una APP; tras ello, desa-
de la infraestructura y los servicios públicos. rrollaremos los criterios para la planeamiento y
Surgen como respuesta a las deficiencias del preparación de un proyecto; y, posteriormente,
marco jurídico y la falta de transparencia, que comentaremos los pilares de la adjudicación
pueden adolecer algunas legislaciones, lo que de proyectos. Seguidamente, explicaremos la
desalienta la inversión en infraestructura y ser- ejecución de una APP resaltando los elementos
vicios públicos; y genera un mayor riesgo de contractuales principales; y, finalizaremos con
corrupción y mala administración de fondos nuestras conclusiones.
públicos.9
II. ¿QUÉ SE NECESITA PARA EJECUTAR UNA
Si consideramos que, la brecha de infraestruc- APP CON ÉXITO?
tura y la necesidad de inversión privada para
acotarla, es un desafío que ha estado presente Las APP son acuerdos entre el sector públi-
a largo de los años en el Perú, la reciente pu- co —entidad contratante— y el sector pri-
blicación de las Disposiciones Legales Modelo vado —socio privado— con el fin de realizar
6. Disposiciones Legales Modelo de la CNUDMI sobre las Alianzas Público - Privadas de setiembre de 2020.
7. Guía legislativa de la CNUDMI sobre las Alianzas Público - Privadas de julio de 2019.
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8. Cabe mencionar que, las Disposiciones Legales Modelo de la CNUDMI sobre las Alianzas Público - Privadas de
setiembre de 2020, actualizan, amplían y sustituyen dos textos anteriores elaborados por la CNUDMI que son la
Guía legislativa sobre proyectos de infraestructura con financiación privada —julio de 2000— y las Disposiciones
Legales Modelo sobre proyectos de infraestructura con financiación privada —julio 2003—.
9. Resolución 74/183 probada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2019.
¿Las Asociaciones Público-Privadas en el Perú se alinean a los estándares internacionales? 2 11

un proyecto o servicio que tradicionalmente ner la estabilidad económica". —El subraya-
es prestado por el sector público10, pero que do es nuestro—
será suministrado por el sector privado bajo
una asignación de riesgos determinada.11 De Esta respuesta resulta interesante. No basta con
acuerdo al artículo 29 del Reglamento del De- crear un marco legislativo apropiado a las APP
creto Legislativo 1362: que reconozca, respete e incentive la inversión
privada en proyectos de infraestructura y ser-
"Las APP constituyen una de las modalidades vicios públicos; sino que también es muy im-
de participación de la inversión privada en la portante contar con la estructura y la práctica
que se distribuyen de manera adecuada los administrativa adecuada. Ello quiere decir que,
riesgos del proyecto y se destinan recursos, no basta con tener una normativa en blanco y
preferentemente del sector privado, para la negro, sino que esta normativa debe ser aplica-
implementación de proyectos en los que se da de manera correcta y teniendo en cuenta el
garanticen Niveles de Servicios óptimos para objetivo de la misma.
los usuarios. Esta modalidad se implementa
mediante Contratos de largo plazo, en los Las instituciones que apliquen el marco nor-
que la titularidad de las inversiones desa- mativo de las APP deben dotarse de conoci-
rrolladas puede mantenerse, revertirse o ser mientos técnicos y financieros, recursos hu-
transferidas al Estado, según la naturaleza y manos capacitados, que sean suficientes para
alcances del proyecto y a lo dispuesto en el entender la lógica de este tipo de proyectos.
respectivo Contrato."12 Esto es indispensable para el desarrollo de las
APP, pues si bien el marco legislativo juega un
Tal como comentamos anteriormente, la bre- rol fundamental en el desarrollo de los proyec-
cha de infraestructura es un desafío permanen- tos, las normas finalmente son aplicadas por
te en el Perú. La ejecución de las APP resulta personas o instituciones que deben tener la
indispensable para poder enfrentar dicho desa- capacidad y el criterio suficiente para mantener
fío. Así, la pregunta que surge inmediatamente la estabilidad económica y, por el contrario, no
es: ¿cómo ejecutar una APP con éxito? entorpecerla.
Las Disposiciones Legales Modelo responde En el derecho todo evoluciona. Si bien para de-
esta interrogante indicando lo siguiente: terminadas acciones o aprobaciones puede ser
necesario partir de un marco legislativo —so-
"(…), para implementar con éxito las APP, bre todo cuando hay recursos públicos de por
suelen ser necesarias varias medidas que van medio y funcionarios públicos que se rigen por
más allá de la creación de un marco legisla- el principio de legalidad—, no se puede dejar
tivo apropiado, como dotarse de estructuras de lado el contexto en el que estas normas son
y prácticas administrativas adecuadas, de- aplicadas. Las APP se nutren de prácticas de la
sarrollar capacidad organizativa, albergar industria, que no necesariamente están tipifica-
conocimientos técnicos, contar con recursos das en un marco normativo, sino que nacen de
humanos y financieros apropiados y mante- la práctica habitual de este tipo de proyectos.
10. Comisión Europea del Banco Mundial, Guidelines for successful Public - Private Partnerships, Regional Policy. (2003),
p. 16.
ADVOCATUS | 41
11. Definición encontrada en: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/es/asociaciones-publico-pri-

vadas/definicion
12. Decreto Supremo Nº 240-2018-EF que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1362, Decreto Legislativo
que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos.

Como bien reconoce la Resolución 84/183 que sarrollado el marco normativo peruano y los
ESP EC I A L
aprueba las Disposiciones Legales Modelo, se principios que reconoce13, la Opción I podría ser
requieren "procedimientos eficientes y transparen- la más adecuada para el Perú.
tes" y que se "eliminen las restricciones indeseables
a la participación del sector privado en el desarro- En la Disposición Modelo 2 se incluyen las defi-
llo y funcionamiento de la infraestructura y los ser- niciones. Así, en la definición de "alianza públi- DERECHO
vicios públicos". Es importante interiorizar estos co - privada" se señala lo siguiente: ADMINISTRATIVO
dos preceptos, pues para que las APP logren un

desarrollo eficiente y positivo en la ejecución de "Se entenderá por "alianza público - privada"
proyectos de infraestructura, es indispensable (APP) un acuerdo entre la autoridad contra-
que la actuación de sus participantes no sea ex- tante y una entidad privada para la ejecución
cesivamente rígida, burocrática y que pierda de de un proyecto, a cambio de pagos que serán
vista lo que sucede en la práctica. efectuados por la autoridad contratante o los
usuarios de la infraestructura, incluidos tanto
Un país en desarrollo como el Perú necesita de los proyectos que entrañan una transferen-
un marco normativo que incentive la inversión cia del riesgo de demanda al socio privado
privada, que asegure la transparencia del uso ("alianzas público-Privadas que realizan sus
de recursos públicos, pero, además, que sea actividades bajo la modalidad de conce-
aplicada por personas que conozcan la indus- sión") como los tipos de APP que no entrañan
tria y el contexto en el que se desarrolla el pro- esa transferencia del riesgo ("alianzas públi-
yecto en cuestión. Esta posición se resalta en co-privadas que no realizan sus actividades
las Disposiciones Legales Modelo. bajo la modalidad de concesión")."
III. PRINCIPIOS GENERALES DE LAS APP De esta definición se desprende que, las APP
pueden financiarse con los propios flujos del
En la Disposición Modelo 1 referida a los prin- proyecto, lo que bajo el marco normativo pe-
cipios rectores de las APP se proponen dos op- ruano se conoce como proyectos autofinan-
ciones. La Opción I reconoce como principios: ciados, o pueden financiarse a través de pagos
la transparencia, la equidad, la estabilidad y la que serán efectuados por la autoridad contra-
previsibilidad, promover la buena gestión, la tante, lo que bajo el marco normativo peruano
integridad, la competencia y la económica; y se conoce como proyectos cofinanciados.14
garantizar la sostenibilidad a largo plazo. Por su
parte, la Opción II resalta la importancia de los La definición que se propone es completa, pero
procedimientos necesarios para la aprobación, también es amplia. Debemos recordar que en
adjudicación y ejecución de proyectos de APP; el Perú existen diversos tipos de contratos con
y, recoge como principios: la transparencia, la el Estado. En ese sentido, una definición amplia
equidad, la estabilidad, la buena gestión, la in- podría confundir a los administrados, ya que
tegridad, la finalización, la económica y sosteni- podría incluir a aquellos contratos que se cele-
bilidad a largo plazo. bren bajo la Ley de Contrataciones del Estado.
Por ello, la propuesta para el marco normativo
Ambas opciones cuentan con aspectos positi- peruano debería incluir una definición que per-
vos, pero teniendo en cuenta cómo se ha de- mita diferenciar dichos contratos de las APP.
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13. Principalmente, el Decreto Legislativo 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada
mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supre-
mo Nº 240-2018-EF.
14. Decreto Legislativo 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asocia-
ciones Público-Privadas y Proyectos en Activos, artículo 22.

Otra definición que resalta de la Disposición cuentran en un capítulo independiente que va
Modelo 2 es la de "proyecto de infraestructura", desde la Disposición Modelo 25 hasta la Dispo-
pues se reconoce como "la concepción, la cons- sición Modelo 28.
trucción, el desarrollo y la explotación de nuevas
obras de infraestructura o la rehabilitación, mo- Una particularidad de las propuestas no solici-
dernización, expansión o explotación de obras tadas es lo que indica la nota al pie 24. Esta nota
de infraestructura ya existentes". Esta definición establece que algunos Estados podrían asignar
incluye la mayoría de las actividades que usual- la revisión de dichas propuestas a un órgano
mente se ejecutan en un proyecto de infraes- distinto de la autoridad contratante, para así
tructura. Por lo tanto, sin perjuicio de que cada determinar, por ejemplo, si éstas revisten inte-
contrato definirá el alcance del trabajo que rea- rés público. Ello quiere decir que una propuesta
lizará el inversionista privado, la definición pro- no solicitada debería perseguir un interés pú-
puesta es completa. blico para ser aprobada, el cual puede materia-
lizarse en posibles beneficios del proyecto para
En línea con lo anterior, una tercera definición el público o su relación con la política pública.
que salta a la luz de la Disposición Modelo 2 es Conforme establece la nota al pie 25, el Estado
la de "socio privado", que es "la entidad priva- puede regular los criterios específicos sobre los
da contratada por la autoridad contratante para cuales se apruebe las propuestas no solicitadas.
llevar a cabo un proyecto en el marco de un con-
trato de participación público - privada". Esta de- Las Disposiciones Legales Modelo reconocen
finición llama especial atención, pues recono- la necesidad de establecer mecanismos insti-
ce al inversionista privado como una persona tucionales para coordinar las actividades de las
asociada a la autoridad contratante para un fin, autoridades públicas. Esto es importante en el
que es la ejecución de un proyecto de infraes- Perú, pues en este país contamos con diferentes
tructura bajo la modalidad de APP. entidades públicas encargadas de permisos, li-
cencias, aprobaciones, opiniones, etcétera. Por
El inversionista privado que celebra un contralo tanto, contar con un sistema de coordinación
to de APP es un socio privado, no es solo un interestatal es fundamental para un desarrollo
contratista. Es importante resaltarlo, pues en eficiente de un proyecto de APP. La importan-
este tipo de contratos, como su propio nom- cia de esta coordinación interestatal se resalta
bre lo indica, se ejecutan "asociaciones" entre en la Disposición Modelo 7, que exhorta a los
una autoridad contratante y un socio privado. Estados a aplicar mecanismos institucionales
No se trata de relaciones con el Estado donde de coordinación de las autoridades públicas
la entidad pública ocupa un lugar soberano o que tienen a su cargo aprobación, licencias,
autoritario frente al administrado. Sin duda, la permisos o autorizaciones que sean necesarias
autoridad contratante tendrá ciertas facultades durante la ejecución del proyecto.
frente al socio privado, pero ello no significa
que deba aplicar su soberanía frente a este. Además, la nota al pie 4 señala que los países
pueden prever "formas específicas de respaldo pú-
Por último, resalta otra definición de la Dispo- blico a los proyectos de participación público-pri-
sición Modelo 2 que es la de "propuesta no so- vada". Así, no basta que la autoridad contratante
licitada", que involucra "toda propuesta relativa realice una declaración de mejores esfuerzos o
a la ejecución de un proyecto de infraestructura de colaboración con el socio privado, sino que
que no se presente a raíz de una solicitud o de una sería ideal que se establezca en los contratos de
convocatoria realizada por la autoridad contra- APP qué tipo de respaldo puede prestar la auto-
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tante en el contexto de un proceso de selección". ridad contratante. De lo contrario, este respaldo

Así pues, esta propuesta no solicitada sería el sería un compromiso genérico complicado de
equivalente a una iniciativa privada bajo el delimitar en la práctica. Esta disposición debería
marco normativo peruano. Las disposiciones reforzarse en la práctica de las APP en el Perú.
particulares para este tipo de propuestas se en- Si bien es cierto, sería complicado —y costoso—

regular todas las situaciones que podrían pre- reglamenten cada una de las actuaciones de las
ESP EC I A L
sentarse durante la ejecución de una APP que dependencias públicas; pero, la propuesta de
requieran de respaldo público; lo cierto es que, contar con un marco normativo integral puede
se debería "aterrizar" a la práctica el compromiso generar efectos positivos para la inversión pri-
de colaboración del Estado con el socio privado. vada en el Perú.
Con ello, se podrá contar con mayor predictibili- DERECHO
dad respecto a la interpretación del deber de co- Por otro lado, llama la atención el segundo pá- ADMINISTRATIVO
laboración que prestará la autoridad contratante rrafo de la Disposición Modelo 6 que establece
al socio privado. que cada Estado indicará que un determinado
órgano será el encargado de: examinar las pro-
IV. PLANIFICACIÓN Y PREPARACIÓN DE PRO- puestas de proyectos de APP y los estudios de
YECTOS viabilidad presentados por la autoridad com-
petente; elaborar directrices relativas a APP;
La Disposición Modelo 5 establece los criterios asesorar a las autoridades contratantes sobre
para que las autoridades contratantes prevean la metodología para la realización de estudios
la ejecución de proyectos de APP. Es interesante de viabilidad y otros estudios; preparar los do-
la propuesta de que estos criterios estén inclui- cumentos estándar de licitación y contratación
dos en el mismo marco normativo que regula para uso de las autoridades contratantes; pres-
la ejecución de los contratos de APP. En el Perú, tar asesoramiento en relación con la ejecución
este marco normativo no necesariamente es el de los proyectos de APP; entre otros. De esta
mismo. manera, las Disposiciones Legales Modelo pro-
ponen centralizar dichas actividades en un solo
Por un lado, contamos con la normativa de órgano competente distinto a la autoridad con-
Invierte.pe que regula las fases del ciclo de in- tratante del proyecto.
versión, incluyendo los criterios y los estudios
necesarios para que las entidades públicas for- En el Perú, las actividades antes mencionadas
mulen y evalúen los proyectos que pueden eje- no son realizadas por un solo órgano; sino que,
cutarse vía APP.15 Por otro lado, contamos con el se reparten entre diferentes entidades depen-
Decreto Legislativo 1362 y su Reglamento, que diendo del tipo de proyecto. Dependiendo de si
es el marco que regula la adjudicación, celebra- es un proyecto nacional o local, autofinanciado
ción y ejecución de los proyectos de APP. o cofinanciado, si involucra diferentes sectores
o no, entre otras características, determinadas
Teniendo en cuenta ello, resulta interesante funciones las asume, por ejemplo, la Gerencia
cómo es que las Disposiciones Legales Mo- de Promoción de la Inversión Privada de cada
delo proponen recoger en una misma norma entidad, el Ministerio de Economía y Finanzas,
los criterios principales para que las entidades la Contraloría General de la República, PROIN-
públicas estructuren proyectos de APP; y, los VERSIÓN, entre otros.
criterios que guían la ejecución del contrato
de APP propiamente dicho. Contar con ambas Por ejemplo, las directrices relativas a APP son
regulaciones en un mismo marco normativo emitidas por el Ministerio de Economía y Finan-
permite un entendimiento integral de cómo zas. Esta entidad ha emitido los Lineamientos
es el sistema de APP en un determinado país. para la asignación de riesgos en los contratos
Ello, no impide que existan otras normas que de Asociación Público-Privada16, los Lineamien-
ADVOCATUS | 41
15. Decreto Legislativo1 252, Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión
de Inversiones, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 284-2018-EF.
16. Resolución Ministerial Nº 167-2016-EF/15 que aprueba los Lineamientos para la asignación de riesgos en los con-
tratos de Asociación Público-Privada.

tos para el diseño de contratos de Asociación necesidades especiales de los proyectos de APP.
Público-Privada17; y, los recientes Lineamientos Esta recomendación es valiosa para el Perú.
para la respuesta del Estado frente a los poten-
ciales impactos generados por la pandemia del Si bien, en el contexto nacional existen diversos
COVID-19 en proyectos de Asociación Públi- contratos que se celebran con entidades públicas,
co-Privada.18 dependiendo del tipo de proyecto, la modalidad
de contratación puede presentar diferencias im-
Al respecto, considerando el principio de auto- portantes. Recordemos que, los proyectos de APP
nomía política, económica y administrativa de se diferencian de otros tipos de contratación es-
los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales19, tatal en, por ejemplo, la asignación de riesgos, la
en el Perú sería complicado que un solo órgano duración del contrato, el financiamiento del pro-
se encargue de todas las funciones listadas en yecto, el retorno de la inversión, etcétera. Por ello,
las Disposiciones Legales Modelo. No obstante, dichas características pueden generar ajustes en
lo que podría ser una propuesta interesante es los métodos de contratación.
centralizar aquellas funciones trasversales en
un solo organismo. Dichas actividades pueden En segundo lugar, las Disposiciones Legales
ser, por ejemplo, la elaboración de las directri- Modelo resaltan la capacidad de negociación
ces relativas a APP; el asesoramiento en rela- que se requiere para la ejecución de proyectos
ción a proyectos de APP; el asesoramiento a las de APP; e, incluso, proponen un segundo tipo
autoridades contratantes sobre la metodología de procedimiento —el primer tipo es un proce-
para la realización de estudios de viabilidad; et- so de licitación de dos etapas— que reconoce
cétera. Dicho organismo debería contar con los expresamente una etapa de diálogo —Disposi-
conocimientos técnicos, económicos, legales y ción Modelo 18—. Es interesante el énfasis en
de la industria, que sean suficientes para cum- la necesidad de contar con un margen de ne-
plir sus respectivas funciones. gociación entre la autoridad contratante y los
licitantes; y, posteriormente, entre la autoridad
V. ADJUDICACIÓN DE PROYECTOS contratante y el socio privado.
Las Disposiciones Legales Modelo desarrollan Así pues, la Disposición Modelo 14 señala que
una serie de recomendaciones para regular los como parte del contenido de la solicitud de
procedimientos de selección del licitante que propuestas que debe emitir la autoridad con-
ejecutará el proyecto de APP. Nuestra intención tratante se encuentran: "c) las cláusulas contrac-
no es ahondar en estos procedimientos, pero tuales propuestas por la autoridad contratante,
resaltaremos aquellos criterios y pilares que ri- incluida una indicación de las que se consideren
gen la adjudicación de proyectos. no negociables".
En primer lugar, resalta lo indicado en la nota al De lo anterior se advierte que, el modelo de

pie 7 que señala que si bien existen elementos contrato de APP incluirá cláusulas que no sean
de los métodos de contratación tradicionales negociables y, a contrario, cláusulas que sí lo
que se pueden utilizar de manera provechosa, sean. Es decir, no se trata de un contrato mo-
se recomienda hacer ajustes de acuerdo a las delo que sea no negociable y sobre el cual el
17. Resolución Directoral Nº 001-2019-EF/68.0 que aprueba los Lineamientos para el diseño de contratos de Asocia-
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ción Público-Privada.
18. Resolución Directoral Nº 003-2020-EF/68.01 que aprueba Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los
potenciales impactos generados por la pandemia del COVID-19 en proyectos de Asociación Público-Privada.
19. Constitución Política del Perú, artículos 191 y 194.

postor ganador deba adherirse, sino que se tra- c) Si la autoridad contratante no considera
ESP EC I A L
ta de un modelo de contrato que cuenta con aceptable la oferta, la rechazará e invitará
cláusulas que pueden negociarse. a negociar a los demás licitantes, por orden
de clasificación, hasta concluir un contrato
Si bien en el Perú, luego de la selección del de participación público - privada o rechazar
postor ganador hay un espacio de definición todas las propuestas restantes;" —El subra- DERECHO
de las cláusulas contractuales, lo cierto es que yado es nuestro— ADMINISTRATIVO
no hay un reconocimiento de un margen de

negociación como tal. El postor ganador no El margen de negociación cumple un rol impor-
cuenta con una disposición legal expresa para tante en el desarrollo de una APP, puesto que
poder negociar determinadas cláusulas con- finalmente la autoridad contratante celebrará
tractuales. De hecho, en la práctica, muchas un pacto contractual a largo plazo con su socio
veces el postor ganador no cuenta con un privado, quien va a asumir el riesgo de diseñar,
margen para definir las cláusulas contractua- financiar, ejecutar y operar el proyecto. Si am-
les con la autoridad contratante, sino que ter- bas partes pueden negociar y definir las cláusu-
mina adhiriéndose al contrato que la entidad las contractuales se podría, por ejemplo, redu-
pública proponga. cir el riesgo de errores técnicos y/o financieros
en el contrato y, consecuentemente, reducir el
Por su parte, la Disposición Modelo 22 señala número de modificaciones contractuales que
en el numeral 1.a) lo siguiente: intenten subsanar dichos errores.
"La autoridad contratante clasificará todas Además, contar con un margen de negociación
las propuestas que haya declarado confor- demostraría que la participación de la autori-
mes sobre la base de los criterios de evalua- dad contratante es, como su propio nombre lo
ción e invitará al licitante que haya obtenido indica, como contratante y no como soberano.
mejor puntuación a una negociación final A pesar de ser una entidad pública que repre-
del contrato de participación público - pri- senta al Estado quien suscribe el contrato de
vada. La negociación final no se referirá a APP, esta entidad no puede perder de vista que
aquellas cláusulas contractuales que, en su dicha actuación no se da en ejecución de su
caso, hayan sido declaradas no negociables ius imperium, sino que se da como contraparte
en la solicitud de propuestas definitiva;". —El contractual de un inversionista privado.
subrayado es nuestro—
En tercer lugar, las Disposiciones Legales Mode-
Dicha disposición incluso regula qué es lo que lo resaltan la importancia de una competencia
sucedería si tras la negociación final entre la real en la preselección y selección de los lici-
autoridad contratante y el postor ganador, no tantes. Incluso, la Disposición Modelo 9 en el
se llegará a obtener la celebración del contrato. numeral 4.c) establece que, si la autoridad con-
Así, establece lo siguiente: tratante decide limitar el número máximo de
licitantes, dicho número deberá asegurar que
"b) Si a la autoridad contratante le resulta evi- exista una competencia real.
dente que las negociaciones con el licitante
convocado no culminarán en la celebración Estas disposiciones van en el línea con lo que
de un contrato, informará al licitante que ha establece el marco normativo peruano, pues
decidido dar por terminadas las negociacio- éste también incorpora como uno de los prin-
nes y le dará un plazo razonable para que cipios rectores de la ejecución de una APP al
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presente su mejor oferta final; principio de competencia.20
ciones Público-Privadas y Proyectos en Activos, artículo 4.1.1.

En cuarto lugar, resaltan los criterios de prese- una adjudicación directa, por ejemplo, por la
lección indicados en la Disposición Modelo 10. necesidad urgente de garantizar la continuidad
Particularmente, el literal g) que establece lo del servicio, podría gatillarse la opción que se
siguiente: propone en la nota al pie 19 de las Disposicio-
nes Legales Modelo. Es decir, podría supeditar-
"No haber sido condenados, así como tam- se la adjudicación directa del contrato de APP
poco sus directores o gestores, por algún a la aprobación de una autoridad superior con
delito relacionado con su conducta profesio- objeto de que la autoridad contratante solo re-
nal o la formulación de declaraciones falsas curra a esta posibilidad en casos excepcionales.
acerca de sus calificaciones para celebrar un
contrato público en… años [el Estado pro- En sexto lugar, la Disposición Modelo 29 esta-
mulgante especificará el número de años] blece que las propuestas presentadas por los li-
que antecedan al comienzo del proceso de citantes serán tratadas de manera confidencial
adjudicación del contrato, ni haber sido tam- por parte de la autoridad contratante. Incluso,
poco objeto de inhabilitación o suspensión señala que:
profesional a raíz de algún proceso adminis-

trativo". "Toda conversación, comunicación y nego-
ciación entre la autoridad contratante y un
Esta disposición plasma la restricción de par- licitante (…), será confidencial. Salvo que lo
ticipar como postor para ejecutar proyectos requiera la ley o una orden judicial, ninguna
de APP en caso de haber sido condenado. En de las partes en las negociaciones revelará a
los últimos años, esta restricción ha sido obje- un tercero el precio o cualquier dato técnico
to de constantes comentarios y críticas, como o de otra índole que guarde relación con las
consecuencia de los últimos acontecimientos conversaciones, comunicaciones y negocia-
relacionados a casos de corrupción. Incluir una ciones llevadas a cabo (…)".
restricción de este tipo en el marco normativo
que rige a las APP ha sido prioritario para la A primera vista, dicha disposición puede sonar
continuidad de los proyectos de APP. La reco- extraña. Normalmente, en procedimientos con
mendación que proponen las Disposiciones Le- entidades públicas se suele evitar utilizar el tér-
gales Modelo nos parece adecuada, pues evita mino "confidencial" y, por el contrario, se usa
que la restricción sea excesivamente amplia y frecuentemente el término "transparencia". Sin
genérica; y, por el contrario, acota los efectos a embargo, la disposición anterior no es contraria
determinadas personas y delitos. a la transparencia que se requiere en las con-
trataciones públicas, pues lo que propone es
En quinto lugar, la Disposición Modelo 23 reco- que mientras dure el procedimiento de selec-
noce que existen determinadas circunstancias ción, se mantenga la confidencialidad respecto
en las que la autoridad contratante está faculta- al contenido de las propuestas presentadas por
da para negociar un contrato de APP de mane- los licitantes. Dicha confidencialidad puede re-
ra directa sin recurrir a un procedimiento. sultar importante por razones comerciales y/o
técnicas.
Al respecto, considerando que los proyectos de
APP en el Perú suelen ser de gran envergadura, De todos modos, tal como establece la Disposi-
contar con una contratación directa sin com- ción Modelo 31, la autoridad contratante conta-
petencia real podría ser complicado. Esto, por rá con un expediente que incluye la información
ejemplo, se diferencia de otros tipos de contra- relativa al proceso de selección y adjudicación
ADVOCATUS | 41
tación pública, donde puede haber proyectos del proyecto. En el Perú, este expediente sería
en los que sí sea viable aplicar la contratación el equivalente al Libro Blanco del proyecto que
directa. tiene en su poder la autoridad contratante. In-
cluso, en el Perú, en caso algún administrado
En todo caso, si hubiese la necesidad de realizar quisiera acceder a algún documento en parti-

cular del proceso de selección, puede solicitar- denar que se introduzcan variaciones en las
ESP EC I A L
lo a través del acceso a la información pública. obras y las condiciones de servicio o adop-
tar otras medidas razonables que considere
VI. CONTENIDO Y EJECUCIÓN DEL CONTRA- apropiadas para que la infraestructura se ex-
TO DE APP plote debidamente y los servicios se presten
de conformidad con los requisitos legales y DERECHO
Las Disposiciones Legales Modelo reconocen contractuales aplicables;". ADMINISTRATIVO
dos tipos principales de contratos de APP. Por

un lado, aquel proyecto cuya remuneración del Como se advierte, no solo se reconoce la figu-
socio privado consiste en ingresos de explota- ra del organismo regulador, sino que incluso se
ción, como el cobro de tarifas y derechos por le dota de un margen para ordenar variaciones
concepto de utilización de la infraestructura en las obras y las condiciones de servicio. Esta
o de prestación de servicios. Y, por otro lado, recomendación supera las facultades que en el
aquel cuya remuneración del socio privado marco normativo peruano se le reconocen a los
consiste en pagos efectuados por la autoridad organismos reguladores.
contratante —Disposición Modelo 33, literales
f) y g)—. Por ejemplo, OSITRAN, OSINERGMIN o INVER-
MET, no cuentan con facultades para ordenar
Dentro del marco normativo peruano, también modificaciones contractuales de un proyecto
se puede identificar dos tipos de proyectos de de APP. Jurídicamente solo las partes de un
APP. Por un lado, un proyecto autofinancia- contrato pueden solicitar que se modifiquen las
do cuando cuenta con la capacidad propia de obras a ejecutar o el alcance contractual. Salvo
generación de ingresos, que no requieren co- que, en el propio contrato las partes decidan
financiamiento y cumplen con determinadas reconocer dicha facultad al organismo regula-
condiciones legales. Por otro lado, un proyecto dor —lo cual no suele ocurrir—, éste no está fa-
cofinanciado cuando requiere cofinanciamien- cultado para modificar el contrato. Por ello, sor-
to, u otorgamiento o contratación de garan- prende la recomendación de las Disposiciones
tías financieras o garantías no financieras que Legales Modelo respecto a que un organismo
tienen probabilidad significativa de demandar regular pueda "ordenar que se introduzcan varia-
cofinanciamiento.21 Dependiendo del tipo de ciones en las obras y las condiciones de servicio."
proyecto, cada contrato incluye la regulación
específica que corresponda. Por otro lado, la Disposición Modelo 37 regula
la adquisición de derechos relativos a terrenos.
Ahora bien, las Disposiciones Legales Modelo El párrafo 2 indica expresamente que el encar-
también reconocen la figura del "Organismo gado de realizar la adquisición forzosa de te-
Regulador". Así, la Disposición Modelo 33 literal rrenos es la entidad pública, no el inversionista
j) establece lo siguiente respecto a la función privado.
del organismo regulador:
Esta idea suele reconocerse durante la ejecu-
"el derecho de la autoridad contratante o de ción de una APP en el Perú, pero contar con
otra autoridad pública a supervisar las obras una disposición legal expresa sería positivo.
que deba realizar y los servicios que deba Sobre todo, si consideramos que, en la práctica
prestar el socio privado y las condiciones y el peruana, durante el desarrollo de los proyectos
margen de que dispondrá la autoridad conde APP suelen presentarse retrasos o dificulta-
tratante o un organismo regulador para or- des por la demora o falta de adquisición de te-
ADVOCATUS | 41
ciones Público-Privadas y Proyectos en Activos, artículo 22.

rrenos por parte de la entidad pública. Así, con Finalmente, pero no menos importante, resalta
una disposición legal como la propuesta, que- la perspectiva financiera que recogen estas Dis-
daría claro que el responsable de tales retrasos posiciones Legales Modelo. Así, por ejemplo, la
o dificultades en la ejecución de la APP sería la nota al pie 34 indica expresamente que las ta-
entidad pública y no el inversionista privado. rifas pueden ser la principal fuente de ingresos,
No solo se trataría de una obligación contrac- o incluso la única, que permite al socio privado
tual, sino también de una obligación legal de la amortizar las inversiones realizadas en el pro-
entidad pública, lo que puede generar efectos yecto cuando la autoridad pública no aporte
positivos en el mercado peruano. subvenciones o pagos específicos.
Por otro lado, las Disposiciones Legales Mode- Esta recomendación es importante. Aun cuan-
lo regulan las garantías reales —directamente do parezca evidente que, en este tipo de pro-
vinculadas al financiamiento del proyecto—, la yectos, las tarifas cumplen un rol principal,
posibilidad de realizar la cesión del contrato de contar con una disposición legal expresa que
APP, el traspaso de control de la sociedad del reconozca el vínculo directo entre el pago de
socio privado, la modificación del contrato de tarifas y la recuperación de la inversión del so-
APP, etcétera. No ahondaremos en estas dispo- cio privado es fundamental.
siciones, pero sugerimos revisarlas.
Si tenemos en cuenta los últimos acontecimien-
Ahora bien, la Disposición Modelo 44 regula tos en el Perú; en específico, si consideramos
una indemnización por cambios legislativos que durante el 2020 el Congreso de la Repúbli-
a favor del socio privado, siempre que dichos ca ordenó suspender el pago de las tarifas del
cambios generen que el costo que le exija el peaje por un determinado periodo de tiempo,
cumplimiento del contrato haya aumentado la recomendación de las Disposiciones Legales
sustancialmente o el beneficio que debe ob- Modelo cobra un rol importante. Si bien cier-
tener el inversionista por dicho cumplimiento to, posteriormente el Tribunal Constitucional
haya disminuido sustancialmente. declaró inconstitucional tal medida, lo cierto es
que con una disposición legal expresa que re-
En el Perú, esta indemnización suele recogerse conozca la importancia del pago de la tarifa en
dentro del denominado "restablecimiento del un contrato de APP, habría mayor seguridad de
equilibrio económico financiero". Típicamente, que las entidades públicas no atenten contra la
los contratos de APP contienen una sección lógica económica financiera del contrato.
que regula los mecanismos para restablecer
al socio privado en caso se hayan presentado VII. DURACIÓN, PRÓRROGA Y RESCISIÓN DEL
cambios normativos que impacten en los cos- CONTRATO DE APP
tos o ingresos que éste tenía previsto asumir o
recibir, respectivamente. Esta sección ha cobra- En las últimas secciones, las Disposiciones Lega-
do especial relevancia a partir de la ocurrencia les Modelo describen los elementos principales
de la pandemia mundial COVID-19 e incluso ha del contrato de APP. Para culminar el presente
sido parte del objeto de análisis del Ministerio artículo, comentaremos puntalmente algunos
de Economía y Finanzas para emitir los recien- de dichos elementos.
tes "Lineamientos para la respuesta del Estado
frente a los potenciales impactos generados En primer lugar, se regulan las causales y las
por la pandemia del COVID-19 en proyectos de consecuencias de la rescisión del contrato de
Asociación Público-Privada."22 APP. Por ejemplo, en caso la autoridad contra-
ADVOCATUS | 41
22. Resolución Directoral Nº 003-2020-EF/68.01 que aprueba Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los
potenciales impactos generados por la pandemia del COVID-19 en proyectos de Asociación Público-Privada.

tante rescinda el contrato por razones de inte- Ello quiere decir que, además de contar con un
ESP EC I A L
rés público, la Disposición Modelo 50 reconoce marco normativo sólido que reconozca la im-
que se reconocerá una indemnización al socio portancia de la inversión privada, es indispen-
privado cuyas condiciones se deberán estable- sable contar con recursos que apliquen dichas
cer en el contrato. normas, considerando la industria en la que se
desarrolla el proyecto. Las instituciones deben DERECHO
En segundo lugar, respecto a la rescisión del contar con los conocimientos técnicos, econó- ADMINISTRATIVO
contrato APP, la Disposición Modelo 52 incor- micos y jurídicos suficientes para poder aplicar
pora la posibilidad de terminar el contrato por las normas sin perder de vista los efectos de la
mutuo acuerdo de las partes. Esta opción es misma y el contexto en el que se aplican.
útil, pues finalmente el contrato es una regu-
lación con efectos inter-partes y son ellas quie- Las Disposiciones Legales Modelo ratifican la
nes deberían contar con la opción de rescindir importancia de la transparencia en la estructu-
el contrato, en caso hayan llegado a un mutuo ración, adjudicación y ejecución de proyectos
acuerdo. No necesariamente deben ocurrir inde APP. Además, reconocen la importancia de
cumplimientos contractuales o razones de inte- contar con un margen de negociación entre la
rés público para rescindir un contrato, sino que autoridad contratante y el socio privado. En el
también podría suceder que las circunstancias, Perú, debemos interiorizar esta idea. Quizás,
que escapen del control de las partes, hagan el esta sea una de las recomendaciones más va-
negocio inviable. Si ello es así, permitir que las liosas de las Disposiciones Legales Modelo.
partes acuerden terminar la relación contrac-
tual es lo más lógico. Por último, las Disposiciones Legales Modelo
recomiendan incluir en el marco normativo una
Por último, resalta la Disposición Modelo 53 disposición que brinde mayor predictibilidad
que establece que el socio privado tiene de- respecto a la indemnización que se puede gati-
recho a una indemnización tras la rescisión y llar a favor del socio privado, bajo determinadas
expresamente establece que dentro de tal in- circunstancias. Esta disposición puede resultar
demnización se incluirán "los gastos realizados o útil, sobre todo si consideramos los últimos
las pérdidas sufridas por cualquiera de las partes, cambios normativos que se han emitido en el
incluido, en su caso, el lucro cesante." Esta reco- Perú a raíz de la ocurrencia de la pandemia del
mendación ayuda a que haya más predictibili- COVID-19, que pueden gatillar una situación
dad respecto a que se puede o no reconocer que amerite ser indemnizada a favor del socio
dentro de la indemnización. privado.
VIII. CONCLUSIONES En el derecho todo evoluciona. Por ello es ne-

cesario que la normativa peruana se alinee a los
Las Disposiciones Legales Modelo generarán, estándares y las prácticas internacionales. Con
sin duda, efectos en nuestra legislación. Sin ello, no solo se generan efectos positivos para
embargo, más allá de los cambios o novedades los inversionistas nacionales, sino que también
que se vayan a emitir en nuestra normativa na- permite incentivar las inversiones extranjeras.
cional, debemos resaltar una de las recomen- Esperemos que los cambios que se generen a
daciones que nos da la CNUDMI para ejecutar raíz de las Disposiciones Legales Modelo sean
un proyecto de APP con éxito: contar con insti- positivos para la infraestructura y los servicios
tuciones capaces, fuertes y eficientes. públicos que se prestan en el Perú.
ADVOCATUS | 41

ESP EC I A L
El impulso de los programas de cumplimiento normativo:
entre la promoción y la imposición DERECHO
ADMINISTRATIVO
Michael Luyo Castañeda(*)

Maestría en Derecho Administrativo Económico en la
Universidad del Pacífico.
Diplomado en Libre Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez, Chile.
Docente en la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 26 de mayo de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de julio de 2021.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. La promoción de los programas de cumplimiento normativo.
1. La naturaleza voluntaria de los programas de cumplimiento normativo.
2. La promoción de los programas de cumplimiento normativo en el derecho
comparado.
2.1. La apatía de la Unión Europea respecto de los programas de
cumplimiento normativo.
2.2. La relevancia de los programas de cumplimiento normativo para el
Departamento de Justicia de los Estados Unidos.
2.3. La visión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile
sobre la importancia de los programas de cumplimiento normativo.
3. La promoción de los programas de cumplimiento normativo como un
atenuante en la graduación de sanciones.
III. La imposición de los programas de cumplimiento normativo.
1. Las medidas correctivas ordenadas por entidades de la Administración
Pública.
2. El camino para la correcta imposición de los programas de cumplimiento
ADVOCATUS | 41
normativo como medidas correctivas.

IV. Comentarios finales.
(*) Dedicado a mis amados padres Alejandro y Lucy, con mucho cariño y admiración a ambos.
El impulso de los programas de cumplimiento normativo: entre la promoción y la imposición 223

RESUMEN:
En el presente artículo, el autor explora las formas en que la Administración Pública ha venido impulsando la implementación de programas
de cumplimiento normativo en materia de libre competencia y protección al consumidor. Así, toma como referencia el carácter inicialmente
voluntario de estos programas, para luego analizar el tratamiento normativo y jurisprudencial en la Unión Europea, Estados Unidos, Perú y
Chile. Finalmente, adopta una postura crítica frente a la imposición de aquellos programas como medidas correctivas, formulando una serie de
recomendaciones para una mejor actuación de la Administración Pública.
Palabras clave: Compliance, cumplimiento normativo, Administración Pública, impulso, imposición, INDECOPI.
ABSTRACT:
In this article, the author explores the ways in which the Public Administration has been promoting the implementation of regulatory com-
pliance programs in the area of free competition and consumer protection. Thus, he takes as a reference the initially voluntary nature of these
programs, and then analyzes the regulatory and jurisprudential treatment in the European Union, the United States, Peru and Chile. Finally, he
adopts a critical stance against the imposition of these programs as corrective measures, formulating a series of recommendations for a better
performance of the Public Administration.
Keywords: Compliance, regulatory compliance, Public Administration, promotion, imposition, INDECOPI.
I. INTRODUCCIÓN cual se impone la implementación a través de

mandatos de medidas correctivas.
En los últimos años, en nuestro país se ha im-
pulsado el cumplimiento de las normas por Al respecto, procuraremos comprender am-
parte de los agentes económicos mediante la bos métodos que tienen las entidades de la
implementación de programas de cumplimien- Administración Pública para impulsar la imple-
to normativo al interior de las empresas. En mentación de los programas de cumplimiento
particular, en las materias de libre y leal compe- normativo, conociendo su progreso en nuestro
tencia, así como en protección al consumidor, sistema jurídico, prestando especial atención a
se destaca la importancia de tales programas, la normativa en materia de libre competencia,
así como los incentivos que tienen los mencio- protección al consumidor, así como leal compe-
nados agentes para su implementación. tencia y publicidad.
Siendo ello así, resulta necesario explorar las II. LA PROMOCIÓN DE LOS PROGRAMAS DE
formas cómo las entidades de la Administración CUMPLIMIENTO NORMATIVO
Pública están impulsando la implementación
de los programas de cumplimiento normativo. 1. La naturaleza voluntaria de los progra-
En particular, se han observado dos tipos de mas de cumplimiento normativo.
métodos: el primero, a través del método “za-
nahoria” —en términos más técnicos, se infor- Los programas de cumplimiento normativo pue-
ma a las empresas de las ventajas y beneficios den ser genéricamente definidos como aquellos
que tendrían tras la implementación de estos cuerpos normativos en los que se recogen siste-
programas, a efectos que las mismas opten por mas empresariales internos de gestión de ries-
su implementación de manera voluntaria—; y, gos dirigidos a la minimización de las infraccio-
segundo, mediante el método “garrote”, por el nes normativas en el seno de la empresa.1
ADVOCATUS | 41
1. Ivó Coca Vila, “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?”, en Criminalidad de em-
presa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Dir. Jesús-María Silva Sánchez, Coord. Raquel Montaner
Fernández, (Barcelona: Atelier, 2013), 43-76.
2 24 Michael Luyo Castañeda

En particular, tales programas son un meca- De esta manera, los programas de cumplimien-
ESP EC I A L
nismo de autorregulación, los cuales consis- to normativo son sumamente beneficiosos
ten en directrices autonómicas que buscan para las empresas, pues tienen amplias venta-
asegurar que las empresas planifiquen el cum- jas para ellas, tales como la prevención de in-
plimiento de los deberes y obligaciones que cumplimientos a deberes y obligaciones que
el ordenamiento jurídico establece, a fin de el ordenamiento jurídico establece y los costos DERECHO
que cumplan efectivamente con las mismas y que estos generan, la mejora reputacional y, de ADMINISTRATIVO
monitoreen el resultado de tal cumplimiento, ser el caso, la reducción de las multas.
retroalimentando información en aras de la
consolidación de procesos de mejora continua 2. La promoción de los programas de cum-
y sostenible.2 plimiento normativo en el derecho com-
parado.
De este modo, los programas de cumplimien-
to normativo son un mecanismo de autorre- A nivel comparado la promoción de los progra-
gulación de la persona jurídica que implica la mas de cumplimiento resulta variado. Si bien se
adopción sistemática, organizada y sostenible resalta su importancia, no significa que por su
de medidas y procesos internos con la finalidad implementación se debe dar un trato especial
de que la empresa cumpla con el marco jurídi- a las empresas que a pesar de su implementa-
co vigente y, de este modo, prevenir y mitigar ción, han incumplido las normas.5
razonablemente la comisión ilícitos penales o
administrativos.3 2.1. La apatía de la Unión Europea respecto a los
programas de cumplimiento normativo.
El esquema autorregulatorio de tales progra-
mas evidencia su naturaleza esencialmente La guía “La importancia de cumplir” —“Com-
voluntaria. Ello, considerando que la autorre- pliance Matters”— tiene como finalidad ayu-
gulación en sentido estricto hace referencia dar a las empresas de la Unión Europea para
a aquellos supuestos en los que es el propio que eviten problemas y permitan garantizar el
agente económico el que se dota de un siste- cumplimiento de las normas de competencia.
ma de regulación interno, absolutamente al En dicho documento se destaca que la mera
margen de los poderes públicos; esto es, sin existencia de los programas de cumplimiento
que exista intervención pública alguna diri- normativo no implica la existencia de una cir-
gida a fomentar, imponer o completar —di- cunstancia atenuante o una justificación de la
recta o indirectamente— la autorregulación reducción de la sanción impuesta al agente in-
interna.4 fractor a la normativa.6
2. Javier Pazos Hayashida y Andrea Vega Talledo, “Autorregulación y programas de cumplimiento empresarial en
materia de publicidad comercial y protección al consumidor”, Derecho PUCP 85 (2020): 175-202.
3. Giuliana Zúñiga Diaz y Luis Enrique Vilca Ravelo, “La Implementación de un Programa de Cumplimiento Efectivo
como Eximente o Atenuante de Responsabilidad por Infracciones Administrativas”, Derecho & Sociedad 54 (2020):
397-412.
4. Carlos Alza Barco, “Autorregulación. Apuntes Conceptuales”, Derecho & Sociedad 36 (2011): 74-78.
ADVOCATUS | 41
5. Para efectos del presente artículo, daremos principal énfasis a aquellas experiencias relacionadas al derecho de
la competencia, dado que existe un mayor desarrollo en dicha materia.
6. Dirección General para la Competencia de la Comisión Europea, La importancia de cumplir. Qué pueden hacer las
compañías para respetar mejor las normas de competencia de la UE (Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la
Unión Europea, 2012), 19.

De hecho, a nivel empírico, se destacó que no promovidos, no son suficientes para reducir las
se tiene una idea clara de la frecuencia con la sanciones administrativas por el incumplimien-
que los programas de cumplimiento normativo to normativo.
previenen las infracciones en materia de libre
competencia en la Unión Europea.7 2.2. La relevancia de los programas de cum-
plimiento normativo para el Departa-
En ese sentido, si bien existen quienes respal- mento de Justicia de los Estados Unidos.
dan la necesidad de brindar una recompensa a
las empresas por la implementación de los pro- En la guía denominada Evaluation of Corporate
gramas de cumplimiento,8 lo cierto es que la Compliance Programs in Criminal Antitrust In-
jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo vestigations de la División Antitrust del Depar-
considera que tales programas no deben ser tamento de Justicia de los Estados Unidos se
tomados en cuenta al momento de determinar reconoce la importancia de los programas de
la sanción a aplicar a los agentes económicos cumplimiento normativo para prevenir y de-
infractores.9 tectar las infracciones en materia de libre com-
petencia.10
De esta manera, resulta claro que a nivel de la
Unión Europea se considera a los programas de En dicha guía se destaca que cuando se toma la
cumplimiento normativo como mecanismos decisión de acusar a una empresa, los fiscales de
de autorregulación, los cuales si bien deben ser la División Antitrust del Departamento de Justicia
En dicho documento se señala expresamente lo siguiente:

“Al fijar el nivel de las multas, se tiene debidamente en cuenta la situación específica de una compañía. Pero la mera
existencia de un programa de cumplimiento no se considerará circunstancia atenuante. Tampoco la implantación
de un programa de cumplimiento se considerará argumento válido para justificar una reducción de la multa tras la
investigación de una infracción. Debe, no obstante, ser fomentada por las autoridades de competencia como medio
preventivo para evitar que se produzca o pueda repetirse el comportamiento ilegal” —el subrayado es nuestro—.
7. Wouter P. J. Wils, “Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement”, Journal of Antitrust Enfor-
cement 1(1), (2013): 52-81. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2176309
8. Damien Geradin, “Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement: A Reply to Wouter Wils”,
Journal of Antitrust Enforcement 1(2), (2013). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2241452
9. Sentencia del Tribunal General —Sala Octava— de 13 de julio de 2011.

Schindler Holding Ltd y otros contra Comisión Europea.
“282. Por lo que respecta al fundamento del enfoque de la Comisión, ya se ha declarado que la adopción de un progra-
ma de adecuación por parte de la empresa interesada no obliga a la Comisión a conceder una reducción en atención a
dicha circunstancia (sentencia BASF y UCB/Comisión, citada en el apartado 143 supra, apartado 52). Además, aunque
es sin duda importante que una empresa tome medidas para impedir que los miembros de su personal cometan en el
futuro nuevas infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, la adopción de tales medidas en nada cambia
la realidad de la infracción probada. La Comisión no está, pues, obligada a calificar ese elemento como una circuns-
tancia atenuante, (…)” —el subrayado es nuestro—.
10. Departamento de Justicia — División de Libre Competencia de los Estados Unidos, Evaluation of Corporate Com-
pliance Programs in Criminal Antitrust Investigation (Washington, D.C.: U.S. Department of Justice, 2019), 1, acceso
el 18 de julio de 2021, https://www.justice.gov/atr/page/file/1182001/download.
ADVOCATUS | 41
En dicho documento se destaca lo siguiente:

“Antitrust compliance programs promote vigorous competition in a free market economy by creating a culture of good
corporate citizenship within a company that seeks to prevent antitrust violations. Although an antitrust compliance
program may not prevent every violation, an effective compliance program should be able to detect and address po-
tential antitrust violations. (…) Indeed, a truly effective antitrust compliance program gives a company the best chance
to obtain the significant benefits available under the Division’s Corporate Leniency program.”

deben evaluar si corresponde recomendar una la Libre Competencia —TDLC, de Chile señaló
ESP EC I A L
reducción de la sanción basada en la existencia que un programa de cumplimiento normativo
de un programa de cumplimiento efectivo. cuya elaboración y ejecución reúne ciertas ca-
racterísticas mínimas, las cuales permiten cali-
De hecho, la guía desarrolla los aspectos con- ficar la ocurrencia de conductas ilícitas como
tenidos en las Sentencing Guidelines —reglas hechos imposibles de haber sido prevenidas DERECHO
del Poder Judicial de determinación de la por el agente económico o evitar con la debida ADMINISTRATIVO
pena— para que un programa de cumplimien- diligencia y, por consiguiente, constitutivos de
to efectivo puede ser considerado relevante al una causal eximente de responsabilidad.12
momento de recomendar una reducción de la
sanción.11 La promoción de los programas de cumpli-
miento por parte del TDLC ha llegado a tal nivel
2.3. La visión del Tribunal de Defensa de la Li- que acepta la opción de considerarlo como un
bre Competencia de Chile sobre la impor- eximente de responsabilidad.
tancia de los programas de cumplimiento
normativo. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema de
Chile ha discrepado de lo afirmado por el TDLC
Ahora bien, cabe mencionar que, a nivel de de- respecto del rol que cumplen los programas
recho comparado, no solo se ha reconocido a de cumplimiento en materia de libre compe-
los programas de cumplimiento como una cir- tencia, en el sentido que estos no constituyen
cunstancia atenuante, sino como un eximente eximentes de responsabilidad, pues para ser
de responsabilidad. considerados como eximentes los mismos de-
ben encontrarse expresamente regulados en la
En efecto, en la Sentencia N° 167/2019 del 28 ley, cuestión que no ocurre con los programas
de febrero de 2019, el Tribunal de Defensa de de cumplimiento.13
Traducción libre del Editor:

“Los programas de cumplimiento de normas de libre competencia promueven la competencia vigorosa en una
economía de libre mercado al crear una cultura de buena ciudadanía corporativa dentro de una compañía que
busca prevenir violaciones de la normativa de libre competencia. A pesar de que un programa de cumplimiento
de normas de libre competencia podría no prevenir todas las violaciones, un programa efectivo debería poder
ser capaz de detectar y abordar posibles violaciones de la normativa de libre competencia. (…) En efecto, un pro-
grama de cumplimiento de normas de libre competencia verdaderamente eficaz otorga a la compañía la mejor
oportunidad de obtener los sustantivos beneficios disponibles al amparo del programa de lenidad corporativa
de la División.”
11. Belén Tomic, “La valoración de los programas de compliance en el derecho comparado”, Centro de Competencia
de la Universidad Adolfo Ibáñez, 23 de junio de 2020, https://centrocompetencia.com/la-valoracion-de-los-pro-
gramas-de-compliance-en-el-derecho-comparado/.
2. Sentencia n° 167/2019 del 28 de febrero de 2019.

1
“Que en el derecho de la libre competencia, el diseño y aplicación de programas de cumplimiento y ética, con las carac-
terísticas que se indicarán, puede ser prueba manifiesta de aquel cuidado que permite al agente económico eximirse
de responsabilidad por conductas anticompetitivas de sus trabajadores. En efecto, un programa cuya elaboración y
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ejecución reúne ciertos atributos mínimos permite calificar la ocurrencia de conductas ilícitas como hechos imposibles
de haber podido prevenir o evitar con la debida diligencia y, por consiguiente, constitutivos de una causal eximente de
responsabilidad; (…)” —el subrayado es nuestro—.
13. Belén Tomic, “Compliance en Latinoamérica: de dulce y agraz”, Centro de Competencia de la Universidad Adolfo
Ibáñez, 19 de agosto de 2020, https://centrocompetencia.com/compliance-en-latinoamerica-de-dulce-y-agraz/.

3. La promoción de los programas de cum- en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Repre-
plimiento normativo como un atenuante sión de la Competencia Desleal. Al respecto,
en la graduación de sanciones. la Comisión de Fiscalización de la Competen-
cia Desleal es la autoridad competente en
El Instituto Nacional de Defensa de la Compe- primera instancia y la Sala Especializada en
tencia y de la Protección de la Propiedad Inte- Defensa de la Competencia es la autoridad
lectual —INDECOPI, a través de sus órganos competente en segunda instancia.15
funcionales, tiene la competencia para sancio-
nar las siguientes conductas: c) Infracciones administrativas en materia de
libre competencia, contenidas en el Decre-
a) Infracciones administrativas en materia to Legislativo 1034, Ley de Represión de
de protección al consumidor, conforme Conductas Anticompetitivas. Al respecto,
a lo establecido en la Ley 29571, Código la Comisión de la Libre Competencia es la
de Protección y Defensa del Consumidor. autoridad competente en primera instan-
Al respecto, existen dos tipos de proce- cia y la Sala Especializada en Defensa de la
dimientos: (i) el procedimiento sumarísi- Competencia es la autoridad competente

mo bajo la competencia del Órgano de en segunda instancia.16
Procedimientos Sumarísimos en primera
instancia y la Comisión de Protección al Las autoridades competentes están promo-
Consumidor en segunda instancia; y, (ii) viendo la implementación de los programas de
el procedimiento ordinario bajo la com- cumplimiento normativo a través de la reduc-
petencia de la Comisión de Protección al ción de sanciones administrativas. En particu-
Consumidor en primera instancia y la Sala lar, se observa una clara tendencia a considerar
Especializada en Protección al Consumidor la implementación de tales programas como
en segunda instancia.14 posibles atenuantes cuando se realiza la gra-
duación de las sanciones. Ello ha sido recono-
b) Infracciones administrativas en materia de cido en diversas maneras, conforme se aprecia
leal competencia y publicidad, contenidas a continuación:
4. Ley 29571, Código De Protección y Defensa del Consumidor:

1
“Artículo 105.- Autoridad competente.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la auto-
ridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones con-
tenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente
capítulo, conforme al Decreto Legislativo Nº 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha competencia
solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con
rango de ley. (…)”
5. Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal:

1
“Artículo 6.- Cláusula general.
6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y
cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la acti-
vidad económica en la que se manifiesten. (…)”
“Artículo 24.- Las autoridades.
24.1.- En primera instancia administrativa la autoridad es la Comisión, entendiendo por ésta a la Comisión de Fiscaliza-
ción de la Competencia Desleal y a las Comisiones de las Oficinas Regionales del INDECOPI en las que se desconcentren
las funciones de aquélla, según la competencia territorial que sea determinada.
ADVOCATUS | 41
Las Comisiones de las Oficinas Regionales serán competentes únicamente respecto de actos que se originen y tengan
efectos, reales o potenciales, exclusivamente dentro de su respectiva circunscripción de competencia territorial.
24.2.- En segunda instancia administrativa la autoridad es el Tribunal, entendiendo por éste al Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. (…)”
16. Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas:

Cuadro 1
ESP EC I A L
Materia Reconocimiento Supuesto Efecto
Protección al El artículo 112 de Ley 29571, Código Programa Circunstancia

Consumidor de Protección y Defensa del efectivo para el atenuante para
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Consumidor17 cumplimiento la graduación

de la normativa de la sanción.
en materia de
protección al
consumidor.
Publicidad El artículo 12 del Reglamento que Programa Circunstancia

Comercial Promueve y Regula la Implementación efectivo para el atenuante para
Voluntaria de Programas de cumplimiento la graduación
Cumplimiento Normativo en Materia de la normativa de la sanción.
de Protección al Consumidor y de publicidad
Publicidad Comercial, aprobado por comercial.
Decreto Supremo N° 185-2019-PCM18
Libre Guía de Programas de Cumplimiento Programa Circunstancia

Competencia de las Normas de Libre Competencia, efectivo para el atenuante para
aprobado por Resolución N° 006- cumplimiento la graduación
2020/CLC-INDECOPI19 de la normativa de la sanción.
de libre compe-
tencia.
Fuente: Elaboración propia
“Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley

La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económi-
ca en los mercados para el bienestar de los consumidores.”
“Artículo 13.- Las autoridades de competencia
13.1. En primera instancia administrativa la autoridad de competencia es la Comisión, entendiendo por ésta a la Comi-
sión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI.
13.2. En segunda instancia administrativa la autoridad de competencia es el Tribunal, entendiendo por éste al Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.”
17. Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor:

“Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas.
Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes:
(…)
4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación conteni-
da en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente:
ADVOCATUS | 41
a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa.

b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones conte-
nidas en el Código.
c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código.
d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumpli-
mientos.

Lo anterior evidencia que se ha reconocido la una empresa que cumpla satisfactoriamente
importancia de la implementación de los pro- con los criterios establecidos en la Guía de Pro-
gramas de cumplimiento normativo, promo- gramas de Cumplimiento, la autoridad compe-
viéndolos a través de la reducción de sanciones tente podrá otorgarle una reducción del 5% al
administrativas. 10% de la multa, lo cual resulta un incentivo im-
portante que podría ampliarse, como ocurre en
En relación con lo anterior, no resulta claro aún otros países que también lo promueven.20
el nivel de relevancia que tendrían tales pro-
gramas para reducir efectivamente las posibles De hecho, tal experiencia evidencia que en mate-
conductas infractoras como para incentivar su rias de protección al consumidor y publicidad no
implementación. De hecho, a nivel comparado resultan claras las reglas y el nivel de beneficios
no existe consenso sobre la necesidad de pro- económicos, lo cual podría generar una situación
mover tales programas a través de la reducción de incertidumbre para que los agentes económi-
de sanciones, conforme se explicó previamente. cos implementen voluntariamente los programas
de cumplimiento normativo en tales materias.
Frente a ello, al haber elegido este esquema de

promoción para la implementación de progra- III. LA IMPOSICIÓN DE LOS PROGRAMAS DE
mas de cumplimiento, resulta necesario que CUMPLIMIENTO NORMATIVO
se tengan claras las reglas y los incentivos que
permitan atraer realmente a los agentes econó- 1. Las medidas correctivas ordenadas por las
micos, los cuales conocen que tales programas, entidades de la Administración Pública.
como la propia humanidad, son falibles.
La potestad sancionadora de las entidades de
De hecho, en materia de libre competencia, la Administración Pública se encuentra estre-
e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código.
f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada.”
18. Decreto Supremo N° 185-2019-PCM, Reglamento que Promueve y Regula la Implementación Voluntaria de Pro-
gramas de Cumplimiento Normativo en Materia de Protección al Consumidor y Publicidad Comercial:
“Artículo 12. De la extensión de los programas de cumplimiento a la normativa de publicidad comercial
Los proveedores pueden implementar programas de cumplimiento respecto de la normativa de publicidad comercial
establecida en el Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, los cuales consideran lo
señalado en el presente reglamento, en lo que resulte aplicable. La existencia de programas de cumplimiento podrá
constituir una circunstancia atenuante para la graduación de la sanción derivada de las eventuales infracciones al
Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.”
9. Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia:

1
“7.3. Graduación en el cálculo de la multa
A nivel comparado, se advierte la posibilidad de que la autoridad de competencia considere el hecho de que la em-
presa infractora haya desarrollado un Programa de Cumplimiento efectivo en su organización de manera previa a la
ocurrencia de una infracción, como un factor para la graduación de la multa aplicable.
(…)
De manera similar, el hecho de que la empresa haya contado con un Programa de Cumplimiento efectivo cuando se
cometió la infracción será valorado como un factor de graduación de la multa a imponer.
(…)
Bajo estas premisas, cuando el Programa de Cumplimiento de una empresa cumpla satisfactoriamente con los tres
ADVOCATUS | 41
criterios antes establecidos, la Comisión podrá otorgarle una reducción del 5% al 10% de la multa que le hubiese resul-
tado aplicable. Dicho porcentaje variará en función a la oportunidad en la que la empresa reportó la infracción a la
autoridad y a la efectividad de las acciones adoptadas en el marco de su Programa de Cumplimiento.”
20. Por ejemplo, en Chile, el TDLC aplicó respecto de una empresa infractora una rebaja prudencial a la multa base
ascendente a un 15%, en la Sentencia N° 167/2019 del 28 de febrero de 2019.

chamente ligada con los principios de legali- hechos que se le imputen a título de cargo, la
ESP EC I A L
dad y tipicidad recogidos en el artículo 248 del calificación de las infracciones que tales hechos
Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del pueden constituir y la expresión de las sanciones
Procedimiento Administrativo General. Las en- que, en su caso, se le pudiera imponer.23
tidades deben guiar su actuación considerando
tales principios.21 De esta manera, resulta claro que los investi- DERECHO
gados deben defenderse de una imputación ADMINISTRATIVO
De manera complementaria, en los procedi- especifica en su contra. En el supuesto que se
mientos sancionadores se evalúa si los agentes determine la responsabilidad administrativa de
económicos han infringido deberes jurídicos tales sujetos, se debe sancionar únicamente la
preexistentes, para lo cual las entidades de la conducta investigada, así como adoptar las me-
Administración Pública requieren realizar una didas correctivas en relación con tal conducta.
acusación en contra de tales agentes para que
puedan ejercer su derecho de defensa.22 En este punto, cabe mencionar que las medi-
das correctivas se caracterizan por ser actos de
Lo anterior resulta relevante, pues se ha recogi- gravamen y autónomos que están sujetos al
do expresamente en la Ley del Procedimiento principio de legalidad, dictadas por las entida-
Administrativo General que los administrados des de la Administración Pública ante la comi-
cuentan con el derecho de ser notificados de los sión de algún ilícito, para, independientemente
21. Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General:
“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente
previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las
que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
(…)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas
o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que
la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. (…)”
22. Al respecto, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 03987-2010-PHC/TC, el Tribunal Constitucional ha desta-

cado lo siguiente:
“La trascendencia constitucional del derecho a ser informado de la imputación reside en que su configuración y exis-
tencia posibilita el ejercicio real y efectivo del derecho de defensa, entendido como el derecho a contradecir los cargos,
ofrecer pruebas de descargo y de alegar lo que se crea conveniente en defensa de sus intereses. Si no existe imputación
o si existiendo no se le informa a la persona acerca del cargo (hecho, calificación jurídica y evidencia) que pesa en su
contra, simplemente el ejercicio de derecho de defensa será estéril y su valor ridículo desde la perspectiva legal y cons-
titucional, pues no se sabrá nunca a ciencia cierta acerca del contenido, núcleo o límites de lo que la persona deberá
conocer para luego refutar” —el subrayado es nuestro—.
General:
“Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador
ADVOCATUS | 41
254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal
o reglamentariamente establecido caracterizado por:
(…)
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que
tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la auto-
ridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.”

de la sanción que corresponda, reestablecer al Desde hace algunos años se ha impuesto la im-
estado anterior las cosas o reparar la legalidad plementación de programas de cumplimiento
afectada mediante la cancelación o reversión normativo como una medida correctiva frente
de los efectos externos producidos.24 la infracción de normas. Si bien en materia de
libre competencia se ha visto dicha tendencia,
Finalmente, cabe recordar que las medidas co- las materias de protección al consumidor y leal
rrectivas deben estar previamente tipificadas competencia podrían verse también influen-
en una norma con rango de ley, ser razonables ciadas por ella. Por lo que resulta necesario
y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y conocer el camino que se ha transitado para
necesidades de los bienes jurídicos tutelados andar bien.
que se pretenden garantizar en cada supuesto
concreto, de acuerdo con los artículos 246 y 251 En materia de libre competencia, a partir del
del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley 2016, la Comisión ha dictado numerosas me-
del Procedimiento Administrativo General.25 didas correctivas consistentes en la implemen-
tación de programas de cumplimiento para las
2. El camino para la correcta imposición de empresas involucradas en cárteles, conforme

los programas de cumplimiento normati- se observa a continuación:
vo como medidas correctivas.
Cuadro 2
Conducta infractora Resolución
Fijación concertada de precios de productos 078-2016/CLC-INDECOPI del 12 de

farmacéuticos y afines. octubre de 201626
Fijación concertada de precios y otras condiciones 010-2017/CLC-INDECOPI del 22 de

comerciales del papel higiénico y del papel tissue. marzo de 201727
Fijación concertada del precio de venta del GLP 099-2017/CLC-INDECOPI del 7 de

vehicular. diciembre de 201728
Fijación concertada de precio del balón de gas. 100-2017/CLC-INDECOPI del 18 de

diciembre de 201729
Fijación concertada del precio de venta del GLP 101-2017/CLC-INDECOPI del 18 de

vehicular. diciembre de 201730
Fijación concertada del precio de venta del diésel y 049-2018/CLC-INDECOPI del 3 de

gasoholes. setiembre de 201831
Fuente: Indecopi
ADVOCATUS | 41
24. Juan Carlos Morón Urbina, “Los actos-medidas (medidas correctivas, provisionales y de seguridad) y la potestad
sancionadora de la Administración”, Revista de Derecho Administrativo 9 (2010): 157.
General:

La posibilidad de ordenar medidas correctivas programas de capacitación y de eliminación
ESP EC I A L
para la implementación de programas de cum- de riesgos de incumplimiento de la normativa
plimiento no se encontraba recogida original- sobre libre competencia.
mente en el Decreto Legislativo 1034. Por tal
motivo, resulta posible intuir que su imposición En este punto, es importante mencionar que la
no cumplía con lo dispuesto en los artículos sola posibilidad de ordenar la implementación DERECHO
246 y 251 del Texto Único Ordenado de la Ley de programas de cumplimiento no resulta sufi- ADMINISTRATIVO
27444, Ley del Procedimiento Administrativo ciente para que se pueda ordenar tal medida,
General, los cuales establecen que una medida pues como se ha mencionado resulta necesario
correctiva requiere encontrarse en una norma que el mandato de medida correctiva sea razo-
con rango de ley para su imposición al infractor. nable y ajustado a la intensidad, proporciona-
Sin embargo, el 7 de setiembre de 2018 se pu- lidad y necesidades del bien jurídico tutelado
blicó en el Diario Oficial "El Peruano" el Decreto que se pretende garantizar.
Legislativo 1396, por el cual se modificó la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas, Siendo ello así, la autoridad, de ser el caso, re-
introduciendo en la normativa de libre com- quiere motivar el mandato de medida correcti-
petencia la facultad de la Comisión de impo- va, observando el principio de razonabilidad,31
ner como medida correctiva el desarrollo de a fin de que la implementación de programas
“Artículo 246.- Medidas cautelares y correctivas

Las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén habilitadas por Ley o Decreto
Legislativo y mediante decisión debidamente motivada y observando el Principio de Proporcionalidad.”
“Artículo 251.- Determinación de la responsabilidad

251.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas
correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado
anterior, incluyendo la de los bienes afectados, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados,
las que son determinadas en el proceso judicial correspondiente. Las medidas correctivas deben estar previamente
tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos tutelados
que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto.
(…)” —el subrayado es nuestro—.
26. Acto administrativo confirmado por Resolución N° 0738-2017/SDC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2017.
27. Acto administrativo confirmado por Resolución N° 0190-2018/SDC-INDECOPI del 4 de septiembre de 2018.
28. Acto administrativo confirmado por Resolución N° 0225-2019/SDC-INDECOPI del 10 de diciembre de 2019.
29. Acto administrativo confirmado por Resolución N° 0157-2019/SDC-INDECOPI del 26 de agosto de 2019.
30. Acto administrativo confirmado por Resolución N° 0171-2019/SDC-INDECOPI del 12 de setiembre de 2019.
General:
Título Preliminar
“Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigen-
cia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
ADVOCATUS | 41
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lí-
mites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
(…)”

de cumplimiento responda a lo estrictamente nivel público las reglas aplicables para acoger-
necesario para la satisfacción de su cometido. se a un atenuante, así como el valor de los por-
centajes que podrían reducirse de una even-
Especialmente, la medida correctiva debe ser tual multa. Y, en materia de libre competencia,
proporcional a la infracción que ha sido objeto se podría evaluar la posibilidad de ampliar el
de la acusación al agente económico, pues es valor de porcentaje de reducción de la multa.
tal acusación la cual ha sido objeto de defensa. Ello, en tanto la promoción requiere la existen-
Siendo ello así, ordenar la implementación de cia de incentivos atractivos para los agentes
un programa de cumplimiento deberá conside- económicos.
rar necesariamente las características del caso
concreto y, en particular, la posibilidad de repe- De otra parte, para la imposición de los pro-
tición de la conducta investigada y sancionada gramas de cumplimiento normativo a través
en el futuro si es que no se toma esta medida de medidas correctivas, resulta necesaria una
correctiva de naturaleza preventiva.32 habilitación legal, así como la motivación ne-
cesaria que justifique que resulta ser la medida
IV. COMENTARIOS FINALES idónea para evitar que la conducta infractora

ocurra en el futuro. En particular, dada su natu-
De acuerdo con lo antes expuesto, actualmente raleza de mandato, implica que sea razonable
existen dos métodos para impulsar los programas y ajustada a la intensidad, proporcionalidad y
de cumplimiento normativo: (i) la promoción, que necesidades del bien jurídico tutelado.
se caracteriza por ser principalmente voluntario,
que implica que se busquen incentivos atractivos De este modo, resulta claro que debido a que
a los agentes económicos para la implementación en materia de protección al consumidor y pu-
de tales programas como la reducción de multas; blicidad no existe una habilitación legal para
y, (ii) la imposición, que se destaca por ser obliga- su imposición como mandato de medida co-
torio y forzoso para los agentes económicos que rrectiva, sería necesaria una reforma normativa
han infringido las normas. como aquella ocurrida en materia de libre com-
petencia.
Por una parte, para la promoción de los pro-
gramas de cumplimiento normativo resulta Finalmente, entre la promoción y la imposición
necesaria la existencia de reglas claras y benefi- de los programas de cumplimiento normativo,
cios económicos definidos para incentivar a los aquel que resulta más fiel a la naturaleza de
agentes económicos para que voluntariamente tales programas ciertamente es a través de su
opten por implementar tales programas. Ello, fomento voluntario. Por ello, las entidades de
conociendo que su implementación no garan- la Administración Pública deberán redoblar es-
tiza la imposibilidad de cometer una infracción. fuerzos para conseguirlo y no recurrir a méto-
dos impositivos, los cuales se ordenan cuando
Así, es prioritario que en materia de protec- se ha fracasado en promover el cumplimiento
ción al consumidor y publicidad se conozca a voluntario de las normas.
ADVOCATUS | 41
32. Por ejemplo, existen supuestos en que los agentes económicos son amenazados por sus competidores para
participar en un cartel. En tales casos, podría considerarse que no resulta necesaria la implementación de los
programas de cumplimiento normativo.

MISCELÁNEA
Intereses convencionales, precio del dinero, tasas
máximas y anatocismo: sobre el anteproyecto de DERECHO
reforma del Código Civil*

ADMINISTRATIVO
Eduardo Daniel Jiménez Jiménez

Abogado y sociólogo por la Universidad de San Martin de Porres.
Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Ex Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Civil del Colegio de Abogados de Lima.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. Los intereses.
1. Definición de interés.
2. Los intereses como frutos civiles.
3. Interés y Política Monetaria.
III. Los intereses en el ordenamiento civil.
1. Los intereses convencionales.
1.1 Los intereses compensatorios.
1.2 Los intereses moratorios.
2. Los intereses legales.
IV. Las tasas máximas de interés.
V. La capitalización de los intereses.
1. Grados de anatocismo.
VI. La sistemática de los intereses en el Código Civil peruano.
VII. La propuesta del Anteproyecto.
1. La propuesta del Anteproyecto en cuanto a los intereses convencionales.
2. La propuesta del anatocismo absoluto en el Anteproyecto.
ADVOCATUS | 41
VIII. En conclusión.
(*) Con algunas modificaciones, el presente artículo es parte de mi tesis doctoral aprobada en sustentación pública en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Intereses convencionales, precio del dinero, tasas máximas y anatocismo: sobre el anteproyecto de reforma del Código Civil 235
RESUMEN:
El autor realiza un análisis crítico desde la economía y el derecho en torno al Anteproyecto de Reforma del Código Civil en lo concerniente al
capítulo sobre pago de intereses, proponiendo algunas sugerencias sobre el tema. Asimismo, plantea que es necesario estudiar la naturaleza de
los intereses enlazando lo jurídico con lo económico, en un enfoque multidisciplinario.
Palabras clave: Intereses compensatorios, intereses moratorios, tasas máximas de interés, precio del dinero, capitalización de intereses,
Derecho y Economía.
ABSTRACT:
The author carries out a critical analysis from an economy and a legal perspective regarding the Draft Reform of the Civil Code, specifically
on the chapter on interest payment, proposing some suggestions on the subject. Likewise, he suggests that it is necessary to study the nature
of the interests linking the legal with the economic, in a multidisciplinary approach.
Keywords: Compensatory interest, default interest, maximum interest rates, price of money, capitalization of interest, Law and Economics.
I. INTRODUCCIÓN de intereses. Un “techo” al precio del dinero. Las

partes, en ciertos casos, no tienen esa libertad
De las distintas ramas del derecho civil, quizás absoluta, sino que encima de ellas tienen ciertas
el derecho de obligaciones sea el más cercano normas imperativas que deben cumplir. Y, en el
al mundo de la Economía. medio de ambas visiones —la liberal y la contro-
lista—, una serie de matices y combinaciones.
Normas abstractas y genéricas, bastante escue-
tas, casi son sentencias lacónicas, lo que ha po- Un proyecto de reforma del capítulo sobre
sibilitado su “adecuación” a los diferentes cam- pago de intereses usualmente o busca un con-
bios que a lo largo de la historia han sufrido los trol del estado en algún sentido —fue el caso
sistemas económicos. No digo que las normas del control atenuado en lo referente al pago de
sean las mismas que se aplicaban en la antigua intereses en el Código Civil de 1984— o deja al
Roma, pero mientras, por ejemplo, exista un arbitrio de las partes el pago de los intereses y
“doy para que des” o un “doy para que hagas” su capitalización —libertad absoluta—. Para-
los sustratos esenciales del derecho obligacio- dójicamente ambas posiciones se encuentran
nal se han mantenido incólumes. contenidas en el Anteproyecto de Reforma del
Código Civil Peruano creado por Resolución Mi-
Y el pago de intereses no estuvo exento. Siem- nisterial N° 0300-2016-JUS.1
pre fue preocupación de legisladores y estados.
Desde su prohibición absoluta hasta la permi- Pero, ¿qué son los intereses y por qué es impor-
sión total y libre del acuerdo de pago. tante regularlos?
Generalmente los códigos civiles clásicos han te- II. LOS INTERESES
nido una visión liberal, donde las partes tenían
libertad plena de pactar en un plano idílico de El capítulo sobre pago de intereses tiene dos fi-
igualdad el pago de intereses. Visión decimonó- nes importantísimos: regular los intereses con-
nica que obedecía a una supuesta equiparidad vencionales y legales y, el otro, si se permite o
de “hombres libres”. Luego, esa visión se vio no la capitalización de los intereses impagos,
ADVOCATUS | 41
tamizada por criterios controlistas de parte del lo que se conoce como anatocismo. En el me-
estado. Un ejemplo claro son las tasas máximas dio hay otros temas que pueden ser regulados
1. Para el Anteproyecto como su Exposición de Motivos se ha consultado la versión oficial publicitada en la página
web del Ministerio de Justicia y DDHH: www.minjus.gob.pe
2 36 Eduardo Daniel Jiménez Jiménez

como los intereses en obligaciones no pecu- En esta definición entra en juego el carácter ac-
MISCELÁNEA
niarias, intereses en títulos valores, intimación cesorio de los intereses, accesorio de una obli-
para el pago de intereses, etc. Pero los esencia- gación principal que es el capital.
les son la regulación y finalidad de los intereses
convencionales y legales, y si se aplica o no su Asimismo, abstrae el término interés del cam-
capitalización. Digamos que son los dos ejes po monetario a fin de determinarlo como cosas DERECHO
básicos. fungibles que originan una deuda. ADMINISTRATIVO
1. Definición de interés. Una definición más monetaria la ofrece Llambías,

quien precisa que los intereses “son los aumentos
En el campo jurídico, al definir qué son los que las deudas pecuniarias devengan en forma
intereses, generalmente las definiciones más paulatina durante un tiempo dado, sea como pre-
precisas han preferido ceder el paso a los cio por el uso de un dinero ajeno o como indemni-
conceptos económicos, en algunos más ela- zación por un retardo en el cumplimiento”.4
borados, en otros más llanos al hábitat natu-
ral donde se desenvuelven. Así, Busso lo de- Llambías hace alusión a los intereses conven-
fine como “la compensación dada al acreedor cionales, sean compensatorios o moratorios.
por la privación del uso de algo a que él tiene El mérito de su definición es que aterriza en la
derecho”. 2 parte medular de su naturaleza: su carácter mo-
netario.
La definición netamente utilitarista se refiere
básicamente a los intereses compensatorios, Como vemos, todas las definiciones doctrinales
producto de una convención entre acreedor y relacionan intereses como prestación accesoria
deudor. de un capital. Para los fines prácticos tomare-
mos una definición económica bastante senci-
Ruggiero, en cambio, trata de elaborar una de- lla y generalmente aceptada, definir el concep-
finición más jurídica, al definirlos como: to de interés como el precio que tiene el dinero,
definición bastante operativa y que va directo
“Aquellas cantidades de cosas fungibles que al tema.5 Tengamos presente que en una eco-
el deudor debe al acreedor como compen- nomía de mercado todo tiene un precio, inclu-
sación al disfrute de una mayor cantidad de yendo el precio del dinero que usualmente de-
aquéllas debidas también al acreedor; surgen nominamos como intereses.6
o pueden surgir con respecto a una deuda
cualquiera como obligación accesoria, cuyo Consiguientemente para cuantificarlos entran
contenido se fija con arreglo a un porcentaje en juego cuatro factores: capital —dinero—,
sobre el capital”.3 plazo —horizonte temporal—, tipo de interés
2. Felipe Osterling, y Mario Castillo, Tratado de las Obligaciones (Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003), Vol. XVI, T. V, 267
3. Ibíd, 268
4. Carlos Villegas y Mario Schujman, Intereses y tasas (Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1990), 83
5. Se puede consultar los siguientes glosarios de términos económicos: Glosario Términos Económicos BCRP http://
ADVOCATUS | 41
www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Glosario/Glosario-BCRP.pdf Diccionario de Economía y Finanzas de Car-

los Sabino http://paginas.ufm.edu/Sabino/ingles/book/diccionario.pdf Diccionario de Economía http://www.
eumed.net/diccionario/dee/dee.pdf
6. Puede tener distintos nombres: “resarcimiento del capital”, “deudas pecuniarias”, “cosas fungibles”, “frutos civi-
les”, “provechos económicos”, “rendimiento de obligación de un capital”, etcétera.
y tasa aplicable, y el riesgo: si éste es mayor, los alquileres, las mercedes conductivas. Dichos
la tasa a aplicar también lo será en igual pro- frutos son “Non natura, sed jure praecipiuntur”
porción. —no por la naturaleza, sino por el derecho se
reciben—9.
2. Los intereses como frutos civiles.
Para concluir, los frutos civiles se denominan
Dentro de este abanico de definiciones es de pendientes mientras se deben, y percibidos los
resaltar aquella que lo conceptúa como fruto que se reciben. Asimismo, los frutos civiles se
civil, lo cual nos remite a los derechos reales, es- perciben cuando se recaudan, perteneciendo
pecíficamente al artículo 891 del Código Civil, al titular del derecho del bien.10
que indica como tales a “los que el bien produce
como consecuencia de una relación jurídica.” 3. Intereses y Política Monetaria.
Justamente Colin y Capitant afirman que son Cuando estudiamos los intereses, es preferi-
frutos civiles “las cantidades de dinero que no ble estudiarlos también desde el ámbito de la
proceden directamente de la cosa misma, sino política monetaria, sobre todo desde que co-
que resultan de su productividad porque son de- mienza a funcionar el primer banco central en
bidas por tercero en representación del disfrute de Inglaterra.
la cosa que le ha concedido el propietario”.7
Con la creación del primer Banco Central en In-
Lo interesante de esta definición es que los fru- glaterra, nace la política monetaria moderna y
tos civiles los cuantifican como cantidades de uno de sus instrumentos más sensibles fue la
dinero que no nacen de la cosa en sí —el ca- tasa de interés. A lo largo del siglo XIX el Ban-
pital— sino de su uso o productividad; y, por co de Inglaterra utilizó el tipo de redescuento
otra parte, condicionan una relación jurídica de bancario —llamado ahora interés referencial—,
acreedor-deudor. aumentándolo o reduciéndolo, a fin de influir
sobre la banca y la vida económica en general.
Valencia Zea le da una concepción economicis- Si la tasa de redescuento era alta, los capitales
ta combinada con términos jurídicos al definir acudían inmediatamente; si era baja, se retira-
los frutos civiles como “los provechos económi- ban de la misma manera.11
cos que resultan de las relaciones jurídicas, en vir-
tud de las cuales se permite a otro el uso o goce de Antes de entrar en detalles, demos una breve
una cosa o una suma de dinero”.8 definición de Política Monetaria. Una defini-
ción generalmente aceptada es aquella que la
El maestro Jorge Eugenio Castañeda definía conceptúa como el “manejo o dirección de las
a los frutos civiles como “los rendimientos ob- magnitudes monetarias con el fin de alcanzar los
tenidos por el uso de la cosa fructífera por otro objetivos de la política económica generalmente
que no es el dueño. Así los intereses, las rentas, aceptados”.12
7. Alberto Vásquez Ríos, Derechos Reales (Lima: Editorial San Marcos, 2005), 133
8. Ibíd.
9. Ibíd, 134.
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10. Ibíd, 134-135.
11. Jhon K Galbraith, La sociedad opulenta (México: Edición Origen/Planeta, 1986), 253
12. Enciclopedia Práctica de Economía, Número 24, 162

Tenemos entonces una finalidad última, que es la compensación dada al acreedor por la priva-
MISCELÁNEA
coadyuvar a la política económica del Estado. Por ción del uso de un bien —Winscheid—, pasan-
otra parte, tenemos objetivos intermedios, que do por una retribución periódica al deudor —
son el control de la cantidad de dinero circulan- Nussbaum— o la ya clásica de “frutos civiles del
te —masa monetaria— o de su precio —tasa de capital” —Rezzónico—.14
interés—13, es decir, las magnitudes monetarias. DERECHO
Algunos instrumentos de la política monetaria Pero la que nos ha parecido siempre más ajus- ADMINISTRATIVO
son: el encaje bancario, la tasa de redescuento, las tada a la realidad económica es la de Ennecerus:
operaciones de mercado abierto —operaciones el rendimiento de una obligación de capital.15 O
directas del banco central en el mercado, com- lo que es igual: el precio del dinero.
prando o vendiendo divisas—, etcétera.
Usualmente se encuentran clasificados en dos
Si el Estado cree conveniente que haya poca liqui- grandes grupos, atendiendo a su fuente u ori-
dez en el sistema financiero, el banco central, con- gen: los intereses convencionales y los intereses
forme a la política monetaria que tenga, subirá el legales.16
encaje bancario o aumentará las tasas de referen-
cia —o utilizará los dos instrumentos al mismo Los convencionales a su vez se subdividen en
tiempo—; o en el mercado de divisas, si el tipo de compensatorios y moratorios.17
cambio de la moneda de mayor aceptación entre
los agentes económicos desciende demasiado de 1. Los intereses convencionales.
valor, el banco central saldrá al mercado a com-
prarla, a fin que exista poco circulante y se eleve Llamados así porque son fruto de la convención
el tipo de cambio de esta moneda en las llamadas o acuerdo entre las partes. Fue la función ini-
operaciones de mercado abierto. cial de los intereses. Los préstamos que se otor-
gaban significaban una compensación o lucro
Como vemos, el precio del dinero viene a ser un para quien desembolsaba el dinero y el acuer-
objetivo intermedio de la política monetaria, do de una tasa de interés en retribución.18
cuyo instrumento será la tasa de interés a apli-
car; y el Banco Central de Reserva el organismo Generalmente los intereses convencionales se
idóneo para el manejo. subdividen en compensatorios y moratorios.19
III. LOS INTERESES EN EL ORDENAMIENTO CIVIL 1.1 Los intereses compensatorios.
Desde el punto de vista monetario el término Como hemos visto, los intereses siempre han
“interés” ha tenido distintas definiciones. Desde sido considerados como un rédito o beneficio,
13. Enciclopedia Práctica de Economía, Número 19, 69
14. Villegas y Schujman, Intereses y tasas, 81-83
15. Ibíd, 81
16. Existen otras clasificaciones, pero estas son las más usuales.
17. Los nombres que recibirán en distintas legislaciones van a variar.

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18. Lo que siempre ha sido controversial es la fijación de la tasa. Hubo épocas en la historia en que los estados fijaban
una tasa máxima, en otras, la injerencia estatal fue más flexible.
19. Existen variadas clasificaciones, por ejemplo, la que realiza el maestro Aníbal Torres en su obra Teoría General de
las Obligaciones. Vol I, 574-577.
de allí que el interés compensatorio haya reci- los intereses moratorios tienen por función re-
bido distintos nombres como “interés retribu- tribuir por el atraso en el cumplimiento de la
tivo”, “interés lucrativo”20 o “interés mercantil” prestación. Algunos tratadistas los denominan
como lo llamaba Adam Smith en su libro “La como “punitorios”,23 un tanto en los usos que
riqueza de las naciones“.21 le otorgaba Adam Smith, que los denominaba
como “usura punitiva”.24
Mucho se ha especulado si estos intereses de-
ben llamarse compensatorios o retributivos. Lo Al igual que los intereses compensatorios, re-
cierto es que más allá del nombre, lo impor- quieren previo pacto entre acreedor y deudor,
tante es la función que siempre han cumplido fijar la tasa, que exista un plazo para el cumpli-
desde la antigüedad. Si traspolamos el “acto miento de la prestación y el vencimiento del pla-
mágico”22 que en la antigüedad se especulaba zo en el cual se debe cumplir con la prestación.
de cómo el dinero se multiplicaba, la respuesta
está en este tipo de intereses y la función vital ¿Cuándo se constituye en mora el deudor a fin
que cumplen en la economía. de que se reditúen los intereses moratorios?
Pero, el principal problema siempre ha estado La doctrina no es pacífica al respecto. Para al-
en regularlo. Como hemos visto se ha oscilado gunos es al momento de ser requerido por el
entre posiciones totalmente controlistas de los acreedor por la obligación vencida y se vincu-
intereses, lindando con el prohibicionismo en la mucho con la mora intuito personae. Otros
algunos periodos históricos o fijando topes a consideran que basta se haya vencido la obli-
las tasas, hasta el extremo opuesto, la libertad gación y comienzan a redituarse sin necesidad
total en el pacto; y, en el medio, un abanico de de intimación al deudor —mora automáti-
opciones. ca—. Para Adam Smith, en su obra ya citada,
comenzaban a redituarse desde la interpela-
Lo cierto es que los intereses compensatorios ción judicial.
han tenido y tienen una función esencial: la de
retribuir o “compensar” por un capital —gene- Algunos tratadistas —citados por Osterling y
ralmente expresado en dinero— otorgado a un Castillo— han sostenido que, de no requerirlos
tercero. Gracias a los intereses compensatorios el acreedor, se sobreentiende que le está otor-
pactados se generan los llamados “frutos civiles”. gando una prórroga tácita al deudor.25 Lo cierto
es que, de existir pacto, los intereses moratorios
1.2 Los intereses moratorios. “comienzan a correr” desde la fecha de venci-
miento del cumplimiento de la prestación, sin
Si los intereses compensatorios tienen por fun- necesidad de requerimiento, como bien lo
ción la retribución económica de un capital; expresaba el Código Civil argentino de Vélez
20. Villegas y Schujman, Intereses y tasas, 109.
21. Adam Smith, La riqueza de las naciones (España: Edición Orbis, 1983 Vol. I) ,138. Caso similar sucede con el interés
moratorio, definido por A. Smith como usura punitiva, permitido en caso de demora o atraso del deudor, enten-
dido desde la interpelación judicial, p. 139. Estas reminiscencias de la doctrina liberal llegaron a nuestro país y
tocaron a nuestros primeros códigos.
22. Galbraith, La sociedad opulenta, 253.

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23. Villegas y Schujman, Intereses y tasas, 135.
24. Smith, La riqueza de las naciones, 139
25. Osterling y Castillo, Tratado de las Obligaciones.

Sarsfield —“desde el vencimiento de ella, de la mientras que el retraso en el cumplimiento de
MISCELÁNEA
obligación”—.26 la obligación por los intereses moratorios. No
en todos los supuestos por incumplimiento
Es lo más sensato, si tomamos en cuenta que el que se produzcan en las relaciones contractua-
acreedor, a su libre arbitrio, tiene potestad para les habrá indemnización por daños; pero de
condonar los intereses o hasta el principal; por lo pactarse intereses moratorios en caso de retra- DERECHO
que no podemos suponer que de no requerirlo le so, siempre los habrá. ADMINISTRATIVO
estaría otorgando una prórroga tácita al deudor.

En conclusión, podemos decir que, en el polé-
Otro aspecto medular con respecto a los intere- mico tema de los intereses moratorios, estos son
ses moratorios es si vencida la obligación se sus- acumulables junto a los intereses compensato-
pende el pago de los intereses compensatorios y rios, de existir pacto de ambos; que los intereses
solo se cobran los intereses moratorios. Algo de moratorios no reemplazan a los compensato-
ello señala el maestro Osterling en el artículo ya rios, salvo que no se haya pactado los primeros;
citado.27 Sostiene el maestro que, habiendo ven- y que la indemnización por daños al acreedor —
cido el plazo para la devolución del mutuo —tra- previamente demostrable o probada por este,
tándose de obligaciones dinerarias—, no cabría salvo que exista cláusula penal— no puede ser
cobrar intereses compensatorios. reemplazada por los intereses moratorios.
Coincido con Villegas y Schujman28 en el senti- 2. Los intereses legales.

do que no hay inconvenientes para la acumu-
lación de ambos intereses29, en vista que cada Son los intereses subsidiarios que se aplican cuan-
uno cumple distinta finalidad. Tengamos pre- do las partes no han pactado intereses, ni com-
sente que el deudor no ha cumplido con pagar pensatorios ni moratorios, o aquellos que por ley
la obligación, por lo que conserva el mutuo en deben ser aplicados —de allí su nombre—. Es
su poder, por tanto, la “retribución” tiene una una tasa que la fija el Estado periódicamente.
perfecta equivalencia, a fin de que el patrimo-
nio del acreedor no se vea disminuido. El pago de los intereses legales se aprecia a me-
nudo en obligaciones tan comunes donde no
Caso contrario sucede con la función de los se pactaron intereses como las prestaciones ali-
intereses moratorios, los que resultan en una menticias, rentas atrasadas por alquiler de bienes
suerte de “sanción” por el incumplimiento del o pagos por retribuciones laborales impagas.
deudor al vencerse el plazo del pago.
El Código de 1984 ya no define qué es interés
Un aspecto distinto son los daños ocasionados legal —sería una redundancia—, se limita en el
al acreedor, diferente a la sanción por el retraso artículo 1244 a señalar que la tasa máxima del
en el cumplimiento del pago del capital. Los da- interés legal será fijada por el Banco Central de
ños se verán resarcidos por una indemnización, Reserva del Perú - BCRP.30
26. Código Civil argentino de Vélez Sarsfield, artículo 622, citado por Villegas y Schujman, 142
27. Osterling y Castillo, Tratado de las Obligaciones.
28. Villegas y Schujman, Intereses y tasas, 144

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29. Llambías indica que solo procede previo pacto de las partes. Villegas y Schujman, Intereses y tasas, 144
30. Aunque el concepto no está exento de otras interpretaciones, como la que establecen Villegas y Schujman, cuan-
do señalan que intereses legales son los establecidos por ley, comprendiendo dentro de estos a los intereses
compensatorios y moratorios.
IV. LAS TASAS MÁXIMAS DE INTERÉS globales, accesos a créditos en otros países, en-
tidades formales e informales que ofrecen cré-
Siempre fue una preocupación del legislador ditos, variedad de demandantes de servicios
establecer un “techo” en los intereses conven- financieros, movilidad de estos mucho mayor
cionales, lo que se conoce como tasas máximas. que antaño, cambios externos que afectan la
Osterling y Castillo lo han rastreado desde por lo economía nacional?
menos la antigua Babilonia.31 En el medioevo eu-
ropeo, los padres de la Iglesia proscribieron todo Considerando que las tasas máximas en encuen-
tipo de cobro de intereses, al relacionarlo con la tran relacionadas con la política monetaria, fue
usura. Lo cierto es que las tasas máximas o “to- prudente la flexibilidad del codificador de 1984
pes” o “techos” han sufrido vaivenes. En la actua- de dejar su determinación al BCRP, tendencia
lidad todavía existen en distintos países, por el que se daba desde la década del 1970 del siglo
posible abuso que puede hacer el acreedor con pasado, y cualquier exceso sea devuelto o impu-
respecto al deudor —favor debitoris—. Frente a tado al capital —artículo 1243—; todo ello como
estas consideraciones, se encuentran las posi- una medida para proteger al sujeto deudor.34
ciones que plantean la libertad absoluta de las

partes en el acuerdo de los intereses convencio- V. LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES
nales. Pero, lo cierto es que el estado moderno
siempre ha tratado de regular el tema del cobro Si regular el pago de intereses es extremada-
de intereses. La pregunta es cómo regularlos. mente complejo y requiere un sano equilibrio,
regular su capitalización —el anatocismo— es
Existen estudios económicos que revelan que mucho más complejo y delicado.
la aplicación de las tasas máximas o topes es
bastante perjudicial para quien solicita un cré- La palabra anatocismo proviene del griego
dito, sobre todo si proviene del sector informal, “aná” que significa reiteración, y “tokimós” que
dado que, al estar reguladas las tasas, estas co- significa acción de dar a interés.
mienzan a encarecer el crédito.32 Al final a quien
se trata de proteger, sale perjudicado. Jurídicamente esta voz refiere la idea de conve-
nio mediante el cual se pacta pagar intereses
Las tasas máximas fueron bastante útiles cuan- de intereses vencidos y no satisfechos. Josse-
do la economía no era tan compleja, ni existía rand es quien mejor lo ha definido: “se designa
una cantidad impresionante de diferentes varia- con el nombre de anatocismo la capitalización de
bles económicas-financieras, ni una diversidad intereses de una cantidad de dinero, los cuales to-
de entidades dentro del sistema financiero.33 man a su vez la posición jurídica de capitales, se
Pero, ¿cómo hacemos ahora, con economías convierten en productores de intereses.”35
31. Felipe Osterling y Mario Castillo, Los intereses compensatorios y moratorios, (Lima: Edición Notarius, 2000).
32. ASBANC: Estudio de los topes a las tasas de interés. En: http://www.asbanc.com.pe/Publicaciones/
33. Tenemos no solamente bancos, también financieras, cooperativas de ahorro y crédito, cajas rurales, banca de
segundo piso, etcétera.
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34. La delegación en el ente emisor se debió a que era francamente insostenible, luego del serio deterioro econó-
mico de nuestro país y la alta tasa de inflación desde mediados de la década de 1970, la rigidez en la fijación de
tasas, como ocurría en períodos de estabilidad económica y monetaria. De allí en adelante, el BCRP va a tener un
rol preponderante en los intereses.
35. Osterling y Castillo, Tratado de las obligaciones. Vol. XVI, Tomo VI, p. 248

El anatocismo se encontraba prohibido en el debido al intercambio comercial cada vez ma-
MISCELÁNEA
derecho romano. Justiniano dispuso la prohibi- yor que originaba el capitalismo, la legislación
ción absoluta, incluso de los intereses devenga- acerca del anatocismo se flexibilizó.
dos y no pagados.36
Fue con la modificatoria del Código Francés de
Esta posición fue acogida por el antiguo dere- 1804 que legislativamente se permite el anato- DERECHO
cho francés, el italiano y el alemán.37 cismo para los intereses vencidos. ADMINISTRATIVO
La prohibición continuó a lo largo de la Edad Busso apunta que el derecho francés aceptó la
Media, reforzado por los padres de la Iglesia, validez del anatocismo bajo determinadas condi-
donde anatocismo era sinónimo de usura, ins- ciones. Así el artículo 1154 del Código Civil francés
titución condenada. Es más, los préstamos a señala: “Los intereses vencidos de capitales podrán
interés eran prácticas mal vistas para los hom- producir intereses, mediante demanda judicial, o
bres gentiles, por lo que se reservó su quehacer mediante un acuerdo especial, siempre que, bien en
a una etnia marginada: los judíos. la demanda, o bien en el acuerdo, se trate de intere-
ses debidos durante al menos un año entero”.39
Esta actitud se debió a que se consideraba el
anatocismo lindante con el agio y usura, por lo Las condiciones que señalaba el Código Napo-
que la prohibición incluso se extendió a los in- leónico eran básicamente dos:
tereses vencidos y no satisfechos.
a) Debe existir una demanda judicial o un
Como acota Roberto de Ruggiero, las restriccio- acuerdo de partes, y
nes impuestas al anatocismo fueron notables: b) Los intereses vencidos deben tener por lo
menos un año.
“Se exige, en efecto, para que puedan ser ca-
pitalizados, que se trate de intereses debidos En nuestra región el derogado Código Civil ar-
por un año completo; se prohíbe la capitali- gentino, en el artículo 623, recogía la institución
zación de los intereses mensuales o semes- del anatocismo:
trales; se pide, asimismo, que los intereses
capitalizados hayan vencido en el momento “No se deben intereses de los intereses, sino
en que judicialmente se demanden las usu- por convención expresa que autorice su acu-
rae usurarum o en el momento en que estas mulación al capital con la periodicidad que
se fijen mediante convención, en forma que acuerden las partes; o cuando liquidada la
resulta prohibido el pacto de intereses sobre deuda judicialmente con los intereses, el juez
intereses futuros, y cualquier convención por mandase pagar la suma que resultare y el
la que se pacte una anticipada capitalización deudor fuese moroso en hacerlo. Serán váli-
de intereses futuros”.38 dos los acuerdos de capitalización de intere-
ses que se basen en la evolución periódica de
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la tasa de interés de plaza”.40
36. Ibíd, 253.
37. Ibíd.
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38. Ibíd, 256.
39. Código Civil francés.
40. Código Civil argentino.

Con ligeras variantes el vigente Código Civil y Comercial argentino lo recoge en el artículo 770.
De este precepto se deducen dos hipótesis 1. Grados de anatocismo.
para la convención del anatocismo:
En ese sentido tenemos tres grados en cuanto a
La primera, cuando las partes expresamente lo la permisividad legislativa del anatocismo:
convengan como acumulación de los intere-
ses al capital y en forma posterior a contraída a) El anatocismo absoluto: que permite la ca-
la obligación. Entendiéndose asimismo que se pitalización de intereses sin ninguna res-
aplican a los intereses vencidos y nunca sobre tricción.
los futuros. Se dice que en este caso el deudor b) El anatocismo relativo: que permite la capi-
conoce el total del recargo y que, por lo tanto, talización de intereses, bajo ciertos supues-
es conveniente autorizarlo para evitar por otra tos y condiciones establecidas en la ley.
parte fraudes a la ley prohibitiva, celebrando un c) La prohibición total del anatocismo.42
nuevo contrato de mutuo.
En nuestro ordenamiento jurídico privado, te-
La segunda hipótesis se produce en sede judi- nemos sólo el anatocismo relativo, es decir se
cial y siempre y cuando el deudor se encuentre permite la capitalización de intereses en las

en mora, previo requerimiento para que pague obligaciones entre particulares bajo ciertos su-
la obligación. puestos y condiciones contenidos en la ley.
En el derecho comercial, en cambio, fue bastan- En el Código Civil se encuentra regulado en los
te común el anatocismo. En cierta manera para artículos 1249 y 1250.43
no perjudicar el fluir de las relaciones mercanti-
les; pero en las obligaciones civiles siempre fue VI. LA SISTEMÁTICA DE LOS INTERESES EN EL
aplicado con cautela o hasta restringido. CÓDIGO CIVIL PERUANO
En Europa, en la actualidad la situación ha La sistemática de los intereses es más ordena-

cambiado, y tenemos una variedad de capita- da en el Código Civil de 1984, a diferencia del
lización de intereses. Un anatocismo conven- Código Civil de 1936 donde se encontraba dis-
cional —Código Civil alemán, sueco, italiano y perso —dispositivos sobre todo en el contrato
griego—, un anatocismo legal y convencional de mutuo—.
por intereses vencidos —Código Civil grie-
go—, un anatocismo legal automático en el Cautamente optó el codificador de 1984 por
Código Civil neerlandés. Mientras, en el dere- una prudente visión controlista atenuada: tasas
cho inglés se resolvió el tema vía leyes espe- máximas de intereses convencionales, delega-
ciales y tribunales.41 ción en el ente emisor de la magnitud de los
41. María Medina Alcoz, “Anatocismo, derecho español y draft common frame of reference”, InDret, 4 (2011) Recupe-
rado en: www.indret.com

42. Jiménez J. Eduardo, “Efectos de los intereses y del anatocismo en el pago de las obligaciones: Una propuesta
modificatoria”, Tesis doctoral UNMSM (2019)
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3. Limitación al anatocismo:
4
“Artículo 1249- No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se
trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares”.
Validez del convenio de capitalización de intereses:
”Artículo 1250- Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída la
obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses”.

“techos” en los intereses y devolución o impu- reses moratorios funcionan en aplicación del re-
MISCELÁNEA
tación al capital por el exceso, y opción por un traso doloso o culposo en el cumplimiento de la
anatocismo relativo, bajo ciertas condiciones obligación por parte del sujeto deudor.45
contenidas en el artículo 1250 del Código Civil.
VII. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO46
Sobre el interés convencional, el artículo 1242 DERECHO
no define propiamente lo que es interés com- 1. La propuesta del anteproyecto en cuanto ADMINISTRATIVO
pensatorio y moratorio, sino que indica cuál a los intereses convencionales.
es su función o finalidad de cada uno de ellos
—“El interés es compensatorio cuando constitu- La propuesta del anteproyecto en cuanto a los
ye la contraprestación por el uso del dinero o de intereses convencionales es bastante tímida. Si-
cualquier otro bien. Es moratorio cuanto tiene por gue manteniendo las tasas máximas de interés
finalidad indemnizar la mora en el pago.”—, re- —no existe propuesta modificatoria del artícu-
servando a la doctrina el concepto, técnica le- lo 1243 del Código Civil—, por lo que continúa
gislativa que es apropiada. con el criterio controlista atenuado del Código
Civil de 1984; y solo dirige su atención a una
Como hemos visto, algunos autores sostienen permuta de términos contenidos en el artículo
que el interés compensatorio debería denomi- 1242 sobre los intereses compensatorios, sugi-
narse “interés retributivo” o “lucrativo”, dado riendo la sustitución del término “contrapresta-
que la finalidad perseguida por el acreedor es ción” por “retribución”; y “cualquier otro bien”
obtener un rédito o beneficio por la privación por “cualquier otro capital” —artículo 1242 del
de un bien determinado.44 anteproyecto—.
Otra polémica fue por el asunto semántico del La justificación para el cambio propuesto infiere
concepto “dinero” en vez de capital. Creo que que existiría una confusión en el primer párrafo
el codificador estuvo en lo correcto al aplicar el del artículo 1242 —“Sin embargo, el concepto de
término “dinero”, debido a que es la forma más interés compensatorio es imprecisa ya que hace
adecuada para cuantificar los intereses; aunque referencia a la “contraprestación por el uso del
dejó abierta la posibilidad al incluir la expresión dinero o de cualquier otro bien”, premisa bajo la
“cualquier otro bien”, concordante con el artícu- cual, por ejemplo, la renta en un arrendamiento
lo 891 del Código Civil. ingresaría dentro de la noción de interés com-
pensatorio”—. Indicando a continuación que se
Con el Código de 1984 los intereses moratorios adecúa al término retribución en concordancia
se encuentran más aclarados en su definición con las disposiciones del Banco Central de Re-
conceptual, en vista de las confusiones a nivel serva —“Dicha adecuación se realiza dentro del
judicial que en el pasado la aplicación de la mora convencimiento del carácter orientador y norma-
llevaba a malos entendidos; por tanto, los inte- tivo de la legislación civil, sobre lo que en la actua-
44. Villegas y Schujman, Intereses y tasas, 109-110

Como hemos visto, el antecedente de “interés retributivo” no se encuentra únicamente en las directivas del Ban-
co Central de Reserva como señala la propuesta del anteproyecto, sino que se remonta a criterios doctrinarios
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bastante añejos.
45. Exposición de Motivos del Código Civil 1984., Tomo V, 392.
46. Analizaremos únicamente los tipos de intereses y su capitalización que plantea el Anteproyecto, dado que, como
explicamos anteriormente, son los “ejes básicos” en el pago de intereses.
lidad dispone el Banco Central de Reserva a partir Como hemos visto anteriormente, los techos
de sus Circulares, en específico, la Circular N 021- o topes a las tasas de interés siempre fue una
2007-BCRP”. Exposición de motivos del artículo preocupación de legisladores de todos los
1242 del Anteproyecto—. tiempos, desde el mundo antiguo hasta nues-
tros días. Usualmente se solucionó aplicando
Sobre el primer extremo de su propuesta —los un límite a los intereses convencionales.
cambios semánticos sugeridos— el Antepro-
yecto olvida que las normas se interpretan unas En nuestra legislación fue así también. Pero
en relación a otras. Un operador del derecho existió un cambio muy importante. Hasta la
medianamente informado difícilmente caería promulgación de la Ley 26702, los intereses en
en una interpretación errónea o confusa como el sistema financiero, tanto para operaciones
señala la exposición de motivos. activas —créditos— como pasivas —depósi-
tos—, estaban regulados por el Código Civil y
Y sobre la concordancia con lo dispuesto en las las disposiciones del Banco Central de Reserva
normas del Banco Central, el Anteproyecto ol- que imponía “topes” —tasa máxima permiti-
vida que el término “retribución” como hemos da— a las tasas que podían cobrar las institu-
visto proviene de doctrina añeja, no de una cir- ciones del sistema financiero.
cular del BCRP; y atendiendo a la finalidad de
los intereses convencionales, es bastante se- La Ley 26702 se promulgó en el contexto de la
cundario el cambio de un término por otro. desregulación de los mercados, incluyendo el
mercado financiero, iniciado en nuestro país
Pero, más importante que discutir la permuta desde el año 1990. Recordemos que muchas
semántica de un término por otro, era la cues- de las medidas económicas de aquel entonces
tión de si se mantenía o no la tasa máxima que obedecieron a una casi no intervención del Es-
establece el Código Civil. tado que permitiría supuestamente la autorre-
gulación de la oferta y la demanda en los mer-
La exposición de motivos —dicho sea, bastante cados. Un retorno al “laissez faire” clásico.
corta, más parece una opinión que exposición
de motivos propiamente— en ese aspecto no En ese contexto, el artículo 9 de la citada norma
se manifiesta, al no proponer la modificatoria permitió a las entidades del sistema financiero la
del artículo 1243 del Código Civil, por lo que libertad absoluta para fijar los intereses, comisio-
debemos suponer que continúa con el criterio nes y tarifas.47 Tengamos presente que los intere-
controlista de las tasas máximas para las obliga- ses se refieren a los convencionales —compensa-
ciones civiles. torios y moratorios— y tanto para las operaciones
activas —créditos— como pasivas —ahorros—.48
Es allí donde debió incidir más el Anteproyecto
y no dejarse llevar tanto por la tradición jurídica Explícitamente no se aplicaba el primer párrafo
de los techos o tasas máximas. del artículo 1243 del Código Civil que precisa-
47. ”Artículo 9.- LIBERTAD PARA FIJAR INTERESES, COMISIONES Y TARIFAS.

Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus ope-
raciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar
los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica.
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La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de interme-
diación financiera”.
48. Las tasas de interés en el sistema financiero se desagregan en tipos de créditos —de consumo, hipotecarios, de
estudios, etcétera— o en el tiempo —mayor o menor a 360 días, etc.—, así como el riesgo del prestatario —un
prestatario con riesgo en el pago sufrirá una recarga en los intereses—.

mente establecía las tasas máximas o “topes” neo se han vuelo muy complejas, regulan miles
MISCELÁNEA
fijados por el Banco Central, lo cual implicaba de operaciones financieras de todo tipo. Limi-
una libertad absoluta para fijar la tasa de inte- tarlas solo a un “techo” o tasa máxima distorsio-
rés en el sistema financiero. na el valor real del precio del dinero.49 Además
que sería tentación populista para legisladores
Por otra parte, los topes que quedaron residual- que sin mucho conocimiento del tema propon- DERECHO
mente para las operaciones civiles tampoco gan límites a las tasas de interés, afectando un ADMINISTRATIVO
han sido muy efectivos en la práctica, en vista precio tan sensible como es el precio del dinero.
que han sido burlados con distintos subterfu-
gios —letras de cambio y pagarés firmados en El Banco Central de Reserva tiene la informa-
blanco por el deudor, garantías y comisiones ción y personal técnico calificado para monito-
onerosas, etcétera—. rear cómo se desarrollan las condiciones eco-
nómica-financieras en el Perú y en el mundo.
Proponer legislativamente tasas máximas sin Desde ese punto de vista es el más idóneo para
tomar en cuenta las consideraciones del en- regular las tasas de interés. Recordemos que las
torno económico-financiero puede traer como tasas de interés obedecen a un entorno eco-
consecuencia una distorsión de la retribución nómico y ese entorno no siempre es estable,
por el uso del dinero, como sucedió en expe- cambia constantemente. Si ponemos una tasa
riencias pasadas de nuestra historia, así como la máxima y el entorno cambió, no va a expresar
de otras naciones —la banca informal en nues- el valor real del precio del dinero.50
tro país entre los años 1980 y 1990 del siglo pa-
sado, Zimbabue a inicios de siglo o Venezuela Si bien las tasas máximas vienen desde el mun-
en el presente—. do antiguo, recordemos que en aquella época
no existía un Banco Central de Reserva ni tam-
Frente a ello es la gran disyuntiva del legislador poco la complejidad de operaciones donde la
al regular los intereses: i) recomienda un mayor tasa de interés se encuentra de por medio, por
control poniendo techos o límites a las tasas de ello los legisladores de esa época solo aplica-
interés de todo tipo, en un criterio estrictamen- ron tasas máximas para que no exista abuso del
te controlista, donde el Estado pone un “techo” acreedor al deudor. Era un mecanismo idóneo
al precio del dinero; ii) permite libertad absolu- en ese momento. Dicho sea, tampoco el mundo
ta para el pacto de intereses dentro del marco antiguo conoció lo que fue una hiperinflación o
de la ideología liberal clásica; o iii) permite que que el dinero se desvalorice tan rápidamente.
un organismo técnico como el Banco Central
de Reserva se encargue de regular las tasas de 2. La propuesta del anatocismo absoluto en
interés. el Anteproyecto.
Dentro del abanico de opciones es preferible la Pero, si dejar las tasas máximas, continuando
tercera: delegar en un organismo técnico como con la visión controlista y sin tomar en cuenta el
es el Banco Central de Reserva, la regulación de entorno económico complejo que vivimos era
las tasas de interés. una omisión grave; proponer como hace el An-
teproyecto una libertad absoluta para pactar la
Las tasas de interés en el mundo contemporá- capitalización de intereses es un riesgo enorme.
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49. Según los manuales de Economía, el precio no es solo lo que vale un bien o servicio, sino es un indicador de su
escasez o abundancia en el mercado —a mayor abundancia el precio es menor y a mayor escasez, todo lo con-
trario—, por lo que manda “señales” de su escasez o abundancia.
50. Lo cual no infiere que el BCRP aplicará exclusivamente tasas máximas. Tiene un abanico de instrumentos para
regular las tasas de interés.
La exposición de motivos en el extremo de la b) Los dos ejes básicos del capítulo sobre
capitalización de intereses del Anteproyecto pago de intereses son: i) los tipos de inte-
sucintamente señala que “(…) El Grupo ha con- reses, su finalidad y regulación y ii) la capi-
siderado conveniente eliminar dicho tratamiento talización o no de los intereses. Es por ello
diferenciado — se refiriere a las operaciones que el capítulo pago de intereses debe ser
crediticias dentro y fuera del sistema financiero regulado muy discrecionalmente por el
—; por lo que, propone una permisión general del legislador, dado que cualquier disposición
pacto de capitalización de intereses, ello en la me- normativa puede afectar su singularidad,
dida que, de este modo, los contratantes podrán más si no guardan correspondencia unas
establecer una regulación de intereses que garan- normas con otras.
tice el verdadero costo de oportunidad del dinero
en el tiempo (…)”. c) El Anteproyecto de reforma del Código
Civil, en cuanto a los intereses convencio-
La propuesta apuesta por una ideal visión libe- nales, se enfoca en un cambio de ciertos
ral donde se encuentran en perfecto equilibrio términos doctrinales en el artículo 1242
deudor y acreedor, sin tomar en cuenta el en- —retribución en vez de contraprestación;

torno real o material donde pactan. Si se han capital en vez de bienes, etc.—.
registrado problemas en las tasas de interés
cobradas en el sistema financiero luego de la Más importante que un cambio de térmi-
liberación por la Ley 26702 —revisar data de IN- nos —un make up—, era determinar si se
DECOPI, la SBS, sentencias del TC—, no es nece- continuaba o no con la tendencia contro-
sario ser muy perspicaz para darse cuenta que lista de las tasas máximas contenida en el
esos problemas se agravarán si lo ampliamos a artículo 1243, lo cual se deja incólume.
los pactos en las operaciones civiles.
d) En contraposición, en el mismo capítulo
En estos momentos, en el mercado formal de cré- sobre pago de intereses, el Anteproyecto
ditos se cobran tasas de interés elevadísimas al propone, modificando el artículo 1249, li-
deudor, y no mencionemos los usureros intereses bertad absoluta para la capitalización de
que se cobran en el mercado informal de créditos, intereses en cualquier tipo de pacto o con-
lo que podría agravarse de aplicar el anatocismo venio, sea civil, comercial o financiero.
absoluto a todas las operaciones de pago de inte-
reses, como sugiere el Anteproyecto. Su enfoque e) Estos dos planteamientos totalmente con-
resiente la realidad que quiere regular. trapuestos: uno controlista —tasas máxi-
mas de intereses convencionales— y otro
VIII. EN CONCLUSIÓN liberal —anatocismo absoluto en los pac-
tos de capitalización de intereses— en un
a) Si bien el pago de intereses se encuentra capítulo tan sensible como el pago de inte-
regulado por lo general en los ordenamien- reses, demuestra poca coherencia interna
tos civiles dentro del derecho positivo, no al momento de redactar el Anteproyecto.
menos cierto es que su regulación obedece
más al campo económico-financiero que f) O proponemos “techos” a los intereses
jurídico, y en especial de la política mone- convencionales —tasas máximas— y un
taria, donde se les considera a los intereses anatocismo relativo bajo ciertos supuestos
como un “precio” bastante sensible. y condiciones, en un enfoque de controlis-
mo atenuado, como fue el criterio del co-
ADVOCATUS | 41
En otras palabras, es necesario tomar en dificador de 1984; o proponemos libertad

cuenta no solo un enfoque doctrinal-legis- absoluta para pactar los intereses —pla-
lativo, sino también uno desde la política zos, tasas, etcétera— y su capitalización.
monetaria, muy relacionada con las tasas
de interés. g) Asimismo, la exposición de motivos del

Anteproyecto es bastante exigua. Apenas nos hace 50 años por su performance téc-
MISCELÁNEA
un párrafo que más parece una opinión nica y profesional.
que una exposición de motivos propia-
mente. Esperemos que el “grupo de traba- k) Delegar en un organismo técnico como el
jo” del Anteproyecto publique ex post una BCRP permitiría también evitar la tentación
exposición de motivos más sistemática y populista desde el Congreso —como ya DERECHO
consistente de sus propuestas, con legisla- ha ocurrido con ciertos proyectos presen- ADMINISTRATIVO
ción comparada de ser posible, acompaña- tados en legislaturas pasadas— de querer
do de las actas de las sesiones. retornar a las tasas máximas para todo tipo
de operación sin tomar en cuenta la reali-
h) Como expresamos líneas arriba, el Ante- dad del entorno económico bastante sen-
proyecto deja incólume el tema de las ta- sible y cambiante.
sas máximas, que nos parece debió haber
sido materia de una propuesta distinta a la l) Debemos tomar en cuenta también que el
tradicional de dejar las cosas como están; legislador no propone leyes en abstracto,
más si tomamos en cuenta la complejidad sino para un público objetivo —los suje-
del entorno económico-financiero y las tos de derechos y obligaciones—; por lo
exigencias de la política monetaria, hábitat que antes de proponer un cambio —sobre
natural de los intereses. todo si es radical como la propuesta de
un anatocismo absoluto— debe sopesar
i) En ese sentido, proponemos que la regu- adecuadamente los perjuicios o beneficios
lación de las tasas de interés, tanto para que la norma puede acarrear. Es decir, ha-
operaciones civiles, comerciales o finan- cer un amplio examen del costo/beneficio.
cieras, sea delegada en el Banco Central
de Reserva, organismo técnico por ex- m) En ese sentido, la capitalización de intere-
celencia y con mayor información para ses —anatocismo— propuesta en el An-
tomar decisiones en ese orden. Esta ten- teproyecto no solo obedece a una visión
dencia de delegar en el Banco Central la ideológica liberal decimonónica de aplicar
regulación de los intereses viene desde un anatocismo absoluto, donde acreedor y
los años 70 del siglo pasado, cuando se le deudor se encuentran en un perfecto equi-
confió las tasas máximas para los intere- librio ideal, sino que es bastante arriesgada
ses convencionales, así como los intereses en sus consecuencias de aplicarlo a todo
legales; ejes importantes de todo capítulo tipo de pacto de intereses, sea en opera-
sobre pago de intereses. ciones civiles, comerciales o financieras, lo
cual puede conllevar más perjuicios que
j) Ello no implica que el Banco Central pro- beneficios al deudor. Existe data confiable
pondrá únicamente “tasas máximas” o en instituciones que puede ser consultada
“libertad absoluta” para pactar intereses. por el grupo de trabajo.
El BCRP tiene diferentes instrumentos de
regulación que pueden depender del tipo n) Más bien, proponemos que en una reforma
de tasa, su finalidad, la coyuntura econó- de los artículos 1249 y 1250 del Código Civil
mica, etcétera.51 De hecho, es sincerar una se amplíe los supuestos de anatocismo rela-
realidad que es evidente desde por lo me- tivo a las obligaciones judiciales requeridas
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51. Un ejemplo claro de ello, así como del manejo técnico del contexto económico, lo vimos en el estado de emer-
gencia decretado en el año 2020 en el marco de la pandemia por la COVID-19, donde el BCRP otorgó líneas de
créditos a tasas de interés subsidiadas para no quebrar la cadena de pagos.
e impagas en por lo menos un año y que no rios idóneos y no pierdan su poder adqui-
cuenten con pacto previo de intereses com- sitivo.
pensatorios, moratorios, cláusula penal, o
cualquier convenio resarcitorio de naturale- p) Consideramos también, y vistos los antece-
za similar entre acreedor y deudor. dentes anteriormente mencionados, que
debemos ser bastante cautos en la capita-
o) Ello permitiría que ciertas obligaciones lización de los intereses, es decir solo bajo
requeridas en la vía judicial y no pagadas, ciertos supuestos y condiciones —anato-
que únicamente cuenten con los intereses cismo relativo—, tendencia que se replica
legales como resarcimiento al capital im- en códigos civiles modernos bajo distintas
pago, cuenten con mecanismos resarcito- modalidades.
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MISCELÁNEA
Defensoría del Pueblo, supervisión penitenciaria y
reformas durante la COVID-19 DERECHO
ADMINISTRATIVO
Gustavo Raúl Ytokazu Minami

Magíster en Derecho por la Universidad de Kyushu.
Doctorando en Desarrollo Internacional por la Universidad de Nagoya.
Miembro Asociado de ADV Editores – Revista ADVOCATUS.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. La capacidad del Estado, el Sistema Penitenciario peruano como Sistema
Adaptativo Complejo.
III. Cárceles peruanas en crisis y la supervisión penitenciaria.
IV. Supervisión y Reformas Penitenciarias durante la pandemia.
1. Capacidad normativa.
2. Capacidad analítica.
3. Capacidad de entrega de resultados.
4. Capacidad de coordinación.
V. Conclusiones.
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Defensoría del Pueblo, supervisión penitenciaria y reformas durante la COVID-19 251

RESUMEN:
El Sistema Penitenciario y sus reformas han experimentado dificultades en su formulación e implementación para cumplir con el mandato
constitucional de reeducar, rehabilitar y reincorporar a los penados a la sociedad. Para ello, analizamos los desafíos de la capacidad administra-
tiva del Estado respecto al Sistema Penitenciario Peruano en su condición de sistema adaptativo complejo y la supervisión penitenciaria a cargo
de la Defensoría del Pueblo durante la pandemia. Concluimos que una reforma integral debe incluir a la Defensoría del Pueblo como Mecanismo
Nacional de Prevención de la Tortura (MNP) y que ésta a su vez congregue a otros actores del Estado y la sociedad civil para la ejecución de
acciones sostenibles a largo plazo.
Palabras clave: prisión, reformas, Covid-19, Teoría de la Complejidad, sistemas adaptativos complejos, capacidad administrativa, sistema
penitenciario, Perú, Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, Defensoría del Pueblo, INPE
ABSTRACT:
The penitentiary system and its reforms have struggled with their formulation and implementation in order to fulfill its constitutional man-
date of re-education, rehabilitation and reincorporation of former convicts into society. We present an analysis of the challenges that the State’s
administrative capacity faces towards the Peruvian Penitentiary System in its complex adaptive system and the penitentiary supervision during
the pandemic under charge of the Ombudsman. We conclude that an integral reform includes the Ombudsman as a National Torture Prevention
Mechanism (NPM), and as a congregator for other State and Civil Society Actors for the implementation of long-term sustainable actions.
Keywords: prison, reforms, Covid-19, Complexity Theory, Complex adaptive systems, penitentiary system, Peru, National Torture Prevention
Mechanism, Ombudsman, INPE
“One of the tests of the civilization of people is the nales, incluyendo la reiterada declaración de
treatment of its criminals”.1 emergencia del Sistema Penitenciario,3 siendo la
“Una de las pruebas de la civilización de las perso- última vigente hasta el 6 de enero de 20214. Sin
nas es el trato a sus criminales”. embargo, la declaración del estado de las cosas
inconstitucional en materia de salud mental pe-
I. INTRODUCCIÓN nitenciaria y hacinamiento de establecimientos
penitenciarios evidencia que aún existe mucho
Durante el Gobierno de Ollanta Humala se por mejorar.5 En virtud a ello, el Tribunal Consti-
emitieron 10 Medidas de Reforma del Sistema tucional exhortó al Ministerio de Justicia y Dere-
Penitenciario enfocadas a solucionar el hacina- chos Humanos —MINJUS, a elaborar un nuevo
miento carcelario y la corrupción en abril 20122 Plan Nacional de Política Penitenciaria, estable-
a pesar de la existencia de un marco normativo cer mecanismos para erradicar el hacinamiento,
vigente. Los siguientes gobiernos promulgaron desarrollar estrategias para superar las deficien-
normas, políticas y planes prospectivos adicio- cias de infraestructura y reestructurar el Instituto
1. Rutherford Birchard Hayes, Diary and Letters of Rutherford Birchard Hayes, vol. V, cap. LIV, ed. Charles Richard Wi-
lliams (Columbus, Ohio State Archeological and Historical Society, 1926).
2. Mediante nota de prensa N° 34-2012-INPE con fecha 13 de abril de 2012, el MINJUS e INPE dieron a conocer las 10
Medidas de Reforma del Sistema Penitenciario.
Las 10 Medidas de Reforma del Sistema Penitenciario consideraban (i) la lucha contra la corrupción, (ii) reducción
del hacinamiento, (iii) seguridad penitenciaria, (iv) salud en los centros penitenciarios, (v) mejora del tratamiento
penitenciario, (vi) fortalecimiento de la gestión del INPE, (vii) mejora del personal del INPE, (viii) participación del
sector privado en materia penitenciaria, (ix) acciones de prevención y reducción del delito, y (x) la implementa-
ción del Programa CREO como eje de un nuevo modelo penitenciario.
ADVOCATUS | 41
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos e Instituto Nacional Penitenciario, “10 Medidas de Reforma del Siste-
ma Penitenciario”, 13 de abril de 2012, http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/810635CD-
F2139A7F052581300073F277/$FILE/10_medidas.pdf
3. Declaran en emergencia al Instituto Nacional Penitenciario, por razones de seguridad e interés público, Decreto
de Urgencia 04-2005.
2 52 Gustavo Raúl Ytokazu Minami

Nacional Penitenciario —INPE, para mejorar la la designación de la Defensoría del Pueblo
reeducación, rehabilitación y reinserción del pe- como Mecanismo Nacional de Prevención de
MISCELÁNEA
nado a más tardar en el año 2025. Caso contra- la Tortura —MNP, sus funciones han sido for-
rio, los establecimientos penitenciarios hacina- talecidas a nivel nacional para la supervisión
dos deberán ser cerrados bajo responsabilidad de la población vulnerable privada de la liber-
de la omisión o deficiencia de las autoridades tad.8 Sin embargo, dicha entidad solo emite
competentes, empezando por el MINJUS. Por recomendaciones de carácter no vinculantes DERECHO
ello, el MINJUS aprobó el Plan Nacional de Políti- y para ello resulta necesario explorar su accio- ADMINISTRATIVO
ca Penitenciaria al 20306, quedando pendientes nar en el Sistema Penitenciario, particularmen-
las otras obligaciones requeridas por el Tribunal te durante la pandemia.
Constitucional.
Los Defensores del Pueblo poseen el rol como
En este contexto, la Defensoría del Pueblo es reserva moral siendo imparciales respecto de los
el organismo constitucional autónomo a car- poderes del Estado, buscan que sus resolucio-
go de la supervisión doméstica penitenciaria. nes sean tomadas en consideración.9 A pesar de
Para ello, la Constitución del Perú otorga a la que puede ser percibido como una limitación, el
Defensoría del Pueblo el mandato para de- carácter no vinculante de sus recomendaciones
fender los derechos de los ciudadanos y de- permite hacer la diferencia en política para pro-
nunciar aquellos asuntos relacionados con la teger intereses de poblaciones vulnerables o en
afectación de derechos fundamentales desde entornos desfavorables dado que no necesaria-
su creación. A partir de la implementación de mente representan una amenaza para los con-
las normas del Protocolo Facultativo de la Con- gresistas o gobernantes y es consistente con los
vención contra la Tortura —PFCCT,7 mediante conceptos de legitimidad democrática.10
Declaran en emergencia el Sistema Penitenciario y dictan medidas excepcionales y urgentes en materia econó-
mica y financiera, Decreto de Urgencia 007-2012.
Decreto Legislativo que declara en emergencia y dicta medidas para la reestructuración del Sistema Nacional
Penitenciario y el Instituto Nacional Penitenciario, Decreto Legislativo 1325.
4. Decreto Supremo que prorroga la emergencia dispuesta por el Decreto Legislativo 1325, para la reestructuración
del Sistema Nacional Penitenciario y el Instituto Nacional Penitenciario, Decreto Supremo N° 013-2018-JUS.
5. La sentencia del Tribunal Constitucional relativa a (i) M.H.F.C. representada por Melchora Castañeda Tuesta de
Flores c/ Director del INPE publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16 de septiembre de 2019; y
(ii) Pedro Gonzalo Marroquín Soto representado por Miguel Aurelio Baca Villar c/ Director del INPE (2010), publi-
cada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de noviembre de 2010 se pronuncia sobre el estado de cosas inconstitu-
cional en materia de prestación de servicios de salud mental en establecimientos penitenciarios.
La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso C.C.B. contra el Establecimiento Penitenciario de Tacna
(2020) publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de junio de 2020 se pronuncia sobre el estado de cosas in-
constitucional por el hacinamiento penitenciario.
6. Decreto Supremo que aprueba la Política Nacional Penitenciaria al 2030, Decreto Supremo N° 011-2020-JUS.
7. La República del Perú es signataria de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, vigente en el país
desde el 6 de agosto de 1988 y de su Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura vigente desde el
14 de octubre de 2006.
8. La Ley que amplía las funciones del Defensor del Pueblo como órgano encargado del Mecanismo Nacional de
Prevención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Ley 30394, amplió las
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funciones del Defensor del Pueblo como MNP.
9. Fredrik Uggla, “The Ombudsman in Latin America”, Journal of Latin American Studies 36, no. 3, (2004): 427-428.
10. Ludvig Beckman y Frederik Uggla, “An Ombudsman for Future Generations: Legitimate and Effective?“ En: Institu-
tions for Future Generations, eds. Iñigo González-Ricoy y Axel Gosseries (Oxford: Oxford University Press, 2017): 131.

Figura 1.1. Confianza en las instituciones peruanas: Julio-Diciembre 2018 / Julio-Diciembre 2019
100.0% 90.3%
82.5% 91.3%
90.0% 78.1%
73.0% 85.6%
81.1% 68.9%
80.0% 66.6% 75.8%
67.5% 70.2%
70.0%
60.0%
50.0%
40.0%
30.0% 21.0% 19.2%
20.0%
16.6% 13.8% 13.1% 11.4%
20.0%
11.1% 10.8% 9.4% 4.0%
10.0% 4.1%
0.0%
Defensoría del Pueblo Policía Nacional Ministerio Público Contraloría General Poder Judicial Congreso
Confianza en 2018 Confianza en 2019 Desconfianza en 2018 Desconfianza en 2019
Fuente: Información del INEI11
La percepción de la ciudadanía peruana sola corrupción aún se mantiene como una tarea
bre las instituciones públicas presentada en pendiente en la Administración Pública. Según
la Figura 1.1 muestra una desconfianza gene- la Figura 1.2., si bien la Defensoría del Pueblo
ralizada en las instituciones involucradas en la es percibida como una de las instituciones con
administración de justicia, ejecución penal, da- mayor enfoque contra la corrupción, la percep-
ción de políticas públicas y leyes, y la rendición ción "muy buena/buena" disminuyó del 2012 al
de cuentas. No obstante ello, la Defensoría del 2019 en un 25%. Así las cosas, el Poder Judicial y
Pueblo obtuvo una mejor percepción de con- el Congreso poseen una alta desconfianza por
fianza en 2018 y 2019 en comparación con la Po- parte de la población peruana, y ambas institu-
licía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial ciones son percibidas con un bajo rendimiento
Contraloría y el Congreso. Sin perjuicio de ello, en sus esfuerzos por reducir la corrupción.
Figura 1.2. Percepción "Muy Buena/Buena" de la Respuesta Institucional contra la Corrupción
50%
45%
45%
40%
35% 32%
30%
25%
25% 23%
20% 19%
20% 17% 16%
14%
15% 12% 12% 11%
10%
9% 9% 10%
10% 5%
8% 8% 7%
6%
5% 3% 4%4% 4% 5% 5%
5% 3%
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3%
0%
Defensoría del Pueblo Policía Ministerio Público Contraloría General Poder Judicial Congreso
2008 2010 2012 2015 2019
Fuente: Información de Proética12

El 6 de marzo de 2020 fue anunciado el primer II. LA CAPACIDAD DEL ESTADO Y EL SISTE-
MISCELÁNEA
paciente diagnosticado con la COVID-19 en el MA PENITENCIARIO PERUANO COMO SIS-
Perú y el Gobierno implementó medidas de TEMA ADAPTATIVO COMPLEJO
emergencia en diferentes sectores del Estado.
Si bien existen limitaciones en la información La autoridad y el poder del Estado, la promulga-
sobre los niveles de confianza hacia las institu- ción de políticas públicas y la dación de leyes es- DERECHO
ciones y percepciones de corrupción durante la tán relacionados con el poder de infraestructura ADMINISTRATIVO
pandemia,13 consideramos necesario analizar al —infrastructural power—, que también está aso-
Sistema Penitenciario peruano en su condición ciado con la capacidad del Estado.14 En el caso
de sistema adaptativo complejo conforme con del Perú, el crecimiento económico y reducción
la Teoría de la Complejidad, la supervisión pe- de pobreza han permitido una mejora signifi-
nitenciaria a cargo de la Defensoría del Pueblo cativa en la capacidad del estado, desarrollada
y las reformas del dicho sistema durante la pri- conjuntamente con el crecimiento de la informa-
mera etapa de la pandemia considerada como lidad, actividades ilícitas y delictivas.15
la primera ola. Por tal motivo la Sección II explo-
ra la capacidad del Estado peruano y el Siste- Bajo dicho contexto, consideramos analizar la
ma Penitenciario como un sistema adaptativo capacidad administrativa para dar soluciones
complejo; la Sección III examina la supervisión dentro del Estado, tales como la prestación de
y reformas del Sistema Penitenciario peruano servicios públicos —capacidad de prestación—,
durante la COVID-19 y la Sección V detalla las el estado de derecho y la aplicación de la ley
conclusiones. —capacidad normativa—, la colaboración inte-
11. INEI, Perú: Percepción Ciudadana sobre Gobernabilidad, Democracia y Confianza en las Instituciones, Semestre
Julio-Diciembre 2019, Febrero 2020, http://m.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/boletin_gobernabi-
lidad_febrero2020.pdf ; INEI, Perú: Percepción Ciudadana sobre Gobernabilidad, Democracia y Confianza en las
Instituciones, Semestre Julio-Diciembre 2018, Febrero 2019, http://m.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boleti-
nes/boletin-percepcion-gobernabilidad-enero-2019-4ta-version.pdf
12. Proética: VI Encuesta Nacional sobre Percepciones de la corrupción en el Perú 2012 (2012), producido por Ipsos
Opinión y Mercado S.A., https://www.proetica.org.pe/wp-content/uploads/2018/04/317736944-Septima-En-
cuesta-Nacional-sobre-percepciones-de-la-corrupcion-2012.pdf ; IX Encuesta Nacional sobre Percepciones de
la corrupción en el Perú 2015 (2015), producido por Ipsos Opinión y Mercado S.A., https://www.proetica.org.
pe/wp-content/uploads/2018/04/292794637-Novena-Encuesta-nacional-sobre-percepciones-de-la-corrup-
cion-2015.pdf ; XI Encuesta Nacional sobre Percepciones de la corrupción en el Perú 2019 (Diciembre 2019),
producido por Instituto de Estudios Peruanos, https://www.proetica.org.pe/contenido/xi-encuesta-nacional-so-
bre-percepciones-de-la-corrupcion-en-el-peru-2019/
13. El último informe técnico del INEI sobre las percepción ciudadana y confianza hacia las instituciones comprende
el periodo entre octubre 2019 y marzo 2020 y durante el 2020 no se llevó a cabo encuesta alguna sobre percep-
ciones de la corrupción.
14. Bastián González-Bustamante, “Evolution and early government responses to COVID-19 in South America”, World
ADVOCATUS | 41
Development 137 (2021), 2.
15. Eduardo Dargent, Andreas E. Feldmann y Juan Pablo Luna, “Greater State Capacity, Lesser Stateness: Lessons
from the Peruvian Commodity Boom”, Politics & Society 45 (2017): 10-11, 26 ; Juan Pablo Luna, “Estado en América
Latina: Problemática y Agenda de Investigación,” en Nuevos Enfoques para el Estudio de los Estados Latinoamerica-
nos, ed. Pablo Andrade A. (Quito: Corporación Editora Nacional, 2020), 114.

gral entre instituciones y autoridades estatales diversity— y la autocrítica —self-criticality—.
—capacidad de coordinación—, y la capacidad
analítica para evaluar las previsiones y acciones En primer lugar, la “agregación” se refiere a que los
estatales en curso16 relacionadas con los asuntos sistemas actúan en base a comportamientos com-
penitenciarios bajo la Teoría de la Complejidad. plejos a gran escala que surgen de las interacciones
agregadas de estos agentes menos complejos21 y
La Teoría de la Complejidad, por otro lado, ha el Sistema Penitenciario ha surgido debido a su es-
sido desarrollada en las ciencias naturales, y tructura actual de sistema auto organizado y a las
puede ser implementada en la investigación so- interacciones entre el MINJUS, INPE, los trabajado-
cio-jurídica, tal y como lo propone la academia17 res penitenciarios y los internos.
para el estudio de los sistemas dinámicos no li-
neales en virtud de los cuales las salidas —ou- En segundo lugar, la “no linealidad” considera
tput— no son necesariamente proporcionales a que las relaciones de los componentes del sis-
las entradas —input—18. Así las cosas, esta teoría tema no exhiben una proporcionalidad mate-
explora la complejidad entre las interacciones mática22, lo cual es observado en la emergencia
del conjunto de reglas, el sistema y su entorno. permanente del sistema penitenciario para im-
plementar reformas que no han sido suficientes
El Sistema Penitenciario Peruano es un siste- para mejorar la capacidad penitenciaria, la re-
ma adaptativo complejo representado por las habilitación y la reinserción de los internos.
propiedades generales propuestas por Ruhl19
basadas en el trabajo de Holland20 tales como En tercer lugar, la fuerza de cambio en los siste-
la agregación —aggregation—, no linealidad mas adaptativos complejos implica el “flujo” de
—nonlinearity—, flujos —flow—, diversidad — algún medio23 y, de manera similar al Derecho
16. Martin Lodge y Kai Wegrich, “Introduction: Governance Innovation, Administrative Capacities, and Policy Instru-
ments,” en The Problem-Solving Capacity of the Modern State Governance Challenges and Administrative Capacities,
eds. Martin Lodge y Kai Wegrich (Oxford: Oxford University Press, 2014), 11-14.
17. Thomas E. Webb, “Tracing an Outline of Legal Complexity”, Ratio Juris 27, no. 4 (2014); Donald T. Hornstein, «Com-
plexity Theory, Adaptation, and Administrative Law», Duke Law Journal 54, no. 4 (2005). Nuestra investigación
considera el enfoque de Webb (2014) que hace una distinción entre la Teoría de la Complejidad, la Teoría del
Caos y la Teoría de la Autopoiesis. Sin embargo, otros académicos citados por Webb como J.B. Ruhl, J. Salzman, P.
Cilliers, J. Murray, Julian Webb, N. Leuhmann y G. Teubner, entre otros, realizaron investigaciones sobre la Teoría
de la Complejidad, políticas públicas y el Derecho. La Teoría de la Complejidad es empleada para examinar el
Derecho Administrativo por académicos como Ruhl y Salzman (Hornstein, 2005, 914), así como Hornstein (2005).
Además, otros autores exploran la Teoría de la Complejidad en diferentes áreas del derecho: Ruhl examina la
Teoría de la Complejidad en la normativa medioambiental, sus fallos, y los mecanismos para mejorar su eficacia
(Webb, 2014, 482), Roe analiza dicha teoría en relación con el derecho corporativo, y Di Lorenzo explora la Teoría
de la Complejidad a través de la teoría del caos para mejorar la legislación (Hornstein, 2005, 914).
18. Aaron Pycroft y Clemens Bartollas, “Introduction” en Applying Complexity Theory: Whole Systems Approaches to
Criminal Justice and Social Work, eds. Aaron Pycroft y Clemens Bartollas, (Bristol: Policy Press, 2014) 2.
19. J.B. Ruhl, “Thinking of Environmental Law as a Complex Adaptive System: How to Clean Up the Environment by
Making a Mess of Environmental Law”, Houston Law Review 34, no. 4 (1997).
20. John Henry Holland, Hidden Order: How Adaptation Builds Complexity (Nueva York: Perseus Books, 1995).
ADVOCATUS | 41
21. Ruhl, Thinking of Environmental Law as a Complex Adaptive System, 942.
22. Ibíd, 946.
23. Ibíd, 947.

Ambiental, la información disponible del INPE de la misma manera para aquellas personas re-
MISCELÁNEA
así como las percepciones de la sociedad son cluidas en establecimientos penitenciarios.
consideradas por el Poder Ejecutivo y el Con-
greso para la elaboración de políticas y leyes en La prevención puede ser más conveniente y en
materia penitenciaria. algunos casos, mucho más crítica que el propio
tratamiento de la misma como en caso de una DERECHO
En cuarto lugar, la "diversidad" es generada por epidemia pero dicha prevención requiere ser ADMINISTRATIVO
la perturbación en los sistemas adaptativos estrictamente fiscalizada para evitar el riesgo
complejos24 y está representada por los cam- de reforzar situaciones existentes de inequi-
bios en las políticas y reglamentos penitencia- dad.28 En ese sentido, el rol de la Defensoría
rios, así como por la decisión política del MIN- del Pueblo como institución independiente en
JUS y del INPE como líderes del sector. materia de supervisión penitenciaria es indis-
cutible para identificar aquellas situaciones de
Por último, la "autocrítica" se orienta a adaptar el afectación de derechos humanos y promover
cambio en una norma estable en lugar de una la implementación de mecanismos para que
reforma radical a pesar de que el sistema podría dichas situaciones no se repitan.
experimentar ocasionalmente interrupciones
importantes inherentes a la no linealidad y la Por ello, el aporte de Webb basado en el traba-
agregación.25 Este caso es evidente en la decla- jo de Cilliers conjuntamente con el de Lodge y
ración de emergencia de la prisión en los últimos Wegrich es empleado para explorar el Sistema
años que se ha convertido en una situación nor- Penitenciario bajo complejidad en cuanto a su
malizada en el Sistema Penitenciario. capacidad normativa bajo los límites —boun-
daries—, capacidad analítica bajo el concepto
Si bien los eventuales motines o disturbios du- de auto-organización —self-organization—,
rante alguna emergencia pueden ser controla- capacidad de entrega de resultados bajo los
dos mediante diversos métodos de disuasión atractores —attractors—, y la capacidad de
tales como la supervisión por el personal peni- coordinación por su relación con el entorno y
tenciario, implementación tecnológica, medidas la adaptación del sistema29 en un contexto en
de seguridad física —torres y cercos—, infor- el cual Sistema Penitenciario peruano es un sis-
mantes dentro de los internos e información de tema adaptativo complejo, sujeto a supervisión
inteligencia, ellos no resultan suficientes en la por la Defensoría del Pueblo.
práctica.26 Por tanto, si durante una epidemia, las
medidas que suelen ser adoptadas para el con- III. CÁRCELES PERUANAS EN CRISIS Y LA SU-
finamiento no deben comprender la suspensión PERVISIÓN PENITENCIARIA
de derechos humanos para aquellas personas
en libertad,27 este criterio debe ser considerado La finalidad del Sistema Penitenciario Peruano
24. Ibíd, 989.
25. Ibíd, 943, 952.
26. Richard H. Rison y Peter M. Wittenberg, “Disaster Theory: Avoiding Crisis in a Prison Environment”, Federal Proba-
tion 58, no. 3 (1994): 45.
ADVOCATUS | 41
27. Chris Dibben, “Human epidemic”, en The Routledge Handbook of Harzards and Disaster Risk, eds. Ben Wisner, JC
Gaillard e Ilan Kelman (Abingdon: Routledge, 2012): 367.
28. Ibíd, 371.
29. Webb, Tracing an Outline of Legal Complexity, 491.

está asociada al tratamiento y reinserción del Sistema Penitenciario. El impacto de las acciones
interno bajo custodia en adecuadas peniten- de dicha institución en América Latina es "muy re-
ciarias. Por otro lado, algunos autores conside- lativo", y el cumplimiento de las recomendaciones
ran otros aspectos en relación con los asuntos del Ombudsman por parte de los organismos es-
penitenciarios y la justicia penal como el asis- tatales es limitado debido a su mandato no coer-
tencialismo penal,30 la readaptación, la reper- citivo.35 Por lo tanto, el desarrollo de las defenso-
sonalización, la rehabilitación sociocultural y la rías del pueblo está sujeto al contexto político en
resocialización,31 la normalización de la vida en el que se desarrollan como institución y puede
prisión,32 o la prevención y la seguridad.33 No variar a lo largo de América Latina.
obstante ello, los políticos son más directivos,
los expertos penales menos influyentes, y la En el caso de la Defensoría del Pueblo perua-
opinión pública se convierte en un punto de re- na, esta fue creada a partir de la Constitución
ferencia clave en la evaluación para la toma de de 1993 con el mandato constitucional confe-
decisiones.34 Por ello, las políticas y legislación rido por el Estado de proteger el derecho del
penitenciaria peruana se encuentran sujetas a ciudadano en todo el país: (i) defender los de-
cambios o reversión debido al estado de ánimo rechos constitucionales y fundamentales de la

de la opinión pública. persona y de la comunidad, (ii) vigilar el cum-
plimiento de los deberes de función de la Ad-
Ante esta situación, el rol de la Defensoría del ministración Pública y (iii) controlar los servicios
Pueblo resulta fundamental en la supervisión del públicos prestados a la población.36 Por otro
30. De acuerdo con David Garland define el "asistencialismo penal" —penal welfarism— como los ideales de reha-
bilitación y la suposición de que la mejora del entorno económico y social para las personas de bajos ingresos
reduce el comportamiento delictivo. Cfr. Carina Gallo y Mimi E. Kim, Crime Policy and Welfare Policy, en Oxford
Handbooks Online (Nueva York: Oxford University Press, 2016), 2.
31. Según Juan Abraham Ramos Suyo, Derecho de Ejecución Penal y Administración Penitenciaria, cuarta edición (Lima:
Editorial y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L., 2016), 132-140, el interno será sometido a un proceso de readaptación
—construcción de la conciencia, eliminación de los traumas mentales, deseos y frustraciones asociados a la con-
ducta delictiva—, de repersonalización —recuperación de la personalidad individual del interno y de todos sus
derechos—, de rehabilitación sociocultural —incluyendo la capacidad jurídica— y de resocialización —reinser-
ción en la sociedad con pleno respeto a la vida, la salud y los bienes—.
32. José Cid y Ariadna Andreu, “European Prison Policy and Spanish Prison Practices: Understanding Confluences
and Gaps”, en Europe in Prisons: Assessing the Impact of European Institutions on National Prison Systems, eds. Tom
Daems y Luc Robert (Cham: Palgrave Macmillan, 2017): 264-271, señala que la normalización se refiere a que los
derechos de los internos y las condiciones de vida en prisión no deben diferenciarse de las personas que viven sin
mandato de internamiento y considera aspectos como el alojamiento, la atención sanitaria y el trato respetuoso
; Según Michael Adler y Brian Longhurst, Discourse, power and justice: Towards a new sociology of imprisonment
(Londres: Routledge, 1994), 39, debido a las críticas al paradigma de la "rehabilitación", el enfoque de la "normali-
zación" se basa en asegurar que el recluso sea considerado como una persona normal que ha cometido un delito
y que debe ser castigado por ese comportamiento delictivo. La vida en prisión no le convertirá en una persona
peor, pero sí significa necesariamente que durante el internamiento el recluso puede ser mejor.
33. Según David Garland, The culture of control: crime and social order in contemporary society (Chicago: The University
of Chicago Press, 2001), 171, la prevención y la seguridad se basan en la reducción del daño y la gestión del riesgo
para prevenir los factores que generan los delitos y tienen como objetivo reducir las posibilidades de cometer
delitos, mejorar los controles y excluir el comportamiento de las situaciones delictivas en lugar de promover la
retribución, la disuasión y la reforma de los reclusos.
ADVOCATUS | 41
34. Ibíd, 172.
35. Uggla, The Ombudsman in Latin America, 449
36. Constitución Política del Perú, artículo 162.

lado, la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo Actualmente, la Defensoría del Pueblo cuenta
MISCELÁNEA
considera que el Defensor del Pueblo deberá con dos áreas a relacionadas con los temas pe-
(iv) promover los Derechos Humanos, e (v) im- nitenciarios: el Programa de Asuntos Penales y
plementar y ejecutar el MNP en el marco del Penitenciarios realiza un seguimiento integral
PFCCT. Sin perjuicio de ello, la promoción de los de todos los asuntos relacionados con las pri-
derechos humanos debe entenderse como un siones, excluyendo las funciones relativas a la DERECHO
rol permanente para preservar los valores éti- prevención de los malos tratos y situaciones ADMINISTRATIVO
cos en la administración pública, la convivencia posteriores a dichos eventos, los cuales se en-
social, así como la democracia institucional.37 cuentran bajo la supervisión de la Dirección del
MNP, de conformidad con el PFCCT.
La Defensoría del Pueblo ha promovido un en-
foque de Derechos Humanos en democracias Las obligaciones del PFCCT se enfocan en la
frágiles, y en el contexto peruano, dicho rol ha afectación de los derechos humanos relativos
sido reconocido durante el gobierno de transi- a la prevención de los malos tratos durante la
ción tras el tercer gobierno de Fujimori. Si bien detención,41 pero excluye aquellas cuestiones
no puede ser considerado como el salvador de del funcionamiento y mantenimiento de las
todos los problemas del Estado,38 los aportes prisiones.42 Dentro de los aspectos relaciona-
de la Defensoría del Pueblo han resultado po- dos con los Derechos Humanos, la implemen-
sitivos en la sociedad peruana.39 tación del MNP tiene como objetivo mejorar
las medidas de prevención para garantizar los
Notablemente, el cumplimiento de las deci- tratos adecuados hacia aquellas personas pri-
siones emitidas por la Defensoría del Pueblo vadas de libertad43 y no necesariamente con-
representa un desafío dada su naturaleza no sidera calificar las condiciones de alojamiento
vinculante. Mientras que más del 80 por cien- durante de privación de libertad, alimenta-
to de los casos se resuelven de acuerdo con las ción, salud, educación y tratamientos para la
recomendaciones del Defensoría del Pueblo rehabilitación. En este contexto, cada Estado
peruana, el porcentaje cambia drásticamente Parte del PFCCT permitirá al MNP visitar cual-
a menos del 10 por ciento en el caso de que quier lugar bajo su jurisdicción en el que haya
dichas propuestas sugieran compensaciones o pueda haber personas privadas de su liber-
monetarias.40 tad por cualquier forma de detención o encar-
37. Fernando Castañeda Portocarrero, “La Defensoría del Pueblo y su Contribución con la Democracia en el Perú”,
Derecho & Sociedad 36 (2010): 294.
38. Uggla, The Ombudsman in Latin America, 449-450.
39. Uggla, The Ombudsman in Latin America, 423-450; Samuel Abad Yupanqui, “La Defensoría del Pueblo: La Ex-
periencia Peruana”, Teoría y Realidad Constitucional 26, (2010): 481-510; Castañeda, La Defensoría del Pueblo y su
Contribución con la Democracia en el Perú, 293-298; Iván Lanegra Quispe, “La Defensoría del Pueblo del Perú y la
calidad de la democracia”, Politai 2, no. 2, (2011): 38-53
40. Uggla, The Ombudsman in Latin America, 441.
41. Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes de la Organización de las Naciones Unidas, artículo 1.
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42. Christine Bicknell y Malcolm Evans, “Monitoring Prisons: The Increasingly Complex Relationship Between Inter-
national and Domestic Frameworks”, en Europe in Prisons: Assessing the Impact of European Institutions on National
Prison Systems, eds. Tom Daems y Luc Robert (Cham: Palgrave Macmillan, 2017): 12.
43. Ibíd.

celamiento o la colocación de una persona en el mandato como MNP desde 2016, siendo la
un entorno de custodia público o privado que "Dirección del MNP" el área a cargo de asumir
no se le permita abandonar a voluntad por dichas funciones. Sin embargo, en compara-
orden de cualquier autoridad judicial, admi- ción con otras experiencias como el caso del
nistrativa o de otro tipo.44 La escasa investiga- Reino Unido en el que su MNP está compuesto
ción sobre los MNP45 provoca la necesidad de por 21 órganos estatutarios que incluyen a la
analizar el rol del Defensor del Pueblo como sociedad civil entre otros, o en el caso de Di-
MNP y la supervisión de los establecimientos namarca que realiza visitas bajo el MNP con la
penitenciarios a cargo del INPE. sociedad civil o de Hungría que cuenta con la
participación de la sociedad civil en un panel
La implementación del MNP ha sido adecua- asesor, la Defensoría del Pueblo peruana como
da a las necesidades y la estructura política de MNP no genera un espacio que congregue a
cada país. En particular, el modelo “Ombuds- la academia, funcionarios públicos, políticos,
man Plus" comprende la implementación del Poder Judicial y Poder Ejecutivo para debatir y
MNP mediante la designación de una institu- planificar sobre temas de justicia penal y peni-
ción nacional de derechos humanos ya exis- tenciaria de manera integral.

tente como tal, a través de la asignación de
dichas funciones a una división interna inde- En relación la supervisión penitenciaria, la De-
pendiente, la creación de una unidad sepa- fensoría del Pueblo elabora y presenta Infor-
rada con funciones de MNP sujetas al control mes Anuales de su gestión en general y del
de gestión directa del Defensor del Pueblo, o MNP, e informes especiales sobre prisiones. Sin
bien, la segregación de las funciones del MNP embargo, las actuaciones relacionadas con el
a través del Defensor del Pueblo.46 Además, Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios
algunos MNP trabajan directamente con la y el MNP se detallan brevemente en el Informe
sociedad civil o indirectamente a través de un Anual del Defensor del Pueblo y hacen hincapié
panel asesor, desconcentran sus estructuras en las áreas que aún se mantienen como princi-
en el caso de los estados federales o a nivel pal preocupación.
regional, o implementan órganos separados
que trabajan como MNP en el caso de estruc- La Defensoría del Pueblo, como MNP, es un ac-
turas políticamente descentralizadas.47 tor activo y relevante en los temas de supervi-
sión penitenciaria nacional y dicha institución
En este contexto, el modelo “Ombudsman tiene un trabajo independiente y aislado para
Plus" ha sido considerado como una alterna- analizar e identificar los problemas y hacerlos
tiva en la mayoría de los países europeos48 y visibles a la opinión pública. No obstante, los
también en América Latina. Perú, entre otros resultados de la Defensoría del Pueblo no han
países latinoamericanos, ha seguido dicha tra- tenido un impacto eficiente en la autoridad en
dición y la Defensoría del Pueblo ha recibido materia penitenciaria debido a la tardía o nula
44. Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes de la Organización de las Naciones Unidas, artículo 4.
45. Conforme con Bicknell y Evans, “Monitoring Prisons: The Increasingly Complex Relationship Between Internatio-
nal and Domestic Frameworks”, la situación de los MNP es examinada en los países europeos.
ADVOCATUS | 41
46. Bicknell y Evans, 15.
47. Ibíd.
48. Ibíd.

respuesta del MINJUS o del INPE49 ante los re- especiales52 sobre el sistema penitenciario en
MISCELÁNEA
querimientos de información. Por lo tanto, el rol pandemia ante la insuficiente respuesta de las
del Defensor del Pueblo en la práctica apunta autoridades y resulta necesario analizar la ca-
a la emisión de informes y reclamos en los me- pacidad normativa, analítica, de coordinación y
dios de comunicación pero sin una significativa entrega de resultados del Estado Peruano ante
influencia en el proceso de resolución de pro- este contexto. DERECHO
blemas dentro del Estado: es un observador ADMINISTRATIVO
crítico pero no se ha involucrado en una estra- El Informe Especial N° 03-2020-DP a cargo del
tegia integral para crear conciencia y discusión Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios
entre los actores públicos y privados en materia indicó que, si bien la capacidad carcelaria es de
penitenciaria como el MINJUS, el INPE y la so- 40,137 internos, las cárceles poseen una pobla-
ciedad civil.50 ción de 97,111, con un 140% de sobrepoblación
carcelaria; y sugirió medidas en materia de sa-
IV. SUPERVISIÓN Y REFORMAS PENITENCIA- lud, seguridad, tratamiento a personas privadas
RIAS DURANTE LA PANDEMIA de libertad, reducción de la situación de haci-
namiento, vigilancia y control y trabajadores
La Defensoría del Pueblo ha permitido identi- penitenciarios. Sin embargo, debido a la escasa
ficar los problemas del Sistema Penitenciario y respuesta gubernamental, el Informe Especial
ha emitido recomendaciones a las autoridades N° 08-2020-DP, también emitido por el Progra-
competentes desde su creación. Considerando ma de Asuntos Penales y Penitenciarios, propu-
que uno de mayores retos se refiere a la defi- so acciones para que el Poder Ejecutivo reduz-
ciente infraestructura penitenciaria, visibili- ca los niveles de hacinamiento por el brote de
zada reiteradamente en los Informe Anuales, COVID-19, tales como el indulto presidencial y
Informe Especiales de Adjuntía y los Informes la reforma legislativa —aumentar el acceso a la
del MNP, es evidente que los gobiernos debe- conversión de penales, internos por omisión de
rían considerar la asignación de recursos para alimentos, cambios en la prisión preventiva y
el mejoramiento y construcción de nuevos vigilancia electrónica personal—, así como in-
establecimientos penitenciarios como prio- centivar a la Fiscalía y al Poder Judicial para que
ridad. Sin embargo, ello no ha sucedido de la establezcan criterios de evaluación de los pro-
manera esperada51 y la llegada de la COVID-19 cesos procesales y judiciales vinculados al uso
agravó las condiciones penitenciarias. Por ello, racional y limitado de las detenciones preven-
la Defensoría del Pueblo emitió tres informes tivas considerando el contexto carcelario y de
49. Carlos Eduardo Fernández Millán —abogado y Jefe del Programa de Asuntos Penitenciarios de la Defensoría del
Pueblo— en discusión con el autor, julio 2020; Federico Javier Llaque Moya —abogado y exvicepresidente del
INPE—, en discusión con el autor, julio 2020; Víctor García Toma —abogado, expresidente del Tribunal Constitu-
cional y exministro de Justicia— en discusión con el autor, julio 2020.
50. César Augusto Nakazaki Servigón —abogado y profesor universitario— en discusión con el autor, agosto 2020.
51. El Plan Nacional de Infraestructura, aprobado mediante Decreto Supremo N° 238-2091-EF, no contempla al sec-
tor penitenciario dentro de sus proyectos priorizados.
52. Defensoría del Pueblo: Situación de las Personas Privadas de Libertad a Propósito de la Declaratoria de Emergen-
cia Sanitaria, Serie Informes Especiales 03-2020-DP, 6 de abril de 2020, https://www.defensoria.gob.pe/wp-con-
ADVOCATUS | 41
tent/uploads/2020/04/Serie-de-Informes-Especiales-N%C2%BA-003-2020-DP.pdf ; Tema II: Medidas para reducir

el hacinamiento en el sistema penitenciario frente a la emergencia generada por la COVID-19, Serie Informes
Especiales 08-2020-DP, 21 de abril de 2020, https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2020/04/Se-
rie-de-Informes-Especiales-N%C2%BA-008-2020-DP.pdf ; Informe Especial 4: Condiciones de las personas priva-
das de libertad en el contexto de emergencia sanitaria por Covid-19, Junio 2020, https://www.defensoria.gob.pe/
wp-content/uploads/2020/08/INFORME-ESPECIAL-N%C2%BA-4.pdf

acuerdo con los estándares fijados por la Corte centros de detención temporal de la Policía y
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte los centros de salud que puedan tener pacien-
Constitucional y la Corte Suprema. tes bajo su custodia, es claro observar que la
Defensoría del Pueblo no necesariamente es-
En cuanto a los informes del MNP, la Defenso- taría supervisando adecuadamente la situación
ría del Pueblo ha señalado la importancia de penitenciaria, hallazgos y análisis respecto a los
resolver los desafíos penitenciarios en cuanto a problemas penitenciarios que son comúnmen-
la sobrepoblación de las cárceles, el uso prolon- te revisados por el Programa de Asuntos Pena-
gado de la prisión preventiva y los derechos hu- les y Penitenciarios. No podemos negar que la
manos de las internas, pues intentan preservar Defensoría del Pueblo del Perú presenta me-
el buen trato hacia la población penitenciaria.53 joras en su rol de supervisión al ser designada
Por ello, observamos que el MNP ha priorizado como MNP, pero si dicho rol cubre la totalidad
la vigilancia de los menores infractores y de las de los establecimientos penitenciarios, éstos
internas como objeto de supervisión perma- no necesariamente reflejarían todos y cada uno
nente, encontrándose éstas últimas a cargo de de los problemas y el contexto actual peniten-
la autoridad del INPE.54 No obstante, el Informe ciario en detalle.

Especial N° 4 del MNP fue emitido durante el
brote de COVID-19 visibilizó que el problema Las dificultades de la Defensoría del Pueblo, sin
de hacinamiento carcelario debe ser resuelto a embargo, no son exclusivas de dicha institu-
la brevedad y que la atención médica, alimen- ción sino por la capacidad del Estado Peruano.
tación y provisión de agua representan una de- Por ello, es necesario analizar la capacidad nor-
ficiencia mayor en las cárceles que provocó una mativa, analítica, de entrega de resultados y de
reacción violenta en los internos para llamar la coordinación.
atención de las autoridades gubernamentales.
Lamentablemente, este informe no incluyó 1. Capacidad normativa.
mención alguna sobre las visitas realizadas a
establecimientos penitenciarios y representa Webb55 considera que los límites definen el Sis-
una gran ausencia por parte de la Defensoría tema, ya sean sistemas parciales o límites ob-
del Pueblo. servados del sistema parcial, y los sistemas no
adaptan necesariamente su estructura o límites
A pesar de que el mandato del MNP no sólo hacia las externalidades a menos que se consi-
comprende los asuntos penitenciarios, sino deren "legales", aunque el concepto de "legal"
también cualquier otra situación en la que haya puede cambiar de vez en cuando. Por lo tanto,
personas privadas de libertad y que dicho MNP los límites del derecho se refieren al "producto
pueda supervisar también estas otras áreas de la interacción emergente, del encuentro entre
como los centros de detención de menores, los las autocomprensiones de los conjuntos, los pro-
53. Defensoría del Pueblo, Primer Informe Anual: Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura y otros Tra-
tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, mayo 2017, https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/
uploads/2018/05/Informe_tortura_2016.1.pdf
54. Ibíd; Defensoría del Pueblo: Segundo Informe Anual: Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, junio 2018, https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/
uploads/2018/09/Informe_tortura_2018.pdf ; Tercer Informe Anual: Mecanismo Nacional de Prevención de la
ADVOCATUS | 41
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, mayo 2019, https://www.defensoria.gob.pe/
wp-content/uploads/2019/07/Tercer-InformeAnual-MNPT.pdf ; Cuarto Informe Anual: Mecanismo Nacional de
Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, mayo 2020, https://www.
defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2020/05/InformeAnual_MNPT2020_7.pdf
55. Thomas E. Webb, “Exploring System Boundaries”, Law and Critique 24, no. 2, (2013): 488.

cesos y los conceptos que reclaman la legitimidad mos para la comunicación de los internos y sus
MISCELÁNEA
otorgada por identificarse como legales, y aque- familiares, reducción de hacinamiento, monito-
llos conjuntos obligados a comprometerse con reo y control y sobre el personal penitenciario.62
ellos; otros procesos sociales y personas".56 Sin
embargo, los límites influyen en la adaptación Posteriormente, mediante Decreto Legislativo
de las reglas y la estructura organizativa del sis- 1459, publicado el 14 de abril de 2020 se esta- DERECHO
tema debido a su capacidad de aprendizaje y a blece el mecanismo para optimizar la conver- ADMINISTRATIVO
la memoria de los participantes del sistema, tal sión de la pena para personas condenadas por
y como propone Cilliers.57 el delito de omisión de asistencia familiar y a
los pocos días, la Defensoría del Pueblo emite
En caso de que se excluyan los problemas de- su segundo informe sobre la situación peniten-
rivados de contextos no lineales, el sistema ju- ciaria y la pandemia con fecha el 21 de abril de
rídico puede verse influenciado debido a la ca- 2020,63 planeando medidas para la reducción
pacidad de aprendizaje, en aspectos como una del hacinamiento por parte del Poder Ejecutivo
"memoria limitada", la "localidad y contingencia —gracias presidenciales y reformas normativas
del conocimiento", y las imperfecciones innatas tales como la ampliación de la conversión de la
de sus modelos58 y por tanto, los resultados pena, ampliación de beneficios penitenciarios a
pueden ser imprevisibles. aquellos sentenciados por omisión de asistencia
familiar, cambios en la prisión preventiva y vigi-
En tal sentido, nuestra Constitución59 y el Có- lancia electrónica familiar— y acciones a cargo
digo de Ejecución Penal60, establecen que el del Ministerio Público y del Poder Judicial.
Sistema Penitenciario Peruano se centra en el
tratamiento y reinserción del interno y en el es- Luego de ello, el 23 de abril de 2020 se publi-
tado óptimo de las instalaciones penitenciarias. ca el Decreto Supremo N° 004-2020-JUS que
aprueba el procedimiento simplificado para
Sin perjuicio de ello, ante la ausencia de un la solicitud de gracias presidenciales y el 4 de
pronunciamiento por parte del Estado en ma- junio de 2020 se publican los Decretos Legis-
teria penitenciaria,61 la Defensoría del Pueblo lativos 1513 y 1514 para la implementación de
publicó el 6 de abril de 2020 su primer informe medidas para la reducción de hacinamiento y
exhortando al gobierno a tomar medidas en la optimización de la implementación de equi-
el Sistema Penitenciario en áreas tales como pos de vigilancia electrónica. En dicho mes, a su
salud, seguridad, implementación de mecanis- vez, es publicado el Informe Especial del MNP
56. Thomas E. Webb, “Asylum and Complexity: the vulnerable identity of law as a Complex System”, en Complexi-
ty Theory and Law: Mapping an Emergent Jurisprudence, eds. Jamie Murray, Thomas E. Webb y Steven Wheatley
(Abingdon: Routledge, 2019) 72.
57. Webb, Exploring System Boundaries, 488.
58. Ibíd, 489.
59. Constitución Política del Perú, artículo 139, secciones 21-22.
60. Código de Ejecución Penal, Texto Preliminar, artículo III y artículo 3.

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61. El Plan Nacional de Preparación y Respuesta al riesgo de la introducción del coronavirus aprobado mediante
Resolución Ministerial 039-2020/MINSA no incluyo a la población privada de libertad.
62. Ver Defensoría del Pueblo, Informe Especial 03-2020-DP, Capítulo V: Conclusiones y Recomendaciones.
63. Ver Defensoría del Pueblo, Informe Especial 08-2020-DP, Capítulo VI: Propuestas de la Defensoría del Pueblo.

sobre las acciones identificadas como malos y su entorno, el conjunto de la organización
tratos a la población peruana en el marco de la trasciende sus componentes y genera com-
pandemia. portamientos auto organizados con un impac-
to no predecible como consecuencia de este
Por lo anteriormente expuesto, la Defensoría contexto no lineal.65 Así, el INPE y el MINJUS
del Pueblo resalta que durante el brote de la son considerados dentro de la auto organi-
COVID-19, sus recomendaciones fueron toma- zación del Sistema Penitenciario debido a su
das por el gobierno de turno para reducción capacidad legal de hacer cumplir las leyes y
de hacinamiento.64 Si bien en anteriores casos reglamentos del Poder Ejecutivo en materia
resulta difícil determinar si las sugerencias de de gestión penitenciaria, tratamiento de los
dicha institución fueron adoptadas por el Po- internos y rehabilitación.
der Ejecutivo, la pandemia ha permitido iden-
tificar esta relación causa-efecto, que si bien No obstante ello, INPE es un organismo ejecutor
ha estado rodeado de críticas y de resultados público dependiente del MINJUS responsable
insuficientes, representa un importante paso del Sistema Nacional Penitenciario66 que repre-
en la reforma penitenciaria y evidencia que, a senta una carga para cualquier Ministro de Jus-
pesar de la existencia de una fragilidad en el ticia en funciones: su continuidad, reputación
liderazgo político del Poder Ejecutivo y tensio- y credibilidad están sujetas a cualquier posible
nes entre el gobierno y el Poder Legislativo, es crisis en las prisiones.67 En la práctica, el MINJUS
posible la dación de leyes en favor del interés opta por trasladar toda la responsabilidad y el
público. riesgo al INPE en caso de que se produzca algu-
na crisis carcelaria68 y dicha situación fue eviden-
2. Capacidad analítica. te ante las grescas o agresiones, motines y reyer-
tas ocurridas en el 2020 por el brote de COVID-19
Un sistema bajo complejidad se refiere a un en comparación con los años anteriores —ver
sistema auto organizado en el que su propia Tabla 1—, sumada a la inestabilidad política del
organización surge repentinamente de un gobierno del presidente Martín Vizcarra, su va-
contexto no ordenado como resultado de di- cancia, y los posteriores nombramientos de los
versas decisiones internas controladas por la presidentes Manuel Merino y Francisco Sagasti
interrelación de sus partes. Como consecuen- por parte del Poder Ejecutivo, y los continuos
cia de las interrelaciones entre dichas partes cambios del Presidente del INPE.69
64. Carlos Eduardo Fernández Millán, “Retos y desafíos del Sistema Penitenciario Durante y Después de la Pande-
mia”, sábado 18 de julio de 2020, webinar, Defensoría del Pueblo, https://www.facebook.com/defensoriaperu/
videos/225372545184095/
65. Webb, Exploring System Boundaries, 485-487.
66. De conformidad con el Código de Ejecución Penal, artículo 133, la Ley de Organización y Funciones del Ministerio
de Justicia, Ley 29809, artículo 15, y el Decreto Legislativo que fortalece el Sistema Penitenciario Nacional y el
Instituto Nacional Penitenciario (INPE), Decreto Legislativo 1328, artículo 6.
67. José Luis Pérez Guadalupe —expresidente del INPE y exministro del Interior— en discusión con el autor, febrero
2020; García Toma, en discusión con el autor; Llaque Moya, en discusión con el autor; Nakazaki Servigón, en dis-
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cusión con el autor.
68. García Toma, en discusión con el autor.
69. Durante los meses de marzo y diciembre 2020, INPE ha tenido 4 presidentes del Consejo Penitenciario: César
Cárdenas, Gerson Villar, Ricardo Castillo y Susana Silva.

Tabla 1. Gresca o Agresión, Reyerta y Motín tructura del entorno complejo describiendo las
MISCELÁNEA
en el periodo 2016-2020 "influencias sociales" y "estructuras" prevale-
cientes en una sociedad para construir una in-
Año Gresca Reyerta Motín Total terpretación que permita entender las razones
o Agresión que generaron la ocurrencia de ciertos eventos
en un momento específico.72 En particular, los DERECHO
2016 117 8 0 125 atractores del Sistema Penitenciario pueden ser ADMINISTRATIVO
2017 175 5 3 183 examinados bajo la Teoría de la Complejidad
2018 175 6 4 185 como parte de la capacidad administrativa en
2019 261 8 1 270 la entrega de resultados.
2020 238 16 18 272
El régimen penitenciario tiene como objeti-
Fuente: INPE, Dirección de Seguridad Penitenciaria vo la reeducación, rehabilitación y reinserción
del interno en la sociedad al momento de su
Ante la dificultad del INPE y el Ministerio de liberación.73 Reconoce que ningún interno será
Justicia en evaluar las previsiones y acciones víctima de violencia moral, mental o física, ni
requeridas en materia penitenciaria durante la será sometido a torturas o tratos inhumanos o
pandemia, la Defensoría del Pueblo manifestó degradantes.74 Sin embargo, los atractores del
que las autoridades gubernamentales no han Sistema Penitenciario difieren del escenario
tenido la capacidad técnica y política necesaria ideal estipulado en las leyes y la Defensoría del
para reaccionar a tiempo contra la COVID-19,70 Pueblo peruana es la institución pública inde-
informó sobre la ocurrencia de malos tratos du- pendiente para monitorear dicho contexto.
rante la pandemia a través de la Dirección del
MNP, y propuso recomendaciones a las autori- Si bien el número de procesados recluidos en
dades públicas en diversas materias, entre ellas cárceles ha sido reducido de 35,892 perso-
los asuntos penitenciarios.71 La falta de trans- nas —Diciembre 2012— a 34,879 —Diciem-
parencia del INPE durante la pandemia ha sido bre 2019—, el incremento de sentenciados de
uno de los principales desafíos y tareas pen- 25,498 —Diciembre 2012— a 60,669 —Diciem-
dientes la institución. bre 2019—75 representa una mejoría para la jus-
ticia penal dado que existe una mayor pobla-
3. Capacidad de entrega de resultados. ción penitenciaria con sentencia. Sin embargo,
ello afecta significativamente a la capacidad de
Los atractores refieren a donde se dirigen los albergue y algunos académicos y profesionales
resultados del sistema y contribuyen a la es- consideran que este aspecto debe ser aborda-
70. Fernández Millán, en discusión con el autor.
71. Ver Defensoría del Pueblo, Informe 4, Capítulo VIII.
72. Webb, Exploring System Boundaries, 489.
73. Constitución Política del Perú, artículo 139, secciones 21-22.

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74. Constitución Política del Perú, artículo 2, sección 24, literal h.
75. Instituto Nacional Penitenciario; Informe Estadístico Diciembre 2012 (2012), https://www.inpe.gob.pe/normativi-
dad/estad%C3%ADstica/2012/369-diciembre2012/file.html ; Informe Estadístico Diciembre 2019 (2019) https://
www.inpe.gob.pe/normatividad/documentos/4295-informe-estadistico-diciembre-2019/file.html

do a través de una reforma integral por parte la pandemia en todas las cárceles del país. Se-
del Poder Judicial y el Congreso.76 gún la Unidad Estadística de INPE, en los me-
ses de junio, julio y agosto se presentó un in-
Al 15 de marzo de 2020, fecha en la que se cremento de egresos de los establecimientos
anunció la declaración de emergencia, la tasa penitenciarios, siendo aplicada la remisión
de hacinamiento en las cárceles era del 141%, condicional de la pena conforme al Decreto
y el escenario ideal era reducir el exceso de Legislativo 1513 a partir del mes de julio —
56,882 internos para controlar los efectos de ver Tabla 2—.
Tabla 2. Personas Privadas de Libertad que Egresaron entre marzo-noviembre 2020
Población Mar Abr May Jun Jul Ago Set Oct Nov
Penitenciaria
Procesado 373 520 1,214 1,032 973 879 656 593 457
Sentenciado 684 761 1,359 1,311 1,353 1,421 1,284 1,082 931
Total General 1,057 1,281 2,573 2,343 2,326 2,300 1,940 1,675 1,388
Fuente: INPE, Unidad de Estadística
Las expectativas del gobierno y los resultados en cuenta.77 Si bien resulta prematuro deter-
al promulgar las leyes durante la pandemia si- minar si las expectativas ciudadanas han sido
guiendo las sugerencias de la Defensoría del satisfechas en materia penitenciaria, más aún
Pueblo para la reducción del hacinamiento tomando en cuenta que el resguardo de los de-
muestran que, si bien la formulación legislativa rechos humanos de los internos puede generar
es posible de ser emitida durante periodos de opiniones contrapuestas, la percepción ciuda-
inestabilidad política, existen serias dificultades dana es un aspecto que debe tomarse en cuen-
en su implementación dado que involucra no ta en los resultados que se esperan alcanzar.
sólo al INPE sino también al Ministerio de Jus-
ticia y al Poder Judicial. Por tanto, es necesario 4. Capacidad de coordinación.
considerar que la supervisión penitenciaria no
solo debería tomar en cuenta la elaboración y Los sistemas complejos pueden verse afecta-
formulación normativa sino también los meca- dos debido a la interacción entre el entorno y
nismos para su implementación. las partes del sistema, y Webb considera que
los trastornos del sistema pueden ser causados
La percepción ciudadana es esencial para de- por la inadaptación y el estancamiento. La pri-
terminar el éxito o fracaso de políticas durante mera se refiere a que los sistemas no necesaria-
una emergencia y aspectos tales como la aten- mente se adaptarán adecuadamente debido a
ción de los ciudadanos hacia los desastres, su la respuesta a los factores ambientales sujetos
entendimiento de la respuesta gubernamental al conocimiento de la población: las leyes mal
y su comportamiento son necesarios de tomar adaptadas pueden parecer irrelevantes, dema-
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76. Pérez Guadalupe, en discusión con el autor; García Toma, en discusión con el autor; Llaque Moya, en discusión
con el autor; Nakazaki Servigón, en discusión con el autor.
77. Saundra K. Schneider, “Governmental Response to Disasters: Key Attributes, Expectations and Implications”, en
Handbook of Disaster Research, Segunda edición, eds. Havidán Rodríguez, William Donner y Joseph E. Trainor,
(Cham: Springer, 2018) 560-562.

siado rígidas, demasiado flexibles, inexactas o enfocados en aspectos de educación y trabajo
MISCELÁNEA
desarticuladas, para aquellos a quienes se apli- no resultan suficientes para atender a toda la
ca la regla.78 No obstante, esto último se refiere población penitenciaria.
a que las reglas se olvidan, no se aplican mal ni
se reconocen, sino que pasan desapercibidas.79 Ante dicha situación, la Corte Suprema de Jus-
Por lo tanto, los participantes y su libre albedrío ticia emitió el Acuerdo Plenario 01-2019/CIJ- DERECHO
en un sistema complejo definen la dirección 116 con fecha 10 de septiembre de 2019 para ADMINISTRATIVO
hacia la que se orienta dicho sistema, y dicha establecer un criterio estándar para las deten-
dirección puede quedar bloqueada en un caciones preventivas por parte de los jueces. Sin
mino de desarrollo particular, a pesar de su no embargo, las prisiones preventivas aún son
linealidad, a menos que un "trastorno ambien- mantenidas en la práctica y si bien pueden ser
tal masivo obligue a un cambio significativo".80 revocadas, dicho proceso de revocación toma
tiempo considerando la variable carga procesal
En ese contexto, las relaciones entre el INPE y el de cada juzgado de turno.
Ministerio de Justicia con las cortes de justicia,
el Congreso y la Defensoría del Pueblo presen- En segundo lugar, el Congreso legisla mediante
tan particularidades y han influido, directa o in- su única cámara en un Estado semi presiden-
directamente, en el Sistema Penitenciario. cialista bajo un sistema multipartidista desde la
Constitución de 1993. Como consecuencia de
En primer lugar, consideramos importante ex- las elecciones al Congreso y a la Presidencia de
plorar la influencia del Poder Judicial y el Tribu- la República de 2016, el Poder Legislativo que-
nal Constitucional en el Sistema Penitenciario. dó atípicamente liderado por el único partido
La independencia y la discrecionalidad de los de la oposición, que obtuvo 73 de los 130 esca-
jueces para decidir si imponen o no prisiones ños. Dicho contexto generó tensiones entre el
preventivas,81 así como para determinar la du- Congreso y el Poder Ejecutivo en el que el pre-
ración de la pena una vez que una persona es sidente Kuczynski renunció, el vicepresidente
declarada culpable, se reflejan en la población Vizcarra asumió la presidencia, el Congreso fue
penitenciaria. Las personas detenidas durante disuelto y los nuevos parlamentarios iniciaron
la fase de investigación —previa a la acusación funciones en marzo de 2020 en el contexto de
penal— o de enjuiciamiento, además de los la pandemia. Al inicio de la pandemia, el Poder
sentenciados, afectan significativamente la ca- Ejecutivo no tenía representación oficial en el
pacidad de infraestructura y el proceso de rein- Congreso82 y las tensiones entre ambos pode-
serción dado que los programas de tratamiento res del Estado eran una práctica habitual.
78. Webb, Tracing an Outline of Legal Complexity, 491.
79. Ibíd, 492.
80. Webb, 2014, 491.
81. Véase el Decreto Legislativo 957, Código Procesal Penal, artículo 268.
82. El vicepresidente Martín Vizcarra asumió la presidencia tras la renuncia de Pedro Pablo Kuzcynski el 23 de marzo
de 2018 y disolvió el Congreso el 30 de septiembre de 2020 argumentando un voto de confianza negado por los
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congresistas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 14 de enero de 2020 (Expediente
Nº 0006-2019-CC/TC) ratificó dicha decisión y los nuevos congresistas iniciaron funciones para el periodo com-
prendido entre el 19 de marzo de 2020 y el 26 de julio de 2021. Durante este periodo, los conflictos políticos entre
el Poder Ejecutivo y el Congreso fueron frecuentes, el partido oficialista —Peruanos por el Kambio— rompió
relaciones con el presidente Vizcarra y el Poder Ejecutivo no tuvo congresistas en el nuevo parlamento para el
periodo 2020-2021.

La primera iniciativa entre el Congreso y el Po- Los fundamentos de las sugerencias la Defenso-
der Ejecutivo fue la delegación de ciertas fa- ría del Pueblo en materia penitenciaria durante
cultades en temas como salud pública, política la pandemia se centran en una cooperación
fiscal y tributaria, promoción de inversiones, se- interinstitucional para abordar la problemática
guridad ciudadana y orden interno, protección de manera integral en el conjunto del Estado,
de los derechos laborales, educación, preven- involucrando a la Policía, el Ministerio de Traba-
ción y protección de las personas en situación jo y el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Po-
de vulnerabilidad, provisión de bienes y servi- der Judicial, Fiscalía y MINJUS como principales
cios a la población protección de las industrias, actores del sistema de justicia penal, Ministerio
cultura y turismo por 45 días calendario me- de la Mujer y Población Vulnerable, Ministerio
diante la Ley 31011 publicada el 27 de marzo de de Educación, Ministerio de Desarrollo e Inclu-
2020. Posteriormente, se emitieron los Decretos sión Social, Ministerio de Salud, Ministerio de
Legislativos 145983, 151384 y 151485. Cultura y Ministerio de Economía y Finanzas.
En tercer lugar, la Defensoría del Pueblo ha Dichas recomendaciones consideran la refor-

participado activamente en los desafíos que ma integral del Sistema Penitenciario y, por
enfrentaba la población en materia de salud ende, modificaciones a la normativa vigente de
y seguridad debido a las restricciones guber- Ejecución Penal, incremento del presupuesto
namentales por la pandemia. En el marco de nacional en materia penitenciaria para infraes-
esta participación, la institución emitió infor- tructura, seguridad, tratamiento —asistencia
mes sobre la situación carcelaria, entre otros, psicológica, educativa y sanitaria— y apoyo al
y sugirió que el tema de la sobrepoblación se cuidado de los hijos de las internas, y exhortar a
abordara de manera prioritaria, y que el Go- los jueces a considerar las condiciones de salud
bierno implementara acciones en materia de mental del interno en su juzgamiento y sanción.
salud y reducción del entorno de sobrepobla-
ción ante fácil contagio de la COVID-19. Debido Sin embargo, es necesario resaltar que los in-
a la proximidad del informe de la Defensoría formes de la Defensoría del Pueblo presentan
del Pueblo peruana y la respuesta guberna- limitaciones. Según el Informe Especial de la
mental, consideramos que el contexto de la Defensoría del Pueblo del Perú, sólo 34 de 66
COVID-19 nos permite identificar la relevancia cárceles fueron visitadas en 2011, lo que repre-
de dicha institución respecto a la realidad car- senta el 80,06% de la población penitenciaria86
celaria y las acciones adoptadas por el Poder y sólo 54 de 69, en 2017, lo que representa el
Ejecutivo. 92,52% de la población penitenciaria.87 Por lo
83. El Decreto Legislativo 1459 optimiza la aplicación de la conversión automática de la pena para personas con-
denadas por el delito de omisión de asistencia familiar, a fin de reducir el hacinamiento penitenciario y evitar
contagios de COVID-19, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14 de abril de 2020.
84. El Decreto Legislativo 1513 implementa medidas excepcionales contra el hacinamiento penitenciario, publicado
en el Diario Oficial El Peruano el 4 de junio de 2020.
85. El Decreto Legislativo 1514 optimiza la implementación de la vigilancia electrónica personal como mecanismo
coercitivo y sanción penal para reducir el hacinamiento penitenciario, publicado en el Diario Oficial El Peruano el
4 de junio de 2020.
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86. Defensoría del Pueblo, El Sistema Penitenciario: Componente clave de la seguridad y la política criminal. Pro-
blemas, retos y perspectivas, Informe Defensorial 154-2011/DP, octubre 2011, https://www.defensoria.gob.pe/
wp-content/uploads/2018/05/informe-154-FINAL.pdf
87. Defensoría del Pueblo, Retos del Sistema Penitenciario Peruano: Un diagnóstico de la realidad carcelaria de

tanto, si bien la mayoría de la población peni- nación, protocolos para la toma de decisiones y
MISCELÁNEA
tenciaria suele ser cubierta bajo la supervisión procesos y liderazgo.90 Por ello, resulta necesa-
de la Defensoría del Pueblo peruana, existen rio evidenciar que la Defensoría del Pueblo y su
algunos internos excluidos y es necesario exa- supervisión han sido insuficientes.
minar si dichos informes deberían cumplir con
una muestra estadística o cubrir a toda la po- V. CONCLUSIONES DERECHO
blación penitenciaria. ADMINISTRATIVO
La capacidad administrativa del Estado Perua-

Por último, el entorno sociocultural representa no ha representado desafíos a lo largo de es-
un reto para el Sistema Penitenciario en cuan- tos 200 años de vida republicana y el Sistema
to a su legitimidad y a las percepciones de la Penitenciario, entre otros sectores, es una tarea
población. Aunque no existe un consenso para pendiente de solucionar. La Teoría de la Com-
definir el concepto de legitimidad organizacio- plejidad permite analizar al Sistema Penitencia-
nal, los conceptos comunes confluyen hacia rio como un sistema adaptativo complejo y su
una valoración sobre el comportamiento de supervisión doméstica a cargo de la Defensoría
una organización determinada por el receptor del Pueblo.
de dicho comportamiento y sujeta a reglas y
normas del entorno cultural del receptor.88 En La capacidad del Estado peruano analizada
particular, Suchman examina tres tipologías: la en el Sistema Penitenciario, en su calidad de
legitimidad pragmática —basada en la deter- sistema adaptativo complejo, evidencia que
minación de lo que una organización está en- la capacidad normativa ha sido ejercida en
tregando a la sociedad—, la legitimidad cogni- la formulación y dación legislativa a pesar de
tiva —las organizaciones son aceptadas ya que las reiteradas crisis e inestabilidad política. Sin
no hay otra opción— y la legitimidad moral.89 embargo, la capacidad analítica, de entrega de
Debido a la complejidad en los establecimien- resultados y de coordinación son limitadas y re-
tos penitenciarios, al no existir otro actor que quieren un entendimiento del funcionamiento
no sea el INPE encargado de conducir los asun- orgánico del Estado Peruano para que puedan
tos penitenciarios, la legitimidad del INPE y sus cumplir con las expectativas ciudadanas.
acciones vinculadas al Sistema Penitenciario se
apoya en el enfoque cognitivo. La Defensoría del Pueblo durante la pandemia
ha demostrado que puede liderar la promoción
En ese contexto, podemos observar que no ha y protección de derechos humanos de todos
existido una coordinación adecuada entre los los ciudadanos, y si bien sus recomendaciones
actores del Sistema Penitenciario previamente poseen un carácter no vinculante, es un paso
y durante la pandemia, dejando de lado aspec- importante en la reforma del Sistema Peniten-
tos claves para el manejo de emergencias tales ciario que las opiniones de dicha institución
como contar con la preparación y experiencia fueron recogidas por el Poder Ejecutivo en la
de profesionales ante emergencias, asignación modificación y promulgación de nueva norma-
de recursos, canales de comunicación y coordi- tividad para abordar el deshacinamiento de los
mujeres y varones, Informe de Adjuntía 006-2018-DP-ADHDP, diciembre 2018, https://www.defensoria.gob.pe/

wp-content/uploads/2019/04/Retos-del-sistema-penitenciario.pdf.
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88. María José Canel y Vilma Luoma-aho, Public Sector Communication: Closing Gaps Between Citizens and Public Orga-
nizations (Hoboken: John Wiley & Sons Inc., 2019) 139.
89. Canel y Luoma-aho, 142.
90. Schneider, Governmental Response to Disasters: Key Attributes, Expectations and Implications, 558-560

establecimientos penitenciarios como una me- parte de la ciudadanía y es necesario evaluar si
dida a corto plazo. la estructura del MNP bajo el Ombudsman Plus
es el más adecuado para establecer reformas a
Sin perjuicio de ello, la Defensoría del Pueblo largo plazo que permitan alcanzar los objetivos
a través del Programa de Asuntos Penales y del Sistema Penitenciario.
Penitenciarios y la Dirección del MNP presenta
limitaciones para congregar a los actores del Por tanto, consideramos las propuestas de re-
Estado Peruano y la sociedad civil para replan- forma del Sistema Penitenciario deben también
tear las acciones y prioridades en materia peni- considerar la manera en cómo el MNP podría
tenciaria. Siendo considerada la Defensoría del funcionar y generar un espacio de discusión
Pueblo como una reserva moral, el carácter no entre el sector público y privado para la mejora
vinculante de sus recomendaciones la posicio- de aquellas personas albergadas en estableci-
na con un grado importante de legitimidad por mientos penitenciarios.
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MISCELÁNEA
El Delito de Conspiración para el Tráfico Ilícito
de Drogas: análisis del cuarto párrafo del DERECHO
artículo 296 del Código Penal

ADMINISTRATIVO
Fernando Valdez Pimentel

Maestría por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Estudios por la Universidad Phillips Marburg de Alemania.
Juez Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao.
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 27 de abril de 2021 y fue aceptado con fecha 18 de julio de 2021.
SUMARIO:
I. Justificación del problema.
II. Aproximaciones a un concepto jurídico-penal del delito de conspiración.
III. Principales características.
IV. Naturaleza jurídica.
V. Sobre la autonomía del delito de conspiración.
VI. El delito de conspiración en el Código Penal de 1991.
VII. Morfología típica y técnica legislativa del artículo 296 del Código Penal.
VIII. Análisis del cuarto párrafo del artículo 296 del Código Penal.
IX. Sobre la aplicación de las agravantes del artículo 297 al cuarto párrafo
del artículo 296 del Código Penal. ¿Delito de conspiración para el TID
en su modalidad agravada?
1. Principio de excepcionalidad.
2. Autonomía del delito de conspiración.
3. Tipificación comparativa del delito de conspiración.
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4. Principio de lesividad.
5. Principio de proporcionalidad.
6. Naturaleza configurativa de las agravantes.
7. Prohibición de la analogía in malam partem.
8. Interpretación restrictiva de las leyes que restringen derechos.
El Delito de Conspiración para el Tráfico Ilícito de Drogas: análisis del cuarto párrafo del artículo 296 del Código Penal 271
RESUMEN:
El autor realiza un análisis de lo que debe entenderse por el delito de conspiración en un marco general, para posteriormente interpretar los
delitos conspirativos en la legislación penal, haciéndose énfasis en el delito conspirativo para el tráfico de drogas. Asimismo, centra su atención
en responder si es dogmáticamente posible y constitucionalmente legítimo aplicar las agravantes del artículo 297 al cuarto párrafo del artículo
296 del Código Penal, concluyendo que no lo es.
Palabras clave: Conspiración, actos preparatorios, concertación, agravantes, principios, proporcionalidad, bien jurídico.
ABSTRACT:
The author analyzes what should be understood by the crime of conspiracy in a general framework, to later interpret conspiracy crimes
according to criminal law, emphasizing the crime of conspiracy for drug trafficking. Likewise, he focuses his attention on answering whether it
is dogmatically possible and constitutionally legitimate to apply the aggravating circumstances of article 297 to the fourth paragraph of article
296 of the Penal Code, concluding that it is not.
Keywords: conspiracy, preparatory acts, collusion, aggravating circumstances, principles, proportionality, legal asset.
I. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA en los que no se encontró droga, han logrado,

sin embargo, gracias a las diferentes técnicas
Uno de los temas recurrentes que está siendo de investigación —como el levantamiento del
materia de investigación y juzgamiento es el secreto de las comunicaciones o el servicio de
delito de conspiración para el tráfico ilícito de inteligencia, encontrar claros indicios o pruebas
drogas — TID. Las fiscalías especializadas en los de que dos o más personas han concertado o
diferentes casos emblemáticos, como el de Ge- están en proceso de concertación para traficar
rald Oropeza López1, Gerson Gálvez Calle y Ren- droga o realizar alguna actividad vinculada al
zo Espinoza Brissolesi2 —cabecillas de la banda tráfico ilícito de drogas, prescrito en el artículo
“Barrio King”—, “Teniente del Ejército Peruano 296 del Código Penal — en adelante, el “Códi-
en el VRAEM”3, “droga bamba o yeso”4, etcétera, go”— su exitosa persecución. El Ministerio Pú-
1. Expediente N° 122-2015 a cargo del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional y de la Segunda Fis-
calía Corporativa Especializada en Criminalidad Organizada de Lima, Cuarto Equipo. La Fiscalía lo acusa por el
delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada —ser cabecilla de una organi-
zación criminal— y solicita 29 años de privación de la libertad. Para mayor referencia: “Audiencia De Control
De Acusación Contra Presunta Organización Criminal Liderada Por Gerald Oropeza”, YouTube (Justicia TV, 3 de
octubre de 2018), https://www.youtube.com/watch?v=2nD1h8XwOH0.
2. A quienes se le acusa, entre otros, por el delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas en la modalidad
agravada por forma parte de una organización criminal. Para mayor referencia: “PJ dicta prisión preventiva para
‘Renzito’”, YouTube (Justicia TV, 26 de enero de 2016), https://www.youtube.com/watch?v=CnZc-D8yugc&t=324s.
3. Expediente N° 33-2015 a cargo del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional y de la Segunda Fis-
calía Corporativa Especializada en Criminalidad Organizada de Lima, Segundo Equipo. Caso “El Soldado", difun-
dido en el programa Panorama: “Teniente EP cobraba cupos a narcos en el VRAEM – TV – 5 – 25 OCT 15”, YouTube
(RESUMEN, 25 de octubre de 2015), https://www.youtube.com/watch?v=gehzvRdNpsk.
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4. Expediente N° 156-2014, caso en el cual se intervino a cinco personas en la ciudad de Pisco con aproximadamen-
te 50 kilos de una sustancia blanquecina tipo ladrillo, pero que luego de los análisis respectivos se confirmó que
no era pasta básica de cocaína, sino yeso. Sandra Gutierrez Iquise, “Investigados Que Transportaban Yeso Son
Condenados Por Conspiración Al Tráfico De Drogas,” LP, 24 de julio de 2018, https://legis.pe/conspiracion-trafi-
co-drogas-transportando-yeso/.
2 72 Fernando Valdez Pimentel

blico en todos estos casos ha formulado acusa- por lo menos, merece una especial reflexión,
MISCELÁNEA
ción por el delito de conspiración para el tráfico con miras a evitar excesos punitivos, por la
ilícito de drogas —tipificado en el cuarto párra- falta de claridad en la delimitación teórica. En
fo del artículo 296— en su modalidad agrava- consecuencia, se hace necesario un estudio
da. Principalmente, aplican las agravantes del que responda a las siguientes interrogantes:
numeral 6 —que el hecho es cometido por una ¿qué debe entenderse por el delito de conspi- DERECHO
pluralidad de personas o por una organización ración? ¿Cuál es la naturaleza jurídica del deli- ADMINISTRATIVO
criminal— y la del numeral 7 —que la droga a to de conspiración? ¿Es correcto que la tipifica-
comercializarse exceda las cantidades estable- ción del delito de conspiración se ubique en el
cidas— del artículo 297 del Código. mismo tipo penal que regula la consumación
delictiva? ¿En nuestra legislación penal exis-
Sin mayor reparo, se da por asumido por los te el delito de conspiración en su modalidad
operadores jurídicos que el artículo 296 del Có- agravada? ¿Es constitucionalmente legítima
digo es el tipo base del delito de TID.5 Esto es y dogmáticamente posible la aplicación de
porque la norma penal matriz o genérica defi- las circunstancias agravantes del artículo 297
ne qué actos configuran dicho delito.6 En con- al cuarto párrafo del artículo 296 del Código?
secuencia, se presupone que los demás tipos En otras palabras, ¿es jurídicamente factible la
penales sobre el tráfico de drogas están vincu- aplicación de las agravantes establecidas en el
lados de forma directa o indirecta con el artí- artículo 297 del Código al delito de conspira-
culo 296, ya sea añadiendo una circunstancia ción para el tráfico ilícito de drogas? Respon-
agravante o atenuante. Sin embargo, el artículo der a cada una de ellas es el objetivo que pre-
296 no tipifica un solo delito, sino cuatro delitos tende el presente trabajo.
diferentes: se trata de un texto legal complejo
donde el legislador —utilizando una mala téc- II. APROXIMACIONES A UN CONCEPTO JU-
nica legislativa— ha buscado reunir en un solo RÍDICO-PENAL DEL DELITO DE CONSPI-
dispositivo legal cuatro modalidades posibles RACIÓN
de intervenir en el proceso o circuito estratégi-
co, productivo y de comercialización ilegal de Tenemos a Beccaria como el antecedente más
drogas fiscalizadas7; pese a que las conductas próximo que ha escrito sobre el concepto jurí-
tipificadas tienen estructura y características dico penal de conspiración. En su obra cumbre,
diferentes. señala: “aunque las leyes no castiguen la inten-
ción, no por eso decimos que un delito cuando
Si bien la tipificación del delito de conspira- empieza por alguna acción que manifiesta la
ción para TID se ubica en el artículo 296, esto voluntad de cometerlo no merezca algún casti-
no implica necesariamente que forme parte go, pero siempre menor a la misma comisión de
de él, porque dogmáticamente responde a él”.8 Por otro lado, los diccionarios jurídicos más
una naturaleza jurídica distinta a la del delito connotados nos dan ideas sobre el concepto.
de TID en su fase consumada. En tal sentido, Así, por ejemplo, el diccionario de Cabanellas
la aplicación de las agravantes del artículo 297 señala que “es el acto de unirse secretamente al-
a cada uno de los supuestos del artículo 296, gunos o muchos contra su soberano o gobierno,
5. Véase Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116.

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6. En forma crítica, Víctor Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada – Parte Especial (Lima: Instituto Pacífico, 2016),
137.
7. Ibíd.
8. César Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas (Madrid: Fondo Editorial Universidad Carlos III de Madrid, 2013), 76.
pero también es la conjuración o confabulación plazan hacia el área de la incriminación ex-
de varias personas contra alguno, con el objeto cepcional de algunas resoluciones manifes-
de perderle o causarle daño”.9 Sin embargo, es el tadas, pero que, en todo caso, se caracteriza
diccionario Black el que nos confiere una defini- por la conjunción del pactum scaeleris o
ción estrictamente penal y precisa de conspira- concierto previo, y la resolución firme o de-
ción: “es una combinación o confederación entre cisión sería de ejecución”.
dos o más personas con el propósito de cometer,
por sus esfuerzos conjuntos, algún acto ilegal o En similar sentido, la Corte Suprema de Justicia
criminal”.10 de la República, interpretando el último párra-
fo del artículo 296 del Código, en el Recurso de
En el mundo jurídico, se nos hace muy difícil Nulidad N° 2350-2009 del 18 de marzo del año
proponer un concepto al margen de la Ley, 2010, indicó:
dificultad que se acrecienta porque nuestro
Código Penal no propone una definición; sin “(…) ahora bien, los actos de conspiración
embargo, tomaremos como referencia a la le- importan una forma de coautoría antici-
gislación comparada, a la jurisprudencia y a pada, en cuya virtud dos o más personas se

los autores que sobre el tema han escrito — conciertan para la ejecución de un delito y
que son pocos—, para aproximarnos a la de- resuelven realizarlos (…) por lo que tendrán
finición. Sin duda, una de las referencias legis- esa condición los que piensan intervenir
lativas de gran influencia en nuestro país es la como autores en fase ejecutiva del referido
española. Así, el artículo 17.1 del Código Penal delito y reúnen los requisitos para ello; que
español señala: “[l]a conspiración existe cuando por consiguiente, como son formas de par-
dos o más personas se conciertan para la ejecu- ticipación intentada en el delito o formas
ción de un delito y resuelven ejecutarlo”. Inter- preparatorias punibles de participación,
pretando el mencionado dispositivo legal, el si la conducta efectivamente acordada se
Tribunal Supremo Español, en la sentencia N° lleva acabo se está ante un supuesto típico
144/201811 del 22 marzo de 2018, señaló lo si- distinto (…)”.12
guiente:
Es decir, el delito de conspiración pertenece a
“La conspiración pertenece a una fase del la expresión de la expansión del Derecho Pe-
iter criminis anterior a la ejecución, por lo nal, se encuentra en la categoría de los delitos
que tiene hasta cierto punto naturaleza de excepcionales y consiste en la punición de de-
acto preparatorio, y se ubica entre la idea- terminadas conductas preparatorias debido a
ción impune y las formas imperfectas de su alta peligrosidad para los bienes jurídicos.
ejecución, como una especie de coautoría Se trata de una fase del iter criminis anterior a
anticipada que determinados autores des- la ejecución, entre la mera ideación impune y
9. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico Elemental (Buenos Aires: ELIASTA S.R.L., 11° ed., 1999),
250.
10. Henry Campbell Black, Black’s Law Dictionary (Eagan: West Publishing, 2° ed., 1910), https://espanol.thelawdictio-
nary.org/.
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11. Véanse Sentencias del Tribunal Supremo N° 77/2007, 321/2007, 1140/2010, 234/2017, entre otras.
12. En forma similar nuestra Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 921-2012-Amazonas, que refiriéndose a
tema dijo: “(…) el delito de conspiración es una combinación o confederación entre dos o más personas con el propó-
sito de cometer, por sus esfuerzos conjuntos algún acto ilegal o criminal, dicho delito pertenece a la fase del iter criminis
anterior a la ejecución del delito (…)”.

las formas ejecutivas imperfectas, por ello que que su concreción sea exitosa o fracase, o que
MISCELÁNEA
se considere una especie de coautoría antici- en su ejecución intervenga directa o indirecta-
pada.13 Consiste en participar de una concerta- mente el conspirador.18
ción para realizar actos delictivos futuros.14 Los
conspiradores, pues, se deben limitar a idear La razón de la punición anticipada radica en
y bosquejar acciones o estructuras criminales que lo posterior a los actos preparatorios se DERECHO
que se materializarán en un futuro próximo o dirige a la realización de un delito muy grave. ADMINISTRATIVO
mediato. Ellos realizan únicamente actos pre- La gravedad del delito es lo que fundamenta la
paratorios donde lo esencial es el intercambio conspiración; de allí que hablar de conspiración
o el acuerdo de voluntades en relación a un para delitos leves sería no sería posible. Se par-
proyecto delictivo común.15 te de la premisa, dada la gravedad del delito, de
que esperar el comienzo de la ejecución resulta
Cuello Contreras dice que la conspiración su- ineficaz para su prevención. El legislador ade-
pone un proceso en el que varios sujetos se lanta las barreras de la punición y se sitúa antes
encuentran y, del intercambio de ideas y pro- de la tentativa, es decir, antes de que se inicie
pósitos, nace —entre ellos— una decisión la realización del tipo. Se trata, por lo tanto, de
firme y precisa de ejecutar el delito; es decir, un motivo de prevención de la peligrosidad
de hacer algo juntos que de otra manera no evidenciada socialmente con conductas dirigi-
harían por separado16. En este sentido, se ha- das a dar inicio a un delito. Ahora bien, no se
bla de actos preparatorios intensos o intensi- trata de prevenir cualquier conducta previa a
ficados. un delito, sino solo aquellas que, dada su ma-
nifestación, nos llevan de forma inequívoca a la
En este caso, la meta —el delito— es decisión comisión de un delito.
de todos los conspiradores, sin que pueda ha-
blarse de corrupción en el sentido de que al- Resumiendo, podríamos decir que la conspi-
guno determine a otro, o todos se determinen ración surge de la existencia de un concierto
entre sí, a realizar algo contrario a su persona- previo entre dos o más personas; la finalidad
lidad.17 Esta infracción penal es de mera activi- del concierto necesariamente debe ser delic-
dad y se perfecciona, pues, con el acuerdo de tiva; y, tal finalidad debe ser expresada en el
los conspiradores. Por lo tanto, no será necesa- mundo exterior mediante actividades mani-
rio para la realización típica que el proyecto cri- fiestamente criminales —actos preparatorios
minal futuro se implemente materialmente, ni intensificados—. Y en dicha medida, mientras
13. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, parte general (Buenos Aires: IbdeF, 10° ed., 2016), 351. La conspiración constitu-
ye una forma previa a la coautoría, es una coautoría anticipada. Las consecuencias de asumir el delito de conspi-
ración en una coautoría anticipada son dos: a) solo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnen, según
el tipo penal, las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado y b) la resolución de ejecutar el
hecho debe constituir una resolución firme de ser coautor de un delito en concreto.
14. Saldarriaga, Criminalidad Organizada… p. 154
15. Victor Prado Saldarriaga, “Tráfico ilícito de drogas y conductas conexas”, http://perso.unifr.ch/derechopenal/as-
sets/files/articulos/a_20080526_68.pdf.
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16. Joaquín Cuello Contreras, La conspiración para cometer el delito: interpretación del art. 4, I, CP (los actos preparato-
rios de las participación) (Barcelona: Bosch, 1987), 14.
17. Ibíd., 16.
18. Víctor Prado Saldarriaga, “Tráfico ilícito de drogas y conductas conexas”.
no se adopte la decisión de cometer el delito no g) La existencia de un lapso de tiempo re-
puede existir conspiración y, a lo sumo, habrá levante entre el proyecto y la acción que
un acto preparatorio impune.19 Como se dijo, es permita apreciar una mínima firmeza de la
una especie de coautoría anticipada que deter- resolución, ya que no puede ser repentina.
minados autores desplazan hacia el área de la
incriminación excepcional de algunas resolu- En cuanto al número de participantes, la cons-
ciones manifestadas; pero que, en todo caso, se piración por lo general se refiere a un acuerdo
caracteriza por la conjunción del pactum scaele- entre dos o más personas para cometer un deli-
ris o concierto previo, y la resolución firme de su to. Cabe precisar que la sola existencia de dos o
ejecución. más personas no tipificaría el delito de conspi-
ración, puesto que dicha consideración infringe
III. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS el principio de proscripción de responsabilidad
objetiva —artículo VII del Título Preliminar del
Es la jurisprudencia y los teóricos españoles Código—, sino que se hace necesario el con-
quienes mejor han trabajado este tema. Así, cierto común y delictivo de todos los agentes.20
en la Sentencia del Tribunal Supremo español Tal como es configurada la conspiración, no

N° 886/2007, tal órgano indicó que el delito de existe conspiración individual —de una sola
conspiración siempre requiere un concierto de persona—, sino conspiración plural; los sujetos
voluntades, con decisión dificultosa y concreta que conspiran han de acordar resolver colecti-
de realización de un delito conforme a un pro- vamente la ejecución de un delito: se precisa
yecto viable. Entre los elementos más destaca- el acuerdo plural o colectivo, de manera que
dos que lo caracterizan, señaló: la resolución criminal es conjunta, fruto de una
deliberación por parte de todos los conspira-
a) Ha de mediar un concierto de voluntades dores.21 Ahora bien, por lo menos una persona
entre dos o más personas; —el coconspirador— debe ejecutar un acto
b) Una orientación de todas las voluntades o manifiesto.
propósitos al mismo hecho delictivo;
c) La decisión definitiva y firme de ejecutar Un acto manifiesto es un acto con alta probabi-
un delito, plasmada en un plan concreto y lidad delictiva del delito acordado, es más que
determinado; un acto de planear un delito. Sin embargo, no
d) La actuación dolosa de cada concertado, tiene que ser un acto criminal en sí: podría ser
que debe ser consciente, asumir lo que se algo tan lícito como hacer una llamada telefóni-
pacta y la decisión de llevarlo a cabo; ca, rentar un auto o escribir una carta, pero con
e) La viabilidad del proyecto delictivo; una finalidad delictiva previamente acordada.
f) Que no se haya dado comienzo a la ejecu- Ahora bien, el acuerdo entre los coconspirado-
ción delictiva; y, res no tiene que ser un acuerdo explícito, deta-
19. Fernando Sequeros Sazartonil, El delito de tráfico de drogas en el ordenamiento jurídico (Madrid: La Ley, 2000), 323
y ss. Es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o
partícipes de un delito intentado o consumado, pero requiere, en todo caso, que los conspiradores desarrollen
una actividad precisa y concreta con realidad material y tangible que ponga de relieve la voluntad de delinquir,
sin recurrir a tan solo meras conjeturas o suposiciones. Se caracteriza por la conjunción del concierto previo y la
firme resolución, previo análisis probatorio tanto subjetivo como objetivo.
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20. En este sentido resolvió el Acuerdo Plenario N° 3-2005/CJ-116, sobre los alcances del artículo 297, numeral 6 del
Código Penal e intervención de tres o más agentes, y también el Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116.
21. Miguel Polaino Navarrete, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, adaptadas a la ley orgánica 5/2010 de Reforma
del Código penal (Madrid: Tecnos, tomo II, 2011), 214. También en el mismo sentido Joaquín Cuello Contreras, Op.
Cit., 17.

llado o formal para cometer el delito. Se podrá a) Se trata de tipos penales cuya peculiaridad
MISCELÁNEA
deducir si se ha conspirado o no en función a demanda una intervención especialmente
los hechos y a las circunstancias de cada caso. precoz, de lo contario, no se conseguiría
nada mediante la pena; y,
Por otro lado, debemos destacar y enfatizar b) Son supuestos típicos especialmente peli-
que el delito de conspiración pertenece al régi- grosos.23 DERECHO
men de excepcionalidad, de tercera velocidad ADMINISTRATIVO
o derecho penal del enemigo y, por ende, la Para Mir Puig, la razón del castigo de los actos
interpretación debe ser lo más restrictiva po- preparatorios es la especial peligrosidad que
sible. Deben utilizarse todas las herramientas encierra la implicación de otras personas en el
que la historia jurídica y la dogmática nos han proyecto criminal.24 Ésta ha de verse, pues, en
dado para controlar los excesos punitivos. Es la peligrosidad objetiva de determinados actos
en circunstancias como estas en las que debe dirigidos a consumar el delito, en la medida en
prevalecer, sin excepción, todos los principios que dicha peligrosidad se manifiesta ya ex ante.25
y garantías pro homine. Joshi Jubert señala: “[l]
a configuración por parte de la doctrina y la ju- Jakobs sostiene, en tanto que la preparación
risprudencia mayoritaria de este delito como de no se limita a los planes de un sujeto singular
peligro abstracto o de mera actividad y de consu- sino que se objetiva mediante el planteamiento
mación anticipada ha sido determinante para no común de varios sujetos, el Derecho positivo la
admitir o hacerlo de forma excepcional (…)”.22 pune en varios casos, sin sujetarse a los límites
que traza para el Derecho Penal el estatus de
IV. NATURALEZA JURÍDICA ciudadano que delinque.26
Este delito, como ya se dijo, tiene una natura- El delito de conspiración tiene naturaleza jurí-
leza excepcional. En consecuencia, en el marco dica de ser una forma de resolución manifiesta
de un Estado Constitucional, no cabe otra que que, dentro de la teoría del delito, pertenece
limitar su interpretación y aplicación. En caso al ámbito de los actos preparatorios —aunque
contrario, se corre el riesgo de punir meras existen algunos autores que prefieren ubicarlo
imaginaciones o pensamientos —cogitationis en un estadio intermedio, entre la fase interna
poenam nemo patitur—; lo que nos llevaría a un y los actos preparatorios propiamente dichos,27
Derecho Penal totalitario o de autor. Solo por algo así como actos pre preparatorios—; y, si-
razones de política criminal se comprende por guiendo el iter criminis, se ubica en una fase an-
qué el legislador castiga conductas preparato- terior a la ejecución, es decir, entre la ideación
rias; a juicio de Jescheck, éstas deben cumplir impune y la tentativa. Ahora bien, esta tipolo-
con dos características: gía delictiva se presenta, exclusivamente, mien-
22. Ujala Joshi Jubert, Los delitos de tráfico ilícito de drogas (Barcelona: Bosch. 1999), 227.
23. Hans Jescheck y Thomas Weidend, Tratado de Derecho Penal, parte general. Trad por Miguel Olmedo Cardenete
(Granada: Comares S.L., 2002), 562 y ss.
24. Mir Puig, Derecho Penal… P.351.
25. Ibid, p. 349.

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26. Vemos que Jakobs nos refiere que la punibilidad de los actos preparatorios no es digna del derecho penal del ciu-
dadano; dejando entrever que esta tipología pertenece al derecho penal del enemigo. Günther Jakobs, Derecho
Penal, parte general. Trad. Cuello Contreras y Serrano González de Murillo (Madrid: Marcial Pons. 1997), 858.
27. Es el caso, por ejemplo, de Fernando Sequeros Sazartonil, El delito de tráfico… p.320 y ss.
tras el delito finalidad o delito por el cual se ha de un delito determinado—. Por lo tanto, una
conspirado no se comete ni en su modalidad vez que los partícipes realizan hechos directos
de tentativa, pues de hacerlo queda absorbido para consumar el plan criminal, ya no cabe cas-
por este último —artículo 16 del Código—. No tigar la conducta a título de conspiración, sino,
es aplicable, por ende, cuando el delito proyec- se debe imponer la sanción establecida para el
tado ya se ejecutó o está en proceso de ejecu- tipo penal especifico, de acuerdo a la etapa de
ción, pues en ese caso la tentativa absorbería la ejecución del delito en que éste se haya desa-
conspiración.28 El Tribunal Supremo Español, en rrollado —a diferencia de los países que siguen
la sentencia N° 144/2018, dijo que la conspira- la tradición del common law, en los que es posi-
ción, caracterizada por la conjunción del con- ble la punibilidad de los dos delitos a su vez—.
cierto previo y la firme resolución, es incompa- Por ejemplo, no cabe que se sancione por el
tible con la iniciación de la ejecución material delito de conspiración para el sicariato —artí-
del delito. Tal infracción desaparece y se disipa culo 108-D— y a su vez se sancione por el deli-
como forma punible sancionable cuando el he- to de sicariato — artículo 108-C—. Se presenta,
cho concertado pasa a vías ulteriores de reali- pues, la figura del concurso aparente de leyes
zación —cualquiera que éstas sean—, ya que que debe ser resuelto mediante el principio de
entonces esas ejecuciones absorben por com- consunción; es decir, que el delito fin consume
pleto los conciertos e ideaciones anteriores al o absorbe al de conspiración.
ser puestas en marcha.
Es un delito de mera actividad y se emplea la
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justi- técnica legislativa del peligro abstracto porque
cia de la República, en el Recurso de Nulidad N° no existe un peligro inminente de lesión a un
921-2012-Amazonas, en el que se había conde- bien jurídico. Precisamente en este punto se
nado en primera y segunda instancia tanto por debate su legitimación, porque nuestro Código
el delito de conspiración para el tráfico ilícito de Penal requiere de la lesión o puesta en peligro
drogas como por el delito de tráfico ilícito de de un bien jurídico. Por otro lado, debemos de-
drogas —una aberración jurídica—, manifestó cir que, en términos legales, la conspiración es
que el delito de conspiración pertenece a la de personas, siendo no relevante la existencia
fase del iter criminis anterior a la ejecución del de una organización de por medio; aunque
delito de tráfico ilícito de drogas; es decir, no es es verdad que una organización delictiva, casi
aplicable la conspiración cuando el delito pro- siempre antes de la comisión de determinado
yectado ya se ejecuta, pues en este caso la ten- delito, cometerá un acto de conspiración como
tativa absorbería la conspiración. Por lo tanto, fase previa.
es un tipo penal subsidiario o residual.
Por otro lado, en la parte subjetiva del delito,
En otras palabras, si los sujetos concertados es un delito doloso por naturaleza; por ende, se
dan inicio a la realización del hecho típico, in- exige que haya prueba en un doble sentido29:
mediatamente debemos entender que los
partícipes han traspasado el ámbito de los ac- a) Que se acredite que en el delito que se
tos preparatorios y, por ende, la conspiración, pretende cometer concurrían todos los
ingresando a la esfera normalmente sanciona- elementos de hecho que se requieran para
ble por el Derecho Penal —esto es, la tentati- esa figura de infracción principal; y,
va, frustración, consumación o agotamiento b) Que se acredite la presencia de los requisi-
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28. Nelly Aurora Castro Olaechea, “Ensayo sobre la conspiración en el Código Penal Peruano”, https://docplayer.
es/43005851-Ensayo-sobre-la-conspiracion-en-el-codigo-penal-peruano.html. En este mismo sentido, Víctor
Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada – Parte Especial, 155.
29. Sentencia del Tribunal Supremo español N° 120/2009.

tos que el tipo penal exige en su definición son solo delitos dependientes, no autónomos,
MISCELÁNEA
de la conspiración, a saber, que dos o más como los tipos de participación respecto del
personas se pongan de acuerdo —“se con- hecho del autor.32
ciertan”— para la ejecución de un delito y
que resuelvan ejecutarlo. Por nuestra parte, somos de la opinión de que
en este tema debemos diferenciar su autono- DERECHO
V. SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE mía desde dos perspectivas: autonomía respec- ADMINISTRATIVO
CONSPIRACIÓN to de la naturaleza jurídica y autonomía respec-
to de su tipificación.
El Tribunal Supremo español, en su sentencia
N° 1129/2002, respecto de la autonomía de la En cuanto a la primera, la autonomía es plena,
conspiración, dijo que se trata de un delito de porque son actos preparatorios punibles: por
características híbridas, pues si bien se le ha ende, como fase dentro del iter criminis es inde-
considerado en muchas ocasiones como deli- pendiente de la ejecución y la consumación.33
to de dinámica propia, no es fácil olvidar que, La conspiración es un delito independiente del
al mismo tiempo y de una forma indefectible, delito fin que se va a perpetrar y dentro del iter
es subsidiario o dependiente de otro que po- criminis tiene una fase propia que el legislador
demos llamar principal, o lo que es lo mismo, tiene por bien castigar como un delito más. Es
podríamos decir que se trata de un delito un delito ejemplo de la tendencia punitiva es-
simplemente "mediato" y no "inmediato"; de tatal, es un adelantamiento de las barreras de
características parecidas, según una parte de punibilidad.
la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una
tentativa de peligro. Por tanto, la independen- En cuanto a la segunda, posee una autonomía
cia tipológica de estos delitos es más aparente relativa, porque no existe el delito de conspira-
que real.30 ción en sí, sino que siempre será conspiración
de o para algo. Son los tipos penales quienes
Polaino-Orts es de la idea que los delitos de sirven como criterios de orientación para deter-
conspiración como provocación son un delito minar conspiración de qué delito es. Por ejem-
de consumación anticipada con plena autono- plo, nuestro Código Penal, en su artículo 108-D,
mía.31 Mir Puig sostiene que la conspiración es, tipifica el delito de conspiración para el sicaria-
en sí misma, un conjunto de delitos distintos to; en el 296, conspiración para el tráfico ilícito
al hecho consumado a que se dirigen; mas, en de drogas; en el 349, conspiración para el delito
cuanto son formas previas de codelincuencia, de rebelión, sedición o motín; etc.
30. Interpretando la legislación penal española, señala: “(…) porque, de un lado, el art. 17.1 nos indica que la conspira-
ción siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que
pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz" ), en este caso
concreto, al tratarse de tráfico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (art. 373)”.
31. Miguel Polaino-Orts, Lo verdadero y lo falso del Derecho penal del enemigo (Lima: Grijley, 2009), 364.
32. Véase Mir Puig, Derecho Penal… p. 351.
33. Como se dijo, los actos preparatorios punibles han sido en ocasiones interpretados como específicas formas de
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"tentativa de participación"; es decir, como inicio de las formas de participación que ya conocemos. De ser así,
debería regir la accesoriedad limitada de la participación, pero no sería posible porque por definición no ha dado
comienzo todavía el tipo. Se exige entonces la accesoriedad sólo hipotéticamente, como afirma Jescheck, si bien
es preferible entender que nos hallamos ante delitos, pero que no son autónomos —postura defendida por Mir
Puig—, en cuanto dependen del delito al que vienen a preparar; y así la pena del delito al que van dirigidos sirve
de punto de referencia para la penalidad de los actos preparatorios.
VI. EL DELITO DE CONSPIRACIÓN EN EL CÓ- los delitos de peligro —sobre todo el peligro
DIGO PENAL DE 1991 concreto— están legitimados en el Derecho Pe-
nal moderno; el concepto de peligrosidad de los
En el Código Penal vigente no encontramos re- actos preparatorios es muy remoto. Habrá que
ferencia alguna en la parte general —como lo advertir que la razón fundamental del castigo
hay en España y en Chile—, acerca de lo que de los actos preparatorios punibles es la especial
debe entenderse por conspiración; pese a que peligrosidad que encierra la implicación de otras
en su parte especial, desde su promulgación personas en el proyecto criminal.
en el año 1991, se ha sancionado conductas
bajo esta nomenclatura: por ejemplo, la cons- VII. MORFOLOGÍA TÍPICA Y TÉCNICA LEGIS-
piración para cometer los delitos de rebelión, LATIVA DEL ARTÍCULO 296 DEL CÓDIGO
sedición o motín —artículo 349—. La tenden- PENAL
cia actual de la legislación penal peruana es de
incorporar la figura de conspiración a nuevos Los cuatro supuestos fácticos que tipifica el ar-
delitos, pero regulándolos en la parte especial tículo en mención son los que se describen a
del Código.34 En efecto, además de la conspi- continuación:

ración para la rebelión, sedición o motín; en el
año 2007 se incorporó el de conspiración para a) El primer párrafo se refiere a la promoción,
el TID —artículo 296—; en 2015 se incorporó a favorecimiento o facilitación del consumo
la Ley 25475 el artículo 6-B, mediante el cual se ilegal de drogas, mediante la fabricación o
añadió el delito de conspiración al terrorismo; tráfico.
también en el año 2015, mediante el artícu- b) El segundo párrafo describe la posesión de
lo 108-D del Código, se configuró el delito de drogas para su tráfico.
conspiración para el sicariato. c) El tercer párrafo hace referencia a la comer-
cialización de materias primas o insumos
Como ya se manifestó anteriormente, la incorpo- destinados a la elaboración y actos afines
ración de estas formas de preparación “autóno- de la droga.
ma” en el ámbito punible se debe a considera- d) El último párrafo contempla la conspira-
ciones político-criminales, antes que a aspectos ción para promover, favorecer o facilitar el
jurídico-dogmáticos; pues si se respetaran estos tráfico de drogas.
últimos, ninguno de los delitos mencionados
resistirían un análisis desde un Derecho Penal Analizando, diremos que el legislador ha utili-
acorde al Estado Constitucional, ya que invade zado diferentes formas de tipificación en los
el fuero previo a la ejecución típica del bien ju- cuatro supuestos. Es así como, en el supuesto
rídico, es decir, se aleja en demasía a la efectiva regulado en el párrafo primero, se presenta la
lesividad objetiva del bien jurídico penal. Si bien técnica jurídica del delito de peligro concreto.35
34. En nuestra opinión, solo es cuestión de tiempo para que se incorpore el delito de conspiración en el rubro de
los delitos cometidos por funcionario públicos, específicamente en los de corrupción de funcionarios. La Corte
Suprema ya dijo que el delito de “colusión simple” es un delito de conspiración; véase Casación N° 542-2017-Lam-
bayeque, emitida el 3 de mayo de 2019.
35. Aunque en opinión de Bramont-Arias Torres y García Cantizano, este supuesto supondría un delito de peligro
abstracto y por ende no admite tentativa. Véase Luis Alberto Bramont-Arias Torres y María del Carmen García
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Cantizano, Manual de Derecho penal, parte especial (Lima: San Marcos, 3° ed., 1997), 526. El autor nacional Frisan-
cho Aparicio no desarrolla una posición clara al respecto, limitándose en señalar que la consumación se configu-
ra cuando el autor coloque en una situación de riesgo al bien jurídico —Cfr. Manuel Frisancho Aparicio, Tráfico
ilícito de drogas y lavado de dinero (Lima: Jurista Editores, 2002), 88 y ss.—. Por otro lado, quien opina que este
supuesto configura un delito de peligro concreto, es el Juez Supremo Prado Saldarriaga. Véase. Víctor Prado
Saldarriaga, Comentarios al Código Penal de 1991 (Lima: Alternativa, 1999), 144.

En cambio, los actos tipificados en el párrafo se- jetivo de combatir eficazmente el TID. A juicio
MISCELÁNEA
gundo están configurados como una conducta de Prado Saldarriaga, la modificación más sig-
de peligro abstracto; y las consideradas en los nificativa que aportó el Decreto Legislativo 982
párrafos tercero y cuarto constituyen la crimi- fue la inclusión del cuarto párrafo39 del artículo
nalización autónoma de formas específicas de 296; y tal decisión del legislador es oportuna y
participación y de actos preparatorios.36 responde a la influencia contemporánea de las DERECHO
estrategias de la política criminal internacional ADMINISTRATIVO
Empero, la redacción actual del artículo 296 contra la delincuencia organizada.40
del Código es una muestra de deficiente téc-
nica legislativa, porque son cuatro tipos de Como ya dijimos anteriormente, la conspiración
conductas delictivas diferentes. Cada una de exige la participación de dos o más personas
ellas posee características propias que aluden que se conciertan para delinquir. En el caso que
a elementos típicos y momentos consuma- nos ocupa, tal conspiración debe dirigirse a la
tivos diferenciables, por lo que su inclusión promoción y/o favorecimiento al comercio ilíci-
en una sola disposición no es técnicamente to de las sustancias prohibidas41; por ende, si la
adecuada. En este mismo sentido opina Ba- concertación delictiva se destina a la comisión
lladares Aparicio, quien menciona que en el de otros hechos punibles, ha de descartarse el
artículo 296 no hay un tipo básico modelo. 37 supuesto in examine.42 La Sala Penal Permanen-
Refiriéndose a la ubicación del último párrafo te de la Corte Suprema, en la sentencia recaída
del artículo 296, Prado Saldarriaga muestra su en el Recurso de Nulidad N° 2350-2009-Ayacu-
desacuerdo señalando que lo objetable radica cho de fecha 18 de marzo de 2010, ha señalado:
en la ubicación sistemática de esta conducta
criminal, pues, en su opinión, este tipo debió “(…) ahora bien, los actos de conspiración im-
ser parte integrante del artículo 317 del Códi- portan una forma de coautoría anticipada, en
go para que su espectro preventivo se irradie cuya virtud dos o más personas se conciertan
sobre toda manifestación de criminalidad. 38 para la ejecución de un delito y resuelven reali-
zarlos –en este caso para promover, favorecer
VIII. ANÁLISIS DEL CUARTO PÁRRAFO DEL AR- o facilitar el tráfico ilícito de drogas-(…)”.
TÍCULO 296 DEL CÓDIGO PENAL
En este mismo tenor, la Segunda Sala de Apela-
Fue en el año 2007 cuando este delito empieza ciones Nacional, en la sentencia del expediente
a formar parte de nuestra legislación con el ob- N° 33-201543, dijo:
36. Víctor Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada – Parte Especial, 137 y ss.
37. Uriel Balladares Aparicio, El delito de tráfico ilícito de drogas (Lima: IDEMSA, 2010), 46 y ss.
38. Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada… p.154.
39. El cuarto párrafo del artículo 296 del Código Penal dice: “El que toma parte en una conspiración de dos o más per-
sonas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa”.
40. Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada… p.154.

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41. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial (Lima: IDEMSA. 2014), 82.
42. Ibíd., 87.
43. Disponible en: https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/11/Exp.-33-2015-19-5001-JR-PE-03-Legis.pe_.

pdf. Acceso el 28 de octubre del 2021.
“La conspiración consiste en declarar puni- con el propósito ventilado en el tipo legal.46 La
bles determinados actos preparatorios; por agrupación debe encontrarse de forma perma-
tanto, incorpora una forma de participación nente y continuada en el tiempo, sin necesidad
intentada en el delito en rigor, coautoría an- de que tome lugar en forma clandestina.47 La
ticipada: la conspiración para promover, fa- razón, según la doctrina, radica en que el Esta-
vorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, do tiene la obligación de combatir y sancionar
que en buena cuenta es un forma anticipa- esta conspiración que facilita el delito de tráfi-
da del acuerdo común necesario para la au- co ilícito de drogas, cuya finalidad es disuadir
toría, que por lo demás pierde su relevancia a los ciudadanos que incurran en este tipo de
específica si los autores pasan a la ejecución conductas por las graves consecuencias que
del delito”. acarrea.48
Se trata, pues, de actos preparatorios crimina- Por otro lado, debemos precisar que la redac-
lizados autónomamente, donde lo esencial y ción del cuarto párrafo del vigente artículo 296,
punible es el intercambio y acuerdo de volunta- al igual que el artículo 34949 —y a diferencia del
des en relación a un proyecto delictivo común: artículo 17 del Código Penal español50 o chile-
la promoción, favorecimiento o facilitación del no—, no cumple en estricto con la definición
tráfico de drogas; por consiguiente, el mero del delito de conspiración en cuanto al número
acto conspirativo es típico y punible.44 Tenemos de personas. Es decir, según el tipo penal, no
una actividad que no admite actos preparato- está totalmente claro si el que toma parte de
rios, dado que hablamos de una “conspiración la conspiración debería hacerlo a un núcleo ya
para delinquir en el TID”, donde el legislador ha constituido de conspiradores de cuando menos
adelantado la esfera de protección a conductas dos personas o ser él quien al integrarse forma
en las que ni siquiera se va a dar inicio a la eta- la dualidad de personas mínimas requeridas
pa ejecutiva de un delito principal tendente a la por la Ley. El tipo penal dice: “[e]l que toma parte
afectación concreta del bien jurídico tutelado.45 de una conspiración de dos o más personas (…)”.
En aplicación de una interpretación garantista
Es decir, en cuanto a la forma de perfeccionarse de la ley y del principio pro homine, debería en-
de este delito, no necesita de un resultado le- tenderse que la ley se refiere en el primer sen-
sivo ni tampoco debe ir aparejado con ciertos tido; es decir, que el nuevo adherente debe ser
elementos objetivos, basta la probanza de la un tercer miembro que se incorpora a un acto
reunión o coordinación de dos o más personas conspirativo ya en proceso de un mínimo de
44. Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada… 155.
45. Luis Fernando Alberto Iberico Castañeda, Manual Auto Instructivo del Curso “Tráfico Ilícito de Drogas” (Lima: Aca-
demia de la Magistratura, 2021), 137. http://repositorio.amag.edu.pe/bitstream/handle/123456789/687/MA-
NUAL%202016.pdf?sequence=4&isAllowed=y
46. Sentencia pronunciada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional en el Expediente N° 33-2015.
47. Raúl Peña Cabrera Freyre, 88.
48. Sentencia pronunciada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional en el Expediente N° 33-2015.
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49. Este error ha sido suplido en la redacción del artículo 108-D, en el que se habla de delito de conspiración, pero no
se hable de un mínimo de agentes. En el mismo sentido, el delito de conspiración para el terrorismo, tipificado
en el artículo 6-B de la Ley 25475.
50. Artículo 17.1, del Código Penal español, señala: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”

dos personas.51 Un problema similar se presen- ya está iniciado en el consumo. La distinción
MISCELÁNEA
taba con la redacción de delito de asociación del tercero ajeno es de suma relevancia, pues
ilícita para delinquir del artículo 317 del Código, permite sostener —en aplicación del principio
antes de su modificación.52 de legalidad— que los actos conspirativos rea-
lizados por una persona o personas para pro-
También, otra precisión que merece hacerse es mover, favorecer o facilitar su propio consumo DERECHO
que, tal como está redactado el tipo penal, la carecen de relevancia penal, esto por carecer ADMINISTRATIVO
conspiración para el TID solo se presenta en las de la finalidad para el tráfico hacia un tercero.
modalidades de promover, favorecer o facilitar
el tráfico de drogas hacia un tercero ajeno. Pra- IX. SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS AGRAVAN-
do Saldarriaga cuestiona que el legislador haya TES DEL ARTÍCULO 297 AL CUARTO PÁ-
tipificado el delito de conspiración solo res- RRAFO DEL ARTÍCULO 296 DEL CÓDIGO
pecto del delito de promoción, favorecimien- PENAL. ¿DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA
to o facilitación del consumo ilegal de drogas EL TID EN SU MODALIDAD AGRAVADA?
contenido en el primer párrafo del artículo 296,
pues dicha criminalización debió comprender En nuestra opinión, la redacción del artículo
también al tercer párrafo del artículo 296 y al ti- 296 carece de una correcta ubicación dogmá-
pificado en el artículo 296-B.53 Sin embargo, de tica-normativa en la tipificación de los cuatro
la redacción vigente, solo cuando se presentan supuestos, pero principalmente en el último. Si
los supuestos del primer párrafo del artículo bien los cuatro párrafos hacen referencia, direc-
296 se presentará el delito de conspiración para ta o indirectamente, al tráfico ilícito de drogas,
el TID; por ende, de presentarse los supuestos la ubicación del cuarto párrafo deviene en el
del segundo y tercero párrafo, éstos serán atípi- mal uso de la técnica legislativa, quizás ampa-
cos, porque el tipo penal utiliza los verbos “pro- rada en el facilismo o en el desconocimiento
mover, favorecer o facilitar” —esta redacción ha de lo que se entiende por el delito de conspi-
sido superada por el Proyecto del Nuevo Códi- ración. Este error ha llevado a la doctrina y a la
go Penal de mayo de 2016 —.54 jurisprudencia a que acríticamente interpreten
al artículo 296 como un tipo base con diferen-
Ahora bien, se promueve el consumo de drogas tes supuestos, cuando en realidad no existe
cuando el tercero ajeno no se ha iniciado; se fa- ningún estudio lógico-dogmático que lo sus-
vorece cuando se permite su expansión; y se tente. A nuestro juicio, si bien el delito de cons-
facilita cuando se proporciona la droga a quien piración se ubica dentro del artículo 296 con la
51. Opinión diferente tiene el fiscal Peña Cabrera Freyre, para quien bastaría la presencia de dos personas conspiran-
tes. Véase Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, Tráfico Ilícito de Drogas y delitos conexos (Lima: Editorial Rodhas, 2° ed.,
2014), 130.
52. El tipo decía: “El que forma parte de una organización de dos o más personas (…)”. Sobre el tema, Véase. Víctor
Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada – Parte Especial, 76 y ss.
53. Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada… p.154. En su opinión, tales ilícitos relativos a suministro y tráfico de
materias primas e insumos, exigen, igualmente, que la penalización de la conspiración para delinquir resulte ser
una necesidad criminológica y criminalistamente relevante.
54. En el Proyecto del Nuevo Código Penal de mayo de 2016, se configura en el artículo 447 el tipo base del delito de
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tráfico ilícito de drogas —el equivalente al artículo 296 del vigente Código Penal—; sin embargo, en el numeral 4,
tipifica el delito de conspiración para todos los supuestos del artículo 447, incluyendo a la posesión de droga —
numeral 2— y la comercialización de insumos o materia prima —numeral 3—. El numeral 4 del artículo 447 del
Proyecto dice: “En las conductas descritas en los párrafos anteriores, el que toma parte en una conspiración de dos o más
personas para el tráfico ilícito de drogas, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años; con sesenta a ciento veinte días multa y con inhabilitación de 4 a 6 años conforme al literal d del artículo 38”.
nomenclatura de promoción o favorecimiento su gravedad, excepcionalmente ha optado por
al tráfico ilícito de drogas, dada su naturaleza sancionar los actos preparatorios debido a su
jurídico-dogmática debe interpretarse como intensidad delictiva; es un adelantamiento de
un delito independiente del artículo 29655; y las barreras de punibilidad. Es una excepción
para facilitar a los operadores jurídicos lo rede la excepción. Esta tipología es una modali-
comendable sería que el legislador haga una dad que el Estado ha adoptado para enfrentar
modificación y lo tipifique en un artículo dis- a la criminalidad y constituye una muestra de
tinto —por ejemplo, configurarlo en el artículo la expansión intensiva del Derecho Penal, dere-
296-D—. Además, somos de la idea de que en cho de tercera velocidad o derecho penal del
la legislación penal peruana no existe el delito enemigo; en tal sentido, no cabe otra alterna-
de conspiración agravada. Entre otras razones, tiva que limitar en todo lo posible su interpre-
esbozaremos las siguientes: tación y aplicación. En el marco de un Estado
Constitucional, si a las normas penales ordina-
1. Principio de excepcionalidad. rias para que tengan legitimidad se le exige pa-
sar por el filtro de una variedad de principios,
Es de aceptación unánime que la presencia social con mayor razón se debe exigir a las normas
del Derecho Penal tiene naturaleza excepcional; extraordinarias que sancionan actos prepara-
es decir, que su injerencia está condicionada a torios. Se reclama que los delitos de abstracto
que las otras formas de control social o discipli- se usen con mayor rigurosidad, pues, si no, se
nas jurídicas no tengan una óptima respuesta corre el riesgo real de limitar indebidamente los
a un determinado hecho social, fundamento derechos fundamentales.57
del principio ultima ratio. Además, la excepcio-
nalidad se expresa en que el Derecho Penal no 2. Autonomía del delito de conspiración.
sancionará cualquier tipo de agresión a un bien,
sino tan solo el ataque más grave, fundamento La autonomía de esta modalidad delictiva ra-
del principio de fragmentariedad. En los dos su- dica en la misma naturaleza jurídico–dogmá-
puestos, se trata de una exigencia de economía tica de los actos preparatorios. Los actos pre-
social, que debe buscar el mayor bien social con paratorios en el iter criminis se ubican una fase
el menor costo. La máxima utilidad posible debe totalmente distinta de los actos consumativos
combinarse con el mínimo sufrimiento.56 o de ejecución. El Estado, con la finalidad de
frenar el futuro acto delictivo, se adelanta y
Ahora, el delito de conspiración es un acto pre- tiene por conveniente elevarlo a la categoría
paratorio, aunque por regla general, dada su rede delito como cualquier otro delito con todos
mota peligrosidad para los bienes jurídicos, los sus elementos constitutivos. En los códigos
actos preparatorios no son punibles. Sin embar- penales el delito de conspiración es un delito
go, el legislador en determinados delitos, dada más. Siguiendo este razonamiento, el delito
55. La problemática es semejante a la que se presenta en el delito de colusión del artículo 384. Por tradición, se en-
tendió que este dispositivo legal tipifica el delito de colusión en su modalidad simple y agravada; sin embargo,
en la reciente Casación N° 542-2017-Lambayeque, emitida el 3 de mayo de 2019, la Corte Suprema ha dicho que
esta clasificación es técnicamente incorrecta, que no existe el delito de colusión ni simple ni agravada; sino que
el primer párrafo del artículo 384, es un delito autónomo que dogmáticamente podría operar como un delito de
conspiración para la colusión. “Técnicamente, entonces, no existe ni una “colusión simple” ni una “colusión agravada” en
el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, sino dos delitos afines, pero notoriamente distintos e in-
dependientes entre sí. En todo caso, la nomenclatura apropiada que debe usarse para designar a ambos hechos punibles
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sería para el primer párrafo de dicha norma la de conspiración colusoria y para el segundo párrafo la de colusión desleal”.
56. Mir Puig, Derecho Penal… p.128.
57. Pablo Cuesta Pastor, Delitos obstáculo. Tensión entre política criminal y la teoría del bien jurídico. (Granada: Coma-
res, 2002), 37 y ss.

de conspiración para el TID es dogmáticamen- 296, padece de una mala técnica legislativa, es
MISCELÁNEA
te diferente del delito de TID, si bien son dos que el artículo 296 es el único dispositivo legal
delitos afines pero notoriamente distintos e que regula el delito de conspiración dentro del
independientes entre sí.58 artículo que a su vez regula el tipo base: esto
no sucede, por ejemplo, con la tipificación del
Siendo así y con la finalidad de facilitar la labor delito de conspiración en otras figuras delicti- DERECHO
de los operadores jurídicos, lo correcto sería que vas como el sicariato, que no se regula dentro ADMINISTRATIVO
nuestro Código tipifique en un dispositivo legal del tipo base —el artículo 108-C—, sino en el
diferente del tipo base al delito de conspiración artículo 108-D; igualmente el delito de conspi-
para el TID, como lo hacen la mayoría de las le- ración para el terrorismo no se configuró den-
gislaciones del modelo continental: Alemania, tro del tipo base, el artículo 2 del Decreto Ley
España, Colombia, Argentina, Chile, etc. El fun- 25475, sino en su artículo 6-B. También el delito
damento radica en que, si los actos preparato- de conspiración en los delitos políticos, no se
rios están muy distantes de la lesión a un bien ju- reguló en el artículo 346 —rebelión—, 347 —
rídico, no pueden estar en el mismo artículo que sedición— o 348 —motín—, sino en el artícu-
regula conductas de un delito en su fase consu- lo 349. Asimismo, si observamos la legislación
mativa. No tienen el mismo grado ni la misma extranjera, por ejemplo, la alemana, española59,
equivalencia. No es lo mismo traficar droga que colombiana o argentina, no encontraremos
concertarse a nivel de los actos preparatorios. que el delito de conspiración forme parte de
la tipificación del tipo penal que configura el
Además, en nuestro sistema penal la conspira- delito base, sino que su tipificación siempre es
ción y el delito fin son excluyentes entre sí. El independiente.
que se presente uno, hace que el otro desa-
parezca. En tal sentido, no será posible que se 4. Principio de lesividad.
condene por ambos en simultáneo, menos aún
que se les aplique las mismas agravantes con la El artículo IV del Título Preliminar del Código
misma intensidad, puesto que, de presentarse prescribe que la pena necesita de la lesión de o
el inicio de la ejecución delictiva, la conspira- puesta en peligro de bienes jurídicos. El bien ju-
ción desaparece. rídico tiene un sentido positivo y negativo res-
pecto de la intervención del Derecho Penal: po-
3. Tipificación comparativa del delito de sitivo en el sentido que le faculta la injerencia
conspiración. del Estado, y negativo porque lo limita; por ello
se afirma que la ponderación entre los derechos
Un argumento más a nuestro favor para soste- estatales de injerencia y los derechos civiles de
ner que el delito de conspiración para el TID, libertad se logra con el auxilio del bien jurídi-
configurado en el cuarto párrafo del artículo co.60 El poder estatal y la libertad civil deben ser
58. En términos similares, véase Víctor Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada… p.155.
59. En el Código Penal de España, por ejemplo, el delito de conspiración para el homicidio se tipifica en el artículo
141, dispositivo distinto de los artículos 138, 139 y 140, en los que se configura el delito de homicidio y variantes;
el delito de conspiración para el delito de lesiones se configura en el artículo 151, dispositivo distinto de los artí-
culos 147, 148 y 150, en los que se tipifica el delito de lesiones. En el mismo sentido, el delito de conspiración para
detenciones ilegales y secuestros en el artículo 168; robo y extorsión, artículo 269; delitos contra la salud pública,
artículo 373; rebelión, artículo 477; delitos contra la corona, artículo 488; asociación ilícita, artículo 519; sedición,
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artículo 548; etcétera.
60. Claus Roxin, “Protección de bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada de la Dogmática jurídico-pe-
nal”, trad. José Antonio Caro John, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencias Penales 5 (2004): 291. Para mayor
información ver su libro: Derecho penal, parte general, Traducción de la segunda edición alemana por Diego-Mi-
guel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesel, (Madrid: Civitas, Tomo I, 2006), 50-79.
llevados a un equilibrio, de modo que garanti- ca”63 en ambos supuestos no tiene la misma in-
ce al individuo tanta protección estatal cuanta tensidad. Sin embargo, si se sigue el criterio de
sea necesaria, así como también tanta libertad aplicar las agravantes del artículo 297 al cuarto
individual como sea posible.61 La doctrina seña- párrafo del artículo 296, se llega a la conclusión
la que este extremo se calcula en función de la de que serían equivalentes; es decir, que existi-
importancia del bien jurídico protegido por la ría equiparación entre la lesión del bien jurídico
norma, así como el grado en que éste resulte salud pública y su puesta en peligro, pese al pe-
lesionado o puesto en peligro62; por ello, este ligro abstracto de los actos preparatorios.
principio está íntimamente relacionado con el
principio de proporcionalidad, dado que cuan- Además, es una contradicción en sí, porque
do más importante sea el bien jurídico y cuanto si el delito de conspiración para el TID se pre-
mayor sea su lesión, mayor será el quantum de senta en su modalidad básica tiene una pena
la pena y viceversa; por lo tanto, la pena de un menor al delito del tipo base del TID; sin em-
delito consumado, de un delito en fase de eje- bargo, apenas se le aplica una agravante del
cución —tentativa— y de los actos preparato- artículo 297, las penas de los dos delitos dejan
rios no puede ser la misma, porque la lesión al de ser diferentes y se convierten en equivalen-
bien jurídico es en diferente nivel. Este criterio tes. En este caso, la pena no está en función
es recogido por nuestro Código, puesto que los del menor o mayor grado de afectación al
delitos de conspiración tienen una pena conmi- bien jurídico, sino en función de si se le aplica
nada menor a la de los delitos-fin consumados. o no una agravante.
En el tema que nos ocupa, siguiendo la lógica 5. Principio de proporcionalidad.

de la lesividad, no cabe afirmar que la lesión al
bien jurídico en su fase consumativa —regu- El artículo VIII del Título Preliminar del Código
lado en los tres primeros párrafos del artículo establece la necesaria vinculación entre acción y
296— tenga la misma intensidad que el peligro represión fundamentada en una lógica sencilla,
generado en la fase de los actos preparatorios que el daño que se produce por la imposición de
—cuarto párrafo del artículo 296—. En conse- una pena no puede ser mayor al daño producido
cuencia, la pena tampoco debería ser la misma. por la infracción; es decir, la pena debe guardar
Por lo tanto, sería ir en contra del principio de una vínculo directamente proporcional con la
lesividad, por ejemplo, si a un sujeto procesa- gravedad del hecho delictivo contemplado en
do por el delito de TID con la agravante de ser la globalidad de sus aspectos; en consecuencia,
miembro de una organización criminal se le im- debe rechazarse el establecimiento de conmina-
ponga una pena de veinticinco años y la misma ciones penales o la imposición de penas que no
pena, a su vez, se pretenda imponer a un cons- conecten los fines del Derecho Penal y el hecho
pirador para el TID que haya actuado en cali- cometido por el delincuente.64 Este principio se
dad de miembro de una organización criminal, expresa en dos aspectos: que la pena sea pro-
dado que la lesión al bien jurídico “salud públi- porcional al delito, y que la medida de la propor-
61. Claus Roxin, “Protección de bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada de la Dogmática jurídico-pe-
nal”, 292
62. Gloria Patricia Lopera Meza, Principio de proporcionalidad y ley penal (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Cons-
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titucionales, 2006), 175 y ss.
63. Si bien se señala que el bien jurídico protegido en el delito de TID es pluriofensivo, nuestra Corte Suprema ha
dicho que el bien jurídico salud pública tiene preeminencia.
64. Jesús María Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo (Barcelona: Bosch, 1999), 260.

cionalidad se establezca en función a la nocivi- Ahora bien, si analizamos el cuarto párrafo del
MISCELÁNEA
dad social del hecho.65 artículo 296, vemos que tiene una pena conmi-
nada de entre cinco a diez años, pero con las
Desde la argumentación jurídica66, que puede agravantes del artículo 297, las penas aumentan
ser aplicada perfectamente al Derecho Penal, de quince a veinticinco años; e incluso, si se tra-
se considera que una norma que restringe dere- tase de un jefe o cabecilla de una organización DERECHO
chos fundamentales debe ser inversamente pro- criminal, la pena se incrementa en el rango de ADMINISTRATIVO
porcional a la satisfacción de otro derecho fun- veinticinco a treintaicinco años. La lógica nos
damental. Cuando más se restrinja un derecho, indica que, si para el delito de tráfico de drogas
mayor debe ser la realización del otro. Siguiendo en su fase consumativa —delito grave— existe
esta lógica, el principio de proporcionalidad, en una pena mínima de quince años, y si se trata-
virtud del cual la intervención del legislador en se de un cabecilla de una organización criminal
derechos fundamentales podrá considerarse vá- la pena mínima es de veinticinco años67; no es
lida, procederá siempre y cuando: proporcional que para un acto menos grave
—acto preparatorio— exista la misma pena. Si-
a) Persiga un fin constitucionalmente legíti- guiendo el test de proporcionalidad, si bien la
mo; aplicación de las agravantes puede ser idónea
b) Constituya un medio idóneo para alcan- —aunque es cuestionable—, no sería necesa-
zarlo; ria, porque bastaría con la pena conminada en
c) Sea necesaria, al no existir otro medio me- el delito de conspiración y, peor aún, no sería
nos lesivo e igualmente apto para alcanzar proporcional, porque la privación de la libertad
la misma finalidad; y, de hasta treinta y cinco años resulta más grave
d) Exista proporcionalidad entre los sacrifi- que el beneficio que se busca obtener, que en
cios y los beneficios que se obtienen con la este caso sería la tranquilidad pública.
medida legislativa.
En el plano comparativo, si analizamos la legisla-
Dicho lo anterior, conviene concluir que la ción penal alemana, vemos que los actos prepara-
aplicación de las agravantes del artículo 297 torios punibles como el delito de traición a la paz
al cuarto párrafo del artículo 296, infringen el —sección 80—, espionaje de secretos de Estado
principio de proporcionalidad, pues: —sección 96.1—, conformación de asociaciones
criminales —sección 129—, conformación de
a) La conspiración es un delito que pune actos asociaciones terroristas —sección 129.A— falsifi-
preparatorios, es de peligro abstracto; sien- cación de moneda —sección 149—, preparación
do así, no tiene el mismo reproche social para el secuestro —sección 234.3—; son actos
que el TID en su fase de consumación; y, punibles, pero siempre en menor proporción que
b) No tienen la misma gravedad. Nuestra ra- el delito en sí. Igualmente con la legislación espa-
zón nos dice en términos de peligrosidad ñola, el delito de conspiración para el homicidio
que no es igual reunirse para acordar tra- —artículo 141—, lesiones —artículo 151—, de-
ficar droga que el hecho mismo de trafi- tenciones ilegales y secuestros —artículo 168—,
carla. En consecuencia, la pena a aplicarse robo y extorsión —artículo 269—, delitos contra
tampoco puede ser igual. la salud pública —artículo 373—, rebelión —ar-
65. Mir Puig, Derecho Penal… p.139.

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66. Nuestro Tribunal Constitucional viene aplicando esta teoría por unanimidad.
67. La Fiscalía, en la mayoría de los casos en los que se presenta el delito de conspiración para el tráfico de drogas,
está acusando con las agravantes (i) que el hecho sea cometido por tres o más personas, (ii) en calidad de miem-
bro de una organización criminal, o (iii) ser jefe de ésta.
tículo 477—, delitos contra la corona —artículo tos criterios se han establecido para los delitos
488—, asociación ilícita —artículo 519—, sedi- consumados.70 Ahora bien, en el artículo 45-A se
ción —artículo 548—, etc.; en aplicación del artí- regula la regla de las agravantes y atenuantes; si
culo 70, son punibles, pero en uno o dos grados estas circunstancias generales no son aplicables a
por debajo del mínimo legal. Similar criterio tiene la tentativa, menos lo será en la fase de los actos
el artículo 471 del Código Penal colombiano, que preparatorios. Asimismo, si las agravantes genera-
sanciona el acuerdo para cometer delito de rebe- les no son aplicables a las fases previas a la con-
lión o sedición, pero la pena es muy por debajo sumación —actos preparatorios, tentativa—, con
de lo establecido en los delitos tipificados en los igual o mayor razón no es posible la aplicación de
artículos 467 y 468. En lógica semejante la legisla- las agravantes de la parte especial.
ción penal argentina.
En base a esta precisión, nuestra Corte Supre-
6. Naturaleza configurativa de las agravantes. ma, para determinar la pena en los delitos en
fase de tentativa, ha propuesto que la pena
Otro argumento muy vinculado a los principios debe disminuirse en un tercio por debajo del
anteriores es que la redacción actual de las agra- mínimo legal y este sería el nuevo mínimo le-
vantes en nuestro Código Penal está pensada o gal.71 El nuevo máximo legal de la pena sería el
configurada para los delitos consumados y no mínimo establecido para el delito consumado y
para los delitos en fases previas. Nuestra Corte en aplicación de circunstancias particulares de-
Suprema, en reiteradas decisiones —Casación terminarse la pena en concreto. Por lo tanto, es
N° 1083-2017-Arequipa, N° 167-2018-Lambaye- antimetodológico y va contra el esquema de la
que, 66-2017-Junín, entre otras— ha señalado teoría del delito que las agravantes de la parte
que generalmente lo que se regula en la parte especial —por regla— pretenda aplicarse a fa-
especial del Código son delitos en su fase con- ses anteriores a la consumación delictiva, por-
sumada.68 En este punto se considera que la que éstas —sean generales o especiales— es-
parte especial del Código regula la sanción de tán configuradas para los delitos consumados.
conductas consumadas, en que se produce la
efectiva lesión al bien jurídico.69 7. Prohibición de la analogía in malam partem.
De allí que lo previsto en dichos dispositivos lega- Mientras que la interpretación es la búsqueda
les deba interpretarse y aplicarse para los delitos de un sentido del texto legal que se halle den-
consumados. Siendo así, no será aplicable a las tro del sentido literal posible, la analogía supo-
fases previas a la consumación. Por ejemplo, en ne la aplicación de la ley penal a un supuesto no
la tentativa, al momento de determinar la pena, comprendido en ninguno de los sentidos posi-
no es posible la aplicación de la regla de los ter- bles de su letra, pero análogo a otros sí com-
cios establecida en el artículo 45-A, porque es- prendidos en el texto legal.72 Es práctica común
68. Casación N° 1083-2017-Arequipa.
69. Casación N° 167-2018-Lambayeque.
70. Casación N° 1083-2017-Arequipa. “Para la determinación judicial de la pena, en casos de tentativa, no son aplicables
las reglas de los tercios previstas en el artículo cuarenta y cinco-A del Código Penal, dado que la redacción y el sentido
ontológico del mencionado artículo denotan una aplicación para casos en los que se determine la sanción en los mar-
ADVOCATUS | 41
cos de la pena legal prevista en la parte especial. Por tanto, no se puede exigir al Tribunal la aplicación de esta regla en
casos de tentativa”. En el mismo sentido en la Casación N° 167-2018-Lambayeque.
71. Casación N° 66-2017-Junín, Recurso de Nulidad 154-2016-Ancash, entre otras.
72. Mir Puig, Derecho Penal… p. 125.

y hasta por costumbre se nos hace pensar que, precisa y clara, consideremos que no deben
MISCELÁNEA
si se indica un tipo base como antecedente, se aplicarse las agravantes, porque de hacerlo se
indicará uno agravado en el consecuente. Este infringe el principio y garantía de prohibición
paradigma funciona en algunos casos donde de analogía in malam partem. En un Estado
se ha hecho un uso correcto de la técnica legis- Constitucional no es legítimo sostener que, si
lativa al momento de tipificar un delito, como en determinados casos se aplica la relación de DERECHO
por ejemplo en el delito de hurto, configurado tipo base a agravado, en los casos en los que ADMINISTRATIVO
en el artículo 180, pues nadie dudaría que es el la descripción típica sea confusa, se aplique
tipo base y que el artículo 186 es el tipo agra- análogamente la misma lógica. En estos tipos
vado de hurto, ya que el mismo tipo expresa- penales debe preferirse el análisis de su natu-
mente lo dice; y de igual manera con el delito raleza jurídico–dogmática a la de su sumillado.
de robo, tipo base, artículo 188 y el artículo 189, Cabe resaltar que nuestra Constitución Política
tipo agravado. en el artículo 139 numeral 9, y el artículo III del
Título Preliminar del Código, prohíben la apli-
La situación cambia totalmente cuando, si- cación de la analogía no solo para calificar el
guiendo la misma lógica —por analogía—, ésta supuesto fáctico delictivo, sino también para
pretenda aplicarse a los tipos penales en los definir la pena, lo que incluye a las agravantes.
que la técnica de tipificación no ha sido debi-
damente utilizada —sino que se ha hecho una 8. Interpretación restrictiva de las leyes que
mescolanza de varios supuestos en el mismo restringen derechos.
dispositivo legal—, pese a que lo que se pre-
tende tipificar no comparta la misma naturale- La Constitución Política, en el artículo 139 nu-
za jurídica. Este caso es el que se presenta en meral 9, prohíbe la aplicación analógica de las
el artículo 296 del CP, supuesto tipo base del normas que restrinjan derechos. En este mismo
delito TID, en el que se describe por un lado sentido, el artículo VII del Título Preliminar del
un delito de tráfico y, por el otro, un delito de Código Procesal Penal señala que las normas
actos preparatorios —delitos autónomos uno que coacten la libertad o derechos afines de-
del otro—; y en el artículo 297, supuesto tipo ben interpretarse restrictivamente. No cabe,
agravado del delito de TID, pero que no señala pues, una interpretación extensiva ni analógica
expresamente a cuál de los supuestos es apli- de aquellas restricciones que se pudieran haber
cable. También ocurre en el delito de sicariato, establecido como límite al ejercicio de un dere-
configurado como tipo base y agravado en el cho, por lo que se exige al intérprete una com-
artículo 108-C, pero en el artículo 108-D se tipi- prensión de esas restricciones en la forma que
fica el delito de conspiración para el sicariato. En más se optimice su ejercicio. Se exige a las leyes
ese contexto, ¿serán aplicables las agravantes que restrinjan el ejercicio de los derechos, ade-
del delito de sicariato al delito de conspiración más de estar constitucionalmente justificadas
para el sicariato? Similar problema se presenta y legalmente configuradas, que deban inter-
con el delito de colusión simple y agravada del pretarse siempre de forma restrictiva, precisa-
artículo 384, empero la Corte Suprema en la Ca- mente por la fuerza expansiva de los derechos
sación N° 542-2017-Lambayeque señaló que el fundamentales. En nuestro caso, las agravantes
artículo 384 del Código no regula el tipo base establecidas en el artículo 297 del Código, dada
ni el agravado del delito de colusión. la ambigüedad por el mal uso de la técnica le-
gislativa, deben ser aplicadas restrictivamente,
En casos como los mencionados, en que la des- por lo que no existe razón para su aplicación al
cripción típica del tipo base y agravado no es cuarto párrafo del artículo 296.
ADVOCATUS | 41
AGRADECIMIENTOS
ADVOCATUS brinda un especial agradecimiento a quienes hicieron
posible la presente edición:
Jorge Danós Ordóñez Antonio Alejandro Vega Bartra

Juan Carlos Morón Urbina Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono
Alberto Cairampoma Arroyo & Herrera
Annie Fetta Pizzorno Familia Moquillaza Robatty
José Antonio Tirado Barrera Familia Olaya
Dante Mendoza Antonioli Familia Eberhart Carpio
Milagros Maraví Sumar Mónica Roxana Rosell Medina
Oscar Fernando Herrera Giurfa† María José García Seminario
Ramón Alberto Huapaya Tapia Fátima Del Rosario Vega Pinedo
Oscar Alejos Guzmán Maria Alessandra Lima Espinoza
Eduardo Quintana Sánchez Alejandro Izquierdo Laca
Enrique Felices Saavedra Mateo Javier Alvarado Maravi
Rodrigo López Villanueva José Alfredo Agreda Pastor
Jorge Pando Vilchez Carlos Andrés Fernández Guevara
Hugo Gómez Apac Alfredo Martín Benavides Castro Mendivil
Mario Huapaya Nava Giovana Carolina Gazzo Capocci
Claudia Arméstar Alzamora Ignacio Gonzalez Caipo
Michael Luyo Castañeda Jorge Francisco Lazo Lema
Eduardo Daniel Jiménez Jiménez Alberto Ernesto Coya Rojas
Gustavo Raúl Ytokazu Minami Judith Antonella Paredes Isaak
Fernando Valdez Pimentel Luis Karim Escobar Cachay
ADVOCATUS
agradece especialmente a María José García Seminario, Mauricio Lavaud
Allen, Mauricio Olaya Enciso, Valeria Pamela Khalilie Saez, Fátima Moquillaza
Robatty, Augusto Bustamante Lozada, Fernando Eberhardt Carpio, Carlos
Vidal Torres, Mariana Gandolfo Llontop, María Alessandra Lima Espinosa,
Fátima Del Rosario Vega Pinedo, Luis Matías Hernández Parra Morzán,
Stéfany Sarit León Grajeda, Sebastian Ignacio Farah Alva, María Paz Neyra
Zenteno, Fernanda Campusano Arsentales, Alisson Antonella Coloma
Vallejos, Gino Alessandro Germana Zavala, Julia Rosa Victoria Elías de Lavalle,
María Fernanda Cusman Calderón, Melani Arteaga Galdo, Valeria Paola Vila
Contreras, Manuel Calderón Ruiz, Mateo Javier Alvarado Maraví, Adriana
Francesca Chavarri Cordano y Camila Fernanda Mendoza Rosell por su valiosa
contribución y por el constante esfuerzo brindado durante el tiempo que
permanecieron como Miembros Activos en nuestra Asociación.

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Revista semestral editada por alumnos de la Facultad

Alberto Cairampoma Arroyo Rodrigo López Villanueva

“Le dernier degré de la perversité est de faire

Revista semestral editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

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Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2002-0350

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MARÍA JOSÉ GARCÍA SEMINARIO y CAMILA MENDOZA ROSELL.................................. 14

JUAN CARLOS MORÓN URBINA y JORGE DANÓS ORDÓÑEZ..................................... 15

ALBERTO CAIRAMPOMA ARROYO y ANNIE FETTA PIZZORNO.................................. 29

JOSÉ ANTONIO TIRADO BARRERA.................................................................................... 47

DANTE MENDOZA ANTONIOLI.......................................................................................... 63

MILAGROS MARAVÍ SUMAR............................................................................................... 71

OSCAR FERNANDO HERRERA GIURFA†............................................................................ 93

RAMÓN HUAPAYA y OSCAR ALEJOS................................................................................ 103

El régimen desequilibrado del incumplimiento en los contratos del Estado

EDUARDO QUINTANA SÁNCHEZ...................................................................................... 117

JORGE PANDO VILCHEZ...................................................................................................... 173

HUGO GÓMEZ APAC............................................................................................................ 185

MARIO HUAPAYA NAVA....................................................................................................... 199

CLAUDIA ARMÉSTAR ALZAMORA..................................................................................... 209

MICHAEL LUYO CASTAÑEDA.............................................................................................. 223

EDUARDO DANIEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ............................................................................. 235

GUSTAVO RAÚL YTOKAZU MINAMI.................................................................................. 251

Defensoría del pueblo, supervisión penitenciaria y reformas durante la COVID-19

FERNANDO VALDEZ PIMENTEL......................................................................................... 271

La presente edición corresponde a los ciclos

Queremos agradecer a ADVOCATUS, y especialmente a las Asambleas Generales y Consejos Di-

María José García Seminario Camila Fernanda Mendoza Rosell

Juan Carlos Morón Urbina

Jorge Danós Ordóñez

A 20 años de la Ley del Procedimiento Administrativo General 15

teral, y la responsabilidad de los funcionarios no la de 1956 y luego se complementó esa norma

16 Juan Carlos Morón Urbina y Jorge Danós Ordóñez

La lógica de la Ley es la siguiente: hay un con- Si un país no tuviera regulado el procedimiento

A 20 años de la Ley del Procedimiento Administrativo General 17

tivo uno puede diferenciar desde el punto de